SELBSTBEURTEILUNGS- BERICHT ZUR INSTITUTIONELLEN AKKREDITIERUNG NACH HFKG 2020 Summary 7 1 Die Universität Luzern 13 1.1 Profil, Zahlen und Fakten, Rahmenbedingungen 13 1.2 Strategische Ziele und neuste Entwicklungen der Universität 15 1.3 Governance, Qualitätssicherung und -Entwicklung 16 2 Der Prozess der Selbstbeurteilung 19 2.1 Steuerungsgruppe 19 2.2 Vorgehen 19 2.2.1 Informationspolitik 19 2.2.2 Der Selbstbeurteilungsbericht 19 2.3 Einbezug der Studierenden 19 2.4 Zusammenarbeit mit AAQ 20 3 Umgang mit den Ergebnissen aus früheren Verfahren – Audit 2013/14 21 3.1 Evaluationsbereich Qualitätssicherungsstrategie 21 3.1.1 Hauptempfehlung 1 21 3.1.2 Hauptempfehlung 2 22 3.1.3 Hauptempfehlung 3 22 3.1.4 Hauptempfehlung 4 24 3.2 Evaluationsbereich Governance 24 3.2.1 Hauptempfehlung 5 24 3.2.2 Hauptempfehlung 6 25 3.3 Evaluationsbereich Lehre 26 3.3.1 Hauptempfehlung 7 26 3.4 Evaluationsbereich Forschung 28 3.4.1 Hauptempfehlung 8 28 4 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Luzern 31 4.1 Das Qualitätssicherungssystem in Lehre und Studium 32 4.1.1 Lehrveranstaltungsevaluationen 32 4.1.2 Evaluation der Leistungskontrollen 33 4.1.3 Studiengangevaluation 34 4.1.4 Absolventinnen- und Absolventenbefragung 35 4.1.5 Expertenurteile 36 4.1.6 Formative Evaluationen und Feedbackgespräche 36 4.1.7 Studienberatung 36 4.1.8 Leistungskennzahlen und weitere Gefässe zur Qualitätssicherung in der Lehre 36 4.1.9 Gremien im Bereich Lehre 37 4.1.10 Didaktische Förderung von Dozierenden 38 4.2 Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung 38 4.2.1 Forschungsinformationssystem FIS 39 4.2.2 Akademischer Bericht 39 4.2.3 Peer Reviews 39 4.2.4 Gremien im Bereich Forschung 39 4.2.5 Anreize und Massnahmen im Bereich Forschung 40 Draft Gesamtbericht 2020 INHALT 4.3 Zentrale Entscheidungsgremien 41 4.3.1 Universitätsrat 41 4.3.2 Universitätsleitung und erweiterte Universitätsleitung 42 4.3.3 Senat 42 4.3.4 Gleichstellungskommission 43 4.4 Ausgewählte Zentren und Stellen 43 4.4.1 Stelle für Qualitätsmanagement 43 4.4.2 International Relations Office IRO 43 4.4.3 Zentrum Lehre 44 4.4.4 Forschungsförderung 45 4.4.5 Fachstelle für Chancengleichheit 45 4.5 Spezifika der Fakultäten 46 4.5.1 Die neusten Reformen der Theologischen Fakultät 46 4.5.2 Die neusten Reformen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät 46 4.5.3 Die neusten Reformen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 46 4.5.4 Die neusten Reformen der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät 47 4.5.5 Die neusten Reformen des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin 47 5 Analyse der Qualitätsstandards für die Institutionelle Akkreditierung 49 5.1 Interne Qualitätssicherungsstrategie 49 5.1.1 Standard 1.1 49 5.1.2 Standard 1.2 50 5.1.3 Standard 1.3 51 5.1.4 Standard 1.4 51 5.2 Governance 52 5.2.1 Standard 2.1 52 5.2.2 Standard 2.2 53 5.2.3 Standard 2.3 55 5.2.4 Standard 2.4 55 5.2.5 Standard 2.5 56 5.3 Lehre, Forschung und Dienstleistungen 57 5.3.1 Standard 3.1 57 5.3.2 Standard 3.2 58 5.3.3 Standard 3.3 60 5.3.4 Standard 3.4 61 5.4 Ressourcen 62 5.4.1 Standard 4.1 62 5.4.2 Standard 4.2 63 5.4.3 Standard 4.3 64 5.5 Interne und externe Kommunikation 66 5.5.1 Standard 5.1 66 5.5.2 Standard 5.2 66 6 Aktionsplan für Weiterentwicklung des Qualitätssicherungssystems 69 7 Autorenschaft des Selbstbeurteilungsberichtes 73 8 Anhang: Verzeichnis der Dokumente 75 9 Abkürzungsverzeichnis 79 Draft Gesamtbericht 2020 INHALT Draft Gesamtbericht 2020 7 SUMMARY Profile of the university The University of Lucerne, with its core competen- cies in the human and social sciences, sees itself as a per- sonal university that cultivates a culture of open doors and short communication paths. It is regionally an- chored in Central Switzerland, with the Canton of Lu- cerne as its sponsor. The canton’s ownership strategy defines the educational policy framework. The University’s quality management system (QM system) takes all areas into account: teaching, research, governance, services, resources and communication. It is anchored in the strategic guiding documents of the University. An organizational characteristic of the Uni- versity is the principle of subsidiarity, from which the special features of the QM system result. Below, the most important specifics of the QM sys- tem are described and the strengths and weaknesses are presented in tabular form. QA system and strategy In operational terms, the University’s Quality Assur- ance (QA) is assigned to the General Secretariat. The Office for Quality Management (QM), is assigned to the General Secretariat and serves as an auxiliary and advi- sory body for the faculties and university management and, if necessary, takes over the operative QA in the ar- eas of teaching, research and services. It provides instru- ments such as guidelines, process descriptions, quality criteria and sample questionnaires that can be used by the faculties. The QA of teaching and continuing education is as- signed to the faculties, which entrust the corresponding (evaluation) commissions with this task. The QA of re- search, on the other hand, is the responsibility of univer- sity management. QA in all areas is achieved through the broad in- volvement of all parties involved in the QA processes and their implementation. The QA instruments provide information bases for making strategic decisions. The QA of the University is anchored in law and is an inte- gral part of the university’s strategy. There is currently potential for development in the establishment of a QA strategy that is valid and accepted throughout the university. This strategy is currently available as a draft. It should include all university activ- ities, (re)define responsibilities, instruments and pro- cesses, formulate success criteria in the form of mini- mum required standards and define the timeframe for achieving the goals. For this purpose, it is planned to convene a Q-strategy group, which should create clear structures, contribute to successful quality development and further promote the quality culture. A particular challenge will be to ensure the accept- ance of the new QA strategy and the related processes by all university stakeholders. The establishment of the Q-strategy group and communication with university stakeholders could thus play a central role in the imple- mentation of the project. At the institution-wide level, the QA system will be placed in a different context, for example through coop- eration with other universities – this opens up a path- ways for improvement: Since 2016, the University has been a founding member of the European Quality Au- dits (EQA), an association of European universities as well as the European University Association (EUA). Within these networks, standards for quality assurance, research support, governance and management, ser- vices and cross-sectional topics have been adopted. These standards will in turn be adopted by the Univer- sity of Lucerne and will be part of the QM handbook. An interim evaluation of the QA system will be done in 2024 by these partner universities by way of an external evaluation. Governance The University Council as the central decision-mak- ing body is the strategic management and supervisory body of the University. The University is linked to its sponsor, the Canton of Lucerne, through various elements. The four-year per- formance agreements (broken down into annual perfor- mance contracts), which are closely linked to the Uni- versity’s strategy, ensure continuous implementation of the strategic goals as well as indirect controlling. With the 2017 reform, the University was able to standardize its management structures. The manage- ment restructuring implemented in 2016 and the in- creased involvement of management personnel led to improvements in the quality of business transactions, an optimization of the basis for decisions and a better mu- tual flow of information. The right of participation of the various university groups is guaranteed at all levels and is formally re- corded (i.e through the representation of all groups in 8 the Senate, professional organizations such as the stu- dent organization SOL, the middle management organ- ization MOL and the administrative-technical organiza- tion ATOL). The Equal Opportunities Commission ensures equal opportunities in the area of appointments. With the projects of the Equal Opportunities Office, the univer- sity has a wide range of measures and mechanisms that promote the establishment of equal opportunities. In connection with the recommendation from the 2013/14 audit, a diversity strategy was launched. The University has taken up various initiatives and measures for socially and ecologically sustainable devel- opment. A legal anchoring in the form of a sustainability strategy is still lacking. Teaching, Research, Services The quality assurance and development of teaching is mainly controlled by the faculties, which have pro- cesses for evaluating courses, examinations and study programmes as well as for developing and monitoring new courses. These processes are circular in nature (a quality control loop), i.e. they include data collection, analysis and interpretation, reporting, design and im- plementation of measures. Due to the self-responsibility of the faculties, the ac- ceptance for QS processes is very high. New units make use of synergies and benefit from the experience of oth- ers – for example, the new Faculty of Economics has taken over and adapted the instruments of the Faculty of Law. Special attention should be paid to the course evalu- ations, which, along with the teaching and examination evaluations, are the most important process in the qual- ity development of teaching. These evaluations have been successively introduced in accordance with the recommendations from the last audit. This multi-stage process includes the surveys of students and graduates, analysis of key figures, critical analysis of study con- cepts, a self-evaluation report and external expert as- sessments. So far, five study programmes have been evaluated using this process, and the evaluation of all study programmes is planned to be completed by 2022. Cross-university QA activities, such as the graduate survey as a further instrument for the QA of study pro- grammes, are managed by QM in close cooperation with the faculties. The high level of satisfaction among graduates and their successful career starts reflect the positive developments in teaching quality at the Univer- sity of Lucerne. The services offered (e.g. library and university sports) are also subject to regular evaluation by QM. The type of cooperation between the units (as providers) and the QM (as an external evaluation office) has proven its worth and has been intensified in recent years. The quality of the study programmes and their com- patibility with European and national regulations are ensured by the processes for approving the study and examination regulations. The university has developed processes for QA in re- search. This part of the QM system is the responsibility of university management with the operative implementa- tion done by the QM. With the online research informa- tion system FIS, which was implemented in recent years, data is evaluated in the form of an Academic Report, thus, an important step in research data monitoring has been taken. However, the implementation process revealed that the data quality is not yet optimal and the clean-up of the system is resource-intensive. In the area of research funding, the incentive system in the form of start-up financing and the establishment of the Graduate Academy are positive developments. Thanks to these activities, quality awareness in the field of research has moved strongly to the forefront in recent years. Resources The processes for the performance agreement and financial resources are well established at the university. The Canton of Lucerne as the responsible body issues an annual performance mandate and links this mandate to the global contribution given to the University. The recruitment of staff is carried out according to a defined process. The quality assurance of the appoint- ment process is based on the regulations and the bot- tom-up process of appeal. In the area of personnel administration, the Univer- sity invests in the promotion of young talent and the ca- reer development of its staff. There are various support mechanisms for administrative staff (further education, cost absorption) as well as for young academics (SpeedUp Sabbaticals, Lucerne Master Class, internal didactic training, teacher coaching). A broad range of services offered by the Equal Opportunities Office, which focuses on the promotion of young female scien- tists, complements the personnel development pro- gramme. However, the annual staff appraisal discussion as a personnel development instrument needs to be op- timized, its potential is unfortunately not used compre- hensively, especially amongst non-professorial teaching staff. The Career Services Centre and the job portal have filled the gap in supporting prospective graduates on their entry into the professional world. Communication The university’s communication channels are con- stantly being optimized to provide up-to-date, target group-oriented and transparent information about its activities and offerings. Draft Gesamtbericht 2020 9 By means of an annual report, the university gives an account of its activities and offers insights into selected projects in research and teaching. The way that QM was presented on the website was revised with the aim of presenting the quality processes and instruments, as well as the range of services in the QM area. One weak point is that the results of the eval- uations are not yet presented on the website. A summary and appealing presentation of the results (e.g. from the graduate surveys) and the measures taken, could in- crease the take-up of the services on offer. A further step was to link the research information system FIS to the university’s website. This makes it pos- sible to easily and integrally access the research services of university members. All stakeholders are reached via various information channels such as the employee newsletter «Uni Inside», the knowledge magazine «cogito», social media posts, information events and the University’s presence at trade fairs and study fairs. A challenge is posed by technological change, with new channels of communication being added all the time, requiring a constant review of the range of services being offered. Strengths Weaknesses The QS Strategy Effective QM system for all areas with the participatory involvement of all groups of people. Lack of a university-wide QM strategy. Successful completion of external quality procedures (OAQ audits). External review by the European Quality Audit network in planning. Governance Good framework conditions for the implementation of QS: anchoring of the objectives and tasks of QS in internal documents (statute, UNI strategy) and external documents (owner strategy) and their control through performance agreements. Respect and appreciation in the cooperation with the sponsor. Use of regional synergies. Clear management structures, broad support for decisions. Established procedure for the recruitment of executive staff. Profound data basis for strategic decisions. Quality of the research data. Use of the results is not optimal in all areas. Culture of participation: involvement of all university groups including students in the implementation of QA processes (representatives in the senate, research, equal opportunity and teaching commissions, established professional organizations). Professorship is only loosely organized. The lack of a legal basis for the professional organization of administrative and technical staff ATOL (in progress). Difficulties in recruiting enough delegates for committees. Projects for social and ecological sustainability. Infrastructure for ecological sustainability. No economic scope for action. No institutional anchoring of sustainability (sustainability strategy). Wide range of mechanisms to promote equal opportunities. Anchored in strategic key documents. Diversity strategy under development. Good administrative structures for implementing internationalisation. No internationalisation strategy. 10 Teaching, Research, Services Measures to safeguard scientific independence and maintain freedom of research and teaching. An independent whistle-blowing unit is still in the planning stage Wide range of evaluations in all areas with the involvement of all stakeholders. Good mechanisms for evaluating teaching, including the involvement of external experts. Informal channels for exchange and feedback. Use of the results in some areas by way of a circular process of quality control and development (plan-do- check-act) could be optimized. Lack of integration of faculty QA processes into a university-wide QA strategy. Lack of a central overview of teaching evaluation indicators and measures. Expansion of the range of courses to include economics and health sciences. Lack of behavioural science and psychology. Monitoring of research data. Data quality in the research information system FIS. Good incentive systems for researchers. Submission of smaller applications complicated – reform of the research commission needed (in progress). Resources Promotion of young academics (Graduate Academy). Internal control system (ICS) in the financial and personnel areas. Established processes for financial resources. The financing of the university is strongly dependent on the number of students and the amount of third-party funded research. Standardized processes for personnel recruitment and development. Staff appraisal discussions are not carried out compre- hensively, especially amongst non-professorial teaching staff. Career services for students. Communication Good vessels for information exchange. Target group-oriented information on all modalities of the study programme. Presentation of the QM department on the website. Clear information about instruments, tasks and assistance led to improved use and acceptance. No results of the evaluations on the website: Presentation of the results and the implemented measures could increase acceptance of the QS system (also with regard to the upcoming development of the QS strategy). Potential of social media in terms of the communication of quality-relevant content not yet fully exploited. Draft Gesamtbericht 2020 11 1.1 Profil, Zahlen und Fakten, Rahmenbedingungen Die Universität Luzern ist die jüngste Universität der Schweiz. Ihre Wurzeln reichen bis ins Jahr 1600 zurück, doch als moderne Hochschule besteht sie erst seit dem Jahr 2000. Zu ihren Kernkompetenzen gehören die Wis- senschaften von Religion, Gesellschaft, Kultur, Recht, Wirtschaft und Gesundheit. Die Universität Luzern besteht aus den vier Fakultä- ten für Theologie1, für Kultur- und Sozialwissenschaften2, für Rechtswissenschaft3, für Wirtschaftswissenschaften4 und dem Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin5. Ein besonderes Merkmal ist ihr Streben nach Vernet- zung: In Forschung, Lehre und Dienstleistungen schafft sie Verbindungen zwischen Konfessionen und Religio- nen, zwischen Zeiten und Kulturen, zwischen Philoso- phie, Politik, Recht und Wirtschaft. Durch ihre späte Gründung und die regionale sowie nationale Einbin- dung ist ihr die Rolle einer kleinen Wissenschaftsinstitu- tion vorgegeben. Sie beansprucht eine führende Position für die tertiäre Bildung in der Zentralschweiz, ist Akteu- rin in den Gebieten «wissenschaftliche Forschung», «Ausbildung» sowie «Weiterbildung», und sie ist ein pro- filierender Faktor im Lebens- und Wirtschaftsraum Zen- tralschweiz sowie auch ein Motor der regionalen Ent- wicklung. Im Herbstsemester 2019 studierten an der Universi- tät Luzern knapp 3’500 Personen, davon fast 2’600 im Bachelor- oder Masterstudium und etwas weniger als 400 Personen waren im Doktoratsstudium eingeschrie- ben. Fast 450 Personen schlossen einen Weiterbildungs- studiengang ab. Im Herbst 2019 waren 576 Personen fest an der Uni- versität angestellt, davon waren 73 Professoren*innen. Der Anteil an Professorinnen lag bei 28 %. Die Zahl der Assistierenden und Forschungsmitarbeitenden betrug 398, 200 Personen waren als Lehrbeauftragte an der Universität tätig. Draft Gesamtbericht 2020 13 1 DIE UNIVERSITÄT LUZERN 1 Theologische Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/ 2 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/ 3 Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/ 4 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/ 5 Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/gwm/ Interfakultär Weiterbildung Gesundheitswissenschaften und Medizin (GWM, neu) Wirtschaftswissenschaften (WF) Rechtswissenschaft (RF) Kultur- und Sozialwissenschaften (KSF) Theologie (TF) HS 14 HS 15 HS 16 HS 17 HS 18 HS 19 10990 (206) 15780 (351) 3009 (191) * Total Studierende ohne/mit Weiterbildung Alle übrigen Zahlen auf dieser Seite ohne Weiterbildung T 3 0 28 /3 4 75 * T 3 0 0 7/ 32 9 8 * T 2 9 4 4 /3 21 0 * T 2 8 39 /3 0 9 9 * T 2 79 0 /3 0 75 * T 2 27 4 /3 0 6 0 * 58 % 4 2% 58 % 4 2% 58 % 4 2% 59 % 4 1% 58 % 4 2% 18 285 1351 1144 261 17 285 1326 1178 269 93 260 191 1265 1021 269 114 266 260 1278 992 300 138 291 314 1272 984 299 154 447 135 378 1276 789 296 57 % 4 3% Studierende der Universität Luzern Abb. 1 Studierendenstatistik 2014 bis 2019 https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/gwm/ 14 6 Gesetz über die universitäre Hochschulbildung: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 7 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 8 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 9 Organisationsreglement des Universitätsrates: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_ Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf 10 Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 11 Verordnung zum Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20161646/index.html 12 Jahresrechnung 2019 der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 Die Trägerschaft der Universität Luzern ist der Kan- ton Luzern. Die rechtlichen Aspekte sind im kantonalen Universitätsgesetz6 geregelt. Als Träger stellt der Kanton der Universität Leistungsaufträge mit einer Laufzeit von vier Jahren7. Ein weiterer exogener Faktor ist die Eigner- strategie des Kantons8, in welcher er die bildungspoliti- schen Rahmenbedingungen festsetzt. Der Universitätsrat ist das Aufsicht- und Strategie- organ der Universität. Der Universitätsrat konstituiert sich selber und der Vorsitz wird zur Zeit vom/von der amtierenden Bildungsdirektor*in eingenommen. Der/ die Rektor*in der Universität ist Mitglied mit beratender Stimme. Neben dem Universitätsgesetz bildet das Orga- nisationsreglement9 des Universitätsrats die rechtliche Basis. Auf nationaler Ebene sind die wichtigsten Rahmen- bedingungen im Hochschulförderungs- und Koordina- tionsgesetz HFKG10 und der entsprechenden Verord- nung11 festgehalten. Es regelt insbesondere die Gewäh- rung von finanziellen Beiträgen des Bundes sowie die Qualitätssicherung und Akkreditierung der tertiären Hochschulen. In der Schweiz gibt es eine institutionelle Akkredi- tierung. Studiengänge müssen grundsätzlich nicht ak- kreditiert werden, weder über den schweizerischen Ak- kreditierungsrat noch über kantonale Behörden. Aus- nahmen sind Studiengänge im medizinischen und theologischen Bereich. Dies trifft für die Universität Lu- zern für den gemeinsamen Medizinmaster zu, welcher im Jahr 2023/2024 akkreditiert werden soll. Die Universität Luzern hatte im Jahr 2019 einen Um- satz von knapp 70 Millionen CHF12. Die Rechnung schloss mit einem Defizit von 222’000.– CHF ab. Das Eigenkapital beträgt 6.34 Millionen CHF. Das Eigenkapital der Universität darf gesetzlich nicht über 10 % des Jahresumsatzes betragen. Eigenkapi- tal über 10 % muss dem Träger abgeliefert werden. Die Universität besitzt keine Immobilien, sondern mietet diese über den Kanton und zahlt entsprechende Marktmieten. Sie kann keine Kredite aufnehmen oder Geldanlagen tätigen. Somit ist die Institution sehr stark abhängig von der jährlich variierenden Finanzierung aus diversen Quellen. Die Universität muss teilweise Entwicklungsschritte ohne staatliche Unterstützung selbstständig finanzieren. So finanzieren sich die Wirt- schaftswissenschaftliche Fakultät und das Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin selber ohne direkten Kantonsbeitrag. Auch die staatlichen Beiträge der Kantone und des Bundes sind variabel und werden nach Leistungskrite- rien wie Studierendenzahlen oder Drittmittelprojekten in der Forschung vergeben. Der Globalbeitrag des Trä- gers macht mit 12.7 Millionen CHF nur gerade 18.5 % des jährlichen Budgets aus. Die finanziellen Rahmenbedingungen sind für die Universität schwierig und behindern Aus- und Weiter- entwicklungsprojekte. Lehrbeauftragte Professuren Assistierende/Forschungsmitarbeitende Administratives und technisches Personal 16000 24000 28000 32000 20000 12000 8000 4000 V o llz ei tä q u iv al en te 17 11075 (206) 16460 (365) 6110 (75) 2968 (185) 19 12040 (224) 19195 (398) 6180 (73) 3139 (200) 18 11320 (212) 16740 (362) 6305 (75) 2793 (178) 53% 47% Die Angaben in den Grafiken sind Vollzeitäquivalente beziehungsweise Verträge. Diese teilen sich per Ende 2019 folgendermassen auf: Festangestellte: 576 Personen, davon Professorinnen / Professoren: 73; Lehrbeauftragte: 200 Personen 16 10990 (206) 15780 (351) 6110 (76) 3009 (191) 32% 68% 69% 31% 28% 72% Mitarbeitende der Universität Luzern Stellenprozente inkl. interfakultäre Stellen (in Klammern: Anzahl Verträge) Abb. 2 Mitarbeitende der Universität 2019 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20161646/index.html https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 Draft Gesamtbericht 2020 15 1.2 Strategische Ziele und neuste Entwicklungen der Universität Die Universität hat sich seit dem letzten Qualitätsau- dit im Jahr 2014 stark weiterentwickelt. Die Fakultät der Wirtschaftswissenschaften wurde im Jahr 2016 gegrün- det und hat den schon vorhandenen Studiengang Politi- sche Ökonomie mit der Betriebswirtschaft ergänzt. Die Gesundheitswissenschaften wurden mit Medizin er- gänzt, aus der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fa- kultät ausgelagert und in ein autonomes Departement Erfolgsrechnung konsolidiert 2019 in CHF in % 2018 in CHF in % Abweichung Erträge aus Lieferungen und Leistungen 11 063 682 16.0 9 800 554 14.9 1 263 128 Beiträge Bund 1 13 406 296 19.4 12 885 082 19.6 521 214 IUV-Beiträge Kantone 2 14 641 101 21.2 14 579 082 22.1 62 019 Beitrag Kanton Luzern 3 19 168 907 27.8 19 001 633 28.8 167 274 Beiträge Dritter 4 10 777 337 15.6 9 619 183 14.6 1 158 154 Ertrag 69 057 323 100.0 65 885 534 100.0 3 171 789 Personalaufwand -49 889 074 72.4 - 47 176 581 73.0 -2 712 494 Personalentschädigung ZHB -2 486 048 3.6 - 2 484 819 3.8 - 1 230 Sachaufwand -16 527 560 24.0 - 14 927 701 23.1 -1 599 860 Betriebsaufwand (ohne Abschreibungen) -68 902 682 100.0 - 64 589 101 100.0 -4 313 582 Betriebsgewinn vor Abschreibungen 154 640 1 296 432 -1 141 793 Abschreibungen auf Sachanlagen - 176 861 48.7 - 43 389 15.9 - 133 473 Abschreibungen auf immateriellen Anlagen - 186 212 51.3 - 230 186 84.1 43 974 Abschreibungen - 363 073 100.0 - 273 575 100.0 - 89 499 Betriebsergebnis - 208 431 1 022 859 -1 231 291 Finanzertrag 1 328 -8.9 706 -6.0 622 Finanzaufwand - 16 235 108.9 - 12 485 106.0 - 3 751 Finanzergebnis - 14 907 100.0 - 11 779 100.0 - 3 129 Zuweisung Fonds 0 0 - 595 116 158.6 595 116 Entnahme Fonds 0 0 219 873 -58.6 - 219 874 Fondsergebnis 0 0 - 375 242 100.0 375 242 Jahresergebnis - 223 339 635 837 - 859 176 Mittelherkunft Universität – Studien-/Examengebühren 6 724 990 9.7 6 177 773 9.3 547 217 – Übrige Einnahmen (Dienstleistungen etc.) 3 490 200 5.1 2 823 695 4.3 666 504 Kanton Luzern – Globalbeitrag 12 774 000 18.5 12 774 000 19.3 0 Bund, Kantone – IUV-Äquivalente 6 381 100 9.2 6 216 300 9.4 164 800 – IUV-Beiträge Kantone 14 641 101 21.2 14 579 082 22.1 62 019 – Grundbeitrag Bund 12 378 686 17.9 12 072 623 18.3 306 063 – Subventions- und Projektbeiträge SBFI 5 1 027 610 1.5 808 275 1.2 219 336 – Forschungsbeiträge SNF 6 5 811 049 8.4 4 473 165 6.8 1 337 884 Stiftungen, Vereine, Private – Universitätsstiftung 1 671 454 2.4 1 308 986 2.0 362 467 – Kirchliche Beiträge 354 450 0.5 408 441 0.6 - 53 991 – Übrige Stiftungen, Vereine, Private 2 317 241 3.4 2 797 843 4.2 - 480 602 Entnahme Fonds 0 0 219 873 0.3 - 219 873 Erträge Hochschulsport 1 486 770 2.2 1 446 055 2.2 40 715 Total Mittelherkunft 69 058 651 100.0 66 106 113 100.0 2 952 538 Beträge gerundet 1 Grundbeiträge gemäss HFKG (Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz) sowie Projektbeiträge des SBFI 2 IUV, Interkantonale Universitätsvereinbarung: regelt die interkantonalen Beiträge inkl. IUV-Äquivalente vom Kanton Luzern 3 Kostenabgeltungspauschale des Kantons Luzern an die Universität 4 Beiträge an Forschung und Projekte des Schweizerischen Nationalfonds, von Stiftungen, kirchlichen und privaten Institutionen 5 SBFI, Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation 6 SNF, Schweizerischer Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung Abb. 3 Erfolgsrechnung und Mittelherkunft 2019 16 überführt (Jahr 2019), welches direkt dem Rektor bzw. der Rektorin unterstellt ist. Im Jahr 2020 startete der Masterstudiengang Medizin, welcher als Joint-Master zusammen mit der Universität Zürich durchgeführt wird. Ziel ist es, das Departement bis ins Jahr 2023 zu einer Fakultät zu erheben. Dazu ist eine Änderung des Universitätsgesetzes13 nötig, welche in Vorbereitung ist. In Abklärung ist auch die Ergänzung des universitären Schwerpunktes auf Geistes- und Sozialwissenschaften mit Verhaltenswissenschaften respektive Psychologie. Die Organisationsformen Institute und Zentren wurden neu ausgerichtet und die Begrifflichkeiten und Führungsstrukturen vereinheitlicht. Dazu wurde ein Rahmenreglement für die Institute und Zentren der Universität Luzern geschaffen (Jahr 2018)14 Zusätzlich ist mit dem An-Institut «Kulturen der Alpen»15 eine wis- senschaftliche Verbindung und Präsenz mit den umlie- genden Kantonen geschaffen worden. Weitere An-Insti- tute mit den Nachbarkantonen sind in Planung, wie bei- spielsweise das Institut für Judikative. Auch die universitäre Weiterbildung wurde neu or- ganisiert. Es wurde eine Weiterbildungsakademie im Jahr 2019 gegründet. Diese Akademie soll die Weiter- bildung koordinieren und die Synergien nutzen. Mit ei- genen Lehr- und Büroräumlichkeiten wurde dieser Schritt auch spatial eingeleitet. Die Förderung des Mittelbaus ist mit der Gründung der Graduate Academy16 im Jahr 2019 zentralistischer und umfassender organisiert. Die Akademie ist die zen- trale Anlaufstelle für den akademischen Nachwuchs und organisiert beispielsweise die non-formale Lehre für diese Zielgruppe oder spricht Grants für For- schungsaufenthalte zu. Die Leitungsstrukturen der Universität wurden zu Beginn des Jahres 2017 reformiert. Die alte Form der Universitätsleitung (2014 – 2017) mit einem/r Rektor*in, einem/r Prorektor*in für Lehre, einem/r Prorektor*in für Forschung, einem/r Akademischen Direktor*in und einem/r Verwaltungsdirektor*in wurde in folgende Struktur17 transformiert: Rektor*in, Generalsekretär*in, Prorektor*in für Lehre, Prorektor*in für Forschung, Prorektor*in für Universitätsentwicklung und Verwal- tungsdirektor*in. Einhergehend mit dieser Reform sind die Neuzuteilung der Senatskommissionen und die Un- terstellung der zentralen Diensteinheiten (z.B. der Stu- diendienste). Der Fokus der Gremien wie Universitäts- leitung und erweiterter Universitätsleitung (vgl. Kap. 4.3.2) haben sich leicht verschoben. Die strategischen Schwerpunkte der Fakultäten sind in der Strategie der Universität Luzern 2019 bis 202218 und den Strategien der Fakultäten aufgelistet. 1.3 Governance, Qualitätssicherung und -Entwicklung Die Führungsstrukturen der Universität sind im Universitätsgesetz19 und -statut20 festgehalten, wo auch ihre Kompetenzen und Aufgaben definiert sind. Der Universitätsrat, der/die Rektor*in, die Universitätslei- tung mit den Prorektor*innen für Forschung, Lehre und Internationales sowie das Prorektorat Universitätsent- wicklung sind die Führungsorgane der Universität. Zu- sätzliche Mitglieder der Universitätsleitung sind der/die Generalsekretär*in, und der/die Verwaltungsdirek- tor*in. Die Sitzungen der Universitätsleitung finden re- gulär alle zwei Wochen statt. Durch die Ergänzung der Universitätsleitung durch die Dekan*innen der Fakultäten und des Departements ist die Zusammensetzung der Erweiterten Universitäts- leitung EUL definiert. Sie trifft sich regelmässig, etwa alle sechs Wochen oder nach Bedarf in einem engeren Rhythmus. Der Senat ist für die akademischen Belange der Uni- versität zuständig und wird durch Vertretungen aller Stände gebildet (vgl. Kap. 4.3.3). Der Universitätsrat «gewährleistet das Controlling sowie die Qualität der Universität und verfasst den pe- riodischen Jahresbericht»21 und ist somit das Aufsichts- gremium der Universität. Die Aufgaben der universitä- ren Qualitätssicherung sind im Statut § 8 festgehalten: 1. Die Universität Luzern sorgt dafür, dass auf allen Stu- fen und in allen Bereichen ihrer Tätigkeit, insbeson- dere in Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung, die Qualität ermittelt, gesichert und verbessert wird. 2. Die Qualitätssicherung orientiert sich an bereichs- spezifischen und international anerkannten Massstä- ben. 3. Sie wird im Rahmen der von den schweizerischen Universitäten dafür entwickelten Instrumenten wahrgenommen. Operativ ist die universitäre Qualitätssicherung dem Generalsekretariat zugeordnet (Universitätsstatut §14a). Die Qualitätssicherung der Lehre und der Weiterbil- dungsangebote ist reglementarisch den Fakultäten auf- erlegt, welche entsprechende (Evaluations-)Kommissio- 13 Universitätsgesetzt, §10: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 14 Rahmenreglement für die Institute und Zentren der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539e 15 An-Institut «Kulturen der Alpen»: https://www.kulturen-der-alpen.ch/forschung 16 Graduate Academy: https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ 17 Organigramm der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf 18 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 19 Universitätsgesetz: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 20 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 21 Universitätsgesetz, §16, Abs.1l: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539e https://www.kulturen-der-alpen.ch/forschung https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 Draft Gesamtbericht 2020 17 nen mit dieser Aufgabe bertraut haben. Die zentrale Stelle für Qualitätsmanagement (QM) unterstützt die Fakultäten mit Fachkompetenz dabei. Dies kann von der Beratung in Bezug auf die Planung des Evaluations- prozesses über die Hilfe bei Konstruktion der Fragebö- gen bis zur vollständigen Durchführung von Evaluatio- nen reichen. Das QM stellt den Fakultäten und dem Departement auch Leitfäden und Prozesse wie beispiels- weise zu Studiengangevaluationen zur Verfügung oder führt diese auf Wunsch der Fakultäten bzw. dem De- partement durch. Bei der periodischen Befragung der Absolventinnen und Absolventen erstellt das QM in Ab- sprache mit den Fakultäten die fakultätsspezifischen Fragebögen und wertet die Daten aus. Die Ergebnisse werden gemeinsam mit den Dekanaten besprochen. Anhand der Ergebnisse entwerfen die Dekanate einen Plan zur qualitativen Verbesserung der Lehre und leiten diesen der Stelle für QM zu. Die Umsetzung wird vom Qualitätsmanagement überwacht (vgl. Kap. 4.1.4). In Bezug auf die Qualitätssicherung der Forschung wurde ein grosser Schritt mit der Einführung eines For- schungsinformationssystems FIS gemacht. Somit wurde ein umfassender Überblick über die aktuelle Forschung an der Universität ermöglicht. Dank dem neuen System verbesserte sich die Datennutzung. Die Analysemög- lichkeiten sind einerseits schneller, andererseits weitge- hend umfassender geworden. Das QM dokumentiert mit dem jährlichen Akademischen Bericht die Leistun- gen der universitären Forschung (vgl. Kap. 4.2.1 und 4.2.2). Die Qualitätssicherung von Dienstleistungen und der universitären Betriebskultur wird über Mitarbeiten- denbefragungen erhoben, welche auch von der zentra- len Stelle für Qualitätsmanagement in Zusammenarbeit einer externen spezialisierten Firma durchgeführt wer- den. Querschnittsbereiche wie Gleichstellung und Chan- cengleichheit oder Internationales sichern die Qualität in ihren Bereichen selbstständig. Das universitäre Qua- litätsmanagement hilft hier wie bei den Fakultäten mit Beratung oder operativer Hilfe. Die Qualitätssicherung in den Fakultäten wird durch die Dekanate organisiert und überwacht. Das Qualitätssicherungssystem der Universität Lu- zern ist im Handbuch zur Qualitätssicherung22 festge- halten. Es orientiert sich an den «Qualitätsstandards des Schweizer Akkreditierungsrates» und den «Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG)»23 der European Univer- sity Association EUA sowie den «Standards der Euro- pean Quality Audits EQA»24 Ins Qualitätssicherungs- system sind selbstverständlich auch die Empfehlungen der bis anhin üblichen nationalen Quality Audits ein- geflossen, welche im Jahr 2016 durch die institutionelle Akkreditierung ersetzt werden. Die Strukturen und organisatorischen Rahmenbe- dingungen für das universitäre Qualitätsmanagement sind adäquat und effizient. Die Absprache zwischen der zentralen Qualitätssicherung und den dezentralen Ak- teuren funktioniert sehr gut und es existieren keine Kompetenzquerelen. Die Qualitätskultur ist hoch, die meisten Mitarbeitenden und Studierenden sind sensibi- lisiert und tragen zur hohen Qualität der Universität bei. Die gewählten Instrumente zur Erfassung der Qualität sind flexibel und von den meisten Universitätsangehöri- gen anerkannt. Werden Qualitätsdefizite erkannt, wer- den Verbesserungsmassnahmen eingeleitet und deren Umsetzung und Wirkung beispielsweise in den Leis- tungsaufträgen kontrolliert. In wenigen Fällen, wie in der oben beschriebenen Qualitätssicherung in der For- schung, funktioniert dies noch nicht optimal. 22 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 23 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 24 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf Draft Gesamtbericht 2020 19 25 Zusammensetzung der Steuerungsgruppe: Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Rektor, Prof. Dr. Robert Vorholt, Dekan Theologische Fakultät, Prof. Dr. Martin Hartmann, Dekan Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät, Prof. Dr. Andreas Eicker, Dekan Rechtswissenschaftliche Fakultät, Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger, Gründungsdekan Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät, Dr. Wolfgang Schatz, Generalsekretär, Dr. Esther Müller, Verwaltungsdirektorin, Prof. Dr. Adrian Loretan, Vertreter Professorenschaft, Prof. Dr. Manuel Oechslin, Vertreter Professorenschaft, Prof. Dr. Jörg Schmid, Vertreter Professorenschaft, Dr. Philipp Alexander Blum, Vertreter wissenschaftliche Mitarbeitende, Dr. Charlotte Sieber, Vertreterin wissenschaftliche Mitarbeitende, Vinzenz Schmutz, Vertreter Studierende, Yael Häller, Vertreterin Studierende, Dave Schläpfer, Vertreter administrativ-technisches Personal, Colette Lenherr, Vertreterin administrativ-technisches Personal, Patrizia Pesenti, Delegierte Universitätsrat. 26 Protokoll Senatssitzung vom 10.12.2018 (Anhang 3) 27 Die erweiterte Universitätsleitung setzt sich zusammen aus der Universitätsleitung, sowie den Fakultäts- und Departementsleitungen 28 Webseite Qualitätsmanagement, Institutionelle Akkreditierung: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditie- rung-2019-2021/#section=c88424 29 UNI INSIDE vom 12.03.2020 (Anhang 4) 2.1 Steuerungsgruppe Im Zusammenhang mit dem Akkreditierungsprozess wurde an der Universität durch den Senat eine Steue- rungsgruppe formiert. Diese besteht aus dem Senat sowie aus einer Delegierten des Universitätsrates und repräsen- tiert somit alle Interessengruppen der Universität25. Diese Zusammenstellung hat sich bereits im Quality Audit 2013/14 bewährt. Die Steuerungsgruppe übernimmt im Rahmen der institutionellen Akkreditierung folgende Aufgaben: Festlegung der Kriterien für die Auswahl der Gutachter*innen, Verabschiedung des Selbstbeurtei- lungsberichtes und die Stellungnahme zum Akkreditie- rungsantrag. Im Weiteren entscheidet sie über den An- trag eines Wiedererwägungsgesuchs und über die Publi- kation des Akkreditierungsberichtes. 2.2 Vorgehen 2.2.1 Informationspolitik Die operative Umsetzung und Koordination der insti- tutionellen Akkreditierung liegt beim Generalsekretär und der ihm zugehörigen Stelle für Qualitätsmanage- ment (QM). Die Vorbereitungen für die institutionelle Akkreditierung begannen im Dezember 2018 mit dem Beschluss des Senats zur Formierung der Steuerungs- gruppe26. Im September 2019 stellte die Universität dem Schweizerischen Akkreditierungsrat (SAR) das Gesuch auf institutionelle Akkreditierung, dieses wurde am 6. Dezember 2019 vom SAR beschlossen. Am 17. Februar 2020 fand die offizielle Eröffnungssitzung zusammen mit der ausgewählten Akkreditierungsagentur AAQ statt, an welcher die Projektverantwortlichen der Agentur, die Universitätsleitung sowie das Qualitätsmanagement an- wesend waren. Am 30. März 2020 wurde die erweiterte Universitätsleitung27 über den Prozess der Akkreditie- rung informiert. Am 31. März informierte im Rahmen des Info-Lunches des Generalsekretariats der Direktor des AAQ, Dr. Christoph Grolimund, über die Ziele und den Ablauf des Verfahrens. Zum Info-Lunch wurden alle Mitarbeitenden sowie Delegierte der Studierendenorga- nisation (SOL) eingeladen. Beide Infoveranstaltungen fanden infolge der Corona-Pandemie online statt. Seit dem FS 2020 werden auf der Webseite der Universität fortlaufend aktualisierte Informationen zur Akkreditie- rung geschaltet28. Zudem wurden und werden die Mitar- beitenden via elektronischem Newsletter «Uni Inside» über Fortschritte im Prozess informiert29. 2.2.2 Der Selbstbeurteilungsbericht Das QM legte die inhaltliche Struktur des Selbstbe- urteilungsberichtes gemäss dem AAQ-Leitfaden zur Ak- kreditierung fest und delegierte Teilberichte an entspre- chende Autor*innen. Dabei wurden sowohl Verantwort- liche ausgewählter Zentren und Stellen miteinbezogen (z.B. International Relations Office, Zentrum Lehre, Stelle für Forschungsförderung, Fachstelle für Chancengleich- heit), wie auch der Rektor, die Universitätsleitung und die Fakultäts- und Departementsmanager*innen. Nach Zu- sammenführen der Teilberichte durch das QM sowie Ver- nehmlassung durch die entsprechende Autorenschaft verabschiedete die Steuerungsgruppe die vorliegende Schlussfassung des Selbstbeurteilungsberichtes. 2.3 Einbezug der Studierenden Die Studierenden wurden von Beginn an in den Pro- zess einbezogen, indem sie in der Steuerungsgruppe vertreten sind (vgl. 2.1). Sie haben somit partizipativ die Kriterien für die Auswahl der Gutachter*innen festge- legt und den Selbstbeurteilungsbericht verabschiedet. Sie werden in dieser Rolle die Stellungnahme zum Ak- kreditierungsantrag verabschieden, über den Antrag eines Wiedererwägungsgesuchs und über die Publika- tion des Akkreditierungsberichtes entscheiden. Die SOL wird zudem selbstständig über die Auswahl der Studie- renden für die Teilnahme an der Vor-Ort-Visite ent- scheiden. 2 DER PROZESS DER SELBSTBEURTEILUNG https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditierung-2019-2021/#section=c88424 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditierung-2019-2021/#section=c88424 20 2.4 Zusammenarbeit mit AAQ Am 17. Februar 2020 fand die bereits erwähnte Er- öffnungssitzung zusammen mit der AAQ statt, an wel- cher Petra Lauk und Dr. Christoph Grolimund von der AAQ, die Universitätsleitung sowie das Qualitätsma- nagement anwesend waren. Drei der anwesenden Perso- nen aus der Universitätsleitung sind gleichzeitig Mit- glieder der Steuerungsgruppe. Es wurden die Grund- züge der institutionellen Akkreditierung vorgestellt und einzelne Prozessschritte der Universität besprochen30. Die Planungssitzung für die Vorvisite und die Vor-Ort- Visite fand am 24. August 2020 statt. Dabei besprach die AAQ mit dem Qualitätsmanagement eingehend die Programme für die Vorvisite und die Vor-Ort-Visite31. Projektverantwortliche seitens AAQ waren während des gesamten Prozesses Petra Lauk und Monika Risse, sei- tens Universität war dies das QM (Dr. Wolfgang Schatz, Generalsekretär, und Christina Lustenberger, wiss. Mit- arbeiterin Qualitätsmanagement). 30 Protokoll Eröffnungssitzung vom 17.02.2020 (Anhang 5) 31 Protokoll Planungssitzung vom 24.08.2020 (Anhang 6) Draft Gesamtbericht 2020 21 32 Expertenbericht Quality Audit 13/14 (Anhang 7) 33 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 34 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät Luzern (Anhang 8) 35 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 36 Leitfaden zur Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevalua- tion_21.09.2018.pdf 37 Leitfäden zur Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 Die Universität Luzern hat seit dem letzten Audit 2013/14 im Bereich Qualitätssicherung und -entwick- lung einiges unternommen und war bestrebt, den Emp- fehlungen nachzukommen. Im Folgenden werden die Hauptempfehlungen aus dem Bericht der Expertengruppe des Audits 2013/14 aufgegriffen und der Umgang der Universität Luzern er- läutert. 3.1 Evaluationsbereich Qualitätssicherungsstrategie 3.1.1 Hauptempfehlung 1 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern die Qualitätssicherungsstrategie weiterzuentwickeln, in dem strategische Aspekte explizit formuliert und in die Qualitätssicherungsstrategie integriert werden. Insbeson- dere das Zusammenspiel zwischen Zentrale (Universitäts- leitung, Verantwortliche für Qualitätssicherung) und De- zentrale (Fakultäten) hinsichtlich Verantwortlich- und Zu- ständigkeiten (process owners) sollte klarer herausgearbeitet werden (Expertenbericht, Seite 8)32. Das Qualitäts-Handbuch33 (QM-Handbuch) der Universität Luzern soll die gesamtuniversitäre QS-Strate- gie formulieren. Seit dem Audit 2013/14 wurde das QM-Handbuch überarbeitet und weiterentwickelt, es wurde jedoch noch nicht finalisiert und noch nicht durch den Senat verabschiedet. Ziel ist, dass die Ergeb- nisse und Empfehlungen bzw. Auflagen aus der anste- henden institutionellen Akkreditierung zugleich in das neue QM-Handbuch integriert werden und in die QS-Strategie einfliessen können. Durch diese Integration der gegenwärtigen Ergebnisse soll auch die Akzeptanz einer neuen QS-Strategie durch die process owners er- höht werden. Die neue Strategie soll u.a. auf klare Ver- antwortlich- und Zuständigkeiten in den Zentralen und Dezentralen abzielen. Im derzeitigen Entwurf des QM-Handbuchs wird die QS-Strategie teilweise festgelegt und das Qualitäts- sicherungssystem beschrieben, indem die Bereiche, Pro- zesse, Instrumente und die Zuständigkeiten zur Siche- rung und zur Entwicklung der Qualität definiert wer- den. Die QS-Strategie setzt sich dabei aus zwei Teilbereichen zusammen: Dem strategischen Rahmen (Leitsätze der QS-Strategie) und dem strategischen Ziel- setzungssystem (Qualitätsziele). Verantwortlichkeiten zur Qualitätszielerreichung werden grösstenteils be- schrieben, müssen jedoch aktualisiert und vervollstän- digt werden. Da das Governance-Modell der Universität stark dezentral orientiert ist, wäre es sinnvoll, wenn er- gänzend zur universitären QS-Strategie auch die einzel- nen Fakultäten sowie das Departement Gesundheitswis- senschaften und Medizin (GWM) über eine formulierte Qualitätsstrategie verfügen, die ihrerseits mit der Ge- samtstrategie sinnvoll verknüpft werden könnte. Einige Elemente sind dabei bereits in bestehenden Reglemen- ten (z.B. Richtlinien zum Evaluationssystem der Theo- logischen Fakultät34, Evaluationsrichtlinie der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät35) vorhanden. Ausstehend ist die Einarbeitung in ein Gesamtkonzept sowie die Er- gänzung um mögliche fehlende Elemente. Einige strategische Aspekte und Verantwortlichkei- ten sind auch in den in den letzten Jahren entstandenen Dokumenten enthalten: dem Leitfaden für Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern, dem Leit- faden für die Durchführung von Lehrveranstaltungs- evaluationen36 und dem Leitfaden für die Durchfüh- rung von Prüfungsevaluationen37. Die Dokumente gel- ten für die Gesamtuniversität und sind ein Schritt dazu, das QS-System im Bereich Lehre zu zentralisieren. Sie sind allerdings nicht verbindlich im Sinne einer Geneh- migung durch den Senat. 3 UMGANG MIT DEN ERGEB - NISSEN AUS FRÜHEREN VERFAHREN – AUDIT 2013/14 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 22 3.1.2 Hauptempfehlung 2 Die Expertengruppe bestärkt die Universität Luzern in der Absicht, ein umfassendes Qualitätssicherungssys- tem zu generieren und empfiehlt eine sukzessive Standar- disierung und Institutionalisierung der vielfältigen infor- mellen und formellen Elemente anzugehen (Expertenbe- richt, Seite 10). Ein konsistentes System, das alle Qualitätssiche- rungsprozesse und Massnahmen in ein umfassendes Modell zusammenfasst, ist in Form des QM-Handbuchs in Erarbeitung, wurde jedoch noch nicht finalisiert bzw. verabschiedet (vgl. Kap. 3.1.1). Im derzeitigen Entwurf sind folgende Prozesse bereits beschrieben: – Der Geltungsbereich des Qualitätsmanagementsys- tems umfasst alle Bereiche (QS-Strategie, Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleitungen, Ressourcen, interne und externe Kommunikation). – Qualitätsplanung und Zielsetzung, Festlegung von Minimalstandards inkl. periodischer Überprüfung (alle 4 Jahre) – Es soll künftig eine Qualitäts-Strategiegruppe for- miert werden, welche die strategischen Ziele für Q-Entwicklung und Q-Sicherung für einen Zeit- raum von vier Jahren und jährlich Qualitätsziele (Schwerpunkte) festlegt, Minimalstandards zur Er- reichung der Ziele definiert, Organe und Personen über Zielsetzungen und Ergebnisse informiert, Ver- antwortung zur Erreichung der Ziele in definiertem Zeitraum übernimmt und für das Controlling der Minimalstandards verantwortlich ist. – Qualitätssicherung wird im neuen QM-Handbuch in Form von konkreten Zielen, Kriterien, Instru- menten zur Messung der Zielerreichung sowie defi- nierten Verantwortlichkeiten für Durchführung und Massnahmen in den Bereichen Lehre, Forschung und gesamtuniversitären Bereichen beschrieben. Geplant ist, dass nach Erhalt des Akkreditierungs- entscheides im Herbst 2021 Erkenntnisse aus dem Ver- fahren (insbesondere in Form des Berichtes der Gutach- tergruppe sowie allfälligen Auflagen durch den SAR) in das neue QM-Handbuch integriert werden und dieses bis Frühjahr 2022 durch den Senat verabschiedet wird. Die Universität Luzern ist seit dem Jahr 2016 Grün- dungsmitglied des European Quality Audits EQA38 (vgl. Kap. 5.3.3), einem Verbund Europäischer Universitäten und der European University Association (EUA)39. Im Rahmen dieses Qualitätsnetzwerkes wurden in Analo- gie zu den ESG40 die Standards für die Qualitätssiche- rung, Forschungsunterstützung und -infrastruktur, Go- vernance und Leitung, für Services und Querschnitts- themen41 verabschiedet. Diese Standards werden von der Universität Luzern übernommen und Teil des QM-Handbuches sein. 3.1.3 Hauptempfehlung 3 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern die Prozessdarstellung für die Studiengangsentwicklung zu präzisieren in dem Sinne, dass aufgezeigt wird, auf Ba- sis welcher (Qualitäts)-Kriterien die Gremien entschei- den, ob ein Studiengang eingerichtet werden soll oder nicht (Expertenbericht, Seite 11). Gemäss dem Universitätsstatut obliegen den Fakul- täten und dem Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin die Erstellung des Studienangebots auf den Stufen Bachelor, Master, Doktorat und universitärer Weiterbildung42. Sie orientieren sich dabei an den Vor- gaben der Strategie der Universität Luzern43 und deren strategischen Entwicklungszielen für die Fakultäten und das Departement Gesundheitswissenschaften und Me- dizin. In der Entwicklung der Studiengänge sind sie frei, bedürfen jedoch der Genehmigung des Senats und Uni- versitätsrats zur Errichtung, Änderung oder Auflösung. Diese universitären Gremien haben eine wichtige Kon- troll- und Qualitätssicherungsfunktion: Sie prüfen die Anträge und weisen sie bei Bedarf zurück, verlangen Nachbesserungen oder beschliessen Änderungen. Dem Senat vorgelagert ist eine Überprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen durch den Generalsekretär. Dieser prüft einerseits die formalen Aspekte, aber auch die Kompatibilität mit der Bologna-Reform. Eine Genehmigung von Studiengängen durch den Träger oder durch eine Akkreditierung ist in der Schweiz nicht nötig. Gemäss den nachfolgenden Ausführungen verlaufen die Studiengangentwicklungen unterschiedlich – dies auch auf dem Hintergrund der voneinander abweichen- den Ausgangslagen – sie sind aber geprägt von den Be- mühungen, qualitativ hochstehende, innovative und markttaugliche Produkte mit einem Alleinstellungs- merkmal zu entwickeln, die zudem für Studierende in- teressant und erfolgversprechend sind. Die Theologische Fakultät zieht bei der Errich- tung von Studiengängen die Expertise und Stellung- nahme der ständigen Lehr- und Prüfungskommission bei44, in der alle Gruppierungen der Fakultät vertreten 38 European Quality Audit: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 39 European University Association: https://eua.eu/ 40 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 41 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf 42 Statut der Universität Luzern, §15, 1b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 43 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 44 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §17: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://eua.eu/ https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 Draft Gesamtbericht 2020 23 sind. Als Beispiel eines Prozessablaufs führt die Fakultät die Errichtung eines englischsprachigen Fernstudiums an. Für die Umsetzung dieses Auftrags des Universitäts- rates wurde eine Machbarkeitsstudie erstellt45. Die Fa- kultätsversammlung leitete daraufhin einen Projektauf- trag46 in die Wege, der das weitere Vorgehen enthielt, die Verortung der Zielsetzungen in der Fakultätsstrategie, den Mehrwert für die Universität und die wichtigsten Meilensteine. Die Fakultät wird einen der drei möglichen Studien- gänge einrichten. Er wird unter Beizug der ständigen Lehr- und Prüfungskommission fertiggestellt und 2021, nach Prüfung durch das Generalsekretariat, der Fakul- tätsversammlung zur Verabschiedung vorgelegt, z.H. Senat und Universitätsrat. Die Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakul- tät prüft seit 2015 neugeplante Studiengänge zunächst anhand eines Kriterienkatalogs47 (Passung ins Profil der Fakultät, Anhaltspunkte für die Nachfrage durch Stu- dierende, Innovativität, vergleichbare Angebote an an- deren Schweizer Universitäten, Kapazitätsfragen und Betreuungsverhältnisse), die in der Fakultätsversamm- lung diskutiert werden. Daraufhin entwerfen die Initi- anten*innen die Studienablaufpläne und Reglemente. Diese werden in Abstimmung mit den Fachstudienbera- tungen und Dekan*innen finalisiert und nach Prüfung durch das Generalsekretariat in der Fakultätsversamm- lung z.H. Senat und Universitätsrat verabschiedet. Zwei Beispiele neu errichteter Studiengänge gemäss diesem Prozess sind untenstehend angeführt48. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät hat auf der Grundlage eines umfassenden Reformprozesses mit ei- ner SWOT-Situationsanalyse (2012), einer Strategiere- traite (2013) und mit definierten Grundsätzen einer Stu- dienreform (Retraite 2015) ein neues Curriculum für das Rechtsstudium entworfen, das den Bedürfnissen der Studierenden und des Arbeitsmarktes besser gerecht wird. Zudem wurden drei interdisziplinäre Masterstu- diengänge in Kombination mit Recht entwickelt. Bei der Ausarbeitung des neuen Curriculums waren alle rele- vanten Akteure – Studierende, Dozierende, Dekanat inkl. Studienberatung – massgeblich beteiligt. Ferner fand ein Austausch statt mit Vertreter*innen aus der Praxis, insbesondere der Anwaltschaft. Bei der Curricu- lumsentwicklung wurde die Gestaltung der Studien- gänge anderer Rechtsfakultäten berücksichtigt. Die Stu- dienreform wurde 2016 beschlossen und auf den Beginn des Studienjahrs 2017/18 hin in Kraft gesetzt. Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät wurde im September 2016 eröffnet. Die Vorbereitungsarbeiten für die neue Fakultät wurden durch den Universitätsrat be- trieben, der selbst starke wirtschaftswissenschaftliche Kompetenz aufweist, unter Einbezug interner und ex- terner Expertise49. Bei der Einrichtung der Studiengänge wurde der Be- obachtung Rechnung getragen, dass an anderen Univer- sitäten häufig eine frühe Spezialisierung erfolgt. Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät verfolgt stattdes- sen das Ziel einer fundierten Grundausbildung unter steter Integration von Betriebswirtschafts- und Volks- wirtschaftslehre, wobei die Wahlfreiheit im Verlauf des Studiums zunimmt. Auch für das Masterstudium blei- ben beide Wirtschaftswissenschaften im Pflichtteil ver- ankert, ergänzt um vier Spezialisierungsmöglichkeiten: – «Gesundheitsökonomie und -management» (strate- gische Ausrichtung basierend auf dem Alleinstel- lungsmerkmal dieser Spezialisierungsmöglichkeit sowie der Bedeutung von Gesundheitsanbietern im Kanton) – «Politische Ökonomie» (Fortsetzung des bereits vor Gründung erfolgreichen Studienangebots) – «Marktorientierte Unternehmensführung» (be- triebswirtschaftliche Ausrichtung mit Fokus auf die KMU- Landschaft der Zentralschweiz) – «Applied Data Science» (inhaltlich im Einklang mit der Strategie der Gesamtuniversität50, bestehende Nachfrage am Markt und Studierendeninteresse) Das Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin wurde im August 2019 gegründet. Studiengang «Joint Medical Master» mit der Univer- sität Zürich (UZH) (ab 2017 im Bachelor an der Univer- sität Zürich, ab 2020 im Master in Luzern): Die Einrich- tung dieses interuniversitären Masterstudiengangs wurde zur Erfüllung der gesundheitspolitischen Priori- täten des Bundes angestossen, die auf weitere Kapazi- tätserhöhung für die humanmedizinischen Studien- plätze und damit Erhöhung der Masterabschlüsse in Humanmedizin in der Schweiz auf etwa 1’350 im Jahr 2024 abzielen. Gestartet wurde der Studiengang im Rah- men des sogenannten «Sonderprogramms Humanme- dizin» vom Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) und koordiniert von «swissuni- versities»51. Die Studiengangentwicklung erfolgte gemeinsam mit der UZH und wurde durch eine interuniversitäre 45 Schlussbericht: Machbarkeitsstudie Master in Theologie in Englisch (Anhang 10) 46 Projektauftrag Master Theologie in Englisch (Anhang 11) 47 Passung ins Profil der Fakultät, Anhaltspunkte für die Nachfrage durch Studierende, Innovativität, vergleichbare Angebote an anderen Schweizer Universitäten, Kapazitätsfragen und Betreuungsverhältnisse 48 Dual Degree Politikwissenschaft mit der Carleton University in Ottawa CAN; Lucerne Master in Computational Social Sciences 49 Konzept für die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern, 2012 (Anhang 12) 50 Universitätsstrategie 2019 – 2022, Abs. 3.4 (Anhang 1) 51 Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI: Sonderprogramm Humanmedizin: https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/ hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html 24 Koordinationskommission UZH und Universität Lu- zern koordiniert. Als Richtlinien dienten die eidgenössi- schen Vorgaben aus dem Medizinalberufegesetz52 und dem Lernzielkatalog PROFILES53. Die Qualitätssiche- rung des gesamten Studiengangs erfolgt über die Eid- genössische Prüfung in Humanmedizin und über die Programmakkreditierung durch die AAQ alle sieben Jahre. Bachelorstudiengang in Health Sciences (ab HS 2021): Die Departementsversammlung konstituierte im Oktober 2019 eine Arbeitsgruppe zur Entwicklung die- ses Studiengangs mit dem Auftrag, ein Kompetenzprofil und darauf aufbauend ein modulares Curriculum und die Reglemente zu entwickeln. Der Masterstudiengang in Health Sciences wird bereits seit 2012 betrieben, da- mals noch an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät. Bei der Erarbeitung des Kompetenzprofils wurden folgende Aspekte berücksichtigt: – die Mindestanforderungen der Dublin Deskripto- ren54 für Bachelorstudiengänge – der Einbezug von Masterabsolvent*innen des MA Health Sciences in die Entwicklung des neuen Bache- lorstudiengangs. Diese Absolvierendenkohorte hatte zwei Jahre zuvor abgeschlossen und konnte neben Hinweisen auf die Lerninhalte und die Qualität auch Aspekte der Aktualität und der Passung des Curricu- lums mit den beruflichen Anforderungen thematisie- ren; gerade auch im Zusammenhang mit der «Em- ployability». – vergleichbare Studienangebote im Bereich Gesund- heitswissenschaften im europäischen Hochschulraum Alle Dokumente wurden in einem mehrstufigen Verfahren von der Departementsversammlung disku- tiert und dann zuhanden des Senats und Universitäts- rats verabschiedet. 3.1.4 Hauptempfehlung 4 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern eine etwas stärkere, wenn auch behutsame Formalisie- rung von Verfahren mit einer transparenten Definition von zugeordneten Verantwortlichkeiten und instruktiven Prozessdarstellungen voranzutreiben (Expertenbericht, Seite 11). Angesichts des stark dezentral orientierten Gover- nance-Modells der Universität Luzern macht eine For- malisierung von Verfahren nicht in allen Bereichen Sinn. Die Formalisierung von Verfahren zur Qualitäts- sicherung ist in vielen für die Universität wichtigen Be- reichen zudem bereits vorhanden. Als Beispiel zu nen- nen sind Berufungen, die über das Berufungsreglement der Universitä55 formalisiert sind. Fachliche und generi- sche Kompetenzen, welche Bewerber*innen mitbringen müssen, sind darin definiert. Neben Professurvertretun- gen gehören auch Assistierende und Studierende der Berufungskommission an, sowie ein*e Chancengleich- heitsdelegierte*r. Ein weiteres Verfahren, das seit 2014 formalisiert ist, ist die Annahme von privaten Drittmit- teln56. In den entsprechenden Richtlinien wird festge- halten, unter welchen Umständen private Drittmittel in Form von Schenkungen, Legaten und Sponsoringbeiträ- gen zur Finanzierung der universitären Aktivitäten an- genommen werden dürfen. Die Freiheit der Lehre und Forschung muss dabei unter allen Umständen sicherge- stellt werden und Personalentscheide müssen in der Autonomie der Universität bleiben. Im Weiteren wird definiert, welche Elemente Drittmittelverträge aufwei- sen müssen und wie die Zuständigkeiten für die Entge- gennahme von privaten Drittmitteln sind. Bestehende Lücken sollen u.a. im neuen QM-Handbuch beschrie- ben werden (vgl. Kap. 3.1.1), beispielsweise Auftrag und Verantwortlichkeiten der Qualitäts-Strategiegruppe. Die nach dem Audit 2013/14 vom QM neu entwickel- ten Leitfäden für die Studiengangs-57, Prüfungs-58 und Lehrveranstaltungsevaluationen59 sind ein Versuch, die betreffenden Prozesse instruktiv darzustellen, die Quali- tätskriterien und die Erhebungsinstrumente zu definie- ren sowie die Verantwortlichkeiten zu regeln. Um dem Subsidiaritätsprinzip gerecht zu werden, bliebt den Fa- kultäten offen, ob sie diese Konzepte nutzen oder auf andere Verfahren zurückgreifen (vgl. dazu Kap. 3.3.1). 3.2 Evaluationsbereich Governance 3.2.1 Hauptempfehlung 5 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Lu- zern, Massnahmen zu prüfen, die die Einflussmöglich- keiten der Universitätsleitung auf das Hochschulgesche- hen steigern. Für die Definition und Verfolgung einer übergeordneten Strategie und Profilbildung, für die Chance auf etwas mehr Steuerung und etwas weniger Evolution, erscheint eine mit allen ausgehandelte, aber in jedem Fall zentral durchzusetzende Definition von minimalen Standards, die universitätsweit und für alle 52 Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html 53 Swiss Medical Weekly: The Profiles document: a modern revision of the objectives of undergraduate medical studies in Switzerland (Anhang 13) 54 Deskriptoren des Framework for Qualifications of the EHEA für Bachelor level: http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Hig- her_Education_Area 55 Berufungsreglement der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d 56 Richtlinien der Universität Luzern für die Annahme von privaten Drittmitteln: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf 57 Leitfaden für Studiengangevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Fi- nal_8.1.2018.pdf 58 Leitfaden für Prüfungsevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 59 Leitfaden für Lehrveranstaltungsevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Higher_Education_Area http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Higher_Education_Area https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 25 Fakultäten und Institute gelten, unabdingbar. (Exper- tenbericht, Seite 12) Die Steigerung der Einflussmöglichkeiten der Uni- versitätsleitung auf das Hochschulgeschehen wurde durch folgende Massnahmen erzielt: – Verbesserte Leitungsorganisation ab März 2017 mit vermehrtem Einbezug der Leitungspersonen (An- passung des Universitätsstatuts60 in den §§12, 12a, 12b, 14, 14a): – die Errichtung von drei neuen Prorektoraten mit fachlichen Unterstellungen – die Errichtung von zwei neuen informellen Gremien zur Unterstützung der Leitungsaufgaben des Rektors (Universitätsleitung) und zur Koordination mit den Fakultäts- und Departementsleitungen (Erweiterte Universitätsleitung, vgl. Kap. 4.3.2) – die Einführung von mehreren Phasen bei der Ent- scheidungsfindung (Universitätsleitung – Erweiterte Universitätsleitung – Senat) führte zu Qualitätsver- besserungen bei den Geschäften, zu einer breiteren Abstützung der Entscheide und zu besserem gegen- seitigem Informationsfluss. Die Definition und Verfolgung einer übergeordne- ten Strategie und Profilbildung erfolgte durch die Ände- rung des Universitätsstatus61 per 01.08.2013 (a) und des Universitätsgesetzes62 per 30.10.2014 (b): – (a) 2013 wurde die Erstellung eines Entwicklungs- plans (=Universitätsstrategie) im Universitätsstatut aufgenommen, welcher der Rektor beim Universitäts- rat z.H. des Regierungsrats beantragt (§12b). Er wird seit 2015 in Form einer vierjährigen Universitätsstra- tegie umgesetzt, die universitätsintern in Zusammen- arbeit mit den Leitungspersonen der Abteilungen er- arbeitet wird. Sie enthält die Strategie und die Profil- bildung der Universität, wird in den universitären Gremien Senat und Universitätsrat beraten und ver- abschiedet und anschliessend dem Regierungsrat zur Kenntnis gebracht. – (b) 2015 wurden, abgestimmt auf die Universitätsstra- tegie63, vierjährige Leistungsvereinbarungen64 zwi- schen dem Regierungsrat und der Universität einge- führt. Sie bestimmen die mittelfristigen Entwick- lungsschwerpunkte und Leistungsziele und halten die geplanten Finanzierungsbeiträge des Kantons fest. Jährliche Leistungsaufträge mit Finanzierungsbe- schluss konkretisieren die mehrjährigen Leistungs- vereinbarungen (§§8 und 28b). – (b) Die Universität Luzern erhält die Möglichkeit von Ei- genkapitalbildung in der Höhe von max. 10 % des Jah- resumsatzes (§28a), um Jahresschwankungen auszuglei- chen und Akzente zu setzen. Die Limite wurde jedoch zu tief angesetzt, und eine Erhöhung ist politisch umstritten. – (b) 2017 führt der Trägerkanton der Universität Lu- zern eine vierjährige Eignerstrategie65 für die Univer- sität Luzern ein, die nach Rücksprache mit dem Uni- versitätsrat erlassen wird (§8). Seit 2018 wurden auf Initiative des Rektors Unterver- einbarungen des Rektorats mit den Leistungserbringern (Prorektorate, Dienste und Fakultäten / Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) eingeführt, welche die einjährigen Leistungsaufträge auf Stufe der Abteilungen konkretisieren. Die periodischen Bericht- erstattungen zu den einjährigen Leistungsvereinbarun- gen (z.H. Senat, Universitätsrat und Regierungsrat) und zu den universitätsinternen Leistungsvereinbarungen (z.H. des Rektorats) dokumentieren die erreichten Ziele. Der Regierungsrat wird jährlich über die Erreichung der Eignerziele informiert, und es finden jährlich Ausspra- chen statt. (Vgl. dazu das Grundlagedokument von Bruno Staffelbach und Marcel Schwerzmann: New Pub- lic Management am Beispiel der Universität Luzern, in: Vereinigung der Schweizerischen Hochschuldozieren- den VSH, Ausgabe Nr. 3/4 – November 2019, S. 20-2566) 3.2.2 Hauptempfehlung 6 Die universitäre Hochschule fördert und evaluiert die Chancengleichheit und die Gleichstellung der Geschlech- ter (Expertenbericht, Seite 13). Auf Grundlage der Empfehlung aus dem Quality Au- dit 2013/14 hat die Fachstelle für Chancengleichheit 2017 eine über den Aktionsplan 2013 – 2016 finanzierte Situa- tionsanalyse zum Thema Diversity erstellen lassen67. Aus- gehend von den darin enthaltenen Resultaten und Emp- fehlungen hat die Universitätsleitung im Dezember 2018 den Auftrag an die Fachstelle für Chancengleichheit er- teilt, eine mit der Strategie der Universität 2019 bis 2022 übereinstimmende Diversity-Strategie zu erarbeiten. Die Stelle der Projektleitung wird durch den Aktionsplan 2017 – 2020 finanziert. Im Mai 2019 hat eine von der Fachstelle koordinierte Arbeitsgruppe (AG) Diversity, mit Vertre- ter*innen von verschiedenen universitären Einheiten und Körperschaften, ihre Arbeit an der Entwicklung der Di- versity-Strategie aufgenommen. Bis Juni 2020 hat sie sich an vier Sitzungen getroffen, an einem durch Hans Ja- blonski moderierten Workshop teilgenommen68 sowie 60 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 61 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 62 Universitätsgesetz: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 63 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 64 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 65 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 66 New Public Management an der Hochschule. Vereinigung der Schweizer Hochschuldozierenden: http://vsh-aeu.ch/download/228/19_VSH_Bulletin_November_WEB.pdf 67 Situationsanalyse zum Thema Diversität an der Universität Luzern, 2018 (Anhang 14) 68 Hand-Out Diversity-Kick-Off Workshop 2019 (Anhang 15) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf http://vsh-aeu.ch/download/228/19_VSH_Bulletin_November_WEB.pdf 26 zahlreiche Konsultationen im Zirkularverfahren durch- geführt. Die AG Diversity hat sich für eine Diversity-Stra- tegie als übergeordnetes Dach entschieden, mit einem ergänzenden Umsetzungsplan, der spezifische Ziele im Bereich Diversität und Inklusion definiert, strategische sowie operative Massnahmen zur Zielerreichung nennt und Zuständigkeiten regelt. Aktueller Stand69: Die Web- seite «Vorhang auf für mehr Diversität»70 wurde im Mai 2020 aufgeschaltet. Die übergeordnete Diversity-Strategie wurde Anfang Juli 2020 von der Universitätsleitung an- genommen71. Im Juni 2020 wurde eine Umfrage unter den Universitätsmitgliedern durchgeführt, welche Hand- lungsbedarf in Sachen Diskriminierung sowie in den ver- schiedenen Diversity-Dimensionen an der Universität Luzern ermitteln soll72. Im Anschluss an die durch ein externes Institut durchgeführte Auswertung werden mit ausgewählten Personen aus den verschiedenen universi- tären Gruppen und Körperschaften schriftliche Befra- gungen durchgeführt und Gespräche geführt, die zur Be- stimmung von konkreten Diversity-Massnahmen führen sollen73. Bis Ende 2020 wird basierend auf der Umfrage und den Gesprächen ein die Diversity-Strategie ergän- zender Umsetzungsplan vorgelegt. 3.3 Evaluationsbereich Lehre 3.3.1 Hauptempfehlung 7 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, die Relevanz und Effektivität der Evaluationen auf den verschiedenen Stufen kritisch zu überprüfen im Hinblick auf die Auswahl der Instrumente, Definition von Zyklen und universitätsweiten Minimalstandards. Neben den Lehrveranstaltungsevaluationen sollten auch Formate für Studiengangs-, Prüfungs- sowie Lehrkörperevaluationen erwogen werden. Dabei sind Erweiterungen im systemati- schen Einbezug externer Expertise, u.a. in Form von in- formed peer reviews von entscheidender Bedeutung (Ex- pertenbericht, Seite 16). Die Stelle für Qualitätsmanagement des Generalse- kretariats hat die Prozesse, Qualitätskriterien und Inst- rumente zu den Studiengangs-, Prüfungs- und Lehrver- anstaltungsevaluationen (inkl. Lehrkörperevaluationen) neu definiert und entsprechende Leitfäden zur Verfü- gung gestellt74. Die Fakultäten können die in den Doku- menten definierten Prozesse und Instrumente nutzen oder ihre eigenen Verfahren anwenden, allerdings sol- len sie die dort festgelegten Qualitätskriterien beachten. Zudem unterstützt und berät die Stelle für Qualitäts- management die Fakultäten und das Departement Ge- sundheitswissenschaften und Medizin bei ihren Quali- tätssicherungs-Aktivitäten, d.h. Planung, Umsetzung und Auswertung. Diese Zusammenarbeit wurde seit dem letzten Audit und dank den neu ausgearbeiteten Leitfäden gestärkt. Bei den Studiengangevaluationen werden zudem standardmässig informed peer reviews einbezogen. Diese umfangreichen, mehrstufigen Evalu- ationen waren bisher sehr bedeutsam für die Abteilun- gen, haben sie doch zu substantiellen Fortschritten ge- führt (z.B. in Form von Studiengangreformen, neuen Studiengängen an der Rechtswissenschaftlichen Fakul- tät). Im Falle der Theologischen Fakultät hat die Evalua- tion des Bachelor Studiengangs Theologie zur Formie- rung dieses Studienangebots im Fernmodus beigetragen sowie zur Planung eines entsprechenden Masterstudien- gangs. An den Studiengangevaluationen nicht beteiligt haben sich die noch in der Start- und Aufbauphase ste- hende Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät (ab 01. September 2016) und das Departement Gesundheits- wissenschaften und Medizin (ab 01. August 2019). Studiengangevaluationen erfolgen auch auf nationa- ler Ebene im Rahmen der vom Bundesamt für Statistik alle zwei Jahre durchgeführten Absolventen*innen-Be- fragung75, wobei sich die Universität Luzern und ihre Abteilungen hier jeweils mit zusätzlichen Fragen beteili- gen (vgl. Kap. 4.1.4). Im Folgenden werden die Mass- nahmen und Prozesse der Fakultäten und des Departe- ments Gesundheitswissenschaften und Medizin be- schrieben: Theologische Fakultät Die Lehrveranstaltungen und Prüfungen werden alle drei Semester umfassend evaluiert, wobei vorgängig die Fakultätsversammlung die Inhalte der Fragebögen beschliesst auf Antrag der ständigen Lehr- und Prü- fungskommission der Fakultät. Die Durchführung und Auswertung erfolgt neu zentral durch die universitäre Stelle für Qualitätsmanagement. Diese Änderung stärkte die Professionalisierung der Evaluationen und erlaubte, die Ergebnisse besser zu vergleichen und zu nutzen. Die Fragebögen sind auf der Homepage der Fa- kultät zugänglich (Ablauf-Organigramm76 und Richtli- nien zum Evaluationssystem77). Nach Abschluss des Evaluationsverfahrens verfasst der hierfür zugezogene externe Experte für Hochschuldidaktik lic. phil Baltha- sar Eugster von der Universität Zürich einen kurzen, zu- 69 Timeline Diversity-Strategie (Anhang 16) 70 Webseite «Vorhang auf für mehr Diversität»: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/diversity/ 71 Entwurf Diversity-Strategie Universität Luzern, 2020 (Anhang 17) 72 Fragebogen zu Diskriminierung und Diversity 2020 (Anhang 18) 73 Diversity-Strategie an der Universität Luzern, Interview- und Konsultationsplan, Stand 17.6.2020 (Anhang 19) 74 Leitfäden zur Durchführung von Studiengangevaluationen, Prüfungsevaluationen und Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ 75 Bundesamt für Statistik, Absolventenstudien Hochschulen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/erhebungen/ashs.html 76 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation der Theologischen Fakultät (Anhang 20) 77 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät (Anhang 8) https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/diversity/ https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/erhebungen/ashs.html Draft Gesamtbericht 2020 27 78 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Stu- diengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 79 Evaluationsbericht Bachelor in Theologie Modus Fernstudium, 2018 (Anhang 21) 80 Evaluation der Studiengänge der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, Grundsätze und Richtlinien (Anhang 22) 81 Selbstevaluationsbericht Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften, 2018 (Anhang 23) 82 Evaluation Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften, Bericht des externen Experten, 2019 (Anhang 24) 83 Evaluation des Studienganges Kulturwissenschaften, Evaluationsbericht der Studiengangleitung 2018 (Anhang 25) 84 Kommentar zum Evaluationsbericht Kulturwissenschaften durch externen Experten 2018 (Anhang 26) 85 Stellungnahme Studiengangleitung zum Kommentar Evaluationsbericht Kulturwissenschaften (Anhang 27) 86 Bestehend aus: Delegierte*r für die Lehre [Vorsitz], Vertretung Professorenschaft, Vertretung Studierende, Vertretung Lehrbeauftragte, Vertretung Assistierende, externe Didaktikexpert*in 87 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) sammenfassenden Bericht zuhanden des Dekans und der ständigen Lehr- und Prüfungskommission. Das Qualitätsmanagement wird zusammenfassend über die- ses Ergebnis informiert. Der externe Experte – sucht bei unbefriedigenden Ergebnissen das Ge- spräch mit der betreffenden dozierenden Person und berät sie in Bezug auf qualitätssichernde Mass- nahmen – kann gegebenenfalls den/die Dekan*in verständigen – berät die Fakultät bei hochschuldidaktischen Fragen und Problemen, insbesondere bei solchen, die bei den Evaluationen sichtbar werden wie auch bezüg- lich Weiterbildungsmöglichkeiten etc. Er ist in en- gem Gespräch mit der Fakultät und berät die stän- dige Lehr- und Prüfungskommission. Die Studiengangevaluationen werden in Zusam- menarbeit mit dem Qualitätsmanagement der Universi- tät und in Absprache mit den anderen Fakultäten durch- geführt. Dazu besteht ein separates, vom Qualitätsma- nagement entwickeltes Konzept78. Der Bachelor in Theologie (Modus Fernstudium)79 sowie der interfakul- täre und interuniversitäre Master Religion-Wirt- schaft-Politik wurden nach diesem Evaluationskonzept erfolgreich evaluiert. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Die Evaluation der Lehrveranstaltungen und Prü- fungen werden im Kap. 4.5.2 beschrieben. Die Studien- gangevaluationen erfolgen nach Grundsätzen und Richtlinien der Fakultät80 und werden seit 2017 durch die ständige Lehr- und Evaluationskommission durch- geführt. Eine neue und positive Entwicklung ist zudem, dass das universitäre QM bei den Studiengangevaluatio- nen nach Bedarf beigezogen wird. Diese Hilfestellung wurde in der Phase der Fragebogenkonzipierung und Q-Kriterienformulierung beansprucht. Bisher wurden die drei grössten Studiengänge der Fakultät evaluiert. Die Evaluationen haben in zwei Fäl- len zu Studiengangsreformen geführt (Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften81,82, und Kultur- wissenschaften83,84,85). Das dritte Evaluationsverfahren (MA Weltgesellschaft und Weltpolitik) ist noch nicht abgeschlossen. Weiterhin wurden die Kooperations-Stu- diengänge «Religion-Wirtschaft-Politik» und «Public Opinion and Survey Methodology» in Eigenregie der Studiengangleitungen evaluiert. Rechtswissenschaftliche Fakultät Das QS-System in Bezug auf Lehre wurde im letzten Audit als ein Beispiel der «good practice» durch die Ex- pert*innen gelobt. So mussten hier nur wenige Anpas- sungen vorgenommen werden. Ausgewählte Lehrveranstaltungen werden einmal pro Semester evaluiert. Die betreffenden Dozierenden besprechen die Ergebnisse mit den Studierenden und nehmen danach Stellung gegenüber der ständigen Lehr- und Evaluationskommission86. Die eingesetzten Evalua- tionsfragebögen werden periodisch geprüft (unter Mit- hilfe von lic. phil Balthasar Eugster von der Universität Zürich, externes Expertenmitglied). Die Lehr-Evaluati- onsrichtlinie der Fakultät aus dem Jahr 201087 wurde überarbeitet und mit neuen Elementen ergänzt (Bericht- erstattung der Kommission an die Fakultätsversamm- lung, Datenschutz-Grundsätze, etc.), die neuen Richtli- nien sind per 21. September 2020 in Kraft getreten. Sofern eine Lehrveranstaltung evaluiert wird, wird im Regelfall auch die dazugehörige mündliche oder schriftliche Prüfung mit dem gleichen Vorgehen wie bei den Lehrveranstaltungen evaluiert. Seit 2018 erfolgen die Evaluationen auch digital, wodurch sich auch dieje- nigen Studierenden beteiligen konnten, die zum Zeit- punkt der Evaluation nicht im Vorlesungssaal anwesend waren. Mit dieser Massnahme konnten der Rücklauf und die Aussagekraft der Evaluation verbessert werden. Zu den Studiengangevaluationen vgl. Kap. 3.1.3. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Die Fakultät existierte zum Zeitpunkt des letzten Audits 2013/14 noch nicht. Sie kann jedoch von Erfah- rungen der anderen Fakultäten profitieren und sie beim Aufbau ihrer QS in der Lehre berücksichtigen. Die Fakultät hat aufgrund ihrer Grösse (sieben Pro- fessuren) keine eigene Lehr-/Evaluationskommission, sondern behandelt diese Themen in den Fakultätsver- sammlungen. Die Mitglieder haben Einblick in die er- folgten Lehrevaluationen (alle Lehrveranstaltungen des ersten Bachelor-Zyklus, anschliessend alle zwei Jahre Pflichtveranstaltungen und wiederkehrende Lehrveran- staltungen), und entscheiden über allfälligen Verände- rungsbedarf. Der Dekan sichtet Auffälligkeiten der Eva- luationen und bespricht sie mit den betroffenen Perso- https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 28 nen. Der Fokus lag bislang auf der Vollevaluation der Lehrveranstaltungen, auf eine zusätzliche Evaluation der Prüfungen wurde verzichtet. Eine erstmalige umfas- sende Studiengangevaluation wird nach einer Festigung der Programme und einem vollständigen Durchlauf des gesamten Zyklus als sinnvoll erachtet. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Die Lehrveranstaltungen werden vom Studienzent- rum mittels standardisierter Fragebögen evaluiert und ausgewertet. Beim Joint Medical Master werden die Fra- gebögen und Evaluationen in enger Abstimmung mit der Universität Zürich erstellt88. Im Master Health Sciences werden die Lehrveranstaltungen jedes Semes- ter mittels standardisierter Fragebögen systematisch on- line erhoben und ausgewertet. Im Anschluss werden die Ergebnisse an alle Dozierenden und die Studiengangs- leitung weitergeleitet. Während des Semesters werden mit Studierenden beider Studiengänge regelmässig rele- vante und dringende Aspekte rund um die Lehrveran- staltungen, Prüfungen und Organisation des Studien- gangs besprochen und bei Bedarf Massnahmen getrof- fen. Am Ende jedes Semesters werden zusätzlich Gespräche organisiert: – Im Joint Medical Master Studium in Form von so- genannten Fokusgruppen mit Vertreter*innen aller Studienjahre, um eine umfassende und zu den Fra- gebögen ergänzende Rückmeldung der Studieren- den zu erhalten und die Ausbildung sowie den Lehr- körper stetig zu verbessern. – Im Master Health Sciences erfolgt dies über die Liai- son-Studierendentreffen, welche zweimal im Jahr stattfinden. Dieser direkte Austausch hat sich sehr bewährt, besonders im Bereich der Lehre und Orga- nisation. Viele Anregungen der Studierenden konn- ten bereits erfolgreich implementiert werden. Die Leistungskontrollen bzw. Prüfungen werden im Joint Medical Master durch die Universität Zürich kon- zipiert, durchgeführt und evaluiert. Die Lehrenden der Universität Luzern können sich an der Konzeption der Prüfungen durch das Erstellen von Prüfungsfragen be- teiligen. In Zukunft möchte das Departement hier verstärkt auch bei den Evaluationen der Prüfungen mitwirken. Die eidgenössische Prüfung in Humanmedizin wird laufend durch das Bundesamt für Gesundheit in Zu- sammenarbeit mit allen medizinischen Fakultäten eva- luiert und verbessert. Prüfungen im Master Health Sciences wurden bisher nicht mittels Fragebogen evalu- iert, sondern im Austausch mit den Liaisonstudieren- den. Das von ihnen bzw. ihrer Kohorte erhaltene Feed- back ist ein dankbares Mittel, um Veränderungen in der Prüfungsgestaltung mit den Dozierenden anzuregen. Sofern eine bestimmte Prüfung von beiden Kohorten bemängelt wird, werden Massnahmen in Form eines Gesprächs zwischen Studiengangleitung und dem/der entsprechenden Dozierenden nach Möglichkeit in der nächsten Prüfung umgesetzt. Eine systematische Evalu- ation der digitalen Prüfungen in der aktuellen von der Pandemie geprägten Situation 2020 ist essentiell für die weitere Planung. Die Evaluation bei beiden Kohorten in Medizin- und Gesundheitswissenschaften ist geplant und soll mittels Fragebögen umgesetzt werden. Für den Studiengang Joint Master Medizin besteht aufgrund des eidgenössischen Abschlussdiploms eine Akkreditierungspflicht für den Studiengang Humanme- dizin. Dabei muss der Ausbildungsstudiengang sowohl die Kriterien des Hochschulförderungs- und -koordina- tionsgesetzes89 als auch die des Medizinalberufegeset- zes90 erfüllen. Die Schweizerische Agentur für Akkredi- tierung und Qualitätssicherung AAQ führt die Akkredi- tierung und Qualitätsüberprüfung durch. Die nächste Akkreditierung für den Joint Master Medizin ist 2023 geplant. Für den Masterstudiengang Health Sciences ist eine erste Studiengangevaluation zum Ende des Früh- jahrssemesters 2021 geplant, nach einem ersten vollstän- digen curricularen Durchgang des Studiengangs. 3.4 Evaluationsbereich Forschung 3.4.1 Hauptempfehlung 8 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, Bemühungen einer Strategieentwicklung und Profilbil- dung zu verstärken. Eine Erhöhung der Mittel der Grund- finanzierung erachtet die Gutachtergruppe in diesem Zu- sammenhang als zentral (Expertenbericht, Seite 18). In Bezug auf die Strategieentwicklung in der For- schung wurde Folgendes umgesetzt: – Aufwertung des Prorektorats Forschung per 1. März 2017: Der/die Prorektor*in Forschung ist Mitglied der Universitätsleitung. Dem Prorektorat Forschung sind vier Dossiers direkt unterstellt: die universitäre Forschungskommission, die Stelle für Forschungs- förderung, die Graduiertenakademie und die uni- versitären Forschungsschwerpunkte – Miteinbezug von Peers in die Evaluation bestehen- der und geplanter Organisationseinheiten, z.B. Prof. Dr. Hans Weder, ehem. Rektor der Universität Zü- rich, für die Weiterentwicklung der Theologischen Fakultät in Lehre und Forschung, sowie die Direk- tion Universitäre Medizin an der Universität Zürich 88 Kooperationsvereinbarung Universität Zürich und Universität Luzern, 2017 (Anhang 28) 89 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 90 Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html Draft Gesamtbericht 2020 29 91 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 92 Forschungsinformationssystem FIS der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/forschungsinformationssystem-fis/ 93 Webseite «Forschung» Universität Luzern: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/ 94 Jahresberichte der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/jahresbericht/ 95 Leitbild der Universität Luzern, 2018: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 96 Universitätsstrategie 2019-2022 (Anhang 1) für den Aufbau des Medical Masterstudiengangs an der Universität Luzern. Die Profilbildung in der Forschung wird verstärkt durch: – Die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses für universitäre und ausseruniversitäre Laufbahnen mit der Eröffnung der Graduate Academy im Herbst- semester 2019 (eines der strategischen Entwicklungs- ziele der Universität für die Jahre 2019 – 2022)91 – Die Unterstützung der Forschung durch das Prorek- torat Forschung, die ständige universitäre For- schungskommission, die ständige SNF-Forschungs- kommission und die Stelle für Forschungsförderung – Die Forschungs-Kooperationen mit anderen univer- sitären Institutionen (derzeit mit dem European Uni- versity Institute in Florenz und mit der Università della Svizzera Italiana) – Die Sichtbarmachung der erbrachten Forschungsleis- tungen (via Forschungsinformationssystem92, Web- seite «Forschung»93 und ausführlichen Berichterstat- tungen in den Jahresberichten94 der Universität). Das Profil der Universität Luzern als humanwissen- schaftliche Universität wird im universitären Leitbild95 und der Universitätsstrategie96 verschärft. So wie z.B. die ETH Zürich eine Fachuniversität für Naturwissenschaft und Technik ist, so ist die Universität Luzern eine Fach- universität, die sich fokussiert auf Menschen und ihre Institutionen, wie sie glauben und hoffen, denken und reden, regeln und kooperieren, entscheiden und han- deln, gesundwerden und gesundbleiben. Als humanwis- senschaftliche Universität ist die Universität Luzern in dieser Konfiguration allerdings noch «psychologisch blind». Es bestehen deshalb Planungen, das humanwis- senschaftliche Spektrum mit Verhaltenswissenschaften abzurunden. Grundfinanzierung und Forschung Die Universität war nach der Startphase in den letz- ten Jahren bei weiteren Ausbauschritten auf Drittmittel angewiesen und erhielt keine finanzielle Unterstützung durch den Trägerkanton (z.B. Errichtung und Ausbau der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und des De- partements Gesundheitswissenschaften und Medizin). Eine Erhöhung des Trägerbeitrags ist zudem politisch umstritten. Neben der Universität sind auch die anderen Luzerner Hochschulen (die Pädagogische Hochschule Luzern und die Hochschule Luzern) knapp finanziert und verfügen über keine finanziellen Reserven. In den letzten Jahren gelang es, die Drittmittelein- werbungen ständig zu erhöhen. Sie betrugen 2019 15.6 % des Jahresaufwands (10’777’337 CHF). Mit der Reorgani- sation des Fundraisings per 1. Dezember 2020 strebt die Universität eine weitere Erhöhung des Anteils der Dritt- mittel an. Schwerpunkt der Arbeiten des Fundraisers wird die Finanzierung von Professuren sein, wodurch die Forschung weiter gestärkt wird. Der Fundraiser ist dem Rektor direkt unterstellt und wird die Universitäts- leitung beraten. In der Forschung hat sich die bisherige Anreizstrate- gie zur Einwerbung von Drittmitteln durch Professuren bewährt (Lehrentlastungen, Sabbaticals, Fördermittel und Anschubfinanzierungen durch die universitäre For- schungskommission). Die Drittmitteleinwerbungen tra- gen auch bei zur Erhöhung der jährlichen Bundesbei- träge an die Universität. https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/forschungsinformationssystem-fis/ https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/ https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/jahresbericht/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf Draft Gesamtbericht 2020 31 Draft Gesamtbericht 2020 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Lu- zern umfasst die Qualitätssicherung und -entwicklung in allen Aktivitätsbereichen der Universität: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation. Es ist in den strategischen Leitdokumenten der Universi- tät97, 98, 99, 100 aufgeführt und in detaillierter Form im QM-Handbuch101 beschrieben. Die operative Durchfüh- rung von gesamtuniversitären Qualitätssicherungs- massnahmen obliegt dem Generalsekretariat, für die operative Umsetzung ist die wissenschaftliche Mitarbei- terin Qualitätsmanagement zuständig. Das QM-Handbuch legt die QS-Strategie fest und be- schreibt das Qualitätsmanagementsystem (QM-System), indem es die Bereiche, Prozesse, Instrumente und Zu- ständigkeiten zur Sicherung und Entwicklung der Quali- tät definiert. Primäres Ziel ist es, die Qualität der Tätig- keiten der Universität und deren langfristige Entwick- lung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Es ist geplant, das Handbuch umfassend zu überarbeiten, wobei die Verantwortlich- keiten klarer definiert, die Instrumente zur Qualitätssi- cherung aktualisiert und der Zeitrahmen zur Durchfüh- rung von Massnahmen festgelegt werden sollen. Hierzu soll eine Qualitäts-Strategiegruppe gebildet werden. Sie wird die strategischen Ziele der Universität in den Be- reichen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung für einen bestimmten Zeitraum definieren, Schwer- punkte setzen und Erfolgskriterien in Form von Mini- malstandards zur Erreichung der Ziele definieren. Ebenso wird die Qualitäts-Strategiegruppe das Control- ling der Durchführung von Qualitätssicherungsmass- nahmen und der Erreichung der Minimalstandards lei- ten. Die Universität will den Prozess der institutionellen Akkreditierung nutzen, indem sie diesen als Qualitäts- prüfung wahrnimmt und Erkenntnisse daraus in das neue QM-Handbuch integriert. Das QM-Handbuch wird dem Senat zur Verabschiedung vorgelegt und ge- samtuniversitär verbindlich sein. Nachfolgend wird die Umsetzung innerhalb der Bereiche beschrieben. 4 DAS QUALITÄTS- SICHERUNGSSYSTEM DER UNIVERSITÄT LUZERN 97 Statut der Universität Luzern, §8: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 98 Leitbild der Universität Luzern, Pos. 2 u. 3: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 99 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 100 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022, Pos. 6: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 101 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) Evaluation von • Studiengängen • Lehrveranstaltungen • Prüfungen • Weiterbildungen • Befragungen von Absolventen Befragungen zu • Bibliothek • E-Medien • Weitere Umfragen nach Bedarf • Dokumentation der Forschungsaktivitäten im FIS • Akademischer Bericht • Kennzahlen und Daten für strategische Entscheide • Mitarbeitendenbefragung • Prozessqualität Lehre und Studium Forschung GovernanceDienstleistungen Ressourcen QM System Abb. 4 Bereiche und Instrumente des Qualitätsmanagement-Systems an der Universität Luzern https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 32 4.1 Das Qualitätssicherungssystem in Lehre und Studium Hohe Qualität in Lehre und Studium werden durch die jährlichen Leistungsaufträge des Trägerkantons an die Universität verbindlich gefordert und überprüft102,103. Das Qualitätsmanagement in der Lehre und im Studium umfasst – alle Lehrstufen (Diplomstudiengänge Bachelor und Master, Promotionsstudium, universitäre Weiterbil- dungsangebote) – alle Prozesse der Lehre, von der Planung und Durch- führung der Lehrveranstaltungen und Studien- gänge, über die organisatorischen Aspekte bis zur Beratung der Studierenden Zentral für die Massnahmen zur Qualitätssicherung in der Lehre sind die von der universitären Lehrkom- mission entwickelten und vom Senat am 24. Oktober 2011 approbierten «Leitsätze Gute Lehre»104. Diese Leitsätze – unterstützen die Dozierenden, die Studiengangsver- antwortlichen und die Fakultäten bei ihren Bestre- bungen zur weiteren Verbesserung der Lehre – definieren Kriterien für gute Lehre und regeln die Verantwortlichkeiten in Bezug auf die Umsetzung, auf die Anreize und die Weiterentwicklung der gu- ten Lehre – beziehen auch die Studierenden partizipativ in die Entwicklung der Lehre ein, um so zur Entwicklung der guten Lehre beizutragen. Die nachfolgend beschriebenen Instrumente werden zur Qualitätssicherung in der Lehre und dem Studium eingesetzt. 4.1.1 Lehrveranstaltungsevaluationen Rechtsgrundlage für die Lehrevaluation an der Uni- versität Luzern bilden das Universitätsstatut (Qualitäts- sicherung)105, sowie die Senatsrichtlinien (Evaluation der Lehrveranstaltungen)106. In diesem wird festgehal- ten, dass an allen Fakultäten sowie dem Departement jährliche Evaluationen der Lehrveranstaltungen stattfin- den müssen, wobei die konkrete Ausgestaltung durch die Fakultäten bzw. das Departement geregelt wird. Die Verteilung und Bearbeitung der Evaluationsbögen wer- den von den Dekanaten organisiert, gegebenenfalls kön- nen fakultäre Evaluationskommissionen Einsicht in die Fragebögen nehmen. Die Ergebnisse werden von den Dekanaten an die jeweiligen Dozierenden weitergeleitet, diese besprechen sie mit den entsprechenden Studieren- den. Im Folgenden werden die Vorgehensweisen der Fa- kultäten und des Departements beschrieben. Die Lehr- veranstaltungsevaluation wird in meisten Fällen als eine Fragebogenerhebung bei Studierenden umgesetzt. Theologische Fakultät Elektronische Evaluation aller Lehrveranstaltungen findet alle drei Semester mit standardisierten Fragebö- gen statt. Massgeblich sind das Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation107 sowie die Richtlinien zum Evalua- tionssystem der Theologischen Fakultät108. Mit diesem Vorgehen werden sowohl das Frühjahrs- wie auch das Herbstsemester regelmässig evaluiert, da diese nicht die gleichen Lehrveranstaltungen umfassen. Die Fragebö- gen werden von der ständigen Lehr- und Prüfungskom- mission entwickelt, von der Fakultätsversammlung ge- nehmigt und auf der Homepage aufgeschaltet. Seit 2017 werden diese Evaluationen zentral durch das QM durchgeführt. Das QM setzt zusammen mit der Fakultät die Hauptziele der Evaluation, passt nach Be- darf die Fragebögen entsprechend der gewählten Quali- tätskriterien an und berät auf Anfrage die Fakultät in Bezug auf die Interpretation der Resultate und die Ent- wicklung der Massnahmen. Die möglichen Ziele dieser Evaluationen, die Qualitätskriterien zusammen mit den Indikatoren sind im Leitfaden für die Durchführung der Lehrveranstaltungsevaluationen109 festgelegt. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Freiwillige Online-Evaluationen der Lehrveranstal- tungen finden jedes Semester statt. Diese werden nicht zentral ausgewertet und sind als nicht verpflichtendes Feedback für die Dozierenden gedacht. In der Regel wer- den dabei rund ein Viertel aller Lehrveranstaltungen evaluiert, die Rücklaufquote liegt bei etwa 50 %. In jedem Herbstsemester finden verpflichtende Lehrveranstal- tungsevaluationen statt, wobei die Veranstaltungen der Seminare abwechselnd in einem dreijährigen Turnus evaluiert werden. Diese Evaluationen erfolgen im Ge- gensatz zu den freiwilligen auf Papier, um eine hohe Rücklaufquote zu erreichen. Die durchschnittliche Rück- laufquote der letzten Jahre liegt bei 77 %. Die Ergebnisse werden von der Lehr- und Evaluationskommission der Fakultät begutachtet. Im Falle von problematischen Er- gebnissen wird der/die Dekan*in informiert. 102 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 103 Leitbild der Universität Luzern, Pos. 2 u. 3: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 104 Leitsätze «Gute Lehre an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 105 Statut der Universität Luzern, §8: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 106 Senatsrichtlinien zur Evaluation von Lehrveranstaltungen 2003 (Anhang 30) 107 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation der Theologischen Fakultät (Anhang 20) 108 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät (Anhang 8) 109 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf 110 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 33 Rechtswissenschaftliche Fakultät Lehrevaluationen finden an der RF in jedem Semes- ter statt. Die Lehre wird systematisch evaluiert mit dem Ziel einer ständigen Optimierung. Die Lehr- und Eva- luationsrichtlinie110 definiert die Grundsätze, beteiligten Organe, Zuständigkeiten und Instrumente. Eine über- arbeitete Version der Lehr- und Evaluationsrichtlinie ist per September 2020 in Kraft getreten, einschliesslich angepasster Evaluationsbögen. Die fakultäre Lehr- und Evaluationskommission überprüft die Fragebögen und passt sie ständig an (je eigene Versionen für unter- schiedliche Lehrgefässe wie Vorlesungen, Übungen, Se- minare, Proseminare und Falllösungen). Sie setzt den Evaluationsplan pro Semester an, diskutiert die Evalua- tionsergebnisse und sucht bei Auffälligkeiten das Ge- spräch mit den betreffenden Dozierenden. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Im ersten BA-Zyklus wurden an der WF alle Lehr- veranstaltungen mittels eines Fragebogens durch die Fa- kultät evaluiert. Seit dem Herbstsemester 2019 kommt ein zweijähriger Turnus zur Anwendung, wobei jederzeit freiwillige (auf Wunsch der Dozierenden) Evaluationen möglich sind, was auch rege genutzt wird. Im MA wird bis zum Ende des ersten Zyklus (Herbstsemester 2020) ebenfalls eine Vollevaluation durchgeführt. Neu einge- führte Lehrveranstaltungen werden immer evaluiert. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Im Joint Master Medizin finden alle Semester Lehr- evaluationen mit standardisierten elektronischen Frage- bögen statt. Die Fragebögen werden in enger Abstim- mung mit der Universität Zürich erstellt und durch sie für die jeweilige Lehrveranstaltung verschickt und aus- gewertet. Anhand der Ergebnisse aus den Evaluationen werden die Lehrveranstaltungen didaktisch, organisato- risch und curricular laufend angepasst und ggfs. verbes- sert. Zudem werden am Ende jedes Semesters mit Stu- dierenden aller Studienjahre Fokusgruppengespräche zur Lehre geführt. Im Studiengang Gesundheitswissen- schaften werden Lehrevaluationen am Ende der letzten jeweiligen Veranstaltung online durchgeführt. Vor der Corona-Pandemie (Präsenzunterricht) waren PhD-Stu- dierende als Aufsichtspersonen dabei, um allfällige Ver- ständnisfragen zur Evaluation zu beantworten und um sicherzustellen, dass alle Teilnehmenden die Evaluation ausfüllen. Diese Praxis hat sich bewährt. Die eingegan- genen, anonymisierten Fragebögen werden der Studien- gangleitung übermittelt, die Ergebnisse daraus gehen anschliessend an die Dozierenden. Die Studienganglei- tung wertet diese jeweils aus. Falls qualitative Massnah- men in einer bestimmten Lehrveranstaltung ergriffen werden müssen, werden diese zunächst mit der dozie- renden Person besprochen und in der nächsten Durch- führung der Lehrveranstaltung umgesetzt. Ein weiteres und bewährtes Evaluationsinstrument der Lehre sind die zweimal jährlich stattfindenden Liai- son-Studierenden-Gespräche (à 1.5 h) zusammen mit der Studiengangleitung. Jede der beiden Kohorten wird durch eine/n Liaison vertreten. Auf diese Weise werden konkrete Herausforderungen und Anregungen für die Lehre besprochen, protokollarisch festgehalten und der Studiengangleitung zur Verfügung gestellt. 4.1.2 Evaluation der Leistungskontrollen Die Evaluationen der Leistungskotrollen werden durch die Dekanate organisiert und als Fragebogenum- fragen umgesetzt. Bei der Interpretation der Resultate und allfälligen Anpassungen der Fragebögen steht die wissenschaftliche Mitarbeiterin Qualitätsmanagement zur Verfügung. Die Stelle für Qualitätsmanagement hat zudem einen Leitfaden zur Durchführung von Prü- fungsevaluationen entwickelt, welcher den Fakultäten und dem Departement zur Verfügung steht111. Er defi- niert die Kriterien einer guten Prüfung, beschreibt den schematischen Ablauf einer Prüfungsevaluation und definiert, mit welchen Fragen die Kriterien evaluiert werden können. Zudem stellt er tabellarisch dar, wie be- stimmte Ergebnisse interpretiert und in Massnahmen umgewandelt werden können. Im Folgenden werden die Vorgehensweisen der Fakultäten und des Departements kurz erläutert: Theologische Fakultät Prüfungsevaluationen erfolgen in jenen Semestern, in denen auch die Lehrevaluationen durchgeführt wer- den. Die Studierenden erhalten am Tag der Prüfung per E-Mail einen Link zur entsprechenden Evaluation. Das QM erstellt den Ergebnisbericht und übermittelt ihn den betreffenden Dozierenden und der externen Exper- tenperson. Allfällige Verbesserungsmassnahmen wer- den durch den/die Dekan*in eingeleitet. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Die Vorlesungsprüfungen der Lehrveranstaltungen, bei denen eine verpflichtende Lehrveranstaltungsevalu- ation stattfindet, werden im gleichen Semester evaluiert. Der Online-Fragebogen wird den Studierenden nach Abschluss der Prüfung per E-Mail zugestellt. Die Stu- dierenden können während fünf Tagen an der Befra- gung teilnehmen, anschliessend werden die Prüfungs- ergebnisse bekanntgegeben. Die Lehr- und Evaluations- kommission analysiert die Ergebnisse der Lehrveran- staltungs- und der Prüfungsevaluationen als Paket und informiert den/die Dekan*in über Auffälligkeiten. Die- 110 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 111 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 34 se*r würdigt erfolgreiche Lehre und lädt Dozierende mit problematischen Evaluationen ein, das Gespräch mit einer externen Expertenperson für Hochschuldidaktik zu führen112, welche von der Kommission vorgeschlagen wird. Die Kommission berichtet der Fakultätsversamm- lung einmal jährlich über ihre Arbeit. Die Prüfungsevaluation wurde im Herbstsemester 2019 erstmals im Rahmen einer Testphase durchgeführt. Die Ergebnisse werden verwendet, um den Prozess ab dem Herbstsemester 2020 zu optimieren113. Rechtswissenschaftliche Fakultät Im Regelfall werden die Prüfungen zu jenen Lehr- veranstaltungen evaluiert, die im vorausgehenden Se- mester evaluiert worden sind. Bei schriftlichen Arbeiten (z.B. Proseminararbeiten, Falllösungen im Bachelor) werden von allen Dozierenden dieselben Bewertungs- raster eingesetzt. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde bislang zugunsten einer Vollevaluation der Lehr- veranstaltungen keine eigene Evaluation der Prüfungen durchgeführt. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Beim Joint Master Medizin werden die Semes- ter-Leistungskontrollen durch die UZH durchgeführt und mit einem Fragebogen evaluiert. Beim Studiengang Health Sciences wurden die Prüfungen im Austausch mit den Liaison-Studierenden evaluiert. Joint Master Medizin: Die Lehrenden der Universi- tät Luzern können sich durch das Erstellen von Prü- fungsfragen an der Konzipierung der Leistungskontrol- len beteiligen. In Zukunft möchte das Departement hier verstärkt auch bei den Evaluationen der Prüfungen mit- wirken. Die eidgenössische Prüfung in Humanmedizin wird laufend durch das Bundesamt für Gesundheit in Zusammenarbeit mit allen medizinischen Fakultäten evaluiert und verbessert. Masterstudiengang Health Sciences: Mit dem Feed- back der Liaison-Studierenden zu Prüfungen werden bei Bedarf Veränderungen in der Prüfungsgestaltung mit den Dozierenden angeregt. 4.1.3 Studiengangevaluation Die Qualitätssicherung in den Studiengängen an der Universität Luzern erfolgte bis 2016 hauptsächlich an- hand von einzelnen, oft subjektiven und nicht extern be- gleiteten Verfahren, wie die studentischen Beurteilun- gen der einzelnen Lehrveranstaltungen und Prüfungen, die Absolventenbefragungen und die Überprüfung der Studiengangkonzepte auf Bologna-Konformität durch den Akademischen Direktor (heute Generalsekretär). Diese einzelnen Verfahren waren nicht (mehr) zeitge- mäss und nicht ausreichend, um die Qualität der gesam- ten Studiengänge zu sichern. Im Hinblick auf die Emp- fehlungen aus dem Quality-Audit 2014 wurde diese Pra- xis an der Universität Luzern ab 2016 geändert. Alle Fakultäten wurden durch die Universitätsleitung dazu verpflichtet, ihre Studiengänge zu evaluieren. Als Hilfe- stellung für die Durchführung der Studiengangevalua- tionen wurde ein Leitfaden114 durch die universitäre Stelle für Qualitätsmanagement in Zusammenarbeit mit dem Zentrum Lehre ausgearbeitet. 112 Beilage zur Fakultätsversammlung 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschuldidaktischer Strukturen der KSF (Anhang 31) 113 Beilage zur Fakultätsversammlung 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF: Prozeduren ab HS 2019 (Anhang 32) 114 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Stu- diengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf Abb. 5 Qualitäts-Kriterien für Beurteilung eines Studienganges (vereinfachte Darstellung) STUDIENGANG-QUALITÄT https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 35 Die Evaluation der Studiengänge ist, neben der stu- dentischen Beurteilung der Lehrveranstaltungen und der Prüfungen sowie der Absolventenbefragungen, ein wichtiger Aspekt der Qualitätssicherung in der Lehre und im Studium an der Universität Luzern. Angesichts ihres Umfangs ist sie das komplexeste Verfahren: Sie ist mehrstufig, sie schliesst alle am Studiengang beteiligten Zielgruppen mit ein – die Studierenden, die Dozieren- den und die Studiengangleitung – und sie involviert ex- terne Experten*innen. Diese Merkmale machen die Stu- diengangevaluation zu einem der bedeutendsten Pro- zesse in der Sicherung und Weiterentwicklung der Qualität in der Lehre und im Studium. Die Studien- gangevaluationen können an der Universität Luzern unter dem Lead und in enger Zusammenarbeit mit der Stelle für Qualitätsmanagement durchgeführt werden, oder ganz in Eigenregie der Fakultäts-, Departements- oder Studiengangleitungen. Das Qualitätsmanagement bietet bei Bedarf umfassende fachliche Unterstützung beim gesamten Prozess. Zurzeit wird beispielsweise der Studiengang «Weltgesellschaft und Weltpolitik» evalu- iert, die Evaluation soll bis Ende 2020 abgeschlossen sein. An der Universität wurden bislang noch nicht alle Studiengänge evaluiert. Beabsichtigt ist die fortlaufende Evaluation weiterer Studiengänge. Dies wird auch durch die Leistungsvereinbarung mit dem Kanton Luzern für die Jahre 2019 – 2022 vorgegeben115. Zur bislang erfolgten Umsetzung der Studiengang- evaluationen an den Fakultäten und dem Departement s. die Ausführungen im Abschnitt 3.3.1. 4.1.4 Absolventinnen- und Absolventenbefragung Die Universität beteiligt sich seit 2010 an der natio- nalen Befragung des Bundesamts für Statistik (BfS), welche alle zwei Jahre durchgeführt wird, einer Voller- hebung von Absolvent*innen auf allen Stufen (Bachelor, Master, Doktorat). Das BfS bietet den Hochschulen die Möglichkeit, die allgemeine Befragung, welche sich vor- wiegend auf den Übergang vom Studium ins Berufsle- ben fokussiert, durch eigene, hochschulspezifische Fra- gen zu ergänzen. Die Universität Luzern nutzt dies für eine quantitative und qualitative Absolventenbefragung zur Einschätzung diverser Aspekte des Studiums, z.B.: – allgemeine Zufriedenheit mit dem Studium – Wiederwahlbereitschaft – Qualität der Ausbildung Dies ergibt eine retrospektive Einschätzung der Lehre und insbesondere der gesamten Studiengänge auf allen Stufen. Hierzu wurde von der Universität ein stan- dardisierter Fragebogen entwickelt, der vom Qualitäts- management und den Fakultäten fortlaufend aktualisiert wird. Die Befragungsergebnisse werden vom Qualitäts- management ausgewertet und den Fakultätsverantwort- lichen kommuniziert116. Die Auswertungen erfolgen bis auf die Ebene der einzelnen Studiengänge. Die Fakul- täts-Verantwortlichen und das Qualitätsmanagement definieren anschliessend Verbesserungsmassnahmen, wobei die Umsetzung den Fakultäten obliegt. Das Qualitätsmanagement analysiert die Wirkung der Mass- nahmen anhand der Ergebnisse der nächsten Befra- gungsperiode. 115 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 116 Zufriedenheit mit dem Studium an der Universität Luzern. Ergebnisse der Absolventenbefragung 2017 (Anhang 33) 1 2 3 4 5 6 PHASE AKTIONEN Start des Verfahrens Kick-Off Meeting Datensammlung Daten-Aufbereitung und Auswertung 1. Selbstbeurteilung. Kennzahlen 4. Dozierenden- diskussion 2. Sammlung der Dokumente, Broschüren usw. 3. Studierenden/ Absolventen- Umfrage Zusammenfassung und Empfehlungen Schlussbericht Ergebnis- Beurteilung Experten- Bericht Aufbereitung und Auswertung Nutzung der Ergebnisse VERANT- WORTLICHE SG-Leitung, QM 1 – 2: SG-Leitung 3 – 4: QM QM QMExterne/r Experte/in SG-Leitung Umsetzungs- plan Max. 1 Jahr Phasen der SG-Evaluation Abb. 6 Phasen der Studiengangevaluation https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 36 4.1.5 Expertenurteile Neben der Beurteilung der Qualität durch die Be- teiligten (Studierende, Dozierende etc.) werden Exper- tenurteile als wesentlicher Bestandteil des Qualitätssys- tems eingesetzt. Expertenurteile sind in vielen Berei- chen formalisiert, wie z.B. bei der Einführung von Instrumenten (z.B. Fragebogenerstellung durch die Lehr- und Evaluationskommissionen, welchen eine ex- terne Expertenperson angehört), bei der Entwicklung und Evaluation von Studiengängen (vgl. Kap. 3.3.1 und 4.1.3), oder als unabhängige Gutachten bei Qualifikati- onsarbeiten. Im Rahmen von Berufungsverfahren wer- den immer externe Expertenpersonen beigezogen. Zu den externen Expertenurteilen sind auch die Qualitäts- prüfungen durch das Qualitätsmanagement zu zählen (z.B. bei der Erstellung von Evaluationsinstrumenten). 4.1.6 Formative Evaluationen und Feedbackgespräche An der Universität hat sich seit ihrer Gründung eine Kultur der offenen Tür und direkten Kontakte entwi- ckelt. Formative und non-formale Evaluationen haben Tradition und spielen auf verschiedenen Ebenen eine wichtige Rolle in der Qualitätssicherung und -entwick- lung. Im Folgenden einige Beispiele: – Open Door des Rektors für Studierende und Mitar- beitende, um Anregungen, Fragen, Kritik zu äussern – Wöchentliche Besprechungsstunde des Dekans der Theologischen Fakultät für die Studierenden und Lehrbeauftragten sowie bei Bedarf Feedbackgesprä- che zwischen dem/der Dekan*in und den Profes- sor*innen – Jährliches Treffen des/der Dekan*in der Kultur- und Soziallwissenschaftlichen Fakultät mit den gewählten Studierenden- und Mittelbauvertretungen zu aus- führlichen Gesprächen, um Feedback einzuholen, Wünsche entgegenzunehmen und Entwicklungs- pläne zu erläutern – Open Door des/der Dekan*in der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät für Studierende sowie Semes- ter-Apéro der Fakultätsleitung für Studierende – An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde eigens zum Zweck des Feedback seitens der Studierenden ein Gefäss eingerichtet, zu welchem Vertreter*innen der Fakultät Studierende zum Kaffee einladen, um verschiedene Themen zum neuen Stu- diengang zu diskutieren117. Insbesondere administra- tive Prozesse wurden durch diese Rückmeldungen entwickelt, umgestaltet und verbessert. 4.1.7 Studienberatung Die Zufriedenheit der Studierenden mit der Wahl ihres Studienganges hat einen Einfluss auf die Qualität der Lehre, weshalb die Universität die Studienberatung stark ausgebaut und die Informationen zu den Studien- gängen optimiert hat. Die Studienberatung übernimmt eine wichtige Funktion als Schnittstelle zwischen den Studierenden und den Dozierenden sowie der Adminis- tration der Fakultäten und des Departements. Durch den Austausch mit den Studierenden im persönlichen Gespräch und per Mail können Anliegen der Studieren- den erkannt, aufgenommen und kanalisiert werden. Die Studienberatungen werden durch die Fakultäten und das Departement organisiert. Es bestehen sowohl allge- meine Studienberatungen (für Studieninteressierte so- wie allgemeine Fragen rund um das Studium), wie auch Fachstudienberatungen (für Fragen zu bestimmten Stu- dienprogrammen). Auftrag der Studienberatungen ist die kontinuierliche Beratung von Beginn des Studiums bis zur Promotion und beruflicher Ausrichtung. Die Studienberatungen erhalten dabei informelle Rückmel- dungen der Studierenden zum Verlauf und zur Qualität von Lehrveranstaltungen. Die Zufriedenheit der Studie- renden mit der Studienberatung wird in der im zwei- jährlichen Rhythmus durchgeführten Absolventenbe- fragung (vgl. Kap. 4.1.4) erfragt. Dabei wird auf drei Aspekte der Zufriedenheit mit der Beratung eingegan- gen: Beratung hinsichtlich der Planung des Studiums, in Bezug auf Mobilität und allgemeine Beratung. 4.1.8 Leistungskennzahlen und weitere Gefässe zur Qualitätssicherung in der Lehre Leistungskennzahlen werden regelmässig erhoben und ausgewertet. Viele Kennzahlen richten sich nach dem Hochschulindikatorensystem SHIS118 aus. Dies er- möglicht den Vergleich mit anderen Hochschulen. Im Bereich Lehre werden als zentrale Merkmale Studien- dauer, Betreuungsquoten, Abschlussquoten, Migrati- onsquoten sowie die Beschäftigungsquote nach Studien- abschluss erhoben. Die Leistungskennzahlen werden von der Universitäts- und den Fakultätsleitungen als Führungsinstrument verwendet. Sie haben zudem einen Einfluss auf die Höhe der Bundesbeiträge. Die vierjährigen Leistungsvereinbarungen119 be- schreiben die Aufgaben und Entwicklungsschwerpunkte der Universität, Zielgrössen zu den Studierendenzahlen und je einen Eckwert zur Forschung (alle Organisations- einheiten) und zur Lehre (alle Studiengänge) (vgl. kap. 3.2.1). 117 Flyer break@luz 2019 (Anhang 34) 118 SHIS-Fächerkatalog für universitäre Hochschulen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/nomenklaturen/fkatuni.html 119 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/nomenklaturen/fkatuni.html https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 37 Einjährige Leistungsaufträge konkretisieren die vierjährigen Leistungsaufträge und formulieren einige Jahres-Eckwerte – zu den Lehr- und Forschungsleistungen, – zur Weiterentwicklung der Universität, – zur gesellschaftlichen Relevanz für die Region und zur öffentlichen Präsenz – sowie zur Arbeits- und Lebensqualität. Die Universität berichtet dem Regierungsrat jeweils nach Ende eines Kalenderjahrs, inwiefern sie diese Ziel- grössen erreicht hat. Diese Zielgrössen dienen der Kan- tonsregierung auch als Mengengerüst für die Begrün- dung der Kantonsbeiträge im Kantonsparlament. Uni- versitätsinterne Leistungsvereinbarungen des Rektorats mit den Leistungserbringern (Prorektorate, Dienste und Fakultäten / Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) konkretisieren die einjährigen Leistungs- aufträge auf Stufe der Abteilungen. Die Leistungserbrin- ger dokumentieren dem Rektor jährlich, inwiefern sie die in den Vereinbarungen definierten Ziele erreicht haben. Als weiteres Instrument zur Qualitätssicherung an- hand von Leistungskennzahlen dient der Universität die Absolventen*innenbefragung des Bundesamtes für Sta- tistik (vgl. Kap. 4.1.4). 4.1.9 Gremien im Bereich Lehre Folgende Gremien im Bereich Lehre sind an der Universität vorhanden: 120 Statut der Universität Luzern, §24: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 121 Fakultätsreglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §17: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 122 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät Luzern (Anhang 8) 123 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §7: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 Gremium Aufgaben Mitglieder Universitäre Lehrkommission ULEKO120 – befasst sich mit Fragen der Entwicklung der Lehre und der Hochschuldidaktik – beurteilt und fördert neue Lehrformen und die Entwicklung neuer Technologien für die Lehre – Prorektor*in Lehre mit Vorsitz – Generalsekretär*in – 1 Professor*in pro Fakultät/Departement – je eine Vertretung des Mittelbaus und der Studierenden Lehr- und Prüfungs- kommission der TF121 Arbeitet gemäss den Richtlinien zum Evaluationssystem der TF122 und ist zuständig: – für die Qualitätssicherung in der Lehre, inkl. der Weiterentwicklung der Evaluationsinstrumente für die Lehre – sowie für die Gesamtübersicht über die Studiengänge, namentlich die Überprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen, Rahmenstudienordnungen und Wegleitun- gen zuhanden der Fakultätsversammlung – 3 Professor*innen – je eine Vertretung der Assistierenden und Studierenden sowie die beiden Studienleitenden der TF (mit beratender Funktion) – 1 Hochschuldidaktische Expertenperson Lehr- und Evaluations- kommission der KSF – unterbreitet im Bereich Lehre Vorschläge zu Verbesserungen und grundsätzliche Empfehlungen für zukünftige Lehrangebote – nimmt im Bereich Evaluationen Evalua- tionsergebnisse zur Kenntnis und sorgt für eine angemessene Information gegenüber dem/der Dekan*in und der Fakultätsver- sammlung – ist insbesondere zuständig für Vor- und Nachbereitung von Audits und Akkreditie- rungsverfahren, Studiengangevaluationen, Lehrveranstaltungs- und Prüfungsevalua- tionen – 3 Vertretungen der Professorenschaft – 1 Vertretung des Mittelbaus – 1 Vertretung der Studierenden – 1 universitätsexterne Expertenperson – 1 Vertretung der Dekanatsstudien- beratung https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 38 Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät und das Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin haben aufgrund ihrer geringen Grösse keine eigenen Kommissionen zur Evaluation der Lehre eingerichtet, sondern behandeln diese Anliegen in der Fakultäts- bzw. Departementsversammlung. Das Departement verfügt zudem über einen Studien- und Prüfungsaus- schuss. Diesem obliegt u.a. die Organisation und Durch- führung von Abschlussprüfungen, Entscheidungen in Zulassungsfragen und Entscheid über die Anrechenbar- keit vergleichbarer Studien- und Prüfungsleistungen anderer Hochschulen. An der Wirtschaftswissenschaft- lichen Fakultät ist reglementarisch die Funktion eines/ einer Studiendelegierten eingesetzt worden, welche die Schnittstelle zwischen Studienberatung und Fakultäts- versammlung einnimmt und innerhalb der Rahmenvor- gaben selbst Einzelfallregelungen und Präzedenzent- scheide (z.B. in Fragen der Zulassung) fällt. 4.1.10 Didaktische Förderung von Dozierenden Das Zentrum Lehre des Prorektorats Lehre und In- ternationale Beziehungen125 bietet für Dozierende, die am Anfang ihrer Lehrtätigkeit stehen, einen Basiskurs Hochschuldidaktik an, der in die Grundlagen der Hoch- schuldidaktik einführt und drei ECTS umfasst. Alle Do- zierenden der Universität Luzern haben zudem die Möglichkeit, kostenfrei an Weiterbildungen zu spezifi- schen Themen wie Feedback oder Gruppenarbeitstech- niken teilzunehmen. Didaktische Inputs gibt das Zent- rum Lehre in kurzen Veranstaltungen wie z.B. dem In- fo-Lunch126 und Webinare. Das Zentrum Lehre unterstützt Dozierende beim Besuch externer Weiterbil- dungen zur Hochschuldidaktik finanziell. Einzelbera- tungen sind jederzeit möglich. Innovative Lehrprojekte werden mit bis zu 4’000 CHF über die universitäre Lehrkommission gefördert. Eine ausführlichere Be- schreibung dazu findet sich im Kap. 4.4.2. Fachspezifische Förderung der Dozierenden finden auf Fakultäts- bzw. Departementsebene statt. Beispiels- weise bietet die Rechtswissenschaftliche Fakultät Assis- tierenden, die neu in die Lehre einsteigen, einen spezi- fisch auf die rechtswissenschaftliche Lehre ausgerichte- ten Didaktikkurs an und finanziert ihn. Das Departement GWM bietet modular aufgebaute Fortbil- dungen und Workshops an, um die Lehrenden didak- tisch weiterzubilden und auf die Eigenheiten und Neue- rungen universitärer Ausbildung in Medizin und Ge- sundheitswissenschaften hinzuweisen127. 4.2 Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung umfasst alle Prozesse der Forschung, von der Ausarbei- tung von Forschungsprojekten, Drittmittelanträgen, ko- operativer Forschung bis zur Förderung des akademi- schen Nachwuchses. Eingebunden ins Qualitätssiche- rungssystem sind alle in der Forschung tätigen Mitarbeitenden, das Prorektorat Forschung, die Lei- tungsgremien der Universität und der Fakultäten sowie des Departements GWM, sowie die Mittelbauorganisa- tion MOL, die Stelle für Chancengleichheit und die Stelle für Forschungsförderung. Im Folgenden werden die einzelnen Instrumente zur Qualitätssicherung be- schrieben. Gremium Aufgaben Mitglieder Lehr- und Evaluations- kommission der RF124 – Formulierung und regelmässige Überprü- fung der Evaluationsfragebögen für alle Lehrveranstaltungstypen (Vorlesungen, Übungen, Proseminare, Seminare, Falllösungen) – Verabschiedung des Evaluationsplans pro Semester – Kenntnisnahme und Diskussion der Evaluationsergebnisse – soweit nötig: Information an den/die Dekan*in. Bei unbefriedigenden Evalua- tionsergebnissen sucht der/die Delegierte*r für die Lehre das Gespräch mit der betroffenen dozierenden Person, welche auch zu einem Gespräch mit der Kommis- sion eingeladen werden kann – 1 Delegierte*r für die Lehre (Vorsitz) – je eine Vertretung Professorenschaft, Studierende, Lehrbeauftragte, Assistierende; – eine vom Vorsitzenden bezeichnete Expertenperson für Didaktik einer anderen Hochschule 124 gestützt auf die Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 125 Zentrum Lehre der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ 126 Programm Info-Lunch Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/ 127 Werkstattsymposium «Didaktik Medizin und Gesundheit – Luzerner Programm» (Anhang 35) https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/ Draft Gesamtbericht 2020 39 4.2.1 Forschungsinformationssystem FIS Die Darstellung und Sichtbarkeit der Forschungs- leistungen der Universität ist seit 2016 durch die Ein- führung des Forschungsinformationssystems FIS enorm verbessert worden. Es handelt sich dabei um eine Datenbank zur Erfassung, Darstellung und Aus- wertung von Daten im Zusammenhang mit Forschung. Nebst der Erhöhung der Sichtbarkeit werden auch die administrativen Prozesse in der Forschungsverwaltung und der Berichterstattung vereinheitlicht und verein- facht. Forschende erfassen ihre Publikationen, Achie- vements (akademische Leistungen wie z.B. Kongress- beiträge) sowie Forschungsprojekte und deren Finan- zierungen. Das FIS erlaubt Auswertungen der Forschungsdaten auf Fakultätsstufe und auf mehreren Funktionsebenen, somit können die Leistungen von Professorenschaft und Mittelbau separat ausgewertet werden. Die Unterscheidung von akademischen (z.B. Zeitschriftenartikel, Dissertationen etc.) und nicht aka- demischen Publikationen (z.B. Berichte in Publikums- medien, Gutachten etc.) trägt zur Aussagekraft und Qualität der Daten bei. Die Datenbank erlaubt zudem Mehrjahresvergleiche, die als internes Monitoring ge- nutzt werden. Die Erfassung der Daten ist für alle For- schenden obligatorisch und wird durch die FIS-Verant- wortliche überprüft. Die Einträge im FIS können auf Wunsch mit dem persönlichen Profil der Universitäts- webseite verknüpft werden, was einen zusätzlichen An- reiz zur Datenerfassung darstellt. Derzeitiges Optimierungspotential besteht einer- seits in der Behebung von Unvollständigkeiten im Sys- tem der Datenerfassung, die seit der Einführung 2016 sukzessive behoben werden. Zudem ist die Universität bestrebt, die Datenqualität nach wie vor zu optimieren. Dazu werden die Daten jeweils vom Qualitätsmanage- ment und der FIS-Verantwortlichen «händisch» verifi- ziert/plausibilisiert und ggf. nach Rücksprache mit den Forschenden korrigiert, was grossen administrativen Aufwand mit sich bringt. 4.2.2 Akademischer Bericht Der Akademische Bericht128 ist die jährliche Aus- wertung der Forschungsaktivitäten an der Universität, basierend auf den Einträgen im Forschungsinformati- onssystem FIS. Die Datenauswertung und Berichter- stellung erfolgt durch das Qualitätsmanagement. Dabei werden die Daten auf Fakultätsstufe und mehreren Funktionsebenen ausgewertet. Universitätsangehörige werden im Rahmen einer Informationsveranstaltung über die Ergebnisse informiert. Der Akademische Be- richt dient der Universität als Datengrundlage zum Nachweis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauftrag129 des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge ab- hängig sind. Die Berichtsdaten werden bei Bedarf auch auf Personenebene ausgewertet. Bei ungenügenden bzw. fehlenden Leistungen wird ein Gespräch gesucht, bei herausragenden Leistungen erfolgt keinerlei Reak- tion. Zuständig für allfällige Massnahmen sind der/die Rektor*in und die Dekan*innen. 4.2.3 Peer Reviews Peer Reviews werden nach Bedarf durchgeführt mit dem Ziel einer Optimierung der Forschung in Bezug auf Ausrichtung, Portfolio und Performance. Die For- schungskommission der Universität Luzern (FoKo) leistet einen wichtigen Beitrag zur Qualitätssicherung der von der Universität finanzierten Forschung und unterstützt den Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) in der Evaluation von Personenförderungsinstrumenten. Die FoKo prüft und bewilligt individuelle Forschungs- gesuche sowie Gesuche für Anschubfinanzierungen, die zur Vorbereitung von Drittmittelgesuchen dienen. In diesem Sinne kommt der FoKo eine wichtige Peer Re- view-Rolle zu. Im Auftrag des Rektorats nimmt die FoKo zudem auch Qualitätsprüfungen anderer Art, z.B. bei der Aus- schreibung neuer universitärer Forschungsschwer- punkte vor. Vorgesehen ist, dass die FoKo ab 2021 auch die Mobilitätsbeitragsgesuche von Doktorierenden der Universität Luzern evaluiert. Die neu geschaffenen Mo- bilitätsbeiträge werden von der Graduate Academy der Universität Luzern ausgeschrieben und ersetzen die vom SNF aufgehobenen Doc.Mobility-Stipendien. Auch können einzelne Professorinnen und Profes- soren der Universität Luzern bei der Eingabe von Dritt- mittelgesuchen für die «Feedbackschlaufe» herbeigezo- gen werden. Peer Reviewer können aber auch von aus- serhalb eingesetzt/engagiert werden; die Pflege von internen und externen Netzwerken begünstigt allge- mein eine «Peer Reviewer – Kultur» mit Bemühung um wissenschaftliche Qualität. Diese Kultur zeigt sich auch in den vielfältigen Kooperationen unter den Profes- sor*innen, beziehungsweise unter den Lehrstuhlina- ber*innen, insbesondere bei Tagungen, gemeinsamen Forschungsprojekten, Publikationen und Retraiten. 4.2.4 Gremien im Bereich Forschung An der Universität Luzern fördern zwei Gremien direkt Forschung: eine interne Forschungskommission und eine SNF-Forschungskommission: 128 Akademischer Bericht 2019 (Anhang 36) 129 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 40 4.2.5 Anreize und Massnahmen im Bereich Forschung Anreize zur Förderung der Forschung werden über das breite Beratungsangebot im Bereich Forschungsför- derung, mit Hilfe von Forschungskompetenzerwerb (Weiterbildungen wie Proposal Writing, Literaturver- waltung etc.), regelmässigen Informationsveranstaltun- gen zu Forschungseingaben (SNF, Euresearch etc.) im Bereich Dienstleistungen gesetzt. In den Richtlinien zur Förderung fremdfinanzierter Forschung133 sind Instru- mente wie Lehrentlastung oder personelle Unterstüt- zung geregelt. Über diese Instrumente entscheidet der/ die Rektor*in. Die Forschungskommission vergibt Fi- nanzierungen für die Ausarbeitungen von Forschungs- anträgen, sogenannte Anschubfinanzierungen. Mit die- sen Geldern, welche kompetitiv vergeben werden, kön- nen Nachwuchsforschende (Can-docs/Postdocs) bei der Ausarbeitung der Anträge eingebunden werden und er- lernen so wichtige Forschungskompetenzen. Das Anreizsystem in der Forschung und die Unter- stützung der Forschenden wurde ausgebaut, so dass die Universität, in Verbindung mit der Regelung für die Forschungssemester der Professuren, über ein gutes Forschungsumfeld verfügt. Klar zu den Stärken der For- schungsförderung an der Universität Luzern zählen die Anschubfinanzierungen. Das Qualitätsbewusstsein im Bereich Forschung ist in den letzten Jahren stark ins Zentrum gerückt. Dies hat sich auch kulturell bemerkbar gemacht. Forschung wird nicht mehr hauptsächlich als professorale Tätigkeit angesehen, vielmehr steht die Förderung und Wahrneh- mung der eigenständigen Forschung des Mittelbaus und der Forschungsbeauftragten verstärkt im Fokus. Im Jahre 2014 wurde zwecks digitaler Verwaltung und Darstellung, beziehungsweise Sichtbarmachung gegen aussen, das Forschungsinformationssystem (FIS) an der Universität Luzern eingeführt. Auch wird der Aufbau der elektronischen Gesucheingabe via die Platt- form «myFoko» vorangetrieben. Mit dem Ziel, den über 400 Doktorierenden und Postdocs an der Universität Luzern interdisziplinär ge- 130 Reglement für die Forschungskommission der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Reglement_Foko.pdf 131 Merkblatt: Unterstützungsanträge an die Forschungskommission der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/ Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf 132 Reglement: Lokale Forschungskommission des Schweizerischen Nationalfonds an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische- dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf 133 Richtlinien zur Förderung der fremdfinanzierten Forschung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._ Forschung__01.11.2019_.pdf Gremium Aufgaben Mitglieder Forschungs- kommission der Universität Luzern (FoKo) 130 Entscheidet gemäss FoKo-Merkblatt131 über die interne Zuteilung von Mitteln aus dem universitären Forschungskredit für: – Anschubfinanzierungen zur Ausarbeitung von externen Drittmittelgesuchen (mit und ohne «Bridge») – kleinere Forschungsprojekte – Publikationen – Vermittlungsprojekte – Austausch und Vernetzung (Tagungsorganisation und Teilnahme, interne u. externe Vernetzung) – Nachwuchsförderung für Postdocs (Sabbatical «SpeedUp») 13 stimmberechtigte Mitglieder: – Der/die Generalsekretär*in – je zwei Professor*innen pro Fakultät / Departement – Mittelbau u. Studierende, je eine Vertretung Ständige Mitglieder ohne Stimmrecht: – Leitung Finanz- und Rechnungswesen – Leitung Fachstelle Chancengleichheit – Leitung Stelle Forschungsförderung Forschungs- kommission SNF an der Universität Luzern132 – Spricht Mobilitätstipendien an Doktorie- rende und Postdocs der Universität Luzern: Doc.Mobility und Early Postdoc.Mobility Zudem: – Doc.CH: Dissertationsprojektbeiträge an Doktorierende der Universität Luzern (1. Evaluationsstufe; die 2. Stufe findet beim SNF in Bern statt) 15 stimmberechtigte Mitglieder: – je drei Professor*innen pro Fakultät und Departement Ständige Mitglieder ohne Stimmrecht: – Vertretung Mittelbau und Studierende – Generalsekretär*in – Leitung Finanz- und Rechnungswesen – Leitung Fachstelle Chancengleichheit – Leitung Stelle Forschungsförderung https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Reglement_Foko.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf Draft Gesamtbericht 2020 41 staltete Kurse und Unterstützung anzubieten, wurde 2019 die Graduate Academy unter Leitung des Prorekto- rats Forschung auf Ebene der Universität gegründet. Die Nachfrage für die angebotenen Kurse ist hoch und geht über die Grenzen der Universität hinaus (insbesondere zu benachbarten Universitäten). Im Hinblick auf Open Access und Open Data wurde die Zusammenarbeit mit der Zentral- und Hochschul- bibliothek (ZHB) verstärkt, einerseits auf beratender Ebene, andererseits auf technischer Ebene (Dienstleis- tung für Forschende). Die Universität verfügt zudem über Forschungsför- dermittel, die kompetitiv vergeben werden: Anschubfi- nanzierungen für Drittmittelprojekte134, individuelle Förderungen für Nachwuchsforschende und «SpeedUp» Sabbaticals135, universitäre Forschungsschwerpunkte136 und eine grosszügige Regelung der Forschungssemester für die Professuren137. Die Forschungsfördermittel wer- den von der universitären Forschungskommission138 (unter Einbindung der universitären Gleichstellungs- kommission) oder vom/von der Rektor*in vergeben. Als Schwäche muss erwähnt werden, dass das Sub- sidiaritätsprinzip der Forschungsförderung durch die FoKo die Eingabe von Gesuchen kompliziert. Insbeson- dere gibt es einen Bedarf der Forschenden nach Unter- stützung kleinerer Projekte und Vorhaben, für welche Drittmitteleinwerbungen oftmals schwierig sind. Auch hat sich der Gesamtbetrag von CHF 8’000 für Gesuche im Umlaufverfahren als zu klein erwiesen. Bei nur drei FoKo-Sitzungsterminen pro Jahr kann aussichtsreiche Forschung, die aufgrund der Fragestellung oder des For- schungsdesigns nicht aufgeschoben werden sollte, nicht immer optimal unterstützt werden. Es gilt darüber nachzudenken, ob kleinere For- schungsvorhaben und -finanzierungen nach wie vor über die recht aufwändige Gesuchseingabe bei der FoKo laufen sollten oder ob sich die FoKo in Zukunft nicht mit grösseren Projekten befassen sollte. Von den kleinen Vorhaben, die auch in den Fakultäten behandelt werden könnten, könnte die FoKo dann entlastet werden. Schliesslich muss bemerkt werden, dass das Spee- dUp-Instrument unterdotiert ist (maximaler Beitrag: CHF 20’000). Für die Finanzierung von sechs Monaten einer Postdoc-Stelle à 50 % werden ca. CHF 35’000 be- nötigt, um das Instrument effizient auszugestalten. Ins- gesamt ergibt sich ein FoKo-Reformbedarf, der in den zuständigen Gremien in naher Zukunft behandelt wer- den sollte. 4.3 Zentrale Entscheidungsgremien Im Folgenden werden die zentralen Entscheidungs- gremien der Universität Luzern erläutert. 4.3.1 Universitätsrat Der Universitätsrat ist das strategische Führungs- und Aufsichtsorgan der Universität139, 140. Er umfasst 10 Mitglieder: – den/die Vorsteher*in des zuständigen kantonalen Departements – vier bis acht vom Regierungsrat gewählte Persön- lichkeiten aus Wissenschaft, Kultur und Gesellschaft – den/die Rektor*in (mit beratender Funktion). Struktur Die Aufgaben und Zuständigkeiten des Gremiums sowie die Wahl der Mitglieder sind im Universitätsge- setz 141 geregelt, die Organisation in einem Organisati- onsreglement des Universitätsrats 142. Der Regierungsrat achtet jeweils bei den Wahlen auf die fachlichen Bezüge der neuen Mitglieder zu den Abteilungen der Universi- tät. Der Universitätsrat operiert ohne Einsitznahme von Mitgliedern der Universität. Eine Ausnahme bildet der/ die Rektor*in, der/die mit beratender Funktion und ohne Stimmrecht an den Sitzungen teilnimmt. Einbindung der Universität in den Trägerkanton Der für die Universität zuständige Regierungsrat ist von Amtes wegen Mitglied des Universitätsrats. Er über- nimmt in der Regel den Vorsitz. Der Kanton Luzern schliesst mit der Universität mehrjährige Leistungsver- einbarungen143, 144 ab zu den Entwicklungsschwerpunk- ten, Leistungszielen und den geplanten Finanzierungs- beiträgen des Kantons. Sie werden konkretisiert in jähr- lichen Leistungsaufträgen. Der Universitätsrat informiert den Regierungsrat periodisch über die er- brachten Leistungen der Universität. Die jährlichen Re- 134 Richtlinien zur Förderung der fremdfinanzierten Forschung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_ fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf 135 Antragsformulare an die universitäre Forschungskommission: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ 136 Universitäre Forschungsschwerpunkte: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsschwerpunkte/ 137 Reglement zur Gewährung von Forschungssemestern an der Universität Luzern (Anhang 37) 138 Universitäre Forschungskommission FoKo: https://www.unilu.ch/universitaet/kommissionen/forschungskommission/ 139 Organigramm der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf 140 Statut der Universität, §11: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 141 Universitätsgesetz, §§14 bis 16: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 142 Organisationsreglement des Universitätsrats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_ Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf 143 Leistungsvereinbarung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 144 Eignerstrategie 2017 des Kantons Luzern für die Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/ Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsschwerpunkte/ https://www.unilu.ch/universitaet/kommissionen/forschungskommission/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 42 visionen der Rechnungsabschlüsse erfolgen durch die kantonale Finanzkontrolle. Geschäfte Die Geschäfte des Universitätsrats werden durch den Senat vorgeprüft, durch die Geschäftsstelle aufbe- reitet, protokolliert und mit einer Pendenzenliste verse- hen (Rektorat). Die vom Universitätsrat erlassenen Rechtstexte werden veröffentlicht (Rechtssammlung des Kantons, Webseiten der Universität, der Fakultäten und des Departements Gesundheitswissenschaften und Me- dizin). Der Universitätsrat hat eine Aufsichtsfunktion über die Universität. Er setzt das Controlling und die Gewährleistung der Qualität mit mehreren Massnah- men um, so z.B. mit einem internen Kontrollsystem, mit einem Risikomanagement oder mit Vorgaben zur Stra- tegie der Universität. Universitätsinterne Kommunikation Die Geschäftsstelle des Universitätsrats informiert die Universitätsangehörigen über die behandelten Ge- schäfte des Universitätsrats. Die Mitglieder besuchen periodisch die Leitungspersonen der Institute und For- schungszentren der Fakultäten und melden dem Gre- mium deren Anliegen und Wünsche. 4.3.2 Universitätsleitung und erweiterte Universitätsleitung Die Universitätsleitung ist ein informelles Gremium zur Unterstützung der Leitungsaufgaben des/der Rek- tors*in durch die Leitungspersonen der Stabs- und Diensteinrichtungen145. Die Erweiterte Universitätslei- tung ist ein informelles Gremium zur Koordination der Universitätsleitung mit den Fakultäts- und Departe- mentsleitungen146. Die Universitätsleitung umfasst sechs Mitglieder, wobei der/die Rektor*in den Vorsitz hat: – den/die Rektor*in – drei Prorektor*innen – den/die Generalsekretär*in – den/die Verwaltungsdirektor*in Die Erweiterte Universitätsleitung umfasst elf Mit- glieder, Vorsitz hat ebenfalls der/die Rektor*in: – die Mitglieder der Universitätsleitung – die Dekan*innen – den/die Leiter*in des Departements Gesundheits- wissenschaften und Medizin Die Gremien wurden sieben Monate nach dem Amtsantritt des Rektors der Universität Luzern vom 1. August 2016 eingeführt, um die Leitungsorganisation weniger zentralistisch zu gestalten und die Leitungsper- sonen besser einzubeziehen. Es wurden drei Prorekto- rate geschaffen, denen die entsprechenden Einheiten unterstellt wurden (Universitätsentwicklung, Forschung, Lehre und Internationale Beziehungen). Zudem wurde der Sitzungsrhythmus der Gremien sequenziert und auf- einander abgestimmt (Zwiebelprinzip: Universitätslei- tung – Erweiterte Universitätsleitung – Senat). Die Einführung mehrerer Phasen und der vermehrte Einbezug der Leitungspersonen führten zu Qualitätsver- besserungen bei den Geschäften, zu einer breiteren Ab- stützung der Entscheide und zu einem besseren gegen- seitigen Informationsfluss. Sämtliche Sitzungen werden protokolliert und mit einer Pendenzenliste versehen. Die Universitätsleitung führt eine Projektliste. Sie wird peri- odisch überprüft und aktualisiert. In beiden Gremien werden ein- bis zweimal jährlich in einer Retraite Themen nach Bedarf vertieft bespro- chen. An den Retraiten der Erweiterten Universitätslei- tung nehmen jeweils auch die Fakultätsmanager*innen und der/die Departementsmanager*in teil. Insgesamt wurde die Universitätsorganisation und -leitung mit die- sen Massnahmen optimiert und leistungsfähiger ge- macht. 4.3.3 Senat Der Senat ist das oberste universitäre Organ für aka- demische Fragen147. Er umfasst 12 bis 20 Mitglieder148: – den/die Rektor*in (Vorsitz) – die Dekan*innen der Fakultäten – zwei Leitungspersonen der Verwaltung (Generalsekretär*in, Verwaltungsdirektor*in) – drei Vertreter*innen der Professorenschaft – zwei Vertreter*innen der Studierenden – drei Vertreter*innen des akademischen Mittelbaus – eine/n Vertreter*in des administrativ-technischen Bereichs. Struktur des Senats Die Zusammensetzung und die Aufgaben des Gre- miums sind gesetzlich geregelt. Die Organisation und die Wahl der Mitglieder wird in einem Organisations- reglement festgehalten. Den Universitätsangehörigen stehen angemessene Mitwirkungsrechte zu: Die gesetz- lich festgelegte Zusammensetzung gewährleistet die Vertretungen sämtlicher Abteilungen und Personen- gruppen. Bei den Personengruppen ist angesichts der 145 Statut der Universität Luzern, §12a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 146 Statut der Universität Luzern, §12b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 147 Statut der Universität Luzern, §13: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 148 Organisationsreglement des Senats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf Draft Gesamtbericht 2020 43 akademischen Funktion sichergestellt, dass die Profes- sorenschaft ihre Verantwortung angemessen wahr- nimmt und mindestens über die Hälfte der Stimmen verfügt. Geschäfte des Senats Die Geschäfte der Fakultäten und des Departements GWM werden von den Fakultätsversammlungen / der Departementsversammlung gutgeheissen, bevor sie dem Senat beantragt werden. Das Generalsekretariat prüft die Rechtstexte vor und das Rektorat bereitet die Geschäfte auf, protokolliert die Sitzungen und veran- lasst die Umsetzung der Senatsentscheide sowie die Weiterleitung von Geschäften an den Universitätsrat. Universitätsinterne Kommunikation Die Universitätsangehörigen werden vorgängig über die traktandierten Geschäfte und nach den Sitzungen über die Ergebnisse der behandelten Geschäfte infor- miert. Die vom Senat abschliessend verabschiedeten Rechtstexte werden auf den Webseiten der Universität veröffentlicht. Universitätsinterne Richtlinien und Wei- sungen werden auf einer universitätsinternen Plattform zugänglich gemacht. 4.3.4 Gleichstellungskommission Die Gleichstellungskommission trägt zur Qualitäts- sicherung bei, indem sie sich an Berufungsverfahren be- teiligt und dafür sorgt, dass diese den Ansprüchen der Chancengleichheit gerecht werden. Für jedes Verfahren benennt die Kommission eine Person als «Chancen- gleichheitsdelegierte». Die Kommission stellt sicher, dass die Kriterien, die in der Informationsschrift «Chan- cengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung»149 formuliert sind, eingehalten wer- den und erstattet nach Abschluss des Verfahrens ihren Bericht unabhängig und direkt der Berufungsbehörde (Senat). Die Fachstelle für Gleichstellung unterstützt den Prozess, indem sie den/die Delegierte*n in begleitet und mit Informationen versorgt. Darüber hinaus bietet sie in unregelmässigen Abständen Weiterbildungsver- anstaltungen an. Die Situation im Bereich Chancen- gleichheit wird laufend beobachtet; die Fachstelle für Gleichstellung nimmt jährlich gleichstellungsbezogene Auswertungen vor und sorgt dafür, dass die Daten allen Universitätsangehörigen zur Verfügung stehen150. Um die Abläufe bei der Besetzung von Professorinnenstellen zu verbessern, hat die Gleichstellungskommission im Jahr 2018 eine Untersuchung zu den 56 in den Jahren 2002 bis 2017 durchgeführten Berufungsverfahren in Auftrag gegeben151 und anschliessend die Abläufe mit jenen anderer Universitäten verglichen152. Auf dieser Grundlage führte sie im Juni 2020 via Senat eine Opti- mierung der Verfahrensordnung herbei. Um die Quali- tät der eigenen Arbeit zu sichern, lässt die Kommission alle Beschlüsse protokollieren. Ihre Ziele erscheinen in der Leistungsvereinbarung zwischen Rektor*in und dem zuständigen Prorektorat «Universitätsentwick- lung». Der Zielerreichungsgrad wird jährlich überprüft; das Ergebnis dient als eine der Grundlagen für die For- mulierung der nachfolgenden Leistungsvereinbarung. 4.4 Ausgewählte Zentren und Stellen 4.4.1 Stelle für Qualitätsmanagement Die Stelle dient der Förderung der Qualität in den Bereichen Lehre, Forschung, Administration und Dienstleistungen. Sie stellt der Universitätsleitung und den institutionellen Einheiten geeignete Instrumente und Know-how zur Qualitätssicherung zur Verfügung, dokumentiert und evaluiert die Qualität der Studien- gänge und der Forschungstätigkeiten und nimmt die Schnittstelle im Bereich Qualität nach aussen wahr. Die Stelle für Qualitätsmanagement bietet auch allen Univer- sitätsangehörigen Beratungen und Dienstleistungen im Bereich Qualitätssicherung und Evaluation an. Die Auf- gaben der Stelle sowie die zur Verfügung gestellten Inst- rumente sind im Detail auf der Website153 beschrieben. 4.4.2 International Relations Office IRO Die Administrativstrukturen des International Rela- tions Office (IRO) haben sich in jüngster Zeit stark wei- terentwickelt. Die digitale Software «Mobility Online», mit deren Einführung 2018 begonnen wurde, hat zu ei- ner umfassenden Überprüfung sowohl der Prozesse als auch der Dokumente für die Betreuung von Austausch- studierenden von der ersten Bewerbungsrunde bis hin zum Abschluss des Austauschsemesters geführt. Der Bewerbungsprozess wurde, auch gestützt auf Gespräche mit den fakultären Studienberaterinnen und Studienbe- ratern, erheblich rationalisiert und nun wird ein voll- automatisches Online-System für Incoming- und Out- going-Studierende des Schweizerisch-Europäischen Mobilitätsprogramms (SEMP) und des Partner- ship-Programms (Austausch ausserhalb Europas) ange- boten. Obwohl die Umsetzung der ersten Phase von «Mobility Online» länger als ursprünglich vorgesehen gedauert hat, rechtfertigt das Resultat die zusätzliche Zeit, die für die Einführung aufgewendet wurde. Das Mobilitätsverfahren ist nun transparent: Austauschstu- 149 «Chancengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/ Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf 150 Frauen und Männer an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Frauen_Maenner_Final.pdf 151 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission (Anhang 38) 152 Berufungsverfahren im Fokus: Eine komparative Bestandsaufnahme (Anhang 39) 153 Webseite Stelle für Qualitätsmanagement Universität Luzern: www.unilu.ch/qm https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Frauen_Maenner_Final.pdf www.unilu.ch/qm 44 dierende können jederzeit online sehen, wo sie sich im Mobilitätsprozess befinden154. Alle Daten (z.B interinsti- tutionelle Vereinbarungen, Statistiken, Kontaktdaten) werden sicher an einem Ort gespeichert und der remo- te-Zugriff ist gewährleistet. Diese Entwicklungsschritte ermöglichen es der Universität Luzern, sich voll und ganz der Initiative «Erasmus ohne Papier» (EWP) zu verpflichten. Gleichzeitig wird «Mobility Online» weiter ausgebaut, um auch die übrigen Mobilitätsgruppen ein- zubeziehen: Studierende des CH-Unimobil-Programms, in Mobilität gehende Mitarbeitende, Dozierende und Forschende (Cotutelle programm, Besucher*innen über das Welcome Centre, Exzellenzstipendiat*innen der Schweizer Regierung sowie Teilnehmende des Flücht- lingsprogramms). Künftig sollen somit alle vom IRO be- treuten Interessengruppen in einem einzigen System betreut und verwaltet werden. Während das Mobili- ty-Online-System über eigene Handbücher und Doku- mentationen verfügt, hat das IRO für einige wichtige Prozesse auch eigene Kurzanleitungen entwickelt155, 156. Zudem haben sich die Universitäten in der Deutsch- schweiz, die «Mobility Online» nutzen, vor kurzem in einer Gruppe zusammengeschlossen, um sich über be- währte Praktiken auszutauschen und zu besprechen, wie das System weiterentwickelt werden kann, um den Bedürfnissen der Schweizer Universitäten gerecht zu werden. Die Dienstleistungen für Austauschstudierende wurden in den letzten Jahren kontinuierlich ausgebaut. Aus der Deutschkurswoche für nicht-deutschsprachige Austauschstudierende wurde eine «Orientation Week» für alle ankommenden Austauschstudierenden. Das mit Hilfe des IRO gegründete Erasmus Student Network – Sektion Luzern steht Incoming-Studierenden nunmehr ebenfalls mit Rat und Tat zur Verfügung. Darüber hin- aus ermöglichen die systematisch eingeholten und aus- gewerteten Erfahrungsberichte sowie Rückmeldungen der Incoming- und Outgoing-Austauschstudierenden, das Angebot stetig zu verbessern und weiterzuentwi- ckeln. Alle Programme und Projekte werden durch eine Dokumentation der Arbeitsabläufe geleitet. Auf der Grundlage von eigenen Erfahrungen, insbesondere mit einigen besonders schwierigen Fällen, hat das IRO wei- tere Änderungen an den Richtlinien und Verfahren un- seres Doppeldoktorat-Programms vorgenommen157. Die Schaffung weiterer englischsprachiger Studien- gänge in jüngster Zeit (Double Degree mit der Carleton University, MA in Economics and Management, Lu- cerne Master in Computational Social Sciences) ver- deutlicht, dass das IRO seinen traditionellen Aufgaben- bereich über die Betreuung der Austauschstudierenden hinaus weiterentwickeln und zu einem internationalen Büro für alle Ausländer*innen an der Universität Luzern werden muss. Die Entwicklung eines Konzepts zur Ein- bindung aller internationalen Gruppen sowie die Doku- mentation der notwendigen Prozesse ist (neben der Wei- terentwicklung von Mobility Online) die oberste Priori- tät. Damit kann sichergestellt werden, dass das IRO mit den universitätsweiten Entwicklungen Schritt hält. 4.4.3 Zentrum Lehre Das Zentrum Lehre ist zuständig für die Entwick- lung universitären Lehrens und Lernens. Es unterstützt die Universitäre Lehrkommission (ULEKO), bietet Be- ratung und Schulung für Dozierende in allen Fragen der Hochschullehre an und führt eine grundlegende hoch- schuldidaktische Ausbildung für angehende Dozierende durch. Da die Qualität der Lehre nicht beliebig standar- disierbar ist und von diversen Faktoren abhängt, legt das Zentrum Lehre viel Wert auf individuelle Beratung der Dozierenden. Darüber hinaus vernetzt sich das Zen- trum Lehre national und international mit Partnerorga- nisationen zum Thema Hochschuldidaktik. Im Folgen- den werden die Dienstleistungen des Zentrums Lehre kurz erläutert: Basiskurs Hochschuldidaktik Im Basiskurs Hochschuldidaktik erwerben die Teil- nehmenden die Kompetenz, eine eigene Lehrveranstal- tung kritisch reflektiert zu gestalten und durchzuführen. Zielgruppe sind Dozierende mit wenig bis keiner Lehr- erfahrung, die sich in diesem Bereich weiterbilden möchten. Die Weiterbildung richtet sich hauptsächlich an Assistierende und Doktorierende. Dank des modula- ren Aufbaus können die Inhalte und auch die zeitliche Gestaltung auf individuelle Bedürfnisse angepasst wer- den. Weiterbildungen Das Zentrum Lehre organisiert Weiterbildungen zu allen Themen der universitären Lehre wie Gruppenar- beitstechniken, Begleitung bei Abschlussarbeiten oder zum Coaching in der Lehre. Die Weiterbildungen wer- den entweder vom Zentrum Lehre selbst oder von ex- tern engagierten Fachpersonen durchgeführt. Für Teil- nehmende am Basiskurs Hochschuldidaktik sind diese Weiterbildungsangebote Bestandteil des Wahlpflichtbe- reichs158. Dozierende können zudem Weiterbildungsan- gebote zum Thema Hochschuldidaktik anderer Univer- sitäten besuchen und werden bei den Kurskosten auf Antrag finanziell unterstützt. Das Zentrum Lehre bietet zudem eigene Webinare an (z.B. aktuell zu Themen wie 154 Workflow Bewerbungsprozess (Anhang 40) 155 Anleitung «Mobility Online – Entering Partner Data» (Anhang 41) 156 Incoming Manual (Anhang 42) 157 Richtlinien für Doppeldoktorate an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/ Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf 158 Programm Hochschuldidaktik an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldi- daktik-allgemeines-programm/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldidaktik-allgemeines-programm/ https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldidaktik-allgemeines-programm/ Draft Gesamtbericht 2020 45 Zoom für Fortgeschrittene, hybride Lehre, Podcasts mit PowerPoint erstellen etc.). Info-Lunch Ein an der Universität Luzern etabliertes Format ist der Info-Lunch mit anschliessender Verpflegung. Dort werden in 45 Minuten niederschwellig diverse und aktu- elle Themen angesprochen. Das Zentrum Lehre hat z.B. Learning Design Cards vorgestellt, Flexibles Lernen er- läutert oder anlässlich des 20-jährigen Jubiläums über den Bologna-Prozess berichtet und diskutiert159. Förderung innovativer Lehrprojekte Innovative Lehrprojekte von Dozierenden werden mit bis zu 4’000.