Mobilitätsverantwortlicher Tel. ++41 (0)41 229 55 73 Büro 3.A20 Sekretariat: Luzia Weber, luzia.weber@unilu.ch Tel. ++41 (0)41 229 55 71 Büro 3.A27 Öffnungszeiten Sekretariat: Montag: 8.00 [...] //www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 21 Anthropology of human reproduction Dozent/in: PhD Emma Mavodza

20 11.2.2 Zur Zwangsheirat 21 11.2.3 Gesetzgebung 22 11.3 Zusammenfassung 23 Seite VIII 12. Wurden [...] , dass rund 1,3 % der Frauen und 0,5 % der Männer in den Jahren 2009 oder 2010 häusliche Gewalt erlebten [...] Jahre in einer Beziehung standen21. Anhand der polizeilichen Kriminalitätsstatistik, der Opferhilfesta

Durchstarten - 13 Alumni erzählen Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Faculty of Humanities and Social Sciences Durchstarten 13 Alumni erzählen «Gewusst, wie», verbunden mit Denkanstössen über die Gren- zen einzelner Fächer hinweg statt Engführung auf eine Per- spektive: Das macht ein Studium an der Kultur- und Sozialwis- senschaftlichen Fakultät aus. Dazu möchte ich Sie einladen. Die Portraits unserer Alumni lassen ahnen, welche Freiräume und Chancen sich damit bieten. Unsere Absolventinnen und Absolventen finden sehr schnell ins Berufsleben. Die Zahlen sprechen für sich, sie sind durch die letzten Jahre gleichblei- bend gut. Es kommt aber nicht nur auf Quoten, berufliche Stellung und Einkommen an. Als wir 2015 angefangen hatten, unsere Absolventinnen und Absolventen zu porträtieren, war ich von der Fülle an Möglichkeiten überrascht, die ein Stu- dium der Kultur- und Sozialwissenschaften eröffnet. Medien, Kultur, Beratung, Verbände, Management, Verwaltung, Poli- tik, NGO: In allen diesen Bereichen sind unsere Alumni tätig. Denn wohin ein Studium führt, lässt sich selten im Vorhinein eingrenzen. Architektur und Medizin mögen Wege vorzeich- nen, doch schon Biologie und Physik kennen keine klar um- rissenen Berufsfelder. Ebenso wenig wissen wir heute, wel- che Tätigkeiten in zwanzig Jahren Konjunktur haben werden, welche langsam verschwinden. Auch technische Entwicklun- gen sind in ihren Auswirkungen nicht absehbar. Menschliche Vielfalt der WegeInhalt Grusswort Christoph Hoffmann, Dekan der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät Seite 1 Einleitung Anna Chudozilov, Redaktion Seite 3 Interviews Annina Manser, BA Politikwissenschaft, MA International Relations (London School of Economics) Seite 6 Peter Limacher, MA Kulturwissenschaften (Major Wissenschaftsforschung) Seite 10 Denis Maier, Dr. phil. Judaistik Seite 14 Saskia Weidmann, MA Weltgesellschaft und Weltpolitik Seite 17 Giada Peter, MA Kulturwissenschaften (Major Ethnologie) Seite 22 Nuria Strehler, MA Religion – Wirtschaft – Politik Seite 26 Peter Gähwiler, MA Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften Seite 29 Fabienne Schellenberg, MA Kulturwissen- schaft (Schwerpunkt Kulturmanagement) Seite 32 Laura Fasol, MA Geschichte Seite 36 Aja Diggelmann, MA Ethnologie Seite 39 Sofiya Miroshnyk, Studentin Philosophy, Politics and Economics (PPE) Seite 42 Yves Karrer, MA Religionswissenschaft Seite 46 Marc Rambold, MA Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften (Schwerpunkt Organisation und Wissen) Seite 49 Erfolg in Zahlen Typische Branchen Ankommen im Arbeitsmarkt Seite 53 Unser Angebot im Überblick Seite 57 1 Arbeiten werden durch Algorithmen ersetzt (und wurden es schon früher, denn was ist eine Maschine, wenn nicht eine materialisierte Folge von Anweisungen), gleichzeitig tauchen neue Qualifikationen und Aufgaben auf. Dass am Ende der Studiengänge, die wir anbieten, kein einzel- ner Beruf steht, hat offenkundig Vorteile. Interessen und Fä- higkeiten entwickeln sich im Verlauf des Studiums, angeregt durch die Gegenstände und gestützt durch die vermittelten methodischen Werkzeuge. Ein besonderes Augenmerk liegt dabei auf der Digitalisierung. Für uns bedeutet das, die digi- tale Welt nach ihren Grundlagen kennenzulernen, entspre- chende skills im Umgang mit Daten zu vermitteln und sich zugleich diese Welt nach ihren sozialen, historischen und kulturellen Umständen vor Augen zu führen. Denn auch hier gilt: Diese Welt zu gestalten, in ihr eine Karriere zu starten, verlangt eine Ausbildung mit Überblick. Christoph Hoffmann *1963, Professor für Wissenschaftsforschung, Dekan der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät 13 Geschichten Was danach kommt, beschäftigt uns alle. Und zwar lange bevor wir zum ersten Mal in einem Hörsaal sitzen. Welche Türen wird dieser Bachelor öffnen, auf welche Tätigkeiten be- reitet jener Master optimal vor? Bringt mich ein Studiengang dem Traumjob näher, eröffnet mir ein anderer die erhofften Horizonte? Diese Fragen zu stellen ist wichtig. Doch es gilt auch darauf zu vertrauen, dass ein Studium immer zuvor kaum vorstellbare Möglichkeiten eröffnet. Sie werden mit jedem Semester neue Talente entdecken, ungeahnte Kom- petenzen entwickeln und Interesse an vielfältigen Themen entfalten. Denn unsere Studiengänge vermitteln nicht nur viel Wissen, sondern schulen auch das Denken und den Blick auf die Welt. Alles, was Sie mitbringen müssen, ist echtes In- teresse und Lust, sich auf Neues einzulassen. Das zumindest ist die Quintessenz aus den Gesprächen mit unseren Absolventinnen und Absolventen, die wir in den Jahren 2015 und 2016 geführt haben. Wir hatten sie damals gefragt, wie es ihnen beim Studieren in Luzern und beim Be- rufseinstieg ergangen sei. Wir haben über eingeschlagene Richtungen und unvorhergesehene Abweichungen gespro- chen, über traumhafte Stellen genauso wie über Schwierig- keiten unterwegs. 32 Für die vorliegende Neuauflage haben wir unsere Alumni um ein kurzes Update gebeten. In den Marginalien erfahren Sie, welche Weiterbildungen angepackt wurden, wer sich im glei- chen Unternehmen weiterentwickelt hat und wo neue Her- ausforderungen gefunden wurden. Schliesslich haben wir die Interview-Serie um zwei Gespräche ergänzt; Fabienne Schel- lenberg und Peter Limacher haben beide einen Master in Kul- turwissenschaften, sie leitet nun das Zürcher Debattenhaus Karl der Grosse, er ist bei der Stiftung Science et Cité in Bern für alles Digitale zuständig. Lassen Sie sich beim Schmökern inspirieren, vielleicht sogar zum Träumen verführen. Und wenn Sie nicht nur den 13 Ge- schichten vertrauen wollen, dann überzeugen Sie sicher die Statistiken ganz hinten in diesem Büchlein: Mit einem Ab- schluss der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät haben Sie auf dem Arbeitsmarkt ausgezeichnete Karten. Anna Chudozilov *1979, hat Soziologie und Rechtswissenschaft an der Universität Luzern studiert und arbeitet hier im Bereich Wissenstransfer und Öffentlichkeitsarbeit 4 5 1 *1987 → 2006 Praktikum Development Alternatives New Delhi → 2007 Matura, Chur → 2009 BA Politikwissenschaft, Uni Luzern → 2009 Praktikum Terre des hommes → 2009–2010 studentische Hilfskraft für empirische Sozialforschung/ Methodenlehre/Statistik, Uni Luzern → 2010 BA Volkswirt- schaftslehre, Uni Zürich → 2009–2011 freiwillige Mitarbei- terin Terre des hommes → 2012 Teilzeitmitarbeiterin Re- search/Marketing, Active Sourcing → 2012 MA International Relations, London School of Economics and Political Science (LSE) → 2013 Beraterin/Outsourcing-Spezialistin öffentliche Verwaltungen und Energiesektor, Active Sourcing → 2012– 2015 freiwillige Mitarbeiterin Förderverein Cocomo → 2015 CAS Modul, Grundlagen Öffentliches Beschaffungswesen, Uni Bern → 2014–2016 Beraterin öffentliche Verwaltungen und NGOs, BDO AG → seit 2016 Leitende Beraterin öffentliche Ver- waltungen und NGOs, BDO AG Annina Manser, BA Politik- wissenschaft, MA International Relations (LSE) Leitende Beraterin öffentliche Verwal- tungen und NGOs, BDO AG 7 «Die Sinnfrage war für mich stets matchentscheidend bei der Berufswahl.» Auf welches Engagement während deines Studiums bist du besonders stolz? Ich denke, dass ich Menschen in meinem Stu- dienumfeld Mut und Selbstvertrauen geben konnte, sich für gesellschaftliche Themen einzusetzen. Du hast dein Masterstudium an der renom- mierten London School of Economics wei- tergeführt, wie kamst du dazu? Zwei meiner damaligen Professo- ren/-innen an der Uni Luzern haben mich zu einer Bewerbung ge- pusht und durch ein Referenzschreiben unterstützt. Welcher Tätigkeit gehst du heute nach? Ich bin Beraterin für öf- fentliche Verwaltungen auf jeder politischen Ebene sowie für NGOs. Nebenbei engagiere ich mich stets freiwillig für gesellschaftliche Themen. Welche Aspekte dieser Arbeit bereiten dir am meisten Freude? Mein Beruf ist sehr abwechslungsreich, ich lerne fast täglich Neues und sehe hinter die Bühne von Geschehnissen. Zurzeit arbeite ich an zwei Reorganisationsprojekten der öffentlichen Hand, zwei weite- re Projekte betreffen Lohnkonzepte und Personalthemen, zudem arbeite ich ad interim bei einem Kunden. Was sind die Schattenseiten deiner Branche? Meine Berufswahl verlangt schon sehr viel Commitment. Die Arbeitszeiten sind beweglich, und manchmal überschwemmt die Arbeitswelle das Privatleben. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Auf einige Fähigkeiten wie beispielsweise logisches und vernetztes Denken, methodisches Vorgehen, politisches und wirtschaftliches Basiswissen. «Nach dem Master bin ich erst mal mit dem Fahrrad zurück in die Schweiz gefahren.» 8 Wie verlief dein Berufseinstieg? Nach meinem Master in London fuhr ich erst mal mit dem Fahrrad nach Hause in die Schweiz – ich liess mir Raum und Zeit. Dort angekommen, arbeitete ich bei einem Beratungsbüro im Bereich Research und erhielt daraufhin eine An- stellung als Beraterin. Wer und was half dir dabei? Ich habe versucht, Dinge stets mit En- gagement und Leidenschaft zu machen. Plötzlich stehst du zur richtigen Zeit am richtigen Ort, und jemand beobachtet dich dabei. Entsprachst du formell den Anforderungen, die im Inserat für deine heutige Stelle verlangt wurden? Nein, ich erfüllte einige Anforderun- gen nicht. Das Stelleninserat war eindeutig für eine erfahrene, ältere Person ausgeschrieben. Die Strategie wurde jedoch umgemünzt, und sie haben sich entschieden, einen jungen Menschen aufzubauen. Fazit: Mut beim Bewerben lohnt sich! Welchen Sinn erkennst du in deiner Arbeit? Die Sinnfrage war für mich stets matchentscheidend bei der Berufswahl. In jedem Projekt geht es um Herausforderungen und Probleme – manchmal kann ich ein klein wenig dazu beitragen, diese erfolgreich zu meistern. Was rätst du Studierenden, damit sie einen erfolgreichen Berufs- einstieg realisieren können? Es ist wichtig, offen zu bleiben, sich für vieles zu interessieren. Es wird einem stets eingetrichtert, dass man sich spezialisieren und ein persönliches Profil zeigen müsse. Ja, aber noch nicht am Anfang. 9 → Interview geführt 2016, Update 2019: Seit Januar 2019 ist Annina Vizedirektorin bei der Schweizer Wirtschaftsprüfungs-, Treuhand- und Beratungsgesellschaft BDO, in dieser Funktion leitet sie den Bereich Performance Advisory Services in der Region Mittelland. Vor zwei Jahren ist sie Mutter einer Tochter geworden. Peter Limacher, MA Kultur- wissenschaften, Major Wissenschaftsforschung Digital Interaction and Social Media Manager, Science et Cité 2 10 11 *1986 → 2006 Lehre als Elektroniker mit technischer Berufs- maturität → 2006–2017 Zivildienst, diverse soziale Einrich- tungen → 2008 Matura, Maturitätsschule für Erwachsene → 2010–2016 Verkauf, Abrechnung und Warenlogistik, Drinks of the World → 2013–2016 Technik, Stiftung Lucerna → 2013–2016 Hilfsassistenz, Uni Luzern → 2014 BA Kulturwis- senschaften, Major Philosophie → ab 2015 Blogger und freier Mitarbeiter, Online-Plattform zentralplus.ch → 2016 MA Kul- turwissenschaften, Major Wissenschaftsforschung → ab 2017 Digital Interaction and Social Media Manager, Science et Cité → ab 2017 Engagement als Audiodeskriptor, Radio Blind Power → 2018 CAS Online Communication and Marke- ting, HSLU → 2018 Gründer von www.reuss.app Auf welches Engagement während deines Studiums bist du besonders stolz? Par- allel zum Studium habe ich bei Drinks of the World gearbeitet, diesem Laden für Alkoholisches im Bahnhof. Dort habe ich mir im Verlauf der Jahre vielfältige Kom- petenzen erarbeitet und zum Schluss bei- spielsweise Schulungen geleitet. Toll war auch das Schreiben für den Campus-Blog bei zentralplus.ch, rasch war ich da für das Redigieren der Beiträge der anderen Autorinnen und Autoren verantwortlich. Das hat mir dann Türen in den Sportjournalismus geöffnet. Welcher Tätigkeit gehst du heute nach? Angestellt bin ich bei Scien- ce et Cité. Die Stiftung hat zum Ziel, den Dialog zwischen Wissen- schaft und Gesellschaft zu fördern. Diese Aufgabe packen wir mit ganz unterschiedlichen Mitteln an. Kürzlich haben wir etwa ein gros- «Der Campus-Blog bei zentralplus.ch hat mir Türen in den Sportjour- nalismus geöffnet.» 1312 hat: Nichts ist absolut, Wissenschaft ist geprägt durch Denkstile, Wissen muss immer in Relation gesetzt werden zu einer ganzen Reihe von Bezugspunkten. Wie verlief dein Berufseinstieg? Ziemlich fliessend. Ich habe nach dem Studium Zivildienst geleistet, fing dann mit einem kleinen Pen- sum bei Science et Cité an und arbeitete parallel in der Jugendarbeit – diese Anstellung hatte sich aus dem Zivildienst ergeben. Inzwischen arbeite ich bei Science et Cité in einem 80-Prozent-Pensum. Grund- sätzlich half mir alles, was ich neben dem Studium gemacht habe, nach dem Abschluss meinen Weg zu finden. Hast du die Anforderungen im Inserat für deine heutige Stelle alle erfüllt? Natürlich nicht, das passt ja nie ganz. Französisch war zum Beispiel keine Stärke von mir, und Projektmanagement klang erst einmal beeindruckend. Nicht einmal meine Erfahrungen im Bereich Social Media waren überragend. Zur Festigung meiner Position hat dann der «CAS Online Communication and Marketing» beigetragen, den ich an der Hochschule Luzern berufsbegleitend absolviert habe. Die praxisorientierte Weiterbildung hat meinen Uni-Rucksack opti- mal ergänzt. Was rätst du Studierenden für einen optimalen Berufseinstieg? Am besten versucht man, ein Hobby zum Beruf zu machen, jedenfalls sollte man sich eine Tätigkeit suchen, die man mit echter Leiden- schaft ausübt. Wenn man sich darauf einlässt, Wissen und Fähig- keiten in einem Bereich zu erweitern, wo es Spass macht, ergibt sich einiges sehr viel einfacher. Wo siehst du dich in fünf Jahren? Wichtig ist mir, meine Führungs- erfahrung in den nächsten Jahren zu entwickeln und auszubauen. Zentral ist für mich auch, dass ich weiterhin strategisch denken sowie Visionen nicht nur entwickeln, sondern auch umsetzen kann. ses Projekt zum Laufen gebracht, dessen Zielgruppe Lehrlinge sind. Grundsätzlich bin ich bei Science et Cité für alles Digitale zuständig. «Digital Interaction and Social Media Manager» bedeutet sehr viel mehr, als Facebook und Twitter zu bewirtschaften. Welche Aspekte dieser Arbeit bereiten dir am meisten Freude? Die Konzeptentwicklung ist definitiv sehr spannend: den Blick ganz weit aufmachen und dann wieder fokussieren. Bei den Recherchen kommen vielfältige Methoden zum Zug, etwa Zielgruppenbefragun- gen oder Workshops. Viel Spass macht mir auch eine neue Rolle, in der ich mich seit kurzem befinde: Ich leite mein eigenes Team. Hier sammle ich gerade ganz viele neue Eindrücke und Erfahrungen. Was sind die Schattenseiten deines Jobs? Richtige Knochenarbeit ist das Fundraising. Aber das gehört eben auch zum Job. Und klar, es gibt wiederkehrende Aufgaben, die mit der Zeit langweilig werden. Schliesslich gibt es noch diese Tage, die quasi nur aus Sitzungen und Besprechungen bestehen – da zweifle ich abends daran, überhaupt etwas erreicht zu haben. Kein schönes Gefühl. Wie gehst du mit solchen Situationen um? Als Ausgleich brauche ich dann Sport. Oder ein Bier und Austausch mit Kollegen. Seit einiger Zeit verbinde ich in der Freizeit meine Begeisterung für Sport mit dem Wunsch, mich weiterhin sozial zu engagieren. Für das Radio Blind Power spreche ich Audiodeskriptionen von Fussballspielen. Mir ist es wichtig, neben dem Beruf anderen Tätigkeiten Raum zu geben. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Dass ich eigenständig Projekte durchführen – also alles vom Recherchieren über das Planen bis zum Umsetzen – und dann auch abschliessen kann. Meine Arbeit wird auch stark durch die Sichtweisen geprägt, die mir die Wissenschaftsforschung eröffnet «Viel Spass macht mir auch eine neue Rolle, in der ich mich seit kurzem befinde: Ich leite mein eigenes Team.» 3 Denis Maier, Dr. phil. Judaistik Fachreferent für Theologie, Religionswissenschaft und Judaistik, Universitäts- bibliothek Bern 3 14 *1982 → 2002 Matura, Baden (D) → 2009 MA Soziologie, Gen- der Studies und Jüdische Studien, Uni Freiburg im Breisgau und Uni Basel → 2015 Doktorat Judaistik, Uni Luzern → 2006 Praktikum im Archiv einer Holocaustgedenkstätte in einem kleinen Kibbuz nördlich von Tel Aviv → 2007 Praktikum, In- ternational School for Holocaust Studies der Gedenkstätte Yad Vashem, Jerusalem → 2009–2015 Assistent, Institut für jüdisch-christliche Forschung, Uni Luzern → seit 2014 Fach- referent für Theologie, Religionswissenschaft und Judaistik, Universitätsbibliothek Bern «Mein Berufseinstieg verlief erstaunlich problemlos.» Wie verlief deine Studienwahl? Meine Studienwahl erfolgte rein aus Interesse. Ich habe mir damals nicht viele Gedanken über spätere Berufschancen gemacht. Zunächst hatte ich ein Romanistikstudium begonnen, doch recht schnell war klar, dass das nicht das Richtige für mich war. Aufgrund meines Interesses an Gesellschaftstheorie entschloss ich mich dann, ein Studium der Soziologie zu beginnen. Gender Studies schien mir die perfekte Ergänzung, und zu den Jü- dischen Studien bin ich gekommen, weil ich mich für die Themen Rassismus und Antisemitismus interessierte. Welche Aspekte deines heutigen Berufs bereiten dir am meisten Freude? Freude bereitet mir vor allem die Möglichkeit, Schulungen im Bereich Recherche und Literaturverwaltung durchzuführen. Der 15 16 17 Kontakt mit Studierenden und Mitarbeitenden der Universität macht viel Spass, besonders wenn man das Gefühl hat, dass das Gegenüber tatsächlich etwas davon hat. Ausserdem schätze ich es, durch die Auswahl der erworbenen Literatur das Bestandesprofil der Biblio- thek nachhaltig beeinflussen zu können. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Während des Studiums habe ich mir – ausserhalb des normalen Curriculums – viel Wissen zu Literaturverwaltungspro- grammen angeeignet. Das kommt mir jetzt natürlich bei meinen Schulungen sehr zugute, besonders da ich diese Programme nicht nur aus der Theorie kenne, sondern selbst «echte» Erfahrungen in der Praxis gesammelt habe. Für die Erwerbung und Erschliessung profitiere ich zumindest im Bereich Judaistik von meinem während der Promotion erworbenen Fachwissen. Wie ist dein Berufseinstieg verlaufen? Mein Berufseinstieg ver- lief erstaunlich problemlos. Nach Abschluss meines Magisterstu- diums in Soziologie, Gender Studies und Jüdischen Studien bekam ich zunächst die Gelegenheit, im Rahmen einer Anstellung als wissen- schaftlicher Assistent eine Promotion in Judaistik anzuschliessen. Danach konnte ich unmittelbar an meine jetzige Stelle wechseln. Wo siehst du dich in fünf Jahren? Zunächst möchte ich im Biblio- theksbereich ankommen. Dazu absolviere ich berufsbegleitend eine Weiterbildung in Bibliotheks- und Informationswissenschaften. Dies eröffnet die Möglichkeit, auch andere Funktionen in Bibliotheken und Informationseinrichtungen auszuüben. Mit der entsprechen- den Berufserfahrung könnte man auch Leitungsaufgaben überneh- men. Ich muss aber sagen, dass mir meine momentane Aufgabe als Fachreferent sehr gut gefällt, besonders da ich so in einem meiner Studienfächer beruflich tätig sein kann. 4 → → Interview geführt 2015, Update 2019: Denis hat 2017 den MAS Bibliotheks- und Informa- tionswissenschaft an der Universität Zürich abgeschlossen. Er ist weiterhin Fachreferent für Theologie, Judaistik und Religionswissen- schaft, zudem seit Sommer 2016 Co-Leiter der Koordinationsstelle Informationskompetenz. *1983 → 2003 Matura, Solothurn → 2011 BA Geschichte und Islamic and Middle Eastern Studies, Uni Bern → 2012 Prak- tikum Schweizerische Botschaft, Kuwait → 2013 Lektorat Publikation «Debating Islam», Uni Luzern → 2014 MA Welt- gesellschaft und Weltpolitik, Uni Luzern → 2014–2015 Prak- tikantin AMS, Desks Lateinamerika und Simbabwe & Sahel, Politische Direktion, EDA, Bern → 2015 CRM-Research As- sistant, Valser Mineralquellen AG, Bolligen; Publisherin und Teamleiterin, Info-EDA, Generalsekretariat, Bern → seit 2016 Stellvertretende Programmverantwortliche «Task Force for Dealing with the Past and Prevention of Atrocities», EDA Saskia Weidmann, MA Welt- gesellschaft und Weltpolitik Stv. Programmverantwort- liche «Task Force for Dealing with the Past and Prevention of Atrocities», EDA 18 «Eine dicke Haut ist in meinem Beruf wichtig.» «Ich habe mein Ziel erreicht, auf sinnvolle Weise in der inter- nationalen Politik tätig zu sein.» Alles beginnt mit der Sehnsucht – so fängt ein Gedicht von Nelly Sachs an. Welche Sehnsucht bewog dich zu deiner Studienwahl? Schon immer bin ich unglaublich gerne gereist und habe die neuen Eindrücke wie ein Schwamm aufgesogen. Dabei war ich auch immer neugierig auf die Sprache, Geschichte und die Hintergründe der je- weiligen Orte und ihrer Bewohner. Später kombinierte sich diese Neu- gierde mit dem Interesse an der internationalen Politik. So begab ich mich schliesslich auf einen spannenden Studienweg, der mich von Genf über Bern nach Luzern führte. Das interdisziplinäre Masterstu- dium «Weltgesellschaft und Weltpolitik» vereinte meine Interessen auf eine wunderbar flexible Art und Weise und bot gleichzeitig prak- tische Erfahrungen durch das obligatorische Praktikum. Auf welches Engagement während deines Studiums bist du beson- ders stolz? Mein Praktikum auf der Schweizerischen Botschaft in Kuwait und meine Forschungsreise nach Beirut für meine Master- arbeit. In Kuwait lernte ich mehr als in manchen Vorlesungen, und in Beirut konnte ich alle im Studium erworbenen theoretischen Kennt- nisse praktisch anwenden und umsetzen – eine langersehnte Ge- nugtuung für all die Mühen während des Studiums. Welcher Tätigkeit gehst du heute nach? Heute arbeite ich auf der Abteilung für Menschliche Sicherheit bei der Politischen Direktion des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenhei- ten (EDA). Genauer bin ich Stellvertretende Programmverantwortli- che bei der «Task Force for Dealing with the Past and Prevention of Atrocities». Welche Aspekte bereiten dir dabei am meisten Freude? Ich habe mein Ziel erreicht, auf eine sinnvolle Art und Weise in der internatio- nalen Politik tätig zu sein. Am meisten Freude bereiten mir die inter- essanten Dossiers. Meine Arbeit ist aus inhaltlicher Sicht unglaublich spannend, bereichernd sind jedoch auch die Begegnungen und die intensive Teamarbeit. 19 Was sind die Schattenseiten deines Be- rufs? In der internationalen Politik muss man sich bewusst sein, dass man insbe- sondere im Bereich der menschlichen Si- cherheit oft mit tiefen Abgründen, Schick- salen und nicht selten ausgesprochenen Grausamkeiten konfrontiert wird. Viel Opti- mismus, ein gutes Gespür fürs Abstrahieren sowie ein intellektueller Umgang mit der Materie helfen zwar, die Notwendigkeit einer dicken Haut ist jedoch nicht zu unterschätzen. Weiter ist mein aktueller Beruf, wie viele andere, mit sehr viel Administration, einem sehr hohen Arbeitstempo und einer grossen Verantwortung verbunden. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Durch die intensive Auseinandersetzung mit verschie- densten politischen Dokumenten und Texten bin ich schnell im In- terpretieren und Entschlüsseln. Ausserdem kommt mir die während des Studiums ausgeprägte Recherchearbeit häufig zugute. Aber am wichtigsten sind – und dies ist ein entscheidendes Kriterium in der Bundesverwaltung – die verschiedenen Sprachen. Ich arbeite in einem Umfeld, das stark von der französischen und der deutschen Sprache geprägt ist, kommuniziere jedoch mit Partnern in der gan- zen Welt auch auf englisch und spanisch. Während des Studiums habe ich zudem Arabisch gelernt. Wie verlief dein Berufseinstieg? Zunächst sehr unbefriedigend. Ich kellnerte wie schon während des Studiums, dann hielt ich mich mit kleineren Stellen über Wasser. Unter anderem als Publisherin beim EDA, als Regieassistenz bei einem befreundeten Regisseur und als Assistentin eines Art-Directors in London. Als Praktikantin kam ich dann schliesslich zur Abteilung für Menschliche Sicherheit des EDA. Und ich hatte Glück. Nach einem Jahr als Praktikantin ergab sich die derzeitige Stellvertretung bei der Task Force. «Mein Berufseinstieg verlief zunächst sehr unbefriedigend.» Wo siehst du dich in fünf Jahren? Abgesehen davon, dass es ins- besondere für Sozialwissenschafterinnen und -wissenschafter immer anders kommt, als man denkt, ist in meinem Interessen- bereich das eindeutige Berufsbild überholt. Es gibt mittlerweile unzählige verschiedene Profile, die sich aus Studium, Praktika und den unterschiedlichsten beruflichen und persönlichen Erfahrungen zusammensetzen. Ausserdem sind Arbeitnehmende heute in einem stärkeren Grad gezwungen, flexibel und offen gegenüber neuen An- stellungsmöglichkeiten zu sein. Deshalb sehe ich mich als berufs- tätige und selbständige Arbeitnehmerin, die in ihrer eigenen Nische ihr Potential an Erfahrungen und Fähigkeiten voll auszuschöpfen versucht. 20 21 → Interview geführt 2016, Update 2019: Saskia war weiterhin für die Global Action Against Mass Atrocity Crimes (GAAMAC) tätig, zunächst vom EDA angestellt als Externe Konsulentin, ab 2017 dann direkt bei der GAAMAC als Koordinatorin. Seit 2018 ist sie stolze Mutter eines Mädchens und hat all ihre Energie und Liebe in diese wundervolle Aufgabe gesteckt. Nun sucht sie langsam auch auf dem Arbeitsmarkt wieder nach einer neuen Herausforderung. 5 *1987 → 2006 Matura, Lugano → 2010 BA Kommunikations- wissenschaften, Schwerpunkt öffentliche Kommunikation, Università della Svizzera italiana (USI), Lugano → 2014 MA Kulturwissenschaften, Major Ethnologie, Uni Luzern → Frei- willigenarbeit (Amnesty International, Magazin und Blog der USI, Spokesperson für Gender Service an der USI, B-Side Fes- tival Luzern, Lausanne Underground Film and Music Festival) → 2008–2013 freie Mitarbeiterin, L’ideatorio | Stiftung Scien- ce et Citè → 2014 Italienischlehrerin → 2005–2013 Chef de salle, Festival del film Locarno → 2014 Praktikum im Bereich Kurzfilm (Pardi di domani), Festival del film Locarno → seit 2015 Chief Operating Officer and Event Coordinator, Festival del film Locarno «Die geteilte Leidenschaft fürs Kino bereitet mir grosse Freude.» Giada Peter, MA Kulturwissen- schaften, Major Ethnologie Chief Operating Officer and Event Coordinator, Festival del film Locarno 23 Welche Sehnsucht hat dich zu deiner Stu- dienwahl bewogen? Die Sehnsucht nach Kuriosität. Die Lust, neue Leute kennen- zulernen und mich herauszufordern. Ich wollte unbedingt Leute kennenlernen, die nicht aus dem Tessin kamen. Welche Erinnerung an deine Studienzeit lässt dich schmunzeln? Viele! Ich hatte immer diese «Event, Par- ty»-Attitude. Sehr oft organisierte ich spontan Apéritifs oder Abend- essen zu Hause und lud Leute dazu ein, die ich im Seminar kennen- gelernt hatte. Wir hatten immer schöne und lustige Abende, an denen wir auch viele Diskussionen rund um die Ethnologie führten. Welche Aspekte deines heutigen Berufs bereiten dir am meisten Freude? Der ständige Kontakt mit interessanten Leuten, im Büro und mit den Gästen während des Festivals. Die gemeinsame Lei- denschaft fürs Kino bereitet mir grosse Freude. Hinzu kommt das Adrenalin. Wir arbeiten das ganze Jahr auf etwas hin, das in nur zehn Tagen passiert. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du häufig ange- wiesen? In meinem Beruf treffe ich verschiedenste Leute aus diver- sen Ländern und Kulturen, mein Studium erlaubt mir Verständnis und Empathie. Ich habe an der Uni viele Begriffe gelernt, die sehr wichtig für meinen persönlichen Blickwinkel aufs Leben sind, auch auf die Herausforderungen, die man bei einem Job antrifft. Mein Stu- dium hat mir einen Blick auf die Welt mitgegeben, den ich allein nicht hätte erwerben können. Was für eine Berufstätigkeit hast du dir früher erträumt? Ich habe immer von einem Job geträumt, in dem man ständig neue Leute ken- nenlernt; Leute, die interessante Geschichten und Sachen erzählen und machen. «Ich habe von einem Job geträumt, in dem man ständig neue Leute kennenlernt.» 24 Welche Tipps möchtest du Studieninteressierten für die Wahl des Studiums mit auf den Weg geben? Macht, was euer Interesse weckt, und nicht, was einen «sicheren» Job verspricht. Was man an der Uni lernt, ist wichtig, um die Persönlichkeit zu entwickeln. Was rätst du Studierenden, damit sie einen erfolgreichen Berufs- einstieg realisieren können? Man muss zuerst herausfinden, was einem Spass und Freude bereitet. In jedem Job wird es auch weni- ger spannende Aufgaben geben, aber wichtig ist, dass die Werte der Firma, des Vereins usw., für die man arbeitet, sich mit jenen des ei- genen Lebens decken. Bei mir war es das Kino, und ich arbeite heute beim Festival del film Locarno. 25 → Interview geführt 2015, Update 2019: Giada ist dem Locarno Film Festival treu geblieben. Ende 2015 wurde sie zur Communication Of- fice Coordinator befördert und war Executive Coordinator des Festi- val-Spin-offs «L’immagine e la parola», seit September 2018 amtet sie als Head of Press Office des Locarno Film Festivals. 26 Nuria Strehler, MA Religion – Wirtschaft – Politik Project Management Officer, SIX 6 «Ich kann unter Druck schnell und effizient arbeiten.» *1984 → 2002 Matura, Wetzikon ZH → 2009 BSc Betriebsöko- nomie, Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften (ZHAW) → 2013 MA Religion – Wirtschaft – Politik, Unis Lu- zern, Zürich und Basel → 2004 Praktikum Administration Ta- ges- und Abendschule Zürcher Unterland → 2009 Praktikum Stabsstelle Internationales, ZHAW → 2005–2007 Service, Bio Bistro Rägeboge Winterthur → 2010–2011 Assistenz der Professur Politik und Religion, Uni Luzern → 2012–2015 Pro- ject Management Office & Quality Management, Indexium AG → seit 2015 Project Management Officer, SIX Alles beginnt mit der Sehnsucht – so fängt ein Gedicht von Nelly Sachs an. Welche Sehnsucht bewog dich zu deiner Studienwahl? Der berufsbezogene Unterricht an der Fachhochschule lehrte mich zwar vieles, was ich heute im Berufsleben brauche, war aber nicht das, wonach ich gesucht hatte. Wirtschaftliche, politische und soziale Themen haben mich schon immer interessiert, und daher beschloss ich, mit einem Master in genau diesen Bereichen meinen Horizont zu erweitern bzw. die Sichtweise durch die Art des Studiums an der Uni zu verändern. Es war also die Sehnsucht, (die Welt) besser zu verstehen. Welcher Tätigkeit gehst du heute nach? Ich arbeite im Project Ma- nagement Office (PMO) der SIX, vorwiegend an IT-Projekten. SIX ist ein Dienstleister der Finanzbranche und betreibt die Finanzplatz- infrastruktur der Schweiz. Welche Aspekte deines heutigen Berufs bereiten dir am meisten Freude? Der Austausch über alle Unternehmensbereiche und Hier- archien hinweg und dass trotz monatlichen Routinearbeiten jeden Tag eine Herausforderung auf mich wartet. 27 28 Woran arbeitest du derzeit? Als PMO arbeite ich an wechselnden Projekten mit. Entweder unterstütze ich die Projektleitung grösserer Projekte oder übernehme eine Teilprojektleitung. Neben der Einfüh- rung neuer Tools bin ich momentan beispielsweise in den Umzug unseres Rechencenters involviert. Welches grössere Projekt strebst du an? Ich habe mich dazu ent- schlossen, Freiwilligenarbeit zu leisten. Seit kurzem engagiere ich mich daher im Solinetz Zürich. Der Verein trägt mit verschiedenen Projekten zur Verbesserung der Lebensumstände von mehreren Hundert Flüchtlingen und Sans-papiers im Kanton Zürich bei. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Sich auch unter Zeitdruck schnell und selbständig in neue Sachverhalte einzuarbeiten, Zusammenhänge zu erkennen und Prioritäten zu setzen. Wer und was half dir bei deinem Berufseinstieg? Da ich in den Be- reichen, für die ich mich eigentlich interessierte, wenig bis gar keine Erfahrungen hatte, wandte ich mich nach einigen erfolglosen Bewer- bungen an einen Personalvermittler. Dieser konnte mir nicht nur klar aufzeigen, weshalb es bislang nicht geklappt hatte, sondern auch, wo ich die besten Aussichten auf Erfolg habe. Entsprachst du formell den Anforderungen, die das Inserat deiner heutigen Stelle verlangte? Nein, ich glaube, das tut ein Bewerber oder eine Bewerberin selten. Stellenanzeigen sind oftmals einfach Wunsch- listen, in denen sowohl unabdingbare Anforderungen wie auch «Nice to have»-Kompetenzen aufgelistet werden. Allerdings gibt es auch grosse Unterschiede je nach Unternehmen. Grundsätzlich – eine ge- sunde Selbsteinschätzung vorausgesetzt – sollte man sich aber nicht von solchen Anforderungen abschrecken lassen und gegebenenfalls mit einem/einer Bekannten aus der jeweiligen Branche sprechen. 7 → → Interview geführt 2016, Update 2019: Nuria ist nach wie vor bei SIX in gleicher Funktion tätig. Zudem hat sie 2018 mit Bashtash L. L. C. ihre eigene Firma gegründet, die sich für Bubble Soccer in Kosovo engagiert. Weiterge- bildet hat sich Nuria im Bereich agiles Projekt- management. *1978 → 2000 Primarlehrerdiplom, Zug → 2000–2003 Pri- marlehrer → 2006 BA Gesellschafts- und Kommunikations- wissenschaften, Uni Luzern → 2003–2007 div. Vikariate als Lehrperson → 2005–2008 Studierendenvertreter in der Lehr- kommission der Uni Luzern → 2007–2009 Berufsschullehrer (Teilzeit) → 2008–2009 Mitglied des Studentischen Pools für die externe Universitätsevaluation der OAQ, Uni Luzern → 2009 MA Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaf- ten, Schwerpunkt Organisation und Wissen, Uni Luzern → seit 2009 Departementssekretär des Bildungs- und Kulturdepar- tements, Kanton Obwalden «Ich kann in viele politische Prozesse direkt Einblick nehmen.» Peter Gähwiler, MA Gesell- schafts- und Kommunika- tionswissenschaften Departementssekretär des Bildungs- und Kulturdeparte- ments, Kt. Obwalden 30 Auf welches Engagement während deines Studiums bist du beson- ders stolz? Wir hatten ein Lesegrüppchen und lasen einige Klassiker und harte Brocken. An welche Momente aus deiner Studienzeit erinnerst du dich be- sonders gerne? Ich sass oft in einer ruhigen Beiz und las die Texte für die Uni. An diese Morgenstunden erinnere ich mich sehr gerne. Welche Aspekte deines heutigen Berufs bereiten dir am meisten Freude? Ich habe ein sehr breites Aufgabengebiet und kann in viele politische Prozesse direkt Einblick nehmen. Inwiefern erleichtert dir dein Studienabschluss deinen Berufs- alltag? Ich beschäftige mich als Departementssekretär und als Ver- treter in Aufsichts- und Finanzgremien häufig mit Organisationsfra- gen und bereite ganz unterschiedliche Entscheide vor. Da ist mein Studienabschluss «Organisation und Wissen» ein sehr guter Boden. Ich muss mich in verschiedenen Gebieten rasch orientieren und die kritischen Punkte sehen. Auch dabei hilft mir das Studium. Wie ist dein Berufseinstieg verlaufen? Ich habe bereits während des Studiums die Stellenanzeiger sehr genau gelesen, geschaut, was mir passen würde, und habe mich im Verlauf des Abschlussjahres auch aktiv beworben. Während der Masterprüfungen konnte ich mich vorstellen, und es hat gepasst. Seit dem Studienabschluss arbeite ich hier in Obwalden. Hättest du dir je erträumt, heute diesen Job auszuführen? Es war die Ausschreibung, die mich am meisten reizte. Und es klappte. Dass es so schnell klappt, hätte ich jedoch nicht zu hoffen gewagt. Was rätst du Studierenden, damit sie einen erfolgreichen Berufs- einstieg realisieren können? Überlegt euch, was ihr machen wollt. Man muss zuerst das Auge schärfen, in welche Richtungen man sich überhaupt entwickeln will. Dann kann man in diesen Bereichen im Rahmen des Studiums und in Praktika oder Nebenjobs bereits erste Erfahrungen sammeln. 31 → Interview geführt 2015, Update 2019: Peter freut sich, im Sommer 2019 das 10-Jahres-Dienstaltersgeschenk erhalten zu haben. Die Stelle als Departementssekretär des Bildungs- und Kulturdeparte- ments im Kanton Obwalden gefällt ihm noch immer sehr gut. 33 8 Fabienne Schellenberg, MA Kulturwissenschaften, Major Soziologie, Schwerpunkt Kulturmanagement, Leitung Zentrum Karl der Grosse *1984 → 2003 Matura → 2004–2005 Studium Publizistik, Uni Zürich → 2005–2012 OK-Mitglied Stolze Openair → 2006– 2009 BA Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaf- ten, Uni Luzern → 2010–2013 Inhaberin Zugabe GmbH – Kulturagentur → 2012–2016 Event- und Bankettkoordinato- rin, Restaurant Gasometer, Leitung Kulturverein Ziegelhütte → 2012 CAS Sponsoring Management, ZHAW → 2016–2017 Geschäftsführerin Musée Visionnaire → 2016–2019 MA Kul- turwissenschaften, Schwerpunkt Kulturmanagement, Uni Luzern → 2017–2019 kaufmännische Leitung / Produktions- leitung Schalktheater → seit 2019 Leiterin Zentrum Karl der Grosse → seit 2018 Kulturvermittlerin im Ehrenamt, Kultur AG – Elternrat Am Wasser «Die Vielfalt macht den Job zu einer Traumstelle.» 34 35 Auf welches Engagement während deines Studiums bist du beson- ders stolz? Während meines Masterstudiums an der Uni Luzern habe ich einerseits relativ viel gearbeitet, und das in einem anspruchsvol- len Job. Anderseits war ich da schon zweifache Mutter. Dass es mir gelungen ist, diese Aufgaben mit meinem Studium unter einen Hut zu bringen – darauf bin ich durchaus stolz. Möglich war das allerdings nur dank der riesigen Unterstützung meines Partners. Denn es gab da teilweise extrem intensive Zeiten; die Abgabe meiner Masterar- beit und das wirklich fordernde Assessment für meine jetzige Stelle fielen in die gleiche Woche. Welcher Tätigkeit gehst du denn heute nach? Ich leite das Zentrum Karl der Grosse in Zürich. Das Debattierhaus mit Restaurant liegt mitten in der Zürcher Altstadt, wir schaffen dort in Zusammenarbeit mit engagierten Menschen aus Politik, Kultur und Zivilgesellschaft ein vielfältiges Programm. Dieses umfasst diverse Podien, Work- shops, Vorträge und soziokulturelle Veranstaltungen. Das Zentrum Karl der Grosse ist ein Angebot der Sozialen Dienste der Stadt Zürich und Teil des Ressorts Soziales Stadtleben. Welche Aspekte deiner Stelle bereiten dir am meisten Freude? Die Vielfalt macht den Job zu einer Traumstelle. Bei Karl leite ich die Teams aus den drei Bereichen Vermietung, Programmierung und Gastronomie. Das macht die Arbeit sehr abwechslungsreich und herausfordernd – genau wie ich das mag. Bei dieser Stelle kommt zudem einiges zusammen, was mir sehr am Herzen liegt: Kultur, Gastronomie und Soziales. Zudem bin ich eine Stadtzürcherin, hier geboren, aufgewachsen, verwurzelt. Es macht mir sehr viel Freude, mich für meine Stadt engagieren zu können. Gibt es Dinge, die dir mit Blick auf deinen Job Bauchweh verursa- chen? Bis jetzt noch nicht, aber ich bin erst relativ kurz in meiner Position tätig. Ich sehe viel Aufbauarbeit vor mir, es gilt, optimale Strukturen für alle Bereiche zu schaffen. Doch darauf freue ich mich. «Die Kombination zwischen fundiertem theoretischem Wissen und methodischen Fähigkeiten gibt es so nur an der Universität – und diese Verknüpfung prägt meinen Arbeitsalltag.» Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Die Kombination zwischen fundiertem theoretischem Wissen und methodischen Fähigkeiten gibt es so nur an der Uni- versität – und diese Verknüpfung prägt meinen Arbeitsalltag. Nach dem Bachelor war mir rasch klar, dass ich noch mehr lernen woll- te. Drei Jahre nach dem Abschluss absolvierte ich an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften einen CAS-Lehrgang im Sponsoring Management. Das war sicher nützlich, aber als an der Universität Luzern dann ein Master in Kulturwissenschaften mit Schwerpunkt Kulturmanagement angeboten wurde, wusste ich so- fort: Das ist der richtige Studiengang für mich. Die Einschätzung hat sich bewahrheitet. Wie verlief dein Berufseinstieg? Arbeiten und Studieren ging bei mir schon immer Hand in Hand, ich habe stets neben dem Studium gear- beitet und oft neben der Arbeit in meine Bildung investiert. Natürlich veränderten sich meine Jobs mit der Zeit; die Verantwortung wuchs, die Stellen wurden spannender. Aber oft ergibt sich einfach das eine aus dem anderen: Einen meiner ersten «richtigen» Jobs bot mir ein Stammgast in einem Lokal an, wo ich im Service arbeitete – wobei da mein freiwilliges Engagement im OK des Stolze Openairs zweifellos auch geholfen hat. Laura Fasol, MA Geschichte, Nebenfach Philosophie Gymnasiallehrerin und Doktorandin 9 «Es gefällt mir, mit Menschen zusammenzuarbeiten.» *1985 → 2004 Matura, Glarus → 2007 BA Kulturwissenschaf- ten mit Major Geschichte, Uni Luzern → 2007–2010 Hilfsas- sistentin am Historischen Seminar, Uni Luzern → 2010 MA Hauptfach Geschichte, Nebenfach Philosophie, Uni Luzern → 2010–2013 Doktoratsstipendiatin der Graduate School der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Uni Luzern, verschiedene Stellvertretungen → seit 2014 Gymna- siallehrerin für Geschichte → zurzeit an der Beendigung der Dissertation Welche Erinnerung an dein Studium lässt dich schmunzeln? Den Anfang des Studiums fand ich grossartig, ich habe das, was in den Vorlesungen gelehrt wurde, richtiggehend aufgesogen. Es war faszi- nierend: eine neue Welt, die sich mir öffnete. An dieses Gefühl kann ich mich noch gut erinnern. Welcher Tätigkeit gehst du heute nach? Gegenwärtig arbeite ich als Gymnasiallehrerin für Geschichte. Daneben schreibe ich meine Dis- sertation mit dem Titel «Stadtgestalt und Stadtgesellschaft. Iden- titätskonstruktionen in Winterthur, Luzern und Bern um 1900» an der Universität Luzern zu Ende. Welche Aspekte deines heutigen Berufs bereiten dir am meisten Freude? Es gefällt mir, mit Menschen zusammenzuarbeiten. Als Lehrerin bin ich ständig im Austausch mit Schülerinnen und Schü- lern oder mit anderen Lehrpersonen. Mir ist es zudem wichtig, einen Beruf auszuüben, der eng mit Geschichte zu tun hat. Mich täglich damit beschäftigen zu dürfen empfinde ich als sehr bereichernd. «Ich habe gelernt, historisch zu denken.» 36 37 Was sind die Schattenseiten deines Berufs? Die zeitliche Belastung als Geschichtslehrerin ist hoch, vor allem zu Beginn, wenn man wenig Unterrichtserfahrung hat. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Mich schnell in neue Themen hineinzuarbeiten, zielfüh- rende Informationen zu finden und historisch zu denken. Wie verlief dein Berufseinstieg? Während des Studiums arbeitete ich als Hilfsassistentin am Historischen Seminar der Universität Luzern. Als ich meine Masterarbeit schrieb, sah ich, dass die Graduate School der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät Doktorandensti- pendien ausgeschrieben hatte, und beschloss, mich zu bewerben. Das klappte, so dass ich einen Monat nach dem Masterabschluss mit der Dissertation beginnen konnte. Während meiner Dissertations- zeit hielt ich zudem Lehrveranstaltungen an der Universität. Nach dem Ende dieses Stipendiums machte ich eine Stellvertretung als Assistentin und verschiedene Stellvertretungen als Geschichtsleh- rerin an Gymnasien. Daraufhin erhielt ich meine heutige Stelle als Gymnasiallehrerin. Was rätst du Studierenden, damit sie einen erfolgreichen Berufs- einstieg realisieren können? Studiert nach euren Interessen, das heisst, fokussiert nicht primär auf das Sammeln von Credit Points. Denn um erfolgreich in den Beruf einzusteigen, ist es wichtig, dass man herausfindet, was man wirklich gerne macht, worin man gut ist, womit man sich näher beschäftigen möchte. Berufserfahrung neben dem Studium zu sammeln ist der wohl am häufigsten geäusserte Rat an Studierende. Dem stimme ich zu. Allerdings halte ich es auch für wichtig, sich Zeit für das Studium zu nehmen, so dass man wirklich davon profitiert. 38 Aja Diggelmann, MA Ethno- logie «Assistante téchnique» bei Marche Mondiale des Femmes, Burkina Faso 10 39 → → Interview geführt 2016, Update 2019: Laura Fasol arbeitet noch immer als Gymnasialleh- rerin, seit der Geburt ihrer Tochter in einem 60-Prozent-Pensum. Ihre Dissertation hat sie abgeschlossen (Publikation 2020). «Die Sehnsucht nach dem Anderen treibt mich an.» *1983 → 2002 Matura, Burgdorf → 2004 Volontariat als Eng- lischlehrerin an einer thailändischen Schule → 2008 Volonta- riat Children’s Village Kigarama, Ruanda → 2009 BA Ethnolo- gie, Université de Fribourg → 2012 MA Ethnologie, Nebenfach Politikwissenschaft, Uni Luzern → 2012 Erzieherin und As- sistentin der Koordination NGO Crecer en Familia, Cali, Ko- lumbien → 2013–2015 Administratorin/Betreuerin AOZ Asyl- unterkunft, Obere Allmend → ab November 2015 «Assistante téchnique» bei Marche Mondiale des Femmes, Burkina Faso, im Rahmen von COMUNDO Welche Sehnsucht hat dich zu deiner Studienwahl bewogen? Die Sehnsucht nach dem Anderen. Ich bin in verschiedenen Ländern aufgewachsen, und andere Kulturen haben mich immer fasziniert. Was fehlt dir aus deiner Studienzeit? Intellektuelle Stimulation: Ich lese zwar sehr viel, aber irgendwie war es schön, gezwungen zu wer- den, Sachen zu lesen, die man sonst nicht lesen würde. Auch die Unbeschwertheit vermisse ich, als Studentin übernimmt man nur die Verantwortung für sich selbst. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du bei deiner Arbeit am meisten angewiesen? Selbständig zu sein und Prio- ritäten setzen zu können. Ausserdem kann ich durch meinen fachlichen Hintergrund Toleranz und Verständnis für unterschied- lichste Menschen aufbringen, was zum Beispiel im Asylzentrum stark zum Tragen kam. Als Ethnologin ist man sich bewusst, wie verschieden Kulturen sind, und gerade deshalb kann man als Ver- mittlerin agieren. 40 Wie ist dein Berufseinstieg verlaufen? Nach dem Studium bin ich spontan für sechs Wochen nach Kolumbien gereist. Ich wollte länger bleiben, jedoch nicht ohne zu arbeiten. Also habe ich mich bei einer lo- kalen NGO in Cali beworben und zum Glück gleich eine Stelle gekriegt. Wo siehst du dich in fünf Jahren? Ich möchte IKRK-Delegierte wer- den und werde mich nach meinem dreijährigen Aufenthalt in Burkina Faso bewerben. Alternativ bei einer NGO, auf alle Fälle am liebsten im Ausland. In drei Jahren kann jedoch viel passieren, und ich versuche, nicht zu festgefahren zu sein und offen zu bleiben für die Möglich- keiten, die sich ergeben. Welche Tipps möchtest du Studieninteressierten für die Wahl des Studiums mit auf den Weg geben? Es bringt nichts, ein Studium zu wählen, welches «vernünftig» in Bezug auf eine Karriere erscheint. Man quält sich durch das Studium und landet je nachdem in einem Job, der einem keinen Spass macht. Das eigene Interesse sollte im Vordergrund stehen. Was rätst du Studierenden, damit sie einen erfolgreichen Berufsein- stieg realisieren können? Praktika oder Volontariate sind sicher eine gute Möglichkeit, um für sich herauszufinden, ob man das Richtige studiert, und um seine Schwerpunkte zu setzen. Die Qualifikationen des Studiums werden zwar beachtet, genauso wichtig sind jedoch die praktischen Erfahrungen, die jemand gesammelt hat. Mein Ar- beitgeber COMUNDO ist häufig auf der Suche nach Praktikantinnen und Praktikanten, ein Blick auf die Website lohnt sich! 41 → Interview geführt 2015, Update 2019: Die Koffer waren gepackt, die Freunde verabschiedet – doch dann blieb Aja in Burkina Faso, neu als Portfoliomanagerin Burkina Faso für die Deutsche Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit. 2018 absolvierte sie in Genf ein CAS an der IHEID in «Genre et développement». *1991 → 2007–2010 Laborantin EFZ Fachrichtung Chemie, Spiez → 2013 Berufsmatura gesundheitlich-soziale Richtung am Inforama Zollikofen → seit 2014 Bachelorstudium in Phi- losophy, Politics and Economics (PPE), Uni Luzern → seit 2015 Campus Bloggerin, zentralplus → 2015–2016 Chefre- daktorin bei Tink.ch → April bis September 2016 Standortver- antwortliche bei «Rock Your Life!» «Ich träume davon, einmal ein Buch zu schreiben.» Sofiya Miroshnyk, Laborantin EFZ BA-Studentin in Philo- sophy, Politics and Economics, Journalistin, Bloggerin 11 43 44 45 In welche Richtung möchtest du dich beruflich weiterentwickeln? In mehrere gleichzeitig. Philosophie, Schreiben, vernetztes Denken in einer vernetzten Welt: Diese drei Grundpfeiler tragen mich durch meine Entwicklung und leiten mich bei Entscheidungen, die meine berufliche Zukunft mitbestimmen. Wo siehst du dich in fünf Jahren? Aus dem Bauch heraus: vielleicht bei so was wie Sternstunde Philosophie oder einer Fachzeitschrift für Philosophie. Wo sahst du dich vor fünf Jahren? Vor etwa fünf Jahren hängte ich meinen Laborkittel an den Nagel, ohne einen Plan B zu haben. Da- mals wusste ich, dass ich studieren will, doch ich wusste nicht, was. Vor fünf Jahren gab es meinen Studiengang auch noch gar nicht, doch ich war zuversichtlich, dass ich das Richtige für mich finden würde. Und so ist es gekommen. www.zentralplus.ch/blogname/campus-blog Welche Sehnsucht bewog dich zu deiner Studienwahl? Ich habe mich nach komplexen Fragestellungen in einer komplexen Welt gesehnt. Nach Wissen, das meine Vorstellungskraft sprengt und an meinen Gehirnzellen kitzelt. Ich wollte wissen, warum die Welt ist, wie sie ist, und ob sie zwangsläufig auch so bleiben muss. Welcher Tätigkeit gehst du derzeit nach? Bis September leite ich den Standortverein von «Rock Your Life!», einer gemeinnützigen Orga- nisation, die ein Mentoringprogramm für Schülerinnen und Schüler anbietet. Ich bin mit der Standort- und Vereinsgründung in Luzern betraut und arbeite mit Studierenden, Partnerunternehmen und nicht zuletzt mit Schülern zusammen, die am Anfang des Berufs- wahlprozesses stehen. Dabei leite ich ein Team aus fünf ehrenamt- lich engagierten Menschen. Daneben schreibst du sehr viel, beispielsweise für einen Campus Blog. Inwiefern erleichtert dir dein Studium diese vielseitigen beruf- lichen Tätigkeiten? Mein Studium ist genauso wie meine Jobs sehr breit gefächert, das eine spielt dem anderen zu. In ein paar Wochen geht’s für eine grosse journalistische Recherche in die Ukraine, und im Moment berichte ich vom Open Air St.Gallen. Diese breite The- menpalette im Journalismus wie in meinem Studium fasziniert mich immer wieder aufs neue. Hättest du dir je erträumt, heute diese Jobs auszuführen? Ich habe nicht nur davon geträumt, sondern auch viel dafür getan. Übrigens träume ich noch immer. Davon, einmal ein Buch zu schreiben. Davon, den Master in Philosophie zu machen. «Ich will wissen, warum die Welt ist, wie sie ist.» → Interview geführt 2016, Update 2019: Sofiya studiert noch immer PPE an der Universität Luzern, inzwischen in Teilzeit. Parallel zum Studium hat sie ihren Berufseinstieg vorangetrieben. Nach einem SRF-Praktikum bei der Sendung «Schawinski» übernahm sie dort eine Mutterschaftsvertretung, seit September 2018 ist sie Produ- zentin und Redaktorin bei der «Arena». Yves Karrer, MA Religions- wissenschaft Dozent an der Pädagogischen Hochschule Luzern 12 46 «Ich war zur richtigen Zeit am richtigen Ort.» *1980 → 2001 Primarlehrerdiplom, Hitzkirch → 2006– 2011 Primarlehrer in Meierskappel → 2009 BA Religions- wissenschaft, Nebenfach Geschichte, Uni Luzern → 2014 MA Religionswissenschaft, Nebenfach Geschichte, Uni Luzern → seit 2013 Dozent an der PH Luzern (Fachdidaktiker Natur – Mensch – Gesellschaft, Mentor auf Primarstufe) Auf welches Engagement während deines Studiums bist du beson- ders stolz? Ich konnte an verschiedenen Projekten des Religions- wissenschaftlichen Seminars mitwirken, das war toll und gab einen guten Einblick in die Welt der Religionen. Was vermisst du aus deiner Studienzeit? Die vielen Begegnungen mit unterschiedlichen Menschen. Und natürlich die wirklich guten Profs, die uns für ihren Stoff begeistern konnten. Welche Aspekte deines heutigen Berufs bereiten dir am meisten Freude? Die Konzeption von neuen Modulen, gerade im Hinblick auf den Lehrplan 21, macht grossen Spass. Und natürlich die Lehrtätig- keit an sich, zum Beispiel die Fachvertiefungswoche zu Religion und Medien, die es ermöglicht, mit den Studierenden vertieft an einem Thema zu arbeiten. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten bist du am meisten angewiesen? Fachliche Kompetenzen sind sicherlich unabdingbar. Zudem habe ich als Teilzeitstudent gelernt, mit Belastungen umzu- gehen und mich gut zu organisieren. Wichtig ist auch die Fähigkeit, 47 gut zu recherchieren und schnell an verlässliche, gehaltvolle Infor- mationen heranzukommen. Inwiefern erleichtert dir dein Studienabschluss den Berufsalltag? Im Bereich Religionskunde bin ich als Religionswissenschafter na- türlich am richtigen Ort. Die Kombination mit dem Fach Geschichte ermöglicht es mir bei meiner jetzigen Beschäftigung aber auch, in verschiedenen Gebieten tätig zu sein. Wie ist dein Berufseinstieg verlaufen? Ich bin vielleicht ein Sonder- fall, da ich bereits eine Erstausbildung zum Primarlehrer gemacht hatte. Nach einer Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Päd- agogischen Hochschule Zürich im Bereich Religion und Kultur konnte ich dann nach Luzern wechseln. Hättest du dir je erträumt, heute diesen Job auszuführen? Ehrlich gesagt dachte ich nicht, dass es so schnell ginge. Ich war wohl zur richtigen Zeit am richtigen Ort. Dazu gehört auch etwas Glück. Was rätst du Studierenden für einen erfolgreichen Berufseinstieg? Meine Erfahrung zeigt, dass es wichtig sein kann, bereits während des Studiums in kleinen Projekten mitzuwirken. Daraus ergeben sich unter Umständen wichtige Kontakte für die Zeit nach dem Studium. «Ich habe gelernt, mit Belastungen umzugehen und mich gut zu organi- sieren.» 48 13 → → Interview geführt 2015, Update 2019: Nach wie vor ist Yves Dozent und Mentor an der Pädagogischen Hochschule Luzern, neu ist er zudem als Fachberater NMG des Kantons Luzern tätig. Er absolviert den CAS «Mentoring und Coaching in der Lehrerinnen- und Lehrer- bildung». Zu Hause versüssen ihm seine vier Töchter das Leben. Marc Rambold, MA Gesell- schafts- und Kommunika- tionswissenschaften, Schwerpunkt Organisation und Wissen Co-Festivalleiter der Stanser Musiktage *1983 → 2002 Matura, Beromünster → 2002–2003 Wirt- schaftspraktikum, B. Braun Medical AG → 2007 BA Gesell- schafts- und Kommunikationswissenschaften, Uni Luzern → 2004–2009 Mitarbeiter im Qualitätsmanagement der B. Braun Medical AG → 2006–2012 Barmitarbeiter Treibhaus, Luzern → 2009–2012 Leiter Marketing/Kommunikation Ra- dio 3FACH, Luzern → 2012–2013 Oberstufen-Lehrperson, Sins → 2013 MA Gesellschafts- und Kommunikationswissen- schaften, Unis Luzern & Freiburg → seit 2013 Projektleiter Radioschule klipp+klang, Zürich → seit 2014 Co-Festivallei- ter Stanser Musiktage Auf welches Engagement während deines Studiums bist du besonders stolz? Ich fand es schön, dass ich im zweiten Studienjahr zusammen mit anderen Studierenden das Tutorat zur Einführungsvorlesung in Sozio- logie halten durfte. So konnten wir unseren Teil dazu beitragen, den Studienanfängern und -anfängerinnen den Einstieg zu erleich- tern. Vielleicht gelang es uns, dem einen oder der anderen den allzu grossen Respekt vor wissenschaftlichen Zugängen etwas zu nehmen. Welcher Tätigkeit gehst du heute nach? In meiner Haupttätigkeit arbeite ich für die Stanser Musiktage als Co-Festivalleiter. Daneben leite ich in einem kleinen Pensum ein Hörspielprojekt der Radioschule klipp+klang in Zürich. Welche Aspekte deines heutigen Berufs bereiten dir am meisten Freude? Als Co-Festivalleiter schätze ich es sehr, dass ich mich mit vielfältigsten Aufgaben beschäftige, dabei aber das Ganze, die grös- seren Zusammenhänge, nicht aus dem Blick verlieren darf. Und dann ist da natürlich die Festivalwoche: Viele Monate hat man darauf hingearbeitet, und wenn das Festival schliesslich beginnt, man die Konzerte besuchen kann und zufriedene Gäste sieht, löst das inten- sive Emotionen aus. Woran arbeitest du derzeit? So wie man es beim Fussball jeweils floskelhaft sagt, ist es auch bei der Organisation eines Festivals: «Nach dem Spiel ist vor dem Spiel.» Sobald die Stanser Musiktage vorbei sind, müssen wir uns neben dem Abschluss des vergangenen Festivals sehr schnell wieder mit den Vorbereitungen fürs nächste Jahr beschäftigen. Es gilt, das Konzept zu überdenken und zu opti- mieren, neue Sponsoren und Partner zu finden, bestehende Partner- schaften zu pflegen und so zu budgetieren, dass ein ausgeglichenes Resultat möglich wird. «Ich konnte ein Netz- werk in der Luzerner Kultur- und Medien- szene aufbauen.» 50 51 Wie verlief dein Berufseinstieg? Vor meinem Studium machte ich ein einjähriges Wirtschaftspraktikum bei einem grösseren Betrieb, wo ich auch während meines Bachelorstudiums noch beschäftigt blieb. So erhielt ich einen ersten Einblick in den Büroalltag. Während des Masterstudiums übernahm ich einen Job in der Geschäftsleitung des Jugend- und Kulturradios 3FACH in Luzern. Dabei habe ich viele Menschen kennengelernt und mit verschiedenen Institutionen zu- sammengearbeitet. So konnte ich mir ein Netzwerk in der hiesigen Kultur- und Medienszene aufbauen. Welchen Sinn erkennst du in deiner Arbeit? Bei den Stanser Musikta- gen darf ich ein Festival mitgestalten, das im Kanton Nidwalden eine über 20-jährige Tradition hat und im kulturellen wie gesellschaftli- chen Leben stark verwurzelt ist. Zu sehen, wie sich eine ganze Region mit dem Festival identifiziert – ein Grossteil der 700 Helferinnen und Helfer sind Nidwaldnerinnen und Nidwaldner – und dass das Festival auch schweizweit von Menschen geschätzt wird, macht meine Arbeit für mich sinnvoll. 52 Erfolg in Zahlen 53 Typische Branchen Die beruflichen Möglichkeiten mit einem Abschluss an der KSF sind sehr breit. Sie reichen von Berufen im Kultur- und Dienstleistungsbereich über eine wissenschaftliche Karriere bis zu Tätigkeiten im Management und im Rechtswesen. Technische Berufe, Informatikberufe Berufe des Gastgewerbes und Berufe zur Erbringung persön- licher Dienstleistungen 4,2 % 1,3 % 29,2 % Gesundheits-, Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaft 15,4 % Handels- und Verkehrsberufe 28,1 % Management, Administration, Bank- und Versi- cherungsgewerbe, Rechtswesen 21,6 % Restliche Berufe Quelle: Bundesamt für Statistik (2018), Befragung der Hochschulabsolventen/-innen → Interview geführt 2016, Update 2019: Marc ist 2018 Vater von Zwillingsmädchen gewor- den und hat einen DAS in NPO- und Verbands- management an der Universität Freiburg abgeschlossen. Seit Mai 2019 ist er Betriebs- leiter im Südpol, dem Zentralschweizer Zent- rum für die professionelle Musik-, Tanz- und Theaterszene. 54 Selbständig, analytisch denkend, interdisziplinär kompetent Absolventinnen und Absolventen der KSF schätzen sich dank ihrer Ausbildung als selbständige, analytisch denkende und interdisziplinär kompetente Menschen ein. Sie erwerben während ihres Studiums also zentrale Fähigkeiten, um sich in einer immer komplexeren, stetig wandelnden Welt optimal zu positionieren. Sich selbständig in neue Themengebiete einarbeiten Interdisziplinäres Wissen einsetzen Selbstverantwortlich handeln Aufgabe analytisch angehen Berichte, Protokolle und ähnliche Texte verfassen Vorhandenes Wissen auf neue Probleme anwenden 90 % 90 % 100 % 80 % 80 % 70 % 70 % 60 % 60 % 50 % 50 % 40 % 40 % 30 % 30 % 20 % 20 % 10 % 10 % 55 1 alle Angaben 1 Jahr nach Abschluss, mit Master. Quelle: Bundesamt für Statistik (2018), Befragung der Hochschulabsolventen/-innen Ankommen im Arbeitsmarkt Im Beruf angekommen 96,9 Prozent der Alumni der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern (KSF) waren ein Jahr nach Abschluss erwerbstätig1 – sie fassten also besser Fuss im Arbeitsmarkt als Uni-Absolventen im Allgemeinen (95,2 Prozent) sowie Uni-Absolventinnen der Geistes- und Sozialwissenschaften im Besonderen (93,5 Prozent). In Führungspositionen Die Alumni der KSF übernehmen bereits ein Jahr nach ihrem Abschluss überdurch- schnittlich oft Führungspositionen. Mit insgesamt 17,3 Prozent nimmt die KSF im schweizweiten Vergleich einen Spitzenplatz ein. 20% 15% 10 % 5 % 17,3% 9,9% 11,4% 22,7% 13,0% KS F Un i L uz er n Ge is te s- u nd So zi al w is se n- sc ha ft en , Un i Z ür ic h Ge is te s- u nd So zi al w is se n- sc ha ft en , al le U ni s Al le F äc he r, al le U ni s 96,9 % Absolventen/-innen der KSF Universität Luzern Uni-Absolventen/-innen im Allgemeinen Absolventen/-innen Geistes- und Sozialwissenschaften KSF Universität Luzern Geistes- und Sozialwissenschaften, alle Unis Wirtschaftswissenschaften, alle Unis Recht, alle Unis Impressum Redaktion und Konzept Anna Ospelt, Öffentlichkeitsarbeit und Wissenstransfer an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, 2019 überarbeitet von Anna Chudozilov in gleicher Funktion Mitarbeit Statistik Christina Lustenberger, Qualitätsmanagement an der Universität Luzern Fotografie Rita Palanikumar, Zürich Gestaltung Susanne Gmür, Luzern Korrektorat Urs Remund, Zürich Druck Druckerei Odermatt AG, Dallenwil © 2019 Universität Luzern Universität Luzern Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Frohburgstrasse 3 Postfach 4466 CH-6002 Luzern www.unilu.ch/ksf Unser Angebot Integrierte Studiengänge: Gesellschafts- und Kommunikations- wissenschaften unilu.ch/sozsem Kulturwissenschaften unilu.ch/kuwifo Philosophy, Politics and Economics (PPE) unilu.ch/philsem Fächerstudiengänge: Ethnologie unilu.ch/ethnosem Geschichte unilu.ch/histsem Judaistik unilu.ch/ijcf Philosophie unilu.ch/philsem Politikwissenschaft unilu.ch/polsem Religionswissenschaft unilu.ch/relsem Soziologie unilu.ch/sozsem Weitere Masterstudiengänge: Dual Degree in Political Science unilu.ch/polsem Computational Social Sciences unilu.ch/polsem Geschichte bilingue unilu.ch/histsem Joint Degree Public Opinion and Survey Methodology unilu.ch/sozsem Joint Degree Religion – Wirtschaft – Politik www.zrwp.ch Kulturwissenschaften mit Major Wissenschaftsforschung unilu.ch/wissenschaftsforschung Weltgesellschaft und Weltpolitik unilu.ch/weltgesellschaft-weltpolitik Allgemeine Studienberatung: Michaela Rohrer und Rahel Lörtscher wissen (fast) alles, sie sind erreichbar unter studienberatung-ksf@unilu.ch sowie +41 41 229 55 15 Alles andere wissen die Leute von der Fachstudienberatung: unilu.ch/studienberatung-ksf 57 http://unilu.ch/ethnosem http://unilu.ch/histsem http://unilu.ch/ijcf http://unilu.ch/histsem © 2019 Universität Luzern www.unilu.ch

