in Kriegszeiten oder in Zeiten gestörter Währungsverhältnisse. 7 Die ausgegebenen Banknoten müssen durch [...] In Krisenzeiten oder in Zeiten gestörter Währungsverhältnisse kann der Bundesrat die Ver- pflichtung

und Dialekt nicht vertragen stört sich am so genannt unreinen Dialekt beklagt einen papieren [...] Paradigmas als die leichtfertigen Zerstörer der tragenden Sicherheiten wenngleich es nicht darum geht die

aus anderen Fachbereichen Die Zerstörung des indianischen Nordamerika 1600-1900 Dozent/in: Prof. Dr. [...] Verdrängung und fast vollständige Zerstörung der indianischen Kulturen zu den zentralen Prozessen der

Regina Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der vorliegende Beitrag enthält eine Zusammenfassung der wichtigsten Ent- wicklungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht vom 1. Januar 2019 bis Ende Dezember 2019 (massgeblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Ziel ist es einmal mehr, dem am Familienrecht interessierten Praktiker einen raschen Überblick über die aktuelle bundesge- richtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Samm- lung der Bundesgerichtsentscheide publizierten bzw. zur Publikation vorgese- henen Urteile sowie ausgewählte, nur im Internet zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 http://jusletter.weblaw.ch Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 Inhaltsübersicht 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Ehegattenunterhalt (inkl. Unterhalt während des Scheidungsverfahrens) aa. Verzugszinsen bei familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen erst ab Anhebung der Betreibung bb. Kein Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsverfahrens b. Kündigung eines auf beide Ehegatten lautenden Mietvertrages; Praxisänderung c. Ehevertrag mit antizipierter Scheidungskonvention aa. Offensichtliche Unangemessenheit einer einmaligen Abfindung bb. Grundsätzliche Zulässigkeit einer antizipierten Scheidungskonvention (?) d. Güterrecht aa. Massenzuordnung von Hypothekarschulden bb. Vorehelich begründete einfache Gesellschaft an einer Liegenschaft 2. Scheidungsnebenfolgen: Vorsorgeausgleich a. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» b. Grosser Altersunterschied als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung? c. WEF-Vorbezug und Verkauf der Liegenschaft mit Verlust d. Anpassung einer altrechtlichen Entschädigung an das neue Recht; Rententeilung e. Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils betr. Vorsorge 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Abgrenzung Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungs- verfahren b. Bezifferung des Rechtsbegehrens zum Güterrecht 4. Kindesrecht a. Minderjährigenunterhalt aa. Berechnung des Minderjährigenunterhalts bei alternierender Obhut bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbe- darf (Schulstufenregel) cc. Aufteilung des Minderjährigenunterhalts dd. Aufteilung des Barunterhalts nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes b. Verfahrensfragen aa. Örtliche Zuständigkeit des Gerichts bei selbständiger Schuldneranweisung bb. Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gericht und KESB; Kompetenzattrak- tion cc. Vertretung des Kindes im selbständigen Unterhaltsprozess; Interessenkollision? dd. Ausnahme von Schlichtungsverhandlung im Kindesunterhaltsprozess ee. Kindesanhörung im Eheschutzverfahren ff. Strenge Untersuchungsmaxime; Berücksichtigung von Beweismitteln gg. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes bei Wettschlagen der Par- teikosten hh. Kein «Vorfahrprivileg» des bevorschussenden Gemeinwesens im Betreibungs- verfahren 5. Erwachsenenschutzrecht a. Eignung für das Amt als Beistand b. Wohnungsauflösung; Zustimmung der KESB c. Fremdgefährdung wegen Eigengefährdung reicht nicht für eine FU d. Erwachsenenschutzrechtliches Verfahren, kantonales Recht aa. Zulässigkeit der Anhörung der Wohnsitzgemeinde nach kantonalem Recht, abs- trakte Normenkontrolle bb. Gebührenordnung für Beistände nach kantonalem Recht 2 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Ehegattenunterhalt (inkl. Unterhalt während des Scheidungsverfah- rens) aa. Verzugszinsen bei familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen erst ab Anhebung der Betreibung [1] BGE 145 III 345 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_579/2018 vom 30. April 2019) hält fest, dass familienrechtliche Unterhaltsbeiträge unter die Renten i.S.v. Art. 105 Abs. 1 OR fallen. Daher sind Verzugszinsen vom Tag der Anhebung der Betreibung an geschuldet. Im Streit standen Un- terhaltsbeiträge während des Scheidungsverfahrens, die gemäss rechtskräftigem Urteil «zahlbar monatlich im Voraus» festgesetzt worden waren. Daher ist der Verfalltag jeweils der Monatsan- fang, ab diesem Zeitpunkt ist der Unterhaltsschuldner bei Nichtleistung ohne Weiteres und ohne Mahnung in Verzug (a.a.O., E. 4.1). Damit beginnt allerdings nicht auch die Verzugszinspflicht, ist doch, so das Bundesgericht, Art. 105 Abs. 1 OR auf familienrechtliche Unterhaltsbeiträge an- wendbar. Entsprechend ist erst ab der Anhebung der Betreibung (genauer: mit der Stellung des Betreibungsbegehrens nach Art. 67 f. SchKG) Verzugszins geschuldet (a.a.O., E. 4.2–4.4). Das Bundesgericht schafft mit dem Entscheid Klarheit in einer in Lehre und kantonaler Rechtspre- chung umstrittenen Frage. bb. Kein Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsverfahrens [2] BGE 145 III 169 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_14/2019 vom 9. April 2019) klärt die in der Literatur kontroverse Frage, ob während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen Vorsorgeunterhalt zuzusprechen ist, damit bei langer Verfahrensdau- er nicht Vorsorgelücken entstehen. Bekanntlich stellt sich die Frage erst seit der Revision des Vorsorgeausgleichs, denn zuvor erfolgte die Teilung der Austrittsleistungen auf den Zeitpunkt der Scheidung hin, an den gegebenenfalls nahtlos nachehelicher Unterhalt – einschliesslich eines Vorsorgeunterhalts – anschloss. Nach neuem Recht sind nur diejenigen Vorsorgeleistungen zu teilen, die «zwischen dem Eheschluss und der Einleitung des Scheidungsverfahrens akkumuliert worden sind; die während des Scheidungsverfahrens entstandenen zusätzlichen Leistungen ver- bleiben hingegen neu demjenigen Ehegatten, welcher im betreffenden Arbeitsverhältnis steht.» (a.a.O., E. 3.1). [3] Die Vorsorgelücke, die sich daraus während eines längeren Scheidungsverfahrens ergibt, war Gegenstand der parlamentarischen Diskussionen. Da «dem Parlament die Konsequenzen der Ge- setzesänderung bewusst waren» (a.a.O., E. 3.5) verbietet sich nach Auffassung des Bundesgerichts die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit der neuen gesetzlichen Regelung, «sodass kein Raum für richterliche Lückenfüllung verbleibt» (a.a.O., E. 3.5). [4] Eine andere Frage ist hingegen, ob durch Auslegung der unverändert gebliebenen Normen zum Ehegattenunterhalt «die Möglichkeit der Kompensation eines allfälligen Vorsorgedefizites durch Festsetzung von Vorsorgeunterhalt mittels vorsorglicher Massnahmen während des Schei- dungsverfahrens besteht» (a.a.O., E. 3.5). Dass nachehelich gestützt auf Art. 125 ZGB Vorsorge- unterhalt zugesprochen werden kann, steht aufgrund der bewussten Wortwahl (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB), die im Zusammenhang mit der Revision des Scheidungsrechts erfolgte, fest. Demge- genüber blieb im Rahmen der Scheidungsrechtsrevision Art. 163 ZGB, der Grundlage des Unter- haltsanspruchs bis zur Scheidung bildet, unverändert. Für das Bundesgericht ist «entscheidend, 3 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-345&q=%22145+iii+345%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_579/2018 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/SchKG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-169&q=%22145+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_14/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 dass Art. 163 ZGB auch im Zusammenhang mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Vorsorgerechtsnovelle unverändert belassen wurde, obwohl dem Parlament die Auswirkungen der Revision bekannt waren» (a.a.O., E. 3.6). [5] Konkret bedeutet dies, dass der gestützt auf Art. 163 ZGB während des Scheidungsverfah- rens vorsorglich zugesprochene Unterhalt auf Verbrauchsunterhalt beschränkt ist: «Es würde Lü- ckenfüllung und nicht bloss Normauslegung bedeuten, wenn in den sich im Wortlaut klar von Art. 125 Abs. 1 ZGB unterscheidenden Gesetzestext von Art. 163 ZGB hineininterpretiert würde, dass der eheliche Unterhalt nebst dem Verbrauchsunterhalt neu auch Vorsorgeunterhalt mitum- fasse» (E. 3.6). [6] Das Urteil wurde in der Lehre kritisch aufgenommen. Der Kritik ist zuzustimmen, ist doch in der Literatur und Rechtsprechung anerkannt, dass der gebührende Unterhalt der Familie auch die Vorsorge mit umfasst (exemplarisch BK-Hausheer/Reusser/Geiser, N 19 zu Art. 163 ZGB). Weshalb dies nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts anders sein sollte, ist nicht leicht nachzuvollziehen – vor Inkrafttreten der Revision des Vorsorgeausgleichs wurde auf eine Geltendmachung dieses Unterhaltsbestandteils im Scheidungsverfahren allerdings richtigerwei- se (und nur) deshalb verzichtet, weil die Teilung der Vorsorgeguthaben auf den Scheidungszeit- punkt hin erfolgte. [7] Tatsächlich führt die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu, dass sich die frühzeitige Einreichung der Scheidungsklage und eine anschliessende Verzögerung des Scheidungsverfah- rens für den unterhaltspflichtigen Ehegatten finanziell lohnt. Näher zu prüfen (und im Urteil des Bundesgerichts nicht geklärt) ist vor diesem Hintergrund die Frage, ob die Lücke durch entspre- chend höheren nachehelichen Unterhalt nach Art. 125 ZGB geschlossen werden kann. Geht man nämlich vom Grundsatz aus, dass nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe beide geschiede- nen Ehegatten Anspruch auf die Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshaltung haben und führt die während des Scheidungsverfahrens entstandene Vorsorgelücke dazu, dass ein ge- schiedener Ehegatte mit empfindlich tieferen Altersrenten rechnen muss, so kann dies nach hier vertretener Ansicht dazu führen, dass Unterhalt auch über das Rentenalter hinaus geschuldet ist. b. Kündigung eines auf beide Ehegatten lautenden Mietvertrages; Praxisänderung [8] BGE 145 III 281 (= Urteil des Bundesgerichts 4A_570/2018 vom 31. Juli 2019) ändert die Rechtsprechung zur Aktivlegitimation betreffend die Anfechtung der vom Vermieter ausgespro- chenen Kündigung der Familienwohnung. Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Ehegatten waren gemeinsam Mieter der Familienwohnung. Als die Vermieterin, die Mutter des Ehemannes, die Kündigung aussprach, klagte die mittlerweile getrennt von ihrem Ehemann in der Wohnung lebende Ehefrau auf Anfechtung der Kündigung. Der Ehemann wurde in den Prozess nicht einbezogen. Die beiden kantonalen Instanzen bejahten die Aktivlegitimation der Ehefrau und stellten die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest. [9] In seiner bisherigen Praxis hatte das Bundesgericht dafürgehalten, bei gemeinsamer Mie- te der Familienwohnung könne Art. 273a Abs. 1 OR analog angewandt werden. Die genannte Bestimmung erlaubt es dem Ehegatten des Alleinmieters der Familienwohnung, die Kündigung anzufechten oder eine Mieterstreckung zu verlangen. Mit dem vorliegenden Entscheid erfolgt eine Praxisänderung: In Weiterentwicklung seiner in BGE 140 III 598 zum Mietrecht etablier- 4 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-281&q=%22145+iii+281%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/4A_570/2018 https://links.weblaw.ch/de/OR https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-140-III-598&q=%22140+iii+598%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ten Praxis gelangt das Bundesgericht zum Schluss, dass bei gemeinsamer Miete der Ehegatte bei Uneinigkeit betreffend die Kündigungsanfechtung sowohl den Vermieter wie auch den anderen Ehegatten auf der Passivseite in das Verfahren einbeziehen müsse. Auf eine analoge Anwendung von Art. 273a OR sei der anfechtungswillige Ehegatte, der selber Mieter sei, nämlich nicht ange- wiesen (a.a.O., E. 3.4). [10] Die Vermieterin unterlag vor Bundesgericht allerdings dennoch: Ihr Einwand, der Ehemann als Mitmieter hätte ins Verfahren einbezogen werden müssen, erwies sich nämlich aufgrund der sehr spezifischen Umstände als rechtsmissbräuchlich (so die Erwägung 3.5 im nicht amtlich pu- blizierten Teil des Entscheids). c. Ehevertrag mit antizipierter Scheidungskonvention aa. Offensichtliche Unangemessenheit einer einmaligen Abfindung [11] Im Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichts 5A_980/2018 vom 5. Juni 2019 zugrun- de liegt, hatten die Ehegatten unmittelbar vor der Heirat einen Ehevertrag abgeschlossen. Darin wurde nicht nur Gütertrennung vereinbart, vielmehr finden sich auch Bestimmungen für den Scheidungsfall, insbesondere die Verpflichtung des Ehemannes zur Leistung einer einmaligen Abfindung in der Höhe von Fr. 1’200’000 per Saldo aller Ansprüche. Die Ehe wurde nur kur- ze Zeit gelebt und bereits knapp zwei Jahre nach der Eheschliessung verlangte die Ehefrau die Scheidung. Während die erste Instanz der geschiedenen Ehefrau die erwähnte Summe zusprach, wies das Kantonsgericht den entsprechenden Antrag ab. [12] Da die streitbetroffene Abfindungsklausel die Folgen der Auflösung der Ehe betrifft, handelt es sich um eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung, die gemäss Art. 279 ZPO nur genehmigt werden kann, wenn das Gericht sich u.a. davon überzeugt hat, dass sie nicht offen- sichtlich unangemessen ist. Von der Genehmigungspflicht kann auch nicht abgesehen werden, wenn die Vereinbarung vor der Heirat abgeschlossen wurde. Zudem ist die gerichtliche Überprü- fung unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten erforderlich (d.h. auch in «üppigen» Verhältnissen; a.a.O., E. 3). [13] In der Genehmigungspflicht gelangt nämlich, so das Bundesgericht weiter, der Schutzge- danke zum Ausdruck, der gerade bei einer vor der Heirat getroffenen Vereinbarung von erhöh- ter Bedeutung ist: «Nicht nur dürfte bei den Eheleuten um der angestrebten Ehe willen eher die Bereitschaft zur Nachgiebigkeit bestehen. Vielmehr überblicken sie vor der Ehe die auf den Zeitpunkt der Scheidung abzuschätzenden beidseitigen Bedürfnisse und Ressourcen oft nicht» (a.a.O., E. 3, m.H. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). [14] Mit Bezug auf die Prüfung der offensichtlichen Unangemessenheit ist der Vorinstanz zu- zustimmen, die die Abfindung nicht als genehmigungsfähig erachtete. Die hohe Abfindung liess sich nach der kurzen, kinderlosen Ehe weder unter dem Titel Unterhalt noch als güterrechtliche Forderung rechtfertigen. bb. Grundsätzliche Zulässigkeit einer antizipierten Scheidungskonvention (?) [15] Während sich der soeben angesprochene Entscheid interessanterweise überhaupt nicht zur Frage äussert, ob eine antizipierte, ohne konkreten Scheidungshorizont und allenfalls gar voreheliche Scheidungskonvention zulässig ist oder nicht, war dies die Kernfrage im Urteil 5 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/5A_980/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZPO Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 des Bundesgerichts 5A_778/2018 vom 23. August 2019 (zur amtlichen Publikation vorgesehen). Auch in diesem Fall hatten die Ehegatten unmittelbar vor der Eheschliessung im Jahr 2008 ei- nen Ehevertrag mit zusätzlichen Vertragsklauseln abgeschlossen. Darin war vorgesehen, dass der Ehemann der Ehefrau im Scheidungsfall nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20’000 zu zahlen habe. [16] Die Ehe blieb kinderlos. Rund zweieinhalb Jahre nach der Heirat reichten die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehrenmit einer kurz zuvor geschlossenen Scheidungskonvention ein. Nachdem die erste Instanz die Scheidung ausgesprochen hatte, wurde das Scheidungsurteil durch die Appellationsinstanz im Frühjahr 2011 aufgehoben. Erst im Herbst 2015 verlangte der Ehemann erneut die Scheidung, wobei nun keine Scheidungskonvention mehr zustande kam. [17] Die erste Instanz verneinte die Unterhaltspflicht, weil der Ehevertrag gegen Art. 27 ZGB verstosse. Die zweite Instanz gelangte zum selben Ergebnis, allerdings mit anderer Begründung: Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Urteil vom 3. Juli 2018, ZB.2018.5) hielt die vor Eheschluss getroffene Vereinbarung für nicht genehmigungsfähig und damit für wirkungs- los. Das Gericht hob dabei insbesondere hervor, dass gemäss Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO bei einer Vereinbarung betreffend nachehelichen Unterhalt angegeben werden muss, von welchem Ein- kommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil andernfalls die gerichtliche Prüfung der Vereinbarung kaum möglich ist. Weil nun aber der Ehe- vertrag keinerlei Angaben zu Einkommen und Vermögen enthielt und entsprechende Dokumente auch im Scheidungsverfahren nicht eingereicht worden waren, befand das Appellationsgericht, die Vereinbarung sei offensichtlich nicht genehmigungsfähig. Damit sei die Zusprechung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrages gestützt auf den Ehevertrag ausgeschlossen. Die geschiedene Ehefrau ergriff gegen dieses Urteil mit Erfolg Beschwerde in Zivilsachen. [18] Das Bundesgericht bestätigt zunächst, dass ein nachehelicher Unterhaltsanspruch in casu wegen fehlender Lebensprägung der Ehe nicht aus Art. 125 ZGB abgeleitet werden könne. An- schliessend geht es auf die Frage ein, ob eine «Abrede über die Scheidungsfolgen, die ohne kon- kreten Scheidungshorizont geschlossen wurde, überhaupt zulässig ist» (a.a.O., E. 5.5). Es hält fest, dass eine solche Vertragsabrede – unter Vorbehalt der späteren Genehmigung durch das Scheidungsgericht – die Parteien grundsätzlich binde. Unter (summarischem) Verweis auf die diesbezügliche Literatur gelangt es zum Schluss, dass einer antizipierten Unterhaltsabrede nicht allein unter Hinweis auf Art. 27 ZGB und ohne Prüfung der konkreten Umstände pauschal jeg- liche Bindungswirkung abgesprochen werden könne (a.a.O., E. 5.5). Obschon die Vereinbarung somit für die Parteien an sich verbindlich ist, verbleibt ihnen die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung zu beantragen. Dies kann beispielsweise mit einemWillensmangel oder mit Art. 27 ZGB begründet werden (a.a.O., E. 5.6). [19] Was die vom Appellationsgericht beanstandeten Dokumentationsmängel angeht, so hält das Bundesgericht dafür, dass die Angaben zu Einkommen und Vermögen im Hinblick auf die ge- richtliche Genehmigung aktuell sein müssen. Es schadet daher nicht, wenn Zahlen zur Situation beim Abschluss der antizipierten Vereinbarung fehlen. Mit Bezug auf das im Scheidungszeit- punkt erzielte Einkommen und das in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen besteht zudem eine gerichtliche Fragepflicht. Das Gericht kann sich daher «nicht darauf beschränken, die Ge- nehmigung der Scheidungsvereinbarung zu verweigern. Vielmehr hat es die Scheidungsverein- barung zu vervollständigen, indem es die Parteien darauf hinweist und die fraglichen Punkte in seinem Urteil aufführt» (a.a.O., E. 5.6). 6 https://links.weblaw.ch/de/5A_778/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [20] Die Beschwerde in Zivilsachen wurde daher gutgeheissen, was indessen nicht direkt zur Zusprache des erwähnten nachehelichen Unterhalts führte. Vielmehr wird die Vorinstanz (nach Klärung des aktuellen Einkommens und Vermögens der Ehegatten) nochmals neu entscheiden müssen, ob die Vereinbarung genehmigungsfähig ist oder nicht. [21] Der Entscheid ist nach Auffassung der Rezensentin nur schwer mit der sonstigen bundes- gerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere zu Art. 27 ZGB, in Einklang zu bringen. Bekannt- lich geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung insofern relativ weit, zu erinnern ist etwa an BGE 143 III 480 oder 142 III 746. Mindestens ein deutlicher Hinweis, dass die konkreten Verhält- nisse mit Blick auf Art. 27 ZGB durchaus von Bedeutung sind und nicht nur eine offensichtliche Unangemessenheit zu prüfen ist, hätte sich in einem zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid aufgedrängt. Namentlich in weniger rosigen wirtschaftlichen Verhältnissen kann so- wohl der voreheliche Verzicht auf nachehelichen Unterhalt wie auch die Verpflichtung zu sol- chem sehr wohl eine übermässige Bindung mit Blick auf die Zukunftsgestaltung der Betroffenen darstellen – und dies unabhängig von einer offensichtlichen Unangemessenheit. Zudem ist das Bundesgericht an die wenige Monate zuvor gemachte Aussage zur besonderen Schutzbedürftig- keit bei vorehelichen Eheverträgen zu erinnern (vorne, Rz. 13). [22] Das Urteil wurde (nach hier vertretener Auffassung mit Recht) kritisch besprochen von Geiser, in: Jusletter 4. November 2019; zustimmend hingegen Jungo/Arndt, in: Jusletter 9. Dezember 2019. d. Güterrecht aa. Massenzuordnung von Hypothekarschulden [23] Gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB belasten Schulden diejenige Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängen. Bei Hypothekarschulden erfolgt allerdings stets eine Zuordnung zu derjenigenMasse, der die belastete Liegenschaft angehört. Dies gilt unabhängig davon, wie die grundpfandlich gesicherten Fremdmittel dann tatsächlich verwendet wurden. Dies hält das Ur- teil des Bundesgerichts 5A_739/2018 vom 9. Dezember 2019 in Bestätigung der Rechtsprechung fest. Unmassgeblich blieb somit, dass der Ehemann die Hypothek erhöht hatte, um andere Ver- mögenswerte als die Liegenschaft (nämlich ein Auto und einen Kleiderladen) zu finanzieren. bb. Vorehelich begründete einfache Gesellschaft an einer Liegenschaft [24] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_881/2018 vom 19. Juni 2019 befasst sich mit einem im Scheidungsstreit befindlichen Ehepaar, das drei Jahre vor der Eheschliessung ein Einfamilienhaus gebaut und bezogen hatte. Der Mann war als Alleineigentümer in das Grundbuch eingetragen worden, was gemäss den Behauptungen der Ehefrau auf ihre schwedische Staatsbürgerschaft und die damit verbundenen Erwerbsbeschränkungen zurückzuführen war. Nachgewiesenermassen hatten beide Partner Arbeit und Geld in die Liegenschaft investiert. Anlässlich der Eheauflösung blieb allerdings strittig, ob die Frau lediglich Anspruch auf eine Rückerstattung eines vorehelich gewährten Darlehens oder aber Anteil am (erheblichen) Mehrwert der Liegenschaft haben sollte. [25] Das Bundesgericht nutzt die Gelegenheit, um ausführlich zu den mit einem Liegenschafts- erwerb verbundenen Möglichkeiten der einfachen Gesellschaft Stellung zu nehmen. Dabei ist insbesondere wesentlich, in welcher Form die Beitragsleistung erfolgt: Der Beitrag jedes Gesell- 7 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-480&q=%22143+iii+480%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-746&q=%22142+iii+746%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/999/regelung-des-scheidu_b251e5bbca.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/1004/scheidungskonvention_c560fafcae.