– CHF gefördert. Die finanzielle Förde- rung umfasst zusätzliche Leistungen, die zur Durchfüh- rung des Lehrprojektes notwendig sind, z.B. Honorare externer Fachpersonen oder Druckkosten, nicht aber Personalkosten oder Exkursionen. Dozierende müssen einen Antrag einreichen, in welchem sie das Lehrprojekt beschreiben, den didaktischen Mehrwert herausstellen und einen detaillierten Budgetplan aufstellen. Über die Vergabe entscheidet die ULEKO160. 4.4.4 Forschungsförderung Die Stelle Forschungsförderung (FF) unterstützt in vielfältiger Weise die Geschäfte des Prorektorats For- schung, dem sie unterstellt ist, und diejenigen der For- schungskommission (FoKo) bzw. des/der FoKo-Präsi- dent*in, mittels: Beratung in strategischen Belangen und betreffend Regulierungen, Recherche, Information, Ausschreibungen, Dokumentation und Kommunika- tion. Im Auftrag des/der FoKo-Präsident*in steuert sie die Abläufe des internen FoKo-Gesuchwesens und ach- tet auf qualitative Belange, wie die formale Prüfung der FoKo-Gesuche im Vorfeld der drei jährlichen Eingabe- termine161. Weiter unterstützt die Stelle FF die Forschenden und den wissenschaftlichen Nachwuchs (ab Stufe Doktorat) mit Informationen (z.B. Forschungsnewsletter162) und Beratungen zu Finanzierungsoptionen von Forschungs- vorhaben durch die interne FoKo oder externe Drittmit- telgeber. Einen Schwerpunkt bilden die Optionen und Instrumente zur Karriereförderung des SNF. Besonders wichtig sind die Beratungen bei der Gesuchseingabe, um die verlangte Qualität sicherzustellen und die Er- folgschancen zu steigern163. Die Stelle FF kooperiert zudem mit dem Generalse- kretariat und der Stelle für Qualitätsmanagement bei der Einführung des Forschungsinformationssystems (FIS) der Universität. Damit verbunden wird die interne Gesuchsbehandlung durch die FoKo vollständig digita- lisiert und ab 2021 ähnlich wie mySNF über eine Ge- suchplattform (myFoKo) abgewickelt. 4.4.5 Fachstelle für Chancengleichheit Die Fachstelle für Chancengleichheit beteiligt sich am Qualitätssicherungssystem der Universität mit ei- nem seit 2003 durchgeführten Gleichstellungsmonito- ring. Das Ziel des Gleichstellungsmonitorings ist die systematische Auswertung gleichstellungsrelevanter Daten zur Standortbestimmung der Universität. Die Datengrundlage zu den Geschlechterverhältnissen wurde 2017 komplett überarbeitet und erweitert. Es ste- hen nun valide Rohdaten zur Verfügung sowie eine nachvollziehbare Dokumentation, um die Datengrund- lage personenunabhängig weiterzuführen. Die Fach- stelle bietet fortwährend im Rahmen von Beratungen vertiefte Informationen zu spezifischen Fragen und zeit- lichen Entwicklungen sowie zur Situation in den einzel- nen Fakultäten bzw. dem Deparement an. Zudem hat die Fachstelle 2017 erstmalig eine Broschüre erstellt, welche die wichtigsten Ergebnisse zusammenfasst164. Die Broschüre, welche zukünftig alle drei Jahre publi- ziert werden soll, wurde breit beworben und die Resul- tate weitläufig diskutiert. So bildete etwa die Broschüre den Ausgangspunkt für die Gleichstellungskommission, um sich intensiv mit der bestehenden Praxis bei Beru- fungsverfahren auseinanderzusetzen. Im Rahmen die- ses Projekts hat die Fachstelle 2018 eine Analyse zu den 56 zwischen 2002 und 2017 durchgeführten Berufungs- verfahren aus Sicht der Chancengleichheit durchge- führt165. Für die daraus eruierten Problemfelder hat die Fachstelle einschlägige Policies und Best Practices ande- rer Universitäten in einem umfassenden Bericht darge- stellt166. Mit dieser Datenbasis erwirkte die Gleichstel- lungskommission schliesslich im Juni 2020 eine Ände- rung des Berufungsreglements. Die Fachstelle leistet zudem einen Beitrag zur Qualitätssicherung, indem sie die Chancengleichheitsdelegierten, welche in Beru- fungsverfahren Einsitz nehmen, auf ihre Aufgabe vor- bereitet und Weiterbildungsveranstaltungen für die De- legierten organisiert167. Ausserdem nimmt die Fachstelle seit 2017 am Pilotprojekt «Diversity und Inclusion Benchmarking an Schweizer Hochschulen» teil, welches 159 Info-Lunch Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/#section=c69895 160 Projektförderung durch das Zentrum Lehre: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/projektfoerderung/ 161 FoKo-Belange und Aufgabenbereiche der Stelle Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ 162 Newsletterarchiv Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/news/newsletter/ 163 Dienstleistungen Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/stelle-fuer-forschungsfoerderung/#section=c16590 164 «Frauen und Männer an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/2020-09-15_Unilu_GLM_Lepo_WEB.pdf 165 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission (Anhang 38) 166 Berufungsverfahren im Fokus. Eine komparative Bestandsaufnahme (Anhang 39) 167 «Chancengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung» https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/ dokBerufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/#section=c69895 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/projektfoerderung/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ https://www.unilu.ch/forschung/news/newsletter/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/stelle-fuer-forschungsfoerderung/#section=c16590 https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/2020-09-15_Unilu_GLM_Lepo_WEB.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dokBerufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf 46 im Rahmen des Programms «Chancengleichheit und Hochschulentwicklung» von swissuniversities (P-7) entwickelt wurde168. Das Benchmarking schafft Ver- gleichbarkeit und ermöglicht durch praxisorientierte Handlungsempfehlungen von der Rekrutierung bis zur Nachwuchsförderung, konkrete Massnahmen für die Universität Luzern abzuleiten. Des Weiteren ist die Lei- terin der Fachstelle Mitglied in der Betriebskonferenz sowie in der Forschungskommission und in der lokalen Forschungskommission des SNF. Auch ist sie Mitglied einer Arbeitsgruppe mit dem Auftrag, eine Lohngleich- heitsanalyse durchführen zu lassen. Mit der Einbindung der Fachstelle in universitäre Gremien und Gruppen, wird die Förderung und Durchsetzung von Chancen- gleichheit als Querschnittsaufgabe und eine Mitwirkung an Steuerungsprozessen ermöglicht. 4.5 Spezifika der Fakultäten Im Folgenden werden die neusten Reformen der einzelnen Fakultäten sowie des Departements Gesund- heitswissenschaften und Medizin aufgelistet. 4.5.1 Die neusten Reformen der Theologischen Fakultät – Durchführung eines fakultären Strategieprozesses für die Jahre 2019 – 2026, inkl. SWOT-Analyse169, Zielsetzungen und Massnahmen (10 Handlungsfel- der mit Massnahmeplan)170, 171 – Revision des Fakultätsreglements per 01. August 2017172 (hauptsächliche Anpassungen: Errichtung ei- nes Promotionsausschusses und einer ständigen Kommission «Fernstudium») – Einführung einer Promotionsordnung für ein Dok- torat der Philosophie in theologischen Studien (Dr. phil. in theologischen Studien)173 per 01. August 2018 – Aktualisierung der Rahmenstudienordnung für alle Studiengänge174 per 01. August 2019 – Aktualisierung des Organigramms per 2020 – Wegleitung zum Berufungsverfahren mit Berück- sichtigung des akademischen Alters der Kandidat*in- nen sowie einem Assessment bezüglich Sozial- und Führungskompetenzen 4.5.2 Die neusten Reformen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät – Errichtung einer Lehr- und Evaluationskommis- sion175 (ab dem Studienjahr 2015/16): Die Kommis- sion hat neue Prozesse eingeführt zur Studiengang- evaluation und zur Prüfungsevaluation und sie hat die Prozesse zur Lehrveranstaltungsevaluation ange- passt. – Systematische Studiengangevaluationen (ab 2017): Bislang wurden vier Evaluationen abgeschlossen und eine fünfte ist im Gang. Es ist vorgesehen, innerhalb von fünf Jahren alle Studiengänge der Fakultät zu evaluieren. – Neues Verfahren zur Lehrveranstaltungs- und Prü- fungsevaluation (ab dem Studienjahr 2019/20)176: Die im Herbstsemester verpflichtend stattfindenden Lehrveranstaltungs- und Prüfungsevaluationen wer- den von der Lehr- und Evaluationskommission aus- gewertet z.H. des/der Dekan*in. Er/sie würdigt gute Evaluationsergebnisse und motiviert Dozierende mit problematischen Evaluationen zu einem Gespräch mit einer externen hochschuldidaktischen Experten- person177. 4.5.3 Die neusten Reformen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät – Neue Studienordnung (ab dem Studienjahr 2017/18)178 (vgl. Abschnitt 3.1.3) – Drei neue interdisziplinäre «Master Plus»-Studien- gänge (ab dem Studienjahr 2017/18), parallel zur Stu- dien- und Prüfungsordnung, zusammen mit der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät, der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät und dem De- partement Gesundheitswissenschaften und Medizin. Kombiniert mit dem regulären rechtswissenschaft- lichen Masterstudium von drei Semestern können Studierende mit einem zusätzlichen Semester an ei- ner der anderen Abteilungen fundiertes Basis-Fach- wissen in einem nichtjuristischen Fach erwerben. – Neues fakultäres Leitbild179 (24. September 2018): Das Leitbild unter dem Titel «Positionierung 2023» enthält die wichtigsten Werte und strategischen Ziele der Fakultät bis 2023 und wurde in einem ge- samtfakultären Prozess entwickelt. Es ist abgestimmt 168 St. Gallen Diversity Benchmarking für Hochschulen 2018. Management Summary für die Universität Luzern (Anhang 43) 169 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026. Trends, Herausforderungen und SWOT-Analyse (Anhang 44) 170 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026: Ziele und Massnahmen (Anhang 45) 171 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026: Massnahmeplan (Anhang 46) 172 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 173 Promotionsordnung der Theologischen Fakultät der Universität Luzern für ein Doktorat der Philosophie (Dr. phil.) in theologischen Studien: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541o 174 Rahmenstudienordnung der Theologischen Fakultät der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541i 175 Organisationreglement für die Lehr- und Evaluationskommission der KSF der Universität Luzern (Anhang 47) 176 Beilage zur Fakultätsversammlung 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF: Prozeduren ab HS19 (Anhang 32) 177 Beilage zur Fakultätsversammlung 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschuldidaktischer Strukturen der KSF (Anhang 31) 178 Studien- und Prüfungsordnung der Rechtswissenschaftlichen Fakultät: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b 179 Positionierung 2023 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Anhang 48) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541o https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541i https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b Draft Gesamtbericht 2020 47 auf das universitäre Leitbild vom 27. Juni 2018 und bedarf noch der Genehmigung durch den Universi- tätsrat. – Überarbeitung der Lehr- und Evaluationsrichtlinie vom 13. Dezember 2010 (s. auch Abschnitt 3.3.1): Die neue Richtlinie180 wurde im September 2020 von der Fakultätsversammlung verabschiedet. Mit der Über- arbeitung wurde erreicht, dass sich die Studierenden möglichst konkret zu den Vorlesungen, Übungen etc. äussern können. Zudem wird der Zeitpunkt der Evaluation im laufenden Semester so angesetzt, dass die Rückmeldungen der Studierenden noch im glei- chen Semester Einfluss auf die Veranstaltung haben können. Schliesslich wurden auch die internen Ab- läufe überprüft und optimiert. Die Anpassung er- folgte unter Beteiligung von Studierenden- und Mit- telbauvertreter*innen. 4.5.4 Die neusten Reformen der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät – Prozesshafter Aufbau: Der Aufbau des Studienange- bots erfolgte konsekutiv. Nach dem ersten Bache- lor-Zyklus wurde im Herbstsemester 2019 das Mas- terstudium mit Spezialisierungen gestartet, und die entsprechenden Reglemente wurden auf diesen Zeit- punkt hin revidiert. Als neue Fakultät mussten sämt- liche Prozesse aufgebaut, evaluiert und, wo nötig, angepasst werden. Dabei profitierte die neue Fakul- tät beachtlich von der Erfahrung der Schwesterfa- kultäten: Prozesse, Regelungen und best practises konnten übernommen, kombiniert und angepasst werden (z.B. das Prüfungswesen von der Rechtswis- senschaftlichen Fakultät). Inzwischen kann der Auf- bau der Fakultät im ersten Schritt als abgeschlossen gelten. Im Zuge des Aufbaus wurden Regelungen, Leitfäden und Merkblätter entworfen und ständig weiterentwickelt, etwa Hilfestellungen zum Verfas- sen von Semesterarbeiten181 und Abschlussarbei- ten182. Zudem wurden etwa die Regelungen für die Anrechnung extracurricularer Leistungen aufgrund der ersten Erfahrungen weiterentwickelt183. Mit der Einführung des Masterstudiums, das auch vollstän- dig auf Englisch studiert werden kann, wurden zu- dem alle Regelungen und Informationen übersetzt. – Weitere Ausbauschritte: Im Frühjahrssemester 2020 wurde der Strategieprozess für anstehende Ausbau- schritte und die Entwicklung eines eigenen Leitbilds gestartet. 4.5.5 Die neusten Reformen des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin – Reform des Masterstudiengangs in Gesundheitswis- senschaften184, 185 (per 01. August 2019): Im Rahmen der Loslösung des Seminars für Gesundheitswissen- schaften und Gesundheitspolitik von der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät und Überfüh- rung in ein Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin per 1. August 2019 wurde der MA-Studiengang verstärkt klinisch-methodisch aus- gerichtet und deshalb in einen MSc umgewandelt. Das Curriculum hierfür wurde von der Studien- gangleitung und dem Studiengangsmanagement in Absprache mit den Dozierenden reformiert. Die Re- form sah neben der inhaltlichen Neuausrichtung auch ein stärkeres Gewicht auf dem Major sowie eine Flexibilisierung und die Einführung von Prü- fungssessionen vor. – Einführung von drei Studiengängen: – Studien- und Prüfungsordnung für das Joint Degree Masterstudium in Humanmedizin der Universitäten Luzern und Zürich (per 01. Februar 2020)186, 187 – Strukturiertes Doktoratsprogramm in Gesundheitswissenschaften188 (per 01. August 2020) – Bachelorstudiengang Gesundheitswissenschaften (per 01. August 2021; Erlass des Universitätsrats vom 6. Juli 2020; die Wegleitung ist in Vorbereitung). 180 Lehr- und Evaluationsrichtlinie RF (Anhang 9) 181 Leitfaden zum Verfassen von schriftlichen Arbeiten, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_ schriftliche_Arbeiten.pdf 182 Leitfaden zum Verfassen von Bachelor- und Masterarbeiten, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/ LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf 183 Wegleitung extracurriculare Leistungen, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_ Leistungen_V3.pdf 184 Studien- und Prüfungsordnung MSc Health Sciences: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b 185 Wegleitung zur Studien- und Prüfungsordnung GWM: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_ Health_Sciences_final.pdf 186 Studien- und Prüfungsordnung MA Humanmedizin https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c 187 Wegleitung zum Joint Degree Masterstudiengang in Humanmedizin «Joint Medical Master»: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/ reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf 188 Promotionsordnung des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_schriftliche_Arbeiten.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_schriftliche_Arbeiten.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_Leistungen_V3.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_Leistungen_V3.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_Health_Sciences_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_Health_Sciences_final.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f Draft Gesamtbericht 2020 49 5.1 Interne Qualitätssicherungsstrategie 5.1.1 Standard 1.1 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs legt ihre Qualitätssicherungsstrategie fest. Diese Strategie enthält die Leitlinien eines internen Quali- tätssicherungssystems, das darauf abzielt, die Qualität der Tätigkeiten der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs und deren langfristige Qualitäts- entwicklung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qua- litätskultur zu fördern. Beschreibung Zurzeit verfügt die Universität über keine explizite QS-Strategie, da das QM-Handbuch189 aktuell umfas- send überarbeitet wird. Jedoch bilden verschiedene rechtliche Grundlagen die Verpflichtung der Universität zur Qualitätssicherung: Statut der Universität: Die Qualitätssicherung der Universität ist statuarisch verankert190. Die Universität Luzern sorgt dafür, dass auf allen Stufen und in allen Bereichen ihrer Tätigkeit, insbesondere in Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung, die Qualität ermittelt, gesichert und verbessert wird. Die Qualitätssicherung orientiert sich dabei an bereichsspezifischen und inter- national anerkannten Massstäben. Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz (HFKG): Die Universität ist per HFKG zur langfristigen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung verpflich- tet und muss die Qualität in Lehre, Forschung und Dienstleistungen periodisch überprüfen lassen191. Die Qualitätssicherung ist zudem im Leitbild der Universität verankert, welches die periodische Überprü- fung der gesetzten Ziele verlangt192. Die QS-Strategie der Universität wird im QM-Hand- buch, das zurzeit in Revision und Ausarbeitung ist, fest- gehalten. Darin beschriebenes Ziel ist es, die Qualität der Tätigkeiten der Universität zu sichern, eine langfris- tige Qualitätsentwicklung zu gewährleisten sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Das QM-Handbuch orientiert sich an den Vorgaben der Universität Luzern und den gesetzlichen Vorgaben des Bundes. Die QS-Strategie besteht grundlegend aus zwei Be- standteilen: Dem strategischen Rahmen, sowie der stra- tegischen Zielsetzung. Das Leitbild der Universität Lu- zern, die universitäre Strategie, die fakultären Leitbilder sowie die Empfehlungen aus externen Audits bilden den strategischen Rahmen der QS-Strategie. Berücksichtigt werden zudem das HFKG, die Richtlinien des Hoch- schulrates für die Akkreditierung im Hochschulbereich (Akkreditierungsrichtlinien HFKG) und die «Verord- nung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich»193. Die folgenden acht Leitsätze, die anhand der universitären und den gesetzlichen Vorga- ben ausformuliert wurden, dienen der Universität Lu- zern als strategischer Rahmen der QS-Strategie: – Die Universität strebt nach höchster Qualität in ih- ren Zielen und Aufgaben. Im Zentrum stehen For- schung, Lehre und Studium, Verwaltung und Dienstleistungen. – Die Universität lebt und pflegt eine gute Qualitäts- kultur. – Das Qualitätsmanagement gründet auf der Partizi- pation aller Beteiligten und orientiert sich am Sub- sidiaritätsprinzip. – Das Qualitätsmanagement ist kein Selbstzweck, son- dern orientiert sich an den Zielen der Universität. – Das Qualitätssicherungssystem ist transparent, Pro- zesse und Ergebnisse werden proaktiv kommuni- ziert. – Das Qualitätsmanagement der Universität basiert auf dem aktuellsten Stand der Forschung und Praxis und wird professionell und kompetent durchge- führt. 5 ANALYSE DER QUALITÄTS- STANDARDS FÜR DIE INSTITUTIONELLE AKKREDI- TIERUNG 189 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 190 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 191 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 192 Leitbild der Universität Luzern, 2018: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 193 Verordnung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20151363/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20151363/index.html 50 – Die Universität vergleicht sich national und interna- tional mit gleichwertigen Institutionen. – Die Universität lässt periodisch ihre Qualitätssiche- rung und Qualitätsentwicklung extern überprüfen. Die strategische Zielsetzung bildet den zweiten Be- standteil der QS-Strategie: Dabei wird die Ausrichtung der Universität in konkreten Zielen für Lehre, For- schung sowie gesamtuniversitäre Bereiche beschrieben und somit präzisiert, welche Tätigkeiten zur Erreichung der angestrebten Ausrichtung erforderlich sind (vgl. QM-Handbuch Kap. 3.2). Durch das QM-System soll die strategische Zielsetzung kontinuierlich überprüft und gesteuert werden (Qualitätsplanung, -lenkung, -si- cherung und -entwicklung). Ins QM-System sollen alle Aktivitätsbereiche der Universität miteinbezogen wer- den: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation (vgl. auch Kap 4 die Abbildung «Be- reiche und Instrumente des Qualitätsmanagement-Sys- tems an der Universität Luzern»). Organisation und Verantwortlichkeiten an der Uni- versität Luzern: Die beschriebene QS-Strategie als Be- standteil des neuen QM-Handbuchs wurde noch nicht finalisiert bzw. verabschiedet und implementiert. Ange- dacht ist eine QS-Strategiegruppe, welche jährliche Schwerpunkte festlegt sowie Erfolgskriterien in Form von Minimalstandards zur Erreichung der Ziele defi- niert. Sie soll zudem das Controlling der Durchführung von Qualitätssicherungsmassnahmen und der Errei- chung der Minimalstandards verantworten. Analyse und Schlussfolgerung Die geplante gesamtuniversitäre QS-Strategie wird alle universitären Tätigkeiten miteinschliessen; Lehre, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen, interne und externe Kommunikation sowie Qualitätssi- cherung. Sie wird sowohl auf externen, als auch internen Leitdokumenten basieren. Die Definition der Verant- wortlichkeiten und der Prozesse sowie die Einberufung einer QS-Strategiegruppe sollen klare Strukturen schaf- fen, zur erfolgreichen Qualitätsentwicklung beitragen und die Qualitätskultur fördern. Die QS-Strategie ist in dieser Form noch nicht verabschiedet worden und so- mit noch nicht wirksam. Sie muss im Rahmen des QM-Handbuchs finalisiert und implementiert werden. Dazu sollen Ergebnisse bzw. Empfehlungen aus der lau- fenden institutionellen Akkreditierung integriert wer- den. In Anbetracht der ausstehenden Implementierung sind viele Faktoren ungewiss. Eine besondere Heraus- forderung stellt dabei die Akzeptanz der neuen QS-Stra- tegie und den damit zusammenhängenden Prozessen bei den universitären Stakeholdern dar. Die Etablierung dieser Struktur an sich wird vermutlich ebenfalls einer Qualitätsprüfung unterliegen müssen. Die Zusammen- stellung der QS-Strategiegruppe und die entsprechende Kommunikation der universitären Akteure könnten bei der Implementierung des Vorhabens eine zentrale Rolle spielen. 5.1.2 Standard 1.2 Das Qualitätssicherungssystem ist in die Strategie der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschul- bereichs integriert und unterstützt auf wirksame Weise deren Entwicklung. Es umfasst Prozesse, mit denen über- prüft wird, ob die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs ihren Auftrag erfüllt. Dies erfolgt unter Berücksichtigung ihres Typs und ihrer spezifischen Merkmale. Beschreibung 2017 führte der Trägerkanton Luzern eine vierjäh- rige Eignerstrategie194 für die Universität Luzern ein, die nach Rücksprache mit dem Universitätsrat erlassen wurde. Mit der Eignerstrategie definiert der Kanton Lu- zern seine Ziele, die er als Träger mit der Führung der Universität Luzern verfolgt. Die Eignerziele dokumen- tieren die Absichten und Prioritäten des Regierungsra- tes gegenüber der Universität und dem Universitätsrat. Die Eignerstrategie gilt unbefristet und wird alle vier Jahre überprüft. Sie beinhaltet unternehmerische, wirt- schaftliche, politische/ökologische sowie soziale Ziele. U.a verlang sie von der Universität, dass diese ihre ad- ministrativen und organisatorischen Prozessabläufe hinterfragt und optimiert sowie die Qualitätskontrolle innerhalb der gesamtschweizerischen Vorgaben sinnvoll organisiert. Die Universitätsstrategie195 beinhaltet gesamtuniver- sitäre Entwicklungsziele, sowie strategische Entwick- lungsziele der Fakultäten und orientiert sich an den durch den Kanton definierten Leistungsvereinbarun- gen196 für die Universität. Die Leistungsvereinbarung ist im Grundsatz des Universitätsgesetzes197 verankert. Pe- riodische Berichterstattungen zu den einjährigen Leis- tungsvereinbarungen (z.H. Senat, Universitätsrat und Regierungsrat) und zu den universitätsinternen Leis- tungsvereinbarungen (z.H. des Rektorats) dokumentie- 194 Eignerstrategie 2017 des Kantons Luzern für die Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/ Universitaet_Luzern.pdf 195 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 196 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 197 Universitätsgesetz, §1: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 Draft Gesamtbericht 2020 51 ren die erreichten Ziele. Der Regierungsrat wird jährlich über die Erreichung der Eignerziele informiert und es finden jährlich Aussprachen statt. Davon abhängig sind zudem kantonale Forschungsbeiträge an die Universität. Die Universitätsstrategie unterliegt demnach prozessbe- dingt einer jährlichen Qualitätssicherung, wodurch überprüft wird, ob die Universität den durch die öffent- liche Trägerschaft erteilten Auftrag erfüllt. Analyse und Schlussfolgerung Die Qualitätssicherung ist durch die Eignerstrategie und die damit verbundenen Leistungsvereinbarungen mit dem Kanton Luzern in die Universitätsstrategie in- tegriert. Gesamtuniversitäre sowie strategische Ent- wicklungsziele der Fakultäten orientieren sich an den verbindlichen Leistungsvereinbarungen. Die Qualitäts- sicherung erfolgt durch die jährliche Nachweispflicht zur Erfüllung des Leistungsauftrages. Der QS-Zyklus funktioniert und wir sehen keinen weiteren Handlungs- bedarf. 5.1.3 Standard 1.3 Für die Entwicklung des Qualitätssicherungssystems und dessen Umsetzung werden auf allen Ebenen alle re- präsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs einbezogen, insbeson- dere die Studierenden, der Mittelbau, der Lehrkörper und das Verwaltungspersonal. Die Aufgaben im Bereich der Qualitätssicherung sind transparent und klar zuge- wiesen. Beschreibung Der Senat ist das oberste universitäre Organ für aka- demische Fragen. Er nimmt Aufgaben der akademi- schen Selbstverwaltung gemäss §13 des Universitätssta- tuts198 in eigenständiger Verantwortung wahr oder stellt entsprechende Anträge an den Universitätsrat. Er setzt sich zusammen aus dem/der Rektor*in, dem/der Gene- ralsekretär*in, dem/der Verwaltungsdirektor*in, den Dekan*innen der Fakultäten, drei Vertreter*innen der Professuren sowie fünf Vertreter*innen der wissen- schaftlichen Mitarbeitenden und der Studierenden so- wie zwei Vertreter*innen des administrativ-technischen Personals (Dienste und Fakultäten)199. Der Senat beruft Professor*innen, unterstützt und berät den/die Rek- tor*in in wichtigen Studien-, Forschungs- und Entwi- cklungs- sowie Dienstleistungs-, Personal- und Finanz- angelegenheiten, bereitet die Geschäfte des Universitäts- rates vor und stellt entsprechend Antrag. Die Details sind im Organisationsreglement des Senats ausgeführt (vgl. Kap. 4.3.3). Die Organisation des Senats (mit Vertretungen aller Personengruppen) erlaubt zu gewährleisten, dass auf oberster gesamtuniversitärer Instanz alle repräsentati- ven Gruppen der Universität in die akademische Ver- waltung miteinbezogen sind. In der Umsetzung von Qualitätssicherungsprozes- sen werden die verschiedenen Interessensgruppen inso- fern miteinbezogen, als dass sie durch die Standesorga- nisationen SOL, MOL und die administrativ-technische Organisation Universität Luzern (ATOL) in den zentra- len Entscheidungsgremien und Kommissionen der Uni- versität vertreten sind: Nebst dem Senat sind das die Forschungskommission (vgl. Kap. 4.2.4), die Gleichstel- lungskommission (vgl. Kap. 4.3.4), die Lehrkommission (vgl. Kap. 4.1), die Mensakommission (mit Ausnahme der ATOL) sowie die Arbeitsgruppe Diversity. Die Ar- beitsgruppe Diversity entwickelt zurzeit eine Diversi- ty-Strategie, die, im Einklang mit der globalen Entwick- lungsstrategie der Universität Luzern, die Zuständigkeit für die Diversitätsförderung regelt und für Aktivitäten und Massnahmen in diesem Bereich leitend ist. Analyse und Schlussfolgerung Seit dem letzten Audit 2013/14 wurde, nebst den da- mals bereits bestehenden Organisationen SOL und MOL, die ATOL gegründet. Per Juni 2018 erfolgte durch die Universitätsleitung die Anerkennung von ATOL als offizielles Organ der Universität Luzern für die Mitarbei- tenden des administrativ-technischen Bereichs. Damit wurde ein weiterer Meilenstein zur Mitwirkungskultur an der Universität gelegt. Durch die Vertretung aller Per- sonengruppen im Senat wird die Mitsprache dieser in allen akademischen Verwaltungsbereichen gewährleis- tet. Wir sehen keinen weiteren Handlungsbedarf. 5.1.4 Standard 1.4 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs überprüft periodisch die Zweckmässigkeit ihres Qualitätssicherungssystems und nimmt die erfor- derlichen Anpassungen vor. Beschreibung Auf gesamtuniversitärer Ebene fanden seit der Gründung der Universität bislang zwei Quality-Audits (2007/08 und 2013/14) statt200. Die Qualitätssicherungs- systeme in den Bereichen Lehre, Forschung und Dienst- leistungen wurden dadurch angemessen und aus exter- ner Sicht geprüft und beurteilt. Vgl. dazu Kapitel 3, in welchem beschrieben wird, wie die Universität die Emp- fehlungen des Audits 2013/14 aufgenommen und weit- 198 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 199 Organisationsreglement des Senats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf 200 Selbstbeurteilungsbericht Audit 2013/14 (Anhang 49) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf 52 gehend entsprechende Massnahmen ergriffen hat. Auch das QM-Handbuch wurde jeweils basierend auf den Er- gebnissen bzw. Empfehlungen dieser beiden Audits überarbeitet. Mit der gesetzlichen Verpflichtung zur in- stitutionellen Akkreditierung nach HFKG201 ist zudem die periodische Überprüfung des Qualitätssicherungs- systems der Universität durch das Akkreditierungssys- tem sichergestellt. Das neue QM-Handbuch202, welches aktuell in Über- arbeitung ist, sieht vor, dass das darin enthaltene Kon- zept zur Qualitätssicherung aller Bereiche der Universi- tät einer regelmässigen Überprüfung und Anpassung unterliegt: Einerseits durch externe Qualitäts-Audits und Akkreditierungen, andererseits soll es alle fünf Jahre durch das universitäre Qualitätsmanagement kritisch überprüft und nach Bedarf angepasst werden. Die for- mulierten Qualitätsziele sollen alle vier Jahre neu defi- niert werden. Die Überprüfung der Zweckmässigkeit der einzel- nen Elemente des QS-Systems liegt, aufgrund der sub- sidiären und stark dezentralen Governance-Struktur der Universität, in der Verantwortung der Akteure. Bei- spielsweise obliegt die Evaluation der QS-Instrumente im Bereich Lehre den Fakultäten. Sie überprüfen ihre Datenerhebungs- und Auswertungsprozesse und passen die Instrumente regelmässig an. Je nach Bedarf ziehen sie externe Expertise oder die Stelle für Qualitätsma- nagement bei, welche aufgrund ihrer Verankerung im Generalsekretariat auch den Blick von aussen erlaubt (vgl. dazu Kap. 3.3.1 und 4.4.1). Weitere Bereiche des QS-Systems, die zentral gesteuert werden, wie z.B. das Instrument der Absolventinnen- und Absolventenbefra- gung, werden durch das QM alle zwei Jahre überprüft und in Zusammenarbeit mit den Fakultäten angepasst. Auf der gesamtuniversitären Ebene wird das QS-Sys- tem u.a. durch Kooperationen mit anderen Universitä- ten in einen anderen Kontext gestellt – damit eröffnet sich der Weg für Verbesserungen: Das European Quality Audit EQA203 (Zusammenschluss der Universitäten Sie- gen, der Karl-Franzens-Universität Graz, Latvijas Uni- versitate Riga und der Universität Luzern, vgl. dazu Kap. 5.3.3) dient zum selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und qualitätssi- chernder Strukturen, Prozesse und Instrumentarien in- nerhalb einer Hochschule (QM-System). Im Sinne der Ganzheitlichkeit der Qualitätssicherung von Hochschu- len hat die EQA in Analogie zu den ESG Qualitätsstan- dards in den Bereichen Forschung, Governance, Admi- nistration/Verwaltung, Internationalisierung, Third Mission und Diversity entwickelt204. Das EQA unter- stützt damit die Universität bei der Verbesserung des universitären Qualitätssicherungssystems. Die Partner werden auch im Sinne einer Zwischenevaluation (zirka 3 Jahre vor der nächsten Akkreditierung) und bei der Umsetzung von eventuellen Auflagen zur Akkreditie- rung eingesetzt. Im Bereich der Dienstleistungen verfügt die Univer- sität seit 2012 über ein internes Kontrollsystem (IKS), welches im Finanz- und Personalbereich eingesetzt wird. Dieses beinhaltet die Elemente «Konzept», «Kont- rollumfeld», «Information und Berichterstattung» sowie «Überwachung». Die Einhaltung und Funktionalität des IKS wird von einer externen unabhängigen Revisions- stelle jährlich überprüft. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität verfügt sowohl über interne, als auch externe Überprüfungsmechanismen, welche die perio- dische Evaluation des Qualitätssicherungssystems ge- währleisten und entsprechende Anpassungen oder Ver- besserungen der Tätigkeiten vorzunehmen erlauben. Es fehlt derzeit jedoch noch eine gesamtuniversitäre und von allen Stakeholdern akzeptierte Strategie für die in- terne Überprüfung des QS-Systems. Dies soll nach der durchgeführten Akkreditierung in Angriff genommen werden. 5.2 Governance 5.2.1 Standard 2.1 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Organisationsstruktur und die Entschei- dungsprozesse es der Hochschule oder der anderen Insti- tution des Hochschulbereichs ermöglichen, dass diese ih- ren Auftrag erfüllen und ihre strategischen Ziele erreichen kann. Beschreibung Die Universität ist durch verschiedene Elemente an den Träger, den Kanton Luzern, angebunden. Es gilt die Eignerstrategie205 des Kantons, die seitens des Kantons an die Universität kommuniziert. Operativ wird diese durch eine vierjährige Leistungsvereinbarung206 umge- setzt. Die Leistungsvereinbarung wiederum wird in jährliche Leistungsaufträge heruntergebrochen. Die Universität rapportiert jährlich einerseits dem Universi- 201 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 202 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 203 European Quality Audit: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 204 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf 205 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 206 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 53 tätsrat und dem Kanton über die Erreichung der ge- steckten Ziele im Leistungsauftrag207. Der Träger und der Universitätsrat können bei schlechter Erfüllung des Leistungsauftrages Massnahmen ergreifen. Die Leis- tungsaufträge mit dem Kanton werden innerhalb der Universität auf einzelne Organisationseinheiten wie die Fakultäten oder Prorektorate heruntergebrochen und sind mit dem Budgetierungsprozess verknüpft. Die Leis- tungsaufträge werden mit dem/der Rektor*in und dem/ der Prorektor*in Universitätsentwicklung besprochen und über die universitären Gremien verabschiedet. Das Reporting funktioniert analog, d.h. über ein Gespräch mit dem/der Rektor*in und Prorektor*in Universitäts- entwicklung und anschliessend über den Gremienweg der Universität. Die Universität hat auch hier Steue- rungs- respektive Sanktionierungsmöglichkeiten bei ungenügender Erfüllung des Auftrages. Die Strategie der Universität, welche durch den Uni- versitätsrat verabschiedet wird, ist eng gekoppelt an den vierjährigen Leistungsauftrag mit dem Kanton. Dies ga- rantiert eine kontinuierliche Umsetzung der Strategie- ziele und ein indirektes Controlling durch die Leis- tungsaufträge. In der jährlich stattfindenden Retraite der Universitätsleitung werden der Umsetzungsstand der strategischen Ziele dargelegt und bei Bedarf Mass- nahmen beschlossen. In der erweiterten Universitätslei- tung EUL werden strategische Ziele mit den Fakultäten erarbeitet und auch die Umsetzungsvarianten bespro- chen und beschlossen. Dies garantiert eine breite Ab- stützung der Entscheide. Die Kompetenzen der Führungspersonen sind im Universitätsstatut208 festgehalten. Die Ernennung des/ der Rektor*in ist im Organisationsreglement zur Er- mittlung des Antrages für die Wahl des/der Rektor*in geregelt. Eine Findungskommission mit Vertretungen der Professorenschaft, des Mittelbaus und der Studie- renden sowie allen Dekan*innen und Mitgliedern der Universitätsleitung führen das Bewerbungsverfahren durch und leiten Wahlvorschläge an die Wahlversamm- lung. Die Wahlversammlung besteht aus dem komplet- ten Professorium und den Vertretungen der Stände. Der Universitätsrat bestätigt als letztes Gremium die Wahl. Prorektor*innen werden gemäss Universitätsstatut auf Antrag des/der Rektor*in durch den Universitätsrat gewählt. Der/die Rektor*in muss dem Senat seine Wahl- vorschläge vorlegen und ihn anhören. Der Universitäts- rat wählt den/die Generalsekretär*in sowie den/die Ver- waltungsdirektor*in auf Antrag des/der Rektor*in. Organisationsentwicklungsprozesse werden meist in der Universitätsleitung respektive in der erweiterten Universitätsleitung wie auch mit dem Universitätsrat ge- plant respektive vorbesprochen. Die meisten Änderun- gen müssen im Universitätsstatut verankert werden. Diese Änderungen laufen den üblichen Gremienweg über Senat und Universitätsrat. Analyse und Schlussfolgerung Die Qualitätssicherung erfolgt durch die breite Ein- bindung aller Beteiligten in die Erarbeitung und Um- setzung und in das Reporting von strategischen Zielen sowie bei der Rekrutierung von leitenden Mitarbeiten- den. Zusätzlich werden alle Entscheide durch Senat und Universitätsrat legitimiert. Die Zusammenarbeit inner- halb der Universität bei der Erarbeitung der strategi- schen Ziele und der Leistungsaufträge ist sehr gut. Auch die Zusammenarbeit mit dem Träger, dem Kanton Lu- zern, erfolgt auf Basis gegenseitigen Respekts und Wert- schätzung. Die Universität Luzern sieht diesen Standard als erfüllt an. 5.2.2 Standard 2.2 Das Qualitätssicherungssystem trägt systematisch zur Bereitstellung von relevanten und aktuellen quantita- tiven und qualitativen Informationen bei, auf die sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbe- reichs stützt, um laufende und strategische Entscheidun- gen zu treffen. Beschreibung An der Universität werden in allen Bereichen (Lehre, Forschung, Dienstleistungen) relevante Informationen erhoben, analysiert und u.a. systematisch zur Steuerung der universitären Aktivitäten genutzt: Mit der jährlichen Berichterstattung (Leistungsauf- trag Kanton Luzern209, 210 und Jahresbericht der Universi- tät211) werden die erbachten Leistungen der Bereiche Lehre, Forschung und Dienstleistungen dokumentiert. Die Berichte zeigen, wo die verschiedenen Bereiche der Universität stehen und was sie leisten. Die Berichte die- nen als Leistungsausweis zur Information der Leistungs- besteller bzw. Mitfinanzierer (z.B. Kanton, Bund, Private). Leistungsauftrag212: Die Berichterstattung der Uni- versität zum Leistungsauftrag 2019 weist die erbrachten Leistungen der Gesamtuniversität in fünf Bereichen aus (Forschung, Lehre, Weiterentwicklung, gesellschaftliche Relevanz für die Region und öffentliche Präsenz, Ar- beits- und Lebensqualität) sowie deren Finanzierung durch den Trägerkanton. Mit dem Leistungsauftrag ver- pflichtet sich die Universität, jene Massnahmen zu er- 207 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 208 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 209 Berichterstattung zum Leistungsauftrag 2019 (Anhang 50) 210 Beschluss des Kantons Luzern zum Leistungsauftrag 2019 (Anhang 51) 211 Jahresbericht der Universität Luzern 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 212 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 54 greifen, die notwendig sind, um die bildungspolitischen, wissenschaftlichen, standortpolitischen und volkswirt- schaftlichen Ziele der kantonalen Eignerstrategie zu er- reichen. Im Jahresbericht veröffentlicht die Universität die Jahresrechnung. Die vollständige Swiss-GAAP-FER-Jah- resrechnung und der Revisionsstellenbericht sind auf der Webseite der Universität abrufbar213. Der Akademische Bericht (vgl. Kap. 4.2.2) ist die jährliche Auswertung aller Forschungsaktivitäten an der Universität, basierend auf den Einträgen im Forschungs- informationssystem FIS (vgl. Kap. 4.2.1). Der Akademi- sche Bericht dient der Universität als Datengrundlage zum Nachweis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauf- trag des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge abhängig sind. Die Konzipierung der Massnahmen liegt bei den Fakultäten und der Universitätsleitung. Gleichstellungsmonitoring: Seit 2003 werden an der Universität Daten zur Entwicklung und zum Stand der Gleichstellung der Geschlechter in einem Gleichstel- lungsmonitoring erfasst und dargestellt (vgl. Kap. 4.4.5). Die Erfassung der Kennzahlen zu Studierenden und Mitarbeitenden der Universität ist der erste Schritt zur Umsetzung eines Gleichstellungscontrollings. Ziel ist es, die Gleichstellung als permanente Querschnittsaufgabe in der Universität Luzern zu implementieren. Die dafür notwendigen Oberziele wurden in Form von Zielset- zungen zur Erreichung der Chancengleichheit im Sep- tember 2005 vom Senat verabschiedet214. Absolventinnen- und Absolventenbefragung: Die Ergebnisse dieser (vgl. Kap. 4.1.4) werden durch das Qualitätsmanagement ausgewertet und den Fakultäts- verantwortlichen in Form eines Berichtes kommuni- ziert. Die Fakultätsverantwortlichen und das Qualitäts- management definieren, basierend auf den Ergebnissen, Verbesserungsmassnahmen, deren Umsetzung bei den Fakultäten liegt. Das Qualitätsmanagement analysiert die Wirkung der Massnahmen anhand der Ergebnisse der nächsten Befragungsperiode. Rankings: Die Universität beteiligt sich an interna- tionalen Rankings, (z.B. UI GreenMetric Ranking215, Times Higher Education Impact Ranking216). Die Kenn- zahlen dienen dem internen Monitoring, der Vergleichs- möglichkeit mit anderen Institutionen wie auch der Positionierung nach aussen. Beurteilungs- und Fördergespräche: Vorgesetzte sind per Personalgesetzt217 verpflichtet, mit ihren Mit- arbeitenden jährliche Beurteilungs- und Fördergesprä- che (BFG) durchzuführen. Ziel ist, die Fähigkeiten und Leistungen der Mitarbeitenden zu erkennen und zu för- dern. Dabei werden Jahresziele sowie Förder- und Wei- terbildungsmassnahmen vereinbart218. Ad-Hoc-Befragungen: An der Universität werden ebenso Ad-Hoc-Befragungen und Evaluationen durch- geführt, die zum Monitoring von Ressourcen, Aktivitä- ten oder Ergebnissen beitragen. Als Beispiel zu nennen sei hier die Umfrage zur digitalen Weiterführung des Universitätsbetriebs. Nachdem das Universitätsgebäude im März 2020 aufgrund der Corona-Pandemie ge- schlossen und der Lehrbetrieb umgehend auf die digi- tale Durchführung umgestellt werden musste, wurde nach der ersten «digitalen» Woche dazu eine Umfrage bei betroffenen Uniangehörigen (Studierende, Dozie- rende und dem Administrativpersonal der Fakultäten) durchgeführt219. Die Erkenntnisse daraus wurden in die weitere Entwicklung des digitalen Betriebs und entspre- chende Unterstützungsangebote miteinbezogen. Infrastruktur und Dienstleistungen: Von Dritten er- brachte Dienstleistungen wie Bibliothek, Hochschul- sport, Mensa, etc. unterliegen an der Universität regel- mässig internen Evaluationen. So findet beispielsweise die Evaluation der Bibliothek alle drei Jahre im Rahmen einer Zufriedenheitsumfrage bei allen universitären Nutzenden statt, im darauffolgenden Jahr werden die Bedürfnisse und die Zufriedenheit mit den elektroni- schen Medien der Bibliothek ermittelt220. Der Hoch- schulsport evaluiert regelmässig sein Angebot bei den Nutzenden sowie den Nicht-Nutzenden. Ihm steht ein Beratungsgremium zur Seite, in dem alle Nutzergrup- pen und beteiligten Hochschulen vertreten sind221. 2015 wurde durch eine externe Agentur eine Mitarbeiten- denbefragung durchgeführt, wobei die Mitarbeitenden zu verschiedenen Zufriedenheitsdimensionen befragt wurden222. Auf den Ergebnissen basierend fanden Workshops zur Entwicklung von Massnahmen statt223 (vgl. Kap. 5.2.4). 213 Jahresrechnung 2019: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 214 Statut der Universität Luzern, §39: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 215 Ergebnis des GreenMetric Rankings für die Universität Luzern 2019 (Anhang 52) 216 Times Higher Education Impact Ranking: https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/ cols/undefined 217 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis (Personalgesetz, PG), §60: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 218 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 219 Fragebogen «Digitale Weiterführung des Universitätsbetriebs» 2020 (Anhang 54) 220 Bericht eMedienbefragung 2018 (Anhang 55) 221 Echogruppe Hochschulsport Campus Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/sport/ueber-uns/echogruppe/ 222 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 223 Beispielbericht MAB Akademische Dienste (Anhang 57) https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 https://www.unilu.ch/uni-leben/sport/ueber-uns/echogruppe/ Draft Gesamtbericht 2020 55 Analyse und Schlussfolgerung Die beschriebenen Instrumente liefern in allen Be- reichen und Ebenen profunde Informationsgrundlagen, um laufende und strategische Entscheidungen zu tref- fen. Nebst regelmässigen, systematischen Erhebungen und Analysen kommen auch Ad-Hoc-Befragungen und -Evaluationen zum Einsatz, um auf situative Umstände adäquat zu reagieren. Optimierungspotenzial liegt hierzu in der Qualität der Datengrundlage (vgl. Kap. 4.2.1). Die Universität ist bestrebt, diese fortlaufend zu verbessern. 5.2.3 Standard 2.3 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die repräsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ein angemessenes Mitwirkungsrecht haben und über Rah- menbedingungen verfügen, die ihnen ein unabhängiges Funktionieren ermöglichen. Beschreibung Die Universität Luzern besitzt eine gesetzlich veran- kerte Studierendenorganisation SOL und eine Mittel- bauorganisation MOL. Eine Vereinigung des administ- rativ/technischen Personals ATOL wurde im Jahr 2018 gegründet. Ihr fehlt noch die gesetzliche Verankerung, welche bei der nächsten Revision des Universitätsgeset- zes geplant ist. Die Professorenschaft ist nur locker orga- nisiert, ist jedoch im Senat vertreten. Alle erwähnten Standesorganisationen wählen und senden in Eigenregie Vertretungen für die universitä- ren Kommissionen (Forschungskommission, Lehr- kommission und Gleichstellungskommission) und in den Senat. Eine Ausnahme bilden die Forschungs- und Lehrkommissionen, in welchen keine Vertretungen des administrativ/technischen Personals vorhanden sind. Auf fakultärer Ebene sind die Stände in die Fakultäts- versammlungen und fakultären Kommissionen einge- bunden. Die Stände werden auch zu Vernehmlassungen eingeladen, beispielsweise beim universitären Leitbild oder der Diversity-Strategie. Alle Organisationen kön- nen die Räumlichkeiten und Infrastruktur (inkl. der Kommunikationsmittel) der Universität nutzen. Die SOL wird von der Universität finanziell unterstützt. Ein regelmässiger Austausch findet zwischen der SOL und der Universitätsleitung einmal im Semester statt und wird protokolliert224. Als Ansprechperson für die Stände gegenüber der Universitätsleitung dient der/die Generalsekretär*in. Analyse und Schlussfolgerung Das Mitwirkungsrecht der verschiedenen Hoch- schulgruppen, insbesondere der Studierenden, des Mit- telbaus, der Professorenschaft und des administrativ/ technischen Personals ist auf allen Stufen gewährleistet und formal festgehalten. Die Verbindung zwischen den Organisationen und der Universitätsleitung ist institu- tionalisiert. Eine Schwäche hierzu liegt darin, dass die Organisationen teilweise Schwierigkeiten haben, genü- gend Delegierte zu rekrutieren, um bei allen Gremien vertreten zu sein. 5.2.4 Standard 2.4 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs berücksichtigt, dass die Aufgaben im Ein- klang mit einer wirtschaftlich, sozial und ökologisch nachhaltigen Entwicklung erfüllt werden. Das Qualitäts- sicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbe- reichs in diesem Bereich Ziele setzt und diese auch um- setzt. Beschreibung Nachhaltigkeit beinhaltet verschiedene Dimensio- nen, welche hier einzeln behandelt werden. Soziale Nachhaltigkeit Im Jahre 2015 wurde an der Universität erstmals eine integrale Mitarbeitendenumfrage durchgeführt. Die Durchführung wurde einem externen, spezialisier- ten Unternehmen übergeben, so dass eine anonyme Teilnahme garantiert werden konnte225. Die Ergebnisse wurden mit den Mitarbeitenden und der externen Firma analysiert. Es wurden gesamtuniversitäre Hand- lungsfelder definiert. Auch jede Organisationseinheit musste solche identifizieren. Zwei Punkte, welche auf gesamtuniversitärer Ebene angegangen wurden, sind das Klima (zu heiss, zu trockene Luft) im Gebäude res- pektive den Büros und die Unzufriedenheit bei der Be- soldung. Massnahmen wurden in Arbeitsgruppen mit Beteiligung der Fakultäten und Dienste sowie der ver- antwortlichen Stelle mit Einbezug externer Expertise ausgearbeitet und der Rektorsrunde (erweiterte Uni- versitätsleitung) vorgelegt. Diese segnete die Umset- zungsmassnahmen ab und setzte Termine. Neben technischen Massnahmen für die Verbesse- rung des Raumklimas wurde eine Lohnanalyse aller Mitarbeitenden durch eine externe Expertin durchge- führt. Die Einreihung und Einstufung der Löhne ist in den allermeisten Fällen korrekt. Bei den Fällen, welche zu tief eingestuft waren, wurde dies behoben. Zu hohe Löhne werden beim nächsten Personalwechsel ange- passt. Zurzeit (Jahr 2020) läuft an der Universität noch eine Lohnanalyse, welche untersucht, ob geschlechter- spezifische Diskriminierungen festgestellt werden kön- nen. Es gibt auch weitere auf soziale Nachhaltigkeit orientierte Vorhaben. So findet zum Beispiel seit dem 224 Protokoll der Sitzung der Universitätsleitung und der SOL vom 4. Mai 2020 (Anhang 58) 225 Kommunikation Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 56 Jahr 2017 jährlich eine Gesundheitswoche an der Uni- versität statt226. Wirtschaftliche Nachhaltigkeit Die wirtschaftlichen Handlungsräume sind für die Universität sehr beschränkt. Sie kann keine Investitio- nen tätigen oder sich verschulden. Die Transparenz der Verwendung öffentlicher Mittel und die Art und Weise der Beschaffung privater Mittel wird durch die Publika- tion im Jahresbericht227 der Universität gewährleistet. Die Offenlegung von Donationen ab 500’000 CHF ist gesetzlich vorgeschrieben. Im Sinne einer Erhöhung der Transparenz legt die Universität darüber hinaus auch alle Donationen ab 10’000.– CHF offen, sofern nicht der/die Donator*in als Herkunftsangabe «ungenannt» verlangt hat. Bei Beträgen unter 10’000.– CHF erfolgt nur die Namensnennung des/der Donator*in. Die Sen- sibilität für fair gehandelte Produkte oder nachhaltigen Anbau ist vorhanden und ein Entscheidungskriterium für die Beschaffung. Ökologische Nachhaltigkeit Die Rahmenbedingungen zur ökologischen Nach- haltigkeit sind für die Universität gut. Das Hauptge- bäude ist ein zertifiziertes Minenergie-Haus mit alter- nativen Energielieferanten (Photovoltaik, Wärmepum- pen). Die an der Universität beheimateten Disziplinen produzieren keine Entsorgungsprobleme (da keine La- bors vorhanden sind). Die Universität Luzern erhebt seit dem Jahr 2020 die CO2-Bilanz für Reisen mit Flugzeug oder Auto von Studierenden und Mitarbeitenden der Institution. Einbezogen werden auch Kongresse, Tagun- gen, Exkursionen und Summer Schools. In Kooperation mit der Università della Svizzera italiana werden ge- meinsame Massnahmen erarbeitet und umgesetzt. Unterstützung und Förderung der Nachhaltigkeit Seit dem Jahr 2018 findet jährlich eine Nachhaltig- keitswoche an der Universität statt, welche durch Stu- dierende organisiert und durchgeführt wird. Die Uni- versität unterstützt die Nachhaltigkeitswoche finanziell und durch kostenlose Benützung der Infrastruktur. Des Weiteren unterstützt die Universität Luzern Gesuchs- eingaben von Studierenden an U-Change228, einer Initi- ative der Akademien der Wissenschaften Schweiz. Es findet auch ein regelmässiger Austausch mit der Mittel- bauorganisation und dem Generalsekretär statt. Dies führte im Jahr 2020 zur Gründung einer Arbeitsgruppe «Nachhaltigkeit» innerhalb der Organisation. Nachhaltigkeitsverpflichtungen Mit der Unterzeichnung des Climate Emergency Letter229 hat sich die Universität Luzern verpflichtet, bis ins Jahr 2030 CO2-neutral zu werden. Die Universität hat auch die Sustainable Development Goals (SDGs)230 der UN unterzeichnet. Mitgliedschaften Die Universität sendet zwei Mitglieder an das von der Schweizer Rektorenkonferenz gegründete Netzwerk Nachhaltigkeit231 (Jahr 2020). Rankings/Statistik An den beiden internationalen Nachhaltig- keits-Rankings «UI GreenMetric Ranking» und «Times Higher Education Impact Ranking»232 nimmt die Uni- versität regelmässig teil. Dies dient einerseits zur Erhe- bung des Status Quo an der eigenen Institution und anderseits zeigen die Rankings die Schwachpunkte der Universität auf233. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität hat in Bezug auf die Infrastruktur sehr gute Rahmenbedingungen für die ökologische Nachhaltigkeit vorzuweisen. Weiter sind Projekte in Be- reich sozialer Nachhaltigkeit in letzter Zeit erfolgreich durchgeführt worden. Leider ist die Nachhaltigkeit ins- titutionell noch schlecht verankert. Es fehlt eine Strate- gie zur Erreichung der selbstdeklarierten Nachhaltig- keitsziele. Dies muss zeitnah umgesetzt werden. 5.2.5 Standard 2.5 Zur Erfüllung ihrer Aufgaben fördert die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs für das Personal und die Studierenden die Chancengleichheit und die tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau. Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs in diesem Bereich Ziele setzt und diese auch umsetzt. Beschreibung Die Förderung der Chancengleichheit ist in den strategischen Leitdokumenten der Universität integ- riert, namentlich im Statut234 sowie seit 2018 im neuen Leitbild235. Die Universität verfügt über folgende Instru- mente und Gremien zur Förderung der Chancengleich- heit: Die Gleichstellungskommission besteht aus min- 226 Gesundheitswoche an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/gesundheit/ 227 Jahresbericht 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 228 U-Change: http://www.u-change.ch/sd-universities/U-Change-2017-20.html 229 Climate Emergency Letter: https://www.sdgaccord.org/climateletter 230 UN Sustainable Develompent Goals: https://sdgs.un.org/goals 231 Swissuniversities Netzwerk Nachhaltigkeit: https://www.swissuniversities.ch/en/organisation/gremien/netzwerk-nachhaltigkeit 232 Times Higher Education Impact Ranking: https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/ cols/undefined 233 Ergebnis des GreenMetric Rankings für die Universität Luzern 2019 (Anhang 52) 234 Statut der Universität Luzern, Art.3 Abs.1, Art.25, Art. 39 und Art. 39a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 235 Leitbild der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/uni-leben/gesundheit/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf http://www.u-change.ch/sd-universities/U-Change-2017-20.html https://www.sdgaccord.org/climateletter https://sdgs.un.org/goals https://www.swissuniversities.ch/en/organisation/gremien/netzwerk-nachhaltigkeit https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf Draft Gesamtbericht 2020 57 destens acht Mitgliedern. Gemäss einer Revision des Statuts 2017, «begleitet und fördert (die Gleichstellungs- kommission) die nachhaltige Verankerung der Chan- cengleichheit als Querschnittaufgabe im Sinne der Qua- litätsentwicklung in allen Aufgabenbereichen der Uni- versität». Zudem entscheidet sie über die Vergabe von finanziellen Mitteln für Projekte mit Gleichstellungsbe- zug236. Die Gelder sind begrenzt und stammen von den Prämien, die der Bund 1999 bis 2011 für jede Besetzung eines Lehrstuhls mit einer Frau ausgerichtet hat. Die Fachstelle für Chancengleichheit berät und unterstützt den/die Rektor*in, die Angehörigen und Organe der Universität in Fragen, welche die Chancengleichheit be- treffen. Sie initiiert entsprechende Projekte und nimmt die dazu erforderlichen universitätsinternen, nationalen und regionalen Kontakte wahr. Sie ist verantwortlich für die Umsetzung des Aktionsplans 2017 – 2020 zur Förde- rung der Chancengleichheit237, führt das Gleichstel- lungsmonitoring durch (vgl. Kap. 4.4.5), setzt sich für eine familienfreundliche Universität ein und sorgt für die Verankerung von Chancengleichheitsaspekten durch Einsitz in verschiedenen Gremien der Universi- tät. In Zusammenarbeit mit den Hochschulen des Cam- pus Luzern ist sie zuständig für die Durchsetzung des Konzepts zum Schutz gegen sexuelle Belästigung238 und für den Leitfaden «Sprache & Bild»239. Des Weiteren ist die Fachstellenleiterin Integrationsbeauftragte und be- rät Universitätsangehörige zu Fragen rund um die Inte- gration von Menschen mit Behinderung im beruflichen Umfeld und im Studium, insbesondere zu Nachteilsaus- gleichen240. Zudem nimmt die Fachstellenleiterin regel- mässig an Vernetzungstreffen auf nationaler Ebene und seit 2018 auf Campusebene teil. Die Universität hat die Leitungsstelle der Fachstelle im Umfang von 60 Stellen- prozenten sowie die erforderlichen Sachmittel per 1. Ja- nuar 2013 vollumfänglich ins universitäre Budget integ- riert. Mit der Zuordnung des Auftrags als Integrations- beauftragte wurden jedoch keine zusätzlichen Stellenprozente gesprochen. Analyse und Schlussfolgerung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Univer- sität im Bereich Chancengleichheit gut organisiert und ausgestattet ist, mit Gesetzen und Richtlinien, welche die Nichtdiskriminierung gewährleisten. Zudem weist sie eine breite Palette an Massnahmen und Mechanis- men auf, welche die Verankerung der Chancengleich- heit begünstigen. Es gibt allerdings keine Gleichstel- lungsvertreter*innen in den Fakultäten. Somit kann kein institutionell verankerter Austausch zwischen den Fakultäten und der Fachstelle stattfinden, um zukünf- tige Handlungsbedarfe in verschiedenen Bereichen der Chancengleichheit zu identifizieren, Ziele festzulegen und Massnahmen zu planen. Die Universität weist zwar den höchsten Frauenanteil auf Professur-Stufe unter den Schweizer Universitäten auf. Dieser Spitzenplatz re- sultiert jedoch aus dem Fächerangebot. Im Fächerver- gleich schneidet die Universität durchschnittlich bis schlecht ab. Zudem hat sich der Frauenanteil bei den Professuren in den letzten 13 Jahren nicht verbessert. Ein Gleichstellungscontrolling im Sinne einer Auswer- tung gleichstellungsrelevanter Daten ist etabliert, um- fasst jedoch keine Zielsetzungen. Diese könnten in den Leistungsaufträgen vereinbart werden, indem die Fakul- täten einen Plan vorlegen, der den Weg aufzeigt, bis wann und wie, welches Ziel in Bezug auf die Gleichstel- lung erreicht wird. Im Bereich der Chancengleichheit für Menschen mit Behinderung ist die Universität rela- tiv weit fortgeschritten. Beratungen erfolgen jedoch iso- liert, für einen umfassenderen Auftrag im Sinne einer Fachstelle fehlen eine Aufgabenbeschreibung der Integ- rationsbeauftragten und die zur Aufgabenerfüllung er- forderlichen personellen Ressourcen. Ausserdem sind Themen wie Rassismus, sexuelle Identität oder Ge- schlechtsidentität bei der Fachstelle angesiedelt241, je- doch ohne Auftrag und personelle Ressourcen. 5.3 Lehre, Forschung und Dienstleistungen 5.3.1 Standard 3.1 Die Aktivitäten der Hochschule oder der anderen Ins- titution des Hochschulbereichs entsprechen ihrem Typ, ih- ren spezifischen Merkmalen und ihren strategischen Zie- len. Sie beziehen sich hauptsächlich auf die Lehre, die For- schung und die Dienstleistungen und werden gemäss dem Prinzip der Freiheit und Unabhängigkeit unter Einhaltung des Mandats der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ausgeübt. Beschreibung Die Aufgaben von Universitäten in der Schweiz sind im HFKG242 festgehalten. Für die Universität Luzern gelten die Aufgaben und Kompetenzen, welche im kan- tonalen Universitätsgesetz243 definiert sind. Die Univer- sität Luzern ist eine «klassische» Universität mit For- schungs- und Lehrauftrag. Es werden alle drei Zyklen 236 Merkblatt Finanzbeiträge der Gleichstellungskommission: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_ Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf 237 Aktionsplan Chancengleichheit 2017 – 2020 (Anhang 59) 238 Richtlinien für den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz und im Studium: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf 239 Leitfaden «Sprache und Bild»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Sprache/Leitfaden_Sprache_Bild.pdf 240 Richtlinien für die Gewährung eines Nachteilsausgleichs: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_ Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf 241 Richtlinien für Transmenschen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Transmenschen_Studierende_def.pdf 242 Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 243 Gesetz über die universitäre Hochschulbildung: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Sprache/Leitfaden_Sprache_Bild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Transmenschen_Studierende_def.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 58 (Bachelor, Master und Doktorat) angeboten sowie ein breites Spektrum an Weiterbildungsangeboten. Die För- derung des wissenschaftlichen Nachwuchses ist als Auf- gabe im Gesetz definiert wie auch der Wissenstransfer in Wirtschaft und Gesellschaft. Die Erfüllung der Aufgaben werden dem Träger (Kanton Luzern) und dem Aufsichtsorgan (Universi- tätsrat) rapportiert und ist in diversen Leistungsaufträ- gen und -vereinbarungen festgehalten (siehe Standard 2.1: Auftragserfüllung, Erreichung der strategischen Ziele). Die Forschungs- und Lehrfreiheit ist im Univer- sitätsgesetz (§5) festgehalten wie auch in der Schweizeri- schen Bundesverfassung (Art. 20 BV)244. Die Universität Luzern legt Wert auf Transparenz ihrer Finanzierung. Einerseits wird die jährliche Jahres- rechnung publiziert. Die Offenlegung von Donationen ab 500’000 CHF ist gesetzlich vorgeschrieben. Im Sinne einer Erhöhung der Transparenz legt die Universität da- rüber hinaus alle Donationen ab 10’000 CHF offen, so- fern nicht der/die Donator*in als Herkunftsangabe «un- genannt» verlangt hat. Interessenbindungen der Profes- sor*innen werden erfasst und auf der Webseite publiziert (Beispiel: Interessenbindungen des Rektors245). Die Annahme von privaten Drittmitteln ist in der Richtlinie zur Annahme von privaten Drittmitteln ge- regelt. In der Richtlinie wird nochmals betont, dass die Forschung und Lehre unabhängig sind und die Dritt- mittelgeber*innen keinen Einfluss auf die Forschung, Lehre oder Personalentscheide haben. Gewisse Dritt- mittel müssen von dem/der Rektor*in genehmigt wer- den. Nebentätigkeiten sind in der Personalverordnung der Universität geregelt. Grundsätzlich gilt, dass Profes- sor*innen berechtigt sind, Nebentätigkeiten auszuüben, sofern diese im Interesse des Wissenstransfers zwischen Universität und Gesellschaft liegen. Bei der Ausübung von Nebentätigkeiten dürfen die Freiheit von Lehre und Forschung sowie die Unbestechlichkeit im wissenschaft- lichen Urteil nicht eingeschränkt werden. Weiter sind die Interessen der Universität, insbesondere ihr wissen- schaftliches Ansehen, ihre Rechte als Arbeitgeberin so- wie die Interessen der Universitätsangehörigen zu wah- ren. Soweit Konflikte mit diesen Interessen unvermeid- bar sind, müssen sie gegenüber dem/der Rektor*in offengelegt werden. Gewisse Nebentätigkeiten wie bei- spielsweise Verwaltungsratsmandate sind bewilligungs- pflichtig. Der/die Rektor*in kann eine Bewilligung er- teilen oder entziehen. Bei Verdacht auf Missbräuche wird die Ombudss- telle246 aktiv, welche direkt dem Universitätsrat unter- stellt ist. Die Aufgaben und Kompetenzen der Om- budsstelle sind im Universitätsstatut247 (§25) geregelt. Ein jährlicher Bericht wird dem Universitätsrat zuge- stellt. Für Ermittlungen oder Sanktionsmassnahmen bei wissenschaftlichem Fehlverhalten ist der/die Integritäts- verantwortliche*r zuständig. Als gesetzliche Grundlage dient das Reglement über die wissenschaftliche Integri- tät in der Forschung und die gute wissenschaftliche Pra- xis an der Universität Luzern248. Eine Whistle-Blowing-Stelle, welche wie die Om- budsstelle direkt dem Universitätsrat unterstellt und re- chenschaftspflichtig ist, ist in Planung und soll die Lü- cken der institutionellen Qualitätssicherung schliessen. Die Universität Luzern verfügt über keine eigene Ethikkommission. Ethische Fragen in der Forschung stellen sich vermehrt im Departement Gesundheitswis- senschaften und Medizin sowie in den Wirtschaftswis- senschaften. Die Universität ist Mitglied der interkanto- nalen Ethikkommission der Nordwest- und Zentral- schweiz249, so dass diese Qualitätsschlaufe in der Forschung und in anderen Gebieten gewährleistet ist. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern verfügt über gute Siche- rungsmassnahmen zur Aufgabenerfüllung und zur Wahrung der wissenschaftlichen Unabhängigkeit sowie der Aufrechterhaltung der Forschungs- und Lehrfrei- heit. Mit der Schaffung einer unabhängigen Whist- le-Blowingstelle wird ein letztes Manko beseitigt. Die Universität Luzern sieht diesen Standard als erfüllt an. 5.3.2 Standard 3.2 Das Qualitätssicherungssystem sieht eine regelmässige Evaluation der Lehr- und Forschungstätigkeit, der Dienst- leistungen sowie der Ergebnisse vor. Beschreibung Die Qualität der Lehre wird durch die in Kapitel 4.1 beschriebenen Instrumente und Massnahmen gesi- chert. U.a. sind dies Folgende: Alle Fakultäten sowie das Departement GWM evaluieren systematisch die Lehr- veranstaltungen (vgl. Kap. 4.1.1). Ein Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen inkl. Beispielfragebögen wird vom Qualitätsmanage- ment zur Verfügung gestellt250. Bei der Interpretation der Resultate und allfälligen Anpassungen der Frage- bögen steht die wissenschaftliche Mitarbeiterin Quali- tätsmanagement ebenfalls zur Verfügung. Die Befra- gungen werden durch die Dekanate organisiert und der Umgang mit den Ergebnissen ist in den Evaluati- 244 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html 245 Interessensbindungen des Rektors Prof. Dr. Bruno Staffelbach: https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/professuren/prof-dr-bruno-staffelbach/#tab=c73250 246 Ombudsstelle der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/ 247 Statut der Universität Luzern, §25a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 248 Reglement über die wissenschaftliche Integrität in der Forschung und gute wissenschaftliche Praxis an der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_ law/539k 249 Ethikkommission der Nordwest- und Zentralschweiz: https://www.eknz.ch/ 250 Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehr- evaluation_21.09.2018.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/professuren/prof-dr-bruno-staffelbach/#tab=c73250 https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/ https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539k https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539k https://www.eknz.ch/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 59 ons-Richtlinien der Fakultäten festgehalten. Die Ergeb- nisse werden zudem den Studierenden und Dozieren- den mitgeteilt und im Unterricht besprochen. Dasselbe gilt bei der Evaluation der Leistungskontrollen: Die Fakultäten und das Departement führen sie ebenfalls systematisch durch und auch hierzu steht ein vom QM entwickelter Leitfaden zur Verfügung251 (vgl. Kap. 4.1.2). Alle Fakultäten sind zudem durch die Universi- tätsleitung dazu verpflichtet, ihre Studiengänge zu eva- luieren (vgl. Kap. 3.3.1 und 4.1.3). Ein vom QM bereit- gestellter Leitfaden252 formuliert die Qualitätskriterien samt Indikatoren sowie möglichen Informationsquel- len und Zuständigkeiten. Der Prozess der Studiengang- evaluation wird im Kap. 4.1.3 genauer beschrieben. Eine externe Expertise ist bei diesen Evaluationen immer vorhanden, die Besonderheiten der speziellen Unter- richtsformen (z.B. Fernstudium) werden berücksich- tigt. Die Absolventinnen- und Absolventenbefragung ist ein weiteres Schlüsselelement der summativen Stu- diengangevaluation, aufgrund deren Ergebnisse in Ab- sprache mit den Fakultäten Verbesserungsmassnahmen konzipiert und umgesetzt werden253 (vgl. auch Kap. 4.1.4). Didaktische Förderung der Dozierenden (vgl. Kap. 4.1.10) sowie der durch die Lehrkommission ver- fasste Leitfaden «Gute Lehre»254 tragen zur Verbesse- rung der Qualität der Lehrveranstaltungen bei. Die Qualität der Forschung wird durch die in Kapi- tel 4.2 beschriebenen Instrumente und Massnahmen gesichert. Dies sind u.a. die Erfassung, Darstellung und Auswertung der Forschungsleistungen durch das For- schungsinformationssystem FIS sowie deren Bericht- erstattung in Form des Akademischen Berichts. Dieser dient der Universität als Datengrundlage zum Nach- weis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauftrag des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge abhän- gig sind. Die Berichtsdaten werden bei Bedarf auch auf Personenebene ausgewertet. Bei ungenügenden bzw. fehlenden Leistungen wird ein Gespräch gesucht, bei herausragenden Leistungen erfolgt keinerlei Reaktion. Zuständig für allfällige Massnahmen sind der/die Rek- tor*in und die Dekan*innen (vgl. Kap. 4.2.1 und 4.2.2). Im Zusammenhang mit der Qualitätssicherung in der Forschung hat die Forschungskommission ebenfalls eine wichtige Rolle inne. Sie entscheidet über die in- terne Zuteilung von Mitteln aus dem universitären For- schungskredit für Anschubfinanzierungen zur Ausar- beitung von externen Drittmittelgesuchen, kleinere Forschungsprojekte, Publikationen, Vermittlungspro- jekte, Austausch und Vernetzung (Tagungsorganisation und -teilnahme, interne und externe Vernetzung) sowie die Nachwuchsförderung für Postdocs (vgl. Kap. 4.2.3 und 4.2.4). Von Dritten erbrachte Dienstleistungen wie Biblio- thek, Hochschulsport, Mensa etc. unterliegen an der Universität regelmässig internen Evaluationen. So fin- den beispielsweise ca. alle 3 – 4 Jahre Evaluationen der Bibliothek und Zufriedenheitsumfragen zum Bestand der elektronischen Medien der Bibliothek statt. Der Hochschulsport evaluiert regelmässig sein Angebot bei den Nutzenden sowie den Nicht-Nutzenden (vgl. Kap. 5.2.2). 2015 wurde zudem durch eine externe Agentur eine Mitarbeitendenbefragung durchgeführt, wobei die Mitarbeitenden zu verschiedenen Zufriedenheitsdi- mensionen befragt wurden255. Auf den Ergebnissen ba- sierend fanden Workshops zur Entwicklung von Mass- nahmen statt256 (vgl. Kap. 5.2.4). Zu erwähnen ist hierzu auch der informelle Austausch und Gespräche wie z.B. regelmässige Apéros mit den Fakultätsleitungen für Stu- dierende, «Open Door» der Fakultätsleitungen und des Rektors für Studierende, Rückmeldungen der Studie- renden an die Studienberatung etc. Solche informellen «Evaluationen» finden an allen Fakultäten und dem De- partement statt und liefern im Zusammenhang mit die- sem Standards, nebst den formellen und systematischen Evaluationen, relevante Informationen. Umfassende, externe Evaluationen von Lehre, Forschung sowie Dienstleistungen fanden im Rahmen der Quality-Audits 2007/2008 und 2013/2014 statt. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern evaluiert regelmässig Lehre, Forschung und Dienstleistungen. Dabei werden in allen Bereichen auch Personen miteinbezogen, welche ent- sprechende Leistungen der Universität beziehen, wie beispielsweise Studierende bei Evaluation von Lehre und Studium oder Mitarbeitende bei der Evaluation der Dienstleistungen (Mitarbeitendenumfragen, Umfrage zum Thema Diskriminierung, sexuelle Belästigung und Diversity an der Universität Luzern). Die Stelle für Qua- litätsmanagement dient dabei als externe Einheit, die neutral in die Evaluationen miteinbezogen werden kann. Sie bietet allen Universitätsangehörigen Beratun- gen und Dienstleistungen im Bereich Qualitätssiche- rung und Evaluation an, was rege genutzt wird. Optimierungspotenzial im Sinne vom Standard 3.2 besteht aktuell in der Datenqualität der Datenbank im Forschungsinformationssystem FIS: Unvollständigkei- ten im System der Datenerfassung werden seit der Ein- 251 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_ Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 252 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_ Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 253 Beispiel: Massnahmenplan Absolventenbefragung TF 2017 (Anhang 60) 254 Leitsätze «Gute Lehre an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 255 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 256 Beispielbericht MAB Akademische Dienste (Anhang 57) https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 60 führung des Systems 2017 sukzessive behoben, die Qua- lität der erfassten Daten soll damit einhergehend ver- bessert werden. 5.3.3 Standard 3.3 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass Grundsätze und Ziele im Zusammenhang des europäischen Hochschulraums berücksichtigt werden. Beschreibung Die Universität Luzern hat vollständig auf das «Bo- logna»-System umgestellt, d.h. alle Studiengänge und Weiterbildungsangebote entsprechen den europäischen oder nationalen Rechtsgrundlagen257, 258, 259 und Empfeh- lungen260, 261, 262, 263. Die Koordination der Schweiz mit dem Europäischen Hochschulraum findet durch die Schweizerische Rektorenkonferenz «swissuniversities» statt. Im Netzwerk «Lehre»264 ist die Universität mit dem Leiter des Zentrums Lehre vertreten. Dies garantiert, dass die Universität Luzern über Änderungen und Trends im Europäischen Hochschulraum aktuell infor- miert ist und auch best practices zur Umsetzung des Bo- logna-Systems kennenlernt. An der Universität Luzern finden folgende Quali- tätssicherungsmassnahmen statt: – Alle Studiengänge (inklusive Weiterbildungsange- bote) an der Universität besitzen eine Studien- und Prüfungsordnung (StuPO) sowie eine ergänzende Wegleitung. Alle StuPOs gehen den Gremienweg über die Fakultätsversammlung, Senat und Univer- sitätsrat. Die Wegleitungen werden von den Fakultä- ten verabschiedet. Die StuPOs werden von dem/der Generalsekretär*in vor der Eingabe an den Senat auf die Kompatibilität und Kohärenz zu den oben ge- nannten europäischen und nationalen Dokumenten sowie die inneruniversitären Rechtsdokumenten (z.B. Rahmenreglement für das Weiterbildungsange- bot an der Universität Luzern265) geprüft. Bei der periodischen Evaluation von Studiengängen wird diese Kompatibilität und Kohärenz durch externe Expert*innen evaluiert und im Gutachten festgehal- ten (vgl. Kap. 4.1.3). – Die Anerkennung von Titeln und Qualifikationen für die Zulassung zum Studium ist in den Zulas- sungsrichtlinien266 geregelt, welche von dem/der Prorektor*in Lehre und Internationales jährlich ver- abschiedet wird. Die formalen Zulassungsabklärun- gen geschehen zentral durch die Studiendienste. Auf nationaler Ebene finden Treffen der universitären Zulassungsstellen statt, bei welchen Spezialfälle dis- kutiert werden. Jede Universität der Schweiz ist für eine bestimmte geographische Region zuständig, in welcher sie die Entwicklung von Abschlüssen und anderen zulassungsrelevanten Aspekten überwacht und den anderen Universitäten weitermeldet. – Mobilität und Internationalisierung: Die Kennzah- len zu Mobilität und Internationalisierung werden vom IRO in Zusammenarbeit mit QM im Sinne ei- nes Monitorings erhoben und analysiert. Allerdings besitzt die Universität Luzern keine explizite Inter- nationalisierungsstrategie. – European Quality Audit EQA267 ist ein Zusammen- schluss der Universitäten Siegen, der Karl-Fran- zens-Universität Graz, Latvijas Universitate Riga und der Universität Luzern. Dieser Verbund exis- tiert seit dem Jahr 2016. Im Vordergrund steht kolle- giale Beratung und Entwicklung, wodurch sich die Eigenverantwortung und Autonomie der Hochschu- len im Akkreditierungsprozess erhöhen soll. Das EQA dient zum selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und quali- tätssichernder Strukturen, Prozesse und Instrumen- tarien innerhalb einer Hochschule (QM-System). Im Sinne der Ganzheitlichkeit der Qualitätssicherung von Hochschulen hat die EQA, in Analogie zu den ESG-Standards, Qualitätsstandards in den Berei- chen Forschung, Governance, Administration/Ver- waltung, Internationalisierung, Third Mission und Diversity entwickelt268. Analyse und Schlussfolgerung Die Abstimmung auf den europäischen Hochschul- raum in der Lehre funktioniert gut, insbesondere da 257 Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/ index.html 258 Bundesgesetz über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich: https://www.admin.ch/opc/de/classified- compilation/20070429/index.html 259 Qualifikationsrahmen für den schweizerischen Hochschulbereich: https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/ nqf-ch-HS-d.pdf 260 ECTS User’s Guide 2015: https://ec.europa.eu/education/ects/users-guide/docs/ects-users-guide_en.pdf 261 Empfehlungen für die Anwendung von ECTS an den universitären Hochschulen der Schweiz: https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/ Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf 262 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 263 Richtlinien für die koordinierte Erneuerung der Lehre an den universitären Hochschulen der Schweiz (Bologna-Richtlinien): https://www.admin.ch/opc/de/ classified-compilation/20150869/index.html 264 Swissuniversities, 20 Jahre Bologna: https://www.swissuniversities.ch/themen/lehre/bologna-20-jahre 265 Rahmenreglement für das Weiterbildungsangebot an der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539i 266 Zulassungsrichtlinien für das Studienjahr 2020/2021: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsricht- linien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf 267 https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 268 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/nqf-ch-HS-d.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/nqf-ch-HS-d.pdf https://ec.europa.eu/education/ects/users-guide/docs/ects-users-guide_en.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20150869/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20150869/index.html https://www.swissuniversities.ch/themen/lehre/bologna-20-jahre https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539i https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf Draft Gesamtbericht 2020 61 nicht nur eine formelle Prüfung stattfindet, sondern auch hochschuldidaktische und curriculare Aspekte an die Studiengangverantwortlichen zurückgemeldet wer- den. Zu den Stärken kann zudem die Internationalisie- rung und Mobilität gezählt werden. Das EQA hilft der Universität bei der Verbesserung des universitären Qua- litätssicherungssystems. Die Partnerhochschulen wer- den auch im Sinne einer Zwischenevaluation (zirka 3 Jahre vor der nächsten Akkreditierung) und bei der Umsetzung von eventuellen Auflagen zur Akkreditie- rung eingesetzt. Optimierungspotenzial besteht in der Prüfung der StuPOs: Sie funktioniert in der Praxis, ist aber nicht reglementarisch festgehalten wie beispiels- weise in der Evaluation von Studiengängen. Die Univer- sität Luzern besitzt zudem keine explizite Internationa- lisierungsstrategie. 5.3.4 Standard 3.4 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Kriterien für die Zulassung und Beurteilung der Leistungen der Studierenden und für die Abgabe von Ausbildungsabschlüssen entsprechend dem Auftrag der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschul- bereichs berücksichtigt werden. Diese Kriterien werden definiert, kommuniziert und systematisch, transparent und konstant angewandt. Beschreibung Die formalen Zulassungsabklärungen geschehen zentral durch die Studiendienste. Die Zulassungsstelle orientiert sich bei der formellen Zulassungsprüfung (Bachelor, Master, Doktorat) an den Zulassungsrichtli- nien der Universität Luzern269. Bei der Zulassungsprü- fung von Studienanmeldungen mit ausländischen Vor- bildungen verweisen die universitären Zulassungsricht- linien per Link auf die nationalen Bestimmungen von swissuniversities. Die sog. «Länderliste» beschreibt, wel- che Reifezeugnisse aus welchen Ländern mit welchen zusätzlichen Anforderungen zur Zulassung berechtigen. Die Zulassungsrichtlinien werden insgesamt jedes Stu- dienjahr neu von dem/der Prorektor*in Lehre und In- ternationale Beziehungen erlassen270. Zulassungen über Passerellen werden inhaltlich mit den Fakultäten bzw. den einzelnen Studiengängen geregelt (Auflagen, Bedin- gungen). Vgl. dazu als Beispiel die Wegleitung zur Zu- lassung zum Masterstudium an der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät unter Auflagen (Passerelle)271. Auf nationaler Ebene finden Treffen der universitä- ren Zulassungsstellen statt, bei welchen Spezialfälle dis- kutiert werden. Jede Universität der Schweiz ist für eine bestimmte geographische Region zuständig, in welcher sie die Entwicklung von Abschlüssen und anderen zu- lassungsrelevanten Aspekte überwacht und den anderen Universitäten weitermeldet. Gemäss den Zulassungsrichtlinien kann nicht mehr zum Studium im selben Studienfach an der Universität Luzern zugelassen werden, wer an einer anderen schwei- zerischen oder ausländischen Universität oder Hoch- schule infolge Nichtbestehens von Prüfungen endgültig vom Weiterstudium in einem Studienfach ausgeschlos- sen worden ist. Bei Einzelfällen kann es sich dabei um gewisse Studienfächer handeln, die inhaltliche Über- schneidungen haben – in solchen Fällen wird die Zu- lassung in Zusammenarbeit mit den betreffenden Fakul- täten bzw. dem Departement nachgeprüft. Bei sehr komplizierten Fällen wird jeweils eine umfangreiche Abklärung in der Kommission für Zulassung und Äqui- valenzen von swissuniversities durchgeführt. Fachliche Zulassung – Bachelor: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vorgaben der universitären Zulassungsrichtlinien, Kp. 2 (vgl. auch die Ausführungen zum obigen Ab- schnitt). – Master: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vor- gaben der universitären Zulassungsrichtlinien (Kp. 4) mit inhaltlicher Beteiligung der Fakultäten und des Departements GWM: – Fachstudienberatungen oder Studien- und Prü- fungsausschüsse überprüfen, ob das absolvierte BA-Studium eine ausreichende inhaltliche Äquiva- lenz zum entsprechenden Luzerner Angebot auf- weist und definieren Auflagen und Bedingungen, die im Zulassungsschreiben festgehalten werden. Der Umfang der Auflagen bzw. Bedingungen beträgt maximal 60 ECTS. Deren Erfüllung wird von der Dekanats- resp. Departementsadministration über- prüft. Die rechtlichen Grundlagen sind in den Stu- dien- und Prüfungsordnungen definiert272. Bei nicht-konsekutiven Studiengängen entscheiden die Fakultäten bzw. das Departement über mögliche Zu- lassungsauflagen. – Doktorat: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vorgaben der universitären Zulassungsrichtlinien (Kp. 5) sowie der Promotionsordnungen273 der Fa- kultäten und des Departements GWM. 269 Zulassungsrichtlinien für das Studienjahr 2020/2021: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/ Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf 270 Statut der Universität Luzern, §31 Abs. 2 i. V. m. §12 Abs. 5 lit. b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 271 Wegleitung Zulassung zum Masterstudium RF unter Auflagen (Anhang 61) 272 TF SRL 541a §5 u. 6 / KSF SRL 542a §12 / RF SRL 542a, §12 / WF SRL 545a, §10 ; GWM SRL 546b, §9; SRL 546c, §6 u. 7 273 TF SRL 541d §2 / KSF SRL 542c §3 / RF SRL 540b §28 / WF SRL 545b §5 /GWM SRL 546f §5 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541d https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f 62 Kriterien für die Leistungsbeurteilung der Studierenden Die Universität Luzern wendet das europäische Sys- tem an zur Übertragung und Akkumulierung von Kre- ditpunkten mit der Vergabe von Credits für erbrachte, überprüfte Studienleistungen. Ein Kreditpunkt ent- spricht einem durchschnittlichen Arbeitspensum vom 25 bis 30 Stunden274. Die Vorgaben für die Leistungsbe- urteilungen sind in den Studien- und Prüfungsordnun- gen und Wegleitungen der Fakultäten und des Departe- ments festgelegt. Bei den meisten Leistungsbeurteilun- gen besteht ein Bewertungsraster, das den Studierenden kommuniziert wird (als Beispiel in der Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit an der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät275). Die zu erbringenden Studienleistun- gen werden in der Regel benotet, wobei verschiedene Prüfungsformate zur Anwendung gelangen. Zusätzlich ist auch der Erwerb unbenoteter Leistungsausweise möglich mit der Wertung «bestanden» oder «nicht be- standen». Kriterien zur Abgabe von Ausbildungsabschlüssen Die Vorgaben für die Ausbildungsabschlüsse sind in den Studien- und Prüfungsordnungen definiert (als Bei- spiel in der Studien- und Prüfungsordnung der Wirt- schaftswissenschaftlichen Fakultät, Kap. 9276). Die Anfor- derungen der Studiengänge und die Abschlussbezeich- nungen entsprechen den Vorgaben der Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen vom 1. Januar 2020277. Einsprachemöglichkeiten Die Studierenden können gegen Entscheide im Zu- sammenhang mit den Studien- und Prüfungsordnun- gen (Zulassung, Leistungskontrollen, Abschlüsse) Ver- waltungsbeschwerde innerhalb von 30 Tagen beim kan- tonalen Bildungs- und Kulturdepartement einreichen. Dies ist jeweils in den Studien- und Prüfungsordnungen festgehalten. Es steht ihnen zudem die Möglichkeit of- fen, sich an die Ombudsstelle der Universität zu wen- den, insbesondere wenn Entscheidungen aus ihrer Sicht nicht korrekt gefällt oder nicht wie entschieden umge- setzt wurden278. Kommunikation Die Reglemente und Weisungen sind auf der Home- page der Universität gut ersichtlich bei den Menüleisten «Studium», «Universität» und «Fakultäten»279. Den Stu- dierenden stehen für Fragen die Dekanate, Studienbera- tungen und Studiengangsmanager (am Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) als Anlauf- stellen zur Verfügung. Analyse und Schlussfolgerung Die Kriterien für die Zulassung (sowohl formal, als auch fachlich) und Beurteilung der Leistungen der Stu- dierenden, sowie die Kriterien für die Abgabe von Aus- bildungsabschlüssen sind an der Universität definiert. Sie werden korrekt, transparent und konstant ange- wandt und auf der Homepage der Universität kommu- niziert. 5.4 Ressourcen 5.4.1 Standard 4.1 Mit ihrem Träger gewährleistet die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die personel- len Ressourcen, die Infrastrukturen und die finanziellen Mittel, um ihren Fortbestand zu sichern und ihre strategi- schen Ziele zu erreichen. Die Herkunft und die Verwen- dung der finanziellen Mittel und die Finanzierungsbedin- gungen sind transparent. Beschreibung Der Träger der Universität Luzern ist der Kanton Luzern. Der Kanton Luzern erlässt jährlich den Leis- tungsauftrag280 an die Universität und verknüpft diesen mit dem Globalbeitrag an die Universität. Er vermietet der Universität zudem die Gebäude / Räumlichkeiten (hierfür erstellt er die Immobilienstrategie für die Hoch- schulen; vertraulich). Der jährliche Leistungsauftrag ba- siert auf der Leistungsvereinbarung, welche eine Periode von vier Jahren umfasst. Dieser Leistungsauftrag ist auf der Website der Universität veröffentlicht281. Weitere wichtige Einnahmen sind die IUV-Beiträge (Interkantonale Universitätsvereinbarung) sowie der Grundbeitrag des Bundes. Die mittelfristige Finanzpla- nung erfolgt durch das Instrument des Finanzplans. Es handelt sich dabei um ein Prognosemodell, welches die Finanzplanung rollend für das Budgetjahr und die nächsten drei bis vier Jahre vornimmt. Der Finanzplan wird von der Verwaltungsdirektion bearbeitet und ein- 274 Gemäss der Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified- compilation/20192659/index.html 275 Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit RF (Anhang 62) 276 Studien- und Prüfungsordnung der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a/versions/3566 277 Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/ index.html 278 Ombudsstelle der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/#section=c19934 279 z.B. Reglemente der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät: https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/ reglemente/#section=c16464 280 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 281 Leistungsvereinbarung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a/versions/3566 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/#section=c19934 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/reglemente/#section=c16464 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/reglemente/#section=c16464 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 63 mal pro Jahr in der Universitätsleitung besprochen. Das File wird zweimal pro Jahr an die Fakultäten zugestellt und erlaubt diesen, durch Szenarien verschiedene Pla- nungen betreffend Personalaufwand und Erträgen vor- zunehmen. Die kurzfristige Leistungs- und Finanzpla- nung erfolgt durch die Leistungsvereinbarungen zwi- schen dem Rektor und den Fakultäten sowie durch das entsprechend zugewiesene Globalbudget für Personal- und Sachaufwand gemäss Flussdiagramm282. Der Füh- rungskreislauf wird geschlossen mit der Jahresrechnung und Gesprächen mit den Fakultäten. Die Transparenz über Mittelherkunft und Mittelver- wendung erfolgt durch die Publikation des Jahresbe- richts283 sowie des Geschäftsberichts284 (Rechnungsab- schluss inkl. Revisionsbericht): beide werden auf der Website veröffentlicht. Analyse und Schlussfolgerung Die Prozesse für die Leistungsvereinbarung und die finanziellen Mittel sind etabliert. Die Zusammenarbeit zwischen der Universitätsleitung und den Fakultäten ist eingespielt. Die Finanzierung der Universität ist sehr stark von der Anzahl der Studierenden und vom Um- fang von drittmittelfinanzierter Forschung abhängig. Es sind keine Massnahmen für den Fall definiert, dass die finanziellen Mittel für die Deckung der Ausgaben nicht ausreichen. In den zurückliegenden Jahren setzte die Universität jeweils nicht alle zur Verfügung stehenden Mittel ein, so dass sie Reserven bilden konnte. Falls die- ses Eigenkapital durch fehlende Einnahmen abgebaut werden müsste, sollte eine Eventualplanung für Mass- nahmen zur Erreichung eines ausgeglichenen Rech- nungsabschlusses ins Auge gefasst werden. 5.4.2 Standard 4.2 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass das gesamte Personal entsprechend dem Typ und den spezifischen Merkmalen der Hochschule oder der an- deren Institution des Hochschulbereichs qualifiziert ist. Es sieht zu diesem Zweck eine regelmässige Evaluation des Personals vor. Beschreibung Die Personalgewinnung erfolgt gemäss einem defi- nierten Prozess285, 286. Für alle Stellen sind Stellenbe- schreibungen mit einem Anforderungsprofil vorhanden. Die Stellen werden meistens ausgeschrieben, Bewerbun- gen werden in der Regel gemäss Anforderungsprofil in der Stellenbeschreibung beurteilt. Es besteht die Rege- lung, dass ein jährliches Beurteilungs- und Förderge- spräch durchgeführt werden soll (vgl. Kap. 5.2.2). Die Personalabteilung erinnert im Newsletter jeweils zeitge- recht daran, dass diese Gespräche durchgeführt werden sollten. Für die Gespräche stehen unterschiedliche For- mulare287 zur Verfügung. Als Resultat des Gesprächs ver- einbaren die Mitarbeitenden mit dem Vorgesetzten Ziele und allenfalls Förderungsmittel für die nächste Periode, deren Umsetzung bei der nächsten Durchführung ge- prüft werden (vgl. auch 5.4.3). Die erste Seite des Ge- sprächsprotokolls soll der Personalabteilung abgegeben werden. Die Berufungsprozesse zur Gewinnung und Anstel- lung von Professor*innen orientieren sich an den Vor- gaben des Universitätsstatuts, welches für die sieben Professorenkategorien gesamtuniversitäre Rahmenbe- stimmungen vorsieht288. Sie sind ausgeführt in zwei ge- samtuniversitären Reglementen (o. Prof., a.o. Prof.289 und Assistenzprof.290) und in einer gesamtuniversitären Richtlinie (Titular-, Senior-, Honorar- und ständige Gastprofessuren291). Die Qualitätssicherung bei den Berufungen erfolgt über die Regularien und den Instanzenweg, der bottom up angelegt ist (Gewinnung von Kandidat*innen und Evaluation durch die Fakultäten, Antragstellung der Be- rufungen an den Senat und Universitätsrat). Analyse und Schlussfolgerung Die Prozesse zur Personalgewinnung und zur Perso- nalentwicklung sind standardisiert, beschrieben und mit entsprechenden Formularen unterstützt. In den meisten Fällen erfolgen die Stellenbesetzungen gemäss den Vorgaben. Optimierungspotenzial besteht bei den Beurteilungs- und Fördergesprächen, die nicht flächen- deckend durchgeführt werden. Die Personalabteilung meldet an die Dekanate, welche Gesprächsprotokolle ausstehen, diese wiederum suchen mit den betreffenden Vorgesetzten das Gespräch. Insbesondere für Mitarbei- tende des Mittelbaus wird von den Vorgesetzten die Chance eines jährlichen Gesprächs nicht überall gese- hen. Dies soll in Zukunft aufgegriffen werden. 282 Leistungsvereinbarung und Globalbudget (Anhang 63) 283 Jahresbericht der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 284 Jahresrechnung 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/Jahresrechnung/Jahresrechnung_2019.pdf 285 Flussdiagramm zum Ablauf der Personalgewinnung (Anhang 64) 286 Prozessbeschreibung Personalgewinnung (Anhang 65) 287 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 288 Statut der Universität Luzern, §27 Abs. 3: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 289 Berufungsreglement der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d 290 Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessor/innen: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h 291 Richtlinien zur Verleihung von Titular-, Senior- und Honorarprofessuren sowie von ständigen Gastprofessuren an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/ fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessu- ren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/Jahresrechnung/Jahresrechnung_2019.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf 64 5.4.3 Standard 4.3 «Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die Laufbahnentwicklung des gesam- ten Personals und insbesondere des wissenschaftlichen Nachwuchses unterstützt.» Beschreibung Die Laufbahnentwicklung des Personals der Univer- sität wird durch mehrere Prozesse, Massnahmen und Gefässe gefördert und ist im Leitbild der Universität be- schrieben292. Sie ist zudem im Universitätsgesetzt293, in der kantonalen Leistungsvereinbarung294 sowie im Reg- lement über die wissenschaftlichen Assistent*innen295 und dem Reglement über die Anstellung von Assistenz- professor*innen296 verankert. Im Folgenden werden die einzelnen Fördergefässe und Massnahmen beschrieben. Personaldienst Der Personaldienst der Universität Luzern fördert und unterstützt die Weiterentwicklung und Laufbahn- entwicklung der Mitarbeitenden der Universität Luzern. Die Fakultäten und das Departement GWM sind für das wissenschaftlich tätige Personal zuständig (vgl. Ausfüh- rungen zur Förderung des wissenschaftlichen Nach- wuchses im nachfolgenden Abschnitt «Prorektorat For- schung»), der Personaldienst für das administrativ-tech- nische Personal. Die Universität orientiert sich bei der Unterstützung und Kostenübernahme an den rechtli- chen Grundlagen des Kantons Luzern, soweit sie die Unversität nicht abweichend geregelt hat, inbesondere an einer internen Weisung der Dienststelle Personal des Kantons Luzern zu den Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung297. Der Kanton Luzern und die anderen Zentralschwei- zer Kantone bieten zudem ein breites Weiterbildungs- angebot an, das online eingesehen werden kann298. Es steht auch der Universität Luzern zur Verfügung und wird rege genutzt. Beim Antrag auf eine finanziell unter- stütze Weiterbildung wird ein Antragsformular auf Kos- ten-Beteiligung299 ausgefüllt und von der vorgesetzten Person unterzeichnet. Der Personaldienst prüft die Un- terlagen und legt die Beteiligung der Universität fest. Ist sie höher als 5’000 CHF, wird ein Weiterbildungsvertrag mit einer Verpflichtungszeit nach Abschluss der Weiter- bildung erstellt. Beurteilungs- und Fördergespräche Alle Vorgesetzten der Universität sind per Personal- gesetz300 verpflichtet, mit ihren Mitarbeitenden jährli- che Beurteilungs- und Fördergespräche (BFG) durchzu- führen. Ziel ist, die Fähigkeiten und Leistungen der Mit- arbeitenden zu erkennen und zu fördern. Dabei werden Jahresziele sowie Förder- und Weiterbildungsmassnah- men vereinbart301. Prorektorat Forschung Das Prorektorat unterstützt die Laufbahnentwick- lung des wissenschaftlichen Nachwuchses. Mit der Er- richtung einer «Graduate Academy»302 wird die Dokto- randenausbildung zusätzlich gestärkt. Sie wird auch in Zusammenarbeit mit der universitären Forschungskom- mission die ab 2021 wegfallenden Doc.Mobility-Stipen- dien des Schweizerischen Nationalfonds teilweise kom- pensieren. Für Nachwuchsforschende bestehen indivi- duelle Förderungen sowie SpeedUp-Sabbaticals303, 304. Spezifische Fördermassnahmen der Fakultäten und des Departements GWM: – Doktoranden-Kolloquien – Finanzielle Unterstützung von Weiterbildungsange- boten, z.B. an der KSF: Finanzielle Unterstützung der Assistierenden mit bis zu 1’300 CHF pro Jahr, um wissenschaftliche Weiterbildungen (z.B. den Besuch wissenschaftlicher Tagungen, Konferenzen oder Workshops) zu finanzieren. Für Oberassistierende stehen 1’500 CHF zur Verfügung. – Lucerne Master Class: Möglichkeit des Austauschs und Netzwerkens mit renommierten Forschenden305 – Teilnahmemöglichkeit an den Methodenkursen der Kooperativen Promotionsförderung des Campus Lu- zern306 – «Primius» an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät: (seit 2011, seither kontinuierlich weiterentwickelt): Studienergänzendes Angebot für talentierte und in- 292 Leitbild der Universität Luzern, 2018, Abs. «Engagiert in fünf Aufgaben»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 293 Universitätsgesetz, §4d: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 294 Leistungsvereinbarung (strategische Entwicklungsziele, Graduiertenförderung): https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 295 Reglement über die wissenschaftlichen Assistentinnen und Assistenten an der Universität Luzern , Abs. 4 Förderungsmassnahmen: https://srl.lu.ch/app/ de/texts_of_law/539g 296 Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessorinnen und Assistenzprofessoren, §1 Abs. 2: «Assistenzprofessuren sind befristete Stellen, die der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses dienen»: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h 297 Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung, Weisung des Kantons Luzern (Anhang 66) 298 Weiterbildungsangebot Kanton Luzern: https://www.weiterbildungzentralschweiz.ch/ 299 Antragsformular Unterstützungsgesuch für Weiterbildungen (Anhang 67) 300 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis (Personalgesetz, PG), §60: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 301 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 302 Graduate Academy Universität Luzern: https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ 303 Antragsformulare an die universitäre Forschungskommission: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ 304 Förderungsmöglichkeiten für Personen, Projekte, Tagungen und Publikationen: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ foerderungsmoeglichkeiten/ 305 Lucerne Master Classes: https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/ graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 306 Kursangebot Campus Luzern: https://www.campus-luzern.ch/kurse/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h https://www.weiterbildungzentralschweiz.ch/ https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foerderungsmoeglichkeiten/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foerderungsmoeglichkeiten/ https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 https://www.campus-luzern.ch/kurse/ Draft Gesamtbericht 2020 65 teressierte Studierende und Doktorierende (fachliche Aus- und Weiterbildung, Stärkung von methodi- schen, sozialen und kulturellen Kompetenzen). – Studiengang Joint Master Medizin: Errichtung der Personalkategorie «Klinische*r Dozent*in» (Lauf- bahnperspektive für Ärzt*innen, die in der universi- tären Lehre, der ärztlichen Weiter- und Fortbildung sowie der klinischen Versorgung engagiert sind)307. – Laufbahnförderprogramm des Departements Ge- sundheitswissenschaften und Medizin (ab 2023): Ta- lentierten Ärzt*innen wird ermöglicht, sich auf ihre Forschung zu konzentrieren, um akademisch voran- zukommen. Zentrum Lehre Das Zentrum Lehre308 unterstützt die Laufbahnent- wicklung der Dozierenden, indem es Beratung und Schulung in allen Fragen der Hochschullehre anbietet und eine grundlegende hochschuldidaktische Ausbil- dung für angehende Dozierende durchführt. Es organi- siert Weiterbildungen zu allen Themen der universitä- ren Lehre wie Gruppenarbeitstechniken, Begleitung bei Abschlussarbeiten oder zum Coaching in der Lehre. Die Weiterbildungen sind meist eintägig und werden entwe- der vom Zentrum Lehre selbst oder von extern enga- gierten Fachpersonen durchgeführt (vgl. Kap. 4.4.2). Studiendienste, Career Services Die Career Services wurden, gemäss einem Be- schluss der Universitätsleitung 2019, im Herbstsemester 2019 als Servicestelle errichtet und organisatorisch bei den Studiendiensten angesiedelt309. Die Servicestelle unterstützt und fördert die Studierenden und angehen- den Absolvent*innen auf dem Weg in den Berufsein- stieg mit Veranstaltungen und Aktivitäten zu den The- men Berufseinstieg, Bewerbungstraining und Karriere- planung. Die Career Services bündeln die spezifischen fakultären und sonstigen Angebote im Bereich Berufs- einstieg und Berufsleben. Sie tragen somit zum Wert eines Studiums an der Universität Luzern – langfristig und über das Studium hinaus – bei. Der Aufbau erfolgte prozesshaft aufgrund der positi- ven Erfahrungen aus den ersten drei angebotenen Workshops, die auf grosse Resonanz gestossen sind. Im Frühjahrsemester 2020 wurde – nach Rücksprache mit den Fakultäten – die erste Winter School erfolgreich durchgeführt mit ein- (oder halb-) tägigen Workshops mit Human Resources-Expert*innen. Zusätzlich wurde ein Jobportal erstellt mit Studentenjobs, Praktika und Teilzeitstellen. Die Studierenden erhalten einmal pro Semester In- formationen zu den geplanten Veranstaltungen und Aktivitäten sowie Updates via den neuen Career Ser- vices-Newsletter. Career Services hat sich seit der Gründung im Herbstsemester 2019 rasch etabliert, die entsprechenden Angebote wurden seitdem erfolgreich ausgebaut und sind bei den Studierenden sehr gut an- gekommen. Chancengleichheit Die Fachstelle Chancengleichheit310 hat in den letz- ten zehn Jahren vielfältige Massnahmen durchgeführt bzw. eingeleitet zur Förderung des weiblichen wissen- schaftlichen Nachwuchses und der Erhöhung des Frau- enanteils in Führungspositionen: – SpeedUp-Sabbaticals für Nachwuchswissenschaftle- rinnen durch finanzielle Mittel aus dem Bundespro- gramm: (ab 2008, seit 2014 via universitäres Budget und seit 2017 angegliedert bei der Forschungskom- mission). – one-to-one Mentoring mit Rahmenprogramm für Nachwuchswissenschaftlerinnen (2010 bis 2016). – Das Mentoring Angebot wurde nach dem Projekt- abschluss nicht weitergeführt, jedoch werden seit 2014 Einzelcoachings angeboten als Karriereförde- rungsmassnahme für (Assistenz-)Professorinnen und (Post-)Doktorandinnen311. – Workshops und Kurse für Nachwuchswissenschaft- lerinnen: In Zusammenarbeit des Zentrums Lehre, der Graduate School der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät und der Fachstelle für Chan- cengleichheit wird ein aufeinander abgestimmtes Weiterbildungsangebot im Bereich Generic Skills angeboten. – Regelmässige Netzwerktreffen für Professorinnen, Postdoktorandinnen und Frauen aus Führungs-, Schnittstellen- und Drehscheibenpositionen in der Verwaltung. – Teilnahme am Projekt «High Potential University Leaders Identity & Skills Training Program312», mit dem Ziel, der Untervertretung weiblicher Führungs- kräfte an Universitäten entgegenzuwirken. Eine Lu- zerner Professorin wurde für einen der 20 zur Ver- fügung stehenden Plätze selektioniert und durchlief eine Führungsausbildung mit Workshops und indi- viduellen Coachings. – Mitgliedschaft der Universität Luzern beim 2019 ge- gründeten Netzwerk von Schweizer Hochschulen zur Unterstützung von Doppelkarriere-Partner- 307 Richtlinie über die Verleihung des Titels «Klinische Dozentin» oder «Klinischer Dozent» des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__ KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf 308 Zentrum Lehre der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ 309 Career Services Universität Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/career-services/#section=c83354 310 Fachstelle für Chancengleichheit: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/chancengleichheit/ 311 Coaching und Beratung für Wissenschaftlerinnen, Fachstelle für Chancengleichheit: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_ UEbersicht_20180105.pdf 312 Broschüre «H.I.T. High Potential University Leaders Identity & Skills Training Program – Gender Sensitive Leaders in Academia» (Anhang 68) https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ https://www.unilu.ch/uni-leben/career-services/#section=c83354 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/chancengleichheit/ https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_UEbersicht_20180105.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_UEbersicht_20180105.pdf 66 schaften (Dual Career-Paaren)313. Ziel des S-ADCN ist es, attraktivere Rahmenbedingungen für Dual Career-Paare in der Schweizer Hochschul- und For- schungslandschaft zu schaffen. Analyse und Schlussfolgerung Die Förderung der Laufbahn aller Mitarbeitenden, sowohl im administrativ-technischen, wie auch im wis- senschaftlichen Bereich, wird an der Universität verant- wortungsvoll wahrgenommen. Sie wird durch universi- täre Ressourcen gestützt und durch diverse Fördermit- tel, Projekte und Unterstützungsmassnahmen realisiert. 5.5 Interne und externe Kommunikation 5.5.1 Standard 5.1 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs macht ihre Qualitätssicherungsstrategie öf- fentlich und sorgt dafür, dass die Bestimmungen zu den Qualitätssicherungsprozessen und deren Ergebnisse den Mitarbeitenden, den Studierenden sowie gegebenenfalls den externen Beteiligten bekannt sind. Beschreibung Die Universität stellt auf der Website in einem spezi- fischen Bereich Angaben zum Qualitätsmanagement- system, den vorhandenen Prozessen und Instrumenten und zu den Dienstleistungen der Stelle für QM an die universitären Stakeholder bereit314 (vgl. auch Kap. 4.4.1). Ferner sind die Aufgaben und Zuständigkeiten der QM- Stelle ersichtlich, und Aktuelles ist in einem News-Be- reich aufgeführt. In einem eigenen Unterbereich wird die institutionelle Akkreditierung 2019 – 2021 vorgestellt. Dieser Webauftritt wurde seit dem letzten Audit 2013/14 komplett überarbeitet und erweitert. Über spezifische QM-Massnahmen, wie zum Bei- spiel die Institutionelle Akkreditierung oder einzelne Evaluationen, wird jeweils im wöchentlich erscheinen- den Mitarbeitendennewsletter «Uni Inside» informiert, gelegentlich auch im universitären Magazin uniluAK- TUELL315 (ab 2018 «cogito»). Zudem werden Themen aus dem Bereich des Qualitätsmanagements den Mitar- beitenden an Informationsveranstaltungen präsentiert. Das Qualitätsmanagement hat im Jahresbericht der Universität einen festen Platz. Dort informiert es über die Tätigkeiten im Berichtsjahr. Die Studierenden werden schon mit dem Neueintritt über den Sinn und Zweck und den Prozess der Lehreva- luation informiert. Rückmeldungen von Evaluationser- gebnissen und deren Diskussion mit den Studierenden ist in allen Fakultäten formalisiert. Analyse und Schlussfolgerung Mit den vorhandenen Informationen ist eine gute Basis zur Information der Beteiligten gelegt. Insbeson- dere die Website bietet umfassende Infos zum Thema. Aber auch die Infoveranstaltungen und Kontaktmög- lichkeit bieten die Möglichkeit, ein bereiteres Verständ- nis des Themas zu erlangen. Es setzt allerdings ein ge- wisses Interesse voraus, ist sozusagen eine Holschuld. Die Studierenden werden im Rahmen der Lehrevalua- tion aktiv über Sinn und Zweck informiert. 5.5.2 Standard 5.2 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs veröffentlicht regelmässig objektive Infor- mationen zu ihren Tätigkeiten und zu den von ihr ange- botenen Studienprogrammen und Abschlüssen. Beschreibung Die Universität betreibt eine aktive Kommunikati- onspolitik, welche auf verschiedenen Säulen basiert. Eine wesentliche Rolle kommt der Website www.unilu. ch zu. Mit verschiedenen Newsletters und den Social Media-Auftritten können die Stakeholder zielgruppen- gerecht adressiert werden. Print-Produkte nehmen wei- terhin einen wichtigen Platz ein. Für Studieninteres- sierte führt die Universität eigene Infoveranstaltungen durch316 und präsentiert das Studienangebot an ver- schiedenen Messen und Studienwahlanlässen. Die Dar- stellung der Angebote und Leistungen in den Medien wird durch eine aktive Medienarbeit gefördert. Der fortschreitende digitale Wandel prägt die Kom- munikation massgeblich. Ein Grossteil der Kommuni- kationsaktivitäten findet im Internet und in den sozia- len Medien statt. Dreh- und Angelpunkt ist dabei die Website der Universität: Studieninteressierte finden dort zielgruppengerecht aufgearbeitete Informationen zum Studienangebot, allgemeine Infos zum Studium an der Universität Luzern, Erfahrungsberichte und Porträts von Studierenden sowie von Absolventinnen und Ab- solventen317. Breiten Einblick in die Tätigkeiten der Uni- versität bieten der News-Bereich sowie die Präsentation von Forschungsprojekten und -ergebnissen. Das Informationsangebot im Internet wird laufend ausgebaut, zuletzt mit der Integration einer Online-Stel- lenplattform, der Anbindung an die Forschungsdaten- 313 Swiss Academic Dual Career Network – Letter of intent (Anhang 69) 314 Webseite Stelle für Qualitätsmanagement Universität Luzern: www.unilu.ch/qm 315 Erster Studiengang evaluiert. uniluAKTUELL, Nr. 59 Mai 2017, S. 6: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/ uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 316 z.B. Bachelor-Infotag: https://www.unilu.ch/studium/infoveranstaltungen/bachelor-infotag-und-infoabende/ 317 Webseite Studium Universität Luzern: https://www.unilu.ch/studium/ www.unilu.ch/qm https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 https://www.unilu.ch/studium/infoveranstaltungen/bachelor-infotag-und-infoabende/ https://www.unilu.ch/studium/ Draft Gesamtbericht 2020 67 bank und der online-Ausgabe des Wissensmagazins «cogito». Mit der Forschungsdatenbank318 auf der Web- site werden die Forschungsleistungen der Universitäts- angehörigen einfach und integral erschlossen. Neben dem Leistungsausweis wird damit auch Transparenz ge- schaffen. Mit dem Jahresbericht319 legt die Universität Luzern Rechenschaft über ihre Tätigkeit ab und bietet Einblicke in ausgewählte Projekte und Gegenstände in Forschung und Lehre. Alle Donationen an die Universität sowie die Höhe der Entschädigungen der Universitätsleitungsmit- glieder werden seit 2016 im Jahresbericht ausgewiesen. Damit wurde zusätzliche Transparenz geschaffen. Im Juni 2018 wurde «cogito – Das Wissensmagazin der Universität Luzern» lanciert320. Das Nachfolgepro- dukt von «uniluAKTUELL» steht stellvertretend für den Wandel in der Kommunikation: So wurde die Zeit- schrift von Beginn an für den Online-Auftritt und die Verbreitung in den sozialen Medien optimiert. Online erfolgt die Publikation von Artikeln laufend. Zweimal jährlich erscheint «cogito» mit ausgewählten Artikeln zudem in gedruckter Form. Das Magazinformat mit all- gemeinverständlich verfassten Texten und grosszügiger Bebilderung schafft einen einfachen und auf einer per- sönlichen Ebene gehaltenen Zugang zu den Themen der Universität. Die Universität Luzern misst der Präsenz an Messen und Studienwahlanlässen und dem direkten Kontakt zu Studieninteressierten hohes Gewicht bei. Den Höhe- punkt bildet dabei jeweils der Bachelor-Infotag Mitte November. Zusätzlich führen die Fakultäten im Früh- jahr eigene Studienwahlanlässe für die Bachelor-Studi- engänge durch. Im Frühjahr und Herbst finden zudem Masterinfoanlässe statt. Die Universität Luzern ist fer- ner an verschiedenen Messen und Studienwahlanlässen, beispielsweise an Gymnasien, präsent. Für die fokussierte, zielgruppengerechte Kommuni- kation setzt die Universität Luzern vermehrt elektroni- sche Newsletters ein. Dazu zählt der wöchentliche Newsletter an die Mitarbeitenden «Uni Inside», aber auch ein Newsletter für die Forschenden und für die Studierenden (Semesterinfo der Universitätsleitung je- weils am Anfang und Ende des Semesters) sowie für Studieninteressierte. Newsletters gibt es ferner für ver- schiedene Spezialinteressen, beispielsweise im Bereich Wirtschaft, im Logistik- und Transportrecht oder in den Religionswissenschaften. Die Universität Luzern betreibt eine aktive Medien- arbeit. So werden die Medien mit News beliefert und über Veranstaltungen informiert. Die Pflege von Kon- takten zu Medienschaffenden beinhaltet auch die Ver- mittlung von Expert*innen als Auskunftspersonen. Die Journalist*innen bekommen so kompetente Auskunft und die Universität erhält eine erhöhte Sichtbarkeit in den Medien. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern stellt umfassende und ein- fach zugängliche Informationen über ihre Tätigkeit und ihr Angebot bereit. Sie setzt in der Kommunikation mit ihren Anspruchsgruppen auf einen breiten Mix. Ein grosser Teil ist über die Website erschlossen und steht interessierten Personen nach dem Holprinzip zur Ver- fügung. Daneben werden verschiedene Zielgruppen auch aktiv informiert, etwa mittels Newsletter oder Mai- lings an die Medien. Eine grosse Herausforderung bleibt, dass stets neue Kanäle und Formate dazukom- men, aber kaum andere wegfallen. Dies bedingt eine ständige Überprüfung des Angebots und allenfalls eine Fokussierung. 318 Website Forschungsdatenbank: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsdatenbank/ 319 Jahresbericht: https://www.unilu.ch/jahresbericht 319 Cogito – Das Wissensmagazin der Universität Luzern: www.unilu.ch/magazin https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsdatenbank/ https://www.unilu.ch/jahresbericht www.unilu.ch/magazin Draft Gesamtbericht 2020 69 Der Aktionsplan umfasst die im vorliegenden Be- richt genannten grösseren Änderungen und Projekte zur Optimierung der Qualitätssicherungssystems an der Universität Luzern. 6 AKTIONSPLAN FÜR WEITERENTWICKLUNG DES QUALITÄTSSICHERUNGS- SYSTEMS Bezeichnung Ziel Umsetzungszeitraum Gesamt- universitäre QS-Strategie Zur Überprüfung des internen QS-Systems soll im Anschluss an die institutionelle Akkreditierung eine gesamtuniversitäre und von allen Stakeholdern akzeptierte QS-Strate- gie entwickelt werden. Die neue Strategie soll u.a. auf klare Verantwortlich- und Zuständig- keiten in den Zentralen (Universitätsleitung, Verantwortliche für Qualitätssicherung) und Dezentralen (Fakultäten, Departement) abzielen. Herbst 2021 – Frühjahr 2022 Überarbeitung und Finalisierung des QM-Hand- buchs Das bestehende QM-Handbuch soll über- arbeitet, finalisiert und vom Senat abgesegnet werden. Es soll ein konsistentes System, das alle Qualitätssicherungsprozesse und Massnahmen in ein umfassendes Modell zusammenfasst, entstehen. Erkenntnisse aus dem Verfahren der institutionellen Akkredi- tierung sollen ebenfalls in das Handbuch einfliessen. Hierzu ist u.a. die Einberufung einer Qualitäts-Strategiegruppe geplant, welche klare Strukturen schaffen, zur erfolgreichen Qualitätsentwicklung beitragen und die Qualitätskultur weiter fördern soll. Die QS-Strategie wird Bestandteil des QM-Handbuches sein. Herbst 2021 – Frühjahr 2022 Zwischen- evaluation durch European Quality Audit Im Jahr 2024 soll eine Zwischenevaluation der Universität Luzern durch die Partneruni- versitäten des European Quality Audit stattfindet. Ziel ist es, das Qualitätssiche- rungssystem durch externe Experten*innen, welche die Universität Luzern aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit gut kennen, erneut zu überprüfen und ggf. Massnahmen zur Optimierung einzuleiten. 2024 70 Bezeichnung Ziel Umsetzungszeitraum Umsetzung allfälliger Auflagen der institutionellen Akkreditierung Die Empfehlungen und allfälligen Massnah- men, welche aus der institutionellen Akkredi- tierung hervorgehen werden, sollen der Universität Luzern als Wegweiser zur Optimierung des internen Qualitätssiche- rungssystems dienen. Allfällige Auflagen sollen entsprechend dem vorgegebenen Zeitraum umgesetzt werden. Ab Herbst 2021 Ab Herbst 2021 Optimierungspotenzial besteht aktuell in der Datenqualität der Datenbank im Forschungs- informationssystem FIS: Unvollständigkeiten im System der Datenerfassung werden seit der Einführung des Systems 2017 sukzessive behoben, die Qualität der erfassten Daten soll damit einhergehend verbessert werden. Zudem soll der Qualitätszirkel der For- schungsdaten wieder geschlossen werden, indem Massnahmen bei nicht Erreichen der Forschungsziele definiert werden. 2017 – 2022 Entwicklung einer universitären Nachhaltigkeits- strategie Die Universität Luzern hat sich zu verschiede- nen Nachhaltigkeitszielen verpflichtet, beispielsweise zur CO2-Neutralität bis ins Jahr 2030 oder zur Erreichung der UNI-Nachhaltigkeitsstandards. Der Bereich Nachhaltigkeit ist an der Universität sehr schlecht institutionell zugeordnet, es sind bislang keine Verantwortlichkeiten definiert. Dies soll bis 2022 in Form einer universitären Nachhaltigkeitsstrategie geändert werden. Bis Ende 2022 Draft Gesamtbericht 2020 71 Draft Gesamtbericht 2020 73 Dr. Wolfgang Schatz MSc Christina Lustenberger (Redaktion) Folgende Stellen leisteten ihren Beitrag zum Bericht: Rektor Prorektoren Verwaltungsdirektorin Generalsekretär Qualitätsmanagement Fakultätsmanager/Dekanate Fachstelle für Chancengleichheit Universitätskommunikation Stelle für Forschungsförderung Zentrum Lehre International Relations Office Personaldienst Studiendienste 7 AUTORENSCHAFT DES SELBSTBEURTEILUNGS- BERICHTES Draft Gesamtbericht 2020 75 1 Universitätsstrategie 2019 – 2022 2 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft 3 Protokoll Senatssitzung vom 10.12.2018, Auszug Traktandum 2 4 UNI INSIDE vom 12. März 2020 5 Protokoll Eröffnungssitzung vom 17.02.2020 6 Protokoll Planungssitzung vom 24.08.2020 7 Expertenbericht Quality Audit 2013/14 8 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät 9 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 10 Schlussbericht Machbarkeitsstudie Master in Theologie in Englisch 11 Projektauftrag Master Theologie in Englisch 12 Konzept für die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 2012 13 Swiss Medical Weekly: The Profiles Document 14 Situationsanalyse zum Thema Diversität an der Universität Luzern 15 Hand Out Diversity-Kick-Off-Workshop 2019 16 Timeline Diversity-Strategie 17 Entwurf Diversity-Strategie Universität Luzern 18 Fragebogen zu Diskriminierung und Diversity 19 Diversity-Strategie an der Universität Luzern: Interview und Konsultation 20 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation an der Theologischen Fakultät 21 Evaluationsbericht Bachelor in Theologie Modus Fernstudium 2018 22 Evaluation der Studiengänge der KSF: Grundsätze und Richtlinien 23 Selbstevaluationsbericht Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften 2018 24 Evaluation Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften. Bericht des externen Experten 25 Evaluation des Studienganges Kulturwissenschaften: Evaluationsbericht der Studiengangleitung 2018 26 Kommentar zum Evaluationsbericht Kulturwissen- schaften durch den externen Experten 2018 27 Stellungnahme Studiengangleitung zum Kommen- tar Evaluationsbericht Kulturwissenschaften 28 Kooperationsvereinbarung Universität Zürich und Universität Luzern 2017 29 Leistungsauftrag 2020 des Kanton Luzern für die Universität Luzern 30 Senatsrichtlinie zur Evaluation von Lehrveranstal- tungen 2003 31 Beilage zur Fakultätsversammlung KSF vom 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschul- didaktischer Strukturen 32 Beilage zur Fakultätsversammlung KSF vom 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF Prozeduren ab HS19 33 Zufriedenheit mit dem Studium an der Universität Luzern: Ergebnisse der Absolventenbefragung 2017 34 Flyer break@luz 2019 35 Werkstattsymposium «Didaktik Medizin und Gesundheit» – Luzerner Programm 36 Akademischer Bericht der Universität Luzern 2019 8 ANHANG: VERZEICHNIS DER DOKUMENTE 76 37 Reglement zur Gewährung von Forschungs- semestern an der Universität Luzern 38 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission 39 Berufungsverfahren im Fokus: Eine komparative Bestandsaufnahme 40 Workflow Bewerbungsprozess 41 Anleitung Mobility Online – Entering Partner Data 42 Incoming Manual 43 St. Gallen Diversity Benchmarking für Hochschulen 2018 44 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Trends, Herausforderungen und SWOT-Analyse 45 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Ziele und Massnahmen 46 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Massnahmeplan 47 Organisationsreglement für die Lehr- und Evaluationskommission der KSF 48 Positionierung 2023 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 49 Selbstbeurteilungsbericht Quality Audit 2013/14 50 Berichterstattung zum Leistungsauftrag 2019 51 Beschluss des Kantons Luzern zum Leistungsauftrag 2019 52 Ergebnis des GreenMetric Rankins für die Universität Luzern 2019 53 BFG Vorlage für Forschungsmitarbeitende 54 Fragebogen digitale Weiterführung des Universitätsbetriebs 2020 55 Bericht eMedienbefragung 2018 56 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 57 Beispielbericht MAB Akademische Dienste 58 Protokoll der Sitzung der Universitätsleitung und der SOL vom 4. Mai 2020 59 Aktionsplan Chancengleichheit 2017 – 2020 60 Massnahmeplan zur Absolventenbefragung, Theologischen Fakultät 2017 61 Wegleitung Zulassung zum Masterstudium der RF unter Auflage (Passerelle) 62 Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit an der RF 63 Leistungsvereinbarung und Globalbudget 64 Flussdiagramm zum Ablauf der Personal- gewinnung 65 Prozessbeschreibung Personalgewinnung 66 Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung, Weisung des Kantons Luzern 67 Antragsformular Unterstützungsgesuch für Weiterbildungen 68 Broschüre H.I.T. High Potential University Leaders Idendity & Skills 69 Swiss Academic Dual Career Network – Letter of Intent Draft Gesamtbericht 2020 77 Draft Gesamtbericht 2020 79 9 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ATOL Administrativ-technische Organisation der Universität Luzern BFG Beurteilungs- und Fördergespräch BfS Bundesamt für Statistik CHF Schweizer Franken EQA European Quality Audit ESG Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area FF Stelle für Forschungsförderung FIS Forschungsinformationssystem FoKo Forschungskommission FS Frühjahressemester GWM Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin HFKG Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz HS Herbstsemester IUV Interkantonale Universitätsvereinbarung KSF Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät MOL Mittelbauorganisation der Universität Luzern QM Qualitätsmanagement QS Qualitätssicherung RF Rechtswissenschaftliche Fakultät SHIS Hochschulindikatorensystem SNF Schweizerischer Nationalfonds SOL Studierendenorganisation der Universität Luzern StuPO Studien- und Prüfungsordnung TF Theologische Fakultät ULEKO Universitäre Lehrkommission der Universität Luzern WF Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät www.unilu.ch

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge) DIES., Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen, in: ZBJV 2014, S. 668 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft) DIES., Ein neues Familienrecht für die Schweiz? Ein kritischer Blick auf das Re- formprojekt., in: FamPra.ch 2014, S. 818 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Neues Fa- milienrecht) DIES., Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, in: SJZ 2012, S. 449 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht) DIES., Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Girsberger Daniel/Luminati Michele (Hrsg.), ZGB, gestern – heute – morgen, Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 111 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Abstammung) DIES., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, ob- ligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berücksichti- gung des Steuerrechts, 2. Aufl., Diss. 2000, Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Begünstigung) DIES., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2001-2004, veröffentlicht in den Bänden 127-130, Kindesrecht, in: ZBJV 2005, S. 581 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004) Literaturverzeichnis XXVIII AEBI-MÜLLER REGINA E./DROESE LORENZ, Das Kind, der Staat und der Vor- schuss, in: Emmenegger Susan et al. (Hrsg.), Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E. et al., Arztrecht, Bern 2016 AEBI-MÜLLER REGINA E./NIEDERBERGER RAOUL, Haften Eltern für das Wohl ih- rer Kinder?, in: Fellmann Walter/Weber Stephan (Hrsg.), Haftpflichtpro- zess 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 33 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E./WIDMER CARMEN LADINA, Die nichteheliche Gemein- schaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorge- berechtigten Elters (Art. 275a ZGB), in: ZVW 2009, S. 380 ff. AFFOLTER-FRINGELI KURT/VOGEL URS, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die elterliche Sorge / der Kindesschutz, Art. 296–317 ZGB, Das Kindesvermögen, Art. 318–327 ZGB, Minderjäh- rige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016 (zit. BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL) AMATO PAUL R./KING VALERIE/THORSEN MAGGIE L., Parent–Child Relation- ships in Stepfather Families and Adolescent Adjustment: A Latent Class Analysis, in: JMF 2016, S. 482 ff. ANDERER KARIN, Das Konkubinat in der Sozialhilfe, Besprechung des zur Publi- kation vorgesehenen Urteils des Bundesgerichts 8C_138/2016 vom 6. Sep- tember 2016, in: Jusletter 14. November 2016 (zit. ANDERER, Konkubinat) DIES., Das Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozialversicherungs- rechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, Diss. Luzern 2011, Zürich/Ba- sel/Genf 2012 (zit. ANDERER, Pflegegeld) ANTOKOLSKAIA MASHA V., Parenting in step-parent families: legal status versus de facto roles, in: CFLQ 2015, S. 271 ff. ARNDT CHRISTINE et al., Die Vollstreckung des Besuchsrechts: Ein Tabu?, in: FamPra.ch 2021, S. 997 ff. AUER CHRISTOPH, Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, 16. Ok- tober 2013, 100.2012.392U., in: ZBl 115/2014, S. 252 ff. BADDELEY MARGARETA/LEUBA AUDREY, L’entretien de l’enfant du conjoint et le devoir d’assistance entre époux, in: Piotet Denis/Tappy Denis (Hrsg.), Literaturverzeichnis XXIX L’arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l’honneur du Professeur Suzette Sandoz, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 175 ff. BÄHLER DANIEL, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO-BÄHLER) DERS., Unterhaltsberechnungen – von der Methode zu den Franken, in: Fam- Pra.ch 2015, S. 271 ff. BÄTTIG HANS, Die Pflegekinderaufsicht im Bund und in den Kantonen, Diss. Freiburg, Zürich 1984 BAUMANN MAX, Kommentierung von Art. 776 ZGB, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. IV: Sachenrecht, Teilbd. IV 2a: Die Dienstbarkeit und Grundlasten, Nutznies- sung und andere Dienstbarkeiten, Art. 745–778 ZGB, Nutzniessung und Wohnrecht, 3. Aufl., Zürich 1999 (zit. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N …) DERS., Kommentierung von Art. 2 ZGB, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. I: Einleitung – Per- sonenrecht, Teilbd. I: Art. 1–7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB- BAUMANN, Art. 2 N …) BAVIERA VALENTINA, Elternrechte und Kindeswohl, in: Kaufmann Claudia/Zieg- ler Franz (Hrsg.), Kindeswohl, Eine interdisziplinäre Sicht, Zürich/Chur 2003, S. 143 ff. BECK-GERNSHEIM ELISABETH, Was kommt nach der Familie?, Alte Leitbilder und neue Lebensformen, 3. Aufl., München 2010 BERNARD STEPHAN/MEYER LÖHRER BEDA, Kontakte des Kindes zu getrennt le- benden Eltern – Skizze eines familienrechtlichen Paradigmenwechsels, in: Jusletter 12. Mai 2014 BERNAU FALK, Der Einzug der Patchwork-Familie in den juristischen Sprachge- brauch – eine Definition, in: KJ 2006, S. 320 ff. BIAGGINI GIOVANNI, Orell Füssli Kommentar, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017 (zit. OFK BV- BIAGGINI) BIDERBOST YVO, Beistandschaft, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fach- handbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Literaturverzeichnis XXX Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 8.290 ff. (zit. BIDERBOST, Beistand- schaft) DERS., Zu Besuch bei ..., in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Kind und Scheidung, Symposium zum Familienrecht 2005, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 147 ff. (zit. BIDERBOST, Besuch) DERS., Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kind, in: Jusletter 10. Februar 2003 (zit. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse) DERS., Die Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 ZGB), Diss. Freiburg 1996 (zit. BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft) BIGLER-EGGENBERGER MARGRITH/SCHWEIZER RAINER J., Kommentierung von Art. 41 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/RAINER) BIRCHLER URSULA, Probleme bei der Umsetzung und Durchsetzung des Besuchs- rechts – Gedanken aus dem Praxisalltag – aus einer etwas anderen Perspek- tive, in: ZKE 2010, S. 379 ff. BLUM RICHARD, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind gemäss Art. 273-275 ZGB (Besuchsrecht), Diss. Zürich 1983 BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 1999, Basel/Genf/München 2000 BORNHAUSER PHILIP R., Kombinierte Ehe-/Erbverträge – Chancen und Risiken, in: ZBGR 2013, S. 289 ff. BOSSHARDT MARTINA/HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE, Gemeinschaftliches Eigentum in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, unter Berücksichti- gung der eingetragenen Partnerschaft, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Gemein- schaftliches Eigentum unter Ehegatten, eingetragenen Partnern und nicht- ehelichen Lebenspartnern – EU-Erbrechtsverordnung, Bern 2015, S. 91 ff. BOURGAULT-COUDEVYLLE DOROTHÉE/DELECOURT FABIENNE, Les familles re- composées : aspects personnels, aspects alimentaires, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales au- jourd’hui, Paris 1993, S. 257 ff. Literaturverzeichnis XXXI BOVEY GRÉGORY, Concubinage : aspects patrimoniaux, in: Leuba Audrey/Papaux van Delden Marie-Laure/Foëx Bénédict (Hrsg.), Le droit en question, Mé- langes en l’honneur de la Professeure Margareta Baddeley, Genf/Zürich/ Basel 2017, S. 249 ff. BRÄM VERENA, Kommentierung der Art. 159, 162 und 165 ZGB, in: Bräm Ve- rena/Hasenböhler Franz, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht (Art. 90–251 ZGB), Teilbd. II 1c: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159–180 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB-BRÄM) DIES., Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994, S. 899 ff. BRAUCHLI ANDREAS, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. Zürich 1982 BREITENMOSER STEPHAN/SCHWEIZER RAINER J., Kommentierung von Art. 13 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-BREITENMOSER/SCHWEIZER) BREITSCHMID PETER, «Scheidungsplanung»?, Fragen um «Scheidungskonventio- nen auf Vorrat», in: Kamp Annasofia et al. (Hrsg.), Peter Breitschmid, Ge- sammelte Schriften aus Anlass seines 60. Geburtstages, In praeteritum non vivitur, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 79 ff. BREITSCHMID PETER/JUNGO ALEXANDRA (Hrsg.), Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Art. 1–456 ZGB, PartG, Bd. I, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK ZGB-BEARBEITERIN oder CHK PartG- BEARBEITERIN) BUCHER ANDREAS, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen Kontext, in: Rumo-Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Fa- milien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, Familien- und mig- rationsrechtliche Aspekte, 7. Symposium zum Familienrecht 2013, Univer- sität Freiburg, Zürich 2013, S. 1 ff. (zit. BUCHER ANDREAS) BUCHER EUGEN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne De- liktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988 (zit. BUCHER EUGEN) DERS., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abt.: Die natürlichen Personen, 1. Teilbd.: Kommentar zu den Art. 11–26 ZGB, 3. Aufl., Bern 1976 (zit. BK ZGB- BUCHER) Literaturverzeichnis XXXII BUCHER EUGEN/AEBI-MÜLLER REGINA E., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die natür- lichen Personen, Art. 1–19d ZGB, Rechts- und Handlungsfähigkeit, 2. Aufl., Bern 2017 (zit. BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER) BUCHHOLZ-GRAF WOLFGANG, Patchworkfamilie aus sozialwissenschaftlicher Sicht, in: Kappler Susanne/Kappler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchwork- familie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 39 ff. (zit. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. …) BÜCHLER ANDREA, Die Zukunft von Ehe, Partnerschaft und einfachen Lebensge- meinschaften, in: FamPra.ch 2014, S. 797 ff. (zit. BÜCHLER, Zukunft) DIES., Jenseits des ganz normalen Chaos des Familienrechts, in: Büchler An- drea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Private Law, national – global – com- perative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Bd. I, Bern 2011, S. 285 ff. (zit. BÜCHLER, Chaos) DIES. (Hrsg.), FamKomm Eingetragene Partnerschaft, Bern 2007 (zit. FamKomm PartG-BEARBEITERIN, Art./Musterverträge … N …) DIES., Sag mir, wer die Eltern sind … Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, in: AJP 2004, S. 1175 ff. (zit. BÜCHLER, Elternschaft) DIES., Vermögensrechtliche Probleme in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Familienvermögens- recht, Bern 2003, S. 59 ff. (zit. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme) BÜCHLER ANDREA/CLAUSEN SANDRO, Das «gerichtsübliche» Besuchsrecht, in: FamPra.ch 2020, S. 535 ff. BÜCHLER ANDREA/ENZ BENJAMIN V., Der persönliche Verkehr, in: FamPra.ch 2018, S. 911 ff. BÜCHLER ANDREA/JAKOB DOMINIQUE (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Schweize- risches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018 (zit. KUKO ZGB- BEARBEITERIN) BÜCHLER ANDREA/MARANTA LUCA, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jusletter 11. August 2014 BÜCHLER ANDREA/MICHEL MARGOT, Das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare im Überblick, in: Wolf Stephan Literaturverzeichnis XXXIII (Hrsg.), Das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare, Überblick – Vermögensrecht und weitere für das No- tariat relevante Aspekte – Öffentlich-rechtliche Aspekte, Bern 2006, S. 1 ff. BÜCHLER ANDREA/VETTERLI ROLF, Ehe Partnerschaft Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, 3. Aufl., Basel 2018 BÜHLER ALFRED, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, in: AJP 2002, S. 644 ff. CANTIENI LINUS/BLUM STEFAN, Kindesschutzmassnahmen, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutz- recht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 15.1 ff. CANTIENI LINUS/WYSS BRIGITTA, Elterliche Sorge, in: Rosch Daniel/Fountoula- kis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kindes- und Erwachse- nenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 696 ff. CAPREZ CHRISTINA/RECHER ALECS, Rechte für Kinder, die das Recht nicht vor- gesehen hat, in: Bannwart Bettina et al. (Hrsg.), Keine Zeit für Utopien?, Perspektiven der Lebensformenpolitik im Recht, Zürich/St. Gallen 2013, S. 219 ff. CARONI MARTINA/MEISSER LIVIA, Neue Familienrealitäten – Eine Herausforde- rung auch für das Migrationsrecht, in: Corbaz Matthieu/Nguyen Minh Son (Hrsg.), Actualité du droit des étrangers, Les relations familiales, Bern 2016, S. 1 ff. CHRISTENER-TRECHSEL CHARLOTTE/HERZIG CHRISTOPHE A., Arbeitskreis 10: Herausforderung Mobilität bei gemeinsamer elterliche Sorge. Der soge- nannte Zügelartikel – Versuch einer Auslegeordnung, in: Fankhauser Ro- land/Büchler Andrea (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrecht§tage, 18./19. Januar 2018 in Basel, Bern 2018, S. 229 ff. CLERC ANDRÉ, Die Stiefkindadoption, Diss. Freiburg 1991 COLEMAN MARILYN et al., Stepchildren’s views about former step-relationships following stepfamily dissolution, in: JMF 2015, S. 775 ff. COPUR EYLEM, Die Elternschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: Ziegler Andreas R./Montini Michel/Copur Eylem Ayse (Hrsg.), LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bisexuellen und Transgender in der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2015, S. 455 ff. (zit. COPUR, Elternschaft, § 8 N …) Literaturverzeichnis XXXIV DIES., Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, Diss. St. Gallen 2007, Bern 2008 (zit. COPUR, Kindeswohl) COTTIER MICHELLE, Inter- und Transdisziplinarität in der Familienwissenschaft aus der Perspektive des Familienrechts, in: Büchler Andrea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Private Law, national – global – comperative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Bd. I, Bern 2011, S. 351 ff. (zit. COTTIER, Interdisziplinarität) DIES., Das Zivilrecht als Gegenstand der Generationenpolitik, in: Schweizerische Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (Hrsg.), Generationenbe- ziehungen, Auf dem Weg zu einer Generationenpolitik, Bern 2010, S. 197 ff. (zit. COTTIER, Zivilrecht) DIES., Subjekt oder Objekt?, Die Partizipation von Kindern in Jungendstraf- und zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren, Eine rechtssoziologische Untersu- chung aus der Geschlechterperspektive, Diss. Basel 2005, Bern 2006 (zit. COTTIER, Subjekt) COTTIER MICHELLE/CLAUSEN SANDRO, Arbeitskreis 7: Obhut und Betreuung bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: Fankhauser Roland/Büchler Andrea (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrecht§tage, 18./19. Januar 2018 in Ba- sel, Bern 2018, S. 165 ff. COTTIER MICHELLE/CREVOISIER CÉCILE, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft als einfache Gesellschaft, in: AJP 2012, S. 33 ff. CREVOISIER CÉCILE, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familien- rechtlichen Status, Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Zuordnung von Kindern zu ihren Eltern im Lichte der Bundesverfassung und der internati- onalen Menschenrechtsabkommen, Diss. Basel 2013, Bern 2014 CREVOISIER CÉCILE/COTTIER MICHELLE, Gemeinsame originäre Elternschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: FamPra.ch 2021, S. 286 ff. DE LUZE ESTELLE/DE LUIGI VALÉRIE, Le nouveau droit du nom, in: AJP 2013, S. 505 ff. DETHLOFF NINA, Familienrecht in Europa: Gemeinsame Grundlinien der Ent- wicklung und künftige Herausforderungen, in: Hilbig-Lugani Katha- rina/Huber Peter M. (Hrsg.), Moderne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Coester, Berlin/Boston 2019, S. 37 ff. (zit. DETHLOFF, Europa) Literaturverzeichnis XXXV DIES., Neue Familienformen: Herausforderungen für das Recht, in: ZfF 2016, S. 178 ff. (zit. DETHLOFF, Familienformen) DETTENBORN HARRY, Kindeswohl und Kindeswille, Psychologische und rechtli- che Aspekte, 6. Aufl., München 2021 DE WECK FANNY, Kommentierung der Art. 5 und Art. 21 BüG, in: Spescha Marc et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK BüG-DE WECK) DEY IAN/WASOFF FRAN, Mixed Messages: Parental Responsibilities, Public Opinion and the Reforms of Family Law, in: IJLPF 2006, S. 225 ff. DIEZI DOMINIK, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, Grundlagen und Rechtfertigung vor dem Hintergrund der rechtlichen Erfassung der Lebens- gemeinschaft, Diss. Basel 2013, Bern 2014 DÖBELI CORNELIA, Wie Patchworkfamilien funktionieren, Das müssen Eltern und ihre neuen Partner über ihre Rechte und Pflichten wissen, Zürich 2013 DOLDER MATTIAS, Die Informations- und Anhörungsrechte des nichtsorgeberech- tigten Elternteils nach Art. 275a ZGB, Diss. 2001, St. Gallen 2002 DOLGE ANNETTE, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Brunner Alexan- der/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozess- ordnung (ZPO), Bd. II: Art. 197–408, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016 (zit. Dike Komm. ZPO-DOLGE) DIES., Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Kon- kurssachen, 13. Januar 2014, ABS 13 405, in: CAN 2014 Nr. 38, S. 96 ff. DUSSY ROBERT DAVID, Ausgleichsansprüche für Vermögensinvestitionen nach Auflösung von Lebensbeziehungen, nach deutschem und schweizerischem Recht, Diss. 1993, Basel 1994 DUTTA ANATOL, Mehrelternschaft jenseits der elterlichen Verantwortung – wenn ja, mit welchen Rechtsfolgen?, in: Arnet Ruth et al. (Hrsg.), Der Mensch als Mass, Festschrift für Peter Breitschmid, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 131 ff. ECKERT ANDREAS, Kommentierung der Art. 219 und Art. 220 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Straf- recht II, Art. 137–392 StGB, 4. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK StGB II- ECKERT) Literaturverzeichnis XXXVI FANKHAUSER ROLAND (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Bd. I: ZGB, 4. Aufl., Bern 2022 (zit. FamKomm ZGB-BEARBEITERIN) DERS. (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Bd. II: Anhänge, 4. Aufl., Bern 2022 (zit. FamKomm ZPO-BEARBEITERIN oder FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych.) DERS., Ausarbeitung und Besonderheiten von Scheidungskonventionen, in: Fam- Pra.ch 2004, S. 287 ff. FASSBIND PATRICK, Systematik der elterlichen Personensorge in der Schweiz, Diss. Basel 2006 FEHLMANN REGULA, Vertrauenshaftung - Vertrauen als alleinige Haftungsgrund- lage, Diss. St. Gallen 2002 FELDHAUS MICHAEL, Fortsetzungsfamilien in Deutschland: Theoretische Überle- gungen und empirische Befunde, in: Niephaus Yasemin/Kreyenfeld Mi- chaela/Sackmann Reinhold (Hrsg.), Handbuch Bevölkerungssoziologie, Wiesbaden 2016, S. 347 ff. FRANK RICHARD, Der Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft, in: Frank Richard et al. (Hrsg.), Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizeri- schen Recht, Zürich 1984, S. 29 ff. (zit. FRANK, § 4 Rz. …) FREY WIBKE/SCHEIWE KIRSTEN, Zwischen Einigungszwang und Alleinentschei- dungsbefugnis: die Ausgestaltung elterlicher Sorge im internationalen Ver- gleich, in: ARCHIV 2020, S. 60 ff. FRICK ROLF, Kommentierung von Art. 65 KVG, in: Blechta Gabor P. et al. (Hrsg.), Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz, Krankenversi- cherungsaufsichtsgesetz, Basel 2020 (zit. BSK KVG-FRICK) FRÖSCHLE TOBIAS, Sorge und Umgang,– Elternverantwortung in der Rechtspra- xis –, Bielefeld 2013 FUCHS MARTINA, Die Haftung des Familienhaupts nach Art. 333 Abs. 1 ZGB im veränderten sozialen Kontext, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2007 FURRER ANDREAS/SCHNYDER ANTON K. (Hrsg.), Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1–183 OR, Bd. IV, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR-BEARBEITERIN) Literaturverzeichnis XXXVII GASSNER SYBILLE, Pflegeeltern im Dreieck zwischen Eltern, Kind und KESB, Rechtliche Rahmenbedingungen für das Gelingen eines Dauerfamilien- pflegeverhältnisses, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018 (zit. GAS- SNER, Pflegeeltern) DIES., Das Vertretungsrecht der Pflegeeltern, in: Eitel Paul/Zeiter Alexandra (Hrsg.), Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 89 ff. (zit. GASSNER, Vertretungsrecht) GAUCH PETER et al., OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I und II, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. GAUCH et al.) GAUTSCHI GEORG, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bd. VI: Das Obligationenrecht, 2. Abt.: Die einzelnen Vertragsver- hältnisse, 5. Teilbd.: Kreditbrief und Kreditauftrag, Mäklervertrag, Agen- turvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 407–424 OR, Bern 1964 (zit. BK OR-GAUTSCHI) GEHRIG ARBENZ TANJA, Unterhaltsvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sa- bina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 243 ff. (zit. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. …) GEISER THOMAS, Rechtsprechungspanorama Familienrecht, in: AJP 2021, S. 76 ff. (zit. GEISER, Rechtsprechungspanorama) DERS., Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, in: AJP 2015, S. 1099 ff. (zit. GEISER, Umsetzung) DERS., Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, in: ZKE 2012, S. 353 ff. (zit. GEISER, Namensrecht) DERS., Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtig- ten Elternteils, in: FamPra.ch 2012, S. 1 ff. (zit. GEISER, Informationsrecht) DERS., Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?, in: Fam- Pra.ch 2009, S. 41 ff. (zit. GEISER, Kind) DERS., Vom epochalen Wurf zum Dauerprovisorium, Das Zivilgesetzbuch über- lebt auch die nächsten 100 Jahre, in: Gysin Roland/Schuhmacher René/Strebel Dominique (Hrsg.), 96 Jahre ZGB, Eine Festschrift, Zürich 2003, S. 191 ff. (zit. GEISER, Wurf) Literaturverzeichnis XXXVIII GEISER THOMAS/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivil- gesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 6. Aufl., Basel 2018 (zit. BSK ZGB I- BEARBEITERIN) GEISER THOMAS/GREMPER PHILIPP (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Partner- schaftsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über die eingetragene Part- nerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (PartG) vom 18. Juni 2004, Zü- rich/Basel/Genf 2007 (zit. ZK PartG-BEARBEITERIN) GLOOR URS/SCHWEIGHAUSER JONAS, Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge – eine Würdigung aus praktischer Sicht, in: FamPra.ch 2014, S. 1 ff. GLOOR URS/UMBRICHT LUKAS, Elterliche Sorge, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Exper- tenwissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 13.1 ff. (zit. GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1 ff.) DIES., Übersicht, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/ Basel/Genf 2016, Rz. 10.1 ff. (zit. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.1 ff.) DIES., Unterhalt, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/ Basel/Genf 2016, Rz. 12.1 ff. (zit. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.1 ff.) GÖKSU TARKAN, Prozessuale Fragen in Verfahren von Patchworkfamilien, in: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universität St. Gal- len, St. Galler Fachtagung zum Familienrecht 2019: Patchworkfamilien, Luzern 2019, S. 1 ff. GRAF-GEISER CORA, Das neue Namens- und Bürgerrecht, in: FamPra.ch 2013, S. 251 ff. GRAHAM-SIEGENTHALER BARBARA, Kommentierung von Art. 651a ZGB, in: Breitschmid Peter/Jungo Alexandra (Hrsg.), Sachenrecht, Art. 641–977 ZGB, Bd. III, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK ZGB- GRAHAM-SIEGENTHALER) DIES., Das Stiefkind (insbesondere das «child of the marriage») im schweizeri- schen und im kanadischen Familienrecht, unter Berücksichtigung rechts- vergleichender und internationaler Gesichtspunkte, Diss. Zürich 1996 Literaturverzeichnis XXXIX GROSSEN JACQUES-MICHEL, Les liens de droit civil entre frères et sœurs, in: Dutoit Bernard et al. (Hrsg.), Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, Basel 1976, S. 41 ff. GRÜTTER MYRIAM/SUMMERMATTER DANIEL, Das Partnerschaftsgesetz, in: Fam- Pra.ch 2004, S. 449 ff. HÄFELI CHRISTOPH, Familiengerichte in der Schweiz – eine ungeliebte Institution mit Zukunft, in: FamPra.ch 2010, S. 34 ff. (zit. HÄFELI, Familiengerichte) DERS., Der Kindesschutz im schweizerischen Recht unter besonderer Berücksich- tigung des zivilrechtlichen Kindesschutzes, in: Gerber Jenni Regula/Haus- ammann Christina (Hrsg.), Kinderrechte – Kinderschutz, Rechtsstellung und Gewaltbetroffenheit von Kindern und Jugendlichen, Basel 2002, S. 61 ff. (zit. HÄFELI, Kindesschutz) DERS., Kosten für begleitete Besuchstage von unmündigen Kindern mit ihrem nicht obhutsberechtigten Elternteil, in: ZVW 2001, S. 198 ff. (zit. HÄFELI, Besuchstage) HÄFLIGER ROLF, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1996 HAMMER STEPHAN, Die rechtliche Verbindlichkeit von Elternvereinbarungen, in: FamRZ 2005, S. 1209 ff. (zit. HAMMER, Verbindlichkeit) DERS., Umgangsvereinbarungen, Umgang bei weiter Entfernung der Wohnorte, Berlin 2004, (besucht am 17. Januar 2022) (zit. HAMMER, Umgangs- vereinbarungen) HANDSCHIN LUKAS, Kommentierung der Art. 531 und 538 OR, in: Honsell Hein- rich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligatio- nenrecht II, Art. 530–964 OR, 5. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK OR II- HANDSCHIN) HANDSCHIN LUKAS/VONZUN RETO, Kommentar zum Schweizerischen Zivil- recht, Bd. V: Obligationenrecht, 4. Teil: Die Personengesellschaften, Teilbd. V/4a: Die einfache Gesellschaft, Art. 530–551 OR, 4. Aufl., Zürich 2009 (zit. ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN) HÄNZI CLAUDIA, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, Entwicklung, Bedeutung und Umsetzung der Richtlinien in den deutsch- sprachigen Kantonen der Schweiz, Diss. 2010, Basel 2011 (zit. HÄNZI, Richtlinien) Literaturverzeichnis XL DIES., Sozialhilferechtliche Behandlung von Konkubinaten, in welchen nur ein Partner unterstützt wird, Die rechtlichen Voraussetzungen zur korrekten Anrechnung eines Konkubinatsbeitrages im Unterstützungsbudget, in: dRSK vom 19. Juli 2011 (zit. HÄNZI, Konkubinat) HASENBÖHLER FRANZ, Kommentierung von Art. 166 ZGB, in: Bräm Verena/Ha- senböhler Franz, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht (Art. 90–251 ZGB), Teilbd. II 1c: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159–180 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB-HASENBÖHLER) HAUSHEER HEINZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014 - Familienrecht: Recht der Ehescheidung inkl. Trennungsunter- halt, in: ZBJV 2015, S. 643 ff. (zit. HAUSHEER, Rechtsprechung 2014) DERS., Normen mit Verfassungsrang als prägende Gestaltungsfaktoren des Fami- lienlebens bzw. des Familienrechts, in: ZBJV 2015, S. 303 ff. (zit. HAUSHEER, Verfassungsrang) DERS., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2008 – Familienrecht: Scheidungsrecht, in: ZBJV 2009, S. 653 ff. (zit. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008) DERS., Vertragsfreiheit im Familienrecht in der Schweiz, in: Hofer Sibylle/ Schwab Dieter/Henrich Dieter (Hrsg.), From Status to Contract? – Die Be- deutung des Vertrages im europäischen Familienrecht, Bielefeld 2005, S. 57 ff. (zit. HAUSHEER, Vertragsfreiheit) DERS., Anmerkungen zur Ehegattengesellschaft, in: ZBJV 1995, S. 617 ff. (zit. HAUSHEER, Ehegattengesellschaft) HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Personenrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2020 HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Eheschliessung, Scheidung, All- gemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, Kindesrecht, Erwachsenen- schutzrecht, eingetragene Partnerschaft, Konkubinat, 6. Aufl., Bern 2018 HAUSHEER HEINZ/REUSSER RUTH/GEISER THOMAS, Berner Kommentar, Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht, 2. Teilbd.: Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Art. 159–180 ZGB, Bern 1999 (zit. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER) Literaturverzeichnis XLI HAUSHEER HEINZ/SPYCHER ANNETTE, Unterhalt der Eltern für ihre Kinder, in: Hausheer Heinz/Spycher Annette (Hrsg.), Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010 (zit. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.01 ff.) HAUSHEER HEINZ/VERDE MICHEL, Mündigenunterhalt, in: Jusletter 15. Februar 2010 HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommen- tar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abt.: Einleitung, Art. 1–9 ZGB, Bern 2012 (zit. BK ZGB-BEARBEI- TERIN) HEGNAUER CYRIL, Kindesrecht – ein weites Feld, in: ZVW 2006, S. 25 ff. (zit. HEGNAUER, Kindesrecht) DERS., Grundriss des Kindesrechts, und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999 (zit. HEGNAUER, Grundriss) DERS., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II: Das Familienrecht, 2. Abt.: Die Verwandtschaft, 2. Teilbd.: Die Wirkung des Kindesverhältnisses, 1. Unterteilbd.: Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Kommentar zu Art. 270–295 ZGB (mit Supplement), Die Unter- haltspflicht der Eltern, Kommentar zu Art. 276–295 ZGB, 4. Aufl., Bern 1997 (zit. BK ZGB-HEGNAUER) DERS., Grosseltern und Enkel im schweizerischen Recht, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakul- tät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 421 ff. (zit. HEGNAUER, Grosseltern) DERS., Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, in: Dieck- mann Albrecht et al. (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 271 ff. (zit. HEGNAUER, Unterhalt) HEGNAUER CYRIL/BREITSCHMID PETER, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000 HELMS TOBIAS, Wie viele Eltern verträgt ein Kind?, Mehrelternfamilien aus rechtlicher Sicht, in: Hilbig-Lugani Katharina/Huber Peter M. (Hrsg.), Mo- derne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Co- ester, Berlin/Boston 2019, S. 125 ff. HERMANN TANJA/HOCHSTEIN LARS, Neuere Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Der Familienprozess, Beweis – Strategien – Durchsetzung, Literaturverzeichnis XLII 10. Symposium zum Familienrecht 2019, Universität Freiburg, Zürich/Ba- sel/Genf 2020, S. 183 ff. HERZ NADJA/WALPEN EMILIE, Die nicht eingetragene Lebensgemeinschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: Ziegler Andreas R./Montini Michel/Co- pur Eylem Ayse (Hrsg.), LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bi- sexuellen und Transgender in der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2015, S. 221 ff. (zit. HERZ/WALPEN, § 4 N …) HERZIG CHRISTOPHE/CHRISTENER CHARLOTTE/ROSCH DANIEL, Kindesunterhalt, in: Rosch Daniel/Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Hand- buch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 839 ff. HERZIG CHRISTOPHE A./IMBACH SANDRA/JENNY TABEA, Neuere Rechtspre- chung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Rumo-Jungo Ale- xandra/Fountoulakis Christiana/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Der neue Fami- lienprozess, Durchsetzung und Vollstreckung familienrechtlicher Ansprü- che, 6. Symposium zum Familienrecht 2011, Universität Freiburg, Zü- rich/Basel/Genf 2012, S. 163 ff. HETHERINGTON MAVIS E./JODL KATHLEEN M., Stepfamilies as Settings for Child Development, in: Booth Alan/Dunn Judy (Hrsg.), Stepfamilies, Who ben- efits? Who does not?, New York 1994, S. 55 ff. HEWITT LEHNA/FUSCO CAMILLA, Step-parents: family or legal strangers?, in: NLJ vom 31. Januar 2014, S. 1 ff. HOCHL KARIN, Regenbogenfamilien, Vorsorge & Nachlassplanung, Neues Na- mensrecht, Winterthur 2013, (besucht am 1. März 2022) HOCHSTEIN LARS/RUTISHAUSER LENA, Neuere Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und wei- tere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Univer- sität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 237 ff. HOHL SABINE, Sollten nichteheliche Lebensgemeinschaften rechtlich geregelt werden?, in: FamPra.ch 2016, S. 637 ff. HOTZ SANDRA, «Ehe für alle» – Wie weiter? Teil II, in: SJZ 2021, S. 75 ff. (zit. HOTZ, Teil II) Literaturverzeichnis XLIII DIES., «Ehe für alle» – Wie weiter? Teil I, in: SJZ 2021, S. 22 ff. (zit. HOTZ, Teil I) IVANOVIC TANJA, Der Steueranteil im Barunterhalt des Kindes, Erläuterung und Würdigung des Bundesgerichtsentscheids 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021, in: Jusletter 15. November 2021 JENT ADRIAN, Die immaterielle Beistandspflicht zwischen Ehegatten unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes, mit Berücksichtigung der Ehe- rechtsrevision sowie des deutschen, französischen und österreichischen Rechts, Diss. Basel 1985, Bern 1985 JORIO TINO, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg 1977 JUBIN ORIANA, Les effets de l’union libre, Comparaison des différentes modes de conjugalités et propositions normatives, Diss. Genf 2016, Genf/Zürich/Ba- sel 2017 JUNG PETER, Kommentierung der Art. 530–551 OR, in: Roberto Vito/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Personengesellschaften und Aktiengesellschaft; Vergü- tungsverordnung, Art. 530–771 OR, VegüV, Bd. VIII, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR-JUNG) JUNGO ALEXANDRA/AEBI-MÜLLER REGINA E./SCHWEIGHAUSER JONAS, Der Be- treuungsunterhalt, in: FamPra.ch 2017, S. 163 ff. JUNGO ALEXANDRA/KILDE GISELA, Bundesgericht, II. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 5A_755/2020 vom 16. März 2021 (zur Publikation vorgesehen), A. gegen B., Art. 27 Abs. 2 PartG und Art. 274a ZGB, persönlicher Verkehr für einen nicht biologischen Wunschelternteil nach Auflösung einer einge- tragenen Partnerschaft., in: AJP 2021, S. 1021 ff. JUNGO ALEXANDRA/RUTISHAUSER LENA, Legal Relationships between adults and children in Switzerland, in: Sosson Jehanne/Willems Geoffrey/Gwen- doline Motte (Hrsg.), Adults and Children in Postmodern Societies, A Comperative Law and Multidisciplinary Handbook, Cambridge/Ant- werpen/Chicago 2019, S. 551 ff. KELLER MAX, Der Obhutsvertrag, in: Forstmoser Peter/Tercier Pierre/Zäch Roger (Hrsg.), Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 167 ff. (zit. KELLER MAX) Literaturverzeichnis XLIV KELLER TOMIE, Die faktische Lebensgemeinschaft im Erbrecht, Rechtsvergleich und Reformüberlegungen zum gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht, Diss. Basel 2016, Bern 2018 (zit. KELLER TOMIE) KESSLER GUILLAUME, La multiparenté, in: FamPra.ch 2020, S. 380 ff. KIESER UELI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen in Patchwork-Familienbezie- hungen, in: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universi- tät St. Gallen (Hrsg.), St. Galler Fachtagung zum Familienrecht 2019: Patchworkfamilien, Luzern 2019, S. 1 ff. KIESER UELI/REICHMUTH MARCO, Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG), Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2010 (zit. Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH) KIKINIS MICHAEL, Kommentierung der Einl. vor Art. 184 ff. OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-KIKINIS) KILDE GISELA, Das Verhältnis zwischen persönlichem Verkehr, Betreuung und Obhut bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: recht 2015, S. 235 ff. (zit. KILDE, Verhältnis) DIES., Der persönliche Verkehr: Eltern – Kind – Dritte, Zivilrechtliche und inter- disziplinäre Lösungsansätze, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2015 (zit. KILDE, Persönliche Verkehr) DIES., Anhörung des Kindes in familienrechtlichen Verfahren, in: Eitel Paul/Zei- ter Alexandra (Hrsg.), Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 205 ff. (zit. KILDE, Anhörung) DIES., Der persönliche Verkehr des Kindes mit Dritten, in: FamPra.ch 2012, S. 311 ff. (zit. KILDE, Dritte) KILDE GISELA/STAUB LISELOTTE, Kriterien der Zuteilung von elterlicher Sorge und Obhut bei Trennung der Eltern, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeaus- gleich und weitere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 215 ff. KING VALERIE, The Antecedents and Consequences of Adolescents’ Relation- ships With Stepfathers and Nonresident Fathers, in: JMF 2006, S. 910 ff. Literaturverzeichnis XLV KLEIN JEAN-PHILIPPE, Kommentar zum Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32–40 OR, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. ZK OR-KLEIN) KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, Richtli- nien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, in: BlSchK 2009, S. 192 ff. KOS, Alimentenhandbuch, 2. Aufl., St. Gallen 2020 KRAMER ERNST A., Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019 KREN KOSTKIEWICS JOLANTA et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021 (zit. OFK ZGB- BEARBEITERIN) KRUMMENACHER JÜRG, Familienpolitik und Generationenperspektive, in: Schweizerische Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (Hrsg.), Generationenbeziehungen, Auf dem Weg zu einer Generationenpolitik, Bern 2010, S. 147 ff. LANDOLT HARDY, Pflegerecht, Bd. II: Schweizerisches Pflegerecht, Eine Darstel- lung der verfassungs- und bundesrechtlichen Grundlagen des Schweizeri- schen Pflegerechts unter besonderer Berücksichtigung des privat- und so- zialrechtlichen Pflegesicherungssystems sowie des Pflegeschadenersatz- und des Pflegehaftpflichtrechts, Bern 2002 LEMBKE ULRIKE, Die Ordnung der Familie – Anmerkung zur Sukzessivadopti- ons-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Februar 2013, in: FamPra.ch 2014, S. 118 ff. LEUENBERGER CHRISTOPHE, Der formungültige Grundstückkauf, in: ZBJV 1999, S. 173 ff. LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Ver- hältnisse - Verhinderungen - Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gil- liand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff. LICHTENSTEIGER SIMON, Konkubinatsvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sa- bina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 227 ff. (zit. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. …) Literaturverzeichnis XLVI LIENHARD BETTINA, Finanzielle Abgeltung von Betreuungsleistungen zwischen nahestehenden Personen und Bekannten: Familien- und erbrechtliche An- sprüche de lege lata und ferenda, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2017 LÖHNIG MARTIN, Das Kind zwischen Herkunftsfamilie und neuer Familie eines Elternteils, in: ZfF, Sonderheft 2011, S. 157 ff. LOMBARD ALEXANDRE, La filiation pour les couples de même sexe sous l’angle du bien de l’enfant, in: FamPra.ch 2017, S. 725 ff. LOSER PETER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Grundla- gen, Erscheinungsformen und Ausgestaltung im geltenden Recht vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklung, Habil. Basel 2005, Bern 2006 LÖTSCHER CORDULA, Das Kind im Unterhaltsprozess, in: Jungo Alexandra/Foun- toulakis Christiana (Hrsg.), Der Familienprozess, Beweis – Strategien – Durchsetzung, 10. Symposium zum Familienrecht 2019, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 103 ff. (zit. LÖTSCHER, Kind) DIES., Prozessführung und Vollstreckung durch die Eltern im Lichte des Betreu- ungsunterhalts, in: FamPra.ch 2017, S. 621 ff. (zit. LÖTSCHER, Prozessfüh- rung) LÜCHINGER WILLI, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, unter Berücksichtigung des Rechts des Bundes und des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1987 LUDIN JEAN-MICHEL, 5A_382/2021: Aktivlegitimation für Kinderunterhaltsklage bei Unterstützung durch Sozialhilfe / Wegfall des Betreuungsunterhalts zu- folge Heirat (amtl. Publ.), in: swissblawg vom 6. Juni 2022 LUKS DUBNO DALIAH, Schutz der Partner und Kinderbelange bei Konkubinat und bei Patchworkfamilien, in: TREX 2005, S. 146 ff. MAIER PHILIPP, Die Konkubinatsklausel – alter Zopf oder notwendiges Regulie- rungsinstrument?, in: FramPra.ch 2022, S. 551 ff. MAIER PHILIPP/NIDERBERGER KATHARINA/HAMPEL SARA, Die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen bei Patchworkfamilien, in: AJP 2019, S. 879 ff. MAIER PHILIPP/VECCHIÈ MASSIMO, Geteilte Obhut um jeden Preis?, in: AJP 2022, S. 696 ff. Literaturverzeichnis XLVII MAIER PHILIPP/WALDNER-VONTOBEL ANDREA, Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanz- lichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021, S. 871 ff. MARANTA LUCA/MEYER KARIN, Arbeitskreis 9: Inwieweit sind Elternvereinba- rungen rechtlich beständig?, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Achte Schweizer Familienrecht§Tage, 28./29. Januar 2016 in Zü- rich, Bern 2016, S. 291 ff. MARTI GABRIELA, Vertrauensschutz und Familienrecht, in: FamPra.ch 2010, S. 497 ff. MAZENAUER LUCIE/GASSNER SYBILLE, Der Pflegevertrag, Vertragsqualifikation, Parteien, Errichtung, Inhalt sowie Beendigung desselben, in: FamPra.ch 2014, S. 274 ff. MEIER-HAYOZ ARTHUR, Die eheähnliche Gemeinschaft als einfache Gesellschaft, Eine Gegenüberstellung der Vermögensordnungen im Konkubinat und in der Ehe, in: Böckli Peter et al. (Hrsg.), Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 577 ff. MEIER PHILIPPE/STETTLER MARTIN, Droit de la filiation, 6. Aufl., Genf/Zürich/ Basel 2019 MERZ HANS, Kommentierung von Art. 2 ZGB, in: Meier-Hayoz Arthur (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abt.: Einleitung umfassend die Artikel 1– 10 ZGB, Bern 1966 (zit. BK ZGB-MERZ) MEULDERS-KLEIN MARIE-THÉRÈSE, Les recompositions familiales et le droit au temps du démariage, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 313 ff. MEYER-LADEWIG JENS/NETTESHEIM MARTIN, Kommentierung von Art. 8 EMRK, in: Meyer-Ladewig Jens/Nettesheim Martin/von Raumer Stefan (Hrsg.), EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommen- tar, 4. Aufl., Basel 2017 (zit. HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM) MEYER-WEHAGE BRIGITTE, Sorgerecht, Wechselmodell, Mehrelternschaft – Aus- wirkungen pluralisierter Familienformen auf die familiengerichtliche Pra- xis, in: ARCHIV 2020, S. 50 ff. Literaturverzeichnis XLVIII MICHEL MARGOT/STECK DANIEL, Kommentierung von Art. 298 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO- MICHEL/STECK) MIGNOLI MARCO, Kommentierung von Art. 219 StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), StGB, Annotierter Kommentar, Bern 2020 (zit. Komm. StGB- MIGNOLI) MOOSER MICHEL, Kommentierung der Art. 776 f. ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK ZGB II- MOOSER) MÖSCH PAYOT PETER, Rechtsstellung der Pflegeeltern: Rechtsfragen um ver- trags- und sozialversicherungsrechtliche Rechte und Pflichten der Pflege- eltern, in: ZKE 2011, S. 87 ff. MOSIMANN HANS-JAKOB, Verwandtschaftsverhältnisse und ihre Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Sozial- versicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, Zürich/Basel/ Genf 2016, S. 55 ff. MÜLLER CHEN MARKUS/HUGUENIN CLAIRE (Hrsg.), Vertragsverhältnisse Teil 1, Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe, Art. 184–318 OR, Bd. V, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR- BEARBEITERIN) MÜLLER CHRISTOPH, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1–18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Bern 2018 (zit. BK OR-MÜLLER) MÜLLER MARKUS, Das Stipendienrecht des Kantons St. Gallen mit Berücksichti- gung der Stipendiengesetzgebung des Bundes, Diss. St. Gallen 1986, Wil 1987 MUSCHELER KARLHEINZ, Stieffamilie, Status und Personenstand, in: StAZ 2006, S. 189 ff. NAVE-HERZ ROSEMARIE, Familie im Wandel? – Elternschaft im Wandel?, in: Böl- lert Karin/Peter Corinna (Hrsg.), Mutter + Vater = Eltern?, Sozialer Wan- del, Elternrollen und Soziale Arbeit, Wiesbaden 2012, S. 33 ff. Literaturverzeichnis XLIX NAY EVELINE Y., Que(e)r zum Recht?, in: FamPra.ch 2013, S. 366 ff. NEUMANN THURID, Rechtliche Probleme der «Patchwork-Familie», in: FK 2014, S. 158 ff. NIGGLI ALEXANDER MARCEL/MUSKENS LOUIS FRÉDÉRIC, Kommentierung von Art. 11 StGB, in: Niggli Alexander Marcel/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1–136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS) PAPAUX VAN DELDEN MARIE-LAURE, Le droit au mariage et à la famille, Contours et implications en droit civil (Première partie), in: FamPra.ch 2011, S. 321 ff. PATZÖLD JULIANE, Kommentierung von Art. 8 EMRK, in: Karpenstein Ul- rich/Mayer Franz C. (Hrsg.), EMRK, Konvention zum Schutz der Men- schenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, 3. Aufl., München 2022 (zit. Komm. EMRK-PATZÖLD) PETER NATALIE/RUTISHAUSER FRANK, § 17 Subjektive Steuerbefreiung, in: Zweifel Martin/Beusch Michael/Hunziker Silvia (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Ba- sel 2020 (zit. PETER/RUTISHAUSER, § 17 N 1 ff.) PEUCKERT RÜDIGER, Familienformen im sozialen Wandel, 9. Aufl., Wiesbaden 2019 PFISTER PILLER BARBARA, Kindesschutz in der Medizin, Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes, Diss. Luzern, Zürich/Basel/Genf 2016 PICHONNAZ PASCAL, Contributions d’entretien des enfants et nouvelles structures familiales, in: Pichonnaz Pascal/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Enfant et Divorce, Symposium en droit de la famille 2005, Université de Fribourg, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 1 ff. (zit. PICHONNAZ, Contributions) DERS., Le bien de l’enfant et les secondes familles (familles recomposées), in: Kaufmann Claudia/Ziegler Franz (Hrsg.), Kindeswohl, Eine interdiszipli- näre Sicht, Zürich/Chur 2003, S. 161 ff. (zit. PICHONNAZ, Secondes fa- milles) PICHONNAZ PASCAL/FOËX BÉNÉDICT (Hrsg.), Commentaire Romand, Code Civil I, Art. 1–359 CC, Basel 2010 (zit. CR ZGB I-BEARBEITERIN) Literaturverzeichnis L PLÖTZGEN STEFANIE, Das Umgangsrecht von «Nicht-Eltern», Ein Vergleich des deutschen Rechts mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz, Diss. Bonn 2004, Berlin 2005 PREISNER KLAUS, Familialer Wandel und Wandel von Familienrecht und -politik, in: FamPra.ch 2014, S. 784 ff. PULVER BERNHARD, Unverheiratete Paare, Aktuelle Rechtslage und Reformvor- schläge, Basel 2000 RANZANICI CIRESA FRANCESCA, La protection de la partie faible dans la commu- nauté de vie non maritale, Convention et exemples pratiques, Diss. Luzern 2018, Bern 2019 (zit. RANZANICI CIRESA, Rz. oder S.) RAVEANE ZENO, Die Ausübung der elterlichen Sorge, Unter besonderer Berück- sichtigung der Autonomie der Eltern, Diss. Zürich 2020, Bern 2021 REISER ANNE, Pour une refonte du Code civil qui parte de l’enfant, avenir com- mun des familles, in: FamPra.ch 2014, S. 932 ff. REUSSER E. RUTH, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, Die mate- riellen Neuerungen im Kindesrecht, die Anhörung des Kindes, der Prozess- beistand und die Abänderung des Scheidungsurteils, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 175 ff. (zit. REUSSER, Stellung) DIES., Die Familienwohnung im neuen Scheidungsrecht, in: Rechts- und Wirt- schaftsfakultät der Universität Neuchâtel, Mélanges en l’honneur de Jac- ques-Michel Grossen, Basel 1992, S. 191 ff. (zit. REUSSER, Familienwoh- nung) REUSSER RUTH/LÜSCHER KURT, Kommentierung von Art. 11 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-REUS- SER/LÜSCHER) RIEMER HANS MICHEAL, Verwaltung von Kindesvermögen durch Dritte gemäss Art. 321 Abs. 2, Art. 322 Abs. 2 ZGB und Beistandschaft gemäss Art. 325 ZGB, insbesondere in Gestalt der «mehrfachen Vermögensverwaltung» und der «mehrfachen Beistandschaft», in: ZVW 2001, S. 84 ff. RIEMER-KAFKA GABRIELA, Die Konkubinatsfalle, in: NZZ vom 6. April 2021 (Nr. 78), S. 9 Literaturverzeichnis LI ROSCH DANIEL/HAURI ANDREA, Zivilrechtlicher Kindesschutz, in: Rosch Daniel/ Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 1000 ff. RÜEGG VIKTOR/RÜEGG MICHAEL, Kommentierung von Art. 106 ZPO, in: Spüh- ler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO- RÜEGG/RÜEGG) RUF JÜRG, Ehe- und Erbvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sabina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Pra- xis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 155 ff. (zit. RUF, § 10 Rz. …) RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Kindesverhältnisse im Zeitalter vielfältiger Fami- lienformen und medizinisch unterstützter Fortpflanzung, in: FamPra.ch 2014, S. 838 ff. (zit. RUMO-JUNGO, Zeitalter) DIES., Kindesunterhalt und neue Familienstrukturen, in: Rumo-Jungo Ale- xandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Kind und Scheidung, Symposium zum Familienrecht 2005, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 1 ff. (zit. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen) RUMO-JUNGO ALEXANDRA/LIATOWITSCH PETER, Nichteheliche Lebensgemein- schaft: vermögens- und kindesrechtliche Belange, in: FamPra.ch 2004, S. 895 ff. RUSCH ARNOLD F./HOCHSTRASSER MICHAEL, Verträge mit Kinderkrippen, in: Jusletter 22. Oktober 2007 RUSCH MARTINA, Rechtliche Elternschaft, Rechtsvergleich und Reformvorschlag für die Schweiz, Diss. Zürich 2008, Bern 2009 SANDERS ANNE, Mehrelternschaft, Habil. Köln 2017, Tübingen 2018 SANDOZ SUZETTE, Problèmes patrimoniaux des couples non mariés, in: Pichon- naz Pascal/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Droit patrimonial de la famille, Symposium en droit de la famille 2004, Université de Fribourg, Genf/ Zürich/Basel 2004, S. 43 ff. SCHERPE JENS M., Die Rechtsstellung nichtehelicher Lebensgemeinschaften im Rechtsvergleich, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Sechste Schweizer Familienrecht§tage, 26./27. Januar 2012 in Zürich, Bern 2012, S. 3 ff. Literaturverzeichnis LII SCHMID JÖRG, Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. V: Obligationen- recht, Teilbd. V 3a: Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 419–424 OR, 3. Aufl., Zürich 1993 (zit. ZK OR-SCHMID) SCHMITZ BENEDIKT, Familienrecht, B. Unterhaltsrecht, in: Kappler Susanne/ Kappler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchworkfamilie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 102 ff. (zit. SCHMITZ, § 2 Rz. 194 ff.) SCHNEIDER JANINA/MARANTA LUCA, Formalizing Family: Stiefkindadoptionen durch Regenbogenfamilien aus praktischer und rechtstheoretischer Sicht, in: FamPra.ch 2022, S. 38 ff. SCHNYDER ANTON K./CAPAUL GIAN ANDRI, Elternschaft von Transmenschen, in: Arnet Ruth et al. (Hrsg.), Der Mensch als Mass, Festschrift für Peter Breit- schmid, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 201 ff. SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stiefkind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff. SCHÜTT THOMAS, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Unter be- sonderer Berücksichtigung des psychologischen Aspekts, Diss. Zürich, Zü- rich/Basel/Genf 2002 SCHÜTZ JÜRG G., Kommentierung von Art. 531 OR, in: Schütz Jürg Gian (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Personengesellschaftsrecht (Art. 530–619 OR), Bern 2015 (zit. SHK OR-SCHÜTZ) SCHWAB DIETER, Vereinbarungen über Elternschaft und elterliche Verantwortung, in: Hofer Sibylle/Schwab Dieter/Henrich Dieter (Hrsg.), From Status to Contract? – Die Bedeutung des Vertrages im europäischen Familienrecht, Bielefeld 2005, S. 35 ff. SCHWAIBOLD MATTHIAS, Kommentierung von Art. 305 OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-SCHWAIBOLD) SCHWANDER IVO, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Gehri Myriam A./Jent- Sørensen Ingrid/Sarbach Martin (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015 (zit. OFK ZPO-SCHWANDER) DERS., Sollen eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften in der Schweiz gesetzlich geregelt werden?, in: AJP 1994, S. 918 ff. Literaturverzeichnis LIII SCHWEIZERISCHE KONFERENZ FÜR SOZIALHILFE, Richtlinien für die Ausgestal- tung und Bemessung der Sozialhilfe, 5. Aufl., Bern 2022 (zit. SKOS-RL, A.1 ff.) SCHWENZER INGEBORG, Ein Familienrecht für das 21. Jahrhundert, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Vierte Schweizer Familien- recht§Tage, 31. Januar/1. Februar 2008 in Zürich, Bern 2008, S. 3 ff. (zit. SCHWENZER, Familienrecht) DIES., Elterliche Verantwortung in und nach Auflösung von Patchworkfamilien, Anforderungen und Problemfelder aus rechtsvergleichender Sicht, in: FamZ 2007, S. 121 ff. (zit. SCHWENZER, Patchworkfamilien) DIES., Grundlinien eines modernen Familienrechts aus rechtsvergleichender Sicht, Zehnte Ernst-Rabel-Vorlesung, 2006, in: RabelsZ 2007, S. 705 ff. (zit. SCHWENZER, Grundlinien) DIES., Gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern für unmündige Kinder – Notwen- digkeit oder Relikt patriarchalischer Familienstruktur?, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 679 ff. (zit. SCHWENZER, Vertretungsmacht) DIES., Die UN - Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, in: AJP 1994, S. 817 ff. (zit. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention) DIES., Familienrecht im Umbruch, in: ZBJV 1993, S. 257 ff. (zit. SCHWENZER, Umbruch) DIES., Gesetzliche Regelung der Rechtsprobleme nichtehelicher Lebensgemein- schaften, in: JZ 1988, S. 781 ff. (zit. SCHWENZER, Rechtsprobleme) SCHWENZER INGEBORG/DIMSEY MARIEL, Model Family Code, From a global perspective, Antwerpen/Oxford 2006 SCHWENZER INGEBORG/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA, Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bern 2020 SCHWENZER INGEBORG/KELLER TOMIE, Nichteheliche Lebensgemeinschaft – Nicht-, Halb- oder (Voll-)Status?, in: Götz Isabel et al. (Hrsg.), Familie – Recht – Ethik, Festschrift für Gerd Brudermüller zum 65. Geburtstag, Mün- chen 2013, S. 761 ff. Literaturverzeichnis LIV SETHE ROLF, Kommentierung der Art. 530 und 538 OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-SETHE) SIEBERT NICOLE, Familienrecht, A. Kindschaftsrecht, in: Kappler Susanne/Kapp- ler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchworkfamilie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 56 ff. (zit. SIEBERT, § 2 Rz. …) SIMONI HEIDI, Beziehung und Entfremdung, in: FamPra.ch 2005, S. 722 ff. SOMMARUGA SIMONETTA, Avenir familles!, in: FamPra.ch 2014, S. 781 ff. SOSSON JEHANNE, Le statut juridique des familles recomposées en Europe : quelques aspects de droit comparé, in: Meulders-Klein Marie-Thé- rèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 299 ff. SPANGENBERG BRIGITTE/SPANGENBERG ERNST, Geschwisterbindung und Kin- deswohl, in: FamRZ 2002, S. 1007 ff. SPIRIG EUGEN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V: Obli- gationenrecht, Teilbd. V 1k: Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Zweite Lieferung: Art. 175–183 OR, 3. Aufl., Zürich 1994 (zit. ZK OR-SPIRIG) SPYCHER ANNETTE, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Hausheer Heinz/Wal- ter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizeri- schen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II: Art. 150– 352 ZPO und Art. 400–406 ZPO, Bern 2012 (zit. BK ZPO-SPYCHER) STADLER PETER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in: ZESO 1999, S. 29 ff. STAEHELIN ADRIAN/STAEHELIN DANIEL/GROLIMUND PASCAL, Zivilprozessrecht, Unter Einbezug des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozess- rechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019 (zit. STAEHELIN/STAEHELIN/ GROLIMUND, § … Rz. …) STAEHELIN DANIEL, Kommentierung der Art. 548/549 und Art. 551 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommen- tar, Obligationenrecht II, Art. 530–964 OR, inkl. Schlussbestimmungen, 5. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK OR II-STAEHELIN) STAUB LISELOTTE/FELDER WILHELM, Scheidung und Kindeswohl, Ein Leitfaden zur Bewältigung schwieriger Übergänge, Bern 2004 Literaturverzeichnis LV STEGMÜLLER TIFFAINE, Procréation médicalement assistée transfrontière et filia- tion de l’enfant, Étude de droit suisse, Diss. Freiburg, Genf/Zürich/Basel 2020 STEINAUER PAUL-HENRI/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA, Droit des personnes phy- siques et de la protection de l’adulte, Bern 2014 SUTTER-SOMM THOMAS/GUT NICOLAS, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2016 (zit. Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT) SUTTER-SOMM THOMAS/KOBEL FELIX, Familienrecht, Zürich/Basel/Genf 2009 TARNUTZER-MÜNCH ANDREA, Scheidungskonvention, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sabina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Mus- terverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 203 ff. (zit. TARNUTZER- MÜNCH, § 14 Rz. …) THÉRY IRÈNE, Introduction générale : Le temps des recompositions familiales, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 5 ff. TRIGO TRINDADE RITA/TORNARE SANDRINE, La société simple au chevet des unions libres, in: Leuba Audrey/Papaux van Delden Marie-Laure/Foëx Bé- nédict (Hrsg.), Le droit en question, Mélanges en l’honneur de la Profes- seure Margareta Baddeley, Genf/Zürich/Basel 2017, S. 271 ff. TUOR PETER et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2015 (zit. TUOR et al., § … Rz. …) UEBERSAX PETER, Kommentierung von Art. 14 BV, in: Waldmann Bernhard/Bel- ser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfas- sung, Basel 2015 (zit. BSK BV-UEBERSAX) URWYLER ADRIAN/GRÜTTER MYRIAM, Kommentierung von Art. 108 ZPO, in: Brunner Alexander/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizeri- sche Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, Bd. I: Art. 1–196, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016 (zit. Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER) VETTERLI ROLF, Das Recht des Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, in: Fam- Pra.ch 2009, S. 23 ff. Literaturverzeichnis LVI VOGT NEDIM PETER, Kinder im gemeinsamen Haushalt, in: Frank Richard et al. (Hrsg.), Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984, S. 97 ff. (zit. VOGT, § 9 Rz. …) VOITHOFER CAROLINE, Eltern-Kind-Verhältnisse im Spannungsfeld genetischer und sozialer Beziehungen: Ein Streifzug durch das österreichische Fami- lienrecht, in: FamPra.ch 2016, S. 422 ff. VON BÜREN BRUNO, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürich 1972 VONDER MÜHLL GEORGES, Kommentierung von Art. 93 SchKG, in: Staehelin Daniel/Bauer Thomas/Lorandi Franco (Hrsg.), Basler Kommentar, Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 3. Aufl., Basel 2021 (zit. BSK SchKG I-VONDER MÜHLL) VON SCHELIHA HENRIKE, Familiäre Autonomie und autonome Familie, Die Selbstbestimmung bei der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung im deutsch- französischen Vergleich, Diss. Köln, Baden-Baden 2019 WALPER SABINE, Wie viele Eltern verträgt ein Kind?, Mehrelternfamilien aus so- zialwissenschaftlicher Sicht, in: Hilbig-Lugani Katharina/Huber Peter M. (Hrsg.), Moderne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Coester, Berlin/Boston 2019, S. 143 ff. WALPER SABINE/ENTLEITNER-PHLEPS CHRISTINE/WENDT EVA-VERENA, Brau- chen Kinder immer (nur) zwei Eltern?, Forschungsergebnisse in Psycholo- gie und Soziologie und ihre Bedeutung für das Kindschaftsrecht, in: RdJB 2016, S. 210 ff. WEAVER SHANNON E./COLEMAN MARILYN, Caught in the middle: Mothers in stepfamilies, in: JSPR 2010, S. 305 ff. WEBER ROLF H./EMMENEGGER SUSAN, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmun- gen, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97–109 OR, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK OR-WEBER/EMMENEGGER) WERMELINGER AMÉDÉO, Kommentierung von Art. 776 ZGB, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Piotet Denis (Hrsg.), Commentaire Romand, Code Civil II, Art. 457–977 CC, Art. 1–61 Tit. fin. CC, Basel 2016 (zit. CR ZGB II-WERMELINGER) WERRO FRANZ, Le temps des familles recomposées: quelques aspects des droits de l’enfant et de la belle-famille, in: AJP 1994, S. 847 ff. Literaturverzeichnis LVII WERRO FRANZ/MÜLLER CORINA, Les droits du père naturel, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 859 ff. WETTSTEIN ROLF, Die Rechtsverhältnisse der Stiefeltern und Stiefkinder nach schweizerischem Recht (mit Berücksichtigung des deutschen Rechts), Diss. Bern 1961 WIDER DIANA/PFISTER-WIEDERKEHR DANIEL, Persönlicher Verkehr, in: Rosch Daniel/Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kin- des- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 723 ff. WIDMER LÜCHINGER CORINNE/OSER DAVID (Hrsg.), Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht I, Art. 1–529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK OR I- BEARBEITERIN) WIMBAUER CHRISTINE, Co-Parenting und die Zukunft der Liebe, Über post-ro- mantische Elternschaft, Bielefeld 2021 WIZENT GUIDO, Sozialhilferecht, Zürich/St. Gallen 2020 (zit. WIZENT, Sozialhil- ferecht) DERS., Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit, Ein Handbuch, Diss. Basel, Zü- rich/St. Gallen 2014 (zit. WIZENT, Bedürftigkeit) WOLF STEPHAN, Ehe, Konkubinat und registrierte Partnerschaft gemäss dem Vor- entwurf zu einem Bundesgesetz – Allgemeiner Vergleich und Ordnung des Vermögensrechts, in: recht 2002, S. 157 ff. WOLF STEPHAN/MINNIG YANNICK, Familienrecht, Basel 2021 WYSS SISTI ESTHER, Der persönliche Verkehr Dritter: ein Recht auch für Kinder aus Fortsetzungsfamilien, in: FamPra.ch 2008, S. 494 ff. WYTTENBACH JUDITH, Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat, Schutzpflichten des Staates gegenüber Kindern und Ju- gendlichen aus dem internationalen Menschenrechtsschutz und der Bun- desverfassung (Art. 11 BV), Diss. Bern 2005, Basel 2006 ZÄCH ROGER/KÜNZLER ADRIAN, Berner Kommentar, Kommentar zum schwei- zerischen Privatrecht, Das Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32–40 OR, 2. Aufl., Bern 2014 (zit. BK OR-ZÄCH/KÜNZLER) Literaturverzeichnis LVIII ZOGG SAMUEL, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017, S. 404 ff. LIX Materialien und weitere amtliche Publikationen AMT FÜR JUSTIZ UND GEMEINDEN DES KANTONS SCHAFFHAUSEN, Merkblatt Na- mensänderung, Schaffhausen Juni 2020 (zit. SH, Namensänderung) Bericht der Expert-inn-engruppe, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Frei- burg/Zürich 21. Juni 2021 (zit. Bericht, Abstammungsrecht) Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Parlamentarische Initiative «Ehe für alle» vom 30. August 2019, BBI 2019 8695 ff. (zit. Be- richt, Ehe für alle) Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleichstellung, vom 22. August 2008, BBI 2009 403 ff. (zit. Bericht, Name) BEVÖLKERUNGSAMT DES KANTONS BASEL-STADT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuches, Familiennamensänderung für ein Kind, Basel 6. Januar 2020 (zit. BS, Familienname) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBI 1974 II 1 ff. (zit. Botschaft, Kindesverhältnis) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personen- stand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstüt- zungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBI 1996 I 1 ff. (zit. Botschaft, Scheidung) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBI 2011 9077 ff. (zit. Botschaft, Elterli- che Sorge) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesun- terhalt) vom 29. November 2013, BBI 2014 529 ff. (zit. Botschaft, Kindes- unterhalt) Botschaft zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare vom 29. November 2002, BBI 2003 1288 ff. (zit. Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296

Dissertation 270516 Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Kindesschutz in der Medizin Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes Dissertation von Barbara Pfister Piller Für Giannina, Livia und Larina VII Vorwort und Dank Die vorliegende Arbeit wurde durch den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) unterstützt. Ein erstes Dankeschön gilt Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller und Herrn Prof. Dr. Walter Fellmann, die durch ihre erfolgreiche Eingabe beim SNF die Dissertation im Rahmen eines ProDoc-Projektes ermöglicht haben. Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller hat mich während der gesamten Dissertationszeit unterstützt und mir wertvolle Anregungen zur Klärung von Forschungsfragen gegeben. Ihre Gesprächsbereitschaft sowie ihre kritische Auseinandersetzung mit der Thematik haben einen wesentlichen Beitrag zum Gelingen dieser Arbeit geleistet. Ein spezieller Dank gilt zahlreichen Personen, die es mir ermöglicht haben, projektbezogenen Einblick in die Handlungsabläufe in Kinderspitälern, spitalinternen Kindesschutzgruppen und der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (KESB) zu erhalten. Ihre langjährigen Praxiserfahrungen und wertvollen Anregungen haben mein Projekt wesentlich weitergebracht und dazu beigetragen, die Forschungsarbeit praxisnah zu verfassen. Besonders danke ich Herrn Prof. Dr. med. Thomas Neuhaus, Chefarzt Pädiatrie Kinderspital Luzern, Herrn Dr. med. Oswald Hasselmann, Oberarzt, Neuropädiater, Ostschweizer Kinderspital St. Gallen, Herrn Dr. med. Ulrich Lips, ehem. Leiter Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Georg Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Daniel Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie, Kantonsspital Aarau und Frau Dr. iur. Sara Schödler, Geschäftsführerin Staatsanwaltschaftsakademie Universität Luzern. Ein herzliches Dankeschön gilt Maria Jakober für die überaus hilfreiche Unterstützung bei der Finalisierung des Layouts. Ein besonders grosses Dankeschön gilt meinem Ehemann, Stephan Piller. Er hat mir während der gesamten Dissertationszeit auch in den intensivsten Phasen Rückhalt und Verständnis entgegengebracht. Ohne seine Unterstützung in der Familienarbeit wäre es nicht möglich gewesen, das Forschungsprojekt in der vorliegenden Form zu bearbeiten. Die Dissertation wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Luzern am 28. Januar 2016 abgenommen. Literatur und Judikatur wurden bis zum 30. November 2015 berücksichtig. Luzern, im Januar 2016 BARBARA PFISTER PILLER IX Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis ............................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte ................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................. 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 X Inhaltsübersicht V. Fazit .................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ...................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem .................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ........... 87 II. Überblick ............................................................................................ 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ........................................... 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts .. 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ..................................... 95 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ............................................................ 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten .......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................ 149 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz ............................................................................... 169 Inhaltsübersicht XI 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ...... 180 III. Fazit ................................................................................................... 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ............................... 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung .............................. 187 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............. 223 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung ... 229 I. Anwendungsbereich .......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ............................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 XII Inhaltsübersicht 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern .............. 269 I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XIII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 1. Leukämie .............................................................................................. 5 2. Schwerer Herzfehler ............................................................................ 6 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) ......................... 7 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 1. Die elterliche Sorge ............................................................................ 17 2. Kindeswohl als Leitlinie .................................................................... 18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten .. 21 A) Rechtfertigende Einwilligung ...................................................... 21 B) Dringliche Fälle ........................................................................... 21 C) Höchstpersönliche Rechte ........................................................... 23 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten ............................. 25 XIV Inhaltsverzeichnis E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten .............................................................. 27 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils ................................. 31 A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge ............................................. 31 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils ................................. 33 a) Benachrichtigung und Anhörung ......................................... 33 b) Auskunft und Information durch den Arzt ........................... 34 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger ...... 35 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 1. Ausgangslage .................................................................................... 38 2. Vertragsabschluss durch die Eltern ................................................... 38 A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter .............. 38 B) Fazit ............................................................................................ 41 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige ....................... 41 A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ....................................... 41 B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte ......................................... 44 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter .... 47 D) Fazit ............................................................................................ 48 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte .................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................ 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 1. Medizinische Indikation als Orientierung ......................................... 49 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin .............................................................................................. 51 A) Ausgangslage .............................................................................. 51 B) Eltern als Entscheidungsträger? .................................................. 51 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger ............................. 53 D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch-ethischen Richtlinien ................................................................................... 54 a) Ausgangslage ........................................................................ 54 b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? ................ 54 c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) .............................. 56 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen ................................................................ 57 e) Schlussfolgerungen .............................................................. 59 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 1. «off-label-use» .................................................................................. 60 A) Begriffliches und Bedeutung ...................................................... 60 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit ............................... 62 Inhaltsverzeichnis XV a) Würdigung ............................................................................ 63 b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht ....... 63 2. Spezialgesetzliche Regelungen .......................................................... 65 A) Humanforschungsgesetz (HFG) .................................................. 65 a) Forschungsprojekte an Kindern ............................................ 65 b) Würdigung ............................................................................ 66 B) Transplantationsgesetz ................................................................ 69 a) Gesetzliche Grundlagen ........................................................ 69 b) Transplantation von Blutstammzellen .................................. 70 c) Würdigung ............................................................................ 71 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) ..................................................................... 74 a) Begriffliches und Bedeutung ................................................ 74 b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen ................... 75 c) Würdigung ............................................................................ 76 d) Zur Totalrevision des GUMG ............................................... 77 D) Sterilisationsgesetz ...................................................................... 81 E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen .............................. 82 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 V. Fazit ..................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ..................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem ................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ............ 87 II. Überblick ............................................................................................. 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ............................................ 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts . 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 1. Gefährdung des Kindeswohls ............................................................ 91 2. Verhältnismässigkeit .......................................................................... 93 A) Subsidiarität und Komplementarität ............................................ 93 B) Proportionalität ............................................................................ 94 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ...................................... 95 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) ........................................... 95 A) Grundsätzliches ........................................................................... 95 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes ............................. 96 XVI Inhaltsverzeichnis a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren ....................................................... 96 b) «Angeordnete Beratung» ...................................................... 97 c) Ermahnungen und Weisungen .............................................. 98 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen ................... 99 e) Pflichtmediation ................................................................. 100 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) ................................................... 101 A) Charakteristika der Beistandschaft ........................................... 101 B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ............................................................. 102 a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) .............. 102 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) ........................................................ 102 C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) .... 103 a) Grundsätzliches .................................................................. 103 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ............................................................................. 104 D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen ............................................. 106 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) ................................................................................ 108 A) Grundsätzliches ......................................................................... 108 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ....... 109 a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen ....................... 109 b) Begleitende Massnahmen ................................................... 110 c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen ................................................................... 110 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) .......................... 114 A) Voraussetzungen ....................................................................... 114 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil .......... 116 5. Fazit und Stellungnahme ................................................................. 117 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 1. Ausgangslage .................................................................................. 119 2. Zur Rechtsstellung des Kindes ........................................................ 119 A) Grundsätzliches ......................................................................... 119 B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) ........................................................................ 121 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) ........................................... 123 a) Anordnungsvoraussetzungen .............................................. 123 Inhaltsverzeichnis XVII b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes ........................... 124 D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter ...................................................................... 126 a) Rechtsstellung der Eltern .................................................... 126 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter ............................................................................ 127 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens ................ 129 A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB ......................................................................................... 129 B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? ...... 132 C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs .................................. 134 4. Fazit .................................................................................................. 135 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ........................................................... 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) ................................................................................ 138 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 138 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 139 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) ............................................................. 141 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 141 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 142 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/ Art. 125 StGB) ................................................................................. 144 A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) ............................. 144 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) ............................. 144 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) ......................... 145 D) Bedeutung für das Thema .......................................................... 145 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten ......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................. 149 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? ................................. 149 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? ........................................................... 149 A) Allgemeines ............................................................................... 149 B) Haftungsvoraussetzungen .......................................................... 151 C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit .................................... 152 D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen ..................................................................... 154 XVIII Inhaltsverzeichnis E) Durchsetzungshindernisse ........................................................ 156 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen ............................................... 165 2. Ärztliche Meldepflichten ................................................................. 166 A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB? .............................................. 166 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik ................... 168 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz .................................................................................... 169 1. Motion Aubert ................................................................................. 169 2. Gesetzesentwurf .............................................................................. 170 A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis ................ 170 B) Keine Meldepflicht für Ärzte .................................................... 172 C) Fazit und Forderungen .............................................................. 173 a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen ........................ 173 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? ................................... 174 c) Gefahr der Pönalisierung .................................................... 175 d) Verbesserungsvorschläge ................................................... 176 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ..... 180 1. Etablierte medizinische Behandlung ............................................... 180 2. «off-label-use» Bereich ................................................................... 182 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen ......................................... 183 III. Fazit .................................................................................................. 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ................................ 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung ............................... 187 Inhaltsverzeichnis XIX 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 A) Ausgangslage ............................................................................. 188 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? ...................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB ...... 190 2. Zurückbehaltung in der Institution ................................................... 191 A) Ausgangslage und Rechtfertigung ............................................. 191 B) Stellungnahme ........................................................................... 192 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 1. Ausgangslage ................................................................................... 193 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit .... 195 3. Statistik ............................................................................................ 196 A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken ........................................................................... 196 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ...... 197 C) Würdigung ................................................................................. 199 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen ....................................................................... 200 A) Rechtsgrundlagen ...................................................................... 200 B) Fachärztliche Empfehlungen ..................................................... 201 a) Überblick ............................................................................. 201 b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken ......................................... 201 c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie ....................................... 202 d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis ........ 202 C) Zwischenfazit ............................................................................ 202 a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken .................................................................... 202 b) Juristische Grenzbereiche ................................................... 204 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise ...................................................... 204 A) Fragestellung ............................................................................. 204 B) Ärztliches Pflichtenheft ............................................................. 205 6. Erstbefragung und Videodokumentation ......................................... 207 A) Fragestellung ............................................................................. 207 B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren .............................................................. 207 XX Inhaltsverzeichnis a) Delegation im Einzelfall ..................................................... 207 b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen ............................................................... 210 C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? ....................................................... 211 D) Beweisverwertung im Strafprozess .......................................... 214 a) Vorfrage und Weichenstellung ........................................... 214 b) Beweisverwertungsverbote ................................................ 214 c) Autonome Videobefragung ................................................ 218 d) Vorteile einer kooperierenden Absprache .......................... 220 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung ................ 221 A) Ausgangslage und Fragestellung .............................................. 221 B) Stellungnahme und Fazit .......................................................... 221 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............ 223 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung ...... 223 2. Zweckmässige Zusammenarbeit ..................................................... 224 A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote ................................................................................... 224 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen ............................. 224 3. Fazit und Forderungen .................................................................... 226 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung .... 229 I. Anwendungsbereich ......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 1. Überblick ......................................................................................... 230 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung ..................................................................... 231 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 1. Ausgangslage und Fragestellung ..................................................... 232 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung ............................................................................ 233 B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht ........ 234 C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung ............ 236 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen .................................................................... 237 E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung .......................................................................... 239 2. Fazit und Ausblick .......................................................................... 240 Inhaltsverzeichnis XXI 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ..................................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 1. Sittlichkeit und Vernunft .................................................................. 244 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe ..................... 247 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 1. Österreich ......................................................................................... 251 2. Deutschland ...................................................................................... 252 A) Politische Diskussion ................................................................ 252 B) Standesethische Stellungnahme ................................................ 253 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen ............................................. 254 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation ...................................... 255 a) Aspekt der Wiederherstellung ............................................. 255 b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen .............. 255 c) Unaufschiebbarkeit ............................................................. 258 d) Gesellschaftliche Akzeptanz ............................................... 259 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung ................................. 260 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes ................................................................ 261 A) Aufklärung und Einwilligung .................................................... 261 a) Grundsätzliches ................................................................... 261 b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen ... 263 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen ......... 264 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen .................................................................. 265 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein ................ 267 3. Handlungsbedarf .............................................................................. 268 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern ............. 269 XXII Inhaltsverzeichnis I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 1. Begriffliches .................................................................................... 271 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse ............................................................... 272 A) Historische Aspekte und Beweggründe .................................... 272 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten ................................ 272 C) Kritik Betroffener ..................................................................... 273 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen ................................... 275 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes ..................................... 276 A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD ................................... 276 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD ............................ 277 C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? ............................... 279 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht .................................................................. 280 A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität .................................................................. 280 B) Diskriminierung ........................................................................ 282 4. Intersexualität in der Rechtsprechung ............................................. 283 A) Schweizerische Rechtsprechung ............................................... 283 B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln ..................... 284 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts ................... 285 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 1. Revision der Zivilstandsverordnung? .............................................. 287 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen ..................................................................... 288 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? .................................................................... 291 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren ........................................................................ 292 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XXIII Abkürzungsverzeichnis A Auflage a alt a.a.O. am angeführten Ort ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch von Österreich vom 01.06.1811 a.M. anderer Meinung AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich/St. Gallen) allg. allgemein Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ArG Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (SR 822.11) Art. Artikel ATSG Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1) AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) BBl Bundesblatt Bd. Band BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) BGB Bürgerliches Gesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland BGH Bundesgerichtshof BGHZ Bundesgerichtshof für Zivilsachen XXIV Abkürzungsverzeichnis Biomedizinkonvention Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. November 2008 (SR 0.810.2) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel–Landschaft BS Kanton Basel–Stadt BSK Basler Kommentar BSG Bundessozialgericht (Deutschland) bspw. beispielsweise BtPrax Die Betreuungsrechtliche Praxis, Zeitschrift für soziale Arbeit, gutachterliche Tätigkeit und Rechtsanwendung in der Betreuung (Deutschland) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Bundesverwaltungsgericht BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern) bzw. beziehungsweise CCPR Convention Abbreviation CT Computertomographie d.h. das heisst Diss. Dissertation DSD disorder of sex development ECHR European court of human rights EG/KESR UR Gesetz über die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts (EG/KESR) des Kantons Uri EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG ZGB Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch ehem ehemaliger EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Abkürzungsverzeichnis XXV EpG Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz) vom 18. Dezember 1970 (SR 818.101) Ethik Med Zeitschrift Ethik in der Medizin (Deutschland) EUR Euro f. folgende ff. fortfolgende FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) FGM/C Female Genital Mutilation/Cutting FMedG Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung vom 18. Dezember 1998 (SR 810.11) FMH Verbindung der Schweizer Ärzte g Gramm GE Kanton Genf GesR Zeitschrift für Arztrecht, Krankenhausrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht (Deutschland) GesV kantonale Gesundheitsverordnung GgV Verordnung über Geburtsgebrechen vom 9. Dezember 1985 (SR 831.232.21) GoA Geschäftsführung ohne Auftrag GR Kanton Graubünden GUMG Bundesgesetz über die genetische Untersuchung beim Menschen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.12) HandKomm Handkommentar zum Schweizer Privatrecht HAVE Zeitschrift für Haftung und Versicherung (Zürich) HEC Forum HealthCare Ethics Committee Forum: Interprofessional Journal on Healthcare Institutions' Ethical and Legal Issues (USA) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz) vom 30. September 2011 (SR 810.30) hill. Zeitschrift für Recht und Gesundheit (Zürich) HLH hypoplastisches Linksherzsyndrom HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) XXVI Abkürzungsverzeichnis Hrsg. Herausgeber ID Identitätskarte i.e.S. im engeren Sinn IVG Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (SR 831.20) i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang JstG Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz) vom 20. Juni 2003 (SR 311.1) JStPO Schweizerische Jugendstrafprozessordnung (Jugendstrafprozessordnung) vom 20. März 2009 (SR 312.1) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESR Kindes- und Erwachsenenschutz Recht KESV Kindes- und Erwachsenenschutzverordnung KGer Kantonsgericht KJFG Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen vom 30. September 2011 (SR 446.1) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenversicherung (Krankenpflegeleistungsverordnung) vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KRK UN Kinderrechtskonvention über die Rechte des Kindes, in Kraft getreten für die Schweiz am 26. März 1997 (SR 0.107) Komm Kommentar KurzKomm Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) Kt. Kanton LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide LU Kanton Luzern m.w.H. mit weiteren Hinweisen Abkürzungsverzeichnis XXVII MedBG Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe, (Medizinalberufegesetz) vom 23. Juni 2006 (SR 811.11) MedR Zeitschrift Medizinrecht (Deutschland) MG Bundesgesetz über die Armee und Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (SR. 510.10) Mio. Millionen N Note NEK Nationale Ethikkommission MRI Magnet Resonanz Imaging NR Nationalrat/Nationalrätin OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz) vom 23. März 2007 (SR 312.5) OLG Oberlandesgericht OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 2011 (SR 220) OVG Oberverwaltungsgericht Hamburg OW Kanton Obwalden PID Präimplantationsdiagnostik PraxKomm Praxiskommentar PrHG Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz) vom 18. Juni 1993 (SR 221.112.944) PSY Zeitschrift für Psychiatrie, Psychologie und Psychotherapie (Deutschland) SAMW Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften SchlT. Schlusstitel SGBE Schweizerische Gesellschaft für Biomedizinische Ethik SH Schaffhausen SPO Schweizerische Stiftung für Patientenschutz SZ Kanton Schwyz SG Kanton St. Gallen SGBE Schweizerische Gesellschaft für biomedizinische Ethik XXVIII Abkürzungsverzeichnis SKMR Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte SNF Schweizerischer Nationalfonds SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Rechtssammlung SSW Schwangerschaftswoche St. Gallen Kanton St. Gallen STEB standardisierte Erstbefragung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StaO FMH Standesordnung der Verbindung der Schweizer Ärzte StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) SR Ständerat/Ständerätin Suppl. Supplement SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) SZ Kanton SZ SZS Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (Bern) TPG Bundesgesetz über die Transplantation von Geweben und Zellen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.21) u.a. unter anderem UNFPA United Nation Population Fund UNICEF United Nations Children's Fund UNO Pakt I Internationaler Pakt über wirtschaftliche , soziale und kulturelle Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1) UNO Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.2) UR Kanton Uri Abkürzungsverzeichnis XXIX USA united states of america v. Chr. vor Christus VBK Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden VBVV Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen der Beistandschaft oder Vormundschaft vom 4. Juli 2012 (SR 211.223.11) VD Kanton Waadt VE StPO Vernemlassungsentwurf StPO VE ZGB Vernehmlassungsentwurf ZGB (Kindesschutz) VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift), (Deutschland) vgl. vergleiche Vor. Art. Vorbemerkungen zu Artikel WBK SR Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Ständerates WBK NR Kommission für Wissenschaft Bildung und Kultur des Nationalrates WHO World Health Organization ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZfmE Zeitschrift für medizinische Ethik (Deutschland) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kinder- und Erwachsenenschutz (Zürich) ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung von 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) ZStV Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (SR. 211.112.2) XXX Abkürzungsverzeichnis ZStöR Zürcher Studien zum öffentlichen Recht (Zürich) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) XXXI Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA, Das neue Erwachsenenschutzrecht der Schweiz - Patientenverfügung, Vertretung bei medizinischen Massnahmen, fürsorgerische Unterbringung, Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, BtPrax 2013, 180 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz) AEBI-MÜLLER REGINA, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, 150 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung) AEBI-MÜLLER REGINA, EGMR–Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Jusletter, 2. Oktober 2006 (zit. AEBI-MÜLLER, Meilenstein) AEBI-MÜLLER REGINA, Kommentierung zu Art. 27–30a ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. AEBI-MÜLLER, HandKomm, N … zu Art. …ZGB) AEBI-MÜLLER REGINA/TANNER DEBORAH, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich 2006, 82 ff. AFFOLTER KATHRIN, Anzeige- und Meldepflichten (Art. 443 Abs. 2 ZGB), ZKE 2013, 47 ff. (zit. AFFOLTER KATHRIN) AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils, ZVW 2009, 380 ff. (zit. AFFOLTER KURT) ALDERSON PRISCILLA, Die Autonomie des Kindes – über die Selbstbestimmungsfähigkeit von Kindern in der Medizin, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient, Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Frankfurt am Main 2003, 28 ff. ALSTON PHILIP, The Best Interests Principle: Towards Reconciliation of Culture and Human Rights, International Journal of Law and the Familiy, Oxford Journals 1994, Volume 8, 1 ff. ASSER SETH/SWAN RITA, Child fatalities from religion-motivated medical neglect, Pediatrics 1998, 625 ff. XXXII Literaturverzeichnis AUER CHRISTOPH/MARTI MICHÈLE, Kommentierung zu Art. 443–449c und Art. 450f ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. AUER/MARTI, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) AUER CHRISTOPH/MARTI MICHÈLE, Art. 443–449c und Art. 450f ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, St. Gallen und Bern 2012 (zit. AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) BANNHOLZER KARIN/DIEHL REGULA/HEIERLI ANDREAS/KLEIN ANNE/SCHWEIGHAUSER JONAS, «Angeordnete Beratung» - ein neues Instrument zur Beilegung von strittigen Kinderbelangen vor Gericht, FamPra.ch 2012, 111 ff. BÄNZIGER CHRISTIAN, Sterbehilfe für Neugeborene aus strafrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 2005 BAUMANN MAX, Probleme der Neonatologie aus rechtlicher Sicht – Ein Diskussionsvorschlag, in: Dialog Ethik (Hrsg.), An der Schwelle zum eigenen Leben, Lebensentscheidungen am Lebensanfang bei zu früh geborenen, kranken und behinderten Kindern in der Neonatologie, Band 3, Bern 2002, 123 ff. BAUMANN-HÖLZLE RUTH, «7 Schritte Dialog» - Exemplarische Vertiefung der Methodik einer Fallbesprechung, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Ethiktransfer in Organisationen, Handbuch 3, Ethik im Gesundheitswesen, Bern 2009, 215 ff. (zit. BAUMAN-HÖLZLE, Exemplarische Vertiefung) BAUMANN-HÖLZLE RUTH, Ethische Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Preis?, Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, Bern 2004, 117 ff. (zit. BAUMANN-HÖLZLE, Ethische Entscheidungsfindung) BAUMANN-HÖLZLE RUTH/ARN CHRISTOF, Ethiktransfer in Institutionen des Gesundheitswesens, Schweizerische Ärztezeitung 2005, 735 ff. BAUMANN-HÖLZLE RUTH/MAFFEZZONI MARCO/BUCHER HANS ULRICH, A framework of ethical decision making in neonatal intensive care, Acta Paediatrica 2005, 1777 ff. BEGHETTI MAURICE/GHISLA RENZO, Kongenitale Hypoplasie des linken Herzens (HLH): Diagnose, Therapie und Prognose, Paediatrica 5/2005, 30 ff. Literaturverzeichnis XXXIII BELSER EVA MARIA, Partie II – Droit des personnes/Teil II – Personenrecht/Die Aufregung um die Beschneidung von Knaben – Und warum dafür wenig Anlass besteht, in: Rumo Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal/Hürlimann-Kaup Bettina/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Une empreinte sur le Code Civil, Mélanges en l’honneur de Paul-Henri Steinauer, Bern 2013, 81 ff. BELSER EVA MARIA/RUMO JUNGO ALEXANDRA, Einmal volle Lippen bitte! Vom Traum des massgeschneiderten Körpers und den Schwierigkeiten des Rechts mit dem Mass, den Schneidern und den Körpern, in: Niggli Marcel Alexander/Hurtado Pozo José/Queloz Nicolas (Hrsg.), Festschrift für Franz Riklin, Zürich 2007, 555 ff. BENDER ALBRECHT, Zeugen Jehovas und Bluttransfusionen, Eine zivilrechtliche Betrachtung, MedR 1999, 260 ff. BERGER THOMAS ET AL., Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit zwischen 22 und 26 vollendeten Schwangerschaftswochen, Revision der Empfehlungen aus dem Jahre 2002, Paediatrica 1/2012, 10 ff. (zit. BERGER ET AL., Perinatale Betreuung) BERGER THOMAS ET AL., Empfehlungen zur Betreuung von Frühgeborenen an der Grenze der Lebensfähigkeit (Gestationsalter 22–26 SSW), Swiss Society of Neonatologie, neonet.ch, Guidelines 2011 (zit. BERGER ET AL., Guidelines) BERGER THOMAS, Decisions in the Gray Zone: Evidence-Based or Culture Based?, Journal of Pediatrics 2010, 7 ff. BERNHART CHRISTOF, Handbuch der fürsorgerischen Unterbringung: Die fürsorgerische Unterbringung und medizinische Behandlung nach dem neuen Erwachsenenschutzrecht sowie dessen Grundsätze, Diss. Basel 2011 BERTSCHI NORA, Leihmutterschaft Theorie, Praxis und rechtliche Perspektiven in der Schweiz, den USA und Indien, FamPra.ch 2014, 21 ff. BIAGGINI GIOVANNI, BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, Zürich 2007 (zit. BIAGGINI, BV Komm, N … zu Art. … BV) BIAGGINI GIOVANNI, Wie sind Kinderrechte in der Schweiz geschützt?, in: Gerber Regula/Hausamman Christine (Hrsg.), Die Rechte des Kindes. Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel/Genf/München 2001, 25 ff. (zit. BIAGGINI, Kinderrechte) BIDERBOST YVO, Massschneidern im Kindes- und Erwachsenenschutz – Haute Couture? Prêt-a-porter? Oder Masskonfektion, Jusletter, 31. März 2014 (zit. BIDERBOST, Massschneidern) XXXIV Literaturverzeichnis BIDERBOST YVO, Rechtsmittelbelehrung bei superprovisorischen Verfügungen im Vormundschaftswesen, ZVW 2006, 67 ff. (zit. BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung) BIDERBOST YVO, Die Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 ZGB), Diss. Freiburg 1996 (zit. BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft) BIDERBOST YVO, Kommentierung zu Art. 363, 364 StGB in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111–Art. 392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. BIDERBOST, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) BIDERBOST YVO, Kommentierung zu Art. 264–269c ZGB, Art. 307–327c ZGB in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. BIDERBOST, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) BIGLER-EGGENBERGER MARGRITH/FANKHAUSER ROLAND, Kommentierung zu Vor. Art. 11–21, 11–19, 19c, 20–21 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) BIRCHLER URSULA, Die fürsorgerische Unterbringung Minderjähriger, ZKE 2013, 141 ff. (zit. BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung) BIRCHLER URSULA, «Tauglichkeit» des Instrumentariums vormundschaftlicher Massnahmen zur Betreuung von Adoleszenten/jungen Erwachsenen mit psychischen Störungen, ZVW 2005, 20 ff. (zit. BIRCHLER, Instrumentarium) BLUM STEFAN/WEBER KHAN CHRISTINA, Der «Anwalt des Kindes» – eine Standortbestimmung, ZKE 2012, 32 ff. BLUM-SCHNEIDER BRIGITTE/GÄCHTER THOMAS, Spitex-Leistungen für Kinder – ein verfassungsrechtlicher Auftrag, Pflegerecht – Pflegewissenschaft, Bern 2015, 36 ff. BODENMANN GUY/RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Die Anhörung von Kindern aus rechtlicher und psychologischer Sicht, FamPra.ch 2003, 22 ff. BOSCHUNG MATHIAS, Der bodengebundene Rettungsdienst im Spannungsfeld zwischen Staatsaufgabe und regulierter privatwirtschaftlicher Tätigkeit, Diss. Freiburg 2010 BOSINSKI HARTMUT, Psychosexuelle Probleme bei Intersex-Syndromen, Sexuologie 2005, 31 ff. BRANDENBERG MANUEL, Sekteninformation durch Behörden, Diss. Zürich 2002 Literaturverzeichnis XXXV BRAUCHLI ANDREAS, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. Zürich 1982 BREITSCHMID PETER, Kommentierung von Art. 131–134 ZGB, Vor. Art. 264–269c, 264–269c, Vor. Art. 276–295, 276–295, 307–327 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456ZGB, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. BREITSCHMID, BSK ZGB I, N … zu Art. …ZGB) BREITSCHMID PETER, Kommentierung zu Art. 11–26 ZGB, Art. 271–275a ZGB in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012 (zit. BREITSCHMID, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) BRINKMANN LISA/SCHWEIZER KATINKA/RICHTER-APPELT HERTHA, Behandlungsergebnisse von Menschen mit Intersexualität. Ergebnisse der Hamburger Intersex-Studie, Gynäkologische Endokrinologie 2007, 235 ff. BRÜCKNER CHRISTIAN, Das Personenrecht des ZGB (ohne Beurkundung des Personenstandes), Zürich 2000 BRUGGER SCHMIDT CAROLINE, Frühgeborene an der Grenze der Lebensfähigkeit. Unter besonderer Berücksichtigung der Ökonomisierungsdebatte in der Spitzenmedizin, in: Dörr Bianka/Michel Margot (Hrsg.), Biomedizinrecht, Herausforderungen – Entwicklungen – Perspektiven, Zürich 2007, 175 ff. BUCHER HANS ULRICH, Die Entwicklung der Neonatologie: Wie technische Fortschritte zu einem ethischen Dilemma führen, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Peis? Entscheidungsfindung in der Intensivstation, Zürich 2004, 95 ff. (zit. BUCHER, Technische Fortschritte) BUCHER HANS ULRICH, Erfahrungen mit dem Zürcher Entscheidungsfindungs-Modell, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Preis? Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, Zürich 2004, 225 ff. (zit. BUCHER, Erfahrungen) BÜCHLER ANDREA/COTTIER MICHELLE, Intersexualität, Transsexualität und das Recht, Geschlechtsfreiheit und körperliche Integrität als Eckpfeiler einer neuen Konzeption, Freiburger GeschlechterStudien, Freiburg 17/2005, 115 ff. BÜCHLER ANDREA/HOTZ SANDRA, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität – Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, AJP 2010, 565 ff. BÜCHLER ANDREA/VETTERLI ROLF, Ehe Partnerschaft Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, Basel 2007 XXXVI Literaturverzeichnis CHOFFAT GUILLAUME ANTOINE, Le placement du mineur: Une institution en mouvement, FamPra.ch 2015, 68 ff. CHRISTENSEN BIRGIT, Schwangerschaft als Dienstleistung – Kind als Ware? Eine rechtliche Annäherung an das Phänomen der sogenannten Leihmutterschaft, hill 2013, Nr. 86 (zit. CHRISTENSEN, Schwangerschaft als Dienstleistung) CHRISTENSEN BIRGIT, Intersexualität. Die «Herstellung symbolischer Heterosexualität» durch Medizin und Recht, hill 2012, Nr. 18 (zit. CHRISTENSEN, Intersexualität) COTTIER MICHELLE, Geschlechterleben. Eingriffe in den Geschlechtskörper und das Prinzip der Selbstbestimmung, in: Krebs Angelika/Pfleiderer Georg/Seelmann Kurt (Hrsg.), Ethik des gelebten Lebens, Basler Beiträge zu einer Ethik der Lebensführung, Basel 2010, 87 ff. (zit. COTTIER, Geschlechtskörper) COTTIER MICHELLE, Verfahrensvertretung des Kindes im Familienrecht in der Schweiz, in: Blum Stefan/Cottier Michelle/Migliazza Daniela (Hrsg.), Anwalt des Kindes, Ein europäischer Vergleich zum Recht des Kindes auf eigene Vertretung in behördlichen und gerichtlichen Verfahren, Bern 2008, 125 ff. (zit. COTTIER, Verfahrensvertretung) COTTIER MICHELLE, Zivilrechtlicher Kindesschutz und Prävention von genitaler Mädchenbeschneidung in der Schweiz, Schweizerisches Komitee für UNICEF, Zürich 2008 (zit. COTTIER, Prävention) COTTIER MICHELLE, Subjekt oder Objekt? Die Partizipation von Kindern in Jugendstraf- und zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren, Eine rechtssoziologische Untersuchung aus der Geschlechterperspektive, Diss. Basel/Berlin 2006 (zit. COTTIER, Subjekt oder Objekt) COTTIER MICHELLE, weibliche Genitalverstümmelung, zivilrechtlicher Kindesschutz und interkulturelle Verständigung, FamPra.ch 2005, 698 ff. (zit. COTTIER, Genitalverstümmelung) COTTIER MICHELLE, Kommentierung zu Art. 451–453, Art. 314, Art. 314a, Art. 314abis, Art. 314b ZGB in: Büchler Andrea/Häfeli Christoph/Leuba Audrey/Steller Martin (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) COTTIER MICHELLE/STECK DANIEL, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012, 981 ff. COTTIER MICHELLE/SCHLAURI REGULA, Übersicht über die Melderechte und Meldepflichten bei Genitalverstümmelung an Unmündigen im Licht von Amts- und Berufsgeheimnis, Fampra.ch 2005, 759 ff. Literaturverzeichnis XXXVII CREVOISIER CÉCILE, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familienrechtlichen Status, eine Untersuchung der zivilrechtlichen Zuordnung von Kindern zu ihren Eltern im Lichter der Bundesverfassung und der internationalen Menschenrechtsabkommen, FamPra.ch 2014, 290 ff. CUTTINI MARINA ET AL., Parental visiting, communication, and participation in ethical decisions: a comparison of neonatal unit policies in Europe, ADC Fetal and Neonatal Edition, 1999, 84 ff. CUTTINI MARINA/CASOTTO VERONICA/ORZALESI MARCELLO, Ethical issues in neonatal intensive care and physicians’ practices, Acta Paediatrica 2006, 95 Suppl. 452, 42 ff. DAMM REINHARD, Ästhetische Chirurgie und Medizinrecht – Normstrukturen, Regelungsprobleme und Steuerungsebenen, Ärztliches Berufsrecht/Arzthaftungsrecht, GesR 2010, 641 ff. DÄPPEN-MÜLLER SILVIA, Kindesmisshandlung und -vernachlässigung aus straf- und zivilrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1998 DE LEEUW RICHARD/CUTTINI MARINA/NADAI MICHELA, Treatment choices for extremely preterm infants: an international perspective, Journal of Pediatrics 2000, 608 ff. DEEGENER GÜNTHER, Formen und Häufigkeit der Kindesmisshandlung, in: Deegener Günther/Körner Wilhelm (Hrsg.), Kindesmisshandlung und Vernachlässigung, Ein Handbuch, Göttingen 2005, 37 ff. DEUTSCH ERWIN/SPICKHOFF ANDREAS, Medizinrecht, Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht, 7. Auflage, Göttingen 2014 DIEHL ULRICH, Über die Würde der Kinder als Patienten – das Prinzip der Menschenwürde in der Medizinethik am Beispiel der Pädiatrie, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient. Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Frankfurt 2003, 151 ff. DLUGOSCH SANDRA, Mittendrin oder nur dabei? Miterleben häuslicher Gewalt in der Kindheit und seine Folgen für die Identitätsentwicklung, Diss. München 2009 DOLDER MATTIAS, Die Informations- und Anhörungsrechte des nicht sorgeberechtigten Elternteils nach Art. 275a ZGB, Diss. St. Gallen 2002 DONATSCH ANDREAS/TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9., aktualisierte und teilweise vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 2013 DONATSCH ANDREAS/WOHLERS WOLFGANG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. und vollständig neu bearbeitete Auflage, Zürich 2011 XXXVIII Literaturverzeichnis DONATSCH ANDREAS, Kommentierung zu Art. 1–33, 102, 111–186 StGB, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch und weitere einschlägige Erlasse mit Kommentar zu StGB, JStG, den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG, 19. überarbeitete Auflage, Zürich 2013 (zit. DONATSCH, StGB Komm, N … zu Art. … StGB) DÖRFLINGER PETER, Interdisziplinäre Zusammenarbeit – Wegmarken in einer weiten Landschaft, FramPra.ch 2015, 98 ff. DÖRR BIANKA/MICHEL MARGOT, Heilversuche, Herausforderungen – Entwicklungen – Perspektiven, Factsheet der SAMW zuhanden der WBK des Nationalrates, 29. September 2010 EBERBACH WOLFRAM, Möglichkeiten und rechtliche Beurteilung der Verbesserung des Menschen – Ein Überblick, in: Wienke Albrecht/Eberbach Wolfram/Kramer Hans-Jürgen/Janke Kathrin (Hrsg.), Die Verbesserung des Menschen, Tatsächliche und rechtliche Aspekte der wunscherfüllenden Medizin, Köln 2009, 1 ff. ECKERT ANDREAS, Kommentierung zu Art. 213, 215, 219 und 220 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. ECKERT, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) EGLI PATRICIA, Drittwirkung von Grundrechten: Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten im Schweizer Recht, Diss. Zürich 2002 EICHENBERGER THOMAS/KOHLER THERES, Kommentierung zu Art. 373, 377–381 ZGB, in: Heinrich Honsell/Vogt Nedim/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Zürich/St.Gallen 2014 (zit. EICHENBERGER/KOHLER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) EICHENBERGER THOMAS/KOHLER THERES, Kommentierung zu Art. 373, 377–381 ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Art. 360–456 ZGB Art. 14, 14a SchlT ZGB, St.Gallen/Bern 2012 (zit. EICHENBERGER/ KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) EICKER ANDREAS/FISCH STEFANIE, Zur prozeduralen Rechtfertigung von Suizidbeihilfe im Strafrecht, AJP 2015, 591 ff. EKKEHARD BAHLO, Gendiagnostik – Schutz oder Bedrohung?, MedR 2003, 109 ff. EUGSTER GEBHARD, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) in: Murer Erwin/Stauffer Hans-Ulrich (Hrsg.), Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Freiburg/Basel 2010 (zit. EUGSTER, KVG Komm, N … zu Art. … KVG) Literaturverzeichnis XXXIX EVERSCHOR MONIKA, Probleme der Neugeboreneneuthanasie und der Behandlungsgrenzen bei schwerstgeschädigten Kindern und ultrakleinen Frühgeborenen aus rechtlicher und ethischer Sicht, Diss. Frankfurt am Main 2001 EWERBECK HANS, Beitrag zur Diskussion, in: Hiersche Hans-Dieter/Hirsch Günter/Graf-Baumann Toni (Hrsg.), Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht bei schwerstgeschädigten Neugeborenen, Berlin/Heidelberg/New York 1987, 68 ff. FANKHAUSER ROLAND, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, 240 ff. (zit. FANKHAUSER, Gesetzliche Vertretungsbefugnis) FANKHAUSER ROLAND, Kommentierung zu Art. 374–381 ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. FANKHAUSER, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) FÄSSLER STÉPHANIE, Das Recht auf sexuelle Orientierung und seine Bedeutung im Migrationsrecht, Diss. Zürich 2014 FELDER WILHELM/HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER/DESCH ERICA, Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl, ZBJV 2014, 892 ff. FELLMANN WALTER, Aufklärung von Patienten und Haftung des Arztes, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Weiterbildung Recht, Medizinprodukte: Regulierung und Haftung, Luzern 2013, 171 ff. (zit. FELLMANN, Aufklärung von Patienten) FELLMANN WALTER, Haftung des Arztes in der Schweiz, in: Wenzel Frank (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Auflage, Köln 2012, 1935 ff. (zit. FELLMANN, Haftung des Arztes) FELLMANN WALTER/KOTTMANN ANDREA, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I: Allgemeiner Teil sowie Haftung aus Verschulden und Persönlichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaftungen des OR, ZGB und PrHG, Bern 2012 FELLMANN WALTER, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, 103 ff. (zit. FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten) FELLMANN WALTER, Kommentierung zu Art. 40 MedBG, in: Ayer Ariane/Kieser Ueli/Poledna Tomas/Sprumont Dominique (Hrsg), Medizinalberufegesetz (MedBG), Kommentar, Genève/Neuchâtel/Zürich 2009 (zit. FELLMANN, MedBG-Komm, N … zu Art. … MedBG) XL Literaturverzeichnis FELLMANN WALTER, Kommentierung der Art. 394–Art. 406 OR, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Berner Kommentar, Bern 1992 (zit. FELLMANN, BK, N … zu Art. … OR) FINGERHUTH THOMAS, Kommentierung zu Art. 111-136, ohne Art. 111, 115 und 124, 180–186, 221–239 StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Mark (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013 (zit. FINGERHUTH, Praxiskommentar, N … zu Art. … StGB) FOWLER LORI ANN/MOOR AMI R., Breast Implants for Graduation, A Sociological Examination of Daughter an Mother Narratives, Sociology Mind 2012, 109 ff. GASSMANN JÜRG, Kommentierung zu Art. 370–373, 377–381 ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Bern/Luzern/Zürich 2014 (zit. GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) GEISER THOMAS, Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, AJP 2015, 1099 ff. GEISER THOMAS/ETZENSBERGER MARIO, Kommentierung zu Vor. Art. 426–439, Art. 426–439 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Peter Nedim/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen August 2014 (zit. GEISER/ETZENSBERGER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) GEISER THOMAS, Kommentierung zu Einl. IPRG, Art. 426–439, Art. 450c, Art. 450e und Art. 451–453 ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Art. 360–Art. 456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB, St. Gallen und Bern März 2012 (zit. GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) GENNA ANTON, Rechtliche Aspekte der stationären psychiatrischen Behandlung von Kindern und Jugendlichen, ZVW 2000, 91 ff. GETH CHRISTOPHER, Passive Sterbehilfe, Diss. Basel, 2010 GIGER BEATRICE, Zirkumzision – ein gesellschaftliches und strafrechtliches Tabu, forumpoenale 2012, 95 ff. GLESS SABINE, Kommentierung zu Art. 139–141 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), 2. Auflage, Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. GLESS, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) GODENZI GUNHILD, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, Eine Studie zu strafprozessualen Beweisverboten im schweizerischen und deutschen Recht, Diss. Zürich 2008 Literaturverzeichnis XLI GUILLOD OLIVER, Parenté et responsabilité civile: un couple mal assorti? in: Annales de l’Université de Neuchâtel, 1992, 262 ff. (zit. GUILLOD, responsabilité civile) GUILLOD OLIVIER, Le consentement éclairé du patient, Autodétermination ou paternalsime?, Diss. Neuchâtel 1986 (zit. GUILLOD, Consentement éclairé) GUILLOD OLIVER/MEIER PHILIPP, Representation privée, mesures tutélaires et soins médicaux, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.) Familie und Recht, Festgabe Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, 325 ff. GULER ALBERT, Die Aufhebung der elterlichen Obhut (Art. 310 und Art. 314a ZGB), in: ZVW 1996, 121 ff. (zit. GULER, Obhut) GULER ALBERT, Die Beistandschaft nach Art. 308 ZGB (ohne die Themen: Wahrung des Unterhaltsanspruches und Überwachung des persönlichen Verkehrs), in: ZVW 1995, 51 ff. (zit. GULER, Beistandschaft) HAAS KATE, Who will make room for the intersexed?, American Journal of law and medicine 2004, 41 ff. HAEFELI CHRISTOPH, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht mit einem Exkurs zum Kindesschutz, Bern 2013 (zit. HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht) HAEFELI CHRISTOPH, Wegleitung für vormundschaftliche Organe, 4. vollständig überarbeitete und erweiterte Auflage, Luzern/Niederrohrdorf 2005 (zit. HAEFELI, Wegleitung) HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6., vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 2010 HANGARTNER YVO, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, II. Sektion, 3.11.2009, Soile Lautsi (in eigenem Namen und im Namen ihrer beiden Kinder Dataico und Sami Albertin) c. Republik Italien (Beschwerde No. 30814/06), Individualbeschwerde gemäss Art. 34 EMRK, AJP 2010, 510 ff. HÄNNI PETER/BELSER EVA MARIA, Die Rechte der Kinder, Zu den Grundrechten Minderjähriger und der Schwierigkeit ihrer rechtlichen Durchsetzung, AJP 1998, 139 ff. HÄRING DANIEL, Kommentierung zu Vor. Art. 142–146, Art. 142–146 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. HÄRING, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) HARRIES MARIA/CLAIRE MIKE, Report for the Western Australian Child Protection Council, Mandatory Reporting of Child Abuse: Evidence and Options, July 2002, Discipline of Social Work & Social Policy, University of Western Australia XLII Literaturverzeichnis HAUSHEER HEINZ, Normen mit Verfassungsrang als prägende Gestaltungsfaktoren des Familienlebens bzw. des Familienrechts, ZBJV 2015, 303 ff. HAUSHEER HEINZ, Kommentierung zu Art. 181–251, 454–456 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. HAUSHEER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Bern 2014 (zit. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht) HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Eheschliessung, Scheidung, Allgemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, Kindesrecht, Vormundschaftsrecht, eingetragene Partnerschaft, 5., vollständig überarbeitete und aktualisierte Auflage, Bern 2014 (zit. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht) HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzes, 3. Auflage, Bern 2012 HÄUSSERMANN-MANGOLD LIESL, Ästhetische Dermatologie, in: Wienke Albrecht/Eberbach Wolfram/Janke Kathrin (Hrsg.), Die Verbesserung des Menschen, Tatsächliche und rechtliche Aspekte der wunscherfüllenden Medizin, Köln 2009, 43 ff. HEGNAUER CYRIL, Haften die Eltern für das Wohl des Kindes?, ZVW 2007, 167 ff. (zit. HEGNAUER, Elternhaftung) HEGNAUER CYRIL, Kindesrecht – ein weites Feld in: Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz KOKES (Hrsg.), Zeitschrift für Vormundschaftswesen, ZVW 2006, 25 ff. (zit. HEGNAUER, Kindesrecht) HEGNAUER CYRIL, Grundriss des Kindsrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5., überarbeitete Auflage, Bern 1999 (zit. HEGNAUER, Grundriss) HEGNAUER CYRIL, Der Anwalt des Kindes, ZVW 1994, 181 ff. (zit. HEGNAUER, Anwalt des Kindes) HENKEL HELMUT, Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 307 rev. ZGB, Diss. Zürich 1977 HERRMANN BERND/BANASCHAK SYBILLE/DETTMEYER REINHARD/THYEN UTE, Kindesmisshandlung, Medizinische Diagnostik, Intervention und rechtliche Grundlagen, 2. Auflage, Berlin/Heidelberg 2010 HERZIG CHRISTOPH, Die Partei- und Prozessfähigkeit von Kindern und Jugendlichen sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, AJP 2013, 182 ff. (zit. HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit) Literaturverzeichnis XLIII HERZIG CHRISTOPH, Das Kind in familienrechtlichen Verfahren, Diss. Freiburg 2012 (zit. HERZIG, Verfahren) HONSELL HEINRICH/ISENRING BERNHARD/KESSLER MARTIN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5., neu bearbeitete und ergänzte Auflage, Zürich und Meilen 2013 HOTZ SANDRA, Kommentierung zu Art. 11–27, Art.49–50 SchlT ZGB, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Zürich 2011 (zit. HOTZ, ZGB KurzKomm, N … zu Art. … ZGB) HUG MARKUS, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, ZstrR 2000, 19 ff. HUGHES IEUAN ET AL., Consensus statement on management of intersex disorders, Journal of Pediatric Urology 2006, 148 ff. HUGUENIN CLAIRE, Kommentierung zu Art. 19–21 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/ Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Auflage, Basel 2011 (HUGUENIN, BSK OR I, N … zu Art. … OR) HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2014 (zit. HUGUENIN, Obligationenrecht) HÜRLIMANN BRIGITTE, Kind in Not – und wer greift ein?, hill 2013, Nr. 125 JÄGER PETER/SCHWEITER REGULA, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Arzthaftpflicht und Arztstrafrecht, Mit einem Anhang unveröffentlichter Urteile, 3., neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Zürich 2012 JOSITSCH DANIEL, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich 2013 JUD ANDREAS/LIPS ULRICH, Kindesschutz: Merkmale von Fällen am Kinderspital Zürich mit zivil- und strafrechtlichen Interventionen, ZVW 2008, 439 ff. JÜRGENSEN MARTINA/HIORT OLAF/THYEN UTE, Kinder und Jugendliche mit Störungen der Geschlechtsentwicklung, Psychosexuelle und soziale Entwicklung und Herausforderungen bei der Versorgung, Zeitschrift für Kinder- und Jugendmedizin 2008, 226 ff. KATZENMEIER CHRISTIAN, Aufklärungspflicht und Einwilligung in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker, Arztrecht, 7., völlig neu überarbeitete Auflage, Köln/Göttingen/Heidelberg 2015, 103 ff. (zit. KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung) KATZENMEIER CHRISTIAN, Berufsgeheimnis und Dokumentation, in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker, Arztrecht, 7., völlig neu überarbeitete Auflage, Köln/Göttingen/Heidelberg 2015, 303 ff. (zit. KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation) XLIV Literaturverzeichnis KELLER KARIN, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB: unter besonderer Berücksichtigung der Regelung im Kt. Zürich, Diss. Zürich 1993 KELLY RAINA, Giving the gift of Rhynoplasty, Newsweek, 17. November 2003, 142, 76 ff. KERN BERND-RÜDIGER, Die Pflichten des Arztes aus Behandlungsübernahme und Behandlungsvertrag, in: LAUFS ADOLF/KERN BERND-RÜDIGER, Handbuch des Arztrechts, 4., neubearbeitete Auflage, München 2010, 647 ff. KERNER ROLAND, Kommentierung zu Art. 177–181 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. KERNER, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013 KIND CHRISTIAN, Kritische Fragen an das Entscheidungsmodell, Das Zürcher Modell aus der Sicht eines aussenstehenden Neonatologen, in: Dialog Ethik, Bern 2002, 145 ff. (zit. KIND, Kritische Fragen) KIND CHRISTIAN, Ethische Überlegungen als besondere Herausforderung für den Geburtshelfer und den Neonatologen, Gynäkologe 2001, 744 ff. (zit. KIND, Ethische Überlegungen) KIND CHRISTIAN, Ethische Probleme in der Neonatologie, in: Bondolfi Alberto/Müller Hansjakob (Hrsg.), Medizinische Ethik im ärztlichen Alltag, Unter dem Patronat der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften und der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH, Basel/Bern 1999, 237 ff. (zit. KIND, Ethische Probleme) KOLBE ANGELA, Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht, Diss. Mörfelden 2010 KOLLER HEINRICH/WYSS MARTIN PHILIPP, «Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz …», Verfassungsrechtliche Überlegungen zu Art. 11 Abs. 1 BV, in: Geiser Thomas et al. (Hrsg.), Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Festschrift für Heinz Hausheer, Bern 2002, 435 ff. KORBIN JILL, Child Abuse and Neglect: Cross-Cultural Perspectives, Berkeley 1981 KOSTKA KERIMA, Im Interesse des Kindes? Elterntrennung und Sorgerechtsmodelle in Deutschland, Grossbritannien und den USA, Diss. Frankfurt 2004 Literaturverzeichnis XLV KRAMER ERNST, Kommentierung zu Art. 19-22 OR, in: Meyer-Hayoz Arthur (Hrsg.), Berner Kommentar, Bern 1991 (zit. KRAMER, BK, N … zu Art. … OR ) KRASNIQI MANUELA, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie – Bundesrat will Kantone bei der Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe unterstützen, ZKE 2013, 36 ff. KRAUSKOPF PATRICK, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. Freiburg/Bern 1999 KRÖGER NICOLAUS, Allogene Stammzelltherapie – Grundlagen, Indikationen und Therapien, Bremen 2004 KRUMMENACHER-EGLOFF BETTINA, Wenn Eltern den Tod der eigenen Kinder in Kauf nehmen, am Beispiel der ausschliesslich veganen Ernährung und der Verweigerung schulmedizinischer Behandlung von Kindern durch ihre Eltern, Masterarbeit an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, Beinwil 2012 KUHN MATHIAS, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde, Recht 2014, 218 ff. KUHN MORITZ, Arzt und Haftung aus Kunst- und Behandlungsfehlern, in: Kuhn Moritz/Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, 601 ff. LACHENMEIER PASCAL, Die Anwendung «nicht zugelassener» Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht («off-label use»), Jusletter, 11. Mai 2009 LAETSCH DAVID/HAURI ANDREAS/JUD ANDREAS/ROSCH DANIEL, Ein Instrument zur Abklärung des Kindeswohls – spezifisch für die deutschsprachige Schweiz, in: Affolter Kurt/Fossard Gabriel (Hrsg.), ZKE 2015, 1 ff. LANDOLT HARDY, Angehörigenschaden: Reflex- oder Direktschaden oder sogar beides? HAVE 2009, 3 ff. (zit. LANDOLT, Angehörigenschaden) LANDOLT HARDY, Grundlagen des Impfrechts, unter besonderer Berücksichtigung der Haftung für Infektionsschäden, AJP 2004, 280 ff. (zit. LANDOLT, Grundlagen) LANDOLT HARDY, Baby Boy und der kategorische Imperativ: Ein Beitrag zur haftpflichtrechtlichen Problematik des pränatalen Schadens und der Familienhaftung, ZSR 2003, 185 ff. (zit. LANDOLT, Familienhaftung) LANG CLAUDIA, Intersexualität. Menschen zwischen den Geschlechtern, Diss. Frankfurt 2006 LAUFS ADOLF, Wesen und Inhalt des Arztrechts, in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker (Hrsg.), Arztrecht, 7., völlig neu bearbeitete Auflage, Köln/Göttignen/Heidelberg 2015, 3 ff. (zit. LAUFS, Arztrecht) XLVI Literaturverzeichnis LAUFS ADOLF, Die ärztliche Aufklärungspflicht, in: Laufs Adolf/Kern Bernd- Rüdiger (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4., neu bearbeitete Auflage, München 2010, 703 ff. (zit. LAUFS, Ärztliche Aufklärungspflicht) LEITZMANN CLAUS/KELLER MARKUS/HAHN ANDREAS, Alternative Ernährungsformen, Stuttgart 1999 LIPP VOLKER, Ärztliches Berufsrecht, in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker (Hrsg.), Arztrecht, 7., völlig neu bearbeitete Auflage, Köln/Göttingen/Heidelberg 2015, 29 ff. LIPS ULRICH, III. Kindes- und Erwachsenenschutz: Medizinische, sozialarbeiterische, rechtliche Bezüge / Kinderschutz und Medizin, in: Rosch Daniel/Wider Diana (Hrsg.), Zwischen Schutz und Selbstbestimmung – Festschrift für Prof. Christoph Häfeli zum 70. Geburtstag, Bern 2013, 103 ff. (zit. LIPS, Kindesschutz und Medizin) LIPS ULRICH, Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Ein Leitfaden zu Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis, in: Stiftung Kindesschutz Schweiz (Hrsg.), Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Bern 2011 (zit. LIPS, Leitfaden) LIPS ULRICH, Prävention und Früherfassung von Kindsmisshandlung – ein Gebot der Stunde, Schweizerische Ärztezeitung 2011, 400 ff. (zit. LIPS, Prävention und Früherfassung) LOPPACHER BARBARA, Erziehung und Strafrecht, Unter besonderer Berücksichtigung der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht, Diss. Zürich 2011 LORZ SIGRID, Arzthaftung bei Schönheitsoperationen, Diss. Erlangen 2006 LÜCKER-BABEL MARIE-FRANCOISE, Inhalt, soziale und rechtliche Bedeutung und Auswirkung der UNO-Kinderrechtskonvention, in: Gerber Jenni Regula/Hausammann Christina, Die Rechte des Kindes, Das UNO- Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel/Genf/München 2001, 9 ff. LUSTENBERGER MARKUS, Die Fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt (Art. 310/Art. 314a ZGB), Diss. Freiburg 1987 MAEDER STEFAN, Kommentierung zu Art. 137–140 (inkl. Vor.), 141bis, 142, 145, 158, 159, 161bis, 162, Vor. 8. Titel, 231, 314, 325, 332 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. MAEDER, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) Literaturverzeichnis XLVII MAFFEZZONI MARCO/WUNDER KLAUS/BAUMANN-HÖLZLE RUTH/STOLL FRANCOIS, Eine Evaluationsuntersuchung des Entscheidungsmodells an der Klinik für Neonatologie in Zürich, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Preis?, Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, Bern 2004, 189 ff. MAIO GIOVANNI, Die Zahnmedizin zwischen Heilkunde und Beauty-Industrie, Zu den ethischen Unzulänglichkeiten des Ästhetik Booms in der Zahnheilkunde, Schweizer Monatsschrift für Zahnmedizin 2009, 47 ff. MANAÏ DOMINIQUE, Droits du patient face à la biomédecine, Bern 2013 (zit. MANAÏ, Droits du patient) MANAÏ DOMINIQUE, Pouvoir parental et droit médical, FamPra.ch 2002, 197 ff. (zit. MANAÏ, Pouvoir parental) MANNSDORFER THOMAS, Haftung für perinatale Schädigung im medizinischen Bereich, HAVE 2003, 101 ff. MARTI MARIO/STRAUB PHILIPP, Arzt und Berufsrecht, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, 233 ff. (zit. MARTI/STRAUB, Arzt und Berufsrecht) MATT EVA, Das Recht auf eine offene Zukunft. Überlegungen zur medizinischen Normalisierung intersexueller Kinder, Juridikum 2006, 144 ff. MEIER PHILIPPE, Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur, in: Baddeley Margareta/Foex Benedict (Hrsg.), La planification du patrimoine, Journée de droit civil 2008, En l’honneur du Professeur Bucher, Genf/Zürich/Basel 2009, 39 ff. (zit. MEIER, discernement) MEIER PHILIPPE, La position des personnes concernées dans les procédures de protection des mineurs et des adultes – Quelques enseignements de la jurisprudence fédérale récente, ZVW 2008, 399 ff. (zit. MEIER, protection) MENNEMEYER SIEGFRIED, Haftung ohne Grenzen?, in: Lifestyle-Medizin – von der medizinischen Indikation zum modischen Trend, 22. Kölner Symposium der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht, Berlin/Heidelberg 2012, 47 ff. MERTENS SENN EDITH, Vermittlung im Sühneverfahren vor dem Hintergrund der Mediation, Eine Untersuchung des friedensrichterlichen Streitbeilegungskonzepts in schweizerischer Theorie und Praxis, Diss. Luzern 2007 MICHEL MARGOT, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Jona 2009 (zit. MICHEL, Rechte von Kindern) XLVIII Literaturverzeichnis MICHEL MARGOT, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbestimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, FamPra.ch 2008, 243 ff. (zit. MICHEL, Autonomie) MICHEL MARGOT, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr Bianka/Michel Margot (Hrsg.), Biomedizinrecht, Herausforderungen – Entwicklungen – Perspektiven, Zürich 2007, 141 ff. (zit. MICHEL, Ashley) MIETH DIEGO, Das sehr kleine Frühgeborene, Ethische Fragen aus der Sicht eines Neonatologen, in: Dialog Ethik (Hrsg.), An der Schwelle zum eigenen Leben, Lebensentscheide am Lebensanfang bei zu früh geborenen, kranken und behinderten Kindern in der Neonatologie, Bern 2002, 47 ff. MONA MARTIN/RINGELMANN CHRISTOPH, Sterbehilfe bei behinderten Kindern, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Mannheim/Merlischachen 2006, 287 ff. MÖSCH PAYOT PETER, Rechtliche Rahmenbedingungen für freiheitsbeschränkende Massnahmen im Heimbereich, ZKE 2014, 5 ff. (zit. MÖSCH PAYOT, Heimbereich) MÖSCH PAYOT PETER, Zwischen Elternrechten und Kindeswohl, hill 2012, Nr. 35 (zit. MÖSCH PAYOT, Kindeswohl) MÖSCH PAYOT PETER/ROSCH DANIEL, Kommentierung zu Art. 454–456 ZGB, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 1. Auflage, Zürich 2011 (zit. MÖSCH PAYOT/ROSCH, KurzKomm ZGB, N … zu Art. … ZGB) MÜLLER JÖRG PAUL/SCHEFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO Pakte, Bern 2008 NAEF JUDITH, Kulturwandel – Rechtliche Herausforderungen für ethische Entscheidungsfindung im Gesundheitswesen, in: Baummann-Hölzle Ruth/Arn Christoph (Hrsg.), Ethiktransfer in Organisationen, Handbuch Ethik im Gesundheitswesen 3, Zürich 2009, 101 ff. NÄGELI MAX, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1984 NAGUIP TAREK, Migration, in: Naguip Tarek/Pärli Kurt/Copur Eylem/Studer Melanie (Hrsg.), Diskriminierungsrecht Handbuch für Jurist/innen, Berater/innen, Expertinnen, Bern 2014, 325 ff. NEITZKE GERALD, Confidentiality, Secrecy, and Privacy in Ethics Consultation, HEC Forum 2007, 293 ff. Literaturverzeichnis XLIX NETT JACHEN C./SPRATT TREVOR, Kindesschutzsysteme: Ein internationaler Vergleich der «Good Practice» aus fünf Ländern (Australien, Deutschland, Finnland, Schweden und Vereinigtes Königreich) mit Schlussfolgerungen für die Schweiz, in: Schweizerischer Fonds für Kinderschutzprojekte (Hrsg.), August 2012 NIETHAMMER DIETRICH, Soll man mit schwerkranken Kindern über den Tod reden? ZfmE, Freiburg 2005, 115 ff. (zit. NIETHAMMER, Kinder) NIETHAMMER DIETRICH, Kinder im Angesicht des Todes, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient, Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Göttingen 2003, 92 ff. (zit. NIETHAMMER, Angesicht) OBERHOLZER NIKLAUS, Grundzüge des Strafprozessrechts, St. Gallen 2012 (zit. OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht) OBERHOLZER NIKLAUS, Kommentierung zu Art.320–321ter StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg, Luzern 2013 (zit. OBERHOLZER, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) OERTLE MARKUS, Befragung von Kindern im Strafverfahren, Spannungsfeld zwischen Wahrheitsermittlung und Opferschutz, ZStR 2009, 258 ff. OFTINGER KARL/STARK EMIL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zweiter Band: Besonderer Teil, Erster Teilband: Verschuldenshaftung, gewöhnliche Kausalhaftungen, Haftung aus Gewässerverschmutzung, 4. Auflage, vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 1987 OMLIN ESTHER, Kommentierung zu Art. 308–315 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. OMLIN, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) PACKMANN WENDY ET AL., Psychological effects of hematopoietic SCT on pediatric patients siblings and parents: a review, Bone Marrow Transplantation 2010, 1134 ff. PALLUA NORBERT/VEDECNIK STEFANIE, Ästhetische Chirurgie: Qualitätssicherung dringend erforderlich, Deutsches Ärzteblatt 2005, 102 ff. PALLY HOFMANN URSINA, Recht in der Geburtshilfe – Ein Leitfaden für den medizinischen Berufsalltag mit Schwangeren, Gebärenden und Wöchnerinnen, Zürich 2013 (zit. PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag) L Literaturverzeichnis PALLY HOFMANN URSINA, Arzthaftung mit den Schwerpunkten Schwangerschafts-betreuung und Geburtshilfe, Diss. Zürich 2007 (zit. PALLY HOFMANN, Arzthaftung) PAYLLIER PASCAL, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, unter besonderer Berücksichtigung der spitalärztlichen Aufklärung, Diss. Zürich 1998 PELET ODILE, Médecin esthétique et obligation de résultat, in: Fuhrer Stephan/Chappuis Christine (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Bern 2012, 311 ff. PETER JAMES, Gerichtsnahe Mediation, Kommentar zur Mediation in der ZPO, Bern 2011 PETERMANN FRANK THOMAS, Off-Label, hill 2007, Nr. 2 PORZ ROUVEN, Ethikberatung im Spital – Einige Überlegungen, SGBE– Bulletin 2010, Nr. 60, 4 ff. RAMSAUER TANJA/FREWER ANDREAS, Ethikberatung in der Neonatologie, Handlungsdilemmata aus zehn Jahren Praxis eines klinischen Ethikkomitees, ZfmE 2012, 207 ff. RAMSEIER FRITZ/MÜNGER DANIEL, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (KESR) – Erste Erfahrungen, PSY Bulletin 4/2013, 3 f. REUSSER RUTH, Kommentierung zu 14 BV in: Ehrenzeller Bernhard/Schindler Benjamin/Schweizer Rainer/Vallender Klaus (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014, St. Gallen 2014 (zit. REUSSER, Komm BV, N … zu Art. … BV) REY HEINZ, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4., überarbeitete und ergänzte Auflage, Zürich 2007 RICHTER-APPELT HERTHA, Medizinische und psychosoziale Aspekte der Intersexualität. Ergebnisse der Hamburger Katemnesestudie bei erwachsenen Personen mit verschiedenen Formen der Intersexualität in: Groneberg Michael/Zehnder Kathrin (Hrsg.), «Intersex». Geschlechtsanpassung zum Wohl des Kindes? Erfahrungen und Analysen, Freiburg 2012, 53 ff RIEDER HEIKE, Genetische Untersuchungen und Persönlichkeitsrecht, Eine Auseinandersetzung mit dem Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen im medizinischen Bereich, Diss. Zürich 2006 RIEDO CHRISTOF/FIOLKA GERHARD/NIGGLI MARCEL ALEXANDER, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Freiburg 2011 RIEMER HANS MICHAEL, Die Vertretung bei der Ausübung von Rechten, die unmündigen oder einer unter vormundschaftlichen Massnahme stehenden Personen «um ihrer Persönlichkeit willen zustehen», ZVW 1998, 216 ff. Literaturverzeichnis LI ROBERTO VITO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002 ROGGO ANTOINE, Aufklärung des Patienten – Eine ärztliche Informationspflicht, Diss. Bern 2002 ROSCH DANIEL, Melderechte, Melde- und Mitwirkungspflichten, Amtshilfe: die Zusammenarbeit mit der neuen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012, 1020 ff. (zit. ROSCH, Zusammenarbeit) ROSCH DANIEL, Die fürsorgerische Unterbringung im revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, AJP 2011, 505 ff. (zit. ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung) ROSCH DANIEL, Kommentierung zu Art. 382–387, 452, 453, 454–456 ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Erwachsenenschutzrecht, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, Bern/Luzern/Zürich 2014 (zit. ROSCH, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … StGB) ROTH ANDREAS/BERKEMEIER ANNE, Kommentierung zu Art. 122, 123, 125 und 126 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) ROTHÄRMEL SONJA, Rechtsfragen klinischer Ethikberatung, in: Dörries Andrea/Neitzke Gerald/Simon Alfred/Vollmann Jochen (Hrsg.), Ein Praxisbuch für Krankenhäuser und Einrichtungen der Altenpflege, Stuttgart 2010, 178 ff. (ROTHÄRMEL, Rechtsfragen) ROTHÄRMEL SONJA ET AL., Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie. Eine interdisziplinäre Untersuchung zu Partizipationsrechten minderjähriger Patienten unter besonderer Berücksichtigung der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, Ethik Med 2007, 76 ff. ROTHÄRMEL SONJA, Rechtsfragen der medizinischen Intervention bei Intersexualität, MedR 2006, 274 ff. (zit. ROTHÄRMEL, Intersexualität) ROTHÄRMEL SONJA, Einwilligung, Veto, Mitbestimmung: die Geltung der Patientenrechte Minderjähriger, Diss. Giessen 2004 (zit. ROTHÄRMEL, Patientenrechte Minderjähriger) LII Literaturverzeichnis ROTHÄRMEL SONJA, Perinatale Sterbebegleitung eines schwerstbehinderten Kindes bei infauster Prognose der extrauterinen Lebensfähigkeit – Welchen Stellenwert hat der Elternwille im stationären Klinikalltag? Fallkommentar, Ethik Med 2001, 193 ff. (zit. ROTHÄRMEL, Sterbebegleitung) ROTHÄRMEL SONJA/WOLFSLAST GABRIELE/FEGERT JÖRG MICHAEL, Informed Consent, ein kinderfeindliches Konzept? Von der Benachteiligung minderjähriger Patienten durch das Informed Consent– Konzept am Beispiel der Kinder und Jugendpsychiatrie, MedR 1999, 293 ff. RUCKSTUHL NIKLAUS/DITTMANN VOLKER/ARNOLD JÖRG, Strafprozessrecht unter Einschluss der forensischen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminaltechnischen und naturwissenschaftlichen Gutachtens, Allschwil 2011 RÜETSCHI DAVID, Ärztliches Standesrecht in der Schweiz – Die Bedeutung der Medizinisch-ethischen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften, in: Witt Carl-Heinz et al. (Hrsg.), Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2002, Die Privatisierung des Privatrechts, Rechtliche Gestaltung ohne staatlichen Zwang, Heidelberger Tagung 4.–7. September 2002, 231 ff. RUMETSCH VIRGILIA, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen am Lebensende und bei Eingriffen an Minderjährigen zur Vornahme fremdnütziger lebensrettender Massnahmen, in: Hafner Felix/Sellmann Kurt/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Basel 2014, 109 ff. (zit. RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte) RUMETSCH VIRGILIA, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Schweizer und deutschen Recht, Diss. Basel 2012 (zit. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe) RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Selbstbestimmung Minderjähriger in der Psychotherapie, in: Büchler Andrea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Private Law (Band I) – national global comparative (Band II), Bern 2011, 1465 ff. RYSER BÜSCHI NADINE, Familiäre Gewalt an Kindern, Eine Untersuchung der Umsetzung der staatlichen Schutzpflichten im Strafrecht, Diss. Zürich 2012 SÄFKERN CHRISTIAN, Die Haftung des Klinischen Ethikkomitees für Beratungsfehler, Ethikberatung und Recht, in: Frewer Andreas/Bruns Florian/May Arnd T. (Hrsg.), Ethikberatung in der Medizin, Erlangen- Nürnberg 2011, 196 ff. Literaturverzeichnis LIII SALATHÉ MICHELLE, AMSTAD HERMANN, JÜNGER MARIT, LEUTHOLD MARGRIT, REGAMEY CLAUDE, Institutionalisierung der Ethikberatung an Akutspitälern, psychiatrischen Kliniken, Pflegeheimen und Einrichtungen der Rehabilitation der Schweiz: Zweite Umfrage der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Bioethica Forum 2008, 8 ff. SAVIOZ FLORENCE/BRIOSCHI NATALIE/SCHWAB DELPHINE ROULET/KNÜSEL RENÉ, in Zusammenarbeit mit Jean Jacques Cheseaux und Pierre André Nicod, Vorstellungen und Vorgehensweise oder Kinderärzte bezüglich Kindesmisshandlungen im Kanton Waadt, Paediatrica 3/2012, 14 ff. SCHELLING PHILIP/ERLINGER RAINER, Aufklärung über Behandlungsalternativen, MedR 2003, 331 ff. SCHLATTER CHRISTINA, Lebenserhaltung in der Neonatologie, Entscheidungsbefugnis, Entscheidungsfindung, Entscheidungsverantwortung, Diss. Zollikerberg 2014 SCHLEIMINGER METTLER DORRIT, Kommentierung zu Art. 147–148 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung/ Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), 2. Auflage, Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) SCHMID CONY, Sexuelle Übergriffe an Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Formen, Verbreitung, Tatumstände, in: UBS Optimus Foundation (Hrsg.), Februar 2012 (zit. SCHMID CONY) SCHMID HERMANN, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360–456 ZGB, Bern 2010 (zit. SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) SCHMID JÖRG, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 419–Art. 424 OR, Teilband V 3a, 3. Auflage, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Obligationenrecht, Zürcher Kommentar zur 1. und 2. Abteilung, Zürich 1993 (zit. SCHMID JÖRG, ZK, N … zu Art. … OR) SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zollikerberg, August 2013 (zit. SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht) SCHMID NIKLAUS, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO Kommentar), Praxiskommentar, 2. Auflage, Zollikerberg 2013 (zit. SCHMID NIKLAUS, PraxKomm StPO, N … zu Art. … StPO) SCHNYDER FRANZISKA/RYSER BÜSCHI NADINE, Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, FamPra.ch 2013, 623 ff. LIV Literaturverzeichnis SCHÖBI FELIX, Die Haftung der Eltern für das Wohl des Kindes, in: Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bundesamtes für Justiz (Hrsg.), Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift zum 65. Geburtstag von Heinrich Koller, Basel 2006, 97 ff. SCHÖNI NOËMI, Zulässigkeit von Placebos in der Humanmedizin nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 2014 SCHWEIGHAUSER JONAS, Kommentierung zu Anhang ZPO Art. 295-302 ZPO, in: Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Band II, Anhänge, 2. Auflage, Bern 2010 (zit. SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N … zu Art. … ZPO) SCHWEIZER RAINER J./VAN SPYK BENEDIKT, Arzt und Forschung, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, 535 ff. SCHWENZER INGEBORG, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6., überarbeitete Auflage, Bern 2012 (zit. SCHWENZER, Obligationenrecht) SCHWENZER INGEBORG, Gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern für unmündige Kinder – Notwendigkeit oder Relikt patriarchalischer Familienstruktur?, in: Gauch (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, 679 ff. (zit. SCHWENZER, Vertretungsmacht) SCHWENZER INGEBORG, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, 817 ff. (zit. SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht) SCHWENZER INGEBORG/COTTIER MICHELLE, Kommentierung von Vor Art. 252–359, 252–263, 271–275a, Vor Art. 296–306, 296–306 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Zürich und St. Gallen August 2014 (zit. SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) SEELMANN KURT, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. aktualisierte Auflage, Basel 2012 (zit. SEELMANN, Allgemeiner Teil) SEELMANN KURT, Drittnützige Forschung an Einwilligungsunfähigen, in: Donatsch/Forster/Schwarzenegger (Hrsg.), Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, 569 ff. (zit. SEELMANN, Drittnützige Forschung) Literaturverzeichnis LV SEELMANN KURT, Kommentierung zu Art. 11, 14–18 StGB, in: Niggli Marcel/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1– 110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. SEELMANN, BSK StGB I, N … zu Art. … StGB) SEIFERT BRIGITTE/KREXA BENJAMIN/KÜHNEL SYBILLE/BAREISS MARKUS, Leitfaden zur Erstellung psychologisch-psychiatrischer Gutachten bei Fragen zum Kindeswohl, FamPra.ch 2015, 118 ff. SHAHA MAYA, Pflege und Recht in Bezug auf Geschlechtsvarianten, Pflegerecht –Pflegewissenschaft 2013, 130 ff. SIEGLE NADINE, Der Einfluss des europäischen Prinzips der Familienversicherung auf das schweizerische Krankenversicherungsrecht, SZS 2014, 310 ff. SIMON ALFRED, Qualitätssicherung und Evaluation von Ethikberatung, in: Dörries Andrea/Neitzke Gerald/Simon Alfred/Vollmann Jochen (Hrsg.), Klinische Ethikberatung, Ein Praxisbuch für Krankenhäuser und Einrichtungen der Altenpflege, 2. überarbeitete und erweiterte Auflage, Stuttgart 2010, 163 ff. (zit. SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation) SIMON ALFRED, Ethische Probleme am Lebensende, in: Schulz Stefan/Steigleder Klaus/Fangerau Heiner/Paul Norbert W. (Hrsg.), Geschichte, Theorie und Ethik in der Medizin, Eine Einführung, Bochum/Düsseldorf/Mainz 2006, 446 ff. (zit. SIMON, Ethische Probleme) SIMON ALFRED, Die Bedeutung von und der Umgang mit Patientenverfügungen in der Praxis: Ergebnisse und Befragungen mit Interpretationen, in: Meier Christoph et al. (Hrsg.), Patientenverfügung: Ausdruck der Selbstbestimmung – Auftrag und Fürsorge, Stuttgart 2005, 8 ff. (zit. SIMON, Bedeutung und Umgang) SPICKHOFF ANDREAS, Die Eingriffsindikation im Wandel der Zeit – aus der Sicht eines Juristen, in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht (Hrsg.), Lifestyle-Medizin – von der medizinischen Indikation zum modischen Trend, Berlin/Heidelberg 2012, 11 ff. SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, FamPra.ch 2011, 270 ff. (zit. SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger) SPRECHER FRANZISKA, Bald mehr und sicherere Arzneimittel für Kinder? Die Revision des Heilmittelgesetzes bringt im Bereich der Kinderarzneimittel eine Anpassung an europäische Standards, Jusletter, 18. Januar 2010 (zit. SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel) LVI Literaturverzeichnis SPRECHER FRANZISKA, Medizinische Forschung mit Kindern und Jugendlichen nach schweizerischem, deutschen, europäischen und internationalem Recht, Diss. Berlin/Heidelberg 2007 (zit. SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern) SPRECHER FRANZISKA, Die medizinische Forschung mit behinderten Kindern, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, 2006, 236 ff. (zit. SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder) SPRECHER FRANZISKA/VAN SPYK BENEDIKT, Regelungsbedarf im Bereich experimenteller Einzelfallbehandlungen an Patienten, Jusletter, 31. Januar 2011 SPRECHER THOMAS, Art. 261–269 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/Chur 2013 (zit. SPRECHER THOMAS, BSK ZPO, N … zu Art. ZPO) STARK BJÖRN, Ästhetische Chirurgie, Ethische Aspekte aus Sicht des Facharztes für plastische Chirurgie, ZfmE 2006, 103 ff. STAUB LISELOTTE, Pflichtmediation im Kindesschutz – Möglichkeiten und Grenzen, Ein Kommentar zum Urteil des Zürcher Obergerichts vom 14. Mai 2007 (NX070006/U), ZVW 2008, 431 ff. STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 444–447, 450–450g ZGB und Art. 14 und 14a SchlT ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Bern/Luzern/Zürich 2014 (zit. STECK, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) STECK DANIEL, Kommentierung Vorbem. Art. 443–450g, Art. 443–450g ZGB, in: Büchler Andrea/Häfeli Christoph/Leuba Audrey/Stettler Martin (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 382–387, 450 und 450a ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, St. Gallen und Bern 2012 (zit. STECK, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 443–450f ZGB inkl. Vorb. Art. 443 ff. ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. STECK, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) Literaturverzeichnis LVII STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 295-304 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/Chur 2010 (zit. STECK, BSK ZPO, N … zu Art. … ZPO) STECK DANIEL, Erfahrungen mit der Kindesanhörung, FamPra.ch 2001, 720 ff. (zit. STECK, Kindesanhörung) STEURER MARTINA/BERGER THOMAS, Spezifische ethische Konflikte in der pädiatrischen und neonatologischen Intensivmedizin, in: Salomon Fred (Hrsg.), Praxisbuch Ethik in der Intensivmedizin, Konkrete Entscheidungshilfen in Grenzsituationen, 2., aktualisierte und erweiterte Auflage, Berlin 2012, 163 ff. STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4., neubearbeitete Auflage, Basel 2011 STRATENWERTH GÜNTER/WOHLERS WOLFGANG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Auflage, Dezember 2012 (zit. STRATENWERTH/WOHLERS, HandKomm, N … zu Art. … StGB) STREULI JÜRG/STAUBLI GEORG/PFÄNDLER-POLETTI MARLIS/BAUMANN- HÖLZLE RUTH/ERSCH JÖRG, Five-year experience of clinical ethics consultations in a pediatric teaching hospital, European Journal of Pediatrics 2014, 629 ff. STUDER MELANIE/COPUR EYLEM, Selbstbestimmte Geschlechtsidentität, in: Naguip Tarek/Pärli Kurt/Copur Eylem/Studer Melanie (Hrsg.), Diskriminierungsrecht Handbuch für Jurist/innen, Berater/innen und Diversity-Expert/innen, Bern 2014, 53 ff. SUTTER PATRICK, Die wichtigsten völkerrechtlichen Rechtsquellen, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, 2006, 21 ff. TAG BRIGITTE, Strafrecht im Arztalltag, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, 669 ff. TAUPITZ JOCHEN, Drittnützige Forschung mit Kindern: Instrumentalisierung Wehrloser?, Zeitschrift für Biopolitik 2004, 37 ff. (zit. TAUPITZ, Drittnützige Forschung) TAUPITZ JOCHEN/BREWE MANUELA/SCHELLING HOLGER, Landesbericht Deutschland, in: Tauptiz Jochen (Hrsg.), Das Menschenrechts- übereinkommen zur Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung? Mannheim 2001, 409 ff. TAUPITZ JOCHEN, Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens?, Gutachten A für den 63. Deutschen Juristentag, München 2000 (zit. TAUPITZ, Patientenautonomie) LVIII Literaturverzeichnis THOMMEN MARC, Einwilligungsunfähige Organspender, in: Becchi Paolo/Bondolfi Alberto/Kostka Ulrike/Seelmann Kurt (Hrsg.), Ethik und Recht, Die Zukunft der Transplantation von Zellen, Geweben und Organen, Basel 2005, 159 ff. (zit. THOMMEN, Einwilligungsunfähige Organspender) THOMMEN MARC, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, Eine strafrechtliche Analyse der stellvertretenden Einwilligung, Diss. Basel 2004 (zit. THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen) TORREAO LARA DE ARAUJO/ PEREIRA CRÉSIO ROMEU/TROSTER EDUARDO, Ethical aspects in the management of the terminally ill patient in the pediatric intensive care unit, Revista do Hospital das Clinicas 2004, 59, 3 ff. TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 6. neu bearbeitete Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004 TRECHSEL STEFAN/SCHLAURI REGULA, Weibliche Genitalverstümmelung in der Schweiz, Rechtsgutachten, Unicef Schweiz, Zürich 2004 TRECHSEL STEFAN/CHRISTENER-TRECHSEL CHARLOTTE, Kommentierung zu Art. 213–220 StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Marc (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Den Haag 2012 (zit. TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N … zu Art. … StGB) TRECHSEL STEFAN/VEST HANS, Kommentierung zu Art. 318–321bis StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Marc (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Den Haag 2012 (zit. TRECHSEL/VEST, PraxKomm StGB, N … zu Art. … StGB) TREMP DANIA, Lebendspende in der Schweiz, Insbesondere die finanzielle Absicherung des Spenders von Organen, Geweben und Zellen, Diss. Zürich 2010 TSCHÜMPERLIN URS, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes (Art. 301–303 ZGB), Diss. Freiburg 1989 TUOR PETER/SCHNYDER BERNHARD/RUMO-JUNGO, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009 ULSENHEIMER KLAUS, Der objektive Tatbestand der §§ 203, 204 StGB, Offenbarungspflichten und –befugnisse, Rechtfertigungsgründe in: Laufs Adolf/Kern Bernd-Rüdiger (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4., neubearbeitete Auflage, München 2010, 765 ff. UTTINGER URSULA, Inwieweit bestimmen Patienten noch über ihre Daten?, Pflegerecht 2015, 2 ff. Literaturverzeichnis LIX VAN SPYK BENEDIKT, Das Recht auf Selbstbestimmung in der Humanforschung, Zugleich eine Untersuchung der Grundlagen und Grenzen des «informed consent» im Handlungsbereich der Forschung am Menschen, Diss. St. Gallen/Lavanuz, 2011 VOKINGER KERSTIN, Das Berufsrecht in der Arzt-Patienten-Beziehung veranschaulicht an einem Fallbeispiel, hill 2012, Nr. 28 VON LOEWENICH VOLKER, Ethische Probleme bei Frühgeborenen, in: Monatsschrift Kinderheilkunde, Zeitschrift für Kinder- und Jugendmedizin, Hannover/Mainz 2003, 1263 ff. VON SIEBENTHAL KURT/BAUMANN-HÖLZLE RUTH, Das interdisziplinäre «Zürcher Modell» zur Urteilsbildung für medizin- und pflegeethische Fragestellungen in der neonatologen Intensivmedizin, in: Dialog Ethik (Hrsg.), An der Schwelle zum eigenen Leben, Lebensentscheidungen am Lebensanfang bei zu früh geborenen, kranken und behinderten Kindern in der Neonatologie, Bern 2002, 77 ff. WATTER ROLF, Kommentierung zu Art. 32–40, 458–456 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Auflage, Basel/Bern/Zürich 2015 (zit. WATTER, BSK OR I, N … zu Art. … OR) WEBER ROLF H., Kommentierung zu Art. 394–406, 407–411, 419–424 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Auflage, Basel/Bern/Zürich 2015 (zit. WEBER, BSK OR I, N. … zu Art. … OR) WEDER ULRICH, Kommentierung zu Art.187–264n, 333–392 StGB, SchlB, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch und weitere einschlägige Erlasse mit Kommentar zu StGB, JStG, den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG, 19., überarbeitete Auflage, Zürich 2013 (zit. WEDER, StGB Komm, N … zu Art. … StGB) WEHRENBERG STEFAN, Kommentierung zu Art. 149–156, Art. 429–436 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. WEHRENBERG, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) WEIDTMANN AXEL/VOLLMANN JOCHEN/DITTRICH KATALIN/PLANK CHRISTIAN, Zur ethischen Problematik der Nierenersatztherapie im Neugeborenenalter, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient, Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Göttingen 2003, 194 ff. LX Literaturverzeichnis WEITHORN LOIS A./CAMPBELL SUSAN B., The Competency of Children and Adolescents to Make Informed Treatment Decisions, Child Development 1982, 1589 ff. WENDLER D./JENKINS T., Children’s and their Parents views of facing research risks for the benefit of others, Archives of Pediatrics & Adolescent Medicine 162 (1), 2008, 9 ff. WERLEN MIRJAM, Persönlichkeitsschutz des Kindes, höchstpersönliche Rechte und Grenzen elterlicher Sorge im Rahmen medizinischer Praxis, Das Beispiel von Varianten der Geschlechtsentwicklung und DSD, Diss. Bern 2014 (zit. WERLEN, Persönlichkeitsschutz) WERLEN MIRJAM, Kindesschutz für Kinder mit bei der Geburt nicht klar zuweisbarem Geschlecht, AJP 2004, 1319 ff. (zit. WERLEN, Geschlecht) WERRO FRANZ, Die Sorgfaltspflichtverletzung als Haftungsgrund nach Art. 41 OR, Plädoyer für ein modifiziertes Verständnis von Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Haftpflicht, ZSR 1997, 343 ff. WIDMER BLUM CARMEN, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010 WIDMER STEFANIE, Off-label-use in der Schweiz: Heilmittelrechtliche Zulässigkeit und Kostenübernahme, hill 2013, Nr. 132 WIEGAND WOLFGANG, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, 119 ff. (zit. WIEGAND, Aufklärungspflicht) WIEGAND WOLFGANG, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung. Eine Standortbestimmung anlässlich der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, recht 1993, 149 ff. (zit. WIEGAND, Standortbestimmung) WIEGAND WOLFGANG, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, 81 ff. (zit. WIEGAND, Arztvertrag) WIESING URBAN, Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer zur Ethikberatung in der klinischen Medizin, Deutsches Ärzteblatt, 2006, 1703 ff. WILS JEAN-PIERRE/BAUMANN-HÖLZLE RUTH, Mantelbüchlein, Medizinethik II, Vertiefung, Grundsatzthemen zur Weiterbildung von Fachpersonen in Medizin und Pflege, Zürich 2013 WINKLER EVA, Die institutionelle moralische Verantwortung der Klinik, in: Salomon Fred (Hrsg.), Praxisbuch Ethik in der Intensivmedizin, Konkrete Entscheidungshilfen in Grenzsituationen, 2. aktualisierte und erweiterte Auflage, Lemgo 2012, 123 ff. Literaturverzeichnis LXI WOPMANN MARKUS, Nationale Kinderschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken, Pädiatrie 2014, 4 ff. (WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik) WOPMANN MARKUS, Deutliche Zunahme der gemeldeten Kindesschutzfällen an Kinderkliniken, Schweizerische Ärztezeitung 2012, 994 ff. (zit. WOPMANN, Kindesschutzfälle) WYTTENBACH JUDITH, Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat, Diss. Bern 2006 ZAHN MATTI, Der Einwilligungsunfähige in der Medizin, Zu den Problemen bei medizinischer Behandlung und Forschung, Diss. Potsdam 2012 LXIII Materialienverzeichnis Kindes- und Erwachsenenschutz Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesschutz) vom 15. April 2015, BBl 2015 331 ff. (zit. Botschaft Kindesschutz) Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesschutz) des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes EJPD, Dezember 2013 (zit. Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht) Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden (VBK), Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als Fachbehörde (Analyse und Modellvorschläge), ZVW 2/2008, 63 ff. (zit. Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001 ff. (zit. Botschaft Erwachsenenschutz) Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Fehr (0.7.3725) vom 5. Oktober 2007 abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie) Zivilgesetzbuch Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Adoption), vom 28. November 2014, BBl 2015 877 ff. (zit. Botschaft Adoption) Botschaft zu einer Änderung des Schweizer Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBl 2011 9077 ff. (zit. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBl 1995 764 ff. (zit. Botschaft Revision Scheidung) LXIV Materialienverzeichnis Obligationenrecht Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) vom 29. November 2013, BBl 2014 235 ff. (zit. Botschaft Verjährungsrecht) UN-Kinderrechtskonvention Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes vom 29. Juni 1994, BBl 1994 V 1 ff. (zit. Botschaft Kinderrechtskonvention) Biomedizinkonvention Botschaft des Bundesrates Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen, BBl 2002 271 ff. (zit. Botschaft Biomedizinkonvention) Humanforschungsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 21. Oktober 2009, BBl 2009 8045 ff. (zit. Botschaft Humanforschungsgesetz) Botschaft des Bundesrates zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen vom 12. September 2007, BBl 2007 6713 ff. (zit. Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen) Erläuternder Bericht zum Vorentwurf des Humanforschungsgesetz, Februar 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Erläuternder Bericht HFG) Transplantationsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz), vom 12. September 2001, BBl 2002 29 ff. (zit. Botschaft Transplantationsgesetz) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen (GUMG) vom 11. September 2002, BBl 2002 7361 ff. (zit. Botschaft GUMG) Materialienverzeichnis LXV Erläuterungen zur Totalrevision des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim Menschen vom 17. Februar 2015 (zit. Erläuterungen Totalrevision GUMG) Sterilisationsgesetz Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative Zwangssterilisation, Entschädigung für Opfer, vom 23. Juni 2003, BBl 2003 6311 ff. (zit. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR) Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendförderungsgesetz, KJFG) vom 17. September 2010, BBl 2010 6803 ff. (zit. Botschaft KJFG) Heilmittelgesetz Botschaft zur Änderung des Heilmittelgesetzes vom 7. November 2012, BBl 2013 1 ff. (zit. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe) Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG) vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173 ff. (zit. Botschaft MedBG) BV Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff. (zit. Botschaft BV, Sonderdruck) Bundesgesetz über die Invalidenversicherung; Geburtsgebrechenverordnung EDI, Bundesamt für Sozialversicherung, Die medizinischen Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Bericht zu Handen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesellschaft des Nationalrates vom 15. März 2013 (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung) Faktenblatt, Bundesamt für Sozialversicherung, Die IV-Revision 6a, Dezember 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a) LXVI Materialienverzeichnis Sterbehilfe Bericht der Arbeitsgruppe an das EJPD, März 1999, Arbeitsgruppe Sterbehilfe, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD) Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund? EJPD, Bern, 24. April 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin) Richtlinien der SAMW Intensivmedizinische Massnahmen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW; vom Senat der SAMW am 28. Mai 2013 genehmigt, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen) Behandlung und Betreuung von zerebral schwerst geschädigten Langzeitpatienten; vom Senat der SAMW genehmigt am 27. November 2003, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten) Reanimationsentscheidungen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen; vom Senat der SAMW am 27. November 2008 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen) Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie im Einzelfall, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW, vom Senat der SAMW genehmigt am 20. Mai 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie) Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizin-ethische Richtlinien, vom Senat der SAMW am 25. November 2004 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Betreuung am Lebensende) Materialienverzeichnis LXVII Empfehlung der SAMW Ethische Unterstützung in der Medizin, Medizin-ethische Empfehlungen; vom Senat am 29. Mai 2012 genehmigt (zit. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung) Medizinische Guidelines Die Meinung der FMH: Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, in: Schweizerische Ärztezeitung, 2014; 95:3, 52/53 (zit. FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung) Empfehlungen der Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie Perinatal care at the limit of viability between 22 und 26 completed weeks of gestation in Switzerland, 2011 Revision of the Swiss recommendations, Erarbeitet von einer Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Recommendations of perinatal care at the limit of viability) Medizinische Guidelines im Kindesschutz Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie und Kinderchirurgie, Kinderschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Empfehlungen (April 2000), abrufbar unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken) Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit, unterstützt durch die Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Schweizerische Gesellschaft für Kinderchirurgie und Schweizerische Gesellschaft für Kinder- und Jugendpsychiatrie, August 2005, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken) Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Ulrich Lips, Ein Leitfaden zu Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis, Stiftung Kindesschutz Schweiz (Hrsg.), Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), März 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung) LXVIII Materialienverzeichnis Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Intersexualität». Stellungnahme Nr. 20/2012, Bern 2012, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität») Zur Forschung mit Kindern, Stellungnahme Nr. 16/2009, Bern, März 2009, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern) Zentrale Ethikkommission der Bundesärztekammer Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, Ethikberatung in der klinischen Medizin, Januar 2006, in: Deutsches Ärzteblatt, 2006, Volume 103, A 1703-1707 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme) Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie», August 2012, Deutsches Ärzteblatt Jg. 109, Heft 40, 5. Oktober 2012 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie) Deutscher Ethikrat Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, Intersexualität, Stellungnahme vom 23. Februar 2012, Berlin, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015) (zit. Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität) Kindesschutz European report on preventing child maltreatment, world health organisation (WHO), 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. European report on preventing child maltreatment, WHO) Materialienverzeichnis LXIX Parlamentarische Initiative, Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 28. Mai 2013 (zit. Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz) «Zeigen Sie Stärke: Keine Gewalt an Kindern!» Vernachlässigung von Kindern, Broschüre 4 der Reihe «Gewaltfreie Erziehung», Kindesschutz Schweiz, November 2002, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung) Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt im Kanton Bern, Schlussbericht der externen Evaluation, Arbeitsgemeinschaft Büro Bass, Bern Mai 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt) Nationale Kindesschutzstatistik Nationale Kindesschutzstatistik 2012, 2013, 2014 der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Gruppen und Kommissionen, Fachgruppe Kindesschutz), abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kliniken) Kinderschutz Kantonsspital Baden Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Klinik für Kinder und Jugendliche des Kantonsspitals Baden, 2011 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden) Kinderschutz Kantonsspital Aarau Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Kinderklinik des Kantonsspitals Aarau, 26. November 2012 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau) Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kantonsspital Aarau, 2013 (zit. Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau) LXX Materialienverzeichnis Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich Jahresbericht 2010, «Kindeswohl in der heutigen Spitzenmedizin», (zit. Jahresbericht 2010, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Jahresbericht der Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich 2013, (zit. Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Staatsanwaltschaft Zürich Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH für das Vorverfahren (WOSTA), Stand 1. Juni 2015, abrufbar unter, Staatsanwaltschaft Zürich, (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Weisungen Oberstaatsanwaltschaft ZH) Weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung (FGM/C) Prävention, Versorgung, Schutz und Intervention im Bereich der weiblichen Genitalbeschneidung (FGM/C) in der Schweiz, Empfehlungen und Best Practices, Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR), Bern 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C) Kantonale Botschaften Botschaft des Regierungsrates des Kantons Luzern an den Kantonsrat, Zum Entwurf einer Änderung des Spitalgesetzes und damit zusammenhängender Erlasse (neue Spitalfinanzierung), 24. März 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kt. LU, neue Spitalfinanzierung) Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 23. Februar 2011, Dekret über die Teilrevision des Spitalgesetzes (Übertragung Spitalliegenschaften und Neuordnung der Spitalfinanzierung), 23. Februar 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau, Neuordnung der Spitalfinanzierung) 1 1. Teil: Einleitung und Fragestellung 1. Kapitel: Ausgangslage Eltern tragen für ihre Kinder die Verantwortung. Sie fällen für sie in verschiedenen Lebensbereichen Entscheidungen und orientieren sich dabei am Wohl des Kindes. Auch der Staat trägt Verantwortung gegenüber Kindern. Seine Aufgabe ist es, dort einzugreifen, wo elterlichen Verpflichtungen ungenügend nachgekommen wird und dadurch das Wohl des Kindes gefährdet ist. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auf zivil- und strafrechtlicher Ebene gesetzliche Regelungen geschaffen, damit Behörden im Bedarfsfall im Interesse und zum Schutz des Kindes eingreifen können. Die Verpflichtungen der Eltern und des Staates sind dem Grundsatz nach unbestritten. Im Einzelfall kann es allerdings schwierig sein zu bestimmen, wo die elterliche Verantwortung durch staatliches Eingreifen beschnitten werden muss. In der vorliegenden Arbeit interessieren Situationen, in denen sich Fragen zu den elterlichen Bestimmungsrechten in gesundheitlichen Belangen der Kinder stellen. So können beispielsweise Vernachlässigungen von Kindern dazu führen, dass schulmedizinische Behandlungen nicht oder viel zu spät vorgenommen werden. Einige Eltern verweigern medizinische Behandlungen nicht aus Pflichtvergessenheit, sondern ganz bewusst aus religiösen, ideologischen oder soziokulturellen Überlegungen. Sie wollen dabei nur das Beste für ihr Kind. Andere Eltern verlangen medizinische Behandlungen für ihre Kinder, obwohl diese aus medizinischer Sicht im konkreten Fall nicht bzw. nur bedingt erforderlich wären. Unklarheiten im Bereich der Grenzen elterlichen Handelns bringen auch die Entwicklungen in der Medizin. Früh- und Neugeborene oder krebskranke Kinder können heute dank modernen intensivmedizinischen Behandlungen überleben, während sie früher gestorben wären. Doch die Medizin kann auch Leid verursachen, indem Kinder trotz schwersten Behinderungen und Beeinträchtigungen am Leben erhalten werden oder der Sterbensprozess länger dauert, was zu unnötigen Leiden führt. In dieser Untersuchung soll der Frage nachgegangen werden, welche Rechte und Pflichten Eltern in derartigen Situationen zukommen. Wo liegen die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts? Ist es nicht das gute Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen und Ideologien in die Erziehung einfliessen zu lassen? Dürfen Eltern lebenserhaltende Behandlungen oder Operationen verweigern oder die aus medizinischer Sicht maximal mögliche Therapie für ihr Kind fordern? Wann und vor allem mit welchen Instrumenten sollte der Staat sinnvollerweise eingreifen? 