Luzern/Sitterdorf/Buochs, 28. Mai 2021 Rechtsgutachten Rechtslage betreffend Voraussetzungen für Herstel- lung und Verwendung von Medizinprodukten in Ge- sundheitseinrichtungen Prof. Dr. Abächerli Hochschule Luzern – Technik & Architektur Technikumstrasse 21 CH-6048 Horw Anna-Sophia Spieler Carmen Weilenmann Seline Meier Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 2 | 68 Inhalt I. Ausgangslage und Fragestellungen .................................................................................................... 3 II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht ............................................................................ 4 A. Regulierungssystem ........................................................................................................................... 4 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen ...................................................................................................... 4 C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht ......................................................................................... 5 D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht ......................................................................................................................... 5 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG ............................................................................. 6 F. Zwischenfazit ...................................................................................................................................... 7 III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt ................................................................................... 7 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................... 8 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen ............................................................................................... 8 2. Qualifikation Medizinprodukt .................................................................................................... 9 3. Abgrenzung zum Zubehör ...................................................................................................... 14 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung ....................................................................................... 14 5. Klassifizierung des Virtual Walkings ....................................................................................... 15 B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020........................................................................................................................................ 18 C. Zwischenfazit .................................................................................................................................... 19 IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ............................................................................ 19 A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 ....................................................................................... 19 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ........................................ 21 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) ....................................... 24 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 25 4. Zwischenfazit .......................................................................................................................... 31 B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................................................... 32 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ....................................... 35 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa .................................................................. 43 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte ............................................................................................................. 49 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 51 5. Übergangsbestimmungen ...................................................................................................... 51 C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil ..................................................................................... 52 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen .................................................................................................... 55 VI. Empfehlungen .................................................................................................................................... 56 Literatur ....................................................................................................................................................... 57 Materialien ................................................................................................................................................... 59 Abkürzungen ............................................................................................................................................... 61 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 ........................................... 65 Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel I Seite 3 | 68 I. Ausgangslage und Fragestellungen Mit E-Mail vom 25. Februar 2021 gelangte Herr Prof. Dr. Roger Abächerli mit dem Anliegen an die Law Clinic, diverse rechtliche Fragen und Unklarheiten betreffend die Regulierung von Medizinprodukten mit Bezug auf ein von ihm mitentwickeltes Produkt in einem Rechtsgutachten zu klären. Aufgrund von anstehenden Revi- sionen im Medizinprodukterecht stellen sich für Hersteller von Medizinprodukten verschiedene rechtliche Fragen und Unklarheiten insbesondere in Bezug auf Herstellung und Anwendung von Medizinprodukten. Gemäss Anfrage von Herrn Abächerli soll dieses Rechtsgutachten sowohl die Rechtslage gemäss der per 26. Mai 2021 revidierten rechtlichen Grundlagen (nachfolgend "revidierte Rechtslage") als auch die Rechts- lage per Stand 01.01.2021 (nachfolgend "geltende Rechtslage") in Bezug auf das Produkt behandeln. Herr Abächerli ist Professor für MedTech am Institut für Medizintechnik IMT der Hochschule Luzern. Im Rah- men seiner Tätigkeit an der Hochschule Luzern entwickelte er in Zusammenarbeit mit dem SPZ Nottwil ein Videosystem basierend auf der Spiegeltherapie, um chronische neuropathische Schmerzen bei Paraplegi- kern mithilfe von simuliertem Gehen zu reduzieren (nachfolgend "Virtual Walking"). Das Virtual Walking be- steht aus einem modifizierten Rollstuhl, einem TV-Bildschirm, Kameras und einem Computersystem mit ent- sprechend entwickelter Software. Weiter wurde im Rollstuhl ein Brett eingebaut, welches das Becken des Patienten bewegt, um dadurch das Gefühl des Gehens möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Dieses Brett ist optional. Der modifizierte Rollstuhl kann den Patienten aufrichten und Bewegungen imitieren. Gegenüber dem Rollstuhl befindet sich ein TV-Bildschirm, auf welchem der gefilmte Oberkörper des querschnittgelähm- ten Patienten auf fremde gehende Beine eines Hintergrundvideos projiziert werden. Dies soll beim Patienten die Illusion auslösen, dass er gehen kann. Es wird angenommen, dass diese Illusion die Nichtübereinstim- mung der motorischen Befehle und der entsprechenden sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren ver- mag. Im Rahmen einer Besprechung am 11. März 2021 präzisierte Herr Abächerli sein Anliegen auf folgende Fragen: In einem ersten Schritt soll geklärt werden, ob das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann (Kapitel III). Weiter stellt sich die Frage, wie die Verwendung des Virtual Walkings am Patienten innerhalb des SPZ Nottwil und gegebenenfalls einer anderen schweizerischen Klinik zu qualifizieren ist, wel- ches die Voraussetzungen für dessen Verwendung sind und welche Konsequenzen an diese Verwendung anknüpfen (Kapitel IV). Diese Fragen sollen stets im Lichte sowohl der revidierten als auch geltenden Rechts- lage analysiert werden. Das vorliegende Gutachten behandelt folgende Fragestellungen: – Kapitel II (Rz. 6 ff.): Welche Rechtsgrundlagen kommen für die relevanten Fragestellungen in Frage? – Kapitel III (Rz. 25 ff.): Inwiefern gilt das Virtual Walking als Medizinprodukt im Lichte der geltenden und revidierten Rechtslage? Sofern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert wird, wie wird er klassifiziert? – Kapitel IV (Rz. 70 ff.): Wann gilt ein Medizinprodukt unter geltender und revidierter Rechtslage als in Verkehr gebracht? Welches sind die Voraussetzungen für eine Inverkehrbringung gemäss den gel- tenden und revidierten Bestimmungen von 2020 und 2021? Was bedeutet Inbetriebnahme gemäss neuer Rechtsordnung per 26. Mai 2021? Gilt das Virtual Walking als in Verkehr gebracht gemäss den jeweiligen geltenden Bestimmungen? – Kapitel VI (Rz. 235 ff.): Welche Empfehlungen können in Bezug auf den aktuellen Stand und das weitere Vorgehen betreffend des Virtual Walkings abgegeben werden? Wie sind die beiden rechtli- chen Lagen in Bezug auf das Virtual Walking zu würdigen? Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 4 | 68 Das Gutachten folgt den aufgeführten Kapiteln mit den erläuterten Fragestellungen, wobei nach jedem Ka- pitel ein Zwischenfazit erfolgt. Zum Schluss folgen entsprechende Empfehlungen. II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht A. Regulierungssystem Aus der Qualifikation eines Produkts als Medizinprodukt folgt, dass ein spezifisches Regime an Rechtsgrund- lagen zur Anwendung kommt. Denn Sicherheit und Qualität von Medizinprodukten sind zwar durch Hersteller und Anbieter von Medizinprodukten zu gewährleisten, mitunter stellt die Sicherstellung von Sicherheit und Qualität aber auch eine staatliche Aufgabe dar.1 Grundlage dieser Regulierungskompetenz findet sich in Art. 118 BV. Gemäss Art. 118 Abs. 1 BV trifft der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit. Art. 118 Abs. 2 lit. a BV schreibt fest, dass der Bund Vorschriften erlässt über den Umgang mit Heilmitteln (worunter auch Medizinprodukte fallen).2 Resultierend aus diesen beiden Vor- schriften muss der Bund Massnahmen treffen, damit Medizinprodukte, die in der Schweiz verwendet und vertrieben werden, die jeweiligen Anforderungen an die Sicherheit und Qualität erfüllen. Die darauf abge- stützt erlassenen Rechtsgrundlagen sind massgeblich für eine Vielzahl von rechtlichen Fragen, wie z.B. die Forschung mit einem Produkt sowie Herstellung, Verwendung und Inbetriebsetzung eines Produkts.3 Dazu gehören aktuell insbesondere das schweizerische Heilmittelgesetz (nachfolgend «HMG») sowie die dazuge- hörende Ausführungsverordnung Medizinprodukteverordnung (nachfolgend «MepV») und das Bundesge- setz über die Forschung am Menschen (nachfolgend «HFG») sowie die dazugehörende Verordnung über klinische Versuche (nachfolgend «KlinV»). Das schweizerische Medizinprodukterecht orientiert sich massgeblich an den EU-Grundlagen und entspre- chend ebenfalls an dessen Entwicklungen und Neuerungen.4 Konkret vollzieht die Schweiz ihr Medizinpro- dukterecht anhand des europäischen Rechts nach.5 Das Mutual Recognition Agreement (nachfolgend «MRA») zwischen der Schweiz und der EU stellt dabei sicher, dass für schweizerische Hersteller und Kon- formitätsbewertungsstellen möglichst dieselben Marktzutrittsbedingungen gelten wie für Konkurrenten aus der EU, sodass die Schweiz als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann.6 Diese Anerkennung wirkt gegenseitig und gilt damit auch für EU-Hersteller und Konformitätsbewertungsstel- len in der EU für den Zutritt in den Schweizer Markt.7 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen Die EU revidiert per 26.05.2021 ihr Medizinprodukterecht mit dem Erlass der neuen Verordnungen für Medi- zinprodukte (Medical Devices Regulation, nachfolgend «EU-MDR») sowie der In vitro diagnostic medical devices regulation (nachfolgend «IVDR»), die die bestehenden Richtlinien vollständig ablösen.8 Die Schweiz hat den Nachzug der Entwicklungen im EU-Recht vorbereitet, um sicherzustellen, dass sie weiterhin als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann und Schweizer Pa- tientinnen und Patienten an Verbesserungen in Patientensicherheit und transparenter Informationspolitik 1 MURESAN, Zulassung, S. 74. 2 Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG. 3 WILDHABER, Begriff, S. 9. 4 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 5 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 6 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 7 SCHROEDER DE CASTRO LOPES, EU-Medizinprodukterecht, S. 197 f. 8 SCHICKERT/THIERMANN/SCHWEIGER, New European Medical Device Regulation, S. 71 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 5 | 68 profitieren können.9 Aktuell ist die Totalrevision der MepV (nachfolgend «revMepV») sowie die Schaffung einer neuen Verordnung für klinische Versuche mit Medizinprodukten (nachfolgend «KlinV-Mep») und den entsprechenden Ausschluss von Medizinprodukten aus der bestehenden KlinV per 26. Mai 2021, also zum Einführungsdatum der neuen EU-MDR, vorgesehen. Als Vorbereitung für die Inkraftsetzung der revMepV werden auch HMG und HFG teilrevidiert, um die Grund- lagen für die revMepV zu schaffen. Die erste Etappe der Teilrevision ist bereits per 1. August 2020 in Kraft getreten. Die Bestimmungen zu Markteinführung, Marktüberwachung und neue Anforderungen an klinische Versuche treten per 26. Mai 2021 zeitgleich mit Inkrafttreten der europäischen Richtlinien in Kraft. C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht Das HMG findet nach Art. 2 Abs. 1 lit a HMG auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten, insbesondere auf deren Herstellung und Inverkehrsetzung, Anwendung. Der Bundesrat hat gestützt auf das HMG von seiner Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht und Ausführungsbestimmungen zum Medizin- produkterecht in der MepV erlassen. Die geltenden Bestimmungen orientieren sich an den EU-Medizinprodukterichtlinien und setzen deren An- forderungen in schweizerisches Recht um.10 Damit ein Produktsektor im Anhang zum MRA geführt wird und damit die gegenseitige Anerkennung nach Art. 3 MRA Wirkung entfaltet, müssen die Vorschriften der Schweiz und der EU zum betreffenden Produktsektor gleichwertig sein.11 Das geltende Schweizer Medizin- produkterecht, bestehend aus HMG mit Stand 01.01.2014 und MepV mit Stand 25.10.2017, gilt nach An- hang 1 zum MRA als mit dem geltenden Medizinprodukterecht der EU, bestehend aus der Medical Devices Directive (nachfolgend «EU-MDD»), der Richtlinie über aktive implantierbare medizinische Geräte (nachfol- gend «AIMD») sowie der Richtlinie über In-vitro-Diagnostika (nachfolgend «IVD»), gleichwertig.12 Im Ergebnis sind für Herstellung und Inverkehrsetzung gemäss geltendem Recht HMG und MepV mit Stand per 01.08.2020 (nachfolgend «aHMG» bzw. «aMepV») sowie die europäischen Richtlinien MDD, AIMD so- wie IVD massgebend. Daneben treten im Bereich der Forschung mit Medizinprodukten das schweizerische HFG mit Stand 01.02.2021 (nachfolgend «aHFG») sowie die dazugehörige KlinV mit Stand 24.04.2018 (nachfolgend «aKlinV»). Auf gewisse Medizinprodukte können zudem mehrere Regulierungen Anwendung finden. Für diese sind nebst den Anforderungen aus den oben aufgezeigten Rechtsgrundlagen allenfalls weitere Anforderungen zu berücksichtigen. Dies gilt unter anderem für Medizinprodukte, die gleichzeitig als Maschinen funktionieren. Diese müssen zusätzlich die Anforderungen der Richtlinie 2006/42/EG vom 17. Mai 2006 (nachfolgend «Ma- schinenrichtlinie») erfüllen. D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht Mit der revMepV hat die Schweiz die Ausführungsbestimmungen zum revHMG an die europäische EU-MDR angeglichen.13 Gleiches gilt für das revHFG, die revKlinV und die neu geschaffene KlinV-Mep. Der Geltungs- bereich der revMepV stimmt inhaltlich mit demjenigen der EU-MDR überein. Nicht von der revMepV erfasst sind demnach In-vitro-Diagnostika, die im europäischen Rechtsraum einer eigenen Verordnung (IVDR) 9 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 8; Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 6. 10 Botschaft sektorielle Abkommen, S. 6219. 11 TSAKANAKIS, AJP, S. 182. 12 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 13 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 6 | 68 unterstehen. Gleichlaufend werden solche Produkte in der Schweiz künftig in einer separaten Verordnung (IvDV) geregelt, deren Inkraftsetzung auf 01.01.2022 vorgesehen ist. Da die im MRA referenzierte europäischen gesetzlichen Grundlagen zum Medizinprodukterecht per 26. Mai 2021 durch die EU-MDR ersetzt werden, wird das bestehende MRA zur Thematik Medizinprodukte- recht obsolet und damit müssen die einschlägigen gesetzlichen Grundlagen und damit einhergehend auch Anhang 1 zum MRA nachgeführt werden.14 Die entsprechenden politischen Bemühungen sind allerdings bis dato fruchtlos geblieben. Zwar wurde von der EU-Kommission eine Übergangslösung vorgeschlagen. Diese wurde seitens der Schweiz jedoch als zu kompliziert und zu wenig ausgewogen angesehen, insbesondere weil die im Bereich der Marktüberwachung vorgesehenen Massnahmen keine effektive Marktüberwachung durch die Swissmedic ermöglichten.15 Um die negativen Auswirkungen dieser Entwicklungen abzufedern, wurden Änderungen zur revMepV erlassen, die zeitgleich mit der revMepV per 26.05.2021 in Kraft treten.16 Diese Änderungen beziehen sich auf die Ernennung eines Bevollmächtigten in der Schweiz für EU/EWR- Hersteller, die Registrierungspflicht für Wirtschaftsakteure bei der Swissmedic, die Meldung von schwerwie- genden Vorkommnissen bei der Swissmedic und die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen.17 Auf Schweizer Hersteller und Betreiber haben die Änderungen zur revMepV nur beschränkt Einfluss: sowohl die Ernennung eines Bevollmächtigten sowie die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen haben für Hersteller, die sich rein auf dem Schweizer Markt bewegen, keine Bedeutung. Die Änderungen betreffend die eindeutige Produktidentifikation, die Registrierung von Wirtschaftsakteuren, den Sicherheitsbericht und die Meldepflichten finden jedoch gleichwohl für Schweizer Wirtschaftsakteure ohne Auslandsbezug Anwen- dung.18 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG Auf Wunsch von Herrn Abächerli wird nachfolgend auf die Zusammenhänge zwischen dem revidierten Heil- mittelgesetz und dem revidierten Humanforschungsgesetz per 26. Mai 2021 eingegangen. Dabei wird vor allem behandelt, wann welches Gesetz zur Anwendung kommt. Soll Forschung am Menschen betrieben werden, gilt es diverse Bestimmungen zu beachten. Die meisten dieser Bestimmungen befinden sich im Humanforschungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen, der Humanforschungsverordnung (HFV), der Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung (KlinV), der Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (KlinV-Mep) sowie die Organisations- verordnung zum Humanforschungsgesetz (OV-HFG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 revHFG findet das Humanfor- schungsgesetz Anwendung auf Forschung zu Krankheiten sowie zu Aufbau und Funktion des Menschen, die mit Personen, an verstorbenen Personen, an Embryonen und Föten, mit biologischem Material sowie mit gesundheitsbezogenen Personendaten durchgeführt wird. Unter Forschung versteht das Humanforschungs- gesetz die methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen (Art. 3 lit. a revHFG). Gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. a revHFG wird für die Durchführung eines Forschungsprojekts die Bewilligung der zuständigen Ethikkommission benötigt. Zuständig ist dabei gemäss Art. 47 Abs. 1 revHFG die Ethikkommis- sion des Kantons, in dessen Gebiet die Forschung durchgeführt wird. Soll Forschung am Menschen mit Heilmitteln, sprich mit Arzneimitteln oder mit Medizinprodukten, durchge- führt werden, müssen neben den Anforderungen des HFG und dessen Verordnungen auch die spezifischen Voraussetzungen des Heilmittelgesetzes erfüllt sein. Gemäss Art. 54 Abs. 1 revHMG ist bei Forschung mit 14 TSAKANAKIS, AJP, S. 181. 15 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 16 S. Änderungserlass revMepV MepV AS 2021 281. 17 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 18 Siehe Änderungserlass revMepV AS 2021 281, Art. 17, Art. 28, Art. 55, Art. 62, Art. 66, Art. 108. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 7 | 68 Heilmitteln nämlich zusätzlich zur Bewilligung der kantonalen Ethikkommission auch eine Bewilligung von Swissmedic notwendig. Swissmedic prüft dabei gemäss Art. 54 Abs. 4 lit. b revHMG im Rahmen des Bewil- ligungsverfahrens für Medizinprodukte folgende Punkte: – Inwiefern Medizinprodukte den Anforderungen von Art. 45 HMG entsprechen, sofern die Erfüllung dieser Anforderungen nicht Gegenstand des klinischen Versuchs sind; – Inwiefern die Risiken, welche mit einem Medizinprodukt zusammenhängen, im klinischen Versuch be- rücksichtigt werden; – Inwiefern die Angaben zum Medizinprodukt dem wissenschaftlichen Stand entsprechen und im Prüf- plan korrekt abgebildet werden. Gestützt auf die Bestimmungen des revHFG und revHMG hat der Bundesrat zudem die KlinV-Mep erlassen. Die KlinV-Mep regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 KlinV-Mep: – die Anforderungen an die Durchführung klinischer Versuche mit Medizinprodukten und weiteren Pro- dukten gemäss Art. 1 Abs. 1 MepV (lit. a), – die Bewilligungs- und Meldeverfahren für klinische Versuche mit Medizinprodukten (lit. b), – die Zuständigkeiten und Aufgaben der Ethikkommissionen, von Swissmedic und des Bundesamts für Gesundheit (BAG) im Rahmen der Bewilligungs- und Meldeverfahren (lit. c), – die Registrierung klinischer Versuche (lit. d) sowie – den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über klinische Versuche. Unter klinischen Versuchen wird gemäss Art. 2 lit. a KlinV-Mep die systematische Untersuchung eines Me- dizinprodukts verstanden, bei der eine oder mehrere Personen einbezogen sind und die zwecks Bewertung der Sicherheit oder Leistung des Medizinprodukts durchgeführt wird. Weiter erfolgt eine Abgrenzung gemäss Art. 2 lit. b KlinV-Mep zu konformitätsbezogenen klinischen Versuchen, die zum Nachweis der Konformität des untersuchten Medizinprodukts durchgeführt werden. Zusammenfassend kann damit gesagt werden, dass für die Durchführung von klinischen Versuchen mit Me- dizinprodukten jeweils eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Ethikkommission (Art. 45 Abs. 1 lit. a re- vHFG) sowie eine Bewilligung von Swissmedic (Art. 54 Abs. 1 revHMG) benötigt werden, wobei die jeweili- gen Bewilligungs- und Meldeverfahren in der KlinV-Mep in Art. 6 ff. KlinV-Mep geregelt werden. F. Zwischenfazit Die erläuterten Entwicklungen erfordern eine klare Trennung der jeweilig anwendbaren Rechtsvorschriften, um entsprechende Unterschiede adäquat aufzuzeigen. Um dies zu gewährleisten, unterscheiden die nach- folgenden Kapitel bei der Zitierung von Gesetzestexten zwischen deren Stand unter geltender und revidierter Rechtslage, soweit diese Unterscheidung notwendig ist. Zur Kennzeichnung werden Gesetzestexten unter geltender Rechtslage jeweils ein «a», denjenigen unter revidierter Rechtslage «rev» vorangestellt. III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt Im vorliegenden Kapitel soll analysiert werden, inwiefern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann. Dabei wird die Qualifikation nach revidierter Rechtslage gemäss Stand 26. Mai 2021 vorge- nommen und Änderungen zum geltenden Recht gemäss Stand 2020 aufgezeigt. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 8 | 68 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 Beim Virtual Walking könnte es sich um ein Medizinprodukt handeln, weshalb im nachfolgenden Abschnitt zuerst die anwendbaren Rechtsgrundlagen gemäss Stand 2021 thematisiert werden. Anschliessend wird auf den Begriff des Medizinprodukts eingegangen und die Frage beantwortet, ob das Virtual Walking als Medi- zinprodukt qualifiziert wird. Dazu wird auch eine Abgrenzung zum Begriff der Sonderanfertigung sowie zum Zubehör vorgenommen. Zum Abschluss dieses Abschnitts erfolgt eine Klassifizierung des Virtual Walkings. Dabei werden allfällige Veränderungen gegenüber der Rechtslage gemäss Stand 2020 hervorgehoben. 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen Das Heilmittelgesetz findet gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG Anwendung auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten (Heilmittel). Als Medizinprodukte im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG Produkte, einschliesslich Instrumente, Apparate, Geräte, In-vitro-diagnostika, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt sind oder angepriesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. In verschiedenen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes räumt der Gesetzgeber schliesslich unter anderem dem Bundesrat nachfolgende Kompetenzen zur Konkretisierung ein: Ausführungen zu den Anforderungen an Medizinprodukte (Art. 45 Abs. 3 revHMG), Regelungen zu den Konformitätsbewertungsverfahren (Art. 46 Abs. 2 und 3 revHMG), Bestimmungen zur Registrierung und Produkteidentifikation (Art. 47 Abs. 2 und 3 re- vHMG), Normen zur Dokumentationspflicht (Art. 47a Abs. 4 revHMG), Regelungen zur Offenlegungspflicht (Art. 47c Abs. 2 revHMG), Bestimmungen für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten (Art. 47e Abs. 1 lit. a), Normen zur Abgabe und Anwendung von Medizinprodukten zum Schutz der Gesundheit (Art. 48 Abs. 1 revHMG), Regelungen zur Instandhaltungspflicht (Art. 49 Abs. 2 revHMG), Bestimmungen zur Ein- und Ausfuhr (Art. 50 Abs. 1 revHMG), Normen zur Werbung (Art. 51 revHMG) sowie Vollzugsbestimmungen (Art. 82 Abs. 1 revHMG). Der Bundesrat hat diese Kompetenzen wahrgenommen und die Medizinprodukte- verordnung erlassen. Das schweizerische Medizinprodukterecht ist in weiten Teilen mit dem europäischen Recht harmonisiert.19 Diverse Bestimmungen der Medizinprodukteverordnung verweisen direkt auf die Richtlinien zum Medizin- produkterecht der Europäischen Union und sind damit in weiten Teilen unmittelbar anwendbar.20 Die Aktua- lität der Verweise wird mittels delegierten Rechtsakten auf das europäische Recht sichergestellt.21 Sie sorgen einerseits für die einheitliche Rechtsetzung, anderseits auch für den einheitlichen Vollzug.22 Die neue Medi- zinprodukteverordnung übernimmt dabei weitgehend Begriffsdefinitionen der EU-MDR (siehe bspw. Art. 4 Abs. 2 revMepV).23 Ob das Humanforschungsgesetz (revHFG) vorliegend zur Anwendung kommt, lässt sich mit dem For- schungsbegriff beantworten: Im aktuellen Entwicklungsstadium des Virtual Walkings handelt es sich nicht um Forschung, da das Virtual Walking bis anhin nur an einzelnen, ausgesuchten Patienten angewendet wurde. Bei der bisherigen Anwendung des Virtual Walkings stand sodann die Linderung der chronischen neuropathischen Schmerzen der Patienten im Vordergrund. Schliesslich kommt das Virtual Walking im ak- tuellen Stadium nur als letzte Möglichkeit und nur, sofern alle anderen Behandlungen nicht weiterhelfen, zur Anwendung. Dies zeigt, dass es im Moment noch nicht Ziel ist, durch die Anwendung des Virtual Walkings 19 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 20 Urteil des BVGer C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 3.4.1. 21 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 22 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 23 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 9 | 68 wissenschaftliche Erkenntnisse zu gewinnen, sondern dass vor allem die Behandlung des Patienten im Vor- dergrund steht.24 Die aktuelle Anwendung des Virtual Walkings findet somit nach der hier vertretenen Mei- nung im Rahmen der medizinischen Sorgfaltspflicht des Arztes gemäss Art. 48 Abs. 2 revHMG i.V.m. Art. 26 Abs. 1 revHMG statt. Es sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaftliche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. es nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff erfüllt sein dürfte.25 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Pati- enten hinausgehen sowie auch ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.26 Für die Verallge- meinerbarkeit von Erkenntnissen kann beispielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.27 Eine Abgrenzung zur Qualifikation einer Maschine muss nicht vorgenommen werden, da nach Art. 1 Ziff. 12 EU-MDR Produkte, die auch Maschinen i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Maschinenrichtlinie (Richtlinie 2006/42/EG) darstellen, den grundlegenden Gesundheits- und Sicherheitsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entsprechen müssen, sofern die Anforderungen der EU-MDR spezifischer sind als die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I Kapitel II der EU-MDR. 2. Qualifikation Medizinprodukt Der Begriff Medizinprodukt wird in Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG definiert. Auf dessen Grundlage wird auf Ver- ordnungsstufe in der revMepV der Begriff entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR weiter prä- zisiert.28 Die revidierte Medizinprodukteverordnung enthält somit in Art. 3 revMepV eine Legaldefinition von Medizinprodukten und deren Zubehör.29 In der Medizinprodukteverordnung Stand 2020 wird ein Medizinpro- dukt in Art. 1 Abs. 1 aMepV definiert. Art. 3 Abs. 1 revMepV enthält keine wesentlichen Änderungen in Bezug auf die Definition von Medizinprodukten. Als Medizinprodukt nach Art. 3 Abs. 1 revMepV gelten Instrumente, Apparate, Geräte, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien oder andere Gegenstände: a. die dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt sind; b. deren bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreicht wird, deren Wirkungs- weise durch solche Mittel aber unterstützt werden kann; und c. die allein oder in Kombination einen oder mehrere der folgenden spezifischen medizinischen Zwecke erfüllt: 1. Diagnose, Verhütung, Überwachung, Vorhersage, Prognose, Behandlung oder Lin- derung von Krankheiten, 2. Diagnose, Überwachung, Behandlung, Linderung von oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen, 3. Untersuchung, Ersatz oder Veränderung der Anatomie oder eines physiologischen oder pathologischen Vorgangs oder Zustands, 24 Botschaft HFG, S. 8093. 25 Botschaft HFG, S. 8093. 26 Botschaft HFG, S. 8092. 27 Botschaft HFG, S. 8092. 28 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 29 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 12 und 15. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 10 | 68 4. Gewinnung von Informationen durch die In-vitro-Untersuchung von aus dem menschlichen Körper – auch aus Organ-, Blut- und Gewebespenden – stammenden Proben. Das Virtual Walking setzt sich aus einem modifizierten Rollstuhl mit einem optional eingebauten Brett, einem TV-Bildschirm, Kameras sowie einem Computersystem mit entsprechender Software zusammen. Damit be- steht das Virtual Walking aus verschiedenen Apparaten, Vorrichtungen und auch aus Software, die alle mit- einander verbunden sind. Das Virtual Walking ist zur Anwendung am Menschen bestimmt. Er dient als letzte Behandlungsmöglichkeit von chronischen neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarksverletzungen bei Patienten.30 Ein Produkt gilt gemäss Art. 4 lit. b revHMG als Medizinprodukt, sofern es für die medizinische Verwendung bestimmt oder angepriesen wird und wenn die Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. Als Arzneimittel gilt ein Produkt gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a revHMG chemischen oder biologischen Ursprungs, das zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt ist oder an- gepriesen wird und insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzun- gen und Behinderungen dient. Als medizinische Einwirkung gilt dabei eine Wechselwirkung eines Arzneimit- tels mit dem Organismus, welche in Form einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung auftreten kann.31 Unter einer pharmakologischen Wirkung wird die Wechselwirkung zwischen Mo- lekülen einer Wirkungssubstanz und einem zellulären Bestandteil des Organismus verstanden.32 Dagegen liegt eine immunologische Wirkung vor, wenn Zellen und/oder Produkte, welche an einer spezifischen Im- munreaktion beteiligt sind, im oder auf dem Körper stimuliert bzw. mobilisiert werden.33 Als metabolische Wirkung gilt eine Wirkung, die chemische Prozesse, die Teil von normalen Körperfunktionen sind, ändert.34 Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b revMepV sowie Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR darf ein Produkt, um als Medizinprodukt qualifiziert zu werden, zudem seine bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreichen. In Bezug auf die zu er- zeugende Wirkung stellte der EuGH klar, dass man sich für die Qualifikation einer Software als Medizinpro- dukt auf deren Verwendungszweck konzentrieren und den Fokus somit nicht auf die Art legen solle, wie die Wirkung am menschlichen Körper eintreten könne.35 Die Software muss daher, um als Medizinprodukt bzw. als Teil eines Medizinprodukts zu gelten, nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken.36 Das Virtual Walking hat weder chemischen noch biologischen Ursprung. Bei der Anwendung des Virtual Walkings entsteht keine Wechselwirkung zwischen Molekülen des Virtual Walkings und zellulären Bestand- teilen des Patienten, da die Wirkung des Virtual Walkings lediglich durch eine bildliche Illusion erzeugt wird, womit eine pharmakologische Wirkung ausgeschlossen werden kann. Das Virtual Walking ruft durch seine Anwendung keine Immunreaktionen hervor. Weiter verändert das Virtual Walking auch keine chemischen Prozesse, die zur normalen körperlichen Funktion gehören, sprich durch das Virtual Walking wird kein Stoff- wechsel im Körper ausgelöst. Deshalb kann auch eine metabolische Wirkung des Virtual Walkings ausge- schlossen werden. Das Virtual Walking strebt durch eine bildliche Illusion an, die Nichtübereinstimmung zwi- schen motorischen Befehlen und sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren. 30 Kurzinformation betreffend den Virtual Walk, (besucht am 26. Mai 2021). 31 GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, Rz. 861. 32 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 33 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 34 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 35 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. 36 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 11 | 68 Daraus kann geschlossen werden, dass das Virtual Walking nicht unmittelbar auf den menschlichen Körper einwirkt. Es wirkt dadurch, dass es eine Illusion erzeugt, welche im menschlichen Gehirn gewisse Prozesse auslösen kann. Ziel des Virtual Walkings ist die Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen. Die International Association for the Study of Pain (IASP) definiert neuropathische Schmerzen als Schmerzen, die durch eine Läsion oder Erkrankung des somatosensorischen Nervensystems verursacht werden.37 Neuropathische Schmerzen entwickeln sich dabei nach einer Verletzung des Zentralnervensystems oder von peripheren Nerven.38 Sie zeichnen sich durch spontan auftretende, brennende oder stechende Schmerzen aus.39 Das Virtual Walking soll dabei zur Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarks- verletzungen zur Anwendung kommen. Rückenmarksverletzungen sind Verletzungen des Zentralnervensys- tems. Das Virtual Walking wird entsprechend zur Behandlung von chronischen neuropathischen Schmerzen aufgrund von Verletzungen des Zentralnervensystems angewendet.40 In Bezug auf die Qualifikation als Medizinprodukt ist weiter relevant, ob neuropathische Schmerzen als Ver- letzung oder als Krankheit gelten. Unter Krankheit wird eine «Störung der Lebensvorgänge in Organen oder im gesamten Organismus mit der Folge von subjektiv empfundenen und/oder objektiv feststellbaren körper- lichen, geistigen oder seelischen Veränderungen»41 verstanden. Der Krankheitsbegriff ist dabei aus gesund- heitspolizeilicher Sicht weit auszulegen.42 Bei chronischen neuropathischen Schmerzen führen die hochfre- quentierte und wiederholte Aktivierung von Neuronen zu einer andauernden Membrandepolarisierung.43 Dadurch verändert sich die Magnesiumkonzentration und kann im Endeffekt zur Öffnung des NMDA-Rezep- tor-Kanals führen.44 Durch die die Membrandepolarisierung und die allfällige Öffnung des NMDA-Rezeptor- Kanals werden die Lebensvorgänge im menschlichen Organismus gestört und es handelt sich zudem um objektiv feststellbare körperliche Veränderungen.45 Damit gelten chronische neuropathische Schmerzen als Krankheit. Somit dient das Virtual Walking der Behandlung bzw. Linderung einer Krankheit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 revMepV. Beim Virtual Walking handelt es sich somit um ein Medizinprodukt im Sinne Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 re- vMepV. Art. 4 Abs. 2 revMepV verweist zudem in Bezug auf verschiedene Begriffe auf die EU-MDR. Dabei wird unter anderem auch auf Art. 2 Ziff. 3-26 EU-MDR verwiesen. In Art. 2 EU-MDR werden Begriffe für die Zwecke der EU-MDR definiert. Art. 2 EU-MDR definiert dabei neben dem Begriff des Medizinprodukts auch den Begriff des aktiven Medizinprodukts in Ziff. 4. Da im Rahmen der Klassifizierung eine Qualifikation als aktives Medizinprodukt entscheidende Folgen haben kann, wird im Nachfolgenden analysiert, ob das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt nach Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR gilt. Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR definiert, was unter einem aktiven Medizinprodukt zu verstehen ist: Als aktives Pro- dukt gilt ein Produkt, dessen Betrieb von einer Energiequelle, mit Ausnahme der für diesen Zweck durch den menschlichen Körper oder durch die Schwerkraft erzeugten Energie, abhängig ist und das mittels Änderung der Dichte oder Umwandlung dieser Energie wirkt (Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR). Weiter wird in Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR statuiert, dass Software als aktives Medizinprodukt gilt. Die Wirkung des Virtual Walking wird durch eine Illusion beim Patienten erzeugt, welche durch ein Video hervorgerufen werden soll. Diese Illusion wird 37 Committee on Taxonomy, Classification of Chronic Pain, S. 7, (besucht am: 05. April 2021). 38 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 39 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 40 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 41 PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 268. Aufl., Berlin/New York 2020, (be- sucht am: 16. Mai 2021). 42 Urteil des BGer 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E.3.2. 43 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 44 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 45 Vgl. MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 232. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 12 | 68 beim Virtual Walking mit optionalem, bewegendem Brett zusätzlich durch die Bewegung des Bretts verstärkt. Die visuelle Ausgabe, welche beim Patienten die Illusion des Gehens hervorrufen soll, wird durch eine Soft- ware erstellt. Die Software legt dabei drei verschiedene Bilder übereinander und erstellt dadurch ein Video, welches den Patienten gehend zeigt. Das Virtual Walking wird durch Strom betrieben und ist somit von einer Energiequelle abhängig. Weiter be- inhaltet das Virtual Walking unter anderem auch Software. Software kann im Rahmen der Qualifikation als Medizinprodukt in folgende Arten eingeteilt werden: – Medical Device Software: Es handelt sich um Software, die dazu bestimmt ist, alleine oder in Kombi- nation für einen Zweck verwendet zu werden, der in der Definition eines Medizinprodukts in der EU- MDR festgelegt ist.46 Unter der EU-MDR wird der Begriff «stand alone software» mit der Begründung, dass Software unabhängig von ihrem Standort eindeutig nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden sollte, nicht mehr verwendet.47 Mit anderen Worten bedeutet dies, dass Soft- ware unabhängig, ob als Bestandteil eines Medizinprodukts (z.B. embedded Software) oder als ei- genständige Software nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden soll.48 – Software, die den Gebrauch eines Medizinprodukt steuert oder beeinflusst: Solche Software hat selbst weder eine medizinische Zweckbestimmung, noch erzeugt sie Informationen für einen oder mehrere der in der Definition eines Medizinprodukts beschrieben medizinischen Zwecke.49 – Software, die Zubehör zu einem Medizinprodukt darstellt.50 – Software, die kein Medizinprodukt ist (z.B. Hospital Information Systems).51 Die Software ist Bestandteil des Virtual Walking und ist nach der hier vertretenen Auffassung eine sog. em- bedded Software. Als embedded Software gilt Software, die spezielle Zwecke innerhalb eines Geräts erfüllt.52 Im Virtual Walking bezweckt die Software das Übereinanderlegen der drei verschiedenen Bildebenen, wel- che anschliessend dem Patienten als Video auf dem TV-Bildschirm gezeigt wird. Ist embedded Software Bestandteil eines Medizinprodukt (Virtual Walking), gilt sie als Medizingeräte-Software.53 Software gilt ge- mäss Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR als aktives Medizinprodukt. Indem das Virtual Walking Software als Bestandteil beinhaltet, könnte es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR handeln. Dies kann darauf abgestützt werden, dass im Gegensatz zur EU-MDD, in der EU-MDR auf die Definition zum aktiven Medizinprodukt darauf verzichtet wurde, nur «stand alone software» als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren, wie dies gemäss Anhang IX Ziff. 1.4 EU-MDD noch der Fall war.54 Dies bedeutet, dass auch Software als Bestandteil, wie bspw. embedded Software ein Produkt zum aktiven Me- dizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR machen kann.55 Diese Qualifikation wird nachfolgend an- hand einer Auslegung von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR noch genauer analysiert. Unter Anwendung des Methodenpluralismus56 wird im Folgenden Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR ausgelegt und damit analysiert, inwiefern das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist: Bei der grammatika- lischen Auslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung entscheidend.57 Da Software gemäss Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR als aktives Produkt gilt und Software als aktives Produkt auch Bestandteil eines Medizinprodukts sein kann, müsste das Virtual Walking vom Wortlaut ausgehend als aktives Medizinprodukt gelten. Art. 2 46 MDCG, Guidance, S. 6. 47 MDCG, Guidance, S. 3. 48 MDCG, Guidance, S. 3. 49 MDCG, Guidance, S. 5. 50 MDCG, Guidance, S. 3. 51 MDCG, Guidance, S. 19. 52 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 53 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 54 MDCG, Guidance, S. 3. 55 MDCG, Guidance, S. 3. 56 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 57 BGE 121 III 214 S. 217 E. 3b. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 13 | 68 Ziff. 4 EU-MDR ist im Rahmen der systematischen Auslegung nach der hier vertretenen Auffassung auch im Kontext der Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR zu betrachten. Dies vor dem Hintergrund, dass eine Qualifikation als aktives Produkt Unterschiede bei der Einteilung des Medizinprodukts in die jewei- ligen Risikoklassen mit sich bringen kann.58 Eine Qualifizierung des Virtual Walkings als aktives Medizinpro- dukt würde damit nach der hier vertretenen Auffassung im Einklang mit den Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR stehen. Im Rahmen der historischen Auslegung wird aufgrund der Entstehungsge- schichte eines Erlasses die Absicht des Gesetzgebers eruiert.59 In der neuen EU-MDR wird Software unab- hängig von ihrem Standort, nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert, womit auch Medizinprodukte, die Software beinhalten, als aktive Medizinprodukte gelten können.60 Das Virtual Walking bezweckt das Hervor- rufen einer Illusion beim Patienten, wodurch der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn normalisiert werden soll. Diese Illusion wird unter anderem durch das von der Software erstellte Video erzeugt, wobei sich die Software im Virtual Walking befindet bzw. Bestandteil dessen bildet. Das Vir- tual Walking wirkt somit mittels der Software, die wiederum die Energie (Strom) umwandelt. Folglich kann das Virtual Walking auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm als aktives Medizin- produkt qualifiziert werden. Im Rahmen der teleologischen Auslegung wird nach dem Sinn und Zweck einer Bestimmung gefragt.61 Wie bereits erwähnt, ist es Sinn und Zweck der Regelung gemäss der neuen EU- MDR, Software nicht mehr nach ihrem Standort, sondern nach ihrem Verwendungszweck zu qualifizieren.62 Da Software als aktives Produkt gilt und der Verwendungszweck des Virtual Walkings, nämlich das Hervor- rufen der Illusion, durch die Umwandlung der Energie erreicht wird, kann das Virtual Walking auch nach der teleologischen Auslegung als aktives Medizinprodukt qualifiziert werden. Somit kann unter Anwendung aller Auslegungsmethoden geschlossen werden, dass es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizin- produkt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR handelt. Aktive Medizinprodukte werden im Zusammenhang mit der Klassifizierung in Kapitel I Ziff. 2.4 und 2.5 des Anhangs VIII EU-MDR in aktive therapeutische Medizinprodukte und aktive Medizinprodukte zu Diag- nose- und Überwachungszwecken eingeteilt. Aktive therapeutische Produkte sind Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, biologische Funktionen oder Strukturen im Zusammenhang mit der Behandlung oder Linderung einer Krankheit, Verwundung oder Behinderung zu erhalten, zu verändern, zu ersetzen oder wie- derherzustellen (Ziff. 2.4 Anhang VIII EU-MDR). Wie in Rz. 48 festgehalten, handelt es sich beim Virtual Walking nach der hier vertretenen Auffassung um ein aktives Medizinprodukt. Das Virtual Walking stellt dabei mittels der Software ein Video her, welches beim Patienten die Illusion hervorrufen soll, dass er gehen kann. Dies soll wiederum dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Patienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,63 trägt das Virtual Walking mittels dem durch die Software erstellten Video dazu bei, dass biologische Funktionen im Rahmen der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Wie bereits oben in Rz. 38 erwähnt, muss ein Medizin- produkt nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken, um als ein solches zu gelten.64 Das Virtual Wal- king muss somit nicht durch eine unmittelbare Wirkung am menschlichen Körper die biologischen Funktionen im Rahmen einer Behandlung oder Linderung einer Krankheit wiederherstellen. Die biologischen Funktionen können auch durch eine mittelbare Wirkung wiederhergestellt werden. Das Virtual Walking wirkt nicht direkt am menschlichen Körper, jedoch mittelbar durch das Erzeugen einer Illusion, welche den korrekten Aus- tausch zwischen den Neuronen wiederherstellen soll. Damit kann das Virtual Walking als aktives 58 Z.B. werden aktiv therapeutische Medizinprodukte gemäss Regel 9 des Anhang VIII der EU-MDR der Klasse IIa zugeordnet, sofern sie zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind. 59 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 60 MDCG, Guidance, S. 3. 61 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 62 MDCG, Guidance, S. 3. 63 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 64 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 14 | 68 therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR quali- fiziert werden. Wie in der Ausgangslage (Rz. 2) beschrieben gibt es die Option, dass im Rollstuhl ein Brett eingebaut ist, welches das Becken des Patienten bewegt, um das Gehen möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Die Be- wegungen des Brettes sind wie die restlichen Bestandteile des Virtual Walkings von einer Stromquelle ab- hängig. Die erzeugten Bewegungen sollen dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Pa- tienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,65 trägt das Brett durch seine Bewegungen neben der Software dazu bei, dass biologische Funktionen im Rah- men der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Damit gilt das Virtual Walking mit eingebautem Brett ebenfalls als aktives therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR. 3. Abgrenzung zum Zubehör Unter Zubehör zu einem Medizinprodukt wird gemäss Art. 3 Abs. 3 revMepV ein Gegenstand verstanden, der an sich kein Medizinprodukt darstellt, jedoch vom Hersteller dazu bestimmt ist, zusammen mit einem oder mehreren bestimmten Medizinprodukten verwendet zu werden und entweder speziell dessen Verwen- dung gemäss seiner Zweckbestimmung ermöglicht (lit. a) oder mit dem die medizinische Funktion des Me- dizinprodukts im Hinblick auf dessen Zweckbestimmung gezielt und unmittelbar unterstützt wird (lit. b). Das Virtual Walking besteht aus mehreren Teilen, die alle miteinander verbunden sind. Jeder Teil des Virtual Walking ist für dessen Funktionieren unerlässlich, weshalb sie zusammen eine Hauptsache ergeben und somit keine Hilfssachen darstellen können.66 Die verschiedenen Teile gelten damit als wesentliche Bestand- teile eines Medizinprodukts und sind in diesem Kontext alle für den Menschen bestimmt. Da wesentliche Bestandteile nicht als Zubehör gelten können,67 gilt das Virtual Walking als Gesamtheit als ein Medizinpro- dukt und besteht damit nicht aus Zubehör. 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung Art. 10 revMepV regelt die Sonderanfertigung, wonach die Anforderungen nach Anhang XIII EU-MDR gelten. Für den Begriff der Sonderanfertigung verweist Art. 4 Abs. 2 revMepV auf Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR.68 Die Ab- grenzung ist unerlässlich, da Anhang XIII EU-MDR für Sonderanfertigungen grundsätzlich lediglich die Er- füllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen verlangt.69 Eine Sonderanfertigung i.S.v. Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR ist ein Produkt, das speziell gemäss einer schriftlichen Verordnung einer auf- grund ihrer beruflichen Qualifikation nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Ausstellung von Verordnun- gen berechtigten Person angefertigt wird. Diese Person muss eigenverantwortlich die genaue Auslegung und die Merkmale des Produkts festlegen. Das Produkt darf zudem nur für einen einzigen Patienten bestimmt sein und ausschliesslich dessen individuellem Zustand und dessen individuellen Bedürfnissen entsprechen. Serienmässig hergestellte Produkte, die angepasst werden müssen, um den spezifischen Anforderungen eines berufsmässigen Anwenders zu entsprechen, gelten gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR nicht als Sonderan- fertigungen. Das Virtual Walking wird nicht serienmässig hergestellt. Essentielles Element für die Qualifikation als Son- deranfertigung ist gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR die Herstellung des Medizinprodukts speziell auf schriftliche 65 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 66 WOLF/WIEGAND, BSK-ZGB, N 4-6 zu Art. 644 ZGB. 67 REHMANN, MPG/MP-VO Kommentar, N 13 zu § 3 MPG. 68 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 69 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 15 | 68 Verordnung hin, angepasst auf den einzelnen Patienten. Das Virtual Walking wird nicht explizit für einen spezifischen Patienten hergestellt. Der Rollstuhl, die Kamera, der TV-Bildschirm und auch die Software sind vorbestehende Installationen, die nicht für jeden Patienten neu erstellt, sondern für eine Behandlung lediglich konfiguriert und an diesen angepasst werden. So enthält beispielsweise die Software einen Katalog mit sechs verschiedenen Beinpaaren. Für die Behandlung werden die auf den Patienten passenden Beine aus- gewählt und Kamera und Positionierung des Patienten werden so ausgerichtet, dass die visuelle Ausgabe ein möglichst realitätsnahes Bild erzeugt. Das Virtual Walking ist entsprechend in seiner Grundinstallation nicht nur für einen einzigen Patienten bestimmt, sondern für verschiedene Patienten und die Installationen werden dementsprechend auch für mehrere Patienten verwendet. Im Ergebnis handelt es sich beim Virtual Walking entsprechend nicht um eine Sonderanfertigung im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR. 5. Klassifizierung des Virtual Walkings Zu Beginn dieses Kapitels soll eine kurze Übersicht über die für das Virtual Walking relevanten Änderungen der Klassifizierungsregeln in der EU-MDR gegenüber der EU-MDD gegeben werden: NEUERUNGEN BEI DEN KLASSIFIZIERUNGSREGELN IN DER EU-MDR REGEL 9 – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die zum Aussenden ionisierender Strahlungen für therapeutische Zwecke bestimmt sind, einschliesslich Medizinpro- dukten, die solche Medizinprodukte steuern oder kontrollieren oder die deren Leis- tungen direkt beeinflussen, werden der Klasse IIb zugeordnet. – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die dazu bestimmt sind, die Leistungen von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder di- rekt zu beeinflussen, werden der Klasse III zugeordnet. REGEL 10 – Hinzufügen von «Überwachungszwecken» – Hinzufügen von «wenn sie für die Diagnose in klinischen Situationen, in denen der Patient in unmittelbarer Gefahr schwebt, bestimmt sind» REGEL 11 Komplett neue Regel für Software mit einem Klassifizierungsbereich von Klasse I – III REGEL 12 Keine inhaltliche Veränderung REGEL 13 Keine inhaltliche Veränderung Medizinprodukte werden gemäss Art. 15 Abs. 1 revMepV unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung und den damit verbunden Risiken in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft. Art. 15 Abs. 1 revMepV verweist dabei für die Klassifizierung auf den Anhang VIII der EU-MDR. Der Anhang VIII der EU-MDR regelt in einem ersten Kapitel die Definitionen zur Klassifizierung, worauf die Durchführungsvorschriften im zweiten Kapitel folgen. Im dritten und letzten Kapitel finden sich schliesslich die eigentlichen Klassifizierungsregeln, gemäss welchen ein Medizinprodukt klassifiziert wird. Zu Beginn sollen die relevanten Durchführungsvorschriften für das Virtual Walking aufgezeigt werden: – In Ziff. 3.1 wird statuiert, dass sich die Anwendung der Klassifizierung nach den Zweckbestimmung des Medizinprodukts richtet. Die Zweckbestimmung des Virtual Walkings ist damit entscheidend für dessen Klassifizierung. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 16 | 68 – Weiter wird in Ziff. 3.3 festgehalten, dass Software, die ein Medizinprodukt steuert oder dessen An- wendung beeinflusst, derselben Klasse zugeordnet wird wie das Medizinprodukt selbst. Ist die Soft- ware dagegen von anderen Medizinprodukten unabhängig, wird sie für sich allein klassifiziert. Beim Virtual Walking steuert die Software das Medizinprodukt nicht und sie beeinflusst auch nicht dessen Anwendung, da die Aufgabe der Software darin liegt, die drei verschiedenen Bildebenen zu einem flüssigen Bild zusammenzuführen. Da die Software mit den anderen Bestandteilen des Virtual Wal- kings verbunden ist und von diesen abhängt, ist sie nach der hier vertretenen Auffassung Bestandteil des Virtual Walkings und kann demnach nicht allein klassifiziert werden. Eine Abhängigkeit der Soft- ware von den anderen Bestandteilen des Virtual Walking besteht beispielsweise darin, dass die Soft- ware auf die Videoaufnahmen der Kamera, welche den Patienten filmt, abhängig ist, da die Kamera eine der drei erforderlichen Bildaufnahmen zur Verfügung stellt. – Gemäss Ziff. 3.5 gilt, dass sofern auf ein Medizinprodukt mehrere Klassifizierungsregeln oder inner- halb einer Klassifizierungsregel mehrere Unterregeln Anwendung finden, die strengste Regel/Unter- regel gilt und das Medizinprodukt damit in die höchste Klasse eingestuft werden muss (im Zusam- menhang mit dem Virtual Walking im siehe sogleich Rz. 58). In einem weiteren Schritt werden die für das Virtual Walking relevanten Klassifizierungsregeln erläutert und analysiert, inwiefern sie auf das Virtual Walking Anwendung finden. Da das Virtual Walking sowohl mit optionalem Brett als auch ohne als aktives Medizinprodukt gilt, sind die Regeln 9 – 13 im Besonderen zu beachten. Weiter werden im Nachfolgenden die Klassifizierungsregeln einmal auf das Virtual Walking ohne optionales Brett und einmal mit dieser Option angewendet. Klassifizierung des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett: – Regel 9: Gemäss dieser Regel sind alle aktiv therapeutischen Medizinprodukte, die zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind, der Klasse IIa zuzuordnen und im Falle potenzieller Ge- fährdung der Klasse IIb. Weiter gehören alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven therapeutischen Medizinprodukten der Klasse IIb zu steuern oder zu kontrollieren bzw. die Leistung direkt zu beeinflussen, in die Klasse IIb. Ebenfalls der Klasse IIb werden aktive Medizinprodukte zugeordnet, die zum Aussenden ionisierender Strahlung für therapeutische Zwecke bestimmt sind. Zuletzt fallen gemäss Regel 9 aktive Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder direkt zu beeinflussen, in Klasse III. Das Virtual Walking ist sowohl mit als auch ohne das optionale Brett, wie oben in Rz. 49 und 50 festgestellt, ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett keine Energie auf den Patienten abgibt oder austauscht, sondern nur mittels einem erstellten Video eine Illusion beim Patienten hervorruft, kann das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett nicht unter die Regel 9 fallen. Weiter steuert das Virtual Walking kein aktives therapeu- tisches Produkt, sendet keine ionisierenden Strahlung aus und soll keine aktiven implantierbare Me- dizinprodukte steuern, kontrollieren oder beeinflussen. Damit fällt eine Klassifizierung des Virtual Walking ohne bewegendes Brett unter Anwendung von Regel 9 ausser Betracht. – Regel 10: Gemäss Klassifizierungsregel 10 gehören aktive Medizinprodukte zu Diagnose- und Über- wachungszwecken unter gewissen Voraussetzungen zur Klasse IIa. Das Virtual Walking dient weder der Diagnose noch der Überwachung, sondern viel mehr der Behandlung des Patienten. Aus diesem Grund ist die Klassifizierungsregel 10 auf das Virtual Walking nicht anwendbar. – Regel 11: Die Klassifizierungsregel 11 statuiert, dass Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen wer- den, in die Klasse IIa, mit steigendem Gefährdungspotential sogar in Klasse IIb oder III, fallen. Weiter gehört Software, die für die Kontrolle von physiologischen Prozessen bestimmt ist, in Klasse IIa, sofern Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 17 | 68 sie zur Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern bestimmt ist, in Klasse IIb. Schliesslich wird sämtliche restliche Software der Klasse I zugeordnet. Wie bereits oben in Rz. 35 erläutert, besteht das Virtual Walking unter anderem aus Software. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundelie- genden Informationen liefert die im Virtual Walking eingebettete Software keine Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden. Die Software im Virtual Walking dient dazu, die drei verschiedenen Bildebenen, das Bild des Oberkörpers des Pa- tienten, die gehenden Beine sowie das Hintergrundvideo so übereinander zu legen, dass ein flüssiges Bild entsteht, das möglichst realitätsnah wirkt. Diese Funktion des Übereinanderlegens der Bilder lie- fert weder Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke her- angezogen werden, noch kontrolliert die Software dadurch physiologische Prozesse. Somit ist die Regel 11 nicht auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett anwendbar. – Regel 12: Nach dieser Regel werden alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, Arzneimit- tel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper abzugeben und/oder aus dem Körper zu entfernen, der Klasse IIa, bei potenzieller Gefährdung der Klasse IIb zugeordnet. Da das Virtual Wal- king keine Arzneimittel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper des Patienten abgibt oder aus dem Körper entfernt, findet die Regel 12 keine Anwendung auf das Virtual Walking. – Regel 13: Gemäss Klassifizierungsregel 13 gehören alle anderen aktiven Medizinprodukte, die nicht unter Regel 9-12 fallen der Klasse I an. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett vorliegend unter keine der Regeln 9-12 fällt, kommt Regel 13 zur Anwendung. Das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett ist somit in Klasse I zu klassifizieren. – Besondere Regeln: Bei den Klassifizierungsregeln 14-22 handelt es sich um sog. besondere Regeln. Auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett findet jedoch keine dieser besonderen Regeln An- wendung. Klassifizierung des Virtual Walkings mit optionalem Brett: – Regel 9: Wie in Rz. 50 festgestellt, handelt es sich beim Virtual Walking mit eingebautem Brett eben- falls um ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Als aktives therapeutisches Medizinprodukt wird das Virtual Walking gemäss Regel 9 nur in Klasse IIa eingeteilt, sofern es zur Abgabe oder zum Aus- tausch von Energie bestimmt ist. Das eingebaute Brett im Rollstuhl wird gemäss den diesem Rechts- gutachten zugrundeliegenden Informationen durch Strom betrieben, welcher wiederum die Bewegung des Bretts antreibt, auf welchem der Patient platziert ist. Die Bewegungen des Bretts werden auf den Patienten in dem Sinne übertragen, dass dadurch das Becken des Patienten aufgrund des sich be- wegenden Brettes in Bewegung gerät. Diese Bewegungen des Beckens unterstützen wiederum die Illusion des Gehens und sollen dazu beitragen, dass der Austausch zwischen Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn wieder funktioniert. Somit wird durch das bewegende Brett, Energie, nämlich die Bewegungen, auf den Pateinten übertragen bzw. abgegeben. Aus diesem Grund ist das Virtual Walking mit eingebautem Brett nach der hier vertretenen Auffassung gemäss Regel 9 in Klasse IIa zu klassifizieren ist. An dieser Stelle möchten wir darauf hinweisen, dass die Klassifizierung des Virtual Walkings in die Klasse IIa auch anders gesehen werden kann. So kann ein Hersteller durchaus auch wie folgt argumentieren: Die EU-MDR verfolgt als Hauptziel die Erhöhung der Patientensicherheit und der Produktequalität.70 Aus diesem Grund kann auch der Standpunkt vertreten werden, dass das Virtual Walking mit bewegendem Brett auf- grund des fehlenden Gefährdungspotenzials für den Patienten in Klasse I klassifiziert werden kann. 70 HELMLE, LSR 2018, S. 43. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 18 | 68 – Regel 10: Wie beim Virtual Walking ohne bewegendes Brett dient es auch mit bewegendem Brett nicht der Diagnose oder der Überwachung. – Regel 11: In Bezug auf Regel 11 kann auf die Ausführungen zur Software als Bestandteil des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett in Rz. 59 verwiesen werden. – Regel 12: Auch für diese Regel ändert sich an den Ausführungen von oben in Rz. 59 nichts. – Regel 13: Nach der hier vertretenen Ansicht ist Regel 9 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett anwendbar, womit eine Klassifizierung in Klasse IIa erfolgt und damit Regel 13 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett nicht zur Anwendung kommt. – Besondere Regeln: Auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett finden die besonderen Regeln 14- 22 keine Anwendung. B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020 Unter der Medizinprodukteverordnung mit Stand 2020 werden Medizinprodukte gemäss Art. 1 Abs. 2 aMepV in klassische Medizinprodukte, Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizin- produkte eingeteilt. Beim Virtual Walking handelt es sich nicht um ein Medizinprodukt für die In-Vitro-Diag- nostik, da das Virtual Walking keine vom menschlichen Körper stammenden Proben verwendet.71 Weiter ist das Virtual Walking ebenfalls kein aktiv implantiertes Medizinprodukt, da es nicht durch einen chirurgischen oder medizinischen Eingriff in den menschlichen Körper eingeführt werden soll.72 Gemäss Art. 1 Abs. 5 aMepV gelten Medizinprodukte, die weder aktiv implantierte Medizinprodukte noch Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik sind als klassische Medizinprodukte. Das Virtual Walking kann somit als klassi- sches Medizinprodukt im Sinne von Art. 1 Abs. 5 aMepV qualifiziert werden. Unter geltender Rechtordnung erfolgte eine Einteilung in die drei verschiedenen Arten, da das europäische Recht für aktive Implantate, für klassische Medizinprodukte und für In-Vitro-Diagnostika je eine eigene Richt- linie vorsah.73 Im revidierten europäischen Recht gelten neu nur noch zwei Verordnungen, und zwar die EU- MDR, welche die aktiven und implantierbaren Produkte sowie die klassischen Medizinprodukte abdeckt, und die EU-IVDR, welche die In-Vitro-Diagnostika reguliert.74 In der revidierten, schweizerischen Medizinpro- dukteverordnung wird in Art. 3 revMedV deshalb nicht mehr zwischen klassischen Medizinprodukten, Medi- zinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizinprodukte unterschieden. Für die Qualifikation als Medizinprodukt unter geltender Rechtlage kann auf die Ausführungen von oben ab Rz. 33 verwiesen werden, da das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage mit Stand 2020 als Me- dizinprodukt qualifiziert werden kann. In Bezug auf die Qualifikation als aktives Produkt, welche für die Klassifizierung eine Rolle spielt, verweist Art. 5 Abs. 1 aMepV auf den Anhang IX EU-MDD. Im Gegensatz zur Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR statuiert Ziff. 1.4 des Anhangs IX der EU-MDD, dass eigenständige, sog. stand alone Software als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist. Beim Virtual Walking ist die Software integriert und stellt somit keine eigenständige (stand alone) Software dar. Da das Virtual Walking jedoch Software beinhaltet, wird durch die Software elektrische Energie umgewandelt,75 weshalb das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage als aktives Medizin- produkt zu qualifizieren ist. 71 Art. 1 Abs. 3 MepV. 72 Art. 1 Abs. 4 MepV. 73 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 74 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 75 FRANKENBERGER, Handbuch, N 32 zu § 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 19 | 68 Die Definition eines aktiv therapeutischen Medizinprodukts stimmen in der EU-MDD und der EU-MDR mit Ausnahme von kleineren Formalien überein. Aus diesem Grund kann auf die Ausführungen betreffend Qua- lifikation des Virtual Walkings als aktives therapeutisches Produkt in Rz. 49 f. verwiesen werden. Das Virtual Walking ist somit auch unter der EU-MDD als aktives therapeutisches Medizinprodukt zu qualifizieren. Ebenfalls kann auf die Ausführungen betreffend die Klassifizierung auf die Ausführungen in Rz. 54 ff. ver- wiesen werden. Die Klassifizierungsregeln haben sich zwar in der EU-MDR verändert, jedoch gab es keine Veränderungen, welche das Virtual Walking betreffen, weshalb die Klassifizierung sowohl unter EU-MDD als auch unter EU-MDR dieselbe ist. C. Zwischenfazit Die obige Analyse kommt zum Schluss, dass es sich beim Virtual Walking um ein Medizinprodukt im Sinne von Art. 3 revMepV handelt. Das Virtual Walking ist jedoch keine Sonderanfertigung, da es nicht auf schrift- liche Verordnung speziell für einen Patienten hergestellt wird. In Bezug auf die Klassifizierung muss zwischen dem Virtual Walking ohne optionales, bewegendes Brett und dem Virtual Walking mit bewegendem Brett unterschieden werden. Das Virtual Walking ohne bewegendes Brett ist in Klasse I zu klassifizieren. Dagegen erfolgt beim Virtual Walking mit bewegendem Brett eine Klassifizierung in Klasse IIa. IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil Das nachfolgende Kapitel soll klären, wie eine Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil qualifiziert wird. Die jeweiligen Ausführungen basieren auf der Grundlage, dass das Virtual Walking lediglich im SPZ- Nottwil angewendet wird und weder an andere Einrichtungen weitergegeben noch auf dem Markt zur Verfü- gung gestellt wird (zur Verwendung ausserhalb des SPZ-Nottwil siehe sodann unten Kapitel V). Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob eine solche Anwendung als Inverkehrsetzung gilt, und damit die entsprechenden Voraussetzungen an eine Inverkehrsetzung zu erfüllen sind oder ob allenfalls erleichterte Bedingungen an die Verwendung im SPZ-Nottwil Anwendung finden könnten. Dieses Kapitel zeigt einerseits die Qualifikation der Anwendung im SPZ-Nottwil vorerst unter geltender und sodann unter revidierter Rechtslage auf und geht jeweils anschliessend auf die daran geknüpften Voraus- setzungen und Rechtsfolgen an die Anwendung des Virtual Walkings ein. Andererseits stellt es dar, welche Neuerungen unter revidierter Rechtslage zu beachten sind und geht schliesslich auf Handlungsmöglichkei- ten im konkreten Fall des Virtual Walkings ein. Diese Vorgehensweise soll ermöglichen, die Unterschiede, die sich aus der revidierten Rechtslage für das SPZ-Nottwil ergeben, vom Stand geltende Rechtslage aus- gehend nachzuvollziehen. Zum Schluss dieses Kapitels werden die Unterschiede und die Vorteile der jewei- ligen Varianten aufgezeigt. A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 Die Heilmittelgesetzgebung setzt sich zum Ziel, dass zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 aHMG). Dies wird dadurch sichergestellt, dass Medizinprodukte vor deren (Erst)Inverkehrbringung nach- weisbar bestimmte grundlegende Anforderungen erfüllen müssen (Art. 45 Abs. 2 aHMG). Die im aHMG ent- haltenen besonderen Bestimmungen, die auf Medizinprodukte Anwendung finden, sind in dessen Kapitel 3, Art. 45-51 aHMG zu finden. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 20 | 68 Art. 45 aHMG legt als generelle Anforderung an Medizinprodukte jeder Art fest, dass diese bei bestimmungs- gemässer Anwendung sicher sein müssen und dass die angepriesene Leistung und Wirksamkeit nachweis- bar sein muss. Weiter legt Abs. 2 fest, dass das Inverkehrbringen eines Medizinprodukts der Nachweisfüh- rung über die grundlegenden Anforderungen bedarf. In Abs. 3 aHMG befindet sich sodann die Grundlage für die Ausführungsbestimmungen betreffend grundlegende Anforderungen, Regeln der Klassifizierung und Produktinformationen in der aMepV. Art. 46 aHMG bildet sodann die Grundlage für die Konformitätsbewer- tungsverfahren und für die diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen in der aMepV. Art. 46 Abs. 3 aHMG ermächtigt den Bundesrat darüber hinaus einerseits zum Vorschreiben von klinischen Versuchen für gewisse Medizinprodukte und andererseits zum Erlass von Ausnahmen von der Konformitätsbewertung. Art. 4 lit. c aHMG definiert den Begriff Herstellen als sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion von der Beschaffung der Ausgangsmaterialien über die Verarbeitung bis zur Verpackung, Lagerung und Auslieferung des Endprodukts sowie die Qualitätskontrollen und Freigaben. Das Virtual Walking wurde im SPZ-Nottwil (in Zusammenarbeit mit dem Institut für Medizintechnik der Hoch- schule Luzern) entwickelt. Gemäss den für dieses Rechtsgutachten vorliegenden Informationen übernimmt das SPZ-Nottwil die leitende Funktion für die Entwicklung und Herstellung des Virtual Walking. Das Institut für Medizintechnik der Hochschule Luzern nimmt dabei eine beratende und unterstützende Funktion ein, die Verantwortung für das Projekt liegt aber beim SPZ-Nottwil. Auch die Beschaffung der Ausgangsmaterialien und deren Verarbeitung erfolgten im SPZ-Nottwil. Entsprechend ist das SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c aHMG zu qualifizieren. Weiter definiert Art. 4 lit. d aHMG den Begriff Inverkehrbringen als Vertreiben und Abgeben von Heilmitteln. Die aMepV greift den Begriff des Inverkehrsetzens gemäss Art. 4 lit. d aHMG auf und definiert, dass ein erstmaliges Inverkehrbringen von Medizinprodukten vorliegt, sofern ein neues Produkt (…) in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (Art. 3 Abs. 2 aMepV). Diese Begriffsdefinition lehnt sich an die Umschreibung des Inverkehrbrin- gens nach Art. 1 Abs. 2 lit. h EU-MDD an. Als betriebsintern hergestelltes Medizinprodukts gilt ein Medizinprodukt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV, sofern es nur für die Anwendung im herstellenden Betrieb vorgesehen ist. Die Anwendung in einem Partner- betrieb ist ebenfalls erfasst, soweit dieser in das Qualitätssicherungssystem des herstellenden Betriebs ein- gebunden ist. Damit das Produkt konstant als betriebsintern hergestelltes Produkt gilt, darf es nicht weiter in Verkehr gebracht werden und nur im herstellenden oder Partnerbetrieb angewendet werden. Wird das Virtual Walking nur im SPZ-Nottwil eingesetzt, so ist es unter geltender Rechtslage als betriebsin- tern hergestelltes Medizinprodukt zu qualifizieren, zumal es eigens im SPZ-Nottwil entwickelt, dessen Aus- gangsmaterialien vom SPZ-Nottwil beschafft und es dort hergestellt wurde und es zudem gemäss Ausgangs- lage für dieses Kapitel IV nicht ausserhalb des SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Nach Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG kann der Bundesrat für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnah- men von der Konformitätsbewertung vorsehen. Dazu gehören etwa die Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV (Rz. 105), die Ausnahme für die Anwendung im Einzelfall ohne Konformitätsverfahren nach Art. 9 Abs. 5 aMepV (Rz. 112), aber auch Erleichterungen für im Betrieb hergestellte Medizinprodukte. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts wurde zur Vereinfachung des Verfahrens für be- triebsintern hergestellte In-vitro-Diagnostika in die Schweizer aMepV eingeführt.76 Ausserhalb des Bereiches der betriebsintern hergestellt und verwendeten In-vitro-Diagnostika hat der Begriff allerdings unter geltendem Recht keine praktische Bedeutung, zumal im Unterschied zum deutschen Recht keine Erleichterungen für 76 ISLER, Off Label Use, S. 85. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 21 | 68 andere Medizinprodukte vorgesehen sind.77 Die Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizin- produkts durch eine Fachperson gilt demnach nach Art. 3 Abs. 2 aMepV als erstmaliges Inverkehrbrin- gen.78 Die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil gilt unter geltendem Recht demnach als erstmaliges Inverkehrbringen und unterliegt damit denselben Voraussetzungen wie eine «konventionelle» Inverkehrset- zung. An diese Qualifikation sind diverse Rechtsfolgen geknüpft, die nachfolgend aufgezeigt werden sollen. Vorerst werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett gemäss den Ausführungen in Rz. 59 in die Risi- koklasse I eingeteilt wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (siehe Rz. 60). Schliesslich werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung auf- gezeigt. 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 9 aMepV muss, wer ein Medizinprodukt in der Schweiz in Verkehr bringt, auf Verlangen eine Kon- formitätserklärung beibringen (Abs. 1) und nach Abs. 2 belegen können, dass das Medizinprodukt den grund- legenden Anforderungen entspricht und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung erbringt. Für das Kon- formitätsverfahren verweist Art. 10 aMepV auf Anhang 3 aMepV, der in Ziff. 1 festsetzt, dass für das Konfor- mitätsbewertungsverfahren sowie für die Erstellung der Konformitätserklärung diejenige Person verantwort- lich ist, die das Produkt erstmals in Verkehr bringt. Nach Anhang 3 Ziff. 5 ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I eine Konformitätsbewertung nach Anhang VII EU-MDD durchzuführen und vor erstmaligem Inverkehrbringen die erforderliche Konformitätserklärung zu erstellen. Gemäss Anhang 3 Ziff. 3 lit. a aMepV ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen, sofern es sich nicht um sterile oder messende Medizinprodukte handelt (Anhang 3 Ziff. 2 u. 3 aMepV). Gemäss den diesen Rechtsgrundlagen zugrundeliegenden Informationen hat das Virtual Walking keinerlei Messfunktio- nen und es handelt sich offensichtlich auch nicht um ein steriles Medizinprodukt. Entsprechend ist keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen. Anhang VII EU-MDD schreibt fest, dass mittels Konformitätserklärung zu gewährleisten und zu erklären ist, dass die betreffenden Medizinprodukte mit den einschlägigen Bestimmungen der EU-MDD übereinstimmen. Unter geltender Rechtslage bedarf die Inverkehrsetzung eines Medizinprodukts der Klasse I ohne Messfunk- tion also der Ausstellung einer Konformitätsbewertung in alleiniger Verantwortung des Herstellers.79 Er ist verpflichtet, eine technische Dokumentation zusammenzustellen und diese zusammen mit der Konformitäts- erklärung für mindestens 5 Jahre ab Herstellung des letzten Produkts zur Einsichtnahme durch die nationa- len Behörden bereitzuhalten (Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD).80 Erst nachdem der Hersteller die Konfor- mitätserklärung ausgestellt hat, darf das Medizinprodukt in Verkehr gebracht werden (Art. 11 Abs. 5 MDD). Die technische Dokumentation stellt dabei den Nachweis darüber dar, dass das Medizinprodukt die grund- legenden Anforderungen erfüllt. Die grundlegenden Anforderungen, deren Erfüllung mittels der technischen Dokumentation nachzuweisen ist, sind in Anhang I EU-MDD dargelegt. Insbesondere verlangen sie Produkte- und Anwendersicherheit, elektrische und mechanische Sicherheit, das Erfüllen spezifischer Anforderungen an die Auslegung und die 77 ISLER, Off Label Use, S. 86. 78 Siehe Art. 3 Abs. 2 MepV: (…) Als erstmaliges Inverkehrbringen gilt auch die Anwendung durch Fachpersonen eines (…) betriebs- intern hergestellten Medizinprodukts. 79 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 119. 80 Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 22 | 68 Konstruktion, spezifische Anforderungen an Produkte mit externer oder interner Energiequelle, ein Risiko- management, das ein vertretbares Nutzen-Risikoverhältnis gewährleistet und Informationen, die durch die Hersteller bereitgestellt werden müssen. Die technische Dokumentation muss entsprechend ermöglichen, eine Bewertung darüber abgeben zu können, ob das Produkt mit den Anforderungen der Richtlinie übereinstimmt und stellt den diesbezüglichen Nachweis des Herstellers der Konformität des Produkts mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungs- anforderungen dar. Gemäss Anhang VII MDD muss sie insbesondere folgendes beinhalten: – eine allgemeine Beschreibung des Produkts, einschliesslich der geplanten Varianten, und seiner Zweckbestimmung(en); – Konstruktions- und Fertigungszeichnungen sowie Pläne von Bauteilen, Baugruppen, Schaltu ngen usw.; – die zum Verständnis der genannten Zeichnungen und Pläne sowie der Funktionsweise des Produkts erforderlichen Beschreibungen und Erläuterungen; – die Ergebnisse der Risikoanalyse sowie eine Liste der ganz oder teilweise angewandten Normen ge- mäss Artikel 5 sowie eine Beschreibung der Lösungen zur Einhaltung der grundlegenden Anforderun- gen dieser Richtlinie, sofern die in Art. 5 genannten Normen nicht vollständig angewandt worden sind (anwendbar für die Risikoanalyse ist in der Regel EN ISO 14971)81; – (…) – die Ergebnisse der Konstruktionsberechnungen und der vorgenommenen Prüfungen usw. Wenn ein Produkt zur Erfüllung seiner Zweckbestimmung an ein oder mehrere andere Produkte angeschlossen werden muss, der Nachweis, dass das erstere Produkt bei Anschluss an ein anderes Produkt, das die vom Hersteller angegebenen Merkmale aufweist, die grundlegenden Anforderungen erfüllt. – Getroffene Lösungen mit Hinblick auf integrierte Sicherheit in Auslegung und Konstruktion – die präklinische Bewertung – Die klinische Bewertung nach Anhang X82 – Kennzeichnung und Gebrauchsanweisung Erst nachdem der Hersteller die technische Dokumentation erstellt hat, darf er die Konformitätserklärung ausstellen. Die klinische Bewertung nach Anhang X EU-MDD ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundle- genden Sicherheits- und Leistungsanforderungen und damit Teil der technischen Dokumentation. Ziel der klinischen Bewertung ist, nachzuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den grundlegenden Anforderungen entspricht. Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszu- schliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses belegen. Allenfalls kann von einer klini- schen Bewertung abgesehen werden, die mit Blick auf das Ergebnis des Risikomanagements begründet werden kann. Im Rahmen der entsprechenden Begründung sind Besonderheiten der Wechselwirkung zwi- schen Körper und Produkt und die bezweckte klinische Leistung sowie die Angaben des Herstellers zu be- rücksichtigen (Anhang X Ziff. 1.1d EU-MDD). Die europäischen Leitlinien zur klinischen Bewertung MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sind im Besonderen zu berücksichtigen. Nach Art. 47 aHMG muss, wer Medizinprodukte in den Verkehr bringt, ein Produktebeobachtungssystem einführen und unterhalten. Dieses muss erlauben, Erfahrungen mit diesen Produkten zu sammeln, 81 Der ISO Standard 14791 auch unter revidierter Rechtslage vorausgesetzt. Siehe hierzu Rz. 149. 82 Siehe hierzu MEDDEV 2.7/1 Clinical Evaluation. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 23 | 68 auszuwerten und dafür sorgen, dass die Erkenntnisse aus der Produktebeobachtung bei der Herstellung und Weiterentwicklung berücksichtigt werden. Nach Art. 14 aMepV müssen Erstinverkehrbringer angemessene Massnahmen treffen, damit sie während der angegebenen Gebrauchsdauer des Produkts Gefahren, die vom Produkt ausgehen könnten, erkennen können, allfällige Gefahren abwenden können und das Produkt zu- rückverfolgen können. Für das Produktebeobachtungssystem bedeutet dies konkret, dass Beanstandungen, relevante Erfahrungen über die Anwendung und Wirksamkeit des Produkts, Berichte der Fachpresse, eigene Untersuchungsergebnisse und Korrekturmassnahmen erfasst werden müssen (Art. 14 Abs. 1 u. 2 aMepV). Beanstandungen müssen sorgfältig geprüft werden und allenfalls in Korrekturmassnahmen münden (Art. 14 Abs. 3 aMepV). Im Rahmen der Vigilanz müssen schwerwiegende Vorkommnisse83 an die Swissmedic gemeldet werden (Art. 15 Abs. 2 aMepV). Vorkommnisse, die das Leben oder die Gesundheit einer Vielzahl von Personen unmittelbar und schwerwiegend gefährden oder gefährden könnten, müssen innerhalb von zwei Tagen seit Kenntnisnahmen an die Swissmedic gemeldet werden. Im Falle von einem Vorkommnis, das zum Tod oder zu einer unerwarteten scherwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustands geführt hat, muss inner- halb von 10 Tagen seit Kenntnisnahme eine Meldung an die Swissmedic gemacht werden und in den übrigen Fällen innerhalb von 30 Tagen seit Kenntnisnahme. Spitäler sind zudem verpflichtet, ein internes Meldesys- tem einzurichten und eine geeignete sachkundige Person als verantwortliche Person zu bezeichnen (Art. 15 aMepV). Mit den Ergebnissen aus der Produktebeobachtung muss die technische Dokumentation (siehe oben Rz. 85) kontinuierlich aktualisiert werden. Auch die klinische Bewertung (oben Rz. 86) soll nach Markteinführung mit systematischen Datenerhebungen nach der Markeinführung auf dem neuesten Stand gehalten werden (Post-Market Clinical Follow-Up) (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Wird ein Post-Market Clinical Follow-Up nicht für notwendig gehalten, muss dies begründet und dokumentiert werden (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Die europäischen Leitlinien geben an, wann ein Post-Market Clinical Follow-up angezeigt ist und listet als Grund für solche klinischen Studien nach Markteinführung etwa Innovation mit Bezug auf Design, Materialien oder Betreibungsprinzipien, grosse produktbezogene Risiken, anatomische Stellen mit hohem Risiko, hohe zielgruppenbezogene Risiken, Indikation aufgrund der Schwere der zu behandelnden Krankheit oder in Be- zug auf Behandlungsherausforderungen, im Falle von unbeantworteten Fragen zur langfristigen Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Produkts oder wenn dies aufgrund Ergebnissen aus früheren klinischen Bewer- tungen indiziert ist und weitere Gründe.84 Nach Art. 47 Abs. 2 aHMG kann der Bundesrat eine Meldepflicht für das Inverkehrbringen vorsehen. Davon hat der Bundesrat in Art. 6 aMepV Gebrauch gemacht: Der Erstinverkehrbringer eines Medizinprodukts der Klasse I mit Sitz in der Schweiz ist zudem verpflichtet, eine Meldung an die Swissmedic einzureichen, sofern dieser beabsichtigt, mit dem Produkt in der Schweiz tätig zu sein (Art. 6 Abs. 1 aMepV). Änderungen der gemeldeten Informationen sind der Swissmedic einmal jährlich mitzuteilen (Art. 6 Abs. 4 aMepV). Für die Inverkehrbringung des Virtual Walkings mit Ausführung ohne bewegtes Brett ist entsprechend eine Meldung an die Swissmedic zu erstatten. Zudem muss, wer ein Medizinprodukt in den Verkehr bringt, die Voraussetzungen zur Produkteinformation nach Art. 45 Abs. 3 lit. c aHMG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 aMepV erfüllen. Diese Produkteinformation muss grund- sätzlich in allen drei Amtssprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch) abgefasst sein (Art. 7 Abs. 2 aMepV), kann sich aber auf weniger als drei Amtssprachen oder auf Englisch beschränken, wenn es sich um 83 Art. 3 Abs. 1 lit. d aMepV: schwerwiegendes Vorkommnis: Ereignis im Zusammenhang mit einem Medizinprodukt, das auf eine Funktionsstörung, Änderung wesentlicher Merkmale, unsachgemässe Kennzeichnung oder Gebrauchsanweisung des Produktes zurückzuführen ist und das zum Tod oder zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes von Patientinnen oder Patienten, von Anwenderinnen oder Anwendern oder von Dritten geführt hat oder hätte führen können. 84 Ausführlich siehe MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Ziff. 5. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 24 | 68 Sonderanfertigungen oder betriebsintern hergestellte Medizinprodukte handelt oder wenn lediglich eine Ab- gabe an Fachpersonen erfolgt (Art. 7 Abs. 3 lit. a aMepV). Die Ausnahme der Abgabe an lediglich Fachpersonen ist für das Virtual Walking einschlägig, zumal dieses lediglich an medizinisch ausgebildete Personen (insbesondere Physiotherapeutinnen und Physiotherapeu- ten) abgegeben wird. 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) Nach Anhang 3 Ziff. 6 aMepV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 EU-MDD muss für Medizinprodukte der Klasse IIa das Verfahren der EG-Konformitätserklärung gemäss Anhang VII eingehalten werden, in Verbindung mit dem vom Hersteller gewählten Verfahren nach lit. a – c und Ziff. 3 lit. a. Der Hersteller kann also wählen, ob er sich einer sog. EG-Prüfung unterziehen, ein Qualitätssicherungssystem in Bezug auf die Produktion oder das Produkt oder ein vollständiges Qualitätssicherungssystem einrichten und prüfen lassen will. Bei allen Verfahren ist zwingend eine Konformitätsbewertungsstelle nach Wahl beizuziehen (Anhang 3 Ziff. 2 lit. b aMepV).85 Die sog. EG-Prüfung richtet sich nach Anhang IV i.V.m. Anhang VII EU-MDD. Vorausgesetzt ist eine Kon- formitätserklärung nach Anhang VII, wie sie jeder Hersteller eines Medizinprodukts vor dem erstmaligen Inverkehrbringen erstellen und bereithalten muss (Anhang 3 Ziff. 6 aMepV).86 Zudem muss ausdrücklich erklärt werden, dass die Produkte im Einklang mit der technischen Dokumentation hergestellt werden (siehe oben Rz. 85). Der Inhalt der technischen Dokumentation unterscheidet sich nicht wesentlich bei den ver- schiedenen Klassen.87 Auch für die klinische Bewertung kann auf die Anforderungen für die Inverkehrsetzung des Virtual Walkings ohne bewegtes Brett verwiesen werden (siehe oben Rz. 86). Diese Erklärungen sind in einem einzigen Dokument abzugeben nach Anhang VII Ziff. 6.1 EU-MDD. Ausserdem muss der Hersteller eine Dokumentation über die Herstellungsverfahren erstellen. Beim EG-Verfahren muss der Hersteller aus- serdem explizit zusichern, dass er ein Produktebeobachtungs- und Vigilanzsystem (siehe Rz. 87 f.) einrich- tet. Im Verfahren der EG-Prüfung für die Klasse IIa unterscheiden sich Produktebeobachtung und Vigilanz im Vergleich zum Verfahren für Medizinprodukte der Klasse I lediglich dadurch, dass bei der EG-Prüfung eine ausdrückliche Zusicherung für Einrichtung dieser Instrumente verlangt ist.88 Diese Erklärungen und Zu- sicherungen werden in einem zweiten Schritt durch eine benannte Stelle auf ihre Konformität mit der techni- schen Dokumentation überprüft. Der Hersteller kann wiederum gemäss Anhang IV Ziff. 4 und 8.2 wählen, ob die Überprüfung auf statistischer Grundlage erfolgen soll oder ob jedes einzelne Produkt kontrolliert und erprobt werden soll.89 An jedem genehmigten Produkt wird durch die benannte Stelle deren Kennnummer angebracht und die Konformitätsbescheinigung ausgestellt.90 Das Qualitätssicherungsverfahren Produktion nach Anhang V EU-MDD stellt sicher, dass das geneh- migte Qualitätssicherungssystem tatsächlich für die Herstellung angewandt wird und dass die Produkte einer Endkontrolle unterzogen werden (Anhang V Ziff. 1 EU-MDD). Auch hier ist gemäss Anhang V Ziff. 6.1 EU- MDD eine Konformitätserklärung nach Anhang VII EU-MDD erforderlich. Der Hersteller richtet ein Qualitäts- sicherungssystem ein und beantragt dessen Bewertung durch eine Konformitätsstelle. Der Inhalt dieses An- trags richtet sich nach Anhang V Ziff. 3.1 EU-MDD. Dem Antrag muss eine Dokumentation über das System beigefügt werden und eine Zusicherung, die sich aus dem System ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen, es zu unterhalten und ein systematisches Produktebeobachtungssystem einzurichten. Gemäss Anhang V Ziff. 3.3 und 6.3 wird in der Folge ein Audit durch die Konformitätsstelle durchgeführt. Ziel dieser förmlichen 85 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 86 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 87 Johner Institut, (besucht am: 27. Mai 2021). 88 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.121. 89 Prüfungsverfahren nach Anhang IV Ziff. 5.1 und 6.2 EU-MDD. 90 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.120 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 25 | 68 Überprüfung ist, dass das System mit der technischen Dokumentation übereinstimmt.91 Nach der Durchfüh- rung des Audits überwacht die Konformitätsbewertungsstelle durch regelmässige Inspektionen und unange- meldeten Besichtigungen, ob der Hersteller die sich aus dem genehmigten Qualitätssicherungssystem erge- benden Verpflichtungen ordnungsgemäss einhält. Nach Anhang V Ziff. 3.4 muss der Hersteller die benannte Stelle von sich aus über alle geplanten wesentlichen Änderungen informieren.92 Das Verfahren der Qualitätssicherung der Produktion nach Anhang VI EU-MDD entspricht im Wesentli- chem dem Verfahren nach Anhang V EU-MDD. Im Unterschied steht aber das Produkt im Zentrum des Qualitätssicherungssystems. Gemäss Anhang VI Ziff. 3.2 wird jedes Produkt oder eine repräsentative Stich- probe gemäss dem festgehaltenen Prüfverfahren geprüft.93 Auch beim vollständigen Qualitätssicherungssystem kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu den Qualitätssicherungssystem verwiesen werden. Es ist sicherzustellen, dass das genehmigte System für die Auslegung, die Fertigstellung und die Endkontrolle angewandt wird. Eine Besonderheit nach Anhang II Ziff. 3.2 lit. c besteht darin, dass auch Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung einge- richtet werden müssen. Ziff. 4 bestimmt, dass für die Klasse IIa keine EG-Auslegungsprüfbescheinigung notwendig ist. Die Konformitätsstelle prüft die Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung bei diesen Produkten anhand der technischen Dokumentationen gemäss Ziff. 3.2 lit. c. Dazu dient mindes- tens eine repräsentative Probe jeder Produkteunterkategorie (Anhang II Ziff. 7.1 und 7.2 EU-MDD). Die Meldepflichten nach Art. 6 aMepV (siehe oben Rz. 90) finden für Medizinprodukte der Klasse IIa keine Anwendung, zumal deren Konformitätsbewertungsverfahren den Beizug einer bezeichneten Stelle erfordert, und diese die ausgestellten Bescheinigungen an die Swissmedic melden müssen (Art. 13 Abs. 1 aMepV). Für die Produktinformationen kann ebenfalls auf die Ausführungen zum Verfahren für die Klasse I verwie- sen werden (Rz. 92). 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Grundsätzlich ist, sofern jemand ein Medizinprodukt in der Schweiz erstmals in den Verkehr bringt (zur erst- maligen Inverkehrbringung siehe oben Rz. 82 f. sowie Rz. 94 f.), eine Konformitätserklärung beizubringen (Art. 9 Abs. 1 aMepV) sowie muss der Nachweis erbracht werden können, dass das Produkt den grundle- genden Anforderungen entspricht (siehe oben Rz. 84) und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung er- füllt (Art. 9 Abs. 2 aMepV). Nach Art. 9 Abs. 4 aMepV kann die Swissmedic das erstmalige Inverkehrbringen bzw. die Inbetriebnahme eines Medizinprodukts auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren bewilligen, wenn dessen Verwendung im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patientensicherheit oder -ge- sundheit liegt. Weiter können nach Abs. 5 unter gewissen Voraussetzungen einzelne Medizinprodukte auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren sowie ohne Bewilligung der Swissmedic in Verkehr gebracht und angewendet werden. Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen (EU-MDR und EU-IVDR) in die aMepV aufgenommen worden. Sie stützen sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG. Im Unterschied zur Rechtslage noch vor 01.08.2020 gibt es damit neu eine Möglichkeit, ein Produkt auch ohne Konformitätsbewertung in Verkehr zu bringen und/oder anzu- wenden, ohne dafür jedenfalls einer Ausnahmebewilligung zu bedürfen. 91 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 92 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 93 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 26 | 68 Die Revision der Bestimmungen zur Ausnahmebewilligung und zur Möglichkeit der Anwendung ohne Kon- formitätsbewertungsverfahren und ohne Vorliegen einer Ausnahmebewilligung wurden dem Inkrafttreten der MepV per 01.08.2020 vorgezogen und entsprechend wortgleich in die revMepV (siehe hierzu unten Rz. 223 f.) übernommen. Damit gelten die Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung in Art. 22 re- vMepV gleichwohl für Absätze 4 und 5 von Art. 9 aMepV. Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob das Virtual Walking allenfalls mittels Ausnahmebewilligung oder aber gar ohne eine solche im SPZ Nottwil angewendet werden kann. Zumal für die Ausnahmen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV keine Differenzierung nach Klassifizierung des Medizinprodukts gemacht wird, gelten die nach- folgenden Feststellungen für die Ausführungen des Virtual Walkings sowohl mit als auch ohne bewegtes Brett. a. Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die Swissmedic nach Art. 9 Abs. 4 aMepV setzt voraus, dass der Antrag auf die Bewilligung begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patien- tensicherheit oder -gesundheit liegt. Diese Ausnahmeregelung stützt sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG, die dem Bundesrat in lit. b die Kompetenz einräumt, für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnahmen von der Konformitätsbewertung vorzusehen. Diese Bestimmungen weichen insofern von der Rechtslage mit Stand 01.06.2019 ab, als eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV mit Stand 01.06.2019 nur dann möglich war, wenn sie der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienten, kein konformes Medizinprodukt für diese Indikation vorhan- den war und sie ausschliesslich an Einzelpersonen angewendet worden war. Unter geltendem Recht hinge- gen ist die Ausnahmebewilligung nicht mehr an einen kumulativen Anforderungskatalog geknüpft, sondern setzt voraus, dass der Antrag auf eine solche begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit liegt. Art. 46 Abs. 3 aHMG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, Ausnahmen von den Konformitätsbewer- tungsverfahren zu bestimmen. Der Bundesrat übt dies als Verordnungsgeber im Rahmen des Zwecks der Medizinprodukteregulierung analog der europäischen Norm aus und normiert in Art. 9 Abs. 4 aMepV Aus- nahmebewilligungen, die, analog dem europäischen Recht94, im Falle eines Interessens der öffentlichen Ge- sundheit oder der Patientensicherheit oder -gesundheit durch die Swissmedic erteilt werden können. Mit der Revision von Art. 9 Abs. 4 aMepV wurde der strenge Katalog, in dessen Rahmen die Swissmedic eine Aus- nahmebewilligung erteilen kann, erweitert und einerseits als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines begründeten Antrags festgesetzt, und der Swissmedic ein Rechtsfolgeermessen für die Erteilung der Aus- nahmebewilligung gewährt.95 Die Swissmedic hat den ihr zugestandenen Ermessensspielraum pflichtgemäss und damit verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben.96 Besonderes Augenmerk ist bei der Ermessensausübung auf den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angesiedelten öffentlichen Interessen zu richten.97 Art. 9 Abs. 4 aMepV enthält einen direkten Verweis auf das Interesse der öffentlichen Gesundheit sowie der Pati- entensicherheit oder -gesundheit und schreibt der Swissmedic eine entsprechende Interessensabwägung vor.98 Gegenübereinander abgewägt werden müssen demnach das Interesse der Produktesicherheit im Sinne der Zielsetzung des HMG, der die Konformitätsbewertungsverfahren Rechnung tragen, und die öffentliche 94 Siehe Art. 59 MDR. 95 Vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 1425. 96 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 97 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 98 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 430. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 27 | 68 Gesundheit bzw. die Patientensicherheit oder -gesundheit, die allenfalls eine Ausnahme von der Konformi- tätsbewertung zu rechtfertigen vermögen. Naturgemäss muss für eine Ausnahmebewilligung eine vom Nor- malfall abweichende Ausnahmesituation, ein wirklicher Sonderfall vorliegen.99 Beispielhaft für Situationen, in denen eine Ausnahmebewilligung gewährt werden könnte, werden etwa Fälle genannt, in denen ein Konfor- mitätsbewertungsverfahren nach altem Recht durchgeführt wurde, aus Kapazitätsmängeln bei den bezeich- neten Stellen aber nicht rechtzeitig ein Konformitätsbewertungsverfahren nach neuem Recht durchgeführt werden konnte.100 Diese Ausgangslage und zudem die Systematik der Norm, die vorerst in Abs. 4 Ausnahmen von der Konfor- mitätsbewertung im Interesse der öffentlichen Gesundheit und/oder im Patienteninteresse zulässt und so- dann in Abs. 5 einzelfallbezogene Ausnahmen zulässt (siehe hierzu Rz. 112 f.), lässt darauf schliessen, dass die Ausnahme von der Konformitätsbewertung in Abs. 4 nur für weitreichende Sachverhalte gelten soll und keine einzelnen «Härtefälle» berücksichtigt. Demnach müssen wichtige systematische Gründe vorliegen, weshalb das Konformitätsverfahren nicht regelkonform durchgeführt werden kann. Für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung müsste das SPZ-Nottwil also begründen können, wieso die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ohne erforderliches Konformitätsbewertungsverfahren der- art gewichtig im öffentlichen Interesse der Gesundheit und Patienteninteresse liegt, dass es die Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren und damit das Interesse der Produktesicherheit zu überwiegen ver- mag. Möglich wäre etwa zu begründen, dass das Virtual Walking lediglich als ultima ratio angewendet wird, wenn keine anderen Therapien einen Erfolg herbeizuführen vermochten. Allerdings wird dies mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht verfangen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass unter revidierter Rechtslage Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Medizinprodukte vorgesehen sind (siehe hierzu Rz. 212 f.). Das Absehen von einer Konformitätsbewertung ist vor dem Hin- tergrund dieser Erleichterungen nicht gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil nicht die erforderliche Schwelle des überwiegenden Interessens der öffentlichen Gesundheit oder des Patienteninteressens erreicht, sodass das Interesse der Produktesicherheit und die damit zusam- menhängende Konformitätsbewertung das Interesse an der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil überwiegt. Eine Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 9 Abs. 4 aMepV dürfte ent- sprechend nicht möglich sein. b. Verwendung ohne Ausnahmebewilligung (Art. 9 Abs. 5 aMepV) Nach Art. 9 Abs. 5 aMepV können darüber hinaus einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungs- verfahren und ohne Ausnahmebewilligung der Swissmedic angewendet und in Verkehr gebracht werden, wenn sie (a) der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigun- gen einer Körperfunktion dienen; (b) kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden ist; (c) sie ausschliesslich von Medizinalpersonen an Einzelpersonen angewendet werden; (d) die anwendende Me- dizinalperson die betroffene Person über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Ri- siken aufgeklärt hat; und die betroffene Einzelperson der Anwendung des Produkts zugestimmt hat. Zum Nachweis der Erfüllung dieser Voraussetzungen ist gemäss Merkblatt der Swissmedic eine schriftliche Do- kumentation zu erstellen, die entsprechend aufzubewahren ist.101 Die Reichweite der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ist durch Gesetzesauslegung nach den anerkann- ten Interpretationsgrundsätzen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts von Art. 9 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 429. 100 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27. 101 Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 28 | 68 Abs. 5 aMepV. Ausgangspunkt der Auslegung einer Bestimmung bildet vorerst der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung (grammatikalische Auslegung). Ergibt sich aus dem Text keine klare, eindeutige Auslegung, sondern kommen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten infrage, muss nach der wahren Tragweite des Gesetzestexts gesucht werden. Dabei sind alle Auslegungselemente in einem Methodenpluralismus zu be- rücksichtigen.102 Namentlich sind Sinn und Zweck der Norm sowie die dem Text zugrunde liegenden Wer- tung (teleologische Auslegung) zu beachten. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zu- kommt (systematische Auslegung), und deren Entstehungsgeschichte (historische Auslegung).103 Art. 9 Abs. 5 aMepV legt fest, dass einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungsverfahren in Verkehr gebracht und angewendet werden können, sofern die kumulativen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Lit. c hält sodann fest, dass sie ausschliesslich von Medizinalpersonen und ausserdem nur an Einzel- personen angewendet werden dürfen. Dies bedeutet, dass der Begriff des Inverkehrbringens und Anwen- dens nach Abs. 2 lediglich im Zusammenhang einer Anwendung durch eine Medizinalperson zu verstehen ist. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Auslegung) ist demnach davon auszugehen, dass es sich bei der Ausnahme nach Abs. 5 nur um Einzelfälle handeln darf, und dass diese nicht für einen gesamten Medizinproduktetyp angerufen werden kann. Auch der Kontext der Norm (systematische Auslegung) spricht dafür, dass Abs. 4 Ausnahmebewilligungen für eine weitere Sphäre erlauben soll, während Abs. 5 für Ein- zelfälle einschlägig ist. Im Unterschied zu Abs. 4 führt Abs. 5 auch keine Voraussetzung des Interessens der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit. Die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) bestätigt dies ebenso: bisher war das Inverkehrbringen lediglich unter der Voraus- setzung einer Ausnahmebewilligung möglich. Abs. 5 spiegelt gemäss dem Erläuternden Bericht zur revMepV die Praxis wider, dass Ausnahmebewilligungen in der Regel sehr kurzfristig und mit medizinischer Notwen- digkeit und Dringlichkeit begründet werden, weswegen es der Swissmedic häufig nicht möglich ist, eine Aus- nahmebewilligung für einen einzelnen Patienten umfassend zu prüfen und damit die Verantwortung für den Einsatz des Produktes letztlich im medizinischen Notfall ohnehin den Anwender treffe. Dies soll nun in Abs. 5 entsprechend aufgenommen werden.104 Abs. 5 bezweckt also (teleologische Auslegung) eine raschere An- wendung in Einzelfällen ohne vorgängige Konsultation der Swissmedic. Solche Produkte dürfen allerdings nicht weiter auf dem Markt bereitgestellt werden.105 Die Voraussetzungen nach Abs. 5 knüpfen demnach klar an das Interesse des einzelnen Patienten im Einzelfall an. Das Virtual Walking kann also unter der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV nur im Einzelfall für einzelne Patienten angewendet werden. Dies muss entsprechend dokumentiert sein. Vor dem Hintergrund des Ein- zelfalls ist zumindest fraglich, ob der Umstand, dass das Virtual Walking im SPZ-Nottwil eigens hergestellt wurde, als Begründung für den Einzelfall ausreicht. Bezüglich des Begriffs der Medizinalperson ist vorerst fraglich, ob als Medizinalpersonen zum Beispiel auch Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen gelten. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Ausle- gung) ist dies nicht klar bestimmbar. Aus den Erläuterungen zur Revision des Medizinprodukterechts geht hervor (historische Auslegung), dass die anwendende Person eine Medizinalperson nach Art. 2 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes sein und damit einen universitären Medizinalberuf ausüben muss.106 Dazu gehören etwa Ärztinnen und Ärzte, nicht aber Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten. Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), die Ausnahmen in der Verantwortung von medizinischen Fachpersonen erlaubt und der Systematik der Norm (systematische Auslegung), die Ausnahmen von Kon- formitätsbewertungsverfahren ohne Ausnahmebewilligung erlaubt, hingegen aber im Vergleich zum 102 BGE 124 III 266, S. 268, E. 4. 103 BGE 142 II 80, S. 91, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen. 104 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 105 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 106 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28; Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 29 | 68 Ausnahmebewilligungstatbestand in Abs. 4 die Verantwortung für die Sicherheit und Leistung des Medizin- produkts an medizinische Fachpersonen überbindet. Bezüglich der Aufklärung durch die Medizinalperson über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Risiken ist vom Wortsinn ausgehend (grammatikalische Auslegung) nicht vollends klar, wie weitreichend die Aufklärung geht. Beigezogen werden kann insbesondere die allgemeine Sorgfaltspflicht im Heilmittelrecht nach Art. 3 aHMG und Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 26 aHMG, die die Beachtung der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften vorschreiben. Der Erläuternde Bericht zur Revision der Medizin- produkteverordnung (historische Auslegung) zieht zudem einen Vergleich mit dem Off-Label-Use von Arz- neimitteln107: «(…) die Verantwortung für den Einsatz eines Produktes ohne Konformitätsnachweis in einer medizinischen Notfallsituation trifft immer den Anwender».108 Dieser Vergleich lässt zudem darauf schlies- sen, dass auch eine Anwendung eines Medizinprodukts ohne Konformitätsnachweis im Einzelfall dann ak- zeptabel ist, wenn die anwendende Person die entsprechende Verantwortung dafür übernimmt. Beim Off- Label-Use im Arzneimittelrecht wird von einem individuellen Heilversuch innerhalb der Therapiefreiheit ge- sprochen, für den sich die Sorgfaltspflichten, und damit die Regeln über Aufklärung, Einwilligung, Untersu- chung und Dokumentation, am Behandlungsvertrag orientieren.109 Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), zumal Verantwortung an die Medizinalperson überbunden wird, da das Medizinprodukt nur von einer solchen angewendet werden darf und diese für die Aufklärung zuständig ist. Nebst der grundsätzlichen Aufklärungspflicht gemäss Behandlungsvertrag tritt also die Aufklärung über die Nichtkonformität des Produkts und die hinreichende Aufklärung gemäss arztrechtlichen Grundsätzen über die damit verbundenen Risiken. Dazu gehört zudem eine Aufklärung darüber, dass für nicht konforme Medi- zinprodukte grundsätzlich keine Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenkasse besteht (zur Vergü- tungspflicht siehe nachfolgend Rz. 125).110 Weiter schreibt lit. b vor, dass kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden sein darf. Entsprechend muss der Anwendung eine entsprechende Evaluation über mögliche andere, konforme Medi- zinprodukte für diese Indikation vorangehen. Weitere Voraussetzung für die Anwendung ist, dass die Anwendung des Virtual Walkings der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dient. Dies entspricht einer der Voraussetzungen, die unter früherem Recht für die Ausnahmebewilligung notwen- dig war. Der erste Teil dieser Voraussetzung spiegelt die Begründung im Erläuternden Bericht zur revMepV wieder, dass Anträge auf Ausnahmebewilligungen oftmals in medizinischen Notfallsituationen an die Swiss- medic gestellt werden. Der Wortlaut von lit. a stützt alternativ darauf ab, dass die Anwendung der Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienen muss. Dieses Kriterium ist vom Wortlaut aus- gehend klar alternativ formuliert und schliesst keine medizinische Dringlichkeit im Sinne eines Notfalls ein, sondern einzig die Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion. Es könnte zwar ar- gumentiert werden, dass es sich zumindest um eine Ausnahmesituation handeln muss, und dass diese eine gewisse Dringlichkeit einschliessen muss, die es dem Anwender nicht erlaubt, die erforderliche Konformität beizubringen. Allerdings wird für diese Ausnahme gerade nicht eine Ausnahmebewilligung verlangt, der grundsätzlich eine Ausnahmesituation zugrunde liegen muss, sondern es wird eine einzelfallbezogene Aus- nahme in der Verantwortung des Anwenders erlaubt, deren Reichweite nicht über den Einzelfall und die Anwendung am einzelnen Patienten hinausgeht. Der Wortlaut knüpft an die Körperfunktion an, deren Beeinträchtigung durch die Anwendung des nicht kon- formen Medizinprodukts beseitigt werden soll. Fraglich ist zunächst, wie der Begriff der Körperfunktion 107 Off-Label-Use gilt als Anwendung ausserhalb der Indikation oder Dosierung (BGE 34 IV 175, E. 4.1). 108 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 109 BAUR, Personalisierte Medizin im Recht, S. 225 f. 110 BGE 119 II 456, E. 2. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 30 | 68 auszulegen ist und sodann, ob Art. 9 Abs. 5 aMepV eine vollständige Beseitigung der dauernden Beeinträch- tigung verlangt. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimmbar, ob der Behandlungserfolg der Indikation des Virtual Walkings unter den Begriff der Körperfunktion subsumiert werden kann (grammatikalische Aus- legung). Die Voraussetzungen nach Abs. 5 waren unter früherem Recht Voraussetzung für eine Ausnahme- bewilligung. Allerdings findet sich keine einschlägige Rechtsprechung zur Körperfunktion für Ausnahmebe- willigungen nach altem Recht, auch in den Erläuterungen zur Revision wird der Begriff der Körperfunktion nicht gesondert aufgegriffen (historische Auslegung). Der Begriff der Körperfunktion wird ausserhalb des Medizinprodukterechts insbesondere im Sozialversicherungsrecht verwendet. Gemäss der International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), einer Klassifikation der WHO zur Beschreibung von Behinderungen, sind Körperfunktionen physiologische und psychologische Funktionen von Körpersyste- men.111 So wird im Unfallversicherungsrecht etwa auch ein Simulationsimplantat, welches die von einer ver- heilenden Operationsnarbe herrührenden Schmerzen unterdrückt und damit die körpereigene Regenations- fähigkeit in Form einer schmerzlosen Wundheilung ersetzt, als das Ersetzen einer Körperfunktion postu- liert.112 Das Virtual Walking wird für die Behandlung neuropathischer Schmerzen verwendet, die aufgrund einer plötzlich eingetretenen Paraplegie beim Patienten chronisch auftreten. Neuropathische Schmerzen werden dadurch hervorgerufen, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rücken- mark nicht richtig funktioniert.113 Patienten im SPZ-Nottwil, bei denen das Virtual Walking angewendet wer- den soll, sind von chronischen neuropathischen Schmerzen geplagt, weil das Gehirn die plötzliche Paraple- gie nicht richtig verarbeiten kann. Die Beeinträchtigung bildet damit nicht der daraus resultierende neuropa- thische Schmerz, sondern die Wiederherstellung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neu- ronen zwischen Gehirn und Rückenmark. Vor diesem Hintergrund ist nach der hier vertretenen Meinung die Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark als Körper- funktion zu qualifizieren und deren Beeinträchtigung als Beeinträchtigung einer Körperfunktion im Sinne von Art. 9 Abs. 5 aMepV zu subsumieren. Diese Beeinträchtigung ist auch klar als dauernd zu qualifizieren, zu- mal die Schmerzen bei den Patienten chronisch auftreten. Weiter ist fraglich, ob das Virtual Walking diese dauernde Beeinträchtigung vollständig beseitigen muss, um unter Art. 9 Abs. 5 lit. a aMepV zu fallen. Abs. 5 schreibt vor, dass die Anwendung des Medizinprodukts zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung dienen muss. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimm- bar, ob damit grundsätzliche eine Beseitigung erreicht werden muss oder ob auch eine Milderung der Beein- trächtigung als Schwelle für die Ausnahme ausreicht. Die Voraussetzung der Beseitigung einer dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion war unter altem Recht (gültig bis 31.07.2020) Voraussetzung für die Ausnahmebewilligung. Im hierfür geltenden Merkblatt der Swissmedic war festgehalten, dass «eine dau- ernde Beeinträchtigung einer Körperfunktion (…) dank dem Produkt verbessert (werden muss».114 Gemäss der Praxis der Swissmedic (historische Auslegung) ist demnach auch eine Verbesserung der Beeinträchti- gung ausreichend. Auch von einer Zweckbetrachtung ausgehend (teleologische Auslegung) und mit Blick darauf, dass es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die zwar naturgemäss restriktiv auszulegen ist, um nicht die grundsätzliche Regelung zu umgehen, ist eine Differenzierung von wahrscheinlicher Beseiti- gung und Milderung nicht zweckmässig. Das Virtual Walking zielt darauf ab, die chronischen neuropathischen Schmerzen, die durch eine Beeinträch- tigung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark hervorgerufen werden, zu behandeln. Klar ist, dass es grundsätzlich das Ziel der Behandlung ist, diese Be- einträchtigung zu beseitigen. Vor dem Hintergrund einer restriktiven Auslegung einer Ausnahme ist in diesem 111 DE BOER/ANNER/KUNZ, Beweisfragen, S. 137. 