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/1004/scheidungskonvention_c560fafcae.html https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_739/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_881/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 schafters kann erstens als Sacheinlage zu Eigentum (quoad dominium) erfolgen, was zu Gesamt- eigentum der Gesellschafter führt. Zweitens kann eine Einbringung dem Werte nach (quoad sor- tem) erfolgen, was keine Handänderung zur Folge hat. Die Gesellschaftergesamtheit kann die eingebrachte Sache aber wie eine Eigentümerin gebrauchen. Und drittens ist eine Einbringung zum Gebrauch (quoad usum) zulässig, auch damit ist keine Handänderung verbunden. [26] Die unterschiedlichen Formen der Beitragsleistungen haben erhebliche Auswirkungen dar- auf, wie die Gesellschaft aufzulösen ist und wie Gewinn bzw. Verlust zu berechnen sind. Er- folgte die Einbringung quoad sortem oder quoad usum, so nimmt der Eigentümer die Einlage bei der Auflösung der Gesellschaft zurück und profitiert grundsätzlich alleine von einem allfälligen konjunkturellen Mehr- oder Minderwert. Soweit der Wert durch die Tätigkeit der einfachen Ge- sellschaft gestiegen ist, ist immerhin der so erzielte Mehrwert als Gewinn zu verteilen. Wenn bei einer Einbringung quoad sortem die Einlage im Innenverhältnis wie Gesamteigentum behandelt worden ist, muss zudem auch der konjunkturelle Mehrwert als Gewinn der Gesellschaft betrach- tet werden. Dies gilt, obschon die Gesellschafter formell nicht über den Vermögenswert verfügen konnten (a.a.O., E. 3.1.1.2). Eine Teilung sowohl des konjunkturellen Mehrwerts wie auch des durch Tätigkeit der Gesellschaft erzielten (industriellen) Mehrwerts erfolgt auch bei der Einbrin- gung quad dominium. Hier kann aber der einbringende Gesellschafter mangels anderer Abspra- chen bei der Liquidation der Gesellschaft keine Rückübertragung des Eigentums, sondern nur die Erstattung des Übernahmewertes verlangen. Bei Liegenschaften muss für die Einbringung zu Eigentum der Gesellschaft ein entsprechender Grundbucheintrag erfolgen (a.a.O., E. 3.1.1.3). [27] Was die Gesellschafter vereinbart haben, bestimmt sich (in Anwendung von Art. 18 OR) nach dem tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen, der gegebenenfalls anhand von Indi- zien festgestellt werden kann. Ist ein tatsächlicher übereinstimmender Parteiwille nicht nach- weisbar, ist auf den Gesellschaftsvertrag das Vertrauensprinzip anwendbar. [28] Bezogen auf den vorliegenden Fall wäre es zwar grundsätzlich denkbar, dass die Parteien mit dem Erwerb zu Alleineigentum des Mannes, verbunden mit einem Darlehensvertrag, die Begründung einer einfachen Gesellschaft ausschliessen wollten. Indessen hatte die Vorinstanz (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich) festgestellt, dass der Erwerb zu Alleineigen- tum des Mannes auf die schwedische Staatsbürgerschaft der Frau und die damit verbundenen Erwerbshindernisse zurückzuführen war. Zudem war erstellt, dass das Bauprojekt ein gemeinsa- mes gewesen war und die Frau bei den massgeblichen Entscheidungen und bei deren Umsetzung eine bedeutende Rolle gespielt hat. Vor diesem Hintergrund war auch nicht entscheidend, dass der Mann alleiniger Schuldner der Hypothekarkredite war, zumal die Frau mit ihrem Erwerbs- einkommen zur Zahlung der Hypothekarzinsen beigetragen hatte (a.a.O., E. 3.4). [29] Im Ergebnis war daher mit der Vorinstanz von einer einfachen Gesellschaft auszugehen und der gesamte Mehrwert der Liegenschaft war unter den Gesellschaftern zu teilen (a.a.O., E. 3.6). Dies überzeugt. 2. Scheidungsnebenfolgen: Vorsorgeausgleich a. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» [30] Die Parteien, deren Scheidungsstreit dem Urteil des Bundesgerichts 5A_694/2018 vom 11. November 2019 zugrunde liegt, hatten sich über eine Internetplattform kennengelernt und nach mehreren Jahren Fernbeziehung im Jahr 2004 geheiratet. Die Ehefrau hatte als Bundesange- 8 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/5A_694/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 stellte ein gutes Einkommen erzielt, bevor sie sich aus gesundheitlichen Gründen frühpensionie- ren liess. Der Ehemann hatte hingegen aus verschiedenen Gründen keinen finanziellen Beitrag an die (kinderlose) eheliche Gemeinschaft geleistet. Im Laufe des im Jahr 2015 eingeleiteten Schei- dungsverfahrens erreichten beide Ehegatten das Pensionsalter. Strittig war zum Schluss nur noch die Frage, ob die Ehefrau das während der Ehe angesparte Vorsorgekapital von über Fr. 400’000 mit dem Ehemann teilen muss oder ob eine Unbilligkeit bzw. gar ein Rechtsmissbrauch dem Vor- sorgeausgleich entgegenstehen. [31] Das Bundesgericht hat in BGE 145 III 56 erörtert, unter welchen Bedingungen der Vorsorge- ausgleich aus anderen als den in Art. 124b ZGB genannten Gründen verweigert werden kann. Dabei stellt das Verhalten der Ehegatten während der Ehe kein relevantes Kriterium dar. In- dessen kann das Gericht die Verletzung der Unterhaltspflicht durch einen Ehegatten «mit Zu- rückhaltung» berücksichtigen: Nur – aber immerhin – «in besonders schockierenden Situationen [. . . ] können solche wichtigen Gründe gegenüber den wirtschaftlichen Erwägungen betreffend Notwendigkeit einer beruflichen Vorsorge beider Ehegatten überwiegen, damit der Richter ei- ne Teilung der Guthaben der beruflichen Vorsorge ganz oder teilweise verweigern kann» (a.a.O., E. 4.1). [32] Eine solche Sachlage war vorliegend nicht nachgewiesen. Daraus, dass nicht beide Partei- en gleichermassen an die Ehegemeinschaft beigetragen haben, folgt nicht automatisch eine grobe Verletzung der ehelichenUnterhaltspflicht. Selbst wenn nach einem ursprünglich vorhandenen Ehewillen das Eheband zuletzt nur noch im Hinblick auf die erleichterte Einbürgerung aufrecht- erhalten wurde, ändert dies nach Auffassung des Bundesgerichts «nichts an einem grundsätz- lichen Anspruch auf eine Beteiligung an den während der Ehe angesparten Vorsorgeguthaben» (a.a.O., E. 4.2). b. Grosser Altersunterschied als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung? [33] Auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_153/2019 vom 3. September 2019 befasst sich (neben anderen strittigen Punkten) mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer hälftigen Teilung der Vorsorge abgewichen werden kann. Die Ehegatten, mit denen sich der Entscheid be- fasst, haben einen erheblichen Altersunterschied von fast 24 Jahren. Der Ehemann war während des Scheidungsverfahrens ins Rentenalter eingetreten. [34] Mit dem revidierten Recht des Vorsorgeausgleichs hat der Gesetzgeber die Möglichkeit ge- schaffen, aus «wichtigen Gründen» von der hälftigen Teilung abzuweichen, wobei der Altersun- terschied zwischen den Ehegatten und die damit zusammenhängenden Vorsorgebedürfnisse in Art. 124b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB explizit als möglicher Grund für eine Unbilligkeit der hälftigen Tei- lung erwähnt werden. Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass ein Ehegatte möglicherweise aufgrund seines fortgeschrittenen Alters und der Progressivität der Vorsorge- beiträge während der Ehe ein erheblich grösseres Vorsorgeguthaben angespart hat als der andere Ehegatte (a.a.O., E. 6.3.2). Sowohl in den parlamentarischen Beratungen wie auch in der Literatur wird dabei exemplarisch ein Altersunterschied von ungefähr 20 Jahren erwähnt, nach gewissen Autoren kann bereits eine Altersdifferenz von 10 Jahren genügen, wenn einer der Ehegatten dem Pensionsalter nahe ist. 9 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-56&q=%22145+iii+56%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_153/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [35] Allerdings kommt eine Ausnahme von der hälftigen Teilung aufgrund des Altersunterschie- des nur in Betracht, wenn die Ehegatten ein ähnliches Einkommen erzielen und vergleichbare Perspektiven mit Bezug auf die berufliche Vorsorge aufweisen (a.a.O., E. 6.3.2). Zudem sollte Art. 124b ZGB als Ausnahmeregelung zurückhaltend angewandt werden, damit der Grundsatz des Vorsorgeausgleichs nicht ausgehöhlt wird. [36] Im konkreten Fall waren die Erwerbs- und damit auch die Vorsorgeaussichten der Ehefrau aufgrund ihrer fehlenden Ausbildung (sie hatte das Studium nach der Geburt des gemeinsamen Kindes abgebrochen), ihres Alters und ihrer Gesundheit schlecht. Daher rechtfertigte sich, wie schon die Vorinstanz erkannt hatte, die hälftige Teilung ungeachtet des grossen Altersunterschie- des zwischen den Ehegatten. c. WEF-Vorbezug und Verkauf der Liegenschaft mit Verlust [37] Im Sachverhalt, der im Urteil des Bundesgerichts 5A_407/2018 vom 11. Januar 2019 zu be- urteilen war, hatten die Ehegatten als einfache Gesellschaft ein Haus erworben. Neben Hypothe- kardarlehen wurde dabei ein WEF-Vorbezug von Fr. 130’000 des Ehemannes investiert. Im Jahr 2014 wurde das Haus mit Verlust verkauft; vom Erlös konnte zwar das Hypothekardarlehen zu- rückbezahlt werden, nicht aber der Vorbezug. Ist der Vorbezug auf dieseWeise verloren gegangen und im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr vorhanden, so darf er auch nicht mehr als Teil der beruflichen Vorsorge betrachtet und nach Art. 123 Abs. 1 ZGB geteilt werden. Dies gilt unter dem neuen Recht des Vorsorgeausgleichs ebenso wie schon unter dem früheren Recht (E. 5.2.2 m.w.H.). [38] Am vorliegenden Sachverhalt interessant ist indessen die Frage, wie der Verkauf und die damit verbundene Realisierung eines Verlusts während des Scheidungsverfahrens zu beurtei- len ist. Die Ehefrau hatte sich – mit einer gewissen inneren Logik – auf den Standpunkt gestellt, wenn das Datum der Einleitung des Scheidungsverfahrens für die Teilung der Vorsorgegutha- ben massgeblich sei, dann müsse der später eingetretene WEF-Verlust unberücksichtigt bleiben, der Vorbezug sei daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs vollständig miteinzubeziehen. Diese Argumentation ist an sich korrekt. Allerdings half sie der Ehefrau im konkreten Fall nicht weiter: Das Bundesgericht hält ihr nämlich entgegen, dass nicht nur ein tatsächlich eingetretener Verlust von Vorsorgegeldern, sondern auch ein im massgeblichen Zeitpunkt (hier: Einleitung des Scheidungsverfahrens) konkret absehbarer Verlust berücksichtigt werden müsse (so schon zum alten Recht BGE 137 III 49 E. 3.3). d. Anpassung einer altrechtlichen Entschädigung an das neue Recht; Rententeilung [39] Seit der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Revision des Vorsorgeausgleichs ist eine er- messensweise Teilung der von einem Ehegatten bezogenen Altersrente zulässig (Art. 124a ZGB). Nach altem Recht war nach Eintritt eines Vorsorgefalls eine angemessene Entschädigung zuzu- sprechen (aArt. 124 Abs. 1 ZGB), wobei dies auch in Form einer Rente geschehen konnte. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_351/2019 vom 3. Dezember 2019 widmet sich der Frage, wie das diesbezügliche Übergangsrecht anzuwenden ist. 10 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_407/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-49&q=%22137+iii+49%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_351/2019 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [40] Gemäss Art. 7e SchlT ZGB konnte der berechtigte Ehegatte innert eines Jahres seit Inkraft- treten der Revision die Umwandlung einer lebenslänglichen Entschädigungsrente in eine neu- rechtliche Rententeilung verlangen. Dabei gilt die Rente nach bisherigem Recht als zugesproche- ner Rentenanteil. Der bundesgerichtliche Entscheid, der nur übergangsrechtliche Bedeutung hat und daher vorliegend nicht näher zu erörtern ist, legt die Voraussetzungen der Rentenumwand- lung im Einzelnen dar. e. Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils betr. Vorsorge [41] BGE 145 III 109 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_841/2017 vom 18. Dezember 2018) betrifft ein französisches Scheidungsurteil vom 19. Januar 2015. Die Ehefrau hatte die Anerkennung des Urteils und dessen Ergänzungmit Bezug auf den Vorsorgeausgleich verlangt. Sie versuchte dabei, sich eine Lücke im Übergangsrecht des IPRG zunutze zu machen. [42] Mit der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Revision des Vorsorgeausgleichs hat auch das IPRG eine Revision erfahren. nArt. 64 Abs. 1bis IPRG sieht eine ausschliessliche und zwingende Zuständigkeit schweizerischer Gerichte vor; eine Anerkennung ausländischer Urteile mit Be- zug auf den Vorsorgeausgleich ist nicht mehr möglich. Hinsichtlich des Vorsorgeausgleichs ist das ausländische Scheidungsurteil daher «immer lückenhaft, unabhängig davon, ob die schwei- zerischen Vorsorgeguthaben vom Scheidungsgericht berücksichtigt wurden oder nicht» (a.a.O., E. 4.3). [43] Mit Bezug auf die Revision des IPR fehlt es allerdings an einer Übergangsregelung. Damit stellt sich die Frage, ob nArt. 64 Abs. 1bis IPRG auch für ausländische Entscheide gilt, die im Zeit- punkt des Inkrafttretens am 1. Januar 2017 bereits rechtskräftig waren. Im konkreten Fall war zum Zeitpunkt der Urteilsfällung im Jahr 2015 der französische Scheidungsrichter zuständig, im Rahmen der Scheidung die Vorsorgeansprüche der Ehegatten mit zu berücksichtigen, wobei die Teilung dem Scheidungsstatut, konkret: dem französischen Recht, unterstand (E. 4.5.1). Würde man die neuen IPR-Regeln auf das altrechtliche französische Urteil zur Anwendung bringen, so müsste das «schweizerische Gericht in jedem Fall neu (d.h. noch einmal) über den Vorsorgeaus- gleich entscheiden» (E. 4.5.2). [44] Die bundesgerichtliche Analyse der Materialien zur IPR-Revision ergibt, dass der Gesetzge- ber sich jedenfalls nicht bewusst für eine rückwirkende Anwendung ausgesprochen hat (E. 5.3). Zur Anwendung gelangen daher die Art. 1–4 SchlT ZGB, wobei vom Grundsatz der Nichtrück- wirkung einer Gesetzesänderung auszugehen ist (E. 5.4). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nicht leichthin angenommen werden und fällt hier ausser Betracht. Zur selben Erkennt- nis führt die Auslegung der Übergangsbestimmungen des IPRG, die allerdings die Frage nicht ausdrücklich regeln (E. 5.6). Mit zu bedenken ist schliesslich, dass auch für die Revision des Vor- sorgeausgleichs im ZGB gemäss Art. 7a SchlT ZGB keine Rückwirkung auf altrechtlich rechts- kräftige Scheidungsurteile stattfindet (E. 5.7). Zusammengefasst zieht das Bundesgericht daraus den Schluss, dass vor dem Inkrafttreten der Revision rechtskräftig gewordene Scheidungsurteile «in Anwendung der bis Ende 2016 geltenden Vorschriften zu prüfen» sind (E. 5.9). [45] Da das französische Scheidungsgericht in seinem Urteil in Kenntnis der in der Schweiz gele- genen Vorsorgemittel eine Gesamtbetrachtung angestellt hatte, lag kein lückenhaftes und damit (nach altem Recht) ergänzungsbedürftiges ausländisches Urteil vor. Die Ehefrau unterlag daher (auch) vor Bundesgericht. 11 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-109&q=%22145+iii+109%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_841/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Abgrenzung Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren [46] Offenkundig bereitet in der kantonalen Praxis die Abgrenzung von Eheschutzmassnahmen und vorsorglichenMassnahmen im Scheidungsverfahren nach wie vor Mühe. Das Urteil des Bun- desgerichts 5A_316/2018 vom 5. März 2019 fasst die massgeblichen Grundsätze einmal mehr zu- sammen. In casu war ein Eheschutzentscheid am 2. Oktober 2015 ergangen, anschliessend erfolg- ten mehrere Abänderungsbegehren. Während der Hängigkeit des Abänderungsbegehrens vom 7. November 2016 reichte die Ehefrau am 4. Dezember 2017 die Scheidungsklage ein. Damit stellte sich die Frage, ob die Zuständigkeit des Eheschutzgerichts nachträglich entfallen war. Dies trifft nicht zu: Das Eheschutzverfahren wird «durch die Einleitung der Scheidung nicht hinfällig. Das Eheschutzgericht bleibt zuständig fürMassnahmen bis zumEintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann (. . . ). Die Ehe- schutzmassnahmen wirken über den Entscheid – und damit auch über die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens – hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt» (a.a.O., E. 3.2). Vgl. dazu bereits BGE 129 III 60 und 138 III 646. b. Bezifferung des Rechtsbegehrens zum Güterrecht [47] Die Berechnung güterrechtlicher Forderungen bereitet gelegentlich Schwierigkeiten. Dies entbindet den Anwalt indessen nicht davon, im Prozess den genauen Anspruch seiner Partei zu benennen. Wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_368/2018 vom 25. April 2019 mit Recht fest- hält, genügt die Aufzählung der güterrechtlich zu berücksichtigenden Vermögenswerte mit der Angabe, ob es sich um Errungenschaft oder Eigengut handelt, und die Forderung nach hälfti- ger Teilung jedes Errungenschafts-Vermögenswerts weder den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 ZPO (Dispositionsmaxime) noch denjenigen von Art. 84 Abs. 2 ZPO (Bezifferung der Leistungs- klage). [48] Ein solches Rechtsbegehren ist überdies auch materiellrechtlich falsch: Im Recht der Er- rungenschaftsbeteiligung besteht der Anspruch auf Vorschlagsteilung lediglich in einem Wert-, nicht in einem Sachanspruch. Dieser Anspruch ist nach den Bestimmungen von Art. 204 ff. ZGB («Auflösung des Güterstandes und Auseinandersetzung», so der Randtitel zu Art. 204 ZGB) zu berechnen. Entsprechend besteht kein Anspruch auf Teilung bestimmter Vermögenswerte, son- dern nur ein Wertanspruch unter Berücksichtigung aller Schulden zwischen den Ehegatten und unter Verrechnung der gegenseitigen Vorschlagsbeteiligungsforderungen (Art. 215 Abs. 2 ZGB). [49] Spätestens nach Abschluss des Beweisverfahrens ist die güterrechtliche Forderung daher zu beziffern (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Dies hatte die Ehefrau bzw. deren Anwalt vorliegend indessen unterlassen, vielmehr hatte sie die Berechnung der Forderung faktisch an den erstinstanzlichen Richter delegiert. Ein solches Versäumnis kann in zweiter Instanz nicht korrigiert werden. Unter diesen Umständen war das Gericht nicht befugt, gestützt auf ein solches Rechtsbegehren selber die güterrechtliche Ausgleichsforderung zu berechnen und der Ehefrau zuzusprechen (a.a.O., E. 4.3). 12 https://links.weblaw.ch/de/5A_316/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-60&q=%22129+iii+60%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-III-646&q=%22138+iii+646%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_368/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 4. Kindesrecht a. Minderjährigenunterhalt aa. Berechnung des Minderjährigenunterhalts bei alternierender Obhut [50] Mit einer komplexen Kindesunterhaltsberechnung – die die praktischen Schwierigkeiten des neuen Unterhaltsrechts eindrücklich aufzeigt – befasst sich das Urteil des Bundesgerichts 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019. Der Entscheid eignet sich gut als Überblick über die Kindesun- terhaltsberechnung und wird daher nachfolgend relativ ausführlich zusammengefasst. Die bei- den Kinder des im Scheidungsverfahren befindlichen Ehepaares waren in den Jahren 2007 und 2009 zur Welt gekommen. Die Eltern wohnen seit 2011 getrennt, sie leben eine alternierende Obhut mit identischen Betreuungszeiten ausserhalb der Schulzeit der Kinder. [51] Strittig war zunächst einmal die Berechnung des Barunterhalts der Kinder. Der Bedarf der Kinder setzt sich zusammen aus den Positionen, die bei der Berechnung des betreibungsrecht- lichen Existenzminimums verwendet werden, wobei bei alternierender Betreuung bei beiden Elternteilen anteilmässige Wohnkosten einzusetzen sind (a.a.O., E. 5.2.4). Da der Barunterhalt der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen soll, sind die Bedarfspositio- nen bei guten und sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen grosszügiger zu bemessen. Vom so ermittelten Barunterhaltsanspruch ist das eigene Einkommen des Kindes (Kinderzulagen, Sozi- alversicherungsrenten o.ä.) in Abzug zu bringen. Stehen nach Deckung des familienrechtlichen Grundbedarfs aller Unterhaltsberechtigten noch Mittel zur Verfügung (Überschuss), so sind die- se angemessen zu verteilen (a.a.O., E. 5.2.3). Bei knappen finanziellen Verhältnissen ist hingegen nur mit Zurückhaltung eine Erhöhung der Bedarfspositionen unter Verweis auf die mit der al- ternierenden Betreuung verbundenen Mehrkosten zulässig (a.a.O., E. 5.2.4). Bei alternierender Obhut muss ferner geklärt werden, «wer welche Auslagen für das Kind trägt und wer für das Kind bestimmte Leistungen im Sinne von Art. 285a ZGB bezieht» (a.a.O., 5.4.3). Während die Positionen, die mit dem Grundbetrag des Kindes erfasst werden (Nahrung, Kleidung, Hygienear- tikel usw.) im Umfang der Betreuungsanteile anfallen, gilt dasselbe nicht auch für Krankenkas- senprämien, Drittbetreuungskosten und ähnliche direkte Kosten. Dies ist bei der Festsetzung des Barunterhalts zu berücksichtigen. [52] Die Beteiligung am Barunterhalt setzt eine entsprechende Leistungsfähigkeit voraus, wes- halb vom Einkommen jedes Elternteils zunächst dessen eigener Bedarf in Abzug zu bringen ist. Verfügen beide Eltern über einen Überschuss, «so haben sie bei alternierender Obhut zu gleichen Teilen im Verhältnis der Überschüsse zueinander für den Barbedarf des Kindes aufzukommen. Verbleibt nur einem Elternteil ein Überschuss, muss dieser gegebenenfalls alleine für den Bar- bedarf des Kindes aufkommen. Besteht bei einem Elternteil ein Überschuss und beim anderen Elternteil ein Manko, so ist zusätzlich zum Barunterhalt auch Betreuungsunterhalt geschuldet» (a.a.O., E. 5.3.2; vgl. auch E. 5.4.4). [53] Mit Bezug auf das zumutbare Einkommen jedes Elternteils ist bei alternierender Obhut nicht nur auf die (vorliegend identischen) Betreuungszeiten abzustellen. Vielmehr ist massgeb- lich «wie die Betreuungslast an den Werktagen während der üblichen Arbeitszeiten verteilt ist» (E. 5.3.4). Es ist somit konkret danach zu fragen, welchem Erwerbspensum jeder Elternteil im Hinblick auf die konkrete Betreuungsregelung und die schulische Inanspruchnahme der Kinder nachgehen kann. 13 https://links.weblaw.ch/de/5A_743/2017 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel) [54] Bekanntlich hat das Bundesgericht mit BGE 144 III 481 (dazu Aebi-Müller, Aktuelle Recht- sprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019, Rz. 92 ff.) die frühere 10/16-Regel durch die Schulstufenregel ersetzt. Danach ist es einem betreuenden El- ternteil grundsätzlich ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten Kindes zumutbar, einer 50%-Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ab Erreichen der Oberstufe des jüngsten Kindes ist eine 80%-Erwerbstätigkeit zumutbar. Eine Erwerbstätigkeit zu 100% kann dem obhutsberechtigten Elternteil regelmässig zugemutet werden, sobald das jüngste Kind das 16. Altersjahr vollendet hat – ab diesem Zeitpunkt ist folglich kein Betreuungsunterhalt mehr geschuldet. In der Be- richtsperiode hat das Bundesgericht diese neue Rechtsprechung zwar grundsätzlich bestätigt, es finden sich aber einige Ausnahmen, die erwähnenswert sind: [55] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_632/2018 vom 21. Januar 2019 ging es um die Betreuung von zwei Kindern im Alter von 13 und 16 Jahren. Entgegen der Schulstufenregel wurde der Mut- ter im Eheschutzverfahren lediglich ein Pensum von 50% zugemutet, da sie beim aktuellen Ar- beitgeber den Beschäftigungsgrad nicht erhöhen konnte. Das Bundesgericht hielt es für zulässig, dass die kantonale Vorinstanz ihr keine konkrete Frist für eine Ausdehnung der Erwerbstätig- keit angesetzt, sondern sie lediglich darauf hingewiesen hatte, dass sie sich im Hinblick auf eine Scheidung nicht mit dem bisherigen Pensum werde begnügen können (a.a.O., E. 3.3). [56] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_830/2018 vom 21. Mai 2019 wurde aufgrund der konkreten Umstände – insbesondere die gesundheitliche Beeinträchtigung eines der Kinder, ver- bunden mit dem fortgeschrittenen Alter der geschiedenen Ehefrau und deren fehlenden berufli- chen Integration – von der Schulstufenregel deutlich abgewichen. Der obhutsberechtigtenMutter wurde nur eine geringfügige Erwerbstätigkeit von wenigen Stunden pro Woche ab Erreichen des 10. Altersjahres des jüngsten Kindes zugemutet. [57] Von der Schulstufenregel kann ausnahmsweise auch dann abgewichen werden, wenn der obhutsberechtigte Elternteil deshalb besonders belastet ist, weil der andere Elternteil sein Be- suchsrecht nicht ausübt. Diese Sachlage führte im Urteil des Bundesgerichts 5A_327/2018 vom 17. Januar 2019 dazu, dass der betreuenden Mutter nach dem Übertritt der jüngeren Tochter in die Sekundarstufe I eine Erwerbstätigkeit nur zu 70% und nicht zu 80% zugemutet werden konnte (a.a.O., E. 5.3.2.2). [58] Der eben genannte Entscheid ist nicht beliebig verallgemeinerungsfähig. So genügte im Ur- teil des Bundesgerichts 5A_963/2018 vom 23. Mai 2019 ein beschränktes Besuchsrecht (ein Tag alle zwei Wochen, keine Übernachtungen, kein Ferienbesuchsrecht) für ein Abweichen von der Regel nicht aus (a.a.O., E. 3.3) – allerdings war hier die schulische Infrastruktur mit Mittagstisch usw. offenbar gut und die Mutter entsprechend entlastet, zudem ging es um die Betreuung nur eines Kindes. [59] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 zeigt sich eine gewisse grund- sätzliche Zurückhaltung bezüglich des zumutbaren Einkommens namentlich für die erste Schul- stufe. Es ist stets «zu prüfen, ob die konkreten Verhältnisse (Dauer der unterrichtsfreien Zeit pro Halbtag, Möglichkeit ausserschulischer Drittbetreuung, Distanz zum Arbeitsort, erhöhte Betreu- ungslast bei mehreren oder behinderten Kinder usw.) eine Erwerbstätigkeit von 50% in vernünf- tigem Rahmen [...] auch tatsächlich erlauben» (a.a.O., E. 5.3.2). Alternierende Obhut führt nicht zwingend zu identischen zumutbaren Arbeitspensen (a.a.O., E. 5.3.4; siehe schon vorne, Rz. 53). 14 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/964/aktuelle-rechtsprechchung-familienrecht.