1.1 1.2 1.3 2 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Ärztinnen und Ärzte1 sind im Spannungsfeld Eltern – Kind – Kindesschutzbehörde2 mit schwierigen Aufgaben konfrontiert. Sie sind in der Regel die ersten, die Interessenkonflikte zwischen dem Kind und dessen Eltern vermuten oder ganz offensichtlich feststellen. Einerseits stehen sie gegenüber dem behandelnden Kind in einer Garantenstellung. Andererseits haben sie das elterliche Vertretungsrecht zu respektieren. Zudem sind sie bei schwerkranken, behinderten oder extrem frühgeborenen Kindern auch mit Fragen zu den Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht konfrontiert. Sie haben zu entscheiden, wann im Interesse des Kindes Dritte zuzuziehen sind oder aber bewusst darauf verzichtet werden sollte. In derartigen Situationen im Interesse der Beteiligten die richtigen Schritte in die Wege zu leiten und dabei juristisch korrekt zu handeln, ist eine grosse Herausforderung. Die vorliegende Forschungsarbeit will daher auch Ärzten die rechtlichen Rahmenbedingungen aufzeigen, die im Viereckverhältnis Kind – Eltern – KESB – Arzt zu beachten sind. Ein weiterer Schwerpunkt liegt in der Frage, ob die gesetzlich vorgesehenen zivil- und strafrechtlichen Instrumente geeignet sind, den verschiedenen Formen von Beeinträchtigungen oder Gefährdungen der physischen (und psychischen) Gesundheit von Kindern zu begegnen, oder ob es anderer Instrumente bedarf, um Kindern den erforderlichen Schutz zu gewähren. Zur Veranschaulichung der zu bearbeitenden Thematik werden im ersten Teil der Arbeit vier Fallbeispiele vorgestellt. Damit werden die Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns in der Medizin illustriert. Im zweiten Teil der Arbeit erfolgt ein Überblick über den Umfang und Inhalt der elterlichen Sorge sowie eine Darstellung der elterlichen Rechte und Pflichten im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern. Der Schwerpunkt des zweiten Teils liegt in der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes. Während der Gesetzgeber in einzelnen Spezialgebieten der Medizin den Ermessensspielraum elterlichen Handelns konkretisiert hat, fehlen in anderen Spezialgebieten klar definierte Grenzen. Es ist deshalb nicht selten der medizinischen Praxis überlassen, im Einzelfall abschliessende Beurteilungen vorzunehmen. Im dritten Teil der Untersuchung wird zunächst auf die durch Bundesverfassung und das internationale Recht begründeten Pflichten des Staates zum Schutz der 1 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit und Übersichtlichkeit wird im Folgenden entweder die männliche oder weibliche Form gewählt. Selbstverständlich sind jeweils beide Geschlechter damit gemeint. 2 Die Erwachsenenschutzbehörde ist auch für die Aufgaben, die der Kindesschutzbehörde übertragen sind, zuständig (Art. 440 Abs. 3 ZGB). Da unter den beiden Behörden Personalunion besteht (vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7074), wird nachfolgend einheitlich der Begriff der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) verwendet. 1.4 1.5 1.6 1.7 1. Kapitel: Ausgangslage 3 physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingegangen. Die Umsetzung dieser Pflichten erfolgt im Wesentlichen durch die drei Bereiche des Kindesschutzsystems der Schweiz: Die freiwillige Kinder- und Jugendhilfe, die strafrechtlichen Kindesschutzbestimmungen sowie das zivilrechtliche Kindesschutzsystem. Der Fokus der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. Dabei werden die einzelnen Kindesschutzmassnahmen, deren themenbezogenen Anwendungsbereiche sowie die sich ergebenden, wesentlichen Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens erörtert. Anschliessend werden die einschlägigen strafrechtlichen Bestimmung zum Schutz des Kindes in Bezug zur vorliegenden Thematik gebracht und kritisch hinterfragt. In einem weiteren Schritt wird geprüft, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit Auswirkungen auf das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zur Verantwortung gezogen werden können. Der vierte Teil der Untersuchung ist der Rechtsstellung des Arztes im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern gewidmet. Im Vordergrund stehen die geltenden Rechtsgrundlagen ärztlicher Melderechte und Meldepflichten und die sich daraus ergebenden Herausforderungen für den medizinischen Praxisalltag. Es wird aufgezeigt, dass für die Umsetzung und Gewährleistung des Kindesschutzes in der Pädiatrie und Neonatologie in verschiedenen Bereichen Handlungsbedarf besteht. In Grenzbereichen der Medizin ergeben sich u.a. durch die Entwicklungen der modernen Medizin heikle ethische Spannungsfelder und Herausforderungen für die behandelnden Ärzte. Im fünften Teil der Arbeit werden die in der medizinischen Praxis geschaffenen Handlungsabläufe und -instrumente im Zusammenhang mit den Grenzen elterlichen Handelns vorgestellt und einer kritischen juristischen Würdigung unterzogen. Die Handlungsabläufe hängen wesentlich davon ab, ob von einer medizinischen Indikation auszugehen ist oder ob eine solche fehlt. Entsprechend ist auf die beiden Sachlagen gesondert einzugehen. Im sechsten und letzten Teil der Untersuchung wird auf die Rechtslage medizinisch nicht indizierter Behandlungen von Kindern eingegangen. 1.8 1.9 1.10 4 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital Ein Knabe wurde von seinen Eltern seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Die Eltern verzichteten zudem darauf, ihren Sohn zu impfen. Als der Knabe an Diphterie3 erkrankte, kontaktierten die Eltern den Kinderarzt. Dieser überwies den Knaben in das Ostschweizer Kinderspital. Der behandelnde Arzt sowie die zugezogene spitalinterne Kinderschutzgruppe empfahlen den Eltern in mehreren Gesprächen, ihre Ernährung umzustellen bzw. dem Kind Ersatzprodukte anzubieten. Die Eltern zeigten sich nicht kooperativ. Der gesundheitliche Zustand des Knaben verschlechterte sich zusehends. Er erlitt irreparable Schäden am Nervensystem, den Sinnesorganen, den Muskeln und Knochen. Im Alter von sieben Jahren war er nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen. Als er Beschwerden mit der Atmung und Komplikationen mit dem Herzkreislauf- System bekam, alarmierten die Eltern den ärztlichen Notruf. Daraufhin wurde den Eltern von der damaligen Vormundschaftsbehörde die elterliche Obhut entzogen und der Knabe bei einer Pflegefamilie untergebracht. Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig. Von der Anklage der mehrfachen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten wurden sie freigesprochen.4 3 Diphterie ist eine akute bakterielle Infektionskrankheit, die zu Infektionen der oberen Atemwege mit Nekrosebildung, Schädigungen von Herz, Nerven, Nieren und Gefässen führen kann. Vgl. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4 Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg – Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011; Tagesanzeiger vom 7. November 2011, 3; persönliche Fallschilderung von Dr. med. Oswald Hasselmann, Ostschweizer Kinderspital, vom 2. April 2013; weitere Ausführungen zu diesem Fall vgl. Rz. 3.101 ff.; 3.124 ff. 1.11 1. Kapitel: Ausgangslage 5 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich 1. Leukämie Ein dreijähriger Knabe erkrankte an der akuten lymphatischen Leukämie (ALL).5 Kurz nach Beginn der chemotherapeutischen Behandlung im Kinderspital entschieden sich die Eltern die Therapie abzubrechen. Nachdem die spitalinterne Kindesschutzgruppe erfolglos zugezogen worden war, wurde eine Gefährdungsmeldung bei der damaligen Vormundschaftsbehörde eingereicht. Diese verzichtete allerdings darauf, Massnahmen anzuordnen. Kurze Zeit später erlitt der Knabe ein Rezidiv6 und wurde von seinen Eltern in dasselbe Kinderspital eingeliefert. Wiederum konnten sich die Eltern mit der ärztlich vorgeschlagenen chemotherapeutischen Behandlung nicht einverstanden erklären. Daraufhin wurde erneut eine Gefährdungsmeldung an die damalige Vormundschaftsbehörde erstattet. Erneut war die Behörde der Ansicht, dass keine Massnahmen erforderlich seien.7 Die behandelnden Ärzte fochten diesen Entscheid bei der zuständigen Aufsichtsbehörde an. Diese war der Ansicht, dass die Ärzte nicht zur Beschwerde legitimiert seien, woraufhin die Beschwerdeführer den Nichteintretensentscheid an das Kantonsgericht weiter- zogen. Der Knabe verstarb im Laufe des kantonsgerichtlichen Verfahrens.8 5 «Die akute lymphatische Leukämie (…) ist eine akut auftretende Form der Leukämie. Hierbei entarten Zellen (…) zu bösartigen Leukämiezellen. Typisch für die akute lymphatische Leukämie ist, dass sie meist im Kindesalter auftritt.» Vgl. Medizinlexikon Doc-check, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6 Ein Rezidiv wird als das Wiederauftreten einer Krankheit nach klinisch vermuteter Heilung z.B. einer Infektion oder eines Tumors verstanden. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 7 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 8 Entscheid des Kantonsgerichts SG (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 1036 ff.; für eine weitere Auseinandersetzung zu diesem Fall vgl. Rz. 3.87. 1.12 6 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung 2. Schwerer Herzfehler Ein Knabe wurde im Kinderspital Zürich mit einem bereits während der Schwangerschaft diagnostizierten schweren Herzfehler geboren. Direkt nach der Geburt wurde der Knabe auf die Intensivstation verlegt. Die behandelnden Ärzte diagnostizierten ein hypoplastisches Linksherzsyndrom9 und empfahlen eine Operation. Die vorgesehene Behandlung beinhaltete mehrere chirurgische Eingriffe und eine differenzierte lebenslängliche medikamentöse Therapie. Die Ärzte informierten die Eltern, dass sich der Knabe nach ihrer Einschätzung durch die entsprechenden Eingriffe geistig annähernd normal entwickeln werde, seine körperliche Entwicklung und seine physische Belastbarkeit allerdings lebenslänglich reduziert sein würden. Zudem sei von einer verkürzten Lebenserwartung auszugehen. Die Eltern, die bereits drei Kinder hatten, wollten ihrem Sohn die vorgesehenen Operationen und die damit verbundenen Komplikationsrisiken ersparen. Zudem sahen sie sich nicht in der Lage – neben den anderen drei Kindern – die auf sie zukommende Mehrbelastung bewältigen zu können. Sie lehnten die empfohlene Behandlung ab. Zwischen dem Behandlungsteam und den Eltern entwickelte sich eine Konfliktsituation, weshalb eine ethische Gesprächsrunde einberufen wurde. Das Behandlungsteam gelangte zur Ansicht, dass die vorgeschlagene Behandlung durchgeführt werden sollte. Die Eltern konnten sich nach wie vor nicht mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklären. Sie wollten ihren Sohn nicht operieren lassen.10 Nachdem die Eltern einen Rechtsanwalt zugezogen hatten, wurde eine weitere Ethikrunde mit einer externen Ethikerin durchgeführt. Letztlich wurde dem Willen der Eltern entsprochen. Der Knabe wurde nicht operiert und starb innert weniger Tage an den Folgen seines angeborenen Leidens.11 9 Das hypoplastische Linksherzsyndrom zählt zu den schweren Herzfehlern, die bis vor kurzem primär eine schlechte Prognose hatten. In der Schweiz werden jährlich ca. 15 Kinder mit einem hypoplastischen Linksherzsyndrom geboren. Während früher ein Kind mit dieser Diagnose in 95% der Fälle verstarb, haben sich die Therapiemöglichkeiten im Laufe der letzten 20 Jahre zusehends verbessert. Im Jahre 2005 lagen die Überlebenschancen nach einer operativen Behandlung, die mehrere Eingriffe erfordert, bei 70-80%. Vgl. dazu BEGHETTI/GHISLA, 30 ff. 10 Fallschilderung vgl. Jahresbericht 2010. Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, 5 f. 11 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, vom 22. Oktober 2014. 1.13 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 7 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) Ein dreimonatiges Mädchen wurde mit der Diagnose schwere Epilepsie12 in das Kinderspital eingewiesen. Zuvor war es in zwei anderen Kinderspitälern hospitalisiert, in denen die medikamentöse Therapie nicht erfolgreich eingestellt werden konnte. Neben der Epilepsie litt das Mädchen an einer schweren generellen Hirnschädigung, hatte eine gestörte Atemregulation und keinen Schluckreflex. Es war in seiner Entwicklung schwerstens zurückgeblieben. Wie dies in einer kritischen Gesamtsituation üblich ist, besprach der behandelnde Kinderarzt mit den Eltern den Reanimations-Status. Nach Ansicht des behandelnden Arztes sollte die Reanimation des Mädchens in einer akut eintretenden, lebensgefährlichen Notsituation unterbleiben. Dem Mädchen werde durch die Reanimation lediglich zusätzliches Leid zugefügt, obwohl das Grundleiden nicht behandelt werden könne und keine Chance auf Heilung bestehe. Die Eltern waren anderer Meinung. Ihres Erachtens sollte auch in einer lebensbedrohlichen Situation die maximale Therapie eingesetzt werden. Sie lehnten jedes weitere Gespräch zu diesem Thema kategorisch ab.13 Obwohl die Haltung der Eltern innerhalb des Behandlungsteams zu grossen Diskussionen führte, einigte man sich im Rahmen einer ethischen Fallbesprechung darauf, den Wunsch der Eltern zu respektieren und das Kind im Bedarfsfall zu reanimieren.14 12 Epilepsie ist eine Sammelbezeichnung für Syndrome und Krankheiten, die durch sich wiederholende Krampfanfälle gekennzeichnet sind. M.w.H.: Pschyrembel, Premium online: (zuletzt besucht am 26. Mai 2015). 13 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 14 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich vom 22. Oktober 2014. Eine Auseinandersetzung zu den Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei aussichtslosen bzw. wirkungslosen medizinischen Behandlungen findet sich unter Rz. 2.70 f. 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag Anhand der vorerwähnten Fallbeispiele wird offensichtlich, dass elterliches Handeln, Verweigern oder Unterlassen in gesundheitlichen Belangen des Kindes beim behandelnden Arzt und dem Behandlungsteam die Frage aufkommen lässt, wie weit Eltern berechtigt sind, für ihr Kind Entscheidungen zu fällen und wann die Grenze überschritten ist, die ein staatliches Eingreifen rechtfertigt. Die Beweggründe der Eltern bzw. die Hintergründe, die zu Gefährdungssituationen führen, sind auf verschiedenen Ebenen angesiedelt. Zu erwähnen sind einerseits 1.14 1.15 8 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Vernachlässigungen sowie weltanschauliche, religiöse oder ideologische Einstellungen der Eltern. Andererseits führen die Möglichkeiten der heutigen Spitzenmedizin zu Situationen, in denen elterliche Entscheidungen Fragen aufwerfen. Dabei lässt sich das Verhalten der Eltern auf unterschiedliche Auslöser bzw. Handlungsmotive zurückführen, die nachfolgend darzustellen sind. I. Vernachlässigungen Vernachlässigungen15 von sorgeberechtigten bzw. -verpflichteten Personen gegenüber Kindern in gesundheitlichen Belangen sind in den meisten Fällen zunächst nicht offensichtlich und sofort erkennbar. Sie werden in einem frühen Stadium oftmals unterschätzt, tabuisiert und im Hintergrund behalten.16 Die Auswirkungen zeigen sich häufig erst zu einem späteren Zeitpunkt. Vernachlässigungen können zu erheblichen körperlichen17 und psychischen18 Entwicklungsstörungen führen. Nicht selten haben derartige Vorfälle irreparable gesundheitliche Schäden zur Folge.19 Obwohl einzelne Untersuchungen flüchtig auf die Vernachlässigungsthematik und deren Folgen eingehen, fehlen vertiefte und aussagekräftige Studien zu Vernachlässigungen von Kindern.20 Daher ist es schwierig, eine Aussage über das Ausmass von Vernachlässigungen in der Schweiz zu machen.21 15 «Als Vernachlässigung wird fehlende Fürsorge, Aufsicht und Anregung von Kindern und Jugendlichen bezeichnet, wie unzureichende Ernährung, Pflege, Gesundheitsvorsorge, Betreuung, Anregung, Erziehung und Förderung sowie der unzureichende Schutz vor Gefahren.» Vgl. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 12. 16 DEEGENER, 37; Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 17 Zu nennen sind Übergewicht, Untergewicht, hohe Krankheitsanfälligkeit (Infektionen, Ekzeme), Minderwuchs, körperliche Fehlentwicklung, verzögerte motorische Entwicklung. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 18 Dazu zählen Hyperaktivität, Interessenlosigkeit, gemindertes Selbstwertgefühl, Depressionen, Ängste. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 19 DÄPPEN-MÜLLER, 49; KRASNIQI, 36, 37. 20 DEEGENER, 51; KRASNIQI, 36, 37; vgl. dazu auch Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 18. Nach einer Untersuchung in westlichen Industriestaaten (England, Australien, Kanada und USA) für das Jahr 2005, lag die Häufigkeit aktenkundig gewordener Kindesvernachlässigungen zwischen 1.2 und 7.6 Fällen pro 1000 Kinder. Zur Häufigkeit von tatsächlichen Fällen von Kindesvernachlässigung in der Schweiz gibt es keine verlässlichen Zahlen. Nach Schätzungen in Deutschland geht man davon aus, dass zwischen 5 bis 10% aller Kinder von einer Vernachlässigung betroffen sind. 21 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 1.16 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 9 Die Fachgruppe Kindesschutz der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie erfasst seit 2009 Fälle, in denen ein Verdacht auf eine Form von Kindsmisshandlung besteht.22 Der Themenbereich der Vernachlässigung wird in dieser Studie als Untergruppe der Kindsmisshandlung gesondert analysiert. Im Jahr 2014 wurden gesamthaft 1405 (Verdachts-)Fälle von Kindsmisshandlungen an Schweizer Kliniken gemeldet. In 307 Fällen (22,9%) war für die behandelnden Ärzte eine Vernachlässigung der Hintergrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Kindes. Selbst wenn sich aufgrund dieser Studie keine Aussagen über den Schweregrad der Beeinträchtigungen sowie deren Dauer ableiten lassen, zeigt sich zumindest, dass eine nicht unwesentliche Anzahl an Kindern in der Schweiz unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Vernachlässigungen leidet. II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung Es gibt weltanschauliche- und religiöse Gruppierungen oder aber auch Sekten, die ihren Anhängern verbieten, schulmedizinische Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.23 Obwohl religiös fundamentalistische Bewegungen und Sekten in der Schweiz (noch) nicht Ausmasse wie in den USA angenommen haben, sind auch hier über die vergangenen Jahre schleichend Einflüsse erkennbar.24 Die Auswirkungen zeigen sich mitunter im Zusammenhang mit medizinischen Heilbehandlungen von Kindern. So verweigern beispielsweise bestimmte 22 Die Untersuchung beinhaltet Daten von 18 der insgesamt 26 Kinderkliniken der Schweiz. Vgl. Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 23 So haben beispielsweise Eltern in Philadelphia USA, die Anhänger einer «First Century Gospel Church» sind, zwei ihrer sieben Kinder sterben lassen, ohne zuvor ärztliche Hilfe in Anspruch genommen zu haben. Ein Sohn starb im Alter von zwei Jahren an einer bakteriellen Lungenentzündung. Woraufhin die Eltern 2009 der fahrlässigen Tötung für schuldig gesprochen wurden. 2013 erkrankte ihr acht Monate alter Sohn an Durchfall und Erbrechen. Die Eltern weigerten sich jedoch ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Schliesslich starb auch dieser Sohn an den Folgen der Erkrankung. Vgl. WELT.de vom 25. April 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 24 Vgl. etwa Fundamentalismus in den Landeskirchen, NZZ.ch vom 28. August 2005, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.17 1.18 10 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung religiöse Gruppierungen Bluttransfusionen und die Verwendung von Blutprodukten.25 Insbesondere in der Kinderonkologie treten immer wieder Fälle auf, in denen Eltern die Schulmedizin verweigern und alternativen Heilmethoden wie Geistheilverfahren26 ihr Vertrauen schenken.27 Die Medien greifen von Zeit zu Zeit derartige Fälle auf und wälzen sie medienwirksam aus.28 Die Schilderungen 25 Die Verweigerung der Eltern zu einer lebensnotwendigen Bluttransfusion bei ihrem urteilsunfähigen Kind gilt unbestritten als Sorgerechtsmissbrauch, was ein Eingreifen der KESB bzw. in der dringlichen Situation einen ärztlichen Eingriff gegen den elterlichen Willen rechtfertigt. M.w.H. TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11 f.; zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13; für das deutsche Recht: BENDER, 260, 265; BRANDENBERG, 38, 48. 26 Unter Geistheilen versteht man Versuche, bei denen durch religiöse oder esoterisch inspirierte Einwirkungen ohne Einsatz von Medikamenten oder Therapien versucht wird, eine Heilung zu bewirken. Es wird davon ausgegangen, dass der Geist eines begabten Heilers in der Lage ist, positive Einwirkungen auf die erkrankte Person auszuüben und Selbstheilungskräfte angeregt werden. Es existieren verschiedenste Formen von Geistheilverfahren: Handauflegen, Fernheilung, Gesundbeten, Reiki etc. M.w.H. zum Begriff und den Formen des Geistheilens: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 27 ASSER/SWAN, 625 ff. In einer wissenschaftlichen Studie haben amerikanische Forscher über einen Zeitraum von zwanzig Jahren 172 Todesfälle von krebskranken Kindern, deren Eltern auf Geistheilung vertraut haben, untersucht. Sie sind zur Erkenntnis gelangt, dass in 140 Fällen ein Überleben der Kinder sehr wahrscheinlich und in 18 Fällen ein Überleben gut möglich gewesen wäre. 28 Statt vieler: In Wien wurde den Eltern eines krebskranken sechsjährigen Mädchens das Sorgerecht entzogen, weil sie das Mädchen von einem Geistheiler behandeln lassen wollten. Daraufhin flüchteten die Eltern mit ihrer Tochter nach Spanien. Schliesslich wurde das Mädchen von staatlichen Behörden zurück nach Wien gebracht, gegen den Willen der Eltern operiert (der Nierentumor erreichte zu diesem Zeitpunkt die Grösse eines Fussballs) und chemotherapeutisch behandelt. Das Mädchen konnte schliesslich gerettet werden. Die Eltern wurden wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung einer Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten zu je acht Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt. Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154 ff. 1.19 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 11 verdeutlichen, in welcher Ausnahmesituation29 sich Eltern befinden, wenn bei ihrem Kind Krebs diagnostiziert wird. Sie suchen verzweifelt nach Alternativen zur Chemotherapie und sind sehr empfänglich für alle paramedizinischen Heilmethoden, die angepriesen werden. Gefährdungssituationen für Kinder können sich auch ergeben, wenn sich Eltern sehr strikt an ideologische Lebensformen halten. Als Beispiel zu nennen ist die ausschliesslich vegane Ernährung von Kindern und die damit einhergehende Verweigerung der Eltern zur Einnahme von Ersatzprodukten zur Verhinderung von Mangelerscheinungen.30 Als Beweggründe für diese Lebensweise werden die Hochachtung zum Tier, zur Natur und Umwelt sowie gesundheitliche Vorteile genannt.31 Zu alternativen Heilmethoden ist auch die Komplementärmedizin32, wie beispielsweise die Homöopathie, die traditionelle chinesische Medizin oder die Phytotherapie zu zählen. Diese alternativen Heilmethoden sind aufgrund ihrer sanfteren Wirkung und den in der Regel fehlenden Nebenwirkungen für die Behandlung von Kindern sehr beliebt. III. Grenzbereiche der Medizin Die Medizin hat sich in den vergangen Jahrzehnten rasant entwickelt. Durch wissenschaftliche und technische Fortschritte sind Fachspezialisten heute in der 29 Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154, 156 f. Die Eröffnung der Diagnose Krebs beim eigenen Kind löst bei den Betroffenen und insbesondere bei den Eltern einen Schock aus. Es ist für sie äusserst schwierig mitansehen zu müssen, wie ihr Kind unter den Nebenwirkungen der Therapie leidet. Auf der Station der Onkologie Abteilung werden sie mit Bildern von kahlköpfigen und hohläugigen krebskranken Kindern konfrontiert, sodass sie sich ihre Gedanken darüber machen können, was ihrem Kind noch bevorsteht. 30 Vgl. dazu Fallbeispiel unter Rz. 1.11. 31 Zu den gesundheitlichen Vor- und Nachteilen einer vegetarischen und veganen Ernährung, Eidgenössische Ernährungskommission, Publikationen und Empfehlungen: (zuletzt besucht am 30. November 2015); KRUMMENACHER, 3; LEITZMANN/KELLER/HAHN, 33 ff. 32 In der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 haben sich das Volk und die Stände für eine bessere Berücksichtigung der Komplementärmedizin ausgesprochen. Für eine Übergangsphase bis voraussichtlich Ende 2017 werden fünf Methoden der Komplementärmedizin unter bestimmten Voraussetzungen von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen, obwohl die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit dieser Methoden nicht nachgewiesen sind. Vgl. dazu Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Bundesamt für Gesundheit, Komplementärmedizin: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.20 1.21 1.22 12 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Lage, Leben in Situationen zu erhalten und zu verlängern, in denen früher keine Rettung mehr möglich gewesen wäre. In der Neonatologie wurde die Grenze der Lebensfähigkeit durch die kontinuierliche Weiterentwicklung immer weiter gesenkt, weshalb einzelne Fachspezialisten von einem Überleben nach der 22. vollendeten Schwangerschaftswoche (SSW) ausgehen.33 Noch bis Mitte des 20. Jahrhunderts galten Frühgeborene unter der 28. bis 30. SSW bzw. mit einem Geburtsgeweicht unter 1000g als nicht lebensfähig und wurden in der Regel nicht maschinell beatmet.34 Nach den aktuellen Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie werden Frühgeborene ab der 24. SSW, sofern nicht mehrere negative prognostische Faktoren vorliegen, intensivmedizinisch behandelt.35 Kinder, die an akuter lymphatischer Leukämie36 erkranken, haben heute eine Überlebenschance von 70%–80% , während sie bis Anfang der 60er Jahre kaum behandelt werden konnten.37 Säuglinge, die mit einem schweren angeborenen Herzfehler38 geboren werden, hatten vor wenigen Jahren eine schlechte Prognose und starben in den ersten Lebenstagen. Dank pränataler Diagnostik, Fortschritte der Kardiochirurgie und wesentlichen Verbesserungen der Operationstechniken ist die Prognose heute deutlich besser.39 Die Entwicklung der modernen Medizin ist vielversprechend und für die Betroffenen, die dank diesem Wissen behandelt und geheilt werden können, äusserst wertvoll. Gleichwohl resultiert daraus nicht nur Positives. Die Erwartungshaltung an die Erfolgsaussichten von medizinischen Behandlungen ist in der Gesellschaft stark gestiegen. In grossen Teilen der Bevölkerung wird die Gesundheit nicht mehr nur als «verdankenswerter Zustand» angesehen, sondern sie wird als Recht verstanden, worauf jedermann Anspruch hat.40 Eine 33 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3; BERGER ET AL., Guidelines, Ziff. 2.2.; BERGER, 7 f.; BUCHER, Technische Fortschritte, 95 ff.; KIND, Ethische Überlegungen, 744; STEURER/BERGER, 163, 174; VON LOEWENICH, 1263. 34 KIND, Ethische Probleme, 237, 238; MIETH, 47. 35 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 36 Zur Umschreibung des Krankheitsbildes der akuten lymphatischen Leukämie vgl. Ausführungen unter Rz. 1.12. 37 Kinderkrebsinformation Deutschland, Informationsportal zu Krebs- und Bluterkrankungen bei Kindern und Jugendlichen, Erkrankungen, Leukämien, akute lymphoblastische Leukämie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 38 Zu den schweren angeborenen Herzfehlern zählt das hypoplastische Linksherzsyndrom (HLH). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 1.13. 39 BEGHETTI/GHISLA, 30, 33. 40 M.w.H. EVERSCHOR, 3. 1.23 1.24 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 13 derartige Haltung wirft Fragen auf. Gibt es ein Recht auf Gesundheit um jeden Preis? Wo findet die Würde des Menschen in der hochentwickelten Medizin, die danach strebt immer aufwändigere Therapieformen zu entwickeln und einzuführen, ihren Platz?41 Intensivmedizinische Behandlungen sind für die betroffenen Patienten sehr belastend. Oftmals sind mehrere Operationen oder langwierige Therapien notwendig, wobei nicht abschliessend gesagt werden kann, ob der gewünschte Erfolg eintritt.42 Entwicklungen in der Kinder- Onkologie führen zwar heute beispielsweise zu Überlebensraten zwischen 40 und 95% (je nach Krebsart) der behandelten Kinder.43 Ohne diese Errungenschaften abwerten zu wollen, verbleibt ein nicht unwesentlicher Anteil Kinder, die behandelt werden, dabei langwierige teils schmerzhafte Therapien zu ertragen haben, jedoch trotzdem nicht geheilt werden. Die beschriebenen Auswirkungen der Spitzenmedizin führen bei der Behandlung von Kindern, insbesondere in den Bereichen der Neonatologie, Onkologie, Intensivmedizin aber beispielsweise auch bei der langfristigen Behandlung zerebral schwer geschädigter Kinder zu erheblichen moralischen Bedenken. In vielen Fällen kann nicht abschliessend gesagt werden, welcher Entscheid für das Kind der Beste ist. Es entstehen Situationen, in denen sich die Frage stellt, ob ein Behandlungsbeginn sinnvoll ist, oder ob nicht vielmehr im Interesse und zum Wohl des Kindes darauf verzichtet bzw. die begonnene Therapie abgebrochen werden sollte.44 Die Medizin verwendet bei dieser Ausganglage die Begriffe Grau- bzw. Grenzbereich. In der Neonatologie besteht im sogenannten Grenzbereich beispielsweise eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Überlebenswahrscheinlichkeit oder späteren Behinderungen eines Frühgeborenen.45 Bei diesen Gegebenheiten kann es vorkommen, dass die beteiligten Personen (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende, Eltern) sich hinsichtlich des «besten Interesses» für das betroffene Kind uneinig sind.46 Derartige Situationen stellen die Beteiligten vor schwierige Entscheidungen.47 41 KIND, Ethische Probleme, 237, 238. 42 SAMW Richtlinie, Intensivmedizinische Massnahmen, 5. 43 Vgl. Elterninitiative krebskranke Kinder, Gründe für die Elterninitiative, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 44 Kindesschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich, Jahres- berichte, Jahresbericht 2011, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 45 BERGER, 7, 8. 46 BERGER, 7, 8. 47 STEURER/BERGER, 163, 174 ff.; RAMSAUER/FREWER, 207, 209. 1.25 15 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen Während die Rechtsstellung der Eltern vom Mittelalter bis zur Neuzeit zu einem grossen Teil von der Vorstellung geprägt war, Herrschaftsrechte gegenüber dem Kind zu besitzen,48 entwickelte sich der Status der Eltern in den letzten Jahrzehnten zusehends zu einer Aufgabe, die von Verpflichtungen und Verantwortung gegenüber dem Kind geprägt ist.49 Heute wird das Institut der elterlichen Sorge als Pflichtrecht50 angesehen: Die Eltern stehen während der Dauer der Handlungsunfähigkeit des Kindes zu einem wesentlichen Teil in der Pflicht, das Kind zu erziehen, es gegenüber Dritten zu vertreten und dabei für eine optimale Entwicklung des Kindes zu sorgen. Neben den Pflichten haben die Eltern Rechte, in die nicht voraussetzungslos eingegriffen werden darf. Einleitend soll daher auf die Rechte der Eltern eingegangen werden. I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht Das Erziehungsrecht der Eltern ist in der geltenden Bundesverfassung nicht ausdrücklich als solches behandelt. Vielmehr wird es aus dem Anspruch auf «Achtung ihres Privat- und Familienlebens» (Art. 13 Abs. 1 BV) und dem «Recht auf Familie und Ehe» (Art. 14 BV) abgeleitet.51 Interessanterweise wird in den Kommentierungen dieser Verfassungsbestimmungen das Erziehungsrecht der Eltern nur am Rande erwähnt, ohne dass näher auf dessen Inhalt 48 TSCHÜMPERLIN, 11. 49 Im Zuge der Revision des Scheidungsrechts 2000 wurde der ursprüngliche Begriff der «elterlichen Gewalt» in den Begriff der «elterlichen Sorge» umgewandelt. Mit dieser terminologischen Umstellung wollte man den Pflichtcharakter zum Ausdruck bringen. Vgl. Botschaft Revision Scheidung, 49; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; dazu kritisch: HEGNAUER, Grundriss, 181; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 296 ZGB. 50 BGE 136 III 353 E. 3.1; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.67; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 296 ZGB. 51 HANGARTNER, 510, 513. 2.1 2.2 16 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen eingegangen wird.52 Das religiöse Erziehungsrecht der Eltern leitet sich nach der geltenden Rechtspraxis vom Grundrecht der Religionsfreiheit (Art. 15 BV) ab.53 In der kantonalen- und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird die Verfassungsqualität des Erziehungsrechts der Eltern vorwiegend im Themenbereich Gewalt in der Erziehung,54 in Fällen in denen die religiöse Erziehung des Kindes mit der Schulpflicht kollidiert55 oder bei Fragestellungen zum privaten Einzelunterricht (homeschooling)56 aufgegriffen. Auf staatsvertraglicher Ebene wird die Achtung der Rechte der Eltern in verschiedenen Garantien der UN-Kinderrechtskonvention (KRK)57, der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)58 sowie in den Uno-Pakten I59 und II60 thematisiert. Wie in der Bundesverfassung ist das Erziehungsrecht in den Staatsverträgen begrifflich nicht explizit als solches erwähnt, sondern leitet sich vielmehr aus den klassischen Garantien zum Schutz des Privat- und Familienlebens und der Religionsfreiheit ab. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) verdeutlicht in seiner Rechtsprechung, dass der elterliche Autonomierahmen bei der Wahl von Erziehungsformen und -inhalten soweit zu respektieren ist, als die Individualrechte des Kindes im Sinne des best interest standard (Verwirklichung des Kindeswohls) damit vereinbar sind.61 Beispielsweise erachtete der EGMR die ärztliche Verabreichung eines Medikamentes an einen zwölfjährigen, physisch und psychisch behinderten 52 Vgl. BIAGGINI, BV Komm, N 5 zu Art. 14 BV; HANGARTNER, 510, 513; REUSSER, Komm BV, N 32 f. zu Art. 14 BV. 53 MÜLLER/SCHEFER, 264. In der BV von 29. Mai 1874 war das religiöse Erziehungsrecht in Art. 49 Abs. 3 aBV festgehalten. Aufgrund der Verankerung des religiösen Erziehungsrechts der Eltern in Art. 303 Abs. 3 ZGB wurde in der neuen BV darauf verzichtet, dieses Recht explizit auf Verfassungsstufe aufzunehmen. 54 Urteil des BGer 1C_219/2007 vom 17.01.2008 E. 2.2 ff., zur Verlängerung von Gewaltschutzmassnahmen und der Auferlegung eines vollständigen Kontaktverbots zwischen einem Elternteil und den Kindern. 55 Zur Dispensation vom gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht aus religiösen Gründen: BGE 135 I 79 E. 1.2 f.; zur Dispensation von einer an einem Samstag stattfindenden Maturitätsprüfung: BGE 134 I 114 E. 2-3; ähnlich Fragestellungen: BGE 119 Ia 178 E. 6-8; 117 Ia 311 E. 1-2; 114 Ia 129 E. 2; WYTTENBACH, 259. 56 Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2010/77) vom 24.08.2010 E. 4.4. 57 Art. 3 Abs. 2, Art. 5, Art. 14 Abs. 2 und Art. 18 KRK. 58 Art. 8 EMRK. 59 Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 3 UNO-Pakt I. 60 Art. 17 und Art. 23 UNO-Pakt II. 61 Urteil des EGMR, Neulinger u. Shuruk gegen SUISSE [GC] (Nr. 41615/07) vom 6. Juli 2010, Ziff. 151; vgl. dazu auch WYTTENBACH, 224. 2.3 2.4 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 17 Knaben in einem öffentlichen Spital, gegen den ausdrücklichen Willen der Eltern, als eine Verletzung von Art. 8 EMRK.62 Nach Ansicht des Gerichts wäre es den Ärzten in der betreffenden Situation zumutbar und möglich gewesen, einen Gerichtsentscheid zu erwirken, um eine Berechtigung zu haben, gegen den elterlichen Willen vorzugehen. II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht 1. Die elterliche Sorge Die elterliche Sorge63 beinhaltet Rechte und Pflichten. Die Verpflichtungen bestehen darin, die erforderlichen Entscheidungen im Bereich der Erziehung,64 der Bestimmung des Aufenthaltsortes65 und der gesetzlichen Vertretung66 des Kindes zu treffen.67 Weiter sind die sorgeberechtigten Eltern für die Verwaltung des Kindsvermögens68 zuständig. Neben den erwähnten Pflichten beinhaltet Erziehung auch das Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen, Religion, Wertvorstellungen, Ideologien, etc. an das Kind weiterzugeben.69 Die Erziehung des Kindes wird als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes»70 umschrieben. Dementsprechend haben die Eltern zum einen für eine den Fähigkeiten des Kindes angepasste Schul- und Berufsbildung zu sorgen, um seine spätere wirtschaftliche Selbstständigkeit anzustreben.71 Zum anderen haben sie die Rahmenbedingungen für eine angemessene Gesundheits- und Körperpflege zu schaffen sowie eine dem körperlichen Wohl dienende Ernährung des Kindes anzubieten. Zu einer angemessenen Gesundheitspflege zählt auch die Pflicht, die 62 Urteil des EGMR, Glass gegen United Kingdom (Nr. 61827/00) vom 9. März 2004, Ziff. 70 ff. 63 Seit dem 1. Juli 2014 gilt die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern als Regel. Angestrebt wird damit die Gleichstellung zwischen Mann und Frau. 64 Art. 302 ZGB, Art. 303 ZGB für die religiöse Erziehung. 65 Art. 301a ZGB. 66 Art. 304 ZGB. 67 Statt vieler HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96 ff. 68 Art. 318 ff. ZGB. 69 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.99 ff.; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 303 ZGB. 70 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 71 Die Eltern sind auch gegenüber ihrem behinderten Kind verpflichtet, für eine – seinen Fähigkeiten entsprechende – Ausbildung besorgt zu sein. Im Vordergrund steht dabei weniger dessen wirtschaftliche Selbstständigkeit, sondern das Ziel die bestmögliche Selbstständigkeit und Lebensqualität zu erreichen. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/TANNER, 82, 94; allgemein zum Anspruch auf Ausbildung SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 302 ZGB. 2.5 2.6 18 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen erforderlichen Entscheidungen über medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu treffen.72 Das elterliche Vertretungsrecht wird in Art. 304 ZGB umschrieben. Es beinhaltet das Pflichtrecht, das Kind gegenüber Dritten zu vertreten.73 Für urteilsfähige Minderjährige sieht das Gesetz allerdings in bestimmten Bereichen eine eigene Entscheidungskompetenz vor.74 Dies ist namentlich bei der Einwilligung zu einer medizinischen Heilbehandlung der Fall.75 Aber auch in Belangen, in welchen das Kind nicht selber entscheiden kann, sind dessen persönliche Situation und Meinung entsprechend seiner Reife angemessen zu berücksichtigen. Dadurch wird die elterliche Entscheidungskompetenz mit zunehmendem Alter und Reife des Kindes eingeschränkt und schliesslich mit Erreichen der vollen Handlungsfähigkeit des Kindes beendet.76 2. Kindeswohl als Leitlinie Das Prinzip des Kindeswohls ist in Art. 11 Abs. 1 BV, in verschiedenen Bestimmungen des Kindes- und Familienrechts des ZGB77 sowie in Art. 3 Abs. 1 der KRK als Leitprinzip für die elterliche Sorge und behördliche Entscheidungen fest verankert. Es nimmt innerhalb des gesamten Kindesrechts eine zentrale Rolle ein.78 Die Eltern sind daher bei der Ausübung ihres elterlichen Vertretungsrechts nicht frei, vielmehr haben sie sich bei all ihren 72 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 302 ZGB. Zur Gesundheitspflege (körperliche Pflege, Ernährung, Bekleidung, etc.) zählt auch das Heranführen des Kindes an die selbstständige Wahrnehmung dieser Aufgaben. Ebenso AEBI-MÜLLER/TANNER, 82, 87; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 ff. zu Art. 302 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 73 BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 304/305 ZGB. 74 Urteilsfähige Minderjährige vermögen durch ihr Handeln in bestimmten Bereichen ohne Zustimmung der Eltern volle Rechtswirkungen zu erlangen: Art. 19 Abs. 2 ZGB (Erlangen unentgeltlicher Vorteile, Besorgungen geringfügiger Angelegenheiten des täglichen Lebens), Art. 19c ZGB (höchstpersönliche Rechte), Art. 303 Abs. 3 ZGB (religiöses Bekenntnis), Art. 305 ZGB, Art. 323 Abs. 1 ZGB (freies Kindervermögen). Dazu ausführlich und m.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.59. 75 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 ff. 76 BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 6 und N 9 f. zu Art. 304/305 ZGB. 77 Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 274 Abs. 2 ZGB, Art. 301 Abs. 1 ZGB. 78 BRAUCHLI, 136; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; MICHEL, Rechte von Kindern, 148; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB; SUTTER, 19, 23 f. 2.7 2.8 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 19 Entscheidungen am Kindeswohl zu orientieren.79 Nicht nur die Eltern, sondern alle Personen oder staatlichen Institutionen, die sich mit Kindern beschäftigen und für diese Entscheide fällen, haben das Prinzip des Kindeswohls als Leitlinie zu berücksichtigen.80 Ungeachtet seiner Bedeutung entzieht sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition.81 Das Gesetz verwendet in Art. 302 Abs. 1 ZGB Eckwerte wie die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes», die im Rahmen der Erziehung geschützt und gefördert werden sollen. Für SCHWENZER/COTTIER handelt es sich bei dieser gesetzlichen Umschreibung um den «Kernbereich des Kindeswohls».82 Im Übrigen existieren unzählige Definitions- und Konkretisierungsversuche zum Begriff des Kindeswohls.83 Das Bundesgericht umschreibt das Kindeswohl wie folgt: «Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltung des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (…)».84 Diese Ausführungen verdeutlichen, dass sich der Begriff Kindeswohl lediglich annähernd – anhand von zu berücksichtigenden Eckwerten – umschreiben lässt.85 Wie sich jedoch die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung»86 fördern und schützen lässt, wird nie allgemeingültig gesagt werden können, 79 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119; SCHLATTER, 105 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 119. 80 COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119. 81 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; HEGNAUER, Grundriss, 193; KOSTKA, 107 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB. 82 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB. Nach den Autorinnen gibt es für das körperliche Wohl noch weitgehend einheitliche Massstäbe, währenddessen die Präzisierung des geistigen, sittlichen und seelischen Wohls einem steten Wandel unterliegt. 83 Zum Kindeswohl im Rahmen der Einwilligung in medizinische Behandlungen MICHEL, Rechte von Kindern, 148; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; SCHLATTER, 105 ff.; zum Kindeswohl als allgemeine Handlungsmaxime BÜCHLER/VETTERLI, 224; LOPPACHER, 33; MICHEL, Autonomie, 243, 250. 84 Vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2; 115 II 206 E. 4a; 117 II 353 E. 3. 85 So auch MICHEL, Rechte von Kindern, 148; TSCHÜMPERLIN, 84. 86 Art. 302 Abs. 1 ZGB. 2.9 2.10 20 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern bedarf immer einer wertenden Betrachtung im Einzelfall.87 In einer Gesellschaft mit sich schnell wandelnden Moralvorstellungen und kulturellen Unterschieden wird es umso schwieriger zu definieren, was zu einer bestmöglichen Entfaltung der Persönlichkeit des Kindes führt.88 Die ethnologische Forschung hat verdeutlicht, dass die Definition des Kindeswohls in verschiedenen Regionen der Welt sehr unterschiedlich ist und dass es keine universelle, international gültige Standards für die optimale Erziehung, Förderung und Begleitung von Kindern gibt.89 Die Eltern haben ein sog. Konkretisierungsmonopol hinsichtlich dessen, was im Einzelfall dem Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit entspricht.90 Wann Erziehungsmethoden und Entscheidungen der Eltern nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar sind und wann elterliches Handeln den Ermessensspielraum überschreitet, kann und soll aufgrund der oben geschilderten Rahmenbedingungen nicht allgemeingültig gesagt werden. In einer demokratischen Gesellschaft wäre es befremdend, wenn der Staat berechtigt wäre, konkrete Erziehungsinhalte vorzuschreiben. Erst wenn Anzeichen für eine Gefährdung des Kindeswohls erkennbar sind, ist es unbestritten die Aufgabe des Staates einzuschreiten und zu prüfen, ob Kindesschutzmassnahmen anzuordnen sind (Art. 307 ff. ZGB).91 87 Zum Kindeswohl in der gutachterlichen Tätigkeit SEIFERT/KREXA/ KÜHNEL/BAREIS, 118, 122 ff.; im Übrigen BRAUCHLI, 49 f.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; MICHEL, Rechte von Kindern, 148 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 f.; SCHLATTER, 107 ff.; TSCHÜMPERLIN, 84. 88 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; LOPPACHER, 33; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 84, 91 f. 89 ALSTON, 1 ff.; COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; KORBIN, 3. 90 MICHEL, Rechte von Kindern, 171 f.; SCHLATTER, 105 ff.; TSCHÜMPERLIN, 119 ff. 91 Zu den zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.18 ff. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 21 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen I. Stellvertretende Einwilligung 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten Wie aufgezeigt wurde, haben die Eltern die Pflicht, für das gesundheitliche Wohl ihrer Kinder besorgt zu sein. Teil davon ist das Pflichtrecht, in medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes einzuwilligen. Stellvertreterentscheide bei medizinischen Behandlungen bedürfen grundlegender Kenntnisse des Handlungsfähigkeits- und Medizinrechts. Daher werden nachfolgend die wesentlichen Punkte zusammengefasst. A) Rechtfertigende Einwilligung Für den behandelnden Arzt ist das Erfordernis der rechtsgültigen Einwilligung des Patienten von zentraler Bedeutung. Dies ergibt sich rechtsdogmatisch daraus, dass der ärztliche Eingriff aus zivilrechtlicher Perspektive als Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZGB)92 und aus strafrechtlicher Sicht als Körperverletzung93 gewertet wird. Durch die Einwilligung des Patienten bzw. der zur stellvertretenden Einwilligung berechtigten Person entfällt sowohl die straf- als auch die zivilrechtliche Widerrechtlichkeit des ärztlichen Handelns.94 B) Dringliche Fälle Überdies handelt der Arzt dann nicht widerrechtlich, wenn er in einer berechtigten, objektiv nachvollziehbarer Notfallsituation, bei einem urteilsunfähigen Kind ohne oder gegen den Willen der Eltern bzw. des 92 Statt vieler AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 12 zu Art. 28 ZGB. 93 Statt vieler DONATSCH, StGB Komm, N 4 zu Art. 122 StGB. 94 AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 13 zu Art. 28 ZGB; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 98 f.; TAG, 669, 677, 694 ff. 2.11 2.12 2.13 22 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sorgeberechtigten Elternteils eine medizinisch indizierte Behandlung95 durchführt. Die Zulässigkeit der ärztlichen Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der berechtigten Person ist in Art. 8 der Biomedizinkonvention vorgesehen. Im Übrigen ist allerdings rechtsdogmatisch umstritten, ob sich die Rechtmässigkeit der Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person aus den Bestimmungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA, Art. 419 OR i.V.m Art. 422 OR), der mutmasslichen Einwilligung des Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters oder der Notstandshilfe nach Art. 17 StGB ableitet.96 Mit Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde der Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis im Erwachsenenschutzrecht in Art. 379 ZGB normiert. Dieser Bestimmung folgend darf der Arzt in den dringlichen Fällen die medizinischen Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person ergreifen. Die Dringlichkeit bezieht sich auf Situationen, «in denen die Information der vertretungsberechtigten Person sowie die Einholung deren Entscheidung zu einer zeitlichen Verzögerung der Behandlung führen würde, die sich für die urteilsunfähige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt».97 Die 95 Unter einer medizinisch indizierten Behandlung versteht man eine Behandlung, die dem ärztlichen Standard entspricht und «angezeigt erscheint, um die Gesundheitssituation der Person zu verbessern». Bei einer derartigen Behandlung überwiegt der voraussichtliche Nutzen gegenüber den Risiken des Eingriffes. Von einer medizinischen Indikation ist zudem auszugehen, wenn gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen-Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder dem Verzicht auf eine Behandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 540; für das deutsche Recht: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 71 ff., welche im Übrigen für Behandlungen urteilsfähiger Minderjähriger nach Indikationsgraden (absolute Indikation, relative Indikation, Grenzbereiche vitaler Indikation, rein elektive Eingriffe, etc.) differenziert. 96 Vgl. dazu: SCHLATTER, 85 f.; für die Rechtfertigung durch die echte berechtigte GoA: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 150 ff.; NÄGELI, 153 f.; ROGGO, 174; SCHMID JÖRG, ZK, N 104 zu Art. 419 OR; für die Rechtfertigung durch mutmassliche Einwilligung: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208; MICHEL, Rechte von Kindern, 169; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 64 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 162; für die Notstandshilfe nach Art. 17 StGB: BÄNZIGER, 94 ff.; GETH, 124 f., bei pflichtwidriger Vertreterentscheidung; STRATENWERTH/WOHLERS, HandKomm, N 4 zu Art. 17 StGB. 97 EICHENBERGER/KOHLER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 379 ZGB; siehe auch Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7037; GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 1 zu Art. 379/380 ZGB. 2.14 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 23 dringlichen Fälle umfassen damit nicht nur eigentliche Notfallsituationen, in denen unmittelbare Lebensgefahr besteht, sondern auch Fälle, in denen eine zeitliche Verzögerung der Behandlung für die urteilsunfähige Person einen gesundheitlichen Nachteil zur Folge hätte. Die Voraussetzungen der Dringlichkeit werden zudem auch angenommen, «wenn die Vertretungsberechtigung objektiv unklar ist und eine medizinische Behandlung zum Wohl des Patienten nicht aufgeschoben werden sollte».98 Dringliche Situationen können sich naheliegenderweise auch bei der ärztlichen Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger ergeben. Zu denken ist an Fälle, in denen die Einwilligung der Eltern nicht eingeholt werden kann (weil diese die Einwilligung ablehnen, nicht erreichbar sind oder die Vertretungsberechtigung unklar ist) und der Entscheid der KESB aus medizinischen Gründen zum Wohl des Minderjährigen nicht abgewartet werden kann. Daher macht es Sinn, den in Art. 379 ZGB normierten Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis analog auch für das Kindesschutzrecht vorzusehen. C) Höchstpersönliche Rechte Die volle Handlungsfähigkeit setzt die Volljährigkeit und die Urteilsfähigkeit voraus (Art. 13 ZGB). Urteilsfähige Minderjährige, d.h. beschränkt Handlungsunfähige, üben nach Art. 19c Abs. 1 ZGB höchstpersönliche Rechte selbstständig aus.99 Höchstpersönliche Rechte sind solche, die ihnen «um ihrer Persönlichkeit willen» zustehen (Art. 19c ZGB). Gemeint sind damit «Rechte, die mit der Person als Träger des Rechts untrennbar verbunden sind».100 Dabei lassen sich absolut und relativ höchstpersönliche Rechte unterscheiden. Während absolut höchstpersönliche Rechte allein durch den Berechtigten ausgeübt werden dürfen, sind relativ höchstpersönliche Rechte der Vertretung zugänglich.101 Ob ein Recht den relativ oder absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, lässt sich in der Regel102 nicht direkt dem Gesetz entnehmen, 98 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7037. 99 Zur Urteilsfähigkeit von Minderjährigen vgl. Rz. 2.19 ff. 100 Ausführlich zu höchstpersönlichen Rechten: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.21 f. 101 Weitere Ausführungen zu den absolut höchstpersönlichen Rechten finden sich unter Rz. 2.151 f. 102 Als «klare» Fälle von absolut höchstpersönlichen Rechten zu nennen sind die Errichtung eines Testaments (Art. 467 ZGB), das Einreichen der Ehescheidungsklage (Art. 111 ff. ZGB), die Klage auf Anfechtung einer Vaterschaft (Art. 256–256b ZGB), etc. M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.32. 2.15 2.16 24 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern ist ergebnisorientiert nach wertenden Gesichtspunkten zu entscheiden.103 Die Einwilligung zu einer ärztlichen Heilbehandlung ist – von Ausnahmen abgesehen – ein relativ höchstpersönliches Recht.104 Würde ein medizinisch indizierter Eingriff nämlich den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet, hätte dies zur Folge, dass im Falle der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person niemand an deren Stelle entscheiden könnte.105 Dementsprechend sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ohne zusätzliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in eine medizinische Behandlung einzuwilligen.106 Der Gesetzgeber anerkennt die Fähigkeit urteilsfähiger Minderjähriger, Verantwortung für ihren Körper zu übernehmen. Dieses Einwilligungsrecht beinhaltet rechtsdogmatisch das Recht auf vorangehende ärztliche Aufklärung. Die Aufklärung versetzt den Patienten bzw. die entscheidungsberechtigte Person in die Lage, aus freiem Willen und aufgrund eigener Überlegungen in die vorgeschlagene Behandlung einzuwilligen oder diese abzulehnen.107 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Urteilsfähigkeit das Schlüsselkriterium ist, das über Fremd- und Selbstbestimmung in medizinischen Angelegenheiten entscheidet. Nachfolgend sollen die für den vorliegenden Kontext wesentlichen Komponenten der Urteilsfähigkeit in geraffter Form dargestellt werden. 103 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7096. Der Gesetzgeber verzichtete im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts bewusst darauf, die Unterscheidung zwischen absolut und relativ höchstpersönlichen Rechten zu konkretisieren, sondern überliess diese – wie bis dahin – der Doktrin und Praxis. Vgl. auch RIEMER, 216, 217; BÜCHLER/VETTERLI, 229; MICHEL, Ashley, 141, 152. 104 AEBI-MÜLLER, perpetuierte Selbstbestimmung, 150, 155 f.; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 19c ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 19c ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 108. 105 BÜCHLER/HOTZ, 565, 572; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; MICHEL, Ashley, 141, 152. 106 BGE 134 II 235 E.4.1; Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2.) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 59 ff.; GUILLOD, Consentement éclairé, 209 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 80 f. 107 Art. 5 Abs. 1 Biomedizinkonvention; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172 ff.; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 114 ff.; m.H. zu den Aufklärungsadressaten vgl. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 101 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 191 f. 2.17 2.18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 25 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten Die Urteilsfähigkeit beinhaltet zwei Hauptkomponenten, nämlich zum einen die Fähigkeit den eigenen Willen zu bilden und zum anderen die Fähigkeit nach dem eigenen Willen zu handeln.108 Die Willensbildung setzt ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit und Denkvermögen voraus. Ein Patient muss insbesondere verstehen können, welche Folgen seine Grunderkrankung haben kann, welche Behandlungsmöglichkeiten zu welchem Erfolg führen und welche allfälligen Risiken eine Behandlung mit sich bringen kann.109 Gleichzeitig geht es auch darum, den Behandlungsentscheid in den Kontext der persönlichen Lebensumstände zu bringen. Vereinfacht gesagt setzt die Urteilsfähigkeit daher auch voraus, dass der Patient Bedeutung und Tragweite des konkret geplanten medizinischen Eingriffs für das eigene Leben und die eigene Gesundheit verstehen und Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen kann.110 Bei der Willensumsetzungsfähigkeit wird der Frage nachgegangen, ob die betroffene Person ihren Willen auch gegenüber einer möglichen fremden Willensbeeinflussung vertreten kann. Konkret muss es dem Patienten möglich sein, Meinungen und Einflüsse Dritter – beispielsweise seitens des Arztes oder der Eltern – kritisch zu hinterfragen und in die eigene Urteilsbildung einzubeziehen.111 Die Urteilsfähigkeit ist in zeitlicher und sachlicher Hinsicht relativ. Daher muss sie jeweils für einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf ein bestimmtes 108 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 6 ff. zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 zu Art. 16 ZGB. 109 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111; AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht Schweiz, 180 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276. 110 BGE 134 II 235 E. 4.3.2. Nach Einschätzung des Bundesgerichts ist der Wille einer 13-jährigen Patientin zu respektieren, wenn davon auszugehen ist, dass sie die vorgeschlagene Behandlung sachgerecht und verständig einschätzen kann. Ebenso Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 16 ZGB; BÜCHLER/HOTZ, 565, 572 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 159 ff.; MICHEL, Autonomie, 243, 251. 111 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I , N 10 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 49. 2.19 2.20 2.21 26 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen rechtsrelevantes Verhalten beurteilt werden.112 Die zeitliche Relativität ist insbesondere bei medizinischen Behandlungen von nicht zu unterschätzender Bedeutung, da sich bei Patienten klare und wirre Momente infolge unterschiedlicher Krankheitsstadien, Schmerzen und Medikamenteneinfluss kurzfristig ändern können.113 Ob im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ein sehr strenger Massstab für die Annahme der Urteilsfähigkeit gelten soll, da es in der Regel um bedeutsame Entscheidungen geht oder ob der Massstab demgegenüber sehr tief zu legen ist, damit die Fremdbestimmung möglichst klein gehalten werden kann, ist in der Lehre nicht abschliessend geklärt.114 Zahlreiche Autoren gehen davon aus, dass die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je risikoreicher bzw. schwerer der Eingriff ist und umso tiefer bei kleineren, risikoarmen Eingriffen.115 Ist ein minderjähriger Patient für einen konkreten Behandlungsentscheid urteilsfähig, ist selbst der Wunsch auf Verzicht einer medizinisch indizierten und dringend empfohlenen Behandlung grundsätzlich zu respektieren.116 112 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 124 III 5 E. 1a; 118 Ia 236 E. 2b; 117 II 231 E. 2a; 109 II 276 E. 3; 102 II 367 E. 4; Urteile des BGer 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.1; 5C.193/2004 vom 17. Januar 2005 E. 2.1; AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; WIDMER BLUM, 41 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 76 f; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 110 f.; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 113 Vgl. BGer 5A_12/2009 vom 23. September 2009 E. 6 f., umstritten war in diesem Fall die Urteilsfähigkeit des Erblassers, dem vor der Testamentsverurkundung Morphium verabreicht worden war; vgl. auch SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276 f. 114 AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 79 f.; NÄGELI, 22. 115 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 190; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 116 Illustrativ hierfür: Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. Das Gericht hatte sich in diesem Fall mit der Zulässigkeit einer Kindesschutzmassnahme bei einem, an einem Hirntumor leidenden urteilsfähigen Minderjährigen auseinanderzusetzen. Der Patient lehnte weitere chemotherapeutischen Behandlungen ab. Das Gericht sah keinen Raum für die von der damaligen Vormundschaftsbehörde angeordneten Kindesschutzmassnahmen und bekräftigte, dass der Wunsch des urteilsfähigen Minderjährigen zu respektieren sei. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 27 E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten Da sich die Urteilsfähigkeit wie gesehen jeweils auf einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf eine bestimmte Rechtshandlung bezieht,117 müsste diese für jede Rechtshandlung nachgewiesen werden. Da dies kaum praxisnah ist, behilft man sich mit einer Vermutung. Demgemäss wird – sofern nicht die in Art. 16 ZGB beschriebenen Zustände vorliegen – üblicherweise von der Urteilsfähigkeit einer Person ausgegangen. Damit hat diejenige Person, welche die Urteilsfähigkeit einer Person bestreitet, den Nachweis hierfür zu erbringen.118 Für den Beweis der Urteilsunfähigkeit ist die überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend.119 Das Kindesalter oder eine geistige Behinderung wird in Art. 16 ZGB exemplarisch als ein Zustand genannt, indem die Fähigkeit vernunftgemäss zu handeln, fehlen kann. Um die Urteilsfähigkeit eines Kindes auszuschliessen, ist das Kindesalter allein allerdings nicht ausreichend, vielmehr bedarf es einer daraus fliessenden Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln. Mit anderen Worten kann selbst eine minderjährige oder geistig behinderte Person die Fähigkeit besitzen, vernunftgemäss zu handeln.120 Nach den Grundsätzen der Relativität ist daher auch bei Minderjährigen in jedem Einzelfall bezugnehmend auf eine bestimmte Rechtshandlung zu beurteilen, ob die Entwicklung des Kindes und seine geistig-psychische Reife der vom Gesetz geforderten Vernunft und Selbstverantwortlichkeit entspricht. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit von Minderjährigen in der Medizin ist aus verschiedenen Gründen anspruchsvoll. Kinder und Jugendliche stehen in der Regel in einem Abhängigkeitsverhältnis und sind in ein Wertesystem zu ihren nächsten Bezugspersonen eingebunden. In diesem Kontext drängt sich zum einen die Frage auf, inwieweit das Kind überhaupt in der Lage ist, – unabhängig von seinem nächsten Umfeld – einen eigenen, unbeeinflussten Willen zu bilden und diesen gegenüber den Eltern, anderen Bezugspersonen oder Ärzten zu 117 Zur Relativität der Urteilsfähigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 118 BGE 124 III 5 E. 1b; 117 II 231 E. 2b; 108 V 121 E. 4; Urteile des BGer 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 2.2; 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 5.2; 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.2; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 48 zu Art. 16 ZGB; WIDMER BLUM, 42 f. 119 MEIER, discernement, Rz. 12; WIDMER BLUM, 42. 120 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 131 III 553 E. 1.1 und 1.2; 124 III 5 E. 1a; 122 III 401 E. 3c; 117 II 231 E. 2°; 120 Ia 369 E. 1; BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 16 ZGB; BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.42. 2.22 2.23 2.24 28 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen vertreten bzw. möglicherweise zu verteidigen. Zum anderen ist zu bedenken, dass eine fehlerhafte Einschätzung der Urteilsfähigkeit des Kindes für den Arzt rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Attestiert der Arzt dem minderjährigen Patienten fälschlicherweise Urteilsfähigkeit und verlässt sich auf dessen Zustimmung zum Eingriff, liegt keine rechtsgültige Einwilligung vor. Der ärztliche Eingriff ist widerrechtlich und kann zivil- und strafrechtlich verfolgt werden.121 Beurteilt der behandelnde Arzt den Urteilsfähigen hingegen hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung zu Unrecht als nicht urteilsfähig und beruft sich auf die Einwilligung der Eltern, ist seine Behandlung ebenso widerrechtlich, da die Einwilligung der Eltern bei Urteilsfähigkeit des Kindes rechtsunwirksam ist.122 Um das beschriebene Dilemma der Rechtsunsicherheit für Ärzte im beruflichen Alltag zu erleichtern, wünschen sich diese Entscheidungshilfen zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit. Entsprechend wurde verschiedentlich versucht, Altersgrenzen als Leitlinien einzusetzen.123 Betrachtet man die verschiedenen Lehrmeinungen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend möglicher Alterskategorien zur Einschätzung der Urteilsfähigkeit von Kindern, zeigt sich ein unübersichtliches Bild. Einzelne Autoren vertreten die Ansicht, dass Kinder unter zwölf Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit fehlt, zwischen zwölf und 16 Jahren die Urteilsfähigkeit von Fall zu Fall abzuklären ist und ab 16 Jahren von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, sofern es sich nicht um einen besonders schweren Eingriff mit erheblicher 121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12. 122 BGE 134 II 235 E. 4.1 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 146. 123 Nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland wurde die Notwendigkeit gesehen, Minderjährigen die Einwilligung in medizinische Behandlungen zuzugestehen. In Österreich wird die Einwilligungsfähigkeit in Heileingriffe beispielsweise ab dem 14. Altersjahr grundsätzlich vermutet (§ 21 Abs. 2 ABGB). Ist die Behandlung allerdings mit einer schweren und nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit verbunden, darf die Behandlung nur vorgenommen werden, wenn der gesetzliche Vertreter zustimmt (§ 173 Abs. 2 ABGB). In England können Ärzte Patienten über 16 Jahre ohne Einwilligung der Eltern behandeln. M.w.H. DEUTSCH/SPICKHOFF, 500 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573. 2.25 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 29 Tragweite handelt.124 Andere Autoren gehen davon aus, dass bei Kindern ab dem zwölften Altersjahr in der Regel die Urteilsfähigkeit anzunehmen ist.125 Das Luzerner Obergericht ist in einem Entscheid aus dem Jahr 2007 zur Ansicht gelangt, dass ein 17-Jähriger allein in der Lage sei, über eine Behandlung mit vitaler Indikation zu entscheiden.126 Das Bundesgericht hat die Rechtmässigkeit einer Disziplinarbusse, die einem Osteopathen auferlegt wurde bestätigt, weil dieser zu Unrecht von der Urteilsunfähigkeit einer 13-Jährigen ausgegangen war und sich auf die Einwilligung der Mutter verlassen hatte.127 Nach einer Studie von WEITHORN und CAMPBELL zeigen Jugendliche mit 14 Jahren und älter im Vergleich zu Erwachsenen keine Unterschiede im Bereich der rationalen Begründung sowie des Einbezugs der möglichen Konsequenzen in einem Entscheidungsprozess. Demgegenüber sind Jugendliche zwischen neun und 14 Jahren in einer «Grauzone der Autonomie» und es ist in jedem Einzelfall die Urteilsfähigkeit abzuklären. Jugendliche unter neun Jahren verfügen in der Regel nicht über die kognitiven Fähigkeiten, um als urteilsfähig eingestuft zu werden.128 Die Nationale Ethikkommission geht mit Blick auf das Vetorecht gegen körperliche Eingriffe davon aus, dass ein Kind zwischen 10 und 14 Jahren urteilsfähig ist. Die Urteilsfähigkeit nimmt graduell zu und bestimmt sich zu einem wesentlichen Teil nach der Schwere des Eingriffs und dessen Folgen.129 Der Überblick über die verschiedenen Lehrmeinungen und Studien verdeutlicht, dass sich die Beurteilung der Urteilsfähigkeit nicht über starre Alterskategorien lösen lässt. Die Lehrmeinungen, ab welchem Altersjahr von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, widersprechen sich. Immerhin zeigt sich eine Tendenz, dass bei Jugendlichen über 14 Jahren die Urteilsfähigkeit eher angenommen werden darf 124 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; GUILLOD, Consentement éclairé, 214 f.; ROGGO, 169 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 159; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 742, welche grundsätzlich von einer Urteilsfähigkeit ab 16 Jahren ausgehen, wobei diese auf dem höchstpersönlichen Gebiet von sexualmedizinischen Massnahmen grundsätzlich schon früher angesetzt werden kann. Demnach sollte eine 15-jährige Jugendliche nach Beratung durch einen Arzt selbst über eine Abtreibung entscheiden können. Kritisch zu Alterskategorien: Urteil des BGer 2C_5/2008 vom 2. April 2008 E. 4.3.2 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 182. 125 SCHWENZER, Obligationenrecht, 146; kritisch und m.w.H.: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 9 f. 126 Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 127 BGE 134 II 235 E. 4.1. 128 WEITHORN/CAMPBELL, 1589, 1596 ff. 129 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur Intersexualität, 13. 2.26 2.27 2.28 30 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und bei Jugendlichen unter neun Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit noch nicht vorliegt. Starre Alterskategorien würden der sehr unterschiedlich verlaufenden Persönlichkeitsentwicklung von Jugendlichen sowie den altersspezifischen Besonderheiten von Jugendlichen ungenügend Rechnung tragen und der Relativität der Urteilsfähigkeit widersprechen. Zwar können die oben erwähnten Alterskategorien als Hilfskriterien zugezogen werden. Es gibt jedoch keinen Grund, sie als alleinige Richtschnur zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit zu verwenden. Im Übrigen belegen Erfahrungen aus der Praxis, dass Kinder infolge einer längerdauernden Krankheit oder Behandlung über ein überdurchschnittliches Erfahrungswissen im Umgang mit ärztlichen Behandlungen oder Spitalaufenthalten verfügen und daher im Einzelfall durchaus vor dem Alter von zehn Jahren in der Lage sind, vernünftige Behandlungsentscheidungen zu fällen.130 Neben dem Alter und der geistig-psychischen Entwicklung des Minderjährigen können insbesondere im medizinischen Kontext auch Einflüsse wie Schmerzen, Heilungschancen, die Aussicht auf eine längere Rekonvaleszenz, eine befremdende Krankenhaussituation, etc. die Voraussetzungen für ein vernünftiges und selbstverantwortliches Handeln beeinträchtigen.131 Daher kann die Urteilsfähigkeit eines an sich gut entwickelten Minderjährigen durch besondere Einflüsse in einem bestimmten Zeitpunkt betreffend einer bestimmten Sachlage zu einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit (sog. kasuelle Urteilsunfähigkeit) führen.132 Obwohl die Form der kasuellen Urteilsunfähigkeit in der Lehre vorwiegend im Zusammenhang mit erwachsenen Patienten erwähnt wird,133 ist – wie soeben dargestellt – nicht auszuschliessen, dass auch Minderjährige in einer bestimmten 130 Zum Umgang mit Kindern mit lebensbedrohlichen Erkrankungen: NIETHAMMER, Angesicht, 93 ff.; ALDERSON, 28, 31 f.; zur Urteilsfähigkeit eines minderjährigen Krebspatienten: Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 131 Vgl. dazu SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 252 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 436 ff. 132 In Art. 16 ZGB werden neben dem Kindesalter und einer psychischen Störung u.a. auch der Rausch oder «ähnliche Zustände» für das Vorliegen einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit genannt. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die gesetzliche Aufzählung der Schwächezustände für die Urteilsunfähigkeit in Art. 16 ZGB nach der Mehrheit der Lehre abschliessend ist und damit die als «ähnlich» bezeichneten Zustände nicht beliebig ausgeweitet werden dürfen. Vgl. dazu BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 33 zu Art. 16 ZGB; HOTZ, KurzKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.49 f.; WIDMER BLUM, 46. 133 Statt vieler WIDMER BLUM, 99 ff. 2.29 2.30 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 31 Situation kasuell urteilsunfähig sein können.134 Das besondere an der kasuellen Urteilsunfähigkeit liegt darin, dass die betroffene Person ohne den spezifischen Einfluss urteilsfähig wäre und nach ihrem Wegfall auch wieder urteilsfähig ist. Der kasuell urteilsunfähige Patient verfügt, im Gegensatz zum habituell (ständig) urteilsunfähigen Patienten, hinsichtlich einer Behandlung über einen rechtserheblichen Willen, allerdings kann er ihn im Moment nicht äussern. Dem Arzt obliegt in einer derartigen Situation die Pflicht, den (minderjährigen) Patienten so zu behandeln, wie es dieser gewollt hätte, wenn er sich dazu hätte äussern können (sog. mutmasslicher Wille des Patienten).135 Kann der mutmassliche Wille des Minderjährigen nicht eruiert werden, ist auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, zurückzugreifen.136 Abschliessend sei erneut darauf hingewiesen, dass bei der Behandlung von Kindern und Jugendlichen die Form der habituellen Urteilsunfähigkeit im Vordergrund steht. Bei dieser Art der Urteilsunfähigkeit fehlt ein mutmasslicher Wille des Minderjährigen, weshalb direkt auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, der sich am Kindeswohl zu orientieren hat, zurückzugreifen ist.137 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge, so entscheiden sie grundsätzlich gemeinsam über medizinische Behandlungen ihres urteilsunfähigen Kindes.138 Dies bedeutet allerdings nicht, dass beide Elternteile immer gemeinsam «auftreten» und einwilligen müssen. In alltäglichen oder dringlichen Angelegenheiten oder wenn der andere Elternteil «nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist», darf derjenige Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden (Art. 301 Abs. 1bis ZGB). Der Gesetzgeber wollte durch diese Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils verhindern, dass die gemeinsame elterliche Sorge missbraucht wird und Anlass gibt, über alltägliche Angelegenheiten zu streiten und/oder dringliche Entscheidungen nicht gefällt werden können. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine alltägliche Angelegenheit vorliegt, gilt ein objektiver Massstab 134 Für eine detaillierte Unterscheidung zwischen habitueller und kasueller Urteilsunfähigkeit siehe WIDMER BLUM, 46 f., 99 ff. 135 Wichtige Hinweise für den mutmasslichen Willen des minderjährigen Patienten kann die Befragung der Eltern oder nahe stehenden Personen bringen. Vgl. zum Ganzen FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 191. 136 Dies im Gegensatz zum erwachsenen Patient. Die Regeln der Vertretung bei medizinischen Massnahmen an Erwachsenen finden sich in Art. 377 ff. ZGB. 137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 138 Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. 2.31 2.32 32 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und nicht das subjektive Empfinden eines Elternteils.139 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen kommt die alleinige Entscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils beispielsweise bei der dringlichen Arzt- oder Spitalbehandlung oder bei Entscheidungen über alltägliche Fragen der Ernährung zur Anwendung. Nicht alltäglichen Charakter haben planbare operative Eingriffe und medizinische Behandlungen sowie Therapien, die langfristige Nachbehandlungen, Pflege und Unterstützung erfordern und das Leben des Kindes wesentlich prägen.140 Diese, in Art. 301 Abs. 1bis ZGB normierte Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils wirkt lediglich im Innenverhältnis. Gutgläubige Drittpersonen dürfen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass ein allein anwesender Elternteil im Einvernehmen mit dem anderen Elternteil handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB).141 Bei der Beurteilung des guten Glaubens der Drittperson sind die Umstände des Einzelfalles (Dringlichkeit und Bedeutung der betreffenden Behandlung) miteinzubeziehen. Bei nicht alltäglichen, grösseren und risikobehafteten Eingriffen, die nicht dringlich sind,142 steht der Arzt in der Pflicht, beide Elternteile über den Gesundheitszustand, die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten sowie allfällige Risiken aufzuklären und von beiden Elternteilen die Einwilligung für die vorgesehene Behandlung 139 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106 f. 140 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 3c zu Art. 301 ZGB; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 744. Die Autoren unterscheiden hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit der andere Elternteil mit einzubeziehen ist, nach drei Gruppen: Bei erheblichen Eingriffen oder Eingriffen mit schwerer Folge haben beide Elternteile zuzustimmen. Bei mittelschweren Eingriffen genügt die Einwilligung eines Elternteils, wobei nahegelegt wird, den anderen Elternteil einzubeziehen. Bei einfachen Eingriffen darf davon ausgegangen werden, dass der anwesende Elternteil zum Handeln ermächtigt ist. 141 Der Gutglaubensschutz gilt auch, wenn der eine Elternteil im Einzelfall nicht im Einvernehmen mit dem anderen handelt. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9107; GENNA, 91, 96; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.121; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB. 142 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 2.33 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 33 einzuholen.143 Liegen Anhaltspunkte vor, die gegen ein einvernehmliches Handeln der Eltern sprechen, entfällt der Gutglaubensschutz gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB. Sind sich die Eltern uneinig, sodass kein Behandlungsentscheid erfolgt, und ist daher von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen, ist die KESB einzubeziehen, die dem Kind einen Beistand mit entsprechender Entscheidbefugnis bestellen oder die Vertretungsbefugnis für die konkrete Behandlung einem der beiden Elternteile übertragen kann.144 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils a) Benachrichtigung und Anhörung Ist nur ein Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge, hat sie oder er die alleinige Entscheidungskompetenz hinsichtlich medizinischer Eingriffe beim urteilsunfähigen Kind.145 Derjenige Elternteil ohne elterliche Sorge ist allerdings über «besondere Ereignisse im Leben des Kindes» zu informieren und «vor Entscheidungen, die für die Entwicklung des Kindes wichtig sind» anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).146 Medizinische Behandlungen bzw. die Gesundheitssituation des Kindes werden grundsätzlich zu den «wichtigen Entscheidungen» bzw. zu den «besonderen Ereignissen» nach Art. 275a ZGB gezählt.147 Obwohl dieser als Orientierung dienende Grundsatz naheliegend erscheint, ergeben sich in der Praxis Abgrenzungsschwierigkeiten. Die Beurteilung dessen, was als «wichtige» 143 Illustrativ hierfür ist das Urteil des BGH (VI ZR 288/87) vom 28. Juni 1988, E. 2c ff. Der BGH erachtete die Einwilligung eines Elternteils für eine Herzoperation an einem 6-jährigen Patienten für die unter anderem eine Herz- Lungen-Maschine vorgesehen war, als ungenügend. Bei ärztlichen Eingriffen schwerer Art mit nicht unbedeutenden Risiken ist nach BGHZ grundsätzlich die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile erforderlich. Siehe auch MICHEL, Rechte von Kindern, 131 f.; NÄGELI, 127; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB; zum Vorgehen bei Uneinigkeit der Eltern in nicht alltäglichen Belangen siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128 ff. 144 Zum zivilrechtlichen Kindesschutz und den einzelnen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.9 ff.; 3.18 ff. 145 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 301 ZGB; DOLDER, 53; MICHEL, Rechte von Kindern, 131. 146 M.w.H. zum Sinn und Zweck des Anhörungs- und Auskunftsrechts: AFFOLTER KURT, 380, 381 f. 147 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2 f.; Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 5 f.; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 275a ZGB. 2.34 2.35 34 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen medizinische Behandlung und als «besonderes Ereignis im Leben des Kindes» anzusehen ist, ist abhängig von subjektiven Wertvorstellungen der Elternteile. Daher sollte sich die Frage der Benachrichtigung und Anhörung des anderen Elternteils – wo sinnvoll und geeignet – nicht nur nach einem «objektiven Massstab» richten, sondern wenn immer möglich und der Situation dienlich, ist die Interessenlage des anderen Elternteils miteinzubeziehen.148 Bei anhaltenden schweren Konflikten oder wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil am Wohlergehen des Kindes keinerlei Anteil nimmt, können die beschriebenen Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechte eingeschränkt, verweigert oder entzogen werden.149 Der nicht sorgeberechtigte Elternteil ist grundsätzlich vorgängig zu informieren und anzuhören. Ist dies infolge zeitlicher Dringlichkeit der Behandlung nicht möglich, muss die Information nachgeholt werden.150 Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass das Benachrichtigungs- und Anhörungsrecht nur im Innenverhältnis wirkt.151 Daher ist die Einwilligung des sorgeberechtigten Elternteils in eine medizinische Behandlung des urteilsunfähigen Kindes auch dann rechtsgültig, wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil nicht angehört wird oder eine andere Meinung vertritt. Ist der nicht sorgeberechtigte Elternteil mit einem derartigen Entscheid nicht einverstanden, hat er die Möglichkeit, an die KESB zu gelangen. b) Auskunft und Information durch den Arzt Dem nicht sorgeberechtigten Elternteil wird sodann gegenüber Drittpersonen, d.h. auch gegenüber Ärzten, ein Recht auf Auskunft eingeräumt (Art. 275a Abs. 2 ZGB). Der behandelnde Arzt ist daher grundsätzlich verpflichtet, den nicht sorgeberechtigten Elternteil auf dessen Begehren hin über den Gesundheitszustand und die vorgesehene Behandlung zu informieren. Auch dieses Auskunftsrecht gegenüber Drittpersonen kann zum Wohl und im Interesse des Kindes eingeschränkt werden (Art. 275a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB).152 In derartigen Fällen sollte der sorgeberechtigte Elternteil den behandelnden Arzt über die Einschränkung des Auskunftsrechts informieren. Liegen keine Anhaltspunkte oder konkrete Anweisungen für eine Beschränkung des Auskunftsrechts vor, ist der behandelnde Arzt nicht 148 So auch BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB. 149 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3 f.; AFFOLTER KURT, 380, 388. 150 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 275a ZGB. 151 DOLDER, 42, 53, 138; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 152 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Eltern in hochstrittigen Situationen die Auskunftserteilung in der Vergangenheit nur mit dem Ziel, sich in die Erziehung des sorgeberechtigten Elternteils einzumischen, geltend gemacht haben. Vgl. hierzu: BREITSCHMID, HandKomm, N 6 zu Art 275a ZGB. 2.36 2.37 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 35 verpflichtet, von sich aus beim sorgeberechtigten Elternteil das Einverständnis zur Auskunftserteilung einzuholen.153 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger Nach dem bisher Gesagten sind Eltern lediglich bei fehlender Urteilsfähigkeit ihres Kindes154 und auch nur dann, wenn es sich nicht um ein absolut höchstpersönliches Recht handelt,155 berechtigt, stellvertretend in einen medizinischen Eingriff einzuwilligen. Für urteilsunfähige, minderjährige Patienten beinhaltet das Gesagte ein «Alles-oder-Nichts-Prinzip». Sind sie urteilsfähig, dürfen sie selbstständig entscheiden, falls nicht, wird über sie entschieden. Diese Ausgangslage vermag den Persönlichkeitsrechten urteilsunfähiger Patienten nicht zu genügen und führte in der Lehre zur Forderung nach Veto- und Partizipationsrechten für die betreffende Patientengruppe.156 Das Vetorecht dient dem Schutz der Würde des betroffenen urteilsunfähigen Patienten und beinhaltet das Recht, eine medizinische Behandlung abzulehnen.157 Vetorechte sind in verschiedenen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen, der Biomedizinkonvention sowie auch in verschiedenen ärztlichen Richtlinien festgehalten.158 153 M.w.H. DOLDER, 128; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 154 Zur Urteilsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen in der Medizin vgl. Ausführungen unter Rz. 2.19 ff. 155 Zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. und Rz. 2.151 f. 156 Dazu ausführlich MICHEL, Rechte von Kindern, 196 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 40. 157 Statt vieler: SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 158 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG; Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG; Art. 17 Abs. 1 lit. v Bio- medizinkonvention; SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, Ziff. 7.1. 2.38 2.39 36 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Trotzdem ist ihre Bedeutung und Tragweite umstritten. Kritisch zu hinterfragen sind insbesondere Vetorechte, welche einem Urteilsunfähigen die Ablehnung indizierter medizinischerBehandlungen ermöglichen.159 Durch Partizipationsrechte sollen urteilsunfähige Minderjährige möglichst früh altersentsprechend über ihren Gesundheitszustand, den bevorstehenden Eingriff und die damit einhergehenden Folgen informiert und in den Entscheidungsprozess miteinbezogen werden.160 Rechtsgrundlage für Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Minderjährigen bilden Art. 12 KRK sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 der Biomedizinkonvention. Zudem sind Partizipationsrechte Urteilsunfähiger auch in spezialgesetzlichen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen und -verordnungen enthalten.161 Daneben werden die Eltern durch Art. 301 Abs. 2 ZGB verpflichtet, «in wichtigen Angelegenheiten soweit tunlich» auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen. Wie bereits ausgeführt, gehören medizinische Behandlungen zu den wichtigen Angelegenheiten eines betroffenen Kindes.162 Die beschriebene Partizipation von einwilligungsunfähigen Kindern ist insofern zu begrüssen, als auf diese Weise der Schutzfunktion der Einwilligungsunfähigkeit angemessen Rechnung getragen werden kann. Die Partizipation ist als ein offener Umgang mit Informationen und dem Einbezug 159 Zum Abwehrrecht des Kindes gegen Forschungsteilnahmen mit therapeutischer Wirkung vgl. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 23 f.; ebenso ROTHÄRMEL, Patientenrechte für Minderjährige, 165 ff.; TAUPITZ, Patientenautonomie, 75 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281 ff. 160 Vgl. dazu NIETHAMMER, Angesicht, 92 ff., welcher seine Erfahrungen mit krebskranken Kindern, die er bis zu ihrem Tod begleitet hat, sehr eindrücklich schildert. Seines Erachtens ist es ausserordentlich wichtig, mit den Kindern offen über den Tod zu sprechen und sie in die Behandlung miteinzubeziehen. Eine Tabuisierung und Beschönigung der Situation sei nicht hilfreich, denn Kinder würden erstaunlicherweise oft ahnen, wie es um sie stehe. Selbst vierjährige krebskranke Kinder würden sich mit dem eigenen Tod und dem Sterben auseinandersetzen, obwohl sie dies in diesem Alter noch nicht ausdrücken könnten. Schweigen und Beschönigungen der Situation seien nicht hilfreich und würden im Gegenteil das Kind mit seinen Ängsten alleine lassen und für Verunsicherung sorgen. Offenheit und Transparenz würden Abläufe und Therapie nachvollziehbar und planbar werden lassen und verhelfe zu einem vertrauensvollen und würdevollen Umgang. Ebenso NIETHAMMER, Kinder, 115 ff. Vgl. dazu auch MICHEL, Rechte von Kindern, 145; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 161 Art. 13 Abs. 2 lit. g und Art. 13 Abs. 3 TPG; Art. 21 Abs. 1 HFG und Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 162 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.35. 2.40 2.41 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 37 des urteilsunfähigen Kindes zu verstehen. Wie sich zeigt, sind klare Informationen und Transparenz aus therapeutischer Sicht sehr förderlich, da Kinder dadurch einerseits Vertrauen aufbauen, sich auf das Bevorstehende vorbereiten und gleichzeitig Unvorhergesehenes besser einordnen können.163 Die Partizipation darf jedoch niemals so weit führen, dass Kindern die Entscheidungsverantwortung über ihre körperliche Integrität übertragen wird. Dies unter anderem deshalb, weil ein urteilsunfähiges Kind eine ärztliche Behandlung in der Regel nicht widerspruchslos duldet. Die Grenzen der Berücksichtigung von entgegengebrachtem Widerstandswillen, ablehnenden Reaktionen und Haltungen orientieren sich am Kindeswohl.164 Daher ist eine medizinisch indizierte Behandlung auch dann durchzuführen, wenn sie offensichtlich nicht mit dem «Willen» des betroffenen urteilsunfähigen minderjährigen Patienten vereinbar ist.165 Die Frage, ob die elterliche Entscheidungskompetenz entfällt, wenn Eltern die Meinung des Kindes nicht berücksichtigen, wird in der Lehre uneinheitlich beantwortet.166 MICHEL weist zu Recht darauf hin, dass diese Schlussfolgerung zu weit ginge.167 Unter Annahme der mangelnden rechtsgültigen Einwilligung der Eltern müsste der Arzt deren Folgen tragen und könnte zivil- als auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Diese Konsequenz lässt sich aus rechtlicher Sicht nicht nachvollziehen, zumal es für den Arzt im Praxisalltag anspruchsvoll ist, abschliessend zu klären, ob und wie das Kind von seinen Eltern einbezogen wurde. Nach dem Willen des Gesetzgebers wirkt Art. 301 Abs. 2 ZGB im Innenverhältnis zwischen Eltern und Kind und zielt darauf ab, den Schutz und die Förderung der Persönlichkeit des Kindes zu gewährleisten.168 Berücksichtigen Eltern die Meinung des Kindes ungenügend, führt dies allerdings zu einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Gefährden die Eltern damit das Kindeswohl, sind Kindesschutzmassnahmen zu prüfen. Die Einwilligungszuständigkeit der Eltern entfällt indessen nicht automatisch. 163 ROTHÄRMEL/WOLFSLAST/FEGERT, 293, 298; RUMO-JUNGO, 1465, 1479. 164 MICHEL, Rechte von Kindern, 148 f.; SCHLATTER, 102 f.; SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268. 165 Zur medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 und Rz. 2.68 ff. 166 Für das Entfallen der elterlichen Entscheidungskompetenz, wenn Eltern Wünsche des Kindes nicht berücksichtigen und dies für den Arzt erkennbar ist: SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268 f.; ROTHÄRMEL, Patientenrechte Minderjähriger, 195; a.M. MICHEL, Rechte von Kindern, 146 f. 167 MICHEL, Rechte von Kindern, 147 ff. 168 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 102. 2.42 38 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen II. Abschluss des Behandlungsvertrages 1. Ausgangslage Ärztliches Tätigwerden setzt neben einer rechtsgültigen Einwilligung den Abschluss eines Behandlungsvertrages voraus. Wie soeben dargestellt, sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ihre Einwilligung in eine medizinische Behandlung zu erteilen.169 Diese Tatsache ist allerdings nicht gleichzusetzen mit dem Recht, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Der Abschluss eines Behandlungsvertrages und die Einwilligung in eine medizinische Behandlung sind strikt voneinander zu trennen.170 Urteilsfähige Minderjährige sind mangels Volljährigkeit handlungsunfähig171 und daher grundsätzlich nicht bzw. lediglich mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in der Lage, einen Vertrag abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 ZGB). Diese Rechtslage ist aus persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten problematisch, führt sie doch dazu, dass urteilsfähige Minderjährige in der konkreten Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte, vorliegend der Einwilligung in eine medizinische Behandlung, auf die Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter angewiesen sind. Der folgende Abschnitt ist dieser Problemstellung gewidmet. Es ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es urteilsfähigen Minderjährigen möglich sein soll, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vorab ist einleitend auf den Abschluss des Behandlungsvertrages durch die Eltern einzugehen. 2. Vertragsabschluss durch die Eltern A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter Das urteilsunfähige Kind ist handlungsunfähig und vermag durch sein Handeln grundsätzlich weder Rechte noch Pflichten zu begründen (Art. 18 ZGB).172 Für seine Teilnahme am Rechtsverkehr ist es auf die Vertretung durch die Eltern angewiesen. Schliessen die Eltern für das urteilsunfähige Kind einen ärztlichen Behandlungsvertrag ab, können rechtlich gesehen verschiedene Konstellationen vorliegen. Handeln die Eltern als gesetzliche Stellvertreter (Art. 32 OR) im 169 Zum höchstpersönlichen Recht der Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 170 BRÜCKNER, Rz. 220; BÜCHLER/HOTZ, 565, 574; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 123 ff.; NÄGELI, 87 f. 171 Handlungsfähig ist, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). 172 Als Ausnahme von diesem Grundsatz zu nennen ist die Haftung nach Art. 54 Abs. 1 (sog. Billigkeitshaftung aus unerlaubter Handlung). Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.115. 2.43 2.44 2.45 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 39 Namen des Kindes, wird das Kind Vertragspartner.173 Treten die Eltern demgegenüber beim Abschluss des Behandlungsvertrages im eigenen Namen auf und lassen sich die ärztliche Leistung an das Kind versprechen, ist von einem Vertrag zugunsten Dritter auszugehen (Art. 112 OR). Diesfalls ist das Kind weder am Vertragsschluss beteiligt noch treten die Vertragswirkungen bei demselben ein. Für die Differenzierung zwischen der Stellvertretung und dem Vertrag zugunsten Dritter wird im Wesentlichen darauf abgestellt, wer zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet ist. Nach den Regeln der direkten Stellvertretung, treten die Wirkungen des rechtserheblichen Handelns der ermächtigten Stellvertreterin bei der vertretenen Person, vorliegend demnach dem Kind ein. Dieses muss hierfür weder urteilsfähig noch handlungsfähig sein; vielmehr wird einzig dessen Rechtsfähigkeit vorausgesetzt.174 Beim echten Vertrag zugunsten Dritter treten die Vertragswirkungen beim Vertreter, daher vorliegend bei den Eltern ein. Mit dem Argument, dass sich kein vernünftiger Vertragspartner an ein vermögensloses Kind halte, sondern vielmehr nur eine unterhaltspflichte Person in der Pflicht stehen könne die Gegenleistung zu erbringen, wird der ärztliche Behandlungsvertrag mit einem urteilsunfähigen Minderjährigen mehrheitlich als Vertrag zugunsten Dritter eingestuft.175 Die direkte Stellvertretung würde nach den Vertretern dieser Lehrmeinung lediglich dann zur Anwendung gelangen, wenn das Kind über ein nennenswertes Vermögen (durch Schenkung/ Erbschaft/Arbeitserwerb) verfügt und der Arzt Kenntnis davon erlangt.176 173 Die Einräumung der elterlichen Vertretungsmacht beruht auf Art. 304 Abs. 1 ZGB, weshalb von einer sog. gesetzlichen Vertretungsmacht auszugehen ist. Vgl. dazu SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I , N 2 f zu Art. 304/305 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; HUGUENIN, Obligationenrecht, 308. 174 Statt vieler: HUGUENIN, Obligationenrecht, 303. 175 Vgl. BGE 116 II 519 E. 2; Entscheid des Obergerichts Bern (ZK 10 569) vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; BOSCHUNG, Rz. 584; NÄGELI, 80, 86; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 4 f.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, 679, 686; HUGUENIN, Obligationenrecht, 304; KRAUSKOPF, Rz. 76 f.; zum Behandlungsvertrag in der Geburtshilfe: MANNSDORFER, 101, 113. In der Geburtshilfe ist nicht notwendigerweise nur die schwangere Frau Vertragspartei, vielmehr ist auch der Abschluss des Vertrages zugunsten des ungeborenen Kindes möglich. Die schwangere Frau lässt sich die Leistung an das ungeborene Kind mitversprechen. 176 Vgl. dazu MICHEL, Rechte von Kindern, 128 f.; NÄGELI, 85 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 6 f. 2.46 2.47 40 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Vorerwähnte Argumentation mag schlüssig sein. Allerdings führt diese Betrachtungsweise zu dogmatischen Divergenzen in Bezug auf den Versicherungsvertrag des Kindes. Dies im Wesentlichen deshalb, weil Eltern in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter nach Art. 304 Abs. 1 ZGB verpflichtet sind, ihre Kinder bei einer Krankenkasse versichern zu lassen (Art. 3 Abs. 1 KVG). Da im KVG nach dem Prinzip der Individualversicherung das Versicherungsverhältnis jeweils lediglich für die angeschlossene, versicherte Person gilt, ist nur diese vom Versicherungsschutz erfasst.177 Indem nun die Eltern im Namen ihrer Kinder einen Versicherungsvertrag abschliessen, treten die Wirkungen desselben beim Kind ein. Das Kind erhält den vertraglich vorgesehen Versicherungsschutz und wird gleichzeitig zur Prämienschuldnerin. Fallen Behandlungskosten beim Kind an, sind diese nach Massgabe der in Art. 32 ff. KVG festgehaltenen Voraussetzungen von der Krankenversicherung zu übernehmen (Art. 24 KVG). Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch bei der Variante der Stellvertretung dem behandelnden Arzt die angefallenen Behandlungskosten von Seiten der Eltern entschädigt werden.178 Diesfalls leisten die Eltern allerdings nicht auf Basis des Behandlungsvertrages, sondern vielmehr (indirekt) aufgrund ihre elterlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Letztlich bleiben die Kosten jedoch nicht an den Eltern hängen, da diese – wiederum im Namen ihrer Kinder – einen Rückerstattungs- anspruch gegenüber der Krankenversicherung haben. Im Vergleich dazu sind die Eltern bei Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter gegenüber dem Arzt direkt leistungspflichtig. Da damit beim versicherten Kind selbst keine Behandlungskosten anfallen, besteht seitens der Krankenversicherung im Grunde genommen weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Pflicht, die Behandlungskosten zu übernehmen. 177 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Schweiz ist nach dem Prinzip der Individualversicherung ausgestaltet. Dies im Gegensatz zu verschiedenen ausländischen Rechtsordnungen, nach denen sich der Versicherungsschutz eines Familienoberhauptes auf seine nicht erwerbstätigen Familienmitglieder ausdehnt (sog. Familienversicherung). Vgl. dazu SIEGLE, 310, 322 f. 178 Dies zumindest im System des tiers garant. Bei stationären Behandlungen eines Kindes ist der Versicherer nach Art. 42 Abs. 2 KVG direkt leistungspflichtig (Tiers payant). Der Versicherer hat damit direkt an den Leistungserbringer zu leisten. Der Gesetzgeber wollte mit dem gesetzlichen Tiers payant die Versicherten von einer oftmals finanziell nicht tragbaren Bevorschussung von Spitalleistungen befreien und eine zweckmässige Verwendung der Vergütungen von Versicherer und Kanton sicherstellen. Vgl. dazu EUGSTER, KVG Komm, N 7 zu Art. 42 KVG. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die versicherte Person den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schuldet (Tiers garant). 2.48 2.49 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 41 B) Fazit Bei Annahme einer Stellvertretung handeln die Eltern beim Abschluss des ärztlichen Behandlungsvertrages im Namen ihres urteilsunfähigen Kindes. Damit wird einzig das Kind Vertragspartnerin. Fallen Behandlungskosten an, greift der vertraglich vorgesehene Versicherungsschutz, da die Krankenversicherung, die auch tatsächlich beim Kind angefallenen Behandlungskosten zu übernehmen hat. Rechtsdogmatisch problematisch wird es demgegenüber, wenn der Behandlungsvertrag als Vertrag zu Gunsten Dritter eingestuft wird. Diesfalls werden einzig die Eltern (direkt) leistungspflichtig, währenddessen die Krankenversicherung die angefallenen Behandlungskosten mangels eingetretenen Versicherungsfalls beim Kind nicht zu übernehmen bräuchte. 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens Der urteilsfähige Minderjährige kann selbstständig Vorteile erlangen, die unentgeltlich sind oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Der Grossteil der Lehre orientiert sich hinsichtlich der Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger179 selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abschliessen kann, an den anfallenden Behandlungskosten und der Leistungsübernahme durch die 179 Urteilsunfähige Minderjährige sind grundsätzlich voll handlungsunfähig (Art. 17 ZGB), weshalb sie nicht in der Lage sind, einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Insofern ist hinsichtlich des Abschlusses eines Behandlungsvertrages nicht weiter auf die Rechtslage urteilsunfähiger Minderjähriger einzugehen. An ihrer Stelle schliessen entweder die Eltern oder die Kindesschutzbehörde (bei einer Gefährdung des Kindeswohls nach Art. 307 ff. ZGB) den Behandlungsvertrag ab. 2.50 2.51 42 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Krankenversicherung oder andere Versicherungen.180 Einzelne Autoren ziehen in die Beurteilung zusätzlich mit ein, ob allfällig zu übernehmende Behandlungskosten darüber hinaus im Bereich des freien Kindesvermögens nach Art. 323 ZGB liegen, in welchem urteilsfähige Minderjährige grundsätzlich voll handlungsfähig sind.181 Im Vergleich zu den bisherigen Lehrmeinungen wählt RUMETSCH einen sehr differenzierten Weg. Sie prüft die Frage der Zulässigkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses gesondert in verschiedenen Fallgruppen.182 Unter dem Titel Erlangung unentgeltlicher Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB geht sie detailliert auf die Leistungsübernahme durch die Krankenversicherung ein.183 In diesem Zusammenhang unterscheidet sie zum einen danach, ob die Behandlung in den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung (OKP) oder der Zusatzversicherung fällt. Des Weiteren differenziert sie nach dem Kostenvergütungsprinzip: Kostenerstattung gegenüber dem Versicherten (Tiers garant)184 und direkte Vergütung des Leistungserbringers (Tiers payant)185. In 180 NÄGELI, 23, f. und 87 f. unterscheidet danach, ob durch die Behandlung lediglich geringfügige finanzielle Kosten entstehen oder ob die Behandlung mit einer grossen finanziellen Verpflichtung verbunden ist. Im zweiterwähnten Fall bedarf es seines Erachtens die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, wenn die Kosten nicht mehr aus dem freien Kindesvermögen bestritten werden können. Siehe auch LANDOLT, Grundlagen, 280, 285 f.; TSCHÜMPERLIN, 241 ff. und MICHEL, Rechte von Kindern, 126 ff. orientieren sich primär danach, ob die Behandlungskosten von der Krankenversicherung übernommen werden. Diesfalls überwiegt für die Autoren der Schutz der höchstpersönlichen Rechte, weshalb der urteilsfähige Minderjährige den Behandlungsvertrag selbstständig und ohne Zustimmung der Eltern abschliessen kann. Werden die Behandlungskosten demgegenüber weder von der Krankenversicherung noch einer anderen Versicherung übernommen, braucht der urteilsfähige Minderjährige für den Abschluss des Behandlungsvertrages grundsätzlich die Zustimmung der Eltern. 181 MICHEL, Rechte von Kindern, 127 f., prüft in einem zweiten Schritt unter der Annahme, dass die Behandlungskosten nicht getragen werden, ob diese im Bereich des freien Kindesvermögens einzuordnen sind. Ist dies der Fall, ist die Zustimmung der Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages entbehrlich. 182 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff., unterscheidet die Fallgruppen: Kindesvermögen zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, Erlangung unentgeltlicher Vorteile (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und Ausübung höchstpersönlicher Rechte (Art. 19c Abs. 1 ZGB). 183 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff. 184 Wird nichts anderes abgemacht, leistet der Versicherte die Vergütung an den Leistungserbringer. In diesem Fall hat der Versicherte gegen den Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (Art. 42 Abs. 1 KVG). 185 Bei stationären Leistungen leistet der Versicherer die Vergütung in der Regel direkt an den Leistungserbringer (Art. 42 Abs. 2 KVG). 2.52 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 43 Fällen des Tiers payant erscheint es für sie sodann bei nicht eingreifender Kostenbeteiligung186 und bei erreichter Erschöpfung des Selbstbehaltes möglich, einen unentgeltlichen Vorteil im Sinne von Art. 19 Abs. 2 ZGB anzunehmen.187 Im Übrigen ist für sie in Fällen des (Tiers garant) die Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in der Regel nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist Art. 19 Abs. 2 ZGB nach dem Wortlaut der Bestimmung auszulegen. Demgemäss können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen. Der Begriff der unentgeltlichen Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf Rechtsgeschäfte, die keine Verpflichtung oder Belastung zur Folge haben. Es sind damit Rechtsgeschäfte gemeint, die Rechte einräumen oder die betroffene Personen von Verbindlichkeiten befreien.188 Nach HAUSHEER/AEBI-MÜLLER muss das Kriterium der Unentgeltlichkeit im Typus des Geschäfts liegen, so dass damit keinerlei Belastung verbunden sein kann.189 Der Abschluss eines Behandlungsvertrages durch urteilsfähige Minderjährige befreit allerdings weder von Verbindlichkeiten, noch werden dadurch ausschliesslich Rechte eingeräumt. Die Tatsache, dass die Krankenversicherung oder andere Versicherungen die Kosten (teilweise) übernehmen und ein allfälliger Selbstbehalt über den gesetzlichen Vertreter im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht oder über das freie Kindesvermögen nach Art. 323 ZGB abgedeckt werden kann, ist nicht gleichzusetzen mit der Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB. Die Ausführungen von RUMETSCH zu den sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen und der Kostentragung durch die Krankenversicherung vermögen zwar darzulegen, dass es bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen Situationen gibt, in denen urteilsfähige Minderjährige tatsächlich einen unentgeltlichen Vorteil erlangen können. Da jedoch jede Behandlung auch Risiken birgt, ist fraglich, ob eine «Gratis–Behandlung» ein unentgeltlicher Vorteil ist. Zudem verdeutlicht sich, dass dieser Vorteil von verschiedenen im Einzelfall abzuklärender Faktoren (Kostenvergütungsprinzip, Ausschöpfung des Selbstbehaltes, Kostenbeteiligung, stationäre Behandlung/ambulante Behandlung, Behandlung im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung 186 Kinder bezahlen keine Franchise, jedoch gilt auch für sie eine Kostenbeteiligung (Selbstbehalt) nach Art. 64 Abs. 4 KVG. Dieser Selbstbehalt kann bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 4 KVG unter Umständen ausgeschöpft sein. 187 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 28 ff. 188 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 26 zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 189 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 2.53 2.54 44 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen oder im Rahmen der freiwilligen Zusatzversicherung) abhängig ist. Insofern ist es kaum möglich, eine allgemeingültige Antwort auf die eingangs gestellte Frage zu geben. Aus diesem Grund erscheint es wenig praxisnah und geeignet, in jedem Einzelfall die Kostentragung aufwändig abzuklären, um zu prüfen, ob ein unentgeltlicher Vorteil und damit ein eigenständiger Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige möglich ist. Der Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf kleine und alltägliche Bargeschäfte des täglichen Lebens. Hierzu wird etwa der (angemessene) Kauf von Lebensmitteln, Zeitschriften oder Kosmetika oder die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln gezählt.190 Der Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages ist demgegenüber nicht alltäglich und in der Regel auch nicht von geringfügiger Bedeutung, weshalb er auch nicht mit dem Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in Zusammenhang gebracht werden darf. Nach dem Gesagten kann in Art. 19 Abs. 2 ZGB keine Rechtsgrundlage gesehen werden, um dem urteilsfähigen Minderjährigen das Recht einzuräumen, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen. B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte Die zweite Ausnahme der Beschränkung der generellen Handlungsunfähigkeit von urteilsfähigen Minderjährigen bildet Art. 19c Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung können urteilsfähige Minderjährige selbstständig Rechte ausüben, «die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen», sofern nicht das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. Wie bereits ausgeführt, sieht Art. 19 Abs. 1 ZGB die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zum Abschluss eines Vertrages vor.191 Da dieses Zustimmungserfordernis auch für den Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages mit urteilsfähigen Minderjährigen zur Anwendung gelangt, kann dieser in der Wahrnehmung seiner höchstpersönlichen Rechte gehindert sein. So kann der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung in eine medizinische Behandlung oder einen rein ästhetisch motivierten Eingriff 190 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 32a ff. zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 85 f.; ebenso RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 10 f., mit Hinweis auf die Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7095 und den Verweis auf das deutsche BGB. 191 Vgl dazu Ausführungen unter Rz. 2.43. 2.55 2.56 2.57 2.58 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 45 verweigern.192 Daneben besteht die Möglichkeit, dass urteilsfähige Minderjährige die Eltern aus persönlichen Gründen nicht einbeziehen möchten. In der Lehre haben sich verschiedene Autoren mit dieser Problematik auseinandergesetzt. Nach dem Ansatz von HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, der sich allerdings nicht spezifisch auf das ärztliche Behandlungsverhältnis bezieht, darf der gesetzliche Vertreter dem beschränkt Handlungsunfähigen die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts nicht illusorisch machen. Kann «der beschränkt Handlungsunfähige seine legitimen Interessen nicht in angemessener Weise geltend machen», weil sich der gesetzliche Vertreter weigert, seine Zustimmung zu erteilen, überschreitet der gesetzliche Vertreter nach Ansicht der Autoren sein gesetzliches Vertretungsrecht.193 BRÜCKNER argumentiert in seiner direkt auf ärztliche Behandlungsverträge bezogenen Darstellung, dass nicht der Vertragsschluss als solcher, sondern vielmehr erst die vertragsgemässe Tätigkeit des Arztes höchstpersönliche Aspekte beinhalte. Sofern das Kind die Kosten der Behandlung nicht durch das freie Kindesvermögen decken könne, sei der Vertrag durch die Eltern abzuschliessen.194 Nach RUMETSCH kann nun aber die Unmöglichkeit zum Abschluss eines Behandlungsvertrages qualitativ gleichbedeutend sein, wie die Vereitelung des höchstpersönlichen Rechts, eine medizinische Behandlung abzuwehren oder in eine ebensolche einzuwilligen. Ist die «Kerngehaltsgarantie der persönlichen Freiheit» betroffen, muss ihres Erachtens der urteilsfähigen minderjährigen Person das Recht zugestanden werden, eigenständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.195 Das Bundesgericht hat sich in einem Verfahren um Entlassung aus einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (heute Fürsorgerische Unterbringung nach Art. 426 ZGB) sowie einem Verfahren auf dem Gebiet des Strafprozessrechts mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine entmündigte, urteilsfähige Person ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters berechtigt ist, einen Rechtsanwalt 192 Zu den Besonderheiten von ästhetischen Eingriffen an beschränkt Handlungsunfähigen vgl. Rz. 6.48 ff. 193 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 86 f. 194 BRÜCKNER, Rz. 220 f. 195 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. Diese qualitative Gleichsetzung ist für sie lediglich in zwei Konstellationen gegeben. Dies ist zum einen der Fall beim Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen und bei der Verschreibung von Kontrazeptiva (Verhütungsmitteln). In allen übrigen Fällen lässt sich diese Argumentation ihres Erachtens nicht anbringen. Die Autorin legt Art. 19c Abs. 1 ZGB in Anwendung der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten grundrechtskonform aus. 2.59 2.60 46 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen zu beauftragen.196 In beiden Verfahren gelangte das Bundesgericht zur Ansicht, urteilsfähigen Handlungsunfähigen müsse im Hinblick auf eine wirksame Einlegung eines Rechtsmittels das Recht gegeben werden, einen gewillkürten Vertreter zu bestellen, da sonst das höchstpersönliche Recht zur Einlegung eines Rechtsmittels unwiederbringlich verloren gehe. Die erläuterte Argumentation, wonach einem beschränkt Handlungsunfähigen in Wahrnehmung eines höchstpersönlichen Rechts der Abschluss eines Vertrages möglich sein müsse, wenn der Betroffene ansonst irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind, überzeugt. In Anwendung dieser Überlegungen auf die einleitende Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertag abschliessen kann, zeigt sich, dass es keine allgemeingültige Antwort geben kann. Die wegweisende Frage ist, ob die Unmöglichkeit eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch den urteilsfähigen Minderjährigen zu einer Situation führt, die irreversible und unwiederbringliche Folgen hat, die gleich schwer wiegen, wie wenn der betroffenen Person die Ausübung ihres höchstpersönlichen Rechts vereitelt würde (Gleichwertigkeit). Sind die Voraussetzungen hierfür gegeben, muss der urteilsfähigen minderjährigen Person nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Die beschriebenen irreversiblen Folgen einer Nichtbehandlung fehlen demgegenüber, sofern mit einem ärztlichen Eingriff zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Hiervon ist namentlich bei rein ästhetischen Eingriffen auszugehen.197 Ebenso fehlen die irreversiblen Folgen falls die Eltern ihre Zustimmung zum Abschluss eines Behandlungsvertrages bei 196 Urteil des BGer 5A_10/2007 vom 23. März 2007 E. 3.2.3; BGE 112 IV 9 E. 1, zur Beauftragung eines Anwaltes durch einen urteilsfähigen Entmündigten in einem Strafprozess; ähnlich Urteil des BGer 5A_194/2011 betreffend der Beauftragung eines Anwalts durch eine bevormundete Person. In diesem Fall stand jedoch vorwiegend der Urteilsfähigkeit des Bevormundeten zur Diskussion. 197 Zum ärztlichen Behandlungsvertrag bei rein ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.48 ff. 2.61 2.62 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 47 einer medizinisch indizierten Behandlung verweigern.198 In diesen Situationen ist hierfür stellvertretend die KESB zuzuziehen (Art. 307 ff. ZGB), womit die Voraussetzungen gegeben sind, den urteilsfähigen Minderjährigen ärztlich zu behandeln. Lässt eine dringliche Behandlung den Einbezug der KESB nicht zu, wird der Arzt die Behandlung gestützt auf die Einwilligung des urteilsfähigen Minderjährigen vorerst ohne förmlichen Vertragsschluss durchführen.199 Möchte die urteilsfähige minderjährige Person die Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages nicht einbeziehen, da sie beispielsweise eine Störung des Vertrauensverhältnis zu denselben befürchtet, ist zu differenzieren. Bei medizinisch indizierten Eingriffen besteht wiederum die Möglichkeit, die KESB zum Abschluss des Behandlungsvertrages zuzuziehen. Bei ärztlichen Eingriffen, die demgegenüber ohne irreversible Folgen nicht aufgeschoben werden können, zu denken ist in diesem Zusammenhang an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen oder die Abgabe von Kontrazeptiva, muss der betroffenen Person zur Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.200 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter Der Gesetzgeber sieht in einzelnen Sonderbestimmungen Handlungsfreiräume für beschränkt Handlungsunfähige vor (freies Kindesvermögen nach Art. 321 ZGB, Vermögen das durch eigene Arbeit erworben wurde oder Vermögen für die selbstständige Berufsausübung nach Art. 323 ZGB).201 Bezugnehmend auf die einleitende Frage, hinsichtlich eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen, ist insbesondere die Sondervorschrift zum Arbeitserwerb nach Art. 323 Abs. 1 ZGB zu nennen. Der Bestimmung folgend ist das Kind, im Rahmen des ihm nach 198 Falls die urteilsfähige minderjährige Person die Einwilligung in eine medizinische Behandlung verweigert, ist der Arzt nicht berechtigt, den Eingriff durchzuführen (vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 f.). Zudem ist die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ausgeschlossen. Vgl. in diesem Zusammenhang BGE 134 II 235 E. 4.1 zur Disziplinarbusse eines Osteopathen, der eine urteilsfähige Minderjährige entgegen ihrem Willen weiterbehandelte. In diesen Fällen fehlt naheliegenderweise das Bedürfnis des urteilsfähigen Minderjährigen, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vgl. dazu auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 87. 199 Zum Begriff der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 200 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. 201 M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 88 f.; BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 321–323 ZGB. 2.63 2.64 48 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Art. 323 Abs. 1 ZGB gewährten Betätigungsrahmens, handlungsfähig.202 Nach dem Gesagten kann der urteilsfähige Minderjährige selbstständig und ohne zusätzliche Zustimmung der Eltern Behandlungsverträge abschliessen, sofern er die daraus erwachsenden Verpflichtungen durch seinen Arbeitsverdienst oder sein Vermögen, das ihm die Eltern zur Ausübung eines Berufes oder eines eigenen Gewerbes herausgegeben haben, zu decken vermag. 202 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 f. zu Art. 323 ZGB. D) Fazit Anhand der vorstehenden Ausführungen hat sich gezeigt, dass urteilsfähige Minderjährige im Grundsatz nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen ärztlichen Behandlungsvertrag nach Art. 19 Abs. 1 ZGB abschliessen können. Die in Art. 19 Abs. 2 ZGB normierte Ausnahmeregelung, wonach zur Erlangung unentgeltlicher Vorteile oder für geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ein Vertragsabschluss für beschränkt Handlungsunfähige möglich ist, greift nicht, da in der Regel kein unentgeltliches Rechtsgeschäft, bzw. nur im absoluten Ausnahmefall keine Kosten anfallen und der Behandlungsvertrag in der Regel auch nicht risikolos ist. Im Übrigen sind ärztliche Behandlungen nicht alltäglich. Eine mögliche Rechtsgrundlage zum selbstständigen Abschluss eines Behandlungsvertrages kann hingegen, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, in Art. 323 Abs. 1 ZGB (Vermögen für selbstständige Berufsausübung und Vermögen, das durch eigene Arbeit erworben wurde) gesehen werden. Führt die fehlende Möglichkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen zu irreversibler Betroffenheit, sollte diesem zur Ausübung seines höchstpersönlichen Rechtes nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht zum eigenständigen Vertragsabschluss eingeräumt werden, dies analog zur Möglichkeit der selbstständigen Beauftragung eines Anwalts bei fürsorgerischer Unterbringung einer verbeiständeten Person. In allen übrigen Fällen greifen Ersatzvornahmen (Einbezug der KESB, dringliche Behandlung, etc.), weshalb kein Bedarf besteht, den in Art. 19 Abs. 1 ZGB normierten Grundsatz (Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters) aufzubrechen. 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte Nachdem die Grundlagen des elterlichen Vertretungsrechts dargestellt sind, wird im vorliegenden Kapitel der Fokus auf die Grenzen elterlichen Handelns in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, in welchen Situationen Eltern nicht mehr allein darüber befinden dürfen, ob ihr Kind ärztlich behandelt wird oder ob von einer 2.65 2.66 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 49 Behandlung abzusehen ist. Neben allgemeinen Kriterien zur Grenzziehung elterlichen Handelns ist auf die Rechte der Eltern in Spezialbereichen der Medizin einzugehen. Wo vorhanden sind die spezialgesetzlichen Regelungen zu erläutern. Im Übrigen sind die in der Lehre und Rechtsprechung verwendeten Kriterien darzustellen und einer kritischen Würdigung zu unterziehen. I. Urteilsfähigkeit des Kindes Die Einwilligung in eine medizinische Behandlung ist, wie dargelegt, ein höchstpersönliches Recht.203 Nach Art. 19c Abs. 1 ZGB sind urteilsfähige handlungsunfähige Personen – vorbehältlich einer spezialgesetzlichen Regelung – berechtigt, selbstständig in ein höchstpersönliches Recht einzuwilligen. Das elterliche Vertretungsrecht entfällt damit sobald das Kind hinsichtlich der in Frage stehenden Behandlung urteilsfähig ist.204 Die Urteilsfähigkeit des Kinds bildet daher eine erste Grenze elterlicher Behandlungsentscheide. II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen 1. Medizinische Indikation als Orientierung Alle beteiligten Akteure im Familien- und Kindesrecht haben sich am Kindeswohl zu orientieren.205 Demnach haben sich auch die Eltern hinsichtlich Entscheidungen, die die gesundheitliche Situation des Kindes betreffen, grundsätzlich nach dem Wohl des Kindes auszurichten. Bei medizinischen Behandlungen von urteilsunfähigen Kindern gilt der Grundsatz, wonach «eine medizinisch indizierte,206 lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes entspricht».207 Dementsprechend haben die Eltern keine andere Wahl, als in eine aus medizinischer Sicht klar indizierte Behandlung einzuwilligen. Verweigern sie die Einwilligung, ist ihre Verhaltensweise nicht mit dem Wohl des Kindes vereinbar. Führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls, ist die KESB einzubeziehen (vgl. Art. 307 ff. ZGB).208 Existieren aus medizinischer Sicht verschiedene, gleichwertige Behandlungsmethoden, haben die Eltern hingegen einen grösseren Entscheidungsspielraum. 203 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16. 204 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 f. 205 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 206 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 207 SCHLATTER, 107 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 157 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 139; TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11. 208 SCHLATTER, 105 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 152 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 173; ROGGO, 174; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208. 2.67 2.68 2.69 50 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Ist im konkreten Fall davon auszugehen, dass eine Weiterführung der Behandlung langfristig gesehen keine Verbesserung der Gesundheitssituation bewirkt, sondern lediglich zusätzliche Belastung und Leid bedeutet, kann die fragliche Behandlung kaum im Interesse des Kindes sein. Verlangen die Eltern in dieser Situation die Weiterführung der Behandlung, widerspricht diese Forderung dem Wohl sowie auch der Würde des betroffenen Kindes (Art. 7 BV).209 Möglicherweise rechtfertigt es sich ausnahmsweise, die Behandlung gestützt auf das Persönlichkeitsrecht der Eltern nach Art. 10 Abs. 2 BV kurzfristig weiterzuführen, um den Eltern mehr Zeit und Raum zu geben, sich mit der Situation auseinanderzusetzen und von ihrem Kind Abschied zu nehmen. Ein derartiges Vorgehen rechtfertigt sich jedoch nur für einen beschränkten Zeitraum und wenn zudem die damit verbundene Belastung für das Kind auf ein Minimum reduziert wird. Die medizin-ethische Richtlinie der SAMW «Intensivmedizinische Massnahme» differenziert in der beschriebenen Situation zwischen Wirkungslosigkeit210 und Aussichtslosigkeit211 der Therapie. Die Richtlinie konkretisiert, dass wirkungslose Therapien abgebrochen werden sollten und aussichtslose Therapien von Patienten und vertretungsberechtigten Personen nicht eingefordert werden können.212 Obwohl die Richtlinie Ärzten als Orientierung 209 Nach anerkannter Lehre ist der unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls verfassungskonform (im Sinne der indirekten Drittwirkung) auszulegen. Zur Konkretisierung des Kindeswohls bei Behandlungsentscheiden am Lebensende wird in der Regel die Menschenwürde nach Art. 7 BV herangezogen. Vgl. MANAÏ, Droits du Patient, 200 f.; MICHEL, Ashley, 163 f.; vgl. dazu auch MÜLLER/SCHEFER, 1. Die Menschenwürde beinhaltet den Kern, den jede Person an Respekt und Schutz vom Verfassungsstaat fordern kann. Im Übrigen haben nicht nur die Eltern, sondern auch die Ärzte die Würde des Patienten zu wahren (Art. 8 lit. i MedBG). 210 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Wirkungslos ist eine Therapie wenn eine kurzzeitige Verbesserung einzelner physiologischer Parameter erzielt werden kann. In der Folge zeigt sich typischerweise eine Stagnation oder Verschlechterung des Zustandes des Patienten unter voller Intensivtherapie, ohne dass eine potenziell behebbare Ursache gefunden wird.» 211 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Als aussichtslos wird eine Therapie dann bezeichnet, wenn entweder von vornherein oder aber im Verlaufe der Behandlung festgestellt werden muss, dass der Patient nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurückkehren kann. Was ein angemessenes Lebensumfeld bedeutet, hängt vom Willen und den Präferenzen des Patienten ab, muss aber mindestens eine ausserhalb der Intensivstation realisierbare Langzeitbetreuung beinhalten.» 212 Wirkungslose Therapien bringen nach der erwähnten Richtlinie immer auch Aussichtslosigkeit mit sich. M.w.H. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 2.70 2.71 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 51 dient und nicht als geltendes Recht anzusehen ist,213 liefert sie Anhaltspunkte zur Klärung der Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts. Hierfür legt die Richtlinie den Fokus auf die Position des Arztes, indem dieser anhand von umschriebenen Kriterien festzulegen hat, wann eine Therapie als «wirkungslos» bzw. «aussichtslos» einzustufen ist. Ungeachtet der Tatsache, dass die Auslegung dieser Begriffe Interpretationsspielraum zulässt,214 zeigt sich, dass es Grenzen gibt, die seitens der Eltern zu respektieren sind. Die Schwierigkeit der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns zeigt sich mit besonderer Deutlichkeit bei Entscheidungen über den Beginn, die Weiterführung oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen bei unklarer Indikation. Dieser Thematik ist der nachfolgende Abschnitt gewidmet. 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin A) Ausgangslage In Grenzbereichen215 der Pädiatrie und Neonatologie steht die Frage des Kindeswohls zwar im Zentrum, jedoch kann in der Regel nicht abschliessend beantwortet werden, welche Vorgehensweise dem Wohl des Kindes am ehesten entspricht. Zu denken ist an Entscheidungsfindung bei Frühgeborenen an der Grenze der Lebensfähigkeit, krebskranken Kindern mit infauster Prognose oder Neugeborenen und Kleinkindern mit irreversiblen Schädigungen lebenswichtiger Organe. Die Erörterung der Vorgehensweise, die im besten Interesse des Kindes ist, wirft heikle ethische Fragen auf. Im Wesentlichen stellt sich die Frage, welche Kriterien in die Entscheidungsfindung einbezogen werden und wer (Eltern, Arzt, KESB, Ethikkommission oder spitalinterne Kindesschutzgruppe) letztlich abschliessend entscheiden soll. B) Eltern als Entscheidungsträger? In der Lehre ist umstritten, ob den Eltern in der beschriebenen Situation das alleinige Entscheidungsrecht über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen ihres Kindes zukommen soll. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass Eltern allein und abschliessend über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen 213 Zur Massgeblichkeit von Richtlinien vgl. Rz. 2.81 ff. 214 Zu denken ist an die in der Richtlinie erwähnten Begriffe wie das zu definierende Therapieziel oder «die Rückkehr in ein angemessenes Lebensumfeld». Vgl. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 215 Zu Grenzbereichen der Medizin vgl. Rz. 1.22. 2.72 2.73 2.74 52 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entscheiden dürfen.216 Ein anderer Teil lehnt das alleinige Entscheidungsrecht der Eltern ab und fordert eine Modifikation elterlicher Entscheidungsbefugnisse.217 Begründet wird diese Forderung u.a. damit, dass «die Entscheidung über Leben und Tod, insbesondere dann, wenn die Erfolgsaussichten einer Behandlung ungewiss sind und durchaus die Hoffnung auf ein Leben mit akzeptabler Lebensqualität besteht, die elterliche Entscheidungskompetenz» überschreite.218 Geht man davon aus, dass Eltern auch bei unklarer Indikation alleine entscheidungsberechtigt sind, können sie ebenso über den Abbruch oder die Nichtaufnahme von lebensnotwendigen Behandlungen entscheiden. Einen solchen Entscheid fällen zu müssen, beinhaltet eine enorme emotionale Belastung. Während einzelne Eltern einen derartigen Entscheid aus Überforderung delegieren möchten, sind andere im Moment der Entscheidungsfindung als möglicherweise auch im Nachhinein Schuldgefühlen ausgesetzt.219 Des Weiteren darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass Eltern in wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen sind. Dies deshalb, weil sie langfristig gesehen für die Betreuung und Pflege ihres Kindes aufzukommen und ihre persönliche, familiäre und berufliche 216 Vgl. dazu GUILLOD/MEIER, 325 ff.; BÄNZIGER, 140 ff., welcher in seiner strafrechtlichen Betrachtung der Sterbehilfe für Neugeborene davon ausgeht, dass aktive Sterbehilfe auf elterliches Begehren bei körperlich und/oder geistig sehr schwer behinderten Kindern kurz nach der Geburt zulässig sein soll. Für das deutsche Recht: ROTHÄRMEL, Sterbebegleitung, 193, 199. 217 Vgl. SCHLATTER, 188 ff., welche in Analogie zu Art. 13 Abs. 2 TPG neben der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters die Zustimmung einer unabhängigen kantonalen Instanz fordert. Siehe auch GETH, 135 ff., welcher Vertreterentscheide über Behandlungsabbrüche bei urteilsunfähigen Patienten von der kumulativen Zustimmung der KESB abhängig machen möchte. Ähnlich für den Einbezug der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB), wenn kein Konsens erreicht werden kann vgl. SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, Ziff. II.2.3; für eine konsensuale Entscheidung zwischen Eltern und behandelndem Arzt vgl. MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212 ff.; MICHEL, Ashley 141, 163; ähnlich BAUMANN MAX, 123, 136 ff., welcher eine unabhängige Neonatologie-Kommission zur Beratung des Behandlungsteams und im Konfliktfall zwischen den Eltern und dem Behandlungsteam als Rekursinstanz vorschlägt. Für das deutsche Recht im Sinne einer konsensualen Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt vgl. EVERSCHOR, 94. 218 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212; MICHEL, Ashley, 141, 163. 219 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 216 f. 2.75 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 53 Situation danach auszurichten haben.220 Daher können die elterlichen Interessen im Einzelfall denjenigen des Kindes widersprechen. Um dieser Problematik entgegenzutreten bedarf es nach der hier vertretenen Ansicht eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt/Behandlungsteam. Wie sich untenstehend zeigen wird, ist den Eltern hierbei, abhängig von der jeweiligen Behandlungssituation, ein unterschiedlicher Ermessensspielraum einzuräumen.221 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger Ärzte und insbesondere Neonatologen vertraten auch in der Schweiz noch vor 20 Jahren die Ansicht, Entscheidungen über eine Therapieweiterführung oder einen Therapieabbruch müssten von ihnen gefällt werden. Dies mit der Begründung, dass sie als Fachpersonen über die erforderlichen Kompetenzen und Erfahrungen verfügen würden und letztlich für den Entscheid zur Verantwortung gezogen werden könnten.222 Ihr Entscheid sei nicht subjektiv geprägt, sondern beruhe vielmehr auf objektiven, medizinischen Kriterien.223 Die Gegner der alleinigen Entscheidungsmacht der Ärzte argumentieren, dass für den Arzt nicht nur die Interessen des Kindes, sondern möglicherweise auch berufliche Interessen – wie das persönliche Prestige oder der wissenschaftliche Ehrgeiz – in die Entscheidungsfindung einfliessen könnten.224 Zudem sei unausweichlich, dass Ärzte – bewusst oder unbewusst – ihre persönlichen Werthaltungen einbringen, obwohl sie von den langfristigen Folgen des Entscheides nicht betroffen seien.225 Aus rechtlicher Sicht müsste ein kompletter Ausschluss der Eltern aus dem Entscheidungsfindungsprozess aus verfassungsrechtlichen Überlegungen als unzulässig angesehen werden.226 Dadurch würden die verfassungsrechtlichen Ansprüche der Eltern auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) in nicht zu vertretenem Ausmass beschnitten. Wie soeben ausgeführt wurde, sind die Eltern in 220 Illustrativ zeigt sich diese Problematik beispielsweise bei einem Neugeborenen, das infolge Nierenversagens eine Dauerdialyse haben müsste. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f.; siehe auch KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 221 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.90 f. 222 KIND, Ethische Probleme, 237, 243; KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746; EWERBECK, 68; EVERSCHOR, 77, 81. 223 EVERSCHOR, 77. 224 MIETH, 47, 54. 225 KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 226 So auch SCHLATTER, 188 f.; BRUGGER SCHMIDT, 208; BÄNZIGER, 96 ff.; BAUMANN MAX, 129 f. 2.76 2.77 2.78 54 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen.227 Insofern lässt es sich nicht rechtfertigen, dass derartige Entscheidungen, die fundamentale Auswirkungen auf das Leben der Eltern haben können, an Drittpersonen delegiert werden. Obgleich das alleine Entscheidungsrecht der Ärzte grundsätzlich abzulehnen ist, sei die Bemerkung erlaubt, dass die Meinungen von Fachspezialisten in essentiellen Fragen der Intensivtherapie und insbesondere bei lebenserhaltenden Behandlungen in der Neonatologie erheblich variieren können.228 Insofern müsste das Alleinentscheidungsrecht der Ärzte auch aus Rechtsgleichheits- und Willkürgesichtspunkten (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV) hinterfragt werden. D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch- ethischen Richtlinien a) Ausgangslage In fachärztlichen und medizin-ethischen Richtlinien wird in der beschriebenen Situation zuweilen eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt und Eltern empfohlen. Daher ist der vorliegende Abschnitt dieser konsensualen Vorgehensweise gewidmet. Einleitend wird auf die Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien eingegangen. b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? Medizin-ethische Richtlinien der SAMW sowie die fachärztlichen Guidelines haben die Gemeinsamkeit, dass sie kein staatliches Gesetzgebungsverfahren durchlaufen haben. Aus rechtlicher Sicht sind sie daher grundsätzlich nicht verbindlich und können auch nicht als alleinige und abschliessende Grundlage dienen, um die ärztliche Sorgfaltspflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR bzw. die in Art. 40 MedBG formulierten allgemeinen ärztlichen Berufspflichten zu 227 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.75. 228 So hatten Neonatologen in einer europäischen Studie die Frage zu beantworten, ab welchem Gestationsalter der Einsatz von intensivmedizinischen Massnahmen ihres Erachtens gerechtfertigt sei. Während sich Neonatologen in Mittel- und Nordeuropa deutlich eher bereit zeigten auf intensivmedizinische Massnahmen zu verzichten, befürworteten ihre Kollegen in Süd- und Osteuropa grundsätzlich eine Intensivbehandlung. Ebenso divers waren die Antworten hinsichtlich der Frage, ob sie ein Frühgeborenes mit Geburtstermin in der 24. SSW, einem Geburtsgewicht von 560 g und einer Hirnblutung mit einseitigem Einbruch in das Hirnparenchym weiterbehandeln würden. Während 47% der befragten italienischen Neonatologen die Behandlung weiterführen würden (und dies zu 94% auch gegen den Willen der Eltern machen würden), hätten 89% der französischen Neonatologen die Behandlung abgebrochen. M.H. zur Studie vgl. KIND, Ethische Überlegungen, 744; ebenso DE LEEUW/CUTTINI/NADAI, 608 ff.; BERGER, 7. 2.79 2.80 2.81 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 55 umschreiben.229 Von einer Verbindlichkeit ist lediglich dort auszugehen, wo der Kanton zur Regelung der Frage zuständig ist und kantonale Gesetze, unmittelbar auf medizinisch-ethische Richtlinien oder fachärztliche Guidelines verweisen.230 Insofern sind beispielsweise Verweise, die das elterliche Sorgerecht oder das Handlungsfähigkeitsrecht betreffen zum vornherein nicht verbindlich. Im Grunde genommen beinhalten die beschriebenen Verweise eine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an private Organisationen. Dies wird in der Lehre zu Recht sehr kritisch beurteilt,231 da die Interessen der medizinischen Berufsverbände nicht per se mit dem öffentlichen Interesse gleichzusetzen sind. Dennoch hat der Verweis auf Standesregeln auch Vorteile. Im Vergleich zu staatlichen Gesetzgebungsverfahren, sind die privaten Regelwerke flexibel und ermöglichen eine angepasste Adaptation auf neue Entwicklungen und Erkenntnisse der Medizin.232 Obwohl sich der Behandlungsabbruch bzw. –verzicht nicht mit dem Begriff der Sterbehilfe gleichsetzen lässt,233 sei an dieser Stelle der Hinweis auf die Untersuchungen zur Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen erlaubt. Der Gesetzgeber setzte sich im Rahmen der Überprüfung der Situation der Sterbehilfe in der Schweiz auch mit dem Bedarf nach Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen mit schweren Missbildungen und Geburtsschäden auseinander. Die Untersuchung zeigte, dass eine gesetzgeberische Regelung nicht sinnvoll und geeignet ist, da «ein Versuch, die Situation des Neugeborenen 229 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17 f.; anderer Ansatz jedoch: Botschaft MedBG, 173, 228 f., wonach die allgemeinen Berufspflichten «im Lichte der Standesregeln» auszulegen seien. 230 Vgl. etwa § 6 Abs. 4 der Gesundheitsverordnung des Kt. SZ (GesV SZ). 231 Vgl. RÜETSCHI, 231, 247 f.; ebenso kritisch zum offenen Verweis auf Standesregeln im Rahmen der Auslegung von Art. 40 MedBG: FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17. 232 Dazu ausführlich RÜETSCHI, 231, 246 f. 233 Die Sterbehilfe wird nach der Art der Herbeiführung des Todes unterschieden in: aktive, passive und indirekt aktive Sterbehilfe. Wer bei einem Menschen den Tod aktiv herbeiführt oder auch nur beschleunigt macht sich nach Art. 114 StGB strafbar, selbst wenn dies aus achtenswerten Beweggründen und auf eindringliches Handeln der getöteten Person erfolgt (sog. aktive Sterbehilfe). Die indirekt aktive Sterbehilfe kann straflos sein, z.B. wenn ein Arzt ein schmerzlinderndes Medikament verabreicht, das zugleich lebensverkürzende Wirkung hat. Passive Sterbehilfe ist gerechtfertigt und straflos, wenn sie mit dem mutmasslichen Willen des Patienten übereinstimmt, z.B. das Abschalten eines Beatmungsgerätes. Vgl. dazu EICKER/FISCH, 591 f.; der Begriff des Behandlungsabbruches umschreibt den Verzicht oder den Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen (künstliche Ernährung, Beatmung, kardiopulmunale Reanimation). Vgl. dazu SAMW Richtlinie, Betreuung am Lebensende, 8, 12. 2.82 56 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen gesetzgeberisch zu regeln, eine völlig fruchtlose Diskussion über die Frage auslösen könnte, welche körperlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, um jemandem das Leben aufzuzwingen.»234 Daher wurde die bislang bestehende Praxis, wonach medizin-ethische Richtlinien der SAMW in den beschriebenen Situationen als Orientierung dienen, als nicht problematisch angesehen. In der Rechtsprechung werden Richtlinien, insbesondere auch medizin-ethische Richtlinien der SAMW, mit grossem Respekt wahrgenommen und nicht selten zur Klärung des ärztlichen Sorgfaltsmassstabes in Haftpflichtfällen herangezogen.235 Das Fehlen einer Norm im Standesrecht führte in der Vergangenheit im umgekehrten Fall beispielsweise sogar dazu, dass auf rechtliche Sanktionen gegen einen Arzt, der Doping verschrieben hatte, verzichtet wurde.236 Nach dem Gesagten ist der Rückgriff auf medizin-ethische Richtlinien und fachärztliche Guidelines zur Orientierung im Rahmen der Entscheidungsfindung möglich. Wichtig ist allerdings, dass nicht die Interessen der Berufsverbände im Vordergrund stehen, sondern die Versorgung der Bevölkerung mit qualitativ hochstehender Medizin angestrebt wird.237 Nachfolgend wird auf zwei Regelwerke, welche die Thematik der Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit aufgreifen, eingegangen. c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) Die Richtlinie formuliert die Grundregel, wonach bei Kindern und Jugendlichen in lebensbedrohlichen Situationen grundsätzlich die volle Intensivtherapie einzusetzen ist. Allerdings wird hervorgehoben, dass bei Neugeborenen mit Adaptionsproblemen und chronisch kranken oder mehrfach behinderten Kindern besondere Überlegungen angebracht sind. Die Richtlinie betont die Wichtigkeit 234 Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin, 24; vgl. auch Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD, 50 ff.; siehe auch MONA/RINGELMANN, 287, 301 ff., welche sich sehr kritisch zur Schlussfolgerung des EJPD äussern und dringenden Regelungsbedarf bei der Sterbehilfe sehen. 235 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.41. 236 Urteil des Verwaltungsgerichts VD (GE.2001.0125) vom 15.05.2007. Im Standesrecht gab es zum damaligen Zeitpunkt noch kein ausdrückliches Dopingverbot; seit 2008 wird das Verschreiben, die Abgabe und die Überwachung von Doping im Wettkampfsport als unzulässige ärztliche Tätigkeit angesehen (Art. 33bis StaO). Vgl auch SAMW/FMH, Leitfaden, 56. 237 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; WIDMER, 4. 2.83 2.84 2.85 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 57 von interdisziplinären Besprechungen im Team und den anschliessenden Einbezug der Eltern.238 Unter dem Titel «Umgang mit Patienten und Angehörigen» wird klargestellt, dass es bei urteilsunfähigen Kindern darum geht, den mutmasslichen Willen oder zumindest die Präferenzen des Kindes zu eruieren und das Kind angemessen partizipieren zu lassen. Im Übrigen wird den Eltern die Möglichkeit eingeräumt, ihre persönlichen Empfindungen zur Einschätzung des Wohls des betroffenen Kindes einzubringen. Daneben sollen die persönlichen Umstände und Werthaltungen der Eltern, ihre persönlichen Hoffnungen und Ängste in die gemeinsame Entscheidungsfindung einfliessen dürfen.239 Die Vorgehensweise wird in der Richtlinie wie folgt umschrieben: «In diesen komplexen Situationen bewährt sich die Strategie der gemeinsamen Entscheidungsfindung am besten. Innerhalb des Behandlungsteams und mit den Eltern sowie gegebenenfalls mit dem urteilsfähigen Jugendlichen sollen die therapeutischen Optionen ehrlich und offen besprochen werden. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr man sich in einer Grauzone befindet, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft.»240 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen Die Empfehlung perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit241 wurde, im Auftrag der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, durch eine Fachkommission von Spezialisten erarbeitet und im Jahr 2011 von verschiedenen Fachverbänden genehmigt.242 Die Empfehlung bezieht sich auf die perinatale Betreuung von Schwangeren mit einem hohen Risiko für eine 238 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 23 f. 239 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 31 f. 240 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 32. 241 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 242 Folgende Verbände/Organisationen unterstützen die Empfehlung: Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG), Akademie für fetomaternale Medizin (AFMM), Schweizerischer Hebammenverband (SHV), Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie (SGP), Schweizerische Gesellschaft für Neonatologie (SGN), Schweizerische Gesellschaft für Entwicklungspädiatrie (SGEP), zentrale Ethikkommission (ZEK) der SAMW; BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10. 2.86 2.87 58 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Fehlgeburt sowie Frühgeborenen mit einem Gestationsalter zwischen 22 und 26 vollendeten SSW.243 In der Empfehlung wird die Entscheidungsfindung wie folgt geregelt: In einem ersten Schritt legt das Behandlungsteam einen Behandlungsvorschlag vor, welcher einer von vier Zonen (Zone A-D) gemäss Tabelle 1 zuzuordnen ist. In jeder Zone werden die folgenden drei Kriterien beschrieben: Die Indikation der Behandlung (Spalte Intensivbehandlung), die voraussichtliche Belastung durch die Behandlung (Spalte Belastung) sowie die Einflussmöglichkeiten der Eltern (Spalte Kommentar).244 Tabelle 1: Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit Zone Intensivbehandlung Belastung Kommentar A nicht indiziert nicht zumutbar Die Eltern können nicht auf eine unangemessene Behandlung bestehen. B nicht empfohlen, aber im Einzelfall akzeptiert wahrscheinlich nicht zumutbar Die elterliche Autorität ist zu respektieren. C unter Vorbehalt empfohlen wahrscheinlich zumutbar Die elterliche Autorität ist zu akzeptieren. D empfohlen zumutbar Die Eltern können eine Intervention nicht ablehnen, die im Interesse des Kindes ist. Die Zonen B und C umfassen den Grenzbereich, in welchem der Entscheid der Eltern zu akzeptieren ist. Dies im Gegensatz zu Behandlungsvorschlägen der Zonen A und D, wo die elterliche Autorität limitiert ist. Des Weiteren betont die Empfehlung die Kommunikation innerhalb des Behandlungsteams sowie 243 Die Empfehlung richtet sich an Ärzte, Hebammen, Pflegende, und Mitglieder anderer Berufsgruppen, die bei der Betreuung von sehr unreifen Frühgeborenen mitwirken. Vgl. BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10, 11; Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 244 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 5. 2.88 2.89 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 59 zwischen Arzt und Eltern. Den Eltern ist insbesondere genügend Zeit zu geben, um die Informationen zu verarbeiten, Fragen zu stellen sowie ihre Wünsche und Befürchtungen zu äussern.245 e) Schlussfolgerungen Nach den erwähnten Richtlinien ist dem elterlichen Entscheidungsrecht umso grössere Bedeutung einzuräumen, je mehr sich eine Behandlung im Grenzbereich einordnen lässt, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Im Vergleich dazu wird der Ermessensspielraum elterlichen Handelns umso kleiner, je mehr eine Behandlung als «zumutbar» (Zone A) oder «nicht zumutbar» (Zone D) zu bezeichnen ist. Das beschriebene Vorgehen erfordert eine konsensuale Entscheidungsfindung. In einem ersten Schritt bedarf es einer ärztlichen Einschätzung, die darauf eingeht, • ob es für eine intensivmedizinische Behandlung eine Indikation gibt (und diese damit im Interesse und zum Wohl des Kindes ist), • ob eine intensivmedizinische Behandlung zeitlich befristet aufgenommen werden sollte, um die Situation nach ein bis zwei Tagen umfassender analysieren zu können, • ob eine intensivmedizinische Behandlung wirkungs- bzw. aussichtslos ist oder • ob eine intensivmedizinische Behandlung weder eindeutig im besten Interesse des Kindes liegt noch diesem eindeutig zuwiderläuft. In den ersten drei Varianten haben die Eltern keinen Ermessensspielraum. Verweigern sie eine indizierte Behandlung, führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls. Fordern sie eine wirkungs- bzw. aussichtslose Therapie obliegt dem behandelnden Arzt keine Behandlungspflicht. Die letzte Variante beinhaltet ein konsensuales Vorgehen, indem der Arzt den Rahmen festlegt, innerhalb desselben elterliche Entscheidungen zu akzeptieren sind. Nach dem Gesagten, sind Ärzte dazu aufgefordert, medizinische Grenzbereiche zu konkretisieren, um eine Orientierung zu erlangen, wann Entscheidungen der Eltern, sei dies aufgrund des Nichtschadens-Prinzip oder der Gefährdung des Kindeswohls, nicht mehr zu akzeptieren sind. Dem Staat obliegt erst dann eine Pflicht einzugreifen, wenn das Kindeswohl gefährdet ist oder eine Gefährdung droht (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Da im beschriebenen Grenzbereich unklar ist, ob die Intensivtherapie im besten Interesse des Kindes ist oder diesem zuwiderläuft, ist nicht einzusehen, weshalb 245 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 2.90 2.91 2.92 2.93 2.94 60 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen das elterliche Vertretungsrecht beschränkt werden sollte. Vielmehr wäre es stossend, wenn Ärzte, Vertreter von Ethikkonsilien, Mitglieder der Kinderschutzgruppe oder die KESB bei derart unsicherer Ausgangslage gegen den Willen der Eltern handeln dürften, obwohl sie langfristig gesehen nicht von den möglichen Konsequenzen der Behandlung betroffen sind. Langwierige Behandlungen und Therapien sind oft erst möglich, wenn sich Eltern kooperativ zeigen.246 Insofern ist es unausweichlich, die Lebenssituation der Eltern, deren Ressourcen sowie auch Interessen in die Entscheidungsfindung einfliessen zu lassen. Wenn nicht gesagt werden kann, ob es sinnvoller ist mit der Behandlung zu beginnen, diese weiterzuführen oder abzubrechen, ist die elterliche Entscheidung anzuerkennen. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Richtlinien geltendem staatlichem Recht nicht zuwiderlaufen. Die gesetzlich geregelte Vertretungsbefugnis der Eltern wird so lange respektiert, wie der Behandlungswunsch nicht dem Kindeswohl widerspricht. Trifft allerdings Letzteres zu, so müsste – Dringlichkeit vorbehalten – an sich die KESB für den Entscheid beigezogen werden, sieht doch das geltende Recht eine Entscheidbefugnis von Gesundheitsdienstleistern nirgends vor. III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin Unter diesem Titel sollen die Grenzen elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen, in der Forschung, in der Transplantations- und Sterilisationsmedizin sowie hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Kindern dargestellt werden. 1. «off-label-use» A) Begriffliches und Bedeutung Der Begriff «off-label-use» wird verwendet, wenn ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben wird. Darunter zählen alle Abweichungen von den Zulassungsangaben beim Gebrauch des Arzneimittels (andere oder abgewandelte Indikation, andere Dosierung, andere Patientenpopulation, Abänderung von technisch-pharmazeutischen 246 So hängt beispielsweise die Prognose der Nierenersatztherapie (Dialyse) bei einem Kind wesentlich von der Kooperation und der Stabilität des familiären Umfeldes ab. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f. 2.95 2.96 2.97 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 61 Vorgaben).247 In der Pädiatrie und Neonatologie sind «off-label-use» Behandlungen häufig. Der Grund dafür ist, dass es äusserst schwierig ist, an Kindern und insbesondere Neu- und Frühgeborenen zu forschen. Dadurch fehlt für viele pädiatrische Behandlungen ein medizinischer Standard.248 Entsprechend zählen die beschriebenen Behandlungen bei Vorliegen spezifischer Kriterien trotz «off-label-use» zur medizinischen Praxis und sind im Rahmen der ärztlichen Therapiefreiheit anerkannt.249 Um die Schranken elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen zu klären, ist danach zu unterscheiden, ob die Behandlungen im Rahmen eines individuellen Heilversuchs, einer experimentellen Heilbehandlung oder eines klinischen Experiments durchgeführt werden. • Von einer «off-label-use» Behandlung als individueller Heilversuch wird gesprochen, wenn in einem Einzelfall zu einem therapeutischen Zweck ein Medikament verwendet wird, für welches verlässliche (allerdings noch nicht systematisch überprüfte) Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit vorliegen. In der medizinischen Praxis kann sich eine derartige Behandlung im Laufe der Zeit zu einer Behandlung lege artis entwickeln.250 • Bei der «off-label-use» Behandlung als experimentelle Heilbehandlung fehlen verlässliche Evidenzen über die Nutzenchancen bzw. die zu erwartenden Risiken, da die Behandlung bisher noch nicht bzw. in 247 M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 131 ff.; ebenso PETERMANN, 2.; WIDMER, Rz. 1 ff.; für detaillierte Informationen: Swissmedic, Zulassungen, Paediatrie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 248 Während in der Erwachsenenmedizin dank intensiver Forschungstätigkeit die Sicherheit von Arzneimitteln laufend verbessert werden konnte, sind 40-90% der in der Pädiatrie und Neonatologie verwendeten Arzneimittel nur an Erwachsenen geprüft und daher für die Verwendung an Kindern nicht oder nur unzureichend zugelassen. Vgl. dazu: LACHENMEIER, Rz. 38 ff.; SCHLATTER, 120 ff, 132 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 2 ff.; WIDMER, 2; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 249 Zur Rechtsstellung des Arztes bei «off-label-use» Behandlungen vgl. Ausführungen unter Rz. 4.42 ff. 250 LACHENMEIER, Rz. 15 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; SCHLATTER, 132 ff.; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; WIDMER, off-label-use in der Schweiz, Rz. 13 ff., Rz. 18 ff. 2.98 62 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wenigen Ausnahmefällen angewendet wurde.251 • Bei der «off-label-use» Behandlung im Rahmen eines klinischen Experiments bzw. eines systematischen Heilversuches wird eine Vielzahl von Patienten planmässig und forschungsorientiert abweichend vom herkömmlichen Standard behandelt. Während beim individuellen Heilversuch die Arzt-Patienten-Beziehung und das Wohl des individuellen Patienten im Vordergrund stehen, treten bei dieser Form der «off-label-use» Behandlung eine dem Wortlaut entsprechende systematische, forschungsorientierte Planung des Versuchs und eine Auswertung der Ergebnisse hinzu.252 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit Systematische Heilversuche unterliegen den Regeln der medizinischen Forschung und werden neu einheitlich im Humanforschungsgesetz (HFG) geregelt. Die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei «off-label-use» Behandlungen im Rahmen eines klinischen Experiments sind daher dem HFG zu entnehmen.253 Die übrigen «off-label-use» Behandlungen werden nach dem geltenden Recht nicht dem Bereich der Forschung zugeordnet.254 Für die Abgrenzung zwischen einer Behandlung, die der ärztlichen Therapiefreiheit unterliegt, und einer Behandlung, die dem HFG zu unterstellen ist, orientiert sich der Gesetzgeber an der mit der Behandlung verfolgten Zielsetzung. Sodann hält der Bundesrat in der Botschaft zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen fest: «Für die Festlegung der Grenze zwischen Forschung und Praxis gibt es verschiedene Ansätze. Der vorliegende Entwurf knüpft an das Ziel an, das mit der betreffenden Tätigkeit verfolgt wird. Wird mit dieser (wissenschaftliche) Erkenntnis angestrebt, so handelt es sich um 251 In der Lehre wird teilweise auch von einer sogenannten Neulandbehandlung gesprochen, da keine bzw. nur äusserst wenige Erkenntnisse zur Wirksamkeit oder aber auch Sicherheit der Behandlung vorliegen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; m.w.H. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 252 DÖRR/MICHEL, 5; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 142 ff.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, 409, 413. 253 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.106 ff. 254 Erläuternder Bericht HFG, 15; die Nichtaufnahme der experimentellen Einzelfallbehandlung unter das HFG wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO) heftig kritisiert. Vgl. Tagesanzeiger vom 19. September 2010, Schutz der Patienten geht vor, (zuletzt besucht am 30. November 2015); vgl. auch SPRECHER/VAN SPYK, 3. 2.99 2.100 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 63 Forschung. Steht ein anderes Ziel (z.B. Hilfe für eine Patientin oder einen Patienten) im Zentrum, so liegt grundsätzlich keine Forschung vor.»255 a) Würdigung Die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung wonach die Zielsetzung der Behandlung ausschlaggebend ist, ob das HFG anwendbar ist, zieht Unklarheiten nach sich. In einer medizinischen Behandlung, bei der vom Standard abgewichen wird, steht die Absicht, dem Patienten zu helfen, im Vordergrund. Allerdings können durch derartige Behandlungen auch Erkenntnisse gewonnen werden, die möglicherweise in ähnlich gelagerten Fällen verwendet werden können. Somit kann der individuelle Heilversuch neben der therapeutischen Zielsetzung, die definitionsgemäss im Vordergrund steht, mitunter auch die Intention enthalten, mehr über eine Behandlungsmethode oder die Wirkung der Behandlung zu erfahren. Werden derartige Behandlungen mehrfach durchgeführt, führt dies automatisch zu verbesserten Erkenntnissen über die Wirkung und Risiken der Behandlung. Wie viele Behandlungen letztendlich erforderlich sind, um die Behandlungen den systematischen Heilversuchen zuzuordnen und daraus folgend den Voraussetzungen des HFG zu unterstellen, ist nicht geklärt. Dem geltenden Recht und insbesondere auch dem HFG sind keine klaren Abgrenzungskriterien zwischen der medizinischen Praxis und der medizinischen Forschung zu diesen Fragen zu entnehmen. Dies kann dazu führen, dass medizinische Behandlungen dem Bereich der ärztlichen Therapiefreiheit zugeordnet werden, obwohl hinter den Behandlungen eine gewisse Systematik steht, durch die neben der therapeutischen Zielsetzung auch verbesserte Erkenntnisse über die Behandlungsmethode gewonnen werden können. Diese Abgrenzungsproblematik führt dazu, dass die restriktiven Voraussetzungen des HFG, die den Schutz von Kindern gewährleisten sollten, nicht überall greifen, wo sie im Grunde genommen angebracht wären. b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht Ist ein Kind einwilligungsunfähig, sind die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter über die bevorstehende Behandlung aufzuklären.256 Eltern können nur rechtsgültig in derartige Heilversuche einwilligen, wenn sie zuvor ausführlich darüber aufgeklärt wurden, dass es keine Standardbehandlung gibt. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass das betroffene Kind seinem Alter und seinen kognitiven Fähigkeiten entsprechend in die Entscheidungsfindung einzubeziehen ist. Folglich ist das Veto- und Partizipationsrecht des 255 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6720. 256 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention; bei individuellen und experimentellen Heilversuchen trägt der behandelnde Arzt erhöhte Sorgfalts- und Aufklärungspflichten, vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.45. 2.101 2.102 2.103 64 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen einwilligungsunfähigen Kindes auch in der Entscheidungsfindung zu einem individuellen Heilversuch zu berücksichtigen.257 Wie dargelegt, ist der Ermessensspielraum elterlichen Handelns klein, wenn eine medizinisch indizierte Behandlung zur Diskussion steht und es keine Behandlungsalternativen gibt.258 Dies setzt voraus, dass mit Bezug auf eine bestimmte Behandlung gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder der Nichtbehandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Da der beschriebene medizinische Standard sowohl bei einem individuellen als auch beim experimentellen Heilversuch definitionsgemäss fehlt, wurde bislang davon ausgegangen, dass die Eltern lediglich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, einzuwilligen.259 Dieser Grundsatz ist in Frage zu stellen. Der medizinische Standard beinhaltet ein «Zusammenspiel von systematisch gewonnenen Erkenntnissen, der kasuistischen ärztlichen Erfahrung sowie der professionellen Akzeptanz».260 Obwohl diese Definition in der Literatur weitgehend unbestritten ist, weist VAN SPYK zu Recht darauf hin, dass dessen Konkretisierung im Einzelfall nicht immer eindeutig ist.261 Der medizinische Standard entwickelt sich dauernd und kann deshalb nur beschränkt verbindlich festgehalten werden.262 Trotzdem 257 Zu den Veto- und Partizipationsrechten urteilsfähiger Minderjähriger vgl. Rz. 2.38 ff. 258 Vgl. Rz. 2.69. 259 MICHEL, Rechte von Kindern, 140 f.; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 41 f.; a.M. RUMETSCH, Medizinsiche Eingriffe, 142. 260 VAN SPYK, 159. 261 VAN SPYK, 160. Unklar ist beispielsweise, in welchem Verhältnis die drei Quellen des medizinischen Standards (wissenschaftliche Erkenntnisse, ärztliche Erfahrungen und professionelle Akzeptanz) zueinander stehen. 262 Illustrativ zeigt sich dieses Phänomen in BGE 134 IV 175. Das Bundesgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine medikamentöse Behandlungsmethode bei einer Krebspatientin dem damaligen medizinischen Standard entsprach, oder ob die Behandlung als klinischer Versuch einzustufen ist, bei dem die Anforderungen des Heilmittelgesetzes (HMG) hätten berücksichtigt werden müssen. Da die fragliche Behandlungsmethode in Deutschland Gegenstand einer laufenden Vergleichsstudie war, stellte es das Bundesgericht zumindest in Frage, ob von einer etablierten Behandlungsmethode ausgegangen werden könne. Abschliessend betrachtete es die Behandlungsmethode des behandelnden Arztes jedoch als mit dem medizinischen Standard vereinbar, da eine frühere schwedische Studie die Verträglichkeit der Dosierung nachgewiesen habe und eine Sonderbewilligung eines Kantonsapothekers vorlag. 2.104 2.105 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 65 bildet nach der geltenden Lehrmeinung einzig das Kriterium des medizinischen Standards die Schwelle zwischen dem Einwilligungsrecht und der Einwilligungspflicht der Eltern. Dies kann dazu führen, dass Eltern einem Kind eine Behandlung, die (noch) nicht als medizinischer Standard eingestuft wird, vorenthalten können, obwohl aus früheren individuellen Heilversuchen möglicherweise verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. Folgt man der herrschenden Lehre, würden die Eltern damit – solange die Behandlung noch nicht als medizinischer Standard einzustufen ist – ihren Ermessensspielraum nicht überschreiten. Der Ermessensspielraum elterlichen Handelns sollte allerdings nach hier vertretener Ansicht umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegen. In der medizinischen Praxis – insbesondere in der Neonatologie – kommt es nicht selten vor, dass eine (noch) nicht etablierte Behandlung zum medizinischen Standard gezählt wird, obwohl keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen.263 Daher rechtfertigt es sich, den Eltern in diesem konkreten Bereich einen engeren Ermessensspielraum zuzugestehen, als in einem Bereich, indem eine Behandlung unter einen «reinen» individuellen Heilversuch einzuordnen ist.264 Letztlich lässt sich dies wiederum mit dem Kindeswohl begründen, das die elterliche Entscheidkompetenz begrenzt.265 Denn wenn die Eltern ihrem Kind eine Behandlung vorenthalten können, für die eine hinreichend klare Evidenz spricht, würde das Kindeswohl gefährdet. 2. Spezialgesetzliche Regelungen A) Humanforschungsgesetz (HFG) a) Forschungsprojekte an Kindern Nach dem geltenden HFG sind für Forschungsprojekte mit Kindern spezifische Anforderungen zu berücksichtigen (Art. 22 HFG). Der Gesetzgeber differenziert zum einen nach der Urteilsfähigkeit und zum anderen nach dem direkten Nutzen der Forschung für das betroffene Kind.266 263 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; WIDMER, 6. 264 Die Schwierigkeit der vorgeschlagenen Vorgehensweise liegt darin, dass sich der Begriff des medizinischen Standards, bzw. der Standardtherapie in der Praxis nicht vollumfänglich klar festlegen lässt und einem steten Wandel unterliegt. Vgl. dazu auch SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von der Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 f. 265 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 266 Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. Durch Art. 21 HFG soll urteilsfähigen Minderjährigen ein möglichst grosses Mitbestimmungsrecht eingeräumt werden. 2.106 66 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Forschungsprojekte mit erwartetem direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen nur durchgeführt werden, wenn die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter nach hinreichender Aufklärung schriftlich eingewilligt haben und das Kind die Forschungshandlung nicht erkennbar ablehnt (Art. 22 Abs. 3 HFG). Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen – neben den vorerwähnten Voraussetzungen für Forschungsprojekte mit erwartetem direktem Nutzen – nur mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden sein. Zudem bedarf es Erkenntnisse, wonach die Möglichkeit besteht, dass Dritte mit derselben Krankheit oder Störung, durch die zu erwartenden Forschungsergebnisse einen langfristigen Nutzen haben (Art. 22 Abs. 4 HFG). Hinsichtlich der Ausübung des Vetorechts des Kindes lässt sich den Materialen entnehmen, dass nicht jedes Anzeichen von Widerstand gegen den «weissen Kittel» als Abwehr einzustufen ist. Als Grundregel gilt der Ansatz, wonach die Anforderungen an die Ablehnungsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je schwerwiegender die Folgen einer Nichtteilnahme für das betroffene Kind sind. Umgekehrt werden die Anforderungen bei Forschungsvorhaben tief gehalten, wenn sie keinen direkten Nutzen für das Kind erwarten lassen.267 Für urteilsfähige Kinder und Jugendliche sind ebenfalls spezifische Voraussetzungen zu berücksichtigen (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 HFG sowie Art. 23 HFG). Hervorzuheben ist, dass die schriftliche Zustimmung der Eltern grundsätzlich auch bei urteilsfähigen Kindern und Jugendlichen erforderlich ist. Mithin können Kinder bis zum 14. Altersjahr nicht selbstständig über die Teilnahme an Forschungsprojekten befinden. Urteilsfähige Jugendliche können nur dann selbstständig einwilligen, wenn das Forschungsvorhaben mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden ist (Art. 23 Abs. 1 lit. b HFG). b) Würdigung Zur Erörterung der Grenzen des elterlichen Handelns ist die Differenzierung zwischen Forschungsprojekten mit erwartetem direkten Nutzen und Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern von wesentlicher Bedeutung. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, wonach Eltern stellvertretend in Forschungsvorhaben an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligen können, die erwartungsgemäss keinen Nutzen für das betroffene Kind haben, widerspricht an sich den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Entscheidungen der Eltern sind primär vom Kindeswohl und den Interessen des Kindes geleitet sein.268 Dieses Erfordernis fehlt naheliegenderweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen. In der Diskussion um den Vorentwurf des HFG und den Verfassungsartikel über die 267 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6736; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. 268 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.107 2.108 2.109 2.110 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 67 Forschung am Menschen wurde die Solidarität, der Gruppennutzen sowie das objektive Interesse herangezogen, um der Forschung ohne individuellen Nutzen einen legitimierenden Rahmen zu geben.269 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtfertigungsgründe der Solidarität und des Gruppennutzens ineinander übergehen. Das Prinzip der Gruppennutzens beruht auf der Solidarität, ist jedoch enger gefasst ist. Ein betroffener Proband zeigt sich in der jeweiligen Situation nicht mit der gesamten Bevölkerung, sondern lediglich mit Personen solidarisch, die in demselben Alter oder derselben Krankheitssituation stehen.270 Insofern beruht auch das Prinzip des Gruppennutzens auf der Solidarität. Die Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse unterstellt werden darf, um damit Forschung ohne individuellen Nutzen zu legitimieren, ist umstritten. SEELMANN verneint die Frage, da seines Erachtens jede Person und damit auch ein Kind selbst darüber befinden können sollte, ob es sich solidarisch verhalten möchte. Insofern sind für ihn stellvertretende Entscheidungen, durch die Drittpersonen ein solidarisches Verhalten auferlegt wird, nicht mit dem Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person vereinbar.271 Die Nationale Ethikkommission stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sich Kinder gegenüber anderen Kindern, aber auch gegenüber Erwachsenen durchaus solidarisch zeigen könnten. Obwohl sich daraus nicht eine Pflicht zu altruistischem Handeln ableiten lasse, könne damit zumindest die Erlaubnis zur Forschung ohne individuellen Nutzen abgeleitet werden.272 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Diskussion zur Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse attestiert werden darf, wenig zielführend. Vielmehr sollte der Fokus wiederum auf die Schranken der stellvertretenden Einwilligung der Eltern gelegt werden. Die Eltern haben sich nach dem Wohl und den Interessen des Kindes zu orientieren. Wie das Kindeswohl im Einzelfall umschrieben wird, ist in hohem Mass kontextabhängig, weshalb den Eltern ein umfangreiches Konkretisierungsrecht zugestanden wird.273 Bei der Auslegung des Kindeswohls können auch öffentliche Interessen oder das objektive Interesse des Kindes an der Forschung, einfliessen. Konkret kann das objektive Interesse des betroffenen Kindes darin gesehen werden, dass die Forschung zur Verbesserung der Kinderheilkunde 269 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6724 f.; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8100 f.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 270 Vgl. dazu auch Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 271 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676 ff. 272 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 29 ff. 273 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.111 2.112 2.113 68 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen hilfreich sein kann und dadurch die Möglichkeit besteht, dass es zu einem späteren Zeitpunkt selbst von diesem medizinischen Fortschritt profitieren kann. Diese objektivierte Betrachtung kann aus den verfassungsrechtlichen Schutzansprüchen des Kindes gegenüber dem Staat und den Eltern abgeleitet werden.274 Daher kann die Frage nach den Grenzen der elterlichen Einwilligung in drittnützige Forschung nicht allein zivilrechtlich beurteilt werden, vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Beurteilung auch eine Prüfung der Verhältnismässigkeit erforderlich. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob es durch die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, die sich am öffentlichen Interesse an der Forschung an Kindern orientiert, zu einer unverhältnismässigen oder gar kerngehaltsverletzenden Beeinträchtigung der Grundrechte des betroffenen Kindes kommt. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person im Rahmen einer drittnützigen Forschung zugemutet werden darf. Eine vertiefte verfassungsrechtliche Beurteilung der Forschung ohne individuellen Nutzen an urteilsunfähigen Kindern würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Gleichwohl seien nachfolgende Überlegungen erlaubt. Anhand der im HFG normierten Anforderungen, die Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern zu erfüllen haben, zeigt sich das Bestreben des Gesetzgebers, den Teilgehalten des Verhältnismässigkeitsprinzips (Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) Rechnung zu tragen. Zu erwähnen sind die im HFG normierten Kriterien der Subsidiarität (Art. 11 HFG), der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen (Art. 12 HFG) und die besonderen Schutzanforderungen für Forschungsprojekte an Kindern (Art. 22 HFG). Zu bemerken ist allerdings, dass die Umsetzung des in Art. 22 HFG normierten Abwehrrechts des urteilsunfähigen Kindes,275 die Auslegung des Subsidiaritätsprinzips sowie auch die Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen Interpretationsspielraum zulässt und äusserste Vorsicht bei deren Auslegung geboten ist. Im Wissen um mangelnde wissenschaftliche Erkenntnisse und erprobte standardisierte Verfahren in der Pädiatrie und Neonatologie,276 sei abschliessend der Hinweis erlaubt, dass Forschungsprojekte an Kindern, insbesondere auch an 274 Zu nennen sind die Menschenwürde (Art. 7 BV), das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und der Schutz der Unversehrtheit von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 Abs. 1 BV); Vgl. dazu auch SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 569. 275 Art. 22 Abs. 4 i.V.m. Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 276 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97. 2.114 2.115 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 69 urteilsunfähigen Kindern, unumgänglich sind.277 Die Intention des Gesetzgebers, Forschungsprojekte an Kindern unter restriktiven Voraussetzungen zuzulassen, ist daher geradezu erstrebenswert, um Kinder und Jugendliche nicht – wie dies in früheren Jahren leider geschehen ist – vom wissenschaftlichen Erkenntniszuwachs auszuschliessen.278 Kinder haben das legitime Recht, von den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft und damit einhergehend von sicheren und wirksamen Heilverfahren profitieren zu dürfen. Unabdingbar ist allerdings, dass der besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern entsprechend der vorstehenden Ausführungen Rechnung getragen wird. B) Transplantationsgesetz In diesem Abschnitt soll der Frage nachgegangen werden, inwiefern Eltern ihre urteilsunfähigen Kinder als Spender von Organen, Gewebe oder Zellen zur Verfügung stellen dürfen. Hierfür werden zunächst die gesetzlichen Regelungen vorgestellt. Anschliessend werden die Entnahmevoraussetzungen aus zivilrechtlicher Perspektive hinterfragt. a) Gesetzliche Grundlagen Für Lebendspenden verlangt das Transplantationsgesetz (TPG) die Urteilsfähigkeit und Mündigkeit des Spenders.279 Die Entnahme von Organen, Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen ist im Grundsatz unzulässig.280 In Ausnahmefällen dürfen regenerierbare Gewebe oder Zellen, nicht aber Organe,281 an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen 277 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676; WENDLER/JENKINS, 9 ff.; TAUPITZ, Drittnützige Forschung, 37, 39; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 278 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 279 Art. 12 TPG. 280 Art. 13 Abs. 1 TPG. 281 Art. 13 Abs. 2 TPG stellt klar, dass Ausnahmen lediglich für die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen gelten. 2.116 2.117 70 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entnommen werden.282 Die strengen Entnahmevoraussetzungen verdeutlichen, dass der Gesetzgeber urteilsunfähige Personen besonders schützen möchte.283 Neben Transparenz und Rechtssicherheit in der Transplantationsmedizin geht es dem Gesetzgeber zudem darum, den Schutz der Menschenwürde und Persönlichkeit der spendenden und empfangenden Person zu gewährleisten.284 Im Vergleich zu Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention ist die Entnahme von Geweben oder Zellen nach dem TPG hinsichtlich des Empfängerkreises erweitert, da als Empfänger nicht nur Geschwister, sondern auch ein Elternteil oder ein Kind in Frage kommen. Mit Bezug auf das Risiko ist Art. 13 Abs. 2 TPG gegenüber Art. 20 Abs. 2 der Biomedizinkonvention jedoch verschärft, da die Entnahme nur ein minimales Risiko und eine minimale Belastung beinhalten darf.285 b) Transplantation von Blutstammzellen Nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft betrifft die Entnahme regenerierbarer Gewebe und Zellen von urteilsunfähigen Minderjährigen286 insbesondere die Blutstammzellen.287 Blutstammzellen bieten heute gute und nachhaltige Erfolgschancen für die Behandlung von lebensbedrohlichen Erkrankungen des blutbildenden Systems, wie beispielsweise der Leukämie.288 Sie können aus der Knochenmarksflüssigkeit oder aus peripherem Blut gewonnen werden. Für die Gewinnung von Blutstammzellen aus Knochenmark sind eine Operation mit Vollnarkose und 282 Art. 13 Abs. 2 TPG nennt folgende Ausnahmen: Der Eingriff darf für die spendende Person nur mit minimalen Risiken und minimaler Belastung verbunden sein (lit. a). Weiter darf keine andere therapeutische Methode (lit. b) und keine andere geeignete urteilsfähige Person als Spender (lit. c) zur Verfügung stehen. Weiter kommt als Empfänger nur ein Elternteil, Geschwister oder ein Kind in Frage (lit. d). Zudem muss die Spende geeignet sein, das Leben der empfangenden Person zu retten (lit. e). Die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter müssen umfassend informiert und schriftlich zugestimmt haben (lit. f). Ebenfalls ist die urteilsunfähige spendende Person umfassend zu informieren (lit. h) und es dürfen keine Anzeichen vorliegen, dass sie sich einer Entnahme widersetzt (lit. h). Abschliessend muss eine unabhängige Instanz der Entnahme zugestimmt haben (lit. i). 283 Botschaft TPG, 146. 284 Botschaft TPG, 31. 285 Art. 13 Abs. 2 lit. a und lit. d TPG; Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention. 286 Im Sinne von Art. 13 Abs. 2 TPG. 287 Mw.H. TREMP, 62 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 288 M.w.H. Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 2.118 2.119 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 71 mehrere Punktionen des Beckenknochens erforderlich. Periphere Blutstammzellen werden ambulant, nach vorgängiger Verabreichung von Medikamenten durch Venenkatheter gewonnen.289 In der Schweiz wurden bereits im Jahre 2005 Blutstammzellen vorwiegend aus peripherem Blut entnommen. Diese Vorgehensweise hat sich in den letzten Jahren zusehends weiterentwickelt.290 Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Geschwister als Spender für Blutstammzellen in Frage kommt, liegt nach heutigen Erkenntnissen bei 25%. Im Vergleich dazu liegt die Chance, einen geeigneten Spender in der Bevölkerung zu finden, bei eins zu einer Million. 291 c) Würdigung Lebendspenden zählen zu den medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur.292 Für das spendende Kind bewirkt der Eingriff keinen unmittelbaren Nutzen. Vielmehr ist der ärztliche Eingriff für dieses mit Risiken und Belastungen verbunden. Eltern, die die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht in dessen Interesse und nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts.293 Bei der beschriebenen Transplantation gilt im Vergleich zur drittnützigen Forschung die Besonderheit, dass die Einwilligung der Eltern unausweichlich zu einem Interessenkonflikt führt. Als Empfänger regenerierbarer Gewebe und Zellen eines urteilsunfähigen Kindes kommen nur Geschwister, die Eltern oder ein Kind in Frage.294 Mit anderen Worten haben Eltern darüber zu entscheiden, ob sie eines ihrer Kinder einem nicht therapeutischen Eingriff aussetzen wollen, um ihr eigenes oder das Leben eines ihrer anderen Kinder zu retten. Die Eltern stehen damit unausweichlich in einem Interessenkonflikt. Bei dieser Ausgangslage ist an sich aus zivilrechtlicher Perspektive die Vertretungsmacht der Eltern ausgeschlossen und dem Kind müsste ein Vertretungsbeistand ernannt werden (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers lässt sich die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen für die spendende Person trotz vorerwähnter Bedenken rechtfertigen, da der Spender ein Minimum an Risiken trage und die 289 Dazu ausführlich : RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180. 290 Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 291 BAG, Transplantationen, Blut-Stammzellen, allogene Transplantationen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Botschaft TPG, 44. 292 Botschaft TPG, 145. 293 Für eine kritische Auseinandersetzung siehe THOMMEN, Einwilligungsunfähige Organspender, 159, 161 ff. 294 Art. 13 Abs. 2 lit. d TPG; Vgl. dazu auch TREMP, 74 f. 2.120 2.121 2.122 72 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen empfangende Person im Gegenzug ein Maximum an Nutzen erreiche.295 Obwohl sich ein kategorischer Ausschluss derartiger Spenden auf Gesetzesebene – im Wissen um die möglichen Erfolgsaussichten für die lebensbedrohlich erkrankten Empfänger – nicht rechtfertigen lässt, ergeben sich Diskussionspunkte. Die im TPG erwähnte Voraussetzung, wonach die Entnahme lediglich mit einem minimalen Risiko und einer minimalen Belastung für die spendende Person verbunden sein darf,296 ist – selbst wenn die Blutstammzellen aus peripherem Blut gewonnen werden – zumindest in Frage zu stellen.297 Dies, da vor der Entnahme von Blutstammzellen während fünf Tagen eine Medikation und für die Entnahme von Blutstammzellen in der Regel zwei Venenkatheter erforderlich sind.298 Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Erfolgsaussichten der Transplantation von Blutstammzellen umso grösser sind, je jünger das spendende Kind ist.299 Wird das beschriebene Behandlungsprozedere bei einem Kleinkind durchgeführt, sind die zu erfüllenden Vorgaben «minimales Risiko» und «minimale Belastung» umso mehr fraglich.300 Im Übrigen ist unklar, wie mit dem im TPG vorgesehenen Vetorecht des urteilsunfähigen minderjährigen Spenders301 in der Praxis umgegangen wird. Das Setzen eines Venenkatheters bei einem Kleinkind wird kaum ohne Reaktion erfolgen. Insofern stellt sich die Frage, ob eine Abwehr als Anzeichen gegen die Transplantation an sich oder vielmehr als Ablehnung gegen die (technische) Blutentnahme einzuordnen ist. Grundsätzlich müsste ein Widerspruch, in welcher Form auch immer, Berücksichtigung finden 295 Botschaft TPG, 146. 296 Art. 13. Abs. 2 lit. a TPG. 297 Zur praktischen Durchführung der Entnahme: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 f.; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 298 Bei Kleinkindern ist ein zentraler Venenkatheter durch Vollnarkose oder Sedoanalgesie zu setzen. M.w.H. KRÖGER, 31; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 183. 299 Bundesamt für Gesundheit, Transplantationsmedizin, Blutstammzellen, Zahlen und Fakten, Erfolgsaussichten allogener Blustammzelltransplantation (BSZT): (zuletzt besucht am 30. November 2015). 300 Art. 13 Abs. 2 lit. a TPG; bei einer Knochenmarkspende dürfte die Belastung noch grösser sein, da zwingend eine Vollnarkose und mehrere Punktionen am Beckenknochen erforderlich sind. M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 ff. 301 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG. 2.123 2.124 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 73 (Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG).302 Obwohl dieser Grundsatz aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist und als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts, der Autonomie und Menschenwürde des betroffenen Spenderkindes zu werten ist,303 erscheint der Ansatz wenig praxisnah. Ein Widerspruch gegen die Entnahme von Blutstammzellen dürfte nach der hier vertretenen Ansicht nur angenommen werden, wenn das betroffene Kind einigermassen nachvollziehen kann, worum es geht. Diesen Wissensstand bei jüngeren Kindern zu erreichen, ist unzweifelhaft anspruchsvoll und bei Kleinkindern unter drei bis vier Jahren wohl ganz ausgeschlossen. Insofern ist die praktische Umsetzung des im Gesetz verankerten Vetorechts bei sehr kleinen Kindern mit einem Fragezeichen zu versehen.304 Zu Bedenken sind auch psychosoziale Effekte.305 Nach einer Studie von PACKMAN ET AL. können beim spendenden Kind, neben positiven Gefühlen dem Geschwister geholfen zu haben, auch posttraumatische Störungen auftreten. So kann bei diesem das Gefühl aufkommen, keine Wahl gehabt zu haben, übergangen oder vernachlässigt worden zu sein.306 Diese Erkenntnisse verdeutlichen, welche nicht zu unterschätzenden Auswirkungen derartige Transplantationen haben können. Zudem lösen die beschriebenen psychosozialen Auswirkungen auf das spendende Geschwister Assoziationen zum «Retterbaby» aus, deren Erzeugung in der Schweiz verboten ist.307 302 Zum Vetorecht: GUILLOD, Consentement éclairé, 229; TREMP, 76 f., welche auf die Problematik hinweist, dass blosse Passivität des urteilsunfähigen Kindes als Zustimmung gewertet wird, obwohl die Nichtreaktion des Kindes möglicherweise dadurch begründet ist, dass das Kind nicht versteht worum es geht oder seinem Willen keinen genügenden Ausdruck verleihen kann. Siehe auch Botschaft TPG, 147. 303 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 304 Die ähnliche Problematik ergibt sich bei Forschungsvorhaben ohne erwarteten direkten Nutzen bei urteilsunfähigen Kindern. Die Anforderungen an die Ablehnung werden dort umso tiefer gehalten, je vernachlässigbarer die Folgen für das betroffene Kind sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.107. 305 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 184; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 306 PACKMANN ET AL., 1134, 1138 f. 307 Anlässlich der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 zur Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich (Art. 119 BV) wurde die bisherige Unzulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik (PID) zur Erzeugung von «Retterbabys» bestätigt: Bundesamt für Gesundheit (BAG), Themen, Abstimmungsdossier, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 2.125 74 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Problematisch erscheint des Weiteren, dass die im Gesetz enthaltene Formulierung wonach «regenerierbare Gewebe und Zellen» bei Urteilsunfähigen transplantiert werden dürfen, sehr offen formuliert ist. Bedenkt man der Entwicklungen der Medizin, so besteht die Gefahr, dass die Beschreibung «regenerierbare Gewebe und Zellen» zu extensiv ausgelegt werden könnte. Umso mehr ist daran festzuhalten, dass der Schutz der urteilsunfähigen Person in jedem Fall gewährleistet wird.308 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) a) Begriffliches und Bedeutung In diesem Abschnitt werden die Grenzen elterlichen Handelns hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Minderjährigen besprochen. Auf die Rechte von Paaren in der Fortpflanzungsmedizin und darin eingeschlossen deren Rechte hinsichtlich der PID an Embryonen, die durch künstliche Befruchtung erzeugt wurden, wird nicht eingegangen.309 Der im GUMG verwendete Begriff der genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich beinhaltet zwei verschiedene Formen von Untersuchungen. Dies ist zum einen die diagnostische genetische und zum anderen die präsymptomatische oder präklinische genetische Untersuchung. Die diagnostische genetische Untersuchung wird durchgeführt, wenn eine Person bereits erkrankt ist und eine klinische Diagnose im Raum steht. Die genetische Untersuchung dient in diesen Fällen der Absicherung der Diagnose und der Klärung der Voraussetzungen für die richtige Therapie. Im Gegensatz dazu ermöglicht es die präsymptomatische genetische Untersuchung Krankheitsveranlagungen vor dem Auftreten klinischer Symptome zu entdecken.310 Neben der Chance der frühzeitigen Erkennung einer Krankheitsveranlagung, beinhaltet diese Art der Untersuchung enormes Belastungspotential. Die Kenntnis einer umschriebenen Mutation eines Gens, 308 Dazu ausführlich TREMP, 63. 309 In der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 wurde die Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich angenommen. (Art. 119 Abs. 2 lit. c BV). Wird das Referendum nicht ergriffen, ist die PID gemäss Fortpflanzungsmedizingesetz in zwei spezifischen Fällen zugelassen. Vgl. dazu Parlament, Sessionen, Archiv, 2014 IV, Präimplantationsdiagnostik, Änderung der BV und des Fortpflanzungsmedizingesetzes, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 310 Botschaft GUMG, 7361, 7371 f., 7389 f.; zu den Erkenntnismöglichkeiten genetischer Untersuchungen: RIEDER, 39 ff. 2.126 2.127 2.128 2.129 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 75 die mit einer Krankheit assoziiert wird, kann negative psychische Auswirkungen auf die betroffen Person haben.311 Zumal meist nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob und falls ja, mit welchem Schweregrad die betroffene Person an dieser Krankheit erkranken wird. Die Ungewissheit über die gesundheitliche Zukunft kann die Lebensplanung beeinflussen und im negativen Fall zu Verstimmung und Perspektivenlosigkeit führen.312 Die beschriebenen psychischen Auswirkungen präsymptomatischer genetischer Untersuchungen werfen rechtliche und ethische Fragen auf; insbesondere wenn diese Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen durchgeführt werden. Inwieweit dies möglich ist und welche Voraussetzungen und Grenzen zu wahren sind, soll im Folgenden dargestellt werden. b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen Das GUMG sieht die Möglichkeit der stellvertretenden Einwilligung zu einer genetischen Untersuchung an einer urteilsunfähigen Personen vor (Art. 5 Abs. 2 GUMG). Diese Zustimmung steht unter dem Vorbehalt von Art. 10 Abs. 2 GUMG. Dieser Bestimmung folgend, darf an einer urteilsunfähigen Person eine genetische Untersuchung im medizinischen Bereich nur durchgeführt werden, • wenn diese zum Schutz der Gesundheit der betroffenen Person notwendig ist oder • sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft nicht auf andere Weise abklären lässt und die Belastung der urteilsunfähigen Person gering ist. Der Gesetzgeber orientiert sich am Gesundheitsbegriff der Weltgesund heitsorganisation (WHO). Für die WHO beinhaltet die Gesundheit neben dem physischen und psychischen auch das soziale Wohlbefinden. Insofern dürfen nach dem Willen des Gesetzgebers genetische Untersuchungen auch durchgeführt werden, wenn sich dadurch «die Lebensumstände einer urteilsunfähigen Person, insbesondere eines Kindes gezielt verbessern lassen, indem beispielsweise spezifische bildende Förderungsmassnahmen ergriffen werden können».313 311 Botschaft, GUMG, 7361, 7372; EKKEHARD, 109, 110; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 194 ff. 312 Vgl. dazu RIEDER, 44 f. 313 Botschaft GUMG, 7361, 7407; a.M. RIEDER, 248 f., die für genetische Untersuchungen bei unmündigen urteilsunfähigen Kindern eine möglichst enge Indikation zu ihrem unmittelbaren Gesundheitsschutz fordert. 2.130 2.131 2.132 76 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen c) Würdigung Das elterliche Vertretungsrecht im Zusammenhang mit der diagnostischen genetischen Untersuchung an einem urteilsunfähigen Kind wirft kaum Fragen auf. Besteht eine klinische Diagnose liegt es grundsätzlich im Interesse des Kindes, die Diagnose durch die genetische Untersuchung zu bestätigen, um damit optimale Voraussetzungen für die Therapie zu schaffen. Die elterliche Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern ist demgegenüber zu diskutieren. Wie soeben festgehalten, orientierte sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Einwilligungsbefugnis am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und schliesst damit auch das soziale Wohlbefinden des Kindes mit ein.314 Dieser als Orientierung dienende Massstab lässt einen grossen Interpretationsspielraum. Die Beurteilung, ob bei einer besonderen genetischen Veranlagung durch spezifisch bildende Förderungsmassnahmen die Lebensumstände und das soziale Wohlbefinden des Kindes verbessert werden können, ist abhängig von persönlichen Wertvorstellungen. Zudem unterliegt sie einem steten Wandel, da zusehends auch im Bereich der Förderung neue Erkenntnisse gewonnen werden. Diese lassen sich wohl einfach dergestalt umschreiben, dass sie einen Beitrag zur Verbesserung der Lebensumstände oder des sozialen Wohlbefindens leisten können.315 Zum sozialen Wohlbefinden zählt auch die Entwicklung der Persönlichkeit im Sinne der Befriedigung der eigenen Interessen und Fähigkeiten. Insofern besteht die Gefahr, dass präsymptomatische genetische Untersuchungen missbraucht werden könnten, um genetische Veranlagungen festzustellen. Ob Talentuntersuchungen oder sog. Lifestyle Tests an urteilsunfähigen Minderjährigen erlaubt sind, geht nicht eindeutig aus dem GUMG hervor und ist in der Lehre umstritten.316 Der Botschaft des GUMG ist allerdings zu entnehmen, dass ein «genetisches Screening für sportliche Talente» nicht zulässig ist, da im medizinischen Sinn ein Nutzen für die Gesundheit fehlt.317 314 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.132 f. 315 Vgl. FMH, Gesundheitsförderung und Prävention, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 316 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 198 f. mit Verweis auf RIEDER und das deutsche Recht; RIEDER, 90 ff, 266 f., zählt derartige Untersuchungen nicht zu den genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich nach Art. 10 Abs. 2 GUMG. Sie versucht die Frage aufgrund allgemeiner Grundsätze zur Vertretungsbefugnis zu beantworten. 317 Botschaft GUMG, 7361, 7408 f. 2.133 2.134 2.135 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 77 Gleichwohl ist das GUMG nach der hier vertretenen Ansicht in diesem Punkt zu ungenau.318 Die Orientierung am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und der Einbezug des sozialen Wohlbefindens, werfen zu viele Abgrenzungsfragen auf. Die Grenze sollte dort gelegt werden, wo nicht mehr die Gesundheit im medizinischen Sinn, sondern vielmehr das Streben nach Perfektion oder Leistung (Talentsuche) zur Verwirklichung von Lebensvorstellungen im Raum stehen. Daher müsste im GUMG konkretisiert werden, dass derartige Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern nicht zulässig sind. Zumal eine sehr weite Auslegung des Gesundheitsbegriffes im Widerspruch steht zum Recht des urteilsunfähigen Kindes auf Nichtwissen (Art. 6 GUMG).319 Im Übrigen ist dem GUMG nicht zu entnehmen, wie damit umzugehen ist, wenn Eltern die Zustimmung zu einer genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich verweigern, obwohl es Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese zum Schutz der Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes erforderlich sind. Einerseits stellt sich die Frage, ob bei dieser Ausgangslage von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist und dadurch stellvertretend die KESB zu entscheiden hätte. Andererseits ist zu bedenken, dass mögliche therapeutische und prophylaktische Massnahmen nicht die erhofften Wirkungen bringen, wenn sich die Eltern nicht kooperativ zeigen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass im GUMG – im Vergleich zum HFG und dem TPG – Veto- und Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Kindern nicht enthalten sind. Dies ist unter Berücksichtigung der heiklen Thematik sowie der Persönlichkeitsrechte der urteilsunfähigen Kinder bedenklich. d) Zur Totalrevision des GUMG Seit der Verabschiedung des GUMG im Jahre 2004 haben sich die Untersuchungsverfahren genetischer Analysen wegweisend verändert. Dank technischer Entwicklungen werden heute qualitativ bessere und wesentlich kostengünstigere Analysen angeboten, die zuweilen auch ausserhalb der vom GUMG geregelten Bereiche nachgefragt werden.320 Vor diesem Hintergrund wurde der Bundesrat durch die Annahme der Motion der WBK des NR «Änderung des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim 318 So auch RIEDER, 266 f. 319 Aus dem ärztlichen Auftragsverhältnis, dem Recht auf persönliche Freiheit und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 28 ZGB) ergibt sich grundsätzlich das Recht, über ein Untersuchungsergebnis informiert zu werden. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht beinhaltet jedoch auch das Recht, die Kenntnisnahme von Untersuchungsergebnissen zu verweigern. Vgl. dazu Botschaft GUMG, 7361, 7398; zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung, HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.113 ff. 320 Vgl. zum Ganzen Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 2.136 2.137 2.138 2.139 78 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Menschen» vom 28. Oktober 2011 beauftragt, das GUMG zu revidieren.321 Nachfolgend wird darauf eingegangen, ob den vorangehend erläuterten Bedenken betreffend der elterlichen Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern322 im VE GUMG Rechnung getragen wurde. Ein Kernelement der Revision des GUMG war es, Abgrenzungsfragen zur Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise sog. Lifestyle-Untersuchungen), bei denen bis anhin umstritten war, ob sie dem GUMG unterliegen, zu klären.323 Der VE GUMG differenziert neu zwischen genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich324 und genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs. Letztere werden in genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften»325 und in «übrige» genetische Untersuchungen326 unterschieden. Zu den genetischen Untersuchungen mit «besonders schützenswerten Eigenschaften» werden beispielsweise ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen gezählt.327 Auf die Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen an Urteilsunfähigen wird in Art. 14 und Art. 32 Abs. 2 VE GUMG eingegangen. Art. 14 VE GUMG definiert unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen durchgeführt werden dürfen. Der Artikel orientiert sich dabei wesentlich an Art. 10 Abs. 2 des geltenden GUMG. Genetische Untersuchungen sollen demgemäss nur erlaubt sein, wenn Sie zum Schutz der Gesundheit der urteilsunfähigen Person notwendig sind. Wie bis anhin sollen Ausnahmen nur zulässig sein, wenn die Belastung und das Risiko für die betroffene urteilsunfähige Person geringfügig sind und sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft auf andere Weise nicht abklären lässt (Art. 14 Abs. 2 lit. a VE GUMG). Im Übrigen sollen neu genetische Untersuchungen zur Abklärung, ob sich eine urteilsunfähige Person als Spenderin von regenierbaren Geweben oder Zellen eignet, erlaubt sein (Art. 14 Abs. 2 lit. b VE GUMG). 321 Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 f. 322 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.133 ff. 323 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Gutachten Schlatter, (zuletzt besucht am 30. November 2015), Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 324 Art. 17–Art. 28 VE GUMG. 325 Art. 29–Art. 33 VE GUMG. 326 Art. 34–Art. 35 VE GUMG. 327 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83. 2.140 2.141 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 79 Nach Art. 32 Abs. 2 VE GUMG dürfen genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilunfähigen Personen nur durch Ärzte veranlasst werden. Zudem dürfen Probeentnahmen nur im Beisein der veranlassenden Person stattfinden (Art. 32 Abs. 3 VE GUMG). In Art. 32 Abs. 3 VE GUMG sind Ausnahmen normiert, unter welchen Voraussetzungen weitere Fachpersonen genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften veranlassen dürfen. Das Bestreben Abgrenzungsfragen zu genetischen Untersuchungen im und ausserhalb des medizinischen Bereichs zu klären, ist auch für die Beurteilung von genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen begrüssenswert. Insofern ist die im VE GUMG vorgenommene Unterteilung in genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich und ebensolche ausserhalb des medizinischen Bereichs (genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften und übrige genetische Untersuchungen) sinnvoll. Wie sich in der Praxis allerdings bereits heute zeigt, sind verschiedene Tests auf dem Markt, bei denen eine präzise Zuordnung zum medizinischen bzw. nicht medizinischen Bereich kaum möglich ist.328 Ebenso erscheint die Differenzierung in genetische Untersuchung «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» und «übrige» genetische Untersuchungen komplex und schwer nachvollziehbar. Um eine korrekte Umsetzung der Vorgaben zu ermöglichen, sollte die beschriebene Unterteilung in die verschiedenen Bereiche konkretisiert und möglicherweise vereinfacht werden. Genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen sollen weiterhin nur zulässig sein, wenn sie «zum Schutz ihrer Gesundheit» erfolgen (Art. 14 Abs. 1 VE GUMG). Indem sich der VE wie im geltenden Recht am weiten Gesundheitsbegriff der WHO orientiert und auch die Erläuterung zur Totalrevision des GUMG in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG auf die Botschaft zu Art. 10 GUMG verweist, bleiben die beschriebenen Abgrenzungsfragen bestehen.329 Genetische Untersuchungen an Kindern würden damit weiterhin möglich sein, wenn sich die Lebensumstände des Kindes durch spezifische 328 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Genetische Untersuchungen, rechtliche Grundlagen, Verkauf von Gentests in Schweizer Apotheken und im Internet, (zuletzt besucht am 30. November 2015); ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 329 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.134 f. 2.142 2.143 2.144 80 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Förderungsmassnahmen verbessern lassen.330 Diese Abgrenzung ist nach wie vor zu wenig konkret. Zumal insbesondere die Abgrenzung zu Lifestyle- Untersuchungen ungeklärt bleibt. Im Lifestyle-Bereich, wie etwa hinsichtlich Aussagen über besondere Fähigkeiten, gibt es eine Fülle von Förderungsmassnahmen, durch die sich die Lebensumstände eines Kindes (vermeintlich) verbessern lassen. Daher wird bei derartigen Untersuchungen in der Regel geltend gemacht werden können, dass Förderungsmassnahmen zur Verbesserung der Lebenssituation der urteilsunfähigen Person bestehen. Bestätigt wird das Bestehen dieser Abgrenzungsproblematik durch Art. 32 Abs. 2 VE GUMG. Dieser Bestimmung folgend sind genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig, wenn die erwähnte Untersuchung durch einen Arzt veranlasst wurde. Da Lifestyle-Tests zu genetischen Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs gezählt werden,331 sind derartige Tests auch an Urteilsunfähigen zulässig. Diese Bestimmung steht damit in Widerspruch zu Art. 14 Abs. 1 VE GUMG. Diesem Artikel folgend dürfen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen nur zum Schutz ihrer Gesundheit durchgeführt werden. Die Auslegung des Gesetzes erlaubt nach wie vor unterschiedliche Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage, ob genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig sind. Damit wird das Bestreben des Gesetzgebers, diese Frage zu klären, nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht müsste auf die Entwurfsbestimmung Art. 32 Abs. 2 VE GUMG verzichtet werden. Das in den Erläuterungen VE GUMG zu vorerwähntem Artikel genannte Beispiel, wonach ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen medizinisch indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich sein können,332 zeigt den bestehenden Widerspruch. Ist eine genetische Untersuchung aus medizinischer Sicht indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich, darf diese nach Art. 14 Abs. 1 VE GUMG durchgeführt werden. Dient die Untersuchung nicht dem Schutz der Gesundheit, besteht kein Raum, eine derartige Untersuchung an Urteilsunfähigen zuzulassen. Vielmehr ist die Abklärung persönlicher Eigenschaften (wie etwa Abklärungen zu Verhalten, Charakter, Vorlieben und Taltenten) den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen.333 Der ernährungsrelvante Lifestyle Test, der angepriesen wird, um ernährungsbedingte Stoffwechselprobleme vorzubeugen, zählt exemplarisch nicht zu genetischen 330 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 61 f. 331 Vgl. dazu Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 332 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 333 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 2.145 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 81 Untersuchungen «mit besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs. Auch der in Art. 32 Abs. 3 VE GUMG enthaltende Vorbehalt, wonach nur Ärzte derartige Untersuchungen veranlassen dürfen, vermag diesen Widerspruch nicht aufzulösen. Zumal vorgesehen ist, dass der Bundesrat weiteren Fachpersonen die Erlaubnis erteilen kann, derartige Untersuchungen veranlassen zu dürfen (Art. 32 Abs. 4 VE GUMG). Um den offenen Gesundheitsbegriff in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG zu konkretisieren, könnte beispielsweise auf die in Art. 15 Abs. 1 lit. a VE GUMG gewählte Formulierung abgestellt werden. Demgemäss müsste ein genetischer Test zur Abklärung einer Eigenschaft zulässig sein, wenn er die Gesundheit direkt und wesentlich beeinträchtigen kann.334 D) Sterilisationsgesetz Das Sterilisationsgesetz regelt die Voraussetzungen sowie das anwendbare Verfahren aufgrund welcher die Fortpflanzungsfähigkeit einer Person auf Dauer aufgehoben wird. Explizit nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen Heileingriffe, bei denen die Aufhebung der Fruchtbarkeit als Nebenfolge, im Sinne einer «unvermeidbaren Begleiterscheinung» in Kauf genommen wird (Art. 2 Abs. 2 Sterilisationsgesetz).335 Dies ist beispielsweise der Fall bei der Therapie von Gebärmutter- oder Eierstockkrebs in fortgeschrittenem Stadium.336 Der im Sterilisationsgesetz verwendete Begriff der Sterilisation ist damit ein Eingriff ohne medizinische Indikation. Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Personen unter 16 Jahren. An dauernd urteilsfähigen über 16-jährigen ist eine Sterilisation unter sehr restriktiven Voraussetzungen, insbesondere mit Zustimmung der KESB möglich.337 Durch das strikte Verbot der Sterilisation Minderjähriger bis zum 16. Altersjahr sowie der sehr restriktiven Voraussetzungen der Sterilisation an über 16- jährigen, dauernd Urteilunfähigen, können die Eltern nicht über eine 334 Ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 335 Vgl. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR, 6311, 6328. 336 Deutsches Krebsinformationszentrum, Ursachen für Unfruchtbarkeit (zuletzt besucht am 30. November 2015). 337 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 2.146 2.147 82 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Sterilisation ihres Kindes entscheiden.338 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Sterilisation ein medizinischer Eingriff, der derart eng mit der Person des Rechtsgutsträgers verbunden ist, dass dieser einer Vertretung nicht bzw. nur im absoluten Ausnahmefall339 zugänglich sein darf. E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen Unter diesem Abschnitt wurde der Frage nachgegangen, anhand welcher Kriterien das elterliche Vertretungsrecht im Rahmen von spezifischen medizinischen Eingriffen eingeschränkt wird. Bei den untersuchten Spezialgesetzen (HFG, TPG, GUMG, Sterilisationsgesetz) zeigte sich, dass das elterliche Vertretungsrecht wesentlich eingeschränkt wird und teilweise entfällt. Neben dem Grenzkriterium der Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes, sind die Kriterien des therapeutischen (gesundheitlichen) Nutzens, die Aufschiebbarkeit des Eingriffes und die Verhältnismässigkeit von Bedeutung. Liegt kein therapeutischer Nutzen für die Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes oder Jugendlichen vor, dürfen die Eltern überhaupt nicht oder nicht mehr allein über den Eingriff entscheiden. So dürfen gewisse therapeutische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen nicht (Sterilisation an unter 16 Jährigen340, Organtransplantation341) oder nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen342 durchgeführt werden. Ist von einem therapeutischen Nutzen auszugehen, wie dies beispielsweise bei einem Heilversuch, einem therapeutischen Forschungsprojekt mit urteilsunfähigen Minderjährigen oder einer genetischen Untersuchung zum Schutz der Gesundheit des betroffenen, urteilsunfähigen Minderjährigen zutrifft, dürfen die Eltern dem Vorhaben zustimmen, sie sind allerdings hierzu nicht verpflichtet. 338 Die Eltern haben einzig das Recht, die Sterilisation ihres über 16-jährigen, dauernd urteilsunfähigen Kindes zu beantragen und in diesem Zusammenhang angehört zu werden (Art. 8 Sterilisationsgesetz). Illustrativ hierzu Entscheid des Obergerichts Zürich vom 26. März 2008 in ZR 107/2008 112 ff. E. 2.4. Die Mutter einer über 16-jährigen beantragte die Aufhebung der Fortpflanzungsfähigkeit (Sterilisation) ihrer Tochter. Vorinstanzlich wurde der Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass reversiblen Verhütungsmethoden wie Spirale oder Dreimonatsspritze den Vorzug zu geben sei. Das Obergericht sah dies anders. Es erachtete die Sterilisation der betroffenen Person nach den gesamten Umständen in ihrem besten Interesse und reversible Verhütungsmethoden im konkreten Fall als ungeeignet. 339 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 340 Art. 3 i.V.m. Art. 7 Sterilisationsgesetz. 341 Vgl. Art. 13 Abs. 1 TPG. 342 Vgl. Art. 21 Abs. 4 HFG; Art. 10 Abs. 2 GUMG. 2.148 2.149 2.150 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 83 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte Neben den spezialgesetzlichen Regelungen wird das elterliche Vertretungsrecht durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB eingeschränkt.343 Das Recht zur Einwilligung in eine ärztliche Behandlung wird grundsätzlich den relativ höchstpersönlichen Rechten zugeordnet.344 Ob nun jedoch dieser Grundsatz für sämtliche Eingriffe – beispielsweise auch für medizinische Eingriffe, die keinen therapeutischen Nutzen haben – zur Anwendung gelangt, ist umstritten.345 Wie soeben dargestellt wurde, hat der Gesetzgeber für bestimmte Bereiche der Medizin die jeweiligen Rechte den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet346 bzw. sehr restriktive Voraussetzungen aufgestellt.347 In der Übersicht der vorerwähnten spezialgesetzlichen Regelungen, lassen sich folgende Kriterien, die für die Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten sprechen, nennen: • kein Heileingriff und somit kein direkter Nutzen für die betroffene Person, • irreversibler Eingriff, • kein geringfügiger Eingriff, 343 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechte vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 344 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17. 345 Vgl. dazu Entscheid des Kantonsgerichts GR (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 6, zur geplanten Zirkumzision eines Knaben. Nach Auffassung des Kantonsgerichts GR muss die Einwilligung der Eltern auch in medizinisch nicht indizierten Fällen grundsätzlich möglich sein. Im Einzelfall ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Zirkumzision lässt sich für das Kantonsgericht GR ein generelles Verbot und damit die Zuordnung zu einem absolut höchstpersönlichen Recht nicht rechtfertigen. Siehe auch BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 19c ZGB, welche die Einwilligung in medizinisch nicht indizierte Eingriffe den relativ höchstpersönlichen Rechten zuordnen (mit Hinweis auf eine Interessenabwägung im Einzelfall). Nach PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 26, darf ein nicht indizierter Eingriff an Urteilsunfähigen nur bei einem unmittelbaren Nutzen durchgeführt werden. Ähnlich HOTZ, KurzKomm, N 7 zu Art. 19c ZGB und STUDER/COPUR, 53, 65, die davon ausgehen, dass eine rechtsgültige Einwilligung der Eltern in eine geschlechtszuweisende Operation nicht möglich ist. 346 So etwa die Organspende von Urteilsunfähigen, vgl. Ausführungen unter Rz. 2.117 ff. 347 Dies betrifft Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Minderjährigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.106 ff.) oder genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.127 ff.). 2.151 2.152 84 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Eingriff kann bis Erreichen der Urteilsfähigkeit der betroffenen Person aufgeschoben werden. Um ergebnisorientierte, nicht therapeutische Eingriffe (wie beispielsweise der Forschung dienende Eingriffe an urteilsunfähigen Kindern oder genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen) trotzdem für zulässig zu erklären, verwendet der Gesetzgeber folgende (oftmals kumulativ zu erfüllende) Kriterien: • geringfügige Belastung für den (urteilsunfähigen) Minderjährigen, • minimales Risiko, • gleichwertige Ergebnisse/Erkenntnisse können nicht anders gewonnen werden, • langfristiger Nutzen für Dritte oder nach den gesamten Umständen im Interesse des betroffenen urteilsunfähigen Minderjährigen liegend, • Miteinbezug des urteilsunfähigen Minderjährigen (Partizipations- und Veto-Rechte) und • Zustimmung der vertretungsberechtigten Person bzw. Zustimmung durch die KESB. Nach dem Gesagten sind ärztliche Eingriffe, die nicht darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation eines urteilsunfähigen Minderjährigen zu verbessern bzw. zu stabilisieren, an sich unzulässig. Spezifische Eingriffe, bei denen von einem Drittnutzen auszugehen ist (Forschung, genetische Untersuchung bei schwerer Erbkrankheit in der Familie, fremdnützige Entnahme von Blutstammzellen) oder die im Interesse der betroffenen Person liegen (Sterilisation an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen), werden spezialgesetzlich bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen für zulässig erachtet. Für andere medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechterbestimmende Operationen oder ästhetische Eingriffe an Minderjährigen fehlen spezialgesetzliche Regelungen. Dies führt in der Lehre immer wieder zu kontroversen Diskussionen.348 Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei den erwähnten, nicht indizierten Behandlungen wird unter dem 6. Teil dieser Untersuchung nochmals aufgegriffen.349 348 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14, 15, 19; BELSER/RUMO JUNGO, 555, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 144; MÖSCH PAYOT, Kindeswohl, 2; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen,108; STUDER/COPUR, 53, 65 ff. 349 Vgl. Rz. 6.1 ff. 2.153 2.154 2.155 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 85 V. Fazit Welche Schlussfolgerungen lassen sich aus all dem bisher Gesagten zu den Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin ziehen? • Vorbehaltlich einer spezialgesetzlichen Regelung, entfällt das elterliche Vertretungsrecht, sobald das Kind bzw. der Jugendliche hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung die Urteilsfähigkeit erreicht. • Die Eltern haben sich auch im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ihres Kindes am Kindeswohl zu orientieren. Zur Erörterung des Kindeswohls in gesundheitlichen Fragestellungen darf nicht allein auf die medizinische Indikation abgestellt werden. Vielmehr sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. • Kann die gesundheitliche Situation des Kindes durch die Therapie nicht verbessert oder stabilisiert werden, ist die Therapie aussichtlos oder wirkungslos und bewirkt die Behandlung lediglich zusätzliche Belastung und Leid, sind die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts erreicht und die Eltern können dem Kind eine solche Therapie nicht vertretungsweise aufbürden. • In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich die Strategie der konsensualen Entscheidungsfindung zwischen den Eltern und dem Arzt/Behandlungsteam. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr eine Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, allerdings dient dieser Weg der Verwirklichung des Kindeswohls, welches vorrangiges Leitprinzip des gesamten Kindesrechts ist. • Der Grundsatz wonach Eltern berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, stellvertretend einem individuellen Heilversuch ihres Kindes zuzustimmen, überzeugt nicht. Konkret sollte der Ermessensspielraum elterlichen Handelns hinsichtlich eines individuellen Heilversuches an ihrem urteilsunfähigen Kind umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. • Die vom Gesetzgeber vorgenommene Abgrenzung zwischen einem individuellen Heilversuch und der therapeutischen Forschung ist unklar. Insofern ist fraglich, wann die Voraussetzungen der therapeutischen Forschung an urteilsunfähigen Kindern erfüllt sein müssen und wann die allgemeingültigen Regelungen zur stellvertretenden Einwilligung in einen individuellen Heilversuch vorzuliegen haben. Auch hier wird im Einzelfall das Kindeswohl ausschlaggebend sein müssen. 2.156 86 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Für einzelne Bereiche medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung (Organspende, Sterilisation an urteilsunfähigen Minderjährigen) hat der Gesetzgeber die Eltern von ihrem elterlichen Vertretungsrecht entbunden bzw. ihre Rechte massiv eingeschränkt (genetische Untersuchungen oder Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern). Diese Entscheidungen des Gesetzgebers sind zu begrüssen. • In anderen Bereichen medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung fehlen gesetzliche Grundlagen zur Grenzziehung elterlichen Handelns. Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei rein ästhetisch motivierten chirurgischen Eingriffen und geschlechtszuweisenden Operationen bei intersexuellen Kindern wird im 6. Teil der Forschungsarbeit besprochen.350 350 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.13 ff. und Rz. 6.59. 87 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Nachdem die rechtlichen Rahmenbedingungen elterlichen Handelns im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen an Kindern soweit möglich geklärt sind, wird der Fokus im vorliegenden Teil der Untersuchung auf die Fürsorgepflicht des Staates gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, aufgrund welcher Rechtsgrundlagen und mit welchen Instrumenten der Staat zum Schutz der physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingreift, wenn Eltern die Grenzen ihres elterlichen Vertretungsrechts überschreiten. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag Die Betreuung und Erziehung des Kindes obliegt in erster Linie den Eltern. Fallen Eltern aus oder kommen sie ihren Verpflichtungen nicht genügend nach, steht der Staat in der Pflicht, mittels geeigneten Massnahmen zum Schutz von Minderjährigen einzugreifen. Die Fürsorgepflicht des Staates beruht auf verfassungs- und völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen. Verfassungsrechtlich sind Kinder wie Erwachsene Träger von Grundrechten.351 Sie haben das Recht auf Leben, persönliche Freiheit sowie auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Ferner wird der Erziehungs- und Betreuungsbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen Rechnung getragen, indem ihnen ein «Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung» zugestanden wird (Art. 11 Abs. 1 BV). Neben den verfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Kindes sind aus völkerrechtlicher Sicht das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK) sowie die Biomedizinkonvention bedeutsam. Die KRK verpflichtet die Vertragsstaaten – unter Berücksichtigung der Rechte der Eltern – geeignete Gesetzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen zu treffen, um den Schutz und die Fürsorge des Kindes zu gewährleisten. Konkret sind die Vertragsstaaten gehalten, die Zuständigkeiten der entsprechenden, zum Schutz des Kindes geschaffenen Institutionen zu regeln, zu koordinieren und zu 351 MÜLLER/SCHEFER, 46. 3.1 3.2 3.3 88 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht überwachen (Art. 3 Abs. 2 und 3 KRK). Hierzu zählen beispielsweise auch klare Regelungen von Anzeige- und Meldepflichten an Kindesschutz-, Sozialhilfe- oder Schulbehörden.352 Weiter werden die Vertragsstaaten durch die programmatische Bestimmung von Art. 19 KRK aufgefordert, bei einem Erziehungsversagen von Eltern geeignete Massnahmen353 zu treffen, um sowohl das Kind zu schützen als auch die Eltern zu unterstützen. Zudem werden die Staaten durch Art. 19 KRK aufgefordert, Präventionsmassnahmen vorzusehen, um schlechte Behandlung von Kindern möglichst zu vermeiden.354 Schliesslich sieht auch der UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) in Art. 24 den staatlichen Schutz von Minderjährigen vor, sofern dieser nicht durch die Eltern gewährleistet werden kann. Nach den erwähnten verfassungs- und völkerrechtlichen Kindesschutz- bestimmungen ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, bei einer Beeinträchtigung oder Gefährdung der körperlichen oder geistigen Unversehrtheit des Kindes, die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutz des Kindes anzuordnen.355 In Bezug auf die physische und psychische Beeinträchtigung der Gesundheit eines Kindes besteht die grosse Herausforderung darin, Massnahmen anzuordnen, die geeignet, erforderlich, wirksam und angemessen (verhältnismässig) sind, dabei jedoch den Rechten der Eltern genügend Achtung schenken (Art. 36 BV).356 Wie sich zeigen wird, liegt bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes eine besondere Schwierigkeit darin, den richtigen Zeitpunkt für ein Eingreifen zu finden. Damit sind ein geeignetes Anzeige- und Meldesystem und adäquate Präventionsmassnahmen357 angesprochen. Die nachfolgenden Ausführungen beleuchten die Zielrichtung und Instrumente des Schweizerischen Kindesschutzsystems. II. Überblick Die staatliche Fürsorgepflicht zum Schutz der physischen und psychischen Gesundheit des Kindes findet seinen Niederschlag in verschiedenen 352 COTTIER, Prävention, 19; WYTTENBACH, 345. 353 Botschaft Kinderrechtskonvention, 45, dazu zählen Programme zur Unterstützung der Betreuungspersonen sowie Massnahmen zur adäquaten Bearbeitung von gemeldeten Gefährdungsfällen. 354 BIAGGINI, Kinderrechte, 9, 29. 355 BLUM-SCHNEIDER/GÄCHTER, 36, 37; CREVOISIER, 217; HAUSHEER, 303, 317 f.; mit Verweis auf Art. 3 Abs. 2 KRK vgl. SUTTER, 19, 23 f. 356 Die Rechte von Kindern stehen in einem Spannungsverhältnis zu den Erziehungsrechten der Eltern. Die Herausforderung besteht darin, einen fairen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen zu finden. Vgl. dazu KOLLER/WYSS, 435, 438 f. 357 So auch COTTIER, Prävention, 20, in Bezug auf die Beschneidung von Mädchen. 3.4 3.5 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem 89 Rechtsgebieten. Grundsätzlich werden drei Bereiche des Kindesschutzwesens unterschieden: • Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst die Massnahmen, die durch die KESB angeordnet werden, wenn die Eltern ihrer Pflicht zur Wahrung des Kindeswohls nicht bzw. ungenügend nachkommen. Ziel des zivilrechtlichen Kindesschutzes ist, drohende bzw. bestehende Gefährdungen des Kindes abzuwehren und so gut als möglich zu beheben.358 • Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet die strafrechtliche Verfolgung von Delikten gegen Minderjährige.359 Der strafrechtliche Kindesschutz ergänzt den zivilrechtlichen Kindesschutz und wirkt im Vergleich weniger präventiv, dafür stärker repressiv.360 • Die freiwillige Kindes- und Jugendhilfe beinhaltet private oder öffentliche Hilfsangebote, die ohne obrigkeitliche Verbindlichkeit von Eltern, Kindern oder Jugendlichen in Anspruch genommen werden können.361 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes sind dies beispielsweise Familienberatungsstellen, Kindesschutzgruppen in Kinderspitälern, kinder- und jugendpsychiatrische Dienste, Mütter- und Väterberatung, etc.362 III. Welche Herausforderungen stellen sich? Das Familienleben ist grundsätzlich Privatsache. Wie aufgezeigt wurde, lässt sich ein Eingreifen des Staates nur rechtfertigen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist. Welche Rahmenbedingungen vorzuliegen haben, um dem Kind die Möglichkeit zu geben, sich physisch, psychisch und sittlich bestmöglich zu entwickeln, sind keine festgelegten Grössen, sondern eine Wertungsfrage, die in jedem Einzelfall neu zu beurteilen ist. In einer offenen Gesellschaft stehen sich verschiedene Sichtweisen, die durch unterschiedliche Ideologien und Kulturen geprägt sind, gegenüber. Dies führt dazu, dass unterschiedliche Erwartungen an 358 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Grundriss, 204. 359 HAEFELI, Wegleitung, 130. Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet neben Straftatbeständen des Erwachsenenstrafrechts auch Bestimmungen des Jugendstrafrechts. Das Jugendstrafrecht ist für die vorliegend zu bearbeitende Fragestellung nicht von Relevanz. 360 HEGNAUER, Grundriss, 204; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 361 BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 331 ff. 362 COTTIER, Prävention, 20; HAEFELI, Wegleitung, 130; HEGNAUER, Grundriss, 204. 3.6 90 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht den Staat herangetragen werden, ob und gegebenenfalls wie für das Wohl des Kindes und der Familie einzugreifen ist.363 Ein Eingreifen des Staates führt mitunter zu Abgrenzungsproblemen. Elternrechte dürfen nur soweit beschnitten werden, als dies zugunsten des Kindes erforderlich ist. Das Bundesgericht hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die Entscheidungsbefugnis der Eltern zu schützen ist und jeder staatliche Eingriff die Voraussetzungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) zu erfüllen hat. Bei dieser Ausgangslage ist der Staat aufgefordert, zwischen den Rechten des Kindes und den Rechten der Eltern einen gerechten Ausgleich zu finden.364 Weiter darf ein Eingreifen des Staates auch nicht dazu führen, dass die Rechte des Kindes eingeschränkt werden.365 Nach dem Dargelegten zeigt sich, dass die Schutzbedürftigkeit des Kindes keine stabile Grösse ist. Wann staatliches Eingreifen erforderlich ist und wie weit ein solches gehen muss bzw. darf, ist äusserst heikel zu beantworten. Zum einen geht es darum, die notwendige Gesundheitsversorgung eines Kindes zu eruieren. Zum anderen ist zu klären, wann und insbesondere mit welchen Massnahmen einzugreifen ist. In Grenzbereichen der Medizin stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat den Eltern das Recht zuerkennen soll, medizinisch indizierte Behandlungen oder Therapien ihres Kindes abzulehnen366 und ob er ihnen umgekehrt den Anspruch auf maximale Behandlung ihres Kindes zu gewährleisten hat. 363 LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. Die Autoren haben sich der Problematik der Erörterung des Kindeswohls angenommen und ein standardisiertes Vorgehen zur Abklärung des Kindeswohls für die Praxis entwickelt. Das Instrumentarium beinhaltet einen interessanten Ansatz, wenngleich nach wie vor viel Interpretationsspielraum verbleibt, wann effektiv von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist. 364 Zur Interessenabwägung im Zusammenhang mit einer Dispens vom Schwimmunterricht: BGE 135 I 79 vom 24. Oktober 2008 E. 7.2; ebenso BGE 119 Ia 178 E. 7 ff.; zur Interessenabwägung hinsichtlich eines kantonalen Schulzahnpflegegesetzes, das eine zahnmedizinische Zwangsbehandlung vorsieht: BGE 118 Ia 427 E.6 und E. 7; zur Versetzung eines Kindes in eine Kleinklasse: BGE 117 Ia 27 E. 5 f. 365 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4, nähere Ausführungen zu diesem Entscheid finden sich unter Rz. 2.21. Im Übrigen hielt das Bundesgericht bereits in BGE 104 Ia 480 fest, dass eine obligatorische Röntgenuntersuchung zur Bekämpfung der Tuberkulose das Recht des Kindes auf persönliche Freiheit unzulässigerweise beschränkt. 366 Anschaulich hierzu Fall Olivia Pilhar vgl. Ausführungen unter Rz. 1.19. 3.7 3.8 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 91 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts I. Ausgangslage Der zivilrechtliche Kindesschutz ist darauf ausgerichtet, dort einzugreifen, wo es Eltern zeitweilig oder dauernd nicht möglich ist, ihrer umfassenden Verantwortung gegenüber ihrem Kind nachzukommen und dieses dadurch einer Gefährdung ausgesetzt ist (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Bevor nachfolgend ein Überblick über den zivilrechtlichen Kindesschutz vermittelt wird, ist einleitend in geraffter Form auf deren Eingriffsvoraussetzungen einzugehen. II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen 1. Gefährdung des Kindeswohls Der Begriff des Kindeswohls entzieht sich, wie dargelegt, einer abschliessenden Definition.367 Da die Gefährdung des Kindeswohls eine der Voraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen ist,368 bezeichnen einzelne Autoren den Kindesschutz als eine der schwierigsten Aufgaben des Kindesrechts.369 Wann die Umstände für eine kindswohlgerechte Entwicklung des Kindes nicht mehr gegeben sind, kann oft nur bei schwerer Suchtproblematik oder Krankheit der Eltern sowie bei Körperverletzungsdelikten an den eigenen Kindern klar umschrieben werden. In den übrigen Fällen, bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten, ist die Ausgangslage sehr viel schwieriger.370 Gefährdungen des Kindeswohls treten sowohl als Beeinträchtigung des körperlichen oder geistigen Wohls als auch als Kombination von beidem auf. Zu den Gefährdungen des körperlichen Wohls werden mangelnde Körper- und Gesundheitspflege, Fehlernährung, die Verweigerung ärztlicher oder medikamentöser Behandlung, Genitalbeschneidungen etc. gezählt.371 Unter die Gefährdungen des geistigen Wohls sind Vernachlässigungen, die fehlende 367 Vgl. Rz. 2.9. 368 Vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB. 369 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 35; LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. 370 Zu denken ist an Fälle, in denen Eltern aus ideologischen, religiösen oder weltanschaulichen Überlegungen medizinische Behandlungen ablehnen. Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.18 f. 371 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 18 zu Art. 307 ZGB; COTTIER, Prävention, 19. 3.9 3.10 3.11 92 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Bereitschaft zur Unterstützung bei schulischen oder geistigen Schwächen oder eine fehlende Förderung von besonderen Begabungen zu zählen. Im Übrigen können auch eine soziale Isolation des Kindes oder wahnhafte, religiöse oder haltlos sittliche Einstellungen der Eltern zu einer Gefährdung des geistigen Wohls des Kindes führen.372 Die beschriebenen Gefährdungen müssen eindeutig und erheblich sein. Hierfür bedarf es – obwohl jeweils prognostische Elemente mit einzubeziehen sind – einer gewissen Ernsthaftigkeit und Konkretheit.373 Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich die Gefahr bereits verwirklicht hat; vielmehr ist die Gefährdung als Vorstufe zur Schädigung zu verstehen.374 Es muss eine Situation vorliegen, die – wenn sie so belassen würde – zu einer Schädigung des Kindes führen würde. Hierfür reicht es allerdings nicht, wenn unter mehreren vertretbaren Lösungen, seitens der Eltern nicht die beste (aus welcher Sicht auch immer) gewählt wird.375 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge und dem Eingreifen der Behörde, gibt es eine Bandbreite, in der elterliche Schwächen in Kauf zu nehmen sind.376 Massgeblich für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen ist einzig und allein, ob das Wohl des Kindes gefährdet ist und wie dieser Gefährdung 372 Vgl. dazu Urteil des Zürcher Obergerichts vom 16. April 2013 (NQ120061) zum Vorwurf der erzieherischen Vernachlässigung. Dieser Entscheid verdeutlicht die Schwierigkeit, im Raum stehende Vorwürfe von erzieherischem Fehlverhalten abzuklären und die Grenze zu definieren, wann elterliche Verhaltensweisen eine Grenze überschreiten, die staatliches Eingreifen erfordert. Siehe auch Urteil des Züricher Obergerichts (PQ140004) vom 8 April 2014 zur Klärung der Erziehungsfähigkeit der Eltern. 373 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_336/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.4.1 f., zur Frage der Rückplatzierung eines Kindes in die Obhut der Mutter. Das Risiko eines Rückfalls der Mutter in die Alkoholsucht wurde in Bezug auf die mögliche Gefahr einer erneuten Vernachlässigung des Kindes als zu gross und nicht vertretbar eingestuft. Siehe auch Urteil des BGer 5A_621/2014 vom 11. November 2014, zum Entzug des Obhutsrechts bei einer gewalttätigen Mutter; ebenso Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.4; zur Ernsthaftigkeit der Gefahr: HAEFELI, Wegleitung, 132 f.; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 335 f. 374 Illustrativ hierfür ist der Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013; vgl. dazu auch BIDERBOST, HandKomm, N 9 f zu Art. 307 ZGB. 375 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36. 376 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140004) vom 8 April 2014, zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern; ebenso BELSER, 81, 92 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44. 3.12 3.13 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 93 begegnet werden kann.377 Unerheblich ist demgegenüber, woher die Gefährdung kommt. Es bleibt unberücksichtigt, ob die Eltern ein vorwerfbares Verhalten trifft oder die Ursache beim betroffenen Kind selbst zu suchen ist.378 Der zivilrechtliche Kindesschutz verfolgt demgemäss nicht das Ziel, die Eltern oder das Kind zu bestrafen, sondern es geht darum, weitere Gefährdung des Kindes abzuwenden, aufzuhalten oder zu mildern.379 2. Verhältnismässigkeit Kindesschutzmassnahmen beinhalten einen Eingriff in die Grundrechte der Eltern und der Kinder. Wie bei jedem staatlichen Grundrechtseingriff ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Dieser wird durch die Prinzipien Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität konkretisiert.380 A) Subsidiarität und Komplementarität Dem Subsidiaritätsprinzip folgend sollen Massnahmen erst dann angeordnet werden, wenn Eltern nicht in der Lage sind, dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren. In einem ersten Schritt muss daher versucht werden, auf freiwilliger Basis mit den Eltern zusammenzuarbeiten, um eine Vertrauensbasis zu gewinnen und eine Bedarfsanalyse zu erstellen.381 Das Prinzip der Komplementarität verfolgt den Grundsatz, wonach Kindesschutzmassnahmen die Eltern in ihrer Pflege und Erziehung ergänzen bzw. unterstützen sollen, ohne sie jedoch aus ihrer Verantwortung zu entlassen.382 Die Freiheit privater Lebensgestaltung ist auch bei der Erziehung 377 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 378 BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 307 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152. 379 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 14 ff. zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 380 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 ff. zu Art. 307 ZGB. 381 GULER, Beistandschaft, 51, 54; COTTIER, Prävention, 27; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 und N 6 zu Art. 307 ZGB; zur Bedarfsanalyse BIDERBOST, Massschneidern, Rz. 15 ff.; zur Vertrauensbasis HENKEL, 75 f. 382 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 E. 4.c., betreffend der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen bei Ungereimtheiten im Zusammenhang mit einem Verbrennungsunfall eines Kleinkindes; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BÜCHLER/VETTERLI, 246; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 307 ZGB. 3.14 3.15 3.16 94 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht von Kindern zu berücksichtigen.383 Nicht jede Unzulänglichkeit ist ein Grund für behördliches Einschreiten.384 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge (sofern es diese denn überhaupt gibt) und einem Eingreifen der KESB gibt es einen Bereich, indem nachteilige Verhaltensweisen von Eltern zu akzeptieren sind. B) Proportionalität Die Proportionalität oder Verhältnismässigkeit (i.e.S) beinhaltet die Überlegung, dass – sofern eine behördliche Intervention erforderlich ist – diese so wenig wie möglich, jedoch so viel wie nötig in die Rechte der Eltern eingreift.385 Hierbei zeigt die Erfahrung, dass es sinnvoller ist, in einem frühen Stadium der Gefährdung des Kindeswohls mit möglichst milden Massnahmen einzugreifen, um ein invasiveres Eingreifen zu einem späteren Zeitpunkt zu vermeiden.386 Neben einem möglichst frühen Eingreifen mit milden Mitteln, sollte eine Massnahme nur so lange als erforderlich aufrecht erhalten bleiben. Erst wenn eine gewählte Kindesschutzmassnahme nicht genügt, ist eine eingreifendere Massnahme anzuordnen.387 Gleichzeitig muss die ergriffene Massnahme 383 M.w.H. zur Frage der Gewichtung von Eltern- und Kindesinteressen vgl. Urteil des BGer 5A_242/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 5.1 ff. Für das Bundesgericht reichte das Argument der Beschwerdeführerin, wonach eine Zuteilung der elterlichen Obhut, ihrer eigenen psychischen Gesundheit förderlich sei, nicht für die Umplatzierung des Kindes. 384 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.152; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB. 385 Illustrativ hierzu das Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E. 6.6. Das Gericht erachtete den vollumfänglichen Entzug der elterlichen Sorge als zu weitgehend. Nach Ansicht des Obergerichts ist der Schutz der betroffenen Minderjährigen genügend gewährleistet, wenn die elterliche Sorge lediglich auf die medizinischen und therapeutischen Belange beschränkt wird. Siehe dazu auch GULER, Beistandschaft, 51, 54; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 386 Zur Unverhältnismässigkeit eines Obhutsentzugs vgl. Urteil des BGer 5A_238/2010 vom 11. Juni 2010 E. 4; zur Verhältnismässigkeit der Zurückbehaltung in einer Anstalt vgl. Urteil des BGer 5C_258/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 2; zur Verhältnismässigkeit eines vorläufigen Obhutsentzugs aufgrund qualifizierter Körperverletzung zum Nachteil eines Säuglings vgl. Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 3a; HEGNAUER, Grundriss, 206; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 387 COTTIER, Prävention, 27. 3.17 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 95 zumutbar sein, indem der durch die Massnahme erstrebte Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis zum Grad der Bedrohung des Kindeswohls steht.388 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst vier Arten von Massnahmen: Die geeigneten Massnahmen (Art. 307 ZGB), die Beistandschaft (Art. 308 ZGB), die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) und die Entziehung der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB). Diese Massnahmen werden in der Literatur oftmals mit Treppenstufen verglichen.389 Bildlich betrachtet haben die einzelnen Stufen unterschiedliche Stufenhöhen. Je nach gewählter Massnahme ist die Eingriffsintensität für die beteiligten Personen gering oder – wie dies etwa bei den Massnahmen nach Art. 310 ZGB oder Art. 311 ZGB der Fall ist – um ein Vielfaches einschneidender. Kombinationen von Kindesschutzmassnahmen sind zulässig, soweit die Summe der Massnahmen faktisch nicht einer weitergehenden Massnahme entspricht.390 Im Folgenden werden die einzelnen Massnahmen kurz dargestellt, um im Anschluss auf deren Bedeutung in gesundheitlichen Fragestellungen und medizinischen Behandlungen von Kindern einzugehen. 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) A) Grundsätzliches Dem Wortlaut des Gesetzesartikels folgend kann die KESB die Eltern «…ermahnen, ihnen Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist».391 Die vorerwähnten Anordnungen machen Sinn, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die Eltern kooperativ zeigen und gewillt sind, Empfehlungen umzusetzen. Zudem darf die Gefährdung des Kindes nicht derart intensiv sein, dass das elterliche Vertretungsrecht begrenzt oder entzogen werden müsste. Des Weiteren dürfen die Massnahmen lediglich die Erziehungsarbeit der Eltern betreffen.392 Nicht zulässig sind Anordnungen, die in die persönliche Lebensgestaltung der Eltern eingreifen. Demnach können 388 Vgl. dazu Urteil des BGer 5D_171/2009 vom 1. Juni 2010 E. 3.3 und 3.7, zur Verhältnismässigkeit des Entzugs der elterlichen Sorge im Zusammenhang mit einer möglichen Wohnsitzverlegung ins Ausland; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BIDERBOST, HandKomm, N 11 zu Art. 307 ZGB. 389 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 307 ZGB. 390 Statt vieler: BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 307 ZGB. 391 Art. 307 Abs. 3 ZGB. 392 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Solothurn (ZKBER.2012.40) vom 2. Juli 2012; HENKEL, 69; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 3.18 3.19 96 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Eltern nicht dazu verpflichtet werden, aus einer religiösen Gemeinschaft auszutreten oder sich nicht mehr vegan zu ernähren. In der Lehre sowie auch in der kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird es als zulässig erachtet, Eltern in hochstrittigen Situationen zur Teilnahme an einer Therapie oder einer Mediation zu verpflichten.393 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren Die in Art. 307 Abs. 3 ZGB aufgeführte Aufzählung von Massnahmen ist nicht abschliessend. Daher besteht für die KESB die Möglichkeit, informelle und auf die jeweilige Situation zugeschnittene Anordnungen zu treffen, um eine bestehende oder sich abzeichnende Gefährdungssituation des Kindes proaktiv anzugehen.394 Ein informelles Gespräch bietet für die Eltern sowie möglicherweise auch für das betroffene Kind, die Gelegenheit, Verhaltensweisen zu erklären, Fragen zu stellen, Ängste zu äussern, Wünsche anzubringen, etc. Das gesprächsführende Mitglied der KESB kann sich in diesem Zusammenhang ein Bild über die Gefährdungssituation des Kindes machen. Möglicherweise zeigt sich durch das Gespräch, dass es in einem ersten Schritt ausreichend ist, die Eltern zur unterstützenden Beratung an eine Fachstelle oder an eine Organisation des freiwilligen Kindesschutzes zu vermitteln. Im Übrigen kann Eltern aufgezeigt werden, welche Massnahmen in Erwägung gezogen werden müssten, wenn sich die Gefährdungssituation des Kindes manifestieren sollte. Informelle Beratungsgespräche sollten engmaschig betreut bleiben, um abschätzen zu können, ob sich die Gefährdungssituation des Kindes entspannt oder aber intensivere Massnahmen erforderlich sind. Um diesen Anforderungen nachzukommen, ist eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Kinderärzten in Spitälern, Organisationen des freiwilligen Kindesschutzes, Kinderärzten in Privatpraxen, Lehrpersonen etc. unabdingbar.395 Diese Überlegungen aufnehmend, erscheint es beispielsweise angebracht, dass Ärzte Gefährdungsanzeichen, die bei medizinischen Behandlungen von Kindern wahrgenommen werden, gegenüber den Eltern thematisieren. Kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, sollte möglichst frühzeitig interveniert und im Bedarfsfall die KESB zu einem klärenden informellen Gespräch zugezogen werden. Es wäre daher begrüssenswert, die Schwelle für 393 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.29 ff. 394 Für ein proaktives Vorgehen vgl. auch Ausführungen unter Rz. 3.23 f. 395 Zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.20 3.21 3.22 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 97 eine informelle Beratung möglichst tief anzusetzen, zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen (noch) nicht vorliegen. b) «Angeordnete Beratung» Als positives Beispiel für eine möglichst frühzeitige Intervention ist die «angeordnete Beratung», die im Kanton Basel-Stadt in Eheschutz- und Scheidungsverfahren gerichtlich angeordnet wird, zu nennen.396 Dieses von einer interdisziplinären Arbeitsgruppe entwickelte und auf die kantonalen Verhältnisse zugeschnittene Instrumentarium, dient der Konfliktdeeskalation in Kinderbelangen.397 Ziel ist es, blockierte Prozesse in einem klar definierten Zeitrahmen zügig anzugehen und – wenn immer möglich – eine Chronifizierung und «Verkrustung» elterlicher Konflikte zu vermeiden. Konkret werden die Eltern umgehend nach der Weisungserteilung durch das Gericht in einem strukturierten Verfahren von drei bis sechs Monaten von einer Fachperson in der Aufarbeitung der strittigen Fragen begleitet. Ziel ist es, die Eltern in ihrer Verantwortung zu unterstützen, eine einvernehmliche Lösung zu finden, die sich an den kindlichen Interessen orientiert. Nach Ablauf von ca. drei Monaten ist das Gericht – sofern bis dahin keine Vereinbarung gefunden werden konnte – von der Fachperson über den Stand der Beratung zu informieren. Ist eine einvernehmliche Lösung denkbar, aber noch nicht spruchreif, kann die Beratungsphase im Bedarfsfall verlängert werden. Wesentlich an der «angeordneten Beratung» ist, dass die Eltern zur Teilnahme verpflichtet sind, ihnen die Vereinbarung jedoch nicht diktiert wird und das Vorgehen zeitlich befristet ist.398 Obwohl die «angeordnete Beratung» für strittige Kinderbelange vor Gericht entwickelt wurde, beinhaltet das beschriebene Vorgehen wertvolle Aspekte, die auch in einem Kindesschutzverfahren bzw. möglicherweise bevor ein solches eröffnet worden ist, aufgegriffen werden können. Zu übernehmen ist die 396 Stehen Verhaltensweisen der Eltern im Zusammenhang mit einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren, sind Kindesschutzmassnahmen gerichtlich anzuordnen (Art. 315a ZGB). Zur Konkretisierung der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Gericht und KESB vgl. Urteil des BGer 5C.252/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2. 397 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111 ff. 398 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111, 112 f., 120 f. Die angeordnete Beratung unterscheidet sich von der Mediation darin, dass die beauftragte Fachperson eine Führungsrolle einnimmt und in den Prozess der Lösungsfindung einwirkt. Des Weiteren ist die Fachperson bei Scheitern einer Lösungsfindung zur Stellungnahme vor Gericht aufgerufen, während die Mediation streng vertraulich bleibt. Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29. 3.23 3.24 98 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht frühzeitige qualifizierte Unterstützung zur Lösungsfindung in einem klar definierten Zeitrahmen. Kann die Konfliktsituation dadurch nicht entschärft werden, sind frühzeitig andere Massnahmen zu prüfen. Wie erwähnt, ist es im Bedarfsfall unabdingbar, die Beratung verpflichtend anzuordnen.399 Dazu müsste allerdings ein Kindesschutzverfahren eröffnet werden. c) Ermahnungen und Weisungen Ermahnungen und Weisungen nach Art. 307 Abs. 3 ZGB lassen sich nicht scharf voneinander unterscheiden.400 Ermahnungen haben im Vergleich zu den Weisungen eher empfehlenden Charakter, bedeuten jedoch mehr als blosse Ratschläge. Weisungen werden verbindlicher formuliert und können mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) verbunden werden.401 Ermahnungen und Weisungen zielen darauf ab, Eltern oder aber auch Kinder zu einem konkreten Tun oder Unterlassen zu bewegen.402 Beide Anordnungen setzen die Erziehungsfähigkeit und Erziehungswilligkeit der Eltern voraus. Ermahnung oder Weisungen lassen sich im vorliegenden Zusammenhang wie folgt einsetzen403: • Ermahnung der Eltern, sich bei einer Erziehungsberatungsstelle beraten zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind von einer sachverständigen Person (Kinderarzt, Schulpsychologe, Kinderpsychiater etc.) abklären zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind kinder- oder jugendpsychiatrisch behandeln zu lassen, • Weisung an die Eltern eines behinderten Kindes, sich von einer Fachperson hinsichtlich der Pflege, Betreuung und medizinischen Hilfsmitteln (Rollstuhl, Gehhilfen, Spezialbett, etc.) informieren und beraten zu lassen,404 399 Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass auf Basis von Art. 307 Abs. 3 ZGB Therapien oder auch der Versuch einer Mediation verpflichtet angeordnet werden können. Folglich müssten auch Beratungen verpflichtend angeordnet werden können. Vgl. dazu Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29 ff. 400 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 19 zu Art. 307 ZGB; HENKEL, 75 ff. 401 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. In diesem Urteil wurde der Mutter eines vierjährigen Sohnes unter Androhung der Ungehorsamsstrafe in einer Weisung verboten, den Sohn einer Beschneidung unterziehen zu lassen. Siehe auch BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 21 ff. zu Art. 307 ZGB. 402 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 22 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 135. 403 Dazu ausführlich HENKEL, 81 ff. 404 BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB. 3.25 3.26 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 99 • Weisung zur regelmässigen Genitaluntersuchung von Mädchen, deren Eltern aus Ländern, in denen die genitale Mädchenbeschneidung praktiziert wird, in die Schweiz eingewandert sind,405 • Weisung an die Eltern, ihr Kind an einem Programm für übergewichtige Kinder teilnehmen zu lassen, • Weisung an die Eltern, das Kind ambulant oder befristet stationär behandeln zu lassen.406 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügende Grundlage für kurzfristige stationäre Behandlungen oder Abklärungen. Für längere oder unbefristete Aufenthalte in einem Spital oder Heim ist die elterliche Obhut zu entziehen.407 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen Ist davon auszugehen, dass Weisungen und Ermahnungen alleine zu wenig Wirkung erzielen, hat die KESB nach Art. 307 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit, eine Erziehungsaufsicht zur Überwachung der erwähnten Massnahme einzusetzen. Die Eltern werden dadurch verpflichtet, der mit der Überwachung beauftragten Person oder Stelle Auskunft und Einsicht zu erteilen. Im Gegensatz zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB, hat die Person, der die Überwachung übertragen wird, lediglich kontrollierende und beratende Funktionen.408 Die Rechte der Eltern werden durch die Anordnung einer Erziehungsaufsicht nicht beschränkt.409 In vorliegendem Zusammenhang kann die Erziehungsaufsichtsperson zum Beispiel eingesetzt werden, um zu überprüfen, ob die aus ärztlicher Sicht empfohlenen Handlungsanweisungen oder Therapien langfristig umgesetzt und befolgt werden. Idealerweise verfügt die eingesetzte Person über ein medizinisches Grundverständnis. Als Erziehungsaufsicht könnte beispielsweise der behandelnde Kinderarzt, ein Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe oder ein zuständiger Therapeut (Physio- oder Ergotherapeut, Logopädin, 405 Dazu ausführlich COTTIER, Prävention, 29 ff. 406 HEGNAUER, Grundriss, 207. 407 Zur Differenzierung zwischen längeren und kürzeren Aufenthalten und der hierfür erforderlichen Kindesschutzmassnahme vgl. Ausführungen unter Rz. 3.46. 408 Zur Differenzierung zwischen der Erziehungsaufsicht und der Erziehungsbeistandschaft: Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.3; sowie Urteil des BGer 5C.109/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1. 409 HAEFELI, Wegleitung, 136; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 f. zu Art. 307 ZGB, welcher allerdings zu Recht darauf hinweist, dass die Abgrenzung zwischen zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB mehr terminologisch als praktisch bedeutsam ist. Siehe dazu auch HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 338; GULER, Beistandschaft, 56. 3.27 3.28 100 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Psychotherapeut, etc.) eingesetzt werden. Die eingesetzte Person ist damit in der Lage, auf medizinische Fragen oder Unklarheiten der Eltern direkt einzugehen und unerwünschte gesundheitliche Entwicklungen zu erkennen. Unabdingbar hierfür ist eine zumindest ansatzweise Kooperationsbereitschaft der Eltern. Zudem sollte das Verhältnis zu der als Erziehungsaufsicht eingesetzten medizinischen Fachperson nicht negativ vorbelastet sein. Gelingt es der Erziehungsaufsichtsperson ein Vertrauensverhältnis zu den Eltern aufzubauen, kann durch eine wenig einschneidende Anordnung ein grosses Ziel erreicht werden.410 e) Pflichtmediation Nach jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügliche Grundlage, um Eltern in einer hochstrittigen Situation im Interesse des Kindes zu einer Mediation411 zu verpflichten.412 Das Bundesgericht sieht keinen Grund, eine derartige Weisung anders als eine Familientherapie oder psychologische Beratung einzustufen.413 Mit einem Mediationsverfahren soll der Umgang und die Kommunikation unter den Parteien verbessert und das gegenseitige Verständnis gefördert werden. Dadurch soll es möglich werden, zwischen den Parteien eine Basis zu schaffen, um eigenverantwortlich Lösungen 410 HAEFELI, Wegleitung, 136. 411 PETER, Rz. 4 ff. In der Lehre besteht keine einheitliche und abschliessende Definition zum Begriff der Mediation. Die Definition des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation lautet wie folgt: «Mediation ist ein Verfahren der Konfliktbearbeitung, bei dem ein unparteilicher Dritter (Mediator) die Beteiligten darin unterstützt, ihren Streit einvernehmlich zu lösen. In vertraulichen Verhandlungen entscheiden die Parteien selbst, was sie klären und wie sie in Zukunft miteinander umgehen wollen.» Vgl. dazu auch Homepage des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 412 Vgl. Urteil des BGer 5A_852/2011 vom 20. Februar 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E.3.2; Urteil des BGer 5A_457/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4.1; zur allg. Schranke der Anordnung Urteil des BGer 5A_71/2011 vom 22. Juni 2011 E. 3; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 413 Neben der in formeller Hinsicht als Kindesschutzmassnahme anzuordnenden Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB hat die KESB nach Art. 314 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit, die Eltern in geeigneten Fällen zu einem Mediationsversuch aufzufordern. Die Aufforderung zur Mediation nach Art. 314 Abs. 2 ZGB ist in inhaltlicher und formeller Hinsicht von der Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB (als Kindesschutzmassnahme) zu unterscheiden, da es sich um eine Verfahrensbestimmung handelt. Vgl. dazu BIDERBOST, HandKomm, N 9 zu Art. 314 ZGB. 3.29 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 101 für die Gegenwart zu erarbeiten, die auch in Zukunft Bestand haben und durch die künftige Streitigkeiten vermieden werden können.414 Eine Mediation kann bei Uneinigkeit der Eltern bei einer medizinischen Behandlung oder Unstimmigkeit in einer gesundheitlichen Fragestellung des Kindes durchaus nützlich und langfristig gesehen sehr sinnvoll sein.415 Spannungen und Konflikte der Eltern sind für die Genesung sowie auch das allgemeine Wohlbefinden des Kindes unbestritten nicht förderlich. Daher sollte die KESB im Interesse und zum Schutz des Kindes bestrebt darin sein, im Einverständnis mit den Eltern eine einheitliche, tragfähige und langfristige Regelung der medizinischen Betreuung und Pflege des Kindes zu finden. Dies ist hilfreich für die Zusammenarbeit mit dem behandelnden Arzt und verhindert die Anordnung von einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen. 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) A) Charakteristika der Beistandschaft Die Beistandschaft wird angeordnet, wenn eine aktive Einwirkung in die Erziehungsarbeit der Eltern erforderlich ist und mildere Massnahmen (Art. 307 ZGB) nicht geeignet oder ausreichend sind, um die Gefährdung des Kindes abzuwenden.416 Die Beistandschaft ist die häufigste angeordnete Massnahme des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts.417 Sie kann ambulant und familienerhaltend angeordnet werden. Gleichwohl zeigt sie eine gewisse Griffigkeit, da sie die punktuelle Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte ermöglicht. Nachfolgend werden die möglichen Formen der 414 Die Parteien werden nicht zu einer Lösung verpflichtet, vielmehr werden sie verpflichtet, an der Mediation teilzunehmen. Vgl. dazu PETER, Rz. 27; MERTENS SENN, 23 ff.; zur Freiwilligkeit in der Kindesschutzmediation vgl. STAUB, 431, 435 f. 415 Unstimmigkeiten der Eltern betreffend gesundheitlicher Entscheidungen in Bezug auf das Kind stehen nicht selten in Zusammenhang mit einem Trennungs- oder Scheidungsverfahren. Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. Die Eltern wurden in diesem Urteil zur Verbesserung der elterlichen Kommunikation angewiesen, innerhalb eines vorbestimmten Zeitrahmens an mindestens fünf Mediationsgesprächen teilzunehmen. 416 HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19 zu § 27. 417 Vgl. Schweizerische Statistik der Massnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz 2009 (alle Kantone), in ZKE 2010, 481 ff. Die Beistandschaft wird oft als Erziehungsbeistandschaft bezeichnet. Diese Umschreibung stimmt genau betrachtet nicht, da eine Erziehungsbeistandschaft keine Vertretungsberechtigung beinhaltet. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.32 f. 3.30 3.31 102 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beistandschaft dargestellt. Anschliessend soll auf Vor- und Nachteile der Beistandschaft zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes eingegangen werden. B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) Die Aufgabe des Erziehungsbeistandes besteht darin, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen. Wie die Erziehungsaufsicht ist auch die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB an sich mit keiner Einschränkung der elterlichen Sorge verbunden.418 Der Erziehungsbeistand ist befugt, den Eltern Empfehlungen und Anleitungen zur Erziehung, Pflege und Betreuung des Kindes zu erteilen, ohne jedoch selbst tätig werden zu dürfen.419 Gegenüber den Eltern besteht keine verbindliche Weisungsbefugnis und hinsichtlich des betroffenen Kindes liegt keine Vertretungsmacht vor. In anderen Worten, ist von einer vertretungslosen Begleitung auszugehen.420 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) Erfordern es die Verhältnisse, kann einem Beistand – neben und ohne Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte – für spezifisch zu definierende Belange421 die Vertretung des Kindes übertragen werden.422 Der dem Beistand zugewiesene Aufgabenbereich ist möglichst genau zu umschreiben und in einem Entscheiddispositiv festzuhalten (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB). Durch die Übertragung besonderer Befugnisse wird ein Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes definiert.423 Eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB macht Sinn, wo sich Eltern nachgiebig zeigen und die Arbeit des Beistandes nicht als 418 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 308 ZGB; zur Erziehungsaufsicht vgl. Ausführungen unter Rz. 3.27 f. 419 Die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB unterscheidet sich in der Praxis kaum von der Erziehungsaufsicht nach Art. 307 Abs. 3 ZGB. Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 137; ebenso GULER, Beistandschaft, 51, 61. 420 BÜCHLER/VETTERLI, 247; BIDERBOST, HandKomm, N 13 zu Art. 308 ZGB. 421 Der vorliegenden Thematik entsprechend wird auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB exemplarisch aufgeführten Vertretungsbefugnisse des Beistandes, wie die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches sowie die Überwachung des persönlichen Verkehrs nicht eingegangen. Vielmehr wird der Fokus auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB erwähnte «Wahrung anderer Rechte» gelegt. 422 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.155 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 308 ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 308 ZGB; GULER, Beistandschaft, 51, 63; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, 288. 423 BÜCHLER/VETTERLI, 248. 3.32 3.33 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 103 böswilligen Eingriff, sondern als Unterstützung sehen, sich selber aber passiv verhalten und die nötigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit ihres Kindes unterlassen. Dem Grundsatz der Komplementarität folgend, sollte der Beistand nur vertretend handeln, wenn die Eltern nicht von sich aus die erforderlichen Schritte in die Wege leiten.424 Bei medizinischen Behandlungen könnte ein Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB eingesetzt werden, wenn die Eltern mit der Situation überfordert sind oder Anzeichen für eine mangelnde Kooperationsbereitschaft vorliegen.425 Sinnvoll erscheint dies beispielsweise bei einer chronischen Erkrankung oder schwerwiegenden Behinderung eines Kindes, wenn regelmässig und über einen längeren Zeitraum medizinische Behandlungen oder Therapien erforderlich sind. Des Weiteren sind Situationen denkbar, in denen Eltern aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten, ihres kulturellen Hintergrundes, ihres Bildungsniveaus oder aufgrund einer Erkrankung nicht ohne zusätzliche Unterstützung die erforderlichen Entscheidungen für ihr Kind fällen können.426 Der eingesetzte Beistand hat die Aufgabe, die Eltern bei zu fällenden Entscheidungen, die ihr krankes Kind betreffen, zu beraten und zu unterstützen. Er hat die Kompetenz, Informationen bei den behandelnden Ärzten einzuholen, Krankenakten einzusehen und im Bedarfsfall, sofern die Eltern dies nicht selbst tun, die Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder ärztliche Abklärungen in Auftrag zu geben. C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) a) Grundsätzliches Ist eine konkurrierende Vertretungsmacht von Eltern und Beistand nicht ausreichend, um dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren, ist die elterliche Sorge für konkret zu definierende Bereiche zu beschränken.427 Die Anordnung dieser Massnahme ist dann angezeigt, wenn davon auszugehen ist, dass die Eltern nicht mit dem Beistand kooperieren.428 Die punktuelle 424 HEGNAUER, Grundriss, Rz . 27.11 zu § 27; BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, 284 ff. 425 Für eine Übersicht möglicher Anordnungen, GULER, Beistandschaft, 64 ff. 426 Zur Anordnung einer Beistandschaft für die Vertretung und Unterstützung in den Bereichen Erziehung, Schule und Gesundheit vgl. Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015. Der zugrundeliegende Sachverhalt verdeutlicht wie wichtig die frühzeitige Wahrnehmung einer Gefährdungssituation durch Lehrpersonen sowie zugezogener Ärzten ist. Siehe dazu auch BIRCHLER, Instrumentarium, 20, 26 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 308 ZGB. 427 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. Die Beschränkung der elterlichen Sorge setzt einen klar definierten Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes voraus. 428 GULER, Beistandschaft, 51, 66. 3.34 3.35 104 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beschränkung der elterlichen Sorge führt nicht dazu, dass die Eltern aus ihrem Pflichtrecht zur Wahrung der Entwicklung und des Wohlergehens des Kindes entlassen werden. In den von der Einschränkung nicht betroffenen Bereichen der elterlichen Sorge bleiben sie vollumfänglich entscheidungs- und vertretungsberechtigt.429 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen Die Anordnung einer Beistandschaft mit Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ist angezeigt, wenn die Eltern aus Vernachlässigung, Überforderung oder Uneinsichtigkeit nicht in der Lage sind oder sein wollen, für das gesundheitliche Wohlergehen des Kindes zu sorgen, und sie auch nicht zur Kooperation mit einem Beistand bereit sind.430 Auch bei Verwahrlosung und/oder massivem Entwicklungsrückstand der Kinder infolge elterlichen Versagens, wird in der Praxis eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB angeordnet.431 Eltern, denen die elterliche Sorge in gesundheitlichen Belangen ihres Kindes entzogen wurde, sind nicht mehr berechtigt, ihre Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder Behandlungen, zu denen der Beistand seine Einwilligung erteilt hat, zu verweigern. Eine rechtsgültige Einwilligung des Beistandes verlangt eine vorgängige, umfassende, ärztliche Aufklärung der vertretungsberechtigten Person.432 Mithin ist der behandelnde Arzt, abgesehen von der dringlichen Behandlung, lediglich dann berechtigt das Kind zu 429 Würde die Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts so weit greifen, dass die Eltern faktisch keine Ausübungsrechte gegenüber dem Kind haben, müsste die elterliche Sorge vollumfänglich entzogen werden (Art. 311 ZGB). Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2. f.; Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2; ebenso Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E 6.6; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. 430 Zur Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich medizinischer und therapeutischer Belange vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 6.6 f. Durch die Beschränkung der elterlichen Sorge wurde die Stabilität in der medizinischen Behandlung der minderjährigen Patientin angestrebt. Die Eltern waren sich zeitweilig nicht einig oder deren Einwilligung in die Behandlung konnte nicht innerhalb einer angemessenen Reaktionszeit eingeholt werden. Die bis anhin errichtete Erziehungsbeistandschaft war nicht ausreichend, um die notwendige medizinische Behandlung der Patientin sicherzustellen. Gleichwohl erachtete es das Gericht als unverhältnismässig, das elterliche Vertretungsrecht vollumfänglich zu entziehen. 431 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_478/2008 vom 20. August 2008 E. 2.2 f. 432 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention. 3.36 3.37 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 105 behandeln, wenn der vorerwähnte Beistand seine Einwilligung in die Behandlung erteilt hat.433 Dem Beistand obliegt im Übrigen die schwierige Aufgabe, das Vertrauen der Eltern zu gewinnen und sie von der Notwendigkeit der medizinischen Behandlung zu überzeugen. So lange das urteilsunfähige Kind in der Obhut der Eltern bzw. eines sorgeberechtigten Elternteils ist, bedarf es ein Minimum an Kooperation, widrigenfalls der Beistand seinen zugeteilten Aufgaben nicht nachkommen kann.434 Der Beistand ist darauf angewiesen, dass sich die Eltern an vereinbarte Besprechungstermine halten, ihm über die gesundheitlichen Belange des Kindes Auskunft geben und seine Anweisungen befolgen. Ist es nicht möglich, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, dürfte es in den seltensten Fällen ausreichen, einen Beistand mit der Vertretung und Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes zu beauftragen. Bei hoher Gefährdungslage und hartnäckiger Uneinsichtigkeit der Eltern ist die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB mit einem Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zu kombinieren.435 Die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern werden auch bei einer Einschränkung bzw. einem Entzug der elterlichen Sorge grundsätzlich nicht obsolet. Konkret hat der eingesetzte Beistand bei nicht alltäglichen medizinischen Behandlungen – sofern genügend Zeit vorhanden ist – die Eltern über bevorstehende Eingriffe zu informieren und anzuhören. Bei alltäglichen oder dringlichen Eingriffen haben die Eltern ein nachträgliches Informationsrecht.436 Ebenso haben die Eltern Informationsrechte gegenüber dem behandelnden Arzt. In hochstrittigen Konfliktsituationen kann es sich indessen rechtfertigen, die elterlichen Informations- und Anhörungsrechte zum Wohl des Kindes einzuschränken.437 433 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 434 BIDERBOST, HandKomm, 356; HÄFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341. 435 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 7.1 f.; Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 2b ff.; sowie auch Ausführungen unter Rz. 3.49. 436 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 437 Zu Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechten des nicht sorgeberechtigten Elternteils vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.38 3.39 106 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen Wie in allen übrigen Belangen können sich Eltern auch hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder medizinischer Behandlungen ihres Kindes uneinig sein. Durch die Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel unabhängig vom Zivilstand der Eltern,438 ist davon auszugehen, dass Unstimmigkeiten der Eltern in Einzelfragen vermehrt auftreten. Dies allein aufgrund der Tatsache, dass es künftig zahlenmässig mehr getrenntlebende oder geschiedene Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge geben wird. Der Gesetzgeber verzichtete darauf, im Rahmen der Revision abschliessend zu klären, ob einem Elternteil die alleinige Entscheidungsbefugnis für eine strittige Frage zugeteilt werden kann.439 Eine mögliche Rechtsgrundlage für die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich einer strittigen Frage kann in Art. 308 Abs. 3 ZGB gesehen werden.440 Durch diese punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge kann einem Elternteil die Alleinsorge über eine gesundheitliche Fragestellung des Kindes übertragen werden.441 Betreffend die übrigen Belange der elterlichen Sorge bleiben nach wie vor beide Elternteile vertretungsberechtigt. Sinnvoll erscheint die einseitige Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts in folgenden Situationen: • Die Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Behandlungsbedürftigkeit des Kindes kommt ausschliesslich von einem Elternteil. In den übrigen Belangen der elterlichen Sorge besteht Einigkeit. • Der andere Elternteil ist einsichtig und bestrebt, die erforderlichen ärztlichen Behandlungen bzw. medizinischen Therapien des Kindes zu begleiten und zu unterstützen. • Ist die medizinische Behandlung engmaschig zu begleiten, (regelmässige Therapien/Spitalaufenthalte, Medikamente, etc.) sollte das Kind wenn immer möglich hauptsächlich bei demjenigen Elternteil untergebracht sein, dem das elterliche Vertretungsrecht in medizinischen Belangen zusteht. 438 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.5 und Rz. 2.31 f. 439 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. mit Verweis auf § 1628 BGB. Diese Bestimmung sieht explizit vor, dass das Gericht bei Unstimmigkeit in einer Einzelfrage einem Elternteil das diesbezügliche Entscheidungsrecht übertragen kann. 440 BIDERBOST, HandKomm, N 22 zu Art. 308 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 441 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 3.40 3.41 3.42 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 107 • Die medizinische Behandlung oder Therapie muss sich klar von anderen Fragestellungen der elterlichen Sorge abgrenzen lassen. Ungeeignet und der Situation nicht förderlich ist die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen, sofern davon auszugehen ist oder sich zu einem späteren Zeitpunkt zeigt, • dass die gesundheitliche Situation des Kindes immer wieder neue, weitreichendere Fragen aufwirft, die nicht nur gesundheitliche Aspekte des Kindes treffen, sondern auch Entscheidungen erfordern, die die Bereiche der (religiösen) Erziehung, der schulischen Bildung, der Ausbildung, der Bestimmung des Aufenthaltsortes etc. treffen, • dass die Beschränkung der elterlichen Sorge zu zusätzlichen Konflikten zwischen den beiden Elternteilen führt, die Konflikte insbesondere diejenigen Belange treffen, in denen beide Elternteile vertretungsberechtigt sind und dies letztlich zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.442 Die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in einer Einzelfrage setzt im Vergleich zum vollständigen Entzug der elterlichen Sorge ein noch vertiefteres Eingehen auf die Uneinigkeit der Eltern voraus. Zunächst ist herauszufiltern, ob der Konflikt lediglich auf einer Einzelfrage beruht. Dann bedarf es der Klärung, ob ein gewisses Mass an Kooperationsbereitschaft unter den Eltern besteht. Ob Gerichte und Behörden diesen Mehraufwand aufbringen, ist fraglich.443 Im Übrigen verlangt die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge nach einer klaren Regelung des Informations- und Auskunftsrechtes zwischen den beiden Elternteilen. Dies, da auch demjenigen Elternteil, dem die elterliche Sorge in gesundheitlichen Fragestellungen entzogen wurde, ein Auskunfts- und Anhörungsrecht gegenüber dem anderen Elternteil sowie dem Arzt zusteht.444 In hochstrittigen Verhältnissen ist es möglicherweise angezeigt, dieses Auskunfts- und Anhörungsrecht im Interesse und zum Wohl des Kindes einzuschränken. Derartige Einschränkungen bedürfen konkreter Anordnungen im Entscheiddispositiv (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB) der KESB oder des Gerichts. Ebenso bedarf es klarer Anweisungen gegenüber dem behandelnden Arzt bzw. dem medizinischen Betreuungspersonal. 442 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128. 443 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. 444 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.43 3.44 108 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) A) Grundsätzliches Durch die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB verlieren die Eltern das Recht, mit dem Kind in Gemeinschaft zu leben.445 In allen übrigen Bereichen, die unabhängig von der Frage des Aufenthaltsortes stehen, behalten die Eltern die elterliche Entscheidungsbefugnis.446 Im Vergleich zu den vorangehend erörterten Kindesschutzmassnahmen, ist der Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zwingend mit einer Fremdplatzierung des Kindes in einer geeigneten stationären Einrichtung oder Pflegefamilie verbunden. Diese Kindesschutzmassnahme beinhaltet sowohl für die Eltern als auch das betroffene Kind einen empfindlichen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Abs. 1 EMRK)447 und sollte daher nur nach sorgfältiger fachkundiger Abklärung angeordnet werden.448 445 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.159; BÜCHLER/ VETTERLI, 249. 446 BGE 136 III 353 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 8 zu Art. 310 ZGB. 447 BÜCHLER/VETTERLI, 249; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 310 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 145; SCHNYDER/RYSER, 623, 624 ff., zur Frage, ob Art. 310 ZGB den Eingriffsvoraussetzungen für einen solch schweren Eingriff in die Elternrechte genügt. 448 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 310 ZGB, empfehlenswert ist eine interdisziplinäre Abklärung durch Kinderpsychiater, Sozialarbeiter, Kinderarzt, etc. Eine Platzierung/Umplatzierung beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Stressphase für Eltern und Kind. Tragisches Beispiel hierfür ist das Tötungsdelikt in Flaach (ZH) im Januar 2015. In diesem Fall tötete eine Mutter ihre beiden Kinder, da sie vermutlich verhindern wollte, dass diese zurück in das Heim müssen. Vgl. Tagesanzeiger.ch, Dossier: Der Fall Flaach, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.45 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 109 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen Der Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ist nicht selten mit dem Erfordernis einer ärztlichen Abklärung, Untersuchung, Behandlung oder Therapie in einer Klinik oder einem Spital verbunden. Können sich die Eltern mit diesem Vorgehen nicht einverstanden erklären, muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werden. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann,449 ist für eine längere oder unbefristete Abklärung der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB vorausgesetzt. Anhand der Differenzierung zwischen einer kurzen und längeren Abklärung ist nicht geklärt, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend ist und wann ein Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts erforderlich wird.450 Sinnvoll erscheint es, eine Beurteilung nach den gesamten Umständen des Einzelfalles vorzunehmen und nicht lediglich auf zeitliche Kriterien (wenige Stunden, halbe Tage oder eine Nacht, etc.) abzustellen. Ist beispielsweise die Gefährdung des Kindeswohls von hoher Intensität und derart eng mit dem Aufenthaltsort des Kindes verbunden, dass eine kurzfristig absehbare Rückverlegung des Kindes in die Familiengemeinschaft nicht in Erwägung zu ziehen ist, spricht vieles für den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB. Ebenso ist zu entscheiden, wenn davon auszugehen ist, dass die Gefährdung durch die vorgesehene medizinische Abklärung/Untersuchung allein nicht behoben werden kann, sondern weitere Untersuchungen und Behandlungen erforderlich sein werden und die Kooperationsbereitschaft der Eltern fehlt. 449 Urteil des BGer 5C.202/2002 vom 18. November 2002 E. 1.2; LUSTENBERGER, 34 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB; HENKEL, 88; a.M. HEGNAUER, Grundriss, 207. 450 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB, der davon ausgeht, dass lediglich Abklärungen von wenigen Stunden auf Basis von Art. 307 ZGB durchgeführt werden können. 3.46 3.47 3.48 110 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht b) Begleitende Massnahmen Durch den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts allein können die erforderlichen medizinischen Abklärungen, Behandlungen oder Therapien nicht durchgeführt werden. Bei fehlender Kooperationsbereitschaft der Eltern ist daher in der Regel gleichzeitig das elterliche Vertretungsrecht in gesundheitlichen Belangen zu entziehen und eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB anzuordnen. c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen Für Säuglinge, Kleinkinder und Kinder bis zum Schuleintritt existieren keine freiheitsentziehenden Institutionen. Deshalb findet bei dieser Gruppe von Minderjährigen das Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung keine Anwendung.451 Bei Kindern ab Schuleintritt ist hingegen strittig, ob bei einer Platzierung in einem Spital, einer Klinik oder einem Heim, welche auch geschlossene Abteilungen führen, die Entziehung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB anzuordnen ist oder ob die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB (vormals: fürsorgerische Freiheitsentziehung) zur Anwendung gelangen.452 Nach Art. 314b Abs. 1 ZGB sind «die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar», wenn ein Kind in eine «geschlossene Einrichtung» oder in eine «psychiatrische Klinik» eingewiesen werden muss. Wie sich sogleich zeigen wird, wirft die «sinngemässe Anwendung» der erwähnten Bestimmungen des Erwachsenenschutzrechts verschiedene Fragen auf. Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. 451 LUSTENBERGER, 97; GULER, Obhut, 121, 131; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146, welche darauf hinweist, dass die Anwendung von Art. 310 ZGB die spezifische kindesrechtliche Gefährdungslage erfordert, währenddessen bei der fürsorgerischen Unterbringung im Sinne von Art. 314b ZGB i.V.m. Art. 426 ZGB eine psychische Störung oder geistige Behinderung vorausgesetzt wird. 452 Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 149 f. mit Hinweis auf die unterschiedliche (altrechtliche) Auslegung des Anstaltsbegriffes durch kantonale Instanzen. 3.49 3.50 3.51 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 111 • Zum Begriff der «geschlossenen Einrichtung» Zunächst ist unklar, ob der neu verwendete Begriff der «geschlossenen Einrichtung» nach Art. 314b ZGB mit dem früheren Anstaltsbegriff gleichzusetzen oder ob er möglichweise enger zu fassen ist.453 In der Lehre wird der Begriff unterschiedlich ausgelegt. Die eine Lehrmeinung umschreibt die «geschlossene Einrichtung» eng, als Institution, in der sich Minderjährige «wesentlich grösseren Einschränkungen, namentlich der Bewegungsfreiheit ausserhalb der Institution, zu unterziehen haben, als es ein Zusammenleben in Heimen» üblicherweise mit sich bringt.454 Andere Autoren definieren den Begriff der «geschlossenen Einrichtung» weiter und gehen davon aus, dass sich der Begriff mit dem früheren Anstaltsbegriff deckt.455 Demgemäss müssten unter der «geschlossenen Einrichtung» all jene Institutionen eingeordnet werden, «welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Kinder stärker beschränken als dies bei Altersgenossen, die in einer Familie oder einer Pflegefamilie aufwachsen, üblicherweise der Fall ist».456 Da davon auszugehen ist, dass Bewegungsfreiheit in einem Kinder- oder Jugendheim in der Regel stärker eingeschränkt ist, als in einer Familie oder Pflegefamilie, müsste – den Überlegungen der Autoren folgend – die Einweisung in ein Kinder- oder Jugendheim als fürsorgerische Unterbringung gewertet werden.457 Nach der hier vertretenen Ansicht erscheint der eng umschriebene Begriff der «geschlossenen Einrichtung» geeigneter. Hätte der Gesetzgeber am weit umschriebenen Anstaltsbegriff und dem verstärkten Rechtsschutz festhalten 453 Nach BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB macht es wenig Sinn, die Differenzierung zwischen einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts und der fürsorgerischen Unterbringung allein terminologisch nach dem Begriff der «geschlossenen Einrichtung» vorzunehmen. Vielmehr sollte die Qualifikation in jedem Einzelfall anhand der konkreten behördlichen oder ärztlichen Anordnung bzw. der in Aussicht gestellten Behandlungen vorgenommen werden. 454 BERNHART, Rz. 245; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314b ZGB; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 144. 455 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 3 ff. zu Art. 314b ZGB; ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514; COTTIER/STECK, 981, 998. 456 Zur altrechtlichen Auslegung des Anstaltsbegriffes: BGE 121 III 306 E. 2b; m.w.H. LUSTENBERGER, 80 ff.; COTTIER/STECK, 981, 998. 457 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_665/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.3.2. f. mit Hinweisen und Konsequenzen einer weiten und engen Auslegung des Anstaltsbegriffes. Wie bereits festgehalten, lässt das Bundesgericht die Frage offen. Dies, da sich die Beschwerdeführerin in guten Treuen auf die in der Rechtsmittelbelehrung genannte Frist von 30 Tagen, welche auf den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts hindeuten würde, verlassen durfte. 3.52 3.53 112 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht wollen, ist nicht einzusehen, weshalb er zusätzlich den Begriff «geschlossen» verwendet. Die Diskussion um die weite oder enge Auslegung des Begriffs der «geschlossenen Einrichtung» ist jedoch wenig zielführend. Es gibt eine Vielfalt von Einrichtungen, Kliniken oder Schul- und Jugendheimen, die Minderjährige mit den unterschiedlichsten Problemen458 aufnehmen und daher sinnvollerweise Abteilungen mit unterschiedlicher Einschränkung der Bewegungsfreiheit führen. Anhand der Einweisung in eine spezifische Klinik kann daher in der Regel nicht abschliessend beurteilt werden, ob diese als «geschlossene Einrichtung» im Sinne von Art. 314b Abs. 1 ZGB einzustufen ist und gegebenenfalls die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung zur Anwendung gelangen. Zentral sind vielmehr die durch die Unterbringung angestrebte Zielsetzung und der vorgesehene Behandlungsplan. So stehen bei der Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung die besondere Schutzbedürftigkeit infolge eines Schwächezustandes (psychische Störung, geistige Behinderung, schwere Verwahrlosung) und die durch die Behandlung einhergehende Einschränkung der Bewegungsfreiheit der betroffenen Person im Vordergrund.459 Geht es demgegenüber bei einer Fremdplatzierung in einem Kinder- oder Jugendheim vorwiegend um die Entlastung der familiären Situation oder um eine medizinische Behandlung oder eine ärztliche Abklärung, bei der nicht psychiatrische Aspekte im Vordergrund stehen und liegen die Ursachen für die Probleme weniger in der Person des Kindes, sondern vielmehr in seiner familiären Umgebung,460 ist nicht von einer fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB auszugehen.461 • Einweisungsvoraussetzungen Unklar ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen nach Art. 314b Abs. 1 ZGB zugleich des elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist oder ob allein die spezialgesetzlichen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB zur Anwendung gelangen.462 458 Die Bandbreite reicht von Vernachlässigungen in der Familie, Erziehungsproblemen, Suchtproblematiken bis hin zu schwerwiegenderen psychischen Störungen. 459 Vgl. dazu GEISER/ETZENSBERGER, BSK ZGB I, N 8 f. zu Art. 426 f. ZGB. 460 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 f. zu Art. 310 ZGB. 461 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB; vgl. auch Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130002) vom 26. Februar 2013 E. 3.4 und 3.5. 462 Zur Abgrenzung vgl. auch CHOFFAT, 68, 91 ff. 3.54 3.55 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 113 Der Verweis in Art. 314b ZGB bezieht sich primär auf die Verfahrensbestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung.463 Die materiellen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen werden demgegenüber durch Art. 310 ZGB festgelegt.464 Dies wiederum hätte streng genommen zur Folge, dass ein Kind ab Schuleintritt nicht wie ein Erwachsener von einem Arzt (vgl. Art. 429 ZGB), sondern lediglich von der KESB in eine geschlossene Einrichtung oder eine psychiatrische Klinik eingewiesen werden könnte. Da jedoch nicht alle kantonalen KESB über einen Pikettdienst verfügen,465 ist es sachgerecht, eine ärztliche Einweisungszuständigkeit bei psychischen Störungen von Unmündigen zuzulassen. Andernfalls wären Erwachsene besser geschützt, da sie schneller eingewiesen werden könnten.466 • Wer entscheidet über psychiatrische Behandlungen urteilsunfähiger Minderjähriger? Die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung hätte zur Folge, dass der Chefarzt bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 ZGB,467 ohne Einbezug der Eltern eine medizinische Massnahme anordnen könnte (Art. 380 ZGB i.V.m. Art. 434 ZGB). Diese Schlussfolgerung ist stossend. Ziel der Verweisungsnorm von Art. 314b ZGB war, eine Einheitlichkeit hinsichtlich der Verfahrensbestimmungen zu erreichen, nicht jedoch die Rechte der Eltern einzuschränken.468 Genau dies wäre jedoch bei einer sinngemässen Anwendung von Art. 434 ZGB der Fall. Bei fehlender Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern wäre der Chefarzt allein berechtigt, über medizinische Massnahmen zu entscheiden. Um die elterlichen Vertretungsrechte zu wahren, darf Art. 434 Abs. 1 ZGB bei der Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger daher 463 Dies ergibt sich aus den Materialien, vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 464 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102; Urteil des BGer 5A_188/2013 vom 17. Mai 2013 E. 3; Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130008) vom 27. März 2013 E. 2.2.; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146 f. 465 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 f. 466 So auch BIRCHLER, Fürsorgliche Unterbringung, 141, 147; BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 314b ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 314b ZGB; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314b ZGB; a.M. ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514. 467 Vorausgesetzt ist beispielsweise die fehlende Zustimmung der betroffenen Person. Hiervon ist naheliegenderweise bei einer urteilsunfähigen Person auszugehen. 468 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 3.56 3.57 114 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht keine Anwendung finden.469 Bei Unstimmigkeit zwischen Eltern und behandelndem Arzt gelten nach wie vor die allgemeinen Vertretungsrechte, weshalb – abgesehen von der dringlichen Behandlung – die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen ist.470 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) A) Voraussetzungen Ein Entzug der elterlichen Sorge471 ist nur zulässig, wenn dies zur Wahrung der Interessen des Kindes erforderlich ist.472 In den übrigen Fällen, hat sich das Gericht bzw. die KESB – dem Subsidiaritätsprinzip folgend – auf die Regelung des Aufenthaltsortes oder die Unterstützung in der Betreuung des Kindes zu konzentrieren.473 Der Entzug der elterlichen Sorge beinhaltet sowohl für die Eltern als auch die betroffenen Kinder einen einschneidenden Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.474 Die Massnahme ist nur auszusprechen, wenn die Eltern umfassend, auf Dauer (und nicht absehbar nur vorübergehend) nicht in der Lage sind, ihren elterlichen Verpflichtungen 469 So auch ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 515; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 15 zu Art. 314b ZGB; allgemein kritisch zum Vorbehalt von Art. 380 ZGB: FANKHAUSER, Gesetzliche Vertretungsbefugnis, 240, 253 f. 470 Zur dringenden Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 471 Zur gemeinsamen elterlichen Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern und den Konsequenzen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen von Kindern vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 472 Die Zuteilung der elterlichen Sorge erfolgt in einem Scheidungs- oder Trennungsverfahren durch das Gericht (Art. 298 Abs. 1 ZGB) und in allen übrigen Fällen durch die KESB (Art. 298b Abs. 2 ZGB, Art. 298d Abs. 1 ZGB). 473 Art. 298 Abs. 2 ZGB und Art. 298d Abs. 2 ZGB; Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9103. 474 Zum Entzug der elterlichen Sorge, der dem Verlust eines elementaren Persönlichkeitsrechts gleichkommt vgl. Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. f. Fehlen Anhaltspunkte, dass der Entzug der elterlichen Sorge zu einem besseren Zustand als die bisherigen angeordneten Kindesschutzmassnahmen führen, besteht kein Raum für den Entzug der elterlichen Sorge. Hiervon ist selbst bei fehlendem persönlichem Kontakt der Mutter zu ihrem Kind und Anzeichen für eine erzieherische Überforderung der Mutter auszugehen. 3.58 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 115 nachzukommen (sog. objektive Unfähigkeit)475 oder grobe Pflichtverletzungen gegenüber dem Kind eingetreten sind (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).476 Ebenso ist ein vollumfänglicher Entzug der elterlichen Sorge angezeigt, wenn es Hinweise dafür gibt, dass bei Anordnung milderer Massnahmen die verbleibenden Restbefugnisse der elterlichen Sorge nach wie vor eine Gefährdung des Kindes zur Folge haben.477 Die Problematik dieser abstrakten Begründungskriterien, denen ohne Zweifel zuzustimmen ist, besteht in der Praxis darin, zu konkretisieren und festzulegen, wann die wesentlichen Grundlagen für eine gemeinsame Elternverantwortung nicht mehr vorliegen.478 So stellen sich etwa die Fragen, welche Pflichtverletzungen und wie lange diese vorzuliegen haben, um von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen. Wie viel Unstimmigkeiten und vor den Kindern offen ausgetragenen Konflikten sind noch mit der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbar? Worin muss das Mindestmass an Kooperation unter den Eltern bestehen, um noch davon ausgehen zu können, dass diese in der Lage sind, ihrer Elternverantwortung nachzukommen? Bei beidseitigem Entzug der elterlichen Sorge, steht es in der Pflicht des eingesetzten Vormundes, das Kind zu vertreten, beim urteilsfähigen Kind nötigenfalls seine Zustimmung zu einem Behandlungsvertrag zu erteilen, die beschriebenen Partizipationsrechte des Kindes zu wahren und die Informations- 475 Nach Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kann das Unvermögen aus «Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnlichen Gründen» resultieren. Dies ist beispielsweise der Fall bei psychischen Erkrankungen der Eltern, Suchtproblematiken, Abwesenheit oder einem Landesverweis, vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 311/312 ZGB; mit Einführung der Gesetzesrevision zur gemeinsamen elterlichen Sorge wurde neu die Gewalttätigkeit als Grund aufgeführt, der die KESB ermächtigt, dem gewalttätigen Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen. M.w.H. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9109. 476 BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 311-312 ZGB. Die Verschuldensfrage ist insgesamt unerheblich. Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. Art. 311/312 ZGB. 477 Selbst wenn Anhaltpunkte vorliegen, wonach ein Elternteil überfordert ist, sich um die Restbefugnisse der elterlichen Sorge zu kümmern, ist es für das Bundesgericht ungerechtfertigt, die elterliche Sorge vollumfänglich zu entziehen. Relevant ist vielmehr das Gefährdungspotential beim betroffenen Kind bei Belassen von Restbefugnissen der elterlichen Sorge. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. 478 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff., welche zur Ansicht gelangen, dass im Zweifelsfall die Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil gegenüber dem beidseitigen Entzug der elterlichen Sorge der Vorzug zu geben ist. 3.59 3.60 116 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht und Anhörungsrechte gegenüber den Eltern (ohne elterliche Sorge) einzuhalten.479 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil Insbesondere seit dem Inkrafttreten der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel480 wird sich vermehrt die Frage stellen, ob die eben dargelegten Voraussetzungen eines Sorgerechtsentzugs gleichermassen vorliegen, oder ob auch nur das Sorgerecht eines Elternteils aufgehoben werden könnte.481 Diese Frage kann sich beispielsweise dann aufdrängen, wenn nur ein Elternteil pflichtvergessen handelt, die spezifische, medizinische Behandlung aber die Kooperation beider Elternteile voraussetzt. Denkbar ist auch, dass sich die Eltern bei mehreren Behandlungsalternativen, die sich gegenseitig ausschliessen, nicht einigen können.482 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nicht jede Uneinigkeit unter den Eltern zu einem Entzug des elterlichen Sorgerechts führen darf.483 Ein behördliches oder gerichtliches Eingreifen rechtfertigt sich erst dann, wenn die Uneinigkeit der Eltern zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.484 Können sich die Eltern hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder einer medizinischen Behandlung ihres Kindes nicht einigen, ist zu prüfen, ob sich die Beschränkung der elterlichen Sorge lediglich punktuell, mit Bezug auf einen konkreten Entscheid aufdrängt (Art. 308 Abs. 3 ZGB)485 oder ob es sich 479 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 ff. und Rz. 2.34 ff. 480 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 481 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 zu Art. 311/312 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.88. 482 Wird einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge übertragen, sind gegenüber dem anderen Elternteil nach wie vor Rechte zu berücksichtigen. So verbleibt dem Elternteil ohne elterliche Sorge ein Informations- und Anhörungsrecht durch den anderen Elternteil bzw. den behandelnden Arzt. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 483 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.3; streitig ist allerdings, welche Voraussetzungen für die Zuteilung der Alleinsorge vorzuliegen haben. Nach der Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, ist die Zuteilung der Alleinsorge nur möglich, wenn die Voraussetzungen für den Entzug der elterlichen Sorge geben sind. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. Nach dem Wortlaut von Art. 298d Abs. 1 ZGB kann die Alleinsorge angeordnet werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Vgl. dazu GEISER, 1099, 1104 f. 484 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff.; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.87 f. und Rz. 17.126 ff. 485 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.40 ff. 3.61 3.62 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 117 angesichts des Konfliktverhaltens der Eltern als sinnvoller erweist, dem einen Elternteil das Sorgerecht gesamthaft zu entziehen. 5. Fazit und Stellungnahme Während die Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 und Art. 308 ZGB noch als Unterstützung und Begleitung der Eltern gedacht sind, greifen die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, der Entzug des elterlichen Vertretungsrechts in medizinischen Belangen oder der vollumfängliche Entzug der elterlichen Sorge massiv in die elterlichen Bestimmungsrechte ein. Die letztgenannten Massnahmen vermögen in der Regel den unmittelbaren Schutz der betroffenen Kinder zu gewährleisten, trotzdem werden sie nie eine gleichwertige Alternative zu «guter Elternschaft» sein.486 Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem sollte aus diesem Grund zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, frühzeitig und professionell und mit milderen Massnahmen zu agieren. Um frühzeitig reagieren zu können, ist die KESB wesentlich auf Hinweise von Kinderärzten, Lehrpersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, spitalinternen Kindesschutzgruppen etc. angewiesen.487 Ist ein Kindesschutzverfahren hängig, geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich, sollte eine Kooperation bzw. mindestens ansatzweise das Verständnis der Eltern angestrebt werden. Ferner sind die anzuordnenden Massnahmen so gut als möglich auf den jeweiligen Fall zuzuschneiden und an veränderte Rahmenbedingungen anzupassen. Insbesondere bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kann es angezeigt sein, eine einseitige punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge anzuordnen. Dies hat nicht nur den Vorteil, dass der betroffene Elternteil in den übrigen Belangen der elterlichen Sorge zusammen mit dem anderen Elternteil vertretungsberechtigt bleibt, vielmehr kann auch auf die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB verzichtet werden. Besonders zu berücksichtigen sind des Weitereren die Veto- und Partizipationsrechte von Kindern sowie die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern. Muss ein Kind in eine gesundheitliche Institution eingewiesen werden, ergeben sich Abgrenzungsfragen hinsichtlich der hierfür anzuordnenden Kindesschutzmassnahme. Während für kürzere und zeitlich begrenzte Abklärungen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend sein kann, sind für längere und in der Regel unbefristete Anordnungen, der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB bzw. die fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 426 ff. ZGB anzuordnen. 486 So auch HEGNAUER, Kindesrecht, 25. 487 Vgl. dazu die Ausführungen zu den ärztlichen Melderechten und Meldepflichten Rz. 4.11 ff. 3.63 3.64 118 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Wie sich gezeigt hat, wirft die «sinngemässe Anwendung» der Bestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung im Kindesschutzverfahren verschiedene Fragen auf. Um den Anforderungen einer frühzeitigen und dem Einzelfall angepassten Intervention nachzukommen, ist die im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes eingeführte Fachkompetenz der KESB, unabdingbar.488 Werden Behördenmitglieder fallbezogen zugezogen, um spezifisches Fachwissen in die Beurteilung einzubringen, müssen diese in einer gewissen Regelmässigkeit tagen, um sich praktisches Fallwissen anzueignen.489 Neben der Fachkompetenz ist von ganz wesentlicher Bedeutung, dass die KESB über die nötigen personellen und vor allem auch zeitlichen Ressourcen verfügt, um die Fälle in einem angemessenen Zeitrahmen zu bearbeiten.490 Ob diese hohen Anforderungen durch die, den Kantonen überlassene Organisationsfreiheit (Wahl der Fachkompetenzen, Milizsystem/Berufssystem, freie Festlegung der Spruchbehörde, Verfügbarkeit)491 erfüllt werden können, ist fraglich.492 488 Art. 440 Abs. 1 ZGB schreibt eine Fachbehörde vor, ohne näher zu konkretisieren, welche Fachkenntnisse in der Behörde vertreten sein sollten. Nach den Materialien sollte ein Jurist für die konkrete Rechtsanwendung verantwortlich sein. Daneben sollten Personen mit einer psychologischen, sozialen, pädagogischen, treuhänderischen, versicherungsrechtlichen oder medizinischen Ausbildung fallbezogen mitwirken. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073. 489 Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht, 13 f., welche wenigstens ein 30% Pensum der einzelnen Behördenmitglieder fordern. 490 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.33. 491 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073; zur Fachkenntnis und Organisation der KESB vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht, 14 f. Der Gesetzgeber wagte es aus vorwiegend politischen Gründen nicht, den Kantonen eine einheitliche Behördenorganisation vorzuschreiben. Im Gesetzgebungsverfahren bestanden Bestrebungen, interdisziplinäre Fachgerichte vorzuschreiben. Dieses Bestreben wurde nicht umgesetzt. Vgl. dazu auch Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7004. 492 Zum Aufgabenspektrum, der Interdisziplinarität und den Mehrfachfunktionen der KESB vgl. DÖRFLINGER, 98 ff. 3.65 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 119 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes 1. Ausgangslage Ordnet die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes Kindesschutzmassnahmen an, ergeben sich verfahrensrechtliche Besonderheiten: • Neben den Eltern und dem Kind können der behandelnde Arzt/das Betreuungsteam sowie Organisationen der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, wie beispielsweise spitalinterne Kindesschutzgruppen in das Verfahren involviert sein. • Widersprechen sich die Interessen der Eltern und die Interessen des Kindes, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) einzusetzen ist. • Da oftmals innert kürzester Frist Entscheidungen gefällt werden müssen, ist auf die Besonderheiten des vorsorglichen und superprovisorischen Massnahmeverfahrens einzugehen. 2. Zur Rechtsstellung des Kindes A) Grundsätzliches Vor der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde dem Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren abgesprochen.493 Trotzdem anerkannte das Bundesgericht das Recht urteilsfähiger Kinder, selbstständig Beschwerde gegen Entscheide betreffend die Zuteilung der elterlichen Obhut und die Regelung des Besuchsrechts zu führen.494 Auch in der Lehre wurde dem Kind – unabhängig von der Frage der Parteistellung – subjektive Rechte, wie das Recht auf Anhörung, das Recht auf eine Kindesvertretung und bei Nichtanhörung oder Nichtanordnung der Kindesvertretung ein Beschwerderecht eingeräumt.495 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurden die Anhörung (Art. 314a ZGB) und die Vertretung des Kindes 493 Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f. 494 Vgl. dazu Urteil des BGer 5P.41/2006 vom 17. Februar 2006 E. 1.3 (betreffend Obhut); BGE 120 Ia 369 E.1 (betreffend der Regelung des Besuchsrechts). 495 HERZIG, Verfahren, 64 ff.; COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f.; HEGNAUER, Anwalt des Kindes, 181, 184 f. 3.66 3.67 120 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht (Art. 314abis ZGB) gesetzlich normiert. Dem Gesetz und den Materialien lässt sich allerdings nicht entnehmen, ob das Kind im Kindesschutzverfahren Parteistellung hat. Diese Frage wird in der Lehre zum Teil kontrovers diskutiert.496 Im Kindesschutzverfahren können die höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c ZGB497 sowie die Grundrechte des Kindes tangiert oder betroffen sein.498 Zu denken ist an das Recht auf Familienleben499 (bei Fragen der elterlichen Sorge oder des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts), das Recht auf die persönliche Freiheit und die körperliche Integrität500 (bei einer fürsorgerischen Unterbringung oder bei einer medizinischen Behandlung). Nach Art. 11 Abs. 2 BV üben Kinder ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit aus. Damit können urteilsfähige Kinder und Jugendliche ihre persönlichkeitsnahen Grundrechtsgehalte selbstständig geltend machen.501 Ebenso können urteilsfähige Minderjährige nach Art. 19c Abs. 1 ZGB die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (sog. höchstpersönliche Rechte), selbstständig ausüben. Unter die Ausübung dieser Rechte, fällt namentlich das Recht, zur Durchsetzung dieser Ansprüche an ein Gericht zu gelangen oder ein Rechtsmittel zu ergreifen.502 Des Weiteren verpflichtet Art. 9 Abs. 2 KRK und Art. 6 EMRK die Vertragsstaaten dazu, allen Beteiligten und damit auch Kindern, Gelegenheit zu geben, am Verfahren teilzunehmen und ihre Meinung zu äussern. 496 Siehe etwa COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB, welche zwischen urteilsfähigen und urteilsunfähigen Kindern unterscheidet. Ihres Erachtens haben urteilsfähige Kinder im Verfahren vor der KESB Parteistellung. Urteilsunfähige Kinder besitzen Parteistellung, wenn sie vertreten sind. Siehe dazu auch HERZIG, Verfahren, 64 ff., welcher die Parteistellung des Kindes im Kindesschutzverfahren bejaht. 