112 HÜRZELER/CADERAS, KOSS-Kommentar, N 5 zu Art. 12 UVG. 113 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 114 Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. 1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 31 | 68 Punkt allerdings besonderen Wert auf das medizinisch-wissenschaftliche Darlegen des Beseitigens zu le- gen. Sollte im SPZ-Nottwil das Virtual Walking unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ange- wendet werden, muss zunächst sichergestellt sein, dass eine Ärztin oder ein Arzt das Virtual Walking an- wendet. Zudem überbindet dies die Verantwortung für diese Anwendung primär an die anwendende Medizi- nalperson. Sie muss den Patienten hinreichend darüber aufklären, welche Risiken aufgrund der Nicht-Kon- formität bestehen und das Einverständnis zur Anwendung trotz dieser Aufklärung einholen. Sie trifft sodann auch die entsprechende Dokumentationspflicht gemäss Behandlungsvertrag. Alle Voraussetzungen, also das Dienen zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion, das Anwenden für den Einzelfall, das Nichtvorliegen eines entsprechenden konformen Produkts sowie die hinreichende Aufklärung durch die Medizinalperson und das entsprechende Einverständnis des Patienten sind zu dokumentieren und entsprechend aufzubewahren. In Bezug auf im Einzelfall ohne Konformitätsbewertung angewendete Medizinprodukte ist besonderes Au- genmerk auf die Übernahme der Kosten durch die obligatorische Krankenversicherung zu legen. Im Kran- kenversicherungsrecht gelten als Medizinprodukte Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG). Grundsätzlich werden Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, vergütet (Art. 20 KLV). Die Vergütung für Mittel und Gegenstände, die von Leistungserbrin- gern (u.a. Ärzte und Ärztinnen, Spitäler) im Rahmen der Behandlung zulasten der obligatorischen Kranken- pflegeversicherung verwendet werden, ist in den Tarifverträgen geregelt.115 Da das Virtual Walking nicht von den Tarifverträgen erfasst ist, wäre allenfalls eine analoge Anwendung der Einzelfallvergütung nach Art. 71a ff. KVV denkbar.116 Im Ergebnis erfordert die Anwendung des Virtual Walkings unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV demnach eine vertiefte Klärung über die Kostenübernahme. 4. Zwischenfazit Unter geltender Rechtslage unterscheidet das Gesetz für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diagnos- tik mit Bezug auf die Rechtsfolgen nicht zwischen der Inbetriebnahme und der Inverkehrsetzung eines Me- dizinprodukts. Entsprechend ist für das Virtual Walking das Konformitätsbewertungsverfahren für eine Inver- kehrsetzung durchzuführen. Wird das Virtual Walking ohne bewegtes Brett in Verkehr gebracht, so ist das Virtual Walking vorerst auf die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen zu prüfen und diese Kon- formität ist mittels der technischen Dokumentation zu belegen. Erst dann darf die Konformitätserklärung aus- gestellt werden. Für die Ausführung mit bewegtem Brett kann zwischen einer EG-Prüfung, einer Qualitätssi- cherung Produktion oder einer Qualitätssicherung Produkt gewählt werden. Die grundlegenden Anforderun- gen und Anforderungen an die technische Dokumentation gelten gleichwohl für die Ausführung des Virtual Walkings mit bewegtem Brett. Für die Inverkehrbringung beider Ausführungen ist ein Produktebeobach- tungssystem sowie ein Vigilance-System einzurichten. Technische Dokumentation und klinische Bewertung sind mit den Ergebnissen aus Produktebeobachtung und Vigilance zu aktualisieren. Für das Inverkehrbrin- gen beider Klassen ist eine Meldung an die Swissmedic erforderlich. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV ist für die Anwendung im SPZ-Nottwil nicht denkbar: Auch wenn die Interessen für eine Anwendung des Virtual Walkings stark sind, sind diese vor dem Hinter- grund des Zwecks der Norm (etwa Konformität mit altem Recht und keine Möglichkeit, eine Konformitätsbe- wertung unter neuem Recht rechtzeitig zu erlangen), nicht überwiegend. Eine Anwendung des Virtual Wal- kings ohne Konformitätsbewertungsverfahren unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV könnte unter 115 RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 74. 116 Vgl. RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 79 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 32 | 68 guter Begründung und Dokumentation verfangen, allerdings ist diese nur für Einzelfälle bestimmt und für eine mittelfristig regelmässige Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil, gerade auch vor dem Hin- tergrund der Thematik betreffend Kostenübernahme durch die Krankenversicherung, ungeeignet. B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 Bezüglich den einleitenden Bemerkungen zu Aufbau und Struktur der Bestimmungen zur Medizinproduk- teregulierung kann für die revidierte Rechtslage weitgehend auf die Ausführungen gemäss Rz. 72 ff. zur geltenden Rechtslage verwiesen werden. Relevante Änderungen werden nachfolgend aufgezeigt. Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV definiert als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Produkts zum Vertrieb, Ver- brauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Diese De- finitionen decken sich mit den unionsrechtlichen Bestimmungen nach Art. 2 Ziff. 27 und 28 EU-MDR. Der Begriff des Inverkehrbringens nach revidierter Rechtslage entspricht dem Begriff des erstmaligen Inverkehr- bringens nach geltender Rechtslage.117 Im Unterschied zur EU-MDR verwendet die revMepV in Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV jedoch anstelle der «Abgabe eines Produkts» nach Art. 2 Ziff. 27 EU-MDR die Formulierung «Übertragung oder Überlassung eines Produkts», zumal der Begriff der «Abgabe» nach Art. 4 Abs. 1 lit. f re- vHMG das Überlassen an den Endanwender bedeutet. Die Inbetriebnahme wird nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV als den Zeitpunkt bezeichnet, zu dem ein ge- brauchsfertigtes Produkt den Endanwenderinnen und Endanwendern erstmals zur Verwendung auf dem Schweizer Markt entsprechend seiner Zweckbestimmung zur Verfügung gestellt wird. Diese stimmt mit der Begriffsdefinition gemäss Art. 2 Ziff. 29 EU-MDR118 überein. Diese Definition entspricht der eigentlichen Ab- gabe nach Art. 4 Abs. 1 lit. f revHMG.119 Unter revidierter Rechtslage neu hinzugekommen ist die ausdrückliche Ermächtigung an den Bundesrat ge- mäss Art. 45 Abs. 6 revHMG, dass für Medizinprodukte, die ausschliesslich in Gesundheitseinrichtun- gen hergestellt und verwendet werden, Erleichterungen im Vergleich zur «konventionellen» Inverkehrset- zung vorgesehen werden können. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Produkts und die entspre- chende Bestimmung gemäss Art. 46 Abs. 3 lit. a aHMG wurde gestrichen.120 Auf dieser Basis konkretisiert Art. 9 Abs. 1 revMepV, dass Produkte, die innerhalb von Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen gelten (siehe oben Rz. 130). Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, gelten nicht als in den Verkehr gebracht. Sie erfüllen nämlich den Begriff des Inverkehrbringens nicht, zumal sie, wenn sie ausschliesslich in der herstellenden Gesundheitseinrichtung verwendet werden, im Sinne eines Bereitstel- lens auf dem Markt weder übertragen noch überlassen werden.121 Weil die Medizinprodukte in diesem Fall die Gesundheitseinrichtung nicht verlassen, rechtfertigt sich aufgrund des eingeschränkten Risikos und dem reduzierten Kreis möglicher Betroffenen eine im Vergleich zu den strengeren Anforderungen an die Inver- kehrbringung (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.) verhältnismässige Erleichterung (siehe Rz. 212 f.).122 Damit korrespondierend bestimmt die revMepV in Art. 4 lit. k und l den Begriff der Gesundheitseinrichtung bzw. des Spitals und übernimmt mit der Begrifflichkeit der Gesundheitseinrichtung grundsätzlich die 117 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 118 „Inbetriebnahme“ bezeichnet den Zeitpunkt, zu dem ein Produkt, mit Ausnahme von Prüfprodukten, dem Endanwender als ein Erzeugnis zur Verfügung gestellt wird, das erstmals als gebrauchsfertiges Produkt entsprechend seiner Zweckbestimmung auf dem Unionsmarkt verwendet werden kann. 119 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 120 Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 17. 121 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 122 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 33 | 68 unionsrechtliche Definition. Unter der geltenden Rechtslage war der Begriff «Spital» auf Bundesebene nicht einheitlich definiert. In der revMepV findet sich nun unter lit. k eine einheitliche, an das KVG angelehnte Definition des Spitals. Die Unterscheidung zwischen Spital und anderen Gesundheitseinrichtungen ist eine Besonderheit des schweizerischen Rechts. Sie erfolgt, weil die Marktüberwachung in den Spitälern durch die Swissmedic erfolgt, wobei die Überwachung von anderen Gesundheitseinrichtungen den Kantonen ob- liegt.123 Art. 76 revMepV, der die Zuständigkeiten für die Marktüberwachung regelt, bleibt grundsätzlich un- verändert zu Art. 24 Abs. 1 aMepV.124 Die revMepV unterscheidet sich zur aMepV in dieser Hinsicht lediglich im Punkt, dass das Spital einheitlich definiert ist. Die an die Definition geknüpften Rechtsfolgen in Bezug auf die Aufsichtsorgane sind unter der geltenden als auch unter der revidierten Rechtslage gleich. Die Definition gemäss revMepV lehnt sich an die Definition gemäss KVG an, ist jedoch weiter gefasst: Als Spital gelten nicht nur Einrichtungen, in denen stationäre Behandlungen von Krankheiten oder stationäre Massnahmen der medizinischen Rehabilitation durchgeführt werden, sondern auch alle Einrichtungen, die stationäre me- dizinische Massnahmen zum Zwecke der Ästhetik durchführen.125 Als Gesundheitseinrichtungen gelten nach Art. 4 Abs. 1 lit. k revMepV Organisationen, deren Hauptzweck in der Versorgung oder Behandlungen von Patientinnen und Patienten oder der Förderung der öffentlichen Gesundheit besteht. Diese Definition ent- spricht derjenigen nach Art. 2 Ziff. 36 EU-MDR und erfasst namentlich auch Spitäler. Der Begriff der Ge- sundheitseinrichtung erfasst Spitäler somit ebenfalls, wobei der Begriff des Spitals enger gefasst ist. Fraglich ist vorerst, ob die Herstellung und Anwendung des Virtual Walkings als Inverkehrbringung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV gilt. Wie in Rz. 131 ausgeführt, gelten Medizinprodukte, die in Gesundheits- einrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen und nicht in Verkehr gebracht. Das SPZ-Nottwil ist in der Spitalliste des Kantons Luzern vom 22. März 2016 als Spital gelistet.126 Diese stützt sich auf Art. 39 Abs. 1 lit. e des KVG.127 Das SPZ-Nottwil ist im Sinne der revMepV als Gesundheitseinrichtung und darunter in engerer Definition als Spital zu qualifizieren, soweit die gesetzli- chen Grundlagen an die Definition als Spital spezifische Rechtsfolgen anknüpfen. Den Ausführungen gemäss diesem Kapitel IV ist zugrunde gelegt, dass das Virtual Walking ausschliesslich im SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Es wurde dort hergestellt und soll das SPZ-Nottwil anschliessend nicht verlassen. Entsprechend gilt das Virtual Walking unter diesen Voraussetzungen nicht als nach Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV in Verkehr gebracht, sondern als in Betrieb genommen nach Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV. Die Definition des Herstellens nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revHMG ist im Vergleich zum geltenden Recht unver- ändert geblieben. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR wird auf Verord- nungsebene als Hersteller konkret jede natürliche oder juristische Person definiert, die ein Produkt herstellt oder neu aufbereitet oder entwickeln, herstellen oder neu aufbereiten lässt und dieses Produkt unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke vermarktet. An Hersteller von Medizinprodukten werden unter der revMepV und der EU-MDR besondere Anforderungen und Pflichten gestellt, insbesondere Registrierungs- pflichten, die Durchführung von klinischen Bewertungen, Erstellung von technischen Dokumentationen und entsprechende Aufbewahrungspflichten (Art. 10 Abs. 9 EU-MDR). Weiter sind sie zur Ernennung von ver- antwortlichen Personen verpflichtet, die für die Einhaltung der Vorschriften über die Medizinprodukte verant- wortlich sind. Schliesslich müssen die Hersteller Qualitätsmanagement- und Risikomanagementsysteme ein- führen und Systeme für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen etablieren. Hersteller gehören zu 123 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 124 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 49. 125 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 126 Spitalliste des Kantons Luzern, S. 2. 127 Art. 39 Abs. 1 KVG: Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler) (…). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 34 | 68 denjenigen Wirtschaftsakteuren, denen innerhalb der Medizinprodukteregulierung die umfassendsten Pflich- ten zukommen.128 Fraglich ist vor diesem Hintergrund vorerst, ob das SPZ-Nottwil auch bei einer Herstellung und anschlies- senden Anwendung ausschliesslich im SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR gilt. Unter der geltenden Rechtslage war die Qualifikation als Herstellen (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. c aHMG) klar erfüllt, die aMepV kannte aber auch keine weitere Definition des Her- stellers und knüpfte daran keine direkte Pflichten an. Die revMepV definiert als Hersteller nicht denjenigen, der die Herstellung einzig unmittelbar ausführt, für die Erfüllung des Herstellerbegriffs muss kumulativ eine anschliessende Vermarktung durch diese Person folgen. Als Hersteller wird auch definiert, wer die Herstel- lung nicht unmittelbar selbst ausführt, sondern ausführen lässt, und das Produkt anschliessend vermarktet. Der Begriff des Vermarktens ist weder in revMepV noch EU-MDR definiert. Entsprechend ist der Begriff anhand der üblichen Auslegungsmethoden auszulegen (siehe hierzu Rz. 113). Anhand des Wortlauts kann keine eindeutige Schlussfolgerung gezogen werden (grammatikalische Auslegung). Auch die Entstehungs- geschichte der Norm liefert keine Erläuterungen zum Vermarktungsbegriff (historische Auslegung). Die An- knüpfung der umfassenden Pflichten (Art. 10 EU-MDR) an den Herstellerbegriff ergibt sich daraus, dass der Hersteller die erste Person ist, die ein Medizinprodukt auf dem Markt zur Verfügung stellt und darum auch die Verantwortung für dessen Konformität übernehmen soll (teleologische Auslegung).129 Stellt man den Herstellerbegriff in Kontext mit der Inverkehrbringung, die eine Bereitstellung auf dem Markt bedeutet und der Inbetriebnahme, die eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeutet, muss eine Vermark- tung eine Bereitstellung auf dem Markt oder eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeuten (systematische Auslegung). Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass es jeweils nur einen einzigen Hersteller im massgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens geben kann.130 Zumal das in einer Gesundheitseinrichtung hergestellte und ausschliesslich dort angewendete Medizinpro- dukt nach Art. 9 Abs. 1 revMepV als in Betrieb genommen gilt, ist das SPZ-Nottwil grundsätzlich als Herstel- lerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV zu qualifizieren. Zumal aber Art. 9 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, von den Anforderungen ausserhalb Art. 9 revMepV i.V.m. Art. 5 Abs. 5 EU-MDR ausnimmt, hat diese Qualifikation für das SPZ-Nottwil keine weitere Bedeutung. Konkret kommen die Herstellerpflichten nach Art. 46 f. revMepV und Art. 10 EU-MDR (siehe hierzu sogleich Rz. 143 ff.) für das SPZ-Nottwil nicht zur Anwendung, solange das SPZ-Nottwil das Virtual Walking nicht weitergibt. Vielmehr sehen die gesetzlichen Grundlagen erleichterte Anforderungen für die Verwendung des Virtual Walking und an das SPZ-Nottwil (Rz. 212 f.) vor. Zumal für die betriebsinterne Herstellung und Anwendung erleichterte Bedingungen Anwendung finden, wer- den zuerst die Anforderungen an die Inverkehrsetzung aufgezeigt (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.), um anschlies- send in den Ausführungen zum in Gesundheitseinrichtungen hergestellten und ausschliesslich dort verwen- deten Medizinprodukt (Rz. 212 f.) Rückschlüsse auf die grundsätzliche Regelung treffen zu können. Gesetzlich ist nicht vorgesehen, dass Medizinprodukte einzig in einer Gesundheitseinrichtung hergestellt und verwendet werden, aber dennoch ein «konventionelles» Konformitätsbewertungsverfahren für die Inver- kehrsetzung durchlaufen. Erleichterungen für Gesundheitseinrichtungen, die Medizinprodukte herstellen und anwenden, gelten demnach nicht, wenn ein Konformitätsbewertungsverfahren lediglich darum gewählt wird, weil die Erleichterungen im Vergleich zu wenig Gewicht haben. Wird ein Konformitätsverfahren für eine In- verkehrsetzung durchgeführt, müssen demnach auch die Erleichterungen ausserhalb des Konformitätsver- fahrens keine Anwendung mehr finden, zumal ein Konformitätsbewertungsverfahren eine Inverkehrsetzung 128 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 129 Vgl. HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 130 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 54. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 35 | 68 erlaubt, diese aber nicht voraussetzt. Wird das Virtual Walking nicht unter den erleichterten Bedingungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte angewen- det, gelten demnach auch die ordentlichen Herstellerpflichten, auch wenn das SPZ-Nottwil das Virtual Wal- king nur innerhalb der Gesundheitseinrichtung anwendet und damit kein Vermarkten im Sinne des Herstel- lerbegriffs vorliegt. Nachfolgend werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, als solches Medizinprodukt das Virtual Walking gilt, sofern es nicht in der Ausführung mit einem bewegten Brett angewendet wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (zur Klassifizierung siehe die Ausführungen in oben III.A.5 Rz. 59 und 60). Schliesslich werden die Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und aus- schliesslich dort angewendete Medizinprodukte erläutert und abschliessend werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung aufgezeigt. 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 6 Abs. 1 revMepV dürfen Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei der Anwendung im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der revMepV entsprechen. Dies stützt sich ebenfalls auf Art. 45 revHMG. Kapitel 6 Abschnitt 1 der revMepV definiert diverse Pflichten der Hersteller von Medizinprodukten. Allem voran steht die Verpflichtung, dass die Hersteller bei Inverkehrbringen gewährleisten müssen, dass die Pro- dukte den Anforderungen der revMepV gemäss hergestellt und konzipiert wurden (Art. 46 revMepV). Art. 50 revMepV verweist mit der Überschrift «weitere Pflichten» auf Art. 10 EU-MDR, der weitere umfas- sende Pflichten der Hersteller vorschreibt. Diese bilden Ausgangspunkt für die mit der Inverkehrsetzung zu- sammenhängenden Anforderungen an die Hersteller. Nach Art. 50 revMepV i.V.m. Art. 10 Abs. 9 EU-MDR sind Hersteller von Medizinprodukten verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu errichten, zu dokumentieren, anzuwenden, aufrechtzuerhalten, ständig zu ak- tualisieren und kontinuierlich zu verbessern, im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen des Medizinpro- dukterechts auf die wirksamste Weise und unter Berücksichtigung der Risikoklasse des Medizinprodukts gewährleistet ist. Das Qualitätsmanagementsystem für Medizinprodukte der Klasse I ist im Unterschied zur geltenden Rechts- lage neu.131 Dieses ist aber für Medizinprodukte der Klasse I nicht bewerten zu lassen.132 Das Qualitätsma- nagementsystem muss mindestens die nachfolgenden Aspekte umfassen: – ein Konzept zur Einhaltung der Regulierungsvorschriften, was die Einhaltung der Konformitätsbewer- tungsverfahren und der Verfahren für das Management von Änderungen an den von dem System erfassten Produkten miteinschliesst; – die Feststellung der anwendbaren grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach An- hang I EU-MDR, insbesondere ein Risikomanagement gemäss Anhang I Abschnitt 3 EU-MDR, und die Ermittlung von Möglichkeiten zur Einhaltung dieser Anforderungen (zu den grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen siehe nachfolgend Rz. 149) – die Verantwortlichkeit der Leitung; 131 Johner Institut, (besucht am 27.05.2021). 132 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 36 | 68 – das Ressourcenmanagement, einschliesslich der Auswahl und Kontrolle von Zulieferern und Unter- auftragnehmern; – die klinische Bewertung (Rz. 150) und Anhang XIV EU-MDR einschliesslich der klinischen Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Rz. 165); – die Produktrealisierung einschließlich Planung, Auslegung, Entwicklung, Herstellung und Bereitstel- lung von Dienstleistungen; – die Überprüfung der Zuteilung der UDI gemäss Art. 17 revMepV i.V.m. Art. 27 Abs. 3 EU-MDR für alle einschlägigen Produkte und die Gewährleistung der Kohärenz und der Validität der gemäss Art. 17 Abs. 4 i.V.m. Art. 29 gelieferten Informationen; – die Aufstellung, Anwendung und Aufrechterhaltung eines Systems zur Überwachung nach dem Inver- kehrbringen gemäss Art. 56 revMepV i.V.m. Art. 83 EU-MDR (siehe hierzu nachfolgend Rz. 157 f.); – die Kommunikation mit den zuständigen Behörden, Benannten Stellen, weiteren Wirtschaftsakteuren, Kunden und/oder anderen interessierten Kreisen; – die Verfahren für die Meldung von schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmass- nahmen im Feld im Rahmen der Vigilanz (siehe hierzu nachfolgend Rz 166 f.); – das Management korrektiver und präventiver Massnahmen und die Überprüfung ihrer Wirksamkeit (siehe hierzu nachfolgend Rz 163); – Verfahren zur Überwachung und Messung der Ergebnisse, Datenanalyse und Produktverbesserung. Die Norm zum Qualitätsmanagement EN ISO 13485:2016 war unter den europäischen Richtlinien nach gel- tender Rechtslage harmonisiert. Die Angleichung an die Anforderungen gemäss EU-MDR steht bis dato noch aus. EN ISO 13485:2016 deckt zwar einen wesentlichen Teil der Anforderungen an das Qualitätsma- nagementsystem ab, es empfiehlt sich aber eine Prüfung auf die Übereinstimmung der Mindestanforderun- gen gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR hin.133 Gemäss Art. 23 revMepV richtet sich sodann das Konformitätsbewertungsverfahren nach den Art. 52 und 54 EU-MDR sowie den Anhängen IX-XI der EU-MDR. Für die Inverkehrsetzung und Inbetriebnahme eines Produkts muss der Inverkehrbringer oder Inbetriebnehmer eine Bewertung der Konformität des Produkts über die Übereinstimmung mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Anhang I EU- MDR) vornehmen und dies belegen (siehe sogleich technische Dokumentation Rz. 155) können. Gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV umfasst dies ebenfalls eine klinische Bewertung nach Art. 61 EU-MDR (siehe Rz. 150 f.). Nach Art. 21 Abs. 1 revMepV muss der Swissmedic auf Verlangen sodann eine Konformitätserklärung vorgelegt werden können. Diese ist vom Hersteller zu erstellen, nachdem er die technische Dokumentation (Anhänge II und III) erstellt hat (Art. 52 Abs. 7 EU-MDR). Eine Bewertung des Qualitätsmanagementsystems oder der technischen Dokumentation ist bei Medizinprodukten der Klasse I nicht notwendig. Anhänge IX-XI behandeln die Konformitätsbewertungsverfahren ab dem Beizug einer bezeichneten Stelle (ab Klassen Is, Im, Ir). Die bezeichnete Stelle ist lediglich für sterile Produkte, Produkte mit Messfunktion oder für Produkte, bei denen es sich um wiederverwendbare chirurgische Instrumente handelt (in beschränkten Umfang) erfor- derlich. Dies ist für das Virtual Walking ohne bewegtes Brett nicht anwendbar, entsprechend erfolgt die Kon- formitätsbewertung ohne Beizug einer bezeichneten Stelle. Die Medizinprodukte müssen nach Art. 21 Abs. 2 revMepV den grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen. Bei den dort statuierten Sicherheits- und Leistungs- anforderungen handelt es sich um das Kernstück der technischen Anforderungen an die Medizinprodukte, 133 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 37 | 68 ihre Auslegung, Herstellung und Produktinformation unter Einbezug eines umfassenden Risikomanagement- systems.134 Die Risikoanalyse richtet sich auch unter revidierter Rechtslage nach EN ISO 14971:2020-07.135 Die EU-MDR führt im Vergleich zu den grundlegenden Anforderungen der EU-MDD (Anhang I) unter gelten- der Rechtslage zusätzlich die nachfolgenden Anforderungen ein: – State-of-the-art IT-Sicherheit – Anforderungen an Produkte, die Arzneimittel enthalten – Spezielle Anforderungen an Produkte, die Gewebe menschlichen oder tierischen Ursprungs enthalten – Anforderungen an die Entsorgung – Weitere Anforderungen an aktive implantierbare Produkte – Anforderungen an Produkte, die durch Laien genutzt werden sollen – Allgemeine Anforderungen an das «Labeling»136 Die klinische Bewertung ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR. Bei ihr handelt es sich um eine wesentliche Hersteller- pflicht (Art. 10 Abs. 3 EU-MDR) und sie ist wesentlicher Teil des Qualitätsmanagementsystems (Art. 10 Abs. 9 lit. f EU-MDR). Klinische Bewertung bedeutet den systematischen und geplanten Prozess zur konti- nuierlichen Generierung, Sammlung, Analyse und Bewertung der klinischen Daten zu einem Produkt, mit dem Sicherheit und Leistung, einschliesslich des klinischen Nutzens, des Produkts bei vom Hersteller vor- gesehener Verwendung überprüft wird (Art. 2 Ziff. 44 EU-MDR). Ziel der klinischen Bewertung ist es, nach- zuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entspricht (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszuschliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses be- legen (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die klinische Bewertung ist gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV nach Art. 61 EU-MDR durchzuführen. Der Pla- nung, Durchführung und Dokumentation der klinischen Bewertung ist zudem Anhang XIV Abschnitt A EU- MDR gewidmet, Abschnitt B beinhaltet sodann das Post-Market Clinical Follow-Up (siehe sogleich Rz. 165). Die klinische Bewertung erfolgt auf der Grundlage von klinischen Daten. Bei diesen handelt es sich um An- gaben zur Sicherheit eines Produkts, die während dessen Anwendung gewonnen werden. Sie können aus folgenden Quellen stammen: – aus klinischen Prüfungen des betreffenden Produkts; – aus klinischen Prüfungen oder sonstigen in der wissenschaftlichen Fachliteratur wiedergegebenen Studien über ein gleichartiges Produkt, die Gleichartigkeit muss nachgewiesen werden können; – in nach dem Peer-Review-Verfahren überprüfter wissenschaftlicher Fachliteratur veröffentlichte Be- richte über sonstige klinische Erfahrungen entweder mit dem betreffenden Produkt oder einem Pro- dukt, dessen Gleichartigkeit mit dem betreffenden Produkt nachgewiesen werden kann; – klinisch relevante Angaben aus der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 157), insbe- sondere aus der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 165).137 Der Hersteller spezifiziert den Umfang des klinischen Nachweises, der erforderlich ist, um die Erfüllung der Sicherheits- und Leistungsanforderungen zu belegen, und begründet dies, wobei der Umfang des klinischen Nachweises den Merkmalen des Produkts und seiner Zweckbestimmung entsprechend angemessen sein 134 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 18. 135 NIERMEIER/SCHUCHT, Sonderweg, S. 73. 136 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/tag/grundlegende-anforderungen/ (besucht am 20.05.2021). 137 Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 48 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 38 | 68 muss (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die EU hat zudem Richtlinien und eine Verordnung zur klinischen Bewertung erlassen (MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sowie die MDCG 2020-5 und 2020-6). Im Vergleich zur geltenden Rechts- lage hat die EU-MDR in Art. 61 EU-MDR und in Anhang XIV viele Anforderungen rechtlich verbindlich auf- genommen, die bereits in der Leitlinie MEDDEV 2.7/1 rev. 4 enthalten waren. Die MEDDEV 2.7/1 rev. 4 kann weiter herangezogen werden, soweit die EU-MDR keine abweichenden Anforderungen enthält.138 Klinische Prüfungen werden grundsätzlich aber der Klasse III und bei implantierbaren Produkten durchge- führt (Art. 61 Abs. 4 EU-MDR).139 Die Anforderungen an die technische Dokumentation werden in der EU-MDR neu definiert. Sie ist nach Anhang II klar und organisiert, leicht durchsuchbar und eindeutig zu präsentieren. Sie hat die nachfolgend aufgeführten Bestandteile zu enthalten: – Produktbeschreibung und Spezifikation, einschließlich der Varianten und Zubehörteile – Name – UDI – Patientengruppe und deren Krankheitszustand – Funktionsweise – Begründung, dass vorliegendes Produkt ein Medizinprodukt ist – Klassifizierung – Erläuterung von Innovationen – Beschreibung von Zubehör und ggf. Systembestandteilen – Konfiguration/Varianten – Bestandteile/Komponenten – Rohstoffe und Stoffe mit Körperkontakt – technische Spezifikationen – Hinweis auf frühere und ähnliche Generationen des Produkts – Vom Hersteller zu liefernde Informationen (Kennzeichnung auf Produkt und Verpackung sowie Ge- brauchsanweisung) – Informationen zu Auslegung und Herstellung (durchlaufene Auslegungsphasen, vollständige Informa- tionen und Spezifikationen einschliesslich Herstellungsprozesse) – Grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Angaben zum Nachweis der Konformität mit den in Anhang I festgelegten grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen sowie Anga- ben und Erläuterungen zu nicht anwendbaren Anforderungen, Methoden zum Nachweis der Konfor- mität, angewandte harmonisierte Normen etc.) – Angaben zur Nutzen-Risiko-Analyse und zum Risikomanagement (gemäss Anhang I Abschnitte 1, 3 und 8) – Verifizierung und Validierung des Produkts Im Vergleich mit der Produktebeobachtung gemäss geltender Rechtslage (Art. 14 und 15 aMepV) wurden unter der revidierten Rechtslage zusätzlich das Erfordernis eines Plans über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) als Bestandteil der technischen Dokumentation sowie 138 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 69. 139 Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer klinischen Prüfung siehe Recommendation NB-MED/2.7/Rec1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 39 | 68 eines Berichts über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) und eines Berichts über die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow- Up Report) eingeführt. Nach Art. 56 revMepV müssen Hersteller ein System zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen (Post Market Surveillance)140 planen, einrichten, dokumentieren, anwenden, instandhalten und auf den neuesten Stand bringen. Dieses System stellt integralen Bestandteil des Qualitätssicherungssystems (Rz. 145) des Herstellers dar. Das System muss nach Abs. 2 geeignet sein, aktiv und systematisch einschlägige Daten über Qualität, Leistung und Sicherheit des Produkts während dessen gesamten Lebensdauer zu sammeln, aufzuzeichnen und zu analysieren sowie geeignet sein, die erforderlichen Schlussfolgerungen zu ziehen und etwaige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen zu ermitteln, durchzuführen und zu überwachen. Die Post Market Surveillance ist ein proaktives System: Die Informationen nach Inverkehrbringen müssen aktiv gesammelt werden, das blosse reaktive Warten auf Meldungen und Signale ist nicht ausreichend.141 Dies kann etwa die systematische Sammlung und Auswertung von Kundenreklamationen und Vorkommnis- meldungen von Kunden sein, die aktive Suche und systematische Sammlung von Publikationen und Infor- mationen aus einschlägigen Kongressen, das aktive Sammeln von Veröffentlichungen über Konkurrenzpro- dukte, die Rückschlüsse auf allfällige Sicherheitslücken im eigenen Produkt ermöglichen.142 Die Hersteller müssen nachweisen, dass die Anforderungen an das Überwachungssystem nach Art. 56 re- vMepV bzw. Art. 83 EU-MDR erfüllt sind. Als Nachweis hierfür dient der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen.143 Der Plan nach dem Inverkehrbringen muss den Anforderungen nach Anhang III Abschnitt I EU-MDR genügen (Art. 58 revMepV). Nach Anhang III Ziff. 1 lit. a muss der Plan die Erhebung und die Verwendung von verfügbaren Informationen über schwerwiegende Vorkommnisse enthalten (siehe Rz. 168). Ebenfalls muss der Bericht über die Über- wachung nach dem Inverkehrbringen (Art. 59 revMepV) in den Plan aufgenommen werden. Zudem müssen Informationen über ergriffene Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld (siehe Rz. 163) erhoben und verwendet werden. Weiter verlangt der Plan Aufzeichnungen über nicht schwerwiegende Vorkommnisse und Daten zu etwaigen unerwünschten Nebenwirkungen sowie Informationen über die Meldung von Trends, Da- ten aus einschlägiger Fach- oder technischer Literatur, Datenbanken und/oder Register, sowie die Erhebung und Verwendung von Daten von Anwendern, Händlern und Importeuren (einschliesslich Rückmeldungen und Beschwerden) und schliesslich über öffentlich zugängliche Informationen über ähnliche Medizinpro- dukte. Der Plan muss nach lit. b nebst einem proaktiven und systematischen Verfahren zur Erfassung von Informa- tionen gemäss Rz. oben 160 mindestens Folgendes erfassen: – wirksame und geeignete Methoden und Prozesse zur Bewertung der erhobenen Daten, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, 140 Siehe hierzu EN ISO 13485:2016, Abschnitt 8.2. 141 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 142 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 143 Siehe Abs. 1.1 Anhang III MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 40 | 68 – wirksame und geeignete Methoden und Instrumente zur Prüfung von Beschwerden und Analyse von marktbezogenen Erfahrungen, die im Feld erhoben wurden, – Methoden und Protokolle zur Behandlung der Ereignisse, die der Trendmeldung gemäss Artikel 88 unterliegen, einschließlich der Methoden und Protokolle, die zur Feststellung jedes statistisch signifi- kanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schweregrades dieser Vorkommnisse anzuwenden sind, so- wie den Beobachtungszeitraum; – Methoden und Protokolle zur wirksamen Kommunikation mit zuständigen Behörden, Benannten Stel- len, Wirtschaftsakteuren und Anwendern; – Bezugnahme auf Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen der Hersteller nach den Artikeln 83, 84 und 86; – systematische Verfahren zur Ermittlung und Einleitung geeigneter Maßnahmen, einschließlich Korrek- turmassnahmen; – wirksame Instrumente zur Ermittlung und Identifizierung von Produkten, die gegebenenfalls Korrek- turmassnahmen erfordern, und – einen Plan für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen gemäss Anhang XIV Teil B oder eine Begründung, warum eine klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen nicht an- wendbar ist. Der Plan ist als Teil der technischen Dokumentation nach Anhang II EU-MDR aufzunehmen (Art. 58 re- vMepV). Art. 56 Abs. 3 revMepV verweist für die Modalitäten des Überwachungssystems und die sich daraus erge- benden Massnahmen, Aktualisierungen und Anpassungen auf Art. 83 Abs. 3 EU-MDR und stellt klar, dass die gleichen Anforderungen an das Überwachungssystem gestellt werden, wie im EU-Recht.144 Nach Art. 83 Abs. 3 EU-MDR sollten die gesammelten Daten im Rahmen der Überwachung nach der Inverkehrbringung insbesondere verwendet werden, – um die Nutzen-Risiko-Abwägung zu aktualisieren und das Risikomanagement nach Anhang I Kapitel I zu verbessern; – um die Auslegung und die Informationen zur Herstellung, die Gebrauchsanweisung und die Kenn- zeichnung zu aktualisieren; – um die klinische Bewertung zu aktualisieren; – um den Kurzbericht über Sicherheit und klinische Leistung gemäss Art. 32 EU-MDR bzw. Art. 63 f. re- vMepV zu aktualisieren (ein solcher ist allerdings erst für Medizinprodukte ab Klasse III erforderlich); – um den Bedarf an Präventiv-, Korrektur- oder Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld zu ermitteln; – um Möglichkeiten zur Verbesserung der Gebrauchstauglichkeit, der Leistung und der Sicherheit des Produkts zu ermitteln; – um gegebenenfalls zur Überwachung anderer Produkte nach dem Inverkehrbringen beizutragen; – um Trends gemäss 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR zu erkennen und zu melden. Die technische Dokumentation soll entsprechend laufend aktualisiert werden. Nach Art. 57 revMepV ist der Hersteller verpflichtet, allfällige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen, die sich aus der Überwachung ergeben, mittels geeigneten Massnahmen durchzusetzen (corrective and pre- ventive action, CAPA). Korrekturmassnahme bedeutet dabei, dass eine Massnahme zur Beseitigung der 144 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 41 | 68 Ursache eines potentiellen oder vorhandenen Mangels an Konformität oder sonstigen unerwünschten Situ- ation getätigt wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 67 EU-MDR). Zumal für Produkte der Klasse I für das Konformitätsbewertungsverfahren keine bezeichnete Stelle beigezogen werden muss, müssen solche Mas- snahmen nicht an eine bezeichnete Stelle gemeldet werden.145 Handelt es sich allerdings um eine Sicher- heitskorrekturmassnahme146, so müssen diese an die Swissmedic gemeldet werden147 (siehe Meldepflichten Rz. 168). Weiter sind die Hersteller von Medizinprodukte der Klasse I verpflichtet, einen Bericht über die Post Market Surveillance zu erstellen, der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Analy- sen der gemäss dem Plan gesammelten Daten sowie eine Beschreibung allfälliger Präventiv- oder Korrek- turmassnahmen (einschliesslich Begründung) enthält (Art. 59 Abs. 1 u. 2 revMepV). Dieser Bericht ist eben- falls als Teil der technischen Dokumentation aufzunehmen. Die Hersteller sollen den Bericht bei Bedarf ak- tualisieren und der Swissmedic auf ihr Ersuchen hin zustellen (Art. 59 Abs. 3 u. 4 revMepV). Nach Art. 46 Abs. 3 revMepV i.V.m. Anhang XIV Abschnitt B EU-MDR ist zudem eine klinische Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow-Up) vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die klinische Bewertung anhand der Ergebnisse einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inver- kehrbringen aktualisiert werden muss. Art. 61 Abs. 1 EU-MDR fordert die Aktualisierung der klinischen Be- wertung über den gesamten Lebenszyklus des betreffenden Produkts.148 Der Hersteller soll hierzu nach dem Inverkehrbringen klinische Daten sammeln, die aus der Verwendung eines Medizinprodukts im Rahmen seiner Zweckbestimmung hervorgehen, damit die Sicherheit und die Leistung des Medizinprodukts während dessen Lebensdauer bestätigt werden kann. Weiter soll hierdurch sichergestellt werden, dass ermittelte Ri- siken weiterhin vertretbar sind und neue Risiken, die möglicherweise während der Lebensdauer hervorge- hen, erkannt werden können. Der Hersteller muss die Feststellungen, die aus der klinischen Nachbeobach- tung hervorgehen, in einem Bewertungsbericht nach dem Inverkehrbringen festhalten. Dieser Bericht ist sodann Bestandteil des Berichts über die klinische Bewertung und der technischen Dokumentation (Anhang XIV Ziff. 7). Nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR muss ein Hersteller von Medizinprodukten ein Vigilanz- system einrichten. Ziel solcher Vigilanz-Systeme ist, der Schutz der Gesundheit und die Sicherheit von Pa- tienten, Anwendern und Dritten zu verbessen, in dem die Wahrscheinlichkeit verringert wird, dass ein Ereig- nis erneut auftreten könnte.149 Im Unterschied zur Post Market Surveillance, die proaktiv ausgestaltet ist, reagiert das Vigilanzsystem reaktiv auf Zwischenfälle.150 Im Vergleich zur Regelung in Art. 15 aMepV erfasst das Vigilanzsystem nach Art. 66 revMepV nicht nur die Meldung bereits vergangener Ereignisse in einer gewissen Zeitspanne, sondern verlangt auch die Meldung jeden statistisch signifikanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schwergrads nicht schwerwiegender Vor- kommnisse151 oder erwarteter unerwünschter Nebenwirkungen (Trendmeldungen nach Art. 66 Abs. 2 re- vMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR). Ziel ist die frühzeitige Meldung von möglichen Produktrisiken, die der 145 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 146 Als solche gelten Korrekturmassnahmen, die vom Hersteller aus technischen oder medizinischen Gründen ergriffen wurde, um das Risiko eines schwerwiegendes Vorkommnis (Tod einer Person, dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszu- standes einer Person oder schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit) zu verhindern oder zu mildern (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 68 MDR). 147 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 66 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 148 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. 149 Siehe MEDDEV 2.12/1 rev. 8. 150 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/regulatory-affairs/vigilanz-system/ (besucht am 27.05.2021). 151 Vorkommnisse sind eine Fehlfunktion oder Verschlechterung der Eigenschaften oder Leistung eines bereits auf dem Markt bereit- gestellten Produkts, einschliesslich Anwendungsfehlern aufgrund ergonomischer Merkmale, sowie eine Unzulänglichkeit der vom Hersteller bereitgestellten Informationen oder eine unerwünschte Nebenwirkung (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 64 EU- MDR). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 42 | 68 Marktüberwachung sonst nicht über das Vigilanzsystem bekannt würden.152 Die Daten für die Trendmeldung entstammen der Post Market Surveillance (siehe oben Rz. 157 f.).153 Weiter ist der Hersteller verpflichtet, jedes schwerwiegende Vorkommnis154 und jede Sicherheitskorrektur- massnahme im Feld an die Swissmedic zu melden (Art. 66 Abs. 1 revMepV), zu untersuchen und eine Risikobewertung durchzuführen (Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR). Spitäler müssen für Meldungen im Rahmen des Vigilanzsystems ein internes Meldesystem im Rahmen eines etablierten Qualitätsmanagementsystems errichten (Art. 67 Abs. 1 revMepV) und eine sachkundige Person ernennen, die die Meldepflicht gegenüber der Swissmedic wahrnimmt (Art. 67 Abs. 2 revMepV). Auf- zeichnungen im Rahmen des Vigilanzsystems müssen mindestens 15 Jahre aufbewahrt werden (Art. 67 Abs. 3 revMepV). Hersteller sind verpflichtet, die vollständige technische Dokumentation, die Konformitätserklärung (sowie die Kopie der ausgestellten Bescheinigungen inklusive allfälliger Änderungen und Nachträge für höhere Klassen als Klasse I) für 10 Jahre seit letztem Inverkehrbringen eines Produkts zur Einsicht durch die Swissmedic zur Verfügung zu halten (Art. 48 revMepV). Weiter müssen die Hersteller innerhalb ihrer Organisation eine verantwortliche Person bezeichnen. Deren Rolle ist eine der wesentlichen Neuerungen im Medizinprodukterecht.155 Sie muss über das erforderliche Fachwissen im Bereich der Medizinprodukte verfügen, was mittels Ausbildungsnachweis im Bereich Recht, Medizin, Pharmazie, Ingenieurwesen oder anderem relevanten wissenschaftlichen Fachbereich und mindes- tens ein Jahr Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qualitätsmanagementsystemen im Zusammen- hang mit Medizinprodukten oder aber mittels vier Jahren Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qua- litätsmanagementsystemen im Zusammenhang mit Medizinprodukten nachzuweisen ist (Art. 49 Abs. 1 u. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR). Kleinst- und Kleinunternehmen156 müssen keine interne Ver- antwortungsperson bezeichnen, müssen aber jederzeit auf eine solche zurückgreifen können (Art. 49 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 2 EU-MDR). Hersteller sind verpflichtet, ihre Produkte, und falls mehrere Produkte gemeinsam verpackt sind, auch die höheren Verpackungsebenen, vor dem Inverkehrbringen mit einem eindeutigen Produkteidentifikator (UDI) zu versehen (Art. 17 Abs. 1 revMepV)157. Sie müssen die UDI auf der Kennzeichnung des Produkts und allen Verpackungsebenen anbringen (Abs. 2) und eine Liste aller vergebenen UDI in ihrer technischen Dokumentation führen (Abs. 3). Diese Regelung gilt für Medizinprodukte der Klasse I ab dem 26. Mai 2025 (Art. 104 lit. c revMepV). Art. 17 Abs. 5 revMepV sieht zudem eine Meldepflicht an die Swissmedic vor, deren Inhalte sich nach den Art. 27, 29 und Anhang VI EU-MDR richten.158 Diese tritt allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft (Art. 110 Abs. 2 revMepV). Bis dahin bleiben die Meldepflichten gemäss Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV anwendbar (siehe Rz. 90). Dies betrifft klassische Medizinprodukte der Klasse I insbe- sondere (Abs. 1 lit. a). 152 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 153 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 154 Als solche gelten Vorkommnisse, die direkt oder indirekt den Tod eines Patienten, Anwenders oder einer anderen Person, die vorübergehende oder dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands des Patienten des Anwenders oder einer anderen Person zur Folge hatten (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 22 Ziff. 65 lit. a und b EU-MDR). Auch als schwerwiegende Vorkommnisse gelten Ereignisse, die das unmittelbare Risiko des Todes, einer schwerwiegenden Verschlechterung des Gesund- heitszustands einer Person oder einer schweren Erkrankung, was sofortige Abhilfemassnahmen erfordert, bergen könnte und wenn dieses Ereignis eine signifikante Morbidität oder Mortalität bei Menschen verursachen kann oder das für einen bestimmten Ort und eine bestimmte Zeit ungewöhnlich oder unerwartet ist (schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit nach Art. 4 Abs. 2 re- vMepV i.Vm. Art. 22 Ziff. 65 lit. c und Art. 22 Ziff. 66 EU-MDR). 155 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 38. 156 Kleinstunternehmen sind solche, die weniger als 10 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 2 Mio. EUR nicht übersteigt, Kleinunternehmen sind solche, die weniger als 50 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 10 Mio. EUR nicht übersteigt (2003/361/EG). 157 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 158 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 5 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 43 | 68 Hersteller müssen sich innerhalb von drei Monaten, seit dem Zeitpunkt, an dem sie zum erstem Mal ein Produkt in Verkehr bringen bei der Swissmedic registrieren. Die erforderlichen Angaben ergeben sich aus Anhang VI Teil A Abschnitt 1 EU-MDR (Art. 55 Abs. 1 revMepV159). Für weitere Pflichten und Modalitäten verweist Art. 55 Abs. 3 revMepV auf die Art. 30 und 31 EU-MDR. 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa Wie bereits erläutert, dürfen nach Art. 6 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, sofern sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei seiner Zweckbestimmung entsprechender Verwendung der revMepV entspricht. Nach Abs. 2 müssen den Produk- ten den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen.160 Nach Art. 23 Abs. 1 revMepV richtet sich das Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 52 und 54 sowie den Anhängen IX-XI EU-MDR. Art. 52 Abschnitt 6 EU-MDR besagt, dass Produkte der Klasse IIa, ausgenommen Sonderanfertigung oder Prüfprodukte, dem Konformitätsverfahren gemäss Anhang IX Kapitel I und II (Kon- formitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems) sowie einer Bewertung der technischen Dokumentation gemäss Abschnitt 4 jenes Anhangs unterliegen. Alternativ können sich Herstel- ler für das Konformitätsverfahren gemäss Anhang XI Abschnitt 10 oder Abschnitt 18 (Produktkonformitäts- prüfung) entscheiden und die nach den Anhängen II und III genannte technische Dokumentation erstellen. Für die Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse IIa muss für jedes in Betracht kommende Ver- fahren eine benannte Stelle i.S.v. Art. 4 Abs. 40 bezeichnet werden.161 Nach Art. 25 revMepV i.V.m. Art. 56 EU-MDR stellen die bezeichneten Behörden die Konformitätsbeschei- nigung nach den Anhängen IX-XI EU-MDR aus. Die Bescheinigungen müssen mindestens die Angaben nach Anhang XII EU-MDR enthalten.162 Für die Konformitätserklärung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 revMepV kann auf die vorangehenden Ausführun- gen verwiesen werden (Rz. 148, wie auch für die technische Dokumentation (Rz. 155). Beim Post Market Surveillance-System sind die Ausführungen gemäss Rz. 157 f. zu beachten. Für Produkte der Klasse IIa ist jedoch zu unterscheiden, dass der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen, welcher den Anforderungen nach Anhang II Abschnitt I EU-MDR genügen muss, gemäss Art. 58 revMepV i.V.m. Anhang II Abschnitt I lit. a zusätzlich noch Informationen aus den Sicherheitsberichten enthalten muss. Nach Art. 60 f. revMepV i.V.m. Art. 86 EU-MDR erstellen die Hersteller von Produkten IIa für jedes Produkt und gegebenenfalls für jede Produktkategorie oder Projektgruppe einen regelmässig aktualisierten Bericht über die Sicherheit (Sicherheitsbericht), der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerun- gen der Analysen der aufgrund des Plans zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen gemäss Art. 58 re- vMepV i.V.m. Art. 84 EU-MDR gesammelten Daten über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen zu- sammen mit einer Begründung und Beschreibung etwaiger ergriffener Präventiv- und Korrekturmassnahmen enthält. Während der gesamten Lebensdauer des betreffenden Produkts wird in diesem Sicherheitsbericht Folgendes aufgeführt: – die Schlussfolgerungen aus der Nutzen-Risiko-Abwägung; – die wichtigsten Ergebnisse der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen; – die Gesamtabsatzmenge des Produkts; – eine Schätzung der Anzahl Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; 159 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 55 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 160 Rz. 149. 161 Siehe Anhang IX Abschnitt 2.2; Anhang XI Abschnitt 6.1; Anhang X Abschnitt 1. 162 Art. 25 Abs. 3 revMepV. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 44 | 68 – Merkmale der Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; – die Häufigkeit der Produktanwendung. Sofern dies praktikabel ist. Die Hersteller von Produkten der Klasse IIa aktualisieren den Sicherheitsbericht bei Bedarf, mindestens je- doch alle zwei Jahre (Art. 60 Abs. 2 revMepV). Der Sicherheitsbericht ist – ausser bei Sonderanfertigungen – Teil der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III EU-MDR. Bezüglich dem Vigilanzsystem nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR gibt es für Produkte der Klasse IIa keine Unterschiede und somit sind die vorangehenden Ausführungen (siehe Rz. 166) relevant. Zu beachten sind auch für die Inverkehrbringung der Medizinprodukte der Klasse IIa vorangehende Ausfüh- rungen: – Siehe Rz. 163 für Ausführungen zu den Präventiv- oder Korrekturmassnahmen (Art. 57 revMepV), wobei bei Medizinprodukten der Klasse IIa allfällige Meldungen über Vorkommnisse an die jeweilig bezeichnete Stelle gerichtet werden müssen163 – Siehe Rz. 165 zur klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Art. 46 Abs. 3 revMepV) – Siehe Rz. 168 für die Meldepflichten an die Swissmedic bei schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmassnahme im Feld (Art. 66 Abs. 1 revMepV); – Siehe Rz. 169 zum internen Meldesystem (Art. 67 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 171 zur Bezeichnung einer verantwortlichen Person (Art. 49 Abs. 1 u. 2. i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR) – Siehe Rz. 172 zur eindeutigen Produkteidentifikation (Art. 17 Abs. 1 revMepV), wobei der eindeutige Produkteidentifikator nach Art. 104 lit. c revMepV für Produkte der Klasse IIa ab dem 26. Mai 2023 anzubringen ist. Bis zum Inkrafttreten von Art. 17 Abs. 5 revMepV gelten die Meldepflichten für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten nach geltender Rechtslage (Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV) und sind für Produkte der Klasse IIa entsprechend nicht zu beachten (siehe Rz. 97). – Siehe Rz. 173 für die Registrierung bei Swissmedic (Art. 55 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 170 für die Aufbewahrungspflichten (Art. 48 revMepV).164 Für die Konformitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems richtet der Her- steller nach Anhang XI Kapitel 1 EU-MDR ein Qualitätsmanagementsystem gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR ein,165 das er dokumentiert und umsetzt und für dessen Wirksamkeit er während des gesamten Lebenszyklus der betroffenen Produkte Sorge trägt. Der Hersteller gewährleistet die Anwendung des Qualitätsmanage- mentsystems nach Massgaben des Abschnitts 2; er unterliegt Audits gemäss den Abschnitten 2.3 und 2.4 sowie der Überwachung gemäss Abschnitt 3. Nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.1 EU-MDR beantragt der Hersteller bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und etwaiger wei- teren Fertigungsstätten, die Teil des Qualitätsmanagementsystems sind, und wenn der Antrag des Herstellers durch seinen Bevollmächtigten eingereicht wird, auch der Name des Bevollmächtigten und die Anschrift der eingetragenen Niederlassung des Bevollmächtigten, 163 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 164 Nach Abs. 1 lit. c muss eine Kopie der ausgestellten Bescheinigungen einschliesslich etwaiger Änderungen und Nachträge zur Verfügung gestellt werden. 165 Rz. 144. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 45 | 68 – alle einschlägigen Angaben über die Produkte oder die Produktgruppen, die Gegenstand des Quali- tätsmanagementsystems sind, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt eingereicht wurde oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt, – den Entwurf einer EU-Konformitätserklärung gemäss Art. 19 und Anhang IV für das von dem Konfor- mitätsbewertungsverfahren erfasste Produktemodell, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers, – eine dokumentierte Beschreibung der vorhandenen Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus dem Qualitätsmanagementsystem ergeben und die in dieser Verordnung vorgeschrieben sind, und die Zusicherung des betreffenden Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren, mit denen sichergestellt wird, dass das Qualitätsma- nagementsystem geeignet und wirksam bleibt, und die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über das System des Herstellers zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen und gegebenenfalls über den Plan für die klinische Nachbeobachtung und die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Vigilanz-Bestimmungen gemäss den Artikeln 87 bis 92 ergeben, – eine Beschreibung der zur Aktualisierung des Systems zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen eingesetzten Verfahren und gegebenenfalls des Plans für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen und der Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Artikeln 87 bis 92 dargelegten Vigilanz-Bestimmungen ergeben, sowie die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über den Plan für die klinische Bewertung und – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Aktualisierung des Plans für die klinische Be- wertung unter Berücksichtigung des neuesten Stands der Technik. Durch die Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems wird die Einhaltung dieser Verordnung sicherge- stellt. Alle Einzelheiten, Anforderungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagement- system zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungsprogramme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert (An- hang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR). Darüber hinaus umfassen nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR die für die Bewertung des Quali- tätsmanagementsystems eingereichten Unterlagen eine angemessene Beschreibung insbesondere der fol- genden Aspekte: – Qualitätsziele des Herstellers; – Organisation des Unternehmens;166 – Verfahren und Techniken zur Überwachung, Überprüfung, Validierung und Kontrolle der Produktaus- legung und die entsprechende Dokumentation sowie die aus diesen Verfahren und Techniken hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen;167 166 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 b EU-MDR. 167 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 c EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 46 | 68 – Qualitätssicherungs- und Kontrolltechniken auf der Ebene der Herstellung, insbesondere die speziell bei der Sterilisation zu verwendenden Verfahren und Methoden, sowie die relevanten Unterlagen; und – geeignete Versuche und Prüfungen, die vor, während und nach der Herstellung vorzunehmen sind, die Häufigkeit, mit der sie durchzuführen sind, und die zu verwendenden Prüfgeräte; die Kalibrierung dieser Prüfgeräte wird so vorgenommen, dass sie angemessen nachvollziehbar ist Ausserdem muss der Hersteller der Benannten Stelle die nach den Anhängen II und III erstellten technischen Dokumentationen offenlegen (siehe Rz. 155 und 159). In einem nächsten Schritt führt die Benannte Stelle ein Audit des Qualitätsmanagementsystem durch, um festzustellen, ob es den genannten Anforderungen entspricht. Wendet der Hersteller eine harmonisierte Norm oder eine Spezifikation für Qualitätsmanagementsysteme an, so bewertet die Benannte Stelle die Kon- formität mit diesen Normen oder dieser Spezifikation.168 Die Benannte Stelle geht davon aus, dass ein Qua- litätsmanagementsystem, das den einschlägigen harmonisierten Normen oder Spezifikationen genügt, auch die von diesen Normen oder Spezifikationen erfassten Anforderungen erfüllt, sofern sie nicht hinreichend begründet, dass dies nicht der Fall ist. Bei bestandenem Audit, wird durch die Benannte Stelle eine EU- Qualitätsmanagementbescheinigung i.S.v. Art. 25 revMepV i.V.m Art. 56 EU-MDR ausgestellt.169 Der betreffende Hersteller informiert die Benannte Stelle, die das Qualitätsmanagementsystem genehmigt hat, über geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette. Die Benannte Stelle bewertet die vorgeschlagenen Änderungen, stellt fest, ob zusätzliche Audits erforderlich sind, und prüft, ob das Qualitätsmanagementsystem nach diesen Änderungen weiterhin den Anforderungen gemäss Abschnitt 2.2 entspricht. Sie informiert den Hersteller über ihre Entscheidung und übermittelt ihm dabei die Ergebnisse der Bewertung und gegebenenfalls die Ergebnisse der zusätzlichen Audits. Die Genehmigung einer wesentlichen Änderung am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette wird in Form eines Nachtrags zur EU- Qualitätsmanagementbescheinigung er- teilt.170 Es folgt nun die Überwachungsbewertung. Damit soll die ordnungsgemässe Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers, die sich aus dem genehmigten Qualitätsmanagement ergeben, sichergestellt werden.171 Der Hersteller gestattet der Benannten Stelle die Durchführung aller erforderlichen Audits, einschliesslich Vor- Ort-Audits, und stellt die in Anhang XI Kapitel I Abschnitt 3.2 genannten Unterlagen zur Verfügung. Die Über- wachungsbewertung umfasst zudem eine Bewertung der technischen Dokumentation (siehe Rz. 155) des betreffenden Produkts gemäss Abschnitt 4.172 Gemäss den Verwaltungsbestimmungen nach Anhang IX Abschnitt 7 EU-MDR, hält der Hersteller oder – falls der Hersteller keine eingetragene Niederlassung in einem Mitgliedstaat hat – sein Bevollmächtigter, während eines Zeitraums, der frühestens zehn Jahre nach dem Inverkehrbringen des letzten Produkts endet, für die zuständigen Behörden folgende Unterlagen bereit: – die EU-Konformitätserklärung, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers (Abschnitt 2.1 fünfter Spiegel- strich), und insbesondere die aus den Verfahren gemäss Abschnitt 2.2 Absatz 2 Buchstabe c hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen, – die Informationen über die Änderungen gemäss Abschnitt 2.4, 168 Zum ISO Standard 13485:2016 unter der EU-MDR siehe Rz. 146. 