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/964/aktuelle-rechtsprechchung-familienrecht.html https://links.weblaw.ch/de/5A_632/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_830/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_327/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_963/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_743/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 cc. Aufteilung des Minderjährigenunterhalts [60] Wie das Bundesgericht in jüngster Zeit mehrfach, besonders deutlich im Urteil des Bun- desgerichts 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 festgehalten hat, ändert die Revision des Kindes- unterhaltsrechts nichts an der Frage, wie der Barunterhalt unter den Eltern aufzuteilen ist. Wenn die Eltern nicht eine alternierende Obhut leben, sondern einer der Elternteile ganz über- wiegend für die Betreuung verantwortlich ist, dann leistet dieser seinen Unterhaltsanteil in Form von Naturalunterhalt. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat entsprechend in der Regel den gesamten Barunterhalt zu decken. Davon kann – wie schon unter altem Recht (vgl. BGE 134 III 337 E. 2.2.2) – abgewichen werden, wenn der obhutsberechtigte Elternteil in deutlich besseren finanziellen Verhältnissen lebt als der andere Elternteil. dd. Aufteilung des Barunterhalts nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes [61] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2018 vom 22. August 2019 wird der Frage nachgegan- gen, welche Bedeutung die Betreuung nach dem 16. Altersjahr eines Kindes auf die Aufteilung des Barunterhalts hat. Die Vorinstanz hatte festgestellt, dass die betreuende Mutter, der nach Vollendung des 16. Altersjahrs der Tochter ein Vollzeiterwerb zuzumuten war, dannzumal ei- nen vergleichbaren Überschuss über ihr familienrechtliches Existenzminimum erzielen werde wie der Vater. Letzerer vertrat daher die Ansicht, der Barunterhalt für die Tochter sei nach Errei- chen des 16. Altersjahrs nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Eltern zu verteilen. [62] Das Bundesgericht erinnert zunächst daran, dass auch unter dem neuen Kindesunterhalts- recht Naturalunterhalt (tatsächliche Betreuungsleistungen) und Geldleistung gleichwertige Un- terhaltsbestandteile sind (a.a.O., E. 4.3.1). Dies hat zur Folge, dass die Aufteilung des Barunter- halts sowohl von den Betreuungsanteilen wie auch von der Leistungsfähigkeit der Eltern abhängt. Weiterhin gilt, «dass der Elternteil, der das Kind nicht oder nicht wesentlich betreut, grund- sätzlich für dessen Barunterhalt aufzukommen hat, während der andere Elternteil, der das Kind betreut, gleichwertig seinen Unterhaltsbeitrag in Natura, also durch Pflege und Erziehung bzw. Betreuung erbringt» (a.a.O., E. 4.3.2.1; siehe auch vorne, Rz. 60). [63] Schränkt die Betreuung nach Vollendung des 16. Altersjahrs des Kindes die Erwerbstätig- keit des obhutsberechtigten Elternteils nicht mehr ein, bedeutet dies allerdings – wie das Bun- desgericht für einmal sehr lebensnah ausführt – keinesfalls, dass der Naturalunterhalt entfallen würde: «Denn dieser beschränkt sich nicht auf das Betreuen eines Kindes, das man tagsüber nicht alleine lassen kann; er wird nicht nur – wie für den Betreuungsunterhalt relevant – zu je- nen Zeiten erbracht, während welcher gewöhnlich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen werden kann. Vielmehr wird der Naturalunterhalt auch morgens, abends, nachts und an Wochenenden geleistet. Er umfasst nicht bloss die unmittelbare Aufsicht über das Kind, sondern Leistungen wie Kochen, Waschen, Einkaufen, Hausaufgabenhilfe, Krankenbetreuung, Nachtdienste, Taxidienste, Unterstützung bei der Bewältigung der Alltags- und sonstigen Sorgen des heranwachsenden Kin- des etc.» (a.a.O., E. 4.3.3). Daher darf bei der Aufteilung des Barunterhalts auch nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes nicht nur die finanzielle Leistungsfähigkeit der Eltern massgeblich sein, sondern ist dem nach wie vor erbrachten Naturalunterhalt Rechnung zu tra- gen. [64] Mit diesen Ausführungen, denen die Rezensentin vollumfänglich zustimmt, wird das Urteil des Bundesgerichts 5A_20/2017 vom 29. November 2017 (vgl. dazu Aebi-Müller, in: Jusletter 15 https://links.weblaw.ch/de/5A_583/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-134-III-337&q=%22134+iii+337%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-134-III-337&q=%22134+iii+337%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_727/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_20/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 21. Januar 2019, Rz. 111 f.) präzisiert bzw. relativiert. Ob die zitierten Ausführungen im jüngeren Urteil auch dann gelten sollen, wenn das jüngste Kind volljährig geworden, allenfalls gar aus dem Haushalt des bislang obhutsberechtigten Elternteils ausgezogen ist, hat das Bundesgericht nicht geklärt. Nach hier vertretener Auffassung wird man zwischen dem 18. und 20. Lebensjahr des volljährigen (aber nach allgemeiner Lebenserfahrung noch nicht in jeder Hinsicht selbständigen) Kindes, das bei einem Elternteil lebt, weiterhin in gewissem Mass Naturalunterhalt berücksichti- gen müssen. b. Verfahrensfragen aa. Örtliche Zuständigkeit des Gerichts bei selbständiger Schuldneranweisung [65] BGE 145 III 255 (= 5A_479/2018 vom 6. Mai 2019) befasst sich mit einem selbständigen Gesuch um Schuldneranweisung für Kindesunterhaltsbeiträge nach Art. 291 ZGB. Das unter- haltsberechtigte Kind wohnt bei seiner Mutter in Zürich, der Unterhaltsschuldner hat seinen Wohnsitz im Kanton Freiburg und arbeitet im Kanton Bern. Das zuerst angerufene Gericht am Wohnsitz der Unterhaltsgläubigerin war wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht auf das Gesuch eingetreten. Ebenso erfolglos blieb die Gesuchstellerin jedoch beim Gericht am Sitz des Arbeitgebers in Bern, sodass schliesslich das Bundesgericht darüber zu befinden hatte, welcher der beiden Gerichtsstände gegeben ist. [66] Zur Begründung holt das Bundesgericht weit aus. Nachdem es feststellt, dass sich das Institut der Schuldneranweisung «weder klar dem Zivilrecht noch klar dem Vollstreckungsrecht zuord- nen lässt» (E. 3.2), geht es bis ins Jahr 1243 zurück, als das Prinzip des Beklagtengerichtsstands für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Ewigen Bündnis zwischen Bern und Freiburg dokumentiert wurde. Andere Gerichtsstände dienen primär sozialpolitischen Gründen. Nach einem Exkurs zu den Zuständigkeitsvorschriften des ZGB von 1907 gelangt das Bundesge- richt dann schnellen Schrittes zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen aus dem Jahr 2000 und sodann zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, welche die Bestimmungen des GestG übernommen hat, wobei Art. 23 ZPO dem früheren Art. 15 GestG entspricht. Daraus lei- tet das Bundesgericht ab, dass sich die Zuständigkeit für Schuldneranweisungen gemäss Art. 132 und Art. 177 ZGB nach Art. 23 ZPO bestimmt (so auch die herrschende Lehre), während jene gemäss Art. 291 ZGB sich nach Art. 26 ZPO richtet. Dem als schwächer und schutzwürdig gel- tenden Unterhaltsgläubiger soll damit jede Rechtswegbarriere genommen werden, indem er an das Gericht seines Wohnsitzes gelangen kann. [67] Wie das Bundesgericht im Weiteren erläutert, sprechen keine anderen, insbesondere aus der Systematik der ZPO folgenden Gründe gegen dieses Ergebnis. Entsprechend war die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen; die Unterhaltsgläubigerinnen können freilich erneut (und nunmehr hoffentlich erfolgreich) an ihren eigenen Wohnsitzrichter gelangen. bb. Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gericht und KESB; Kompetenzattraktion [68] Während des vor der KESB hängigen Verfahrens betreffend die Betreuungssituation der Tochter wurde eine Kindesunterhaltsklage gerichtlich anhängig gemacht. BGE 145 III 436 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2018 vom 22. August 2019) stellt klar, wie in dieser Sach- lage zu verfahren ist. 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-255&q=%22145+iii+255%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_479/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-436&q=%22145+iii+436%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_977/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [69] Seit Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts am 1. Januar 2017 ist die Koordination von gerichtlichen Unterhaltsentscheiden einerseits und anderen Kinderbelangen andererseits in den Art. 298b Abs. 3, Art. 298d Abs. 3 ZGB und Art. 304 Abs. 2 ZPO im Gesetz ausdrücklich geregelt: Im Sinne einer Kompetenzattraktion entscheidet das mit der Unterhaltsfrage befasste Gericht auch über die Zuteilung der Obhut und weitere Kinderbelange (a.a.O., E. 4). Entspre- chend hat die KESB die Entscheidkompetenz über die Obhut und Betreuungsanteile an das Ge- richt abzugeben, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist. [70] Vorliegendwar dies nicht geschehen. Offenkundig hatte bis zum abgeschlossenen kantonalen Rechtsmittelverfahren betreffend den Entscheid der KESB auch keine der anwaltlich vertretenen Parteien die weggefallene Kompetenz bemerkt. Unter diesen Umständen ist der nach Kompetenz- verlust ergangene Entscheid der KESB «nicht per se nichtig» (a.a.O., Regeste; siehe auch E. 4), sondern nur anfechtbar. cc. Vertretung des Kindes im selbständigen Unterhaltsprozess; Interessenkollision? [71] In BGE 145 III 393 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_244/2018 vom 26. August 2019) wird die Frage aufgeworfen, ob die (Mit-)Inhaberin der elterlichen Sorge im Namen des Kindes einen selbständigen Kindesunterhaltsprozess gegen den Vater führen kann. [72] Zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil besteht offenkundig eine Interessenkollision i.S.v. Art. 306 Abs. 3 ZGB, was zum Wegfall der Vertretungskompetenz des Beklagten führt. Damit ist grundsätzlich der klagende Elternteil alleine vertretungsberechtigt (a.a.O., E. 2.7.1). Fraglich ist indessen, ob die Vertretungsmacht auch des klagenden Elternteils zufolge Interessenkollision in jedem Fall entfällt. Das Bundesgericht verneint dies mit folgender Begründung: [73] Dass eine rechtlich relevante Interessenkollision des Unterhalt fordernden Elternteils nicht immer vorliegt, zeigt sich in eherechtlichen Verfahren schon daran, dass der Gesetzgeber nur «wenn nötig» eine Vertretung des Kindes anzuordnen hat (Art. 299 ZPO) und nicht im Regelfall (a.a.O., E. 2.7.2). Im selbständigen, von einem eherechtlichen Verfahren unabhängigen Kindes- unterhaltsprozess ist «das Kind selber Partei und damit seine prozessuale Stellung stärker als im eherechtlichen Verfahren. Wenn das Kind aber im eherechtlichen Verfahren, wo die Gefahr der Interessenkollision nicht nur gleichermassen, sondern noch intensiver lauert, nach dem ge- setzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung benötigt, so hat dies erst recht für den selbständigen Unterhaltsprozess zu gelten» (a.a.O., E. 2.7.3). Überdies werden, so das Bundesge- richt weiter, die Interessen des Kindes auch durch die strenge Untersuchungsmaxime geschützt (E. 2.7.3). Im selbständigen Kindesunterhaltsverfahren muss daher dem Kind nur dann ein Ver- treter bestellt werden, «wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint» (a.a.O., E. 2.7.4). dd. Ausnahme von Schlichtungsverhandlung im Kindesunterhaltsprozess [74] Gemäss der Ausnahmebestimmung von Art. 198 lit. bbis ZPO entfällt ein Schlichtungsver- fahren im Kindesunterhaltsprozess, «wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen hat». Eine zeitliche Frist zur Klageanhebung nach den gescheiterten Vermittlungsbe- mühungen der KESB legt das Gesetz nicht fest, die Literatur ist diesbezüglich uneins. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_459/2019 vom 26. November 2019 bringt insofern Licht ins Dunkel. 17 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-393&q=%22145+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_244/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_459/2019 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [75] Zunächst einmal muss im Verfahren vor der KESB «ein minimales vermittelndes Element» vorhanden sein (a.a.O., E. 3.3.1). Ein förmlicher Nachweis der Anrufung der KESB ist gesetzlich hingegen nicht vorgesehen, sodass der entsprechende Beweis nicht nur durch eine Bestätigung der KESB, sondern auch in anderer Form erbracht werden kann (a.a.O., E. 3.3.2). Was die Wir- kungsdauer eines Vermittlungsverfahrens angeht, so darf jedenfalls nach der Ratio legis «der Zeitpunkt des letzten Vermittlungsversuchs nicht zu weit in der Vergangenheit» liegen (a.a.O., E. 4.1.2; Hervorhebung hinzugefügt), wobei acht Monate in casu als zu lang angesehen wurden. [76] Indessen waren die Eltern nach den gescheiterten Vermittlungsversuchen der KESB auch noch vor der Friedensrichterin erschienen. Unabhängig davon, ob dort tatsächlich Einigungsge- spräche geführt worden sind, genügt eine solche Verhandlung jedenfalls den Anforderungen an ein minimales vermittelndes Element i.S.v. Art. 198 lit. bbis ZPO, auch wenn nicht die KESB, sondern die Schlichtungsbehörde damit befasst war (a.a.O., E. 5.3). Nach Auffassung der Rezen- sentin lehnt sich das Bundesgericht mit diesem letzten Argument weit aus dem Fenster, nennt doch das Gesetz ausdrücklich die KESB als anzurufende Behörde, sofern nicht ein eigentliches Schlichtungsverfahren i.S.v. Art. 202 ff. ZPO stattgefunden hat (was hier nicht zutraf). ee. Kindesanhörung im Eheschutzverfahren [77] Die Ehekrise und Trennung der Eltern hat für die betroffenen minderjährigen Kinder nicht selten einen erheblichen Loyalitätskonflikt zur Folge. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn un- ter den Eltern über Obhut und Besuchsrecht keine Einigkeit besteht und die Kinder in diesem Konflikt Stellung nehmen sollten. Kantonale Instanzen haben daher gelegentlich die Neigung, die Kindesanhörung zu knapp auszugestalten oder ganz zu vermeiden. Das Urteil des Bundes- gerichts 5A_721/2018 vom 6. Juni 2019 ruft die massgeblichen Grundsätze in Erinnerung: Die Pflicht zur Anhörung besteht – über den ganzen Instanzenzug gesehen – in der Regel nur einmal im Verfahren (a.a.O., E. 2.4.1). Allerdings kann nur dann auf eine erneute Anhörung verzichtet werden, wenn das Kind «zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden und das Ergebnis der Anhörung noch aktuell ist» (E. 2.4.1). [78] Im vorliegenden Fall hätte dem Kind, das zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids 16 Jahre alt war, die Gelegenheit zu einer Anhörung im Berufungsverfahren gegeben werden müssen: «Ein Kind in diesem Alter kann, muss aber auch selber entscheiden, ob und wie es sich ins Berufungsverfahren seiner Eltern einbringen will» (E. 2.4.2) – auf die Anhörung kann daher nicht unter Verweis auf die damit verbundene Belastung verzichtet werden. Vor diesem Hinter- grund ist nicht relevant, ob die nochmalige Kindesanhörung auch zur Klärung des Sachverhalts erforderlich ist (E. 2.4.3). ff. Strenge Untersuchungsmaxime; Berücksichtigung von Beweismitteln [79] Im Anwendungsbereich der strengen Untersuchungsmaxime (vorliegend ging es um Kin- desunterhalt) hat das Gericht «grundsätzlich alles zu lesen bzw. zu würdigen, was in den Akten liegt». Dies entnimmtman demUrteil des Bundesgerichts 5A_242/2019 vom 27. September 2019, E. 3.2.2. Der Anwalt der Ehefrau hatte es versäumt, auf eine Veränderung bei den Mobilitätskos- ten des Ehemannes hinzuweisen. Diese ergab sich aber klar aus einem bei den Akten befindlichen Schriftstück. Das Versäumnis blieb daher folgenlos. 18 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_721/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_242/2019 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 gg. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes bei Wettschlagen der Parteikosten [80]Werden die Parteikosten im Berufungsverfahren wettgeschlagen, so fragt sich, wie der unent- geltliche Rechtsbeistand einer der Parteien zu entschädigen ist. Eine Klärung erfolgt in BGE 145 III 433 (= Urteil des Bundesgerichts 5D_7/2019 vom 5. August 2019) im Kontext der Abänderung des Kinderunterhalts. Der Staat hat den unentgeltlichen Rechtsbeistand insoweit zu entschädigen, als die Parteientschädigung nicht der Gegenpartei auferlegt werden kann. Bei Wettschlagung der Parteikosten muss der Rechtsbeistand der unentgeltlich prozessführenden Partei wie derjenige einer i.S.v. Art. 122 ZPO unterliegenden Partei behandelt werden. Entspre- chend hatte der Kanton in casu die unentgeltliche Rechtsbeiständin vollumfänglich zu entschä- digen und durfte sich nicht auf die hälftige Entschädigung beschränken. Das leuchtet ohne Wei- teres ein, würde doch sonst die Rechtsbeiständin schlechter gestellt, als wenn sie den Prozess ihrer Mandantin verloren hätte. hh. Kein «Vorfahrprivileg» des bevorschussenden Gemeinwesens im Betreibungsverfahren [81] BGE 145 III 317 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_490/2018 vom 30. April 2019) befasst sich mit der Rechtsstellung des bevorschussenden Gemeinwesens in der Betreibung des Unterhalts- schuldners. Zu den Vollstreckungsprivilegien der Gläubiger familienrechtlicher Unterhaltsbei- träge gehört das «Vorfahrprivileg» (Privilegierung der Unterhaltsforderung bei vorbestehender Pfändung). Es handelt sich dabei um ein von der bundesgerichtlichen Praxis entwickeltes Vor- recht, dessen Zweck die Sicherung des unmittelbaren Bedarfs für den Unterhaltsberechtigten ist. Dieser muss sich zwar grundsätzlich eine vorangehende Einkommenspfändung beim Unterhalts- schuldner entgegenhalten lassen. Wenn jedoch die im letzten Jahr verfallenen Unterhaltsbeiträge bei der Berechnung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners nicht einbezogen wurden, so muss das Betreibungsamt «in der neueren Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Un- terhaltspflicht in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Damit wirkt sich die nun in Betreibung gesetzte Unterhaltsschuld unmittelbar notbedarfserhöhend aus» (a.a.O., E. 3.2). Das «Vorfahrpri- vileg» ist, wie das Bundesgericht festhält, ein höchstpersönliches Recht des Unterhaltsberech- tigten. Es geht daher nicht auf das bevorschussende Gemeinwesen über. 5. Erwachsenenschutzrecht a. Eignung für das Amt als Beistand [82] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2018 vom 11. April 2019 befasst sich mit der prak- tisch relevanten Frage, welche Anforderungen ein Beistand mit Bezug auf mögliche Interessen- konflikte zu erfüllen hat. Gemäss Art. 400 Abs. 1 ZGB ernennt die Erwachsenenschutzbehörde «als Beistand oder Beiständin eine natürliche Person, die für die vorgesehenen Aufgaben persön- lich und fachlich geeignet ist, die dafür erforderliche Zeit einsetzen kann und die Aufgaben selber wahrnimmt.» [83] Der Beistand muss sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben ausschliesslich von den Inter- essen der verbeiständeten Person leiten lassen. Aus diesem Grund setzt das Bundesgericht die Schwelle mit Bezug auf einen Interessenkonflikt hoch an: Nicht geeignet sind Personen, deren 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-433&q=%22145+iii+433%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5D_7/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-317&q=%22145+iii+317%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_490/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_621/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 Interessen denjenigen der betroffenen Person widersprechen (Art. 403 ZGB), wobei schon «die abstrakte bzw. theoretische Gefahr einer Interessenkollision» genügt (E. 3.1). «In diesem Sinne kann es auch nicht auf die persönlichen Qualitäten bzw. die Integrität und Vertrauenswürdigkeit des Beistandes ankommen (. . . ). Ausserdem beschlägt Art. 403 ZGB nicht nur Fälle, in denen die Interessen des Verbeiständeten denen des Beistandes unmittelbar widersprechen (direkte Inter- essenkollision), sondern auch solche, in denen der Verbeiständete in Geschäftsbeziehungen mit einem Dritten tritt oder steht, dem der Beistand derart eng verbunden ist, dass die erforderli- che Objektivität bei der Wahrung der Interessen der verbeiständeten Person als beeinträchtigt erscheint» (E. 3.1). [84] Dass solche möglichen Interessenkollisionen besonders oft im sozialen und familiärenNah- raum auftreten und daher Familienangehörige allenfalls ungeeignet sind, ist hinzunehmen. Im konkreten Fall ging es um eine Beistandschaft für einen seit Geburt schwer behinderten jungen Mann, dessen Eltern für die sorgfältige Verwaltung des Kindesvermögens – darunter insbeson- dere die hohe Versicherungssumme, die zufolge des Geburtsschadens ausbezahlt worden war – nicht hinreichend befähigt waren. Die Eltern hatten in der Vergangenheit mehrfach unzurei- chend respektiert, dass das ausbezahlte Kapital nicht der ganzen Familie gehört. Unter diesen Umständen war nicht zu beanstanden, dass die KESB eine familienexterne Beiständin eingesetzt hatte. b. Wohnungsauflösung; Zustimmung der KESB [85] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_34/2019 vom 30. April 2019 setzt sich mit einer Woh- nungskündigung und -auflösung einer verbeiständeten, schon einige Zeit im Altersheim wohn- haften Person auseinander. Diese Massnahme hat für den Betroffenen, wie das Bundesgericht sorgfältig begründet, «eine äusserst grosse Tragweite» (E. 4.1). Dies gilt selbst dann, wenn damit nicht gleichzeitig ein Umzug ins Alters- oder Pflegeheim verbunden ist («was meist der drama- tischste Einschnitt für eine betagte Person ist», a.a.O., E. 4.1), sondern lediglich die schon einige Zeit unbewohnte Wohnung aufgelöst und damit «der endgültige Charakter der schon vollzoge- nen Änderung der Wohnsituation» besiegelt wird (a.a.O., E. 4.1). [86] Der Gesetzgeber hat daher die Haushaltsliquidation in Art. 416 Abs. 1 ZGB bewusst an die erste Stelle der zustimmungsbedürftigen Geschäfte gestellt, die der Beistand nicht ohne Geneh- migung der KESB für den Betroffenen vornehmen darf. Anders verhält es sich nur dann, wenn «die verbeiständete Person ihr Einverständnis zu diesen Handlungen gegeben hat, diesbezüglich urteilsfähig ist und mit der Errichtung der Beistandshaft die KESB ihr die entsprechende Hand- lungsfähigkeit nicht entzogen hat» (a.a.O., E. 4.1). Aufgrund der hohen Tragweite der Massnahme ist von grösster Bedeutung, dass der Betroffene in den Entscheid einbezogenwird. Es ist zudem «jede Überstürzung zu vermeiden» (a.a.O., E. 4.1). [87] Im Folgenden geht das Bundesgericht der Frage nach, ob der Beschwerdeführer für die Wohnungskündigung und -auflösung urteilsfähig war oder nicht. Obschon die Vorinstanz kei- nen konkreten Schwächezustand i.S.v. Art. 16 ZGB festgestellt hatte, genügt für das Bundesge- richt, dass er «die Konsequenzen des anstehenden Entscheides nicht vollständig» erfassen konnte (a.a.O., E. 4.2). Bei dieser Sachlage hat der Beistand (mit Zustimmung der KESB) über die Woh- nungsauflösung zu befinden, wobei nicht nur wirtschaftliche, sondern auch die «persönlichen und emotionalen Interessen» des Betroffenen zu berücksichtigen sind (a.a.O., E. 4.3). Da sowohl 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_34/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 der Beistand wie auch die KESB und die gerichtliche Beschwerdeinstanz die Interessenabwägung korrekt vorgenommen hatten, war die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen. c. Fremdgefährdung wegen Eigengefährdung reicht nicht für eine FU [88] Ausnahmsweise wird an dieser Stelle über einen die Schweiz betreffenden Entscheid des Eu- ropäischen Gerichtshofes für Menschenrechte berichtet. Mit dem Urteil des EGMR T.B. c. Suisse 1760/15 vom 30. April 2019 hielten die Richter in Strassburg fest, dass die Rechtsgrundlage für eine fürsorgerische Unterbringung wegen ausschliesslicher Fremdgefährdung in der Schweiz derzeit ungenügend sei. Zu beurteilen war der als «Aargauer Prostituiertenmörder-Fall» bekann- te Sachverhalt, den das Bundesgericht erstmals in BGE 138 III 593 (noch vor dem Hintergrund des alten Rechts) beurteilt hatte. Auf diesen ersten Bundesgerichtsentscheid folgten mehrere wei- tere Urteile, die sich mit wiederholten Entlassungsgesuchen des Untergebrachten befassten. Vor dem EGMR war nur das Urteil des Bundesgerichts 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 zu beurteilen, die anderen Entscheide werden aber in die Beurteilung miteinbezogen. [89] Wie der EGMR festhält, würde Art. 5 § 1 EMRK an sich die Freiheitsentziehung zum Schutz Dritter zulassen. Es bedarf allerdings dazu einer entsprechendenGesetzesgrundlage. Diese fehlt nach Auffassung des EGMR in der Schweiz derzeit. Denn die Bestimmungen über die FU (insbes. Art. 426 ZGB) setzen kumulativ voraus, dass der Betroffene an einer psychischen Störung lei- det (dies wurde vom EGMR im konkreten Fall als erstellt betrachtet) und die Behandlung dieser Störung nicht anders erfolgen kann als im Setting der Institution. Die zweite Voraussetzung im- pliziert nach Auffassung des EGMR, dass zwischen der Unterbringung und der Behandlung eine kausale Verbindung bestehen muss; mit anderen Worten basiert die FU immer auf dem Krite- rium der persönlichen Hilfestellung für eine Person. Hingegen bilden die Bestimmungen über die FU keine genügende Grundlage für die Freiheitsentziehung, die einzig dem Schutz Dritter dienen soll. Die vom Bundesgericht in diesem Zusammenhang mehrfach, insbesondere auch in BGE 138 III 593, postulierte «Selbstgefährdung wegen Fremdgefährdung» ist als Argument un- zureichend. Die Unterbringung des Beschwerdeführers verletzte daher Art. 5 § 1 der EMRK. [90] Das Bundesgericht nimmt den Entscheid des EGMR in seiner jüngsten Rechtsprechung ernst. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_407/2019 vom 28. Oktober 2019 (zur Publikation vorgesehen) betrifft zwar einen anderen Beschwerdeführer. Allerdings lag der fürsorgerischen Unterbringung eine ähnliche Sachlage (Freiheitsstrafe wegen vorsätzlicher Tötung, keine strafrechtliche Mass- nahme/Verwahrung im Anschluss an die Freiheitsstrafe, fortbestehende Fremdgefährdung) zu- grunde. Bis vor Bundesgericht war umstritten, ob die Voraussetzungen einer FU – die von der Vorinstanz mit einer Fremdgefährdung aufgrund einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit paranoiden und schizoiden Anteilen begründet wurde – gegeben waren. Das Bundesgericht er- innert daran, dass Art. 426 ZGB «keine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung allein wegen Fremdgefährdung» bilde (a.a.O., E. 8.4). Unter Verweis auf das zitierte Urteil des EGMR (vorne, Rz. 88 f.) führt das Bundesgericht ferner aus, dass (in Zukunft) die Argumentation, wonach aus der Fremdgefährdung auf eine Selbstgefähr- dung geschlossen werden könne, nicht mehr für eine fürsorgerische Unterbringung ausreiche. Im Zusammenhang mit diesen Sachlagen müsse «der Gesetzgeber tätig werden und eine entspre- chende gesetzliche Grundlage schaffen» (a.a.O., E. 8.4). Die Beschwerde in Zivilsachen war daher gutzuheissen. Da der Betroffene, der mehr als zehn Jahre im Freiheitsentzug verbracht hatte, oh- 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=2019-04-30-1760-15-FR&q=egmr+t.b.+c.+suisse+1760%2F15&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=2019-04-30-1760-15-FR&q=egmr+t.b.+c.+suisse+1760%2F15&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-III-593&q=%22138+iii+593%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_500/2014 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19500267/index.html https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-III-593&q=%22138+iii+593%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_407/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ne entsprechende Vorbereitung nicht entlassen werden konnte, hat die Vorinstanz die Entlassung aus der FU vorzubereiten und begleitende Massnahmen anzuordnen. d. Erwachsenenschutzrechtliches Verfahren, kantonales Recht aa. Zulässigkeit der Anhörung der Wohnsitzgemeinde nach kantonalem Recht, abstrakte Normenkontrolle [91] Das Urteil des Bundesgerichts 5C_1/2018 vom 8. März 2019 betrifft eine Änderung des Ein- führungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzgesetz des Kantons Zürich. Die Geset- zesergänzung sieht vor, dass die KESB der Wohnsitzgemeinde vorgängig Akteneinsicht und Gelegenheit zur Stellungnahme gibt, wenn die Gemeinde «durch eine geplante Massnahme in ihren Interessen, insbesondere finanzieller Art, wesentlich berührt werden könnte.» Das Bundes- gericht hatte im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle die Zulässigkeit der Gesetzesrevision zu prüfen. [92] Zum Verständnis der Gesetzesrevision ist wichtig zu wissen, dass im Kanton Zürich ins- gesamt 13 KESB tätig sind, die jeweils für mehrere Gemeinden zuständig sind. «Diese Organi- sation hat neu dazu geführt, dass die Wohnsitzgemeinde für die Anordnung von Kindes- und Erwachsenenschutzmassnahmen nicht mehr zuständig ist, wohl aber weiterhin deren Kosten be- zahlen muss, soweit die betroffene Person dazu nicht selber in der Lage ist» (a.a.O., E. 3.1). Dieses Problem besteht freilich nicht nur im Kanton Zürich, mehrere Kantone haben diesbezüglich be- reits legiferiert. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einerseits geklärt, «dass die Sozialhilfebehörden gestützt auf kantonales Recht die Übernahme der Kosten einer bundesrechtskonform angeordneten Massnahme der zuständigen KESB nicht verweigern dürfen (zuletzt: BGE 143 V 451 E. 9.4 S. 460). Andererseits hat es hervorgehoben, dass die Wohnsitzge- meinde als Kostenträgerin einer Massnahme zur Beschwerde gegen Entscheide der KESB nicht befugt ist (Urteil [des Bundesgerichts] 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4–6 [. . . ])» (a.a.O., E. 3.3). [93] Die Kantone sind befugt, sowohl die zur Ausführung des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts notwendigen Bestimmungen zu erlassen als auch «das Verfahren eigenständig zu regeln, wo der Bundesgesetzgeber keine Verfahrensbestimmungen vorgesehen hat» (a.a.O., E. 4.3). Daher ist es unproblematisch, wenn das kantonale Recht die Einholung eines Berichts der Wohnsitzge- meinde vorsieht, soweit dies für die Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse erforderlich ist. Fraglich ist hingegen, ob dies auch für die Ergänzung zutrifft, wonach eine weitere Stellungnahme der Wohnsitzgemeinde erfolgt, sobald sich Notwendigkeit und Art einer Massnahme konkret ab- zeichnen. Ein solcher Einbezug kann nach Auffassung des Bundesgerichts u.U. dazu dienen, dass die Wohnsitzgemeinde neue Lösungsansätze einbringen, Vorschläge anderer geeigneter Institu- tionen unterbreiten oder über durch die Gemeinde bereits eingeleitete Massnahmen Aufschluss erteilen kann. Daher kann die Beweiseignung der zusätzlichen Stellungnahme nicht zum vorn- herein verneint werden (a.a.O., E. 5.4.2). [94] Auch unter dem Gesichtspunkt der Verschwiegenheitspflicht der KESB sieht das Bundes- gericht keine Schwierigkeiten (a.a.O., E. 5.4.4). Eine eigentliche Akteneinsicht darf der Wohnsitz- gemeinde allerdings nicht zugestanden werden, ist doch die bundesrechtliche Vorschrift über die Akteneinsicht (Art. 449b ZGB) abschliessend (a.a.O., E. 6.4). DieWohnsitzgemeinde ist daher z.B. durch zusammenfassende Berichte oder Aktenkopien (nur, aber immerhin) soweit zu informie- 22 https://links.weblaw.ch/de/5C_1/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-V-451&q=%22143+v+451%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_979/2013 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ren, dass sie ihren (kantonalrechtlichen) Anspruch auf Stellungnahme wahrnehmen kann (a.a.O., E. 6.4.3). [95] Da eine bundesrechtskonforme Auslegung und Anwendung der neuen kantonalen Bestim- mungen möglich sind, wird die Beschwerde abgewiesen. Nicht zu verkennen ist bei der Lektüre des in Fünfer-Besetzung ergangenen Entscheids, dass dem Bundesgericht nicht vollumfänglich «wohl ist» mit der Zürcher Gesetzesrevision. bb. Gebührenordnung für Beistände nach kantonalem Recht [96] Mit einer kantonalen Gebührenordnung für Beistände befasst sich BGE 145 I 183 (= Urteil des Bundesgerichts 5C_2/2017 vom 11. März 2019). Der Kanton Neuenburg hatte neue Regeln für die Entschädigung vonMandatsträgern erlassen. Auf Beschwerde des kantonalen Anwaltsver- bandes und zweier Anwälte hin hatte das Bundesgericht auf dem Weg der abstrakten Normen- kontrolle die Verfassungsmässigkeit und Vereinbarkeit der Regelung mit Bundesrecht zu klären. [97] In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass seit dem 1. Januar 2019 die Ernennung eines Beistandes dessen Zustimmung bedarf (nArt. 400 Abs. 2 ZGB). Im Übrigen kann sowohl eine Privatperson, ein Angehöriger eines freien Berufes wie auch ein Berufsbeistand eingesetzt werden (a.a.O., E. 3.1). [98] Die strittige Neuenburger Regelung sieht zusammenfassend vor, dass Beistände grundsätz- lich unabhängig von ihrer beruflichen Qualifikation Pauschalentschädigungen erhalten, deren Höhe von den zu betreuenden Bereichen (persönliche Betreuung, Vermögensverwaltung usw.) abhängt. Für komplexere Beistandschaften ist eine höhere Pauschale vorgesehen und ausnahms- weise kann ein Zuschlag von bis zu 30% bei aussergewöhnlichem Aufwand für die Mandats- führung gewährt werden. Wird ein Angehöriger eines freien Berufes, beispielsweise ein Anwalt, im Hinblick auf seine spezifischen Fähigkeiten mit der Mandatsführung betraut, so gelangt der Rechtshilfetarif bzw. der tiefste Tarif für die entsprechende Berufsgruppe zur Anwendung. Lässt die finanzielle Situation des Verbeiständeten es zu, erfolgt die Entschädigung zum ordentlichen Tarif der betreffenden Branche. Schliesslich sieht die Regelung eine Spesenentschädigung vor. [99] Die Beschwerdeführer wandten sich einzig gegen die erwähnte Abgeltung mit Pauschalent- schädigungen für Beistände, die nicht aufgrund ihrer spezifischen beruflichen Fähigkeiten er- nannt wurden. Sie rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit. Wie das Bundesgericht festhält, nehmen Beistände jedoch eine öffentliche Aufgabe war, weshalb sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können (a.a.O., E. 4.2.1). Zudem wird die Wirt- schaftsfreiheit der Anwälte auch insofern nicht eingeschränkt, als sie aufgrund der erwähnten ZGB-Revision nicht verpflichtet sind, Beistandschaftsmandate zu übernehmen. [100] Die Beschwerdeführer machten sodann geltend, die Entschädigungsregelung verstosse ge- gen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts, weil sie dem Sinn und Geist vonArt. 404 ZGB zuwiderlaufe. Art. 404 ZGB legt nicht fest, wie für die Festlegung der Entschädigung im Einzel- nen vorzugehen ist, vielmehr wird den Kantonen die Aufgabe überlassen, eine Entschädigungs- ordnung zu erlassen. Die Entschädigung muss jedoch «angemessen» sein (Art. 404 Abs. 1 ZGB) und die Erwachsenenschutzbehörde muss bei der Festlegung der Entschädigung den Umfang und die Komplexität der dem Beistand übertragenen Aufgaben berücksichtigen (Art. 404 Abs. 2 ZGB). Diese knappe Regelung des ZGB lässt den Kantonen ein erhebliches Ermessen (a.a.O., E. 5.1.5). Die vom Kanton Neuenburg eingeführten Pauschalen müssen dabei die Grundkosten einer Anwaltskanzlei nicht decken, wenn die fragliche Beistandschaft gerade nicht die Einset- 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-I-183&q=%22145+i+183%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5C_2/2017 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 zung eines Anwalts aufgrund von dessen spezifischen Fähigkeiten voraussetzt (a.a.O., E. 5.2). Hingegen erweist sich der maximale Zuschlag von 30% für besonders aufwändige Mandate als bundesrechtswidrig in Fällen, in denen der vom Beistand zu leistende Aufwand mit der erwei- terten Pauschale nicht angemessen abgegolten werden kann (a.a.O., E. 5.2). Dass Berufsbeistände und Angehörige freier Berufe dem gleichen Tarifsystem unterworfen werden, verletzt hingegen nicht den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (a.a.O., E. 6). Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Universität Luzern. 24 Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) Ehegattenunterhalt (inkl. Unterhalt während des Scheidungsverfahrens) Verzugszinsen bei familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen erst ab Anhebung der Betreibung Kein Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsverfahrens Kündigung eines auf beide Ehegatten lautenden Mietvertrages; Praxisänderung Ehevertrag mit antizipierter Scheidungskonvention Offensichtliche Unangemessenheit einer einmaligen Abfindung Grundsätzliche Zulässigkeit einer antizipierten Scheidungskonvention (?) Güterrecht Massenzuordnung von Hypothekarschulden Vorehelich begründete einfache Gesellschaft an einer Liegenschaft Scheidungsnebenfolgen: Vorsorgeausgleich Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» Grosser Altersunterschied als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung? WEF-Vorbezug und Verkauf der Liegenschaft mit Verlust Anpassung einer altrechtlichen Entschädigung an das neue Recht; Rententeilung Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils betr. Vorsorge Eheschutz- und Scheidungsverfahren Abgrenzung Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren Bezifferung des Rechtsbegehrens zum Güterrecht Kindesrecht Minderjährigenunterhalt Berechnung des Minderjährigenunterhalts bei alternierender Obhut Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel) Aufteilung des Minderjährigenunterhalts Aufteilung des Barunterhalts nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes Verfahrensfragen Örtliche Zuständigkeit des Gerichts bei selbständiger Schuldneranweisung Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gericht und KESB; Kompetenzattraktion Vertretung des Kindes im selbständigen Unterhaltsprozess; Interessenkollision? Ausnahme von Schlichtungsverhandlung im Kindesunterhaltsprozess Kindesanhörung im Eheschutzverfahren Strenge Untersuchungsmaxime; Berücksichtigung von Beweismitteln Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes bei Wettschlagen der Parteikosten Kein «Vorfahrprivileg» des bevorschussenden Gemeinwesens im Betreibungsverfahren Erwachsenenschutzrecht Eignung für das Amt als Beistand Wohnungsauflösung; Zustimmung der KESB Fremdgefährdung wegen Eigengefährdung reicht nicht für eine FU Erwachsenenschutzrechtliches Verfahren, kantonales Recht Zulässigkeit der Anhörung der Wohnsitzgemeinde nach kantonalem Recht, abstrakte Normenkontrolle Gebührenordnung für Beistände nach kantonalem Recht

die Ruhe im Raum absichtlich zu stören; d. weiterzuschreiben, nachdem durch die Prüfungsaufsicht das

die Ruhe im Raum absichtlich zu stören, d. weiterzuschreiben, nachdem durch die Prüfungsaufsicht das

29 Josef Ackermann Zerstörerische Schöpfung: Lehren aus der Finanzkrise und die Zukunft Europas

einer schriftlichen Prüfung zu stören. 2 Die Prüfungsaufsicht kann eine schriftliche Prüfung abbrechen

einer schriftlichen Prüfung zu stören. 2 Die Prüfungsaufsicht kann eine schriftliche Prüfung abbrechen

Regina E. Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2021 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Einmal mehr ist das Ziel, den am Familienrecht interessierten Praktiker:innen einen raschen Über- blick über die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publi- zierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Inter- net zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht, Eherecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 Inhaltsübersicht 1. Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit 2. Güterrecht 2.1. Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft 2.2. Massgeblicher Bewertungszeitpunkt 2.3. Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren 3. Familienrechtlicher Unterhalt 3.1. Vorbemerkung 3.2. «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 3.2.1. Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung 3.2.2. Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzel- kind 3.2.3. Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? 3.2.4. Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt 3.3. Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit 3.3.1. Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung 3.3.2. Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung 3.4. Methodik der Unterhaltsberechnung 3.4.1. Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung 3.4.2. Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums 3.4.3. Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt 3.4.4. Zur Überschussverteilung 3.4.5. Keine Teilung der Sparquote 3.5. Beweislast im Unterhaltsrecht 3.6. Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung 3.7. Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel 3.8. Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unterhalts 3.9. Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern 3.10. Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? 3.11. Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts 3.12. Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts 4. Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption 4.1. Internationale Adoption eines Minderjährigen 4.2. Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern 5. Obhut und Besuchsrecht 5.1. Alternierende Obhut 5.1.1. Vorbemerkungen 5.1.2. Begriff der alternierenden Obhut 5.1.3. Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? 5.1.4. Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut 5.1.5. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut 5.2. Besuchsrecht 5.2.1. Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? 5.2.2. Umfang des Besuchsrechts 5.2.3. Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? 6. Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen 6.1. Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung 6.2. Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid 6.3. Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung 6.4. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt 7. Erwachsenenschutzrecht 7.1. Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen 2 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 7.2. Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder 7.3. Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärzt- licher Einweisung 7.4. Zwangsernährung bei Anorexie 1. Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit [1] Das Urteil 5A_597/2020 vom 7. Mai 2021 betrifft eine unbefristete Eheungültigkeit. Das sind bekanntlich vergleichsweise seltene Sachlagen1 und entsprechend ist der Entscheid, auch wenn er keine rechtsdogmatischen Streitfragen erörtert, doch erwähnenswert. [2] Die fragliche Eheschliessung hatte zwischen einem Mann mit Jahrgang 1929 und seiner aus Indien stammenden Haushälterin/Pflegerin mit Jahrgang 1957 stattgefunden. Zum Zeitpunkt der Ziviltrauung im Jahr 2015 bestand für den Ehemann bereits eine Vertretungsbeistandschaft mit Einschränkung der Handlungsfähigkeit und Vermögensverwaltung. Im Zusammenhang mit der Errichtung eines Testaments zugunsten der späteren Ehefrau war bereits im Jahr 2014 ei- ne Alzheimererkrankung diagnostiziert worden. Nur wenige Tage nach der Trauung teilte der Hausarzt der Erwachsenenschutzbehörde mit, er vermute, dass die Eheschliessung nicht dem freien Willen des Ehemannes entspreche, dass dessen Schwäche ausgenutzt worden sei und eine Scheinehe vorliege. Daraufhin wurde für den Ehemann mittels superprovisorischer Massnahmen eine umfassende Beistandschaft errichtet. Ein medizinisches Gutachten, das rund einen Monat nach der Eheschliessung erstellt wurde, zeichnete das klinische Bild einer mittleren bis schweren kognitiven Beeinträchtigung. Die Tochter des Ehemannes erhob daraufhin eine Ungültigkeitskla- ge. Das im Rahmen des Gerichtsverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten hielt fest, der Ehemann sei bei der Eheschliessung nicht in der Lage gewesen, die Natur und Bedeutung der Ehe zu erfassen oder die Pflichten, die sich daraus ergeben würden. Er habe auch seither seine Urteilsfähigkeit nicht wieder erlangt. [3] Die erste Instanz wies die Ungültigkeitsklage dennoch ab, hingegen wurde sie zweitinstanz- lich gutgeheissen, weil der Eheungültigkeitsgrund von Art. 105 Ziff. 2 ZGB vorliege. Die Ehe- frau erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen, unterlag allerdings damit. Das Bundesgericht weist zunächst die Kritik an den eingeholten Gutachten zurück2 und befasst sich anschliessend mit dem für die Eheschliessung erforderlichen Mass der Urteilsfähigkeit. Da auf- grund der neurodegenerativen Erkrankung ein dauerhafter Zustand der Urteilsunfähigkeit (ohne die Möglichkeit von «luciden Intervallen») vorlag, war der Entscheid der Vorinstanz nicht zu be- anstanden. 1 Siehe allerdings auch hinten, Rz. 113, wo die fehlende Urteilsfähigkeit bei der Eheschliessung nicht zu einem Un- gültigkeitsverfahren führte, aber zum Entfallen der Vertretungsberechtigung der Ehefrau nach Art. 374 ZGB. 2 Urteil des Bundesgerichts 5A_597/2020 vom 7. Mai 2021 E. 4. 3 https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 2. Güterrecht 2.1. Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft [4] Im Urteil 5A_91/2021 vom 10. November 2021 geht es im Rahmen einer güterrechtlichen Auseinandersetzung um die rechtliche Einordnung des Gewinnvortrags einer Aktiengesellschaft des Ehemannes. Es ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass zurückbehaltene Gewinne einer Eigenguts-Aktiengesellschaft eine Investition der Errungenschaft in das Eigengut i.S.v. Art. 209 Abs. 3 ZGB darstellen.3 Dies gilt allerdings nur dann, wenn es sich dabei tatsächlich um einen an sich ausschüttbaren, thesaurierten Gewinn handelt, d.h. um Vermögenswerte, die für den Betrieb der Gesellschaft nicht nötig sind. [5] Diejenige Partei, die eine Investition der Errungenschaft behauptet (und gestützt darauf einen grösseren Vorschlagsbeteiligungsanteil verlangt), trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast dafür, dass es sich um einen thesaurierten Gewinn und nicht um Reserven handelt, die das Gedeihen des Unternehmens dauerhaft sicherstellen sollen.4 Bekanntlich wird die Frage nach der Beweis- last indessen hinfällig, wenn das Gericht einen Sachverhalt als erstellt betrachtet hat. Vorliegend waren die kantonalen Richter beweiswürdigend davon ausgegangen, dass es sich bei den strit- tigen Beträgen um für den Fortbestand des Unternehmens nicht notwendige Gewinnvorträge handelte, womit die Ehefrau (auch) vor Bundesgericht obsiegte. 2.2. Massgeblicher Bewertungszeitpunkt [6] Im Güterrecht sind bekanntlich verschiedene Zeitpunkte auseinanderzuhalten: Der Bestand der zu teilenden Errungenschaft wird mit der Auflösung des Güterstandes gemäss Art. 204 i.V.m. Art. 207 Abs. 1 ZGB fixiert. Für die Bewertung der Vermögensgegenstände, die der Er- rungenschaft zugehören, ist hingegen gemäss Art. 214 Abs. 1 ZGB der Zeitpunkt der güterrecht- lichen Auseinandersetzung entscheidend; falls diese durch das Gericht erfolgt, ist folglich der Tag der Urteilsfällung massgeblich. Eine abweichende Einigung der Parteien betreffend den Be- wertungszeitpunkt ist jedoch nach Lehre und Rechtsprechung zulässig. [7] Im Sachverhalt, der dem Urteil 5A_1048/2019 vom 30. Juni 2021 zugrunde lag, erfolgte die Auflösung des Güterstandes durch Anordnung der Gütertrennung im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens im Jahr 2010. Die güterrechtliche Auseinandersetzung wurde indes nicht im Eheschutzverfahren vorgenommen, sondern erfolgte erst im Kontext des Scheidungsverfahrens, wobei das erstinstanzliche Scheidungsurteil im Oktober 2018 und das zweitinstanzliche Urteil im November 2019 erging. Strittig war vor diesem Hintergrund die Bewertung eines Aktien- depots des Beschwerdeführers. Dieses hatte sich im Wert stark entwickelt, was erklärt, dass der Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen auf eine schon ältere Steuererklärung abstel- len wollte (Wert per 31. Dezember 2010 = Fr. 773’120). Die Beschwerdegegnerin hatte hingegen anlässlich der Hauptverhandlung vor erster Instanz eine zu diesem Zeitpunkt acht Tage alte Auf- stellung von Börsenkursen eingereicht, die einen erheblich höheren Wert auswiesen (Wert Mitte Oktober 2018 = Fr. 1’353’478). Beide kantonalen Instanzen hatten auf diesen höheren Wert ab- gestellt. 3 Urteil des Bundesgerichts 5A_91/2021 vom 10. November 2021 E. 4.1.2. 4 a.a.O., E. 4.1.2. 4 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [8] Vor Bundesgericht änderte der Beschwerdeführer seine Strategie und machte nunmehr gel- tend, die kantonalen Instanzen hätten auf den Wert exakt am Urteilstag abstellen müssen – zu diesem Zeitpunkt hatte der Wert des Depots bereits wieder rund Fr. 130’000 weniger betragen als gemäss der erwähnten Aufstellung, die die Beschwerdegegnerin eingereicht hatte. [9] Das Bundesgericht rekapituliert zunächst die massgeblichen Grundsätze zu den massgeb- lichen Zeitpunkten.5 Zudem hält es fest, dass die zweite kantonale Instanz mit Recht auf das Datum des erstinstanzlichen Entscheids abgestellt habe. Anders hätte nur bei einem reformato- rischen Entscheid vorgegangen werden müssen; diesfalls wäre das Datum des zweitinstanzlichen Urteils massgeblich gewesen.6 [10] Vor diesem Hintergrund war zu klären, ob die Aktienkurse börsenkotierter Gesellschaften als offenkundig (gerichtsnotorisch) zu gelten haben. Würde dies nämlich zutreffen, so hätte be- reits die erste Instanz – ohne konkretes Vorbringen des Beschwerdeführers – darauf abstellen müssen. Zur aufgeworfenen Frage fehlt bislang ein Bundesgerichtsentscheid, in der Lehre wird darauf kaum eingegangen. Nach welchen Grundsätzen sich das Vorhandensein oder Fehlen von «Offenkundigkeit» beurteilt, ist mit Blick auf die Entscheide, die das Bundesgericht im Folgen- den resümiert7, nicht leicht zu erkennen. Fest steht, dass in der Vergangenheit liegende Aktien- kurse börsenkotierter Unternehmen leicht im Internet aufgefunden werden können, indessen ist nicht jede im Internet auffindbare Information auch gerichtsnotorisch. Offenkundig ist hingegen, dass die Aktienkurse – sogar innerhalb eines Tages – starken Schwankungen unterworfen sein können. Den Aktienkursen fehlt sodann – anders als etwa vom Bundesamt für Statistik erhobe- nen Zahlen – «ein offizieller Anstrich».8 Jedenfalls, so die Erkenntnis aus Lausanne, «lässt es sich nicht rechtfertigen, Börsenkurse den offenkundigen Tatsachen zuzuordnen.»9 [11] Da der Beschwerdeführer vor der ersten Instanz keine Behauptungen zum Wert des Aktien- depots zu einem dem Urteilszeitpunkt wenigstens nahen Zeitpunkt aufgestellt, sondern sich auf den Steuerwert im Jahr 2010 berufen hatte, durfte das erstinstanzliche Gericht auf die Aufstel- lung der Beschwerdegegnerin abstellen. Daran ändert nichts, dass der darin enthaltene Bewer- tungszeitpunkt wenige Tage vor dem Urteil lag.10 2.3. Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren [12] Die im Güterrecht anwendbare Dispositionsmaxime «besagt, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Ge- genpartei anerkannt hat», wie das Bundesgericht im Urteil 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 rekapituliert. Damit ziehen die Parteien «mit ihren Rechtsbegehren die Grenzen (. . . ), innerhalb deren sich das Gericht mit seiner rechtlichen Beurteilung bewegen darf».11 Dies gilt nicht nur für das erstinstanzliche, sondern auch für das Berufungsverfahren. 5 Urteil des Bundesgerichts 5A_1048/2019 vom 30. Juni 2021 E. 3.2. 6 a.a.O., E. 3.4. 7 a.a.O., E. 3.6.3–3.6.4. 8 a.a.O., E. 3.6.6. 9 a.a.O., E. 3.6.6. 10 a.a.O., E. 3.7. 11 Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 E. 8.3. 5 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [13] Im konkreten Fall hatte die Ehefrau im Berufungsverfahren aus Güterrecht Fr. 117’000 gefor- dert, der Ehemann hatte in der Berufungsantwort einen Betrag von Fr. 85’000 anerkannt, in der Duplik dann allerdings verlangt, die Berufung der Ehefrau sei abzuweisen und die Beteiligungs- forderung von Fr. 50’000 gemäss erstinstanzlichem Urteil zu belassen. Nun kann allerdings die Disposition über den Verfahrensgegenstand nicht widerrufen werden.12 Entsprechend war der Ehemann auf seinem Zugeständnis zu behaften. Die Berufungsinstanz hätte der Ehefrau somit mindestens den mit der Berufungsantwort zugestandenen güterrechtlichen Betrag zusprechen müssen. Da sie dies nicht getan hatte, war die Beschwerde in Zivilsachen (in diesem Punkt) gut- zuheissen. 3. Familienrechtlicher Unterhalt 3.1. Vorbemerkung [14] Das Bundesgericht hat im November 2020 und Februar 2021 in insgesamt fünf amtlich pu- blizierten Entscheidungen den familienrechtlichen Unterhalt massgeblich neu gestaltet. Diese Urteile wurden im Jusletter bereits zusammenfassend dargestellt, darauf kann vorliegend ver- wiesen werden.13 Nachfolgend werden die neuen Leitentscheide daher nur in wenigen Worten zusammengefasst und um die jüngsten Urteile ergänzt. 3.2. «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 3.2.1. Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung [15] Mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt i.S.v. Art. 125 ZGB hatte nach der bisheri- gen Rechtsprechung des Bundesgericht die «Lebensprägung» der Ehe eine eigentliche Triage- funktion. Wurde die Lebensprägung bejaht, war das Vertrauen der Ehegatten in den während der Ehe gelebten Standard grundsätzlich (und soweit angesichts der Mehrkosten zweier Haus- halte finanzierbar) zu schützen. Hingegen gab es bei Auflösung der nicht lebensprägenden Ehe keinen Vertrauensschutz, vielmehr war es den geschiedenen Ehegatten diesfalls zumutbar, am vorehelichen Standard anzuknüpfen. Die Abgrenzung der beiden Sachlagen erfolgte in der Praxis unter Zuhilfenahme von Vermutungen: Hatte das Paar gemeinsame Kinder oder hatte das eheli- che Zusammenleben mehr als 10 Jahre gedauert, wurde die Lebensprägung vermutet; umgekehrt war vermutungsweise von einer nicht lebensprägenden Ehe auszugehen, wenn die kinderlose Ehe weniger als fünf Jahre gedauert hatte. [16] BGE 147 III 249 (= Urteil 5A_907/2018 vom 3. November 2020) weicht sowohl das Prinzip wie auch die Vermutungen auf. Allerdings ist dazu festzuhalten, dass der zu beurteilende Sach- verhalt – eine knapp 10-jährige, kinderlose Ehe, während der die Ehegatten berufsbedingt nur kurzzeitig zusammengelebt hatten und eine eigentliche Rollenteilung nicht ersichtlich war – zu 12 a.a.O., E. 8.4. 13 Aebi-Müller, Familienrechtlicher Unterhalt in der neusten Rechtsprechung, in: Jusletter 3. Mai 2021; siehe ferner die Übersicht von Bähler, Unterhaltsrecht – Streiflichter auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts, in du- bio 4_21, S. 6 ff.; Mordasini/Stoll, Die Praxisänderungen im (nach-)ehelichen Unterhaltsrecht auf dem Prüfstand, FamPra.ch 2021, S. 527 ff. 6 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-249&q=%22147+iii+249%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_907/2018 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1065/familienrechtlicher-_c01b12e2c3.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 aussergewöhnlich ist, um daraus direkt die Konsequenzen der neuen Rechtsprechung zu erken- nen. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung wird zeigen, wie das Bundesgericht mit der Lebensprägung – die immerhin auch in neueren Urteilen als Begriff verwendet wird – künftig umgehen will; dazu die folgenden ersten «Trendmeldungen». 3.2.2. Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzelkind [17] ImUrteil 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 ging es um eine Ehe, bei der das einzige gemeinsame Kind einen Monat vor der Eheschliessung zur Welt gekommen war, anschliessend hatte das Zu- sammenleben nur zwei Jahre gedauert. Wie schon die Vorinstanzen bejahte das Bundesgericht die Lebensprägung, hatte doch die Ehefrau das Arbeitspensum gerade wegen der Kinderbetreuung reduziert.14 3.2.3. Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? [18] Das Urteil 5A_93/2019 vom 13. September 2021 betrifft ein Ehepaar, das 2008 geheiratet hatte und kinderlos geblieben war. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts erfolgte 2013. Strittig war im anschliessenden Scheidungsverfahren die Lebensprägung der Ehe. Interessan- terweise nimmt das Bundesgericht in diesem Entscheid nicht nur Bezug auf seine neuste (dazu Rz. 16), sondern auch auf die frühere Rechtsprechung zur Bedeutung der Lebensprägung der Ehe. Es hält mit anderen Worten die Unterscheidung zwischen der lebensprägenden Ehe, die Vertrau- ensschutz verdient, und der nicht lebensprägenden Ehe, die keinen konkreten und nachhaltigen Einfluss auf die Lebensumstände der Ehegatten gehabt hat, weiterhin aufrecht.15 [19] Im konkreten Fall war das kantonale Urteil noch vor der Rechtsprechungsänderung ergan- gen, weshalb es zum vornherein nicht daran gemessen werden durfte. Auch unter der neuen Rechtsprechung von Bedeutung sind indessen die bundesgerichtlichen Erwägungen dazu, unter welchen Umständen ein voreheliches Konkubinat bei der Klärung der Lebensprägung von Be- deutung sein kann. Es geht dabei nicht darum, die Dauer des vorehelichen Zusammenlebens zur Ehedauer hinzuzurechnen. Vielmehr kann selbst ein stabiles Konkubinat, das die Kriterien des Bundesgerichts16 erfüllt, nur in eng begrenzten und qualifizierten Ausnahmefällen bei der Fest- setzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden.17 Dabei ist zwingend, dass das voreheliche Zusammenleben das Leben der späteren Ehegatten dauerhaft so stark ge- prägt hat, dass die Eheschliessung sich als Bestätigung der bereits übernommenen Verantwor- tung und des bestehenden Vertrauens darstellt. Dies kann zutreffen, wenn ein Partner auf die Selbstverwirklichung ausserhalb des Haushalts verzichtet hat, um sich in den Dienst des ande- ren zu stellen und dessen wirtschaftliche Entfaltung entscheidend zu fördern oder gar erst zu ermöglichen, etwa weil er sich um die Kinder des Partners oder um die gemeinsamen Kinder kümmert.18 14 Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3., mit Verweis auf die bisherige Rechtsprechung zur Lebensprägung. 15 Urteil des Bundesgerichts 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 3.1. 16 Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft; exemplarisch (allerdings zum Sozialrecht) und m.w.H. BGE 145 I 108 E. 4.4.6. 17 Urteil des Bundesgerichts 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2. 18 a.a.O., E. 5.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-I-108&q=%22145+i+108%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.2.4. Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt [20] Eine schöne Zusammenfassung zum Vorgehen betreffend nachehelichen Unterhalt findet sich im Urteil 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021: «Bei einer lebensprägenden Ehe (. . . ) ist der Un- terhaltsanspruch in drei Schritten zu prüfen: Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind. Der gebührende Un- terhalt bemisst sich an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard. Auf dessen Fort- führung haben bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch; gleichzeitig bildet der betreffende Standard aber auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Verunmöglichen scheidungsbe- dingte Mehrkosten es, den früheren Lebensstandard aufrechtzuerhalten, so hat der Unterhalts- gläubiger Anrecht auf die gleiche Lebenshaltung wie der Unterhaltsschuldner. Sodann ist zu prü- fen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selbst finanzieren können. Der Vorrang der Ei- genversorgung ergibt sich direkt aus demWortlaut von Art. 125 Abs. 1 ZGB. Ist sie einem Ehegat- ten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, sodass er auf Unterhaltsleistun- gen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (. . . ).»19 [21] Der Entscheid zeigt exemplarisch, dass die neue Rechtsprechung doch in vielerlei Hinsicht an die bisherige Praxis anknüpft. Indessen ist im Folgenden doch noch auf wesentliche Änderun- gen hinzuweisen, die künftig zu berücksichtigen sind. 3.3. Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbs- tätigkeit 3.3.1. Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung [22] Selbst wenn die Ehe lebensprägend war, sodass als «Zielgrösse» der während des Zusam- menlebens gelebte Standard dienen kann, hat dies nicht automatisch einen Unterhaltsanspruch zur Folge. Vielmehr ist zu klären, inwieweit jedem Ehegatten eine Eigenversorgung, insbesondere durch Ausdehnung oder Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit, zuzumuten ist. Wie BGE 147 III 308 (= Urteil 5A_104/2018) festhält, gilt nämlich neu der Grundsatz, dass eine Erwerbstätigkeit, die tatsächlich möglich ist, auch zumutbar ist. Damit fällt insbesondere die 45-Jahre-Regel, die schon einige Zeit nicht nur in der Lehre, sondern auch in der Rechtsprechung ins Wanken gekommen war. Ausnahmen von der Zumutbarkeit sind indessen immer noch denk- bar. Auch hierzu sind nachfolgend neuste Urteile anzuführen. 3.3.2. Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung [23] Eine Unzumutbarkeit der Eigenversorgung (trotz an sich vorhandener Erwerbsmöglichkeit) kann, wie das Bundesgericht bereits in BGE 147 III 308 festgehalten hat, «beispielsweise bei einem nahe am Pensionsalter stehenden Ehegatten» angenommen werden, ferner ist allenfalls die «Aufnahme nicht standesgemässer Erwerbsarbeiten» unzumutbar, «wo die Ehe aufgrund ver- 19 Urteil des Bundesgerichts 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 8 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_104/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 schiedener Faktoren das Leben eines Ehegatten in entscheidender Weise geprägt hat, indem er auf die (Weiter-)Verfolgung einer eigenen Karriere verzichtet, sich stattdessen aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses dem Haushalt und der Erziehung der Kinder gewidmet und dem an- deren Ehegatten während Jahrzehnten den Rücken freigehalten hat, sodass dieser sich ungeteilt dem beruflichen Fortkommen und der damit verbundenen Steigerung seines Einkommens wid- men konnte und sich mit diesem ohne Weiteres auch zwei Haushalte finanzieren lassen».20 [24] Ein aktuelles Beispiel dazu ist das Urteil 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021. Die kantonalen Instanzen hatten es der geschiedenen Ehefrau, die sich nach der Heirat im Jahr 1992 nur noch der Familie (u.a. der Erziehung der mittlerweile volljährigen Töchter) gewidmet hatte und die bei der Trennung im Jahr 2010 48 Jahre alt gewesen war, nicht mehr zugemutet, sich wieder ins Erwerbs- leben einzugliedern. Die Ehegatten hatten in einigermassen wohlhabenden Verhältnissen gelebt, die Anwendung der einstufigen Methode (mit einem gebührenden Unterhalt der Ehefrau von monatlich über Fr. 17’000) war nicht bestritten und wurde auch vom Bundesgericht akzeptiert. «Aufhorchen» lässt aber, so das Bundesgericht, dass die Vorinstanz «die Zumutbarkeit einer für möglich befundenen Tätigkeit als Hilfskraft mit bescheidenen Verdienstaussichten» verneint.21 Denn, so liest man weiter, «allein der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während der Ehe bzw. während des Zusammenlebens in wohlhabenden Verhältnissen lebte und einen kostspieli- gen Lebensstil pflegte, schliesst nicht aus, ihr auch eine Erwerbstätigkeit zuzumuten, mit der sich gemessen an der bisherigen privilegierten Lebenshaltung nur wenig Geld verdienen lässt.» Daran ändert auch Art. 125 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB nichts: «Diese Norm hat nicht zum Zweck, Ehegatten in begüterten Verhältnissen bei grundsätzlich gegebener Erwerbsmöglichkeit aus Statusgründen a priori davor zu bewahren, auch mit einer allenfalls wenig einträglichen und mit ihrem sozialen Prestige kaum vereinbar erscheinenden Erwerbsarbeit zu ihrer nachehelichen Eigenversorgung beizutragen. Sie schützt unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit vielmehr diejenigen Ehegat- ten, die aufgrund einer vom Paar getroffenen Entscheidung ihre berufliche Laufbahn aufgaben, sich Haushalt und Kindererziehung widmeten und den andern Ehegatten in seiner beruflichen Entwicklung auf diese Weise unterstützten».22 Trotz der in dieser Hinsicht nicht hinreichend deutlichen Begründung des Urteils der Vorinstanz schützt das Bundesgericht das Ergebnis mit dem Hinweis darauf, dass die Ehefrau sich während der Ehe ausschliesslich der Familie gewid- met habe und dem Beschwerdeführer im Haushalt, Haus und Garten «den Rücken freihielt».23 Entscheidend war mit anderen Worten nicht das soziale Prestige als solches, sondern die lang- jährige Rollenteilung – verbunden mit dem Umstand, dass das Einkommen des Ehemannes die Finanzierung zweier Haushalte ohne Weiteres zuliess.24 20 BGE 147 III 308 E. 5.6. 21 Urteil des Bundesgerichts 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021, E. 4.2.4. 22 a.a.O., E. 4.2.4. 23 a.a.O., E. 4.2.4. 24 a.a.O., E. 4.2.3. 9 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.4. Methodik der Unterhaltsberechnung 3.4.1. Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung [25] Wie das Bundesgericht gleich in mehreren Entscheidungen festgehalten hat, ist für alle familienrechtlichen Unterhaltsberechnungen künftig ausschliesslich die Methode der Existenz- minimumberechnung mit Überschussverteilung zulässig.25 [26] Ausnahmen im Sinne der einstufig-konkreten Bemessung sind zwar nicht ganz ausgeschlos- sen, sollen aber nur für aussergewöhnlich günstige Verhältnisse in Betracht kommen – zudem ist im Unterhaltsentscheid zwingend zu begründen, weshalb von der zweistufigenMethode abge- wichen wird.26 Soweit ersichtlich fehlen aus dem Jahr 2021 neuere Bundesgerichts- entscheide, in denen die Methode eingehend diskutiert wurde. Bei denjenigen Urteilen, die in kantonaler Instanz noch nach der einstufig-konkreten Methode entschieden worden waren, war zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts ent- weder noch nicht publiziert worden oder aber die Parteien hatten die Anwendung der einstufigen Methode nicht kritisiert und waren daher darauf zu behaften. 3.4.2. Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums [27] Wie das Bundesgericht ausführt, ist das familienrechtliche Existenzminimum keine fixe Grösse, sondern vom vorhandenen bzw. hypothetischen Einkommen abhängig.27 [28] Ausgangspunkt sind (ausnahmslos!) die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrecht- lichen Existenzminimums. Für jedes Familienmitglied sind daher Grundbetrag, Wohnkostenan- teil, KK-Prämien, besondere Gesundheitskosten, Berufskosten, Schulkosten und allfällige Fremd- betreuungskosten zu berechnen. [29] Wenn die finanziellen Mittel es zulassen, erfolgt eine Erweiterung um Steuern, Kommuni- kations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, etwas höhere Wohnkosten, Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls angemessene Schulden- tilgung. [30] Bei gehobenen Verhältnissen können überobligatorische KK und allenfalls private Vorsor- geaufwendungen von Selbständigerwerbenden berücksichtigt werden. [31] Darüber hinsaus sind fixe Zuschläge zum Bedarf (etwa in Form einer Erhöhung des Grund- betrages um 20%) unzulässig. Ebenso verpönt sind andere, konkrete Erweiterungen durch Be- rücksichtigung von Reisen, Hobbys usw. Vielmehr sind sämtliche nicht im familienrechtlichen Existenzminimum enthaltenen Lebenshaltungskosten aus dem Überschuss zu finanzieren. Die Hinzurechnung von besonderen Auslagen ausserhalb des familienrechtlichen Existenzminimums führt zu einem in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts verpönten «Methodenmix».28 25 BGE 147 III 265 zum Kindesunterhalt; BGE 147 III 301 zum ehelichen Unterhalt; BGE 147 III 293 zum nachehelichen Unterhalt. 26 BGE 147 III 293 E. 4.5. 27 Dazu und zum Folgenden u.a. BGE 147 III 265 E. 7.2. 28 Dazu BGE 147 III 265 E. 7.2.; ferner das Urteil des Bundesgerichts 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4. 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-301&q=%22147+iii+301%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_365/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.4.3. Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt [32] Bereits in BGE 147 III 265 hielt das Bundesgericht fest, als Bedarfsposten des Kindes sei im familienrechtlichen Existenzminimum ein Steueranteil zu berücksichtigen.29 Offen liess das Bundesgericht im genannten Entscheid, wie dieser Steueranteil zu ermitteln ist. Da in der Litera- tur (mindestens) drei unterschiedliche Berechnungsarten kursieren, ist es zu begrüssen, dass mit BGE 147 III 457 (= Urteil 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021) diesbezüglich Klarheit geschaffen wird. [33] Zur Berechnung des Steueranteils des Kindes sind die Steuern, die beim unterhaltsemp- fangenden Elternteil insgesamt anfallen, proportional nach den Einkünften dieses Elternteils einerseits und des Kindes andererseits aufzuteilen. Als Einkünfte des Kindes sind dabei insbe- sondere der Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsleistungen und ähnliche für den Kindesunterhalt bestimmte Leistungen zu berücksichtigen, ebenso allfällige Erträge aus dem Kindesvermögen. Unberücksichtigt bleiben hingegen das Erwerbseinkommen des Kindes (vgl. Art. 3 Abs. 3 letzter Satz StHG) sowie der Betreuungsunterhalt; letzterer ist wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil gedacht und daher diesem als Einkommen zuzurechnen. Machen die so berechneten Einkünfte des Kindes beispielsweise 20% des steuerbaren Haushaltseinkom- mens aus, so sind 20% der anfallenden Steuern beim Bedarf des Kindes einzusetzen.30 [34] Wie das Bundesgericht selber festhält, ist keine der in der Literatur vorgeschlagenen Berech- nungsarten perfekt. Auch die soeben beschriebene, vom Bundesgericht nun favorisierteMethodik krankt an verschiedenen Schwächen. Zu bedenken ist insbesondere, dass dann, wenn wie so- eben beschrieben vorgegangen wird, der dem Kind zugesprochene Barunterhalt teilweise für die Steuern verwendet werden muss. Es muss daher unbedingt iterativ vorgegangen werden, denn die Steuern sollen nicht aus dem Überschussanteil bezahlt werden, sondern bilden bereits Teil des familienrechtlichen Existenzminimus. Eine lesenswerte und weiterführende Urteilsbespre- chung mit Rechenbeispielen ist zu finden bei: Tanja Ivanovic, Der Steueranteil im Barunterhalt des Kindes, in: Jusletter 15. November 2021. 3.4.4. Zur Überschussverteilung [35] Das nach den vorgenannten Grundsätzen ermittelte familienrechtliche Existenzminimum ist, wie das Bundesgericht in seinen neusten Entscheiden festhält, dem zur Verfügung stehen- den (tatsächlichen bzw. zumutbaren/hypothetischen) Einkommen gegenüberzustellen. Dieses Vorgehen ist allerdings nicht wirklich praktikabel, weil schon für die Ermittlung des familien- rechtlichen Existenzminimums feststehen muss, ob die Verhältnisse knapp sind oder ob sie Er- weiterungen zulassen oder ob sogar wohlhabende Verhältnisse vorliegen. Es drängt sich daher auf, vor der eigentlichen Rechnung wenigstens überschlagsweise Einkommen und Bedarf zu ver- gleichen, damit erkennbar wird, ob mit einem erweiterten familienrechtlichen Existenzminimum oder gar mit einem Überschuss gerechnet werden darf. 29 BGE 147 III 265 E. 7.2. 30 BGE 147 III 457 E. 4.2.3.5. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-457&q=%22147+iii+457%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_816/2019 https://links.weblaw.ch/de/StHG https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1088/der-steueranteil-im-_2ffe58ee86.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1088/der-steueranteil-im-_2ffe58ee86.html http://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-457&q=%22147+iii+457%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [36] Zeichnet sich eine Mangellage ab, können also mit dem Einkommen nicht alle Unterhalts- bedürfnisse befriedigt werden, ist zu klären, in welcher Rangfolge die Unterhaltsansprüche ste- hen.31 [37] Ergibt der Vergleich zwischen familienrechtlichem Existenzminimum und Einkommen ei- nen Überschuss, so ist dieser auf die Beteiligten nach grossen und kleinen Köpfen aufzutei- len, d.h. die Kinder erhalten einen halb so grossen Überschussanteil wie die Erwachsenen.32 Die Überschussverteilung darf aber nicht allzu schematisch angewandt werden. Abweichungen sind möglich, u.a. bei Kindern aus erzieherischen Gründen. Auch sonst sind im Kontext der Über- schussverteilung (und nur hier!) «sämtliche Besonderheiten des konkreten Falles wie Betreu- ungsverhältnisse, überobligatorische Arbeitsanstrengungen, spezielle Bedarfspositionen u.ä.m. zu berücksichtigen (. . . ).»33 Sämtliche Abweichungen von der Aufteilung nach grossen und klei- nen Köpfen sind begründungspflichtig.34 3.4.5. Keine Teilung der Sparquote [38] Mit Bezug auf den ehelichen und nachehelichen Unterhalt bildet der während der unge- trennten Ehe gelebte Standard einerseits die obere Grenze und andererseits – bei vorhandenen Mitteln und lebensprägender Ehe – gleichzeitig die «Zielgrösse» für den Verbrauchsunterhalt beider geschiedener Ehegatten. Bekanntlich ist eine Sparquote nicht zu teilen, dies gilt auch wei- terhin.35 Dabei gilt es Zweierlei zu beachten: [39] Erstens ist es denkbar (und wird relativ häufig zutreffen), dass die Sparquote, die für die Zeit des Zusammenlebens nachgewiesen ist, durch die Mehrkosten des Zweithaushalts aufgezehrt wird. Diesfalls kann an der zweistufigen Methode ohne Weiteres festgehalten werden. [40] Zweitens ist zu bedenken, dass im Kontext der Trennung nicht selten das Gesamteinkom- men durch die Ausdehnung oder Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten er- höht wird. Bei dieser Sachlage darf nicht das aktuelle Gesamteinkommen unbesehen dem ak- tuellen familienrechtlichen Existenzminimum gegenübergestellt und der Überschuss pauschal verteilt werden. Vielmehr ist eine zweite Rechnung zwingend.36 [41] Entsprechend muss die Unterhaltsberechnung «einer allfälligen Sparquote, den Mehrkos- ten der Trennung und dem zusätzlichen Einkommen dergestalt Rechnung tragen, dass beide geschiedenen Ehegatten möglichst den während ungetrennter Ehe gelebten Standard erreichen und gleichzeitig der Unterhaltsbeitrag nicht dazu führt, dass der Unterhaltsgläubiger nunmehr auf Kosten des Unterhaltsschuldners Ersparnisse bilden kann. Dies geschieht dergestalt, dass im Sinne einer Kontrollrechnung der Überschuss und die Überschussanteile während des Zu- sammenlebens ermittelt werden – auf einen grösseren Überschussanteil hat die Unterhaltsgläu- bigerin bzw. der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch. Hingegen darf nicht einfach das bisherige Einkommen (vor Wiederaufnahme bzw. Ausdehnung der Erwerbstätigkeit) für die Unterhaltsbe- 31 Dazu BGE 147 III 265 E. 7.3.; Aebi-Müller, Jusletter 3. Mai 2021 (Fn. 13), Rz. 46 ff. 32 So u.a. BGE 147 III 265 E. 7.3. 