497 Vgl. dazu COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB. 498 M.w.H. HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff. 499 Art. 13 Abs. 1 BV. 500 Art. 10 Abs. 2 BV. 501 MÜLLER/SCHEFER, 813 f. Mit dem Hinweis darauf, dass die Konkretisierung von Art. 11 Abs. 2 BV weitgehend mit aArt. 19 Abs. 2 ZGB, wonach urteilsfähige Minderjährige ihre höchstpersönlichen Rechte selbstständig geltend machen, übereinstimmt. Siehe dazu auch HÄNNI/BELSER, 139, 154 ff. zu den Verfahrensrechten von Kindern nach der KRK und der EMRK. 502 Dies gilt insbesondere, wenn die Handlungs- und Prozessfähigkeit in Frage steht, widrigenfalls sich die betroffene Person nicht wirksam gegen die Verneinung der Handlungs- und Prozessfähigkeit zur Wehr setzen könnte. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_101/2014 vom 6. März 2014 E. 2.1, siehe auch BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 19c ZGB. 3.68 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 121 Basierend auf den vorerwähnten Rechtsgrundlagen haben urteilsfähige Kinder im Kindesschutzverfahren das Recht, angehört zu werden, Beweisanträge zu stellen, Akten einzusehen, am Verfahren persönlich teilzunehmen, einen begründeten Entscheid zu erhalten sowie ein Rechtsmittel zu ergreifen.503 Insofern ist dem urteilsfähigen Kind im Kindesschutzverfahren die Parteistellung zuzusprechen. Das urteilsunfähige Kind wird bei der Ausübung seiner persönlichkeitsbezogenen Grundrechte durch die Eltern, bzw. bei einer Interessenkollision derselben durch eine unabhängige Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) vertreten. Damit die Interessen des Kindes adäquat einfliessen können, ist auch dem vertretenen Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren einzuräumen. B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) Durch Art. 314a ZGB wurde das bestehende Anhörungsrecht des Kindes im Kindesschutzverfahren ausgebaut.504 Neu aufgenommen wurden die Pflicht zur Protokollierung, der für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse der Anhörung sowie das Beschwerderecht gegen die Verweigerung der Anhörung.505 Im Übrigen steht das Anhörungsrecht des Kindes wie im eherechtlichen Verfahren506 unter dem Vorbehalt des Alters oder «anderer wichtiger dagegen sprechender Gründe».507 Dem Gesetzestext ist weder für das Kindesschutzverfahren, noch für das eherechtliche Verfahren zu entnehmen, ab welchem Alter eine Anhörung zwingend vorzunehmen ist. Damit liegt die Beurteilung im Ermessen des Gerichts bzw. der KESB. In der Lehre gehen die Meinungen hinsichtlich der Frage, bis zu welchem Alter auf eine Anhörung verzichtet werden sollte, auseinander. Ein Teil der Lehre plädiert für eine Anhörung des Kindes ab dem sechsten bzw. siebten Lebensjahr. 503 Vgl. dazu ausführlich HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff.; m.w.H. HERZIG, Verfahren, 149 ff., 173 ff.; 207 ff. 504 Art. 314a ZGB sowie Art. 314 Ziff. 1 aZGB. 505 Art. 314a Abs. 2 und Abs. 3 ZGB. 506 Der Wortlaut von Art. 314a ZGB stimmt im Wesentlichen mit dem Anhörungsrecht des Kindes im eherechtlichen Verfahren überein (Art. 298 ZPO). 507 Vgl. Art. 314a Abs. 1 ZGB. Dieser Vorbehalt bestand bereits im bisherigen Recht. 3.69 3.70 3.71 122 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Andere Autoren setzen sich für die Anhörung von jüngeren Kindern ein.508 Das Bundesgericht geht davon aus, dass ein Kind ab dem vollendeten sechsten Lebensjahr angehört werden sollte, soweit sich die Anhörung eines jüngeren Kindes nicht nach den konkreten Umständen aufdrängt.509 Einig ist man sich demgegenüber, dass ein Kind wenn möglich nur einmal angehört werden sollte.510 Hat die KESB in einem Kindesschutzverfahren über gesundheitliche Bedürfnisse oder medizinische Behandlungen eines Kindes zu entscheiden bzw. «geeignete Massnahmen» anzuordnen, ist die Ausgangslage ähnlich wie bei den Partizipationsrechten des Kindes511 in medizinischen Behandlungen. Wie das Partizipationsrecht ist auch ein Anhörungsrecht darauf fokussiert, das Kind miteinzubeziehen, es zu informieren, seine Meinung anzuhören und für Transparenz zu sorgen. In der praktischen Umsetzung des beschriebenen Anhörungsrechts ergeben sich nun jedoch Situationen, die gegen eine Anhörung sprechen. Wurde ein Kind im Rahmen einer medizinischen Behandlung – dem Partizipationsrecht entsprechend von den Eltern und dem behandelnden Arzt – einbezogen, hatte es Gelegenheit sich zu informieren und seine Meinung zu äussern. Lehnen die Eltern eine medizinisch indizierte Behandlung ab, ist die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen. In Wahrnehmung der elementaren verfahrensrechtlichen Grundregeln müsste diese das Kind vor Anordnung einer 508 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 8 ff. zu Art. 314a ZGB, plädiert mit Verweis auf das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht für eine Anhörung von jüngeren, unter 6-jährigen, urteilsunfähigen Kindern. Ihrer Ansicht nach kann nicht die Urteilsfähigkeit das massgebende Kriterium für die Gewährleistung des Anhörungsrechts sein. Ebenso BODENMANN/RUMO-JUNGO, 22, 27 f. welche sich für eine Anhörung um das fünfte Lebensjahr (oder noch früher) bei einem entsprechend fortgeschrittenen Entwicklungsstand des Kindes und spezifischer Qualifikation der anhörenden Person einsetzen. Siehe dazu auch KUHN MATHIAS, 218, 226 ff. welcher sich für eine Anhörung um das 6. Altersjahr ausspricht. M.w.H. STECK, BSK ZPO, N 15 zu Art. 298 ZPO; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 9 zu Art. 298 ZPO; illustrativ zu den Erfahrungen der Kindesanhörung: STECK, Kindesanhörung, 720 ff. 509 BGE 133 III 553 E. 3; 131 III 553 E. 1.2.3; obiter dictu wurde in 5A_53/2008 vom 30. April 2008 E. 2, ein dreijähriges Kind als zu jung für eine Kindesanhörung betrachtet. 510 Anhörungen um der Anhörung willen sind zu vermeiden. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_485/2012 vom 11. September 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_299/2011 vom 8. August 2011 E. 5.2; BGE 133 III 553 E. 4; Urteil des BGer 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005 E. 6.3.2; Urteil des BGer 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003 E. 3.2. 511 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 3.72 3.73 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 123 Kindesschutzmassnahme anhören.512 Bei dieser Ausgangslage stellt sich zwingend die Frage der Verhältnismässigkeit. Für das betroffene Kind dürfte es bereits verunsichernd sein, wenn Eltern und behandelnder Arzt unterschiedlicher Ansicht sind. Diese Verunsicherung dürfte nicht abnehmen, wenn das Kind von einer weiteren unbekannten Drittperson zu einer fraglichen medizinischen Behandlung angehört wird. In der beschriebenen Situation bedarf es einer differenzierten Vorgehensweise: Stehen erhoffter Nutzen und die durch die Anhörung – durch eine bis anhin unbeteiligte Drittperson – zu erwartende Belastung des Kindes in einem ungünstigen Verhältnis, sind Alternativen zu prüfen. Eine mögliche Alternative ist in der Delegation der Anhörung zu sehen. Ist genügend Zeit vorhanden, sollte die Anhörung, sofern es die Umstände verlangen, an eine unabhängige (medizinische oder psychologische) Fachperson delegiert werden. Sinnvoll wäre die Anhörung durch eine Person, die bereits in einer früheren, anamnestischen Phase involviert war und zu der das Kind ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat.513 Wo die KESB kurzfristig Anordnungen zu treffen hat, zu denken ist an vorsorgliche oder superprovisorische Massnahmen, kann es geboten sein, auf die Anhörung zu verzichten. Dieser unterbliebene Verfahrensschritt ist jedoch so bald als möglich durch eine geeignete Fachperson nachzuholen.514 Nach dem Gesagten darf auf die Anhörung nur im Ausnahmefall verzichtet werden, wenn davon auszugehen ist, dass sie eine übermässige Belastung oder zusätzliche Gefährdung für das Kind beinhaltet. Ferner lässt sich ein Verzicht rechtfertigen, wenn die Sicht des Kindes bereits im Rahmen der Sachverhaltsabklärung ausreichend eingeflossen ist.515 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) a) Anordnungsvoraussetzungen Im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde das Rechtsinstitut der Kindesvertretung, das bis anhin für eherechtliche Verfahren 512 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.70 ff. 513 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3a zu Art. 314a/314abis ZGB; kritisch zur Delegation COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 ff. zu Art. 314a ZGB; ebenso SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 20 zu Art. 298 ZPO. 514 Zur Anhörung im Rahmen einer fürsorglichen Freiheitsentziehung bei einem Minderjährigen vgl. BGE 131 III 409 E. 4.4 ff.; zu vorsorglichen Anordnungen im Erwachsenenschutzrecht ohne vorgängige Anhörung vgl. Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. zu Art. 314a/314abis ZGB. 515 Siehe auch COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 11 f. zu Art. 314a ZGB. 3.74 3.75 3.76 124 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht vorgesehen war, explizit für Verfahren vor der KESB eingeführt (Art. 314abis ZGB).516 Die Anordnung eines Kindesvertreters für das Kindesschutzverfahren ist nicht zwingend vorgesehen, vielmehr liegt es im Ermessen der KESB, die Vertretung des Kindes anzuordnen.517 Für bestimmte, als Orientierung dienende Fallgruppen hat der Gesetzgeber eine Prüfungspflicht zur Anordnung einer Kindesvertretung vorgesehen. So muss die KESB, wenn die «Unterbringung des Kindes» Gegenstand des Verfahrens ist oder wenn die Beteiligten bezüglich der «Regelung der elterlichen Sorge» oder «wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs» unterschiedliche Anträge stellen, die Anordnung einer Vertretung prüfen (Art. 314abis Abs. 2 ZGB).518 b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes Kontaktiert die Ärzteschaft die KESB im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes oder bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, ist davon auszugehen, dass das elterliche Vertretungsrecht nicht im objektiven Interesse des Kindes ausgeübt wird.519 Ist darüber hinaus ein Interessenkonflikt zwischen den Eltern bzw. einem Elternteil und dem betroffenen Kind zu vermuten, wie dies beispielsweise bei strafrechtlichen Delikten innerhalb der Familie anzunehmen ist, müsste die KESB nach Art. 306 ZGB einen Beistand ernennen. Ebenso wäre nach Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu prüfen, ob eine Vertretung des Kindes angezeigt ist, da sich Fragen zur Regelung der elterlichen Sorge stellen. Bei dieser Ausgangslage ist zu bedenken, dass zu viele Beteiligte das Verfahren sowie auch die Kommunikation komplizieren können. Insofern ist zu prüfen, welche Anordnung zum Schutz des Kindes geeigneter ist. Geht es vorab um eine 516 Vgl. Art. 299 ZPO; m.w.H. BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 314abis ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314abis ZGB. 517 Vgl. Art. 314abis Abs. 1 ZGB. 518 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Prüfungspflicht zum Ausdruck bringen, dass die KESB in den beschriebenen Fallgruppen besonders gut abzuklären und nach ihrem pflichtgemässen Ermessen zu entscheiden hat, ob die Kindesinteressen die Ernennung eines Kindesvertreters erfordern (AmtlBull. NR 2008, 1543). Dass eine derartige Prüfung oftmals nicht bzw. viel zu spät vorgenommen wird, verdeutlicht sich am Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 28) vom 20. Mai 2014. Obwohl die Zuteilung der elterlichen Obhut in einem hochstrittigen Scheidungsverfahren mehr als 1.5 Jahre nicht gelöst werden konnte, wurde die Anordnung eines Kindesvertreters erst zweitinstanzlich zum Thema. 519 Das ist etwa der Fall, wenn Eltern in eine medizinisch indizierte Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes nicht einwilligen, eine begonnene Behandlung abbrechen wollen oder sich im Rahmen einer laufenden Therapie nicht kooperativ zeigen. 3.77 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 125 verfahrensrechtliche Unterstützung, erscheint die Anordnung eines Kindesvertreters sinnvoller. Steht demgegenüber der Kindesschutz im Alltag im Vordergrund, ist die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB angezeigt.520 Die Aufgabe des Kindesvertreters besteht hauptsächlich darin, die subjektive Sichtweise des Kindes in das Verfahren einzubringen und die Interessen des Kindes umfassend zu vertreten. Auch sollte sich der Kindesvertreter dafür einsetzen, dass das Kind – seinem Alter entsprechend – am Verfahren partizipieren kann.521 Der Kindesvertreter darf in keinem Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis zur KESB stehen.522 Für eine Kindesvertretung im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes bedeutet dies Folgendes: Der Kindesvertreter hat die Interessen, Wünsche und Bedürfnisse des betroffenen Kindes umfassend wahrzunehmen. Er sollte sich bemühen, eine vertrauensvolle Beziehung zum Kind aufzubauen, um dessen subjektiven Willen zu ergründen.523 Sofern noch nicht von einer eigenverantwortlichen Willensbildung des Kindes ausgegangen werden kann – was bei einem urteilsunfähigen Kind in der Regel der Fall ist – geht es darum, das Spannungsverhältnis zwischen dem subjektiven Kindeswillen und dem Wohl des Kindes wahrzunehmen. Darauf aufbauend, sollte sich der Kindesvertreter aus der Perspektive und im Interesse des Kindes für eine kindswohlverträgliche Lösung im Verfahren einsetzen.524 Die erwähnten Zielsetzungen verdeutlichen die sich stellenden Herausforderungen. Die Umstände für das aufzubauende Vertrauensverhältnis zwischen dem betroffenen Kind und dem Kindesvertreter im Rahmen einer zur Diskussion stehenden medizinischen Behandlung oder einer gesundheitlichen Gefährdung des Kindes sind in der Regel erschwert. Akzentuiert zeigt sich die Problematik bei sehr kleinen oder gesundheitlich sehr gefährdeten Kindern und in Situationen, in denen kurzfristig Entscheide gefällt werden müssen. Eine Kindesvertretung sollte nur eingesetzt werden, wenn das Kind seinen subjektiven Willen äussern kann, ihm die Kontaktaufnahme durch eine (fremde) Drittperson zugemutet werden kann und genügend Zeit vorhanden ist, um ein Vertrauensverhältnis zwischen Kindsvertreter und Kind aufzubauen. 520 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 314a/Art. 314abis ZGB. 521 Urteil des BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 3.4; COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145 f.; STECK, BSK ZPO, N 13 zu Art. 300 ZPO. 522 COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314abis ZGB. 523 COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145. 524 BLUM/WEBER KHAN, 32, 43. 3.78 3.79 126 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Zudem sollte der Kindsvertreter die Fähigkeit haben, das Vertrauen des betroffenen Kindes, der KESB und idealerweise auch der Eltern und des behandelnden Arztes zu gewinnen. Diese vielfältigen Anforderungen rufen nach einer personellen Spezialisierung,525 einem spezifischen Rollenbewusstsein und einem Verständnis für interdisziplinäre Koordination. Für die Institutionalisierung der Kindesvertretung im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern ist es daher unabdingbar, spezifische Weiterbildungsangebote anzubieten.526 In grösseren Kinderspitälern wäre es erstrebenswert, ein Pool von spezialisierten Kindesvertretern aufzubauen, die im Bedarfsfall zugezogen werden können. Dadurch liesse sich zum einen die Fachqualifikation sicherstellen und zum anderen könnte innert nützlicher Frist reagiert werden. D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter a) Rechtsstellung der Eltern Die Verfahrensrechte der Eltern werden unter den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts nicht explizit aufgeführt. Den Bestimmungen des Erwachsenenschutzverfahrens527 ist zu entnehmen, dass die «betroffene Person» anzuhören528 ist und ein Anrecht auf Rechtsbeistand529 hat. Wird die KESB bei einem Verdacht auf eine Gefährdung des Kindeswohls zugezogen, sind die Eltern unzweifelhaft betroffen. Um die Gefährdungslage des Kindes abzuschätzen, sind die Eltern anzuhören und zu befragen. Bei Anordnung von Kindesschutzmassnahmen, wird in die elterlichen Vertretungsrechte eingegriffen oder diese werden tangiert (so etwa bei einer 525 Der einzusetzende Kindesvertreter sollte über Fachkenntnisse in der Medizin, und der Kinderpsychologie (insbesondere Entwicklungspsychologie) verfügen. Ebenso sollte er ein solides Basiswissen im Familien- und Kindesschutzrecht haben. Vgl. dazu BLUM/WEBER KHAN, 32, 39; BIDERBOST, HandKomm, N 4 zu Art. 314abis ZGB; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 30 zu Art. 299 ZPO. 526 Die Hochschule Luzern bietet einen CAS Kindesvertretung an. Der Lehrgang richtet sich an Personen, welche Kinder und Jugendliche in zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Verfahren vertreten. Das CAS-Programm Kindesvertretung ist ein Wahlmodul des MAS-Programms Sozialarbeit und Recht, kann aber auch unabhängig davon absolviert werden. Näheres unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 527 Nach Art 314 Abs. 1 ZGB sind die Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes sinngemäss anwendbar. 528 Art. 447 Abs. 1 ZGB. 529 Art. 449a ZGB. 3.80 3.81 3.82 3.83 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 127 Beratung, Ermahnung oder Weisung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB).530 Daher rechtfertigt es sich, die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil als «zu schützende Person» des Kindesschutzverfahrens anzusehen und ihnen ein Anhörungs-, Einsichts- und Beschwerderecht sowie ein Anrecht auf Rechtsbeistand nach den Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes einzuräumen.531 Im Gegenzug sind die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zur Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhaltes verpflichtet (Art. 448 Abs. 1 ZGB).532 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter Prüft die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes die Anordnung einer Massnahme oder hat sie in einer möglicherweise dringlichen Situation die Angelegenheit direkt zu regeln,533 ist sie zur Abklärung des Sachverhaltes auf die Mitwirkung weiterer Beteiligter angewiesen. Zu denken ist an Hinweise von Lehrpersonen, Betreuungspersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, oder Ärzten und deren Hilfspersonen.534 Entsprechend hat der Gesetzgeber in Art. 448 Abs. 1 ZGB eine allgemeine Mitwirkungspflicht für Verfahrensbeteiligte und Dritte vorgesehen.535 Für Berufsgruppen, die dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB unterstehen, besteht diese Mitwirkungspflicht nur, sofern sie dazu von der geheimnisberechtigten Person ermächtigt wurden oder die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde sie auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbunden hat (Art. 448 Abs 2 ZGB). Nach der vorgesehenen 530 Die KESB hat den Sachverhalt nach Art. 446 Abs. 1 ZGB von Amtes wegen abzuklären (Untersuchungsgrundsatz). Sie hat zu prüfen, ob Ansichten oder Verhaltensweisen der Eltern eine Gefährdung des Kindeswohls bewirken. Für verfahrensbeteiligte Personen ergibt sich im Übrigen ein Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 53 ZPO, aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und aus Art. 29 Abs. 1 BV. 531 Zur Beschwerdelegitimation der Eltern: Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 88) vom 18. November 2014 E. 1a; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg (106 2014 143) vom 7. November 2014 E. 1c; COTTIER/STECK, 981, 992. 532 Die Mitwirkungspflichten werden in Art. 448 ZGB nicht genau umschrieben. Konkretere Angaben sind oftmals den kantonalen Verfahrensrechten zu entnehmen; vgl. dazu auch STECK, HandKomm, N 3 zu Art. 448 ZGB. 533 Vgl. Art. 306 Abs. 2 ZGB. 534 Vgl. Art. 448 Abs. 2 ZGB zu den Hilfspersonen zählen Pflegende, Praxisassistentinnen, Physio- oder Ergotherapeuten, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, etc. 535 Vgl. Art. 448 Abs. 1 ZGB. 3.84 3.85 128 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Revision der Melderegelungen im Kindesschutz536 sollen Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch deren Hilfspersonen, weiterhin lediglich mitwirkungsberechtigt sein.537 Sofern sie mitwirken wollen, soll ihnen dies neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis möglich sein. Eine Pflicht zur Mitwirkung soll – wie nach dem geltenden Recht – lediglich bestehen, wenn der Träger des Berufsgeheimnisses von der geheimnisberechtigten Person zur Auskunft ermächtigt wurde oder wenn die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde ihn auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbindet.538 Neben der Pflicht zur Mitwirkung haben die Beteiligten auch Verfahrensrechte. Ausdrücklich verankert ist ein solches Verfahrensrecht in Art. 450 ZGB. Demgemäss sind neben den «am Verfahren beteiligten Personen»539 auch die, «der betroffenen Person nahestehenden Personen» legitimiert, einen Entscheid der KESB beim zuständigen Gericht anzufechten (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZGB).540 Zum letzteren Personenkreis zählen Personen, «welche die betroffene Person gut kennen und kraft ihrer Eigenschaften sowie kraft ihrer Beziehungen zu dieser Person als geeignet erscheinen, dessen Interessen zu wahren».541 Demgemäss sollen beispielsweise auch Ärzte, die die betroffene Person betreut und begleitet haben, zur Beschwerde legitimiert sein.542 536 Zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 537 Der Entscheid zur Aufhebung des Berufsgeheimnisses der Hilfsperson soll dem primären Geheimnisträger (z.B. dem Arzt) überlassen sein. Wo dieser die Mitwirkung für erforderlich hält, etwa weil die Hilfsperson die Gefährdung des Kindes erstmals erkannt hat, kann die Hilfsperson den primären Geheimnisherrn im Verfahren vertreten. Vgl. dazu auch Botschaft Kindesschutz, 3431, 3460; siehe auch Art. 314e Abs. 2 E ZGB. 538 Art. 314e Abs. 3 E ZGB. 539 Im Kindesschutzverfahren sind dies neben den Kindern auch deren Eltern, sowie alle weiteren Personen, die sich im erstinstanzlichen Verfahren vor der KESB beteiligt haben. Vgl. hierzu STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 29 f. zu Art. 450 ZGB. 540 Art. 450 Abs. 2 ZGB; m.w.H. STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 450 ZGB. 541 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084; Urteil des BGer 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 2; BGE 137 III 67 E. 3.4.1. 542 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084. 3.86 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 129 Obwohl der Begriff der «nahestehenden Personen» sehr offen formuliert ist und sich damit in der Praxis unzweifelhaft Abgrenzungsfragen ergeben,543 ist die Beschwerdelegitimation eines behandelnden Arztes, der die betroffene Person über längere Zeit begleitet hat, begrüssenswert. Welche dramatischen Konsequenzen es haben kann, wenn Ärzten das Beschwerderecht abgesprochen wird, illustriert ein Fall, mit dem sich das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Juli 2011 zu befassen hatte.544 Konkret ging es um die Beschwerdelegitimation eines Kinderspitals bzw. zweier behandelnder Ärzte. Die Beschwerdeführer ersuchten um Durchführung einer Chemotherapie bei einem dreijährigen Kind, dessen Eltern die Therapie verweigert hatten. Bedauerlicherweise verstarb das Kind im Laufe des gerichtlichen Verfahrens, weshalb das Verfahren gegenstandslos wurde. Das Kantonsgericht nahm indessen im Rahmen des Entscheids der Kostenverlegung zum mutmasslichen Prozessausgang Stellung. Dabei hielt es fest, dass die behandelnden Ärzte als «nahestehende Personen» zu bezeichnen und daher zur Beschwerde legitimiert seien.545 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB Wie im zivilprozessualen Verfahren, sind auch im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorsorgliche Massnahmen vorgesehen. Bei besonderer Dringlichkeit kann die KESB sofort – ohne Anhörung der beteiligten Personen – eine superprovisorische Anordnung erlassen (Art. 314 Abs. 1 ZGB 543 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4.2, zur Beschwerdelegitimation einer Gemeinde gegen einen Beschluss der KESB im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens (Entzug der elterlichen Obhut und die Anordnung einer Beistandschaft). Siehe auch Entscheid des Kantonsgerichts Luzern (3H 13 100) vom 28. April 2014 E. 3.2 f., zur Beschwerdelegitimation eines Beistandes. 544 Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 136 ff. 545 Neben der (altrechtlichen) Frage der Beschwerdelegitimation nach Art. 420 aZGB, ist dieser Entscheid hinsichtlich der Risiken-/Nutzenbeurteilung einer medizinischen Behandlung von Interesse. Nach Ansicht des Gerichts überwiegt bei einem zur Wahl stehenden medizinischen Eingriff mit einer 50 % Heilungschance, die Chance des Kindes auf Heilung gegenüber dem Recht der Eltern – in Wahrnehmung ihres elterlichen Vertretungsrechts – eine medizinische Behandlung abzulehnen. 3.87 3.88 130 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht i.V.m. Art. 445 Abs. 2 ZGB).546 Von besonderer Dringlichkeit ist auszugehen, wenn Gefahr besteht, dass der Schutz der betroffenen Person nur mit sofortigem Eingreifen gewährleistet ist.547 Auf die Anhörung der beteiligten Personen darf nur verzichtet werden, wenn die Interessen der betroffenen Person auf umgehende Handlung gegenüber den Interessen der beteiligten Personen auf Gewährung des rechtlichen Gehörs überwiegen und die anzuordnende Massnahme verhältnismässig erscheint.548 Damit superprovisorische Kindesschutzmassnahmen angeordnet werden können, muss das Schutzinteresse des betroffenen Kindes auf sofortige medizinische Behandlung höher zu gewichten sein als das Recht der Eltern, zur fraglichen medizinischen Behandlung sowie zur möglichen Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts Stellung nehmen zu können. Eine derart dringliche Ausgangslage liegt vor, wenn davon auszugehen ist, dass der Gesundheit des Kindes ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn nicht sofort gehandelt wird. Folglich wird es sich um lebensnotwendige bzw. aus medizinischer Sicht zwingend indizierte ärztliche Eingriffe handeln. Die KESB hat dem behandelnden Arzt in der beschriebenen Situation stellvertretend für die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil die Bewilligung zu erteilen, das urteilsunfähige Kind zu behandeln. Diese gesetzlich vorgesehene Massnahmezuständigkeit der KESB für superprovisorische Anordnungen erfordert die Erreichbarkeit der Behörde auch ausserhalb der Bürozeiten.549 Bislang haben allerdings nicht alle Kantone einen KESB-Pikettdienst aufgebaut.550 546 Im früheren Vormundschaftsrecht war die Anordnung der superprovisorischen Massnahme nicht vorgesehen. Vgl. STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, N 4 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 547 Bei Verdacht auf Kindsmissbrauch oder Kindsmisshandlung sind nicht selten umgehend Massnahmen anzuordnen. Wie schwierig sich die Beweiserhebung in derartigen Fällen gestaltet, zeigt illustrativ ein Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 zu einem klärungsbedürftigen Unfall eines Kleinkindes. 548 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB. 549 So auch Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde, 63, 81. 550 Beispielsweise verfügen die Kt. ZH, LU und SH über keinen KESB Pikettdienst. Nach einem tragischen Tötungsdelikt zweier Kinder am 1. Januar 2015 in Flaach wurde die Verfügbarkeit der KESB an Wochenenden und Feiertagen im Kt. ZH zum grossen Thema: NZZ vom 6. Januar 2015, 13 «Justizdirektion fordert KESB Bericht», 19; vgl. dazu auch HÜRLIMANN, 125; zur Erreichbarkeit der KESB aus Sicht eines Spitals vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen». 3.89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 131 Kann ein Entscheid der KESB nicht, bzw. nicht innert Frist eingeholt werden, führt dies nachvollziehbarerweise zu unerwünschten Verzögerungen. Bei der dringlichen Behandlung ist der behandelnde Arzt berechtigt und verpflichtet, die Behandlung durchzuführen.551 Ist die Situation demgegenüber nicht offensichtlich dringlich oder ist unklar, ob die Behandlung mit dem Kindeswohl vereinbar ist, muss der Entscheid der KESB abgewartet werden. Ist diese (ausserhalb der Bürozeiten) nicht verfügbar, geht wertvolle Zeit verloren. Diese Situation ist für alle Beteiligten, insbesondere jedoch für behandelnde Ärzte, sehr belastend. Sie tragen die Verantwortung und müssen sich – solange die KESB nicht erreichbar ist bzw. noch kein Entscheid derselben vorliegt – andauernd mit der Frage auseinandersetzen, ob weiter zugewartet werden kann oder ob es die gesundheitliche Situation des Kindes zwischenzeitlich verlangt, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen. Auf der chirurgischen Intensivstation des Universitätsspitals Zürich führte die mangelnde Verfügbarkeit der KESB bzw. eines eingesetzten Beistandes dazu, dass bei einem Patienten vier Tage zugewartet wurde, bis ein Luftröhrenschnitt gemacht wurde. Der behandelnde Intensivmediziner stufte den Eingriff nicht als dringliche Behandlung ein, weshalb seines Erachtens bis zum Entscheid der KESB zugewartet werden musste. Der verantwortliche Leiter der zuständigen KESB argumentierte demgegenüber im Nachhinein, dass auch dann von einer dringlichen Behandlung auszugehen sei, wenn sich die zeitliche Verzögerung voraussichtlich negativ auf die Gesundheit der betroffenen Person auswirke.552 Das Beispiel verdeutlicht die aktuell unbefriedigende Situation in Kantonen ohne KESB Pikettdienst. Überspitzt gesagt führt dies dazu, dass Ärzte an Wochenenden und Feiertagen eher berechtigt sind, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen, als sie dies unter der Woche wären. Diese unterschiedliche Vorgehensweise ist für alle Beteiligten eine unbefriedigende Gratwanderung. Zur Entschärfung der Problematik stehen zwei Lösungsansätze zur Verfügung. Diese wären allerdings mit einer entsprechenden Änderung bzw. Ergänzung des ZGB verbunden:553 • Eingriff in die Organisationsfreiheit der Kantone, indem diese dazu verpflichtet werden, an Wochenenden und Feiertagen einen KESB Pikettdienst einzurichten. 551 Zum Begriff und den Voraussetzungen einer dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 552 Zum Fallbeispiel vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen»; zu der dringlichen Behandlung nach Art. 379 ZGB vgl. Ausführungen unter Rz. 2.14. 553 Auf die Vor- und Nachteile der beiden vorgeschlagenen Varianten wird unter Rz. 5.10 ff. eingegangen. 3.90 3.91 132 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht • Ermächtigung von medizinnahen Fachgremien, wie beispielsweise spitalinternen Kindesschutzgruppen, in dringlichen Angelegenheiten stellvertretend für die kantonale KESB Entscheidungen zu fällen. B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? Der Gesetzgeber hat in Art. 445 Abs. 3 ZGB die Anfechtbarkeit von vorsorglichen Massnahmen an die gerichtliche Beschwerdeinstanz vorgesehen. Nach den Materialien gelangt diese Beschwerdemöglichkeit auch für superprovisorische Anordnungen zur Anwendung.554 Die selbstständige Anfechtbarkeit wird zum einen damit begründet, dass sowohl im Erwachsenen- als auch im Kindesschutzverfahren Entscheide gefällt werden müssten, die einschneidende Konsequenzen für die am Verfahren beteiligten Personen hätten und zum anderen die Überprüfung der Anordnungen insbesondere in Kindesschutzverfahren, in welchen sehr oft mehrere Beteiligte anzuhören seien, eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. In der Lehre wurde die selbständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen verschiedentlich kritisiert. Als problematisch angesehen wurde im Wesentlichen, dass sich dieselbe Rechtsmittelbehörde dadurch mehrfach mit der Streitsache zu befassen habe.555 Auch die Rechtsprechung äusserte sich kritisch zur selbständiges Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen. Das Bundesgericht begründete diese ablehnende Haltung damit, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht kein Beschwerdeverfahren kenne, das sich auf superprovisorische Massnahmen beschränke. Im Anschluss an eine superprovisorische Anordnung – nach Anhörung der Beteiligten – erfolge zwingend der Erlass der vorsorglichen Massnahme. Damit erhalte die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person Gelegenheit, ihren Standpunkt vorzutragen. Durch den 554 Vgl. zum Ganzen Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 555 Bereits die in Art. 445 Abs. 3 ZGB vorgesehene selbständige Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme könne dazu führen, dass sich die gerichtliche Beschwerdeinstanz zweimal mit der Frage der Notwendigkeit der betreffenden Massnahme befassen müsse. Sollte nun wie vorgesehen auch das Superprovisorium anfechtbar sein, würde die Massnahme dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung. Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 32 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 32 zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 3.92 3.93 3.94 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 133 vorsorglichen Massnahmeentscheid werde die superprovisorische Massnahme aufgehoben, womit das Rechtsschutzinteresse der Beschwerde entfalle.556 Ebenso ablehnend, mit leicht anderer Begründung, äusserte sich das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. September 2013.557 Der Intention des Gesetzgebers, wonach ein möglichst umfassender und rascher Rechtsschutz im Bereich der superprovisorischen Massnahmen erforderlich sei, um betroffene Personen vor tiefgreifenden Eingriffen in die Persönlichkeit zu schützen, könne nicht gefolgt werden. Betroffene Personen würden durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und dem zeitnahen Entscheid der zuständigen Behörde im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens ausreichend geschützt. Zumal im Rechtsmittelverfahren gegen die superprovisorische Anordnung einzig geprüft werden könne, ob die besondere Dringlichkeit bestanden habe, die Massnahme ohne Anhörung der Betroffenen anzuordnen. Geht man davon aus, dass aus Art. 445 Abs. 3 ZGB die Beschwerdemöglichkeit gegen eine superprovisorische Anordnung nicht abzuleiten ist, müsste – soweit dem kantonalen Verfahrensrecht keine entsprechende Regelung zu entnehmen ist – sinngemäss Art. 265 ZPO zur Anwendung gelangen (Art. 450f ZGB). Gegen die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme ist in Art. 265 ZPO kein Rechtsmittel vorgesehen. Begründet wird dies damit, dass das Gericht mit Erlass des Superprovisoriums die Anhörung der Gegenpartei anordne und der vorsorgliche Massnahmeentscheid unverzüglich nach der Anhörung zu fällen sei. Falls das Massnahmegericht das Bestätigungsverfahren nicht entsprechend in die Hand nehme, bestehe jederzeit die Möglichkeit, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO einzureichen.558 Dieser Argumentation kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Insbesondere bei Anordnungen zum Schutz von Kindern hat die Zeit eine besondere Bedeutung. Können superprovisorische Anordnungen, wie etwa der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, nicht unmittelbar angefochten werden, besteht Gefahr, dass bis zum Erlass eines anfechtbaren Entscheides beim betroffenen Kind ein nicht wieder gut zu machender Nachteil einzutreten droht.559 Die sinngemässe Anwendung von Art. 265 ZPO vermag 556 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_579/2014 vom 18. August 2014 E. 2.2; ebenso Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6; zum mangelnden Rechtsschutzinteresse vgl. Urteil des BGer 5A_429/2014 vom 2. Juli 2014 E. 3.3; Urteil des BGer 5A_772/2013 vom 16. Juni 2014 E. 4; BGE 137 III 417 E. 1.4. 557 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Zürich PQ130029 vom 12. September 2013 E. 3; siehe auch Entscheid des Obergerichts Zürich PQ140039 vom 9. Juli 2014 E. 3. 558 Vgl. zum Ganzen SPRECHER THOMAS, BSK ZPO, N 32 ff. zu Art. 265 ZPO. 559 BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 71. 3.95 3.96 134 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht nur dann adäquat zur Anwendung zu gelangen, wenn die Anhörung der Verfahrensbeteiligten sehr rasch erfolgen kann. Hiervon ist beispielsweise in einem eigentlichen Zweiparteienverfahren (Streit unverheirateter Eltern um Kinderbelange) auszugehen.560 Sind jedoch mehrere Verfahrensbeteiligte anzuhören, wie dies beispielsweise bei einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts in der Regel der Fall ist, bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit. Kann die Anhörung nicht umgehend erfolgen, weil eine solche beispielsweise von einer Partei verweigert wird, liegt ein schutzwürdiges Interesse zur Anfechtbarkeit der superprovisorischen Anordnung vor. Selbst wenn das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, dass dieses Rechtsmittel entbehrlich ist. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren ist es in Berücksichtigung der häufigen Schwere einer superprovisorischen Anordnung im Kindesschutzverfahren unverhältnismässig, den von der superprovisorischen Massnahme Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen.561 Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Darauf ist sogleich einzugehen. C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs Beschwerden gegen Entscheide der KESB, einschliesslich vorsorgliche und superprovisorische Anordnungen, haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 450c ZGB).562 Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist allerdings im Einzelfall möglich (Art. 450c ZGB). Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen.563 Bei Anordnungen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung von besonderer Bedeutung. Ist die Behandlung lebensnotwendig oder ist davon auszugehen, dass für die betroffene 560 So auch STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; ähnlich SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 561 Vgl. dazu STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB; BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 72 ff. 562 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurde der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von hoheitlichen Entscheiden einheitlich für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorgesehen. Eine Ausnahme besteht lediglich für Entscheide gegen fürsorgerische Unterbringungen. Vormals wurde die Regelung der aufschiebenden Wirkung dem kantonalen Recht überlassen. Vgl. dazu GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 1 f. zu Art. 450c ZGB. 563 GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 450c ZGB. 3.97 3.98 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 135 Person ernsthafte Nachteile erwachsen, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.564 Ist eine medizinisch indizierte Behandlung derart dringend, dass sich eine vorsorgliche oder superprovisorische Massnahme aufdrängt, würde der Nutzen der Behandlung hinfällig, wenn die Anordnung durch eine Beschwerde verzögert werden könnte. 4. Fazit In den vorangegangenen Abschnitten wurde auf die Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens im Hinblick auf die Durchsetzung von medizinischen Behandlungen von Kindern eingegangen. In diesem Zusammenhang wurden Mitwirkungsrechte und Mitwirkungspflichten von direkt Betroffenen und Verfahrensbeteiligten erläutert. Bei einem Interessenkonflikt zwischen den Eltern steht sowohl die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB als auch die Anordnung einer Kindesvertretung nach Art. 314abis ZGB zur Diskussion. Eine Kindesvertretung ist bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern hauptsächlich dann sinnvoll, wenn eine rechtlich- verfahrensmässige Unterstützung des Kindes angezeigt ist. Superprovisorische und vorsorgliche Anordnungen der KESB sind bei lebensnotwendigen und zwingend indizierten Behandlungen von Kindern meist unabdingbar. Hierfür muss die KESB rund um die Uhr verfügbar sein. Diese Voraussetzung ist derzeit bedauerlicherweise nicht in allen Kantonen gegeben. Insofern besteht dringender Handlungsbedarf. Ordnet die KESB eine medizinische Behandlung an, die lebensnotwendig ist oder bei der davon auszugehen ist, dass dem betroffenen Kind ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, muss einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden. V. Zur Verantwortlichkeit der KESB Im Rahmen der vorangehenden Ausführungen wurde verschiedentlich darauf hingewiesen, dass ein frühzeitiges Eingreifen der KESB zum Schutz eines gefährdeten Kindes von wesentlicher Bedeutung sein kann. Greift die KESB trotz Anzeichen der Gefährdung nun allerdings zu spät oder mit zu niederschwelligen Massnahmen ein und erleidet das betroffene Kind durch die verspätete Behandlung einen irreparablen Gesundheitsschaden, drängen sich Haftungsfragen auf.565 Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf eine abschliessende Untersuchung – im Sinne eines Denkanstosses auf die Verantwortlichkeit der KESB eingegangen werden. 564 Obwohl dies der Gesetzgeber lediglich für Beschwerden gegen Entscheide im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung vorgesehen hat. Vgl. Art. 450c ZGB. 565 Zur Verantwortlichkeit der Eltern vgl. Ausführungen unter Rz. 3.129 ff. 3.99 3.100 3.101 136 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Das geltende Kindes- und Erwachsenenschutzrecht sieht in Art. 454 ff. ZGB eine Kausalhaftung des Staates auf Basis der (ausschliesslichen) Sorgfaltswidrigkeit vor.566 Ein direkter Anspruch der geschädigten Person gegenüber dem fehlbaren Mitarbeiter der KESB besteht demgegenüber nicht. Für ein Rückgriff des Kantons auf die fehlbare Person ist das kantonale Recht massgebend (Art. 454 Abs. 4 ZGB). Da die Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 440 Abs. 3 ZGB in Personalunion auch Kindesschutzbehörde ist, gelten die Bestimmungen der Verantwortlichkeit nach Art. 454 ff. ZGB auch für den Kindesschutz.567 Die Verantwortlichkeitsbestimmungen des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts verfolgen die Absicht, bei widerrechtlichem oder pflichtwidrigem Handeln oder Unterlassen der Behörde oder eines Mandatsträgers bei der geschädigten Person für Schadensausgleich oder gegebenenfalls Genugtuung zu sorgen. Für die Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Anordnung oder Unterlassung von Kindesschutzmassnahmen steht Art. 454 Abs. 1 ZGB im Vordergrund.568 Im Unterschied zu den gewöhnlichen Kausalhaftungen nach Art. 55 ff. OR sieht Art. 454 Abs. 1 ZGB keine Entlastungsgründe vor. Damit ist von einer Haftung auszugehen sobald die geschädigte Person einen Vermögensschaden (im Rahmen einer behördlich angeordneten oder begleitenden Schutzmassnahme), ein widerrechtliches Verhalten und einen Kausalzusammenhang nachzuweisen vermag.569 Zur Veranschaulichung einer (möglichen) Verantwortlichkeit der KESB ist auf das im Einleitungskapitel erwähnte Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital hinsichtlich des vegan ernährten Kindes, das infolge einer 566 Dies im Gegensatz zum bisherigen Recht, das die Verschuldensvoraussetzung vorsah. Der Gesetzgeber wollte damit zum Ausdruck bringen, dass der Staat haften soll und zwar unabhängig davon, ob überhaupt ein individuelles Verschulden vorliegt. Die geschädigte Person soll sich nicht mit der Frage beschäftigen müssen, welches Behördenmitglied oder welcher Mandatsträger für den Schaden verantwortlich ist. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7092; HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 ff. zu Art. 454 ZGB. 567 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7091 f. 568 Art. 454 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf die, den verschiedenen Behörden des Erwachsenenschutzes übertragenen Aufgaben (behördliche Überwachungs- und Eingriffsmassnahmen) des zehnten Titel des Zivilgesetzbuches. Vgl. HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 f. zu Art. 454 ZGB; MÖSCH PAYOT/ROSCH, KurzKomm ZGB, N 1 f. zu Art. 454–456 ZGB. 569 Anspruchsberechtigt sind die durch die angeordnete Massnahme direkt Betroffenen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch unterstützungsberechtigte und unterstützungsverpflichtete Verwandte aktivlegitimiert. Vgl. BGE 5A_815/2013 vom 9. Januar 2014 E. 2.2 f.; Urteil des BGer 2P.230/2003 vom 23. November 2004 E.1.1; BGE 115 II 15 E. 2. 3.102 3.103 3.104 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 137 Vitamin B12 Unterversorgung irreparable Schäden des Nervensystems, der Sinnesorgane, der Knochen und der Muskeln erlitten hat, zurückzugreifen.570 Bei den beschriebenen irreparablen Gesundheitsschäden ist davon auszugehen, dass das Kind in seinem wirtschaftlichen Fortkommen behindert ist und dadurch eine unfreiwillige Vermögenseinbusse erleidet.571 Sofern die KESB im erwähnten Fall bereits involviert war, als noch keine Mangelerscheinungen beim Kind erkennbar waren, ist davon auszugehen, dass sich der Schaden während des laufenden Kindesschutzverfahrens ereignete. Damit müsste die erste Haftungsvoraussetzung im Sinne einer unfreiwilligen Vermögensverminderung angenommen werden. Das widerrechtliche Handeln kann darin gesehen werden, dass es die KESB trotz erkennbarer Gefährdungsanzeichen unterlassen hatte, die erforderlichen Kindesschutzmassnahmen, wie etwa den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, anzuordnen. Kann des Weiteren zur Bejahung der adäquaten Kausalität nachgewiesen werden, dass bei pflichtgemässem Handeln der KESB (Anordnung der entsprechenden Kindesschutzmassnahme), der beim Kind eingetretene Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können, müsste die KESB zur Verantwortung gezogen werden. In der Rechtsprechung ist die Verantwortlichkeit der KESB bislang von geringer Bedeutung. Diese Tatsache erstaunt, zumal die Risiken bei unsorgfältigem oder zögerlichem Vorgehen derselben insbesondere bei gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern nicht zu unterschätzen sind und sich auch Fälle ereignet haben, in denen offensichtlich und mit gravierenden Konsequenzen zu spät gehandelt wurde.572 Berücksichtigt man zudem die in der Öffentlichkeit und in den Medien seit Erlass des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechtsaufgekommene Kritik an der Tätigkeit der KESB,573 570 Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.11. Die Frage der Verantwortlichkeit der KESB könnte sich auch bei dem unter Rz. 1.12 ausgeführten Fallbeispiel, hinsichtlich des Knaben, der an Leukämie erkrankte aufdrängen. Zu denken wäre diesfalls an eine Genugtuung einer angehörigen Person (nicht jedoch der Eltern). 571 M.w.H. zum Schaden bei Körperverletzung vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 1499 zu § 6. 572 Vgl. dazu beispielsweise das Fallbeispiel unter Rz. 1.12. 573 Vgl. Weltwoche.ch, «Das freundliche Gesicht der KESB» von Alex Reichmuth, (zuletzt besucht am 22. November 2015); Tagesanzeiger.ch vom 21. Juli 2014 «Zürcher Schutzbehörden stehen in der Kritik», (zuletzt besucht am 22. November 2015); Beobachter.ch vom 29. Juli 2015 «KESB Was soll die Hysterie», (zuletzt besucht am 22. November 2015). 3.105 138 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ist die zukünftige Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit der KESB mit Spannung zu verfolgen. 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes Nicht nur im Zivilrecht, sondern auch im Strafrecht gibt es Bestimmungen, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes Rechnung tragen. Im Gegensatz zum zivilrechtlichen Kindesschutz wirkt der strafrechtliche Kindesschutz nicht vorbeugend, sondern vorwiegend repressiv.574 Im Folgenden soll ein Überblick über die im vorliegenden Kontext besonders relevanten Bestimmungen des strafrechtlichen Kindesschutzes geschaffen werden. 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) A) Zum Straftatbestand Art. 219 StGB stellt Verhaltensweisen von Personen unter Strafe, die ihre Fürsorge- und Erziehungspflichten gegenüber Unmündigen verletzten oder vernachlässigen und dadurch deren körperliche und seelische Entwicklung gefährden.575 Die Begriffe der Fürsorge- und Erziehungspflicht verlangen eine Garantenstellung des Täters gegenüber dem Minderjährigen, welche durch Gesetz, Vertrag oder tatsächliche Umstände begründet werden kann.576 Das Verhältnis zwischen dem Täter und dem Minderjährigen muss von einer gewissen Festigkeit, Intensität und Dauer geprägt sein.577 Daher können sorgeberechtigte Eltern, Lehrer,578 Kindergärtnerinnen, Tagesmütter, Pflegeeltern, eine eingesetzte Vormundin und je nach definiertem Aufgabenbereich ein Beistand eines Minderjährigen,579 unter den Täterkreis fallen. Die tatbestandsmässige Handlung besteht in der Verletzung (aktives Tun) 574 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 575 ECKERT, BSK StGB II, N 3 zu Art. 219 StGB. 576 WEDER, StGB Komm, N 3 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER- TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; zur Garantenstellung eines Stiefvaters vgl. Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.1 f. 577 Nicht unter den Täterkreis fallen beispielsweise unregelmässig beauftragte Babysitter. Vgl. dazu TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; ECKERT, BSK StGB II, N 4 f. zu Art. 219 StGB. 578 Vgl. dazu BGE 125 IV 64 E. 1e. 579 Vgl. dazu LOPPACHER, 76 f. 3.106 3.107 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 139 oder der Vernachlässigung (Unterlassen) der Fürsorge- und Erziehungspflicht. Die Fürsorge beinhaltet das zur Verfügung stellen von Nahrung, Pflege, Unterbringung, Zuneigung sowie die Unterstützung in der Bildung, im Sport, etc. Was im Einzelfall unter dem Begriff der Erziehung zu verstehen ist, kann nicht abschliessend gesagt werden. Ebenso lässt sich dem Gesetzestext nicht entnehmen, wann die beschriebenen Fürsorge- und Erziehungspflichten verletzt sind. Damit ist es der Praxis überlassen, die Gesetzesbestimmung zu konkretisieren.580 Der tatbestandsmässige Erfolg besteht in der Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung der minderjährigen Person (konkretes Gefährdungsdelikt). Die Möglichkeit der Gefährdung reicht nicht, vielmehr muss diese wahrscheinlich sein.581 Nach LOPPACHER ist von einer Gefährdung auszugehen, wenn mehr Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die körperliche und seelische Entwicklung des Kindes in eine von der «Norm» abweichende Richtung bewegt, als dass es Anhaltpunkte für eine «normale Entwicklung» gibt.582 Dem ist vorbehaltslos zuzustimmen. B) Bedeutung für das Thema In der vorliegenden Untersuchung interessieren Fälle, in denen Eltern nicht die erforderlichen Schritte in die Wege leiten, um das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zu schützen. Die Kasuistik zeigt, dass Fürsorgepflichtverletzungen neben Züchtigungsüberschreitungen (wie Schlagen, Zufügen von Verbrennungen und Verbrühungen, an den Haaren ziehen, Tritte, Schütteln, etc.) zu einem nicht unwesentlichen Teil durch Vernachlässigungen (Unterlassungen) erfolgen.583 Illustrativ hierfür sind nachfolgende Fälle: • Strafbefehl des Einzelrichteramtes des Kantons Zug Die Eltern überliessen ihre beiden Kinder (fünf- und siebenjährig) tagelang sich selbst, sie kleideten sie nicht alters- und witterungsgerecht und unterliessen die ärztliche Versorgung im Krankheitsfall. Zudem blieben die Kinder oftmals dem Schul- und Kindergartenunterricht fern. Nachdem diese 580 Kritisch dazu ECKERT, BSK StGB II, N 8 f. zu Art. 219 StGB. Seines Erachtens lässt sich die Gesetzesbestimmung nur schwer mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbaren. 581 Urteil des BGer 6B_252/2008 vom 23. Juni 2008 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.3; WEDER, StGB Komm, N 5 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 4 zu Art. 219 StGB. 582 LOPPACHER, 125. 583 TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm STGB, N 6 zu Art. 219 StGB; LOPPACHER, 173 ff. 3.108 3.109 3.110 140 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Vorfälle über einen Zeitraum von zwei Jahren beobachtet worden waren, wurden die Eltern der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.584 • Urteil des Kreisgerichts Rorschach Eine zum Tatzeitpunkt 21-jährige Mutter ernährte ihren Säugling ungenügend. Sie liess das Kind ohne Aufsicht zu Hause, kleidete es nicht witterungsgerecht und missachtete ausreichende Hygiene. Eine kinderärztliche Untersuchung zeigte eine wesentliche Beeinträchtigung der gesundheitlichen Entwicklung des Kleinkindes. Die Mutter wurde der fahrlässigen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.585 • Urteil des Landesgerichts Loeben, Österreich Das Landesgericht Loeben verurteile die Eltern eines vierjährigen Mädchens infolge Vernachlässigung der Fürsorgepflichten gegenüber einer Unmündigen zu fünf bzw. sieben Monaten Strafe bedingt. Das Mädchen litt an starkem Kariesbefall. Im Alter von zwei Jahren waren sämtliche Zähne verfault. Als es 4-jährig war, wurde eine Zahnoperation erforderlich. Aus ungeklärten Gründen verstarb das Mädchen während der Operation.586 Die drei Fallbeispiele verdeutlichen die Problematik, wonach die Vorfälle in der Regel sehr spät, wenn sich die Gefährdung bei den betroffenen Kindern bereits deutlich nachteilig manifestiert hat, aufgegriffen werden. Selbst wenn ein Einschreiten in die Privatsphäre der Familie sehr heikel ist, sind Bezugspersonen, Krippenleiterinnen, Tagesmütter, Lehrer, Kindergärtner, 584 Strafbefehl des Einzelrichteramtes Zug (Nr. 2002/3840) vom 19. März 2003; vgl. auch Kasuistik LOPPACHER, 176. 585 Urteil des Kreisgerichtes Rorschach (ST2006.3-RO1K) vom 12. Oktober 2006; vgl. auch LOPPACHER, 176. 586 Vgl. Kleinezeitung.at vom 8.11.2012, Kind nach Zahn-Op tot: Bedingte Haft für Eltern, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.111 3.112 3.113 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 141 Kinderärzte, etc. gefordert, der Kindeswohlgefährdung mit der erforderlichen Sensibilität zu begegnen.587 Bei der Auslegung von Art. 219 StGB ergeben sich dieselben Herausforderungen, die sich auch im zivilrechtlichen Verfahren, bei der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB stellen.588 Was seitens der Eltern zu erbringen ist, um die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes zu fördern und zu schützen, und wann von einer Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung des Kindes auszugehen ist, kann auch im Zivilrecht nicht allgemeingültig gesagt werden. Daher erscheint es weder sinnvoll noch geeignet, die Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten im Gesetzestext näher zu konkretisieren. Trotzdem braucht es diesen Straftatbestand. Er hat Signalwirkung und zeigt, dass es eine Grenze gibt, die, wenn sie überschritten wird, Sanktionen nach sich zieht. Interessanterweise zeigt die Urteilsstatistik von Art. 219 StGB, dass dieser Straftatbestand in der Praxis angewandt und nicht etwa mangels Unbestimmtheit ausgeklammert wird. Seit der Neufassung des Artikels im Jahre 1990 ist eine signifikante Zunahme der Verurteilungen erkennbar. Während es zwischen 1995 und 2010 durchschnittlich zwölf Urteile pro Jahr waren, gab es seit 2010 jährlich durchschnittlich 55 Urteile.589 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) A) Zum Straftatbestand Wer eine hilflose Person, die in seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit aussetzt oder in einer solchen Gefahr im Stich lässt, wird nach Art. 127 StGB, dem Straftatbestand der Aussetzung, bestraft. Zwischen dem 587 Wie schwierig es ist, den «richtigen Zeitpunkt» zu finden, zeigt sich beim Thema Übergewicht bei Kindern. Obwohl wissenschaftliche Studien belegen, dass Übergewicht in frühen Kindesjahren massiv negative Auswirkungen auf die spätere Gesundheit des Kindes haben kann, ist es äusserst schwierig, eine Grenze zu definieren, ab welcher Eltern ihre Fürsorge- und Erziehungspflicht verletzen, wenn sie der Ernährung ihrer Kinder nicht die erforderliche Beachtung schenken. Für statistische Angaben zu Übergewicht bei Kindern vgl. Neue Luzerner Zeitung vom 10. Januar 2014, 41; Bundesamt für Gesundheit, Ernährung und Bewegung, Körpergewicht, Übergewicht und Adipositas: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 588 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.9 f.; LOPPACHER, 93 f. 589 Dazu ausführlich ECKERT, BSK StGB II, Kriminalstatistik zu Art. 219 StGB. Der Kriminalstatistik ist nicht zu entnehmen, wie viele Verurteilungen Eltern betroffen haben. 3.114 3.115 142 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Täter und der betroffenen Person wird eine Garantenstellung verlangt, wobei diese bereits vor der Auslösung der Gefahr bestanden haben muss.590 Im Vergleich zur Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB verlangt Art. 127 StGB nicht nur eine Gefährdung der körperlichen und physischen Integrität des Opfers, sondern eine konkrete Lebensgefahr oder eine unmittelbare Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung. Die Gefahr kann nicht nur durch den Täter, sondern auch durch die hilflose Person selbst ausgelöst worden sein.591 Die Aussetzung kann sowohl durch aktives Handeln (umschrieben als «einer Gefahr aussetzen») oder auch durch echte Unterlassung (umschrieben als «im Stich lassen») verübt werden.592 Der subjektive Tatbestand erfordert den Gefährdungsvorsatz, wobei dolus eventualis genügt. Eine Unterlassung liegt vor, wenn der Täter mit der Möglichkeit des Gefahreneintritts sowie mit der Abwendbarkeit durch sein Handeln rechnet und sich trotzdem entschliesst, nicht zu handeln.593 B) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich einzelne Fälle, die im Bereich der vorliegenden Thematik anzusiedeln sind. • BGE 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 Ein Vater geriet in Panik als sich sein zwei Monate alter Sohn beim Trinken verschluckt hatte. Er schüttelte seinen Sohn während mehreren Minuten (teilweise auch kopfüber) derart stark, dass dieser ein Subduralhämatom sowie Sprunggelenksfrakturen erlitt. Das Bundesgericht erkannte, dass das Schütteln des Säuglings unzweifelhaft eine Lebensgefahr oder zumindest eine schwere unmittelbare Gefährdung der Gesundheit des Kindes ausgelöst hatte, weshalb es den Vater der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) sowie der Aussetzung (Art. 127 StGB) für schuldig sprach.594 Der Straftatbestand der Aussetzung kann nicht nur durch Eltern, sondern auch durch Ärzte erfüllt werden. Vgl. dazu: 590 DONATSCH, StGB Komm, N 3 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 127 StGB. 591 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 127 StGB. 592 MAEDER, BSK StGB II, N 24 zu Art. 127 StGB. 593 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 7 zu Art. 127 StGB; MAEDER, BSK StGB II, N 30 zu Art. 127 StGB. 594 Vgl. Urteil des BGer 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 E. 2. 3.116 3.117 3.118 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 143 • BGE 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 Ein Onkologe behandelte seine Patienten über einen längeren Zeitraum mit (noch) nicht zugelassenen Medikamenten. Er war der Ansicht, dass die verabreichten Substanzen eine mindestens gleichwertige Wirkung haben würden, wie die Medikamente, die aus der Standardtherapie empfohlen wurden. Das Appellationsgericht des Kt. BS sprach ihn der mehrfachen Aussetzung nach Art. 127 StGB für schuldig. Das Bundesgericht sah dies anders. Seines Erachtens durfte sich der Arzt auf seine zum Teil positiven Erfahrungen mit dem Medikament abstützen, zumal das Medikament auch in der medizinischen Fachgesellschaft auf Interesse gestossen war. Dem Onkologen könne daher weder Vorsatz noch Eventualvorsatz vorgeworfen werden.595 Im Wissen um die häufigen off-label-use Behandlungen in der Pädiatrie, der Neonatologie sowie auch der pädiatrischen Onkologie596 verdeutlicht dieser Entscheid die Gratwanderung zwischen der Therapiefreiheit des Arztes und der Pflicht, Grenzen zu respektieren und Patienten lediglich vertretbaren Risiken auszusetzen. Erstaunlicherweise sind in der Rechtsprechung praktisch keine Fälle zu finden, in denen Eltern nach dem Straftatbestand der Aussetzung verurteilt wurden, weil sie ihr Kind durch ihr Handeln oder Unterlassen einer Gefährdung im Sinne von Art. 127 ZGB ausgesetzt haben. Hierfür dürfte es verschiedene Gründe geben: Zum einen lassen sich durch die Berechtigung des Arztes, in dringlichen Fällen gegen den Willen der Eltern zu handeln, oftmals unmittelbare Kindeswohlgefährdungen verhindern.597 Zum anderen dürfte es für den Schutz des Kindes oftmals zunächst sinnvoller sein, die Instrumente des zivilrechtlichen Kindesschutzes greifen zu lassen. Berücksichtigt man die Diskrepanz zwischen den wenigen Verurteilungen nach Art. 127 StGB und die stetig zunehmende Zahl von Kindesschutzfällen an Schweizerischen Kinderkliniken598 stellt sich zwingend die Frage, ob die Strafverfolgung in diesem Themenbereich genügend effektiv ist. Gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung, wäre es durchaus begrüssenswert, wenn die beschriebenen Verhaltensweisen von Eltern vermehrt zu Strafverfolgung und damit auch zu strafrechtlichen Verurteilungen führen würden. Dies würde Ärzten, der KESB oder auch Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes Gelegenheit geben, gegenüber fehlbaren Eltern auf diese Urteile zu verweisen. 595 Vgl. Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 E. 4.3. 596 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 und Rz. 4.42 f. 597 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 598 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.20 f. 3.119 3.120 144 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/Art. 125 StGB) A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) Der Straftatbestand der schweren Körperverletzung setzt eine «unmittelbare Gefahr, welche die Möglichkeit des Todes zur ernstlichen und dringenden Wahrscheinlichkeit macht» (Abs. 1),599 die Verletzung bzw. Unbrauchbarmachung wichtiger Glieder oder Organe (Abs. 2) oder eine schwere Schädigung des Körpers, der körperlichen oder geistigen Gesundheit (Abs. 3) voraus.600 Auf der subjektiven Seite ist Vorsatz gefordert, wobei der Straftatbestand auch durch eventualvorsätzliches Handeln erfüllt werden kann.601 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) Art. 123 Abs. 1 StGB erfasst als Grundtatbestand diejenigen Körper- verletzungen, die nicht unter Art. 122 StGB fallen, allerdings mehr als blosse Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) darstellen.602 Die einfache Körperverletzung verlangt eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordert. Darunter sind beispielsweise unkomplizierte Knochenbrüche, Hirnerschütterungen, Quetschungen mit Blutergüssen und Schürfungen zu zählen.603 Art. 123 Abs. 1 StGB umfasst neben der Verletzung der körperlichen Integrität auch die Verschlimmerung einer bereits vorliegenden körperlichen Beeinträchtigung sowie das Verzögern ihrer Heilung.604 Die qualifizierte Form der einfachen Körperverletzung (Abs. 2 StGB) beinhaltet ein besonders gefährliches oder verwerfliches Vorgehen und wird im Gegensatz zu Art. 123 Abs. 1 StGB von Amtes wegen verfolgt. Von einer qualifizierten Form wird ausgegangen, wenn die Tat an einer wehrlosen Person oder an einer Person, die in der Obhut des Täters steht oder für die dieser zu sorgen hat, ausgeübt wird.605 599 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 122 StGB. 600 Art. 122 Abs. 3 StGB gilt in der Literatur als Generalklausel für Schädigungen, deren Schwere gleichzusetzen ist mit Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB. Vgl. DONATSCH, StGB Komm, N 15 zu Art. 122 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 zu Art. 122 StGB. 601 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 25 zu Art. 122 StGB. 602 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 603 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 4 zu Art. 123 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 604 DONATSCH, StGB Komm, N 2 zu Art. 123 StGB. 605 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 und 10 zu Art. 123 StGB. 3.121 3.122 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 145 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) Der Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung knüpft im objektiven Straftatbestand an die Voraussetzungen der einfachen Körperverletzung (vgl. Art. 125 Abs. 1 StGB) bzw. der schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) an.606 Die fahrlässige einfache Körperverletzung wird nur auf Antrag verfolgt. Dies im Gegensatz zu Art. 125 Abs. 2 StGB, wonach bei Vorliegen der Qualifikationsmerkmale der schweren Körperverletzung der Täter von Amtes wegen verfolgt wird. Die Fahrlässigkeit richtet sich nach der allgemeinen Umschreibung in Art. 12 Abs. 3 StGB. Demnach handelt ein Täter fahrlässig, wenn er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. D) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich zum einen Körperverletzungsdelikte an Kindern, die durch aktives Handeln verübt wurden. Zum anderen stehen im Zusammenhang mit gesundheitlichen Fragestellungen und der Grenze elterlichen bzw. ärztlichen Handelns hauptsächlich Körperverletzungsdelikte durch Unterlassen im Vordergrund: • Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern eines siebenjährigen Knaben der vorsätzlichen schweren Körperverletzung für schuldig. Die Eltern hatten ihren Sohn seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Im Alter von sieben Jahren war der Knabe nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen, hatte Mühe mit dem Herzkreislauf-System und litt unter irreversiblen neurologischen Schädigungen.607 • Fall Olivia Pilhar, Wien Das Wiener Oberlandgericht verurteilte die Eltern eines zum Tatzeitpunkt sechsjährigen Mädchens namens Olivia, wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung eines Unmündigen aus der Macht des 606 DONATSCH, StGB Komm, N 1 zu Art. 125 StGB. 607 Der Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011 zeigt die massiven Auswirkungen, die elterliches Fehlverhalten auf die Gesundheit des Kindes haben kann. Dieser Entscheid ist betreffend der Einstufung als schwere Körperverletzung zu begrüssen, allerdings ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Verhalten der Eltern nicht zusätzlich auch noch als Fürsorgepflichtverletzung (Art. 219 StGB) eingestuft wurde. Obwohl die Eltern über die Konsequenzen der Fehlernährung informiert waren, führten sie die einseitige Ernährungsform über Jahre weiter (Art. 219 StGB steht in echter Konkurrenz zu Art. 122 StGB). 3.123 3.124 146 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungsberechtigten. Die Eltern waren mit ihrer Tochter, bei der ein Wilms Tumor608 diagnostiziert worden war, nach Spanien geflohen, um sie dort von einem Geistheiler heilen zu lassen. Nachdem sich das Mädchen in einem lebensgefährlichen Zustand befand, wurde es schliesslich von der zuständigen Behörde zurück nach Wien gebracht, wo mit der Chemotherapie begonnen wurde und das Mädchen schliesslich gerettet werden konnte.609 Im Gegensatz zu Art. 127 StGB (Aussetzung) und Art. 219 StGB (Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht), wird bei den Körperverletzungsdelikten im objektiven Tatbestand die Unterlassung nicht angesprochen. Daher sind die Voraussetzungen zur Erfüllung des unechten Unterlassungsdelikts heranzuziehen. Nach der Formulierung des Bundesgerichts liegt ein unechtes Unterlassungsdelikt vor, «wenn wenigstens die Herbeiführung des Erfolges durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner besonderen Rechtsstellung dazu auch so sehr verpflichtet war, dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Handeln gleichwertig erscheint (…). Eine derartige Garantenstellung besteht insbesondere für den Täter, der, kraft seiner besonderen Rechtsstellung die Person vor der, dieser drohenden Gefahr hätte schützen müssen.»610 Zur Bejahung der Strafbarkeit der Eltern nach Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB durch Unterlassen, müssten folgende Fragen bejaht werden können:611 • Besteht ein tatbestandsmässiger Erfolg im Sinne von Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB? • Lag eine Situation vor, in der ein durch Art. 122, Art. 123 oder Art. 125 StGB geschütztes Rechtsgut gefährdet war und waren sich die Eltern dessen bewusst? • Wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten der Eltern abgewendet worden (Kausalität) und waren sich die Eltern bewusst, dass der Erfolg bei Vornahme der Handlung hätte abgewendet werden können? 608 Maligner, meist einseitig auftretender, zunächst verdrängend wachsender embryonaler Tumor der kindlichen Niere. Bei frühzeitiger Diagnose bestehen heute Heilungschancen bis zu 90%. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 609 Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, «Kampf der Stärksten», 154 ff. 610 BGE 113 IV 72 E. 5a. 611 Vgl. Frageschema TRECHSEL, 242; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 102. 3.125 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 147 • Wiegt das Unterlassen der Handlung in etwa gleich schwer, wie wenn der Erfolg durch aktives Handeln verübt worden wäre (Gleichwertigkeit)? II. Fazit und Ausblick Die Straftatbestände des strafrechtlichen Kindesschutzes bilden einen unabdingbaren Grundpfeiler des schweizerischen Kindesschutzsystems. Staatliche Sanktionen sollten abschreckend wirken und dadurch das Ziel verfolgen, Kinder zu schützen. Hierfür bildet der zivilrechtliche Kindesschutz die Basis. Sind derartige Interventionen (noch) nicht zielführend, ist es die zwingende Aufgabe des Staates einzugreifen und klar darzulegen, dass derartige Verhaltensweisen nicht toleriert werden können. Strafrechtliche Urteile gegen die Eltern sind gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung durchaus sinnvoll. Werden strafrechtliche Sanktionen neben zivilrechtlichen Massnahmen ausgesprochen, ist ein Zusammenwirken der involvierten Behörden wichtig.612 Bis wohin die Vernachlässigung von Erziehungs- und Fürsorgepflichten noch zu akzeptieren sind und wann eine Toleranzschwelle überschritten wird, die eine Strafbarkeit auslöst, ist in der Praxis zu klären, wodurch sich unterschiedliche Beurteilungen im gerichtlichen Instanzenzug ergeben können.613 Nicht selten wird zu lange zugewartet. Auch in diesem Zusammenhang bedarf es eines Zusammenwirkens und einer Koordination der beteiligten Akteure.614 612 Vgl. dazu auch LOPPACHER, 200 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 385 ff. plädiert für eine Stufenfolge von zivil- und strafrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten. Die Reaktion der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB) als Reaktion auf elterliche Gewalt in Form von Tätlichkeiten sollte seines Erachtens wie folgt aussehen: In einer ersten Stufe spricht die KESB eine Mahnung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB aus, in einer zweiten Stufe erfolgt eine Weisung unter Androhung von Straffolgen nach Art. 292 StGB und in der dritten Stufe erfolgt eine Strafanzeige. 613 Vgl. etwa Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008. In diesem Urteil sprach das Bundesgericht einen Onkologen (entgegen der Vorinstanz, jedoch im Einklang mit dem erstinstanzlichen Gericht) von der mehrfachen (eventualvorsätzlichen) Aussetzung (Art. 127 StGB) frei. Dem Onkologen war vorgeworfen worden, die Gefährdung von mehreren Patienten in Kauf genommen zu haben, indem er sie abweichend von der Standardtherapie mit noch nicht zugelassenen Substanzen behandelt hatte. Siehe auch Urteil des Obergerichts Zürich (SB100517) vom 23. Oktober 2012 zur Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten einer Mutter, deren Tochter von ihrem früheren Lebenspartner sexuell missbraucht wurde. 614 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.126 3.127 148 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Sorgfältige Abklärung, Unterstützung und Kooperation von Behörden ist auch angezeigt, wenn Eltern aufgrund ihres Konfliktverhaltens unter sich oder gegenüber Dritten in Strafverfahren verwickelt sind. Als positives Beispiel zu nennen ist das im Kanton Bern gestartete Pilotprojekt «Kindesschutz bei häuslicher Gewalt». Das Projekt zielt darauf ab, Behörden und Institutionen in standardisierter Form über den Kindesschutz bei häuslicher Gewalt zu informieren, zu sensibilisieren und die interdisziplinäre Zusammenarbeit zu verbessern und zu stärken. Durch dieses Projekt soll eine solide Basis für eine bedarfsgerechte Beratung und Unterstützung von mitbetroffenen Kindern aufgebaut werden.615 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten I. Problemstellung Erziehung ist grundsätzlich Privatsache. Sie gilt als Teil des Persönlichkeitsrechts der Eltern und ist als solches auch als Grund- und Menschenrecht anerkannt.616 Wie aufgezeigt wurde, wird Erziehung auch als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes» umschrieben.617 Schädigen die Eltern ihr Kind aus Pflichtvergessenheit, drängt sich die Frage auf, ob sie für ihr erzieherisches Fehlverhalten belangbar sind. Obwohl diese Thematik in der Rechtsprechung kaum Bedeutung hat und in der Lehre nur von wenigen Autoren aufgegriffen wird,618 ist sie für die vorliegende Untersuchung von Interesse. Dies, da die elterliche Erziehung auch den Schutz der Gesundheit des Kindes beinhaltet. Die Haftungsfrage stellt sich im vorliegenden Kontext beispielsweise dann, wenn Eltern notwendige ärztliche Untersuchungen und Therapien des Kindes unterlassen oder im Gegenzug unnötige Behandlungen fordern und das Kind dadurch einen wirtschaftlichen Schaden erleidet. Ebenso kann sich die Frage der Verantwortlichkeit stellen, wenn Eltern ihr Kind physisch oder psychisch misshandeln oder speziell ernähren und das Kind dadurch irreversible gesundheitliche Schädigungen erleidet und langfristig gesehen in seinem beruflichen Fortkommen eingeschränkt ist.619 Nachfolgend soll untersucht 615 Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt, III ff.; zum Kindesschutz und häuslicher Gewalt siehe auch LIPS, Leitfaden, 13. 616 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.2 ff. 617 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.6 ff. 618 Als Ausnahmen zu nennen sind GUILLOD, responsabilité civile, 262 ff.; SCHÖBI, 97 ff.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 168 ff. 619 Vgl. dazu Fallbeispiel zur veganen Ernährung unter Rz. 1.11 f. 3.128 3.129 3.130 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 149 werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Verhalten, das der Gesundheit des Kindes geschadet hat, haftbar gemacht werden können. II. Grundsatz der Elternhaftung 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? Der Inhalt der elterlichen Sorge wird in Art. 301 – Art. 306 ZGB umschrieben. Konkrete Haftungsfolgen für den Fall, dass die Eltern ihre Pflichten ungenügend wahrnehmen, sind den familienrechtlichen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Nur unter den Bestimmungen zum Kindesvermögen findet sich eine Norm zur Verantwortlichkeit der Eltern (vgl. Art. 327 ZGB). Diese Norm beschränkt sich auf die Haftung für die Verwaltung des Kindesvermögens620 und bildet daher keine Rechtsgrundlage für die Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten. Die Haftung des Familienhauptes nach Art. 333 Abs. 1 ZGB geht von einer schädigenden Handlung eines Minderjährigen oder geistig behinderten Hausgenossen gegenüber einer Drittperson aus. Da vorliegend die schädigende Handlung der Eltern und der Schaden bei der minderjährigen Person selbst zur Diskussion stehen, ist Art. 333 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Im Vergleich dazu ist die Verantwortlichkeit der KESB, die die Aufgabe der Eltern im Bedarfsfall übernimmt, gesetzlich geregelt.621 Kurz zusammengefasst, besteht im Familienrecht keine spezielle Haftungsnorm, wonach Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit schädigenden Auswirkungen auf das Kind zur Verantwortung gezogen werden könnten.622 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? A) Allgemeines Das Schweigen des Gesetzgebers zur Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten wird in der Lehre unterschiedlich interpretiert. Für einen Teil der Lehre bedeutet dieses Schweigen die grundsätzliche Verneinung der 620 BIDERBOST, HandKomm, N 6 zu Art. 326–327 ZGB. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit wird auf die auftragsrechtlichen Haftungsnormen (Art. 398 OR) und dort wiederum auf das Mass der Sorgfalt im Arbeitsrecht (Art. 321e Abs. 2 OR) verwiesen. Siehe auch HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169. 621 BREITSCHMID, HandKomm, N 7 ff. zu Art. 454–456 ZGB. Ersatzansprüche richten sich nach dem geltenden Recht an den Kanton (Kausalhaftung). Basis für einen Regress auf die fehlbare Person bildet das kantonale Haftungsrecht. Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 3.101 f. 622 So auch FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; TSCHÜMPERLIN, 321; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169; SCHÖBI, 97, 98. 3.131 3.132 150 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungshaftung. Zum einen wird damit argumentiert, dass die Erziehung des Kindes nicht den Charakter einer Obligation habe und daher weder einklagbar sei noch zu einem Anspruch auf Schadenersatz bei Nicht- oder Schlechterfüllung berechtige.623 Zum anderen müssten Eltern, dem durch sie geschädigten Kind ohnehin Unterhalt bis zur Mündigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung bezahlen (Art. 276 ff. ZGB) und würden dadurch bereits ausreichend zur Verantwortung gezogen. Darüber hinaus seien sie möglicherweise auf Grundlage der Verwandtenunterstützung belangbar (vgl. Art. 328 ZGB).624 Ein anderer Teil der Lehre befürwortet eine Haftung nach Art. 41 ff. OR.625 Verschiedentlich wird jedoch geltend gemacht, dass das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäftes milder zu beurteilen sei.626 Das Bundesgericht hat sich, soweit ersichtlich, lediglich im Zusammenhang mit strafrechtlichen Verfahren, z.B. bei Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB mit der Haftung für erzieherisches Fehlverhalten auseinandergesetzt.627 Die Anwendbarkeit der allgemeinen Haftungsgrundsätze für innerfamiliäre Schadenszufügungen hat das Bundesgericht allerdings grundsätzlich bejaht.628 Die prinzipielle Verantwortlichkeit der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten auf Grundlage von Art. 41 ff. OR vermag aus nachfolgenden Gründen zu überzeugen. Zunächst ist nicht einzusehen, weshalb Eltern für zugefügten Schaden (durch aktives Tun oder Unterlassen) bei einem eigenen Kind anders bzw. besser als Dritte behandelt werden müssten. Zudem überzeugt das Argument, wonach die Eltern ohnehin für den Unterhalt des Kindes aufzukommen hätten, nicht. Die elterliche Unterstützungspflicht umfasst lediglich die laufenden anstehenden Kosten. Der wirtschaftliche Nachteil des Kindes (z.B. Erwerbsausfall durch erschwertes berufliches Fortkommen) wird demgegenüber nicht berücksichtigt. Ebenso beinhalten die elterliche Unterstützungspflicht sowie die Verwandtenunterstützungspflicht keinen 623 TSCHÜMPERLIN, 313 f.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 624 HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 625 OFTINGER/STARK, Rz. 74 zu § 22; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317 f.; SCHÖBI, 97, 99; GUILLOD, responsabilité civile, 264; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 626 SCHÖBI, 97, 104; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 627 Urteil des BGer 6B_124/2013 vom 10. Juni 2013 E. 3; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 3 f.; Entscheid des Zürcher Obergerichts (SB 100517) vom 23. Oktober 2012. 628 Das Bundesgericht hat die prinzipielle Haftung der Angehörigen bestätigt. Vgl. dazu BGE 117 II 609 E. 4c/bb. Bei der Zusprechung einer Genugtuung im innerfamiliären Bereich ist nach Ansicht des Bundesgerichts grundsätzlich Zurückhaltung zu üben. Vgl. BGE 115 II 156 E. 2.a; zur Angehörigenhaftung vgl. LANDOLT, Angehörigenschaden, 3, 4 ff. 3.133 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 151 Ausgleich für immateriellen Unbill (Genugtuung). Obwohl es nach dem Gesagten verschiedene Gründe gibt, grundsätzlich von der elterlichen Erziehungshaftung auszugehen, wird sich diese – wie sogleich aufgezeigt werden soll – lediglich in Einzelfällen durchsetzen lassen. B) Haftungsvoraussetzungen Nicht anders als gegenüber einer Drittperson muss das betroffene Kind für eine Verschuldenshaftung der Eltern die vier Haftungsvoraussetzungen (Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalität und Verschulden) nachweisen.629 Die Haftung der Eltern setzt demnach voraus, dass der beim Kind eingetretene (materielle oder immaterielle) Schaden, durch ihr widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten (Aktives Tun oder Unterlassen) eingetreten ist. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, gestaltet sich der Nachweis dieser Haftungsvoraussetzungen bei Verdacht auf erzieherisches Fehlverhalten, herausfordernd. Konkret ergeben sich folgende Fragen: • Wann führt eine physische oder psychische Beeinträchtigung bei einem Kind zu einem Vermögensschaden (z.B. infolge eingeschränkter beruflicher Entwicklungsmöglichkeiten), der als Schaden im Sinne von Art. 41 ff. OR zu werten ist? Hinsichtlich der Voraussetzung des Vermögensschadens ist zu bedenken, dass sich die langfristigen Auswirkungen elterlichen Fehlverhaltens auf die physische und psychische Gesundheit des Kindes, in vielen Fällen erst im Erwachsenenalter manifestieren. Solange ein betroffenes Kind minderjährig ist, wird es daher in der Regel schwierig sein, den Nachweis für den eingetretenen Schaden zu erbringen. • Ist das Handeln oder Unterlassen der Eltern für die gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes kausal? Illustrativ zeigt sich die Schwierigkeit des Kausalitätsnachweises bei Kindern, die an einer chronischen Erkrankung leiden. Wurde beispielsweise ein Kind mit 629 Art. 41 Abs. 1 OR. 3.134 3.135 3.136 152 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht der Diagnose Zystische Fibrose630 trotz ärztlichen Empfehlungen unzureichend therapiert und ist es in seiner Lernfähigkeit sowie seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt, kann sich die Frage stellen, ob Eltern hierfür zur Verantwortung gezogen werden können. Zur Bejahung der adäquaten Kausalität müsste nachgewiesen werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Dieser Nachweis wird in der Regel kaum zu erbringen sein, da die vorerwähnte Grunderkrankung bzw. auch andere chronische Erkrankungen selbst bei Durchführung der Therapie zu Beeinträchtigungen der Gesundheit und zu Einschränkungen der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten führen können. • Wann ist die körperliche oder psychische Beeinträchtigung des Kindes derart einschränkend, dass ein Ausgleich für immaterielle Unbill in Form eines Genugtuungsanspruches (Art. 49 OR) angenommen werden müsste? Abgesehen von den erwähnten Herausforderungen im Erbringen der Haftungsvoraussetzungen Schaden und Kausalität, liegt der eigentliche Knackpunkt der Erziehungshaftung im Nachweis der Widerrechtlichkeit.631 Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Der nachfolgende Abschnitt ist daher der Widerrechtlichkeit gewidmet. C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit In Übereinstimmung mit der wohl herrschenden Lehre wird vorliegend davon ausgegangen, dass die Widerrechtlichkeit ausschliesslich als Verhaltensunrecht 630 Die Zystische Fibrose ist eine angeborene Stoffwechselstörung, bei der die normale Funktion der Lunge beeinträchtigt wird. Durch die Erkrankung bildet sich in der Lunge zähflüssiger Schleim, der nur erschwert abgehustet werden kann und zu häufigen und schweren Infektionen der Atemwege mit nachfolgenden Vernarbungen des Lungengewebes führt. Durch eine gezielte Behandlung (Atemphysiotherapie, Inhalationstherapie, Ernährung, etc.) kann die Lebensqualität und Lebenserwartung deutlich erhöht werden. Vgl. dazu Lungenliga Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 631 Ebenso SCHÖBI, 97, 102; a.M. HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171, für welchen die Erziehung nicht Gegenstand einer Obligation ist, weshalb deren Verletzung auch keine Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz auslösen kann. 3.137 3.138 3.139 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 153 zu verstehen ist.632 Folglich bedarf es zur Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs – auch bei Vorliegen der Verletzung eines absoluten Rechts, wie der körperlichen und psychischen Integrität des Kindes – die Verletzung einer Verhaltensnorm. Konkret stellt sich daher die Frage, welche Bestimmungen des Zivilrechts als Schutznormen für die Erziehung des Kindes heranzuziehen sind und ob sich diese hinsichtlich des Schutzes der Gesundheit und dem Wohlbefinden des Kindes genügend klar bestimmen lassen. Als mögliche Schutznormen für die Umschreibung des gesundheitlichen Wohlbefindens des Kindes werden in der Lehre Art. 28 ZGB, Art. 272 ZGB und Art. 301 – 303 ZGB genannt, wobei über deren Schutznorm-Charakter diskutiert wird.633 Betrachtet man Art. 272 ZGB oder Art. 301–303 ZGB als Schutznormen, ist zu ergründen, wann elterliche Verhaltensweisen die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes nicht mehr fördern und schützen. Diese Frage kann in der Regel nur bei offensichtlichem Fehlverhalten, wie beispielsweise bei strafrechtlich relevantem Verhalten der Eltern gegenüber ihren Kindern eindeutig beantwortet werden. Bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten wird der Nachweis der Widerrechtlichkeit schwierig. Die Problematik zeigt sich beispielsweise wenn Kinder vernachlässigt werden oder Eltern aus ideologischen oder weltanschaulichen Gründen schulmedizinische Behandlungen verweigern. Ebenso kann sich die Frage stellen, ob Eltern zur Verantwortung gezogen werden können, wenn sie das Bestehen einer schweren Erbkrankheit bei ihrem Kind nicht abklären lassen und das Kind dadurch irreversible physische Beeinträchtigungen erleidet, die bei frühzeitiger Diagnose hätten vermieden werden können. Oder handeln Eltern widerrechtlich, wenn sie bei einem Kind mutwillig empfohlene Therapien vernachlässigen und das Kind dadurch in seiner Lernfähigkeit und seinem beruflichen Fortkommen einschränken? Wie ist die Situation zu beurteilen, wenn Eltern ihr Kind aus wohlüberlegten Gründen nicht impfen? Wann überschreiten die Eltern in diesen Fällen eine Grenze, die sich nicht mehr mit dem Wohl des Kindes vereinbaren lässt? Zu den anerkannten Teilbereichen des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 ZGB zählt der Schutz der physischen und der affektiven (emotionalen) Persönlichkeit.634 Beeinträchtigungen der Gesundheit eines Kindes können 632 Zur Kritik an der Lehre vom Erfolgsunrecht vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 312 ff. zu § 2; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.04 ff.; ROBERTO, Rz. 262 ff; WERRO, 366 f. 633 TSCHÜMPERLIN, Elterliche Gewalt, 95 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; SCHÖBI, 97, 101; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171. 634 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.41. 3.140 3.141 3.142 154 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht daher grundsätzlich auch als Persönlichkeitsverletzung gewertet werden. Folglich ist Art. 28 ZGB als weitere Schutznorm zur Ergründung von widerrechtlichem Erziehungsverhalten anzusehen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Wirkung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 27/28 ff. ZGB grundsätzlich negatorischer Natur ist. Im Vordergrund der Bestimmungen stehen die Abwehrrechte, nicht jedoch ein positiver Anspruch auf Persönlichkeitsentfaltung.635 Allerdings stellt sich die Frage, ob Eltern hier – ähnlich wie im Strafrecht – eine Garantenstellung haben und daher auch zupositivem Tun verpflichtet sind.636 Kann das Verhalten der Eltern als widerrechtlich eingestuft werden, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs).637 Bei Bejahung der übrigen Haftungsvoraussetzung (Schaden und Kausalität), ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob sich die Eltern für ihr pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen auf einen Rechtfertigungsgrund berufen können. D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen Bei Vorliegen einer rechtfertigenden Sachlage entfällt die Widerrechtlichkeit der Verletzung und der Verursacher wird davon entlastet, für die finanziellen Folgen des Schadens aufzukommen.638 Hinsichtlich der einzelnen 635 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 10.20, Rz. 12.08. 636 Illustrativ hierfür BGE 134 III 241 E. 5.3.1. Das Urteil bezieht sich auf das Recht eines (volljährigen) ehelichen Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und die Mitwirkungspflicht des zivilrechtlich eingetragenen Vaters zur Feststellung der biologischen Vaterschaft. Das Bundesgericht leitet den Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft aus dem Persönlichkeitsrecht ab. In Kombination mit der zwischen Eltern und Kindern bestehenden Beistandspflicht (Art. 272 ZGB), kann sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruches auf die Mitwirkung zur Klärung der eigenen Abstammung auf Art. 28 ZGB berufen. Vgl. dazu auch Urteil des EGMR Jäggi Andreas gegen Suisse (58757/OO) vom 13. Juli 2006; sowie AEBI-MÜLLER, Meilenstein, Rz. 6, nach welcher der Grundsatz, wonach sich der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz normalerweise auf ein Abwehrrecht bezieht, im Verhältnis zwischen Eltern und Kind infolge der gegenseitigen Beistandspflicht nach Art. 272 ZGB gerade nicht gilt. 637 Dies jedenfalls dann, wenn der Lehre des Verhaltensunrechts gefolgt wird. Vgl. hierzu Ausführungen unter Rz. 3.139. Auf eine vertiefte Auseinandersetzung zur Objektivierung und Subjektivierung des Verschuldensbegriffs wird vorliegend verzichtet. Siehe hierfür FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 532 ff. zu § 3; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 22.20 f. 638 FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 3.143 3.144 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 155 Rechtfertigungsgründe ist danach zu differenzieren, um welche Art der Verletzung es sich handelt. Bei Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs durch die Verletzung einer Schutznorm im Sinne von Art. 41 OR erwähnt das Gesetz die Rechtfertigungsgründe: Notwehr, Notstand und Selbsthilfe (Art. 52 OR). Daneben sind privatrechtliche Befugnisse, wie beispielsweise das Erziehungsrecht der Eltern (Art. 301 ff. ZGB) als Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung der Freiheit des Kindes anerkannt.639 Da Notwehr-, Notstands- und Selbsthilfesituationen im Zusammenhang mit der Frage nach einem rechtmässigem elterlichen Erziehungsverhalten nicht von Belang sind, verbleiben als möglicher Rechtfertigungsgrund einzig die privatrechtlichen Befugnisse, im Sinne des elterlichen Weisungs- und Erziehungsrechts nach Art. 301 ff. ZGB. Ist die elterliche Verhaltensweise als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB einzustufen, sind nach Art. 28 Abs. 2 ZGB: • die Einwilligung des Verletzten, • überwiegende öffentliche oder private Interessen sowie • das Gesetz als mögliche Rechtfertigungsgründe zu nennen. Da Art. 28 ZGB darauf ausgerichtet ist, den Schutz vor Angriffen von Privaten zu gewährleisten, sind lediglich privatrechtliche Spezialnormen von Bedeutung. Als Beispiel für eine privatrechtliche Spezialnorm ist wiederum das elterliche Weisungs- und Erziehungsrecht nach Art. 301 ff. ZGB zu nennen.640 Im Rahmen der sich stellenden Frage nach dem rechtmässigen elterlichen Erziehungsverhalten entfällt mangels Urteilsfähigkeit des Kindes in der Regel der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten. Damit sind bei einer Persönlichkeitsverletzung des Kindes (Beeinträchtigung der physischen und/oder psychischen Integrität) durch die Eltern lediglich • die überwiegenden privaten Interessen der Eltern oder • das Weisungs- und Erziehungsrecht der Eltern nach Art. 301 ff. ZGB als mögliche Rechtfertigungsgründe von Belang. Was aber sind überwiegende private Interessen der Eltern? Haben Eltern höherrangige Rechte, die über den Rechten des Kindes auf physische und psychische Integrität stehen? Welche Antwort man auch immer gibt, letztlich 639 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.35; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 640 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.15, 12.38. 3.145 3.146 156 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht bedarf es einer Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und denjenigen des Kindes.641 Verweigern Eltern medizinische Behandlungen ihres Kindes stehen sich in der Interessenabwägung das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit des Kindes und das Recht der Eltern auf Ausübung ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 BV), das Recht auf Schutz und Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) oder das Recht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) gegenüber.642 Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist es unabdingbar, die aktuelle Gesundheitssituation des Kindes, die voraussichtlichen Erfolgschancen bei Durchführung sowie auch die Risiken bei Unterlassen der Behandlung in die Beurteilung mit einzubeziehen. Nach der hier vertretenen Ansicht lässt sich lediglich in annähernd klaren Ausgangslagen, bei lebensnotwendigen Behandlungen des Kindes, wenn eine Unterlassung der Behandlung oder Therapie mit gesicherten Erkenntnissen zu einer Schädigung des Kindes führt, ein Überwiegen der Interessen des Kindes und damit aus haftpflichtrechtlicher Sicht, ein widerrechtliches, nicht zu rechtfertigendes Verhalten der Eltern nachweisen. E) Durchsetzungshindernisse Neben den soeben erörterten Schwierigkeiten, Eltern bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten ein nicht zu rechtfertigendes widerrechtliches Erziehungsverhalten nachzuweisen, bestehen zusätzlich Erschwernisse in der prozessualen Durchsetzung des Schadenersatzanspruches. Zunächst ist zu bedenken, dass die Kinder in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihren Eltern stehen und die Geltendmachung einer Verantwortlichkeit im Familienkontext daher unzweifelhaft erschwert ist. Im Übrigen sind Minderjährige nicht handlungsfähig und damit nicht prozessfähig (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu sind Genugtuungsansprüche nach Art. 49 OR höchstpersönlicher Natur sind, weshalb urteilsfähige Minderjährige diesen Anspruch selbstständig geltend machen können (Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO). Für die Einforderung des Schadenersatzes müssten demgegenüber die Eltern das Kind im Prozess vertreten. Infolge des anzunehmenden Interessenkonflikts 641 Zur Interessenabwägung vgl. Urteil des BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.2; BGE 136 III 410 E. 4; MEILI, BSK ZGB I, N 49 ff. zu Art 28 ZGB; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 32 ff. zu Art. 28 ZGB; zum Spezialfall der Interessenabwägung bei Ungeborenen: PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 11 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.23 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 641 f. zu § 4. 642 Persönlichkeitsverletzungen können durch die Ausübung von Grundrechten gerechtfertigt werden. Statt vieler: Urteil des BGer 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 5.3; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 33 zu Art. 28 ZGB. 3.147 3.148 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 157 zwischen den Eltern und dem Kind, müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).643 Damit steht die KESB nach Art. 306 Abs. 2 ZGB in der Pflicht, die Anordnung einer Kindesvertretung zu prüfen. Falls die KESB dies unterlässt und das Kind dadurch (insbesondere wegen der Verjährung) einen Schaden erleidet, stellt sich die Frage der Verantwortlichkeit der Behörden.644 Wird erst nach Erreichen der Volljährigkeit geklagt, kann auch die Verjährung ein Durchsetzungshindernis sein.645 Hat der volljährige Geschädigte Kenntnis vom Ausmass des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen, muss der Anspruch innerhalb eines Jahres eingeklagt werden (relative Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR). Bei Vorliegen eines Personenschadens kann sich die Feststellung einer hinreichenden Schadenskenntnis schwierig erweisen.646 Die absolute Verjährungsfrist für Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen liegt bei zehn Jahren vom «Tag der schädigenden Handlung» gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR).647 Damit kann die absolute Verjährungsfrist selbst dann eintreten, wenn der Geschädigte keine sichere Kenntnis vom Schaden erlangt 643 Zur direkten Interessenkollision vgl. BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 306 Abs. 3 ZGB. 644 Zur Verantwortlichkeit der KESB vgl. Ausführungen unter Rz. 3.101. 645 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Verjährung für Forderungen der Kinder gegen ihre Eltern während der Dauer der elterlichen Sorge nicht beginnt bzw. falls sie begonnen hat, stillsteht (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Verjährungsfrist beginnt jedoch demnach zu laufen, sobald die elterliche Sorge im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens aufgehoben, wird. 646 So sind bspw. die Heilungskosten erst bekannt, wenn der Geschädigte Kenntnis von der letzten Arzt-, Spital- oder Apothekerrechnung erlangt hat. Bei dauernder Arbeitsunfähigkeit ist der Schadensumfang hinreichend bekannt, wenn die Individualität durch ein abschliessendes medizinisches Gutachten festgestellt wurde. Die Gerichte stellen allerdings in der Regel auf den Zeitpunkt der Zustellung des Rentenentscheids ab. Vgl. etwa BGE 123 III 204 E. 1. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3041; REY, Rz. 1622 ff. Tritt im Verlaufe des Heilungsprozesses eine zusätzliche Schädigung ein, beurteilt sich der Beginn der Verjährungsfrist nach Massgabe seiner Voraussehbarkeit. War die gesundheitliche Beeinträchtigung voraussehbar, war die schädigende Handlung noch nicht abgeschlossen. Damit hat der Lauf der relativen Verjährungsfrist noch nicht begonnen. War der Rückfall nicht voraussehbar, ist darin ein neuer Schaden zu erblicken, der eine unabhängige Verjährungsfrist auslöst. 647 Bei wiederholtem oder andauerndem schädigenden Verhalten ist der «Tag der schädigenden Handlung» der Zeitpunkt der letzten widerrechtlichen Handlung bzw. der Tag an dem dieses Verhalten endet. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3054 ff.; REY, Rz. 1644. 3.149 158 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht hat.648 Dies führt insbesondere bei Krankheiten, die erst nach einer längeren Zeitspanne seit dem schädigenden Verhalten ausbrechen, zu stossenden Ergebnissen.649 III. Fazit Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche von Kindern gegenüber ihren Eltern infolge erzieherischen Fehlverhaltens und daraus resultierender Beeinträchtigung des gesundheitlichen Wohlbefindens haben in der Schweiz praktisch keine Bedeutung. Hierfür gibt es verschiedene Gründe. Zunächst ist umstritten, ob Erziehung den Charakter einer Obligation hat und damit zu einem Anspruch auf Schadenersatz berechtigt. Bejaht man eine Erziehungshaftung dem Grundsatz nach, gestaltet sich der Nachweis der Haftungsvoraussetzungen herausfordernd. Neben der Schwierigkeit eine unfreiwillige Vermögensverminderung im Sinne von Art. 41 OR infolge einer gesundheitlichen Beeinträchtigung eines Kindes/Jugendlichen nachzuweisen, ergeben sich Hürden bei der Kausalität. Hierfür müsste der Beweis erbracht werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Des Weiteren ist der Nachweis der Widerrechtlichkeit herausfordernd. Wird davon ausgegangen, dass Art. 301– 303 ZGB und Art. 28 ZGB Schutznormen zur Erfüllung der Widerrechtlichkeit sind, erleichtert dies die Ausgangslage nur vermeintlich. Die Frage, wann die Pflege und Erziehung eines Kindes derart mangelhaft ist, um haftpflichtrechtlich den Widerrechtlichkeitsbegriff zu erfüllen, bleibt heikel. Im Rahmen der Prüfung nach Rechtfertigungsgründen der Eltern ist eine Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und des Kindes vorzunehmen. Widersetzen sich Eltern Behandlungen, die lebensnotwendig sind oder die mit gesicherten Erkenntnissen zu einer bleibenden und stark beeinträchtigenden Schädigung der Gesundheit des Kindes führen, überwiegen die Interessen des Kindes eindeutig. 648 HONSELL/ISENRING/KESSLER, 142 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, 657 f.; FELLMANN/KOTTMAN, Rz. 3041 ff. und Rz. 3052 ff. 649 Vgl. Urteil des EGMR Howald Moor Renate Anita und Mitb. gegen Schweiz (52067/10 und 41072/11) vom 11. März 2014 zum Anspruch eines Asbestopfers auf Genugtuung. Das EGMR bezeichnete die geltende 10-jährige Frist bei Personenschäden als unangemessen. Dadurch werde der geschädigten Person das in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf freien Zugang zum Gericht vereitelt. Im Rahmen der Revision des Verjährungsrechts wurde für Forderungen aus Personenschäden neu eine absolute Verjährungsfrist von 30 Jahren und eine relative Verjährungsfrist von drei Jahren vorgesehen (Art. 60 Abs. 1bis E OR). Vgl. dazu Botschaft Verjährungsrecht, 235, 252 f. 3.150 3.151 3.152 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 159 Bewirkt das Verhalten der Eltern demgegenüber eine geringe Gefährdung oder gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes und berufen sich die Eltern auf ihre Grund- und Persönlichkeitsrechte, lässt sich ihr Verhalten möglicherweise rechtfertigen. Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Sind die Voraussetzungen von Art. 41 OR gegeben, bestehen schliesslich Erschwernisse in der faktischen Durchsetzung des Anspruches. Infolge des bestehenden Interessenkonflikts zwischen dem betroffenen Kind und den Eltern müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen. Da dem Minderjährigen für die gerichtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruches (nicht jedoch für den Genugtuungsanspruch) die Prozessfähigkeit fehlt, ist dieser darauf angewiesen, dass ihm die KESB hierfür eine Vertretung (Art. 314abis ZGB) anordnet. 3.153 161 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis I. Problemstellung Kinderärzte kommen durch ihre tägliche Arbeit in der privaten Arztpraxis oder im Spital mit Kindern in Begegnung, die möglicherweise Gefährdungen ausgesetzt sind oder bei denen sich gesundheitliche Gefährdungen bereits manifestiert haben. Damit die Rechte des Kindes Berücksichtigung finden und die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutze des Kindes greifen, ist das Verhalten von Ärzten von wesentlicher Bedeutung. So essentiell und unabdingbar der gesetzliche Schutz des Kindes ist, so schwierig erweist es sich im ärztlichen Berufsalltag bei oft unsicherer Ausgangslage, Gefährdungen zu erkennen, einzuschätzen und im Bedarfsfall die erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten. Da die Konsequenzen eines Kindesschutz- oder Strafverfahrens für die Betroffenen nicht zu unterschätzen sind und auch dann ihre Spuren hinterlassen, wenn das Verfahren später eingestellt wird, ist der behandelnde Arzt gehalten, weder voreilig noch allzu vorsichtig vorzugehen. Mit Melderechten und –pflichten gegenüber der KESB stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Behörden über physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern informiert werden. Diese auch für Ärzte zur Anwendung gelangenden Melderegelungen stehen dem ärztlichen Berufsgeheimnis gegenüber. Auf dieses Spannungsverhältnis ist sogleich einzugehen. II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen Die Tätigkeit des Arztes berührt einen sehr sensiblen Lebensbereich des Patienten. Für eine wirksame Behandlung ist der Arzt auf persönliche Informationen des Patienten angewiesen. Um an diese Informationen zu gelangen, bedarf es einer Atmosphäre des Vertrauens. Voraussetzung für diese Vertrauensbeziehung ist die Gewissheit des Patienten, dass der Arzt über alles 4.1 4.2 4.3 162 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte was er in seiner Eigenschaft als Arzt erfährt, Stillschweigen bewahren wird.650 Ebenfalls unter die Geheimhaltungspflicht fallen Informationen, die der Arzt von Angehörigen, Bekannten oder Freunden des Patienten erhält.651 Um die Intimsphäre des Patienten sowie auch das Vertrauensverhältnis zum Patienten und dessen Bezugspersonen zu schützen, wurde die Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses unter Strafe gestellt (Art. 321 Abs. 1 StGB).652 In Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind drei Ausnahmen normiert, wann die Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten nicht strafbar ist: • bei Einwilligung des Berechtigten,653 • bei Vorliegen einer auf Gesuch erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder der Aufsichtsbehörde oder • in Anwendung von eidgenössischen oder kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde. Des Weiteren kann sich die Offenbarung des Arztgeheimnisses in einer Notstandssituation (Art. 17 StGB) durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten oder durch die Wahrung überragender Interessen rechtfertigen.654 Von einem rechtfertigenden Notstand ist auszugehen, wenn eine gegenwärtige Gefahr für ein wesentlich überwiegendes Rechtsgut, wie beispielsweise die körperliche Integrität, besteht und die Notstandslage nicht anders als durch die 650 KELLER, 60 ff.; UTTINGER, 2, 5 ff.; KUHN MATHIAS, 218, 225 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 128 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303 ff. 651 KELLER, 73; DONATSCH/WOHLERS, 566 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568 f. 652 Die Pflicht zur Verschwiegenheit des Arztes ist zudem in folgenden Bestimmungen normiert: Diskretions- und Geheimhaltungspflicht (Art. 398 Abs. 2 OR), strafverfahrensrechtliches Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 171 StPO) sowie ärztliche Berufspflichten (Art. 40 lit. f MedBG). Zur Diskretions- und Geheimhaltungspflicht im ärztlichen Behandlungsverhältnis vgl. VOKINGER, Rz. 46 zu Nr. 28; WEBER, BSK OR I, N 11 f. zu Art. 398 OR; ROGGO, 70 ff.; FELLMANN, BK, N 43 ff. zu Art. 398 OR. Die sich aus Art. 398 Abs. 2 OR ableitende Treuepflicht verlangt vom behandelnden Arzt strikte Verschwiegenheit. Hierfür muss der Patient den Arzt nicht ausdrücklich anweisen. 653 Als oberste Leitlinie gilt, dass der Patient grundsätzlich allein darüber befindet, wem Informationen weitergegeben werden dürfen. Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. UTTINGER, 2 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 605; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 654 OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB. 4.4 4.5 4.6 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 163 Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht abwendbar ist.655 So können etwa bei einer urteilsfähigen Minderjährigen Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern bestehen und im Vergleich zu den legitimen Interessen der Eltern, die darin liegen über den Gesundheitszustand ihres Kindes informiert zu sein, überwiegen.656 Ist die elterliche Unterstützung und Betreuung für eine erfolgreiche Behandlung der Minderjährigen erforderlich, rechtfertigt sich die Mitteilung an die Eltern. Gefährdet sich beispielsweise eine urteilsfähige Minderjährige selbst, indem sie bei bestehender Suchtproblematik (Alkohol, Drogen, Anorexie, Bulimie, etc.) eine Behandlung/Therapie ablehnt, überwiegt das Schutzinteresse der Minderjährigen, weshalb sich eine Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigt.657 Ebenso kann sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigen, wenn ein Arzt im Rahmen einer ärztlichen Behandlung eines Kindes feststellt, dass das Kind körperlich missbraucht oder misshandelt worden ist und Wiederholungsgefahr besteht.658 Die mutmassliche Einwilligung ist vor allem dann von Bedeutung, wenn sich der Patient selbst nicht (mehr) äussern kann, z.B. infolge Kindesalter, Bewusstlosigkeit, Geistesschwäche, Tod, etc. Wird beispielsweise ein Patient bewusstlos in das Spital eingeliefert, obliegt es dem behandelnden Arzt abzuklären, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Patient vor Eintreten der Bewusstlosigkeit der Weitergabe seiner höchstpersönlichen, vertraulichen Daten widersprochen hätte. Sind keine beschriebenen Anhaltpunkte erkennbar und ist die Weitergabe vertraulicher Daten zum Schutz der betroffenen Person erforderlich, ist diese durch mutmassliche Einwilligung gerechtfertigt. Bestehen 655 SEELMANN, BSK STGB I, N 3 ff. zu Art. 17 StGB; TRECHSEL/VEST, PraxKomm StGB, N 28 ff. zu Art. 321 StGB; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 775 ff. 656 Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen. Ist sie in der Lage das Wesen und die Bedeutung der Unterbrechung zu erkennen und kann sie überwiegende Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern darlegen (z.B. aus religiösen oder soziokulturellen Gründen), rechtfertigt sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nicht. (Nach Art. 119 Abs. 3 StGB ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters lediglich bei der urteilsunfähigen Minderjährigen vorgesehen.) 657 Zum rechtfertigenden Notstand vgl. auch BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f. 658 Je nach Kanton besteht in der beschriebenen Situation eine ärztliche Meldepflicht. Zudem gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- oder Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne Entbindung von der Schweigepflicht, wenn von einer strafbaren Handlung auszugehen ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.12 ff. und 4.17 ff. 4.7 4.8 164 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte demgegenüber Anhaltspunkte gegen die Weitergabe der Daten, bedarf es einer Rechtsgüterabwägung.659 Neben den höherrangigen Schutzinteressen des urteilsunfähigen oder bewusstlosen Patienten, kann die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses auch durch überragende Interessen einer Drittperson oder des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an eine Gefahr durch einen Piloten, welcher arbeitsunfähig ist, nicht jedoch bereit ist, seine Berufstätigkeit vorübergehend auszusetzen.660 Bei einer Behandlung in einem Spital oder in einer Gemeinschaftspraxis wird von einer stillschweigenden Einwilligung des Patienten zur Weitergabe von Informationen innerhalb des Behandlungsteams ausgegangen. Dies ist bei der arbeitsteiligen Differenzierung von Behandlungsabläufen unvermeidlich.661 Unzulässig und tatbestandsmässig im Sinne von Art. 321 StGB ist demgegenüber ein für die Behandlung nicht erforderlicher Austausch über Patienten unter Berufskollegen, selbst wenn die Berufskollegen auch unter ärztlicher Schweigepflicht stehen.662 Daher ist lediglich bei der einverständlichen Weiter- oder Nachbehandlung durch einen anderen Arzt663 659 Zur mutmasslichen Einwilligung vgl. OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB; TAG, 669, 750 ff.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f.; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 774 f.; DEUTSCH/SPICKHOFF, 607 f. 660 DEUTSCH/SPICKHOFF, 609 f.; vgl. hierzu auch die Diskussion zu den Grenzen der ärztlichen Schweigepflicht nach dem Germanwings-Absturz vom 31. März 2015, in nzz.ch vom 31. März 2015, (zuletzt besucht am 30. November 2015); sowie NZZ vom 2. April 2015, «Die Grenzen der Schweigepflicht», International 7. In der Schweiz sind Ärzte nach Art. 15d Abs. 3 SVG bei negativer Fahreignung oder Fahrkompetenz berechtigt, eine Meldung an die zuständige Behörde zu erstatten. Im Bundesgesetz über die Luftfahrt fehlt eine entsprechende Bestimmung, weshalb die allgemeinen Regeln zur Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten zur Anwendung gelangen. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.4. 661 PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 77; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 310 f.; MARTI/STRAUB, Arzt und Berufsrecht, 233, 250. 662 DONATSCH/WOHLERS, Ziff. 1.4 zu § 126. 663 ULSENHEIMER, 765, 774 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 4.9 4.10 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 165 sowie wenn der Patient dem behandelnden Arzt die Einwilligung erteilt, einen Spezialisten zuzuziehen, in diesem engen Rahmen von einer Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht auszugehen.664 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen Nach Art. 443 Abs. 1 ZGB ist grundsätzlich jedermann berechtigt die KESB zu informieren, wenn «eine Person hilfsbedürftig erscheint».665 Für Personen, die einem Berufsgeheimnis unterliegen, bleiben die Vorschriften über das Berufsgeheimnis vorbehalten.666 Dies gilt insbesondere auch für das Arztgeheimnis. Möchte ein Arzt der KESB eine Meldung über ein gefährdetes Kind erstatten, muss er sich demgemäss vorgängig entweder vom Berufsgeheimnis entbinden lassen oder die Einwilligung der betroffenen Person einholen (Art. 321 Abs. 2 StGB). Der direkte und transparentere Weg besteht wohl darin, die Einwilligung vom urteilsfähigen Kind bzw. bei dessen Urteilsunfähigkeit von dessen Eltern zu erwirken.667 Die betroffenen Personen sind dadurch von allem Anfang an einbezogen und erhalten Gelegenheit für eine Stellungnahme. Selbst wenn es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Gefährdungsmeldung kommen sollte, dürfte der Bruch des Vertrauensverhältnisses weniger gross sein, als wenn die betroffenen Personen direkt durch die KESB über die ärztliche Gefährdungsmeldung informiert werden. Wurde an einer minderjährigen Person allerdings eine strafbare Handlung begangen ober besteht für den Geheimnisträger ernsthafter Anlass, von einer 664 Bei einer ergänzenden Zweitbehandlung in einem umschriebenen Fachbereich, dürfen lediglich diejenigen Informationen, die mit der Zweitbehandlung in Zusammenhang stehen weitergegeben werden, nicht jedoch die gesamte Krankenakte. Vgl. ROGGO, 73; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 130 f. 665 Art. 443 Abs. 1 ZGB ist durch Verweis in Art. 314 Abs. 1 ZGB auch für das Kindesschutzverfahren von Belang. Auf die vorgesehene Revision ZGB (Kindesschutz) zu erweiterten Melderechten und Meldepflichten im Kindesschutz wird in Rz. 4.19 ff. eingegangen. 666 Art. 443 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 321 StGB. In diesem Punkt sieht die Revision ZGB (Kindesschutz) eine andere Regelung vor, vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 667 Die rechtfertigende Einwilligung der betroffenen Person setzt die Urteilsfähigkeit, mit Blick auf die Tragweite des Geschehens, voraus und wird als höchstpersönliches Recht angesehen. Vgl. dazu TAG, 669, 750; DONATSCH/WOHLERS, 573 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568. 4.11 4.12 166 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte strafbaren Handlung auszugehen, so gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- und Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne vorgängige Entbindung vom Amts- oder Berufsgeheimnis.668 Stellt der Arzt beispielsweise fest, dass das Kind (durch die Eltern oder eine Drittperson) verletzt wurde, z.B. durch Schläge, Schütteln, etc., so ist er direkt zur Meldung an die KESB befugt.669 2. Ärztliche Meldepflichten A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB?670 Personen, die im Rahmen ihrer «amtlichen Tätigkeit» von einer Person erfahren, die hilfsbedürftig erscheint, werden im ZGB gesondert behandelt (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Sie unterliegen einer Meldepflicht ohne vorgängige Entbindung vom Amtsgeheimnis.671 Diese Differenzierung zwischen Personen in «amtlicher Tätigkeit», die zur Meldung verpflichtet und den «übrigen» Personen, die lediglich meldeberechtigt sind, wirft Fragen auf. Für Ärzte, die an einem öffentlichen Spital tätig sind, stellt sich die Frage, ob sie dieser in Art. 443 Abs. 2 ZGB normierten Meldepflicht unterliegen oder ob für sie das Melderecht nach Art. 443 Abs. 1 ZGB mit vorgängiger Entbindung vom Berufsgeheimnis zur Anwendung gelangt. Rechtsdogmatisch gesehen geht es darum, ob Art. 443 Abs. 2 ZGB eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB bildet. 668 Der Gesetzgeber hat bewusst von einer allgemeinen Meldepflicht abgesehen. Art. 364 StGB verdeutlicht, dass Verschwiegenheitspflichten nicht absolut gelten und die Gefährdung einer minderjährigen Person eine Durchbrechung des Berufsgeheimnisses rechtfertigen kann. Vgl. BIDERBOST, BSK StGB II, N 1 zu Art. 364 StGB; COTTIER/SCHLAURI, 759, 769; ROSCH, Zusammenarbeit, 1020, 1025. 669 Ebenso finden sich Meldeberechtigungen ohne vorgängige Entbindung vom Berufsgeheimnis in Art. 11 Abs. 3 OHG und in Art. 3c BetmG. 670 In der vorliegenden Untersuchung steht die ärztliche Meldepflicht im Zusammenhang mit Kindeswohlgefährdungen im Fokus. Auf spezialgesetzliche ärztliche Anzeige- bzw. Meldepflichten, wie beispielsweise Art. 27 EpG oder Art. 119 Abs. 5 StGB (strafloser Schwangerschaftsabbruch) wird nicht eingegangen. 671 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 22 zu Art. 443 ZGB. Die Person in amtlicher Tätigkeit kann ihren Entscheid nicht von einer vorgängigen Interessenabwägung abhängig machen. Liegen konkrete Hinweise für eine Hilfsbedürftigkeit vor, ist sie zur Meldung verpflichtet. A.M. ROSCH, Komm Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 443 ZGB. Seines Erachtens gibt es keine absolute Meldepflicht. Vielmehr gelte es immer derjenigen Pflicht nachzukommen, die aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung in Bezug auf den Rang des Rechtsgutes und der Schwere des Eingriffs als gewichtigere Pflicht einzustufen sei. 4.13 4.14 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 167 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Begriff der «amtlichen Tätigkeit» weit auszulegen. Demgemäss sollen Personen, die öffentlich-rechtliche Befugnisse ausüben, auch wenn sie zum Gemeinwesen nicht in einem Beamten- oder Angestelltenverhältnis stehen, darunter subsumiert werden.672 Bei einem Arzt, der an einem öffentlichen Spital, als Schularzt oder in einer kantonalen oder kommunalen Fachstelle tätig ist, besteht allerdings die Besonderheit, dass er sowohl dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) als auch dem ärztlichen Berufsgeheimnis (Art. 321 StGB) unterliegt. 673 Da sich Art. 443 Abs. 2 ZGB an Personen in «amtlicher Tätigkeit» richtet und Berufsgeheimnisträger im Gesetzestext nicht erwähnt werden, kann nicht abgeleitet werden, dass auch Berufsgeheimnisträger ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis zur Weitergabe von Informationen berechtigt sind.674 Vielmehr ist der Berufsgeheimnisträger nach wie vor verpflichtet, die Einwilligung der betroffenen Person einzuholen oder sich vom Berufsgeheimnis entbinden zu lassen. Nach dem Gesagten lässt sich auf Basis von Art. 443 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger und damit auch keine ärztliche Meldepflicht ableiten. Konkret heisst dies, dass ein Schulzahnarzt, der bei einem Kind eine grobe Vernachlässigung der Zahnpflege feststellt, – bei fehlender kantonaler Meldepflicht – nicht ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis, an die KESB gelangen darf.675 Immerhin sei darauf hingewiesen, dass die Einführung einer gesamtschweizerischen Meldepflicht im Zusammenhang mit Misshandlungen, sexuellem Missbrauch von Kindern und Gewaltopfern in der Vergangenheit im 672 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7076. 673 STECK, HandKomm, N 18 zu Art. 443 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 13.07. 674 Vgl. dazu auch AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB. 675 Zu den kantonalen ärztlichen Meldepflichten vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff.; vgl. jedoch auch die Ausführungen zu den vorgesehenen Änderungen der Melderegelung im Kindesschutz unter Rz. 4.20 ff. 4.15 4.16 168 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Parlament verschiedentlich zur Diskussion stand676 und aufgrund der Motion Aubert auch derzeit sehr aktuell ist; darauf ist sogleich zurückzukommen.677 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik Die Kantone haben die Kompetenz, weitere Meldepflichten vorzusehen (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Verschiedene Kantone haben in den Einführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und weitere Meldepflichten für bestimmte Personengruppen eingeführt. Eine Übersicht zeigt folgendes Bild: • Vier Kantone (AI, SZ, UR, OW)678 haben explizit für Ärzte eine Meldepflicht vorgesehen. • Weitere Kantone sehen eine Meldepflicht für Gesundheitsfachpersonen vor (AR, GE).679 • Andere Kantone unterstellen «Fachkräfte aus dem Gesundheitswesen» (VD)680 oder «Personen, die mit der medizinischen und psychologischen Behandlung von Kindern zu tun haben» (ZG)681 einer Meldepflicht. • Wiederum andere Kantone sehen für «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» (GR)682 oder «Mitarbeitende von privaten 676 Die NR Jasmin Hutter beantragte mit ihrer Motion vom 1. Oktober 2007 die Einführung einer Meldepflicht für Ärzte, die Gewaltopfer behandeln. Der Bundesrat stellte den Antrag auf Ablehnung der Motion, woraufhin diese von der Motionärin zurückgezogen wurde (vgl. Motion Hutter 07.3598: «Meldepflicht für Opfer von Gewaltdelikten»). Die Motion von NR Evi Allemann vom 5. Oktober 2007 zielte in eine ähnliche Richtung (vgl. Motion Allemann 07.3697: «Meldepflicht für Gewaltvorfälle»). National- und Ständerat haben den Bundesrat beauftragt, zusammen mit den Kantonen Gewaltvorfälle gesamtschweizerisch zu erfassen und im Hinblick auf Massnahmen auszuwerten. Vgl. dazu (zuletzt besucht am 30. November 2015). 677 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.19 ff. 678 Art. 21 Abs. 1 EG ZGB AI; § 29 Abs. 2 EG ZGB SZ; Art. 25 Abs. 2 EG/KESR UR; Art. 22 Abs. 1 Verordnung betreffend die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts OW. 679 Art. 48 Abs. 1 EG ZGB AR; Art. 34 Abs. 3 und 4 Loi d’application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile (GE). Der Kanton GE sieht im Gegensatz zu anderen Kantonen eine Meldepflicht an das Jugendamt und nicht an die KESB vor. 680 Art. 32 Abs. 2 Loi d’application du droit fédéral de la protection de l‘adulte et de l’enfant (VD). 681 § 44 Abs. 2 EG ZGB ZG. 682 Art. 61 Abs. 1 EG ZGB GR. 4.17 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 169 Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» (LU)683 eine Meldepflicht vor. Fasst man die genannten Berufsbezeichnungen weit, unterliegen Ärzte in den Kantonen AI, AR, GE, GR, JU, OW, SZ, UR, VD, LU und ZG einer Meldepflicht an die KESB, falls sie eine Gefährdung des Kindeswohls feststellen.684 Die vorerwähnten Ausführungen verdeutlichen die gesamtschweizerisch uneinheitliche und gleichzeitig unbefriedigende Rechtslage in einem sensiblen und zentralen Bereich des Kindesschutzes. In elf Kantonen wurde eine Meldepflicht für Ärzte eingeführt, während die restlichen 15 darauf verzichtet haben, entsprechende Anordnungen zu treffen. Im Übrigen haben diejenigen Kantone, die eine Meldepflicht eingeführt haben, durch uneinheitliche Begriffsbezeichnungen, wie «Gesundheitsfachperson», «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» oder «Mitarbeitende von privaten Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» zusätzliche Differenzierungen geschaffen, die in der Praxis Verwirrung stiften. IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 1. Motion Aubert Die NR Josiane Aubert reichte am 9. Dezember 2008 die Motion «Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch» ein.685 Die Motion verlangt, dass sämtliche Fachpersonen, die durch ihre berufliche Tätigkeit mit Kindern in Kontakt kommen, bei Verdacht auf Kindesmisshandlung und Kindesmissbrauch einer Meldepflicht unterstellt werden. Durch die Meldepflicht sollen die Voraussetzungen geschaffen werden, dass die KESB möglichst frühzeitig zum Schutz von gefährdeten Kindern intervenieren kann. Der Bundesrat lehnte die Motion insgesamt ab, erklärte sich jedoch bereit, eine 683 § 46 Abs. 2 EG ZGB LU. 684 So auch AFFOLTER KATHRIN, 47, 48 ff.; vgl. auch Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 15. 685 Die Bundesversammlung, Motion Aubert 08.3790, Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4.18 4.19 170 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte modifizierte Form mit klar umschriebenen Ausnahmen entgegenzunehmen.686 Der Stände- und Nationalrat folgten den Anliegen des Bundesrates und nahmen die Motion mit abgeändertem Motionstext an.687 Mithin wurde der Bundesrat im März 2011 beauftragt, einen entsprechenden Gesetzesentwurf auszuarbeiten. 2. Gesetzesentwurf A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis Der Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im zivilrechtlichen Kindesschutz sieht neu direkt in den Verfahrensbestimmungens des Kindeschutzrechts ein Melderecht für jedermann vor.688 Die hierfür grundlegende Bestimmung bildet Art. 314c E ZGB: Art. 314c E ZGB Melderechte 1 Jede Person kann der Kindesschutzbehörde Meldung erstatten, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint. 2 Liegt eine Meldung im Interesse des Kindes, so sind auch Personen meldeberechtigt, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen. Diese Bestimmung gilt nicht für die nach dem Strafgesetzbuch an das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen. Berufsgeheimnisträger, und damit insbesondere auch Ärzte, sollen neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis berechtigt sein, eine Gefährdungsmeldung an die KESB zu erstatten (Art. 314c Abs. 2 E ZGB).689 Begründet wird diese vereinfachte Berechtigung zur Gefährdungsmeldung damit, dass es die 686 Aus Sicht des Bundesrates beinhaltet die Einführung einer allgemeinen Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger auch Gefahren, weshalb die Meldepflicht nicht grundsätzlich im Interesse und zum Wohl eines betroffenen Kindes sein kann. Konkret besteht etwa die Gefahr, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und betroffenem Kind/Jugendlichen bzw. Eltern leidet. Vgl. Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 2 f. 687 Vgl. Amtliches Bulletin - Die Wortprotokolle von National- und Ständerat, Motion Aubert 08.3790: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 688 Im geltenden Recht ergeben sich Melderechte und -pflichten durch Verweis in das Erwachsenenschutzrecht (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ZGB); vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.11. 689 Nach dem geltenden Recht dürfen Berufsgeheimnisträger lediglich wenn Anlass besteht, dass an der betroffenen Person eine «strafbare Handlung» (Art. 364 StGB) verübt wurde, ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis eine Meldung erstatten. Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.12 f. 4.20 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 171 Interessen eines betroffenen Kindes – auch wenn keine strafbare Tat begangen wurde – rechtfertigen, unverzüglich zu handeln. Die Entbindung vom Berufsgeheimnis wird in der Praxis als administrative Hürde angesehen. Im Übrigen löst die Anwendung von Art. 364 StGB und die damit einhergehende Frage, wann eine «strafbare Handlung» vorliegt, Unsicherheiten aus. Dies führt zu Zurückhaltung, wodurch wertvolle Zeit verloren gehen kann. Für eine Gefährdungsmeldung soll nicht mehr die Frage im Zentrum stehen, ob an einer minderjährigen Person eine Straftat begangen wurde, entscheidungsrelevant soll vielmehr sein, ob die Abklärung des Schutzbedürfnisses des Kindes erforderlich ist.690 Die vorgesehene Melderegelung im Gesetzesentwurf basiert auf der Grundannahme, dass Fachpersonen, die an das Berufsgeheimnis gebunden sind, selbst abschätzen können, wie wichtig ein Vertrauensverhältnis zum betroffenen Kind/Jugendlichen bzw. dessen Eltern ist und wann es unumgänglich wird, Dritte zum Schutz des Kindes/Jugendlichen zuzuziehen.691 Im Gegensatz zum Vorentwurf gilt diese Meldeberechtigung ausschliesslich für primäre Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch für deren Hilfspersonen, die ebenfalls dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen (Art. 314c Abs. 2 E ZGB). Hilfspersonen haben sich an ihre Vorgesetzten (sog. primäre Geheimnisträger) zu wenden, damit diese die erforderliche Interessenabwägung vornehmen.692 690 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16; Botschaft Kindesschutz, 18 f., 24 f. 691 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16 f., 19. Nach Ansicht des Gesetzgebers könnte eine Meldepflicht für Ärzte zur Folge haben, dass sich betroffene Minderjährige nicht mehr frei fühlen, über ihre Probleme zu sprechen. Opfer von Misshandlungen sollten aber gerade nicht befürchten müssen, dass ihre Schilderungen entgegen ihrem Willen an Dritte weitergegeben werden. Ebenso könnte eine Meldepflicht dazu führen, dass Eltern, die ihr Kind misshandelt haben, dieses auf Angst vor dem Einbezug von Behörden nicht mehr ärztlich behandeln lassen. Siehe auch Botschaft Kindesschutz, 27. 692 Botschaft Kindesschutz, 26 f. Hilfspersonen sind damit weder meldeberechtigt noch meldeverpflichtet. Sie sind lediglich «angehalten», mögliche Kindeswohlgefährdungen dem primären Geheimnisherrn zur Kenntnis zu bringen. 4.21 172 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte B) Keine Meldepflicht für Ärzte Das zentrale Anliegen der Revision besteht in der Erweiterung der Meldepflichten auf Personen (in nicht amtlicher Tätigkeit), die beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.693 Der Gesetzesentwurf sieht hierfür folgende Regelung vor: Art. 314d E ZGB Meldepflichten 1 Folgende Personen, die nicht dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, sind zur Meldung verpflichtet, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint und sie der Gefährdung nicht im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen können: 1. Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion und Sport, die beruflich regelmässig Kontakt zu Kindern haben; 2. Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit. 2 Die Kantone dürfen keine weiteren Meldepflichten gegenüber der Kindesschutzbehörde vorsehen. Vorbehalten bleiben Regelungen der Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit. Durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB werden Ärzte explizit von der Pflicht zur Meldung an die KESB ausgeklammert. Diese Ausnahme steht im Einklang zum Melderecht für Berufsgeheimnisträger, welches mit dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsfachmann und der betroffenen Person begründet wird.694 Aus der Botschaft geht im Übrigen klar hervor, dass für die dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) unterliegenden Ärzte in «amtlicher Tätigkeit» ebenfalls das Melderecht nach Art. 314c Abs. 2 E ZGB zur Anwendung gelangt.695 Des Weiteren sollen die Kantone neu nicht mehr berechtigt sein, weitergehende Meldepflichten gegenüber der KESB vorzusehen (Art. 314d Abs. 2 E ZGB). Zusammenfassend festgehalten, weitet Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB die Meldepflicht – neben den bereits der Meldepflicht unterliegenden Personen in amtlicher Funktion – auf Fachpersonen aus, die • keinem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen, • davon ausgehen, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können, 693 Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit unterliegen bereits nach dem geltenden Recht einer Mitteilungspflicht (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.13. 694 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 f. 695 Botschaft Kindesschutz, 25. 4.22 4.23 4.24 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 173 • in den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion oder Sport tätig sind und • beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.696 C) Fazit und Forderungen a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen Der Gesetzesentwurf ist hinsichtlich der Zielsetzung, Melderechte und -pflichten gegenüber der KESB zu klären und einheitlich zu regeln, grundsätzlich begrüssenswert. Die derzeitige Rechtslage, wonach Ärzte bei gleichem Sachverhalt in einzelnen Kanton meldeverpflichtet und in anderen Kantonen lediglich meldeberechtigt oder gar nicht zur Meldung befugt sind, ist unbefriedigend und verwirrlich. Begrüssenswert ist des Weiteren, dass Berufsgeheimnisträger, und dadurch insbesondere Ärzte, ohne vorgängige Entbindung vom Berufs- oder Amtsgeheimnis meldeberechtigt sein sollen. Dadurch kann zum einen wertvolle Zeit gewonnen werden und zum anderen werden Unklarheiten hinsichtlich einer möglichen Anwendung von Art. 364 StGB ausgeräumt.697 Zielführend und klärend ist zudem, dass Ärzte an einem öffentlichen Spital ebenfalls meldeberechtigt und nicht meldeverpflichtet sein sollen.698 Indem der Gesetzesentwurf Ärzte (und andere Berufsgeheimnisträger) gesamtschweizerisch einheitlich von der Meldepflicht ausnimmt, wird dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient Rechnung getragen.699 Obwohl diese Überlegung durchaus ihre Berechtigung hat, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits 696 Damit sollte der Kreis der Meldepflichtigen auf Fachpersonen beschränkt werden, die Gefährdungen des Kindes adäquat einschätzen können. Im Vorentwurf, war das Kriterium, der beruflichen Tätigkeit noch nicht aufgelistet. Durch die Vorbringen im Vernehmlassungsverfahren, wonach Privatpersonen, die im Freizeitbereich mit Kindern arbeiten, nicht über die nötige Erfahrung verfügen würden, Gefährdungen adäquat einschätzen zu können, wurde zusätzlich die Voraussetzung der beruflichen Tätigkeit eingefügt. Vgl. dazu Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 19; Botschaft Kindesschutz, 27. 697 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20. 698 Botschaft Kindesschutz, 25. 699 Problematisch ist allerdings, dass es den Kantonen nach wie vor vorbehalten sein soll, in ihren Kompetenzbereichen, wie beispielsweise im Gesundheits- und Schulwesen, Sanktionen und Disziplinarmassnahmen gegen fehlbare Fachpersonen vorzusehen (vgl. Botschaft Kindesschutz, 30). Dadurch besteht die Gefahr der Beeinträchtigung des Ermessensspielraums ärztlichen Handelns. 4.25 4.26 174 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um jedoch körperliche Symptome oder Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig erkennen zu können, ist – abgesehen von den offensichtlichen Fällen – besonderes Fachwissen und Erfahrung erforderlich. Erst dadurch wird es möglich, vorschnelles Handeln zu vermeiden und Gefährdungsmeldungen möglichst nur in denjenigen Fällen zu erstatten, in denen abklärungsbedürftige Auffälligkeiten vorliegen. Entscheiden sich Ärzte trotz Gefährdungsanzeichen gegen eine Gefährdungsmeldung, übernehmen sie die Verantwortung, die gesundheitliche Entwicklung des Kindes in Beobachtung zu behalten.700 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? Die im Entwurf vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf berufliche «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung (…)», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, keine amtliche Tätigkeit ausüben, im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können und die beruflich regelmässig mit Kindern arbeiten (Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB), ist klärungsbedürftig. Fraglich ist zunächst, welche Berufsgruppen «aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, von dieser Bestimmung betroffen sein sollen. Ebenso unklar ist, wie der Terminus «regelmässig mit Kindern arbeiten» auszulegen ist. Die Botschaft umschreibt den Kreis der meldeverpflichteten privaten Fachpersonen mit «Lehrpersonen in Schulen ausserhalb des schulpflichtigen Alters, Angestellte in einer privat organisierten Kinderkrippe, Nannys, Therapeutinnen und Therapeuten, Mitarbeitende von Beratungsstellen (z.B. Elternberatungsstellen) oder privaten Hilfswerken (…) sowie Trainerinnen und Trainer jeder Sportart».701 In der Medizin, Psychologie sowie auch der Pflege sind berufliche Fachpersonen in überwiegender Mehrheit im Auftrage eines Arztes tätig. Als medizinische Hilfspersonen unterliegen sie dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis und werden durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB von der Meldepflicht ausgenommen. Ebenso unterliegen freiberufliche Psychotherapeuten dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis.702 Nach dem Gesagten können nur selbstständige, unabhängig von einem Arzt tätige «Therapeutinnen und Therapeuten», die ihre Dienste beruflich anbieten und 700 Der Kindesschutz zählt zum Pflichtenheft eines Arztes. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.41 f. 701 Botschaft Kindesschutz, 27. 702 Art. 321 Abs. 1 StGB; OBERHOLZER, BSK StGB II, N 9 zu Art. 321 StGB. 4.27 4.28 4.29 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 175 regelmässig mit Kindern arbeiten, dieser in Art. 314d Abs. 1 E ZGB normierten Meldepflicht unterliegen. Zu denken ist etwa an Komplementärtherapeuten, Naturheilpraktiker, «Heiler» etc. Ob die erwähnten Fachpersonen Gefährdungen des Kindeswohls einzelfallgerecht einschätzen und mit der vorgesehenen Meldepflicht adäquat umgehen können, ist fraglich. Sind sie mit der Meldepflicht überfordert, kann dies dazu führen, dass sie bei einem Verdacht entweder voreilig handeln oder sich unsensibel zeigen und Gefährdungsanzeichen nicht wahrnehmen wollen. Ersterwähnte Möglichkeit führt zu einer steigenden Zahl von unbegründeten Gefährdungsmeldungen. Dies ist naheliegenderweise weder für die KESB noch für die Betroffenen hilfreich. Die zweiterwähnte Reaktion, wonach aus Überforderung nicht reagiert wird, bewirkt exakt das Gegenteil, das mit der Revision angestrebt werden wollte. Um möglichst nur begründete Gefährdungsmeldungen zu erhalten und eine Überforderung mit dem Umgang der Meldepflicht zu verhindern, wird es unumgänglich, Aufklärungsarbeit zu leisten. Bedenkt man den offenen, der Mitteilungspflicht unterliegenden Kreis von Privatpersonen, ist die Umsetzung dieses Vorhabens wohl nicht ganz einfach. c) Gefahr der Pönalisierung Ein weiteres Fragezeichen ergibt sich hinsichtlich der Durchsetzung und Sanktionierung der vorgesehenen Meldepflicht. Im Gesetzesentwurf sind keine Sanktionen vorgesehen. Eine der Meldepflicht unterliegende private Fachperson kann sich dem Wortlaut von Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 ZGB folgend wohl einfach auf den Standpunkt stellen, die Gefährdung nicht erkannt zu haben oder davon ausgegangen zu sein, dieser im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen zu können. Sollte sich die Gefährdung des Kindes verwirklichen und wird das Kind Opfer einer Straftat könnte die Unterlassung der gebotenen Meldung möglicherweise trotzdem strafrechtliche Bedeutung erlangen. Zur Diskussion stünde dann eine Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zum fraglichen strafrechtlichen Delikt.703 Der Gehilfenschaft nach Art. 25 StGB macht sich strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert. Der fördernde Beitrag kann auch im Unterlassen einer Person geleistet werden, die als Garantin zur Abwendung der Haupttat gerichtete Handlung verpflichtet gewesen wäre.704 Da Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB grundsätzlich eine Garantenstellung für die private Fachperson auszulösen vermag und Eventualdolus zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes ausreicht, reichen die Konsequenzen der vorgesehenen 703 Vgl. dazu Botschaft Kindesschutz, 29; Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 6. 704 DONATSCH/TAG, 165 ff.; FORSTER, BSK StGB, N 50 zu Art. 25 StGB. 4.30 4.31 4.32 176 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Mitteilungspflicht für Privatpersonen, die regelmässig mit Kindern zu tun haben, sehr weit. Obwohl die Rechtsprechung dazu neigt, nur solche Hilfeleistungen als strafbar zu qualifizieren, die eine strafbare Handlung fördern und auch Einigkeit darin besteht, dass eine Einschränkung der Strafbarkeit auf kausale Hilfeleistungen erforderlich ist,705 kann die Einführung der Meldepflicht für Privatpersonen heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen auslösen. Insofern besteht die Gefahr, dass ein «untätig sein» sehr früh pönalisiert wird. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. d) Verbesserungsvorschläge Die Einführung der Meldepflicht für private Fachpersonen führt nicht per se zu einem verbesserten Schutz für betroffene Kinder. Die im Gesetzesentwurf vorgesehene erweiterte Meldepflicht greift, wie dargelegt, sehr weit und beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Um dieser Gefahr zu begegnen, müsste den der Mitteilungspflicht unterliegenden Privatpersonen, Informations- und Beratungsangebote zur Verfügung gestellt werden. Nur dadurch kann verhindert werden, dass nicht die Quantität, sondern die Qualität von Gefährdungsmeldungen gesteigert wird. Im Übrigen müsste gewährleistet sein, dass die KESB über die nötigen Ressourcen verfügt, um die Gefährdungsmeldungen professionell und einzelfallgerecht zu bearbeiten. Studien belegen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge eher auf Gefährdungsmeldungen verzichtet wird.706 Das Verhalten der KESB bzw. die fehlenden Rahmenbedingungen bewirken das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. In Berücksichtigung der angesprochenen Risiken, ist die Einführung der Mitteilungspflicht für einen spezifischen Bereich von Privatpersonen sehr kritisch zu hinterfragen. Können die angesprochenen Rahmenbedingungen nicht aufgebaut werden, sollte von der vorgesehenen Meldepflicht für private Fachpersonen abgesehen werden. 705 BGE 129 IV 124 E. 3.2; 121 IV 109 E. 3a; 120 IV 265 E. 2c/aa; M.w.H. DONATSCH/TAG, 165 ff. welche dafür plädieren, dass in Grenzfällen gestützt auf das Kriterium des Vorsatzes nur solche Hilfeleistungen als strafbar angesehen werden sollten, deren Sinn darin lag, eine strafbare Handlung zu fördern. Des Weiteren verlangt die sog. psychische Gehilfenschaft, dass der Hilfeleistende den Täter in einem vorhandenen deliktischen Willen bestärkt. 706 HARRIES/CLARE, 48 ff.; ebenso Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 3. 4.33 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 177 Die fehlende ärztliche Meldepflicht auf Bundesebene setzt das Verantwortungsbewusstsein von Ärzten gegenüber dem Kindesschutz voraus.707 Um dieser Verantwortung gerecht zu werden, braucht es Spezialkenntnisse und interdisziplinäre Zusammenarbeit.708 Zunächst ist es unabdingbar, den Kindesschutz auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung von Ärztinnen und Ärzten stärker zu gewichten. Die Schilderungen von LIPS709 zeigen illustrativ, dass in diesem Bereich Handlungsbedarf besteht. An den medizinischen Fakultäten in der Schweiz werden während dem gesamten Studium von sechs Jahren nicht mehr als zwei bis acht Stunden dem Themenbereich des Kindesschutzes gewidmet. Selbst für Assistenzärzte, die sich zum Facharzt Kinder- und Jugendmedizin weiterbilden, gibt es keine klaren Vorgaben über den zu erreichenden Wissensstand im Bereich des Kindesschutzes. Ob eine Weiterbildung in diesem Bereich erfolgt, hängt derzeit wesentlich von der Eigeninitiative der Kinderklinik bzw. der Person, die innerhalb der Klinik für die Weiterbildung verantwortlich ist, ab. Auf der Ebene der Fortbildung sieht die Situation nicht anders aus. Fachärzte für Kinder- und Jugendmedizin dürfen ihre Weiterbildungen frei auswählen. Damit beruht es auf der Eigeninitiative jedes einzelnen Arztes, ob er oder sie sich im Themenbereich des Kindesschutzes weiterbildet.710 Je mehr Ärzte über Kenntnisse und Erfahrungen im Kindesschutz verfügen, desto eher wird es möglich sein, sich untereinander zu vernetzen, auszutauschen und Abläufe zu klären. 707 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.26. 708 Interessant erscheint in diesem Zusammenhang eine Studie der Fachhochschule Gesundheit von Lausanne in Zusammenarbeit mit der Universität Lausanne. Die Studie belegt, dass es Kinderärzte als hilfreich empfinden, sich untereinander auszutauschen. Selbst sehr erfahrene Kinderärzte unterstreichen die Notwendigkeit, multidisziplinäre Strukturen aufzubauen, um administrative Abläufe und Verfahren zu klären. Vgl. dazu SAVIOZ/BRIOSCHI/SCHWAB/ KNÜSEL, 14 f.; zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. auch Ausführungen unter 5.85 ff. 709 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110 f. 710 Ausführlich dazu LIPS, Kinderschutz und Medizin, 103, 110 f. 4.34 178 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit Dem behandelnden Arzt obliegt die Pflicht, den Patienten nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Hierzu zählt Sorgfalt in der Diagnosestellung, der Bestimmung des therapeutischen Vorgehens und der Behandlung.711 Die zu erbringende ärztliche Sorgfalt lässt sich nicht allgemeingültig umschreiben. Sie richtet sich «vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit, die objektiv von ihm zu erwarten ist».712 Bei medizinischen Behandlungen von Kindern sind hinsichtlich der Beurteilung der ärztlichen Sorgfaltspflicht nachfolgende Besonderheiten zu berücksichtigen: Über zahlreiche Leiden und gesundheitliche Störungen bei Kindern stehen keine bzw. lediglich unzureichende Daten zur Verfügung.713 Ursache hierfür bildet die Schwierigkeit, an Kindern Forschung zu betreiben. In der Vergangenheit durfte, dem Subsidiaritätsprinzip folgend, nur dann klinische Forschung an Kindern betrieben werden, wenn die angestrebten Erkenntnisse nicht durch Versuche an mündigen und urteilsfähigen Personen erzielt werden konnten (aArt. 55 HMG).714 Nach dem geltenden Recht sind Forschungsprojekte an 711 Die Rechtsgrundlage der ärztlichen Sorgfalt bildet Art. 398 Abs. 2 OR. Die Pflicht den Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 40 lit. a MedBG. Zur Auslegung dieser als Generalklausel bezeichneten Umschreibung im MedBG ziehen Lehre und Rechtsprechung den Sorgfaltsbegriff des Auftragsrechts (Art. 398 Abs. 2 OR) heran. Vgl. hierzu FELLMANN, MedBG-Komm, N 45 zu Art. 40 MedBG; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 121; WEBER, BSK OR I, N 24 f. zu Art. 398 OR; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 ff.; BAUMANN MAX, 123, 135. 712 Zum Ermessensspielraum ärztlichen Handelns: Urteil des BGer 4A_499/2011 vom 20. März 2012 E. 3.1; Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 1b; siehe auch WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 120 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 f.; JÄGER/SCHWEITER, 34 ff. 713 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 4, Ziff. 2.3; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 241; LACHENMEIER, Rz. 40; SCHLATTER, 120 ff. 714 Mit Inkrafttreten des Humanforschungsgesetzes (HFG) wurde aArt. 55 Heilmittelgesetz (HMG) aufgehoben, vgl. Anhang HFG. 4.35 4.36 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 179 Kindern zwar unter leicht gelockerten, aber nach wie vor lediglich unter strengen Voraussetzungen zulässig (Art. 21 HFG). Hinzu kommt die Schwierigkeit, pädiatrische Versuchspersonen zu rekrutieren sowie die Tatsache, dass Forschungsvorhaben mit Kindern im Vergleich zu entsprechenden Untersuchungen mit Erwachsenen mit zusätzlichem Aufwand verbunden sind.715 Die fehlenden klinischen Prüfungen in der Pädiatrie haben zur Konsequenz, dass bei der Behandlung von Kindern oftmals ein medizinischer Standard fehlt und nicht selten «off-label-use»716 und «unlicensed-use»717 Anwendungen auftreten.718 Das Fehlen von pädiatrischen Zulassungen von Arzneimitteln und Therapien führt zu verschiedenen Problemen. Forschungsergebnisse, die durch klinische Studien mit Erwachsenen gewonnen wurden, lassen sich nicht uneingeschränkt auf die Behandlung von Kindern übertragen. Zudem gibt es Erkrankungen, die nur bei Kindern auftreten. Wiederum andere Krankheiten treten zwar auch bei Erwachsenen auf, haben jedoch bei diesen einen anderen Verlauf. Alles in allem tragen Kinder im Vergleich zu Erwachsenen ein höheres Risiko für nicht erwünschte Arzneimittelwirkungen. Trotzdem sind «off-label-use» und «unlicensed-use» Anwendungen oftmals die einzige Möglichkeit, Kindern zu helfen.719 Diese Ausgangslage hat in der medizinischen Praxis, beispielsweise in der pädiatrischen Onkologie oder in der Neonatologie, dazu geführt, dass «off-label- use» Anwendungen zum medizinischen Standard und damit zu einer ärztlichen Behandlung lege artis wurden.720 Um die Anforderungen, die an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden, zu konkretisieren, ist – wie nachfolgend ausgeführt wird – danach zu unterscheiden, ob der Arzt eine Standardbehandlung (Heilbehandlung/etablierte 715 SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 243 ff.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 716 Zum Begriff des «off-label-use» vgl. Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 717 Eine «unlicensed-use» Anwendung liegt vor, wenn für ein Arzneimittel keine behördliche Zulassung des entsprechenden Landes vorliegt. Definitionsgemäss handelt es sich dabei immer um ein ausländisches Medikament. Vgl. PETERMANN, 2. 718 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 719 Derzeit läuft die 2. Etappe der Revision des HMG. Durch die Revision sollen Anreize zur Verbesserung der Arzneimittelsicherheit in der Pädiatrie geschaffen werden (Verlängerung des Schutzzertifikates, Verpflichtung Arzneimittel für Kinder zu entwickeln, pädiatrisches Prüfkonzept). Zudem soll sichergestellt werden, dass Fortschritte in der Medizin nicht nur Erwachsenen zugutekommen, sondern auch Kinder von neuen Entwicklungen profitieren können. Das Gesetz tritt voraussichtlich Anfang 2016 in Kraft. Vgl. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe, 11 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 7. 720 SCHLATTER, 120 ff.; WIDMER, 6; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 4; LACHENMEIER, Rz. 53 f. 4.37 180 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Behandlung), einen individuellen Heilversuch («off-label-use» Bereich) oder einen experimentellen Heilversuch durchzuführen beabsichtigt. II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht 1. Etablierte medizinische Behandlung Unter einer etablierten medizinischen Behandlung wird eine Behandlung verstanden, die den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst entspricht und damit zum medizinischen Standard zählt.721 Der medizinische Standard wird als «Stand der (natur-)wissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrungen, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.»722 umschrieben. Zusammenfassend stützt sich der medizinische Standard auf drei Grundpfeiler: • die Erkenntnisse aus der Forschung, • die Erfahrungen aus der ärztlichen Praxis sowie • die Akzeptanz in den medizinischen Fachbereichen.723 Obwohl dies in Lehre und Rechtsprechung weitestgehend unbestritten ist, weisen die SAMW und andere Autoren zu Recht auf Umsetzungsprobleme hin.724 Unklar ist beispielsweise, ob alle drei Grundpfeiler in gleicher Deutlichkeit vorzuliegen haben oder ob es zulässig ist, dass ein oder möglicherweise auch zwei Kriterien überwiegen. Kann von einem medizinischen Standard gesprochen werden, wenn wissenschaftliche Erkenntnisse nicht bzw. nur teilweise mit den Erfahrungen aus der medizinischen Praxis übereinstimmen? Wann ist von einer fachmedizinischen Akzeptanz auszugehen?725 Wer legt diese fest? Wie viele Erfahrungswerte aus der ärztlichen Praxis sind erforderlich? Diese Fragen verdeutlichen die Schwierigkeit, den vielverwendeten Begriff des medizinischen Standards verbindlich festzulegen. 721 Die Medizin verwendet für derartige Behandlungen auch den Begriff der sog. evidenzbasierten Medizin. Vgl. hierzu FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, 52. 722 Vgl. VAN SPYK, 157; zur lex artis in der Neonatologie SCHLATTER, 132 ff. 723 VAN SPYK, 159 f.; WIDMER, 6. 724 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. Der Begriff der Standardtherapie wird im Alltag je nach Betrachtungsebene (Evidenz, fachliche Empfehlungen, Zulassung der Heilmittelbehörde unterschiedlich ausgelegt). Ebenso VAN SPYK, 158 ff.; WIDMER, 6 f. 725 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. 