169 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.3 EU-MDR. 170 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.4 EU-MDR. 171 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.1 EU-MDR. 172 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.4 MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 47 | 68 – die Dokumentation gemäss Abschnitt 4.2 und – die Entscheidungen und Berichte der Benannten Stelle gemäss diesem Anhang. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Das Konformitätsverfahren auf der Grundlage einer Produktkonformitätsprüfung nach Anhang XI EU- MDR soll sicherstellen, dass Produkte mit dem Baumuster, für das eine EU-Baumusterprüfbescheinigung ausgestellt wurde, sowie den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung übereinstimmen. Wenn eine EU-Baumusterprüfbescheinigung in Übereinstimmung mit Anhang X ausgestellt wurde, kann der Hersteller entweder das Produktionsqualitätssicherungsverfahren (Teil A) oder das Produkteprüfungsverfahren (Teil B) anwenden. Das Produkteprüfungsverfahren beruht auf der Ausstellung einer Baumusterprüfungsbescheinigung nach Anhang X EU-MDR. Als EU-Baumusterprüfung wird das Verfahren bezeichnet, mit dem eine Benannte Stelle feststellt und bescheinigt, dass ein Produkt einschliesslich der technischen Dokumentation und der einschlä- gigen Prozesse während des Lebenszyklus sowie ein entsprechendes für die geplante Produktion des Me- dizinprodukts repräsentatives Exemplar den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung entspre- chen.173 Der Hersteller beantragt nach Abschnitt 2 bei einer benannten Stelle die Bewertung. Der Antrag enthält – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und, wenn der An- trag vom Bevollmächtigten eingereicht wird, auch den Namen des Bevollmächtigten und die Anschrift von dessen eingetragener Niederlassung, – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III, Der Antragsteller stellt der Benannten Stelle ein für die geplante Produktion des Medizinprodukts des Produkts repräsentatives Exemplar (im Folgenden „Baumuster“) zur Verfügung. Die Benannte Stelle kann bei Bedarf weitere Exemplare des Baumusters sowie Folgendes verlangen, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Baumuster eingereicht worden ist, oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Baumuster, die von einer anderen Benannten Stelle abgelehnt oder vom Hersteller oder seinem Be- vollmächtigten vor der abschliessenden Bewertung durch diese andere Benannte Stelle zurückgezo- gen wurden. Die Bewertung der Benannten Stelle und dessen Aufgaben sind in Anhang X Abschnitt 3 geregelt. Falls das Baumuster dieser Verordnung entspricht, stellt die Benannte Stelle eine EU-Baumusterprüfbe- scheinigung aus. Diese Bescheinigung enthält den Namen und die Anschrift des Herstellers, die Ergebnisse der Bewertung der Baumusterprüfung, die Bedingungen für die Gültigkeit der Bescheinigung sowie die zur Identifizierung des genehmigten Baumusters erforderlichen Angaben. Die Bescheinigung wird gemäss An- hang XII erstellt. Die relevanten Teile der Dokumentation werden der Bescheinigung beigefügt; eine Abschrift verbleibt bei der Benannten Stelle.174 Bei dem Produktionsqualitätssicherungsverfahren gemäss Anhang XI Teil A Abschnitt 4 stellt der Her- steller die Anwendung des für die Herstellung der betreffenden Produkte genehmigten Qualitätsmanage- mentsystems sicher, führt nach Massgabe des Abschnitt 6 die Endkontrolle durch und unterliegt der Über- wachung gemäss Abschnitt 7. Als vom Hersteller mit der EU-Konformitätserklärung gewährleistet und erklärt gilt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäß den Anhängen II und III 173 Anhang X Abschnitt 1. 174 Anhang X Abschnitt 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 48 | 68 hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung entsprechen (in Abweichung zu Anhang XI Teil A Abschnitt 5). Der Hersteller beantragt bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – alle in Anhang IX Abschnitt 2.1 aufgeführten Elemente,175 – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III für die genehmigten Baumuster und – eine Kopie der EU-Baumusterprüfbescheinigung gemäss Anhang X Abschnitt 4; wurden die EU-Bau- musterprüfbescheinigungen von derselben Benannten Stelle ausgestellt, bei der der Antrag einge- reicht wird, so wird auch ein Verweis auf die technische Dokumentation und deren Aktualisierungen sowie auf die ausgestellten Bescheinigungen in den Antrag aufgenommen. Bei der Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems ist auf allen Stufen sicherzustellen, dass Überein- stimmung mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster besteht und die für das Produkt geltenden Bestimmungen dieser Verordnung eingehalten werden. Alle Einzelheiten, Anforde- rungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagementsystem zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungs- programme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert. Diese Dokumentation umfasst insbesondere eine angemessene Beschreibung aller Elemente, die in Anhang IX Abschnitt 2.2 Buchstaben a, b, d und e aufgeführt sind.176 Als Teil des Audits bewertet die Benannte Stelle als Teil der Bewertung gemäss Anhang IX Abschnitt 2.3 erster und zweiter Abschnitt EU-MDR,177 ob in den Anhängen II und III beschrieben technischen Dokumen- tationen für die auf repräsentative Basis ausgewählte Produkte den Anforderungen dieser Verordnung ent- spricht.178 Bestätigt die Bewertung, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung aus.179 Für geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produkt- palette gilt Anhang XI Abschnitt 2.4 EU-MDR.180 Für die Überwachung gilt Anhang IX Abschnitt 3.1, Abschnitt 3.2 erster, zweiter und vierter Spiegelstrich, Abschnitt 3.3, Abschnitt 3.4, Abschnitt 3.6 und Abschnitt 3.7.181 Stichproben, die zusätzlich zu den Stichpro- ben für die ursprüngliche Konformitätsbewertung von Produkten gewählt wurden, werden von der Benannten Stelle im Rahmen der in Abschnitt 7 genannten Überwachungsbewertung bewertet.182 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil A Abschnitt 10.5 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Bei der Produkteprüfung gilt als durch die EU-Konformitätserklärung vom Hersteller gewährleistet und er- klärt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung ent- sprechen.183 175 Siehe Rz. 183. 176 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.2 EU-MDR; siehe Rz. 185. 177 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.3 EU-MDR. 178 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.2 EU-MDR. 179 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.3 EU-MDR. 180 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.4 EU-MDR. 181 Anhang XI Teil A Abschnitt 7 EU-MDR; siehe Rz. 189. 182 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.4 EU-MDR. 183 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.1 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 49 | 68 Der Hersteller trifft alle erforderlichen Massnahmen, damit im Herstellungsverfahren die Übereinstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster und den einschlä- gigen Anforderungen der Verordnung sichergestellt wird. Er erstellt vor Beginn der Herstellung eine Doku- mentation, in der die Herstellungsverfahren sowie sämtliche bereits zuvor aufgestellten Routineverfahren festgelegt sind, die angewendet werden, um die Homogenität der Herstellung und gegebenenfalls die Über- einstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster sowie mit den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu gewährleisten.184 Der Hersteller sichert zu, einen Plan zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen, einschliesslich einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen, sowie die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers sichergestellt wird, die sich aus den in Kapitel VII festgelegten Bestimmun- gen über Vigilanz und das System für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen ergeben, einzuführen und auf den neuesten Stand zu bringen.185 Die von der Benannten Stelle gemäss Abschnitt 14 durchgeführte Überprüfung zielt darauf ab, die Konfor- mität der betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu bestätigen.186 Die durchge- führte Überprüfung nach Abschnitt 14 und 15 enthält eine Prüfung durch Untersuchung und Erprobung jedes einzelnen Produkts. Bestätigt die Überprüfung gemäss Abschnitt 18.2, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung gemäss diesem Teil des vorliegenden Anhangs aus.187 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil B Abschnitt 18.4 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte nach Art. 9 Abs. 1 revMepV gelten die Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR Alle weiteren Anforderung der revMepV gelten nicht, soweit die weiteren Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 5 lit. a-h EU-MDR erfüllt sind. Erwägungsgrund 30 zur EU-MDR hält fest, dass Gesundheitseinrichtungen die Möglichkeit haben sollen, Produkte auch hausintern herzustellen, zu ändern und zu verwenden. Nicht hier- von erfasst seien jedoch industriell hergestellte Medizinprodukte. Damit soll die Möglichkeit geschaffen wer- den, dass die Gesundheitseinrichtungen auf spezifische Bedürfnisse von Patientenzielgruppen eingehen können, wenn diese Bedürfnisse auf dem angezeigten Leistungsniveau nicht durch gleichartige auf dem Markt verfügbare Produkte befriedigt werden können. Vor diesem Hintergrund schreibt Art. 5 Abs. 5 EU- MDR diverse Voraussetzungen an die Inbetriebnahme von Medizinprodukten in Gesundheitseinrichtungen vor. Nach lit. a dürfen die Produkte nicht eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben werden. Gemäss den Ausführungen unter diesem Kapitel IV ist für die Verwendung im SPZ-Nottwil keine Abgabe an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung vorgesehen. 184 Anhang XI Teil B Abschnitt 12 EU-MDR. 185 Anhang XI Teil B Abschnitt 13 EU-MDR. 186 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.2 EU-MDR. 187 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.3 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 50 | 68 Nach Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR muss die Herstellung und Verwendung der Produkte gleichwohl im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems erfolgt sein. Der ISO-Standard 13485 ist die harmonisierte Norm für Qualitätsmanagementsysteme im Medizinproduktebereich und widerspiegelt die Anforderungen aus Anhang VII EU-MDD. Einige postulieren, dass auch für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und angewendete Medizinprodukte der ISO-Standard 13485 anwendbar sei.188 Hätte der EU-Verordnungsgeber allerdings auch für die erleichterten Bedingungen nach Art. 5 EU-MDR dieselben Anforderungen an das Qualitätsmanagementsystem stellen wollen, so hätte er, wie er dies auch für die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen tut, auf die entsprechenden Bestimmungen verweisen können. Demnach bleibt es bei einem geeigneten, angemessenen Qualitätsmanagementsystem. Die daran gestellten Anforderungen werden allerdings nicht spezifiziert. Es empfiehlt sich, sich möglichst an die Vorgaben an die Qualitätsmana- gementsysteme unter der EU-MDR (Rz. 145) zu halten und Abweichungen genau abzuwägen und allenfalls zu dokumentieren. Das Erfordernis, dass Medizinprodukte aus Eigenherstellungen nur dann in Betrieb genommen werden dür- fen, wenn auf dem angezeigten Leistungsniveau keine gleichartigen Produkte auf dem Markt verfügbar sind, findet sich daran wieder, dass Art. 5 Abs. 5 lit. c EU-MDR vorschreibt, dass dieser Leistungsvorsprung ge- genüber anderen möglichen gleichartigen Produkten in der Dokumentation der Gesundheitseinrichtung be- gründet werden muss. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundeliegenden Informationen ist das Vir- tual Walking in punkto Leistungsniveau Vorreiter in der Anwendung der Spiegeltherapie für neuropathische Schmerzen und vergleichbar leistungsstarke Ausgestaltungen seien auf dem Markt nicht verfügbar. Dies ist in der Dokumentation zum Medizinprodukt entsprechend zu begründen. Nach Art. 5 Abs. 5 lit. d EU-MDR ist es Voraussetzung, dass der Hersteller auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier Swissmedic, Informationen über die Verwendung des Produkts zur Verfügung gestellt werden kann. Dies umfasst auch eine Begründung für die Herstellung, allfällige Änderung und Verwendung. Die Gesundheitseinrichtung muss keine Konformitätserklärung erstellen, sondern eine Erklärung mit Angabe von Namen und Anschrift der herstellenden Gesundheitseinrichtung und entsprechenden Angaben für die Identifizierung der Produkte. Zudem muss erklärt werden, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt. Falls nicht alle Anforderungen erfüllt sind, muss angegeben werden, welche nicht vollständig erfüllt sind und dies muss entsprechend begründet wer- den. Fraglich ist in Bezug auf die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen, ob eine klinische Bewertung erstellt werden muss. Zumal der Hersteller erklären muss, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt, wird von einer klinischen Be- wertung insoweit nicht abgesehen werden können, als sie für die Überprüfung der Konformität mit den Si- cherheits- und Leistungsanforderungen notwendig ist. Weiter muss die Gesundheitseinrichtung nach Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR Unterlagen erstellen, die ein Ver- ständnis der Herstellungsstätte, des Herstellungsverfahrens, der Auslegung und der Leistungsdaten des Medizinprodukts einschliesslich dessen Zweckbestimmung ermöglichen, damit sich die zuständige Behörde vergewissern kann, dass die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I der EU-MDR erfüllt sind. Diese Unterlagen dürften der technischen Dokumentation entsprechen und bilden Nachweis darüber, dass die grundlegenden Anforderungen tatsächlich erfüllt sind.189 In diesem Zusammen- hang müssen die Gesundheitseinrichtungen alle erforderlichen Massnahmen ergreifen, um sicherzustellen, 188 ROTH SIMON, Künstliche Intelligenz im Spital, 13.10.2020, abrufbar (besucht am 10.05.2021). 189 AIT Austrian Institute of Technology, MDR und die IN-House-Entwicklung in Gesundheitseinrichtungen, Besonderer Fokus: Soft- ware, LISAvienna – Regulatory Konferenz für Medizinprodukte und IVD, 03. Dezember 2019, FH Technikum Wien, (besucht am:26.05.2021). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 51 | 68 dass sämtliche Produkte in Übereinstimmung mit den unter Buchstabe f genannten Unterlagen hergestellt werden. Weiter muss die Gesundheitseinrichtungen die Erfahrungen, die aus der klinischen Verwendung des Pro- dukts gewonnen wurden (Post-Market Surveillance Rz. 157 und Post-Market Clinical Follow-Up Rz. 165), begutachten, um daraus Korrektur- Vorbeugemassnahmen abzuleiten (corrective and preventive action Rz. 163). Allerdings kann es sich dabei nicht um eine PMS, PMCF und CAPA auf demselben Niveau wie für das herkömmliche Konformitätsbewertungsverfahren handeln: Gemäss Art. 5 EU-MDR gelten die Anforde- rungen der EU-MDR nicht für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte, sondern es werden gesonderte Anforderungen gestellt. Würden dieselben Anforderungen an die Qualitätsmanage- mentsysteme, Post-Market Surveillance und corrective und preventive action sowie die zugrundeliegenden Daten gestellt, so hätte der EU-Verordnungsgeber auf die jeweiligen Vorschriften gemäss EU-MDR verwie- sen. In diesem Lichte erscheint auch Ar. 5 lit. b EU-MDR, der ein geeignetes Qualitätsmanagementsystem vorschreibt, allerdings nicht auf die Herstellerpflichten und die Bestandteile des Qualitätsmanagementsys- tems gemäss Art. 10 EU-MDR verweist. Die Massnahmen in diesem Bereich sind entsprechend genau ab- zuwägen und auf das Virtual Walking zugeschnitten aufzugleisen. Nach Art. 18 revMepV müssen Gesundheitseinrichtungen, die Produkte nach Art. 9 revMepV herstellen und verwenden, der Swissmedic vor Inbetriebnahme Namen und Adresse, Name und Zweckbestimmung des Produkts sowie dessen Risikoklasse (nach Anhang VIII EU-MDR) angeben. Die Swissmedic kann Produkte nach Art. 9 revMepV von der Meldepflicht ausnehmen, hier berücksichtigt sie das Risiko, das dem Produkt und dessen Anwendung zu eigen ist. Weiter ist die Erklärung nach Art. 5 Abs. 5 lit. e EU-MDR öffentlich zugänglich zu machen (Art. 18 Abs. 2 revMepV). Die Gesundheitseinrichtungen sind verpflichtet, Änderun- gen der Angaben innerhalb von 30 Tagen an die Swissmedic zu melden (Art. 18 Abs. 3). Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte ist keine Konformitätserklärung zu erstellen. Entsprechend darf auch kein Konformitätszeichen angebracht werden (Art. 13 Abs. 2 lit. e re- vMepV). Die Anforderungen an die Produktinformationen ergeben sich aus Art. 16 revMepV, wobei dieser zudem auf Anhang I Kapitel III der EU-MDR verweist. Das Erfordernis der drei Amtssprachen wird relativiert, wenn das Produkt lediglich Fachpersonen abgegeben wird bzw. es sich um eine Sonderanfertigung oder ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes und verwendetes Produkt handelt (Abs. 3 lit. a). Diese Relativierung ist entsprechend für das Virtual Walking anwendbar. 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen in die aMepV übernommen worden und sind in Art. 9 aMepV zu finden. In die revMepV wurden die Regelungen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV wortgleich in Art. 22 Abs. 1 und 2 revMepV übernommen. Entsprechend wird an dieser Stelle betreffend die Ausnahmeregelungen ge- samthaft auf Rz. 101 ff. verwiesen. 5. Übergangsbestimmungen Nach Art. 101 revMepV dürfen Medizinprodukte, die ab dem 26. Mai 2021 weiterhin dem geltenden Recht entsprechen und keine wesentlichen Änderungen der Auslegung und Zweckbestimmung des betreffenden Produkts vorliegen, bis zum 26. Mai 2024 in Verkehr gebracht bzw. in Betrieb genommen werden. Diese Regelung gilt allerdings nur für Produkte, die nach bisherigem Recht der Klasse I angehörten und für die vor Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 52 | 68 dem 26. Mai 2021, für deren Konformitätsbewertungsverfahren der Beizug einer bezeichneten Stelle erfor- derlich war. Der Beizug einer bezeichneten Stelle für Medizinprodukte der Klasse I ist lediglich für sterilisierte oder Medizinprodukte mit Messfunktion erforderlich (siehe Rz. 82). Dies entspricht der Regelung der EU- MDR, die kein sog. «Grandfathering» für klassische Klasse-I-Produkte zulässt (Art. 120 EU-MDR).190 Weiter gilt diese Regelung für Produkte, für die nach Art. 100 revMepV eine gültige Bescheinigung ausgestellt wurde. Diese Bescheinigung behalten ihre Gültigkeit, wenn sie nach dem 25. Mai 2017 ausgestellt worden sind für längstens bis am 26. Mai 2024. Für das Virtual Walking mit der Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) bedeutet dies, dass mangels Konformitätsbewertungsverfahren unter Beizug einer bezeichneten Stelle keine Inverkehrbringung nach al- tem Recht mehr möglich ist. Gleiches gilt auch für die Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa), zumal bis zum 26. Mai 2021 keine gültige Konformitätsbescheinigung vorlag. Entsprechend muss das Virtual Walking ab dem 26. Mai 2021 die Anforderungen gemäss revidierter Rechtslage erfüllen. C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil Die Anforderungen an die Inverkehrsetzung unter revidierter Rechtslage sind im Vergleich zur geltenden Rechtslage umfassender und detaillierter ausgestaltet: Ein Qualitätsmanagementsystem ist für die Inver- kehrbringung von Medizinprodukten aller Klassen vorgeschrieben, der Katalog der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen wurde erweitert, die Anforderungen an die technische Dokumentation sind engmaschiger, die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung ist präziser und umfassender und mit entsprechendem zusätzlichen Dokumentationsaufwand und Meldepflichten verbunden. Medizinprodukte, die betriebsintern hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, geniessen neu auch ausserhalb der In-Vitro-Diagnostik Erleichterungen. Allerdings setzen die Anwendung der Erleichterun- gen voraus, dass kein vergleichbar leistungsstarkes gleichartiges Medizinprodukt auf dem Markt verfügbar ist. Trifft dies zu, kann von erleichterten Bedingungen mit Bezug auf Qualitätsmanagement, technische Do- kumentation und Nachbeobachtung nach Inverkehrsetzung profitiert werden. Diese Erleichterungen gelten für Medizinprodukte aller Klassen. Auch wenn für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte dennoch die Erfüllung der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen und die diesbezügliche Nachweisführung verlangt werden, ist dieser Weg im Vergleich zur Inverkehrbringung weniger aufwändig: Insbesondere fallen umfassende Anforderungen und Dokumentationspflichten im Bereich der Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung sowie weitreichende Herstellerpflichten weg. Eine Anwendung des Virtual Walkings wäre allenfalls auch ohne Konformitätsbewertung im Rahmen eines Ausnahmetatbestands möglich, allerdings ist diese Ausnahme an strenge Voraussetzungen geknüpft und kann nur in Einzelfällen angerufen werden. Die Verantwortung liegt in diesem Fall vollumfänglich bei der anwenden Medizinalperson. Die Übergangsbestimmungen bieten keine Möglichkeit im Falle des Virtual Walking, allenfalls eine Inver- kehrbringung nach geltender Rechtslage durchzuführen. Die nachfolgende Tabelle soll einen Überblick über die Anforderungen an die verschiedenen Varianten unter geltender und revidierter Rechtslage unter Anführung der entsprechenden Rechtsgrundlagen bieten: 190 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 185. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 53 | 68 geltende Rechtslage revidierte Rechtslage Klasse I Klasse IIa betriebsintern Klasse I Klasse IIa aMepV EU-MDD aMepV EU-MDD revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR Produktinformationen ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 16 Anhang I Kap. III ja 16 Anhang I ja 16 Anhang I Produktidentifikation nein n/a n/a ja 17 (ab dem 26.05.25) 27, 29, An- hang VI ja 17 (ab dem 26.05.2023) 27, 29, An- hang VI Meldepflicht ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a ja 18 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a Registrierungspflich- ten als Hersteller ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 Konformitätsbewer- tung ja 10 Anhang 3 Ziff. 1 lit. b, Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 wahlweise Anhang VII i.V.m. IV, V od. VI oder II (ohne Abschnitt 4)191 nein n/a n/a ja 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 Konformitätserklä- rung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 Anhang VII nein n/a n/a ja 29 Anhang IV ja 29 Anhang IV Konformitätszeichen ja Anhang 3 Ziff. 5 ja Anhang 3 Ziff. 6 nein 13 Abs. 2 lit. e ja 46 Abs. 1 52 Abs. 7 ja 46 Abs. 1 52 Abs. 6 öffentliche Erklärung ja 9 Abs. 1 / 18 Abs. 2 5 Abs. 5 lit. e nein Konformitätserklärung erforderlich nein Konformitätserklärung er- forderlich Konformitätsbewer- tungsstelle nein Anhang 3 Ziff. 3 lit. a ja Anhang 3 Ziff. 2 lit. b nein nein 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 grdl. Sicherheits- und Leistungsanforderun- gen ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I ja ja 9 Abs. 1 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I 191 Wahlweise nach VII i.V.m. mit dem Verfahren nach Anhang IV, Anhang V oder VI oder nach dem Verfahren des vollständigen Qualitätssicherungssystems nach Anhang II (ohne Abschnitt 4). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 54 | 68 klinische Bewertung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a soweit für die Überprüfung der Konformität mit den Leistungs- und Sicherheitsanforderungen not- wendig (grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen müs- sen ja 46 Abs. 3 61 ja 46 Abs. 3 61 technische Dokumen- tation ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII nein n/a n/a ja 47 Anhang II ja 47 Anhang II abgeschwächte Doku- mentation ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. f nein techn. Dokumentation erforderlich nein techn. Dokumentation er- forderlich techn. Dokumentation nach Inverkehrbrin- gen nein n/a n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 47 Anhang III ja 47 Anhang III Qualitätssicherungs- system nein n/a n/a (ja)192 Anhang 3 Ziff. 6 Anhang II Ziff.3 ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. b ja 50 10 Abs. 9 ja 50 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance System ja 14 10 ja 14 10 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 56 10 Abs. 9 ja 56 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance Plan nein n/a n/a ja 58 Anhang III ja 58 Anhang III Post Market Sur- veillance Bericht nein n/a n/a ja 59 85 ja 59 85 Post Market Clinical Follow-Up ja n/a MEDDEV 2.12/2 ja n/a MEDDEV 2.12/2 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 46 Abs. 3 Anhang XIV ja 46 Abs. 3 Anhang XIV corrective and pre- ventive action ja 14 Abs. 3 ja 14 Abs. 3 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 Trendmeldungen nein n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 89 Vigilanzsystem ja 15 10 ja 15 10 n/a n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 87, 88, 89 Sicherheitsbericht nein n/a n/a nein 60 Abs. 1 86 Abs. 1 ja 60 Abs. 1 86 Abs. 1 192 Je nachdem, welches Verfahren gewählt wird. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel V Seite 55 | 68 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die Abgabe des Virtual Walkings in einem anderen Spital bzw. den Verkauf an andere Gesundheitseinrichtungen gegeben werden. Im Unterschied zur Sachlage unter Ka- pitel IV geht dieses Kapitel also auf eine Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen bzw. auf eine Verwendung des Virtual Walkings in einem anderen Spital ein und beschäftigt sich nicht mit der Herstellung und ausschliesslichen Verwendung innerhalb des SPZ-Nottwil. Unter der geltenden Rechtslage liegt nach Art. 3 Abs. 2 aMepV ein erstmaliges Inverkehrbringen vor, wenn ein neues Produkt oder ein Produkt, das so wiederaufbereitet oder abgeändert wurde, dass es nicht mehr dem vorgesehenen Zweck dient oder die vorgesehene Leistung erbringt, in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (siehe Rz. 76). Wie oben in den Rz. 77 f. erläutert, hat der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts nach Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV unter geltendem Recht für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diag- nostika keine praktische Bedeutung.193 Folglich handelt es sich auch bei der Anwendung von betriebsintern hergestellten Medizinprodukten um eine Inverkehrsetzung. Die Änderung der Sachlage unter diesem Kapitel V, dass das Virtual Walking an andere Gesundheitseinrichtungen abgegeben bzw. verkauft wird, hat keine Auswirkungen auf diese Qualifikation. Eine Abgabe bzw. ein Verkauf fällt unbestritten unter den Begriff des Inverkehrbringens nach Art. 3 Abs. 2 aMepV. Es kann folglich auf die vorangehenden Ausführungen zu der Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse I (siehe Rz. 82 ff.) und Klasse IIa (siehe Rz. 94 ff.). Unter revidierter Rechtslage zeigt sich allerdings ein anderes Bild: Wie bereits für die Anwendung innerhalb des SPZ-Nottwil dargelegt (siehe Rz. 129), definiert Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Über- lassung eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Eine Inbetriebnahme ist der Zeitpunkt, an dem ein Produkts erstmals auf dem Schweizer Markt zur Verfügung gestellt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV). Das Virtual Walking gilt unter der Voraussetzung, dass es nicht an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben wird (Art. 5 Abs. 5 lit. a EU-MDR, siehe Rz. 213), als in Betrieb genommen (siehe Rz. 134) und profitiert damit von mas- sgeblichen Erleichterungen für die Anwendung (siehe Rz. 212 ff.). Unter diesem Kapitel verändert sich die Sachlage insofern, dass die Voraussetzung, dass das Virtual Walking nicht an eine andere rechtlich eigen- ständige Einrichtung abgegeben wird, nicht mehr erfüllt ist. Damit finden auch die Erleichterungen nach Rz. 212 ff. keine Anwendung und folglich müssen die gesetzlichen Regeln zur Inverkehrsetzung beachtet werden. Das SPZ-Nottwil trägt nach Art. 46 Abs. 2 revMepV entsprechend die Verantwortung für sein Pro- dukt und hat die Konformität im Rahmen der vorgeschriebenen Verfahren nachzuweisen.194 Das SPZ-Nottwil muss demnach je nach Klassifizierung des Virtual Walkings die entsprechenden Anforderungen einhalten. Für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett) sind die Ausführungen nach Rz. 142 ff. und für Produkte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) Rz. 174 ff. einschlägig. 193 Siehe Rz. 79. 194 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 36 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel VI Seite 56 | 68 VI. Empfehlungen Auf den ersten Blick ist der Weg über das betriebsintern hergestellte Medizinprodukt trotz Erleichterungen mit viel Aufwand, insbesondere für die Nachweisführung, verbunden. Man kann sich die Frage stellen, ob die entsprechenden Erleichterungen im Vergleich zur Inverkehrbringung den diesbezüglichen Aufwand nur in einem minimalen Rahmen reduzieren und es vorteilhafter wäre, direkt eine Inverkehrbringung anzustre- ben. Die Ergebnisse dieses Rechtsgutachtens zeigen jedoch auf, dass die Bestimmungen unter revidierter Rechtslage für die Inverkehrbringung insoweit verschärft wurden, dass die Anforderungen für die Herstellung und Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizinprodukts im Vergleich dennoch erheblich erleich- tert sind und den Aufwand für das SPZ-Nottwil in diversen Bereichen erheblich schmälert. Um von den Er- leichterungen für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte zu profitieren, ist damit sowohl im Vergleich zum Konformitätsbewertungsverfahren für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett), und umso mehr für Medizinprodukte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) bei einer ausschliesslichen Anwendung im SPZ-Nottwil sehr wohl zu empfehlen. Wird zu einem späteren Zeitpunkt eine Vermarktung und damit eine Anwendung in einer anderen Einrichtung geplant, kann zudem auf die erstellten Grundlagen und auch auf die bereits gesammelten Erfahrungen auf- gebaut werden. Auch von einer chronologischen Perspektive ist in einem ersten Schritt ein Profitieren von den Erleichterungen im Rahmen des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts, um sodann den nächsten Schritt der Inverkehrbringung zu planen und dafür auf die erstellten Grundlagen für das betriebsintern her- gestellte Medizinprodukt abzustellen, durchaus sinnvoll. Eine Anwendung des Virtual Walkings unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 22 Abs. 2 revMepV ist nicht zu empfehlen. Auch wenn sie unter Vorbehalt der Erfüllung der strengen vorgesehenen Voraussetzun- gen grundsätzlich möglich wäre, sind deren Vorteile nur punktuell erleichternd, zumal sie nur für Einzelfälle vorgesehen ist und damit keine Grundsteine für eine weitere Verwendung und allfällige Inverkehrbringung legt. Weiter verlagert sie die Verantwortung und damit auch Risiko vollständig auf die anwendende Medizin- person. Diese Ausnahme wird demnach nach Analyse in diesem Rechtsgutachten höchstens als kurzfristige Übergangslösung angesehen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaft- liche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. das Virtual Walking nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff im Sinne des revHFG erfüllt sein dürfte, womit ebenfalls die An- forderungen bzw. Voraussetzungen für die Durchführung von Forschung am Menschen erfüllt sein müss- ten.195 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Patienten hinausgehen sowie auch Gültigkeit ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.196 Für die Verallgemeinerbarkeit von Erkenntnissen kann bei- spielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.197 195 Botschaft HFG, S. 8093. 196 Botschaft HFG, S. 8092. 197 Botschaft HFG, S. 8092. Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 57 | 68 Literatur BAUR ISABEL Personalisierte Medizin im Recht, Humanforschung – quo vadis?, Zür- cher Studien zum Strafrecht, Band 102, Zürich 2019 (zit. BAUR, Perso- nalisierte Medizin im Recht, S. …) BLOCK FRANK Schmerz, in: Block Frank (Hrsg.), Praxisbuch neurologische Pharma- kotherapie, 3. Aufl., Berlin 2018 (zit. 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Mai 2003 betref- fend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, 2003/361/EG, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. 2003/361/EG) Regierungsrat des Kantons Luzern, Spitalliste des Kantons Luzern, Luzern 2016, (besucht am: 26. 05. 2021), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern, S. …) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 60 | 68 Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff. (zit. Botschaft sektorielle Abkommen, S. …) Co-ordination of Notified Bodies Medical Devices (NB-MED) on Council Directives 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC, Recommendation, NB-MED/2.7/Rec1, Guidance on clinicals, 10.06.1998, abrufbar (besucht am 27.05.2021), (zit. Recommenda- tion NB-MED/2.7/Rec1) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 61 | 68 Abkürzungen § Paragraph AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz aHFG Humanforschungsgesetz mit Stand per 1. Februar 2021 aHMG Heilmittelgesetz mit Stand per 1. August 2020 AIMD Richtlinie des Rates vom 20. Juni 1990 zur Angleichung der Rechtsvorschrif- ten der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (90/385/EWG) AJP Aktuelle Juristische Praxis aKlinV Verordnung über Klinische Versuche mit Stand per 24. April 2018 aMepV Medizinprodukteverordnung mit Stand per 1. August 2020 Art. Artikel AS Amtliche Sammlung Aufl. Auflage BAG Bundesamt für Gesundheit BBl Bundesblatt bspw. Beispielsweise BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap- ril 1999 (SR 101) BVGer Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise Dr. Doktor E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Innern EG Europäische Gemeinschaft etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. und folgende/folgender (Seite, Randnummer etc.) ff. und fortfolgende (Seite, Randnummer etc.) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 30. September 2011 (SR 810.30) HFV Verordnung über die Humanforschung mit Ausnahme der klinischen Verord- nung vom 20. September 2013 (SR 810.301) HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 62 | 68 15. Dezember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IASP International Association fort he Study of Pain ICF International Classification of Functioning, Disability and Health IMT Institut für Medizintechnik InstA Institutionelles Rahmenabkommen InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht IVDD Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika IVDR Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (Regulation on in-vitro diagnostic medical devices) IvDV Verordnung für In-vitro-Diagnostika Kap. Kapitel KlinV Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung vom 20. Sep- tember 2013 (SR 810.305) KlinV-Mep Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukte vom 01. Juli 2020 (SR 810.306) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflege- versicherung vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KOSS Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) KVV Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (SR 832.102) lit. litera LSR Life Science Recht – Juristische Zeitschrift für Pharma, Biotech und Medtech MDD Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (Medical Device Directive) MDR Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (Regulation on medical devices) MDCG Medical Device Coordination Group Document: Bei diesen Dokumenten han- delt es sich um Leitlinien, die Beteiligte bei der Anwendung der Verordnung (EU) 2017/645 über Medizinprodukte (MDR) und der Verordnung (EU) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 63 | 68 2017/746 (IVDR) über In-vitro Diagnostika unterstützen soll. MEDDEV Medical Devices: Bei MEDDEV-Guidelines handelt es sich um Leitlinien zur Anwendung der EG-Richtlinien über Medizinprodukte (Richtlinie 93/42/EWG), die von Arbeitsgruppen, welche bei der EG-Kommission einge- richtet wurden, erstellt wurden MedTech Medizintechnik MepV Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) MPG Gesetz über Medizinprodukte vom 02. August 1994 (Medizinproduktegesetz) MP-VO Verordnung EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates MRA Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerken- nung von Konformitätsbewertungen (Mutual Recognition Agreement, SR 0.946.526.81) N Note, Randnote NMDA N-Methyl-D-Aspartat Nr. Nummer, Randnummer OV-HFG Organisationsverordnung zum Humanforschungsgesetz vom 20. Septem- ber 2013 (SR 810.308) Prof. Professor rev. revised rev-HFG revidiertes Humanforschungsgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-HMG revidiertes Heilmittelgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-KlinV revidierte Verordnung über klinische Versuche mit Stand per 26. Mai 2021 rev-MepV revidierte Medizinprodukteverordnung vom 01. Juli 2020 (SR 812.213) Rs. Rechtssache Rz. Randziffer S. Seite sog. sogenannte SPZ Schweizer Paraplegiker-Zentrum SR Systematische Sammlung des Bundesrechts TV Television u. und u.a. unter anderem UDI Unique Device Identifier (deutsch: eindeutiger Produkteidentifikator) usw. und so weiter Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 64 | 68 UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.20) Vgl. vergleiche WHO World Health Organisation z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. Zitiert als Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 65 | 68 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 66 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 67 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 68 | 68

ZBJV_11_2015.indb Stämpfli Verlag Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid Prof. Dr. Sibylle Hofer Stämpfli Verlag AG Bern 151. Jahrgang Erscheint jeden Monat November 2015 11 2015 www.zbjv.ch IZBJV · Band 151 · 2015 Inhaltsverzeichnis Abhandlungen 801 Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Von Prof. Dr. Karin Müller, Luzern Aktuell aus dem Bundesgericht 843 Konflikt zwischen Akzessionsprinzip und Finanzierung: Massgebend sind harmonisierungsrechtlich die Verträge Von Dr. Martin Kocher, Studen BE 849 Schadenersatzanspruch der Ausgleichskasse gegenüber dem Arbeitgeberorgan: Welche Rechtsakte unterbrechen die Verjährung? Von Marcel Attinger, Zürich Rechtsprechung 852 Aus der Rechtsprechung des Kantons Wallis Von Dr. Lionel Seeberger, Sitten Verschiedenes 872 Bernischer Juristenverein Vortragsprogramm 2015/2016 II ZBJV · Band 151 · 2015 Impressum Herausgeber Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach 5662, 3001 Bern Tel. 031 300 63 12, Fax 031 300 66 88 E­Mail verlag@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Verantwortliche Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid, Luzern, Prof. Dr. Sibylle Hofer, Bern Redaktionelle Mitarbeiter: Prof. Dr. Regina Aebi­Müller, Luzern; Dr. Bernhard Berger, Bern; Prof. Dr. Felix Bommer, Luzern; Kantonsrichter Rolf Brunner, St.Gallen; Oberrichter Dr. Ruedi Bürgi, Aarau; Prof. Dr. Thomas Gächter, Zürich; Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern; Prof. Dr. Bettina Hürlimann­Kaup, Freiburg; Prof. Dr. Marc M. Hürzeler, Basel; Kantonsgerichtsschreiber Louis Iseli, Luzern; Prof. Dr. Manuel Jaun, Bern; Bundesgerichtsschreiber Dr. Martin Kocher, Studen BE; Prof. Dr. Thomas Koller, Bern; Prof. Dr. Jörg Künzli, Bern; Prof. Dr. Peter V. Kunz, Bern; Prof. Dr. Christoph Leuenberger, St.Gallen; Prof. Dr. Andreas Lienhard, Bern; Kantonsgerichtsschrei­ berin Ines Meier, Luzern; Prof. Dr. Markus Müller, Bern; Prof. Dr. Peter Popp, Zug/ Bern; Prof. Dr. Wolfgang Portmann, Zürich; Dr. iur. Theres Oertli Schmid, Zürich; Kantonsrichter Dr. Lionel Seeberger, Sitten; Prof. Dr. Pierre Tschannen, Bern; Prof. Dr. Axel Tschentscher, Bern; Dr. Fridolin Walther, Bern; Prof. Dr. Stephan Wolf, Bern/Thun; Prof. Dr. Judith Wyttenbach, Bern. Abonnemente Mitgliedschaft Bernischer Juristenverein mit ZBJV inkl. Online­Archiv CHF 166.–, Printabo für Mitglieder des Luzernischen Juristenvereins inkl. Online­Archiv CHF 139.– Abonnementspreise Zeitschrift inkl. Online-Archiv: Schweiz CHF 157.–, Ausland CHF 199.–, Abopreis reine Online­Ausgabe CHF 121.–, Einzelheft CHF 12.– (exkl. Versandkosten). Preise inkl. MwSt. (Online: 8%/Print 2,5%) und Versandkosten. www.zbjv.recht.ch Bestellungen Abonnemente, Einzelnummern und Rezensionsexemplare: Stämpfli Verlag AG, Periodika, Wölflistrasse 1, Postfach 5662, 3001 Bern Tel. 031 300 63 25 E­Mail periodika@staempfli.com, Internet www.staempfliverlag.com/zeitschriften Inserate: Stämpfli AG, Inseratemanagement, Wölflistrasse 1, Postfach, 3001 Bern, Tel. 031 300 63 89 E­Mail inserate@staempfli.com, Internet www.staempfli.com/zeitschriften Druck und Spedition: Stämpfli AG, Wölflistrasse 1, Postfach, 3001 Bern, Tel. 031 300 66 66 E­Mail info@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Auflage: 2266 Exemplare notariell beglaubigt, ISSN 0044­2127 Die Aufnahme von Beiträgen erfolgt unter der Bedingung, dass das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung an den Stämpfli Verlag AG übergeht. Der Ver­ lag behält sich alle Rechte am Inhalt der ZBJV vor. Insbesondere die Vervielfältigung auf dem Weg der Fotokopie, der Mikrokopie, der Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift bedürfen der Zustimmung des Verlags. 801ZBJV · Band 151 · 2015 Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht1 Von Prof. Dr. iur. Karin Müller2 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Durchsetzung von Ansprüchen aus Streu- und Massenschäden und die Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht III. Beispiele zur Illustration IV. Gegenstand und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes V. Instrumente des geltenden Rechts zur Verfahrenskoordination 1. Vorbemerkungen 2. Einfache Streitgenossenschaft 3. Objektive Klagenhäufung 4. Verbandsklage nach der ZPO 5. Muster­ bzw. Pilotprozess 6. Gruppenklageähnliche Instrumente VI. Kein echter kollektiver Rechtsschutz im geltenden Recht VII. Bestrebungen des schweizerischen Gesetzgebers im Hinblick auf einen verbesserten Rechtsschutz 1. Vorbemerkungen 2. Geplante Revisionen im Wirtschaftsrecht a. VE-FIDLEG aa. Gruppenvergleichsverfahren bb. Prozesskostenfonds b. Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht 3. Die geplanten Regelungen in Kritik 1 Der Beitrag beruht auf meiner Antrittsvorlesung vom 20. April 2015 an der Universität Zürich. Für die Publikation wurde der Vortrag geringfügig überarbeitet, stellenweise ergänzt und mit Fussnoten versehen. Ich danke Frau Alice Käch, MLaw, für die Unterstützung bei der Materialrecherche und Herrn Philipp Anton Burri, BLaw, für die kritische Durchsicht des Manuskripts, seine wertvollen Anregungen und die Mithilfe bei der Kontrolle der Zitate und des Literatur­ und Materialienver­ zeichnisses. 2 Ordinaria für Privatrecht, Handels­ und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfah­ rensrecht an der Universität Luzern. 802 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 VIII. Würdigung der geplanten Regelungen im VE-FIDLEG und VE-Aktienrecht 1. Vorbemerkungen 2. Würdigung Gruppenvergleichsverfahren im VE-FIDLEG 3. Würdigung Prozesskostenfonds im VE-FIDLEG 4. Würdigung Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht 5. Fazit IX. Entschärfung der Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht und Schlussbemerkungen Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I. Einleitung Die NZZ titelte im Sommer 2014 «Das Gespenst der Sammel­ klagen, Das Parlament fordert den Ausbau des kollektiven Rechts­ schutzes. (…) Zum ersten Testfall wird der Finanzsektor».3 Die Sam­ melklage ist vorab aus dem amerikanischen Recht bekannt. Der vorliegende Beitrag befasst sich indessen nicht mit amerikanischen Verhältnissen und den Auswüchsen bei Sammelklagen jenseits des Atlantiks,4 sondern mit dem Problem, dass der Zugang zum Gericht in der Schweiz bisweilen eingeschränkt sein kann. Dabei stellt sich die Frage, ob Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes wirksam Abhilfe schaffen können. Rechtsschutz zeichnet sich u. a. dadurch aus, dass das materiel­ le Recht hoheitlich festgestellt wird und auch durchgesetzt werden kann.5 Die Bundesverfassung enthält in Art. 29a eine Rechtsweg­ 3 NZZ vom 14. 6. 2014, 37. 4 Vgl. dazu immerhin Fn. 85 hinten. 5 Vgl. Emch, 26 und 28 f., der in diesem Zusammenhang von Rechtsschutz im engeren Sinn spricht, im Unterschied zum Rechtsschutz im weiteren Sinn, wozu unter anderem auch gehören soll, dass bereits das materielle Recht durch hinreichen­ de Schutzmechanismen, durch Transparenz sowie durch eine ausgewogene Verteilung von Rechten und Pflichten verhindert, dass die Rechtsposition des Einzelnen bedroht oder beschränkt werden kann (Emch, 29). Emch weist zutreffend darauf hin, dass es sich beim Begriff «Rechtsschutz» nicht um einen genuin juristischen Fachausdruck handelt, dem anhand von Gesetz, Rechtsprechung oder Lehre scharfe Konturen ver­ liehen werden könnten (Emch, 25). 803Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht garantie und in Art. 30 Vorschriften über das gerichtliche Verfahren. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beur­ teilung durch eine richterliche Behörde,6 die unabhängig und un­ parteiisch sein muss.7 Auch die EMRK sieht in Art. 6 Abs. 1 einen Anspruch auf Zugang zum Gericht vor.8 Der klassische Zivilprozess ist ein Zweiparteienverfahren, d. h., es stehen sich grundsätzlich ein Kläger und ein Beklagter gegenüber. Dabei geht es um Individualrechtsschutz.9 Es gibt indessen auch Si­ tuationen, in denen durch ein einziges Ereignis eine Vielzahl von Personen betroffen bzw. geschädigt ist. Man spricht dabei von sog. Streu- und Massenschäden. Während bei einem Massenschaden eine Vielzahl von Personen in gleicher oder gleichartiger Weise betroffen ist und jede einzelne in einer für sie erheblichen Weise geschädigt wird, erleidet bei Streuschäden eine Vielzahl von Personen lediglich einen wertmässig kleinen Schaden.10 In prozessualer Hinsicht stellen sich hier besondere Fragen. II. Durchsetzung von Ansprüchen aus Streu­ und Massenschäden und die Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht Ist – wie bei Streuschäden – der Schaden der einzelnen Personen sehr klein, haben diese bei rationaler Betrachtung kein Interesse, Zeit und Geld in die Durchsetzung des (an sich legitimen) Ersatzanspruchs zu investieren.11 Insbesondere das mit der Klage verbundene Kosten­ risiko verhindert vielfach die Durchsetzung der Ansprüche. Man spricht dabei von einem rationalen Desinteresse oder einer rationalen 6 Art. 29a BV. 7 Vgl. Art. 30 Abs. 1 BV. 8 «Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (…) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. (…)» (Art. 6 Abs. 1 EMRK). 9 Vgl. etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 65 und 66 f. 10 Vgl. etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61, 68 f. und 69 f. 11 Domej, 421 m. w. H. In der rechtsökonomischen Literatur wird auch von sog. negative-expected-value claims gesprochen (Ulen, 190 f.). Die erwarteten Kosten sind also grösser als der erwartete Gewinn. 804 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Apathie.12 Mit anderen Worten: Es ist rational, keine Klage zu erheben, weil das mit der Klage verbundene Risiko hoch ist. Damit der Schä­ diger aber nicht von einem in der Summe erheblichen Unrechtsgewinn profitieren kann, besteht ein Interesse der Allgemeinheit, dass auch solche Schäden verfolgt und ersetzt werden.13 Kommt es demgegenüber – wie dies bei Massenschäden der Fall sein kann – zu einer massenhaften Inanspruchnahme der Gerichte, weil jeder einzelne Anspruch so hoch ist, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an der rationalen Apathie des Anspruchsinhabers scheitert, stellt sich die Frage, wie die Funktionsfähigkeit des Justizsystems, dem nur beschränkte Ressourcen zur Verfügung stehen, aufrechterhalten wer­ den kann.14 Neben diesen beiden Hauptkategorien gibt es Fälle, in denen die Betroffenen zwar grundsätzlich einen Anreiz haben, ihren Anspruch durchzusetzen, selbst wenn dieser verhältnismässig geringfügig ist, weil der erwartete Gewinn aus der Klage grösser ist als die erwarteten Kosten. Die Anspruchsdurchsetzung wird aber durch ein strukturelles Rechtsschutzdefizit erschwert oder gar verhindert. Bleiben die Betrof­ fenen im Prozess nämlich auf sich allein gestellt, sehen sie sich ge­ genüber einem – aufgrund seiner faktischen Macht – starken Beklag­ ten vielfach in einer ohnmächtigen Position. Sie schrecken dann gewöhnlich vor dem Aufwand und den Risiken der Prozessführung zurück.15 12 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 70. 13 Domej, 421 m. w. H.; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 69 f. Das allgemeine Interesse an der Verfolgung auch solcher Schäden besteht letztlich in der abschreckenden Wirkung von Schadenersatzzahlungen. 14 Domej, 421 f. m. w. H.; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61, 69 und 98 f.; Oberhammer, Gutachten, 93 ff. 15 Domej, 422 m. w. H. Häufig treffen in diesen Fällen die rationale Apathie, die dazu führt, dass nur ein kleiner Teil der Betroffenen tatsächlich klagt, und die pro­ zessökonomischen Herausforderungen, die sich daraus ergeben, dass dieser kleine Teil eben doch eine beträchtliche Anzahl von Individualprozessen verursacht, zu­ sammen (Domej, 422). Ferner kommt bei Anlegerschäden beispielsweise hinzu, dass die geschädigten Personen bereits im Zuge der missglückten Vermögensanlage viel­ fach nicht unerhebliche Mittel verloren haben, sodass sie das Risiko scheuen, «dem sprichwörtlichen schlechten Geld noch gutes hinterherzuwerfen und nach Verlust des einen Teils […] [des] Vermögens aufgrund der Fehlinvestition noch den Rest für einen Prozess mit ungewissem Ausgang einzusetzen» (Oberhammer, Gutachten, 83). 805Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Die zuletzt genannte Gruppe von Fällen ist insbesondere auch im Wirtschaftsrecht von Bedeutung. Zu denken ist etwa an gesell­ schaftsrechtliche, kapitalmarktrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten.16 Dies wird im Folgenden anhand von Beispielen auf­ gezeigt. III. Beispiele zur Illustration 1. Beim Untergang der amerikanischen Bank Lehman Brothers im Jahr 2008 haben auch unzählige Schweizer Anleger auf ihren ka­ pitalgeschützten Produkten Verluste erlitten. Anders als etwa in den USA ist es in der Schweiz aber lediglich zu wenigen Schadenersatz­ klagen von Anlegern gekommen.17 Von den Klagen, die erhoben wur­ den, ist ein grosser Teil durch Vergleich erledigt worden. Ferner haben sich einige Geschädigten­Selbsthilfeorganisationen gebildet, welche die Interessen ihrer Mitglieder kollektiv durch einen gemeinsamen Rechtsvertreter wahrgenommen hatten. Diese hatten meist sog. Mas­ senvergleiche ausgehandelt.18 Die von Schweizer Instituten geleisteten Vergleichszahlungen waren laut Berichten indessen um ein Vielfaches kleiner als die tatsächlichen Verluste aus den Massenschäden.19 2. Wegen fehlerhafter Anlageberatung geklagt hat in anderer Sache demgegenüber eine zur Swatch Group gehörende Gesellschaft. Sie verlangte von der UBS rund 24 Mio. Franken, weil die UBS an­ geblich unangemessene Anlageempfehlungen abgegeben und nicht umfassend über die Risiken der Anlage (Absolute Return Bonds) auf­ geklärt habe. Das Handelsgericht Zürich wies die Klage ab20 und das Bundesgericht bestätigte das Urteil.21 Die beiden Urteile weisen Pro­ zesskosten in der Höhe von insgesamt rund CHF 770 000.– aus, die der Gesellschaft der Swatch Group auferlegt wurden.22 Die eigenen 16 Vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 68 und 101. 17 Vgl. Contratto, AJP 2012, 219 m. w. H.; vgl. auch dies., SZW 2009, 184. 18 Contratto, AJP 2012, 220, Anm. 19 und 218 Anm. 5 m. w. H. 19 Contratto, AJP 2012, Anm. 19. 20 Urteil Handelsgericht Zürich (HG110039) vom 14. 4. 2014. 21 BGer 4A_336/2014 vom 18. 12. 2014. 22 Die Prozesskosten vor dem Handelsgericht betrugen CHF 272 000.– (Ge­ richtsgebühr) und CHF 284 000.– (Parteientschädigung), vor dem Bundesgericht CHF 65 000.– (Gerichtskosten) und CHF 150 000 (Parteientschädigung). 806 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Anwaltskosten sind dabei nicht berücksichtigt. Die Swatch liess nach dem Entscheid sinngemäss verlauten, das Urteil begünstige die Invest­ mentbanken und sei zum Nachteil vor allem für kleine Privatanleger.23 In dieser Form ist das allerdings nicht richtig. In der Urteilsbegrün­ dung wird nämlich klar zwischen sachkundigen, erfahrenen und damit qualifizierten Anlegern – wie es die Swatch bzw. die Swatch­Verant­ wortlichen als erfahrene Manager seien – und unqualifizierten An­ legern unterschieden. Die Gesellschaft der Swatch und die UBS seien sich auf Augenhöhe begegnet. Die UBS habe unter diesen Um­ ständen nicht über übliche Risiken24 informieren müssen.25 Das Urteil wäre wohl anders ausgefallen, wenn ein kleiner Privatanleger seinen Schaden eingeklagt hätte, den er aufgrund derselben Informationen durch dieselbe Anlage erlitten hätte.26 Man kann also in dieser An­ gelegenheit nicht sagen, der böse grosse Goliath gegen den kleinen David. Aber, und nun kommt der Einwand: Ein kleiner Privatan­ leger hätte wohl – selbst bei einem berechtigten Anspruch – nicht geklagt, weil er den Prozess gegen die Bank und das Kostenrisiko gescheut hätte.27 3. In wiederum anderer Angelegenheit sind die UBS bzw. deren Organe von Klagen verschont geblieben. Die Milliardenverluste aus der Finanzkrise haben – soweit ersichtlich – zu keinen zivilrechtlichen Verantwortlichkeitsklagen gegen ehemalige Organe28 der Bank ge­ führt. Zu einer Klage legitimiert gewesen wären die Gesellschaft, mithin die UBS selbst, und die Aktionäre.29 Die UBS erklärte in ihrem Transparenzbericht, das Gesellschaftsinteresse gebiete den Verzicht 23 Vgl. etwa Jusletter 12. Januar 2015, Swatch Group perd son procès contre UBS, Rz. 7. 24 Wie etwa Markt­ und Systemrisiken, das Risiko eines substanziellen Verlusts oder mit Anlagefonds im Allgemeinen verbundene Risiken (Urteil Handelsgericht Zürich [HG110039] vom 14. 4. 2014, E. 5.11.; BGer 4A_336/2014, E. 6.1). 25 Urteil Handelsgericht Zürich (HG110039) vom 14. 4. 2014, E. 5.3.2, 5.3.5, 5.11 und IV. Zusammenfassung; vgl. auch BGer 4A_336/2014, E. 6.1. 26 Vgl. auch Grundlehner, NZZ vom 9. 1. 2015, 18. 27 «Wer gegen eine Bank klagen will, muss sehr reich sein und sehr verärgert» (Emmenegger/Good, 98). 28 Mitglieder des Verwaltungsrates sowie mit der Geschäftsführung befasste Personen (Art. 754 Abs. 1 OR). 29 Vgl. Art. 754 Abs. 1 OR. 807Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht auf eine Klage.30 Dieses Ergebnis wurde unter anderem von einer externen Stellungnahme bestätigt, obwohl diese die Erfolgschancen für eine Reihe potenzieller Verantwortlichkeitsklagen aus rechtlicher Sicht für intakt hielt.31 Neben der Gesellschaft hätten auch die Aktionäre den Schaden der Gesellschaft einklagen können.32 Warum haben sie es – trotz of­ fenbar intakten Erfolgschancen – nicht getan? Die Steine, die bei einer aufrechtstehenden Gesellschaft33 vorab einem Kleinaktionär bei der Ausübung des Klagerechts in den Weg gelegt werden, sind zahlreich.34 Neben dem Problem der Informationsbeschaffung zur Klagebegrün­ dung ist das Prozesskostenrisiko eines der Haupthindernisse. Der Bundesrat hat im Fall UBS die mutmasslichen Prozesskosten auf einen bis zu dreistelligen Millionenbetrag geschätzt.35 Der klagende Ak­ tionär trägt bei der Klage auf Ersatz des Gesellschaftsschadens das gesamte Kostenrisiko. Der Erlös aus einer gutgeheissenen Klage kommt hingegen vollumfänglich der Gesellschaft zu.36 Es fehlt also grundsätzlich auch an einem Anreiz, Klage zu erheben, weil der Klä­ ger nur anteilsmässig und indirekt – über den gesteigerten inneren Wert seiner Aktien – am Prozessergebnis teilhat.37 4. Der letzte Fall betrifft die Deutsche Telekom AG. Nach dem dritten Börsengang im Jahr 2000 und dem anschliessend stark gefal­ lenen Aktienkurs machten rund 17 000 Anleger geltend, der Ver­ kaufsprospekt sei fehlerhaft gewesen, und verlangten Schadenersatz.38 30 Transparenzbericht UBS, 56 ff., insbes. 59. Zu den Gründen, weshalb die UBS AG auf Klagen verzichtet hat, vgl. Transparenzbericht UBS, 57 ff. sowie Forst­ moser, Stellungnahme Transparenzbericht UBS, 24 ff. 31 Forstmoser, Stellungnahme Transparenzbericht UBS, 7 und 24 ff., wonach sich die Anhebung von Klagen unter finanziellen Aspekten rechtfertigen, wenn auch nicht aufdrängen liesse; vgl. auch NZZ vom 15. 10. 2010, 25. 32 Art. 756 Abs. 1 OR. 33 Solange die Gesellschaft aufrechtsteht, sind Verantwortlichkeitsklagen selten (vgl. dazu etwa Glanzmann, 174 ff.; Isler/Fischer, 27 ff.; Vogt, 145). 34 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 42; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechts­ schutz, 95 f.; Glanzmann, 174 ff.; Isler/Fischer, 27 ff. 35 Stellungnahme BR zum GPK­Bericht, 3501. Vgl. auch das Kostenbeispiel (in anderer Sache) bei Dasser/Roth, 287 f. 36 Art. 756 Abs. 1 Satz 2 OR. 37 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 96; Bärtschi, Verantwortlichkeits­ klage, 43. 