33 a.a.O., E. 7.3. 34 Exemplarisch Urteil des Bundesgerichts 5A_52/2021 vom 25. Oktober 2021 E. 7, wo eine pauschale «Deckelung» des Überschussanteils des Kindes durch das Bundesgericht aufgehoben wurde. 35 BGE 147 III 265 E. 7.3. 36 BGE 147 III 293 E. 4.4. 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_52/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 rechnung verwendet und auf dieseWeise der gebührende Standard ermittelt werden. Andernfalls würden die Mehrkosten des zweiten Haushalts vernachlässigt und es würde als Zielgrösse gerade nicht die Lebenshaltung während des Zusammenlebens erreicht.»37 [42] Ein aktuelles Beispiel dazu findet sich im Urteil 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021: Der Be- schwerdeführer in dieser Sache hatte sich zu Recht darüber beklagt, «dass das Obergericht im Rahmen der Berechnung des Unterhaltsanspruchs vom Überschuss ausging, den die Parteien nach der Trennung erzielten, indem es das aktuelle Gesamteinkommen der Familie dem aktu- ellen Gesamtbedarf gegenüberstellte (. . . ). Soweit dieses Gesamteinkommen die zuletzt während des ehelichen Zusammenlebens erzielten Einkünfte übersteigt, widerspiegelt der daraus resultie- rende Überschuss nicht den zuletzt gemeinsam gelebten Standard, sondern die Verhältnisse nach der Trennung.»38 3.5. Beweislast im Unterhaltsrecht [43] Eine schöne Zusammenfassung der aktuellen Rechtsprechung zur Beweislast bei der Un- terhaltsberechnung nach Scheidung findet sich im Urteil 5A_1049/2019 vom 25. August 2021: «Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein ei- ner behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be- weislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (. . . ). Geht es um die (erstmalige) Festsetzung des Unterhalts, obliegt es demnach grundsätzlich der fordernden Partei zu beweisen, wie gross ihre wirtschaftliche Leis- tungskraft (Eigenversorgungskapazität) ist (. . . ). Namentlich trifft den Unterhaltsansprecher die Beweisführungslast, wenn er bestreitet, ein (strittiges) hypothetisches Einkommen tatsächlich er- zielen zu können (. . . ).»39 3.6. Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung [44] Zur Beantwortung der Frage, welches Erwerbspensum neben der Kinderbetreuung zumutbar ist, ist als Grundsatz auf die Schulstufenregel (BGE 144 III 481) abzustellen. Darauf kann sich die Mutter gegenüber den älteren Kindern jedoch nicht berufen, wenn in einer neuen Beziehung ein Kind geboren wird. Dies hält das Bundesgericht im Urteil 5A_549/2019 vom 18. März 2021 fest. [45] In casu ging es um die Abänderung von Kindesunterhaltsbeiträgen, die mittels Scheidungs- urteil im Jahr 2006 festgesetzt worden waren. Die betroffenen Kinder wurden darin unter die Obhut des Vaters gestellt, die Mutter wurde zu Kindesunterhalt verpflichtet. Im Jahr 2013 gebar die Mutter, die inzwischen in einer neuen Beziehung lebte, nochmals ein Kind. Vor diesem Hin- tergrund war strittig, ob der Unterhaltsentscheid zu Ungunsten der älteren Kinder abgeändert werden kann und welches (hypothetische) Erwerbseinkommen sich die Mutter anrechnen lassen 37 Aebi-Müller, Jusletter 3. Mai 2021 (Fn. 13), Rz. 34 (Hervorhebung hinzugefügt). 38 Urteil des Bundesgerichts 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2. 39 Urteil des Bundesgerichts 5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 4.4. 13 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_1049/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_549/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_1049/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 muss. Dass nicht die alte 10/16-Regel zur Anwendung gelangen kann, hatte das Bundesgericht bereits in einem ersten Rückweisungsentscheid betreffend dieselben Parteien entschieden.40 [46] Im neuen Urteil hält das Bundesgericht der Vorinstanz die in solchen Fällen massgeblichen Grundsätze vor Augen: Erstens gilt (auch in der vorliegenden Konstellation), dass der nicht ob- hutsberechtigte Elternteil (hier: die Mutter) den gesamten Barunterhalt zu tragen hat. «Zweitens besteht mit Bezug auf die Leistung von Kindesunterhalt eine besondere Anstrengungspflicht», sodass «eine vorhandene Arbeitskapazität voll auszuschöpfen ist (. . . ).»41 Was drittens die Zu- mutbarkeit der Erwerbstätigkeit angeht, wenn ein Kind aus einer neuen Beziehung zu betreuen ist, so darf sich die Mutter «während des ersten Lebensjahres der persönlichen Betreuung ei- nes Kindes aus der neuen Beziehung widmen, muss dann aber eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, um ihrer Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern aus der früheren Beziehung nachzu- kommen, welche nicht unter ihrer Obhut stehen. Ob es sich dabei um eine Vollzeitstelle handelt, hängt in erster Linie von den tatsächlichen Möglichkeiten ab (. . . ), aber auch von der Rechtsfrage, was im Einzelfall zumutbar ist.»42 Zu diesem letzteren Punkt, der an sich besonders interessieren würde, bleibt das Bundesgericht leider wenig konkret, vielmehr bleiben die kantonalen Instan- zen weitgehend auf ihr Ermessen verwiesen. Immerhin lässt das Bundesgericht durchblicken, dass auch nach Schuleintritt jedenfalls die Schulstufenregel (die bekanntlich eine Erwerbstätig- keit nur zu 50% bis zum Eintritt in die Oberstufe verlangen würde) nicht anwendbar ist, sondern bereits früher ein Pensum von 80% ins Auge gefasst werden kann, je nach konkreter Situation allenfalls gar ein Vollzeitpensum.43 3.7. Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel [47] Zur Beantwortung der Frage, ab wann und in welchem Pensum eine Erwerbstätigkeit ne- ben der Kinderbetreuung zumutbar ist, gilt bekanntlich seit BGE 144 III 481 die sog. Schul- stufenregel. Das Bundesgericht hat seither wiederholt festgehalten, dass diese Regel jedoch nicht unbesehen von den Umständen des Einzelfalls angewandt werden darf. Insbesondere ist unab- hängig von der Zumutbarkeit immer auch zu klären, ob ein entsprechendes Pensum tatsächlich geleistet werden kann. Angesichts des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes im Kindes- unterhaltsrecht muss das Gericht von Amtes wegen abklären, wie es sich damit verhält, und zwar unabhängig von den Anträgen der Parteien und unabhängig davon, ob die Parteien auf bestimm- te Sachumstände ausdrücklich Bezug nehmen oder nicht. Im Fall, der dem Urteil 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 zugrunde liegt, waren die Vorinstanzen diesen Pflichten nicht nachgekommen. Korrekterweise hätte angesichts der Kindergartenzeiten von 8.15 bis 11.45 Uhr und von 13.35 bis 15.05 Uhr abgeklärt werden müssen, ob eine 50%-Erwerbstätigkeit ohne kostenpflichtige Dritt- betreuungsangebote möglich ist; gegebenenfalls hätten Fremdbetreuungskosten in den Bedarf aufgenommen werden müssen.44 40 Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3. 41 Urteil des Bundesgerichts 5A_549/2019 vom 18. März 2021 E. 3.4. 42 a.a.O., E. 3.4. 43 a.a.O., E. 4.4. 44 Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 E. 4.4. 14 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_702/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_98/2016 https://links.weblaw.ch/de/5A_549/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_702/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.8. Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unter- halts [48] Wie das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat,45 ist der Unterhalt der Familie grundsätzlich aus dem laufenden Einkommen zu decken. Die Substanz des Vermögens kann ausnahmsweise dann angezehrt werden, wenn die Mittel zur Deckung aller Unterhaltsansprü- che nicht ausreichen. Dabei ist ein Einzelfallentscheid erforderlich, der sämtliche relevanten Umstände in Betracht zieht. Dazu gehören, wie das Bundesgericht in BGE 147 III 393 (= Urteil 5A_582/2018 vom 1. Juli 2021), seine bisherige Rechtsprechung zusammenfasst, «die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Aus- mass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (. . . ), aber auch das Verhalten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat. (. . . ). Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten ist es unzulässig, von einem Ehegatten zu verlangen, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom anderen verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen».46 Sodann ist «klassischerweise» ein Vermö- gensverzehr zumutbar, wenn die Ehegatten schon bisher ihre Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben.47 [49] Mit Bezug auf die Art des Vermögens ist insbesondere die Liquidität von Bedeutung, in zweiter Linie spielt eine Rolle, ob es sich um Errungenschafts- oder Eigengutsvermögen handelt. Nur schwer liquidierbares und insbesondere in die Familienwohnung investiertes Vermögen ist «grundsätzlich nicht zu berücksichtigen».48 Für das Alter angespartes Vermögen hat gerade die Funktion, den Unterhalt der Ehegatten nach der Pensionierung sicherzustellen, daher darf es zu diesem Zweck verbraucht werden.49 Hingegen muss durch Erbanfall erworbenes Vermögen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben.50 [50] Die weiteren Kriterien sind voneinander abhängig. Die Grösse des Vermögens hat einen Einfluss einerseits auf den zumutbaren Vermögensverzehr, steht aber auch in einem Zusammen- hang mit der Höhe des zu deckenden Unterhalts. Bei Vorliegen einerMankosituation, wenn also das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu decken ist, kann selbst dann auf Ersparnisse ge- griffen werden, wenn diese «nicht besonders bedeutend» sind.51 Eine Mankosituation ist aber nicht immer Voraussetzung des Vermögensverzehrs: «Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums» oder sogar zur Deckung des gebühren- den Unterhalts i.S. des zuletzt gelebten Standards herangezogen werden.52 Zu berücksichtigen ist dabei auch die voraussichtliche Dauer des Vermögensverzehrs: Je kürzer dieser nötig ist, umso höher kann der monatlich zu entnehmende Betrag bemessen werden. Ebenfalls ist es zulässig, einmalig auf das Vermögen zu greifen, um unbezahlt gebliebene Unterhaltsforderungen aus der Vergangenheit zu begleichen. 45 Exemplarisch BGE 138 III 289 E. 11.1.2. 46 BGE 147 III 393 E. 6.1.2. 47 a.a.O., E. 6.1.5. 48 a.a.O., E. 6.1.3. 49 a.a.O., E. 6.1.7. 50 a.a.O., E. 6.1.4. 51 a.a.O., E. 6.1.6, m.H. auf einen Entscheid, wo das Vermögen rund 1/4 Mio. betrug. 52 a.a.O., E. 6.1.6. 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-393&q=%22147+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_582/2018 https://links.weblaw.ch/de/BGE-138-III-289 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-393&q=%22147+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [51] Zur Berechnung der Höhe des zumutbaren Vermögensverzehrs gibt es keine allgemein- gültigen Vorgaben, mit Ausnahme der Ehegatten in vorgerücktem Alter, die sich in einer Man- kosituation befinden. Hier ist – in Anlehnung an das Ergänzungsleistungsrecht – der jährliche Verbrauch von einem Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, zumutbar.53 [52] Im konkreten Fall ging es um die Zumutbarkeit eines Vermögensverzehrs bei einem Vermö- gen in der Höhe von 4.2 Mio, das der Ehemann zum grössten Teil aus Erbanfall erworben hatte. Dieser ist grundsätzlich nicht zum Verbrauch bestimmt. Die Vorinstanz hatte nicht zureichend begründet, inwiefern eine Ausnahmesituation vorlag. Zudem hatte sie sich auf die Rechtspre- chung zum Vermögensverzehr bei Ehegatten im Pensionsalter mit einer analogen Anwendung des Ergänzungsleistungsrechts bezogen, obschon in casu die Ehegatten noch weit vom Pensions- alter entfernt waren. Die Beschwerde in Zivilsachen war daher gutzuheissen. 3.9. Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern [53] Das Urteil 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 betrifft eine Vaterschaftsklage, in deren Kon- text Kindesunterhalt zugesprochen wurde. Es gibt dem Bundesgericht Gelegenheit zur Klärung bzw. Verdeutlichung verschiedener Rechtsfragen. [54] Das Kind war am 20. Juli 2016 zur Welt gekommen. Die Mutter hatte am 22. Dezember 2016 eine Vaterschaftsklage eingereicht und gleichentags mittels vorsorglicher Massnahmen Unterhalt seit der Geburt verlangt. Nachdem ein DNA-Gutachten die Vaterschaft des Beklagten mit einer geschätzten Wahrscheinlichkeit von über 99.999% bestätigt hatte, schlossen die Parteien einen Vergleich über die Unterhaltsbeiträge, der als Anordnung vorsorglicher Massnahmen ratifiziert wurde. [55] Am 20. März 2019 erfolgte die Vaterschaftsanerkennung. Am 6. November 2019 erging das Unterhaltsurteil, mit dem (rückwirkend auf die Geburt des Kindes) höhere Beiträge zugespro- chen wurden als in der erwähnten Vereinbarung vorgesehen, und zwar auch über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus. Die Vorinstanz bestätigte diesen Entscheid, worauf der Kindsvater Be- schwerde in Zivilsachen erhob. [56] Strittig war zunächst, obmit den kantonalen Entscheiden der Grundsatz der relativen Rechts- kraft vorsorglicher Massnahmen verletzt worden war. Das Bundesgericht hält der Argumentati- on des Beschwerdeführers entgegen, dass der im Rahmen vorsorglicher Massnahmen getroffene Vergleich nicht als Verzicht auf rückwirkende Unterhaltszahlungen ab Geburt verstanden wer- den könne.54 Gemäss Art. 303 Abs. 2 lit. b ZPO kann der Beklagte, dessen Vaterschaft vermutet wird, zur Zahlung von vorläufigen Beiträgen verurteilt werden. Dabei handelt es sich nicht um Regelungsmassnahmen (wie bei der vorläufigen Bezahlung vonUnterhaltsbeiträgen i.S.v. Art. 303 Abs. 1 ZPO bei feststehendemKindesverhältnis), sondern umMassnahmen der vorzeitigenVoll- streckung. Wenn die Klage anschliessend gutgeheissen wird, stellen die geleisteten vorsorglichen Beiträge einen Vorschuss auf die Forderung des Kindes dar und sind auf diese anzurechnen, bei Klageabweisung sind sie zurückzubezahlen.55 Entsprechend stellte die Festlegung höherer Un- terhaltsbeiträge im Hauptsachenurteil keine Rechtsverletzung dar. 53 a.a.O., E. 6.1.7. 54 Urteil des Bundesgerichts 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 E. 3.1.1. 55 a.a.O., E. 3.2.1. 16 https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [57] Strittig war sodann die Frage der Dauer der Unterhaltsbeiträge. Bekanntlich kann das Schei- dungsgericht gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB den Unterhalt des zum Scheidungszeitpunkt minder- jährigen Kindes über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung sollte dies regelmässig geschehen, sogar bei Kindern, die zum Scheidungs- zeitpunkt noch sehr klein sind.56 Obschon eine entsprechende Bestimmung für unverheiratete Eltern fehlt, sprechen sachliche Gründe dafür, diese Ausgangslage nicht anders zu beurteilen. So ist das Kind nicht gezwungen, gegen den Vater zu gerichtlich vorzugehen, wenn die Ausbildung bis zum 18. Altersjahr nicht abgeschlossen ist; vielmehr muss gegebenenfalls der Vater auf Än- derung klagen, wenn er der Auffassung ist, dass die Bedingungen von Art. 277 Abs. 2 ZGB nicht erfüllt seien.57 3.10. Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? [58] Das Urteil 5A_1025/2020 vom 30. August 2021 befasst sich mit der Frage, ob vorsorgliche Massnahmen, namentlich die Zusprache von Unterhalt, auch ohne vorgängige Einleitung eines selbständigen Unterhaltsprozesses beantragt werden können. Konkret ging es um ein Kind un- verheirateter Eltern, das, vertreten durch seine Mutter, mit einem Gesuch um vorsorgliche Mass- nahmen einerseits die Zuteilung der Obhut an die Mutter und andererseits Unterhalt vom Vater verlangt hatte. In erster Instanz war das Kind damit erfolgreich, das Obergericht hob den Ent- scheid indessen auf. [59] Unter der Geltung von aArt. 281 Abs. 1 und 2 ZGB war bis zum Inkrafttreten der ZPO klar, dass vorsorgliche Massnahmen nur unter der Voraussetzung der Rechtshängigkeit der Unter- haltsklage beantragt werden konnten. Nach geltendem Recht istArt. 303 Abs. 1 ZPO anwendbar, der wie folgt lautet: «Steht das Kindesverhältnis fest, so kann der Beklagte verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen.» In der Lehre ist strittig, ob das Erfordernis der Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage weiterhin gilt oder nicht.58 [60] Das Bundesgericht hält den Beschwerdeführerinnen zwar zugute, dass «durchaus sach- liche Gründe» für die von ihnen vertretene Rechtsauffassung bestehen, Dennoch sei die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach erst ab Rechtshängigkeit des Hauptsachever- fahrens vorsorgliche Massnahmen verlangt werden können, «nicht geradezu unhaltbar.»59 Weil im Rahmen der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verlet- zung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und die Anwendung von Bundesgesetzen nur auf Willkür überprüft wird, musste die Beschwerde daher erfolglos bleiben. Damit wird das Urteil 5A_147/2020 vom 24. August 2020 bestätigt, wo das Bundesgericht Gleiches schon im Kontext eines Gesuches um Prozesskostenvorschuss festgestellt hatte. 56 Exemplarisch: BGE 139 III 401. 57 Urteil des Bundesgerichts 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 E. 4.2. 58 Urteil des Bundesgerichts 5A_1025/2020 vom 30. August 2021 E. 3.1. 59 a.a.O., E. 3.3. 17 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1025/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_147/2020 https://links.weblaw.ch/de/BGE-139-III-401 https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1025/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.11. Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts [61] Das Urteil 5A_971/2020 vom 19. November 2021 befasst sich mit der Frage der rückwir- kenden Änderung des Kindesunterhalts zugunsten des Kindes. Bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann der Kindesunterhalt gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB angepasst werden. Nach Art. 279 Abs. 1 ZGB besteht mit Bezug auf den Kindesunterhalt die Möglichkeit eines rückwir- kenden Entscheids, wobei die Rechtsprechung zur Abänderung eines Scheidungsurteils diese Be- stimmung bei einer vom unterhaltsberechtigten Kind verlangten Abänderung analog anwendet. In der Lehre wird weitergehend auch die Anwendung der genannten Norm ausserhalb der Ab- änderung eines Scheidungsurteils anerkannt. Diese Auffassung wird vom Bundesgericht zwar nicht ausdrücklich bestätigt, aber auch nicht verworfen: Es ist, wie das aktuelle Urteil festhält, jedenfalls nicht willkürlich, Art. 279 Abs. 1 ZGB zugunsten des Kindes analog auch im Rah- men einer Klage auf Änderung eines Unterhaltsbeitrages, der durch Eheschutzmassnahmen oder vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Scheidungsprozesses festgelegt wurde, anzu- wenden.60 Die Rückwirkung kann frühestens auf den Zeitpunkt hin erfolgen, zu dem die geltend gemachten Umstände eingetreten sind.61 3.12. Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts [62] Das Urteil 5A_340/2021 vom 16. November 2021 ist ein illustrativer Entscheid zum Voll- jährigenunterhalt, der die massgeblichen Grundsätze zur Zumutbarkeit bei Kontaktabbruch, zur Berechnung des Anspruchs sowie zu den Unterhaltsanteilen von Vater und Mutter schön und relativ ausführlich erörtert. Hier soll eine kurze Zusammenfassung genügen: [63] Die Unterhaltsansprecherin hatte eine Berufslehre als Kauffrau abgeschlossen, anschliessend die Berufsmaturität erlangt und dann das Studium an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften angenommen. Um die Finanzierung dieses Studiums ging es vorliegend. Die Ehe der Eltern war im Jahr 2012 geschieden worden. [64] Das Bundesgericht befasst sich vor diesem Hintergrund mit der Frage der Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts bei Kontaktabbruch. Ausgangspunkt ist der Begriff der Zumutbar- keit i.S.v. Art. 277 Abs. 2 ZGB, der nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse betrifft, sondern auch die persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kind umfasst. Dabei ist Art. 272 ZGB zu beachten, der die gegenseitige Pflicht von Eltern und Kindern auf Beistand, Rücksicht und Ach- tung umschreibt. Ein bewusster, schuldhafter und grundloser Abbruch der Beziehungen, für den alleine das Kind verantwortlich ist, kann zur Unzumutbarkeit des Volljährigenunterhalts füh- ren.62 Die Beurteilung der Verantwortung kann insbesondere nach einem Scheidungsverfahren heikel sein, wobei gilt: «Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es auf Volljährigenunterhalt an- gewiesen, aber auch umso weniger ist es dazu fähig, von traumatisierenden Erfahrungen in der Kind-Eltern-Beziehung Abstand zu gewinnen. Entsprechend höhere Anforderungen sind daher an die Einrede der Unzumutbarkeit eines sich darauf berufenden Elternteils zu stellen. Je älter hingegen ein Kind ist, desto weniger ist es im Allgemeinen auf Volljährigenunterhalt angewiesen, aber auch umso eher sollte es in der Lage sein, zu früheren Vorkommnissen Abstand zu gewin- 60 Urteil des Bundesgerichts 5A_971/2020 vom 19. November 2021 E. 5.3. 61 a.a.O., E. 5.4.2. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 3.1. 18 https://links.weblaw.ch/de/5A_971/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_971/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 nen.»63 Vorliegend war von einem erbitterten Scheidungskrieg auszugehen, der die betroffenen Kinder stark belastet hatte. Der fehlende Kontakt war, wie schon die Vorinstanzen festgestellt hatten, jedenfalls nicht alleine der nunmehr volljährigen Tochter anzulasten. [65] Ausführliche Überlegungen widmet das Bundesgericht der Bemessung des geschuldeten Unterhaltsbeitrages. Hier erinnert das Bundesgericht die Vorinstanz zunächst daran, dass die Klärung der wirtschaftlichen Verhältnisse die Sachverhaltsfeststellung und damit die Beweis- würdigung betrifft, sodass eine Zurückhaltung bei der Überprüfung durch die Berufungsinstanz nicht gerechtfertigt ist.64 Wie das Bundesgericht betont,65 ist für die Berechnung familienrecht- licher Unterhaltsansprüche die zweistufige Methode anwendbar, indessen ist der Volljährigen- unterhalt auf das familienrechtliche Existenzminimum (ohne Überschussanteil) beschränkt, zu- dem geht er in Mankosituationen den anderen Unterhaltsansprüchen nach.66 [66] Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 276 Abs. 3 ZGB sind bei der Festsetzung des Kin- desunterhalts das Vermögen und die eigenen (auch hypothetischen, d.h. zumutbaren) Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen. Dabei ist die Zumutbarkeit eines Nebenerwerbs aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des konkreten Falls zu beurteilen, es geht somit nicht an, pauschal von einem Nebenerwerb von 20% auszugehen.67 [67]Weil der Volljährigenunterhalt entsprechend der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Va- ter und Mutter zu tragen ist, muss die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beider Elternteile abgeklärt werden.68 Dabei ist bei einem volljährigen Kind, das in häuslicher Gemeinschaft mit einem Elternteil lebt, zu bedenken, dass dieser Elternteil bereits einen Unterhaltsbestandteil in Form von «Kost und Logis», d.h. in Form von Naturalleistungen erbringt.69 Pro memoria: Nicht zu berücksichtigen ist demgegenüber beim volljährigen Kind die persönliche Fürsorge i.S. von Naturalunterhalt.70 [68] Weil die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht diese bundesrechtlichen Vorgaben verletzt hatte, war der Entscheid aufzuheben und zur Neuberechnung zurückzuweisen. 4. Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption 4.1. Internationale Adoption eines Minderjährigen [69] Das Urteil 5A_219/2021 vom 27. August 2021 betrifft eine Einzeladoption eines äthiopi- schen Kindes (geb. 2016) durch eine in der Schweiz wohnhafte Frau mit Jahrgang 1967. Sie hatte das Kind 2017 in die Schweiz gebracht, wobei sie damit gegen den abschlägigen Entscheid der Be- hörden betreffend Aufnahme eines Kindes zur Adoption verstossen hatte. Der zuvor in Äthiopien ergangene Adoptionsentscheid war in der Schweiz nicht anerkannt worden, weil die Vorausset- zungen gemäss Art. 78 Abs. 1 IPRG nicht erfüllt waren und weil die Abklärungen im Kontext des 63 a.a.O., E. 3.1. 64 a.a.O., E. 5.3.1. 65 Siehe schon BGE 146 III 169 und vorne in diesem Beitrag, Rz. 25. 66 Urteil des Bundesgerichts 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 5.3.2. 67 a.a.O., E. 6.3.3. 