4.38 4.39 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 181 Um diese Problematik zu entschärfen, haben verschiedene ärztliche Fachgesellschaften Empfehlungen (Guidelines) erarbeitet, die den medizinischen Standard bei der Behandlung spezifischer Krankheitsbilder umschreiben. Es ist jedoch längst nicht so, dass für jedwelche Behandlung derartige Richtlinien bzw. Empfehlungen existieren. Im Übrigen gibt es in bestimmten Fachbereichen eine Vielzahl zum Teil sich widersprechender Empfehlungen, was der Übersicht abträglich ist. Wiederum andere Empfehlungen entsprechen nicht mehr den neuesten Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft.726 Gleichwohl werden SAMW–Richtlinien oder fachärztliche Empfehlungen in Haftpflichtprozessen, wenn es um eine behauptete Sorgfaltspflichtverletzung geht, als Massstab für die gebührende Sorgfalt beigezogen.727 Allerdings bedeutet das Abweichen von einer Behandlungsempfehlung oder einer Richtlinie nicht automatisch eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht. Solange sich die Nichtanwendung der Behandlungsempfehlung aus ärztlicher Sicht begründen lässt, liegt keine Pflichtverletzung vor. Der Arzt hat in der Feststellung der Diagnose sowie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen meist einen Ermessensspielraum, womit er unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten auswählen kann.728 Von einer Pflichtverletzung ist erst dann auszugehen, wenn ein ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbar ist und ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst liegt.729 726 Zur Verwendung und der Qualität von Guidelines: FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; zur Massgeblichkeit von soft law vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 727 Urteil des BGer 2C_9/2010 vom 12. April 2010 E. 3.1; BGE 123 I 112 E. 7c; 121 V 289 E. 7c; zur Abkehr von der bisherigen Praxis vgl. Urteil des BGer 6B_599/2010 vom 26. August 2010 E. 6.2.2. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht den SAMW-Richtlinien keine wesentliche Bedeutung zugemessen. Dieses Urteil wurde in der Lehre hinsichtlich seiner Begründung – nicht jedoch hinsichtlich seines Ergebnisses – stark kritisiert und von der plaedoyer Jury zum Fehlurteil des Jahres 2010 gekürt. Vgl. plaedoyer 1/11, 82; vgl. dazu auch RÜETSCHI, 231, 239. 728 Vgl. dazu Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2006 E. 1b; ebenso BGE 133 III 121 E. 3.1; 120 Ib 411 E. 4a; 115 Ib 175 E. 3b; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; siehe auch FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; SCHLATTER, 130 ff., 158 ff. 729 Vgl. Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4; 120 II 248 E. 2c; siehe dazu auch PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 f.; WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; SCHLATTER, 158 f. 4.40 4.41 182 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. «off-label-use» Bereich Ärzten ist es grundsätzlich im Rahmen der Therapiefreiheit erlaubt, Arzneimittel und Heilverfahren anzuwenden, für die noch keine erprobte, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen standardisierte Verfahren vorliegen.730 Allerdings müssen kumulativ folgende Voraussetzungen vorliegen: • etablierte Verfahren fehlen oder sind nicht erfolgsversprechend • es bestehen verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung und • erhöhte Anforderungen an die ärztliche Sorgfalts- und Aufklärungspflicht werden beachtet.731 Patienten sind in erster Linie mit etablierten Heilverfahren und behördlich zugelassenen Medikamenten zu behandeln. Erst wenn die Standardtherapie nicht erfolgreich war bzw. erfolgsversprechend ist, steht es im Ermessen des Arztes, den medizinischen Standard zu verlassen und im Interesse des Patienten nicht vollständig geprüfte Heilmittel oder Heilverfahren anzuwenden.732 Dies setzt voraus, dass verlässliche (jedoch noch nicht systematisch überprüfte) Anhaltspunkte für eine therapeutische oder diagnostische Wirkung der Behandlung vorliegen.733 Die voraussichtlichen Vor- und Nachteile der Behandlung müssen in der Abwägung ein Abweichen von der Standardtherapie rechtfertigen, sofern eine solche besteht.734 In Analogie zu Art. 9 Abs. 4 HMG kann ein individueller Heilversuch gerechtfertigt sein, wenn von der 730 Vgl. BGE 134 IV 175 E. 4.2; 130 I 337 E. 5.3; 120 Ib 411, E. 4a; siehe auch VAN SPYK, 160 f.; PETERMANN, 1 ff.; nach LACHENMEIER, Rz. 16, Rz. 57 ff., kann eine medizinische Indikation den Arzt dazu verpflichten, eine Therapie mit nicht zugelassenen Arzneimitteln durchzuführen. Eine unterlassene «off-label- use» Behandlung, welche indiziert gewesen wäre, kann daher seines Erachtens eine Haftung nach sich ziehen. Zum notwendigen «off-label-use» für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041; ebenso Entscheid des OLG Köln VersR 1991, 186. Das OLG Köln hat in diesem Fall die unterlassene Verordnung des Medikamentes (Aciclovir), welches zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht für Kinder zugelassen war, bei einer viralen Hirnhautentzündung eines Kindes als schweren Behandlungsfehler eingestuft. Der Arzt hätte sich kundig machen müssen, dass das Medikament im betreffenden Fall das Mittel der Wahl gewesen wäre. 731 Vgl. dazu VAN SPYK, 160 f. 732 SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; VAN SPYK, 160 f.; SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 733 SPRECHER/VAN SPYK, 7; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 238 f. 734 WIDMER, 8. 4.42 4.43 4.44 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 183 Anwendung eines noch nicht etablierten Verfahrens ein «grosser therapeutischer Nutzen» zu erwarten ist. Hinsichtlich der Anforderungen an die Sorgfalts- und Aufklärungspflichten gilt der Grundsatz, wonach diese umso umfassender zu sein haben, je neuer und unerprobter die vom anerkannten Standard abweichende Behandlung ist und je höher die Risiken für den Patienten einzuschätzen sind.735 Hierfür hat der Arzt hat eine gewissenhafte, sorgfältige und sachkundige Risiken-/Nutzenabwägung sämtlicher in Betracht kommender Behandlungsmöglichleiten vorzunehmen. Er hat die Eltern darüber aufzuklären, dass es keine Standardbehandlung gibt oder diese nicht sinnvoll oder erfolgversprechend ist. Zudem bedarf es einer Begründung, weshalb der vorgeschlagene Heilversuch ausgewählt wurde und – neben den bekannten und üblichen Risiken bei medizinischen Eingriffen und Behandlungen – auch unbekannte Risiken auftreten können.736 Da bei Heilversuchen definitionsgemäss ein medizinischer Standard fehlt, ist die Kostenübernahme möglicherweise nicht gewährleistet. Der behandelnde Arzt steht daher auch in der Pflicht, die Eltern über die nicht gesicherte Krankenkassendeckung aufzuklären.737 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen Im Unterschied zu Behandlungen im «off-label-use» Bereich, fehlen bei einer experimentellen Einzelfallbehandlung verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit der Behandlung.738 Gleichwohl fallen derartige Behandlungen nicht unter die spezialgesetzlichen Regelungen des HFG.739 Diese Tatsache wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO)740 sowie auch in der Lehre741 teilweise stark kritisiert und führte schliesslich dazu, dass der Bundesrat durch eine Motion beauftragt wurde, sich der Thematik 735 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 164 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 176; VAN SPYK, 162; SPRECHER/VAN SPYK, 3. 736 Urteil des BGer 4P.110/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1.1; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 112 f.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; VAN SPYK, 163; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041. 737 LACHENMEIER, Rz. 57, mit Verweis auf haftungsrechtliche Aspekte; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 118 f.; ROGGO, 120. 738 Zum Begriff der experimentellen Einzelfallbehandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.98. 739 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.99. 740 Vgl. Medienmitteilung SPO vom 10. März 2011, «Humanforschungsgesetz nach Behandlung im Nationalrat weiterhin mit grosser Lücke», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 741 Vgl. SPRECHER/VAN SPYK, 8. 4.45 4.46 184 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte anzunehmen und zu klären, ob gegebenenfalls sachgerechte Ergänzungen der geltenden Bestimmungen erforderlich sind.742 Die SAMW hat sich in ihrer Richtlinie und Empfehlung «Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie» mit der Thematik auseinandergesetzt. Sie umschreibt die ärztliche Sorgfaltspflicht bei experimentellen Einzelfallbehandlungen wie folgt: 743 • Gibt es eine Standardtherapie, ist zu begründen (und zu dokumentieren), weshalb diese nicht durchgeführt wird. • Die experimentelle Heilbehandlung ist der Nichtbehandlung in einer strengen Risiko-/Nutzenabwägung gegenüberzustellen. • Bei experimentellen Operationsmethoden oder komplexen Behandlungsstrategien ist gesondert zu überprüfen, ob das Verfahren genügend beherrscht wird. • Sofern nicht von einem minimalen Risiko auszugehen ist, muss eine zu dokumentierende Einschätzung eines Expertengremiums oder einer zweiten Fachperson eingeholt werden. • Die Behandlung ist lückenlos zu überwachen und zu dokumentieren. Es ist sicherzustellen, dass die Behandlung jederzeitig abgebrochen werden kann, sobald sich herausstellt, dass diese erfolglos ist oder das Risiko- /Nutzenverhältnis nicht mehr vertretbar ist. • Es ist zu überprüfen, ob die experimentelle Therapie nicht im Rahmen eines laufenden oder neu zu lancierenden Forschungsprojektes durchgeführt werden kann. • Die Checkliste des (zu dokumentierenden) Aufklärungsgespräches ist einzuhalten. III. Fazit Je weiter sich der Arzt vom medizinischen Standard entfernt, desto höher sind die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht und umso gewissenhafter und umfassender ist das Abweichen vom üblichen Vorgehen zu begründen. Parallel ansteigend zur Sorgfaltspflicht bewegt sich die ärztliche Aufklärungspflicht. Auch diese unterliegt umso höheren Anforderungen, je stärker vom Standard abgewichen wird. Obwohl die beschriebenen Grundsätze zur ärztlichen Sorgfaltspflicht nachvollziehbar und berechtigt erscheinen, 742 Vgl. Motion «Heilversuche» vom 12. Januar 2011 (11.3001), (zuletzt besucht am 30. November 2015). 743 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Einzelfallbehandlung, 11 ff. 4.47 4.48 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 185 verbleiben Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich dem was als Standard, was ansatzweise anerkannt und was als Experiment einzuordnen ist. Wie erwähnt, können «off-label-use» Anwendungen insbesondere in der Pädiatrie und Neonatologie zum Standard werden.744 Ebenso ist die Abgrenzung zur experimentellen Einzelfallbehandlung fliessend. Dadurch kann es anspruchsvoll werden, den Ermessensspielraum ärztlichen Handelns zu konkretisieren. Selbst wenn es nicht möglich und im Übrigen auch nicht sinnvoll ist, denselben abschliessend und für jeden Einzelfall zu definieren, macht es zumindest Sinn, die Grenzen der ärztlichen Therapiefreiheit zu klären. Ein möglicher Ansatzpunkt hierfür liegt im Bereich der ärztlichen Richtlinien und Guidelines. In diesem Zusammenhang sind medizinische Fachgesellschaften unter Aufsicht der Politik gefordert, deren Entwicklung zu analysieren, Qualitätsmerkmale zu erarbeiten und für deren rasche und permanente Aktualisierung zu sorgen. 744 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.36. 4.49 187 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung In den vorangehenden Ausführungen wurden die Rechtsgrundlagen, Eingriffsrechte- und Eingriffspflichten sowie auch Grenzbereiche bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern aus Sicht der Eltern, des Staates sowie des Arztes dargestellt. Der fünfte Teil der Untersuchung ist der medizinischen Kindesschutzarbeit und in diesem Zusammenhang insbesondere den Handlungsabläufen und Handlungsinstrumenten in Konflikt- oder schwierigen Entscheidungssituationen gewidmet. Hierbei ist von Interesse, welche Rechte und Pflichten den Eltern, dem betroffenen Kind, Ärzten und gesundheitlichen Institutionen im Rahmen der Erarbeitung eines Behandlungsvorschlags obliegen und wie bei Dissens vorgegangen wird. Es sind Abläufe und Verfahren zu klären und diejenigen Punkte aufzugreifen und zu bearbeiten, die aus juristischer Sicht Fragen aufwerfen. Zur besseren Veranschaulichung macht es Sinn, zwei Themengruppen zu bilden. In der einen Gruppe werden diejenigen Praxis-Abläufe beschrieben und hinterfragt, in denen eine medizinische Indikation für eine ärztliche Behandlung zwar klar gegeben ist, sich die Eltern jedoch nicht damit einverstanden erklären können (Konfliktsituation). In der anderen Gruppe werden diejenigen Abläufe untersucht, die zur Anwendung gelangen, wenn aus medizinischer Sicht nicht eindeutig gesagt werden kann, ob die vorgesehene Behandlung im Interesse und zum Wohl des Kindes ist (sog. Grenzbereiche der Pädiatrie und Neonatologie). 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen Verweigern die Eltern eines urteilsunfähigen Kindes ihre Einwilligung zu einer medizinisch indizierten Behandlung, liegt ein Dissens zwischen dem behandelnden Arzt/Behandlungsteam und den Eltern vor. Hinsichtlich der in die Wege zu leitenden Massnahmen und der beizuziehenden Gremien ist der zeitliche Faktor von wesentlicher Bedeutung. Das Vorgehen bei umgehender Behandlungsindikation unterscheidet sich entsprechend der untenstehenden 5.1 5.2 188 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Grafik und den nachfolgenden Ausführungen von den Massnahmen bei kurzfristig bzw. längerfristig aufschiebbaren Behandlungen. I. Dringliche Behandlung A) Ausgangslage Reicht die Zeit nicht um die KESB zu kontaktieren bzw. deren Entscheid abzuwarten, ist die Situation dringlich, weshalb der behandelnde Arzt sowohl berechtigt, als auch verpflichtet ist, ohne oder entgegen dem elterlichen Willen zu handeln.745 Eine solche Situation kann beispielsweise vorliegen, wenn mit der Behandlung innerhalb weniger Tage begonnen werden sollte, die KESB aber (in Ermangelung eines Pikettdienstes) nicht so kurzfristig entscheiden kann. Dient der Wille der Eltern nicht dem Interesse und Wohl des Kindes, ist auf die Meinung der Eltern nicht weiter Rücksicht zu nehmen. Dieser kommt keine rechtliche Bedeutung zu.746 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? Nach Abschluss der dringlichen Behandlung ohne oder entgegen dem elterlichen Willen interessiert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der behandelnde Arzt verpflichtet ist, Drittpersonen oder die KESB zuzuziehen. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu klären, ob im 745 Zu den Voraussetzungen der Dringlichkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 ff. 746 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12; Rz. 2.68 f. 5.3 5.4 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 189 jeweiligen Kanton eine ärztliche Meldepflicht besteht.747 Des Weiteren kann sich möglicherweise gestützt auf die Sicherungsaufklärung des Arztes (auch therapeutische Aufklärung) eine Pflicht zur Zuziehung von Drittpersonen ergeben. Rechtsgrundlage der Sicherungsaufklärung bildet Art. 394 Abs. 1 OR. Die Sicherungsaufklärung verpflichtet den Arzt, den Patienten darüber aufzuklären und zu informieren, wie er sich künftig zu verhalten hat, um seine Heilung zu fördern, jedenfalls aber nicht zu gefährden.748 Für eine optimale Genesung ist es in der Regel nicht unwesentlich, dass sich ein Patient nach einem medizinischen Eingriff an die Anweisungen des Arztes hält. Zu denken ist beispielsweise an medikamentöse Nachbehandlungen, Physiotherapie, Kontrolluntersuchungen, etc. Die Sicherungsaufklärung des Arztes bildet einen wichtigen Bestandteil der ärztlichen Behandlung und wird in der Lehre als eine Vertragspflicht des Arztes angesehen. Unterlässt der Arzt diese Hinweise, begeht er eine Vertragsverletzung, für die er schadenersatzpflichtig werden kann.749 Die Grenze der Sicherungsaufklärung bildet die Eigenverantwortung und das Selbstbestimmungsrecht einer jeden urteilsfähigen Person. Die Sicherungsaufklärung darf daher nicht so weit gehen, dass der Arzt «die Rolle eines dauerhaften Aufpassers» einnimmt.750 Nach dem Gesagten obliegt dem Arzt in Wahrnehmung seiner Sicherungsaufklärung die Pflicht, die Eltern darüber aufzuklären, wie sie das Kind für eine optimale Genesung unterstützen und begleiten können. Wird die gesundheitliche Genesung eines Kindes durch ein offensichtliches oder latentes 747 Zur ärztlichen Meldepflicht in den Kantonen und der vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff. 748 M.w.H. zur Sicherungsaufklärung vgl. Urteil des BGer 4C.229/2000 vom 27. November 2001 E. 3a ff.; zur Haftung eines Arztes infolge unzureichender Sicherungsaufklärung durch seine Hilfsperson vgl. BGE 116 II 519 E. 3b. Die Praxisassistentin rät einer Mutter, die telefonisch um einen Behandlungstermin für ihr Kind bittet, das an starkem Durchfall und Erbrechen leidet, zu strenger Diät, nicht jedoch zu den gebotenen Massnahmen hinsichtlich der Gefahr der Dehydrierung. Die fehlerhafte und ungenügende Aufklärung der Praxisassistentin wurde dem Arzt zugerechnet. Zur Sicherungsaufklärung siehe auch SCHÖNI, 112 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 175 ff.; PAYLLER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, 37 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 172, 184 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 180 ff. 749 FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128, 190; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 184 f.; für das deutsche Recht: LIPP, 29, 78 ff. 750 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 187; für das deutsche Recht: LAUFS, Ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 712 f. 5.5 5.6 190 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Desinteresse oder Unverständnis der Eltern gefährdet bzw. voraussichtlich gefährdet, hat der behandelnde Arzt die erforderlichen Schritte zum Schutz des Kindes in die Wege zu leiten.751 Wie die Reaktion des Arztes im Einzelfall zu erfolgen hat und ob direkt die KESB zu informieren ist oder ob es zunächst ausreichend ist, Drittpersonen zuzuziehen, ist abhängig von der Gefährdungssituation des Kindes und liegt im Ermessen des Arztes.752 Wichtig erscheint, dass die weitere gesundheitliche Entwicklung des Kindes beobachtet wird. Dies gilt selbst dann, wenn Eltern den Unannehmlichkeiten aus dem Weg gehen, indem sie das Kind von einem anderen Arzt behandeln lassen, welcher über die Vorgeschichte nicht informiert ist. Sofern bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Drittpersonen eingeschaltet wurden und es aus medizinischen Gründen und zum Schutz der gesundheitlichen Entwicklung des betroffenen Kindes wichtig erscheint, dass Beobachtungen und Erkenntnisse der Erstbehandlung weitergegeben werden, steht der erstbehandelnde Arzt basierend auf einer allfällig bestehenden kantonalen Meldepflicht sowie aufgrund der vertraglichen Sicherungsaufklärung in der Pflicht, die KESB oder andere Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes753 zuzuziehen. II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung wenige Stunden oder Tage aufschieben, sollte sich der Arzt um die stellvertretende Einwilligung der KESB bemühen. Das Bestehen der medizinischen Indikation sowie der enge Zeitrahmen haben letztlich einen sehr begrenzten Ermessensspielraum der KESB zur Folge. Sie hat die Eltern superprovisorisch von ihrem Vertretungsrecht zur Einwilligung in die medizinische Behandlung ihres Kindes zu entbinden und dem behandelnden Arzt superprovisorisch bzw. vorsorglich 751 Vgl. dazu Entscheid des OLG Koblenz MedR 2000, 37 (VersR 2001, 1100). Einem Arzt obliegt – selbst wenn kein Behandlungsfehler passiert ist – nach Behandlungsende die Pflicht, von sich aus alles zu tun, um die Auswirkungen einer möglichen Gesundheitsschädigung so gering wie möglich zu halten. Je nach Konstellation ist der Patient oder der Hausarzt zu informieren, um eine sachgerechte Nachbehandlung oder Vorsorge für den Fall des Eintritts des Risikos sicherzustellen. 752 Auch bei der Erörterung der Sicherungsaufklärung gilt der Grundsatz, wonach das elterliche Vertretungsrecht seine Grenze findet, wenn das Kind durch die Verhaltensweise der Eltern einer Gefährdung ausgesetzt ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 f. 753 Zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz vgl. Rz. 3.5. 5.7 5.8 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 191 die Einwilligung zu erteilen, das Kind zu behandeln.754 Problematisch an dieser Sachlage ist, dass sich die KESB vollumfänglich auf die Sachverhaltsdarstellung und das Fachwissen der medizinischen Fachperson zu verlassen hat. In der beschriebenen Situation reicht die Zeit für umfassende Abklärungen und aufklärende Gespräche mit den Eltern nicht. Der Arzt erlangt dadurch eine nicht unwesentliche Verantwortungs- und Machtposition. Aufgrund der ärztlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung,755 der Pflicht zur Wahrung der Patientenrechte756 sowie der Pflicht «in dringenden Fällen Beistand»757 zu leisten, ist diese Machtposition allerdings zu relativieren. Bedarf es einer stellvertretenden Einwilligung ausserhalb der Bürozeiten, kann dies nur bei Bestehen eines KESB-Pikettdienstes gewährleistet werden. Wie andernorts erörtert, existieren nicht in allen Kantonen derartige Dienste.758 Erste Erfahrungen aus Kantonen, die über einen KESB-Pikettdienst verfügen, zeigen, dass dieses Angebot insbesondere bei Fragen und zu fällenden Entscheidungen im Kindesschutzbereich genutzt werden.759 Behandelnde Ärzte schätzen es, unmittelbare Rückendeckung durch die Behörden zu bekommen. Dadurch lässt sich die – in den fraglichen Situationen nicht selten – schwierige Zusammenarbeit mit Eltern erleichtern.760 Einzelne Kantone ohne KESB- Pikettdienst haben eine alternative Lösungsmöglichkeit entwickelt, auf welche sogleich einzugehen ist. 2. Zurückbehaltung in der Institution A) Ausgangslage und Rechtfertigung In einzelnen Kantonen hat die KESB, die über keinen Pikettdienst verfügt, Spitäler und Heime im Bedarfsfall (an Wochenenden, Feiertagen und ausserhalb der Bürozeiten) ermächtigt, ein gefährdetes Kind entgegen dem Willen der Eltern in der gesundheitlichen Institution zurückzubehalten. Die jeweilige Institution hat die kantonale KESB baldmöglichst, d.h. am nächsten Werktag über die Zurückbehaltung zu informieren und einen entsprechenden Antrag für eine Kindesschutzmassnahme zu stellen.761 Als Rechtfertigung für diese beschriebene Zurückbehaltung wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die 754 Art. 306 Abs. 2 ZGB oder Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 445 ZGB. 755 Vgl. Art. 40 lit. a MedBG. 756 Vgl. Art. 40 lit. c MedBG. 757 Vgl. Art. 40 lit. g MedBG. 758 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 ff. 759 Interview mit lic.iur. A. Schöb, Familiengericht AG vom 5. Mai 2014. 760 Interview mit Dr. med. M. Wopmann, Spitalinterner Kindesschutz Schweiz, vom 5. Mai 2014; RAMSEIER/MÜNGER, 3. 761 So z.B. im Kanton Zürich gemäss Interview mit Dr. med. G. Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich vom 5. Mai 2014. 5.9 5.10 192 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Verantwortlichen der Institution in Wahrnehmung überwiegender Interessen, der Berufspflicht und der Notstandshilfe (Art. 17 StGB) handeln würden, weshalb eine Strafbarkeit nach Art. 220 StGB (Entziehen von Unmündigen) entfalle. B) Stellungnahme Aus Sicht der stationären Einrichtung mag sich die Zurückbehaltung eines gefährdeten Kindes im Einzelfall begründen lassen. Die gesundheitliche Institution handelt in der beschriebenen Situation in Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht nach Art. 219 StGB und ist damit nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, das Kind vor einer unmittelbaren Gefahr zu schützen.762 Ob sich die Zurückbehaltung des Kindes aus Sicht der stationären Einrichtung durch die Geltendmachung eines rechtfertigenden Notstandes nach Art. 17 StGB grundsätzlich rechtfertigen lässt, ist nach der hier vertretenen Ansicht allerdings fraglich.763 Die beschriebene Handhabung, wonach sich eine gesundheitliche Institution zur Zurückbehaltung eines Kindes an Wochenenden und Feiertagen durchwegs auf die Notstandhilfe beruft, ist aus rechtsdogmatischer Sicht heikel. Problematisch an diesem Vorgehen ist, dass die Notstandshilfe für Situationen angerufen wird, die voraussehbar sind und immer wieder eintreten. Zu denken ist an Kinder, die aufgrund eines Verdachts auf eine körperliche Misshandlung oder einen sexuellen Missbrauch nicht unter die elterliche Obhut zurückgegeben werden können oder aber auch an Fälle, bei denen Eltern stationäre Behandlungen, die medizinisch indiziert sind, ablehnen oder abbrechen wollen. Die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes ist nach Lehre und Rechtsprechung nur für kurzfristige und vorübergehende Lösungen vorgesehen und ist damit nur im engen zeitlichen und sachlichen Rahmen akzeptiert.764 Die 762 Die Fürsorgepflicht bzw. Garantenstellung nach Art. 219 StGB kann auf Gesetz, Vertrag oder einer tatsächlichen Situation beruhen. Garanten sind neben Eltern, Adoptiveltern, Lehrer, Leiter/Direktor einer Anstalt oder eines Heims, Pflegepersonal, etc. Vgl. BGE 125 IV 64 E. 1a; ECKERT, BSK StGB II, N 6 zu Art. 219 StGB. 763 Voraussetzung hierfür ist, dass die betroffene Person unmittelbar gefährdet ist und die Gefahr nicht anders abwendbar ist (absolute Subsidiarität). Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 5 ff. zu Art. 17 StGB. 764 Konkret darf die Gefahr nicht anders abwendbar sein. Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 7 zu Art. 17 StGB; zum Themenbereich der Freiheitsbeschränkungen und der Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes vgl. auch die Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel Urteil des BGer 5A_335/2010 vom 6. Juli 2010 E. 5.3.2; BGE 132 I 229 E. 10; 130 I 369 E. 7.3; siehe auch MÖSCH PAYOT, Heimbereich, 5, 24. 5.11 5.12 5.13 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 193 beschriebenen Freiheitsbeschränkungen im Spital, liegen nach der hier vertretenen Ansicht jedoch ausserhalb des engen Anwendungsbereichs. Zum einen handelt es sich, wie bereits erwähnt, um voraussehbare und immer wieder auftretende Konstellationen. Zudem hat der Gesetzgeber auf Bundesebene durch Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB, insbesondere für derartige Fälle, eine Regelung vorgesehen, wonach die kantonale KESB zum Wohl und Schutz von hilfsbedürftigen Kindern vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat (Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB).765 Aus den genannten Gründen widerspricht die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes zur Zurückbehaltung eines Kindes in einer gesundheitlichen Institution dem Willen des Gesetzgebers und kann daher nicht herangezogen werden, um das Vorgehen zu rechtfertigen. Um den vom Gesetzgeber angestrebten Schutz hilfsbedürftiger oder gefährdeter Kinder sicherzustellen, hat die KESB rund um die Uhr zur Verfügung stehen. Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzung kann sie die erforderlichen Massnahmen (Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie ev. die stellvertretende Einwilligung in die medizinische Behandlung des Kindes), anordnen. Insofern widerspricht die geltende Praxis, wonach es im Ermessen der Kantone liegt, einen KESB-Pikettdienst einzurichten, dem angestrebten Schutzzweck des Gesetzgebers. Daher ist es nach der hier vertretenen Ansicht unausweichlich, die Kantone gesamtschweizerisch zu verpflichten, einen KESB- Pikettdienst einzurichten. III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe 1. Ausgangslage Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung einige Tage oder Wochen aufschieben, hat der behandelnde Arzt – bei fehlender Einwilligung der Eltern – grundsätzlich die stellvertretende Einwilligung der KESB einzuholen. Bestehen Anzeichen für eine einvernehmliche Lösung mit den Eltern oder ist die Gefährdungssituation des Kindes unklar, kann es sinnvoll sein, den Fall zunächst intern, z.B. durch Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe zu besprechen. 765 Vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB; m.w.H. zu vorsorglichen und superprovisorischen Anordnungen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. 5.14 5.15 194 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Spitalinterne Kindesschutzgruppen zählen zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz. Sie sind interdisziplinär zusammengesetzt766 und befassen sich mit «Kindern und Jugendlichen, bei denen der Verdacht oder die Gewissheit besteht, dass sie körperlicher oder seelischer Misshandlung, Vernachlässigung767 oder sexuellen Übergriffen ausgesetzt waren oder es weiterhin sind.»768 Zusammengefasst lassen sich ihre Aufgabenbereiche wie folgt beschreiben: • interdisziplinäre fallbezogene Diagnostik, Abklärung und Einschätzung der Gefährdung, • Beratung und Begleitung (Abgabe von Empfehlungen für das weitere Vorgehen sowie Unterstützung in der Umsetzung), • Sensibilisierungs- und Öffentlichkeitsarbeit sowie • interne und externe Fortbildungen. Anhand vorerwähnter Aufgabenbereiche zeigt sich, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in der Früherfassung von gesundheitlich gefährdeten Kindern wesentlich beteiligt sind. Daher macht es Sinn, nachfolgend näher auf deren Tätigkeitfelder einzugehen und diese einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Einleitend erfolgen ein Abriss über die historische Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes sowie ein Einblick in die statistischen Fallzahlen von Kindesschutzgruppen an schweizerischen Kinderspitälern. 766 In der Regel sind Fachpersonen aus der Kinder- und Jugendmedizin, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit darin vertreten. Vgl. dazu Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich; Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 767 DEEGENER, 37. Unter dem Begriff der Vernachlässigung versteht DEEGENER «…die (ausgeprägte, d.h. andauernde oder wiederholte) Beeinträchtigung oder Schädigung der Entwicklung von Kindern durch die sorgeberechtigten und – verpflichteten Personen (…) auf Grund unzureichender Pflege, mangelnder Ernährung und gesundheitlicher Fürsorge (…) nachlässigem Schutz vor Gefahren (...)». Er unterscheidet zwischen der körperlichen und emotionalen Vernachlässigung, sowie der passiven (unbewussten) und der aktiver Vernachlässigung (wissentliche Verweigerung z.B. von Nahrung und Schutz). Untersuchungen zeigen zudem, dass Vernachlässigungen nicht selten mit psychischen oder physischen Misshandlungen kombiniert sind. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 1 f. 768 Kantonsspital Baden, Frauen und Kinder, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kinderschutz (zuletzt besucht am 7. Februar 2015); Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 5.16 5.17 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 195 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit In der Medizin wurden erste Wahrnehmungen von Gewalt oder Vernachlässigung an Kindern von britischen Ärzten Ende des 17. Jahrhunderts beschrieben. Zur damaligen Zeit wirkten diese Schilderungen unglaubwürdig und wurden nicht weiterverfolgt. Der französische Rechtsmediziner Ambroise Tardieu publizierte ab 1857 mehrere wissenschaftliche Arbeiten zu den körperlichen und psychischen Folgen von Kindern, die sexuell missbraucht oder körperlich misshandelt worden waren. Auch seine klarsichtigen Deutungen verhallten grösstenteils ungehört, wurden ausgeblendet oder führten gar zu Widerstand in der medizinischen und psychiatrischen Fachwelt.769 Im Jahr 1896 veröffentlichte Sigmund Freud die These, wonach sexueller Missbrauch im Kindesalter die Ursache für spätere psychische Störungen im Erwachsenenleben sein könne. Seine Überlegungen wurden in der medizinischen Fachwelt derart heftig kritisiert, dass er diese später wiederrief.770 Der eigentliche Meilenstein für die Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes wurde schliesslich durch die Publikationen von C. Henry Kempke ab 1958 gelegt. Durch seine Arbeit wurde die Bedeutung des medizinischen Kindesschutzes zunehmend anerkannt.771 Auch in der Schweiz gewann der medizinische Kindesschutz durch die pionierhaften Erkenntnisse von C. Henry Kempke an Bedeutung. Im Jahr 1969 wurde im Kinderspital Zürich die erste interdisziplinäre klinische Kindesschutzgruppe zur verbesserten Aufarbeitung und Intervention bei Verdacht auf Kindesmissbrauch, Kindesmisshandlung oder Vernachlässigung aufgebaut.772 Heute haben 18 der 26 Kinderkliniken der Schweiz klinikinterne Kindesschutzgruppen.773 In Kinderspitälern ohne Kinderschutzgruppen beruht die medizinische Kindesschutzarbeit auf der Eigeninitiative, den Kenntnissen 769 M.w.H. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 105. 770 HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12. 771 C. Henry Kempke ist der Begründer des medizinischen multiprofessionellen Kindesschutzes. Er veröffentlichte das erste medizinische Lehrbuch «the battered child» zum Thema Kindesmisshandlung und –vernachlässigung. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 108. 772 JUD/LIPS, 439, 440. 773 Die zentralen Kinderkliniken der Schweiz, worunter die fünf Universitätskliniken (ZH, BS, BE, Lausanne, Genf) sowie die Kinderkliniken Aarau, Luzern und St. Gallen gezählt werden, haben Kinderschutzgruppen mit vielfältigerem Aufgabenbereich. Neben der täglichen Kindesschutzarbeit übernehmen diese Gruppen auch Beratungs- und Weiterbildungsaufgaben. Vgl. dazu LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 111 f. 5.18 5.19 196 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit und den Erfahrungen des jeweilig behandelnden Kinderarztes. Fachspezialisten gehen davon aus, dass Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nur dann existiert, wenn die Klinik über eine klinikinterne Kindesschutzgruppe verfügt.774 3. Statistik A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken Die Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken erfasst seit 2009 die in schweizerischen Kinderkliniken behandelten Kinder mit einem bestehenden Verdacht oder gesicherten Erkenntnissen für eine Kindesmisshandlung.775 Der Begriff der Kindesmisshandlung gilt als Oberbegriff für die körperliche Misshandlung, die Vernachlässigung, die psychische Misshandlung, der sexueller Missbrauch und das Münchhausen- Stellvertreter-Syndrom.776 In der Statistik der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken werden diejenigen Kinder erfasst, die bei beschriebenem Verdacht in einem der 18 Kinderspitäler, die eine Kindesschutzgruppe führen, ambulant oder stationär behandelt wurden.777 Die gemeldeten Fallzahlen mit Verdacht auf eine Kindesmisshandlung der Jahre 2009 bis 2014 zeigen eine stete Zunahme.778 Die Fälle lassen sich entsprechend der untenstehenden Tabelle 2 wie folgt auf die Untergruppen aufteilen:779 774 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 112. 775 WOPMANN, Kindesschutzfälle, 994. 776 Das Münchhausen-Stellvertretersyndrom ist eine psychoneurotische Erkrankung bei der ein Elternteil, vorwiegend die Mutter, bei ihrem Kind Krankheitssymptome vortäuscht oder herbeiführt, um das Kind dadurch in eine unnötige medizinische Abklärungs- und Behandlungsmaschinerie zu bringen. Das betroffene Kind ist gefährdet, da es nicht notwendige Medikamente erhält oder ihm diese bei einer bestehenden Krankheit vorenthalten werden. Die Mutter strebt nach Aufmerksamkeit und Anerkennung und versucht dies zu erreichen, indem sie das Kind immer wieder in ärztliche Kontrolle/Behandlung bringt. Vgl. dazu RYSER BÜSCHI, 22 f.; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110. 777 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2012 und 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff.; WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff. Bei den Kliniken, die sich nicht an der Datenerhebung beteiligt haben, handelt es sich um kleinere oder sehr kleine Kinderabteilungen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die, für die Statistik zur Verfügung stehenden Daten einen sehr grossen Teil der Kinderschutzfälle, die an Kinderkliniken in der Schweiz behandelt wurden, abbilden. 778 Ob Kindesmisshandlungen im erwähnten Zeitraum tatsächlich entsprechend zugenommen haben, kann anhand der gemeldeten Verdachtsfälle nicht abschliessend gesagt werden. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.25. 5.20 5.21 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 197 Tabelle 2: Statistik der ambulant und stationär behandelten Kinder mit Verdacht oder Nachweis von Kindesmisshandlungen von 2009 bis 2014 (aufgeführt nach Untergruppen). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl Fälle pro Jahr 785 923 1180 1136 1292 1405 Art der Misshandlung (Untergruppen) Körperliche Misshandlung 29.2% 29.4% 29.5% 29.0% 27.2% 28.2% Vernachlässigung 27.2% 31.5% 28.4% 26.2% 25.0% 21.9% Sexueller Missbrauch 27.8% 25.2% 24.7% 21.4% 21.7% 22.7% Psychische Misshandlung 15.4% 13.3% 17.1% 23.1% 23.1% 27.0% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.4% 0.6% 0.4% 0.4% 1.1% 0.3% Der nationalen Statistik aus dem Jahr 2013 ist zudem zu entnehmen, dass jedes vierte körperlich misshandelte Kind jünger als zwei Jahre alt war. In der Untergruppe der vernachlässigten Kinder war jedes zweite Kind jünger als zwei Jahre. Von der Gesamtzahl der gemeldeten Fälle waren 46% aller misshandelten Kinder jünger als sechs Jahre. Des Weiteren zeigte sich, dass Vernachlässigungen und psychische Misshandlungen praktisch immer im engsten Familienkreis ausgeübt werden, während dies bei körperlichen Misshandlungen mit 75% und bei sexuellen Misshandlungen mit 42% der Fälle etwas weniger deutlich ist.780 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich Die Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich führt seit ihrer Gründung im Jahr 1969 Datenerhebungen durch. Nach diesen statistischen Erhebungen haben die gemeldeten Fälle mit gesicherter oder vermuteter Kindsmisshandlung über die Jahre stetig zugenommen, wobei sich in 779 WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff.; Nationale Kindesschutzstatistik 2013 und 2014 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 780 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 5.22 5.23 198 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit den letzten zehn Jahren ein Trend zu leicht rückläufigen Zahlen auf hohem Niveau abzeichnet.781 Eine Übersicht der Misshandlungsformen während der Jahre 2009 bis 2014 zeigt das in Tabelle 3 dargestellte Bild: Tabelle 3: Zahl der gemeldeten Verdachtsfälle auf Kindesmisshandlung bei der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich (2009 bis 2014). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl der gemeldeten Fälle 419 487 484 444 450 450 Art der Misshandlung (Untergruppen) Sexuelle Misshandlung 32.9% 33.0% 40.2% 32.7% 34.2% 32.7% Körperliche Misshandlung 30.5% 30% 31.9% 35.8% 28.7% 35.4% Psychische Misshandlung 17.6% 17% 13.6 17.1% 19.8% 16.2% Vernachlässigung 12.2% 10% 9.1% 12.2% 12.9% 11.6% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.9% 0.5% 0.6% 0.2% 0.4% 0.3% Risiko 5.7% 9.5% 4.6% 2% 4% 3.7% Die Statistik aus dem Jahr 2013 hielt im Übrigen erstmals fest, wie viele der Kinder, die der spitalinternen Kindesschutzgruppe gemeldet wurden, aus den früheren Jahren bereits bekannt waren. 2013 war dies in 12% der eingegangenen Meldungen der Fall. Zudem zeigte sich, dass die Fälle im Laufe der Jahre komplexer und die Auswirkungen auf die Gesundheit der Kinder schwerwiegender wurden.782 781 M.w.H. Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Medienmitteilungen/ Jahresberichte 2010, 2011, 2012, 2013, 2014: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 782 Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Jahresbericht 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.24 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 199 C) Würdigung Sowohl die gesamtschweizerische Statistik als auch die Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt eine stetig zunehmende bzw. auf hohem Niveau stagnierende Zahl von registrierten Fällen von Misshandlungen an schweizerischen Kinderkliniken. Ob diese über die Jahre tatsächlich derart zugenommen haben, wie dies die Statistiken abbilden, kann nicht abschliessend gesagt werden. Die Zunahme ist möglicherweise auch durch die gewachsene Wahrnehmung der Problematik in der Öffentlichkeit, bei Ärzten, bei Fachpersonen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes sowie auch durch eine verbesserte Erfassung in den Kinderkliniken begründet.783 Ein Vergleich der gesamtschweizerischen Statistik mit der Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt ein mehr oder weniger ähnliches Bild der Misshandlungsformen in den verschiedenen Untergruppen. Erwähnenswerte Abweichungen sind bei der Untergruppe der sexuellen Misshandlung und bei der Vernachlässigung zu vermerken. Sexuelle Misshandlungen werden in der Zürcher Statistik im Vergleich zur gesamtschweizerischen Statistik im Zeitraum zwischen 2009 und 2013 durchschnittlich häufiger registriert (34% zu 21%). Vernachlässigungen machen in der gesamtschweizerischen Statistik 25% der Fälle aus, währenddessen in Zürich 12% der gemeldeten Fälle der Untergruppe Vernachlässigung zugeteilt wurden. Die statistischen Abweichungen können verschiedene Ursachen haben. Beispielsweise stellt sich die Frage, ob es klare Vorgaben und Kriterien für die Zuordnung in die jeweiligen Untergruppen gibt. Zudem ist davon auszugehen, dass körperliche- und psychische Misshandlungen sowie Vernachlässigungen nicht selten in Kombination miteinander auftreten,784 weshalb zu prüfen wäre, ob und wie derartige Überschneidungen in der Dokumentation festgehalten werden. Beunruhigend ist, dass die Ursachen für die Gefährdungen zu einem wesentlichen Teil in der nächsten Umgebung der betroffenen Kinder zu suchen sind.785 Bedenklich stimmt ebenso, dass nach der nationalen Statistik des Jahres 2013786 46% aller misshandelten Kinder jünger als 6 Jahre alt und in 20% der registrierten Fälle die betroffenen Kinder nicht älter als 1 Jahr alt waren. Diese Zahlen unterstreichen die Wichtigkeit der Kindesschutzarbeit in der Schweiz. Die Mehrheit der betroffenen Kinder können sich weder gegen die 783 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 784 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 785 Vgl. dazu auch SCHMID CONY, 47. 786 Vgl. Rz. 5.22. 5.25 5.26 5.27 200 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gefahren zur Wehr setzen, noch können sie von sich aus auf ihre Hilfsbedürftigkeit aufmerksam machen. 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen A) Rechtsgrundlagen Obwohl heute in einem Grossteil der Kinderkliniken der Schweiz Kindesschutzfälle gesondert behandelt werden,787 gibt es keine gesetzliche Grundlage auf Bundesebene, wonach Kinderkliniken verpflichtet sind, klinikinterne Kindesschutzgruppen einzurichten. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Kantone für kantonseigene Spitäler eine Spitalplanung vorzunehmen haben und in diesem Zusammenhang den Leistungsauftrag eines Spitals definieren.788 Die Planungspflicht des Kantons beschränkt sich auf Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung abgedeckt werden. Dadurch soll eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung sichergestellt werden.789 Die Kindesschutzarbeit in einem Spital zählt nicht zu den Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung übernommen werden. Sie wird in der Regel unter die sogenannt gemeinwirtschaftlichen Leistungen eines Spitals eingeordnet,790 welche explizit von der Vergütung durch das KVG ausgenommen werden.791 Nach dem Gesagten liegt es im Ermessen eines Kantons, den medizinischen Kindesschutz und damit das Bestehen einer klinikinternen Kindesschutzgruppe zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Interessanterweise umschreiben diejenigen Kantone, die die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zählen, die zu erbringenden Leistungen nicht näher. So wird beispielsweise nicht darauf eingegangen, welche Aufgaben und Kompetenzen den Kindesschutzgruppen zukommen, welche Fachdisziplinen darin vertreten sein müssen und wie die Zusammenarbeit mit der KESB oder der Staatsanwaltschaft funktioniert.792 Nach dem Gesagten ist den kantonalen Gesetzesgrundlagen kein klar umschriebener Aufgabenbereich für den Betrieb 787 Vgl. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kinderkliniken. 788 Vgl. Art. 39 Abs. 2 und Abs. 1 lit. e KVG, Art. 58e Abs. 2 KVV. 789 BGE 132 V 6, E. 2.4.2; 126 V 182, E. 4b und 6d; 130 I 126, E. 6.3.1.2. 790 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 791 Art. 49 Abs. 3 KVG. 792 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 5.28 5.29 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 201 von klinikinternen Kinderschutzgruppen zu entnehmen, weshalb ihnen – abgesehen von der kantonalen ärztlichen Meldepflicht – ein weiter Ermessensspielraum zusteht.793 B) Fachärztliche Empfehlungen a) Überblick Mit dem Ziel eine gewisse Einheitlichkeit in der Diagnostik und im Management des medizinischen Kindesschutzes zu erreichen, haben verschiedene fachärztliche Gruppen Empfehlungen oder Leitlinien erarbeitet, die Ärzten in der Praxis als Orientierung dienen sollen. Nachfolgend werden deren drei vorgestellt: • Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, • Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie und • Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis. b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken794 Die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken sieht eine in den medizinischen Alltag integrierte Kindesschutzarbeit vor. Hierfür fordert sie die Aufnahme des Kindesschutzes in das Pflichtenheft der Aus- und Weiterbildung von Oberärzten und Fachärztinnen FMH für Kinder- und Jugendmedizin. Des Weiteren weist die Empfehlung darauf hin, dass die medizinische Kindesschutzarbeit keine Spezialdisziplin ist, sondern vielmehr eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Ärzten verschiedenster Fachbereiche erfordert. Unter der Rubrik Weiterbildung werden in einem Lernziel-Katalog verschiedene Qualifikationen aufgelistet, die bei der Ausbildung in der medizinischen Kindesschutzarbeit Berücksichtigung finden sollten. Genannt werden mitunter Grundkenntnisse im juristischen Bereich. Weiter werden Handlungsabläufe bei Verdacht auf körperliche Misshandlung, sexuellen Missbrauch und/oder Vernachlässigung beschrieben. Diese Abläufe beinhalten Empfehlungen zum Vorgehen bei aufkommendem Verdacht, über die zu erhebende Anamnese und abgestimmt auf den Verdacht die vorzunehmende 793 Zur kantonalen Meldepflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 f. 794 Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 1 ff. Die Empfehlung wurde von der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken, als Kliniksektion der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, im Jahre 2005 erarbeitet. 5.30 5.31 5.32 202 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit medizinische Diagnostik (Laboruntersuchungen, Röntgenbilder, CT/MRI, Fotos). Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung neben einer körperlichen Untersuchung auch eine formelle Befragung des Kindes mit Videodokumentation vor. c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie795 Nach der Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie sollte der Kindesschutz zum Leistungsauftrag eines Kinderspitals zählen. Folglich sollte jede schweizerische Kinderklinik über eine interdisziplinäre Kindesschutzgruppe sowie ein Interventionskonzept für Kindesschutzfälle verfügen. In der Grundsatzerklärung wird eine Aussage darüber gemacht, welche Fachdisziplinen in der Kinderschutzgruppe vertreten sein sollten. Im Übrigen verweist die Grundsatzerklärung im Wesentlichen auf die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken. d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis796 Der Leitfaden richtet sich an medizinische Fachpersonen und vermittelt primär medizinisches Fachwissen im Bereich des Kindesschutzes. Im Leitfaden werden die verschiedensten Formen von Kindsmisshandlung und deren somatischen Folgen detailliert beschrieben. Der Leitfaden ist als praktisches Hilfsmittel gedacht, das ermöglichen soll, physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig zu erkennen und die nötigen Massnahmen in die Wege zu leiten. C) Zwischenfazit a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken Wie sich gezeigt hat, ist die Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken rechtlich nicht näher geregelt. Verschiedene Kantone sehen im Leistungsauftrag eines Spitals den Kindesschutz vor, allerdings wird nicht näher beschrieben, was darunter zu verstehen ist. Die erwähnten fachärztlichen Empfehlungen797 dienen als wichtige Orientierung, haben jedoch keine rechtsgestaltende Wirkung, da sie nicht in einem demokratisch legitimierten Prozess erlassen wurden und überdies auch nicht integrierender Bestandteil der Standesordnung der FMH sind. 795 Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, 1 ff. 796 Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung, 8. Der Leitfaden wurde im Jahre 2011 von Ulrich Lips mit Unterstützung der Stiftung Kindesschutz Schweiz und der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzte (FMH) erarbeitet. 797 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.33 5.34 5.35 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 203 Diese Rechtslage hat dazu geführt, dass jede klinikinterne Kindesschutzgruppe ihren eigenen Leitfaden und ihr eigenes Betriebskonzept erarbeitet hat und die Kindesschutzarbeit von Klinik zu Klinik unterschiedlich geführt wird. Die Unterschiede zeigen sich in folgenden Punkten: • Verfügbarkeit: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken sind rund um die Uhr verfügbar. In kleineren Spitälern kann oftmals keine entsprechende Verfügbarkeit gewährleistet werden. • Interdisziplinäre Zusammensetzung: Die Vertretung der Fachbereiche variiert. In der Regel sind die Fachbereiche Pädiatrie, Kinderchirurgie, Psychiatrie, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit vertreten. Daneben gibt es Kindesschutzgruppen, in denen die Fachbereiche Kinder- und Jugendgynäkologie, Kinderorthopädie oder aber auch die Rechtswissenschaft eingeschlossen sind.798 • Kooperatives Zusammenarbeiten mit der Familie: In leichten Fällen werden einvernehmliche Lösungen angestrebt. Kindesschutzgruppen, die über ausreichend personelle Kapazitäten verfügen, begleiten die Eltern auf diesem Weg, zunächst ohne die KESB oder die Staatsanwaltschaft zuzuziehen. Die Eltern werden zu bestimmten Verhaltensweisen (regelmässige Kontrollen beim Kinderarzt, psychiatrische Abklärungen, Therapien, Elterngespräche, etc.) angehalten. Für Kindesschutzgruppen, die über weniger personelle Ressourcen verfügen, ist dieses kooperative Vorgehen in der Regel nicht möglich. • Abklärungen: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken engagieren sich in den Abklärungen von Verdachtsfällen. So werden in einzelnen Kindesschutzgruppen standardisierte Erstbefragungen durchgeführt.799 • Leistungsangebot: Grössere Kindesschutzgruppen bieten telefonische Beratungen für Schulen und Institutionen, Sozialdienste, Privatpersonen, etc. an und organisieren interne und externe Fortbildungen zum Thema Kindesschutz. • Häufigkeit von Fallbesprechungen: In Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken kommt es bei einem Verdacht oder erwiesenen 798 Vgl. Kinderspital Zürich (zuletzt besucht am 30. November 2015); Kinderspital Luzern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitätsklinik für Kinderheilkunde des Inselspitals Bern (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitäts-Kinderspital beider Basel, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 799 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.55. 5.36 204 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Erkenntnissen einer Kindeswohlgefährdung zwingend zu einer Fallbesprechung. Im Durchschnitt wird von einer Fallbesprechung pro Tag ausgegangen. In kleineren Kinderkliniken kommt es zu drei bis vier Fallbesprechungen pro Monat. Die erwähnten Unterschiede in der Organisation, der Zusammensetzung, der Mandatsführung und dem Leistungsangebot werfen Fragen auf. Es fällt schwer, sich einen Überblick über die Angebote und Vorgehensweisen zu verschaffen. Zudem zeigen sich Abgrenzungsschwierigkeiten zu den übrigen Angeboten des kantonalen Kindes- und Jugendschutzes. Dies erscheint problematisch, da Vernachlässigungen und die Misshandlung von Kindern auf vielfältigen Ursachen beruhen und nicht selten komplexe Hintergründe in der Familie haben. Insbesondere deshalb ist bei der Abklärung und Erörterung des Sachverhaltes eine breite und einheitliche Herangehensweise, ein professionelles Vorgehen und letztlich eine interdisziplinäre Zusammenarbeit gefordert. b) Juristische Grenzbereiche Die uneinheitliche Umsetzung und der weite Ermessensspielraum in der medizinischen Kindesschutzarbeit erstaunt, zumal sich die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen in einem juristischen Grenzbereich bewegt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang die drei untenstehenden Tätigkeitsbereiche, die anschliessend näher zu beleuchten sind: • die auf einem Verdacht beruhende und aus ärztlicher Eigeninitiative vorgenommene medizinische Diagnostik zur Klärung von kindeswohlwidrigen bzw. strafrechtlichen Verhaltensweisen, • die formelle Erstbefragung von Kindern mit Videodokumentation und • die Zuziehung von Drittpersonen zur näheren Abklärung der Gefährdungssituation. 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise A) Fragestellung Ergibt sich im Rahmen einer stationären oder ambulanten ärztlichen Konsultation ein Verdacht, dass ein Kind gefährdet sein könnte, sieht die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken medizinische Untersuchungen (Labordiagnostik, Röntgenbilder, MRI, gynäkologische Untersuchungen, etc.) zur Klärung der Ereignisse vor.800 Dieses Vorgehen wirft die Frage auf, ob sich diese medizinische Diagnostik zur Klärung der 800 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.32. 5.37 5.38 5.39 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 205 Gefährdungssituation des Kindes unter den Behandlungsauftrag des Arztes subsumieren lässt oder ob es hierfür eine andere Rechtsgrundlage geben müsste. B) Ärztliches Pflichtenheft Zum ärztlichen Behandlungsauftrag zählt es, den Patienten mit den geeigneten Mitteln und Möglichkeiten der modernen Diagnostik zu untersuchen, einen Befund zu erheben, eine Diagnose zu stellen und darauf basierend eine geeignete Behandlung vorzuschlagen.801 Sexuelle Übergriffe, körperliche oder psychische Misshandlungen oder Vernachlässigungen von Kindern sind zwar nicht als Krankheit einzustufen, wenngleich die Auswirkungen unbestrittenermassen zu massiven gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Kind führen können. Liegen jedoch Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Beeinträchtigung eines Kindes vor, zählt es zur Sorgfaltspflicht des behandelnden Arztes, die ihm zur Verfügung stehende medizinische Diagnostik einzusetzen, um konkretere Hinweise über die Ursache(n) der Beeinträchtigung zu erlangen. Die Pflicht zur Diagnosestellung beschränkt sich damit nicht auf die Abklärung der konkreten gesundheitlichen Folgen einer Misshandlung oder Vernachlässigung, sondern umfasst auch deren Ursachen. Als Massstab für die hierfür aufzubringende ärztliche Sorgfaltspflicht sind die soeben erörterten fachärztlichen Empfehlungen heranzuziehen.802 In Berücksichtigung dieser Empfehlung zählt es zum Pflichtenheft eines behandelnden Arztes, den Kindesschutz als integrierte Denkweise in den medizinischen Alltag einfliessen zu lassen und hierfür die erforderliche Sensibilität, Wahrnehmung und bewusste Beobachtung aufzubringen. Ist ein Kind urteilsfähig, kann es selbst in die vorgesehenen Untersuchungen einwilligen. Bei urteilsunfähigen Kindern ist es grundsätzlich die Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, die hierfür erforderliche Einwilligung zu erteilen. Können sich die Eltern mit einem ärztlich vorgeschlagenen Abklärungs- bzw. Untersuchungsprozedere nicht einverstanden erklären, ist davon auszugehen, dass ihre Verhaltensweise nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist. Bei dieser Ausgangslage ist der behandelnde Arzt in der dringlichen Situation berechtigt, nach dem mutmasslichen Willen des Kindes vorzugehen und die erforderliche medizinische Diagnostik zur Klärung der Gefährdungssituation 801 M.w.H. KERN, 647, 653 ff., 658 ff., 665 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 123. Die medizinische Untersuchung soll es ermöglichen, die Ursache für die gesundheitliche Beeinträchtigung zu eruieren und daraus folgend eine Diagnose zu stellen. 802 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.40 5.41 5.42 5.43 206 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchzuführen.803 Reicht die Zeit aus, um die KESB zu kontaktieren, müsste deren stellvertretende Einwilligung abgewartet werden. Fraglich könnte in vorliegenden Zusammenhang sein, wie konkret eine Einwilligung der Eltern zu erfolgen hat. Ist es beispielsweise ausreichend, wenn ein Arzt bei einem Kleinkind, das mit Verdacht auf eine Hirnschädigung durch Schütteln in das Spital gebracht wird, die Eltern in allgemeiner Weise um Einwilligung in die nötige diagnostischen Massnahmen ersucht oder hat er genau zu erklären, weshalb er eine ganz bestimmte Abklärung durchführen möchte? Nach den Grundregeln der ärztlichen Aufklärungspflicht hat der Arzt den Patienten möglichst schonend über den medizinischen Befund zu informieren. Zum Gebot der schonenden ärztlichen Aufklärung zählt es, den Patienten nicht mit unsicheren, nicht erwiesenen oder unbestätigten Diagnosen (sog. Verdachtsdiagnosen) zu belasten.804 Im erwähnten Beispiel wird das urteilsunfähige Kind mit einer gesundheitlichen Problematik eingeliefert. Der erstbehandelnde Arzt auf der Notfallstation wird – ohne dass er das Kind abschliessend untersuchen konnte – eine Verdachtsdiagnose stellen, um die weiteren Untersuchungen und Abklärungen danach auszurichten. Im beschriebenen Zeitpunkt obliegt dem Arzt einzig die Pflicht, über die vorgesehenen Untersuchungen und Abklärungen zur Diagnosestellung aufzuklären und die Einwilligung der Eltern abzuholen. Die Erläuterung seiner Verdachtsdiagnose ist demgegenüber entbehrlich.805 Beinhalten die empfohlenen Untersuchungen nicht besondere Risiken, ist der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht auch unter dem Aspekt der Risikoaufklärung gering.806 Den Eltern steht es naheliegenderweise jederzeit offen, nachzufragen, weshalb diese diagnostischen Massnahmen durchgeführt werden. 803 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 804 LAUFS, ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 720; KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111; vgl. auch FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 230 f. Dem Arzt obliegt im Rahmen der Aufklärung die Sorgfaltsplicht, die Aufklärung gegebenenfalls einzuschränken, wenn Gefahr besteht, dass der Patient in einen Angstzustand versetzt werden könnte. Wird diese Sorgfaltspflicht verletzt, kann er für den entstandenen Schaden haftbar gemacht werden. 805 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.45. 806 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.45. 5.44 5.45 5.46 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 207 6. Erstbefragung und Videodokumentation A) Fragestellung Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken die formelle Befragung des Kindes durch eine ausgebildete Fachperson mit standardisierter Videodokumentation vor.807 Durch die Videoaufnahme wird es möglich, erste Reaktionen und Verhaltensweisen des Kindes bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch festzuhalten. Sollte sich der Verdacht erhärten und führen die Abklärungen der Kindesschutzgruppe zu einem Kindesschutz- und/oder strafrechtlichen Verfahren kann die Videoaufnahme der Kindesschutzgruppe von essentieller Bedeutung sein. Bei dieser Ausgangslage stellen sich für beide Verfahren Fragen zur Rechtmässigkeit der Beweiserhebung. B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren a) Delegation im Einzelfall Nach den Verfahrensgrundsätzen des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes, ist die KESB grundsätzlich für die Erforschung des Sachverhaltes zuständig. Der Gesetzgeber hat jedoch in Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit vorgesehen, «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen zu beauftragen». Ebenso sieht Art. 314a Abs. 1 ZGB die Anhörung des Kindes durch die KESB oder eine «beauftragte Drittperson» vor. Die Beauftragung einer externen Person ist angezeigt, wenn der Behörde das nötige Fachwissen fehlt. Ziel dieser gesetzlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit ist, die zweckmässige und effiziente Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren sicherzustellen. Da der Bundesgesetzgeber darauf verzichtet hat, diese Delegationsmöglichkeit näher zu konkretisieren, obliegt es letztlich den Kantonen, die entsprechenden Voraussetzungen näher zu regeln.808 Ebenso haben sie die Kompetenz festzulegen – sofern das Bundesrecht keine 807 Vgl. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 8 f.; vgl. auch Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau, 2; ebenso Infoflyer der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Bern zur standardisierten Erstbefragung (STEB), http://www.kinderkliniken.insel.ch/fileadmin/ kinderheilkunde/kinderheilkunde_users/Pdf/Infoflyer_STEB_Dez_2014.pdf (zuletzt besucht am 30. November 2015). 808 STECK, HandKomm, N 9 zu Art. 446 ZGB. 5.47 5.48 5.49 208 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit abweichenden Vorschriften enthält – welche Abklärungen nur von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen.809 Verschiedene Kantone haben in ihren Ausführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit vorgesehen, Dritte mit der Sachverhaltsabklärung zu beauftragen. Wie diese Delegationsmöglichkeiten im Einzelfall ausgestaltet wurden, zeigen exemplarisch die folgenden kantonalen Gesetzesbestimmungen: §49 Abs. 1 EG zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ZH «Die KESB klärt die tatsächlichen Verhältnisse selbst ab. Sie kann mit der Durchführung der Abklärungen ein Mitglied oder eine geeignete Person oder Stelle beauftragen. ..» §62 Abs. 2 EG ZGB BL «Sie (die KESB) erfüllt die Aufgaben der Beratung, der Abklärung sowie der Regelung von Rechten und Pflichten. Die Abklärung umfasst insbesondere den rechtlichen und sozialarbeiterischen Bereich, wobei auch die kommunalen Sozialdienste mit sozialarbeiterischen Abklärungen beauftragt werden können. §143 EG ZGB SO Abs. 1 «In der Regel klärt der Sozialdienst einer Sozialregion einen Sachverhalt ab und überweist danach Akten, Bericht sowie Antrag an die KESB. ..» Abs. 2 «Der Sozialdienst kann in begründeten Fällen eine andere geeignete Stelle beauftragen, den Sachverhalt abzuklären…» §63 EG ZGB AG Abs. 1 «Die Gemeinden führen im Auftrag der KESB Sachverhalts- abklärungen durch und tragen deren Kosten.» Abs. 2 «Sie können diese Aufgabe an Dritte übertragen. Dabei stellen sie den Datenschutz sicher.» Die Delegationsbestimmungen verdeutlichen die kantonalen Unterschiede in der Organisation und den Verfahren. Je nach Kanton erfolgt eine Zusammenarbeit mit dem kantonalen oder kommunalen Sozialdienst, mit den Gemeinden oder anderen «geeigneten Personen oder Stellen». Nach dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen erfolgen derartige, delegierte Abklärungen im Einzelfall 809 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7078. 5.50 5.51 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 209 durch spezifische Auftragserteilung der KESB. Es ist demgemäss nicht vorgesehen, dass die erwähnten Stellen aus eigenem Antrieb Sachverhaltsabklärungen vornehmen oder eine Delegation in allgemeiner Form, ohne Bezug auf ein bereits bestehendes, konkretes Dossier erfolgt. Ebenso ist die Zuziehung von Ärzten oder spitalinternen Kindesschutzgruppen in den kantonalen Ausführungsgesetzen nicht thematisiert. Ein Grund hierfür mag darin liegen, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen zum freiwilligen Kindesschutz zählen und möglicherweise den bestehenden kantonalen oder kommunalen Fachstellen für Kindes- und Jugendschutz zugeordnet werden. Alles in allem sind die kantonalen Delegationsgrundlagen wenig aussagekräftig, sondern übernehmen mehr oder weniger den Wortlaut der bundesrechtlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit, wonach «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragt werden kann».810 Den kantonalen Bestimmungen ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass gewisse Sachverhaltsabklärungen lediglich von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen. Nicht weiterführend ist ebenso die Bestimmung der ZPO zur Anhörung von Kindern in familienrechtlichen Angelegenheiten.811 Art 298 Abs. 1 ZPO sieht analog zu Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit der Anhörung des Kindes durch eine «beauftragte Drittperson» vor. Nach dem Gesagten kann zwar von Bundesrechts wegen im Einzelfall eine geeignete Person oder Stelle zur Befragung beauftragt werden.812 Von einer systematischen Delegation sollte hingegen infolge mangelnder Unmittelbarkeit abgesehen werden.813 Delegationen sind nur im Einzelfall angebracht, wenn es die Umstände verlangen. Hiervon wird beispielsweise ausgegangen, wenn kinderpsychologisches Fachwissen gefragt ist.814 Eine allgemeine, nicht fallbezogene Delegation der Sachverhaltsabklärung an organisatorisch nicht der KESB zugehörigen Stellen erscheint mit Blick auf Art. 446 Abs. 2 ZGB als höchst problematisch. 810 Art. 446 Abs. 2 ZGB. 811 Die Bestimmungen der ZPO sind subsidiär anwendbar, soweit der Kanton keine Verfahrensreglung getroffen hat (Art. 450f ZGB). 812 Vgl. dazu auch Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB sowie Art. 314a Abs. 1 ZGB. 813 Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 28 ff. zu Art. 446 ZGB, wonach der Grundsatz gilt, dass die Beweise von der entscheidenden Behörde selbst abgenommen werden sollten (Unmittelbarkeitsprinzip). 814 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4; Urteil des BGer 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1; Urteil des BGer 5A_46 vom 23. April 2007 E. 2.1; BGE 133 III 553 E. 4; 127 III 295 E. 2; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 f. zu Art. 314a ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314a ZGB; MEIER, protection, 399, 408. 5.52 5.53 210 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen Liegt bei einem Kind ein Verdacht für einen sexuellen Übergriff vor, erscheint es wenig geeignet und kindsgerecht, die Anhörung vor sämtlichen Mitgliedern der KESB durchzuführen.815 Die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit zur Delegation der Anhörung des Kindes eignet sich daher besonders für derartige Fälle. Erfolgt die Erstbefragung durch ein Mitglied der Kindesschutzgruppe ohne konkrete und fallbezogene Beauftragung durch die KESB, ist dies, wie eben ausgeführt, ausgesprochen problematisch, da Beweismittel unabhängig von einem laufenden zivil- oder strafrechtlichen Verfahren erhoben werden und sich insbesondere für eine allfällige Verwertbarkeit im Strafprozess heikle Fragen ergeben.816 Als Begründung für dieses Vorgehen könnte etwa geltend gemacht, dass die Erstbefragung erst die Voraussetzungen für eine allfällig zu erhebende Gefährdungsmeldung schaffe und es letztlich darum gehe, Verfahren in unbegründeten Fällen zu verhindern. Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Anforderungen der Delegation zu genügen, darf die Anhörung/Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Kann diese mangels KESB Pikettdienst nicht erwirkt werden, muss die Delegation derselben abgewartet werden. Da davon auszugehen ist, dass die Anhörung eines Kindes, bei dem ein Verdacht auf einen sexuellen Übergriff besteht, in der Regel und nicht nur ausnahmsweise an eine Drittperson mit kinderpsychologischen Fachkenntnissen delegiert wird, müsste die nähere Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit der betreffenden Stelle im kantonalen Recht geregelt sein. Dies im Wesentlichen deshalb, weil die Delegation an externe Stellen oder Personen zur Sachverhaltsabklärung eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsprinzips beinhaltet und insofern zu einem Auseinanderbrechen von Entscheidvorbereitung und Entscheidkompetenz führt. Zudem ist zu bedenken, dass die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes eine wesentliche Grundlage für die behördliche Entscheidfindung bildet und damit als eine der zentralen Aufgaben der KESB anzusehen ist. Wird diese Aufgabe mehrheitlich ausgelagert, ist die Zusammenarbeit klar zu umschreiben.817Aus dem kantonalen Recht müsste konkret hervorgehen, welche Organisation mit der Aufgabe betraut werden kann und welche Fachqualifikationen die befragende Person zu 815 Zur kindsgerechten Anhörung vgl. SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 19 f. zu Art. 298 ZPO; STECK, BSK ZPO, N 11 zu Art. 298 ZPO. 816 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 817 Zum Ganzen vgl. AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 29 ff. zu Art. 446 ZGB. 5.54 5.55 5.56 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 211 erfüllen hat. Standardisierte Erstbefragungen (STEB)818 durch eine spitalinterne Kindesschutzgruppe dürften damit nur durchgeführt werden, wenn dies im kantonalen Recht auch so vorgesehen ist. Die Durchführung der beschriebenen Befragung eines Kindes erfordert nicht nur Spezialkenntnisse sondern insbesondere auch Erfahrungswissen. Um letzterwähnte Voraussetzung erfüllen zu können, bedarf es einer Mindestzahl von abzuklärenden Fällen. Dies wird nur gewährleistet werden können, wenn in einem Kanton möglichst wenig Stellen für diese Aufgabe vorgesehen sind. Insofern macht es Sinn im kantonalen Recht festzulegen, welche Stellen (z.B. lediglich die Kindesschutzgruppe des kantonalen Kinderspitals oder eines nahen zentralen Kinderspitals) eine STEB durchführen dürfen. Um dem Unmittelbarkeitsprinzip zumindest annährend gerecht zu werden, ist es überdies vorzuschreiben, dass die Befragung in Ton und Bild festgehalten wird. Eine Aufzeichnung bietet im Vergleich zu einem Protokoll den wesentlichen Vorteil, dass Aussagen nonverbaler Natur (Mimik/Gestik) festgehalten werden können. Zudem lässt sich eruieren, ob die Befragung kinds- und altersgerecht durchgeführt wurde und die forensische Befragungstechnik seitens der befragenden Person berücksichtigt wurde. C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? Entsprechend den Ausführungen zum Kindesschutzverfahren stellt sich auch für ein allfälliges Strafverfahren die Frage, ob die spitalinterne Kindesschutzgruppe zur Befragung beauftragt werden darf. Der Strafprozessordnung ist keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach eine Erstbefragung eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren an externe Stellen (ausserhalb den Strafverfolgungsbehörden) delegiert werden dürfte. Der Gesetzgeber sieht einzig ein Einbezug – nicht jedoch eine Delegation – einer spezifisch geschulten Fachperson unter den in Art. 154 StPO normierten Regeln vor. Nach Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO sind Einvernahmen eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren im Beisein einer Spezialistin und eines zu diesem Zweck ausgebildeten «Ermittlungsbeamten» durchzuführen. Die befragende Person sollte über Erfahrungen und einer Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Das Anforderungsprofil der Spezialistin 818 «Die STEB ist eine Befragung von Kindern und Jugendlichen bei Verdacht auf Misshandlung oder Vernachlässigung, welche klaren Vorgaben folgt und auf Video aufgezeichnet wird.» Sie wird durch eine dafür geschulte Fachperson durchgeführt. M.w.H. zu STEB: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.57 5.58 5.59 212 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit wird mit einer kinderpsychologischen Ausbildung sowie einer Ausbildung zur Betreuung von Kindern, die Opfer von Straftaten geworden sind, umschrieben.819 Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft und Polizei) verfügen im Gegensatz zur KESB über einen Pikettdienst. Ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft der Tatverdacht nicht hinreichend, kann sie auch vor Eröffnung der Strafuntersuchung die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Die Staatsanwaltschaft kann damit der Polizei die Anweisung erteilen, das betroffene Kind unter Wahrung der Parteirechte erstmals zu befragen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Erfolgt eine Anzeige bei der Polizei kann diese im Rahmen der sog. polizeilichen Beweiserhebung Beweismittel ohne Einbezug der Staatsanwaltschaft sammeln. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass es nicht um eine der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Untersuchungshandlung geht, die Regeln der Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei beachtet werden (Art. 307 StPO) und die Parteirechte im Sinne von Art. 312Abs. 2 StPO gewahrt werden.820 Verfügt nun beispielsweise die Polizei nicht über beschriebene kinderpsychologische Kenntnisse und entsprechendes Erfahrungswissen zum Umgang mit Kindern als Opfer von Straftaten, kann es nach der hier vertretenen Auffassung Sinn machen, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, die vor Ort im Spital sind und über entsprechende kinderpsychologische Kenntnisse verfügen, einzubeziehen. Wie bereits festgehalten, wird die Befragung dadurch allerdings nicht an die Kindesschutzgruppe delegiert, vielmehr wird diese in Kooperation mit derselben durchgeführt. In die Befragung involviert ist ein zu diesem Zweck ausgebildeter «Ermittlungsbeamte» der Polizei oder Staatsanwaltschaft und von Seiten der Kinderschutzgruppe die in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO vorgesehene Person mit kinderpsychologischen Kenntnissen. Eine autonome Befragung der Kindesschutzgruppe ohne Kontaktaufnahme durch die Strafverfolgungsbehörden ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht empfehlenswert. Zum einen ist es grundsätzlich die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden Untersuchungshandlungen vorzunehmen (vgl. Art. 309 StPO). Zum anderen sollte die Befragung nach 819 Vgl. WEHRENBERG, BSK StPO, N 20 f. zu Art. 154 StPO. 820 Vgl. dazu OMLIN, BSK StPO, N 15 zu Art. 312 StPO; vgl. auch Art. 307 Abs. 1 StPO. Demgemäss hat die Polizei die Staatsanwaltschaft über schwere Straftraten und sowie über schwer wiegende Ereignisse zu informieren. Zudem können die Staatsanwaltschaften von Bund und Kantonen nähere Weisungen über die Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft erlassen. 5.60 5.61 5.62 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 213 Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO nur durch eine zu diesem Zweck ausgebildete «Ermittlungsbeamtin» durchgeführt werden. Da dem Gesetzestext nicht explizit zu entnehmen ist, dass es sich hierbei um eine der Polizei oder Staatsanwaltschaft angehörende Person zu handeln hat und in den Kommentierungen der betreffenden Bestimmung einzig die zu erfüllenden Qualifikationen beschrieben werden,821 könnte damit argumentiert werden, dass diese Anforderungen auch von einem Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe erfüllt werden. Nach der hier vertretenen Ansicht wollte der Gesetzgeber mit der Wortwahl «Ermittlungsbeamte» zum Ausdruck bringen, dass es sich um eine Person handeln muss, die in die Untersuchung und Ermittlung eines Strafverfahrens involviert ist.822 Insofern sind Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe als «Ermittlungsbeamte» im Sinne von Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO auszuschliessen. Abschliessend ist allerdings zu bedenken, dass selbst wenn die Kindesschutzgruppe die Videobefragung ohne Kontaktaufnahme mit der Strafverfolgungsbehörde durchführt, ein Beweismittel entsteht. Ob dieses Beweismittel in einem allfälligen Strafverfahren verwertet werden darf und ob sich dieses autonome Vorgehen eignet, ist eine andere Frage, auf die unter dem nachfolgenden Titel einzugehen ist.823 Nach dem Gesagten hat die Kindesschutzgruppe bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch oder einer körperlichen Misshandlung eines Kindes die Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft oder Polizei) zu kontaktieren. Im Rahmen der Befragung ist ein Einbezug von kinderpsychologischen Fachspezialisten der spitalinternen Kindesschutzgruppe unter den in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen zulässig. Handelt die spitalinterne Kindesschutzgruppe autonom, kann das Videomaterial ein Beweismittel sein. Ob dieses im Strafverfahren verwertet werden darf, ist separat zu prüfen. 821 Die befragende Person sollte über Erfahrung mit Einvernahmen sowie eine Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Vgl. dazu WEHRENBERG, BSK StPO, N 21 f. zu Art. 154 StPO. 822 So auch OERTLE, 258, 265; RYSER BÜSCHI, 267; Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1085, 1190, mit Verweis auf die Übernahme der Regelung aus dem OHG. 823 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.75 ff. 5.63 214 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit D) Beweisverwertung im Strafprozess a) Vorfrage und Weichenstellung Hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit der Videoaufnahme in einem Strafverfahren ist zu unterscheiden, ob die Videobefragung der spitalinternen Kindesschutzgruppe in Zusammenarbeit mit der Strafverfolgungsbehörde oder ohne eine entsprechende Beauftragung (sog. autonome Videobefragung) durchgeführt wurde.824 Zur Beantwortung dieser Frage ist darauf einzugehen, ob die Beweisverwertungsverbote der StPO zur Anwendung gelangen. Dabei ist zwischen den zwei vorerwähnten Fallgruppen (autonome/kooperative Videobefragung) zu unterscheiden. b) Beweisverwertungsverbote Die StPO differenziert in Art. 141 Abs. 1 und Abs. 2 StPO zwischen den sog. absoluten und relativen Beweisverwertungsverboten. Die Regeln der StPO gelten grundsätzlich nicht für Privatpersonen.825 Handeln Privatpersonen demgegenüber auf Anregung im Auftrag oder mit Unterstützung von Strafbehörden, gelangen für sie dieselben Regeln, die auch für Strafbehörden im Rahmen der Beweiserhebung zu berücksichtigen sind, zur 824 Die in der Praxis gelebten Abläufe variieren von Kanton zu Kanton. Im Kt. ZH wird die Erstbefragung beispielsweise an die Kindesschutzgruppe der Stadtpolizei ZH (Abteilung Sexualdelikte) delegiert. (Hinweis durch Dr. iur. Markus Oertle, Leitender Staatsanwalt des Kantons ZH vom 25. August 2015). Im Kt. BE und AG werden standardisierte Erstbefragungen (STEB) mit Videodokumentation durch spezifisch geschulte Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe durchgeführt. (Hinweis durch Dr. med. D. Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie und Mitglied der Kinderschutzgruppe Aarau des Kantonsspitals Aarau, vom 24. August 2015). Im Kt. BE erfolgt die STEB durch die Kindesschutzgruppe der Universitäts- Kinderklinik des Inselspitals Bern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); in vielen anderen Kantonen erfolgen STEB durch Dienststellen des kantonalen Kindesschutzes (wie etwa in den Kantonen SG, BS, BL oder LU). 825 SCHMID NIKLAUS, PraxKomm StPO, N 3 zu Art. 141 StPO; JOSITSCH, 90; GODENZI, 174 f. 5.64 5.65 5.66 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 215 Anwendung.826 Da spitalinterne Kindesschutzgruppen bei der ersterwähnten Variante in Zusammenarbeit mit den Strafbehörden tätig werden, sind die Regeln der StPO zu berücksichtigen.827 Nach Art. 141 Abs. 1 StPO ist in folgenden Fällen von einem absoluten Beweisverwertungsverbot auszugehen: • Der Beweis wurde durch Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohung, Versprechungen, Täuschung, etc. im Sinne Art. 140 Abs. 1 StPO erlangt oder • die Beweiserhebung vermag den Anforderungen der StPO nicht zu genügen und deren Unverwertbarkeit wird in der StPO explizit vorgesehen. Die ersterwähnte Situation steht nicht zur Diskussion. Es ist nicht anzunehmen, dass das Videomaterial unter Anwendung von Zwangsmitteln erhoben wird. Von Relevanz kann demgegenüber der zweiterwähnte Punkt sein. Einem strikten Beweisverwertungsgebot unterliegen Beweise, die in Verletzung von Teilnahmerechten der Parteien nach Art. 147 StPO erlangt wurden.828 Ebenso unverwertbar sind Zeugeneinvernahmen oder Aussagen von Auskunftspersonen, die in Verletzung von Zeugnis-829 bzw. Aussageverweigerungsrechten830 erfolgten. Besteht bei einem Kind ein Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, verlangt die Wahrung der Parteirechte der beschuldigten Person sowie auch die Einhaltung von Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten des betroffenen 826 Dies, da ansonsten das förmliche Verfahren umgangen werden könnte. Vgl. dazu GODENZI, 174 ff.; GLESS, BSK StPO, N 40 f. zu Art. 141 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 175 f.; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 324 f.; so im Übrigen auch das Urteil des EGMR van Vondel gegen Niederlande (3825/03) vom 25. Oktober 2007, Ziff. 48 ff. 827 Insofern kann die Frage, ob spitalinterne Kindesschutzgruppen als Privatpersonen oder als staatliche Hoheitsträger einzustufen sind, zunächst offen bleiben. 828 OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 ff. zu Art. 141 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 829 Zeugeneinvernahmen sind nicht verwertbar, wenn die Zeugeneinvernahme ohne Hinweis auf Zeugnisverweigerungsrechte erfolgte und sich der Zeuge nachträglich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (Art. 177 Abs. 3 StPO). Siehe auch GLESS, BSK StPO, N 52 zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 830 Art. 180 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 158 Abs. 2 StPO vgl. dazu KERNER, BSK StPO, N 2 zu Art. 180 StPO. Auskunftspersonen sind nicht zur Aussage verpflichtet. Im Übrigen sind die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person sinngemäss anwendbar. 5.67 5.68 5.69 216 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Kindes/Jugendlichen von Anfang an höchste Beachtung und ein professionelles Handeln. Ein vorschnelles und unsorgfältiges Vorgehen kann zur Unverwertbarkeit von Beweismaterial führen, was einschneidende Auswirkungen auf die weitere Untersuchung des Falles haben kann. Eine vertiefte und abschliessende Klärung der Rechte des betroffenen Kindes (Opferrechte) und der Beteiligungsrechte der beschuldigten Person(en) und deren praktische Umsetzung in der Videobefragung, würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Zur Veranschaulichung der sich stellenden Herausforderungen drängt es sich jedoch auf, die zentralen Punkte anzusprechen. Zur Wahrung von Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechten ist zunächst zu klären, ob das betroffene Opfer als Zeuge oder Auskunftsperson zu befragen ist.831 Während Zeugnisverweigerungsrechte nur unter spezifischen Voraussetzungen zur Anwendung gelangen (vgl. Art. 168 ff. StPO), gilt für Opfer einer Straftat gegen die sexuelle Integrität die Besonderheit, dass sie Aussagen zu Fragen der Intimsphäre in jedem Fall verweigern dürfen (Art. 169 Abs. 4 StPO). In diesem Zusammenhang stellt sich sogleich die praktische Frage, wie ein Kind altersgerecht, umfassend und doch verständlich über dieses Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt wird und unter welchen Voraussetzungen davon ausgegangen werden darf, dass es die Belehrung verstanden hat. Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Belehrung über Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte zu Beginn der Befragung zu erfolgen hat, widrigenfalls die Unverwertbarkeit des Beweismaterials droht.832 Bei nicht urteilsfähigen Kindern müssten die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zum Aussageverweigerungsrecht nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung nehmen.833 Verweigert der gesetzliche Vertreter die Einwilligung, ist die Videobefragung des Kindes nicht verwertbar, selbst wenn diese bereits durchgeführt worden ist.834 Befindet sich die beschuldigte Person unter den vertretungsberechtigten Personen oder besteht eine Beziehung zwischen der vertretungsberechtigten Person und der beschuldigten Person, müsste infolge des bestehenden Interessenkonflikts bei der zuständigen KESB eine Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB beantragt werden, um zur Aussageverweigerung nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung zu beziehen. Bei Einbezug der KESB bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit, 831 Kinder unter 15 Jahre sind als Auskunftspersonen, über 15-Jährige als Zeugen oder im Falle der Privatklägerschaft als Auskunftspersonen zu befragen. (Art. 178 lit. a und lit. b StPO). 832 Art. 181 Abs. 1 StPO, Art. 177 Abs. 1 StPO, Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO. 833 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 834 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 5.70 5.71 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 217 bis der Antrag bearbeitet und die gewünschte Einwilligung erteilt ist. Aus praktischer Sicht stellt sich die Frage, ob das Kind bis zur Befragung von seinem Umfeld abzuschirmen ist. Nach Art. 147 Abs. 1 StPO hat die beschuldigte Person grundsätzlich das Recht, bei Beweiserhebungen anwesend zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Beweise, die in Verletzung der erwähnten Teilnahmerechte erlangt wurden, dürfen grundsätzlich nicht zulasten der Partei verwendet werden, die nicht anwesend war.835 Bei Videobefragung eines Kindes/Jugendlichen mit Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch besteht nun jedoch praktisch immer ein erhebliches Dilemma zwischen der Wahrung dieser Teilnahmerechte und den Schutzrechten des Kindes als Opfer im Strafverfahren (Art. 154 StPO).836 Diese besonderen Massnahmen zum Schutz des Kindes sehen eine möglichst frühzeitige Befragung des Kindes vor (Art. 154 Abs. 2 StPO). Zudem sollte auf eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person verzichtet werden, falls dies zu einer schweren psychischen Belastung des Opfers führen könnte (Art. 154 Abs. 4 lit. a StPO). In der Regel und wohl insbesondere bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch geht der Anspruch des Opfers auf Verzicht der Gegenüberstellung gegenüber dem Teilnahmerecht der beschuldigten Person vor. Dadurch kann eine Beeinflussung des Kindes in der Erstbefragung (sowie auch danach) möglichst vermieden werden. Um die Teilnahmerechte der beschuldigten Person trotzdem zu wahren, muss dieser anderweitig Gelegenheit gegeben werden, zur Befragung des Opfers Stellung zu nehmen. Dies erfolgt meist durch audiovisuelle Übertragung in einen Nebenraum, in welchem die beschuldigte Person der Befragung beiwohnen kann und über die befragende Person Gelegenheit bekommt, Fragen zu stellen.837 Da die erste Einvernahme so rasch als möglich durchgeführt werden sollte, ist es oftmals nicht möglich, diese Parteirechte bereits in der ersten Einvernahme des Kindes zu wahren, weshalb eine zweite Befragung erforderlich wird. Eine zweite Befragung darf jedoch nur unter spezifischen Voraussetzungen 835 Art. 147 Abs. 4 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 f. zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 254, mit Hinweisen zur Möglichkeit der Wiederholung von Beweiserhebungen; vgl. dazu auch SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, N 7 zu Art. 147 StPO, teilnahmeberechtigt sind grundsätzlich die Parteien nach Art 104 StPO und ihre Rechtsbeistände. 836 Ausführlich zu den Schutzrechten: WEHRENBERG, BSK StPO, N 5 ff. zu Art. 154 StPO. Die in Art. 154 Abs. 2 und 4 StPO festgehaltenen Regelungen sind sog. Ordnungsvorschriften. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind nach Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Siehe auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 186 f. 837 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 307. 5.72 5.73 218 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchgeführt werden (Art. 154 Abs. 4 lit. c StPO). Aus diesem Grund sollten die Parteirechte, wenn immer möglich, bereits in der ersten Befragung gewahrt werden. Wie sich soeben gezeigt hat, setzt die Befragung eines Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse voraus. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Darf dieses nicht verwertet werden, führt dies zur Einstellung des Strafverfahrens bzw. falls ein solches noch nicht eröffnet wurde, zum Verlust von möglicherweise hinreichenden Anhaltspunkten für einen Tatverdacht, womit in der Regel die Voraussetzungen zur Eröffnung eines Strafverfahrens fehlen. c) Autonome Videobefragung Da der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nicht zu entnehmen ist, dass die Strafverfolgungsbehörden vor Durchführung der Videobefragung zu kontaktieren sind,838 wird vorliegend auch darauf eingegangen, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn die Strafverfolgungsbehörden erst nach Durchführung der Videobefragung kontaktiert werden. Auch bei dieser Prüfung stellt sich einleitend die Frage, ob die Beweisverwertungsregeln der StPO zu Anwendung gelangen. Wie andernorts dargestellt wurde, sind die Regeln der StPO für Privatpersonen grundsätzlich nicht anwendbar.839 Insofern greifen die soeben erörterten Beweisverwertungsverbote der StPO lediglich, wenn die spitalinterne Kindesschutzgruppe nicht als Privatperson, sondern als eine dem Staat zugeordnete Institution einzuordnen ist. Spitalinterne Kindesschutzgruppen sind aus Ärzten, Psychologen, Pflegenden und Sozialarbeitern zusammengesetzt.840 Soweit ersichtlich existieren vorerwähnte Gruppen lediglich an grösseren, öffentlichen Kinderkliniken der 838 Nach der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken ist bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch zunächst die formelle Befragung mit standardisierter Videodokumentation vorgesehen. Lässt sich der Verdacht nicht ausräumen bzw. erhärtet er sich, werden in einem weiteren Schritt «strafrechtliche Massnahmen» empfohlen. Dem Wortlaut der Empfehlung, lässt sich kein Hinweis entnehmen, wonach die Staatsanwaltschaft vor der Befragung mit Videodokumentation zu kontaktieren ist. 839 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.66. 840 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.16. 5.74 5.75 5.76 5.77 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 219 Schweiz.841 Die jeweiligen Kantone sehen den Kindesschutz sodann auch im Leistungsauftrag des jeweiligen Spitals vor. Die Mitglieder der Kindesschutzgruppe stehen in der Regel in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis und sind amtliche Funktionsträger. Die Lehre ordnet die spitalinternen Kindesschutzgruppen im schweizerischen Kindesschutzsystem dem freiwilligen Kindesschutz zu.842 Die erwähnten Anhaltspunkte verdeutlichen, dass die Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe zur Unterstützung und zweckmässigen Zusammenarbeit der verschiedenen Stellen und Behörden im Bereich des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes tätig sind. Des Weiteren ist zu bedenken, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in einzelnen Kantonen zugleich als kantonale Opferberatungsstelle anerkannt und damit den Regeln des OHG unterstellt sind.843 Nach dem Gesagten sind die Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen zur Unterstützung im Bereich der staatlichen Fürsorgepflicht tätig, erfüllen insofern einen öffentlichen Auftrag und können nach der hier vertretenen Ansicht nicht als Privatpersonen eingestuft werden. Die Beweiserhebungs- und Verwertungsregeln der StPO sind damit auch für autonome Befragungen durch die spitalinterne Kindesschutzgruppen zu berücksichtigen. Bei dieser Erkenntnis kann auf die obenstehenden Ausführungen mit Bezug auf die Wahrung der Teilnahmerechte der beschuldigten Person und die Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrechte des Opfers verwiesen werden.844 Obwohl autonome Erstbefragungen durch Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen den Vorteil haben, dass umgehend und ohne Absprache gehandelt werden kann und die Erinnerungen des Kindes so zeitnah zum vorgefallenen Ereignis und so wenig von äusseren Faktoren beeinflusst als möglich festgehalten werden können, ist das Risiko der Unverwertbarkeit des Videomaterials in einem späteren Strafverfahren hoch, wenn unprofessionell vorgegangen wird. 841 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.19. 842 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.5. 843 Die Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ist offiziell als Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich anerkannt. Vgl. dazu Rz. 5.23. 844 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 5.78 220 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit d) Vorteile einer kooperierenden Absprache Eine vorgängige kooperierende Absprache durch die Kindesschutzgruppe mit den Strafverfolgungsbehörden und der KESB empfiehlt sich aus nachfolgenden Gründen: • Zur Klärung der relevanten Fragen für die Erstbefragung, wodurch möglicherweise eine Zweitbefragung verhindert werden kann.845 Eine Mehrfachbefragung steht grundsätzlich nicht im Interesse der Wahrheitsfindung, da die Gefahr von Suggestiveffekten besteht.846 • Zur Klärung der Frage, ob und falls ja, wer als Beistand des Kindes in den erwähnten Verfahren eingesetzt wird. • Erfolgt die Befragung vor Eröffnung der Strafuntersuchung muss verhindert werden, dass das Kind anschliessend zum Tatverdächtigen zurückkehrt und einer Beeinflussung ausgesetzt ist (Kollusionsgefahr). Die Anordnung allfällig erforderlicher Kindesschutzmassnahmen ist daher vorgängig vorzubereiten. • Es ist zu verhindern, dass der Tatverdächtige durch die Kinderschutzgruppe oder die KESB auf eine drohende Strafanzeige angesprochen wird (Verdunkelungsgefahr, Fluchtgefahr). • Der Zugriff auf den Beschuldigten ist kooperativ unter den involvierten Behörden und Stellen abzusprechen. • Falls vor Eröffnung der Strafuntersuchung bereits ein Verfahren bei der KESB läuft, könnten diese Akten nach Art. 194 StPO in das Strafverfahren einfliessen.847 845 Eine zweite Befragung ist in der Regel erforderlich, um der beschuldigten Person die Möglichkeit für Ergänzungsfragen zu geben. Vgl. hierzu WEHRENBERG, BSK StPO, N 18 zu Art. 154 StPO. 846 RYSER BÜSCHI, 265 f.; WEHRENBERG, BSK StPO, N 16 zu Art. 154 StPO. 847 Die Frage der Verwertbarkeit dieser Akten ist allerdings separat zu prüfen. 5.79 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 221 • Liegen keine ausreichenden deliktsrelevanten Anhaltspunkte vor,848 besteht seitens der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, die Befragung des Kindes an die Polizei (Art. 142 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 306 ff. StPO) zu delegieren.849 Verfügen Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe über kinderpsychologische Kenntnisse sowie Erfahrungen im Umgang mit Kindern, die Opfer von Straftaten wurden, erscheint eine Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden mit Blick auf die im Rahmen der Erstbefragung des Kindes zu erfüllenden Voraussetzungen sinnvoll (vgl. Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung A) Ausgangslage und Fragestellung Um möglichst sinnvolle und der Situation angepasste Entscheidungen zu fällen, bedarf es sorgfältiger Abklärungen. Nachdem auf die medizinische Diagnostik, deren Grenzen und die Zulässigkeit bzw. Verwertbarkeit von formellen Erstbefragungen im Strafverfahren eingegangen wurde, interessiert nachfolgend, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es sich mit der ärztlichen Schweigepflicht vereinbaren lässt, Dritte wie z.B. Spezialisten der forensischen Medizin, Lehrer, Mitglieder des schulpsychologischen Dienstes, Sozialarbeiter, etc. zur Abklärung der Gefährdungslage eines Kindes zuzuziehen. B) Stellungnahme und Fazit Die ärztliche Schweigepflicht wird durch Art. 321 StGB geschützt.850 Durch die Einwilligung der betroffenen Person oder die Entbindungserklärung der vorgesetzten Behörde bzw. der Aufsichtsbehörde darf die ärztliche Schweigepflicht durchbrochen werden.851 Besteht bei einem Kind ein Verdacht 848 Vgl. dazu Urteil des BGer 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4, mit dem Hinweis, dass im Zweifelsfall eine Untersuchung zu eröffnen ist; vgl. dazu auch BGE 137 IV 285 E. 2.3. 849 Besteht demgegenüber ein hinreichender Tatverdacht ist es grundsätzlich die alleinige Aufgabe der Staatsanwaltschaft, den Sachverhalt abzuklären (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Hiervon ist auszugehen, wenn erhebliche Gründe für das Vorliegen eines Tatverdachts sprechen. Vgl. dazu auch SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 550 f.; OMLIN. BSK StPO, N 26 zu Art. 309 StPO; zur polizeilichen Einvernahme vgl. HÄRING, BSK StPO, N 8 f. zu Art. 142 StPO; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 327 ff.; OMLIN, BSK StPO, N 33 zu Art. 309 StPO. 850 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 851 Vgl. Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB. 5.80 5.81 222 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit auf einen sexuellen Übergriff, ist es zur Sicherung möglicher Spuren entscheidend, dass innert kürzester Zeit eine gynäkologische Untersuchung durchgeführt wird.852 Ist das nötige gynäkologische Fachwissen innerhalb der Kindesschutzgruppe nicht verfügbar oder zeigt sich, dass weitergehende Abklärungen erforderlich sind, müssen kurzfristig Spezialisten der forensischen Medizin zugezogen werden. Kann die Einwilligung zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht mangels Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes oder Jugendlichen nicht erwirkt werden, müssten grundsätzlich die Eltern zur stellvertretenden Einwilligung zugezogen werden. Dies kann in der beschriebenen Situation, wenn nicht auszuschliessen ist, dass die beschuldigte Person im engsten Familienkreis zu suchen ist, nicht zielführend sein (Verdunkelungsgefahr/Kollusionsgefahr). Reicht die Zeit nicht, um die Bewilligung der vorgesetzten Behörde bzw. Aufsichtsbehörde einzuholen, rechtfertigt das Rechtsinstitut der mutmasslichen Einwilligung den Bruch des Arztgeheimnisses.853 In der beschriebenen Situation ist unzweifelhaft davon auszugehen, dass es im Interesse des betroffenen Kindes ist, Spuren sicherzustellen, um Anhaltspunkte für das verübte Delikt zu erlangen. Erst dadurch wird es möglich, die erforderlichen Schutzvorkehrungen für das Kind in die Wege zu leiten. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn Lehrer, Sozialarbeiter, Vertreter des schulpsychologischen Dienstes, etc. bei Abklärungen der Gefährdungssituation eines Kindes von spitalinternen Kindesschutzgruppen zugezogen werden. In diesen Fällen fehlt es in der Regel an der Voraussetzung, wonach zur Sicherung von Beweismaterial unmittelbar gehandelt werden muss. Es steht genügend Zeit zur Verfügung, um vor Einbezug der genannten Fachpersonen die Entbindung der ärztlichen Schweigepflicht durch die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde zu erwirken. An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass die Zuziehung von unbeteiligten Drittpersonen ohnehin lediglich dann in Erwägung zu ziehen ist, wenn (noch) nicht genügend Anhaltspunkte für eine Gefährdungsmeldung an die KESB vorliegen. Liegen genügend Anhaltspunkte vor, ist es die alleinige Aufgabe der KESB, diese Drittpersonen zu kontaktieren und zu befragen.854 852 HUG, 19, 23. 853 Zum Rechtfertigungsgrund der mutmasslichen Einwilligung vgl. TAG, 669, 750. 854 Art. 307 ff. ZGB. 5.82 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 223 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung Verschiedene Studien belegen, dass traumatische Ereignisse im Kindesalter, sogenannte «adverse childhood experiences», neben Auswirkungen auf die physische- und psychische Gesundheit auch das Sozialverhalten und die beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten im Erwachsenenalter beeinflussen können.855 Neben dem Tod von nahen Bezugspersonen, der Trennung der Eltern, Kriegserlebnissen und Naturkatastrophen, bilden Kindsmisshandlungen die häufigste Ursache für gesundheitliche und psychosoziale Folgen.856 Hinsichtlich der gesundheitlichen Folgen der Kindsmisshandlung wird zwischen kurz- und langfristigen Beeinträchtigungen unterschieden. Zu den unmittelbaren Auswirkungen zählen körperliche Verletzungen sowie psychische Folgeprobleme wie Depression, Angst, Rückzug, schulischer Misserfolg, psychosomatische Beschwerden sowie unmittelbares, aggressives Verhalten. Als langfristige Gesundheitsfolgen werden körperliche Beschwerden (koronare Herzkrankheiten, chronisch obstruktive Lungenerkrankungen, etc.) und psychische Krankheiten (Angsterkrankungen, Depressionen, Suchterkrankungen, Persönlichkeitsstörungen, etc.) beschrieben. Ferner sind Kinder, die Opfer von Misshandlungen wurden, später und auch im Erwachsenenalter in Belastungssituationen oftmals deutlich schneller überfordert. Zudem belegen empirische Studien Zusammenhänge zwischen in der Kindheit erlebter Gewalt und ausgeübter Gewalt im Erwachsenenalter,857 weshalb insgesamt von einem erhöhten Risiko für Störungen des Sozialverhaltens wie Kriminalität und Delinquenz ausgegangen wird.858 Die beschriebenen Auswirkungen zeigen, dass Kindesmisshandlungen – neben traumatischen Auswirkungen für die Betroffenen – erhebliche gesellschaftliche Auswirkungen und massive Kosten im Gesundheitswesen verursachen.859 Die Gesellschaft sollte daher ein grosses Interesse daran haben, die medizinische Kindesschutzarbeit, die einen wesentlichen Beitrag zur Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen leisten kann, zu verbessern. Nachfolgend werden konkrete Vorschläge zur Verbesserung der medizinischen Kindesschutzarbeit erläutert. 855 Vgl. European report on preventing child maltreatment WHO, 13 ff. 856 M.w.H. LIPS, Prävention und Früherfassung, 400. 857 European report on preventing child maltreatment WHO, 22 ff.; DLUGOSCH, 53 ff. 858 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 19 ff. 859 European report on preventing child maltreatment WHO, 25 ff. 5.83 5.84 224 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit 2. Zweckmässige Zusammenarbeit Bestrebungen zur Verbesserung der Kindesschutzarbeit sind in Zusammenhang mit der aktuellen Kinder- und Jugendpolitik der Schweiz und den teilweise noch in Planung stehenden, Gesetzes- und Verfassungsänderungen zu sehen. A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote Die Kantone sind durch Art. 317 ZGB beauftragt, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen auf dem Gebiet des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe, durch geeignete Vorschriften zu sichern. Die Umsetzung des Kinder- und Jugendschutzes liegt daher zu einem wesentlichen Teil bei den Kantonen. Einem Bericht des Bundesrates vom Juni 2012 zum Thema «Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung»860 lässt sich entnehmen, dass die Kantone sehr unterschiedlich mit diesem Auftrag umgehen. In vielen Kantonen fehlt ein Überblick über die bestehenden Kinder- und Jugendhilfeangebote. Die Umsetzung des zivilrechtlichen Kindesschutzes wird teilweise nur in Sozialhilfegesetzen erwähnt. Einzelne Kantone erfassen unter dem Begriff der Kinder- und Jugendpolitik auch den Bereich des Kindesschutzes und der Jugendförderung. Andere Kantone trennen den Bereich des Kindesschutzes und der Kinder- und Jugendförderung.861 Daneben ist die Kinder- und Jugendpolitik in der Schweiz eng verbunden mit der Arbeit von nichtstaatlichen Organisationen auf privater Initiative. Allerdings fehlen auch in diesem Bereich oftmals klare Zuständigkeiten und Richtlinien.862 Nach dem Gesagten zeigt sich auf gesamtschweizerischer Ebene ein föderal geprägtes und unübersichtliches System bestehender Leistungen und Angebote. Das Leistungsspektrum der Kinder- und Jugendhilfe ist zwar umfangreich, allerdings sind viele – oftmals untereinander nicht vernetzte – Akteure (Städte, Gemeinden, Kantone, Bund, Private) in Einzelbereichen tätig.863 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen Mit dem Kinder- und Jugendförderungsgesetz (KJFG) sowie der vom Bundesrat erlassenen Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und 860 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 1. 861 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 862 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17 ff; NETT/SPRATT, 84. 863 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 5.85 5.86 5.87 5.88 5.89 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 225 Jugendlichen864 wurden erste Schritte in die Wege geleitet, um die Kantone beim Aufbau und der Weiterentwicklung ihrer Kinder- und Jugendpolitik zu unterstützen und die Zusammenarbeit mit den kinder- und jugendpolitischen Akteuren zu verbessern. Durch das KJFG soll beispielsweise der Informations- und Erfahrungsaustausch zwischen Bund, Kantonen und Gemeinden gestärkt und gefördert werden. Zudem soll die Finanzhilfe an private Trägerschaften, Kantone und Gemeinden geregelt werden. Diese Finanzhilfen sollen die kantonale Kinder- und Jugendpolitik fördern, schützen und die Kooperation zwischen privaten Trägerschaften und staatlichen Organisationen strategisch und konzeptionell weiterentwickeln.865 Das KJFG dient allerdings nicht als Rechtsgrundlage, die dem Bund im Bereich des Kindes- und Jugendschutzes die Berechtigung geben würde, die Kantone konkret zu qualitativen Standards oder Mindestvorgaben zu verpflichten.866 Nach Art. 67 BV hat der Bund neben den Kantonen lediglich eine parallele und subsidiäre Kompetenz, um im Bereich des Kinder- und Jugendschutzes tätig werden zu dürfen.867 Die beschriebene Problematik der fehlenden Verfassungsgrundlage wurde im Jahr 2007 durch die parlamentarische Initiative von Viola Amherd aufgegriffen.868 Die Initiative fordert eine Verfassungsgrundlage, die dem Bund die Möglichkeit einräumt, selbstständig koordinierend in die Kinder- und Jugendpolitik einzugreifen, die Kantone zu konkreten Aktivitäten zu verpflichten und wo nötig Mindeststandards für den Kindes- und Jugendschutz festzulegen. Die neue Verfassungsbestimmung zielt allerdings nicht darauf ab, die Rolle der Kantone und Gemeinden einzuschränken; vielmehr soll der Bund lediglich dort eingreifen, wo es erforderlich ist.869 Ob diese parlamentarische Initiative umgesetzt wird, ist fraglich. Auf Antrag des Bundesrates hatte die WBK NR zunächst beschlossen, einen Zwischenbericht zum Stand der der 864 Die Verordnung über Massnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen sowie zur Stärkung der Kinderrechte basiert auf Art. 386 StGB. Die Verordnung ermöglicht es dem Bund gesamtschweizerische Programme oder Projekte, die Modellcharakter haben, durchzuführen und Finanzhilfen zu gewähren. 865 Botschaft KJFG, 6803, 6823 ff. 866 Botschaft KJFG, 6803, 6817; Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17. 867 Botschaft KJFG, 6803, 6817. 868 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 869 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinde- und Jugendschutz, 18. 5.90 5.91 226 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit laufenden Massnahmen, der Umsetzung des KJFG und der Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und Jugendlichen abzuwarten.870 3. Fazit und Forderungen Die dargestellte Tätigkeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen zeigt, dass die Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital und in der privaten Kinderarztpraxis nicht abschliessend geregelt und folglich sehr unterschiedlich gehandhabt wird. Im Wissen um die einschneidenden, unmittelbar physischen und psychischen Auswirkungen auf das Kind, die langfristigen Gesundheitsbeeinträchtigungen im Erwachsenenalter sowie auch die beschriebenen Störungen des Sozialverhaltens im Sinne der Kriminalität und Delinquenz wird offensichtlich, dass neue Akzente im Bereich des Kindesschutzes zu setzen sind. Die Kantone sind ihrem auf Art. 317 ZGB basierenden Auftrag, geeignete Vorschriften für die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe zu sichern, bis heute nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen. Diese gesamtschweizerisch unübersichtliche Situation in einem sehr sensiblen Bereich des Kindesschutzes ist bedenklich und mitunter aus völkerrechtlicher Sicht problematisch. Im Vordergrund stehen dabei die KRK sowie die UNO Pakte I und II.871 Art. 19 Abs. 1 KRK verpflichtet die Vertragsstaaten beispielsweise, alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs-, Sozial- und Bildungsmassnahmen zu treffen, um das Kind vor jeder Form von Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, Verwahrlosung oder Vernachlässigung zu schützen. Diese Schutzvorkehrungen sollen auch Massnahmen zur Aufdeckung, Meldung, Weiterverbreitung, Untersuchung, Behandlung und Nachbetreuung (Art. 19 Abs. 2 KRK) beinhalten. Demgemäss sind die Vertragsstaaten auch in der Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen gehalten, die aufgeführten Ziele durch die erforderlichen Massnahmen und wo erforderlich durch gesetzgeberisches Tätigwerden zu erreichen.872 Die föderal geprägten Strukturen der Schweiz können nicht als Entschuldigung für eine mangelhafte 870 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz (zuletzt besucht am 30. November 2015). 871 Weitere Ausführungen dazu unter Rz. 3.2 ff. 872 Art. 19 UN KRK gilt als programmatische Vorschrift, die die Vertragsstaaten verpflichtet, zur Verwirklichung der im Gesetz enthaltenen Vorschriften gesetzgeberisch tätig zu werden. Art. 19 UN KRK ist daher nicht direkt anwendbar und einklagbar. Siehe dazu auch WYTTENBACH, 142. 5.92 5.93 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 227 Umsetzung, der im Übereinkommen vorgesehenen Kinderrechte und Schutzansprüche herangezogen werden.873 Durch die Annahme der parlamentarischen Initiative von Viola Amherd würde dem Bund die Rechtsgrundlage gegeben, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich der Früherfassung von Kindesmisshandlungen zu verpflichten und Mindeststandards festzulegen. Konkret müsste der Bund die Kantone nach der hier vertretenen Auffassung zu folgenden Massnahmen verpflichten: • Die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Dadurch würden die Spitäler verpflichtet, professionelle Anlaufstellen aufzubauen und Vorgehensweisen bei einem Verdacht auf Gefährdung des Kindeswohls zu klären. • Finanzielle Ressourcen zum Aufbau der Kinderschutzarbeit an Spitälern zur Verfügung zu stellen. • Eine offizielle Anlaufstelle mit entsprechendem Beratungsangebot für in Privatpraxen tätige Kinderärzte aufzubauen. • Einen Zusammenschluss aus Vertretern von Kantonen und medizinischen Fachspezialisten im Bereich von Kindesmisshandlungen und Vernachlässigungen zu schaffen. Dieses Gremium sollte ein Grundlagenpapier für die Früherfassung ausarbeiten.874 In diesem Regelwerk müsste definiert werden, welche Aufgaben und Kompetenzen spitalinterne Kindesschutzgruppen haben und welche Fachbereiche in der Gruppe vertreten sein sollten. Insbesondere sollte die Schnittstelle zum Staat, zu den Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes sowie auch zu kantonalen und kommunalen Anlaufstellen des Kindes- und Jugendschutzes geklärt und näher definiert werden. Diese Grundsätze sollten in kantonale Gesetze einfliessen. In diesem Zusammenhang gilt es, die kantonalen und lokalen Unterschiede zu respektieren, allerdings darf dies nicht so weit gehen, dass Kinder und Eltern von Kanton zu Kanton bzw. von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich behandelt werden bzw. das Schutzniveau unterschiedlich ist. • Professionelle Schulung und fachspezifische Weiterbildung von Ärzten und anderen Fachspezialisten zu verlangen, wenn diese in spitalinternen Kindesschutzgruppen Einsitz nehmen. • Die Zusammenarbeit zwischen den Institutionen des freiwilligen Kindesschutzes und den staatlichen Behörden des zivil- und 873 Vgl. dazu Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 9. 874 NETT/SPRATT, 84 ff. Diese Autoren haben im Rahmen einer Studie staatliche Kindesschutzsysteme in England, Australien, Finnland, Schweden, Deutschland und der Schweiz untersucht und daraus Empfehlungen ausgearbeitet. 5.94 228 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit strafrechtlichen Kindesschutzes in Form von interdisziplinären Fallbesprechungen875 voranzutreiben. Durch diese Fallbesprechungen soll es möglich werden, frühzeitig ein vollständiges Bild über die Situation des Kindes und der Eltern zu erlangen und damit eine stabile Entscheidungsgrundlage zu haben, um weitere Schritte in die Wege zu leiten. Die Eltern sind – soweit dies im Einzelfall als zweckmässig erscheint – möglichst frühzeitig in solche interdisziplinäre Fallbesprechungen einzubeziehen. • Die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen sowie die interdisziplinäre Zusammenarbeit mit staatlichen Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes über einen längeren Zeitraum zu evaluieren und entsprechende Erkenntnisse daraus abzuleiten. 875 NETT/SPRATT, 88 ff. Zusammenfassend ist nochmals zu betonen, dass die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherkennung von Misshandlungen äusserst wertvoll ist. Ein professionelles Vorgehen in einer Verdachtssituation ist die Basis für ein modernes Kindesschutzsystem. Dadurch können Voraussetzungen und Rahmenbedingungen definiert werden, die einen wesentlichen Beitrag dazu leisten, den richtigen Zeitpunkt für eine Intervention sowie auch die Balance zwischen zu viel und zu wenig Intervention zu finden. Der Bund ist daher aufgefordert, die Früherfassung und Prävention von gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern gesamtschweizerisch einheitlich zu regeln und die medizinische Kindesschutzarbeit voranzutreiben. 5.95 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 229 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung I. Anwendungsbereich Im vorangehenden Kapital wurden Praxisabläufe in Dissens-Situationen zwischen Kind/Eltern und Arzt bei medizinisch (klar) indizierten Behandlungen von Kindern und bei Verdacht auf Kindsmisshandlung dargestellt und diskutiert. Im vorliegenden Kapitel geht es um die rechtliche Beurteilung der Handlungsabläufe, wenn nicht klar gesagt werden kann, ob eine Behandlung zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.876 Auch in diesen Situationen kann es vorkommen, dass sich die beteiligten Akteure (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende) und das betroffene Kind bzw. die Eltern hinsichtlich der Wahl der zur Verfügung stehenden medizinischen Behandlungsmöglichkeiten uneinig sind und sich aus ärztlicher Sicht die Frage stellt, wann Entscheidungen der Eltern nicht mehr zu akzeptieren sind.877 Von wesentlichem Interesse ist in vorliegendem Kapitel der Prozess der Entscheidungsfindung, die Handlungsinstrumente, der Einbezug der Eltern und die Rechte und Pflichten der behandelnden Ärzte. Verschiedene fachärztliche Guidelines und medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW empfehlen in schwierigen Entscheidungsfindungssituationen, bei unklarer medizinischer Indikation und unterschiedlichen Wertbeurteilungen, ethische Fallbesprechungen durchzuführen.878 Dadurch soll es möglich werden, Werte- und Interessenkonflikte zu erkennen, Lösungsansätze in einem strukturierten Vorgehen zu besprechen und die Transparenz der Entscheidungsfindung zu verbessern.879 Angestrebt wird damit ein 876 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 1.25 zum Thema Grenzbereiche der Medizin. 877 Das elterliche Vertretungsrecht sowie der Ermessensspielraum elterlichen Handelns bei indizierten Behandlungen und in Grenzbereichen der Medizin wurden andernorts erörtert. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei indizierten Behandlungen), Rz. 2.74 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei unklarer Indikation), sowie auch Rz. 2.90 ff. (zur konsensuale Entscheidungsfindung von Eltern und Arzt bei unklarer Indikation). 878 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 7, 31; SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen 6, 9, SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, 6; kritisch zur Anwendung ethischer Prinzipien, Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3 f. 879 Zur Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 5.96 5.97 230 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsvorschlag, der, wenn immer möglich, auf einem konsensualen Entscheid beruht.880 Im vorliegenden Kapital sollen die Auswirkungen der klinischen Ethikberatung auf die beteiligten Akteure (Arzt, Eltern, Kind, zugezogene Spezialisten, Behandlungsteam) dargestellt und rechtlich hinterfragt werden. Zur Veranschaulichung der Thematik erfolgt einleitend eine Kurzübersicht über die verschiedenen Methoden ethischer Unterstützung in der Medizin. II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin 1. Überblick In der Schweiz existieren verschiedene Konzepte und Methoden, die sich unter dem Begriff der ethischen Fallbesprechung subsumieren lassen.881 Zu nennen sind Beratungen in der Gruppe, in klinischen Ethikkommissionen oder Ethik- Foren oder aber auch der Einbezug eines Spezialisten im Sinne einer professionellen Ethikberatung.882 Klinische Ethikkommissionen sind abteilungsexterne, interdisziplinär zusammengesetzte Gruppen, die entweder im Bedarfsfall und situationsbezogen ad hoc gebildet und eingesetzt werden oder – wie dies beispielsweise in grösseren Institutionen der Fall ist – permanent in gleicher Zusammensetzung tagen. Sie unterstützen das Behandlungsteam in medizinisch-ethischen Fragestellungen in der Regel beratend, wobei ihnen in der Praxis im Einzelfall auch Entscheidungsfunktionen zugeschrieben werden.883 In der professionellen Ethikberatung wird ein hausinterner oder externer Ethiker oder ein Team, das über medizin-ethische Kenntnisse verfügt, zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung innerhalb des Behandlungsteams zugezogen. Des 880 BAUMANN MAX, 123, 139. 881 Klinische Ethikberatungen sind von kantonalen Ethikkommissionen zu unterscheiden. Letzterwähnte werden für die Beurteilung von Forschungsvorhaben eingesetzt und fällen rechtlich verbindliche Entscheidungen. Vgl. Art. 45, Art. 47 und Art. 51 ff. HFG. 882 Da empirischen Daten weitgehend fehlen, kann bislang nicht gesagt werden, welche Ethikstrukturen sich besonders bewährt haben. Vgl. dazu SAMW- Empfehlung Ethische Unterstützung, 9. 883 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 11. Nach Tabelle 5 übernimmt die Ethikberatung im Einzelfall auch Entscheidungsaufgaben; kritisch zur Trennung von Handlung und Verantwortung: BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 f. 5.98 5.99 5.100 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 231 Weiteren bestehen Foren der Reflexion, indem im Rahmen von Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen über entschiedene Fälle diskutiert wird.884 Die SAMW hat in den Jahren 2002 und 2006 in Akutspitälern, psychiatrischen Institutionen und Rehabilitationskliniken der Schweiz eine Umfrage durchgeführt, um Aufschluss über die bestehenden Angebote zur ethischen Unterstützung in der Medizin zu erhalten. Vergleicht man die Bestandsaufnahmen der Jahre 2002 und 2006, zeigt sich eine markante Zunahme von Ethikstrukturen in Spitälern und Kliniken der Schweiz.885 Dessen ungeachtet, sind in der Schweiz Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern bislang nicht vorausgesetzt.886 Um sich ein Bild über das Vorgehen in einer ethischen Fallbesprechung machen zu können, wird nachfolgend ein am Universitätsspital Zürich entwickeltes Modell vorgestellt. 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung Das Ethik-Modell «7-Schritte-Dialog»887 wird in einer ethischen Dilemma- Situation oder bei divergierenden Ansichten innerhalb des Behandlungsteams zur Erarbeitung eines ethisch reflektierten Behandlungsvorschlages angewandt. Das Modell basiert auf einer strukturierten Diskussion, bei der in sieben definierten Schritten888 vorgegangen wird. Die Diskussion wird von einer unabhängigen und in ethischen Fragestellungen geschulten Moderatorin, die nicht an der Behandlung des Kindes beteiligt ist, geleitet.889 Die Diskussionsteilnehmenden werden in zwei Gruppen eingeteilt. In die eine 884 BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 ff.; SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 885 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 886 Dies steht im Gegensatz zu den USA, wo Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern vorgeschrieben sind. Vgl. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 8. 887 Der «7-Schritte-Dialog» bestand ursprünglich als Gesprächsleitfaden, der von der Ethikerin Ruth Baumann-Hölzle entwickelt und im Jahr 1994 erstmals am Universitätsspital Zürich eingesetzt wurde. Dieser Gesprächsleitfaden entwickelte sich über die Jahre zum «7 Schritte Dialog», einem Verfahren zur ethischen Entscheidungsfindung in der Pädiatrie und der Erwachsenenmedizin. Für Entscheidungen auf der Neonatologie wurde eine modifizierte Form entwickelt, das sogenannte «Zürcher Modell». Vgl. BAUMANN-HÖLZLE, Exemplarische Vertiefung, 215, 216. 888 Dazu ausführlich WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 122 ff. 889 Für eine kritische Auseinandersetzung zu den Vor- und Nachteilen einer neutralen Gesprächsleitung vgl. KIND, Kritische Fragen, 145, 148. Mit Hinweis auf den hohen Aufwand, eine neutrale Gesprächsleitung zu finden, weist der Autor darauf hin, dass es wichtig wäre, dass der innere Kreis seine eigene Gesprächsstruktur findet. 5.101 5.102 232 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gruppe, die als innerer Kreis bezeichnet wird, werden die Mitglieder des Behandlungsteams eingeteilt. Der innere Kreis entscheidet über Therapie- oder Behandlungsvorschläge über welche letztlich, wenn immer möglich, Konsens bestehen sollte. Die restlichen Anwesenden bilden den äusseren Kreis. Dieser setzt sich aus Fachleuten oder Interessierten zusammen und steht dem inneren Kreis beratend (ohne Entscheidungsbefugnis) zur Verfügung.890 Die Klinikleitung ist bei jeder Ethik-Runde vertreten. Ist der Klinikleiter bzw. dessen Stellvertreter in die Behandlung des Kindes involviert, ist er Teil des inneren Kreises, andernfalls wirkt er beratend im äusseren Kreis. Kann sich die Klinikleitung mit dem Behandlungsvorschlag des inneren Kreises nicht einverstanden erklären oder kann kein einstimmiger Entscheid im inneren Kreis gefällt werden, wird eine weitere Ethik-Runde durchgeführt. Kommen die Personen des inneren Kreises zu einem übereinstimmenden Behandlungsvorschlag, wird dieser den Eltern unterbreitet und begründet. Können sich die Eltern mit dem Behandlungsvorschlag nicht einverstanden erklären, wird eine weitere Ethik-Runde einberufen, bei der die Eltern, sofern sie dies möchten, teilnehmen dürfen.891 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung 1. Ausgangslage und Fragestellung Das Ziel ethischer Fallbesprechung besteht darin, den behandelnden Arzt und das Behandlungsteam in schwierigen Entscheidungssituationen zu unterstützen. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, hat die ethische Fallbesprechung Auswirkungen auf das ärztliche Behandlungsverhältnis. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an das ärztliche Berufsgeheimnis, die ärztliche Aufklärungs- pflicht sowie die ärztliche Sorgfalts- und Dokumentationspflicht. Des Weiteren ist darauf einzugehen, ob die gesundheitliche Institution eine Verantwortung für ethisch fundierte Entscheidungsfindungsprozesse trägt. 890 WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 121 f.; BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZZONI/WUNDER/ BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, 189, 192–193; kritisch zur Unabhängigkeit des äusseren Kreises: KIND, Kritische Fragen, 145, 148. 891 BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/ BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZONI/WUNDER/BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, Eine Evaluationsuntersuchung, 189, 192–193. 5.103 5.104 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 233 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung Bereits vor der Einberufung einer ethischen Fallbesprechung fragt sich, ob der behandelnde Arzt das betroffene Kind bzw. die Eltern über sein Vorhaben zu informieren und deren Einwilligung einzuholen hat oder ob er von ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgehen darf. Zur Beantwortung dieser Frage, ist auf das ärztliche Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB und deren Grundregeln zur Weitergabe von Informationen an das Behandlungsteam bzw. an Spezialisten zurückzugreifen.892 Wie dargestellt wurde, gibt es verschiedene Modelle und Strukturen ethischer Unterstützung.893 Eine Gemeinsamkeit liegt darin, dass bei allen Modellen Drittpersonen (sei dies als Moderator bei der professionellen Ethikberatung, Mitglieder von hausinternen Ethikkommissionen oder Ethikforen) einbezogen werden, die nicht direkt in die Behandlung des Kindes involviert sind. Dem betroffenen Kind bzw. den Eltern dürfte in den wenigsten Fällen bekannt sein, wie Ethikberatungen organisiert sind und mithin unbeteiligte Drittpersonen zugezogen werden. Aus diesem Grund darf nicht davon ausgegangen werden, dass Eltern, die ihr Kind in einer pädiatrischen oder neonatologischen Abteilung behandeln lassen, stillschweigend ihre Einwilligung zur Zuziehung einer Ethikberatung erteilen. Von einem stillschweigenden Einverständnis könnte lediglich ausgegangen werden, wenn die einwilligungsberechtigte Person bei der Aufnahme im Spital auf ethische Fallbesprechungen zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung hingewiesen worden ist. Zudem müsste erläutert worden sein, wie und mit welcher Besetzung derartige Besprechungen durchgeführt werden. Intervenieren die Eltern nach einer solchen Information nicht, darf vom ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgegangen werden.894 Ist das Kind bzw. der Jugendliche mit Bezug auf die Vertraulichkeitspflichten urteilsfähig, ist sein (konkludentes) Einverständnis erforderlich. Nach dem Gesagten hat der Arzt – sofern die Ethikberatung nicht anonym erfolgen kann und nicht von einer stillschweigenden Einwilligung auszugehen ist – die einwilligungsberechtigte Person über die Einberufung der ethischen Fallbesprechung zu informieren und deren Einverständnis abzuholen.895 Kann sich die einwilligungsberechtigte Person mit der Zuziehung ethischer 892 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.3 f.; sowie Rz. 4.10. 893 Vgl. Rz. 5.99 f. 894 WIESING, 1703, 1706. 895 So auch WIESING, 1703. 1706; NEITZKE, 293, 300, wobei dieser noch einen Schritt weiter geht, indem er Patienten oder dessen Angehörigen ein Recht einräumen will, an ethischen Besprechungen teilnehmen zu dürfen; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 5.105 5.106 5.107 234 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Unterstützung nicht einverstanden erklären, ist diese jedoch aus Sicht des behandelnden Arztes im Interesse des Patienten erforderlich, hat sich der Arzt durch die Berufsaufsichtsbehörde von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden zu lassen (Art. 321 Abs. 2 StGB). B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht Konnte durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag erarbeitet werden, ist dieser vom behandelnden Arzt zu prüfen. Kann sich dieser damit einverstanden erklären, stellt sich die Frage, in welchem Umfang das ethische Besprechungsergebnis gegenüber den Eltern zu kommunizieren ist. Die rechtsgültige Einwilligung in eine medizinische Behandlung verlangt die vorangehende ärztliche Aufklärung der einwilligungsberechtigten Person. Ist das Kind urteilsunfähig, verfügt es über keinen «rechtsgestaltenden Willen», weshalb die gesetzlichen Vertreter, in der Regel die Eltern, aufzuklären sind.896 Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein vollständiges Bild über die Situation machen kann, ist sie neben der Diagnose, dessen Tragweite (Diagnoseaufklärung) sowie der vorgeschlagenen Therapie und möglichen Alternativen (Verlaufsaufklärung)897 auch darüber zu informieren, wie der unterbreitete Behandlungsvorschlag zustande gekommen ist. Konkret haben die Eltern ein Recht zu erfahren, welche Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Punkte die Entscheidung erschwert haben und welche Gründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben.898 Ebenso sind die Eltern darüber zu informieren, mit welchen Risiken der unterbreitete Behandlungsvorschlag verbunden ist (Risikoaufklärung)899 und 896 Zur Aufklärung und Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 897 Diagnose- und Verlaufsaufklärung werden in der Lehre zum Teil unter dem Oberbegriff der sog. Eingriffsaufklärung zusammengefasst. Vgl. WIEGAND, Aufklärungspflicht, 130 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 102, 174; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111 ff. 898 Zur Aufklärung über Behandlungsalternativen vgl. SCHELLING/ERLINGER, 331 ff., 334. Mit dem Ziel dem Patienten eine echte Wahlmöglichkeit zu geben, werden hohe Anforderungen an die Aufklärungspflicht gestellt. In der Praxis geht es jedoch darum, den Umfang der Aufklärungspflicht auf ein praktikables Mass zu reduzieren. Es ist kaum sinnvoll und geeignet über alle in der Medizin diskutierten, erfolgsversprechenden, möglicherweise auch nicht mehr praktizierten Vorgehensweisen aufzuklären. 899 M.w.H. zur Risikoaufklärung: FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 179 ff. 5.108 5.109 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 235 welche Risiken eine Nichtbehandlung (Aufklärung über Nichbehandlung)900 beinhaltet. Hinsichtlich des Umfanges der Risikoaufklärung gilt der Grundsatz, wonach ein Arzt einen Patienten bzw. dessen gesetzlichen Stellvertreter nicht in allen Details über die hinlänglich bekannten Risiken aufzuklären hat. Bei Eingriffen, die spezifische Gefahren und Risiken beinhalten, bedarf es demgegenüber spezifischer Aufklärung.901 Es liegt auf der Hand, dass der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht in der Praxis schwierig zu bestimmen und letztlich eine Gratwanderung ist. Einerseits sollte eine Überforderung des Patienten durch allzu detaillierte Aufklärung vermieden werden, andererseits sollten Grundlagen vermittelt werden, die es dem Patienten bzw. der stellvertretungsberechtigten Person ermöglichen, eine selbstbestimmte Entscheidung zu fällen. Die Richtschnur bildet das individuelle Informationsbedürfnis der einwilligungsberechtigten Person.902 Mithin hat der Arzt, abhängig von der Belastbarkeit der aufzuklärenden Person, im Einzelfall «das Mass der notwendigen Information» abzuschätzen. Entscheide in Grenzbereichen der Pädiatrie oder Neonatologie zählen unbestritten zu den Eingriffen, die oft grosse Risiken bergen. Eine eingehendere Aufklärung seitens der Ärzte ist daher unumgänglich. Liegt der ärztliche Behandlungsvorschlag in einem Grenzbereich und kann nicht eindeutig gesagt werden, ob die Behandlung zum Wohl und im Interesse des betroffenen Kindes ist, muss dies gegenüber den Eltern kommuniziert werden. Darüber hinaus sind die Eltern über ihr «Veto-Recht» gegenüber dem unterbreiteten Behandlungsvorschlag zu informieren.903 Wurde der Behandlungsvorschlag – mit Wissen der Eltern – unter Einbezug ethischer Unterstützung ausgearbeitet, ist dies mit der Konsequenz verbunden, 900 Zur Aufklärung über Nichtbehandlung vgl. DEUTSCH/SPICKHOFF, 179 ff. 901 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; Urteil des BGer 4C.366/2007 vom 9. Februar 2007 E. 4.1.2; Urteil des BGer 4C_66/2007 vom 9. Januar 2008 E. 5; BGE 117 Ib 203 E. 3b; VAN SPYK, 221 f.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff. Der Umfang der Risikoaufklärung orientiert sich an «der Indikation der Behandlung, der Zwischenfallsprognose sowie der Typizität und dem Ausmass des Risikos». Das Recht orientiert sich nicht an Prozentsätzen der Zwischenfallshäufigkeit. 902 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; VAN SPYK, 221 f., GUILLOD, Consentement éclairé, 161 f.; PAYLLIER, 112 f.; PALLY HOFMANN, Arzthaftung, 73 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 136 ff.; ROGGO, 191; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 196. 903 Im Grunde genommen handelt es sich nicht um ein eigentliches «Veto-Recht», sondern um eine Entscheidungskompetenz. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.11. 5.110 5.111 5.112 236 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit dass sich die Eltern letztlich gegen einen Teamentscheid zur Wehr setzen müssen. Bei Entscheidungen auf der Neonatologie oder auf der Intensivstation, bei denen es nicht selten um Leben und Tod geht, ist dies nachvollziehbarerweise äusserst belastend.904 Ob Eltern in dieser Ausnahmesituation die Kraft und den Mut aufbringen, einen Entscheid des Behandlungsteams in Frage zu stellen und effektiv eine selbstbestimmte Entscheidung fällen, ist fraglich. Illustrativ für die beschriebene Problematik ist der Erfahrungsbericht der klinischen Ethikberatung am Kinderspital Zürich. Demgemäss akzeptierten Eltern in 59 von 73 Fällen (=81%) Behandlungsvorschläge, die durch Zuziehung ethischer Unterstützung im Team gefällt wurden.905 Bedenkt man, dass ethische Fallbesprechungen nur in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen zugezogen werden, ist die Akzeptanz der Eltern auffällig hoch. Um die beschriebene Problematik zu entschärfen und den Eltern tatsächlich eine Chance zu geben, zumindest annähernd selbstbestimmte Entscheidungen fällen zu können, erscheint es unabdingbar, Eltern so früh als möglich über die Zuziehung der ethischen Unterstützung aufzuklären und ihnen – sofern sie davon Gebrauch machen möchten – die Gelegenheit zu geben, daran teilzunehmen. Ergänzend ist anzumerken, dass die hohe Zustimmungsrate nicht einseitig negativ im Sinne einer «Entmündigung» der Eltern verstanden werden darf. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Eltern in schwierigen und emotional belastenden Situationen oftmals dankbar sind, dass die Entscheidungsverantwortung von einem Fachgremium mitgetragen wird. C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung Verschiedentlich wird argumentiert, Ethikberatungen würden seitens der Ärzte einberufen, um sich juristisch abzusichern und dadurch einen Beweis zu erwirken, verantwortlich gehandelt zu haben.906 Nachfolgend ist daher zu klären, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen die Zuziehung ethischer Fallbesprechung auf die ärztliche Sorgfaltspflicht hat.907 Ein Arzt, der professionelle Ethikberatung in Anspruch nimmt, beweist, dass er sich für Transparenz in der Entscheidungsfindung bemüht. Die ärztliche Verantwortung gegenüber dem Patienten wird allerdings durch den Einbezug ethischer Fallbesprechung nicht delegiert. 904 Vgl. NZZ vom 2. September 2013, Interview mit Tanja Krones, Geschäftsführerin des klinischen Ethikkomitees am Universitätsspital Zürich, 40. 905 STREULI ET AL., 629. 906 PORZ, 4, 5; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 907 Zur ärztlichen Sorgfaltspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.35 ff. 5.113 5.114 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 237 Da die SAMW in verschiedenen Richtlinien auf die ethische Unterstützung in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen hinweist,908 dürfte es für den verantwortlichen Arzt für den Beweis eines sorgfältigen Vorgehens zumindest hilfreich sein, eine Ethikberatung zugezogen zu haben. Wird dies getan, obliegt dem verantwortlichen Arzt die Pflicht, die Mitglieder der klinischen Ethikkommission bzw. den moderierenden Ethiker mit allen erforderlichen Informationen zum Sachverhalt zu bedienen. Weiter hat er zu überprüfen, ob seine übermittelten Informationen richtig aufgenommen wurden.909 Wurde durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag ausgearbeitet, ist der verantwortliche Arzt nicht verpflichtet diesem zu folgen. Vielmehr hat er gewissenhaft zu überprüfen, ob dieser mit den «Regeln der ärztlichen Kunst» vereinbar ist und dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht oder ob einer anderen Behandlungsmöglichkeit den Vorzug zu geben ist. Schliesslich hat er sich für eine der zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Sollte sich im Nachhinein ergeben, dass er nicht die objektiv beste Lösung gewählt hat, dann kann er nur dort zur Verantwortung gezogen werden, «wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht».910 Zusammenfassend festgehalten, sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, Ärzte von ihrer Sorgfaltspflicht zu entbinden. Die rechtliche Verantwortung verbleibt – unabhängig davon, ob eine Ethikberatung zugezogen wurde – beim behandelnden Arzt.911 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen Eine internationale Studie untersuchte die Entscheidungsfindung zur Umstellung auf Palliativmedizin bei Kindern auf der Intensivstation. Obwohl in 60% der Todesfälle auf der Intensivstation die Therapie bewusst begrenzt oder abgebrochen wurde, war den Akten nicht zu entnehmen, welche Überlegungen zur Änderung des Therapieziels geführt haben und wie der 908 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.97. 909 SÄFKERN, 196, 204. 910 Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; vgl. auch BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4a; FELLMANN, Haftung des Arztes 1935, 1945. 911 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7; anders für das deutsche Recht: SÄFKERN, 196, 198. Nach ihm kann im Ausnahmefall von einer Mitverantwortung der klinischen Ethikkommission ausgegangen werden, wenn die Beratung ganz offensichtlich falsch und erkennbar gewesen war, dass die Befolgung des Vorschlages zu einem späteren Schaden führen wird. 5.115 5.116 238 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Entscheidungsfindungsprozess abgelaufen ist.912 Diese Erkenntnis wirft Fragen zur Dokumentation ethischer Fallbesprechungen auf. Die auftragsrechtliche Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR beinhaltet für den Beauftragten die Pflicht, den Auftraggeber jederzeit wahrheitsgetreu und vollständig über den Stand der Geschäftsführung informieren zu können. Umgesetzt auf das ärztliche Behandlungsverhältnis, bildet Art. 400 OR die Rechtsgrundlage für die vertragliche Nebenpflicht des Arztes, eine Krankengeschichte zu führen. In dieser ist die ärztliche Vorgehensweise und Behandlung ausführlich, sorgfältig und vollständig festzuhalten. In welchem Umfang der Behandlungsplan schriftlich vorzuliegen hat, ist in der Lehre allerdings umstritten.913 Die Krankengeschichte dient ferner der Beweissicherung, indem daraus erschliessbar sein sollte, ob und wie und in welchem Umfang der Patient bzw. die vertretungsberechtigte Person über den vorgesehenen Behandlungsplan informiert wurde, um rechtsgültig in eine medizinische Behandlung einwilligen zu können. Aufgrund der Grundsätze zur ärztlichen Aufklärungspflicht914 reicht es nach der hier vertretenen Ansicht nicht, wenn den Krankenakten lediglich zu entnehmen ist, dass eine ethische Fallbesprechung stattgefunden hat. Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein umfassendes Bild über die vorgesehene Behandlung machen kann, ist – neben der mündlichen Aufklärung über den Ablauf der ethischen Fallbesprechung – der Vollständigkeit halber auch ein Protokoll der Ethikberatung zu verfassen und dieses der einwilligungsberechtigten Person zugänglich zu machen, sofern diese Einsicht nehmen möchte. Aus dem Protokoll sollte hervorgehen: 912 TORREAO/PEREIRA/TROSTER, 3, 8. In dieser Studie wurden Fachartikel aus Amerika, England, Holland, Malaysia und Brasilen, die sich mit Entscheidungsfindungsprozessen in der Intensivmedizin befasst haben, detailliert nach Verfahren, Strategien, Begründungen und Dokumentationen untersucht. Siehe auch RAMSAUER/FREWER, 207, 211. 913 Nach dem Willen des Gesetzgebers, muss der Behandlungsplan nicht schriftlich festgelegt werden, da man unnötigen Formalismus vermeiden wolle. Vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7036. Im Gesetzgebungsverfahren sprach sich der Ständerat explizit gegen die Schriftlichkeit aus (vgl. Amtl. Bull. StR 2007, 832); in der Lehre plädieren verschiedene Autoren für die Schriftlichkeit des Behandlungsplanes: GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 6 zu Art. 377/378 ZGB; ebenso EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 377 ZGB; m.w.H. zur Dokumentationspflicht: SCHLATTER, 134 ff.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 174 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 198 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 136 ff.; ROGGO, 206 ff.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 318 ff. 914 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.109 ff.; sowie Rz. 2.12. 5.117 5.118 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 239 • die ethische Fragestellung, • die Teilnehmer der Ethikrunde mit Angabe des fachlichen Hintergrundes,915 • Ort, Datum, Zeit, • die zur Diskussion stehenden alternativen Behandlungsmöglichkeiten und weshalb diese in Erwägung gezogen wurden, • die Begründung, weshalb die diskutierten Behandlungsalternativen nicht weiterverfolgt wurden und • letztlich der Behandlungsvorschlag mit Begründung (insbesondere Behandlungsziel, Risiken, Nebenwirkungen, etc.). E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung Zentrale Revisionsanliegen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes waren der bessere Schutz von urteilsunfähigen Personen und die Stärkung der Solidarität in der Familie.916 Sodann werden unter dem Titel Behandlungsplan Regeln für die Vorgehensweise bei medizinischen Massnahmen an urteilsunfähigen Erwachsenen aufgestellt (Art. 377 ff. ZGB). Der Gesetzgeber klärt in diesen Bestimmungen nicht nur, welche Personen in welcher Reihenfolge stellvertretend über medizinische Behandlungen des Urteilsunfähigen entscheiden dürfen,917 sondern er möchte auch für Transparenz in der Entscheidungsfindung der zu ergreifenden medizinischen Massnahmen sorgen. Dem behandelnden Arzt wird daher die Verantwortung für die Behandlungsplanung und den Einbezug der entscheidungsberechtigten Person auferlegt.918 Ärzte sind in ihrem beruflichen Alltag zunehmend mit schwierigen Werteabwägungen konfrontiert. Es stellt sich daher die Frage der institutionellen Mitverantwortung für eine transparente Entscheidungsfindung trägt. Dabei wäre zunächst die Effizienz von Ethikberatungen in der Schweiz zu klären. In der Schweiz liegen bislang keine abschliessenden Daten über die Auswirkungen von medizinisch-ethischer Entscheidungsfindung vor. Demnach kann nicht belegt werden, ob in Spitälern, in denen ethisch strukturierte Entscheidungsverfahren durchgeführt wurden, weniger ineffiziente, sinnlose und belastende 915 Erst dadurch wird es für die Eltern möglich, sich ein Bild darüber zu machen, ob fachspezifische Zweitmeinungen bei der Erarbeitung des Behandlungs- vorschlages eingeflossen sind. 916 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7013/7014. 917 Vgl. dazu Art. 378 ZGB. 918 Art. 377 Abs. 1 ZGB; EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 377 ZGB; FANKHAUSER, HandKomm, N 3 zu Art. 377 ZGB. 5.119 5.120 240 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungen vorgekommen sind, als in Spitälern, die über keine derartigen Prozesse verfügen.919 Liesse sich allerdings die Effizienz von Ethikberatungen nachweisen, kann die Transparenz für die Entscheidungsfindung, und darin eingeschlossen die Verantwortung für die Festlegung des Behandlungsplanes, nicht allein dem behandelnden Arzt auferlegt werden.920 Vielmehr müsste die Institutionalisierung von Ethikberatungen in privaten und öffentlichen Spitälern angestrebt werden. Entsprechend haben die Gesundheitsinstitutionen dafür besorgt zu sein, dass den behandelnden Ärzten infrastrukturelle, organisatorische und personelle Rahmenbedingungen zur Verfügung stehen, um ethisch fundierte Entscheidungen entwickeln zu können.921 Für die bestehenden und auch die zukünftig zu implementierenden Ethikberatungen müssten zudem konkrete Qualitätsstandards eingeführt und regelmässig evaluiert werden.922 2. Fazit und Ausblick Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen erschweren die Entscheidungsfindung zunehmend. Das Selbstbestimmungsrecht der Patienten, gesellschaftliche Veränderungen und technische Möglichkeiten führen zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungs- prozesse nur unzureichend lösen lassen. Unzureichend meint nicht, dass ethische Fragestellungen heute nicht verantwortungsvoll behandelt würden, sondern, dass die Vorgehensweise von den verantwortlichen Personen mehr intuitiv und individuell, anstatt bewusst und transparent geprägt ist. Ethische Fallbesprechungen können einen Beitrag zur Entscheidungsqualität und 919 ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 184; SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 174. Ein aussagekräftiger Nachweis dürfte sehr schwierig sein, da ein Vergleich zwischen der Situation vor und nach der Einführung von Ethikberatung erforderlich wäre oder – sofern die Ethikberatung bereits eingeführt worden ist – die Ausgangslage mit einer gleichgelagerten Kontrollgruppe ohne Ethikberatung zu vergleichen wäre. Vgl. auch BUCHER, Erfahrungen, 225, 226; SAMW–Empfehlung Ethische Unterstützung, 24. 920 Wobei anzumerken ist, dass in komplexen Fällen nicht von einem behandelnden Arzt auszugehen ist, vielmehr ist eine Vielzahl von Ärzten an der Behandlung beteiligt. Mit anderen Worten geht der Gesetzgeber von einem längst überholten Behandlungsverhältnis aus. 921 Dazu ausführlich NAEF, 101, 115; WINKLER, 123, 128. 922 So auch SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 24; für Deutschland: SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 168. Dieser hat Anregungen aus der US-amerikanischen Diskussion aufgenommen und daraus Vorschläge für die Qualitätsstandards der Ethikberatung in Deutschland ausgearbeitet. 5.121 5.122 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 241 Reflexionstiefe leisten und die interprofessionelle Zusammenarbeit fördern.923 Die Bestrebungen der SAMW, die Ziele, Aufgaben, Grenzen und Risiken sowie Anwendungsfelder der ethischen Fallbesprechung durch die Empfehlung «Ethische Unterstützung in der Medizin» näher zu definieren, ist daher begrüssenswert. Bei allen Vorteilen darf die Ethikberatung allerdings auch nicht überschätzt werden. Die beschriebenen rechtlichen Grundlagen des ärztlichen Behandlungsverhältnisses sind nach wie vor zu beachten. Ebenso sind Kenntnisse über den zivil- und strafrechtlichen Kindesschutz sowie Grundkenntnisse zum Thema Sterbehilfe im Rahmen von Therapie- begrenzungen an der Grenze der Lebensfähigkeit,924 wie in der übrigen Medizin, auch in der Pädiatrie und Neonatologie unabdingbar. Nur wenn der verantwortliche Arzt die rechtlichen Rahmenbedingungen kennt, kann er die sich ihm bietenden Ermessensspielräume – beispielsweise durch Konsultation der Ethikberatung – optimal ausschöpfen.925 Ethikberatungen sind daher bei schwierigen Werteabwägungen im Entscheidungsfindungsprozess einzusetzen, nicht jedoch zur Abklärung der Rechtslage bei Rechtsunsicherheit. Die ärztlichen Berufspflichten, wie etwa die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht, werden für den behandelnden Arzt nicht obsolet, wenn ethische Unterstützung in Anspruch genommen wird. So hat der verantwortliche Arzt vor Zuziehung ethischer Unterstützung im Entscheidungsfindungsprozess – sofern die Zeit reicht und die ethische Fallbesprechung nicht anonym erfolgen kann – die Einwilligung der berechtigten Person einzuholen. Kann die Einwilligung nicht erwirkt werden, bedarf es einer Entbindung durch die vorgesetzte Behörde oder Aufsichtsbehörde.926 Sofern hierfür nicht genügend Zeit vorhanden ist und keine dagegensprechenden Anhaltspunkte vorliegen, darf (ausnahmsweise) von der hypothetischen Einwilligung der betroffenen oder stellvertretungs- berechtigten Person ausgegangen werden. Im Anschluss an ethische Fallbesprechungen hat der verantwortliche Arzt die entscheidungsberechtigte Person darüber zu informieren, welche 923 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7. 924 Vgl. dazu SIMON, Bedeutung und Umgang, 8, 19, welcher in seiner Befragung im Zusammenhang mit Entscheidungen am Lebensende im Jahre 2004 zum Schluss gekommen ist, dass 35% der von ihm befragten Ärzte den rechtlichen Unterschied zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe nicht kannten. M.w.H. ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 181, die darauf hinweist, dass mangelnde Rechtskenntnisse von Ärzten zu einem Hinausschieben von Entscheiden führen können. 925 WIESING, 1703, 1706. 926 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 5.123 5.124 5.125 242 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Gesichtspunkte die Entscheidung erschwert haben und welche Beweggründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben. Erst dadurch werden die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Entscheidung durch die entscheidungsberechtigte Person geschaffen. Die grosse Herausforderung liegt in diesem Zusammenhang darin, das individuelle Informationsbedürfnis der entscheidungsberechtigten Person abzuschätzen und die Weitergabe von Informationen im Bedarfsfall, bei voraussichtlich nachteiligen Auswirkungen, zu beschränken.927 Ein Ziel der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes war, den Schutz der urteilsunfähigen Personen als auch die Solidarität in der Familie zu stärken. Dieses Ziel lässt sich durch eine transparente Entscheidungsfindung angehen.928 Ethische Fallbesprechungen sind darauf fokussiert, ein systematisches Vorgehen zu unterstützen und dadurch die Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen zu verbessern. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, wäre es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. 927 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 928 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.118 ff. 5.126 243 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung Die ärztliche Tätigkeit ist darauf ausgerichtet, «menschliches Leben zu schützen, die Gesundheit zu fördern und zu erhalten, Krankheiten zu behandeln, Leiden zu lindern und Sterbenden beizustehen».929 Diese standesrechtlich vorgegebene Aufgabenstellung ist in spezifischen Bereichen der Medizin in den Hintergrund gerückt. Die Entwicklungen der Medizin machen es möglich, dass ärztliches Wissen auch eingesetzt wird, wenn nicht die Gesundheit des Patienten im Fokus der Behandlung steht. Zu denken ist an ärztliche Behandlungen, die ästhetische, religiöse oder soziokulturelle Bedürfnisse der Patienten befriedigen. Bei derartigen Behandlungen distanziert sich der Arzt von seinem Berufsethos, er wird zu einem Anbieter von Dienstleistungen in einem marktwirtschaftlichen Sinn. Sein Gegenüber ist nicht mehr der Patient, sondern sein Kunde. Die in diesem Kontext erbrachten ärztlichen Behandlungen sind medizinisch nicht indiziert.930 Fehlt bei ärztlichen Behandlungen die Zielsetzung, den Gesundheitszustand von Minderjährigen zu verbessern, zu stabilisieren oder Leiden zu lindern, stellen sich aus rechtlicher Sicht verschiedene Probleme. Im Zentrum stehen Fragen zu den Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung bei nicht indizierten Eingriffen an Minderjährigen, weshalb nachfolgend zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen zu klären sind. Zur Veranschaulichung der Thematik wird anschliessend auf zwei ärztliche Behandlungen eingegangen, die sich im Grenzbereich einer medizinischen Indikation bewegen. Es sind dies ästhetische Behandlungen und Operationen an Minderjährigen und geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindesalter. Bei diesen ärztlichen Eingriffen ergeben sich zusehends Fragen, die zu kontroversen Diskussionen über rechtliche Regulierungen und Beschränkungen führen. 