38 Vgl. statt vieler KK­KapMuG/Hess, Einl. N 19; Wardenbach, 35. 808 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Das Landgericht Frankfurt a. M. wurde mit Klagen überhäuft. Es war zu befürchten, dass die Klageflut das Gericht während Jahren beschäf­ tigen würde.39 Der deutsche Gesetzgeber hatte daraufhin im Jahr 2005 kurzerhand ein neues Gesetz erlassen, das sog. KapMuG (Kapital- anleger-Musterverfahrensgesetz).40 Nach diesem Gesetz kann ein Musterverfahren durchgeführt werden, in dem ein Pilotfall ausgewählt wird und dabei grundlegende Fragen für alle am Musterverfahren Beteiligten geklärt werden.41 Mit dem KapMuG sollte ein Instrument zur Bewältigung von Massenklagen im Bereich des Kapitalmarkt­ rechts zur Verfügung gestellt werden.42 Wie diese Beispiele zeigen, gibt es einerseits Situationen, in denen berechtigte Ansprüche nicht eingeklagt werden (können), weil die rechtlichen Hürden (zu) hoch sind. Andererseits kann es bei einer Vielzahl von Ansprüchen zu einer massenhaften Inanspruchnahme der Gerichte kommen und damit letztlich zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Justizsystems. In rechtsstaatlicher Hinsicht sind beide Situationen problematisch. Es stellt sich somit die Frage, wie das geltende Recht mit dieser Problematik umgeht und welche Instrumente es zur Verfügung stellt, damit auch in solchen Fällen effektiver Rechtsschutz gewährt werden kann und der Zugang zum Gericht gewährleistet ist. In diesem Zusammenhang stellen sich auch Fragen des kollektiven Rechtsschutzes. 39 Vgl. Möllers/Weichert, 2737; FAZ vom 24. 11. 2004, 17, wonach der Vor­ sitzende Richter am Landgericht Frankfurt a. M. verkündete, dass er – ohne Geltung des KapMuG – den letzten Richterspruch in hochgerechneten 15 Jahren treffen würde. 40 Auf den 1. 11. 2012 ist ein geändertes KapMuG in Kraft getreten, vgl. nunmehr Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalan­ leger­Musterverfahrensgesetz – KapMuG) vom 19. 10. 2012 (BGBl. 2012 I 2182). Das Gesetz ist bis zum 1. 11. 2020 befristet (§ 28 KapMuG). Zu den wichtigsten Änderun­ gen des KapMuG 2012 im Vergleich zum KapMuG 2005 vgl. etwa von Bernuth/ Kremer, 890 ff.; Wardenbach, 35 ff. Vgl. zum KapMuG ferner Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 82. 41 Vgl. § 9 Abs. 2 i. V. m. §§ 2, 16 und 22 KapMuG. Zum Anwendungsbereich des Gesetzes vgl. § 1 KapMuG. 42 Die Wirksamkeit des Gesetzes wird indessen kontrovers beurteilt; zum Kap­ MuG 2005 vgl. etwa Halfmeier/Rott/Feess, 3 ff., insbes. 55 ff., 60 ff. und 85 ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; zum KapMuG 2012 statt vieler Hess, Einl. N 58 ff. 809Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht IV. Gegenstand und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes Gegenstand des kollektiven Rechtsschutzes ist «die gerichtliche Erledigung von (Schadenersatz­)Ansprüchen einer Vielzahl von gleich oder gleichartig geschädigten Personen durch Bündelung ihrer Inter­ essen und Ressourcen in kollektiven Verfahren».43 Der kollektive Rechtsschutz verfolgt demnach eine im Vergleich zum Individual­ rechtsschutz effizientere und effektivere Rechtsdurchsetzung durch Kollektivierung von Interessen und Ressourcen.44 Es geht dabei um die effektive Durchsetzung des materiellen Rechts, prozessuale Effi­ zienz sowie die Kompensation und Prävention bestimmter unrechtmäs­ siger Verhaltensweisen.45 V. Instrumente des geltenden Rechts zur Verfahrens­ koordination 1. Vorbemerkungen Sind mehrere Personen von einem (Schadens­)Ereignis betroffen und wollen sie gegen ein und dieselbe Partei vorgehen, stellt sich die Frage, wie mit Parallelklagen umzugehen ist bzw. wie verschiedene Verfahren koordiniert werden können. Besonderheiten ergeben sich zudem, wenn das Urteil für Personen Wirkung entfalten soll, die nicht ins Verfahren einbezogen und somit am Prozess nicht beteiligt sind.46 Die Schweizerische Zivilprozessordnung sieht verschiedene In­ strumente vor, um Verfahren zu koordinieren. Dabei handelt es sich um die einfache Streitgenossenschaft,47 die objektive Klagenhäufung48 sowie die Möglichkeit der Prozessvereinigung, ­sistierung und ­über­ 43 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61. 44 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 67. 45 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 67 ff. Für einen Überblick zu Zweck und Problemfelder der Sammelklage bzw. Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes aus rechtsökonomischer Sicht vgl. statt vieler Ulen, 185 ff.; van den Bergh/Keske, 17 ff. 46 Vgl. etwa Art. 105 Abs. 2 FusG (sog. erga-omnes­Wirkung der Überprüfungs­ bzw. Ausgleichsklage). 47 Art. 71 ZPO; teilweise wird auch von subjektiver Klagenhäufung gesprochen. 48 Art. 90 ZPO. 810 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 weisung.49 Zudem gibt es in der ZPO eine Verbandsklage50 sowie in Spezialgesetzen verschiedene repräsentative Klagen, sog. gruppen- klageähnliche Instrumente,51 und weitere Verbandsklagen.52 Nach geltendem Recht ist auch die Durchführung eines Muster­ bzw. Pilot­ prozesses möglich. Im Folgenden wird kurz aufgezeigt, inwiefern sich bei der Koordination von Verfahren mit diesen Instrumenten Schwierigkeiten ergeben.53 2. Einfache Streitgenossenschaft Bei der einfachen Streitgenossenschaft können mehrere Perso­ nen gemeinsam klagen oder beklagt werden, wenn Rechte und Pflich­ ten beurteilt werden sollen, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen.54 Es werden somit mehrere Klagen, die recht­ lich an sich voneinander unabhängig sind, aber sachlich zusammen­ hängen, in einem Prozess zusammengefasst. Dieses Vorgehen dient der Förderung der Prozessökonomie und der Entscheidungsharmo­ nie.55 Schwierigkeiten ergeben sich indessen insbesondere aus dem vorprozessualen Organisationsaufwand, der Koordination während des Prozesses und dem Risiko der Kostenhaftung, weil das Gericht grundsätzlich bestimmen kann, dass jede Partei für die gesamten Prozesskosten haftet.56 Das Instrument der einfachen Streitgenossen­ schaft ist für die Verfahrenskoordination nur bei einer gut überschau­ baren Anzahl von Ansprüchen tauglich, nicht aber bei eigentlichen Massenschadensfällen, wie etwa Anlegerschäden.57 49 Art. 125 lit. c, Art. 126 und Art. 127 ZPO. 50 Art. 89 ZPO. 51 Zu diesen Instrumenten vgl. Fn. 80 hinten. 52 Z. B. Art. 10 Abs. 2 i. V. m. Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG; Art. 56 Abs. 1 i. V. m. Art. 52 und Art. 55 Abs. 1 MSchG. 53 Zu den bestehenden Instrumenten zur Verfahrenskoordination vgl. auch Domej, 423 ff.; Droese, 133 ff. 54 Art. 71 Abs. 1 ZPO. 55 Vgl. etwa KUKO ZPO­Domej, Art. 71 N 1. 56 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75 f. m. w. H.; für die Kostenhaftung vgl. Art. 106 Abs. 3 ZPO. 57 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75 m. w. H. 811Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht 3. Objektive Klagenhäufung Bei der objektiven Klagenhäufung kann eine klagende Partei mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist.58 Die objektive Klagenhäufung kann für den kollektiven Rechtsschutz nutzbar gemacht werden, indem mehre­ re Personen ihre Ansprüche an eine bestimmte Person abtreten, wel­ che diese Ansprüche dann gemeinsam einklagt. Durch die Abtretung lassen sich verschiedene Ansprüche in der Hand eines bestimmten Klägers zusammenführen.59 Die Bündelung der Klagen bezweckt die Vereinfachung der Prozessführung und Kosteneinsparungen aufgrund degressiver Prozesskosten. Auch bei diesem Instrument ist aber der vorprozessuale Organisationsaufwand ein Hindernis.60 Eine objektive Klagenhäufung kommt zudem nur dann zur kollektiven Regulierung von Massenschäden in Betracht, wenn geeignete Personen oder Ins­ titutionen – in der Regel Verbände – existieren, die über das notwen­ dige organisatorische und rechtliche Wissen verfügen und zu einem solchen Vorgehen auch bereit sind.61 In Österreich hat sich auf dieser Grundlage eine sog. Sammel- klage österreichischer Prägung entwickelt. Ein einziger «Sammelklä­ ger» macht in der Form einer objektiven Klagenhäufung eine Vielzahl gleichgerichteter Ansprüche gegen einen Beklagten geltend. Diese Ansprüche hat er sich vorher von den ursprünglichen Gläubigern – und potenziellen Einzelklägern – abtreten lassen.62 Als Kläger tritt vielfach der Verein für Konsumenteninformation (VKI) auf. Das Sammelkla­ geverfahren wird in den meisten Fällen durch einen unabhängigen Prozessfinanzierer finanziert, der sich am Prozessgewinn beteiligen lässt.63 Ein bekanntes Verfahren der letzten Jahre waren die Sammel­ klagen gegen den Finanzdienstleister AWD.64 Dieses Modell der kol­ 58 Art. 90 ZPO. 59 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 74 f. 60 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75 f. 61 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75. 62 Vgl. etwa Domej, 429 f. m. w. H. 63 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 73; KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5b. 64 Vgl. dazu etwa Oberhammer, ecolex 2011, 972 ff. 812 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 lektiven Rechtsdurchsetzung ist grundsätzlich auch in der Schweiz zulässig, hat sich aber bislang nicht durchgesetzt.65 4. Verbandsklage nach der ZPO Mit der Verbandsklage können Vereine oder andere Organisa­ tionen von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung, die nach ihren Statuten zur Wahrung der Interessen bestimmter Personengrup­ pen befugt sind, in eigenem Namen eine Persönlichkeitsverletzung der Angehörigen dieser Personengruppe geltend machen.66 Die Ver­ bandsklage beschränkt sich auf Unterlassungs­, Beseitigungs­ und Feststellungsbegehren.67 Nicht geltend gemacht werden können repa­ ratorische Ansprüche, mithin Ansprüche auf Schadenersatz, Genug­ tuung oder Gewinnherausgabe.68 Obwohl die Verbandsklage der kollektiven Interessenwahrneh­ mung dient, fügt sie sich in das Individualrechtsschutzsystem ein, indem ihr repräsentativer Charakter bei der prozessualen Behandlung ignoriert wird.69 Sie wird als Individualklage des Verbandes behandelt und hat damit keine Wirkungen für und gegen die einzelnen Mitglieder der Personengruppe. Ein allfälliges Urteil kann sich bloss de facto auf die Betroffenen auswirken, indem diese reflexartig beispielsweise von einem Unterlassungsurteil oder einem Feststellungsentscheid profitie­ ren.70 Die Verbandsklage ist damit keine eigentlich repräsentative Klage, bei der die Ansprüche der einzelnen Personen in der Hand des Verbandes gebündelt werden.71 Ein gravierender Nachteil der Verbandsklage ist demnach ihre mangelnde Effektivität. Der be­ 65 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 74; Domej, 430; Heinemann, 65 f. (für das Kartellrecht); vgl. immerhin BGE 131 III 153 ff. (= Pra. 94 [2005] Nr. 150) und BGE 132 III 661 ff. (= Pra. 96 [2007] Nr. 71) (abtretungsweise Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch die Vereinigung Internationale Anerkennungs- und Entschädigungsaktion der Zigeuner [Gypsy International Recognition and Com- pensation Action] für die Betroffenen gegen die IBM). 66 Art. 89 Abs. 1 ZPO. 67 Art. 89 Abs. 2 ZPO. 68 Vgl. etwa KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 20. 69 Domej, 425 f. und 427. 70 Vgl. etwa KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 21. 71 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 79. 813Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht schränkte Anwendungsbereich auf Persönlichkeitsverletzungen und die Tatsache, dass keine Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, sind weitere Nachteile.72 Die einzelnen Betroffenen bleiben aber zu einer selbständigen Klage, etwa auf Schadenersatz, legitimiert.73 5. Muster- bzw. Pilotprozess Zulässig ist grundsätzlich auch die Durchführung eines Muster­ bzw. Pilotprozesses. Die Parteien können vereinbaren, dass sie das Ergebnis eines Prozesses auch für andere Verfahren als verbindlich anerkennen wollen.74 Die Verbindlichkeit des Musterentscheides für andere Verfahren ist dabei allerdings nur vertraglicher Natur und gründet nicht auf der materiellen Rechtskraft, indem die Urteilswir­ kungen unmittelbar auf Dritte erstreckt werden. Ein Musterverfahren lebt vorab von der «faktischen Präjudizwirkung» und von privatauto­ nomen Vereinbarungen.75 Damit vermögen Musterverfahren keine effektive kollektive Wirkung zu entfalten.76 Der Beklagte wird zudem häufig auch kein Interesse haben, eine Vereinbarung über die Durch­ führung eines Musterprozesses abzuschliessen. Er verspricht sich nämlich von der Aufsplitterung der Verfahren taktische Vorteile.77 In diesem Sinn haben sich Muster­ oder Testklagen in der Schweiz als praktisch wirkungslos erwiesen.78 6. Gruppenklageähnliche Instrumente Eigentliche Gruppenklagen, bei denen ein Gruppenkläger eine Klage für weitere Personen erhebt, die selbst formell nicht am Ver­ 72 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 79 ff. und 102. 73 Vgl. etwa KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 21. 74 Vgl. etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 81 ff.; Domej, 431 f.; KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5c. 75 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 81 und 83 m. w. H.; Domej, 432 m. w. H.; KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5c. 76 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 83. 77 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 83 m. w. H. 78 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 82 ff. 814 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 fahren beteiligt sind, aber dennoch am Ergebnis teilhaben, weil über ihre Ansprüche ebenfalls mit Rechtskraft entschieden wird, kennt das schweizerische Recht nicht. Gruppenklagen werden gemeinhin mit dem traditionellen Konzept des Individualrechtsschutzes in der Schweiz als nicht vereinbar erachtet,79 vielfach allerdings ohne dass eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Problematik stattgefunden hätte. Verschiedene Spezialgesetze sehen hingegen gruppenklageähn- liche Instrumente vor.80 Auch diese Instrumente gewährleisten indes­ sen nicht in jedem Fall einen wirksamen Rechtsschutz und bringen weitere Probleme mit sich.81 VI. Kein echter kollektiver Rechtsschutz im geltenden Recht Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, lassen sich mit den bestehenden Instrumenten der ZPO Verfahren zwar in gewissem Masse koordinieren. Zudem gibt es vereinzelt spezialgesetzlich gere­ gelte gruppenklageähnliche Instrumente. Um einen echten kollektiven Rechtsschutz im Interesse der Kläger handelt es sich dabei aber nicht.82 Das belegen auch die eingangs erörterten Beispiele. Das Fehlen einer effizienten Verfahrenskoordination bzw. eines repräsentativen Ver­ fahrens mit adäquaten Regelungen und die bestehenden Kostenvor­ schriften führen letztlich dazu, dass der Zugang zu den Gerichten in bestimmten Fällen nicht gewährleistet ist.83 Damit stehen Recht, Ge­ sellschaft und Politik vor einer grossen Herausforderung. 79 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 84 f. m. w. H. und 90 f.; vgl. dazu auch KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5d m. w. H. 80 Vgl. Art. 105 FusG (Ausgleichs­ oder Überprüfungsklage), Art. 1157 ff. OR (Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen) und Art. 86 KAG (Vertretung der Anlegergemeinschaft). Vgl. dazu etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 85 ff. 81 So stellt sich etwa die Frage nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs, wenn das Urteil aufgrund seiner erga-omnes­Wirkung (vgl. beispielsweise Art. 105 Abs. 2 FusG) für Personen verbindlich sein soll, die am Verfahren gar nicht beteiligt waren und vielleicht nicht einmal etwas davon wussten. Auch die Rolle des Gerichts ist ungeklärt. 82 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 101; vgl. auch Bernet/Hess, 453; Domej, 437. 83 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61; vgl. auch Kölz, ZBJV 2013, 871, wonach der rechtspolitische Handlungsbedarf im Bereich des kollektiven Rechts­ schutzes ausgewiesen sei. 815Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Das Problem ist indessen nicht neu und auch kein spezifisch schweizerisches Problem. Die Diskussion um den kollektiven Rechts­ schutz wird – jedenfalls ausserhalb der Schweiz – seit Langem geführt. Die amerikanische Sammelklage, die class action, ist wohl die be­ kannteste, aber auch umstrittenste Form einer Gruppenklage.84 In Europa – und insbesondere auch in der Schweiz – steht man ihr aufgrund der grossen Missbrauchsgefahr skeptisch gegenüber. Das Missbrauchspotenzial hängt allerdings weniger mit der Natur der Gruppenklage zusammen als mit den materiell­rechtlichen und pro­ zessualen Rahmenbedingungen in den USA.85 In Europa sind in den letzten rund 15 Jahren verschiedene Ins­ trumente des kollektiven Rechtsschutzes eingeführt worden.86 Auch auf der Ebene der EU wird der kollektive Rechtsschutz seit Jahren diskutiert.87 Damit ist der kollektive Rechtsschutz schon lange nicht mehr eine US­amerikanische Ausnahmeerscheinung, sondern ein all­ gemeiner Trend und in zahlreichen Rechtsordnungen bereits prozes­ suale Realität.88 Auf die Entwicklungen im Ausland wird in diesem Beitrag nicht näher eingegangen. Vielmehr soll aufgezeigt werden, was der schweizerische Gesetzgeber zu tun beabsichtigt, um die Pro­ blematik in den Griff zu bekommen. 84 Vgl. dazu Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 88 m. w. H. und 90 f. 85 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 88 m. w. H.; Domej, 449 ff.; Oberham­ mer, Gutachten, 79 f.; Trüten, 5 f. Vgl. nur die punitive damages (Strafschadener­ satzzahlungen im Umfang eines Vielfachen des effektiven Schadens) sowie die sog. american rule, wonach die obsiegende Partei keinen Kostenersatzanspruch hat und jede Partei ihre eigenen Prozesskosten trägt (vgl. dazu etwa Domej, 449 f. m. w. H.). Zur US­amerikanischen class action vgl. auch Wyss, Rz. 43 ff. m. w. H. sowie zu deren Missbrauchsgefahr Trüten, 5 f. 86 Vgl. dazu Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 88 ff. m. w. H.; Contratto, SZW 2009, 180 f. m. w. H.; Trüten, 7 ff. m. w. H. 87 Vgl. dazu etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 100 f. m. w. H.; Seitz, 561 f.; Trüten, 9 ff.; Wyss, Rz. 3 m. w. H. 88 Droese, 146; Wyss, Rz. 136. Zu den Vorteilen und Gefahren des kollektiven Rechtsschutzes vgl. etwa Droese, 118 f.; economiesuisse, 8 ff.; Stadler, 18 ff.; Trüten, 5 f.; aus rechtsökonomischer Sicht van den Bergh/Keske, 17 ff. Zur Be­ wertung der verschiedenen Regelungen in Europa vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 89 m. w. H. 816 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 VII. Bestrebungen des schweizerischen Gesetzgebers im Hinblick auf einen verbesserten Rechtsschutz 1. Vorbemerkungen Spätestens seit den Ereignissen von 2008 rund um die UBS begann sich auch die schweizerische Politik für das Thema des kol­ lektiven Rechtsschutzes zu interessieren.89 2013 publizierte der Bun­ desrat einen Bericht zum «Kollektiven Rechtsschutz in der Schweiz», in dem er die Ausgangslage und mögliche Lösungen präsentierte.90 Inzwischen gibt es in zwei Gesetzesentwürfen Lösungsvorschläge bzw. Instrumente eines kollektiven Rechtsschutzes, nämlich im VE zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG)91 und im VE-Aktien- recht92. Das FIDLEG soll den Schutz der Kunden der Finanzdienstleis­ ter verbessern.93 Weil die zivilprozessualen Instrumente und Möglich­ keiten sich oft als schwierig, riskant oder schlicht ungenügend erweisen,94 sieht der VE-FIDLEG zur erleichterten Durchsetzung von Ansprüchen gegen Finanzdienstleister alternativ eine Schiedsgerichts­ lösung oder eine neue Form der Prozessfinanzierung, einen Prozess­ kostenfonds, vor. Ferner sind Mittel des kollektiven Rechtsschutzes 89 Die Geschäftsprüfungskommissionen von National­ und Ständerat empfahlen dem Bundesrat in ihrem Bericht vom 30. 5. 2010, dafür zu sorgen, dass die Eidgenos­ senschaft bzw. Organe des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit als Aktionäre oder andere Aktionärsgruppen in die Lage versetzt werden, Verantwortlichkeits­ klagen gegen die Organe der UBS in die Wege zu leiten. Zu diesem Zweck sei die Übernahme des Prozessrisikos und der Verfahrenskosten durch die Eidgenossenschaft zu garantieren (GPK­Bericht, 3423, Empfehlung 19). In seiner Stellungnahme lehnte der Bundesrat diese Forderungen ab (Stellungnahme BR zum GPK­Bericht, 3499 ff.). 2011 wurde eine Motion zur «Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren» eingereicht (Motion 11.3977 Birrer­Heimo vom 30. 9. 2011, inzwischen indessen abgeschrieben). 90 Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz – Bestandesaufnahme und Hand­ lungsmöglichkeiten, VPB 2013, 59 ff. 91 (besucht am 3. 9. 2015). 92 (besucht am 3. 9. 2015). 93 Art. 1 Abs. 1 VE­FIDLEG. 94 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 8. 817Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht in Form einer Verbandsklage und eines Gruppenvergleichsverfahrens zur einvernehmlichen Streitbeilegung bei einer grossen Zahl von Anspruchsberechtigten vorgesehen.95 Der VE-Aktienrecht führt ein Zulassungsverfahren für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs auf Kosten der Gesellschaft ein. Im Folgenden wird auf das Gruppen­ vergleichsverfahren und den Prozesskostenfonds im VE-FIDLEG sowie das Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht eingegangen. 2. Geplante Revisionen im Wirtschaftsrecht a. VE-FIDLEG aa. Gruppenvergleichsverfahren Ein Gruppenvergleichsverfahren kennen seit 2005 die Nieder­ lande mit dem sog. WCAM, dem Gesetz betreffend die kollektive Abwicklung von Massenschäden.96 Das Gesetz ist sachlich nicht auf bestimmte Bereiche beschränkt.97 Bislang fand es insbesondere auch in mehreren Fällen Anwendung, in denen es um die Schadensregulie­ rung infolge von (Massen­)Schäden durch Finanzdienstleister bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen ging.98 Das Gruppenver­ gleichsverfahren im VE-FIDLEG lehnt sich stark an das niederlän­ dische Modell an, ist allerdings ausschliesslich für Streitigkeiten aus Finanzdienstleistungen vorgesehen.99 Indem es eine kollektive und repräsentative Geltendmachung von gleichen oder gleichartigen finan­ ziellen Ansprüchen für eine Vielzahl von Personen ermöglicht, die 95 BR, Medienmitteilung Eröffnung der Vernehmlassung zum Finanzdienstleis­ tungs­ und zum Finanzinstitutsgesetz vom 27. 6. 2014 (besucht am 3. 9. 2015). 96 Wet collectieve afwikkeling massaschade (vgl. dazu etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 89 f.). 97 Van der Heijden, 3 (2.1). 98 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 31. So etwa in den Fällen Dexia (Ge­ rechtshof Amsterdam, 25. 1. 2007, 1783/05, AZ7033) und Converium (Gerechtshof Amsterdam, 17. 1. 2012, 200.070.039/01, BV1026) (vgl. dazu Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 31 Anm. 42). 99 Vgl. Art. 1 und 2 VE­FIDLEG (Zweck und Gegenstand sowie Geltungs­ bereich). 818 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 nicht direkt am Verfahren beteiligt sind, ist es ein echtes Instrument des kollektiven Rechtsschutzes.100 Nach dem VE-FIDLEG können Verbände, Vereine und andere Organisationen, die nicht gewinnorientiert sind und aufgrund ihrer Statuten zur Wahrung der Interessen bestimmter Personengruppen – namentlich von Privatkunden – befugt sind, mit einem Finanzdienst­ leister einen Gruppenvergleich abschliessen. Darin regeln sie die fi­ nanziellen Folgen einer Verletzung der zivilrechtlichen Pflichten des Finanzdienstleisters gegenüber Kunden.101 Die gesetzliche Regelung schliesst aus, dass Einzelpersonen wie etwa Rechtsanwälte oder An­ waltskanzleien als Partei einer Gruppenvergleichsvereinbarung auf­ treten können.102 Die Gruppenvergleichsvereinbarung soll unter anderem eine möglichst präzise Beschreibung der Verletzung der zivilrechtlichen Pflichten des Finanzdienstleisters und des dadurch verursachten Scha­ dens enthalten. Zudem sind die zu leistende Entschädigung und die Tragung der Kosten des Verfahrens zu regeln.103 Beim oberen kanto­ nalen Gericht können die Parteien, d. h. der Verband und der Finanz­ dienstleister, beantragen, dass der Gruppenvergleich für sämtliche Kunden, die von der Pflichtverletzung betroffen sind, verbindlich erklärt wird.104 Das Gericht lädt die Parteien in der Folge zu einer Verhandlung ein, wobei die Parteien die betroffenen Kunden und die Öffentlichkeit von der Verhandlung, der Möglichkeit zur Teilnahme und vom Inhalt und Gegenstand der Gruppenvergleichsvereinbarung 100 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 20 f. und 103 f. 101 Art. 105 Abs. 1 i. V. m. Art. 101 VE­FIDLEG. 102 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 104 f. Der Gesetzgeber will damit si­ cherstellen, «dass Personen oder Organisationen, die als Repräsentanten von betrof­ fenen Kundinnen und Kunden auftreten, nicht aus eigennützigen Motiven handeln» (Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 104). Ob es indessen im Interesse des Klä­ gerschutzes und vielleicht auch zur Verhinderung von Missbräuchen im Interesse des Beklagtenschutzes nicht mehr Sinn machen würde, generell eine Beaufsichtigung aller Personen, die als Organisatoren von Instrumenten des kollektiven Rechtsschut­ zes auftreten, vorzusehen, anstelle einer Monopolisierung der Prozessführung bei wenigen klageberechtigen Verbänden (so Oberhammer, Gutachten, 135 f. und 148 f.), wäre zu prüfen. 103 Art. 106 Abs. 2 VE­FIDLEG. 104 Art. 105 Abs. 2 VE­FIDLEG. 819Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht zu informieren haben.105 Der Finanzdienstleister kann beantragen, dass andere Verfahren in der gleichen Sache während des Genehmi­ gungsverfahrens sistiert werden.106 Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, genehmigt das Gericht die Gruppenvergleichsvereinbarung und erklärt sie für sämtliche Kunden, die von der Pflichtverletzung betroffen sind, ver­ bindlich. Dabei muss insbesondere die im Gruppenvergleich festge­ legte Entschädigung angemessen sein, die vorgesehenen Sicherheiten müssen für die Zahlung der vereinbarten Entschädigung ausreichen und die Interessen der vom Gruppenvergleich betroffenen Kunden müssen angemessen gewahrt und gewährleistet erscheinen.107 Mit der rechtskräftigen gerichtlichen Genehmigung des Gruppenvergleichs können die Parteien und sämtliche dadurch gebundenen Kunden die Erfüllung verlangen.108 Jeder vom Gruppenvergleich betroffene Kunde hat allerdings das Recht, innert bestimmter Frist zu erklären, dass er aus der Grup­ pe der betroffenen Kunden austritt und der Gruppenvergleich für ihn nicht verbindlich sein soll.109 Der ausgetretene Kunde kann alsdann seinen Ersatzanspruch gegen den Finanzdienstleister selbst auf dem Rechtsweg durchsetzen. Tritt mehr als ein Drittel der betroffenen Kunden aus, kann der gerichtlich genehmigte Gruppenvergleich vom Finanzdienstleister oder dem Verband widerrufen werden.110 bb. Prozesskostenfonds Um der Kostenproblematik Herr zu werden, sieht der Gesetz­ geber – als Alternative zu einem Schiedsgericht – einen Prozess­ kostenfonds für Finanzdienstleistungsstreitigkeiten vor.111 Der Pro­ 105 Art. 108 Abs. 1 und 2 VE­FIDLEG. 106 Art. 109 VE­FIDLEG. 107 Art. 110 Abs. 1 und 2 VE­FIDLEG. 108 Art. 115 Abs. 1 VE­FIDLEG. 109 Art. 111 Abs. 1 VE­FIDLEG. 110 Art. 112 Abs. 1 VE­FIDLEG. 111 Art. 85 ff. (B) VE­FIDLEG. Dabei handelt es sich um einen Spezialfonds des Bundes, der durch das Eidgenössische Finanzdepartement verwaltet werden soll (Art. 85 [B] und Art. 88 Abs. 1 [B] VE­FIDLEG). Die ZPO soll durch eine Bestim­ mung über die «Übernahme der Prozesskosten durch den Prozesskostenfonds» (Art. 116a ZPO VE­FIDLEG) ergänzt werden. 820 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 zesskostenfonds soll primär durch Beiträge der Finanzdienstleister finanziert werden.112 Privatkunden haben im Prozess gegen den Finanzdienstleister Anspruch darauf, dass ein angemessener Teil ihrer Prozesskosten durch den Prozesskostenfonds übernommen wird, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Um in den Genuss der Prozesskosten­ hilfe zu kommen, dürfen die Kunden nicht über ausserordentlich gu­ te finanzielle Verhältnisse verfügen. Sie müssen zudem in der gleichen Sache ein Gesuch um Streitbeilegung bei der zuständigen Ombuds­ stelle gestellt und am Verfahren teilgenommen haben, ferner darf das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und der Streitwert der Klage den Betrag von einer Million Franken nicht übersteigen.113 Wenn für die Streitsache ein genehmigter Gruppenvergleich vorliegt und der Kunde von seinem Austrittsrecht Gebrauch gemacht hat, be­ steht kein Anspruch auf Übernahme von Prozesskosten.114 Entscheidet sich ein Kunde somit trotz Gruppenvergleichs zu einer Individual­ klage, soll dies auf eigene Kosten und eigenes Risiko geschehen. b. Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht Die Aktienrechtsrevision ist seit rund zehn Jahren hängig.115 Im November 2014 schickte der Bundesrat einen überarbeiteten neuen Vorentwurf in die Vernehmlassung.116 Beim Rechtsschutz sind ver­ schiedene Neuerungen vorgesehen. Unter anderem soll ein Zulas­ sungsverfahren für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs auf Kosten der Gesellschaft eingeführt werden.117 Danach können Ak­ 112 Art. 87 lit. a (B) VE­FIDLEG. 113 Art. 92 Abs. 1 (B) VE­FIDLEG. Diese Voraussetzungen sollen sicherstellen, dass die Mittel des Prozesskostenfonds effizient eingesetzt werden (Regulierungsfol­ genabschätzung FIDLEG/FINIG, 30). 114 Art. 92 Abs. 2 (B) VE­FIDLEG. 115 Vgl. VE­OR 2005 und E­OR 2007. 116 VE­OR 2014. 117 Art. 697j f. VE­OR 2014. So bereits von der Crone, 164; Vogt, 147 Anm. 528; Watter/Garbarski, 161; vgl. auch Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 91 ff. In den parlamentarischen Beratungen im Ständerat in der Sommersession 2009 war ein Minderheitsantrag zu einem neuen Art. 756 Abs. 1bis E­OR 2007 gestellt worden, der ähnlich lautete wie nun die Bestimmung im VE­Aktienrecht (Amtl.Bull. SR 2009, 711 f.). 821Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht tionäre, die über eine gewisse Beteiligung an der Gesellschaft verfü­ gen und zu einer Verantwortlichkeitsklage auf Leistung an die Gesell­ schaft berechtigt sind, der Generalversammlung die Erhebung einer solchen Klage auf Kosten der Gesellschaft beantragen.118 Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, betraut sie den Verwaltungsrat mit der Prozessführung oder bezeichnet einen Vertreter der Gesell­ schaft.119 Lehnt sie den Antrag ab, können Aktionäre, die über die entsprechende Beteiligung verfügen, das Gericht um Zulassung zur Klage auf Kosten der Gesellschaft ersuchen.120 Das Gericht heisst das Gesuch gut, wenn die Aktionäre unter anderem eine Pflichtverletzung und einen Schaden glaubhaft machen und die Klage nicht überwie­ genden Interessen der Gesellschaft widerspricht.121 Wird das Gesuch gutgeheissen, haben die Aktionäre sechs Monate Zeit, die Klage an­ zuheben.122 Das Gericht kann die Gesellschaft zur Leistung eines Vorschus­ ses oder einer Sicherheit verpflichten, damit die Aktionäre die Vorbe­ reitung und Führung des Entscheidverfahrens finanzieren können. Die Kosten des Entscheidverfahrens und sämtliche Kosten einer angemes­ senen Rechtsvertretung des klagenden Aktionärs hat alsdann die Ge­ sellschaft zu tragen, es sei denn, der Kläger hätte bös­ oder mutwillig gehandelt.123 Neben diesem Zulassungsverfahren soll die Zivilprozessord­ nung mit einer neuen Bestimmung über die Kostenverteilung ergänzt werden. Danach kann das Gericht die Prozesskosten bei Abweisung gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft 118 Art. 697j Abs. 1 VE­OR 2014. Die Aktionäre müssen «einzeln oder zusammen mindestens über eine der folgenden Beteiligungen verfügen: 1. in Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: 3 Prozent des Aktienkapitals oder der Stim­ men; 2. in Gesellschaften, deren Aktien nicht an einer Börse kotiert sind: 10 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen» (Art. 697k Abs. 1 i. V. m. Art. 697j Abs. 1 VE­OR 2014). 119 Art. 697j Abs. 2 VE­OR 2014. 120 Art. 697k Abs. 1 VE­OR 2014. 121 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. Art. 697k Abs. 2 VE­OR 2014. 122 Art. 697k Abs. 4 VE­OR 2014. 123 Art. 697k Abs. 6 und 7 VE­OR 2014. 822 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 lauten und nicht auf Kosten der Gesellschaft zugelassen wurden, nach Ermessen auf die Gesellschaft und die klagende Partei verteilen.124 Der Gesetzgeber will mit den neuen Bestimmungen u. a. Ver­ antwortlichkeitsklagen gegen Organe der Gesellschaft erleichtern, indem das Kostenrisiko auf die Gesellschaft abgewälzt wird. Damit soll ein Rechtsschutzdefizit behoben werden. Um ein eigentliches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes handelt es sich dabei aber nicht, auch wenn die Verantwortlichkeitsklage einen Teilaspekt des Instituts der Sammelklage berücksichtigt, indem ein Aktionär berech­ tigt ist, den ganzen Gesellschaftsschaden einzuklagen, und der ge­ samte Verlust ersetzt werden kann, ohne dass sich jeder einzelne Aktionär am Verfahren beteiligen müsste.125 3. Die geplanten Regelungen in Kritik Die geplanten Regelungen sollten den Zugang zum Gericht und damit zum Recht im Bereich der Finanzdienstleistungen und der ak­ tienrechtlichen Verantwortlichkeit in Zukunft besser gewährleisten. Im März 2015 hat der Bundesrat nach Kenntnisnahme der breiten Kritik in der Vernehmlassung zum Finanzdienstleistungsgesetz in­ dessen entschieden, auf den Prozesskostenfonds zu verzichten. Das Gruppenvergleichsverfahren soll ebenfalls aus dem Gesetz fallen, allerdings branchenübergreifend im Rahmen der Zivilprozessordnung 124 Art. 107 Abs. 1bis ZPO VE­OR 2014. Bis zum Inkrafttreten der ZPO war auf Klagen von Aktionären auf Ersatz des Gesellschaftsschadens Art. 756 Abs. 2 aOR anwendbar, wonach das Gericht die Kosten, soweit sie nicht vom Beklagten zu tragen waren, nach seinem Ermessen auf den Kläger und die Gesellschaft verteilen konnte, wenn der Aktionär aufgrund der Sach­ und Rechtslage begründeten Anlass zur Kla­ ge hatte. Die Bestimmung wurde mit dem Inkrafttreten der ZPO aufgehoben. Art. 107 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn bestimmte Umstände vorliegen, sieht die Möglichkeit, der – nicht als Partei am Verfahren beteiligten – Gesellschaft die Kosten aufzuerlegen, nicht vor, sodass sich die Rechtslage für den Aktionär seit dem Inkrafttreten der ZPO formell ver­ schlechtert hat (vgl. etwa Böckli, Aktienrecht, § 18 N 232a [«Fehlleistung der Gesetz­ gebung»]). 125 Vgl. Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 107. Zur Vergleichbarkeit der Kon­ stellation der Durchsetzung des mittelbaren Schadens bei der aktienrechtlichen Ver­ antwortlichkeitsklage mit einem Massenschaden vgl. Bericht Kollektiver Rechts­ schutz, 97. 823Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht wieder aufgenommen werden.126 Am gleichen Tag haben die Medien zudem verlauten lassen, dass die Vorlage zur Aktienrechtsrevision nicht mehrheitsfähig sei. In der Vernehmlassung sei unter anderem der Vorschlag des Zulassungsverfahrens und der Klageanhebung auf Kosten der Gesellschaft auf Kritik gestossen.127 Im Folgenden wird eine Würdigung der geplanten Regelungen im VE-FIDLEG und im VE-Aktienrecht vorgenommen. VIII. Würdigung der geplanten Regelungen im VE-FIDLEG und VE-Aktienrecht 1. Vorbemerkungen Das Recht und damit jede rechtliche Regelung bewegt sich im Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit, Zweckmässigkeit und Ge­ rechtigkeit.128 Die bestehenden Regelungen in der Zivilprozessord­ nung sind – wie die eingangs erörterten Beispiele gezeigt haben – für gewisse Fälle offensichtlich nicht zweckmässig und auch nicht gerecht, weil sie die Rechtsdurchsetzung nicht genügend gewährleisten. Es stellt sich die Frage, wie es mit den geplanten, nunmehr aber in Kritik geratenen neuen Instrumenten aussieht. Vermögen sie den Zugang zum Gericht besser zu gewährleisten? 126 Medienmitteilung Eidgenössisches Finanzdepartement vom 13. 3. 2015 ( , be­ sucht am 3. 9. 2015); zur Kritik in der Vernehmlassung vgl. Bericht Vernehmlas­ sungsergebnisse FIDLEG/FINIG, 10 f. und 42 ff. Gestützt auf die Vernehmlas­ sungsergebnisse hat der Bundesrat im Juni 2015 Grundsatzentscheide zur Lösung der Kostenproblematik bei der Rechtsdurchsetzung gefällt. Danach ist eine Be­ freiung von der Leistung von Prozesskostenvorschüssen und Sicherheiten vorgese­ hen. Damit soll eine erste beträchtliche Hürde für die Einleitung eines Zivilprozes­ ses wegfallen. Ferner soll der Finanzdienstleister auch bei Obsiegen unter gewissen Voraussetzungen seine eigenen Prozesskosten selber tragen müssen. Schliesslich soll das Gericht die Gerichtskosten unter bestimmten Voraussetzungen nach Ermes­ sen verteilen können (Medienmitteilung Eidgenössisches Finanzdepartement vom 24. 6. 2015 [ , besucht am 3. 9. 2015]; vgl. auch NZZ vom 25. 6. 2015, 24). 127 Vgl. NZZ vom 13. 3. 2015, 23 und 24. 128 Vgl. Radbruch, 107. 824 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 2. Würdigung Gruppenvergleichsverfahren im VE-FIDLEG Am Gruppenvergleichsverfahren positiv zu bewerten ist, dass ein relativ kostengünstiges Instrument zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung gestellt wird.129 Indem die Streitbeilegung (weitgehend) aussergerichtlich erfolgt, kann das Gruppenvergleichsverfahren der Wiederherstellung und Förderung des Rechtsfriedens dienen.130 Der Rechtsdurchsetzungsprozess wird vereinfacht, indem eine Vielzahl von gleichartigen Fällen effizient erledigt werden kann. Letztlich wird damit die Hürde zur Durchsetzung des Kundenschutzes gesenkt.131 Die Regelung erscheint demnach auf den ersten Blick zweckmässig. Eine sämtliche oder möglichst viele Fälle gleich behandelnde Lösung verwirklicht zudem einen Gerechtigkeitsgedanken.132 Problematisch am Gruppenvergleichsverfahren im VE-FIDLEG ist demgegenüber, dass ein Sonderrecht für Zivilprozesse gegen Fi­ nanzdienstleister geschaffen würde.133 Dies ist nicht nur eine Frage der Gerechtigkeit, sondern auch der Zweckmässigkeit, zumal ein all­ gemeiner Anwendungsbereich zweckdienlicher erscheint. Indem der Bundesrat nun aber auf die Verankerung im Finanz­ dienstleistungsgesetz verzichten und das Instrument branchenüber­ greifend in die Zivilprozessordnung aufnehmen will,134 stellt sich die Frage, ob neben den erwähnten Vorteilen nicht doch einige Nachteile zu bedenken sind. So stellt sich etwa die Frage, wem ein Gruppen­ vergleichsverfahren in erster Linie nützt. Sind es tatsächlich die ver­ streuten, rechtsschutzbedürftigen Kunden, die der Gesetzgeber im Auge hat,135 oder ist es nicht eher der allfällig bedrohte Finanzdienst­ leister oder sonstige potenziell Haftpflichtige? Oder sind es gar die Klägeranwälte und Konsumentenschutzorganisationen, die solche 129 Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 30 und 39. 130 Vgl. Bohrer, 328; Wyss, Rz. 114. 131 Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 30 und 39. 132 Oberhammer, Gutachten, 145. 133 So auch die Kritik der Bankiervereinigung, vgl. NZZ vom 1. 11. 2014, 30; vgl. auch Wyss, Rz. 114; NZZ vom 26. 11. 2014, 23. 134 Medienmitteilung Eidgenössisches Finanzdepartement vom 13. 3. 2015 ( , be­ sucht am 3. 9. 2015). 135 Vgl. Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 8 f. 825Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Gruppenvergleiche aushandeln?136 Wiederum eine Frage der Gerech­ tigkeit. Ein potenziell Beklagter wird naturgemäss nur dann zum Ab­ schluss eines Gruppenvergleichs bereit sein, wenn dies seinen eigenen Interessen dient, d. h., wenn es ihm vorteilhafter erscheint, den Grup­ penvergleich abzuschliessen, als individuelle Klagen abzuwarten. Individuelle Klagen sind aber – wie die eingangs erörterten Beispiele gezeigt haben – in diesen Bereichen in der Regel gerade nicht Erfolg versprechend. Zwar sind durchaus Situationen denkbar, in denen es sich bereits aus Reputationserwägungen empfiehlt, eine rasche Rege­ lung des Rechtsstreites mit sämtlichen Kunden im Rahmen eines Gruppenvergleichsverfahrens anzustreben.137 Ob das aber der Regel­ fall sein wird, ist fraglich.138 Ist das Gruppenvergleichsverfahren in der vorgesehenen Form damit ein griffiges Mittel und zweckmässig? Der Abschluss eines (institutionalisierten) Gruppenvergleichs ergibt für den potenziell Beklagten grundsätzlich nur Sinn, wenn die Angelegenheit damit endgültig erledigt werden kann.139 Das ist beim Gruppenvergleichsverfahren in der vorgesehenen Form wegen des opt-out­Prinzips, wonach der einzelne Kunde erklären kann, dass der Gruppenvergleich für ihn nicht verbindlich sein soll,140 aber gerade nicht der Fall. Ob das opt-out­Prinzip an sich allerdings eine gütliche Streitbeilegung tatsächlich wesentlich erschwert, ist indessen fraglich. 136 Vgl. auch Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18; ferner Bohrer, 329. Die Tatsache, dass Klägeranwälte und Konsumentenschutzorganisationen (auch) vom kollektiven Rechtsschutz profitieren, ist indessen nicht per se problematisch. Anreize für Anwäl­ te können vielmehr sogar dazu führen, dass die Ansprüche der Geschädigten über­ haupt erst durchgesetzt werden können. Eine andere Frage ist demgegenüber, welche Anreize man schaffen bzw. wie man diese ausgestalten will. 137 Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18. Vgl. auch Oberhammer, Gutachten, 84 ff., wonach Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes auch Chancen für die Beklag­ tenseite bieten können. 138 Vgl. Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18, wonach kaum zu erwarten sei, dass durch das FIDLEG in der vorliegenden Fassung fehlbare Finanzdienstleister in grosser Zahl an den Verhandlungstisch getrieben würden. 139 Vgl. auch Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18, wonach das Zauberwort «Präklusion» heisse. 140 Art. 111 VE­FIDLEG. Zur Frage, ob repräsentative Klagen mit opt-out­Prin­ zip mit den verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien vereinbar sind, vgl. etwa Domej, 438 f. m. w. H.; Kölz, SZIER 2012, 64 f. m. w. H.; Oberhammer, Gutachten, 129 ff.; Stadler, 16 ff. 826 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Faktisch dürften nämlich für die meisten Kunden wenig Anreize be­ stehen, ein opt-out zu erklären. Auch kann die Chance einer Klärung von möglichst vielen Fällen die Bereitschaft des potenziell Beklagten zum Abschluss des Gruppenvergleichs fördern.141 In diesem Zusam­ menhang geht es letztlich wiederum um Fragen der Zweckmässigkeit. Offen ist auch die Frage, wie weit die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit des Gruppenvergleichs gehen soll.142 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob hier an den Richter nicht zu hohe Erwartungen gestellt werden und damit letztlich die Rechts­ sicherheit infrage gestellt wird. 3. Würdigung Prozesskostenfonds im VE-FIDLEG Der Prozesskostenfonds würde das Problem, dass das Kosten­ risiko den Zugang zum Gericht und damit zum Recht massiv erschwe­ ren kann, in gewissen Fällen lindern. Allenfalls hätte der Prozesskos­ tenfonds, der durch Beiträge der Finanzdienstleister gespiesen würde, eine präventive Wirkung, indem die Kostentragenden zu sorgfältigen Dienstleistungen angehalten würden.143 Mit dem Prozesskostenfonds würden die Finanzdienstleister gezwungen, einen Fonds zu äufnen, der den Kunden zugutekommen soll. Es ist ein Widerspruch zur prozessualen Fairness und damit eine Frage der Gerechtigkeit, wenn Beklagte den Prozess der Gegenpar­ teien unabhängig vom Ausgang des Verfahrens weitgehend oder voll­ 141 Vgl. Oberhammer, Gutachten, 145 f. 142 Vgl. insbes. Art. 110 Abs. 2 lit. a und f VE­FIDLEG; vgl. dazu auch Erläu­ ternder Bericht FIDLEG/FINIG, 104 und 108 f. 143 Die Regulierungsfolgenabschätzung zum FIDLEG sieht eine präventive Wir­ kung auch im Gruppenvergleichsverfahren, das durch seine «abschreckende Wirkung dazu führen [könne], dass Finanzinstitute sich noch stärker anstrengen, um mögliche Schadensfälle zu verhindern» (Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 39). Vgl. auch Bärtschi, SZW 2014, 464. Dass auch von Regelungen des privaten Rechts­ schutzes bzw. entsprechenden Kostenvorschriften eine disziplinierende Wirkung ausgeht, und dies nicht nur Aufgabe öffentlich­rechtlicher Instrumente sowie daran anknüpfend aufsichtsrechtlicher und strafrechtlicher Konsequenzen ist (so offenbar aber Wyss, Rz. 119 und Rz. 122 [bezüglich der beabsichtigten Wirkung bei der Ein­ führung von Gruppenklagen]), ist nicht zu beanstanden. Die entscheidende Frage ist allein, ob das ins Auge gefasste Ziel mit der entsprechenden Regelung erreicht werden kann. 827Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht umfänglich finanzieren müssen.144 Zudem ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass die Kosten (oder jedenfalls ein Teil davon) von den Finanz­ dienstleistern auf die Kunden überwälzt und damit letztlich von diesen selbst getragen werden.145 Wie beim Gruppenvergleichsverfahren würde durch den Prozesskostenfonds für eine bestimmte Branche ohne triftigen Grund eine Sonderlösung geschaffen.146 Auch das ist ein Aspekt der Gerechtigkeit. Schliesslich stellt sich die Frage, ob mit der Einführung eines Prozesskostenfonds eine querulatorische und missbräuchliche Pro­ zessführung begünstigt würde, wie teilweise befürchtet wird.147 Damit wäre auch die Rechtssicherheit infrage gestellt. Problematisch im Hinblick auf die Rechtssicherheit sind wegen des Streitpotenzials ferner die bei der Umschreibung der Voraussetzungen der Kosten­ übernahme verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe wie des «an­ gemessenen Teils» der Prozesskosten und der fehlenden «ausser­ ordentlich gute[n] finanzielle[n] Verhältnisse» der Privatkunden.148 4. Würdigung Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht Die Möglichkeit, nach dem neuen Zulassungsverfahren eine Verantwortlichkeitsklage auf Kosten der Gesellschaft zu führen, hät­ te den Vorteil, dass auch ein kleinerer Aktionär überhaupt in die La­ ge käme, die Klage zu erheben. Dass die Gesellschaft die Kosten tragen soll, ist in Anbetracht dessen, dass ein allfälliger Prozessgewinn allein ihr zugutekommt, vertretbar und kein eklatanter Widerspruch zur Gerechtigkeit. 144 Wyss, Rz. 89. Vgl. nun aber die Grundsatzentscheide des Bundesrates zur Lösung der Kostenproblematik vom Juni 2015 (vgl. dazu Fn. 126 vorne). 145 Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 30, wonach es dadurch – zumindest theoretisch – zu einer Querfinanzierung von vorsichtigen, informierten Kunden zu unvorsichtigen, uninformierten Kunden kommen könne; vgl. auch Boh­ rer, 328 und 329; Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 37. Bärtschi, SZW 2014, 489, weist zudem darauf hin, dass für die Verwaltung des Prozesskosten­ fonds ein administrativer Aufwand entstehen würde. 146 Vgl. Schleiffer/Schärli, 342 f.; Wyss, Rz. 89. 147 So Wyss, Rz. 90 f., wonach die Gefahr missbräuchlicher Klagen realistischer­ weise nur zurückgebunden werde, wenn für die klägerische Partei ein Kostenrisiko bestehe. 148 Art. 92 Abs. 1 (B) VE­FIDLEG; vgl. auch Brand, 95. 828 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Das Vorprüfungsverfahren für die Zulassung zur Prozessfüh­ rung auf Kosten der Gesellschaft hat den Vorteil, dass missbräuchlich erhobene oder mangelhaft abgestützte Ansprüche von der Kostenpri­ vilegierung ausgeschlossen werden können.149 Es verhindert zudem falsche Anreize, die von einem generell kostenlosen Verfahren aus­ gehen können.150 Dies ist ein Aspekt der Zweckmässigkeit. Die teilweise geäusserte Befürchtung, das Verfahren, das kom­ pliziert sei, könne Gesellschaften in besonders lang dauernde Prozesse verwickeln, indem es in der Vorphase um die Kostenanlastung an die Gesellschaft gehe und in der zweiten Phase ein jahrelanger Haupt­ prozess gegen Organe folgen könne,151 könnte sich bewahrheiten. Insofern stellt sich tatsächlich die Frage, ob die Regelung doch nicht so zweckmässig ist, wie es auf den ersten Blick erscheint. Allerdings ist die Gefahr eines lang dauernden Hauptprozesses keine Eigenheit des Zulassungsverfahrens, sondern jeder Verantwortlichkeitsklage immanent. Dass Aktionäre mit dem Plazet des Gerichts gegen den Willen der Aktionärsmehrheit, die eine Klage abgelehnt hat, auf Kosten der Gesellschaft Verantwortlichkeitsklagen anstrengen können, wird ver­ schiedentlich als problematisch erachtet. Dabei wird die Frage aufge­ worfen, ob der Richter besser als die Aktionärsmehrheit in der Lage sei, zu sagen, was im Interesse der Gesellschaft liege.152 Diese Frage 149 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 92. In den parlamentarischen Beratun­ gen im Ständerat in der Sommersession 2009 ist bezüglich eines Minderheitsantrags zu einem neuen Art. 756 Abs. 1bis E­OR 2007, der ähnlich lautete wie nun die Be­ stimmung im VE­Aktienrecht, indessen geltend gemacht worden, der Vorschlag biete keinen hinreichenden Schutz gegen querulatorische Klagen (Amtl.Bull. SR 2009, 712, Votum Claude Janiak und Bundesrätin Eveline Widmer­Schlumpf). Nach der hier vertretenen Auffassung ist die verschiedentlich geäusserte Befürchtung queru­ latorischer Klagen übertrieben und die Missbrauchsgefahr wird überbewertet (vgl. auch Graf, 729). Das zeigen auch die Erfahrungen aus Deutschland, wo ein ähnliches Klagesystem existiert, dem in der Praxis wenig Erfolg beschieden ist (vgl. dazu Fn. 159 hinten). 150 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 92. 151 So Böckli, GesKR 2015, 6. 152 So etwa Böckli, GesKR 2015, 6; vgl. auch Amtl.Bull. SR 2009, 711 f. bezüg­ lich des in der Sommersession 2009 im Ständerat gestellten Minderheitsantrags zu einem neuen (der Bestimmung im VE­Aktienrecht ähnlich lautenden) Art. 756 Abs. 1bis E­OR 2007 (Voten Claude Janiak und Bundesrätin Eveline Widmer­ Schlumpf, wonach dem Richter die kaum ohne Willkür zu erbringende Prognose über den Ausgang des Verantwortlichkeitsprozesses auferlegt würde); Chabloz, Jusletter, 829Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht ist berechtigt, zumal für die Zulassung der Klage auf Kosten der Ge­ sellschaft das summarische Verfahren gilt.153 Es geht hier wiederum um die Frage der Zweckmässigkeit der Regelung, aber auch der Ge­ rechtigkeit und der Rechtssicherheit. Soll die abgeleitete Klage auf Kosten der Gesellschaft indessen kein stumpfes Schwert sein, dürfen bloss gewichtige Gründe des Ge­ sellschaftswohls allein nicht genügen, damit das Gericht den Antrag auf Rechtsverfolgung auf Kosten der Gesellschaft ablehnt.154 An die Ablehnung des Antrags aufgrund überwiegender Interessen der Ge­ sellschaft sind daher hohe Anforderungen zu stellen.155 Entscheidend dürfte sein, ob das Erfordernis, dass «die Klage nicht überwiegen­ den Interessen der Gesellschaft widerspricht»,156 als echte materielle Voraussetzung gehandhabt wird oder ihm bloss die Funktion einer Notbremse zukommt. Bei einer echten materiellen Voraussetzung ob­ läge es dem Gericht, unter Abwägung aller Umstände darüber zu befinden, ob die Klage im Gesellschaftsinteresse liegt und daher zu­ zulassen ist oder nicht. Dieser Ansatz gewährt zwar grosse Flexibili­ tät, ist für die Gerichte aber eine nicht zu unterschätzende Herausfor­ Rz. 31; Sethe, 321; a. M. von der Crone, 164, wonach ein summarisches Vorver­ fahren das Gericht in die Lage versetzen würde, rasch eine erste materielle Grob­ beurteilung vorzunehmen. 153 Art. 250 lit. c Ziff. 14 ZPO VE­OR 2014. 154 Der erläuternde Bericht zum VE­OR 2014 führt diesbezüglich aus: «Dies [Erhebung einer Klage nicht im Interesse der Gesellschaft, Art. 697k Abs. 2 lit. c VE­OR 2014] kann etwa der Fall sein, wenn die Pflichtverletzung der beklagten Personen der Gesellschaft nur einen geringfügigen Schaden zugefügt hat, wenn der Schuldner offensichtlich nicht in der Lage wäre, die Ansprüche der Gesellschaft zu erfüllen oder wenn die Aussicht auf Schadenersatz die unangenehmen Folgen eines Prozesses für die Gesellschaft nicht kompensieren würde, v. a. bei negativen Aus­ wirkungen auf die Geschäftstätigkeit. Die Bewilligung zur Klage kann gemäss Buch­ stabe c ebenfalls verweigert werden, wenn offensichtlich ist, dass die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller missbräuchlich handelt, um einen ungerechtfertigten Vorteil zu erlangen» (Erläuternder Bericht VE­Aktienrecht, 116). 155 Gl. M. Graf, 727, wonach die Gesuchsabweisung nur in Ausnahmefällen erfolgen könne; vgl. auch Chabloz, Jusletter, Rz. 31, wonach die Tatsache allein, dass die Klage Ressourcen der Gesellschaft binde oder ihrem Ruf schaden könne, nicht genüge (vgl. ferner dies., Actionnaires, N 1012). Zur Differenzierung zwischen gewichtigen und überwiegenden Gründen vgl. auch – für die ähnlich lautende deut­ sche Regelung in § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG – RegE UMAG BT­Drucks. 15/5092, 22. 156 Art. 697k Abs. 2 lit. c VE­OR 2014. 830 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 derung und läuft zudem Gefahr, dass der schwarze Peter den Gerichten zugeschoben wird.157 Sofern man im Erfordernis lediglich eine Art Notbremse sieht, ist die Klage – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – im Regelfall zuzulassen und der Antrag nur dann als unbegründet abzuweisen, wenn die Gründe im Einzelfall tat­ sächlich für das Wohl der Gesellschaft massgeblich sind und zudem das Gesellschaftsinteresse die Geltendmachung des Schadenersatz­ anspruchs überwiegt.158 Zu beachten ist zudem, dass das deutsche Recht ein ähnliches Klagezulassungsverfahren kennt, dem in der Praxis offenbar wenig Erfolg beschieden ist.159 Diese Tatsache lässt ebenfalls Zweifel an der Zweckmässigkeit des Instituts aufkommen. 157 Vgl. auch für das deutsche Recht Bachmann, E 96 (mit Hinweis auf RegE UMAG BT­Drucks. 15/5092, 22), wonach die Hürde des entgegenstehenden Gesell­ schaftswohls in § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG (der ähnlich lautet wie die Bestimmung im VE­OR 2014) nicht, wie die unbefangene Gesetzeslektüre nahe legen würde, dem Gericht die von ihm kaum zu bewältigende Aufgabe einer abwägenden Bestimmung des Unternehmenswohls auferlegen würde, sondern die Funktion einer Notbremse übernehme und damit keine ernste Hürde sei. Vgl. ferner Chabloz, Jusletter, Rz. 31, wonach die Voraussetzung, dass «die Klage nicht überwiegenden Interessen der Gesellschaft widerspricht», «certainement la plus difficile à interpréter» sei. Zum Interesse des Unternehmens bzw. der Gesellschaft vgl. auch Forstmoser, Profit, 55 ff., insbes. 71 ff. 158 Vgl. auch für das deutsche Recht etwa MüKoAktG/Schröer, § 148 N 42 ff. m. w. H. Peltzer bringt – in Bezug auf die ähnlich lautende Voraussetzung in § 148 AktG – vor, wenn die Gesellschaft die Möglichkeit habe, den Antrag zu Fall zu bringen, indem sie einfach darlege, das Verfahren verletze die Interessen der Gesell­ schaft, so würden den Betrachter Zweifel beschleichen, «ob der Gesetzgeber ernsthaft die Installation eines Verfahrens gewollt hat, mit dem gute Corporate Governance und das Vertrauen des Kapitalmarktes gefördert werden sollte, oder ob hier nicht durch eine bewundernswert effektive Lobbyarbeit ein Potemki[n]sches Dorf, die Attrappe einer effektiven Selbstreinigung, hingestellt wurde und das erst nach Jahren auffällt» (Peltzer, 962). 159 § 148 AktG. Vgl. dazu etwa Habersack, E 91 ff. und E 106, wonach «§ 148 AktG alles andere als ein ‹scharfes Schwert›» sei (Habersack, E 93); Deutscher Juristentag, Diskussion, N 212 ff., wonach § 148 AktG eine «Missgeburt» sei, die nie funktioniert habe, jetzt nicht funktioniere und niemals funktionieren werde (Deut­ scher Juristentag, Diskussion, N 212 [Votum Koch]); Bachmann, E 88 ff. Eine Einzelklagebefugnis des Aktionärs besteht im deutschen Recht demgegenüber im Konzern (§ 309 Abs. 4 AktG, auf den §§ 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 und 323 Abs. 1 Satz 2 AktG verweisen); auch sie ist offenbar wirkungslos geblieben (vgl. etwa Bachmann, E 90 und E 106). 831Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht 5. Fazit Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, sind auch die vorgeschlagenen neuen Regelungen nicht in jeder Hinsicht zweck­ mässig und gerecht. Ob sie der Rechtssicherheit dienen, ist ebenfalls offen.160 Die Tatsache, dass der Zugang zum Gericht in manchen Situa­ tionen faktisch verunmöglicht oder wesentlich erschwert ist, führt letztlich zu einer (faktischen) Beeinträchtigung der verfassungsrecht­ lichen Rechtsweggarantie, indem der Justizgewährungsanspruch (access to justice) nicht effektiv verwirklicht ist. Die Rechtsweg­ garantie in Art. 29a BV beinhaltet das Recht auf effektiven Gerichts- zugang. Jedermann hat dabei «Anspruch» auf eine tatsächlich wirk­ same Kontrolle von Rechts­ und Tatsachenfragen durch eine richterliche Behörde. Es genügt nicht, dass lediglich ein formales Recht und die theoretische Möglichkeit besteht, das zuständige Ge­ richt anzurufen.161 Rechtsstaatlich ist es demnach bedenklich, wenn das materielle Recht nicht durchgesetzt werden kann. Recht ist letzt­ lich nur Recht, soweit es auch durchsetzbar und vollstreckbar ist.162 Zahlreiche Hindernisse bei der Durchsetzung sind durch das materielle Privatrecht und das Verfahrensrecht bedingt. Zu nennen sind Informationsdefizite und damit verbunden die Schwierigkeit, die Haftungsvoraussetzungen substanziiert nachzuweisen. Aber auch Un­ 160 Bärtschi, SZW 2014, 467 f., weist zu Recht darauf hin, dass sich auch im Bereich der Finanzmarktregulierung Kosten-Nutzen-Analysen empfehlen würden. Aus praktischer wie wissenschaftlicher Sicht wäre es seiner Ansicht nach zu begrüs­ sen, wenn die geplanten Regelungen (Vernehmlassungsvorlage FIDLEG) und die erwarteten Wirkungen auf das Verhalten der Beteiligten ökonomisch näher untersucht würden. Das gilt aber nicht nur für die Regelungen im VE­FIDLEG, sondern auch für diejenigen im VE­OR 2014. 161 Kley, St. Galler Kommentar, Art. 29a N 7 f., der sich für den unbedingten grundrechtlichen Charakter dieser Garantie ausspricht. Bezüglich der (Gerichts­) Kosten vgl. Kley, St. Galler Kommentar, Art. 29a N 7 m. w. H.; BGE 141 I 105 ff., E. 3.3.2, wonach die Gebühr «die Inanspruchnahme bestimmter staatlicher Leistun­ gen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren» darf (Rechtsweggarantie; vgl. ferner BGer 2C_513/2012 vom 11. 12. 2012, E. 3.1; 5A_385/2011 vom 25. 10. 2011, E. 3.4). 162 Ist eine «Norm nicht durchsetzbar, so ist sie keine» (Herold, 28). In diesem Sinn gibt es kein Recht ohne Verwirklichung; die Erzwingbarkeit ist denn auch das wesentliche Merkmal des Rechts (Burckhardt, 229). 