68 a.a.O., E. 8.2. 69 a.a.O., E. 8.2. 70 Dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_1032/2019 E. 5.4.2. 19 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_219/2021 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q=%22146+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 Anerkennungsverfahrens zahlreiche Verfahrensunregelmässigkeiten ergeben hatten. Die kanto- nale Vorinstanz hatte befunden, dass die Adoptionsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Zwar würde die Adoption heute im Kindeswohl liegen, aber die Wunschmutter habe diese Sachlage durch ihr eigenmächtiges Vorgehen und insbesondere durch das illegale Verbringen des Kindes in die Schweiz begründet, dies nicht nur unter Verletzung der gesetzlichen Vorschriften, son- dern auch in Überrumpelung der kantonalen Behörden. DieWunschmutter zog den abschlägigen Adoptionsentscheid an das Bundesgericht weiter, unterlag jedoch auch dort. [70] Zu klären war zunächst, ob die kantonalen Instanzen zulässigerweise von den Schlussfol- gerungen des Abklärungsberichts abgewichen waren. Die Adoption darf erst nach «umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände» ausgesprochen werden (Art. 268a Abs. 1 ZGB), wo- bei die massgeblichen Umstände in einer nicht abschliessenden Aufzählung gesetzlich umschrie- ben werden (Art. 268a Abs. 2 ZGB). Bei einem solchen Abklärungsbericht (im Französischen «enquête sociale» genannt) handelt es sich nach Auffassung des Bundesgerichts nicht um ein eigentliches Sachverständigengutachten, von dem die Entscheidinstanz nur abweichen dürfte, wenn dafür triftige Gründe ausgewiesen werden. Vielmehr kann ein solches Gutachten, wie sich schon aus demWortlaut von Art. 268a Abs. 1 ZGB ergibt, im Zweifelsfall ergänzend zum Bericht eingeholt werden. Vom Abklärungsbericht darf jedenfalls unter weniger strengen Voraussetzun- gen abgewichen werden als von einem gerichtlichen Gutachten.71 [71] Im Folgenden befasst sich das Bundesgericht mit den Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Adoptionsvoraussetzungen, deren Vorliegen die Vorinstanz verneint hatte. Dazu gehört u.a. das einjährige Pflegeverhältnis, dessen Voraussetzungen in der Adopti- onsverordnung (SR 211.221.36) näher geregelt sind. Im vorliegenden Fall hatten die kantona- len Behörden die Adoption insbesondere wegen der prekären wirtschaftlichen Verhältnisse der Wunschmutter, wegen des zu grossen Altersunterschiedes (vgl. Art. 264d ZGB) und wegen deren Gesundheitszustandes verweigert. Wegen ihres eigenmächtigen Vorgehens war es der Beschwer- deführerin sodann nach Auffassung des Bundesgerichts verwehrt, sich auf das Kindeswohl zu berufen.72 Aus demselben Grund blieb auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens) erfolglos.73 [72] Der Entscheid hinterlässt einen zwiespältigen Eindruck. Einerseits ist nachvollziehbar, dass die Adoption letztlich mit dem Argument verweigert wurde, dass eine Bewilligung einzig mit Blick auf die aktuelle Situation des Kindes und dessen Wohl der Umgehung der Adoptions- vorschriften Vorschub leisten könnte und letztlich ein illegales, verantwortungsloses Vorgehen belohnen würde. Andererseits bleibt unklar, was der negative Entscheid konkret für das Kind bedeuten wird – und wie einer möglichen Kindeswohlgefährdung nunmehr begegnet werden kann. 4.2. Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern [73] Die Minderjährigenadoption bedarf gemäss Art. 265a ZGB der Zustimmung der leiblichen Eltern des Adoptivkindes. Anders verhält es sich bei der Volljährigenadoption (Erwachsenen- 71 Urteil des Bundesgerichts 5A_219/2021 vom 27. August 2021 E. 5.1.2. 72 a.a.O., E. 6. 73 a.a.O., E. 7. 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/SR-211.221.36 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_219/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 adoption). Zwar sind auf diese weitgehend die Bestimmungen über die Minderjährigenadopti- on anwendbar, in Art. 266 Abs. 2 zweiter Halbsatz ZGB wird davon «die Bestimmung über die Zustimmung der Eltern» jedoch explizit ausgenommen. [74] Das Urteil 5A_686/2020 vom 28. Oktober 2020 betrifft eine Sachlage, in der die Eltern, de- nen seinerzeit im Kontext des Scheidungsverfahrens die elterliche Sorge entzogen worden war, mit der Adoption ihres Kindes durch die Pflegeeltern nicht einverstanden waren. Wie das Bun- desgericht festhält, ist die Einstellung der leiblichen Eltern zur Adoption zwar zu würdigen, dies gemäss Art. 268aquater Abs. 2 Ziff. 2 ZGB. Im Vordergrund steht dabei das Wohl des Adoptiv- kindes. Das Anhörungsrecht verschafft den Eltern hingegen keine Parteistellung im Adoptions- verfahren.74 [75] Offen lässt das Bundesgericht die in der Lehre aufgeworfene Frage, ob den leiblichen El- tern des volljährigen Kindes darüber hinausgehend ein Anspruch zugestanden werden müsste, überwiegende eigene Interessen an der Aufrechterhaltung des Kindesverhältnisses geltend zu machen75, waren doch solche Interessen nicht geltend gemacht worden. Das erbrechtliche In- teresse an einem Pflichtteilsanspruch ist jedenfalls «kein überwiegendes Interesse, welches die Adoption eines Volljährigen zu Fall bringen könnte».76 Da aus diesen Gründen den leiblichen Eltern des erwachsenen Adoptivkindes ein Rechtsschutzinteresse fehlt, sind sie zur Beschwerde in Zivilsachen nicht legitimiert, was zu einem Nichteintretensentscheid führen muss.77 5. Obhut und Besuchsrecht 5.1. Alternierende Obhut 5.1.1. Vorbemerkungen [76] In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht gewissermassen seine «Serie» zur alternie- renden Obhut fortgesetzt. Bereits in der letztjährigen Entscheidübersicht wurde festgestellt, dass dieses Betreuungsmodell immer mehr zum Regelfall zu werden scheint, sofern die entsprechen- den Voraussetzungen vorliegen.78 In den neusten Urteilen setzt sich das Bundesgericht einerseits mit dem Begriff der alternierenden Obhut auseinander – in Abgrenzung von einem blossen Be- suchsrecht – und andererseits mit deren Folgen für die Festlegung des Wohnsitzes und die Erzie- hungsgutschriften der AHV. 5.1.2. Begriff der alternierenden Obhut [77] BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020) klärt zunächst die Be- grifflichkeiten im Kontext der verschiedenen Betreuungsformen. Vor der Revision des Kindes- rechts umfasste der Begriff der «Obhut» zweierlei, nämlich «einerseits die rechtliche Obhut als 74 Urteil des Bundesgerichts 5A_686/2020 vom 28. Oktober 2020 E. 2.2. 75 a.a.O., E. 2.2. 76 a.a.O., E. 2.3.2. 77 a.a.O., E. 3. 78 Siehe dazu Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021, Rz. 81 ff. 21 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_686/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_686/2020 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1057/aktuelle-rechtsprech_197aad3a90.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (. . . ). Andererseits wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden im Sinne des tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft (vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Der Begriff der Obhut hat damit ei- nen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt sich auf die faktische Obhut («garde de fait»), d.h. auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dessen Pflege und laufender Erziehung (. . . ).»79 Wenn beide Eltern in ähnlichem Umfang an der Betreuung des Kindes beteiligt sind, dann ist diese Betreu- ungsregelung als alternierende Obhut zu bezeichnen.80 [78] Konkret ging es um einen Fall, bei dem das Scheidungsgericht die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt hatte. Gleichzeitig wurde dem Vater ein derart weitgehendes Besuchsrecht zugestanden, dass die Betreuungsanteile der beiden Elternteile fast identisch waren. Der Vater setzte vor Bundesgericht erfolgreich durch, dass seine Betreuung nicht bloss als Besuchsrecht, sondern als alternierende Obhut bezeichnet wird. Der Antrag auf eine solche «Umbenennung» der Betreuungsregelung setzt, so das Bundesgericht, nicht den Nachweis eines spezifischen Inter- esses voraus. Liegt eine alternierende Obhut vor, so sind in der Folge die «Betreuungsanteile» zu regeln, der Begriff des Besuchsrechts entfällt. 5.1.3. Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? [79] Im Urteil 5A_67/2021 vom 31. August 2021 bestätigt und verdeutlicht das Bundesgericht, dass die alternierende Obhut keine hälftige Betreuung voraussetzt: Art. 298 Abs. 2ter ZGB bzw. Art. 298b Abs. 3ter ZGB gelangen «nicht nur dann zur Anwendung, wenn ein Elternteil ge- gen den Willen des anderen vor Gericht eine (ungefähr) hälftige Betreuung erreichen will. Die Vorschrift gilt allgemein und insbesondere auch dann, wenn ein Elternteil sein Kind auch unter der Woche betreuen möchte, anstatt es nur übers Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen. Denn in diesem Fall dreht sich der Streit nicht mehr nur um den persönlichen Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem Kind (Art. 273 Abs. 1 ZGB), sondern um Betreuungsan- teile im Sinne von Art. 298b Abs. 3ter ZGB, mithin um die Obhut selbst (. . . ). Ist ein Elternteil an der Betreuung der Kinder massgeblich beteiligt, so hat das Gericht auch im Urteilsspruch als Betreuungsform grundsätzlich die alternierende Obhut anzuordnen (. . . ).»81 [80] Das Bundesgericht wiederholt anschliessend die bereits bekanntenKritierien, an denen sich misst, ob eine alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt.82 Insofern ist einzig daran zu erin- nern, dass nach der jüngsten Rechtsprechung dieMöglichkeit persönlicher Betreuung nur dann relevant ist, «falls eine persönliche Betreuung aufgrund spezifischer Bedürfnisse des Kindes erfor- derlich erscheint oder ein Elternteil selbst in Randzeiten nicht bzw. kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen (. . . ).»83 79 Urteil des Bundesgerichts 5A_139/2020 vom 26. November 2020 E. 3.2.2. 80 a.a.O., E. 3.2.3. 81 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen auf die Recht- sprechung; fast identisch lautet die Formulierung im Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2. 82 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.3, mit Hinweis auf BGE 142 III 612; ferner Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.3. 83 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.2. m.w.H. Siehe dazu allerdings auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_648/2020 vom 12. Juli 2021 wo – jedenfalls für jüngere Kinder – die Möglichkeit persönli- cher Betreuung doch von Relevanz zu sein scheint. 22 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-612&q=%22142+iii+612%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_648/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [81] In den folgenden bundesgerichtlichen Erwägungen bestätigt sich die Tendenz der jüngsten Rechtsprechung, die alternierende Obhut als Regel und ein Absehen davon als begründungs- pflichtig zu beurteilen. Im Ergebnis scheiterte der Beschwerdeführer allerdings, dies primär mit Blick auf das wichtige Kriterium der Kontinuität, hatte doch die Erziehungs- und Betreuungsver- antwortung für die Tochter seit deren Geburt ausschliesslich bei der Mutter gelegen und befand sich die Beziehung zum Vater erst im Aufbau. 5.1.4. Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut [82] Wird eine alternierende Obhut angeordnet, ist im Entscheid zu klären, wem die Erziehungs- gutschriften angerechnet werden. Auch dazu äussert sich der bereits erwähnte BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020). Bei alternierender Obhut erfolgt die Anrech- nung gemäss Art. 52fbis Abs. 2 Satz 2 AHVV bei beiden Elternteilen hälftig, selbst wenn die Be- treuung nicht exakt gleichmässig erfolgt. Sofern sich die Parteien nicht auf eine andere Aufteilung der Erziehungsgutschriften geeinigt haben, hat das Gericht insofern kein Ermessen. Immerhin ist auch der Zweck der Erziehungsgutschriften im Auge zu behalten, «nämlich trotz der Kinder- betreuung den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen».84 Daraus ist wohl, auch wenn das Bundesgericht dies nicht so explizit formuliert, zu schliessen, dass immer dann, wenn einer der beiden Elternteile durch die Kinderbetreuung in der Erwerbstätigkeit erheblich eingeschränkt ist, auch bei Anordnung der alternierenden Obhut eine nicht hälftige Teilung der Erziehungsgut- schriften zu erwägen ist.85 [83] Das Bundesgericht hat dies in der Berichtsperiode in einem weiteren Entscheid bestätigt, nämlich imUrteil 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021. Hier wurde dem Vater, der das Kind zu knapp 40% betreute, nicht nur ein Anspruch auf eine als solche bezeichnete alternierende Obhut einge- räumt, sondern auch die Hälfte der Erziehungsgutschriften zugesprochen.86 5.1.5. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut [84] Bei alternierender Obhut ist ferner im Entscheid der Wohnsitz des Kindes zu klären. Wie das Bundesgericht im Urteil 5A_310/2021 vom 30. April 2021 festhält, nimmt Art. 25 Abs. 1 ZGB, der sich zum abgeleiteten Wohnsitz des Kindes äussert, nur im Falle der Alleinobhut explizit auf die Obhut als Anknüpfungspunkt Bezug. Dies hat zur Folge, dass bei einer alternierenden Obhut der Wohnsitz im Streitfall durch das Gericht oder die KESB festzulegen ist. Ausschlag- gebend für die behördliche bzw. gerichtliche Fixierung des Wohnsitzes ist in solchen Fällen das Kindeswohl. [85] Im zu beurteilenden Sachverhalt hatten die Eltern zum Urteilszeitpunkt in der gleichen Ort- schaft ihren Wohnsitz. Zuvor war die Mutter indessen eigenmächtig mit dem Kind dorthin über- siedelt. Der Vater war dann nachgezogen, um die alternierende Obhut weiterhin zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist es sachlich gerechtfertigt, den Wohnsitz beim Vater festzulegen, weil diese Lösung mehr Gewähr für Stabilität bietet.87 84 BGE 147 III 121 E. 3.4. 85 Vgl. a.a.O., E. 3.4. 86 Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.6. 87 Urteil des Bundesgerichts 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/AHVV https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [86] Der Wohnsitz bleibt trotz der gerichtlichen Festsetzung ein abgeleiteter. Im Entscheid ist da- her, wie das Bundesgericht in BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020) klarstellt, nicht der konkrete Wohnort des Kindes zu benennen, sondern es ist zu klären, bei wel- chem Elternteil das Kind seinen Wohnsitz hat. Dies gilt auch dann, wenn zum Urteilszeitpunkt beide Eltern ihren Wohnsitz in der gleichen Ortschaft haben.88 5.2. Besuchsrecht 5.2.1. Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? [87] Mit BGE 147 III 209 (= Urteil 5A_755/2020 vom 16. März 2021) befasst sich das Bundes- gericht mit einem Besuchsrecht im Kontext einer eingetragenen Partnerschaft. Die Partnerschaft von A. und B. war im Jahr 2015 begründet worden. Nach künstlichen Befruchtungen im Ausland brachte B. im Jahr 2016 ein Kind und im Jahr 2017 Zwillinge zur Welt. Das Zusammenleben der Partnerinnen wurde im Jahr 2018 beendet. Daraufhin beantragte A. ein Besuchsrecht betreffend die drei Kinder. Die zuständige Kindesschutzbehörde bejahte ein Besuchsrecht, die Genfer Cour de Justice hob diesen Entscheid allerdings auf. A. wandte sich daher an das Bundesgericht. [88] Da A. nicht rechtlicher Elternteil des Kindes ist, kann sie sich nicht auf Art. 273 ZGB beru- fen. Als Rechtsgrundlage kommt einzig Art. 274a ZGB in Frage, der für die Einräumung eines Besuchsrechts nach dem Gesetzeswortlaut zunächst einmal «ausserordentliche Umstände» vor- aussetzt.89 Vor allem aber muss am Besuchsrecht ein Interesse des Kindes bestehen: Es reicht nicht aus, dass der Umgang dem Kind nicht schadet, er muss vielmehr dem Kindeswohl dienen. Nur das Interesse des Kindes ist für den Entscheid relevant, unter Ausschluss des Interesses der Person, die das Besuchsrecht verlangt.90 [89] Bei gleichgeschlechtlichen Paaren kann das Besuchsrecht insbesondere dann dem Kinds- wohl dienen, wenn das Kind eine intensive Beziehung zum Partner bzw. zur Partnerin des Vaters bzw. der Mutter aufgebaut hat und die Aufrechterhaltung dieser Beziehung in seinem Interesse liegt.91 Die Genfer Cour de Justice war insofern von falschen Kriterien ausgegangen und muss die entscheidrelevanten Faktoren nun noch abklären. [90] Ergänzend ist beizufügen, dass immer dann, wenn ein rechtliches Kindesverhältnis vor- liegt, selbstverständlich auch bei gleichgeschlechtlichen Paaren die normalen Regeln betreffend das Eltern-Kind-Verhältnis gelten. Dies kann nach geltendem Recht nach einer Adoption bzw. Stiefkindadoption zutreffen, nach neuem Recht, d.h. ab Inkrafttreten der Gesetzesbestimmungen zur «Ehe für alle» am 1. Juli 2022, wird das Kindesverhältnis der Ehefrau der Geburtsmutter nach einem fortpflanzungsmedizinischen Verfahren direkt begründet (nArt. 255a ZGB). 88 BGE 147 III 121 E. 3.2.3. 89 BGE 147 III 209 E. 5.1. mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung dazu, in welchen Konstellationen solche ausserordentlichen Umstände bejaht werden. 90 a.a.O., E. 5.2. 91 a.a.O., E. 5.2. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-209&q=%22147+iii+209%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_755/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-209&q=%22147+iii+209%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 5.2.2. Umfang des Besuchsrechts [91] Einmal mehr92 erinnert das Bundesgericht im Urteil 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 daran, dass der Umfang des Besuchsrechts sich an den konkreten Umständen des Einzelfalls ausrichten muss undWillkür vorliegt, wenn ein Entscheid nur mit der üblichen Praxis begründet wird, obschon «die Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge springen (. . . ).»93 Zudem ist für das Besuchsrecht oder dessen Ausdehnung kein «vertieftes Einvernehmen» der Eltern erforderlich, wie dies von der Vorinstanz verlangt worden war.94 [92] Für die Ausgestaltung des Besuchsrechts im Einzelfall ist das Alter des Kindes von ent- scheidender Bedeutung, u.a. deshalb, weil das Zeitgefühl bei einem Kleinkind anders ist und längere Abstände zur Ungewissheit darüber führen können, ob sie den besuchsberechtigten El- ternteil wiedersehen werden.95 Ferner sind die Bindung an einen Elternteil, die Intensität der Beziehung zum Besuchsberechtigten, die vor der Trennung gelebte Betreuung, die räumlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verfügbarkeiten zu berücksichtigen. Schliesslich ist das Verhält- nis zwischen den Eltern «für die Umsetzung und namentlich auch den Detaillierungsgrad der Regelung» wichtig.96 [93] Konkret ging es um ein Kind, das zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils ungefähr ein Jahr alt war. Die Eltern waren unverheiratet und lebten getrennt. Bei einem Kleinkind sind, wie das Bundesgericht festhält, zwei halbe Tage pro Monat ohne Ferienrecht ein Minimum, das sich auf Grund der konkreten Umstände rechtfertigen muss. Gleiches gilt für ein Besuchsrecht bei Schulkindern von zwei Wochenenden und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr.97 5.2.3. Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? [94] Mit sehr viel älteren, nämlich im Jahr 2004 und 2006 geborenen Kindern, befasst sich dasUr- teil 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021. Das Besuchsrecht des Vaters war nach der Scheidung der Eltern konfliktreich (mit mehreren Zivil- und Strafverfahren zwischen den Eltern) undwurde seit 2015 von den Kindern verweigert. Ein Begehren des Vaters um Vollstreckung des Besuchsrechts wurde abgewiesen. Er verlangte daraufhin bis vor Bundesgericht wenigstens die Anordnung von halbjährlichen Erinnerungskontakten, die mit der Strafandrohung von Art. 292 StGB gegenüber der Mutter für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung zu verbinden seien. [95] Die Rechtsprechung des Bundsgerichts geht davon aus, dass es «zwar nicht im freien Be- lieben des Kindes (steht), ob es persönliche Kontakte zum nicht obhutsberechtigten Elternteil pflegt oder nicht (. . . ).» Dennoch ist ein gegen den Widerstand des urteilsfähigen Kindes er- zwungener Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts regelmässig nicht zu vereinba- ren, weshalb «der Kindeswille, sofern er autonom gebildet wurde, letztlich respektiert werden soll (. . . ).»98 92 Dazu u.a. schon BGE 142 III 481 E. 2.7. 93 Urteil des Bundesgerichts 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.2. und 3.2. 94 a.a.O. E. 3.3. 95 a.a.O., E. 2.3. und 3.3.4. 96 a.a.O., E. 2.3. 97 a.a.O., E. 3.2. 98 Urteil des Bundesgerichts 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021 E. 2.5.1. m.w.H. 25 https://links.weblaw.ch/de/5A_290/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_647/2020 https://links.weblaw.ch/de/StGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-481&q=%22142+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_290/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_647/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [96] Demgegenüber hat der Erinnerungskontakt eine andere Funktion als das Besuchsrecht: «Richtig verstanden dienen Erinnerungskontakte einerseits der Verhinderung von pathogenen Spaltungsvorgängen, wo das Kind den Elternteil aus seinem Bewusstsein verbannt, und ander- seits der Verhinderung der Verinnerlichung von irrealen Annahmen über den getrennt lebenden Elternteil. Es geht also darum, dem sich entwickelnden Kind zu ermöglichen, sein möglicherwei- se nicht eigenes Bild seines Elternteils in regelmässigen Abständen einer Überprufung zu unter- ziehen (. . . ).»99 [97] In der Lehre ist umstritten, ob erzwungene Erinnerungskontakte dem Kindeswohl dienlich sind.100 Daher konnte der Vorinstanz keine bundesrechtswidrige Ermessensausübung vorgewor- fen werden, wenn es im konkreten Fall keine Erinnerungskontakte angeordnet hatte. Dennoch ermahnt das Bundesgericht die Kinder «der guten Ordnung halber» und «in ihrem ureigenen Interesse, ihre Haltung gegenüber ihrem Vater gründlich zu reflektieren».101 6. Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen 6.1. Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung [98] Das Urteil 5A_343/2020 vom 15. Dezember 2020 betrifft die Frage, unter welchen Voraus- setzungen eine psychiatrische Begutachtung der Mutter durchgesetzt werden kann. Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens hatte der zuständige Gerichtspräsident ein Erziehungsfähigkeitsgut- achten betreffend die Eltern in Auftrag gegeben. Die Gutachter empfahlen die zusätzliche psych- iatrische Begutachtung und Beratung der Mutter, worauf der Gerichtspräsident eine entspre- chende Anordnung erliess. Dagegen setzte sich die Mutter bis vor Bundesgericht erfolglos zur Wehr. [99] Wie das Bundesgericht festhält, handelt es sich bei der angeordneten psychiatrischen Begut- achtung zwar um einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), der einer gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse bzw. dem Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und sich als verhältnismässig erweist.102 Umstritten war vorliegend die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Nun obliegt im Scheidungsverfahren dem Gericht «eine besondere Verantwortung für das Kindeswohl», weshalb bei «hinreichen- den Anhaltspunkten für eine Gefährdung» ein öffentliches Interesse vorliegt.103 Solche Anhalts- punkte lagen in casu vor, denn der betroffene Knabe hatte aufgrund seines Verhaltens erhebliche schulische Schwierigkeiten, die Zusammenarbeit zwischen den Behörden und der Mutter liess zu wünschen übrig und das Kind befand sich in einem starken Loyalitätskonflikt. Entsprechend war die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen. 99 a.a.O., E. 2.5.2. 100 Vgl. die Hinweise a.a.O., E. 2.1.2. und 2.5.2. 101 a.a.O., E. 2.6. 102 Urteil des Bundesgerichts 5A_343/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 5.1. 103 a.a.O., E. 5.2. (Hervorhebung hinzugefügt). 26 https://links.weblaw.ch/de/5A_343/2020 https://links.weblaw.ch/de/BV https://links.weblaw.ch/de/5A_343/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 6.2. Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid [100] Die Kindesvertretung i.S.v. Art. 299 Abs. 3 ZPO auf Antrag des urteilsfähigen Kindes ist nur selten Gegenstand höchstrichterlicher Entscheide. Daher ist es erfreulich, dass das Bundes- gericht sich mit BGE 147 III 451 (= Urteil 5A_123/2020 vom 7. Oktober 2020) wenigstens mit dem Rechtsmittel befasst, das gegen einen abschlägigen Entscheid ergriffen werden kann. [101] Das kantonale Urteil erging in einemVerfahren über vorsorglicheMassnahmen betreffend die Zuteilung der Obhut an die Mutter unter Vorbehalt eines Besuchsrechts des Vaters. Dabei handelt es sich um eine Zivilsache nicht vermögensrechtlicher Natur, die als Zwischenentscheid i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann. Der (abgewiesene) Antrag des urteilsfähigen Kindes auf Vertretung in diesem Verfahren beendet zwar die Frage über der Kindesvertretung, nicht aber das familienrechtliche Verfahren als solches. Der abschlägige Entscheid bewirkt sodann beim Kind einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entsprechend folgt der Antrag des Kindes demRechtsweg der Hauptsache, was bedeutet, dass die Beschwerde in Zivilsachen, nicht aber die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu ergreifen ist. [102] In der Sache war die Beschwerde abzuweisen, primär wegen der zu wenig präzisen Begrün- dung und appellatorischen Vorbringen der Beschwerdeführerin; die entsprechenden Erwägun- gen finden sich allerdings nur im nicht amtlich publizierten Teil des Urteils. 6.3. Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung [103] Das Urteil 5A_568/2020 vom 13. September 2021 (zur Publikation vorgesehen) betrifft fol- genden Sachverhalt: Der Ehemann hatte auf Scheidung geklagt, worauf ihn das Gericht zur Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses an seine Frau in der Höhe von Fr. 5’000 verpflichtete. Als dieser nicht bezahlt wurde, trat das Gericht – nach Säumnisandrohung – auf die Scheidungsklage nicht ein und begründete dies mit Art. 147 ZPO. Das Obergericht des Kantons Zürich schützte auf Beschwerde hin den Entscheid, worauf sich der Ehemann mit Erfolg an das Bundesgericht wandte. [104] Die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wurzelt, wie das Bundesgericht in zahlreichen früheren Entscheiden festgehalten hat, im materiellen Recht.104 Demgegenüber re- gelt Art. 147 ZPO die Säumnis bei nicht fristgerechter Vornahme von Prozesshandlungen. Weil die provisio ad litem gerade keine Prozesshandlung (im üblichen Sprachgebrauch des Begriffs) ist, muss ein Nichteintretensentscheid schon aus diesem Grund ausscheiden. Die prozessualen Folgen des ausbleibenden Vorschusses bestehen allenfalls darin, dass der Gläubiger-Ehegatte An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat.105 [105] Zudem wäre – selbst wenn es sich um eine Säumnis i.S.v. Art. 147 Abs. 1 ZPO handeln wür- de – die Rechtsfolge gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO grundsätzlich die Fortführung des Prozesses ohne die versäumte Handlung. Für die Auffassung, dass die Nichtleistung eines eherechtlichen Prozesskostenvorschusses an den Ehegatten einen Nichteintretensentscheid begründen könnte, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Argumentation, dass es sich um eine ungeschrie- 104 Exemplarisch: BGE 146 III 203 E. 6.3. 105 Urteil des Bundesgerichts 5A_568/2020 vom 13. September 2021 (zur Publikation vorgesehen) E. 3.1. 27 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-451&q=%22147+iii+451%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_123/2020 https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 bene Prozessvoraussetzung handeln könnte, lehnt das Bundesgericht ab.106 Dies u.a. deshalb, weil es «einer Grundwertung des Scheidungsverfahrensrechts widersprechen» würde, die Zah- lung des Prozesskostenvorschusses zur Prozessvoraussetzung zu machen.107 6.4. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt [106] In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht unter gewissen Voraussetzungen eine Abweichung vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils unter gewissen Vorausset- zungen zugelassen und insbesondere aus erbrechtlichen Überlegungen und im Hinblick auf ei- ne Wiederverheiratung einem Ehegatten einen Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt eingeräumt.108 Das Urteil 5A_679/2020 vom 1. Juli 2021 gibt Anlass dazu, die Voraussetzungen des Teilurteils in Erinnerung zu rufen. Grundsätzlich gilt: Entweder müssen beide Ehegatten mit dem Teilurteil einverstanden sein oder das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilurteil über- wiegt das Interesse des anderen Ehegatten an einem gleichzeitigen Entscheid über Scheidung und Scheidungsfolgen. [107] Im konkreten Fall war «der Scheidungsgrund liquid und unbestritten».109 Mit einem ra- schen Abschluss des bereits vier Jahre dauernden Verfahrens war nicht zu rechnen. Auf Seiten des Ehemannes war von einem Interesse an Nachlassplanung auszugehen. Das genügte der Vor- instanz als Grund für ein Teilurteil und das Bundesgericht schliesst sich dieser Einschätzung an. Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass der vorliegende Sachverhalt erheblich weiter geht als die bisherigen Entscheide zum Thema. Der Ehemann hatte Jahrgang 1967 und eine Wieder- verheiratung war offenbar nicht absehbar. Dass unter diesen Umständen der Anspruch auf ein Teilurteil bejaht wird, ist eine Weiterentwicklung der Praxis. [108] Merke: Nach Inkrafttreten der Erbrechtsrevision am 1. Januar 2023 wird bei liquidem Scheidungspunkt bereits mit der Einleitung der Scheidungsklage der Pflichtteilsanspruch des Ehegatten entfallen (nArt. 472 ZGB). Zudem werden auch ehe- und erbvertragliche Begünsti- gungen des überlebenden Ehegatten wirkungslos (nArt. 120 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB, nArt. 217 Abs. 2 ZGB, nArt. 241 Abs. 4 ZGB). Daher muss offen bleiben, ob die soeben zitierte Rechtsprechung unter dem revidierten Recht Bestand haben kann, ist doch das Interesse an einem Teilurteil nicht mehr mit dem Anliegen der Nachlassplanung zu begründen. 7. Erwachsenenschutzrecht 7.1. Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen [109] Dem Urteil 5A_874/2020 vom 22. Juni 2021 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Weni- ge Wochen nach der Eröffnung eines Erwachsenenschutzverfahrens nach Eingang einer Gefähr- dungsmeldung errichtete die betroffene Person einen Vorsorgeauftrag, mit dem sie eine ihrer Töchter als Vorsorgebeauftragte für die Personen- und Vermögenssorge sowie für den Rechtsver- 106 a.a.O., E. 3.2. 107 a.a.O. E. 3.2. m.H. auf Art. 99 Abs. 3 lit. b ZPO. 108 Siehe dazu insbes. BGE 144 III 298. 109 Urteil des Bundesgerichts 5A_679/2020 vom 1. Juli 2021 E. 2.4. 28 https://links.weblaw.ch/de/5A_679/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-298&q=%22144+iii+298%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_679/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 kehr bezeichnete. In der Folge verzichtete die Erwachsenenschutzbehörde aufgrund des Subsi- diaritätsprinzips auf behördliche Massnahmen. Knapp zwei Jahre später erfolgten erneut Abklä- rungen aufgrund einer neuerlichen Gefährdungsmeldung einer anderen Tochter der Betroffenen. Die KESB stellte dabei fest, der erwähnte Vorsorgeauftrag sei nicht gültig errichtet worden. Sie ordnete zudem eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung an unter Beschränkung des Zugriffs der betroffenen Person auf sämtliche Konto- und Depotbezie- hungen. Es wurde ein Berufsbeistand ernannt. Gegen diesen Entscheid erhob die als Vorsorge- beauftragte bezeichnete Tochter Beschwerde, wobei sie die Validierung des Vorsorgeauftrages und ein Absehen vonweiteren erwachsenenschutzrechtlichenMassnahmen verlangte. Ihr Rechts- mittel blieb erfolglos, ebenso die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen. [110] Die Beschwerdelegitimation ist zwar gegeben, da der Tochter durch die Nichtvalidierung des Vorsorgeauftrages verwehrt bleibt, als Vorsorgebeauftragte für ihre Mutter sorgen zu kön- nen.110 [111] Im Zentrum der Erwägungen sowohl der kantonalen Vorinstanz wie auch des Bundesge- richts steht die Frage der Eignung der Vorsorgebeauftragten i.S.v. Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB. Diese misst sich an verschiedenen Kriterien.111 Im konkreten Fall bestanden schwere innerfami- liäre Konflikte. Zwischen den beiden Töchtern der betroffenen Frau war kein Austausch mehr möglich; die als Vorsorgebeauftragte eingesetzte Tochter nahm, so die Einschätzung der abklä- renden Sozialarbeiterin, keine Rücksicht auf die Anliegen und Wünsche der anderen Famili- enmitglieder, namentlich auch des Ehemannes der Betroffenen. Die starke Zerstrittenheit der Schwestern und die dadurch verursachten emotionalen Turbulenzen bedeuteten zudem für die Betroffene eine Belastung und führten zu einer Verschlimmerung des Krankheitsverlaufs. Aus diesem Grund fehlte es an der Eignung der Schwester. Das Bundesgericht schliesst sich der Ein- schätzung der Vorinstanz an. Zu betonen ist insbesondere, dass die Eignungsprüfung bei der Va- lidierung eines Vorsorgeauftrages auch das persönliche und familiäre Umfeld mitberücksichti- genmuss und sich nicht auf die persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse der eingesetzten Person beschränken kann. Ist zu erwarten, dass die Einsetzung einer Vorsorgebeauftragten aufgrund von Konflikten und Spannungen zur Gefährdung der betroffenen Person führt, so ist die erforderliche Eignung nicht gegeben und, soweit nötig, ein neutraler Beistand einzusetzen.112 7.2. Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder [112] Auch das Urteil 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 ist vor dem Hintergrund schwerster inner- familiärer Konflikte zu lesen. Zu beurteilen war die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft, die mit der Feststellung verbunden worden war, dass der (frisch angetrauten zweiten) Ehefrau des Betroffenen kein Vertretungsrecht i.S.v. Art. 374 ZGB zukomme. Gegen den Entscheid hatten einerseits der Betroffene und seine Ehefrau Beschwerde in Zivilsachen ergriffen. 110 Urteil des Bundesgerichts 5A_874/2020 vom 22. Juni 2021 E. 1. 111 Dazu die Erwägungen der Vorinstanz, zusammengefasst: a.a.O., E. 3. 112 a.a.O., E. 4. 29 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [113] Nach Klärung der Beschwerdelegitimation113 befasst sich das Bundesgericht mit dem kon- kreten Sachverhalt. Die Gefährdungsmeldung war von den beiden erwachsenen Kindern aus erster Ehe ausgegangen, die u.a. grössere Geldabflüsse seit der Bekanntschaft mit der zweiten Ehefrau geltend gemacht hatten. Die Vorinstanz hatte dazu erwogen, das gesetzliche Vertre- tungsrecht des Ehegatten nach Art. 374 ZGB sei «auf Fälle zugeschnitten, in denen während bestehender Ehedauer der eine Ehegatte urteilsunfähig werde.» Im konkreten Fall sei der Betrof- fene jedoch «nicht während bestehender Ehe urteilsunfähig geworden, vielmehr habe er seine Fähigkeit, für seine finanziellen Belange eigenverantwortlich zu sorgen, bei Eingehen der Ehe be- reits nicht mehr gehabt. Das gesetzliche Vertretungsrecht seiner Ehefrau komme daher nicht zum Tragen.»114 [114] Die Beschwerdeführer rügten sowohl das Fehlen eines Sachverständigengutachtens als auch die Beistandschaftserrichtung als solche. Wie das Bundesgericht festhält, ist im Zusammenhang mit der Errichtung einer Beistandschaft (anders als bei der fürsorgerischen Unterbringung: da- zu Rz. 117 ff.) das Einholen eines Gutachtens nicht erforderlich, zumal es sich bei der KESB um eine Fachbehörde handelt und im konkreten Fall ärztliche und behördliche Auskünfte ein- geholt worden waren, die eine hinreichende Beurteilung des Schwächezustandes zuliessen.115 Auch die zitierten Feststellungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB halten der Kritik der Beschwerdeführer stand.116 Nicht erfolgversprechend ist sodann im vorliegenden Kontext die Berufung der Beschwerdeführer auf Art. 166 ZGB.117 Den diesbezüglichen Erwägungen des Bundesgerichts ist ergänzend anzufügen, dass diese Gesetzes- bestimmung ohnehin – entgegen der missverständlichen Marginalie – nicht ein eigentliches Ver- tretungsrecht beinhaltet, sondern lediglich die Kreditwürdigkeit eines Ehegatten erhöht, indem die Norm eine solidarische Mithaftung des anderen Ehegatten für bestimmte Geschäfte (insbes. betreffend die laufenden Bedürfnisse der Familie) begründet.118 Erweist sich die Errichtung einer Beistandschaft als erforderlich, so ist bei einem Familienverhältnis, das äusserst angespannt ist, die Einsetzung einer neutralen Person als Beistand sinnvoll.119 [115] Strittig war schliesslich die der Beiständin übertragene Aufgabe, die Kinder des Betrof- fenen regelmässig über dessen gesundheitliche Entwicklung und nicht alltägliche Drittkontakte zu informieren. Das Obergericht hatte dazu erwogen, dass bis Ende 2018, d.h. bis kurz vor der zweiten Eheschliessung, das Verhältnis der Kinder zum Vater ungetrübt gewesen sei und diese trotz des nunmehr abgebrochenen Kontakts ein legitimes Bedürfnis hätten, über die Befindlich- keit des Vaters Bescheid zu wissen. Eine solche Anordnung stellt aber offenkundig einen Eingriff in die Persönlichkeit und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen dar, zumal Gesundheitsdaten datenschutzrechtlich zu den besonders schützenswerten Personendaten 113 Diese kommt auch der Ehefrau zu, der das Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB abgesprochen wird: Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 1.3. 114 a.a.O., E. 3.1. 115 a.a.O., E. 3.2.2. 116 a.a.O., E. 3.3.; siehe dazu indessen die berechtigte Kritik von Meier/Häberli, ZKE 2021, S. 440, wonach ein förmli- cher Entzug der Vertretungsbefugnisse nach Art. 376 Abs. 2 ZGB vorzugswürdig gewesen wäre. 117 Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 3.4. 118 Dazu u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 8.74. 119 Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 3.5.2. 30 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 zählen. Eine Einwilligung des Betroffenen, der diesbezüglich als urteilsfähig erachtet wird,120 lag nicht vor. Wie das Bundesgericht mit Recht feststellt, fehlt überdies eine gesetzliche Grundlage für die Informationspflicht. Obschon nachvollziehbar ist, dass die Kinder ein Mindestmass an In- formationen wünschen, ist die entsprechende Anordnung der Vorinstanz rechtlich nicht haltbar. [116] Dem Bundesgericht ist im Ergebnis beizupflichten. Die auf den zivilrechtlichen Persön- lichkeitsschutz gerichtete Argumentation des Bundesgerichts verfängt nach hier vertretener Auf- fassung allerdings nicht. Denn die Anordnung der Vorinstanz betraf nicht direkt das Verhältnis unter Privaten. Vielmehr wurde einer amtlichenMandatsträgerin ein Informationsauftrag erteilt. Entsprechend steht der öffentlichrechtliche Persönlichkeitsschutz zur Diskussion. Eine andere Frage, die vom Bundesgericht gar nicht erst angeschnitten wird, ist, ob bei nachgewiesener Ur- teilsunfähigkeit ein mutmasslicherWille des Betroffenen unterstellt werden dürfte, wonach seine Kinder wenigstens über minimale Informationen verfügen sollten, sodass beispielsweise bei ei- ner akuten gesundheitlichen Krise oder in der Sterbephase ein Kontakt bzw. ein Abschiednehmen möglich wäre. 7.3. Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärztlicher Einweisung [117] Das Urteil 5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021 betrifft eine ärztlich angeordnete fürsor- gerische Unterbringung für die Dauer von sechs Wochen. Gegen den Unterbringungsentscheid hatte die betroffene Person das Obergericht des Kantons Bern angerufen, das seine Beschwerde allerdings abgewiesen hatte. Erfolgreich war der Beschwerdeführer hingegen vor Bundesgericht. Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde in Zivilsachen ein, obschon zum Zeitpunkt des Ent- scheids die Unterbringung bereits beendet und der Betroffene entlassen war. Der Beschwerdefüh- rer konnte nämlich ein «virtuelles Interesse» geltend machen, da eine rechtzeitige Überprüfung der gestellten Rechtsfrage bei den von Gesetzes wegen nur auf kurze Frist angelegten ärztlichen Unterbringungen kaum möglich wäre.121 [118] Die konkret aufgeworfene Rechtsfrage, die das Bundesgericht anschliessend beantwortet, betrifft das Erfordernis einer Sachverständigenbegutachtung. Die Vorinstanz hatte erwogen, dass die Bestimmung von Art. 450e Abs. 3 ZGB, wonach bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss, bei ärztlichen fürsorge- rischen Unterbringungen nicht anwendbar sei. Das Bundesgericht zerlegt die Argumentation: [119] Erstens einmal kann die Beurteilung durch eine Fachrichterin den Beizug eines unabhängi- gen Gutachters nicht ersetzen122; an dieser Rechtsauffassung hält das Bundesgericht auch unter Berücksichtigung einer neueren Lehrmeinung fest. Zweitens ist der Wortlaut von Art. 439 Abs. 3 ZGB, wonach bei der ärztlich angeordneten Unterbringung die Bestimmungen zum Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz «sinngemäss» anwendbar seien, nicht so zu verstehen, dass auf ein Gutachten i.S.v. Art. 450e Abs. 3 ZGB verzichtet werden könnte. Auch dies hat das Bundesgericht schon früher entschieden.123 Einen triftigen Grund für ein Zurückkommen auf 120 a.a.O., E. 4.4. 121 Urteil des Bundesgerichts 5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 1.2. 122 a.a.O., E. 2.3.2, mit Hinweis auf BGE 140 III 105 E. 2.7. 123 a.a.O., E. 2.3.3, mit Hinweis auf BGE 143 III 189 E. 3.2. 31 https://links.weblaw.ch/de/5A_640/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_640/2021 https://links.weblaw.ch/de/BGE-140-III-105 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-189&q=%22143+iii+189%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 die bisherige Praxis sieht das Bundesgericht nicht.124 Dafür wären bekanntlich ernsthafte sach- liche Gründe nötig, die hier nicht vorliegen. Vielmehr kann sich die bundesgerichtliche Recht- sprechung auf die Gesetzesmaterialien abstützen.125 Zudem gibt es gute Gründe, weshalb ein Sachverständigengutachten zwar im Kontext des Unterbringungsentscheides (der i.d.R. durch die KESB erfolgt) nicht erforderlich ist, wohl aber bei einer Überprüfung des Unterbringungs- entscheids durch ein Gericht.126 Auch die knappe Bearbeitungsfrist, wonach das Gericht in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde entscheiden muss (Art. 450e Abs. 5 ZGB), rechtfertigt nicht einen Verzicht auf die Begutachtung durch eine gerichtsunabhängige Person – zumal das Beschleunigungsgebot nicht nur bei ärztlicher Unterbringung, sondern auch bei Entscheiden der KESB gilt.127 Entsprechend erwies sich die Beschwerde in Zivilsachen als begründet. [120] Der Entscheid ist in seiner Deutlichkeit und Klarheit zu begrüssen: Die Fürsorgerische Un- terbringung ist ein ausgesprochen einschneidender Entscheid. Bei vielen Betroffenen kommt es zu wiederholten Einweisungen, nicht selten durch eine Ärztin oder einen Arzt, wobei in gewissen Kantonen kein bestimmter Facharzttitel vorgeschrieben ist. Umso wichtiger ist die Möglichkeit einer Überprüfung des Unterbringungsentscheids in einem Verfahren, das alle gesetzlichen (Mi- nimal)Vorgaben von Art. 450e ZGB strikte respektiert und in das die nötige Sachkunde einfliesst. 7.4. Zwangsernährung bei Anorexie [121] Das Urteil 5A_1021/2021 vom 17. Dezember 2021 betrifft eine Behandlung ohne Zustim- mung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung. Die im Jahr 2003 geborene A leidet seit dem 11. Lebensjahr an einer chronischen langandauernden «Anorexia nervosa». Aufgrund einer Gefährdungsmeldung des behandelnden Spitals ordnete die zuständige KESB eine fürsorgerische Unterbringung an. Daraufhin wurde durch den Chefarzt der Klinik angesichts der akut drohen- den schweren Gesundheitsschädigungen eine Zwangsernährung über eine Sonde in Magen oder Dünndarm angeordnet, soweit nötig unter physikalischer Fixierung oder medikamentöser Ru- higstellung der Patientin. Auf Beschwerde hin wurde die Anordnung bestätigt, aber auf maximal 12 Wochen bzw. bis zum Erreichen eines BMI von 13 befristet. [122] Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen bleibt erfolglos. Das Bundesgericht prüft zunächst einmal die Geeignetheit der Zwangsernährung, bestritt die Beschwerdeführerin doch deren mittel- und langfristigen Nutzen. Dieser wird in der medizinischen Literatur kontrovers diskutiert, indessen musste das Bundesgericht sich nicht im Einzelnen darauf einlassen, weil die Schlüssigkeit des Gutachtens, auf das sich die Vorinstanz gestützt hatte, sowie die Argumentation des Kantonsgerichts zu wenig substantiiert bestritten worden waren.128 [123] Auch mit dem Argument, die Massnahme sei in sachlicher Hinsicht nicht erforderlich, unterlag die Beschwerdeführerin. Medizinische Zwangsmassnahmen nach Art. 434 Abs. 1 ZGB 124 a.a.O., E. 2.4. 125 a.a.O., E. 2.4.2. 126 a.a.O., E. 2.4.3. 127 a.a.O., E. 2.4.4. 128 Urteil des Bundesgerichts 5A_1021/2021 vom 17. Dezember 2021 E. 5.2.3. 32 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1021/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1021/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 sind nicht erst bzw. nur dann zulässig, wenn unmittelbar eine akute Lebensgefahr droht.129 Die Vorinstanz musste sich überdies nicht vorwerfen lassen, die Risiken und Nebenwirkungen zu we- nig berücksichtigt zu haben,130 zumal der Beschwerdeführerin ohne die angeordnete Massnahme der Tod drohte. [124] Ferner stützt das Bundesgericht die Argumentation der Vorinstanz auch dahingehend, dass die Verhältnismässigkeit i.e.S. gegeben sei, dies insbesondere auch mit Bezug auf eine allfällige Fixierung oder medikamentöse Ruhigstellung.131 Darin liegt keine Verletzung von Art. 3 EMRK und der vorliegende Fall sei, so das Bundesgericht, nicht mit den Fällen von Gefangenen im Hun- gerstreik vergleichbar: «Während Urteilsfähige letztlich allein über ihr Leben entscheiden kön- nen (vgl. z.B. die Möglichkeit, eine Patientenverfügung im Sinn von Art. 370 f. ZGB zu erlassen, welche alsdann sogar über den Eintritt der Urteilsunfähigkeit hinaus zu beachten ist [Art. 372 Abs. 2 ZGB]), steht der Staat gegenüber einer urteilsunfähigen Person in der Pflicht; er hat sie zu schützen – gegebenenfalls eben auch vor sich selbst (Art. 426 ff. ZGB).»132 [125] Es ist auf der menschlichen Ebene sehr gut nachvollziehbar, dass sowohl die involvier- ten Gesundheitsfachpersonen wie auch die KESB und die Gerichte angesichts der drohenden Gesundheitsschäden und des Todes der jungen, urteilsunfähigen Frau die drastische Massnah- me der Zwangsernährung für richtig erachtet haben. Dennoch ist der Entscheid aus rechtlicher Sicht nicht unproblematisch. Denn Art. 434 ZGB betrifft, wie die systematische Stellung im Ge- setz ebenso deutlich zeigt wie die Marginalie, ausschliesslich die Behandlung psychischer Störun- gen. Für den Entscheid über andere (somatische) Behandlungen von urteilsunfähigen Personen sind hingegen die in Art. 378 ZGB genannten Vertretungspersonen zuständig. Das Legen einer Magensonde behandelt – mindestens in der laienhaften Vorstellung der Rezensentin – nicht die psychische Störung, nämlich die Anorexia nervosa, als solche. Vielmehr bezweckt die Zwangs- ernährung die Stabilisierung des physischen Zustands und bildet damit nur die Grundlage da- für, dass (allenfalls) später, nach Erreichen eines Minimalgewichts, die Zwangsstörung therapiert werden kann. Daher wäre nach hier vertretener Auffassung die Frage, wer für den Entscheid be- treffend die Magensonde zuständig ist, eine vertiefte Diskussion erforderlich gewesen. Dass die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene Abgrenzung zwischen psychischen und nicht-psychischen (somatischen) Erkrankungen nicht trennscharf gezogen werden kann und in der Praxis nicht sel- ten zu Schwierigketien führt, wurde in der Literatur schon verschiedentlich angesprochen133 und soll hier nicht näher ausgeführt werden. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 129 a.a.O., E. 5.3.2. 130 a.a.O., E. 5.3.3. 131 a.a.O., E. 5.6. 132 a.a.O., E. 5.6.2. 133 Exemplarisch: Geiser/Etzensberger, Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N 6 zu Art. 434/435 ZGB. 33 https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit Güterrecht Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft Massgeblicher Bewertungszeitpunkt Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren Familienrechtlicher Unterhalt Vorbemerkung «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzelkind Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung Methodik der Unterhaltsberechnung Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt Zur Überschussverteilung Keine Teilung der Sparquote Beweislast im Unterhaltsrecht Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unterhalts Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption Internationale Adoption eines Minderjährigen Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern Obhut und Besuchsrecht Alternierende Obhut Vorbemerkungen Begriff der alternierenden Obhut Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut Besuchsrecht Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? Umfang des Besuchsrechts Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt Erwachsenenschutzrecht Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärztlicher Einweisung Zwangsernährung bei Anorexie