929 Vgl. Art. 1 StaO FMH. 930 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 6.1 6.2 6.3 244 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit Die Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern wurden im zweiten Teil der Untersuchung erörtert.931 Die in diesem Zusammenhang besprochenen Grenzkriterien wie die Urteilsfähigkeit, die Orientierung am Kindeswohl und die absolute Höchstpersönlichkeit gelangen auch für nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen zur Anwendung.932 Wie erläutert wurde, entspricht eine medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes. Da bei nicht indizierten Eingriffen eine medizinische Indikation gerade fehlt, stellt sich die Frage, ob eine solche Behandlung mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Des Weiteren wurde aufgezeigt, dass Eingriffe ohne medizinische Indikation in der Regel den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen sind. Absolut höchstpersönliche Rechte sind der Vertretung nicht zugänglich. Daher sind Eltern grundsätzlich nicht berechtigt, in nicht indizierte Behandlungen ihres Kindes stellvertretend einzuwilligen. II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen 1. Sittlichkeit und Vernunft Das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistet jedem Menschen das Recht, die wesentlichen Aspekte des Lebens selbst zu gestalten.933 Demnach hat jeder Mensch grundsätzlich das Recht frei darüber zu bestimmen, welche Veränderungen an seinem Körper vorgenommen werden dürfen. Auf ärztliche Behandlungen umgesetzt bedeutet dies, dass jede urteilsfähige Person nach umfassender Information und Aufklärung, frei darüber entscheiden darf, ob ein Eingriff durchgeführt oder von diesem abgesehen 931 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.66 ff. 932 Vgl. hierzu insbesondere die Kriterien zur Zuordnung in relativ- und absolut höchstpersönliche Rechte unter Rz. 2.152 ff. 933 Statt vieler und m.w.H. zum Grundrecht der persönlichen Freiheit: MÜLLER/SCHEFER, 139 ff. 6.4 6.5 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 245 wird.934 Obwohl dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten in der Medizin ganz wesentliche Bedeutung zukommt, gilt dieses Recht nicht unbeschränkt. Die Grenzen der Einwilligungsmöglichkeit finden sich in spezialgesetzlichen Regelungen, im Strafrecht und in Anwendung der allgemeinen vertragsrechtlichen Prinzipien.935 So ist beispielsweise eine Transplantation von Geweben, Zellen oder Organen selbst auf Wunsch einer urteilsfähigen Person unzulässig, wenn dadurch ihr Leben oder ihre Gesundheit gefährdet wird.936 Des Weiteren ist die Einwilligung in die eigene Tötung unwirksam, weshalb unter Strafe gestellt wird, wer jemanden, selbst auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen hin, tötet (Art. 114 StGB). Ebenso ist ein ärztlicher Eingriff, der als schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) einzustufen ist, nur zu rechtfertigen, wenn die Einwilligung im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen als sinnvoll anzusehen ist bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.937 Kontroverse Diskussionen zur Grenze der Selbstbestimmung ergeben sich auch in der Fortpflanzungsmedizin. Zu denken ist an vertragliche Abmachungen über alle Arten der Leihmutterschaft oder Abreden über eine Ei- und 934 RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111 ff.; SCHLATTER, 15, 74 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 121; MICHEL, Rechte von Kindern, 10 f.; MANAÏ, Droits du patient, 31 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 95. 935 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 561; SCHLATTER, 82 f. 936 Vgl. Art. 12 TPG, weitere Grenzen bilden Art. 3 Sterilisationsgesetzes oder Art. 11 bis Art. 15 HFG. 937 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 20 f. zu Vor. Art. 122 StGB; TAG, 669, 701 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 15 f.; für die Einwilligung in eine ärztliche Behandlung, die als einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) eingestuft wird, ist demgegenüber das Erfordernis des wohlverstandenen Interesses bzw. das Vorliegen eines vernünftigen Zwecks nicht vorausgesetzt. Vgl. dazu SEELMANN, Allgemeiner Teil, 50; STRATENWERTH, 230. 6.6 6.7 246 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Embrionenspende.938 Nach dem Willen des Gesetzgebers sind Verträge, die gegen zwingendes Privatrecht oder öffentliches Recht (Widerrechtlichkeit)939 oder gegen die guten Sitten940 verstossen nichtig (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR). In Anwendung dieser Bestimmungen auf das Beispiel eines Leihmutterschaftsvertrages oder eines Vertrages über eine Ei- oder Embrionenspende, zeigen sich die Grenzen der Vertragsfreiheit. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 4 FMedG und Art. 119 Abs. 2 lit. d BV ist ein Vertrag über derartige Leistungen widerrechtlich und damit nichtig.941 Von persönlichkeitsrechtswidrigen Verträgen ist auszugehen, wenn sich eine Person in einem höchstpersönlichen Bereich (Kernbereich) bindet oder wenn die vertragliche Bindung übermässig ist.942 Den Kernbereich treffen die vertragliche Verpflichtung zur Einnahme empfängnisverhütender Medikamente, die Verpflichtung Keimzellen abzugeben, sich als Leihmutter zur Verfügung zu stellen oder einer Religionsgemeinschaft beizutreten.943 Zum Kernbereich der Persönlichkeit zählt zudem das Recht des Patienten, auf eine erteilte 938 Bei Leihmutterschaftsverträgen stellen sich zudem heikle Fragen zur Anerkennung der Elternschaft. Vgl. dazu Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140002) vom 21. Februar 2014 zur Beschwerde der Eltern gegen die Errichtung einer Vormundschaft für einen Knaben, der durch eine Leihmutter in den USA ausgetragen wurde. Ebenso Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2013/158) vom 19. August 2014. Während das Verwaltungsgericht das Kindesverhältnis zu zwei Männern in eingetragener Partnerschaft (doppelte Vaterschaft) im Interesse des Kindes anerkannte, erachtete das Bundesgericht die Anerkennung der Vaterschaft des nicht genetischen Vaters als unzulässig. Nach Ansicht des Bundesgerichts kann lediglich der genetische Vater als Elternteil eingetragen und anerkannt werden, ansonsten das in der BV verankerte Verbot der Leihmutterschaft, verletzt wird (Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 939 Der zwingende Charakter einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Vgl. HUGUENIN, BSK OR, N 20 zu Art. 19/20 OR. 940 Zum Begriff der Sittenwidrigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 6.8 f. 941 Vgl. dazu auch BERTSCHI, 21, 28 f.; CREVOISIER, 290, 295 ff.; CHRISTENSEN, Schwangerschaft als Dienstleistung, Rz. 34; KRAMER, BK, N 212 zu Art. 19/20 OR. 942 Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.12 ff., welche zum Kernbereich der Persönlichkeit die körperliche Bewegungsfreiheit, die physische und psychische Integrität oder die Intimsphäre zählen. Siehe auch HUGUENIN, Obligationenrecht, 129 ff. 943 HUGUENIN, BSK OR, N 43 ff. zu Art. 19/20 OR; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 32.22 f.; weitere Kasuistik zu dieser Fallgruppe: KRAMER, BK, N 212 f. zu Art. 19/20 OR; a.M. BERTSCHI, 21, 32 ff. Ihres Erachtens verstossen Verträge, die den Intimbereich einer Person treffen, nicht per se gegen das Persönlichkeitsrecht. 6.8 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 247 Einwilligung in eine medizinische Behandlung zurückzukommen. Vertragliche Abmachungen über den Verzicht auf dieses jederzeitige Widerrufsrecht sind daher unzulässig.944 Neben vorerwähnten Beispielen kann nicht allgemeingültig gesagt werden, wann die Grenze der Sittenwidrigkeit überschritten ist. Vielmehr bedarf es einer Beurteilung im Einzelfall. Bezugnehmend auf medizinische Eingriffe ohne medizinische Indikation, wie beispielsweise ästhetische Eingriffe, kann allerdings festgehalten werden, dass derartige Behandlungsverträge nicht per se sittenwidrig sind.945 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe Urteilsfähige Kinder und Jugendliche haben das Recht, allein über einen medizinischen Eingriff zu entscheiden (Art. 19c Abs. 1 ZGB).946 Unabdingbare Voraussetzung für die beschriebene Selbstständigkeit ist die Einwilligungs-, d.h. die Urteilsfähigkeit.947 Deren Abklärung hat umso sorgfältiger zu erfolgen, je schwerer und risikoreicher ein Eingriff ist.948 Wie noch näher auszuführen ist, können medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechtszuweisende Operationen oder spezifische ästhetische Operationen, einschneidende irreversible und schwerwiegende Beeinträchtigungen der physischen und psychischen Integrität nach sich ziehen.949 Die Frage, ob sich Jugendliche der möglichen Risiken und langfristigen Folgen der erwähnten Eingriffe bewusst sind, verdient daher besondere Aufmerksamkeit. Gerade bei Kindern und Jugendlichen ist zu bedenken, dass diese oftmals noch eng in das Wertesystem ihrer nächsten Umgebung (Eltern, Freunde, etc.) eingebunden und daher in der Regel leicht beeinflussbar sind. Der Boom von Schönheitsoperationen beweist, dass es selbst 944 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.14 ff. 945 So auch SPICKHOFF, 11, 13 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff. mit Hinweisen zur deutschen Rechtsprechung zum Krankheitswert von Schönheitsmängeln. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kommt Krankheitswert im Rechtssinne nicht jeder Unregelmässigkeit zu. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betroffene körperlich beeinträchtigt ist oder eine Abweichung vom Regelfall entstellend wirkt. 946 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16. 947 Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten vgl. Rz. 2.19 ff. 948 ROTHÄRMEL ET AL., 87; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 277; zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz in sachlicher Hinsicht: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.52 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 ff. zu den Anforderungen einer rechtswirksamen Einwilligung bei den medizinisch nicht indizierten Behandlungen. 949 Zu den Risiken von geschlechtszuweisenden Operationen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 6.9 6.10 6.11 248 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen für Erwachsene ein grosses Thema ist, sozialen oder gesellschaftlichen Erwartungshaltungen zu genügen.950 Mithin dürfte die Ausgangslage für Minderjährige nicht weniger verlockend sein, weshalb die Frage der Urteilsfähigkeit sorgfältig zu prüfen ist.951 Kinder, die ein Erfahrungswissen in Bezug auf medizinische Behandlungen haben, verfügen in der Regel über eine ausgereiftere Kompetenz, Behandlungsentscheide zu treffen, als Kinder denen dieses Erfahrungswissen fehlt.952 Demgemäss ist die Urteilsfähigkeit bei Kindern oder Jugendlichen, die an einer chronischen Erkrankung leiden und schon mehrfache Eingriffe über sich ergehen lassen mussten, anders zu beurteilen als bei Minderjährigen, die erstmalig eine Behandlung durchführen lassen möchten. Das oftmals fehlende Erfahrungswissen bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen spricht daher ebenso für eine entsprechende Zurückhaltung, Jugendliche als urteilsfähig zu bezeichnen. 950 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.16. 951 Konkret geht es um die Frage der Willensumsetzungsfähigkeit. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.20. 952 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen I. Ausgangslage Um die Zulässigkeit von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen zu untersuchen, ist vorab zu klären, welche Behandlungen überhaupt der ästhetischen Chirurgie zuzuordnen sind. Alsdann werden die rechtlichen Rahmenbedingungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in Österreich, Deutschland und der Schweiz dargelegt. Anschliessend wird der Frage nachgegangen, ob der Schutz von Kindern und Jugendlichen im Trend zur chirurgischen Veränderung des Körpers genügend gewährleistet ist und hinsichtlich welcher Punkte möglicherweise Handlungsbedarf besteht. 6.12 6.13 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 249 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung In medizinischen Fachkreisen wird die ästhetische Chirurgie dem Spezialgebiet der plastischen Chirurgie zugeordnet. Die plastische Chirurgie beschreibt einen übergeordneten medizinischen Fachbereich und umfasst die Untergruppen der ästhetischen Chirurgie, der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie.953 Ästhetische Behandlungen und Operationen dienen der Verbesserung bzw. der Verjüngung des äusseren Erscheinungsbildes.954 Die rekonstruktive Chirurgie wird notwendig, wenn Form und Funktion des Körpers nach einem Unfall oder einer Krebsoperation wiederhergestellt werden soll oder Geburtsgebrechen bzw. angeborene Fehlbildungen behandelt werden. Das Spezialgebiet der Verbrennungschirurgie konzentriert sich auf wiederherstellende Operationen nach Verbrühungen, Verbrennungen oder Verätzungen. Handchirurgische Eingriffe konzentrieren sich auf die Wiederherstellung der hochentwickelten Funktionen der Hand.955 In der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie steht der Aspekt der Wiederherstellung im Vordergrund. Im Vergleich zur rein ästhetischen Chirurgie fliessen auch ästhetische Aspekte ein, diese stehen jedoch nicht im Zentrum der Behandlung. Wird ein Eingriff ausschliesslich aus ästhetischen Gründen durchgeführt, fehlt naheliegenderweise eine medizinische Indikation. III. Zahlen und Fakten Operative Eingriffe zur Verschönerung des Körpers liegen im Trend. Nicht nur in den USA, sondern auch in Deutschland und in der Schweiz lassen sich Frauen und zunehmend auch Männer ihr äusseres Erscheinungsbild durch ästhetische Operationen und Behandlungen verschönern.956 Die Palette der Eingriffe ist beeindruckend. Von der Brustvergrösserung (Mammaaugmention), Brustverkleinerung (Mammareduktion) über Fettabsaugung (Liposuktion), 953 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015); für einen Überblick vgl. auch LORZ, 46 f. 954 Für einen Überblick über die Möglichkeiten der ästhetischen Dermatologie vgl. HÄUSSERMANN, 43 f.; LORZ, 48. 955 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 956 Zur zahlenmässigen Erfassung in Deutschland und Hinweisen auf Befragungen, wonach mittlerweile jeder dritte bis fünfte Patient, der sich in Deutschland einer Schönheitsoperation unterzieht, männlichen Geschlechts ist. Vgl. LORZ, 52 ff.; PELET, 311 ff. 6.14 6.15 6.16 250 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Eigenfetttransfer (Lipofilling), Gefässmodellierung, Facelifting (Rhytidektomie), Nasenkorrektur (Rhinoplastik), Lidchirurgie, Stirnliftung, Korrektur abstehender Ohren (Othoplastik) bis hin zu Botox-Injektionen ist heute vieles möglich, um dem Trend des perfekten Körpers nachzueifern.957 Das Marktvolumen der Schönheitschirurgie in der Schweiz nimmt stetig zu und lag im Jahr 2013 bei CHF 500 Mio. und ca. 55‘000 ästhetischen Eingriffen.958 Dem Schönheitswahn sind nicht nur Erwachsene verfallen, auch Minderjährige träumen vom perfekten Körper. In den USA ist es mittlerweile nicht mehr unüblich, dass Eltern ihren Töchtern zum Schulabschluss eine Brustoperation schenken. Sie argumentieren damit, dass dies «günstiger als ein Auto und besser als ein Füllfederhalter sei».959 Nach einer amerikanischen Studie aus dem Jahr 2003 wurden in den USA an über 300‘000 Jugendlichen, die 18-jährig oder jünger waren, ästhetische Eingriffe durchgeführt.960 Neben pubertierenden Jugendlichen, sind zuweilen auch Eltern sehr daran interessiert, ästhetische Beeinträchtigungen bei ihren Kindern möglichst in frühen Kindheitsjahren «zu beheben» und ihnen ein Erscheinungsbild zu ermöglichen, welches mit ihren eigenen Schönheitsvorstellungen im Einklang steht.961 Über ästhetische Eingriffe an Minderjährigen in Europa und der Schweiz liegen keine gesicherten Zahlen vor.962 Nach einer Studie der Gruppe führender 957 Handelszeitung vom 13.12.2006, Schönheitschirurgie: «Immer mehr legen sich unters Messer», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 958 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 959 FOWLER/MOOR, 109 ff. 960 KELLY, 76 ff. 961 Zu denken ist an die Korrektur von abstehenden Ohren, das Begradigen von Nasen, kieferorthopädische Behandlungen zur Behebung von Zahnfehlstellungen, die Entfernung von Muttermalen, hormonelle Behandlungen zur Beeinflussung des Wachstums etc. 962 Statistiken zu Schönheitsoperationen an Minderjährigen sind kritisch zu hinterfragen, da es keine klare Abgrenzung zwischen einer Heilbehandlung und einem rein ästhetischen Eingriff gibt. Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.21. 6.17 6.18 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 251 Spezialzentren für ästhetische Chirurgie in Europa (Acredis)963 aus dem Jahr 2013 ist für die nächsten Jahre mit einem überdurchschnittlichen Anstieg von ästhetischen Operationen an Jugendlichen unter 20 Jahren auszugehen.964 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich 1. Österreich In Österreich ist am 1. Januar 2013 das Gesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz möchte man die Rahmenbedingungen für ästhetische Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation näher definieren. Dadurch soll zum einen der Schutz und die Sicherheit von Patienten verbessert werden und zum anderen ein Beitrag zu einer einheitlichen Qualitätssicherung geleistet werden.965 Das Gesetz differenziert zwischen ästhetischen Behandlungen und ästhetischen Operationen.966 Ästhetische Operationen dürfen nur von bestimmten Fachärzten und Allgemeinmedizinern mit gesonderter Bewilligung durchgeführt werden. Für alle nicht chirurgischen sowie die 963 Acredis bezeichnet sich als «erstes unabhängiges Beratungszentrum für plastische und ästhetische Chirurgie in Europa» und engagiert sich für Transparenz und Patientensicherheit in der Medizin. Ästhetische Chirurgen haben die Möglichkeit, sich bei Acredis zertifizieren zu lassen. Hierfür müssen sie einen Facharzttitel vorweisen und den Beweis erbringen, dass sie diejenigen Operationen, die sie anbieten, überdurchschnittlich oft durchführen und sich ständig weiterbilden. Des Weiteren haben sie zu belegen, dass 95% ihrer Patienten mit der Operation zufrieden sind und sie die Patienten umfassend aufklären. Können die gestellten Anforderungen erfüllt werden, verleiht Acredis eine Art Gütesiegel. Vgl. dazu Tagesanzeiger vom 1. Oktober 2014, Wildwuchs in der Schönheitschirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 964 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 965 § 1 ÄsthOpG; m.w.H. HOLZGRUBER, Ästhetische Behandlungen und Operationen, 1 ff. 966 Die Begriffe der ästhetischen Operation und ästhetischen Behandlung beinhalten das Fehlen einer medizinischen Indikation. Liegt eine ebensolche vor, ist das ÄsthOpG nicht anwendbar. Vgl. § 3 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 ÄsthOpG. Das Tätowieren und Piercen fällt explizit nicht unter das ÄsthOpG (§ 3 Abs. 2 ÄsthOpG). 6.19 252 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen minimal-invasiven Eingriffe, wie die Botolinum-Toxin Injektionen, ist keine Facharztqualifikation vorgeschrieben.967 Die zu erfüllenden Anforderungen der ärztlichen Aufklärung, Beratung und Dokumentation werden im Gesetz detailliert umschrieben.968 So ist beispielsweise zwischen der Aufklärung und Beratung und der schriftlichen Einwilligung eine zweiwöchige Wartezeit einzuhalten.969 Ästhetische Behandlungen oder Operationen an Personen, die das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben, sind unzulässig.970 Zwischen dem 16. und dem 18. Altersjahr dürfen ästhetische Behandlungen nur durchgeführt werden, wenn die schriftliche Einwilligung des/der Erziehungsberechtigten und des betreffenden Patienten vorliegen. Des Weiteren hat «vor Durchführung eines ästhetischen Eingriffs nachweislich eine Abklärung allfälliger psychischer Störungen einschliesslich Beratung durch eine klinische Psychologin (…) oder eine Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie zu erfolgen. Das Vorliegen einer krankheitswerten psychischen Störung schliesst die Durchführung des Eingriffs aus, sofern im Rahmen der erfolgten Abklärung festgestellt wurde, dass der Wunsch nach dem Eingriff Folge dieser Störung ist.»971 2. Deutschland A) Politische Diskussion In Deutschland wurde schon mehrmals über ein Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen debattiert. Umgesetzt wurde dieses Vorhaben bislang nicht.972 Beim letzten Versuch im Jahr 2013 wollte man das Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in einem neu zu schaffenden Präventionsgesetz unter dem Oberbegriff des Jugendschutzes verankern. Auch dieses Vorhaben konnte nicht umgesetzt werden.973 Neben politischen Gründen, führte auch die kritische Haltung von Fachärzten der ästhetischen Chirurgie sowie des Fachverbandes der Deutschen Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC) zum Scheitern des 967 § 4 ÄsthOpG. 968 § 5 ÄsthOpG, das Gesetz erwähnt in einem detaillierten Katalog sämtliche Punkte über die ein Arzt mündlich und schriftlich aufzuklären hat. 969 § 6 ÄsthOpG. 970 § 7 Abs. 1 ÄsthOpG. 971 § 7 Abs. 2 ÄsthOpG. 972 Für einen Überblick über die Bemühungen CDU/CSU und SPD im Jahre 2007 vgl. ZAHN, 111. 973 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 6.20 6.21 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 253 Gesetzes.974 Der ärztliche Fachverband warf den Befürwortern des Gesetzes vor, von falschen Erhebungen auszugehen. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen seien selten. Die immer wieder erwähnte Erhebung aus dem Jahr 2004, wonach 10% der Schönheitsoperationen an Minderjährigen durchgeführt worden seien, beruhe auf einer Fehlbeurteilung. Die Studie habe sich nicht nur auf rein ästhetische Operationen, sondern auf sämtliche plastisch-chirurgische und wiederherstellende Operationen an Minderjährigen bezogen.975 Laut jüngsten Erhebungen aus den Jahren 2011 und 2013 seien lediglich in 1.16% bzw. 0.9% der Fälle ästhetisch chirurgische Eingriffe an Patienten unter 18 Jahren durchgeführt worden. Insofern werde mit dem Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen eine Lösung für ein Problem gesucht, das gar nicht existiere.976 B) Standesethische Stellungnahme Die zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer hat sich in der Stellungnahme «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie» mit der Frage auseinandergesetzt, wie Ärzte auf Entwicklungen der Medizin, die keinen eindeutigen Bezug zu Krankheit oder Gesundheit aufweisen, reagieren sollten.977 Die zentrale Ethikkommission appelliert in der Stellungnahme an das Verantwortungsbewusstsein der Ärzteschaft und das Einhalten von Qualitätsstandards. Im Übrigen verlangt sie Folgendes: Bei ärztlichen Leistungen ohne medizinische Indikation ist der Beratung und dem Aufzeigen von Alternativen grosse Bedeutung zuzumessen. Der Arzt darf keine Behandlung empfehlen oder durchführen von der er annehmen muss, dass sich die Bedürfnisse der Patienten langfristig gesehen nicht verwirklichen lassen. In der ärztlichen Aufklärung sind neben den üblichen Aspekten zu einem wesentlichen Teil die Risiken sowie die zu erwartenden Neben- und Spätfolgen der Behandlung zu thematisieren. 974 Springer Medizin, Endstation Bundesrat, Präventionsgesetz wieder gescheitert, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 975 Spiegel online Gesundheit vom 2. Dezember 2013, Jugendschutz, Koalitionspartner gegen Schönheits–OPs bei Minderjährigen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 976 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 977 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.22 254 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Des Weiteren darf die Tätigkeit des Arztes nicht primär auf kommerzielle Interessen ausgerichtet sein.978 Der Patient muss darauf vertrauen können, dass sich die Bemühungen des Arztes am Wohl des Patienten orientieren. Ärztliche und medizinethische Standards müssen auch bei Behandlungen ohne medizinische Indikation eingehalten werden. Zur Vermeidung staatlicher Eingriffe sind ärztliche Fachgesellschaften und Verbände aufgefordert, Qualitätsstandards und Verhaltenskodexe zu entwickeln. V. Die Rechtslage in der Schweiz 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen Im Gegensatz zu Österreich, gibt es in der Schweiz kein ärztliches Sonderberufsrecht zum Umgang mit ästhetischen Operationen ohne medizinische Indikation. Ebenso fehlen, anders als in Deutschland, spezifische standesethische Richtlinien. Bei Fragestellungen zu ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen sind daher die allgemeinen Rechtsgrundlagen für medizinische Eingriffe an Minderjährigen heranzuziehen. Ist ein ärztlicher Eingriff medizinisch indiziert, sind entweder der urteilsfähige Minderjährige oder beim urteilsunfähigen Kind stellvertretend die Eltern einwilligungsberechtigt. Erfolgt ein ärztlicher Eingriff demgegenüber aus rein ästhetischen Gründen ist das Recht zur Einwilligung in die Behandlung als ein absolut höchstpersönliches Recht einzustufen, weshalb lediglich die betroffene, urteilsfähige Person selbst darüber entscheiden kann.979 Nachfolgend werden zwei Einzelaspekte aufgegriffen, die im Zusammenhang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen aus rechtlicher Sicht wiederholt Fragen aufwerfen. Dies ist zum einen die Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen und zum anderen die Rechtsstellung des Arztes bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen. 978 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 979 Ziel des ärztlichen Eingriffes ist nicht die Heilung des Patienten, sondern dessen Wunscherfüllung bzw. die Wunscherfüllung des gesetzlichen Vertreters. Insofern fehlt bei einem vorerwähnten Eingriff an einem urteilsunfähigen Minderjährigen die Orientierung am Wohl des Kindes, wodurch die Grenze des elterlichen Vertretungsrechts erreicht wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 und Rz. 2.151 ff.; zur wunscherfüllenden Medizin vgl. auch: MENNEMEYER, 47 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 81 ff. 6.23 6.24 6.25 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 255 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation Die Abgrenzung zwischen rein ästhetischen Eingriffen und Eingriffen, die einen gesundheitlichen Nutzen aufweisen, ist in der Praxis oftmals schwierig.980 Diese Frage stellt sich beispielsweise, wenn bei Kindern angeborene, schwach ausgeprägte Fehl- oder Missbildungen mit geringer gesundheitlicher Beeinträchtigung operiert werden. Nachfolgend soll daher versucht werden, Abgrenzungskriterien zu skizzieren, die für das Vorliegen einer medizinischen Indikation sprechen. a) Aspekt der Wiederherstellung Mit Ausnahme der ästhetischen Chirurgie ist in den übrigen, der plastischen Chirurgie zugeordneten Spezialgebieten (rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie) das Kriterium der Wiederherstellung von wesentlicher Bedeutung.981 Die wiederherstellenden Eingriffe werden oftmals nach einem bestimmten Ereignis, wie einem Unfall oder einer Krebsbehandlung durchgeführt. Die rekonstruktive Chirurgie wird eingesetzt, um deformierende, entstellende und/oder funktionsbeeinträchtigende Narben insbesondere im Gesicht, an den Händen oder Gelenken zu behandeln.982 Mit diesen Eingriffen sollen körperliche und die oftmals damit verbundenen psychischen Beeinträchtigungen und Belastungen vermindert oder behoben werden. Bei derartigen, durch ein bestimmtes Ereignis herbeigeführten Beeinträchtigungen, verfolgt die ärztliche Behandlung den Aspekt der Wiederherstellung, wodurch sich ein gesundheitlicher Nutzen nachweisen lässt.983 Daher kann nicht von einem rein ästhetischen Eingriff gesprochen werden. Davon ist umso mehr auszugehen, wenn neben der ästhetischen Beeinträchtigung auch eine Funktionsbeeinträchtigung, wie beispielsweise eine Einschränkung der Beweglichkeit eines Gelenkes oder der Mimik vorhanden ist. b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen Nach Art. 10 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Die Heilbehandlungen (sowie auch 980 Sie ist jedoch unvermeidlich zur Beurteilung der Vertretungsrechte und zur Bestimmung der Leistungspflicht von Krankenpflege- und Invalidenversicherung. Vgl. dazu PELET, 311, 312 f.; EBERBACH, 16 f.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 559 ff.; LORZ, 38 f. 981 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.14 f. 982 Schweizerische Gesellschaft für plastische, rekonstruktive und ästhetische Chirurgie (SGPRAC), Das Fachgebiet, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 983 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2001. 6.26 6.27 6.28 256 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen das Taggeld) sind so lange zu gewähren, bis eine namhafte Verbesserung des Gesundheitszustandes erwartet werden darf.984 Die Invalidenversicherung übernimmt medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen,985 die darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation des Kindes zu verbessern (Art. 13 IVG).986 Daneben trägt die Krankenversicherung spezifische Leistungen zur Behandlung von Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind (Art. 27 KVG). Leistungsvoraussetzung für die Krankenversicherung sowie auch die medizinischen Massnahmen im Rahmen von Art. 13 IVG sind die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW- Kriterien).987 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird von der Wirksamkeit einer Leistung ausgegangen, wenn diese objektiv geeignet ist, auf die Wiederherstellung bzw. Verbesserung des Gesundheitszustandes hinzuwirken.988 Das Erfordernis der Zweckmässigkeit verlangt eine konkrete Therapieeignung im Einzelfall.989 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit beinhaltet, die Leistungen auf das Mass zu beschränken, die für den Behandlungszweck erforderlich sind. Wo gleichzeitig mehrere Massnahmen 984 Ob eine namhafte Besserung noch möglich ist, bestimmt sich insbesondere nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit diese unfallbedingt beeinträchtigt ist. Vgl. Urteil des BGer 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.1; Urteil des BGer 8C_888/2013 vom 2. Mai 2014 E. 4.1; BGE 134 V 109 E. 4.3. 985 Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG). 986 Art. 13 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GgV mit Verweis auf Anhang GgV (Liste der Geburtsgebrechen). 987 Art. 24 KVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 KVG; medizinischen Massnahmen nach Art. 12 IVG und Art. 13 IVG müssen «nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben». Zur näheren Umschreibung der medizinischen Massnahmen vgl. Art. 2 Abs. 1 IVV, resp. Art. 2 Abs. 3 GgV. Das Bundesgericht orientiert sich bei der Auslegung der medizinischen Massnahmen nach Art. 2 Abs. 1 IVV an den WZW-Kriterien der Krankenversicherung nach Art. 32 KVG. Vgl. dazu BGE 115 V 191 E. 4; 114 V 22 E. 1. In beiden Entscheiden wurde für den Begriff der Wirksamkeit der altrechtliche Begriff der Wissenschaftlichkeit verwendet. 988 Im Übrigen muss die Wirksamkeit der Massnahme wissenschaftlich nachgewiesen sein: BGE 133 V 115 E. 3; 130 V 299 E. 6.1 ff.; 128 V 159 E. 5c. 989 Vgl. dazu BGE 137 V 295 E. 6.2; 130 V 299 E. 6.1; 129 V 32 E. 4.1. 6.29 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 257 wirksam und zweckmässig sind, wird nur die kostengünstigere getragen.990 Vereinfacht gesagt werden medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen durch die Invaliden- oder Krankenversicherung übernommen, wenn die medizinische Massnahme darauf fokussiert und geeignet ist, die gesundheitliche Situation des betroffenen Kindes/Jugendlichen zu verbessern. Aus der Leistungsübernahme durch die Invaliden- oder Krankenversicherung darf daher abgeleitet werden, dass es für den fraglichen Eingriff eine medizinische Indikation gibt. Insofern ist die Einwilligung in eine derartige Behandlung den relativ höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und daher einer Vertretung durch die Eltern zugänglich. Wird eine medizinische Massnahme zur Behandlung eines Geburtsgebrechens weder von der Invaliden- noch von der Krankenversicherung übernommen, lässt sich im Umkehrschluss allerdings nicht auf eine rein ästhetische Behandlung schliessen.991 Die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit der Sanierung der Invalidenversicherung führen dazu, dass Leistungsübernahmen für medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen in gewissen Fällen gekürzt bzw. gestrichen werden. Wie sich zeigt, verfügt die Invalidenversicherung nicht über die finanziellen Ressourcen, um die heutigen Behandlungsmöglichkeiten von Geburtsgebrechen vollumfänglich zu finanzieren. Daher bestehen starke 990 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt insbesondere im Bereich der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Kosten und dem Eingliederungs- resp. therapeutischem Nutzen. Vgl. dazu BGE 129 V 80 E. 6.2.3 zur Wirtschaftlichkeit einer Zahnersatzbehandlung bei einem Geburtsgebrechen; im Übrigen zur Wirtschaftlichkeit BGE 137 V 295 E. 6.3; 136 V 395 E. 7.4; 130 V 532 E. 3.2 f.; zum Umfang der Leistungspflicht bei Neu- und Frühgeborenen vgl. SCHLATTER, 143 ff. 991 Eine Leistungsverweigerung kann sich ergeben, wenn Krankheitsbilder, die von der Invaliden- oder Krankenversicherung zwar als Geburtsgebrechen bezeichnet werden, im Einzelfall jedoch nicht zwingend behandlungsbedürftig sind. Hierzu zählen beispielsweise die Entfernung gutartiger Muttermale, die Behandlung schwach ausgeprägter Feuermale oder Hämangiome oder die «Behebung» eine Trichter- oder Hühnerbrust, die keine Einschränkung der Lunge oder des Herzens zur Folge hat. Zur Leistungsübernahme der operativen Behandlung einer Trichterbrust aus vorwiegend psychologischen Gründen Vgl. Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2003 E. 3.2 f. 6.30 6.31 258 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Bestrebungen, die Kosten für die zu erbringenden Leistungen bei Geburtsgebrechen zu senken bzw. gewisse Leistungen gänzlich abzulehnen.992 Um auf die einleitende Frage zur Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zurückzukommen, kann Folgendes gesagt werden: Werden die Leistungen einer medizinischen Behandlung von der Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung übernommen, ist davon auszugehen, dass die Behandlung medizinisch indiziert ist. Umgekehrt lässt sich allerdings aus der fehlenden Leistungsübernahme nicht ableiten, dass es um eine rein ästhetische Behandlung geht. Leistungsverweigerungen durch die Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung sind auch bei Vorliegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung möglich.993 Die fehlende Leistungsübernahme kann daher nicht als trennscharfes Unterscheidungs- kriterium zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zur Differenzierung der Vertretungsrechte herangezogen werden.994 c) Unaufschiebbarkeit Lässt sich eine Operation oder Behandlung ohne gesundheitliche Nachteile aufschieben, bis das betroffene Kind selbst darüber zu entscheiden vermag, liegt ein gewichtiges Argument vor, die Behandlung den rein ästhetischen Eingriffen zuzuordnen. In der Praxis führt das Kriterium der Aufschiebbarkeit zu schwierigen Abgrenzungsfragen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens als Grund für eine Behandlungsindikation geltend gemacht werden.995 Letztlich kann nur im Einzelfall beurteilt werden, ob ein Aufschieben einer korrigierenden Operation zumutbar ist, oder ob dies zu einer unvertretbaren Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindens des 992 Beispielsweise wurden angeborene Missbildungen des Ohrmuschelskeletts aus der Liste der GgV gestrichen. Vgl. dazu Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 4; m.w.H. zur Anpassung der Liste der GgV Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a; Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen, Medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, 5 ff. 993 «Ästhetische Mängel sind IV-rechtlich nur relevant, wenn sie so schwerwiegend sind, dass mit einer effektiven oder wesentlichen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit im Berufsleben bzw. im Aufgabenbereich gerechnet werden kann.» Vgl. Urteil des BGer 9C 783/2010 vom 21. Februar 2011 E. 4.3; Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 5.1; Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2002 E. 3 f.; zum Krankheitswert von ästhetischen Mängeln vgl. Urteil des BGer 9C_126/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 4.3.1; sowie Urteil des BGer K 135/04 vom 17. Januar 2006 E. 2.3. 994 So auch BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 568 ff. 995 Vgl. dazu auch DAMM, 641, 645; LORZ, 39 f. 6.32 6.33 6.34 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 259 betroffenen Minderjährigen führt. Die Beantwortung dieser Frage ist nicht zuletzt auch abhängig von der Berücksichtigung gesellschaftlicher Wertvorstellungen und der gesellschaftlichen Akzeptanz, worauf sogleich einzugehen ist. d) Gesellschaftliche Akzeptanz Der heutige Stellenwert der Ästhetik und die damit verbundene Toleranzschwelle in der Gesellschaft verdeutlicht sich am Beispiel der kieferorthopädischen Zahnmedizin bei Minderjährigen. In der klassischen Zahnmedizin ging es sowohl bei Erwachsenen als auch bei Kindern primär um die Behandlung kranker Zähne oder Zahnschäden zur Wiederherstellung der Funktion des Gebisses. Die Ästhetik war im Vergleich dazu von untergeordneter Bedeutung.996 Die heutige Zahnmedizin bei Kindern beschäftigt sich zu einem wesentlichen Teil mit gesunden Zähnen, die in die richtige Form gebracht werden sollen. Korrekturen von Zahnfehlstellungen sind primär ästhetisch motiviert. Von einer medizinischen Indikation könnte beispielsweise dann ausgegangen werden, wenn die kieferorthopädische Behandlung in Zusammenhang mit einem Geburtsgebrechen wie einer Lippen-, Kiefer- oder Gaumenspalte steht.997 Fehlt demgegenüber eine medizinische Indikation, könnte bei konsequenter Anwendung der Vorgabe, wonach ästhetisch indizierte Behandlungen der Vertretung der Eltern nicht zugänglich sind, die Mehrzahl der kieferorthopädischen Behandlungen bei Kindern nicht durchgeführt werden. Dieses Ergebnis ist stossend und gleichzeitig realitätsfremd. Das elterliche Vertretungsrecht ist bei rein ästhetisch motivierten, kieferorthopädischen Behandlungen gesellschaftlich akzeptiert. Bei einer stark ausgeprägten Zahnfehlstellung mit entstellender Wirkung auf das Erscheinungsbild des Kindes, kann sich heute im Einzelfall sogar die Frage stellen, ob die Eltern nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet sind, ihr Kind kieferorthopädisch behandeln zu lassen. Wird das Kriterium der gesellschaftlichen Akzeptanz zur Abgrenzung zwischen medizinisch und ästhetisch motivierten Eingriffen mitberücksichtigt, führt dies dazu, dass ergebnisorientiert beurteilt wird, wann Äusserlichkeiten zu Beeinträchtigungen werden, die elterliches Vorgehen legitimieren. Je mehr beschriebene Behandlungen im Grenzbereich «toleriert» werden und Eltern dadurch als berechtigt angesehen werden, derartige Behandlungen zu fordern, desto eher entwickelt sich eine Praxis, die zu neuen Normen und damit zu einer 996 MAIO, 47 ff.; GROSS, Wunscherfüllende Zahnmedizin, 103 ff. 997 Art. 19a Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Ziff. 13 KLV. 6.35 6.36 6.37 260 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen erweiterten Toleranz gegenüber ästhetischen Eingriffen bei Minderjährigen führt.998 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Ärztliche Eingriffe der plastischen Chirurgie, die den Fokus der «Wiederherstellung» verfolgen, geben Anhaltspunkte für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Ziel derartiger Behandlungen ist eine Verbesserung, Linderung oder Behebung eines Zustandes, der durch ein bestimmtes Ereignis eingetreten ist. Bei Behandlungen aus vorwiegend ästhetischen Gründen geht es demgegenüber zu einem wesentlichen Teil um die Erlangung positiver Aufmerksamkeit, was gegen eine medizinische Indikation spricht.999 Eine Leistungsübernahme durch die Kranken-, Unfall- oder Invalidenversicherung spricht für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Dies bedeutet im Gegenzug allerdings nicht, dass bei einer Leistungsverweigerung durch die erwähnten Sozialversicherungen von einem rein ästhetischen Eingriff auszugehen ist. Lässt sich eine Behandlung bis zur Einwilligungsfähigkeit eines Minderjährigen aufschieben, fehlt in der Regel eine medizinische Indikation. Schwierige Abgrenzungsfragen ergeben sich, wenn psychische Störungen als Grund für eine Behandlungsindikation genannt werden. In welchen Situationen es für ein betroffenes Kind unzumutbar und unvertretbar ist mit einer Behandlung zuzuwarten und wann es Eltern verwehrt werden soll, über ästhetische Eingriffe bei ihren Kindern zu entscheiden, bedarf einer sorgfältigen Abklärung. Die Gesellschaft setzt immer wieder neue Massstäbe. Je mehr beschriebene Behandlungen, bei denen eine medizinische Indikation fraglich ist, als legitim und der Vertretung zugänglich angesehen werden, desto eher werden Abweichungen von der «Normalität» als auffällig und psychisch belastend eingestuft. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die beschriebene Entwicklung kritisch zu beobachten, zu hinterfragen und verantwortungsvolle Massstäbe zu setzen. 998 Vgl. dazu auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2003. 999 Zu kompensatorischen bzw. nicht kompensatorischen Behandlungen vgl. auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.38 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 261 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes A) Aufklärung und Einwilligung a) Grundsätzliches1000 Die Resultate von ästhetischen Eingriffen überzeugen nicht immer.1001 Obwohl statistische Angaben zu Schadensfällen in der ästhetischen Chirurgie fehlen, sind die Haftungsrisiken des Arztes bei schuldhafter Pflichtverletzung erheblich.1002 Wie im übrigen Arzthaftungsrecht, gibt es auch in der ästhetischen Chirurgie zwei mögliche Ansatzpunkte für eine Haftung. Zum einen handelt es sich um Fehler in der Behandlung und zum anderen um Fehler in der Aufklärung des Patienten. Kommt es durch eine ästhetische Behandlung zu Komplikationen und misslingt dem behandelnden Arzt der Beweis, dass er den Patienten umfassend aufgeklärt hat, ist er vollumfänglich zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Dies gilt selbst dann, wenn ihm kein Behandlungsfehler unterlaufen ist.1003 Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht richtet sich, wie in den übrigen Fachbereichen der Medizin, nach der Art des Eingriffes sowie dem Informationsstand des Patienten. Als Orientierung dient der Grundsatz, wonach der Patient das Wesen, die Bedeutung und Tragweite der Behandlung erfassen und die Risiken- und Nebenwirkungen der Behandlung verstehen und eine selbstbestimmte Entscheidung fällen können sollte.1004 Dem behandelnden Arzt 1000 Auf die kontrovers geführte Diskussion der Zuordnung des ärztlichen Behandlungsvertrages des Schönheitschirurgen zum Werkvertrag wird vorliegend nicht eingegangen. Vgl. hierfür PELET, 311 ff. 1001 PALLUA/VEDECNIK, 102 ff. mit Hinweis darauf, dass sich Kunstfehlerprozesse in der ästhetischen Chirurgie seit den 1980er Jahren verdreifacht haben. Siehe auch Aargauer Zeitung vom 1. März 2013, «Immer mehr Patienten verklagen ihren Arzt»; DAMM, 641, 646; Sonntags Zeitung vom 23. Oktober 2011, «Versicherer strafen Schönheitschirurgen». 1002 Unter den ersatzfähigen Schaden können die Kosten für Nachfolgeoperationen, der wirtschaftliche Nachteil für ein erschwertes berufliches Fortkommen oder auch Zahlungen für immaterielle Unbill fallen. Zum Schaden bei Körperverletzung nach Art. 46 OR vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 191 ff. zu § 2; LORZ, 208 ff. 1003 Zur Beweislast der ärztlichen Aufklärung siehe Urteil des BGer 1P.71/2007 vom 12. Juli 2007 E. 3.1; zur ärztlichen Haftpflicht ohne Behandlungsfehler vgl. Urteil des BGer 4C.366/2006 vom 9. Februar 2007 E. 4; BGE 117 Ib 179 E. 2; 114 Ia 350 E. 6; 108 II 59 E. 2; siehe auch FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1960. 1004 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärung vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 6.39 6.40 6.41 262 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen obliegt daher die Pflicht, das individuelle Informationsbedürfnis des betreffenden Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters zu erörtern und seine Aufklärung danach auszurichten. Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen sowie auch bei Eingriffen, die ein erhöhtes Risiko mit sich bringen wird grundsätzlich von einem erhöhten Aufklärungsbedürfnis des Patienten ausgegangen.1005 Nach dem Gesagten und in Berücksichtigung der einleitend angesprochenen hohen Haftungsrisiken, sind die ärztlichen Aufklärungspflichten in der ästhetischen Medizin, verglichen mit anderen Fachbereichen der Medizin von besonderer Bedeutung. Da rein ästhetische Eingriffe in der Regel weder von der Krankenversicherung noch von der Invaliden- oder Unfallversicherung übernommen werden,1006 ist des Weiteren eine ausführliche Aufklärung über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung unabdingbar.1007 1005 DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 f.; ZAHN, 113; LORZ, 96 ff.; DAMM, 641, 650; OLG Oldenburg (5U 218/99) vom 30. Mai 2000 ungenügende Risikoaufklärung bei einer Abdomino-Plastik mit zusätzlicher Liposuktion; vgl. auch OLG Hamburg (3U 263/05) vom 29. März 2006, zum Schadenersatz nach misslungener Brustkorrektur bei unzureichender Risikoaufklärung; allg. zur Risikoaufklärung FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 652 ff. zu § 4; ROGGO, 182 ff.; BELSER/RUMO- JUNGO, 555, 565; KUHN MORITZ, 601, 642. 1006 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 f. Im Vergleich zu ästhetischen Erstbehandlungen werden Folgeoperationen, die nach Komplikationen von medizinisch nicht indizierten Eingriffen erforderlich werden, von der Krankenversicherung getragen. Die von Nationalrätin Ruth Humbel am 15. März 2012 eingereichte Motion (Nr. 12.3246), die beantragte, Folgebehandlungen von nicht kassenpflichtigen kosmetischen Eingriffen von der Leistungspflicht auszunehmen, wurde vom Bundesrat und Ständerat abgelehnt. Als Hauptargumente dienten die Abgrenzungsproblematik zwischen medizinisch indizierten und rein ästhetischen Eingriffen sowie die Ausklammerung der Verschuldensfrage im KVG. Vgl. dazu das Votum von Christine Egerszegi- Obrist, Amtl. Bull. SR 2014, 554. 1007 Zur wirtschaftlichen Aufklärung ROGGO, 118 ff.; WIEGAND, Standortbestimmung, 149, 152 ff.; für das deutsche Recht: LORZ, 190. 6.42 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 263 In der Lehre wurden die beschriebenen erhöhten Anforderungen an die ärztliche Aufklärungspflicht für ästhetische Eingriffe in Frage gestellt.1008 So fordert LORZ eine Angleichung der ärztlichen Aufklärungspflicht in der ästhetischen Medizin an die Aufklärungspflicht in der Heilmedizin. Ihres Erachtens sollte von einer «Totalaufklärung» abgesehen und die Orientierung vielmehr auf das individuelle Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten gelegt werden.1009 Ob die geforderte Fokussierung auf das Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten den Umfang der ärztlichen Aufklärung in der ästhetischen Medizin zu reduzieren vermag, ist fraglich. Die Abklärung des individuellen Informationsbedürfnisses des Patienten beinhaltet nach wie vor die Pflicht des Arztes, sich vertieft mit der Situation des Patienten auseinanderzusetzen. Hierfür reicht es nicht, den Patienten lediglich mit Informationen über die Operationsmethode, Dauer, Verlauf und Nachbehandlung zu bedienen. Vielmehr beinhaltet die Aufklärung bei ästhetischen Eingriffen ein Eingehen auf die Beweggründe und Erwartungshaltung des Patienten. Erst dadurch wird es für den Arzt möglich, den Patienten abschliessend über das zu erwartende Operationsergebnis sowie dessen Risiken aufzuklären. b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen Werden ästhetische Eingriffe von Minderjährigen gewünscht, ist neben der Aufklärung auch die Einwilligung von zentraler Bedeutung.1010 Zeigt sich etwa, dass die Beweggründe zum ästhetischen Eingriff auf psychischen bzw. 1008 EISNER, Aufklärungspflicht des Arztes, 203 ff.; siehe auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 665 zu § 4, mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verschärfung der Haftung des Arztes und die Annahme des Entlastungsgrundes der hypothetischen Einwilligung. Vgl. auch LORZ, 100 ff.; DAMM, 641, 651; in Deutschland wurde des Weiteren mit Hilfe statistischer Risikoprozente versucht, die Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht zu bestimmen. Vgl. etwa KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 115 f. mit kritischen Hinweisen hierzu. Die Orientierung an Risikostatistiken für das Mass der Aufklärung hat sich jedoch weder in Deutschland noch in der Schweiz durchgesetzt. M.w.H. FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 181 f. 1009 LORZ, 100 ff. 1010 Für den Abschluss des Behandlungsvertrages bei einem nicht indizierten Eingriff ist in der Regel die volle Handlungsfähigkeit zu verlangen. Dies jedenfalls dann, wenn mit dem Eingriff mehr als nur geringfügige Kosten verbunden sind, was bei ästhetischen Eingriffen infolge der fehlenden Kassenpflicht meist zutreffen wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.48 f. 6.43 6.44 6.45 264 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen psychiatrischen Gründen beruhen, ist höchste Vorsicht geboten.1011 Einzelne Fachmediziner bezeichnen denn auch die «Identifikation von Patienten mit psychopathologischer Motivation als grösste Herausforderung in der ästhetischen Chirurgie».1012 Führt ein Arzt die gewünschte Behandlung durch, obwohl Anhaltspunkte für eine psychopathologische Motivation vorliegen, ist höchst fraglich, ob der betreffende Patient in der Lage war, rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen.1013 Dies muss in besonderem Mass für Jugendliche gelten, bei denen Persönlichkeit und Wertesystem noch nicht voll ausgereift sind und schon aus diesem Grund die Urteilsfähigkeit zweifelhaft sein kann. Liegt keine rechtsgültige Einwilligung des Patienten vor, kann dies für den behandelnden Arzt sowohl strafrechtliche, als auch zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen.1014 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen Ästhetische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind infolge der Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vertretungsfeindlich. Machen Eltern Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens des betroffenen Kindes als Grund für die gewünschte Behandlung geltend, ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen. Unter welchen Voraussetzungen sich aus einer belastenden Beeinträchtigung eines Kindes eine medizinische Indikation ableiten lässt, die es wiederum möglich macht, dass Eltern rechtsgültig in die Behandlung einwilligen können, kann letztlich nur im Einzelfall gesagt werden. In der beschriebenen Situation ist ganz wesentlich an das Verantwortungs- bewusstsein des Arztes zu appellieren. Je invasiver ein Eingriff ist und je weniger Anhaltspunkte für eine psychologische Beeinträchtigung des betroffenen Kindes vorliegen, desto weniger darf ein Arzt von einer medizinischen Indikation und damit von einem Recht zur stellvertretenden Einwilligung der Eltern ausgehen. 1011 Das psychische Erkrankungsbild der «Körperdismorphobie», das auch als Körperbildstörung bezeichnet wird, gilt in der Regel als Ausschlussfaktor für einen ästhetischen Eingriff. Vgl. dazu Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c; vgl. dazu auch LORZ, 176 ff. 1012 Vgl. dazu STARK, 103, 109. 1013 Die Zustimmung des Patienten ist umso weniger zu vermuten, wenn der Eingriff medizinisch nicht indiziert ist: Urteil des BGer 4A_329/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.3; sowie Urteil des BGer 4C.9/2005 vom 24. März 2005 E. 4 f.; vgl. dazu auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 658 ff. zu § 4, mit Ausführungen zum Entlastungsgrund der hypothetischen Einwilligung. 1014 Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c. 6.46 6.47 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 265 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen Wie andernorts ausgeführt wurde, ist das Recht zur Einwilligung in eine medizinische Behandlung von der Fähigkeit, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen, zu unterscheiden.1015 Im vorliegenden Zusammenhang ist daher auch darauf einzugehen, ob urteilsfähige Minderjährige ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen Behandlungsvertrag für einen ästhetischen Eingriff abschliessen können. Nach Art. 19 Abs. 2 ZGB können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder «geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens» besorgen. Ebenso besteht Raum für einen selbstständigen Vertragsabschluss, wenn der beschränkt Handlungsunfähige den Abschluss des Vertrages mit eigenen Mitteln, im Rahmen des Kindesvermögens zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, realisieren kann.1016 Die Behandlungskosten von rein ästhetischen Behandlungen werden in der Regel weder von der Invaliden-, Unfall- noch von der Krankenversicherung übernommen.1017 Der Eingriff ist daher nicht unentgeltlich und es ist davon auszugehen, dass die Behandlungskosten die «geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens» übersteigen. Kann der beschränkt Handlungsunfähige die Behandlungskosten nicht im Rahmen des freien Kindesvermögens tragen, ist er für den Abschluss des Behandlungsvertrages auf die Zustimmung der Eltern angewiesen.1018 Der beschränkt Handlungsunfähige könnte nun damit argumentieren, dass er durch dieses gesetzliche Zustimmungserfordernis bzw. der konkret verweigerten Zustimmung in der Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte eingeschränkt sei. Wie andernorts dargestellt wurde, kann auf Art. 19c Abs. 1 ZGB nur 1015 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.43 ff. 1016 Möchte eine 16-jährige beispielsweise ein (ungefährliches) Hämangiom entfernen lassen und vermag sie die Behandlungskosten mit ihrem Lehrlingslohn zu tragen, ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters entbehrlich. Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.75 ff., als Sondervorschrift zu nennen ist weiter das freie Vermögen nach Art. 321 ZGB; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 1017 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 ff. 1018 Zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis bei ästhetischen Eingriffen siehe auch SCHÖNI, 104; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 158; anders: BÜCHLER/HOTZ, 565, 576, die die Zustimmungspflicht der Eltern zum Behandlungsvertrag aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Rechte ablehnen. 6.48 6.49 6.50 6.51 266 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Rückgriff genommen werden, wenn der Betroffene irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind.1019 Die beschriebenen irreversiblen Folgen fehlen bei einem rein ästhetisch motivierten Eingriff, da mit diesem zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Insofern kann Art. 19c Abs. 1 ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht als Ausnahme zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis von Art. 19 Abs. 1 ZGB herangezogen werden. Können sich die Eltern mit dem vorgesehenen rein ästhetisch motivierten ärztlichen Eingriff nicht einverstanden erklären, kann der Behandlungsvertrag nicht abgeschlossen werden. Daher stellt sich die Frage, ob Eltern verpflichtet sind ihre Zustimmung zu erteilen, um dem urteilsfähigen Minderjährigen die Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte zu ermöglichen. Bezugnehmend auf die elterliche Zustimmungspflicht ist zu bedenken, dass diese lediglich im Bereich der elterlichen Unterhaltspflicht nach Art. 276 ZGB angenommen werden darf. Die Eltern haben damit für Pflichten, die ihre Kinder bei der Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte begründen, nicht unbeschränkt einzustehen.1020 Da sich die Behandlungskosten eines ästhetischen Eingriffes nicht unter den elterlichen Unterhalt nach Art. 276 ZGB einordnen lassen, werden die Eltern durch diesen Vertrag nicht leistungspflichtig. Der behandelnde Arzt könnte die Behandlungskosten gegenüber den Eltern lediglich geltend machen, wenn diese ihre Zustimmung erteilt haben. Fehlt es daran, wird der Abschluss des Behandlungsvertrages in der Regel mangels Kreditwürdigkeit des beschränkt Handlungsunfähigen scheitern. Nach dem Gesagten vermag der urteilsfähige Minderjährige zwar rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen, gleichwohl bedarf es für den Abschluss des Behandlungsvertrages – falls der Eingriff nicht ausnahmsweise durch freies Kindesvermögen finanziert werden kann – zusätzlich der Zustimmung der Eltern. Diese sind hierzu bei einem rein ästhetischen Eingriff allerdings nicht verpflichtet. 1019 Zur Ausübung höchstpersönlicher Rechte von beschränkt Handlungsunfähigen beim Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages vgl. Ausführungen unter Rz. 2.61 ff. 1020 HEGNAUER, Grundriss, 146. «Zum Unterhalt gehört alles, was das Kind für sein Leben und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung (…) braucht.» Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 zu Art. 276 ZGB. Es ist jener Unterhalt zu gewähren, der die Entwicklung des Kindes in «schulischer und beruflicher Ausbildung und charakterlicher Festigung bestmöglich fördert». Beispielsweise ist der Rechtsschutz Teil des Unterhalts. Siehe auch HERZIG, Verfahren, 255; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 6.52 6.53 6.54 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 267 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein Die Legitimation ärztlichen Handelns beruht auf den drei Grundpfeilern der medizinischen Indikation, der informierten Einwilligung und der sorgfältigen Behandlung.1021 Durch die medizinische Entwicklung und die Effizienz der Medizintechnik besteht ein Markt für ärztliche Eingriffe, bei denen die medizinische Indikation in den Hintergrund rückt. Diese Neuausrichtung der Medizin führt zu einer Normverschiebung im Berufsbild des Arztes. Der Arzt wird zu einem «Wunscherfüller», der eine Dienstleistung anbietet, die marktorientiert ist.1022 Durch diese Entwicklung besteht die Gefahr, dass das Vertrauen in das Berufsbild des Arztes verloren geht. Ein Patient sollte grundsätzlich darauf vertrauen können, dass sich ärztliches Handeln primär am Wohl eines Patienten orientiert und nicht von marktwirtschaftlichen Überlegungen gelenkt wird. Bestehen Anhaltspunkte, dass ärztliche Bemühungen darauf ausgerichtet sind, Gewinn zu generieren, schadet dies dem Arztberuf und dem Berufsbild des Arztes.1023 Um das Vertrauen der Patienten zu bewahren und zu verhindern, dass staatliches Eingreifen erforderlich wird, sind die Ärzte aufgefordert, verantwortungs- bewusst zu handeln. Sie haben sich auch bei der Erbringung von medizinisch nicht indizierten Behandlungen an die standesrechtlichen Grundsätze zu halten.1024 Sie sind verpflichtet, ästhetische Wünsche ihrer Patienten kritisch zu hinterfragen und Behandlungen abzulehnen, wenn offensichtlich ist, dass diese für den Patienten nicht hilfreich, sinnvoll und geeignet sind. Konkret ist die Urteilsfähigkeit des Minderjährigen bei nicht indizierten und folgenschweren Behandlungen sorgfältig zu prüfen. Das Einhalten berufsethischer Standards gilt insbesondere bei der Behandlung von urteilsfähigen Minderjährigen, aber auch bei Eltern, die sich ästhetische Eingriffe bei ihren urteilsunfähigen Minderjährigen wünschen. Insofern haben Ärzte ästhetische Eingriffe an Minderjährigen, die sich ohne Beeinträchtigungen des physischen oder psychischen Wohlbefindens bis zur Volljährigkeit der Betroffenen aufschieben lassen, abzulehnen. 1021DAMM, 641, 642. 1022 EBERBACH, 12 ff.; MAIO, 47, 49 ff. 1023 Vgl. dazu Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff. 1024 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff.; LAUFS, Arztrecht, 18 ff., welcher darauf hinweist, dass es den ärztlichen Standesorganisationen obliegt, über berufliche Standards zu wachen. 6.55 6.56 268 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 3. Handlungsbedarf Um die beschriebene Problematik und Gefahren von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen abschliessend einschätzen zu können, müsste in einem ersten Schritt das Marktvolumen von ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen eruiert werden. Von Interesse ist in diesem Zusammenhang, wie viele und insbesondere welche ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen vorkommen. Des Weiteren müsste geklärt werden, ob die vorliegend in Frage stehenden Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen Chirurgie oder auch von Ärzten anderer medizinischer Fachrichtungen oder Allgemeinmedizinern durchgeführt werden. Um einen Überblick über die Risiken von ästhetischen Eingriffen zu erhalten, wären zudem statistische Erhebungen über gemeldete Haftpflichtfälle aus dem Bereich der ästhetischen Medizin von Interesse. Rechtliche Regulierungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen rechtfertigen sich bei Vorliegen einer realen Gefahr für Minderjährige. Zeigt sich, dass beschriebene Behandlungen an Minderjährigen lediglich in Einzelfällen vorkommen und die damit verbundenen Risiken als gering einzustufen sind, bedarf es anderer Vorgehensweisen. In einer ersten Phase würde sich dann die Erarbeitung eines fachärztlichen Grundsatzpapieres oder einer medizinethischen Richtlinie zum Umgang mit der ästhetischen Medizin aufdrängen. Hierbei müsste insbesondere thematisiert werden, wie mit Minderjährigen umzugehen ist, die ästhetische Eingriffe wünschen. Eine solche Richtlinie brächte verschiedene Vorteile: • Die Ärzte werden für die Thematik sensibilisiert. • Die Bevölkerung wird auf die Problematik hingewiesen, wodurch die Basis für eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit der ästhetischen Medizin vorgelegt wird. • Die Ärzte können sich an Empfehlungen orientieren, wie sie sich standesgemäss zu verhalten haben. • Durch die Richtlinie lässt sich eine gesamtschweizerische Einheitlichkeit im Umgang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen anstreben. • Lassen sich durch die weitere Entwicklung der ästhetischen Medizin grössere Risiken für Minderjährige nachweisen, kann die Richtlinie kurzfristig angepasst bzw. verschärft werden. In der Richtlinie müsste enthalten sein, • was unter ästhetischen Operationen und Behandlungen begrifflich verstanden wird, 6.57 6.58 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 269 • dass ästhetische Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen-, rekonstruktiven oder ästhetischen Chirurgie durchgeführt werden dürfen,1025 • dass Ärzte aus anderen Fachbereichen nur auf Nachweis einer entsprechenden Zusatzqualifikation für einzelne Eingriffe zugelassen sind, • über welche – klar und detailliert festzulegenden – Punkte der behandelnde Arzt die einwilligungsberechtigte Person mündlich und schriftlich aufzuklären hat, • dass kommerzielle Aspekte niemals im Vordergrund stehen dürfen, • dass ästhetische Eingriffe an Minderjährigen ohne das Vorliegen einer medizinischen Indikation nicht durchgeführt werden dürfen, • wie mit psychischen bzw. psychiatrischen Aspekten als Indikationsstellung umgegangen wird und • welche Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten zur Durchsetzung der Qualitätsanforderungen vorgesehen sind. 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern I. Einführung in das Thema und Fragestellung Die Frage nach dem Geschlecht interessiert. Auf Wunsch werdender Eltern besteht heute die Möglichkeit, das Geschlecht des ungeborenen Kindes durch Pränataltests vor der 12. Schwangerschaftswoche1026 oder im Rahmen der üblichen Kontroll-Ultraschalluntersuchungen um die 18. Schwangerschafts- woche zu erfahren. Wird während der Schwangerschaft darauf verzichtet, das Geschlecht in Erfahrung zu bringen, so steht die «Lüftung» dieses Geheimnisses in den ersten Sekunden nach der Geburt an. Die Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht ist in unserer Gesellschaft ein fundamentales 1025 Damit soll der medizinische Standard bei Schönheitsoperationen sichergestellt werden. Nicht selten wird in Haftpflichtfällen bei Schönheitsoperationen eine Unterschreitung des medizinischen Standards bemängelt, was den Wunsch nach Qualitätssicherung auslöst. Vgl. hierzu PALLUA/VEDECNIK, 102 ff.; LORZ, 164. 1026 Die Motion «Keine vorgeburtliche Geschlechterselektion durch die Hintertüre» der SR Pascale Bruderer Wyss vom 13. Juni 2014 wurde von Stände- und Nationalrat angenommen. Der Bundesrat ist beauftragt, die bestehenden Anforderungen an frühe pränatale Untersuchungen zu präzisieren, um Abtreibungen aufgrund des Geschlechts zu verhindern. Die Bundesversammlung, Curia Vista, Geschäftsdatenbank: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6.59 270 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Kriterium der Wahrnehmung eines Menschen. Ob männlich oder weiblich ist nicht nur in der Gesellschaft von Relevanz, auch in unserer Rechtsordnung finden sich Bestimmungen, nach denen die Frage des Geschlechts nicht irrelevant ist. Zu erwähnen sind beispielsweise das Verbot der Adoption durch gleichgeschlechtlichen Paare,1027 die Wehrpflicht für Männer,1028 Sonderschutzvorschriften für Frauen im Arbeitsgesetz1029 oder die Pflicht, das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen nach der Geburt im Zivilstandsregister1030 einzutragen, etc. Können die geschlechtsdifferenzierenden Merkmale bei einem Kind nicht eindeutig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden, ergeben sich rechts- und medizinethische Fragen. Im vorliegenden Kapitel soll den Fragen nachgegangen werden, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen ärztliche Behandlungen und Eingriffe zur Zuweisung des Geschlechts an Minderjährigen aus zivil- und verfassungs- sowie auch aus völkerrechtlicher Sicht zulässig sind. Des Weiteren ist zu prüfen, ob Minderjährige mit Varianten der Geschlechtsentwicklung genügend geschützt sind oder ob möglicherweise rechtliche Regulierungen und Beschränkungen erforderlich sind. Zur Veranschaulichung werden einleitend die Varianten der Geschlechtsentwicklung bei Kindern sowie deren medizinischen Behandlungs- möglichkeiten in geraffter Form dargestellt. 1027 Auf Bundesebene wird derzeit die Stiefkindadoption von gleichgeschlechtlichen Paaren diskutiert. Ein über die Stiefkindadoption hinausgehendes Recht auf eine gemeinschaftliche Adoption, sieht der Vorentwurf des Bundesrates demgegenüber für gleichgeschlechtliche Paare nicht vor. Vgl. Botschaft Adoption, 877, 916 f. In einem wegweisenden Urteil des St. Galler Verwaltungsgerichts (B 2013/158) vom 19. August 2014 wurden zwei in einer eingetragenen Partnerschaft lebenden Männern als Elternpaar eines in Amerika gezeugten Leihmutter-Kindes «im Interesse des Kindes und im Interesse einer einheitlichen und klaren Rechtslage» anerkannt. Das Bundesgericht sah dies demgegenüber anders. Seines Erachtens ist die Adoption durch den nicht leiblichen Partner nicht vereinbar mit der Schweizerischen Rechtsordnung (vgl. Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 1028 Art. 2 Abs. 1 MG. 1029 Art. 35, Art. 35a und Art. 35b ArG. 1030 Art. 8 lit. d ZStV. 6.60 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 271 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten 1. Begriffliches Von einer Variante der Geschlechtsentwicklung wird gesprochen, wenn «die Entwicklung des chromosomalen, gonadalen1031 und anatomischen Geschlechts atypisch verläuft».1032 Die Medizin verwendet für die verschiedenen Varianten der Geschlechtsentwicklung den Oberbegriff «disorder of sex development» (DSD).1033 In der naturwissenschaftlichen Lehre werden eine Vielzahl von möglichen Störungen der Geschlechtsentwicklung beschrieben.1034 Da abhängig vom jeweiligen Fachgebiet uneinheitliche Nomenklaturen und Einteilungen existieren, würde es den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen, detailliert auf die verschiedenen Einteilungen einzugehen. Vereinfacht gesagt besteht die Möglichkeit, dass das chromosomale Geschlecht nicht mit den äusseren und sekundären Geschlechtsmerkmalen übereinstimmt (Pseudohermaphrodismus masculinus oder femininus), oder dass das äussere Erscheinungsbild nicht eindeutig einem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann (Hermaphrodismus verus).1035 Die atypische Variante des Geschlechts kann sich entweder bereits bei der Geburt zeigen oder sie entwickelt sich im Laufe des kindlichen Wachstums oder nach der Pubertät.1036 Während einzelne Formen von DSD lebensbedrohliche Begleiterscheinungen haben, wie beispielsweise ein erhöhtes Krebsrisiko oder eine Niereninsuffizienz, und daher behandlungsbedürftig sind, gibt es Varianten von DSD, welche aus medizinischer Sicht nicht zwingend behandelt werden müssen.1037 Statistische Angaben zur Häufigkeit von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung variieren je nach definitorischer Begrenzung und untersuchter Population. Bei Berücksichtigung der Diagnosen von Kindern mit ausgeprägt indifferenten Genitalen, die sich in ärztliche Beratung begeben, wird 1031 In den Gonaden werden Geschlechtshormone produziert, die ab Beginn der Pubertät zu einer Vermännlichung oder Verweiblichung der körperlichen Merkmale führen. Vgl. KOLBE, 139. 1032 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7. 1033 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 4. 1034 Dazu ausführlich WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 15 ff.; SHAHA, 130, 133 ff. 1035 SHAHA, 130, 133 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 5; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 275 f. 1036 SHAHA, 130, 133. 1037 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 6.61 6.62 272 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen von einer Zahl von Neudiagnosen zwischen 1:3’000 bis 1:5’000 (jährlich) ausgegangen.1038 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse A) Historische Aspekte und Beweggründe Der Umgang mit Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung war in der Schweiz bis in die 90er Jahren wesentlich von Einflüssen aus den USA geprägt. Als Orientierung diente die «optimal gender policy» von John Money und Johns Hopkins aus dem Jahre 1955.1039 Die Richtlinien der «optimal gender policy» forderten «die frühzeitige Zuweisung zu einem Geschlecht, die operative Angleichung des äusseren Geschlechts in den ersten Lebensmonaten und die Geheimhaltung der Diagnose gegenüber Kindern».1040 Dieses Gender Konzept basierte auf der Trennung des physischen Geschlechts vom sozialen Geschlecht. Die Grundannahme bestand darin, dass die psychische Geschlechtsidentität einer Person durch die Sozialisation und nicht durch die körperliche Geschlechtszugehörigkeit entstehe. Folglich ging man davon aus, dass das Kind in seiner psychischen Entwicklung Schaden nehme, wenn es nicht die Möglichkeit erhalte, sich so früh als möglich mit dem weiblichen oder männlichen Geschlecht identifizieren zu können.1041 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten Die medizinische Behandlung von Kindern mit DSD umfasst im Wesentlichen folgende Massnahmen: Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie), die operativen Eingriffe zur Anpassung der äusseren Geschlechtsorgane und die Hormonbehandlungen.1042 Durch die Gonadektomie werden diejenigen Keimdrüsen entfernt, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dadurch soll verhindert werden, dass bei einem Kind bzw. Jugendlichen körperliche Manifestationen des anderen Geschlechts und damit Zweigeschlechtlichkeit eintritt. Gleichzeitig wird die 1038 BOSINSKI, 31, 32, wobei keine Angaben darüber gemacht werden, auf welche untersuchte Population bzw. welches Land sich diese Zahlen beziehen. Siehe auch Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; SHAHA, 130; im Ergebnis ähnlich RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 93 f. 1039 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 36 f. 1040 ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276. 1041 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 23; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1327; MATT, 144. 1042 Dazu ausführlich BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 238 f.; RICHTER-APPELT, 53, 63 ff.; KOLBE, 139; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 30 f. 6.63 6.64 6.65 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 273 möglicherweise bestehende Fortpflanzungsfähigkeit des «anderen» (nicht zugewiesenen) Geschlechts verhindert.1043 Die Gonadektomie hat in der Regel zur Folge, dass lebenslängliche Hormonersatztherapien und Kontroll- untersuchungen nötig werden.1044 Bei der operativen Angleichung der äusseren Geschlechtsorgane wird das als zu klein oder zu gross empfundene Geschlechtsorgan korrigiert, um eine nach aussen eindeutige Geschlechtszugehörigkeit zu erreichen.1045 In der Vergangenheit wurden viele der betroffenen Kinder zu Mädchen «umoperiert», da sich das weibliche Geschlechtsorgan operativ leichter rekonstruieren lässt als das männliche Geschlechtsorgan.1046 Neben den operativen Eingriffen werden bei Kindern mit der Diagnose DSD oftmals lebenslängliche Hormonbehandlungen durchgeführt. Diese Therapien sind wichtig für das Wachstum, die Knochenbildung und zur Beeinflussung des Fettstoffwechsels. Zudem soll damit eine geschlechtsbezogene Entwicklung verhindert werden, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entspricht.1047 C) Kritik Betroffener Viele der hormonell behandelten und operierten Kinder und Jugendlichen kämpfen mit körperlichen Komplikationen, chronischen Schmerzen, psychischen Folgeerkrankungen sowie Beeinträchtigungen des Sexuallebens.1048 Erfahrungsberichte von Betroffenen zeigen des Weiteren, dass die geschlechtsanpassenden Operationen oftmals wenig erfolgreich sind und 1043 LANG, 125. 1044 KOLBE, 140; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27. 1045 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276; KOLBE, 140 ff. zu nennen sind Vaginalplastiken, Penisoperationen und Klitorisreduktionen. 1046 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 1047 KOLBE, 143. 1048 BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 239 f., hinsichtlich der Hamburger Studie zur Zufriedenheit geschlechtszuweisender Operationen; RICHTER-APPELT, 53, 68 ff.; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; MATT, 144, 145 f. 6.66 6.67 6.68 274 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen mehrere Folgeoperationen erforderlich werden.1049 Daneben kritisieren die Betroffenen den fehlenden Einbezug in die Behandlungsentscheide sowie auch die mangelnde Aufklärung und Information der Eltern. In vielen Fällen haben betroffene Kinder und Jugendliche erst im Erwachsenenalter von ihrer Diagnose erfahren. Dies, obwohl sie zuvor selbst realisiert hatten, dass sie andersartig waren, sich allerdings nicht erklären konnten weshalb.1050 Dieses Unwissen über den eigenen Zustand und die damit verbundenen, ungeklärten Fragen werden von den Betroffenen als sehr belastend beschrieben. Die postoperativ auftretenden medizinischen Komplikationen, die Nebenwirkungen von Hormonbehandlungen und die psychischen Belastungen führten ab den 90er Jahren dazu, dass sich Betroffene in Selbsthilfe- und Interessengruppen zusammenschlossen und öffentlich Kritik am medizinischen Umgang bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung ausübten. Dies führte zu einer Sensibilisierung in der Gesellschaft und letztlich auch zu einem (teilweisen) Umdenken in der Medizin.1051 Auf Initiative von Fachpersonen und Betroffenenorganisationen wurden im Jahr 2005 in Chicago eine neue Nomenklatur eingeführt und Behandlungsempfehlungen aufgestellt. Danach sollten irreversible geschlechtsbestimmende Eingriffe nur durchgeführt werden, wenn es hierfür eine medizinische Indikation gibt. Die Behandlungen sollten in Spezialzentren mit einer interdisziplinären Betreuung durchgeführt werden. Eltern sowie auch das betroffene Kind, entsprechend seinen kognitiven Fähigkeiten, sollten in sämtliche anstehenden Entscheidungen miteinbezogen werden. Zudem distanzierte man sich von der Praxis, die Gonaden standardmässig zu entfernen.1052 Ähnliche Behandlungsprinzipien wurden von Seite des Deutschen Ethikrates Anfang 2012 in einer Stellungnahme zum Umgang mit der Intersexualität kundgegeben.1053 In der Schweiz gewann die Thematik durch zwei 1049 Vgl. Fallschilderungen von Spiewak Martin in: Zeit online vom 28. September 2000, Nr. 40. Der Zwang der Geschlechter, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1050 KOLBE, 144. 1051 WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 43 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 90; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276 f. 1052 HUGHES ET AL., 148 ff.; Clinical Guidelines for the Management of Disorders of Sex Development in Childhood, Consortium on the Management of Disorders of Sex Development, Intersex Society of North America (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1053 Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 6.69 6.70 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 275 Interpellationen im Frühling 2011 an Aufmerksamkeit.1054 In der Folge beauftragte der Bundesrat die Nationale Ethikkommission (NEK) zur Ausarbeitung einer Stellungnahme zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung. Diese wurde im November 2012 veröffentlicht.1055 III. Rechtslage im Überblick 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen Im Schweizerischen Recht gibt es keine spezialgesetzlichen Bestimmungen, die die Thematik der geschlechtszuweisenden, ärztlichen Behandlungen und Operationen an Kindern mit DSD aufgreifen. Im Umgang mit dieser Diagnose sind demnach die allgemeinen Rechtsgrundlagen zur medizinischen Behandlung von Kindern wegweisend. Insofern ist die Frage, ob Eltern das Recht zukommt, in derartige Behandlungen einzuwilligen, letztlich eine Frage der Grenze des elterlichen Vertretungsrechts. Wie sich nachfolgend zeigen wird, sind ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende Operationen an Kleinkindern aus rechtlicher Sicht problematisch. Sowohl aus zivil-, als auch aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht werden grundlegende Rechte verletzt. Neben der überblickartigen Darstellung der Rechtsverletzungen, besteht das Ziel der nachfolgenden Untersuchungen darin, die Rechte von Betroffenen, die sich aus der BV, der EMRK, der KRK sowie dem ZGB ableiten lassen, darzustellen. In diesem Zusammenhang wird ebenso auf die Pflicht des Staates, die selbstbestimmte Identität von Betroffenen zu schützen und anzuerkennen eingegangen. Alsdann wird die Rechtsprechung analysiert und kritisch hinterfragt. 1054 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, Interpellation von NR Kiener Nellen, 11.3265, Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Interpellation von NR Glanzmann, 11.3286, Kosmetische Genitaloperationen bei Kindern mit uneindeutigen körperlichen Geschlechtsmerkmalen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1055 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität». 6.71 6.72 276 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD Eltern haben sich in gesundheitlichen Fragestellungen, die ihre Kinder betreffen am Kindeswohl zu orientieren.1056 Die erwähnten Erfahrungsberichte von Betroffenen haben gezeigt, dass sich die über Jahre verfolgte und als allgemeingültig angesehene Praxis, wonach bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, möglichst früh eine medizinische Behandlung zur Geschlechterfestlegung durchgeführt werden sollte, nicht bewährt hat. Viele der Kinder, denen durch einen chirurgischen Eingriff ein Geschlecht zugeordnet wurde, zeigten im Nachhinein zum Teil erhebliche körperliche und/oder psychische Beschwerden.1057 Nicht selten wurden komplexe Nachfolgeoperationen, auch erneute geschlechtszuweisende Eingriffe in das andere Geschlecht im Erwachsenenalter erforderlich.1058 Daher kann nach dem heutigen Wissensstand davon ausgegangen werden, dass eine geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operation im frühen Kleinkindesalter nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.1059 Die Nationale Ethikkommission empfiehlt daher «alle bagatellhaften, geschlechtsbestimmenden Behandlungsentscheidungen, die irreversible Folgen haben» aufzuschieben, bis die betroffene Person selbst darüber entscheiden kann.1060 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Fordern Eltern derartige Eingriffe, handeln sie weder zum Wohl noch im Interesse des Kindes. Sie sind daher nicht berechtigt, in die beschriebenen Eingriffe stellvertretend einzuwilligen. Besteht demgegenüber bei einem Kind mit der Diagnose DSD eine medizinische Indikation für eine konkrete Behandlung, können die Eltern rechtsgültig in diese einwilligen. Von einem medizinisch indizierten Eingriff ist auszugehen, wenn er erforderlich ist, um schwere Schäden an Körper und Gesundheit abzuwenden und ein Aufschub aus objektiven medizinischen Gründen nicht möglich ist.1061 Dies trifft beispielsweise zu bei einer spezifischen Form des Adrenogenitalen 1056 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff., 2.68 ff. 1057 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 f. 1058 RICHTER-APPELT, 53, 76; BOSINSKI, 31, 38 ff.; SHAHA, 130, 137. 1059 DIEHL, 151, 163 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 222. 1060 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19; ebenso Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 1061 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.68. 6.73 6.74 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 277 Syndroms,1062 das mit einem lebensbedrohlichen Salzverlust verbunden ist. Ebenso besteht eine medizinische Indikation, wenn bei einem Kind Scheiden- und Urinausgang in einen gemeinsamen Kanal münden, was in der Regel zu wiederkehrenden Harnwegsinfekten führt.1063 In Frage gestellt ist demgegenüber die bis anhin verfolgte Praxis, wonach bei Kindern mit DSD vorsorglich die Keimdrüsen aus Gründen des Entartungsrisikos bzw. der Funktionslosigkeit entfernt werden sollten (Gonadektomie). Hierzu fehlen gesicherte Erkenntnisse und Langzeitstudien über das Entartungsrisiko. Dieses kann zudem durch regelmässige Untersuchungen reduziert werden. Im Übrigen hat sich gezeigt, dass das Belassen der Gonaden das Osteoporoserisiko verringert und die Chance für die Fortpflanzungsfähigkeit so lange als möglich erhalten bleiben kann.1064 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD Eine weitere Begrenzung der elterlichen Vertretungsrechte ergibt sich durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB.1065 Hinsichtlich der Frage, ob die Einwilligung zu einer geschlechtszuweisenden Operation als relativ oder absolut höchstpersönliches Recht einzustufen ist, erweist es sich als hilfreich, auf die Rechtslage der Sterilisation an Urteilsunfähigen sowie auf diejenige der «weiblichen Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (FGM/C)1066 einzugehen. Die Analogie zur Sterilisation bietet sich an, da geschlechtszuweisende Operationen ebenfalls irreversible bzw. schwer reversible Eingriffe am Geschlechtskörper darstellen.1067 Zudem werden bei den 1062 Das Adrenogenitale Syndrom ist eine autosomal-rezessiv erbliche Erkrankung infolge einer Enzymopathie mit gestörter Synthes von Cortisol. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1063 BOSINSKI, 31 ff., KOLBE, 26 f., 165, 211 f.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 54. 1064 Dazu ausführlich KOLBE, 165 ff. 1065 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.151 f. 1066 Der Doppelbegriff «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung», «Female Genital Mutilation/Cutting» (FGM/C) wird heute von verschiedenen Organisationen wie der UNICEF oder dem United Nation Population Fund (UNFPA) sowie auch von den Betroffenen selbst benutzt. Anfänglich wurde in der ethnologischen Literatur meist der Begriff der weiblichen Beschneidung (female circumcision) verwendet. Vgl. dazu Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f. Die «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (nachfolgend FGM/C) ist seit 1. Juli 2012 unter Strafe gestellt (Art. 124 StGB). 1067 KOLBE, 159. 6.75 6.76 278 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen geschlechtszuweisenden Operationen oftmals die Gonaden entfernt, sofern sie nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dies führt zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit und ist daher mit einer Sterilisation gleichzusetzen.1068 Nach Art. 3 Abs. 2 des Sterilisationsgesetzes sind Sterilisationen an Minderjährigen grundsätzlich verboten. Sterilisationen an über 16 Jährigen, dauernd urteilsunfähigen Personen sind nur unter äusserst restriktiven Voraussetzungen zulässig.1069 Die Eltern des urteilsunfähigen Minderjährigen dürfen demgegenüber nicht über diese Fragestellung entscheiden, es wird ihnen lediglich ein Anhörungsrecht durch die KESB zugestanden. Auch die FGM/C kann je nach Typ der Beschneidung1070 schwerwiegende physische und psychische Folgen für das weitere Leben der Betroffenen bewirken. Die Eingriffe der FGM/C werden in der Regel ohne Betäubung vorgenommen und sind daher äusserst schmerzhaft. Sehr oft kommt es zu einer Infektion der Operationswunde. Langfristig gesehen leiden die Betroffenen oftmals unter Blasen- und Niereninfekten, die zu bleibenden Nierenschäden führen. In den meisten Fällen sind weitere operative Eingriffe erforderlich.1071 Die beschriebenen Folgen der FGM/C können mit den Folgen von geschlechtszuweisenden Operationen verglichen werden.1072 Patienten mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, bei denen früh und mehrfach genitalkorrigierende Operationen durchgeführt wurden, beschreiben ähnlich wie Betroffene der FGM/C, dass sie – insbesondere bei klitorisreduzierenden Eingriffen – unter erheblichen und nachhaltigen Einschränkungen ihrer psychosexuellen Erlebnisfähigkeit leiden.1073 Beide Eingriffe können zu massiven Schmerzen, Nachfolgeoperationen und Beeinträchtigungen bzw. zu einem Verlust der sexuellen Erlebnisfähigkeit führen.1074 Obwohl die Sterilisation und die FGM/C unterschiedliche Hintergründe und Ausprägungen haben, lassen sich diese Eingriffe hinsichtlich der Folgen und der Eingriffsintensität, mit geschlechtszuweisenden Operationen an Kindern vergleichen. Im Wissen um die gesetzlichen Schutzvorkehrungen bei der Sterilisation sowie der FGM/C ist es stossend, wenn Eltern in nicht indizierte 1068 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50. 1069 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Sterilisationsgesetz. 1070 Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f.; TRECHSEL/SCHLAURI, 4 f. Die FGM/C tritt in verschiedenen Varianten auf, in der Regel werden vier Typen, die unterschiedliche Komplikationen nach sich ziehen können, beschrieben. Siehe auch COTTIER, Prävention, 9. 1071 TRECHSEL/SCHLAURI, 5 f.; COTTIER, Prävention, 9. 1072 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1322 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 49. 1073 BOSINSKI, 31, 38. 1074 Zu den Folgen der weiblichen Genitalbeschneidung COTTIER, Prävention, 9. 6.77 6.78 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 279 geschlechtszuweisende Operationen an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligungsberechtigt bleiben. Insofern sind klare Rechtsgrundlanden zu erarbeiten und das Recht zur Einwilligung in vorerwähnte Operationen an Kindern ist bei einer wertenden Betrachtungsweise den absolut höchstpersönlichen und damit vertretungsfeindlichen Rechten zuzuordnen. C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? Eltern können nicht rechtsgültig in medizinisch nicht indizierte, geschlechtszuweisende Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes einwilligen. Wird das urteilsunfähige Kind ohne rechtsgültige Einwilligung ärztlich behandelt, stellt das Verhalten des Arztes eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB dar. Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB entfällt die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen den Eingriff zu rechtfertigen vermögen.1075 Daher kann sich die Frage stellen, ob die Interessen der Eltern geschlechtszuweisende Operationen und Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu rechtfertigen vermögen. Die Geburt eines Kindes mit einer Störung der Geschlechtsentwicklung bedeutet für die betroffenen Eltern unzweifelhaft eine Ausnahmesituation. Liegt keine medizinische Indikation für einen unmittelbaren operativen Eingriff zur Festlegung des Geschlechtes vor, sehen sie sich, entsprechend der Empfehlungen der Nationalen Ethikkommission (NEK),1076 mit der Forderung konfrontiert, ihr Kind, zu begleiten und zu unterstützen, bis sich dieses selbst für das eine oder andere Geschlecht zu entscheiden vermag. Viele Eltern dürften mit der Verarbeitung und dem Umgang mit dieser Situation stark gefordert sein und sich nichts sehnlicher wünschen, als ein Kind zu haben, das den gesellschaftlichen Vorstellungen der Geschlechterzuordnung entspricht. Haben die Eltern selber Mühe damit, die nicht definierte Geschlechterzuordnung ihres Kindes zu akzeptieren, wird dies – selbst wenn die Eltern dies nicht beabsichtigen – in die Pflege und die Erziehung des Kindes einfliessen. Dies kann dazu führen, dass das betroffene Kind in der Entwicklung seines Selbstvertrauens und Selbstwertgefühls zusätzlich belastet wird. Es könnte nun argumentiert werden, dass es für die Eltern, aber indirekt auch für das Wohlbefinden des Kindes letztlich besser wäre, wenn dem Kind möglichst früh ein Geschlecht zugewiesen würde und es dadurch der ambivalenten Haltung der Eltern nicht ausgesetzt wäre. 1075 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 1076 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.79 6.80 280 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Die physischen und psychischen Leiden von Kindern, bei denen im frühen Kindesalter geschlechtszuweisende Operationen durchgeführt wurden, sind, wie mittlerweile unbestritten ist, äusserst belastend.1077 Das Interesse der Eltern, das darin besteht, ein «normales» Kind zu haben bzw. das Kind möglichst «normal» aufwachsen zu lassen, weil sie sich nicht in der Lage sehen, mit der aussergewöhnlichen Situation ihres Kindes umzugehen, vermag gegenüber den Interessen des betroffenen Kindes nicht zu überwiegen. Die Eltern sind aufgrund ihrer elterlichen Fürsorgepflicht gehalten, die Rahmenbedingungen für eine physisch und psychisch bestmögliche Entwicklung ihres Kindes zu schaffen. In diesem Zusammenhang darf von ihnen erwartet werden, sich mit der Diagnose ihres Kindes auseinanderzusetzen und, soweit erforderlich, Hilfsangebote zu nutzen. Nach dem Gesagten vermag das Interesse der Eltern jenes betroffener Kinder auf Selbstbestimmung der Geschlechterzuordnung nicht zu überwiegen. Auch unter Berücksichtigung der elterlichen Interessen bleibt es somit beim Befund, dass die beschriebene ärztliche Behandlung bzw. Operation ohne Einwilligung des betroffenen Kindes oder Jugendlichen eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt. 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität Sorgeberechtigte Eltern haben sich am Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit des Kindes zu orientieren (Art. 301 ff. ZGB). Da sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition entzieht, kann nicht abschliessend gesagt werden, wo die Grenzen elterlichen Handelns zu setzen sind.1078 Ein möglicher Ansatz zur Auslegung und Präzisierung des Ermessensspielraums elterlichen Handelns ergibt sich durch den Einbezug von Grund- und völkerrechtlichen Bestimmungen.1079 Obwohl sich diese Bestimmungen primär an staatliche Behörden richten, können sie in indirekter 1077 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 1078 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff. 1079 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1. 6.81 6.82 6.83 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 281 Drittwirkung «soweit sie dazu geeignet sind», auch unter Privaten Geltung erlangen (Art. 35 Abs. 3 BV).1080 Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz basiert auf dem Schutz der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und dem Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 13 Abs. 1 BV).1081 Einen ähnlichen Schutz gewährt Art. 8 EMRK, mit dessen Geltungsbereich sich die beiden erwähnten Grundrechte (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 13 Abs. 1 BV) überschneiden.1082 Die in Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV enthaltenen Teilaspekte des Persönlichkeitsschutzes werden auch unter dem Auffanggrundrecht der individuellen Selbstbestimmung zusammengefasst.1083 Zum individuellen Selbstbestimmungsrecht zählt das Recht, über alle elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, die für ein selbstbestimmtes Leben in Würde und Freiheit unerlässlich sind, frei zu bestimmen.1084 Zur Entfaltung der Persönlichkeit zählt das Recht auf eine selbstbestimmte Geschlechtsidentität und Achtung der sexuellen Selbstbestimmung.1085 Dieser Teilgehalt des Persönlichkeitsschutzes hat in den letzten Jahren im schweizerischen Verfassungsrecht zusehends an Bedeutung gewonnen.1086 Geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen und Operationen im Kleinkindesalter greifen unzweifelhaft in den Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV ein.1087 Entscheiden Eltern oder Dritte bei einem urteilsunfähigen Kind über die Zuordnung zu einem Geschlecht, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, beschränkt dieses Vorgehen das betroffene Kind elementar in seinem Recht auf Persönlichkeitsentfaltung und 1080 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1; BGE 132 III 644E. 3; 131 IV 27 E. 3; 101 IV 172 E. 5; ausführlich zur indirekten Drittwirkung EGLI, 135 ff. 1081 Zur Abgrenzung von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV: FÄSSLER, 74 ff. 1082 BGE 133 I 58 E. 6.1 im Zusammenhang mit dem Recht auf Selbstbestimmung hinsichtlich der Art und dem Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens; BGE 127 I 6 E. 5a. 1083 FÄSSLER, 73 ff. 1084 BGE 133 I 77 E. 3.2; KIENER/KÄLIN, 146 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 139; FÄSSLER, 73 ff. 1085 STUDER/COPUR, 53, 57. 1086 Vgl. 126 II 425 E. 4 ff.; zur sexuellen Orientierung im Rahmen von Art. 8 EMRK vgl. Urteil des EGMR S.L. gegen Austria (45330/99) vom 9. Januar 2003, Ziff. 37 ff.; Urteil des EGMR Karner gegen Austria (40016/98) vom 24. Juli 2003, Ziff. 34 ff.; Urteil des EGMR E.B. gegen France (43546/02) vom 22. Januar 2008, Ziff. 70 ff.; siehe auch FÄSSLER, 66 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 143 ff., 729 ff.; HAUSHEER, 303, 304 f. 1087 Ausführlich dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29 ff. 6.84 6.85 282 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen seinem Recht auf sexuelle Selbstbestimmung.1088 Ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person beinhaltet das beschriebene Vorgehen einen zentralen Eingriff in die sexuelle Integrität und ist damit als Eingriff in den Kerngehalt der selbstbestimmten Entfaltung der Persönlichkeit im Sinne Art. 10 Abs. 2 BV zu werten.1089 Verfassungsrechtlich gesehen ist das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung von derart hoher Bedeutung, dass es sich rechtfertigt, für die Wahl des Geschlechts keine vertretungsweise Einwilligung zuzulassen. Die grundrechtliche Betrachtung stützt den Befund, dass das Recht zur Einwilligung in geschlechtszuweisende Operationen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, soweit nicht ein medizinisch indizierter, nicht aufschiebbarer Eingriff in Frage steht. B) Diskriminierung Das Diskriminierungsverbot1090 nach Art. 8 Abs. 2 BV ist darauf fokussiert, eine gesonderte Behandlung von Menschen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Gruppe zu verhindern. Von einer gerechtfertigten Diskriminierung ist lediglich dann auszugehen, wenn zwar an ein sog. «verpöntes» Merkmal1091 angeknüpft wird, es jedoch für die Sonderbehandlung eine Rechtsgrundlage gibt, ein überwiegendes Interesse des Gemeinwohls besteht und dieses im Vergleich zu den Interessen der Betroffenen an der Gleichbehandlung überwiegt.1092 Ein operativer Eingriff, für den es keinen medizinischen Grund gibt, sondern der lediglich dazu dient, das Kind dem gesellschaftlich vorgegebenen Konstrukt der Zweigeschlechtlichkeit zuzuordnen, verletzt den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV. Die betroffenen Kinder werden, im Vergleich zu 1088 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29; BÜCHLER/COTTIER, 115, 125 ff.; KOLBE, 157 ff. 1089 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, 145, die jeden Eingriff in die sexuelle Integrität eines Urteilsunfähigen als absolut unzulässig einstufen. 1090 «Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV». Vgl. BGE 134 I 49 E. 3.1. 1091 Zu nennen sind: Herkunft, Rasse, Geschlecht, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, etc. nach Art. 8 Abs. 2 BV. 1092 Vgl. dazu BGE 134 I 49 E. 3.1; 134 I 56 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, 693 f. Die Anforderungen von Art. 36 BV rechtfertigen eine Sonderbehandlung bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BV. 6.86 6.87 6.88 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 283 gleichaltrigen Kindern, einzig aufgrund ihres «Andersseins» hinsichtlich des Geschlechts ungleich behandelt.1093 Für dieses Vorgehen gibt es weder eine gesetzliche Grundlage noch ein überwiegendes öffentliches Interesse. Das öffentliche Interesse, die duale Geschlechterordnung beizubehalten und dadurch auf die Auseinandersetzung mit der Thematik des Umgangs mit Menschen mit Störungen der Geschlechtsentwicklung und möglichen Gesetzesveränderungen zu verzichten, vermag die Interessen der Betroffenen, selbst über beschriebene Eingriffe entscheiden zu dürfen, nicht zu überwiegen. Geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen sind daher diskriminierend und lassen sich nicht rechtfertigen. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass sich die Schweiz durch Unterzeichnung der KRK verpflichtet hat, Kindern die in der Konvention enthaltenen Rechte zu gewähren und sie vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts, körperlicher Behinderungen, des Status seiner Eltern, etc. durch geeignete Massnahmen zu schützen (vgl. Art. 2 KRK).1094 Entsprechend muss das elterliche Vertretungsrecht unter Berücksichtigung des Diskriminierungsverbots einschränkend ausgelegt werden. Auch unter diesem Blickwinkel erhärtet sich die Feststellung, dass eine stellvertretende Einwilligung der Eltern nur bei medizinischer Indikation und dringendem Handlungsbedarf zulässig ist. 4. Intersexualität in der Rechtsprechung A) Schweizerische Rechtsprechung In der Schweizerischen Rechtsprechung wurde die Thematik der geschlechtszuweisenden Operationen an Minderjährigen, soweit ersichtlich, erst in einem Fall, im Zusammenhang mit einem asylrechtlichen Verfahren betreffend einer Wegweisung, aufgegriffen. Für das Bundesverwaltungsgericht war die Wegweisung einer Familie mit einem Kind, bei dem in der Schweiz eine geschlechtszuweisende Operation durchgeführt wurde, unzumutbar. Argumentiert wurde damit, dass «im Hinblick auf das im Iran vorherrschende gesellschaftliche Bild der Geschlechter» davon auszugehen sei, dass die psychosoziale Entwicklung des Kindes, dem das weibliche Geschlecht operativ zugewiesen wurde, beeinträchtigt werde. Im Iran würden von der Norm abweichende Verhaltensweisen und körperliche Erscheinungsformen nicht toleriert. Daher lasse sich eine Wegweisung nicht mit dem Kindeswohl vereinbaren.1095 1093 WERLEN, Geschlecht, 1319, 1321 ff.; STUDER/COPUR, 53, 64; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 75 f. 1094 LÜCKER-BABEL, 9, 13 f. 1095 BVGE 2010/D-4700 vom 11. März 2010 E. 5.10.2; NAGUIP, 326, 338. 6.89 6.90 284 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts spricht die staatliche Schutzpflicht gegenüber Kindern mit der Diagnose DSD an. Es wird klargestellt, dass die psychosoziale Entwicklung eines Kindes mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung – mit oder ohne Operation – erschwert ist und zum Schutz des Kindeswohls angemessene Rahmenbedingungen zu schaffen sind. Selbst wenn in diesem Entscheid auf die Frage, ob geschlechtszuweisende Operationen an urteilsunfähigen Kindern rechtlich zulässig sind, nicht eingegangen wird, zeigt sich das Bewusstsein und die gewachsene Sensibilität für die Situation von Kindern mit Störungen der Geschlechtsentwicklung. Bedauerlicherweise hatte das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass näher darauf einzugehen, wie die angesprochenen schützenden Rahmenbedingungen auszusehen haben. Klargestellt wird lediglich, dass die erforderlichen Voraussetzungen und die aufzubringende Toleranz gegenüber Betroffenen im Iran nicht zu erwarten sind. B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln In einem Urteil des Oberlandesgerichts Köln aus dem Jahre 2009 stand die ärztliche Behandlung einer Frau, die als Knabe aufgewachsen ist, zur Diskussion. Die Frau klagte gegen einen Chirurgen, der ihr im Alter von 18 Jahren intakte Eierstöcke und die Gebärmutter entfernt hatte. Vor dem fraglichen Eingriff wurde davon ausgegangen, dass die Klägerin verkümmerte weibliche Geschlechtsorgane habe. Während der Operation zeigte sich eine normale Anatomie der weiblichen Geschlechtsorgane. Gleichwohl unterbrach der Chirurg die Operation nicht. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Kölns fehlte eine rechtsgültige Einwilligung der Patientin für den operativen Eingriff. Der behandelnde Arzt hätte in der beschriebenen Situation die Operation unterbrechen und die informierte Einwilligung der Klägerin einholen müssen. Das Gericht verurteilte den behandelnden Chirurgen infolge fehlender Einwilligung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von EUR 100‘000.1096 Im Zentrum dieses Urteils steht die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht. Eine vertiefte Auseinandersetzung und Stellungnahme zum Umgang mit Kindern mit der Diagnose DSD findet hingegen nicht statt. Da die Klägerin zum Zeitpunkt der Operation bereits 18-jährig und als einwilligungsfähig angesehen wurde, hatte das Gericht nicht darauf einzugehen, ob die Einwilligung in die beschriebene Operation der Vertretung zugänglich ist. Gleichwohl zeigt dieses Urteil, dass operative Eingriffe am Geschlechtskörper, die mit der Zuordnung zu einem Geschlecht in Verbindung gebracht werden können, weitreichende Auswirkungen auf die betroffene Person haben. 1096 Urteil des Landesgerichts Köln (25 O 179/07) vom 12. August 2009, Ziff. 31 ff. 6.91 6.92 6.93 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 285 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts Soweit ersichtlich ist das kolumbianische Verfassungsgericht bislang das einzige Gericht, das sich mit der Frage der stellvertretenden Einwilligung zu geschlechtszuweisenden Operationen auseinandergesetzt hat.1097 In einem ersten Fall aus dem Jahre 1995 erkannte das Verfassungsgericht, dass das Geschlecht eines Menschen, unabhängig von dessen Alter, nicht ohne informierte Einwilligung der betroffenen Person verändert werden darf. Widrigenfalls von einem Verstoss gegen die Menschenwürde und einer Verletzung des Rechts auf ungestörte Geschlechtsidentität ausgegangen werden müsste.1098 In einem zweiten Fall aus Jahre dem 1999 hatte sich das kolumbianische Verfassungsgericht mit der Einwilligung in eine geschlechtszuweisende Operation an einem achtjährigen Kind auseinanderzusetzen.1099 Das Gericht stellte fest, dass niemand anderes als die betroffene Person selbst über die Geschlechtsidentität eines Menschen bestimmen darf. Daher erachtete es die Einwilligung der Mutter als rechtsunwirksam. In den Erwägungen hielt das Verfassungsgericht allerdings fest, dass Eltern für geschlechtszuweisende Operationen bis zur Urteilsfähigkeit des Kindes zur stellvertretenden Einwilligung berechtigt seien. In einem weiteren Fall aus dem Jahre 1999 erachtete das kolumbianische Verfassungsgericht die Zustimmung der Eltern zu einer geschlechtszuweisenden Operation ihres dreijährigen Kindes, infolge ungenügender Aufklärung, als rechtsunwirksam und die bereits durchgeführte Operation des Kindes als rechtswidrig.1100 Die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sah das Verfassungsgericht in der mangelnden Aufklärung der Eltern über mögliche Alternativen zu der geschlechtszuweisenden Operation. Unabhängig vom betreffenden Fall, hielt das Verfassungsgericht wiederum fest, dass Eltern bis zum 5. Lebensjahr des Kindes grundsätzlich berechtigt seien, ihre Zustimmung zu geschlechtszuweisenden Operationen zu erteilen. Die zitierten Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts setzen sich mit der stellvertretenden Einwilligung betreffend geschlechtszuweisender Operationen auseinander. Die Erkenntnis, wonach eine einwilligungsfähige Person lediglich allein über einen derartigen Eingriff bestimmen kann, ist begrüssenswert. Nachvollziehbar und sinnvoll sind ferner die Ausführungen zu den erhöhten Anforderungen, die für eine rechtsgenügliche ärztliche Aufklärungspflicht zu berücksichtigen sind. Problematisch erscheint 1097 Vgl. dazu KOLBE, 152 f.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 282. 1098 Sentencia No. T.477/95 «Gonzalez» vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1099 Sentencia SU-337/99, vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1100 Sentencia T-551/99, vgl. dazu HAAS, 41, 52 ff.; MATT, 144, 145 f.; KOLBE, 154 f. 6.94 6.95 6.96 286 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen demgegenüber, dass es Eltern erlaubt sein soll bis zum 5. Lebensjahr des Kindes in beschriebene ärztliche Behandlungen und Operationen einzuwilligen. Diese Vorgehensweise birgt die Gefahr, dass geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende Operationen vorwiegend im Kleinkindalter durchgeführt werden. Diesfalls müssen sich die behandelnden Ärzte weder mit der Einwilligungsfähigkeit des betroffenen Kindes noch mit der Frage nach dem Vorliegen einer medizinischen Indikation auseinandersetzen. Naheliegenderweise ist die Handhabung höchst problematisch, da dadurch der Schutz von betroffenen Kindern in einem elementaren Bereich der Persönlichkeitsentfaltung vereitelt wird.1101 Ganz abgesehen davon ist es jedenfalls nach hiesiger Anschauung undenkbar, dass ein Kind bereits im Alter von fünf oder acht Jahren über die nötige Reife verfügt, um in einem Eingriff mit derart weitreichenden Folgen einzuwilligen.1102 Entsprechend können die zitierten Urteile in mehrfacher Hinsicht kaum als Vorbild für eine künftige Praxis in der Schweiz dienen. IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes Während der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) seit 1970 eine Praxis für menschenrechtliche Schutzpflichten des Staates entwickelt hat,1103 gehen Lehre und Praxis heute auch im schweizerischen Verfassungsrecht davon aus, dass jedes Grundrecht eine staatliche Schutzpflicht enthält.1104 Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK sind daher nicht nur darauf ausgerichtet, ungerechtfertigte Eingriffe abzuwehren, vielmehr beinhalten sie auch die Pflicht des Staates, geeignete und wirksame Massnahmen zu treffen, um Rechtsverletzungen zu verhindern bzw. zu bekämpfen.1105 Nachfolgend sollen daher Vorschläge erarbeitet werden, wie die beschriebenen Rechtsverletzungen von betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD verhindert werden können. 1101 So auch KOLBE, 154 f. 1102 Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.22 ff. 1103 Beispielsweise anerkannte das EGMR die Pflicht des Staates zur Änderung von Ausweispapieren einer Person, die sich einer Geschlechtsoperation unterzogen hatte Urteil des EGMR B. gegen France (Nr. 13343/87) vom 25. März 1992, Urteil des EGMR Christine Godwin gegen United Kingdom vom (Nr. 28957/95) 11. Juli 2002, Ziff. 76 ff.; vgl. dazu auch STUDER/COPUR, 57 f. 1104 Illustrativ hierfür Entscheid des Obergerichts Zürich (NC090012/U) vom 1. Februar 2011 E. 4.1 ff. Das Gericht hatte sich in diesem Entscheid mit den Voraussetzungen der rechtlichen Anpassung eines Geschlechterwechsels im Rahmen eines Gesuchs um Änderung des Personenstandes auseinanderzusetzen. Allg. zur staatlichen Schutzpflicht: MÜLLER/SCHEFER, 74 ff. 1105 STUDER/COPUR, 53, 63; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14. 6.97 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 287 1. Revision der Zivilstandsverordnung? Wie einleitend dargestellt, ist das geltende Recht auf die bipolare Geschlechterordnung ausgerichtet. Die Geburt eines Kindes ist mit der Pflicht verbunden, den Personenstand sowie das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen beim zuständigen Zivilstandsamt zu melden.1106 Auch Kindern mit der Diagnose DSD muss somit innerhalb der ersten Stunden ihres Lebens entweder das weibliche oder männliche Geschlecht zugeordnet werden. Diese erzwungene rechtliche Kategorisierung des Geschlechts leistet einen wesentlichen Beitrag dazu, dass intersexuelle Menschen in ihren Rechten zur Verwirklichung der Persönlichkeit verletzt werden. Um dieser Problematik der Geschlechterfixierung in der Rechtsordnung zu begegnen, werden auf rechtspolitischer Ebene verschiedene Möglichkeiten zur Veränderung der rechtlichen Situation diskutiert. Die Bandbreite der Stossrichtungen reicht von der völligen Abschaffung der Geschlechtskategorien über die Einführung einer dritten Kategorie1107 oder eines provisorischen Geschlechts bzw. dem Belassen der bisherigen zwei Geschlechterkategorien mit erleichterten Änderungsmöglichkeiten des Geschlechtereintrages.1108 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist die Variante der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu favorisieren. Aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht ist es stossend, dass ein Kind, das weder als klar männlich noch als klar weiblich bezeichnet werden kann, aus rein formalrechtlichen oder registerrechtlichen Gründen entgegen der biologischen Wahrheit eingetragen wird.1109 Die Entscheidung darüber, welchem Geschlecht ein Kind mit der Diagnose DSD zuzuordnen ist, muss aufgeschoben werden, bis dieses selbst darüber entscheiden kann.1110 Betroffene Kinder sind daher nach der Geburt entsprechend der Entscheidung der Eltern, bloss vorläufig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zuzuordnen. Wichtig ist allerdings, dass 1106 Art. 8 lit. d und Art. 35 ZStV. 1107 In Deutschland werden Kinder, die weder dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden können nach § 22 Abs. 2 des Personenstandsgesetzes ohne Geschlechtsangabe in das Geburtenregister eingetragen. 1108 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15 f.; KOLBE, 179 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 86 ff.; BÜCHLER/COTTIER, 115, 130 ff.; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330 ff.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284 ff. 1109 Anders: Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15, welche an den bisherigen zwei Geschlechterkategorien festhält, jedoch erleichterte Änderungsmöglichkeiten vorsehen möchte. 1110 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284; a.M. BÜCHLER/COTTIER, 115, 131 f., welche für die Abschaffung der personenstandsrechtlichen Kategorie Geschlecht plädieren. 6.98 6.99 288 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen diese «vorläufige Zuordnung» als vertrauliche Information hinterleget und nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich gemacht wird. Die Hinterlegung müsste konkret in einer Form erfolgen, die es dem Betroffenen erlaubt, später eine unkomplizierte Anpassung zu verlangen. Wäre diese «vorläufige Zuordnung» demgegenüber allen Personen, die sich mit Zivilstandsdaten befassen zugänglich (z.B. für ID, Pass, Einwohnerkontrolle, Familienbüchlein, etc.), müsste dies wiederum als ungerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV gewertet werden. Durch diese Vorgehensweise wird betroffenen Menschen die Gelegenheit gegeben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten. Die weiteren Vorteile dieses Konzepts liegen in der Vereinfachung des Geschlechtseintrages. Betroffene Personen werden von der Last befreit, die Berichtigung des Geschlechtseintrages gerichtlich zu beantragen und in diesem Zusammenhang den Beweis zu erbringen, dass der ursprüngliche Eintrag nicht den biologischen Gegebenheiten entsprochen hat. Indem die Unklarheit des Geschlechts rechtlich normiert wird, besteht zudem die Chance, dass die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung von Kindern und Erwachsenen mit DSD entschärft werden kann. Dieses veränderte gesellschaftliche Bewusstsein kann auch bei betroffenen Eltern und in der Medizin zu einem entlasteteren Umgang mit der Diagnose DSD führen. Geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindalter verlieren einen Grossteil ihrer Berechtigung, wenn nicht entschieden werden muss, welchem Geschlecht das Kind zuzuordnen ist. Wird das Phänomen der Intersexualität demgegenüber in der Rechtsordnung nicht aufgegriffen, findet das erwünschte Umdenken in der Gesellschaft nicht statt. Dadurch besteht nach wie vor die Problematik der Ausgrenzung, Diskriminierung und medizinischen Pathologisierung.1111 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass gewichtige Gründe für die Revision der Zivilstandsverordnung, im Sinne der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» sprechen. Dieser provisorische Eintrag hat bestehen zu bleiben, bis sich die betroffene Person selbst für das weibliche oder männliche Geschlecht entschieden hat. 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen Geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen und Operationen sind schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität von Betroffenen.1112 Die Operationen an äusseren und inneren Geschlechtsorganen sowie die oftmals langfristigen hormonellen Behandlungen lassen sich hinsichtlich der 1111 Dazu ausführlich CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 94. 1112 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f. 6.100 6.101 6.102 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 289 Eingriffsintensität und den Folgen mit strafrechtlichen Körperverletzungsdelikten und spezialrechtlichen Verbotsbestimmungen vergleichen. Zu nennen ist die schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB), das Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie das spezialgesetzliche Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz).1113 Daher stellt sich die Frage, ob die zur Diskussion stehenden ärztlichen Eingriffe nach dem geltenden Recht bereits unter Strafe gestellt sind bzw. welche Ergänzungen vorgenommen werden müssten, um Betroffene zu schützen. Mit dem Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB werden explizit Mädchen und Frauen vor genitalverstümmelnden Massnahmen geschützt. Diese Bestimmung lässt sich nicht auf den Umgang mit geschlechtszuweisenden oder geschlechtsanpassenden Operationen übertragen. Zum einen erfolgt die Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht erst durch die Operation, weshalb fraglich ist, ob und zu welchem Zeitpunkt von einem weiblichen Geschlecht auszugehen ist. Zum anderen liegt das männliche Geschlecht nicht im Schutzbereich der Bestimmung. Zudem lassen sich hormonelle Behandlungen, welche nach geschlechtsanpassenden Eingriffen angeordnet werden, nicht unter die Bestimmung subsumieren. Aus dem Gesetzestext müsste des Weiteren hervorgehen, dass medizinisch nicht indizierte geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende Operationen auf Wunsch von urteilsfähigen Betroffenen zulässig sind. Nach dem Gesagten müssten diverse Anpassungen des Art. 124 StGB vorgenommen werden, um betroffenen Kindern einen umfassenden Schutz zu gewährleisten. Alles in allem ist daher eine Ergänzung bzw. Anpassung von Art. 124 StGB zu umständlich und daher ungeeignet. Dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) macht sich strafbar, «wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied einer Person verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht». Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie) sowie die operative Veränderung der äusseren Geschlechtsorgane (Vaginalplastiken, Penisoperationen)1114 sind als schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität zu werten und entsprechen einer Verstümmelung oder Unbrauchbarmachung eines wichtigen Organs im Sinne von 1113 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 1114 Zu den operativen Behandlungsmöglichkeiten vgl. Ausführungen unter Rz. 6.64 ff. 6.103 6.104 290 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Art. 122 Abs. 2 StGB.1115 Weniger invasive Eingriffe, wie beispielsweise hormonelle Behandlungen, werden von Art. 122 Abs. 2 StGB nicht erfasst. Daher vermag auch diese Norm betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD keinen ausreichenden Schutz zu bieten. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass eine stellvertretende Einwilligung in eine schwere Körperverletzung gerechtfertigt sein kann, wenn diese im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen liegt bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.1116 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist das Recht zur Einwilligung in ärztliche Behandlungen und Operationen bei Kindern mit der Diagnose DSD der Vertretung jedoch nicht zugänglich.1117 Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Minderjährigen.1118 Geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen lassen sich nun allerdings nicht abschliessend unter den formalrechtlichen Begriff der Sterilisation nach Art. 2 des Sterilisationsgesetzes einordnen. Zum einen führen nicht sämtliche, zur Verfügung stehenden geschlechtszuweisenden Behandlungen zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit.1119 Zum anderen wären geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operationen, die zugleich die Fortpflanzungsunfähigkeit zur Folge haben, an über 16-jährigen, dauernd Urteilsunfähigen bei Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen nach Art. 7 des Sterilisationsgesetzes trotzdem zulässig.1120 Wie festgehalten, sind geschlechtsanpassende oder geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und damit vertretungsfeindlich.1121 Anhand der vorangehenden Ausführungen zeigt sich, dass es wenig Sinn macht, an den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen Anpassungen vorzunehmen. Wann medizinische Eingriffe an Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung unzulässig sein sollen und unter welchen Voraussetzungen die beschriebenen Eingriffe für beschränkt zulässig zu 1115 Die Entfernung der Gonaden ist als Sterilisation zu qualifizieren. Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; im Übrigen sind die operativen Veränderungen der äusseren Geschlechtsorgane in der Regel mit dem Verlust der sexuellen Empfindungsfähigkeit verbunden. Manipulationen an den Genitalien und eine Sterilisation ohne rechtsgültige Einwilligung widersprechen den gesetzlichen Vorgaben von Art. 122 Abs. 2 StGB. Vgl. dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50 f. 1116 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.5 ff. 1117 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 1118 Art. 3 Sterilisationsgesetz unter Vorbehalt von Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1119 KOLBE, 140 f. 1120 Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 6.105 6.106 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 291 erachten sind, bedarf einer spezifischen Regelung im Strafrecht.1122 Die Strafnorm müsste minimal Folgendes beinhalten: «Wer Behandlungen und Operationen, die die Umwandlung, Unterdrückung oder Entfernung von inneren oder äusseren Geschlechtsorganen zum Ziel haben durchführt, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagsätzen bestraft.»1123 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? Vor jedem geschlechtszuweisenden ärztlichen Eingriff könnte zum Schutz von betroffenen Kindern – in Analogie zum Sterilisationsgesetz1124 – die Zustimmung einer Aufsichtsbehörde oder einer gerichtlichen Genehmigungsinstanz verlangt werden. Zusätzlich oder als alleinige Voraussetzung könnte die Zuziehung einer klinischen Ethikkommission vorgeschrieben sein.1125 Die genannten Vorschläge beinhalten den grossen Nachteil, dass letztlich – wenn auch nicht die Eltern – trotzdem Dritte und nicht die Betroffenen selbst über geschlechtszuweisende Eingriffe entscheiden.1126 Liegt keine medizinische Indikation für den geschlechtszuweisenden Eingriff vor, darf nur die betroffene Person selbst darüber entscheiden. Genehmigungspflichten führen daher nicht zum Ziel. Prüfenswert und geeignet erscheint die Zustimmung durch eine Genehmigungsinstanz oder ein Aufsichtsgremium lediglich bei umstrittener medizinischer Indikation. 1122 Vgl. dazu KOLBE, 203 ff. 1123 Die Analogie zum Strafmass der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB bietet sich an, da die Folgen einer geschlechtszuweisenden ärztlichen Behandlung oder Operation mit denjenigen der weiblichen Genitalverstümmelung vergleichbar sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.102 f. 1124 Sterilisationen an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen sind neben anderen Voraussetzungen zulässig, wenn die KESB ihre Zustimmung erteilt (Art. 7 i.V.m. Art. 8 Sterilisationsgesetz). 1125 MATT, 144, 146. 1126 So auch CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 92 f.; KOLBE, 204 ff., welche im Übrigen auch den Vorschlag eines Moratoriums ablehnt. 6.107 292 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren Die im 20. Jahrhundert verfolgte Praxis, wonach Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung möglichst früh ein Geschlecht operativ zugewiesen wurde, ist nicht nur rechtswidrig sondern ethisch bedenklich. Durch die gewachsene Kritik Betroffener ist das Verständnis für die schwerwiegenden Auswirkungen auf die Betroffenen sowohl in der Medizin als auch in der Gesellschaft gewachsen. Die Forderungen der Nationalen Ethikkommission zum Aufbau von interdisziplinären Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von betroffenen Kindern und deren nächsten Familienangehörigen, sind daher sinnvoll und begrüssenswert.1127 Die Arbeit in interdisziplinären Kompetenzzentren bietet Gelegenheit, die bislang fehlenden repräsentativen Studien1128 von nicht bzw. nicht invasiv behandelten Kindern mit der Diagnose DSD zu erheben. Durch die so gewonnenen Erkenntnisse und den Erfahrungsaustausch unter den nationalen und internationalen Kompetenzzentren wird es möglich, betroffenen Kindern und Erwachsenen langfristig gesehen evidenzbasierte Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen. Die fokussierte und fachspezifische Betreuung eröffnet die Möglichkeit, einheitliche, gesamtschweizerische Behandlungsstandards auszuarbeiten. In diesen Standards sollten die erhöhten Anforderungen an die ärztlichen Informations- und Aufklärungspflichten konkretisiert und der langfristigen interdisziplinären Beratung und Betreuung von betroffenen Kindern und deren Familien ein besonderer Stellenwert eingeräumt werden. Die Berücksichtigung dieser Grundsätze leistet einen wesentlichen Beitrag, um das Selbstbestimmungsrecht und die körperliche Integrität betroffener Kinder zu schützen. V. Fazit Ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende bzw. geschlechts- zuweisende Operationen, die aus medizinischen Gründen nicht erforderlich sind und die ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen. Derartige Eingriffe widersprechen den Interessen und dem Wohl von betroffenen Kindern und Jugendlichen. Die Behandlungen haben einen elementaren Bezug zur betroffenen Person, weshalb nur diese allein über derartige Eingriffe zu entscheiden vermag. Werden geschlechtszuweisende Behandlungen ohne Einwilligung der Betroffenen durchgeführt, liegt sowohl eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB als auch eine schwere 1127 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 1128 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.108 6.109 6.110 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 293 Körperverletzung nach Art. 122 StGB vor. Verfassungs- und völkerrechtlich gesehen, verletzen die operativen Eingriffe und hormonellen Behandlungen zur Herbeiführung von eindeutigen Geschlechtsmerkmalen das Recht auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK), das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK). Entsprechend ist der Staat in der Wahrnehmung seiner staatlichen Schutzpflicht aufgefordert, die Vorkehrungen zum Schutz betroffener Kinder in die Wege zu leiten. Um betroffenen Menschen die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität abzuwarten, erweist es sich als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Durch diese rechtliche Normierung der Unklarheit des Geschlechts besteht die Chance, die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung aufzubrechen und eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit Kindern mit DSD auszulösen. Geschlechtszuweisende Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind von der Eingriffsintensität vergleichbar mit dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), dem Verbot weiblicher Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie dem spezialgesetzlichen Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz). Da sich diese Bestimmungen jedoch unzureichend auf geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen anwenden lassen, bedarf es auch für derartige Eingriffe eine Verbotsbestimmung. Hierbei geht es im Wesentlichen um eine Verdeutlichung und um eine Sichtbarmachung der Problematik, um einen konkreten Auftrag an die Strafverfolgungsbehörden und ein Warnsignal an Ärzte und Eltern. Erst dadurch wird es möglich, betroffenen Kindern und Jugendlichen einen vollumfänglichen Schutz zu gewährleisten. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von Kindern und Jugendlichen mit der Diagnose DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu unterstützen. 6.111 6.112 295 7. Teil: Zusammenfassende Thesen Es ist bekannt, dass die Meinungen weit auseinandergehen was die konkrete Ausübung der elterlichen Sorge betrifft. Wenn in die Rechte der Eltern eingegriffen wird, ist dies – sofern das Fehlverhalten der Eltern nicht offensichtlich ist – in der Regel höchst umstritten. Mit besonderer Deutlichkeit zeigt sich diese Problematik in gesundheitlichen Fragestellungen und im Rahmen von medizinischen Behandlungen des Kindes. Die medizinische Indikation bildet ein wesentliches Kriterium zur Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns. In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich allerdings eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt/Behandlungsteam und Eltern.1129 Kann aus medizinischer Sicht nicht abschliessend gesagt werden, ob ein Behandlungsbeginn oder eine Behandlungsweiterführung sinnvoll ist, sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, doch kann dieser Weg in Grenzbereichen der Medizin der Verwirklichung des Kindeswohls dienen. Durch die Entwicklungen der Medizin werden die Übergänge zwischen Behandlungen lege artis und Behandlungen, die verlässliche, allerdings noch nicht systematisch erprüfte Evidenzen aufweisen (sog. individuelle Heilversuche), fliessend. Bei dieser Sachlage drängt sich eine Anpassung des elterlichen Ermessensspielraums auf.1130 So entspricht der Grundsatz, wonach Eltern einem individuellen Heilversuch an ihrem Kind zwar zustimmen können, hierzu jedoch nicht verpflichtet sind, nicht voraussetzungslos den Interessen des Kindes. Vielmehr sollte der elterliche Ermessensspielraum umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit einer Behandlung vorliegen. Heikle Fragen zu den Grenzen elterlichen Handelns ergeben sich des Weiteren bei medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur, wie beispielsweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen und der Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen Minderjährigen. Eltern, die derartige Eingriffe an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Wie in der vorliegenden Arbeit aufgezeigt wurde, kann die Frage nach den Grenzen elterlichen Handelns nicht rein zivilrechtlich beurteilt werden. Vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Prüfung eine Verhältnismässigkeits- 1129 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.73 ff. 1130 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.99 ff. 7.1 7.2 7.3 296 7. Teil: Zusammenfassende Thesen prüfung vorzunehmen.1131 Obwohl ein kategorischer Ausschluss derartiger Eingriffe unverhältnismässig ist, verbleiben Diskussionspunkte. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang namentlich das Solidaritätsinteresse und das Vetorecht von urteilsunfähigen Minderjährigen. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person bei derartigen Eingriffen zugemutet werden darf. Durch die Totalrevision des GUMG sollte u.a. die Frage geklärt werden, ob und falls ja unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an Urteilsunfähigen durchgeführt werden dürfen. Indem der Gesetzgeber genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nur zum Schutz ihrer Gesundheit für zulässig erklärt, solche Untersuchungen indessen gleichzeitig an Urteilsunfähigen zur Abklärung besonders schützenswerter Eigenschaften ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise für sog. Lifestyle Untersuchungen) zulässt, verbleiben Widersprüche.1132 Die Einwilligung in genetische Untersuchungen zur Abklärung von persönlichen Eigenschaften (Charakter, Verhalten, Vorlieben und Talenten) ist den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen, weshalb derartige Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nicht – und damit auch nicht auf Veranlassung von Ärzten – durchgeführt werden dürfen. Daher ist auf die Entwurfsbestimmung von Art. 32 Abs. 2 VE GUMG zu verzichten. Die Bundesverfassung sowie auch internationale Abkommen auferlegen dem Staat die Pflicht, Rechte und Interessen von Kindern sowie auch der Eltern zu achten und zu schützen. Wird das Kindeswohl durch die sorgeberechtigten Eltern verletzt oder gefährdet, hat der Staat in Wahrnehmung seiner Schutzpflichten einzugreifen. Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem ist darauf ausgerichtet, erst dann einzugreifen, wenn Eltern nicht willens oder nicht in der Lage sind, drohende oder bestehende Gefährdungen des Kindeswohls abzuwenden. Wie sich im Rahmen der Untersuchung gezeigt hat, sollte der Staat zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, möglichst frühzeitig und professionell, dafür mit milderen Massnahmen zu agieren. Bei einem Eingreifen der KESB geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich sollte deren Kooperation bzw. mindestens ansatzweise ein Verständnis für die behördlichen Eingriffe angestrebt werden. Eine frühzeitige Intervention beinhaltet, dem Einzelfall angepasste Anordnungen zu treffen und den vom Gesetzgeber durch Art. 307 Abs. 3 ZGB definierten Rahmen zu nutzen. Die Schwelle für informelle Beratungsgespräche ist möglichst tief anzusetzen, je nach Situation auch zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Eröffnung eines 1131 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.110 ff. 1132 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.139 ff. 7.4 7.5 7.6 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 297 zivilrechtlichen Kindesschutzverfahrens (noch) nicht vorliegen. Zur Konfliktdeeskalation sind frühzeitig und in einem klar definierten Zeitrahmen strukturierte und engmaschig betreute Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen.1133 Auch bei einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen ist Masschneiderung angesagt. So sind bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge einseitige punktuelle Beschränkungen des Vertretungsrechts (wie etwa für gesundheitliche Fragestellungen des Kindes) oder der einseitige Entzug der elterlichen Sorge zu prüfen. Muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse eines Kindes oder Minderjährigen aufgehoben werden, stellen sich verschiedene Abgrenzungsfragen. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann, ist für eine längere oder unbefristete Abklärung das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 310 ZGB) zu entziehen. Nicht geklärt ist indessen, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen von einer kürzeren oder längeren Abklärung auszugehen ist.1134 Im Übrigen ergeben sich Abgrenzungsfragen zur fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB. Wie sich gezeigt hat, lassen sich die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes nicht voraussetzungslos auf das Kindesschutzverfahren anwenden.1135 Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines urteilsunfähigen Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die geltende Praxis, derzufolge es den Kantonen freigestellt ist einen KESB-Pikettdienst einzurichten, problematisch. Diese Handhabung widerspricht dem Willen des Gesetzgebers, wonach die KESB im Bedarfsfall vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat. Daher ist es unausweichlich, die Kantone auf Bundesebene zu verpflichten, einen KESB Pikettdienst einzurichten.1136 Die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen im Sinne von Art. 445 Abs. 3 ZGB wird in der Lehre und Rechtsprechung 1133 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.20 ff. 1134 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.46 ff. 1135 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.50 ff. 1136 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. und Rz. 5.10 ff. 7.7 7.8 7.9 298 7. Teil: Zusammenfassende Thesen abgelehnt. Die Lehre erachtet es als problematisch, da sich dadurch dieselbe Rechtsmittelbehörde mehrfach mit derselben Streitsache zu befassen habe. In der bundesgerichtlichen Rechtssprechung wird die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen als entbehrlich angesehen, da Betroffene durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und den zeitnahen Entscheid der vorsorglichen Massnahme ausreichend geschützt seien.1137 Der beschriebenen Zurückhaltung von Lehre und Rechtsprechung kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Obwohl das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, um die Beschwerdemöglichkeit bei superprovisorischen Massnahmen als überflüssig zu bezeichnen. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren, so ist es insbesondere bei Anordnungen im Kindesschutz – die nicht selten mit einschneidenden Anordnungen verbunden sind – unverhältnismässig, den Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen. Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an lebensnotwendige medizinischen Behandlungen oder Behandlungen, bei denen sich eine zeitliche Verzögerung für die minderjährige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt. Bei derartigen Anordnungen ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.1138 Ärzte übernehmen eine Schlüsselverantwortung bei der Frühwahrnehmung von Gefährdungen oder Risikosituationen von Kindern. Durch die vorgesehene Revision der zivilrechtlichen Melderegelungen im Kindesschutzrecht sollen Ärzte gesamtschweizerisch einheitlich einem erleichterten Melderecht ohne zwingende Entbindung vom Amts- und Berufsgeheimnis unterstellt werden.1139 Obwohl der Gesetzesentwurf hinsichtlich dieser Zielsetzung grundsätzlich begrüssenswert ist, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um dieser Verantwortung gewachsen zu sein, sind Ärzte auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung für die medizinische Kindesschutzarbeit zu sensibilisieren. Gleichzeitig sind Handlungsabläufe zu klären. 1137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.92 ff. 1138 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.97 ff. 1139 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 7.10 7.11 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 299 Die im Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf private Fachpersonen ist demgegenüber abzulehnen.1140 Sie beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Die Konsequenzen der vorgesehenen Mitteilungspflicht für private Fachpersonen sind nicht zu unterschätzen. Es ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. Verfügt die KESB nicht über die nötigen Ressourcen um diese Mehrzahl von Gefährdungsmeldungen zu bearbeiten, ist davon auszugehen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge auf entsprechende Meldungen verzichtet wird. Dies wiederum bewirkt das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. Obwohl die Bemühungen von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherfassung von gefährdeten Kindern zur Sachverhaltsabklärung beitragen können, ist das Vorgehen aus zivil- und strafprozessualer Sicht heikel. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an sog. Erstbefragungen von Kindern bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch.1141 Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Voraussetzungen der Delegation zu genügen, darf eine ebensolche Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Wird diese Aufgabe in einem Kanton mehrheitlich delegiert, drängt es sich auf, die Zusammenarbeit im kantonalen Recht umfassend zu umschreiben. Unabdingbare Voraussetzung ist allerdings, dass die beauftragten Stellen über Spezialkenntnisse und langjähriges Erfahrungswissen in der Erstbefragung von Kindern verfügen. Im Unterschied zu den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts ist der Strafprozessordnung keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach Erstbefragungen an spitalinterne Kindesschutzgruppen delegiert werden dürften. Ein Einbezug einer Fachperson mit kinderpsychologischen Kenntnissen und Erfahrungen im Umgang mit kindlichen Opfern aus der spitalinternen Kindesschutzgruppe ist in Berücksichtigung der in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen demgegenüber nicht ausgeschlossen. Das durch die Befragung entstandene Videomaterial darf nur bei Einhaltung der Beweiserhebungsregeln der StPO verwertet werden. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind 1140 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.27 ff. 1141 Vgl. dazu Ausführungen uner Rz. 5.47 ff. 7.12 7.13 7.14 300 7. Teil: Zusammenfassende Thesen für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Damit zeigt sich, dass für die beschriebene Befragung des Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse, ein professionelles Vorgehen und Erfahrungswissen unabdingbar sind. Die Handlungsabläufe zur Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital, in der privaten Kinderarztpraxis, an Schulen oder bei der Sozialhilfe variieren von Kanton zu Kanton. Insofern sind die Kantone ihrem auf Art. 317 ZGB beruhenden Auftrag, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe durch geeignete Vorschriften zu sichern, nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen.1142 Um Abläufe und Verfahren zu klären ist eine zweckmässige Zusammenarbeit zwischen der KESB, der Staatsanwaltschaft, den Stellen der kantonalen und kommunalen Kinder- und Jugendhilfe sowie auch den Sozialhilfebehörden aufzubauen. Gleichzeitig sind die Kantone zu verpflichten, die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Zur Umsetzung dieser Ziele müsste die parlamentarische Initiative «Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz» angenommen werden. Erst dadurch erlangt der Bund die Rechtsgrundlage, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich des Kindesschutzes zu verpflichten. Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen führen auch bei der Behandlung minderjähriger Patienten zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungsprozesse nur unzureichend lösen lassen. Ethische Fallbesprechungen sollen in diesen Situationen ein systematisches Vorgehen unterstützen und die Nachvollziehbarkeit des Entscheidungsprozesses ermöglichen. Bei Zuziehung ethischer Unterstützung sind die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht den besonderen Umständen anzupassen.1143 Überdies sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, um Rechtsfragen zu klären. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, ist es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. Nicht indizierte medizinische Behandlungen an urteilsunfähigen Kindern, wie rein ästhetische Eingriffe oder geschlechtszuweisende Operationen im 1142 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.86 ff. 1143 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.104 ff. 7.15 7.16 7.17 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 301 Kleinkindesalter sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen.1144 Im Zusammenhang mit geschlechtszuweisenden Operationen ist es unabdingbar, den von DSD betroffenen Kindern die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten.1145 Zur Umsetzung dieser Bestrebungen erweist es sich in einem ersten Schritt als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Des Weiteren sind geschlechtszuweisende Eingriffe, die medizinisch nicht indiziert sind und ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, unter Strafe zu stellen. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung von Kindern und Jugendlichen mit DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu fördern. 1144 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.4 ff. 1145 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 303 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf die Randziffern. A Absolut höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» Anhörung des Kindes 3.70 ff. Ärztliche Aufklärung 2.17 im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.108 ff. bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen 6.39 ff. Ärztliche Auskunfts- und Informationspflicht 2.37 ff. Ärztliche Meldepflichten 4.13 ff. kantonale Meldepflichten 4.17 ff. nachträgliche ärztliche Meldepflicht 5.4 f. Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.22 ff. Ärztliche Melderechte 4.11 ff. Revision der Meldeberechtigung im Kindesschutz 4.20 ff. Ärztliche Sorgfaltspflicht 4.35 ff. bei etablierter medizinischer Behandlung 4.38 ff. bei «off-label-use» Behandlungen 4.42 ff. bei experimentellen Heilbehandlungen 4.46 f. Ärztliche Therapiefreiheit 2.97 ff. Ärztliches Berufsgeheimnis 4.3 ff. versus ärztliche Melderechte/- pflichten 4.3 ff. im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.105 ff. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 6.13 ff. ärztliches Verantwortungs- bewusstsein 6.55 ff. Behandlungsvertrag 6.48 ff. Einwilligungsfähigkeit 6.45 ff. Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen 6.47 Aussetzung 3.115 ff. B Behandlungsabbruch 2.74 ff. Behandlungsplan 5.119 Behandlungsvertrag 2.43 ff. Vertragsabschluss durch die Eltern 2.45 ff. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige 2.51 ff. Benachrichtigung 2.34 ff. Beistandschaft siehe «Kindesschutzmassnahmen» Blutstammzellen siehe «Transplantation von Blutsammzellen» 304 Sachregister D Diagnose 5.40 ff. Diagnosestellung 5.40 ff. Diagnose, vorläufige 5.45 Verdachtsdiagnose 5.45 E Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen 2.12 ff. Einwilligungsrecht/ Einwilligungspflicht 2.103 ff. stellvertretende Einwilligung 2.11 ff. stellvertretende Einwilligung eines Elternteils 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei gemeinsamer elterlicher Sorge 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei geteilter elterlicher Sorge 2.34 ff. Urteilfähigkeit und Einwilligung 2.24 ff. Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe 6.10 ff. Elterliche Sorge 2.5 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 ff. einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge 3.59 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen 3.36 ff. gemeinsame elterliche Sorge 2.31 ff. geteilte elterliche Sorge 2.34 ff. punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge 3.40 ff. Elterliches Vertretungsrecht 2.2 ff. im Zivilrecht 2.5 ff. im Rahmen medizinischer Heilbehandlungen 2.69 ff. in Grenzbereichen der Medizin siehe «Kindeswohl in Grenzbereichen der Medizin» in «off-label-use» Behandlungen 2.96 ff. bei Forschungsprojekten an Kindern 2.106 ff. bei genetischen Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. allgemeine Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin 2.66 ff. Elternhaftung siehe «Haftung der Eltern» Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Eltern als Entscheidungsträger 2.74 ff. Ärzte als Entscheidungsträger 2.77 ff. konsensuale Entscheidungsfindung 2.80 ff. Ermahnung und Weisung siehe «Kindesschutzmassnahmen» Erziehungsrecht der Eltern 2.2 ff. Erziehungsaufsicht siehe «Kindesschutzmassnahmen» Etablierte medizinische Behandlung siehe «medizinischer Standard Sachregister 305 Ethische Fallbesprechungen 5.96 ff. ärztliche Aufklärungspflicht 5.108 ff. ärztliche Sorgfaltspflicht und ethische Fallbesprechungen 5.113 ff. rechtliche Überlegungen 5.104 ff. Transparenz und Nachvollziehbarkeit 5.116 ff. Experimentelle Heilbehandlung 2.98 F Fremdbestimmung 2.11 ff., 6.4 Forschungsprojekte mit Kindern 2.106 ff. Abgrenzung zur ärztlichen Therapiefreiheit 2.99 ff. Rechtfertigungsgründe zur Forschung ohne individuellen Nutzen 2.110 ff. Fürsorgerische Unterbringung Abgrenzung zur Aufhebung des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts 3.50 ff. G Gemeinsame elterliche Sorge siehe «elterliche Sorge» genetische Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. diagnostische genetische Untersuchung 2.129 ff. präsymptomatische genetische Untersuchung 2.129 ff. stellvertretende Einwilligung 2.133 f. Gefährdung des Kindeswohls 2.134 ff. zur Totalrevision des GUMG 2.139 ff. geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen 6.59 ff. Begriffliches 6.61 ff. Behandlungsmöglichkeiten 6.64 ff. Massnahmen zum Schutz des Kindes 6.97 ff. Rechtslage 6.71 ff. Grenzen elterlicher Vertretungsrechte siehe «elterliche Vertretungsrechte» Grenzbereiche der Medizin 1.22 ff Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. H habituelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Haftung der Eltern 3.129 ff. Haftung der KESB 3.101 ff. Handlungsfähigkeit 2.16 ff. Heilversuche 2.98 experimenteller Heilversuch 2.98, 4.46 ff. individueller Heilversuch 2.98, 4.42 ff systematischer Heilversuch 2.98, 2.106 ff. Höchstpersönliche Rechte 2.16 ff. absolut höchstpersönliche Rechte 2.16 f., 2.151 ff. 306 Sachregister Kriterien für die Zuordnung 2.152 ff. relativ höchstpersönliche Rechte 2.16 f. I Individueller Heilversuch siehe Heilversuche Indizierte Behandlung siehe «medizinische Indikation» informelle Beratungsgespräche siehe «Kindesschutzmassnahmen» institutionelle ethische Verantwortung 5.119 ff. K kasuelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Kindesschutz in der Pädiatrie 4.1 ff. Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Pikettdienst 5.9 ff. stellvertretende Einwilligung im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 5.8 ff. vorsorgliche Anordnungen 3.88 ff. Kindesschutzmassnahmen 3.10 ff. Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts 3.45 ff. Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung siehe dort Beistandschaft 3.31 ff. Erziehungsbeistandschaft 3.32 ff. Übertragung besonderer Befugnisse 3.33 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 einseitige Beschränkung 3.40 ff. Eingriffsvoraussetzungen 3.10 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Geeignete Massnahmen 3.19 ff. angeordnete Beratung 3.23 ff. Beratung, Begleitung, Ermahnung 3.20 ff. Ermahnungen und Weisungen 3.25 ff. Erziehungsaufsicht 3.27 f. informelle Beratungsgespräche 3.20 Pflichtmediation 3.29 ff. Kindesschutzsystem der Schweiz 3.2 ff. freiwillige Kindes- und Jugendhilfe 3.5 strafrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.106 ff. zivilrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.9 ff. Kindesvertreter 3.76 ff. Kindeswohl allgemein 2.8 ff. in gesundheitlichen Fragestellungen 2.68 ff. in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Gefährdung des Kindeswohls 3.10 ff. Konkretisierungsmonopol 2.10 Sachregister 307 konsensuale Entscheidungsfindung siehe «Entscheidungsfindung» Körperverletzungsdelikte 2.12 f., 3.121 ff. M Massnahmeverfahren siehe «vorsorgliche Massnahmen» Mediation siehe «Kindesschutzmassnahmen» Medizinisch ethische Richtlinien der SAMW siehe «Soft law» Medizinisch nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen 6.2 ff. ästhetische Eingriffe 6.13 ff. geschlechtszuweisende Behandlungen und Operationen 6.59 ff. Medizinische Indikation 2.12, 2.68 ff. Medizinischer Standard 4.38 ff. Melderechte / Meldepflichten für Ärzte siehe «ärztliche Melderechte»/«ärztliche Meldepflichten» Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.20 ff. Medizinischer Kindesschutz 5.15 ff. uneinheitliche Kindesschutzarbeit 5.35 ff. Motion Aubert 4.19 ff. N Neonatologie 1.22 ff., 2.73 ff., O Off labe use Abgrenzung zur Forschung 2.99 ärztliche Sorgfaltspflicht im «off- label-use» Bereich 4.42 ff. Begriff 2.97 ff. P Partizipationsrechte siehe «Veto- und Partizipationsrechte» Persönlichkeitsverletzung 2.12 ff. R relativ höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» S Selbstbestimmung 2.17 f., 6.5 ff. Soft law 2.81 ff. spitalinterne Kindesschutzgruppen 5.16 ff. Erstbefragung und Videodokumentation 5.47 ff. fachärztliche Empfehlungen 5.30 ff. nationale Statistik 5.20 ff. rechtliche Rahmenbedingungen 5.28 ff. Statistik des Kinderspitals Zürich 5.23 ff. Handlungsbedarf 5.83 ff. zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung 5.80 ff. juristische Grenzbereiche 5.38 ff. 308 Sachregister zweckmässige Zusammenarbeit 5.85 ff. staatliche Fürsorgepflicht 3.1 ff. Standesordnung der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzten siehe «Soft law» Stellvertretende Einwilligung siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Sterilisationen an Minderjährigen 2.146 ff. Strafrechtlicher Kindesschutz 3.106 ff. superprovisorische Anordnungen siehe «vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutzverfahren» systematische Heilversuche siehe «Heilversuche» T Transplantationen 2.116 ff. an minderjährigen Patienten 2.117 ff. von Blutstammzellen 2.119 ff. Interessenkonflikt 2.121 f. Vetorecht des Kindes 2.124 ff. psychosoziale Effekte 2.125 f. U Urteilsfähigkeit 2.19 ff. allgemein 2.16, 2.19 ff. Alterskategorien 2.24 f. bei nicht therapeutischen Eingriffe siehe «Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe» von minderjährigen Patienten siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Urteilsunfähigkeit habituelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. kasuelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. V Verantwortlichkeit der Eltern siehe «Haftung der Eltern» Verantwortlichkeit der KESB «siehe Haftung der KESB» Verletzung von Fürsorge und Erziehungspflichten 3.107 ff. Vernachlässigungen 1.16 f., 5.20 ff., Veto- und Partizipationsrechte bei Forschungsprojekten an Kindern 2.107 ff. bei genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen 2.138 bei Transplantation von Geweben und Zellen 2.124 ff. urteilsunfähiger minderjähriger Patienten 2.38 ff. Vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutz 3.88 ff. Superprovisorische Anordnungen 3.88 ff. Rechtsmittel 3.92 ff. Z zivilrechtlicher Kindesschutz 3.9 ff.