832 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 sicherheiten bei der Beurteilung der Prozesschancen, die Praxis der Gerichte, Kostenvorschüsse zu verlangen, die Prozesskosten im All­ gemeinen sowie die lange Verfahrensdauer stellen Hindernisse dar.163 Vielfach sind es die Kostenrisiken, die den Zugang zum Recht erschweren. Dies gilt insbesondere bei hohen Streitwerten.164 Der Gesetzgeber versucht mit dem vorgeschlagenen Prozesskostenfonds und dem Klageverfahren auf Kosten der Gesellschaft, aber auch mit dem Gruppenvergleichsverfahren, dieses Problem zu entschärfen. Insofern sind die Bemühungen des Gesetzgebers zu begrüssen. Die Kosten sind aber nicht nur bei Massenschäden im Wirt­ schaftsrecht ein Problem.165 Heute kann sich einen Prozess fast nur noch leisten, wer vermögend ist oder am Rande des Existenzmini­ mums lebt, weil er dann von der unentgeltlichen Prozessführung pro­ fitieren kann, wobei allerdings auch im letzten Fall das Prozessieren ruinös sein kann.166 IX. Entschärfung der Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht und Schlussbemerkungen Wie die vorangehenden Ausführungen gezeigt haben, sind es in erster Linie Hindernisse im materiellen Privatrecht und im Verfah­ rensrecht, welche die Durchsetzung des Rechts und den Zugang zum Gericht erschweren. Es gilt demnach, vorab bei diesen Hindernissen und dabei insbesondere bei den Kosten anzusetzen, zumal der Zugang zum Recht «nicht nur, aber auch und vor allem ein wirtschaftliches Thema»167 ist. Gefragt sind nicht kühne Eingriffe des Gesetzgebers,168 sondern zunächst eine Optimierung des bestehenden Rechtssystems. In einem ersten Schritt sollten demnach Massnahmen zum Abbau der 163 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 41 ff., insbes. 47 ff.; ders., SZW 2014, 485. 164 Vgl. dazu Meier/Schindler, 29 ff.; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechts­ schutz, 93. 165 Vgl. etwa Meier/Schindler, 29 ff.; Schmid, 13 ff. (bezüglich Ansprüche aus Körperschäden). 166 Vgl. Meier/Schindler, 31 ff.; vgl. auch Bühler, BK, Art. 117 N 120. 167 Oberhammer, Zugang zum Recht, 24. 168 Ähnlich für das österreichische Recht Oberhammer, Gutachten, 159 f. 833Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Kostenbarrieren getroffen werden.169 Dies gilt allerdings nicht nur für das Wirtschaftsrecht und nicht bloss in Bezug auf Massenschäden. Nachzudenken ist allgemein über eine Anpassung der Regelungen der Prozesskosten,170 neue Modelle der Prozesskostenhilfe171 und die Pro­ zessfinanzierung durch Dritte,172 wobei für den letzteren Fall auch der Markt für Prozessfinanzierungen173 durch die Schaffung entsprechen­ der Rahmenbedingungen zu verbessern wäre.174 Gerade bei der Pro­ 169 Vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 94 (wonach der Kostenfrage bei der Diskussion um [neue] Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes zentrale Be­ deutung zukomme) und 101. 170 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 94; Meier/Schindler, 73 ff. Ein Teil der Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht beruht letztlich auch darauf, dass der Justiz vonseiten des Staates nicht ausreichende Ressourcen zur Ver­ fügung gestellt werden (vgl. auch Oberhammer, Gutachten, 160, für das österreichi­ sche Recht). 171 Vgl. dazu etwa Bühler, Haftpflichtprozess, 115 ff.; ders., BK, Art. 117 N 120a. Meier, 85, hat in seiner Kritik am Vorentwurf für eine Schweizerische Zi­ vilprozessordnung bedauert, dass «nicht wenigstens der Versuch unternommen wur­ de, statt dem traditionellen ‹Armenrecht› eine moderne Prozesskostenhilfe ähnlich dem deutschen Recht» (§§ 114 ff. dZPO) einzuführen. Ob das deutsche Modell der Prozesskostenhilfe der richtige Weg ist, scheint angesichts seiner Komplexität indes­ sen fraglich (gl. M. Bühler, Haftpflichtprozess, 115). A. M. bezüglich der Einführung neuer Systeme Wuffli, N 398, wonach der Zugang zum Gericht «mit dem schwei­ zerischen System [der unentgeltlichen Rechtspflege] bestens gewährleistet» sei. 172 Domej hält es für angezeigt, vertieft darüber nachzudenken, welche Recht­ fertigung heute für das Verbot (oder die massive Einschränkung) von Erfolgshono­ raren überhaupt noch bestehe (reine Erfolgshonorare sind in der Schweiz unzulässig [Art. 12 lit. e BGFA; vgl. dazu etwa Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Art. 12 N 122 m. w. H.]). In vielen Fällen würde es nämlich Inhabern berechtigter Ansprüche die einzige reale Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung nehmen (Domej, 452 f.). Für eine Aufhebung des Verbots des pactum de quota litis bzw. die Zulässigkeit von sog. contingency fees, Haberbeck, Rz. 9, 12 ff. und 51. Vor übertriebenen Hoffnungen hinsichtlich der Prozesskostenfinanzierung warnt Wyss, Rz. 87. Vgl. zum Ganzen auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 93 f. 173 Das Bundesgericht erachtet eine auf einer Erfolgsbeteiligung basierte Pro­ zessfinanzierung durch Dritte grundsätzlich als zulässig (BGE 131 I 230 ff.). Vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 93 und 94 f. Zur kommerziellen Prozessfi­ nanzierung vgl. Wegmüller, 235 ff.; Wey, 43 ff.; vgl. auch Hunkeler/Wohl, 41 ff. (bezüglich der Prozessfinanzierung zugunsten von Insolvenzmassen); Oberhammer, Gutachten, 149 ff. 174 Zu prüfen wären u. a. finanzielle und organisatorische Unterstützungsmass­ nahmen an gewisse Organisationen (vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 95). Die vielfach geäusserten Befürchtungen, Prozessfinanzierungen würden zu einer explo­ 834 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 zessfinanzierung durch Dritte handelt es sich um eine praktisch höchst bedeutsame Frage,175 zumal es dabei nicht lediglich um die Tragung der eigenen Kosten geht, sondern auch und vorab um die Abwälzung des Prozesskostenrisikos.176 In den genannten Bereichen des Wirtschaftsrechts wäre zudem über weitere Mechanismen zur Kostenreduktion nachzudenken.177 Bei der Verantwortlichkeitsklage etwa über die Abschaffung der Kosten­ vorschusspflicht für den klagenden Kleinaktionär oder die Überwälzung auf die Gesellschaft,178 über die Kostentragung durch den Aktionär lediglich im Verhältnis zu seiner Beteiligung an der Gesellschaft und die Auferlegung der restlichen Kosten an die Gesellschaft, sofern nicht besondere Umstände die Tragung sämtlicher Kosten durch den Aktio­ när rechtfertigen.179 Schliesslich wäre zu prüfen, unter welchen Voraus­ setzungen und in welcher Form der klagende Aktionär unmittelbar am Prozesserlös teilhaben könnte.180 Eine pekuniäre Partizipation am Kla­ geerfolg könnte in einem prozentualen Anteil am Klageerlös oder auch in einer (pauschalierten) Aufwandsentschädigung bestehen.181 sionsartigen Zunahme von gerichtlichen Auseinandersetzungen führen, haben sich in Deutschland, wo seit rund 15 Jahren Prozessfinanzierungen angeboten werden, nicht bewahrheitet. In der Schweiz dürfte das nicht anders sein. Das Kostenrisiko eines Prozesses entfällt nämlich nicht, sondern wird lediglich vom Kläger auf den Prozessfinanzierer überwälzt (vgl. Wegmüller, 244 m. w. H.). 175 So Domej, 451. 176 Oberhammer, Gutachten, 150. 177 Zu den Kostenrisiken bei der Verantwortlichkeitsklage vgl. etwa Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 57 ff. 178 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 87 m. w. H. 179 Glanzmann, 177. Hasenböhler, 173, befürchtet bei einer solchen Regelung eine Flut von Klagen von Kleinaktionären. 180 Vgl. Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 45 und 99 ff.; Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 98 und 103; Vogt, 147 ff.; Watter/Garbarski, 161. 181 Vgl. dazu auch die Diskussion im deutschen Recht Bachmann, E 99 ff. m. w. H. Der Erläuternde Bericht zum VE­Aktienrecht lehnt ein Recht auf Vorab- befriedigung demgegenüber ab. Ein solches Vorrecht, das eine Ausschüttung der Gesellschaft an eine beschränkte Zahl von Aktionären wäre, sei im Hinblick auf das Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre und die Kapitalschutzbestimmungen problematisch. Zudem hätte es eine doppelte Entschädigung des Klägers zur Folge, was den Grundsätzen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit widersprechen würde. Der Aktionär würde im Falle des Obsiegens zweifach entschädigt, ein erstes Mal direkt durch die Zahlung im Rahmen des Vorrechts und ein zweites Mal indirekt bei der Zahlung des Prozessgewinns an die Gesellschaft und der dadurch bewirkten Erhöhung des Werts seiner Aktien (Erläuternder Bericht VE­Aktienrecht, 49 f.). 835Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht In einem zweiten Schritt wäre die Notwendigkeit von zusätz­ lichen Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes zu prüfen.182 Im Zentrum müssten nicht vorab die Kosten stehen, sondern die Koordi­ nation der Verfahren und die Verfahrensdauer. Soweit ausländische Institute übernommen werden, ist zu beachten, dass im dortigen Recht allenfalls andere Rahmenbedingungen gelten.183 Die Instrumente soll­ ten zudem einen allgemeinen Anwendungsbereich haben und nicht auf bestimmte Bereiche, etwa den Finanzsektor, beschränkt sein. Nur solche Regelungen schaffen letztlich Rechtssicherheit und sind zweck­ mässig und gerecht.184 Ohne die Behebung der Unzulänglichkeiten des materiellen Rechts und des Prozessrechts, insbesondere der Kostenregelungen, dürfte der kollektive Rechtsschutz die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllen können.185 So wie es derzeit allerdings aussieht, wird der Gesetzgeber vorab die Einführung von Instrumenten des kollek­ tiven Rechtsschutzes prüfen, denn auch hier gilt: «Die ich rief, die Geister, Werd’ ich nun nicht los».186 182 Domej, 421 ff., insbes. 457, wonach dem Rechtsschutzdefizit durch einen Ausbau des kollektiven Rechtsschutzes abgeholfen werden sollte. Gleichzeitig weist sie indessen zu Recht darauf hin, dass es eine der grössten Herausforderungen sowohl für die Gesetzgebung als auch für die Gerichte, denen die Handhabung von Kollek­ tivklagen übertragen würde, sei, bei der Einführung von Gruppenverfahren Miss­ brauch wirksam zu verhindern, ohne dem kollektiven Rechtsschutz die Zähne zu ziehen (Domej, 450). Den Schlüssel zur angemessenen Wahrung der Interessen aller Beteiligten in Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes – wenn es den dann gäbe – sieht sie in erster Linie in der aktiven Rolle des Gerichts (Domej, 454 ff. und 457). 183 Dazu, dass die Missbrauchsgefahr der US­amerikanischen class action je­ denfalls teilweise auf materiell­rechtliche und prozessuale Rahmenbedingungen zurückzuführen ist, vgl. VI. vorne. Bei einer Rezeption ausländischer Instrumente müssten die Rahmenbedingungen zwar nicht zwangsläufig mitimportiert werden. Allerdings kann der Erfolg eines Instrumentes des kollektiven Rechtsschutzes nicht vollständig losgelöst von den gegebenen Rahmenbedingungen betrachtet werden (vgl. Domej, 449). 184 Vgl. Wyss, Rz. 77. 185 Ohne flankierende Massnahmen dürfte der kollektive Rechtsschutz letztlich wohl vor allem ein Vorteil für die Grossen und Mächtigen und kein Erfolg für den Mittelstand und den kleinen Mann sein. Bereits Kelsen hat bezüglich der Frage, was hinter dem positiven Recht steckt, gewarnt, dass «Wer den Schleier hebt und sein Auge nicht schließt, dem starrt das Gorgonenhaupt der Macht entgegen» (Kelsen, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer [VVDStRL] Heft 3 [1927], 55). 186 Johann Wolfgang von Goethe, Der Zauberlehrling (1797). 836 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Literaturverzeichnis Bachmann Gregor, Reform der Organhaftung? Materielles Haftungsrecht und sei­ ne Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachten E, in: Verhandlungen des 70. 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Transparenzbericht UBS Transparenzbericht an die Aktionärinnen und Aktionäre der UBS AG, Finanzmarktkrise, grenzüberschreitendes US­Ver­ mögensverwaltungsgeschäft, Verantwortlichkeitsfragen und interne Aufarbeitung, Zürich/Basel 2010 VE­FIDLEG Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienst­ leistungsgesetz, FIDLEG), Vorentwurf vom 27. 6. 2014 (Ver­ nehmlassungsvorlage FIDLEG) ( [besucht am 3. 9. 2015]) VE­OR 2005 Vorentwurf zur Revision des Aktien­ und Rechnungslegungs­ rechts im Obligationenrecht, 2005 VE­OR 2014 Vorentwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktien­ recht) vom 28. November 2014 ( [besucht am 3. 9. 2015])

www.jusletter.ch Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizeri- schen Recht Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schwei- zerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Die nichteheliche Lebensgemeinschaft, die heute schlichtweg «Lebenswirklichkeit» darstellt, bildet nach schweizerischem Recht kein Rechtsinstitut sui generis. Entsprechend fehlen so- wohl eine allgemeingültige Definition der nichtehelichen Lebensgemeinschaft als auch eine umfassende Regelung der mit der Gemeinschaft verbundenen Rechtsfolgen. Es kann daher stets nur darum gehen, die Rechtswirkungen der jeweiligen Lebensgemeinschaft in Bezug auf konkrete Rechtsbereiche darzustellen. Der vorliegende Beitrag setzt sich mit den Rechtsre- geln für nichteheliches Zusammenleben in ausgewählten Lebensbereichen auseinander. Rechtsgebiet(e): Familienrecht 2 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Begriff und Entstehung der nichtehelichen Gemeinschaft 2. Rechtsquellen a) Grundsatz b) Anwendung von Rechtsregeln anderer Rechtsinstitute auf die nichteheliche Gemeinschaft als Ganze? i) Eherecht ii) Recht der einfachen Gesellschaft II. Rechtsregeln für das nichteheliche Zusammenleben 1. Rechtsregeln während bestehender Gemeinschaft a) Sachenrecht b) Geldleistungen und Unterhalt i) Grundsatz ii) Familien- und nacheheliches Unterhaltsrecht iii) Haftpflichtrecht iv) Sozialversicherungs- und Sozialhilferecht v) Zwangsvollstreckungsrecht c) Gemeinsame Mietwohnung d) Arbeitsleistungen e) Stellung gemeinsamer Kinder f) Vorsorgerecht g) Steuerrecht h) Gesundheitsrecht i) Erbrecht 2. Rechtsregeln für die Auflösung der Gemeinschaft a) Grundsatz der jederzeitigen Auflösbarkeit b) Liquidation der Gemeinschaft c) Nachpartnerschaftlicher Unterhalt III. Ergebnis und Ausblick IV. Literatur I. Grundlagen 1. Begriff und Entstehung der nichtehe- lichen Gemeinschaft [Rz 1] Die nichteheliche Lebensgemeinschaft ist in der Schweiz nicht als eigenes Rechtsinstitut mit spezifischen Wirkungen anerkannt, weshalb es auch an einer allgemein- gültigen gesetzlichen Umschreibung des Konkubinats fehlt. Dennoch ist das nichteheliche Zusammenleben in ver- schiedener Hinsicht rechtlich relevant. [Rz 2] Unabhängig von der Bedeutung des nichtehelichen Zu- sammenlebens im jeweiligen Kontext ist für die Begründung einer solchen Gemeinschaft generell kein förmlicher Be- gründungsakt notwendig; bei einer nichtehelichen Gemein- schaft handelt es sich schlicht um eine Lebenswirklichkeit.1 Deren Begründung ist in der Schweiz heute grundsätzlich ohne Einschränkungen möglich, sie wird als eine auf Stufe des Verfassungsrechts anerkannte Lebensform rechtlich ge- schützt.2 Dass dies lange Zeit keine Selbstverständlichkeit 1 HausHeer, Beweisfragen, S. 285. 2 Art. 12 EMRK, Art. 23 UN-Pakt II, Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 BV, ausserdem Art. 8 Abs. 2 BV; HausHeer, Familienrechte, S. 61. darstellte, lässt sich etwa daran erkennen, dass die letzte kantonale Strafnorm zur Bestrafung des Konkubinats erst 1995 abgeschafft wurde.3 2. Rechtsquellen a) Grundsatz [Rz 3] Da die nichteheliche Gemeinschaft keine Rechtsge- meinschaft sui generis bildet,4 finden sich im Gesetz weder eine allgemeingültige Umschreibung des rechtlich relevan- ten nichtehelichen Zusammenlebens noch eine umfassende Regelung der damit verbundenen Rechtsfolgen.5 Tatsächlich hat es der Gesetzgeber sogar wiederholt explizit abgelehnt, die nichteheliche bzw. die eheähnliche Gemeinschaft ge- setzlich zu verankern und umfassend zu regeln.6 Mangels allgemeingültiger Definition und umfassender Regelung sind sowohl die Umschreibung als auch die Rechtswirkungen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft stets in Verbindung mit ganz bestimmten Rechtsfragen zu untersuchen. Es stellt sich dabei zum einen die Frage, wie Gesetz, Rechtsprechung und Lehre das rechtlich relevante Zusammenleben bezogen auf den konkreten Kontext umschreiben, und zum anderen, welche Rechtswirkungen an das nichteheliche Zusammenle- ben im betreffenden Bereich geknüpft werden. Das Bundes- gericht hat sich dem nichtehelichen Zusammenleben denn auch in unterschiedlichen Kontexten angenommen.7 [Rz 4] Verschiedene Bereiche des Zusammenlebens, insbe- sondere vermögensrechtliche Aspekte, stehen einer rechts- geschäftlichen Regelung durch die Partner offen.8 Obwohl eine solche für bestimmte Sachlagen – namentlich bei fester Aufgabenteilung in der Gemeinschaft und/oder beim Vorhan- densein von Kindern – teilweise eindringlich empfohlen wird,9 bilden Vereinbarungen unter den Partnern die Ausnahme.10 [Rz 5] Allein daraus, dass die Partner für ihr Zusammenle- ben keine spezifischen Vereinbarungen getroffen und eine 3 Letzte Strafnorm in Kraft bis 1995 im Kanton Wallis; zu den einstigen kantonalen Verboten Marty-scHMid, S. 82 ff.; Nägeli/guyer/scHocH, S. 29 f.; FraNk, in Frank et al., § 2 Rz. 1 ff.; ausserdem BGE 71 IV 46; BGE 71 IV 52; BGE 97 I 389 (407 f.), E. 12. 4 HausHeer, Beweisfragen, S. 285. 5 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.14; für eine solche umfassende ge- setzliche Regelung etwa scHwaNder, S. 926 ff. 6 Letztmals war dies im Jahr 1997 der Fall: AB NR 1997 2696 ff. und 2702 ff.; bücHler, S. 62. Es ist daher auch nicht davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber in näherer Zukunft einer entsprechenden Regelung anneh- men wird. 7 Eine bundesgerichtliche Umschreibung der «eheähnlichen» bzw. der «qualifizierten eheähnlichen Gemeinschaft» existiert insbesondere im Zu- sammenhang mit dem nachehelichen Unterhalt; dazu hinten, Ziff. II.1.b.ii. 8 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.15. 9 bücHler, S. 67 ff.; PicHoNNaz, S. 678; ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 903; zu möglichen Inhalten der Vereinbarungen PicHoNNaz, S. 678. 10 bücHler, S. 70; Pulver, S. 25; grosseN/guillod, S. 275. 3 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 Lebensform gewählt haben, die nicht eigens gesetzlich ge- regelt ist, darf nicht geschlossen werden, sie wollten ihr Zu- sammenleben jeglichen rechtlichen Regelungen entziehen.11 Im Allgemeinen wird davon ausgegangen, dass es sich bei der nichtehelichen Gemeinschaft um einen formlos begründ- baren Innominatkontrakt auf Dauer handelt. Mit anderen Worten liegt zwischen den Partnern stets eine Vereinbarung in Bezug auf die Gemeinschaft als Ganze vor, selbst wenn diese stillschweigend zustande kommt.12 Welche Regeln im Einzelfall auf dieses Gebilde allerdings anzuwenden sind, ist von Fall zu Fall zu entscheiden.13 Die nichteheliche Ge- meinschaft stützt sich deshalb – abgesehen von punktuellen gesetzlichen Regelungen – grösstenteils auf Richterrecht. Damit fehlt es an einer rechtlichen Gesamtbetrachtung.14 [Rz 6] Schliesslich stellt sich zuweilen die Frage, ob die Re- gelungen gewisser anderer Rechtsinstitute per Analogie auf das nichteheliche Zusammenleben als Ganzes übertragen werden könnten.15 Zur Diskussion steht dabei namentlich eine analoge Anwendung des Eherechts bzw. des Rechts der einfachen Gesellschaft. Darauf soll im Folgenden kurz eingegangen werden. b) Anwendung von Rechtsregeln anderer Rechts- institute auf die nichteheliche Gemeinschaft als Ganze? i) Eherecht [Rz 7] Die Frage, ob eine – zumindest genügend gefestigte – nichteheliche Gemeinschaft als Ganze (analog) den Re- geln des Eherechts unterworfen werden könnte, wird in der Schweiz einhellig verneint.16 Diese Ansicht stützt sich auf un- terschiedliche Gründe: [Rz 8] Zunächst wird die Verschiedenartigkeit der nichte- 11 BGE 108 II 204 (206 ff.), E. 3a; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.16. 12 ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 901; werro, Rz. 109, der ausdrücklich davon absieht, die nichteheliche Gemeinschaft generell den Bestimmungen über die einfache Gesellschaft zu unterwerfen, selbst wenn diese Regeln oft passend seien; PicHoNNaz, S. 675. Dagegen scheint saNdoz, union libre, S. 591, davon auszugehen, dass auch ein rein faktisches Zusammenleben die «union libre» begründen könne, dass also nicht in jedem Fall ein (zu- mindest stillschweigend geschlossener) Vertrag vorliegen müsse. Einge- hend zum Zustandekommen eines stillschweigenden Vertrags zwischen den Partnern bereits Marty-scHMid, S. 117 ff. 13 Ganz allgemein sind auf Innominatkontrakte die jeweils passenden dispo- sitiven gesetzlichen Regeln anzuwenden; gaucH/scHlueP/scHMid, Rz. 1248. So kann es durchaus vorkommen, dass in einem gewissen Fall eher die Bestimmungen des Eherechts heranzuziehen sind, während dies in einem anderen ausgeschlossen wäre; HausHeer, Familie, S. 615; vgl. auch ruMo- JuNgo/liatowitscH, S. 901. 14 ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 898 ff.; saNdoz, union libre, S. 592, spricht von einer «jurisprudence assez incohérente». 15 Wobei damit freilich die Frage noch nicht beantwortet ist, wann überhaupt ein solches rechtlich relevantes nichteheliches Zusammenleben vorliegt. 16 BGE 108 II 204 (206), E. 3; ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 901; bücHler, S. 73; saNdoz, union libre, S. 596. helichen Gemeinschaften untereinander hervorgehoben:17 Es sind Gemeinschaften unterschiedlichster Form und Ver- bindlichkeit denkbar, die jeweils in gewisser Hinsicht recht- lich relevant sein können. Diese generell dem Eherecht zu unterwerfen, kann deshalb von vornherein nicht in Frage kommen. Zudem wird auch der Unterschied nichtehelicher Gemeinschaftsformen zur Ehe betont, welcher eine analoge Anwendung des Eherechts ausschliesse.18 [Rz 9] Schliesslich wird angeführt, die Partner hätten sich dadurch, dass sie eine nichteheliche Lebensgemeinschaft führten, bewusst gegen das Eherecht entschieden.19 ii) Recht der einfachen Gesellschaft [Rz 10] Des Weiteren stellt sich die Frage, ob die nichte- heliche Gemeinschaft als Ganze dem Recht der einfachen Gesellschaft zu unterstellen sei. Eine solche liegt dann vor, wenn sich zwei oder mehrere Personen zur Erreichung ei- nes gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln vertragsmässig verbinden.20 Das Recht der einfachen Gesellschaft würde sich gemäss gewissen Stimmen für eine Regelung der nichtehelichen Gemeinschaft ganz besonders eignen: Zum einen zeichne es sich durch eine Gleichrichtung der Interessen der Gesellschafter aus, zum anderen bestehe zwischen den Gesellschaftern ein spezielles Treueverhältnis, welches sie zur Rücksichtnahme auf die gemeinschaftlichen Belange und die Person des anderen Gesellschafters ver- pflichte, was auch bei einer nichtehelichen Gemeinschaft der Fall sei.21 Ausserdem stelle die einfache Gesellschaft wie die nichteheliche Gemeinschaft ein sich entwickelndes, ständigen Wandlungen unterworfenes Dauerverhältnis dar, welches sich nicht in einem kurzfristigen Austausch von Leis- tungen und Gegenleistungen erschöpfe.22 [Rz 11] Die vertragsmässige Verbindung zu einer einfachen Gesellschaft ist sowohl ausdrücklich als auch stillschwei- gend möglich;23 allerdings muss sich der Wille zum Vertrags- schluss bei stillschweigendem Zustandekommen aus den objektiven Umständen ergeben.24 Bei nichtehelichen Ge- 17 bücHler, S. 63; dussy, S. 47 und 50; Pulver, S. 15 f. 18 saNdoz, union libre, S. 591; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.29. 19 BGE 108 II 204 (206), E. 3; PicHoNNaz, S. 677; a.A. dussy, S. 47, der geltend macht, die Partner hätten sich lediglich gegen die Ehe (als Institution) aus- gesprochen, nicht jedoch in jedem Fall gegen deren Rechtswirkungen. 20 Art. 530 Abs. 1 OR. 21 dussy, S. 57; bei der einfachen Gesellschaft steht denn auch die Persön- lichkeit der Mitglieder und nicht deren Kapitalbeteiligung im Vordergrund; FellMaNN/Müller, BeKomm, N 20 zu Art. 530 OR. 22 dussy, S. 57. Die objektive Geeignetheit der Regeln der einfachen Gesell- schaft rechtfertigt allerdings noch nicht die systematische Anwendung auf jede nichteheliche Gemeinschaft; Marty-scHMid, S. 402; grosseN/guil- lod, S. 292. 23 Vgl. Art. 1 Abs. 2 OR; FellMaNN/Müller, BeKomm, N 432 zu Art. 530 OR; BGE 108 II 204 (208), E. 4. 24 dussy, S. 77. 4 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 meinschaften ist diesbezüglich Zurückhaltung angebracht.25 Das blosse Zusammenleben lässt jedenfalls noch nicht auf einen so umfassenden Rechtsbindungswillen schliessen, wie es eine analoge Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft zur Folge hätte.26 Die (gravierenden) Auswir- kungen einer umfassenden einfachen Gesellschaft zeigen sich in erster Linie im Zusammenhang mit der Liquidation:27 Haben die Partner keine besonderen Regelungen getroffen, hat bei einer Liquidation jeder (Ex-)Partner – unabhängig von deren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit – gleichen Anteil an Gewinn und Verlust.28 [Rz 12] Nicht nur der mangelnde Rechtsbindungswille steht aber einer (stillschweigenden) Verbindung zu einer umfas- senden einfachen Gesellschaft entgegen, sondern auch das gesetzliche Erfordernis eines gemeinsamen Zwecks.29 Was nämlich genau der zu erreichende Zweck einer nichteheli- chen Gemeinschaft generell sein soll bzw. ob ein solcher im vorliegenden Kontext durch eine stillschweigende vertrags- mässige Verbindung zwischen den Partnern definiert werden kann,30 scheint zumindest fraglich.31 [Rz 13] Diesen Vorbehalten zum Trotz stellt das Bundesge- richt jedenfalls für die zivilrechtlichen Folgen einer Auflösung des nichtehelichen Zusammenlebens auch in jüngster Zeit durchaus auf die Regeln der einfachen Gesellschaft ab.32 25 BGE 108 II 204 (208 f.), E. 4a; bestätigt etwa im Urteil des Bundesgerichts 4A_482/2007 vom 29. Februar 2008, E. 1.4 f.; dussy, S. 61; insofern nicht eindeutig PicHoNNaz, S. 675. 26 bücHler, S. 79; dussy, S. 60 f.; Pulver, S. 17 f., 22 ff.; weber, in Frank et al., § 6 Rz. 8 und 13 ff.; so wohl schon Meier-Hayoz, S. 579. 27 Erst bei einer Liquidation der Gemeinschaft erlangt die Frage, ob eine ein- fache Gesellschaft vorliegt oder nicht, praktische Bedeutung: Während des Zusammenlebens der Partner verständigen sich die Partner laufend über die Organisation; die Verständigung über Rechte und Pflichten hat immer in gegenseitiger Übereinstimmung zu erfolgen; dussy, S. 73. 28 Art. 533 Abs. 1 OR. Die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf die nichteheliche Gemeinschaft als Ganze führt damit letztlich dazu, dass den Partnern im Nachhinein eine Art Gütergemeinschaft in vermö- gensrechtlicher Hinsicht «übergestülpt» wird; HausHeer, Familienrechte, S. 78 und Fn. 20, S. 59; HausHeer, Beweisfragen, S. 287; kritisch auch bücHler, S. 79. 29 Der gemeinsame Zweck ist objektiv wesentlicher Vertragspunkt und muss so konkret gefasst sein, dass sich daraus die Rechte und Pflichten der Gesellschafter ableiten lassen; FellMaNN/Müller, BeKomm, N 459 zu Art. 530. 30 Meier-Hayoz, S. 579 f., bekräftigt die Wichtigkeit einer Definition des Zwecks, schliesst aber eine solche nicht grundsätzlich aus; dussy, S. 73, hält demgegenüber eine Abgrenzung des Gesellschaftszwecks nicht für wichtig. 31 Vgl. grosseN/guillod, S. 291 f.; Marty-scHMid, S. 402. 32 Vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008. II. Rechtsregeln für das nichteheliche Zusammenleben 1. Rechtsregeln während bestehender Gemeinschaft a) Sachenrecht [Rz 14] Bei sämtlichen Sachleistungen, welche die Partner in die Gemeinschaft einbringen, gelten die allgemeinen Regeln des Sachenrechts. Die Begründung einer nichte- helichen Gemeinschaft ändert grundsätzlich nichts an der sachenrechtlichen Zuordnung; jede Partei ist und bleibt Ei- gentümerin der von ihr eingebrachten und angeschafften Sa- chen.33 Ist umstritten und kann nicht bewiesen werden, wer Eigentümer einer bestimmten beweglichen Sache ist, wird auf den Besitz abgestellt: Die Sache gehört vermutungswei- se derjenigen Person, welche sie im Besitz hat.34 Bei – häufig vorkommendem – Mitbesitz wird deshalb vermutungsweise (je hälftiges) Miteigentum an der Sache angenommen.35 [Rz 15] Den Partnern steht es dabei offen, die Eigentums- verhältnisse abweichend zu regeln. Denkbar ist etwa das laufende Führen von Inventaren.36 Besteht zwischen den Partnern aufgrund einer Vereinbarung ausserdem eine einfa- che Gesellschaft (sei es gesamthaft, sei es lediglich in Bezug auf gewisse Bereiche der Gemeinschaft) und werden die Sa- chen zu Eigentum in die Gesellschaft eingebracht, so besteht daran Gesamteigentum.37 b) Geldleistungen und Unterhalt i) Grundsatz [Rz 16] Zwischen den Partnern einer nichtehelichen Gemein- schaft besteht keine (gesetzliche) Verpflichtung zu gegen- seitigem Unterhalt. Dennoch erbrachte Leistungen sind lediglich als Gefälligkeit oder Erfüllung sittlicher Pflichten zu betrachten.38 [Rz 17] Dieser Grundsatz schliesst ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Abreden nicht aus.39 Eine 33 bücHler, S. 74; Pulver, S. 54; weber, in Frank et al., § 6 Rz. 10. 34 Art. 930 ZGB. 35 Art. 646 ff. ZGB; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.45; bücHler, S. 74; so auch dussy, S. 29 f.; siehe ferner steiNauer, Rz. 1117 36 Für einen entsprechenden Formulierungsvorschlag bücHler, S. 71. 37 Vgl. Art. 652 ff. ZGB; FellMaNN/Müller, BeKomm, N 16 zu Art. 530 OR. Ge- samteigentum ist nach schweizerischem Recht stets an eine bestimmte, dem Gesamthandverhältnis zugrunde liegende Verbindung zwischen den Partnern gebunden; steiNauer, Rz. 1368, 1372 und 1374. 38 saNdoz, problèmes patrimoniaux, S. 48; ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 904. Zur Frage, ob eine sittliche Pflicht oder eine Schenkung vorliege dussy, S. 157 f. 39 bücHler, S. 75; dussy, S. 16. In diesen Situationen werden zumindest still- schweigende Absprachen häufiger anzunehmen sein; HausHeer/geiser/ 5 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 Regelung bezüglich Unterhaltsleistungen wird insbesonde- re dann ausdrücklich empfohlen, wenn eine Partei ihre Er- werbstätigkeit aufgibt, um sich um den Haushalt und die (ge- meinsamen oder nichtgemeinsamen) Kinder zu kümmern.40 Haben die Partner sich für den Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft entschieden, so sind im Sinne des Gesellschaftsrechts Beiträge (jeglicher Natur) in dem Um- fang zu leisten, wie es der Zweck der Gemeinschaft erfor- dert41 – allerdings nur bis zur Auflösung der Gesellschaft.42 [Rz 18] Obwohl in einer nichtehelichen Gemeinschaft grund- sätzlich keine Unterstützungs- bzw. Unterhaltspflicht zwi- schen den Partnern besteht, hat die faktische Leistung von regelmässigem Unterhalt für andere Rechtsgebiete Folgen. Die wichtigsten Fälle einer solchen Rückwirkung werden im Folgenden kurz betrachtet. ii) Familien- und nacheheliches Unterhaltsrecht [Rz 19] Das schweizerische Scheidungsrecht kennt auch nach der im Jahr 2000 in Kraft getretenen Revision nach wie vor (bei so genannt «lebensprägenden» Ehen43) langfristige nacheheliche Unterhaltsansprüche, die bis zur Pensionie- rung bzw. bis zum Tod fortdauern können. Die Wiederver- heiratung des geschiedenen Unterhaltsgläubigers lässt eine Unterhaltsrente des geschiedenen Ehegatten regelmässig erlöschen.44 Die Rechtsprechung war daher schon früh mit der Frage konfrontiert, ob Analoges auch für das Einge- hen einer eheähnlichen Gemeinschaft gelten müsse. Unter dem alten Scheidungsrecht entwickelte sich eine ständige Rechtsprechung, wonach das Eingehen einer sogenann- ten qualifizierten eheähnlichen Gemeinschaft in Bezug auf das Erlöschen einer nachehelichen Unterhaltsrente der Wiederverheiratung gleichgestellt wurde.45 Gemäss bundes- gerichtlicher Definition handelt es sich bei der qualifizierten eheähnlichen Gemeinschaft um eine auf Dauer ausge- richtete, nach dem Willen der Partner aber jederzeit form- los auflösbare und ihrem Inhalt nach nicht im Voraus fest- gelegte Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft von Mann und Frau.46 Dabei kommt nicht allen der drei ge- aebi-Müller, Rz. 03.48. 40 bücHler, S. 69; PicHoNNaz, S. 678; ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 903. 41 Art. 531 Abs. 2 OR; Meier-Hayoz, S. 580. 42 Urteil des Bundesgerichts 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008, E. 4. 43 Vgl. zum Begriff der lebensprägenden Ehe etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_538/2008 vom 3. November 2008, E. 4.1. 44 Art. 153 aZGB bzw. 130 Abs. 2 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2000). 45 So jüngst im Zusammenhang mit der Abänderung einer altrechtlichen Rente: Urteil des Bundesgerichts 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008; siehe ferner BGE 118 II 235 (237), E. 3a; BGE 116 II 394 (396 f.), E. 2c; BGE 106 II 1 (4 f.), E. 2; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.52. Zur bundesge- richtlichen Rechtsprechung eingehend cHaPPuis, S. 390 ff. Ob tatsächlich Beistand geleistet wird, ist unerheblich; massgeblich ist allein die Bereit- schaft dazu; BGE 116 II 394 (397 f.), E. 3. 46 BGE 124 III 52 (54 f.), E. 2a/bb; BGE 118 II 235 (238), E. 3b; BGE 109 II 15 (16), E. 1b. Zu den einzelnen Elementen bereits FraNk, in Frank et al., § 4 nannten Komponenten dieselbe Bedeutung zu: Fehlt die Ge- schlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die Partner aber in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sie sich die Treue und leisten sie einander umfassenden Beistand (wie wenn sie als Ehegatten im Sinne von Art. 159 ZGB dazu verpflichtet wären), kann eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch bejaht werden.47 Dabei gilt – mit Rücksicht auf die regelmässig vorhandenen Beweisschwierigkeiten – eine (widerlegbare) Tatsachenver- mutung, wonach es sich bei der eheähnliche Gemeinschaft nach einem Zusammenleben von mindestens fünf Jahren um ein qualifiziertes, der Wiederverheiratung gleichzustellendes Konkubinat handelt.48 [Rz 20] Seit der Revision des Scheidungsrechts kann ge- mäss Art. 129 Abs. 1 ZGB bei erheblicher dauernder und im Scheidungszeitpunkt nicht vorhersehbarer Veränderung der Verhältnisse eine Unterhaltsrente herabgesetzt, aufge- hoben oder – neu – auch lediglich für eine bestimmte Zeit eingestellt (sistiert) werden. Zugleich entschied sich der Ge- setzgeber gegen eine gesonderte Bestimmung für nichtehe- liche bzw. eheähnliche Lebensgemeinschaften.49 Indessen wirft die neue Regelung wiederum Fragen auf: In Bezug auf die Sistierung der Rente ist umstritten, ob die Anforderun- gen an die Qualität der Lebensgemeinschaft höher, gleich hoch50 oder niedriger anzusetzen seien als nach bisheriger Praxis.51 Das Bundesgericht scheint Letzteres zumindest nicht auszuschliessen, was angesichts dessen, dass es sich lediglich um eine (vorübergehende) Einstellung, nicht aber um eine gänzliche Aufhebung der Rente handelt, vernünftig erscheint.52 Kontroversen ergeben sich auch in Bezug auf die Fragen, ob eine Sistierung neben oder an die Stelle einer Aufhebung der Rente tritt,53 oder ob stets eine vollständige oder eine «differenzierte», d.h. lediglich teilweise, Sistierung angebracht sei.54 Rz. 4 ff. 47 Urteil des Bundesgerichts 5C.170/2006 vom 17. Oktober 2006, E. 5.1; BGE 118 II 235 (238), E. 3b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5C.135/2002 vom 2. Juli 2002, E. 2.5. Unverzichtbar scheint das Element des Zusam- menlebens zu sein: Urteil des Bundesgerichts 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008, E. 3.1. 48 BGE 118 II 235 (237), E. 3a; BGE 116 II 394 (396 f)., E. 2c und 3; BGE 114 II 295 (298), E. 1b; BGE 109 II 188 (190 ff.), E. 2; vgl. auch Urteil des Bun- desgerichts 5C.32/2003 vom 23. April 2003, E. 2. 49 bücHler/stegMaNN, S. 231. 50 Diesfalls wäre eine qualifizierte eheähnliche Gemeinschaft im Sinne der genannten bundesgerichtlichen Definition erforderlich. 51 Zur Kontroverse bücHler/stegMaNN, S. 233 ff. m.w.H.; liatowitscH, S. 481 f. 52 Urteil des Bundesgerichts 5C.296/2001 vom 12. März 2002, E. 3b/bb; HausHeer, Scheidungsunterhalt, Rz. 3.71; a.M. scHweNzer, FamKomm, N 18 zu Art. 129 ZGB. 53 Zur Kontroverse bücHler/stegMaNN, S. 235 f.m.w.H. 54 Vgl. dazu bücHler/stegMaNN, S. 240 ff.; ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 904 ff.; liatowitscH, S. 482 f. 6 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 [Rz 21] Daneben kann die nichteheliche Lebensgemeinschaft auch in anderer Hinsicht für den nachehelichen Unterhalt von Bedeutung sein. Sie ist nämlich nach der (allerdings umstrit- tenen55) Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Umstän- den auch als eine der Ehe vorangehende Gemeinschaft für die Bemessung des späteren nachehelichen Unterhalts insofern massgeblich, als ausnahmsweise und aufgrund «be- sonderer Umstände» die Dauer des gemeinsamen Haushal- tes in der vorgängigen nichtehelichen Lebensgemeinschaft auf eine anschliessende Ehedauer angerechnet wird.56 Das kann zur Folge haben, dass eine an sich kurze Ehe als le- bensprägend betrachtet wird, womit – je nach konkreten Umständen – allenfalls ein dauerhafter Scheidungsunterhalt geschuldet wird. Was an dieser Rechtsprechung des Bun- desgerichts u.a. nicht zu befriedigen vermag, ist – neben der eher vagen Begründung57 – der Umstand, dass der finanziell stärkere Partner nach einer jahrelangen nichtehelichen Le- bensgemeinschaft von einer anschliessenden Heirat, welche für die schwächere Partei unter verschiedenen Aspekten Vor- teile bringen würde,58 in Zukunft wohlweislich Abstand neh- men wird. Er sieht sich durch das Zusammenrechnen unter Umständen trotz kurzer und nicht lebensprägender Ehedau- er zu lebenslänglicher nachehelicher Solidarität verpflichtet. Damit besteht die Gefahr, dass diese Rechtsprechung dem Schutz der schwächeren Partei letztlich entgegenläuft.59 Es ist deshalb zu begrüssen, dass das Bundesgericht in einem jüngsten, zur amtlichen Publikation bestimmten Entscheid60 seine Rechtsprechung präzisiert hat und – unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien zum neuen Scheidungsrecht – aus- drücklich festhält, dass die Realbeziehung des Konkubinats grundsätzlich nicht nachträglich zur Rechtsbeziehung um- funktioniert werden kann, indem sie zur massgeblichen Dau- er der späteren Ehe addiert wird. [Rz 22] Schliesslich berücksichtigt die Rechtsprechung bei der Festsetzung des nachehelichen Unterhalts im Rahmen der konkreten Bedarfsberechnung des Unterhaltsgläubigers ein nichteheliches Zusammenleben insofern, als das stabile Konkubinat Einsparungen bewirkt.61 Hingegen geht es in diesem Kontext nicht an, die finanziellen Beiträge des neuen Lebenspartners beim geschiedenen Ehegatten als Einkom- men aufzurechnen.62 55 Kritisch insbesondere HausHeer, Rechtsprechung 2006, S. 605. 56 BGE 132 III 598 (600 f.), E. 9.2; gleicher Meinung scHweNzer, FamKomm, N 49 zu Art. 125 ZGB. 57 Dazu eingehend HausHeer, Rechtsprechung 2006, passim. 58 So etwa im Bereich der beruflichen Vorsorge oder des Güterrechts; aebi- Müller, Aktuelle Entwicklungen, S. 51. 59 aebi-Müller, Aktuelle Entwicklungen, S. 50 f. 60 BGE 5A_538/2008 vom 3. November 2008. 61 Urteil des Bundesgerichts 5C.27/2005 vom 23. November 2005, E. 3.4. 62 Urteil des Bundesgerichts 5C.27/2005 vom 23. November 2005, E. 3.4. iii) Haftpflichtrecht [Rz 23] Im Haftpflichtrecht ist die wirtschaftliche Unterstüt- zung durch einen nichtehelichen Partner im Zusammenhang mit dem sogenannten Versorgerschaden von Bedeutung: Haben Personen durch die Tötung eines Menschen ihren Versorger verloren, so ist ihnen für diesen Schaden Ersatz zu leisten.63 Als Versorger gilt jede Person, welche eine andere unterstützt, um ihre Existenz zumindest teilweise sicherzu- stellen.64 Bei der Berechnung eines allfälligen Versorger- schadens ist nach schweizerischem Recht die tatsächliche Situation massgebend; ob den Versorger eine gesetzliche oder vertragliche Unterstützungspflicht trifft, ist demgegen- über nicht von Bedeutung.65 Eine Person, welche von ihrem Lebenspartner tatsächlich unterstützt wurde und auch in Zu- kunft mit solchen Leistungen hatte rechnen dürfen, kann da- her Ersatz des Versorgerschadens verlangen.66 iv) Sozialversicherungs- und Sozialhilferecht [Rz 24] Auch im Bereich des Sozialversicherungsrechts wer- den an die faktische Unterstützung in einer nichtehelichen Gemeinschaft je nach Versicherungszweig gewisse Rechts- wirkungen geknüpft. Hinzuweisen ist diesbezüglich zunächst auf das Recht der beruflichen Vorsorge, welches weiter hin- ten im Rahmen des Vorsorgerechts zur Sprache kommt.67 [Rz 25] Zudem scheint die Rechtsprechung im Sozialhilfe- recht vermehrt auf tatsächliche Gegebenheiten abzustellen: So hat das Bundesgericht etwa entschieden, trotz der feh- lenden rechtlichen Unterstützungspflicht seien bei der Ermitt- lung des Unterstützungsbedarfs einer Person, die in einer stabilen nichtehelichen Gemeinschaft lebt, die Einkommen beider Partner zu berücksichtigen.68 [Rz 26] Ähnliches kann nach einem neuen Entscheid des Bundesgerichts im Zusammenhang mit dem (kantonal ge- regelten) Anspruch auf staatliche Prämienverbilligung im Bereich des Krankenversicherungsrechts69 gelten.70 63 Art. 45 Abs. 3 OR. 64 rey, Rz. 288. 65 rey, Rz. 288. 66 BGE 114 II 144, (146 f.) E. 2a und 2b; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.66. 67 Dazu hinten, Ziff. f. 68 BGE 129 I 1 (6 ff.), E. 3.2.4; Urteil des Bundesgerichts 2P.218/2003 vom 12. Januar 2004, E. 3.2. 69 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG (Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung; SR 832.10) muss sich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz obligatorisch für Krankenpflege versichern. Die Kanto- ne haben den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnis- sen jedoch Prämienverbilligungen zu gewähren (Art. 65 Abs. 1 KVG). Der konkrete Anspruch auf individuelle Prämienverbilligung (IPV) richtet sich demnach nach kantonalem Recht. 70 Das waadtländische Recht (Gesetzes- und Verordnungsrecht) stellt für die Prämienverbilligung dann auf das Paareinkommen als massgebliche Grundlage ab, wenn es sich bei den beiden Personen um Ehegatten han- delt sowie wenn die beiden Personen dauerhaft zusammen leben; Urteil 7 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 Abgesehen davon, dass zwischen den Partnern einer nichte- helichen Gemeinschaft keine Unterstützungspflicht besteht, ist dieses Urteil auch deshalb problematisch, weil das Gericht aus prozessrechtlichen Gründen die – offensichtlich bedeut- same – Frage ausdrücklich offen liess, ob diese Regelung nur für ein gefestigtes nichteheliches Zusammenleben bzw. eine qualifizierte eheähnliche Gemeinschaft (im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhalt) gilt, oder ob bei (irgend)einer Gemeinschaft von zusammenlebenden Personen stets vom Paareinkommen ausgegangen werden darf. v) Zwangsvollstreckungsrecht [Rz 27] Bei der Festsetzung des von der Zwangsvollstre- ckung in jedem Fall ausgenommenen existenzrechtlichen Grundbetrags wird bei einem Schuldner, der in dauernder Hausgemeinschaft lebt, die Hälfte des Ehepaargrundbetra- ges eingesetzt.71 Damit wird dem Umstand Rechnung getra- gen, dass Personen, die einen Haushalt teilen, im Vergleich zu alleine lebenden Personen von gewissen tatsächlichen Einsparungen profitieren. Mit anderen Worten geht es hier nicht um die gegenseitige Unterhaltspflicht, sondern nur um die Berücksichtigung der tatsächlichen finanziellen Vorteile, welche ein gemeinsamer Haushalt mit sich bringt. [Rz 28] Abgesehen vom Grundbetrag werden die Partner ei- ner nichtehelichen Gemeinschaft in Bezug auf ihr pfändba- res Einkommen grundsätzlich wie Alleinstehende behandelt. Nichteheliche Partner gehören nicht zur Familie im Sinne des Betreibungsrechts; namentlich werden allfällige finanzielle Unterstützungsleistungen an den Partner nicht im Rahmen des Notbedarfs berücksichtigt.72 Diese Praxis steht im Ein- klang mit der fehlenden Unterhaltsverpflichtung von nichte- helichen Lebenspartnern untereinander. Eine Ausnahme will das Bundesgericht allerdings dann zulassen, wenn aus der Verbindung gemeinsame Kinder hervorgegangen sind.73 Umgekehrt ist in diesem Fall allerdings auch das Hinzurech- nen eines (hypothetischen) Erwerbseinkommens der Partne- rin zur Berechnung der Einkünfte zu erwägen.74 Namentlich des Bundesgerichts 8C_790/2007 vom 23. Juli 2008, E. 4.2. 71 BGE 130 III 765 (767 f.), E. 2.4; BGE 128 III 159 (159), E. 3b. 72 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.49. Gemäss Art. 93 Abs. 1 SchKG (Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs; SR 281.1) können Erwerbs- und andere Einkommen des Schuldners inso- weit gepfändet werden, als sie für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig sind. Da der nichteheliche Partner nicht zur Familie gehört, sind Unterhaltsleistungen an ihn nicht zum Notbedarf des Schuld- ners und seiner Familie zu zählen. 73 Vgl. BGE 106 III 11 (16), E. 3d: «Ein Konkubinatsverhältnis, aus dem Kin- der hervorgegangen sind, ist somit unter dem Gesichtspunkt der Notbe- darfsermittlung im Wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis». Zum Ganzen grosseN/guillod, S. 286 f. 74 BGE 106 III 11 (17), E. 3d; vgl. ferner BGE 109 III 101 (101 f.), E. 2. im Hinblick auf die fehlende rechtliche Unterstützungspflicht wurde dieser Entscheid vereinzelt heftig kritisiert.75 c) Gemeinsame Mietwohnung [Rz 29] Bewohnen die beiden Partner gemeinsam eine Miet- wohnung, so stellt sich die Frage, inwiefern sich die nichtehe- liche Gemeinschaft auf das Mietverhältnis auswirkt. Grund- sätzlich haben die Partner, wie im Übrigen alle Personen, die zusammen eine Wohnung bewohnen, zwei Möglichkei- ten: Entweder wird der Vertrag so ausgestaltet, dass beide Partner Mieter sind, oder aber der Vertrag wird mit nur einem Partner als Mieter abgeschlossen. Entscheidend ist somit, mit wem der Vermieter einen Vertrag abschliesst.76 [Rz 30] Wird der Vertrag mit beiden Partnern abgeschlos- sen, so sind beide als Mieter berechtigt und zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet. Ihnen kann nur gemeinsam gekündigt werden, ebenso können die beiden Mieter nur gemeinsam das Mietverhältnis kündigen.77 Wie im Konfliktfall vorzuge- hen ist, d.h. wie sich das Innenverhältnis der Partner in Be- zug auf die gemeinsame Wohnung gestaltet, ist weitgehend ungeklärt. Insbesondere fehlt im schweizerischen Recht ein rasches Verfahren, das zumindest eine vorläufige Zuweisung der Wohnung an einen der Partner erlauben würde.78 [Rz 31] Ist nur ein Partner Mieter, stellt sich die Frage, ob der Zugang des anderen Partners wie derjenige eines Fa- milienangehörigen gewährleistet ist oder im Extremfall sogar verboten werden könnte.79 Verschiedene kantonale Muster- verträge80 erlauben nunmehr ausdrücklich die Aufnahme einer erwachsenen Person zur Bildung einer «eheähnlichen Gemeinschaft».81 Ein Untermietverhältnis kann ausserdem vom Vermieter gemäss zwingender Regelung nur dann un- tersagt werden, wenn der Mieter sich weigert, dem Vermie- ter die Bedingungen der Untermiete bekanntzugeben, wenn die Bedingungen der Untermiete im Vergleich zu denjeni- gen des Hauptmietvertrags missbräuchlich sind oder wenn 75 saNdoz, problèmes patrimoniaux, S. 48; saNdoz, union libre, S. 593. 76 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.38. 77 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.38. 78 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.39; zur Zuweisung bei Gewalt, Dro- hung etc. siehe sogleich, am Ende des Abschnitts. 79 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.40. 80 Unter «Musterverträgen» werden hier die Vorlagen für Mietverträge ver- standen, welche vom Schweizerischen Hauseigentümerverband bzw. des- sen kantonalen Sektionen den Parteien eines Mietvertrags zur Verfügung gestellt werden und von diesen nach Belieben verwendet werden können. Ein Mustervertrag beinhaltet im Allgemeinen sowohl den eigentlichen Mietvertrag als auch die im jeweiligen Kanton üblichen allgemeinen Be- stimmungen zur Miete. 81 Ausdrücklich gestattet z.B. in Ziff. 5b des Bernischen Mietvertrags (hrsg. vom Hauseigentümerverband Bern und Umgebung) oder in Ziff. 2.6.3 der Allgemeinen Bestimmungen zum Luzerner Mietvertrag (hrsg. vom Haus- und Grundeigentümerverband Luzern et al.), sofern dem Vermieter die Personalien der betroffenen Person angezeigt werden. 8 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 dem Vermieter aus der Untermiete wesentliche Nachteile entstehen.82 [Rz 32] Kündigt der Vermieter das (lediglich mit einem Part- ner eingegangene) Mietverhältnis, kann der Mieter die Erstre- ckung des Mietverhältnisses verlangen, wenn die Kündigung für ihn oder «seine Familie» eine Härte bedeutet, welche mit den Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist.83 Gemäss älterer Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der nichteheliche Partner in diesem Zusammenhang nicht zur «Familie» zu zählen,84 was zu einer Schlechterstellung von nichtehelichen Lebensgemeinschaften im Vergleich zu Ehe- paaren führt. [Rz 33] Schliesslich stellt sich die Frage, ob der Alleinmieter den anderen Partner fristlos aus der Wohnung ausweisen könnte. Besteht zwischen den Partnern ein Untermietverhält- nis, sind die mietrechtlichen Kündigungsfristen einzuhalten.85 Wurde die Wohnung stattdessen zum gemeinsamen Ge- brauch in eine einfache Gesellschaft eingebracht und haben die Partner in Bezug auf die Wohnung keine Vereinbarungen getroffen, so kann eine Ausweisung erst nach Auflösung der Gesellschaft erfolgen; das Gebrauchsrecht einer einfachen Gesellschaft an den eingebrachten Gütern besteht näm- lich bis zur Auflösung, nötigenfalls auch noch während der Liquidation.86 Sofern nichts anderes vereinbart wurde, ist – abgesehen von der (gerichtlichen) Auflösung aus wichtigen Gründen – bei einer einseitigen Kündigung der Gesellschaft eine Kündigungsfrist von sechs Monaten einzuhalten.87 Nur – aber immerhin! – wenn die Wohnung im Rahmen einer Ge- brauchsleihe mitbenutzt werden darf, ist eine fristlose Aus- weisung des Partners grundsätzlich möglich.88 [Rz 34] Ergänzend ist an dieser Stelle auf den am 1. Juli 2007 in Kraft getretenen Art. 28b ZGB hinzuweisen.89 Von Interesse ist hier insbesondere, dass eine Person, die mit der verletzenden Person in einer Wohnung zusammenlebt, die Möglichkeit hat, im Fall von Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen dem Gericht zu beantragen, den Verletzer für eine bestimmte Zeit aus der Wohnung auszuweisen; dies unabhängig von der sachen- oder obligatorischen Berechti- 82 Art. 262 OR. 83 Art. 272 OR. 84 BGE 105 II 197 (199), E. 3c; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.40. 85 Vgl. Art. 266c OR. Ein Mietverhältnis ist zwingend entgeltlich (Art. 253 OR), die Gegenleistung kann aber nicht nur aus einem Geldbetrag beste- hen, sondern auch aus Naturalleistungen (z.B. Haushaltsarbeit etc.); Haus- Heer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.42. 86 FellMaNN/Müller, BeKomm, N 215 zu Art. 531 OR; HausHeer/geiser/aebi- Müller, Rz. 03.43. 87 Art. 546 Abs. 1 OR; zur sofortigen Auflösung aufgrund gegenseitiger Übereinkunft Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR; zur Auflösung aus wichtigen Grün- den Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 i.V.m. Art. 545 Abs. 2 OR. 88 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.44. Eine Gebrauchsleihe liegt dann vor, wenn die Benutzung unentgeltlich erfolgt; vgl. Art. 305 ff. OR. 89 Dazu eingehend ziNgg, passim. gung an der Wohnung.90 Jede ernsthafte Bedrohung, nicht nur die Anwendung oder Androhung physischer Gewalt, ist geeignet, einen solchen Anspruch auszulösen.91 Das Ge- richt kann das Opfer allerdings dazu verpflichten, dem an der Wohnung berechtigten Partner eine Entschädigung zu zahlen; mit Zustimmung des Vermieters kann im Übrigen ein Mietverhältnis auf das Opfer übertragen werden.92 d) Arbeitsleistungen [Rz 35] Die Auseinandersetzung über Arbeitsleistungen des einen Partners geben insbesondere dann zu Diskussionen Anlass, wenn keine vertraglichen Vereinbarungen vorliegen und die nichteheliche Gemeinschaft wie eine «klassische Hausgattenehe» geführt wurde und/oder der haushaltfüh- rende Ehegatte im Betrieb des anderen mitgearbeitet hat.93 Gemäss neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt im Fall der Mitarbeit im Betrieb des anderen Partners grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 320 Abs. 2 OR vor.94 Die eheähnliche Gemeinschaft schliesst eine Vergütung gestützt auf einen Arbeitsvertrag jedenfalls nicht aus.95 Dennoch können die engen persönlichen Bezie- hungen zwischen den Partnern die Vermutung eines Arbeits- vertrags entkräften.96 Dieses persönliche Verhältnis ist denn auch der Grund dafür, dass gemäss wohl herrschender Leh- re bei der Leistung von Hausarbeit und Kinderbetreuung in der Regel nicht von einem Arbeitsverhältnis auszugehen ist; die Leistungen werden vielmehr zugunsten der Gemein- schaft erbracht.97 [Rz 36] Falls ausserdem eine einfache Gesellschaft vorliegt (sei es in Bezug auf die Gemeinschaft als Ganze, sei es le- diglich in demjenigen Teilbereich, zu welchem die Arbeits- leistungen zu zählen sind), sind (Arbeits-)Beiträge wiederum ohnehin in dem Umfang zu leisten, wie es der Zweck der Gemeinschaft verlangt.98 Eine zusätzliche Entschädigung kommt in diesem Fall grundsätzlich nicht in Frage. e) Stellung gemeinsamer Kinder [Rz 37] In Bezug auf ihre Kinder sind die Partner einer nichte- helichen bzw. eheähnlichen Gemeinschaft wie alleinstehende 90 Art. 28b Abs. 2 ZGB; aebi-Müller, CHK, N 6 zu Art. 28b ZGB. 91 aebi-Müller, CHK, N 3 zu Art. 28b ZGB. 92 Art. 28b Abs. 3 ZGB; aebi-Müller, CHK, N 9 zu Art. 28b ZGB. 93 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.46. Vertragliche Vereinbarungen wä- ren in diesem Bereich unter Vorbehalt der allgemeinen Schranken (z.B. Art. 19 f. OR, Art. 27 ZGB) ohne Weiteres zulässig. 94 BGE 130 V 553 (557 f.), E. 3.5.1; 109 II 228 (229 f.), E. 2a. 95 werro, Rz. 133. 96 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.47. 97 bücHler, S. 76; bieteNHarder-küNzle, S. 89 f.; dagegen hält werro, Rz. 134, dafür, das Vorliegen eines Arbeitsvertrags auch bei Hausarbeit nicht von vornherein auszuschliessen, sondern auf die tatsächlichen Umstände abzustellen. 98 Art. 531 Abs. 2 OR; Meier-Hayoz, S. 580. 9 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 Eltern zu behandeln; die Analogie zur Ehe fehlt in diesem Bereich vollständig.99 [Rz 38] Die Entstehung des Kindesverhältnisses be- stimmt sich nach Art. 252 ff. ZGB. Demgemäss entsteht das Kindesverhältnis zur Mutter mit der Geburt.100 Anders als bei der Ehe besteht bei nichtehelicher Gemeinschaft keine Vaterschaftsvermutung. Wird das Kind nicht während beste- hender Ehe geboren, kann das Kindesverhältnis zum Vater nur durch Anerkennung oder durch gerichtliches Urteil be- gründet werden.101 [Rz 39] Die Ausübung der elterlichen Sorge steht bei un- verheirateten Eltern grundsätzlich der Mutter alleine zu.102 Die Eltern können allerdings in einer genehmigungspflich- tigen Vereinbarung die gemeinsame elterliche Sorge bean- tragen.103 Eltern, die in einer nichtehelichen Gemeinschaft leben, sind diesbezüglich den unverheirateten und geschie- denen Eltern gleichgestellt.104 Die Möglichkeit der gemeinsa- men elterlichen Sorge hängt damit nicht in erster Linie vom Zusammenleben der Eltern, sondern von deren Willen, die elterliche Sorge gemeinsam wahrzunehmen, ab.105 [Rz 40] Das Kind unverheirateter Eltern erhält den Famili- ennamen der Mutter.106 Die Annahme des Familiennamens des Vaters durch Namensänderung ist gemäss neuerer, re- striktiver Rechtsprechung des Bundesgerichts nur möglich, wenn dem Kind aus der Führung des mütterlichen Namens ernsthafte soziale Nachteile erwachsen. Mit Blick auf die heute zahlreich vorkommenden Konkubinats- und Eineltern- familien und die veränderte gesellschaftliche Wahrnehmung von ausserehelichen Kindsverhältnissen stellt die Tatsache, dass das Kind in einer nichtehelichen Partnerschaft gebo- ren wurde, für sich alleine noch keinen solchen erheblichen Nachteil dar.107 [Rz 41] Die gemeinschaftliche Adoption steht nach schweize- rischem Recht nur Ehegatten offen.108 Eine Stiefkindadoption ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ebenfalls nur bei Ehegatten zulässig.109 Ein auf diese Bestimmung gestütztes Urteil des Bundesgerichts110 wurde allerdings kürzlich vom EGMR als menschenrechtswidrig qualifiziert.111 Das Bundes- 99 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.31. 100 Art. 252 Abs. 1 ZGB. 101 Art. 260 f. ZGB. 102 Art. 298 Abs. 1 ZGB. 103 Art. 298a Abs. 1 ZGB. 104 Im Detail ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 906 ff. 105 werro, Rz. 146. 106 Art. 270 Abs. 2 ZGB. 107 BGE 121 III 145 (148), E. 2b. 108 Art. 264a Abs. 1 ZGB. 109 Art. 264a Abs. 3 ZGB. 110 BGE 129 III 656. 111 Emonet et autres c. Suisse (Requête n° 39051/03), 13. Dezember 2007. gericht hat daraufhin seinen Entscheid revidiert.112 Entspre- chend kann nunmehr auch ein Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft das Kind des anderen Partners adoptieren, ohne dass dadurch (wie das bei einer Einzeladoption an sich zutreffen würde) das bestehende Kindsverhältnis erlischt.113 f) Vorsorgerecht [Rz 42] Die Vorsorge in der Schweiz basiert bekanntlich auf dem so genannten Dreisäulenprinzip:114 Die erste Säule, bestehend aus der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und der Invalidenversicherung (IV), dient der Existenz- sicherung.115 Die zweite Säule, die berufliche Vorsorge, soll die Fortführung der gewohnten Lebenshaltung gewährleis- ten.116 Als dritte Säule schliesslich bezeichnet man die freiwil- lige Selbstvorsorge, die teilweise steuerlich privilegiert wird. Näher betrachtet werden im Folgenden lediglich die beiden ersten Säulen, d.h. AHV/IV und die berufliche Vorsorge. [Rz 43] Das Sozialversicherungsrecht ist grundsätzlich zi- vilstandsabhängig ausgestaltet, weshalb die Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft in der Regel alleinstehenden Personen gleichgestellt sind.117 [Rz 44] Im Bereich der AHV erhält der überlebende Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft beim Tod des anderen Partners keine «Witwen- bzw. Witwerrente».118 Umgekehrt erlöschen aber laufende Renten auch dann nicht, wenn eine Witwe bzw. ein Witwer eine nichteheliche Gemeinschaft ein- geht; dies im Gegensatz zum Fall der Wiederverheiratung.119 Mit anderen Worten ist die nichteheliche Lebensgemein- schaft im Bereich der ersten Säule rechtlich inexistent.120 [Rz 45] Die berufliche Vorsorge ist für unselbständig er- werbstätige Personen obligatorisch. Sie ist so organisiert, dass jeder Arbeitgeber entweder selbst eine Vorsorgeein- richtung errichten oder sich einer anerkannten Einrichtung der beruflichen Vorsorge anschliessen muss. Arbeitneh- mer und Arbeitgeber zahlen regelmässige Beiträge an die- se Einrichtungen, die nach dem Kapitaldeckungsverfahren 112 Urteil des Bundesgerichts 5F_6/2008 vom 18. Juli 2008. 113 Urteil des Bundesgerichts 5F_6/2008 vom 18. Juli 2008. Gemäss Art. 267 Abs. 2 ZGB erlischt bei einer Adoption das bisherige Kindsverhältnis; vor- behalten ist lediglich dasjenige zum Elternteil, der mit dem Adoptierenden verheiratet ist. 114 Vgl. aebi-Müller, Begünstigung, Rz. 02.01 ff. 115 Vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. b BV. 116 Art. 1 Abs. 1 BVG (Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; SR 831.40); Art. 113 Abs. 2 lit. a BV. 117 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.67; werro, Rz. 120: «le droit ignore le concubinage»; grosseN/guillod, S. 288 ff. 118 Vgl. Art. 23 AHVG (Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; SR 831.10). 119 Art. 23 Abs. 4 AHVG; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.68; werro, Rz. 120. 120 werro, Rz. 120. 10 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 finanziert werden.121 Für die Frage, wer Anspruch auf wel- che Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenleistungen hat, ist das Vorsorgereglement der betreffenden Vorsorgeein- richtung massgeblich. Dabei haben sich die Reglemente an die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des BVG zu halten. Daneben bestehen aber auch Freiräume für weiter- gehende Vorsorge, in deren Rahmen auch der Kreis der be- günstigten Personen weiter gezogen werden darf. Während der überlebende Ehegatte (unter den entsprechenden Vor- aussetzungen) und Waisen zwingend anspruchsberechtigt sind,122 können die Vorsorgeeinrichtungen deshalb in ihren Reglementen weitere begünstigte Personen bestimmen, und zwar namentlich «natürliche Personen, die vom Versicher- ten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu sei- nem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemein- samer Kinder aufkommen muss».123 Ob bzw. welche dieser Personen im konkreten Fall einen Anspruch auf Leistungen aus der beruflichen Vorsorge haben, bestimmt sich somit aufgrund des jeweiligen Vorsorgereglements.124 Insofern gilt bei der beruflichen Vorsorge das «Zufallsprinzip», kann doch der Arbeitnehmer die Vorsorgeeinrichtung nicht frei wählen, sondern ist zwingend der Einrichtung seines Arbeitgebers angeschlossen. g) Steuerrecht [Rz 46] Die drei Steuerhoheitsträger Bund, Kantone und Gemeinden erheben teils gleichartige, teils verschiedene Steuern.125 Im Folgenden wird nur auf zwei Steuerarten ein- gegangen, nämlich auf die Einkommenssteuer, die sowohl vom Bund126 als auch von den Kantonen erhoben wird, sowie auf die Erbschafts- und Schenkungssteuer, welche kantonal organisiert ist.127 [Rz 47] In Bezug auf die Einkommenssteuer wird auf den Zivilstand abgestellt und werden daher die Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft wie Alleinstehende behan- delt.128 Das führt dazu, dass Zweiverdienerehegatten, deren 121 Insofern spricht man gelegentlich auch von «Zwangssparen». 122 Art. 19 und 20 BVG. Den Ehegatten sind eingetragene gleichgeschlechtli- che Partner im Sinne des Partnerschaftsgesetzes gleichgestellt; Art. 19a BVG. 123 Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG. Zum Anspruch eines gleichgeschlechtlichen Le- benspartners neustens Urteil des Bundesgerichts 9C_874/2007 vom 20. August 2008. 124 Im Bereich dieser weitergehenden Vorsorge wird das Rechtsverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch einen privatrechtlichen Innominatkontrakt (Vorsorgevertrag) begründet; BGE 131 V 27 (28), E. 2.1. 125 HöHN/waldburger, § 3 Rz. 5. 126 Art. 1 lit. a DBG (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer; SR 642.11). 127 HöHN/waldburger, § 29 Rz. 9. 128 werro, Rz. 116; BGE 118 Ia 1 (3), E. 3b. Einkommen von Gesetzes wegen addiert werden,129 auf- grund der Progression einer höheren steuerlichen Belastung als doppelverdienende nichteheliche Lebenspartner unter- liegen. Die Rede ist in diesem Zusammenhang von einer steuerlichen «Heiratsstrafe». Damit im Vergleich zu nichte- helichen Lebenspartnern den Grundsätzen der Gleichmä- ssigkeit der Besteuerung sowie der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit genügend Rechnung ge- tragen wird,130 müssten – so das Bundesgericht – Ehepaare zu einem Vorzugstarif veranlagt werden.131 Angestrebt wird damit eine steuerrechtliche Gleichbehandlung von ehelichen und nichtehelichen Gemeinschaften; Ehepaare müssen unter sich, im Vergleich zu nichtehelichen Gemeinschaften und im Vergleich zu alleinstehenden Personen nach dem Massstab der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleich be- lastet werden.132 Auf Bundesebene sind im Januar 2008 So- fortmassnahmen in Kraft getreten, welche dazu beitragen sollen, die Diskriminierung von Zweiverdiener-Ehepaaren gegenüber Zweiverdiener-Konkubinatspaaren zu mindern.133 Eine vollständige Gleichstellung von Ehepaaren und nichte- helichen Lebensgemeinschaften wird aber wohl erst durch einen eigentlichen Systemwechsel134 erreicht werden; dies- bezügliche Bestrebungen sind bekanntlich seit einiger Zeit im Gange. Auch auf kantonaler Ebene sind Massnahmen zur Gleichstellung von Doppelverdiener-Ehepaaren mit Doppel- verdiener-Konkubinatspaaren weit fortgeschritten. Die Syste- me sind in den einzelnen Kantonen jedoch sehr unterschied- lich ausgestaltet.135 Das Steuerharmonisierungsgesetz, mit welchem der Bund Grundsätze über die Harmonisierung der direkten Steuern in den Kantonen festlegen kann,136 schreibt den Kantonen lediglich vor, für Ehepaare im Vergleich zu al- leinstehenden bzw. nichtehelichen Lebenspartnern eine «an- gemessene Ermässigung» vorzusehen.137 [Rz 48] Erhebliche Unterschiede zwischen Ehepaaren und nichtehelichen Gemeinschaften ergeben sich sodann im 129 Vgl. Art. 36 Abs. 2 DBG auf Bundesebene sowie Art. 3 Abs. 3 StHG (Bun- desgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden; SR 642.14) auf kantonaler Ebene. 130 Dazu eingehend MasMeJaN-Fey, S. 12 ff. 131 BGE 120 Ia 329 (334 ff.), E. 4; BGE 118 Ia 1 (2 ff.), E. 3 f.; BGE 110 Ia 7 (15 ff.), E. 3. 132 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.55; eingehend MasMeJaN-Fey, S. 33 ff. 133 Faktenblatt «Reform der Ehe- und Familienbesteuerung» des Eidgenössi- schen Finanzdepartements. Erreicht wird dies durch einen erhöhten Abzug beim massgeblichen Einkommen der Zweiverdienerehepaare; vgl. Art. 212 Abs. 2 DBG. 134 Wechsel zum System der (allenfalls modifizierten) Individualbesteuerung oder zu einem System der Zusammenveranlagung mit (Teil-)Splitting; vgl. im Detail die Vernehmlassungsvorlage der Eidgenössischen Steuerver- waltung vom Dezember 2006, S. 16 ff. und 31 ff. 135 Für eine Zusammenstellung vgl. etwa die Vernehmlassungsvorlage der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Dezember 2006, S. 12 f.; einge- hend MasMeJaN-Fey, S. 123 ff. 136 Vgl. Art. 129 Abs. 1 BV. 137 Art. 11 Abs. 1 StHG. 11 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 Bereich der kantonal geregelten Erbschafts- und Schen- kungssteuer: Hier richtet sich die Belastung in den meis- ten Kantonen ebenfalls nach dem Zivilstand bzw. nach dem Grad der Verwandtschaft, was dazu führt, dass Schenkun- gen und Zuwendungen von Todes wegen zwischen nächs- ten Verwandten und Ehepartnern mit einem sehr geringen Steuersatz belastet werden (0 % bis 6 %), während Zuwen- dungen unter Partnern einer nichtehelichen Gemeinschaft je nach Kanton mit einem Steuersatz von bis zu 60 % besteuert werden.138 Diese ungleiche steuerliche Behandlung von Ver- wandten und nichtehelichen Partnern wurde vom Bundesge- richt im Jahre 1997 für zulässig befunden.139 Sie wird aber in der Lehre sowohl unter dem Aspekt der Verhältnismässig- keit als auch des Gleichbehandlungsgebotes zunehmend kritisiert.140 h) Gesundheitsrecht [Rz 49] Praktisch bedeutsam ist die Frage, ob ein Partner ei- ner nichtehelichen Gemeinschaft in medizinischen Belangen über ein Auskunftsrecht verfügt, d.h. ob er über den Gesund- heitszustand des anderen Partners informiert oder gar für die Entscheidung betreffend eine medizinische Massnahme he- rangezogen werden muss.141 Das Einsichts- und Auskunfts- recht von Angehörigen ist zum heutigen Zeitpunkt kantonal unterschiedlich geregelt: So sieht etwa das Patientengesetz des Kantons Zürich vor, dass Informationen an Dritte nur mit dem Einverständnis des Patienten erteilt werden dürfen, wo- bei das Einverständnis für die Information des gesetzlichen Vertreters, der Bezugspersonen sowie der vorbehandelnden Ärztin bzw. des vorbehandelnden Arztes vermutet wird.142 Im Kanton Bern bestimmt das Gesundheitsgesetz, dass im Fall der Urteilsunfähigkeit und fehlender gesetzlicher Vertretung des Patienten die nächsten Angehörigen oder eine nahe stehende Person angehört wird und gemäss den objektiven Interessen, dem mutmasslichen Willen sowie allfälligen im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffenen Anordnungen der Patientin oder des Patienten zu handeln ist.143 Im Kanton Lu- zern schliesslich sieht das Reglement über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und Patienten des Luzerner Kan- 138 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.55b und 03.56; vgl. auch aebi-Müller, Begünstigung, Rz 05.72 ff. 139 BGE 123 I 241 (244 ff.), E. 4 ff. 140 Vgl. eitel, S. 208 f.; HaNgartNer, S. 74 f.; eitel, S. 210, schlägt aus diesem Grund gar vor, das System der Erbschaftssteuer vollständig zu reformie- ren und eine Erbmassebesteuerung lediglich gestützt auf die Grösse (den Wert) des Nachlasses mit erheblich moderateren, durchwegs gleich nied- rigen Steuersätzen auszugestalten. 141 Das Bundesgericht hat sich lediglich dafür ausgesprochen, dass zumin- dest dann, wenn kein gesetzlicher Vertreter vorhanden ist, die nahen An- gehörigen informiert werden müssten; BGE 114 Ia 350 (364), E. 7b/cc. 142 § 15 des Patientinnen- und Patientengesetzes vom 5. April 2004 des Kan- tons Zürich (LS 813.13). 143 Art. 40a Abs. 2 GesG (Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 des Kan- tons Bern; BSG 811.01). tonsspitals vor, dass bei grösseren und mit schwerwiegen- deren Risiken verbundene Eingriffe an urteilsunfähigen Per- sonen ohne gesetzliche Vertretung wenn möglich die nahen Angehörigen vorgängig anzuhören sind.144 Gemäss diesem letztgenannten Reglement werden vom Begriff der «nahen Angehörigen» diejenigen Personen erfasst, welche vom ur- teilsfähigen Patienten selbst bezeichnet wurden, sowie (beim Fehlen eigener Anordnungen) u.a. der Ehegatte oder die ein- getragene Partnerin bzw. der eingetragene Partner, wenn sie im gleichen Haushalt leben, ausserdem die mit dem Patienten oder der Patientin in fester Partnerschaft lebende Person.145 Eine Umschreibung derjenigen Personen, die informations- berechtigt sind, fehlt somit zuweilen ganz (z.B. Kanton Zürich und Kanton Bern), teilweise ist sie zumindest konkretisie- rungsbedürftig (z.B. Spitalreglement Kanton Luzern). Wohl dürften allgemein das Vertrauensverhältnis und die persönli- che Nähe zum Patienten massgeblich sein,146 doch liegt die Schwierigkeit darin, dass nicht mit Sicherheit voraussehbar ist, ob der Partner im konkreten Fall tatsächlich (umfassend) informiert wird. Es wird den Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft deshalb empfohlen, durch einseitige Erklärung die ihnen nahe stehenden Personen zu bezeich- nen und so die medizinischen Betreuungspersonen von ihrer Schweigepflicht zu befreien.147 [Rz 50] In diesem Zusammenhang ist nun auch ein Blick auf die anstehende Revision des schweizerischen Erwach- senenschutzrechts148 (ehemals Vormundschaftsrecht) von Interesse: Zum einen wird im neuen (Bundes-!)Recht die Möglichkeit verankert, für den Fall der eigenen zukünftigen Urteilsunfähigkeit konkrete eigene Anordnungen in Bezug auf medizinische Massnahmen zu treffen.149 Durch eigene Anordnungen können aber auch Personen bezeichnet wer- den, welche berechtigt sind, die betroffene Person in medizi- nischen Entscheiden zu vertreten.150 Zum anderen enthalten die gesetzlichen Bestimmungen neu ausdrückliche Rege- lungen über die Information und den Entscheid von Ange- hörigen in medizinischen Angelegenheiten, sofern die be- troffene Person diesbezüglich keine eigenen Anordnungen 144 § 31 Abs. 3 Patientenreglement LUKS (Reglement über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und Patienten des Luzerner Kantonsspitals; SRL 820b). 145 § 3 Patientenreglement LUKS. 146 Vgl. etwa BGE 101 II 177 (192 ff.), E. 5b. Davon wird regelmässig diejenige Person erfasst, welche mit dem Patienten zusammenlebt; MaNaï, S. 364. 147 Pulver, S. 95. 148 Vgl. Entwurf zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Er- wachsenenschutz, Personenrecht und Kindsrecht), BBl 2006 7139; Bot- schaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwach- senenschutz, Personenrecht und Kindesrecht, BBl 2006 7001. Mit dem Inkrafttreten ist frühestens 2010 zu rechnen. 149 Vgl. Art. 370 E-ZGB: In einer Patientenverfügung kann die betroffene Per- son festhalten, welchen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmt oder nicht zustimmt. 150 Art. 360 E-ZGB und Art. 370 E-ZGB. 12 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 getroffen hat.151 Demnach sind verschiedene Personen der Reihe nach berechtigt, die betroffene Person in Bezug auf die Entscheidung in medizinischen Angelegenheiten zu ver- treten, namentlich (nach dem behördlich ernannten Beistand mit Vertretungsrecht in medizinischen Angelegenheiten und dem Ehegatten, welcher mit der betroffenen Person einen gemeinsamen Haushalt führt oder ihr regelmässig und per- sönlich Beistand leistet) die Person, die mit der urteilsun- fähigen Person einen gemeinsamen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet.152 Sie muss über alle Umstände informiert werden, die im Hinblick auf die vorgesehene medizinische Massnahme wesentlich sind und fällt den Entscheid nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der betroffenen Person.153 i) Erbrecht [Rz 51] Die Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft haben nach geltendem Recht kein gegenseitiges gesetzliches Erbrecht.154 Anspruch auf Unterhalt während eines Monats hat der überlebende Partner nur, wenn er Erbe ist.155 De lege ferenda wird vereinzelt vertreten, der Kreis der gesetzlichen Erben sei behutsam auf nahe stehende Personen zu erwei- tern.156 Problematisch bleibt hier allenfalls – wie im Übrigen auch in anderen Belangen der nichtehelichen Gemeinschaft – die Beweisbarkeit der faktischen Beziehung.157 [Rz 52] Auf jeden Fall kann nach heutiger Auffassung der überlebende Partner im Rahmen der Verfügungsfreiheit des Erblassers letztwillig als Erbe oder Vermächtnisnehmer eingesetzt werden, zulässig sind auch Erbverträge zwischen den Partnern einer nichtehelichen Gemeinschaft.158 Nach- dem längere Zeit umstritten war, ob Zuwendungen von Todes wegen aufgrund eines Konkubinatsverhältnisses unsittlich seien, hat das Bundesgericht dies im Jahr 1983 schliesslich verneint: Es hielt fest, dass sowohl die Verbindung an sich (die nichteheliche bzw. eheähnliche Gemeinschaft) als auch die damit in Zusammenhang stehenden Vereinbarungen und Zuwendungen nicht (mehr) als sittenwidrig zu betrachten seien.159 151 Art. 377 f. E-ZGB. 152 Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 E-ZGB. 153 Art. 377 Abs. 2 E-ZGB und Art. 378 Abs. 3 E-ZGB. 154 Vgl. Art. 457 ff. ZGB. Bei der Begünstigung eines nicht verheirateten Le- benspartners liegen – zumindest aus Sicht des Gesetzes – atypische Ver- hältnisse vor; breitscHMid, Begünstigung, S. 47. 155 Art. 606 ZGB; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.63. 156 breitscHMid, Erbrecht, S. 12; eitel, S. 196, hält es – unter der Vorausset- zung eines formalen Kriteriums wie etwa einer Registrierung – zumindest für angebracht, darüber «nachzudenken». 157 breitscHMid, Erbrecht, S. 12, der vorschlägt, allenfalls an eine Registrie- rung anzuknüpfen; zu den Beweisproblemen auch saNdoz, union libre, S. 596 f. 158 Vgl. Art. 471 ZGB; HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.64. 159 BGE 109 II 15 (16 ff.), E. 1b und 1c; dazu auch breitscHMid, Begünstigung, S. 49 ff. [Rz 53] Die Verfügungsfreiheit des Erblassers wird durch die Pflichtteile beschränkt160: Hat er Nachkommen, so beträgt die verfügbare Quote ¼ des Nachlasses. Hinterlässt er als ledige, kinderlose Person seine Eltern, so kann über die Hälf- te des Nachlasses frei verfügt werden. Ist der in nichteheli- cher Gemeinschaft lebende Erblasser gleichzeitig mit einem anderen Partner verheiratet, so sind vor der Abwicklung des Nachlasses dessen güterrechtliche Ansprüche zu berück- sichtigen. Auch dem überlebenden Ehegatten stehen so- dann Pflichtteilsansprüche zu, sodass die verfügbare Quote noch ⅜ beträgt, wenn gleichzeitig Nachkommen als Erben zu berücksichtigen sind. Der kinderlose verheiratete Erblasser kann über die Hälfte des Nachlasses frei verfügen. 2. Rechtsregeln für die Auflösung der Gemeinschaft a) Grundsatz der jederzeitigen Auflösbarkeit [Rz 54] Nach schweizerischem Recht ist Wesensmerkmal je- der nichtehelichen Gemeinschaft, dass eine Auflösung jeder- zeit möglich ist.161 Jeder der Partner hat zwingend die jeder- zeitige Auflösungsmacht in den Händen. Eine gegenteilige Anordnung würde nach schweizerischem Rechtsverständnis – ebenso wie eine mit der Auflösung verbundene Konven- tionalstrafe – das Recht der Persönlichkeit, insbesondere Art. 27 ZGB,162 verletzen.163 Das Bundesgericht unterschei- det insofern klar zwischen Konkubinat, das kein Vertrauen in den Fortbestand der Gemeinschaft zu begründen vermag, und der Ehe, jedenfalls wenn diese «lebensprägend» gewor- den ist.164 [Rz 55] Die Auflösung einer nichtehelichen Gemeinschaft un- terliegt keinerlei Schranken materieller oder formeller Art.165 Die Auflösung einer Gemeinschaft geht in der Praxis denn auch oft ebenso informell vonstatten wie ihre Begründung. Damit kann unter Umständen unklar sein, ab wann die Ge- meinschaft tatsächlich als aufgelöst zu gelten hat.166 Wenn es sich bei der nichtehelichen Gemeinschaft um eine einfache 160 Art. 457 ff. i.V.m. Art. 471 ZGB. 161 HausHeer, Vertragsfreiheit, S. 86; derselbe, Familienrechte, Fn. 19, S. 58. 162 Art. 27 Abs. 2 ZGB bezweckt den Schutz der persönlichen zukunftsgerich- teten lebensgestaltenden Entscheidungsfreiheit; HausHeer/aebi-Müller, Rz. 11.08. 163 PicHoNNaz, S. 694 f.; saNdoz, union libre, S. 591; HausHeer/geiser/aebi-Mül- ler, Rz. 03.25. 164 Urteil des Bundesgerichts 5A_538/2008 vom 3. November 2008 (zur amtl. Publ. bestimmt). 165 Meier-Hayoz, S. 586. 166 PicHoNNaz, S. 695 f., der deshalb eine Vereinbarung für ratsam hält, nach der die Gemeinschaft entweder durch Zustellen eines schriftlichen Doku- ments oder mit Ablauf eines Jahres nach Verlassen des gemeinsamen Do- mizils aufgelöst sein sollte. 13 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 Gesellschaft handelt, ist diese üblicherweise an die Dauer der Lebensgemeinschaft gebunden.167 [Rz 56] Unabhängig von der jederzeitigen Auflösungsmacht befürworten gewisse Autoren ein insofern eingeschränktes Auflösungsrecht, als eine Kündigung ohne wichtigen Grund nicht zur Unzeit erfolgen dürfe.168 Geschieht dies trotzdem, dürfte ein Schadenersatzanspruch aber nur in den seltens- ten Fällen in Frage kommen. Die Gerichtspraxis hat einen solchen, soweit ersichtlich, noch nie zugesprochen. b) Liquidation der Gemeinschaft [Rz 57] Muss eine nichteheliche Gemeinschaft liquidiert werden, so erfolgt die Liquidation grundsätzlich nicht in analoger Anwendung der Liquidationsbestimmungen des Eherechts.169 In vielen Fällen von nichtehelichen Ge- meinschaften gilt zudem von vornherein der Grundsatz der Nichtausgleichung investierter Vermögenswerte,170 d.h. eine Ausgleichung der Investitionen findet nicht oder nur sehr beschränkt statt. [Rz 58] Die Liquidation wird so durchgeführt, dass jeder Part- ner diejenigen Dinge zurücknimmt, die sich in seinem Eigen- tum befinden. Allfälliges Miteigentum wird aufgelöst, wobei diesbezüglich grundsätzlich jedem Partner die Hälfte der Sache zusteht.171 Wie die Miteigentümer die Teilung vorneh- men, steht ihnen frei.172 [Rz 59] Handelt es sich bei der Gemeinschaft (als Ganze) um eine einfache Gesellschaft, so erfolgt die Liquidation entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen.173 Auch hier ist zu beachten, dass von einem Partner in die Gesellschaft eingebrachte Gegenstände regelmässig lediglich (als Bei- trag zur Gesellschaft) zum Gebrauch eingebracht werden, d.h. nach wie vor im Alleineigentum dieses Partners ste- hen.174 Bei Auflösung der einfachen Gesellschaft nimmt der Eigentümer diese Gegenstände wieder zurück. Dagegen ist zumindest bezogen auf diejenigen Anschaffungen von Ge- samteigentum auszugehen, die aus gemeinsamen Mitteln getätigt wurden, sowie bei Beweislosigkeit, d.h. wenn nicht mehr nachgewiesen werden kann, was wem gehört.175 Nach dem Ausscheiden derjenigen Gegenstände, die sich nach 167 Was allerdings nicht zwingend der Fall sein muss; Meier-Hayoz, S. 587. Im Gegenteil wäre es sinnvoll, wenn einzelne während der Gemeinschaft be- gründete Rechtsverhältnisse vom Ende der nichtehelichen Gemeinschaft grundsätzlich unberührt belassen würden; HausHeer, Beweisfragen, S. 287. 168 Bejahend PicHoNNaz, S. 695; verneinend Meier-Hayoz, S. 589. Zur Höhe ei- nes allfälligen Ersatzes genauer PicHoNNaz, S. 696; werro, Rz. 105 f. 169 BGE 108 II 204 (206), E. 3. 170 dussy, S. 15 f. 171 bücHler, S. 77 f. 172 Art. 651 Abs. 1 ZGB; steiNauer, Rz. 1191 f. 173 Art. 548 ff. OR. 174 Meier-Hayoz, S. 583. 175 Meier-Hayoz, S. 583. wie vor im Eigentum eines Partners befinden, sind aus dem verbleibenden Gesellschaftsvermögen, gegebenenfalls aus dessen Erlös, sämtliche Schulden zu begleichen.176 Resul- tiert aus dieser Liquidation ein Überschuss, ist er – mangels gegenteiliger Vereinbarung – zu gleichen Teilen als Gewinn zu verteilen; reichen die Vermögenswerte nicht aus, um die Schulden zu tilgen, ist das Fehlende – ebenfalls grundsätz- lich zu gleichen Teilen – als Verlust zu tragen.177 [Rz 60] Selbst wenn aber die Gemeinschaft als Ganze nicht durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung unter dem Recht der einfachen Gesellschaft steht, hat die Rechtsprechung in gewissen Fällen das Vorhandensein von punktuellen gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen angenommen: Auf die Bereiche mit Gemeinschaftsbezug, d.h. auf Lebensbereiche, welche einer gemeinsamen Zweck- verfolgung untergeordnet werden, gelangt nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung im Fall der Liquidation ebenfalls das Recht der einfachen Gesellschaft zur Anwendung.178 Ein Wille zur gemeinsamen Zweckverfolgung und zur Leistung von Beiträgen an die Gemeinschaft liege namentlich dann vor, wenn eine gemeinsame Kasse für die Deckung gewisser gemeinschaftlicher Kosten geführt werde.179 Zum so verstan- denen Gesellschaftsvermögen gehören mit anderen Worten regelmässig diejenigen Vermögenswerte, in welche Investi- tionen beider Partner geflossen sind.180 Bei der Liquidation einer nichtehelichen Gemeinschaft wird das Institut der ein- fachen Gesellschaft somit als beschränkte Liquidations- gesellschaft als Behelfskonstruktion beweisrechtlicher Art herangezogen.181 Dies führt dazu, dass bei der Liquidation der nichtehelichen Gemeinschaft in Bezug auf die gemein- schaftsbezogenen Bereiche wiederum sowohl Verluste als auch Überschüsse grundsätzlich hälftig zu teilen sind.182 [Rz 61] Hat einer der Partner seinen Beitrag zur Gemein- schaft mit dem Einbringen von Vermögenswerten geleistet, die in seinem Eigentum verblieben sind (z.B. Wohnliegen- schaft, Hausrat), der andere Partner durch Arbeitsleistun- gen (z.B. das Führen des Haushalts), so führt die Anwen- dung gesellschaftsrechtlicher Regelungen dazu, dass der haushaltführende Partner nach Auflösung der Gemeinschaft unter Umständen völlig ohne Vermögen dasteht, der andere aber all seine Vermögenswerte wieder zurücknimmt. Eine «Korrektur» dieses Ergebnisses, das in gewissen Fällen als 176 Art. 549 OR; Meier-Hayoz, S. 587. 177 Art. 549 OR i.V.m. Art. 533 Abs. 1 OR. 178 BGE 108 II 204 (208 f.), E. 4; bücHler, S. 80 f.; Marty-scHMid, S. 218; ausge- hend von einem eng gefassten «Normalzweck» (Befriedigung der gemein- samen Bedürfnisse im Rahmen des gemeinsamen Haushalts) auch Meier- Hayoz, S. 580. 179 BGE 108 II 204 (209), E. 4a. 180 dussy, S. 73 ff. 181 HausHeer, Beweisfragen, S. 287; dussy, S. 88. 182 Art. 549 OR. 14 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 stossend erscheinen mag,183 erfolgt in der Schweiz nach bis- heriger Rechtsprechung auch nicht über das Bereicherungs- recht. Das Bundesgericht beschränkt sich darauf festzuhal- ten, dass eine «allfällige Korrektur der mitunter als ungerecht empfundenen Rechtslage durch Ausstattung stabiler und le- bensprägender Partnerschaften mit angemessenen Rechts- wirkungen […] Sache des Gesetzgebers» sei.184 Von einer gesetzlichen Regelung der nichtehelichen Lebensgemein- schaft ist die Schweiz aber wohl noch weit entfernt. c) Nachpartnerschaftlicher Unterhalt [Rz 62] Wird eine nichteheliche Gemeinschaft aufgelöst, stellt sich schliesslich die Frage des nachpartnerschaftlichen Unterhalts. Im Gegensatz zu Ehepartnern haben die Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft von Gesetzes wegen kei- nerlei Pflicht zur Leistung von nachpartnerschaftlichem Unterhalt.185 Die nichteheliche Gemeinschaft ist so ausge- staltet, dass eine Verantwortlichkeit – wenn überhaupt – nur im Kernbereich der gemeinsamen Vermögensinteressen und während der Dauer der Gemeinschaft besteht, ausserhalb dieses Bereiches mit Gemeinschaftsbezug und nach Auflö- sung der Gemeinschaft fehlt jegliche finanzielle Mitverant- wortung. Die – bereits zuvor beschränkte – gegenseitige Ver- antwortung fällt ganz dahin.186 Damit werden etwa Nachteile, die durch die Auflösung einer arbeitsteiligen Gemeinschaft entstehen, im Gegensatz zum Fall der Ehescheidung nicht von Gesetzes wegen ausgeglichen.187 Dies ist wiederum auf die gesellschaftsrechtiche Verortung der Gemeinschaft zu- rückzuführen: Mit der Aufhebung des Zusammenlebens ent- fällt der zuvor gemeinsam verfolgte Gesellschaftszweck, die Gesellschaft ist deshalb schlicht und einfach ohne Folgen für die Zukunft zu liquidieren. [Rz 63] Die fehlende Verpflichtung zu nachpartnerschaftli- chem Unterhalt kann aber auch zu einer Benachteiligung von unehelich geborenen Kindern führen, da diese unter Umständen in bescheideneren wirtschaftlichen Verhältnis- sen aufwachsen, als wenn ihre Eltern geheiratet hätten: Zwar 183 Eindrücklich dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_441/2007 vom 17. Janu- ar 2008: Während des 18-jährigen Zusammenlebens hatte die Frau den Haushalt geführt und den gemeinsamen Sohn erzogen, während der ver- mögende Mann mit seinem Einkommen die laufenden Ausgaben finan- ziert und zudem eine Villa und sämtlichen Hausrat zum Gebrauch in die Gemeinschaft eingebracht hatte. Nach Auflösung der Gemeinschaft – auf die nach Auffassung des Bundesgerichts das Recht der einfachen Gesell- schaft Anwendung finden musste – stand die Frau völlig ohne Vermögen da. 184 Urteil des Bundesgerichts 5A_538/2008 vom 3. November 2008, E. 4.3 in fine (zur amtl. Publ. bestimmt). 185 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008, E. 4. 186 Meier-Hayoz, S. 592. 187 bücHler, S. 81 f; zur (häufig wohl nur schwer realisierbaren) Möglichkeit, die Haushaltsleistungen eines Partners ebenfalls als Beitrag zur Vermö- gensvermehrung in der einfachen Gesellschaft und damit bei der Liqui- dation der Gesellschaft als Vermögenswert, welcher einen Ausgleichsan- spruch begründet, zu berücksichtigen dussy, S. 86 f. erhält der sorgeberechtigte Partner Unterhalt für die gemein- samen Kinder. Einen Betreuungsunterhalt für den Elternteil kennt das geltende Recht aber nur im Zusammenhang mit einer Scheidung, nicht bei Auflösung einer eheähnlichen Ge- meinschaft. Der sorgeberechtigte Elternteil muss daher für seinen eigenen Unterhalt selbst aufkommen, und zwar auch dann, wenn die Kinder aufgrund ihres Alters noch einer sehr intensiven Betreuung bedürfen und eine Erwerbstätigkeit für den betroffenen Partner – meist die Frau – nur eingeschränkt möglich ist.188 [Rz 64] Aus diesem Grund wird in der Literatur denn auch vermehrt empfohlen, insbesondere dann, wenn während der Dauer der Gemeinschaft nur ein Partner einer Erwerbstätig- keit nachgeht und/oder Kinder vorhanden sind, in Bezug auf den nachpartnerschaftlichen Unterhalt eine konkrete Ver- einbarung zu treffen.189 Indessen sind Vereinbarungen im Zusammenhang mit nachpartnerschaftlichem Unterhalt nicht unbeschränkt möglich: Zum einen stellt sich die Frage des Rechtsgrundes solcher nachgemeinschaftlicher Leistun- gen.190 Wie gesehen besteht keine rechtliche Verpflichtung zur Leistung von nachpartnerschaftlichem Unterhalt.191 Wenn aber nachpartnerschaftliche Unterhaltsleistungen ohne Ge- genleistung192 und trotz Fehlen jeglicher Verpflichtung er- bracht werden, steht stets die Frage einer Schenkung im Raum.193 Eine solche zieht unter Umständen – insbesondere im Zusammenhang mit der Schenkungssteuer – erhebliche unerwünschte Wirkungen nach sich. Zum anderen dürfte eine Verständigung im Moment der Auflösung der Gemein- schaft in der Regel nur schwer erreichbar sein.194 Vorgängig abgefasste vertragliche Regelungen lassen demgegenüber unter Umständen Bedenken im Zusammenhang mit dem be- reits erwähnten Art. 27 ZGB aufkommen:195 Problematisch sind dabei insbesondere Regelungen, die ohne Bezug auf den Bedarf im konkreten Auflösungszeitpunkt verfasst wer- den.196 Dagegen sind rechtsgeschäftliche Regelungen, die 188 bücHler, S. 82. 189 PicHoNNaz, S. 677; ruMo-JuNgo/liatowitscH, S. 903. 190 HausHeer, Vertragsfreiheit, S. 87. 191 Schon während der gelebten Gemeinschaft ist die Versorgungsgemein- schaft wie gesehen nicht rechtlich abgesichert; HausHeer, Vertragsfreiheit, S. 87. 192 Ein Leistungsäquivalent liesse sich allenfalls konstruieren, wenn es um die Betreuung gemeinsamer Kinder oder um eine Kompensation eines vollständigen oder teilweisen Erwerbsverzichts geht; vgl. HausHeer, Fami- lienrechte, S. 74. 193 HausHeer, Vertragsfreiheit, S. 87. 194 HausHeer, Familienrechte, S. 74. 195 Siehe dazu auch die Ausführungen von HausHeer, Vertragsfreiheit, S. 65 ff., zu den allgemeinen Auswirkungen von Art. 27 ZGB auf die Vertrags- freiheit im Familienrecht sowie zu den antizipierten Scheidungsvereinba- rungen in Bezug auf den nachehelichen Unterhalt im Besonderen. 196 HausHeer, Familienrechte, S. 74. 15 Regina E. Aebi-Müller / Carmen Ladina Widmer, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 sich an das gesetzliche Unterhaltsrecht für die Ehescheidung anlehnen, eher zulässig bzw. verbindlich.197 [Rz 65] Der fehlende Betreuungsunterhalt gibt in der Schweiz in jüngerer Zeit vermehrt zu Diskussionen Anlass. Einerseits wird teilweise – dogmatisch allerdings wohl we- nig Erfolg versprechend – versucht, bereits unter geltendem Recht einen Unterhaltsanspruch der ledigen Mutter nach Geburt eines Kindes zu begründen.198 Andererseits wird ge- fordert, den bisherigen statusorientierten Ansatz (Unterhalt nur bei bzw. nach Ehe) de lege ferenda durch einen kindo- rientierten Ansatz zu ersetzen.199 Ein moderater, zeitlich limi- tierter Unterhaltsanspruch des sorgeberechtigten Elternteils wäre unter dem Aspekt des Kindeswohls sicher ein Gewinn. Zurzeit ist aber noch kein entsprechender politischer Vor- stoss hängig, sodass mit einer gesetzlichen Regelung noch nicht in allernächster Zeit zu rechnen ist. III. Ergebnis und Ausblick [Rz 66] Auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft, die als Innominatkontrakt verstanden wird, kommt eine pauschale und umfassende analoge Anwendung des Eherechts oder des Rechts der einfachen Gesellschaft nicht in Frage. Für die Ausgestaltung der Gemeinschaft und ihre Rechtswirkungen bzw. für die anwendbaren Regeln ist stets auf den Einzelfall und den konkreten Rechtsbereich abzustellen. Insgesamt besteht das Recht der nichtehelichen Gemeinschaft daher einerseits aus punktuellen Rechtswirkungen gestützt auf spezifische gesetzliche Bestimmungen (so etwa im Recht der beruflichen Vorsorge) und andererseits auf Richterrecht,200 al- lenfalls – wenn auch selten – in Kombination mit vertraglichen Regelungen.201 Im Ergebnis wird der wirtschaftlich schwä- chere Partner auch bei langjährigem Zusammenleben in sei- nem Vertrauen auf den Fortbestand der Gemeinschaft nicht geschützt, ist doch die jederzeitige Auflösbarkeit des Zusam- menlebens eines der wesentlichen Merkmale der nichteheli- chen Gemeinschaft. Es fehlt deshalb – vorbehaltlich vertrag- licher Regelungen, die innerhalb gewisser Grenzen zulässig sind – auch an jeglicher nachpartnerschaftlichen Unterstüt- zungspflicht. Ebenso erfolgt grundsätzlich kein Ausgleich mit Blick auf die in die Gemeinschaft zum Gebrauch einge- brachten oder während der Dauer des Zusammenlebens von einem der Partner erworbenen Vermögenswerte. Dies mag 197 Sei es, dass die Unterhaltsleistung als Abgeltung für die nachgemein- schaftliche Betreuung eines gemeinsamen Kindes ausgerichtet wird, sei es, dass ein gänzlicher oder teilweiser Erwerbsverzicht kompensiert wer- den soll; vgl. HausHeer, Familienrechte, S. 74. 198 So namentlich ruMo-JuNgo, S. 17 ff. Am ehesten käme wohl – wenn über- haupt – die Haftung aus berechtigtem Vertrauen in Frage; es bräuchte je- doch klare Anhaltspunkte, die ein solches Vertrauen begründen liessen; ruMo-JuNgo, S. 19. 199 ruMo-JuNgo, S. 21 ff. 200 wolF, S. 161; Nägeli/guyer/scHocH, S. 30. 201 HausHeer/geiser/aebi-Müller, Rz. 03.15. mit Blick auf den haushaltführenden bzw. kindererziehenden Partner als stossend erscheinen, ist aber de lege lata wohl hinzunehmen. Politische Bestrebungen zur umfassenden Regelungen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft sind in der Schweiz vorerst nicht zu erwarten. Dagegen ist denkbar, dass es jedenfalls im Bereich eines befristeten Betreuungs- unterhalts für den sorgeberechtigten (Ex-)Partner zu erfolg- versprechenden politischen Vorstössen kommen wird. Dass ein entsprechender Handlungsbedarf nicht früher erkannt wurde, mag mit dem vergleichsweise tiefen Prozentsatz der Kinder zusammenhängen, die in einer nichtehelichen Ge- meinschaft aufwachsen.202 IV. Literatur Aebi-Müller reginA e• ., Aktuelle Entwicklungen im Familienrecht, in: Fellmann/Poledna (Hrsg.), Aktuelle Anwaltspraxis 2007, Bern 2007, S. 39 ff. (zit. Aebi- Müller, Aktuelle Entwicklungen) Aebi-Müller reginA e• ., Die Begünstigung des über- lebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berück- sichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007 (zit. Aebi-Müller, Begünstigung) AMstutz MArc• et al. 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Car- men Ladina Widmer, MLaw, ist wissenschaftliche Assisten- tin an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern. Schriftliche und mit Fussnoten ergänzte Fassung eines am 10. Oktober 2008 im Rahmen des Regensburger Symposiums für Familienrecht gehaltenen Vortrages. Die Ausführungen beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf heterosexuelle Paare. * * *

Rechtswissenschaftliche Fakultät Staatsanwaltsakademie Erkennen von Wiederholungsgefahr – Entwicklung eines Instrumentariums zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr Masterarbeit MAS Forensics 5 Referent: Prof. Dr. iur. Andreas Eicker vorgelegt von Urs Zellweger, M.A. HSG in Law Rötelistrasse 2 9000 St. Gallen am 8. August 2015 „Wissenschaft ist die Voraussicht von Wiederholungen.“ Antoine de Saint-Exupéry „Erinnern kann nicht ungeschehen machen, aber die Wiederholungswahrscheinlichkeit verringern.“ Friedrich Schorlemmer I Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis............................................................................................................................... I Literaturverzeichnis.......................................................................................................................... III Materialienverzeichnis ..................................................................................................................... VI Verzeichnis der Internetquellen ....................................................................................................... VI Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................................... VII Kurzfassung .................................................................................................................................... VIII 1. Einführung ..............................................................................................................................1 1.1. Gang der Arbeit ...............................................................................................................1 1.2. Warum und zu welchem Zeitpunkt braucht ein Staatsanwalt ein einfach handhabbares Instrumentarium, um Wiederholungsgefahr zu erkennen? ..............................................1 1.3. Konkretes Fallbeispiel aus dem staatsanwaltlichen Pikettalltag und daraus resultierende Fragestellungen ...............................................................................................................3 2. Gesetzlicher Kontext im Zusammenhang mit dem Haftgrund Wiederholungsgefahr ................4 2.1. Wortlaut des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr .......................................................5 2.2. Kritik an der gesetzlichen Formulierung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO .............................7 A) Funktionswandel des Strafprozesses ................................................................................8 B) Wiederholungsgefahr als Präventivhaft ...........................................................................9 C) Konflikte mit der Unschuldsvermutung .......................................................................... 12 D) Pönaler Charakter der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr ....................... 13 E) Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr als strafvertretendes Zwangsmittel ... 14 F) Individualgefahr und Verhältnismässigkeit als Grenzen des Haftgrundes aufgrund Wiederholungsgefahr .................................................................................................... 15 G) Missbrauchsanfälligkeit des Haftgrundes Wiederholungsgefahr..................................... 16 2.3. Höchstrichterliche Reaktionen auf den Gesetzeswortlaut in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ... 17 2.4. Mögliche Zukunft des gesetzlichen Wortlautes von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ................ 18 2.5. Zwischenfazit ................................................................................................................. 19 3. Psychiatrisch nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr .............. 20 3.1. Intuitive Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr ...................................... 23 3.2. Statistische Methode der Einschätzung von Wiederholungsgefahr ................................. 24 3.3. Klinische Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr ..................................... 27 3.4. Kriteriengeleitete Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr........................ 28 3.5. FOTRES .......................................................................................................................... 29 3.6. Kritik an den psychiatrischen Prognosemethoden aus Sicht des aktiven Staatsanwalts .. 30 II 4. Staatsanwaltlich zeitgerecht nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung von Wiederholungsgefahr ............................................................................................................ 32 4.1. Welcher Tätertyp ist Wiederholungstäter? .................................................................... 32 A) Versuch einer Typisierung nach Professor Ernst Seelig ................................................... 32 B) Einfluss von Macht und Machtmissbrauch auf Typisierung von Tätertypen .................... 33 C) Unterscheidung Persönlichkeitstäter vs. Situationstäter ................................................ 34 D) Kriminovalente und Kriminoresistente Konstellation beim Wiederholungstäter ............. 34 E) Fremdverstehen und Ermittlung der „Um-zu“ und „Weil“-Motive im Handeln eines Wiederholungstäters ..................................................................................................... 35 4.2. Ein „gefährlicher“ Wiederholungstäter in der Hafteinvernahme – was nun? .................. 36 A) Ausgangslage in der Hafteinvernahme ........................................................................... 36 B) Empathie und Umgang mit Macht ................................................................................. 37 C) Erfahrungswissen eines Staatsanwalts ........................................................................... 38 D) Was hat das menschliche Gehirn mit Wiederholungsgefahr zu tun? .............................. 40 4.3. Zwischenfazit ................................................................................................................. 43 5. Bedeutung von Psychiatrischen Gutachten im Zusammenhang mit Wiederholungsgefahr ..... 44 5.1. Sicht des involvierten Staatsanwalts .............................................................................. 46 5.2. Sicht des verdächtigten Wiederholungstäters ................................................................ 47 5.3. Bedeutung des Befunds „hohe Rückfallgefahr“ in der Hauptverhandlung ...................... 48 6. Schlussbetrachtung ............................................................................................................... 49 Eigenständigkeitserklärung .............................................................................................................. XI III Literaturverzeichnis Nachfolgende Publikationen werden, wenn in Klammern nichts anderes angegeben ist, mit dem Nachnamen des Verfassers/der Verfasser zitiert. ALBRECHT PETER, Strafprozessrecht und Gerichtsorganisation, Untersuchungshaft: Wiederholungs- oder Fortsetzungsgefahr als Haftgrund, AJP/PJA 7/2011. [zit. ALBRECHT, AJP 7/2011, Seite] ALBRECHT PETER, Die Untersuchungshaft – eine Strafe ohne Schuldspruch? Ein Plädoyer für den Grundsatz der Unschuldsvermutung im Haftrecht: in Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich/Basel/Genf 2002. [zit. ALBRECHT, Festschrift Trechsel, Seite] CAPUS NADJA, Die Fragmentierung der Kriminalitätskontrolle, Ihre Ursachen und Bedingungen im Rahmen des Versicherungsdenkens, Bern/Stuttgart/Wien 2002. DONATSCH ANDREAS/FLACHSMANN STEFAN/HUG MARKUS/WEDER ULRICH, Kommentar StGB, Schweizerisches Strafgesetzbuch mit V-StGB-MStG und JStG, 19., überarbeitete Auflage, Zürich 2013. [zit. DONATSCH, Handkommentar, Artikel, Note] EICKER ANDREAS, Zur bundesgerichtlichen Interpretation des Haftrechts contra legem, in Kriminologie, Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive, Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, Bern 2013. [zit. 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Ziffer VIII Kurzfassung Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr, so wie er in der schweizerischen Strafprozess- ordnung in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ausformuliert ist, verlangt vom verfahrensleitenden Staatsanwalt vielerlei Handlungen, Erkenntnisse und Entscheidungen gleichzeitig und möglichst früh in der Strafuntersuchung. Der Staatsanwalt muss nämlich im Zuge des anlaufenden Haftverfahrens, bei karger Aktenlage, unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes, des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Grundsatzes der Unschuldsvermutung innert maximal 48 Stunden sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen für die Erstellung des Haftgrundes Wiederholungsgefahr prüfen, die Entscheidung zur Stellung eines Haftantrages aufgrund Wiederholungsgefahr, sprich eine erste Prognoseentscheidung über das zukünftige Verhalten des Beschuldigten fällen und letztere gegenüber dem Zwangsmassnahmengericht argumentativ und plausibel zu Papier zu bringen. Inhaltlich will dieser Haftgrund ein präventionsrechtliches Ziel verwirklichen, nämlich weitere Gefahr, ausgehend von der beschuldigten Person, bannen, dies möglichst ohne den im gesamten Strafverfahrensrecht bis zum Erlass eines rechtskräftigen Urteils geltenden Grundsatz der Unschuldsvermutung zuungunsten der beschuldigten Person zu verletzen. Schliesslich geht es um die Einschätzung der zukünftigen Gefährdung dritter Rechtsgüter, falls die beschuldigte Person gar nicht in Untersuchungshaft versetzt würde oder im Verlaufe der Untersuchungshaft wieder in Freiheit entlassen würde. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist aufgrund seines derzeitigen gesetzlichen Wortlautes äusserst umstritten. Angesichts der Tatsache, dass es bei dieser Norm um die eingriffsintensivste Zwangsmassnahme überhaupt, den direkten Eingriff in die persönliche Freiheit einer beschuldigten Person, geht, stellt sich die Frage, was die gesetzgeberischen Absichten bei der Formulierung und Implementierung dieser Norm in die Strafprozessordnung waren. Aufgrund der Tatsache, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr eine zukunftsgerichtete Zielrichtung hat - es wird klassische Gefahrenabwehr betrieben - sind vorliegend auf Stufe Bundesgesetz klar spezialpräventive gesetzgeberische Absichten zu orten, die von der Regelungsmaterie her betrachtet originär hoheitliche Aufgabe der Kantone darstellen. Nebst der Durchleuchtung des umstrittenen gesetzlichen Wortlautes dieses Haftgrundes interessiert den verfahrensleitenden Staatsanwalt, welche konkreten und anwendbaren Erkenntnismittel ihm sowohl aus dem Stand als auch im weiteren Verlaufe des Untersuchungshaftverfahrens an die Seite gestellt sind, um das Ziel dieses Haftgrundes, die Bannung der Wiederholungsgefahr für fremde zu schützende Rechtsgüter der Gesellschaft, zu verwirklichen. Die Frage des Erkennens von Wiederholungsgefahr tangiert unterschiedlichste IX Rechtsgebiete und erfordert die abgestimmte Zusammenarbeit mit Erkenntnismethoden anderer Wissenschaften, wie Psychologie, Psychiatrie oder Kriminologie. Da Wiederholungsgefahr anlässlich einer wiederholten häuslichen Gewalt, eines Strassenverkehrsdeliktes, eines wiederholten Einbruchsdeliktes, einer wiederholten qualifizierten Sachbeschädigung oder anlässlich fortgesetzter Sexualdelikte in Erscheinung treten kann, wirft sie sowohl die sich angestrengt zu schützen suchende Gesellschaft, die kritisch mediale Berichterstattung als auch die Täter nicht zuletzt auf sich selbst zurück. Handelt es sich beim Wiederholungstäter um einen Unbelehrbaren, um einen Irren oder um einen intelligenten Nimmersatt? Oder sind die installierten gesetzlichen Vorkehrungen zum Schutz der nicht delinquenten Bevölkerung vor unberechenbaren und unbelehrbaren Wiederholungstätern ausreichend? Menschliche Verhaltensweisen sind grundsätzlich nicht vorhersehbar, wäre dem so, wäre das Leben an sich und darin stattfindende Straftaten kalkulierbar. Trotzdem haben Wissenschaftler und Rechtsanwender Instrumente entwickelt, sich dem wiederholten deliktischen Verhalten entgegenzustellen und die Entwicklung dieser Instrumente ist noch längst nicht abgeschlossen. Es gibt namentlich die intuitive Methode der Einschätzung von Wiederholungsgefahr; sie basiert auf persönlichem, nicht wissenschaftlich überprüfbarem Erfahrungswissen der Entscheidungsträger. Dann gibt es die statistische Erkenntnismethode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr; sie basiert auf dem Vergleich des betroffenen Wiederholungstäters mit Gruppen anderer Wiederholungstäter und liefert Wahrscheinlichkeitszahlen hinsichtlich erneuter zukünftiger Delinquenz. Eine weitere Erkenntnismethode liefert bspw. die kriteriengeleitete Einschätzung von Wiederholungs- gefahr; sie stellt ab auf vorgegebene Kriterien, welche vergangenheits-, gegenwarts- und zukunftsbezogene Aspekte aus dem Leben des Wiederholungstäters beleuchten und so einzelfallbasierte Resultate liefern, um die individuelle Wiederholungsgefahr situations- und personenbezogen einzuschätzen. Nebst ständiger wissenschaftsbegleiteter Weiterentwicklung der einzelnen Methoden und Kriterien zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr, ist mit Nachdruck zu betonen, dass dem peniblen und verantwortungsvollen Aktengenerierungs- prozess und dem anschliessend einlässlichen Aktenstudium in jedem Einzelfall sowie auf jeder Stufe der unterschiedlichen Entscheidungsträger grösste Wichtigkeit zukommt. Nur auf der Grundlage von umfassender Aktenkenntnis sind wiederkehrende Tatmusterverhalten und/oder persönlichkeitsbezogene Tatsituationen oder deliktfördernde täterische Lebens- bedingungen zu erkennen und können geeignete Massnahmen zur Reduzierung der vom Wiederholungstäter ausgehenden Gefahr zugunsten schützender Rechtsgüter Dritter getroffen werden. Die zum einflussreichen Aktenstudium verpflichteten Entscheidungsträger sind X zeitlich aufeinanderfolgend der verfahrensleitende Staatsanwalt, der mit der beschuldigten Person Einvernahmen durchführt, die Akten sammelt, erstmals interpretiert und für weitere Entscheidungsträger aufbereitet, die bestellten Strafverteidiger der beschuldigten Personen, die Zwangsmassnahmenrichter, die medizinischen und psychiatrischen Sachverständigen und schliesslich die urteilfällenden Sachgerichte im dreistufigen Instanzenzug auf Bezirks-, je nach Rechtsmittelergreifung auch auf Kantons- und Bundesebene. Die vorliegende Masterarbeit zeigt, dass dem gesetzgeberischen Willen, der Gesellschaft Schutz vor Wiederholungstätern zu bieten, nicht einzig mit der bereits im Wortlaut umstrittenen Formulierung einer Strafprozessnorm genüge getan ist. Damit Wiederholungsgefahr in ihrem präventiven Zweck Wirkung entfalten kann, braucht es verlässliche wissenschaftlich überprüfbare Instrumentarien zur Erkennung von Wiederholungsgefahr. Das dafür zur Verfügung stehende Instrumentarium findet konkrete Anwendung in der pflichtbewussten alltäglichen Berufsausübung und erspriesslichen Zusammenarbeit unterschiedlichster Fachrichtungen und unabhängiger Entscheidungsträger. Da die Inhaftierung aufgrund von Wiederholungsgefahr die eingriffsintensivste offene Zwangsmassnahme in die persönliche Freiheit von Menschen darstellt, ist es beruhigend zu wissen, dass nicht ein einzelner Entscheidungsträger matchentscheidend für den als letztes Mittel auszusprechenden Freiheitsentzug ist, sondern dass das Mehraugenprinzip vorherrscht und die beschuldigte Person jede gegen sie gerichtete staatliche Massnahme und Entscheidung an der dafür vorgesehenen Instanz überprüfen lassen kann. Gleichzeitig bedeutet die nicht zuletzt gutachterliche und schriftliche Feststellung einer Wiederholungstat eine gewichtige Enttäuschung, ausgehend von der nur schwer nachzuvollziehenden Handlung einer verantwortlich zu machenden beschuldigten Person, bis hin zum nachhaltigen Funktionieren des staatlich eingerichteten Strafverfahrens, Sanktionen- und Resozialisierungssystems. 1 1. Einführung 1.1. Gang der Arbeit Anhand eines praxisnahen Fallbeispiels wird auf konkrete Fragestellungen im Zuge eines Haftverfahrens aufgrund Wiederholungsgefahr aufmerksam gemacht. Sodann wird der Fokus auf die Erörterung und kritische Diskussion der gesetzlichen Voraussetzungen des Haftgrundes Wiederholungsgefahr gelegt. Letztere bilden mithin das gesetzlich vorgegebene Instrumentarium um bestehende Wiederholungsgefahr zu erkennen. Die gesetzgeberische Absicht hinter dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO wird dabei auf die Prüfbank der allgemein im Strafverfahrensrecht geltenden und rechtsstaatlich verbrieften Verfahrensrechte und -grundsätze gelegt. In der Folge werden bestehende medizinisch-psychiatrische Prognose-Instrumentarien zur Beurteilung von Wiederholungsgefahr sowie staatsanwaltlich einzelfallweise anwendbare Analysemethoden und zwischenmenschliche Verhaltensstrategien gegenüber der beschuldigten Person aufgezeigt. Insbesondere werden diese Erkenntnismethoden und Instrumentarien aus Sicht des aktiven Staatsanwalts kritisch hinterfragt. Schliesslich wird hinsichtlich des Haftgrunds Wiederholungsgefahr das Instrument des Psychiatrischen Gutachtens sowie die daraus entstehenden Implikationen auf die am Prozess beteiligten Parteien genauer unter die Lupe genommen. In der Schlussbetrachtung werden die wesentlichen Erkenntnisse der vorliegenden Arbeit kurz zusammengefasst. 1.2. Warum und zu welchem Zeitpunkt braucht ein Staatsanwalt ein einfach handhabbares Instrumentarium, um Wiederholungsgefahr zu erkennen? Jeder forensisch tätige Staatsanwalt ist mit dem Thema der Wiederholungsgefahr in seiner täglichen Arbeit konfrontiert, wenn er in seinem Pikettdienst einen provisorischen Tatbestandsrapport der Polizei, eine telefonische polizeiliche Meldung oder eine schriftliche Anzeige namentlich betreffend eines wiederholten Betäubungsmittelhandels, eines wiederholten Körperverletzungsdelikts, eines wiederholten Strassenverkehrsdelikts oder eines wiederholten Sexualdelikts auf seinem Tisch liegen hat. Urplötzlich kann aus dem 2 polizeilichen Ermittlungsverfahren, zeitlich sehr geschwind, ein dringender Tatverdacht 1 gegen eine beschuldigte Person erwachsen, welcher den Staatsanwalt dazu treibt, eine Untersuchung umgehend zu eröffnen und allfällige Zwangsmassnahmen, namentlich (dies längstens innert 48 Stunden nach polizeilicher Festnahme) einen Antrag ans Zwangsmassnahmengericht betreffend Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr ins Auge zu fassen. Entschliesst sich der Staatsanwalt, eine verdächtigte beschuldigte Person aufgrund des Haftgrunds Wiederholungsgefahr in Untersuchungshaft zu nehmen, müssen innert sehr kurzer Zeit sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen für die allfällige Inhaftierung erstmals überprüft und erfüllt sein, weil ansonsten das unabhängige Zwangsmassnahmengericht dem Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft nicht entsprechen wird. Da sich der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht auf bereits begangene Straftaten bezieht, sondern ex ante auf ernsthaft befürchtete, in Zukunft durch die beschuldigte Person, würde sie weiterhin in Freiheit belassen, begangene Straftaten bezieht, werden an die richterliche Bejahung des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr zu Recht hohe Massstäbe gelegt. Gemäss Bundesgericht ist der Haftgrund der Wiederholungsgefahr restriktiv zu handhaben. 2 Im Lichte des zeitlichen Drucks, welchem der involvierte Staatsanwalt im Anfangsstadium eines solchen Haftverfahrens ausgesetzt ist, lohnt es sich, genauer hinzusehen und die fraglichen gesetzlichen Voraussetzungen und gesetzgeberischen Absichten der für die Wiederholungsgefahr vorgesehenen Strafprozessnorm Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO kritisch zu durchleuchten. Da sich das Strafverfahrensrecht insgesamt als angewandtes Verfassungsrecht charakterisieren lässt, schliesslich treffen bspw. Sicherheitsbedürfnisse der Gesellschaft, Eigentumsgarantien von Geschädigten und fundamentale Menschenrechte von beschuldigten und unschuldigen Personen aufeinander, treten nirgendwo sonst die Kollektiv- und Individualinteressen in solcher Schärfe wie namentlich beim Freiheitsentzug gestützt auf den Haftgrund Wiederholungsgefahr aufeinander. 3 Des Weitern spielen der durch die konkrete Anwendung des Haftgrunds Wiederholungsgefahr geritzte verfassungsrechtliche Grundsatz der Unschuldsvermutung, der sachfremde Präventionsgedanke in der ansonsten repressiv und auf bereits begangene Straftaten ausgerichteten Strafverfolgungsjustiz sowie die äusserst delikate in die Zukunft gerichtete psychiatrische Gefährdungseinschätzung hinsichtlich Rückfallgefahr der beschuldigten Person, wesentliche Aspekte in der vorliegenden Auseinandersetzung mit 1 WALDER/HANSJAKOB, S. 95 ff.: „Alles kriminalistische Denken beginnt grundsätzlich mit einem Verdacht.“ 2 Urteil BGer vom 6.4.2011, 1B_126/2011. 3 BSK-StPO, STRAUB/WELTERT, Art. 1 StPO, N 7. 3 diesem neben der Fluchtgefahr und der Kollusionsgefahr im schweizerischen Strafprozessgesetzbuch letztgenannten Haftgrund. 1.3. Konkretes Fallbeispiel aus dem staatsanwaltlichen Pikettalltag und daraus resultierende Fragestellungen Die Polizei nimmt inflagranti einen regional bekannten und sozial randständigen Sprayer fest, der zum x-ten Male seine „Tags“ 4 an die Fassaden unzähligen privaten und öffentlichen Eigentums schmiert und dadurch mehrfach Sachbeschädigungen im Gesamtbetrag von total über Fr. 160‘000.00 verursacht. Der Beschuldigte zeigt sich anlässlich der polizeilichen Festnahmeeröffnung nicht geständig, teilt mit, dass längst nicht alle diese ihm mittels Fotos vorgehaltenen „Tags“ von ihm stammen und gibt keine Auskunft über seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse und seinen geistigen Zustand. In der staatsanwaltlichen Einvernahme spürt der einvernehmende Staatsanwalt, dass mit dieser beschuldigten Person irgendetwas nicht stimmt. Der Beschuldigte lacht dem Staatsanwalt dauernd ins Gesicht, beantwortet Fragen nur teilweise oder gar nicht, wenn er eine Frage beantwortet, ist die Gesellschaft an seiner persönlichen Misere schuld, er stützt sein Gesicht auf seine Hände ab und verweigert die Zusammenarbeit mit seinem ihm beiseite gestellten amtlichen Verteidiger. Im Moment der staatsanwaltlichen Hafteinvernahme liegen dem Staatsanwalt einzig polizeiliche Bilder der Farbschmierereien an Hausfassaden und Schaufenstern sowie knappste provisorische polizeiliche Tatbestandsrapporte vor. Keine Schadensbezifferungen, keine konstituierten Privatkläger mit bezifferten Zivilforderungen in Form von Schadenersatz oder Genugtuungsansprüchen. Dem involvierten Staatsanwalt (welcher nebenher drei weitere Haftverfahren in parallelen Untersuchungsverfahren am Laufen und zu betreuen hat) stellen sich in diesem Zeitpunkt, irgendwann zwischen dem Piketttelefonanruf seitens der Polizei und vor Ablauf der 48 Stunden bis zur Einreichung des Haftantrages an das zuständige Zwangsmassnahmengericht, folgende Fragen: Wenn ich den Beschuldigten wieder laufen lasse, wie wird er sich erfahrungsgemäss verhalten und was denken die unzähligen Geschädigten von den involvierten Strafverfolgungsbehörden? Zu welchen Schlüssen gelangt die Polizei, wenn der zuständige Staatsanwalt diesen renitenten und altbekannten Schmierer wieder laufen lässt? Wie berichten die Medien über ärgerliche Schmierereien eines Sozialhilfe 4 GRAFFITI-JARGON; vgl. dazu: . Ein „Tag“ ist ein Signaturkürzel, welches das Pseudonym eines Writers darstellt. Oft als „Unterschrift“ unter gesprühten Bildern zu finden, gilt aber auch in der jugendlichen „Gang-Kultur“ als territoriale Markierung. Zum Anbringen der „Tags“ werden neben der Sprühdose oft auch wasserfeste Stifte benutzt. „Tags“ können allerdings auch genauso gut mit einer Malerrollen oder anderen Utensilien angebracht werden. https://de.wikipedia.org/wiki/Graffiti-Jargon> . Ein Tag ist ein Signaturkrzel, 4 beziehenden jungen Mannes und wie reagiert die Leserschaft? Wie ist der geistige und körperliche Zustand des offensichtlich verwirrten Beschuldigten, ist er hafterstehungsfähig? Was ist zu befürchten, wenn ich diese beschuldigte Person wieder in Freiheit entlasse, denn mehrere Jahre zuvor mit diesem Beschuldigten befasste unterschiedliche gerichtliche Instanzen und deren Urteile haben ihn nicht nachhaltig davon abhalten können, immer wieder erneut weitere gleichartige Straftaten zu begehen? Ist es nötig, diese beschuldigte Person psychiatrisch untersuchen zu lassen? Werde ich nach Ablauf von maximal 3 Monaten Untersuchungshaft im Besitz der unzähligen originalen polizeilichen Tatbestandsrapporte, Tatort- und Schadenfotodokumentationen, Behördenakten, Zivilforderungen und Gutachten sein? Werde ich genügend Zeit zur Verfügung haben, dem Beschuldigten sämtliche diese Vergehen und Verbrechen rechtsgenüglich nachzuweisen und ihm sämtliche Beweismittel rechtsstaatlich korrekt vorzuhalten? Werde ich in der Lage sein, mit dieser schwierig einschätzbaren beschuldigten Person eine gutdurchdachte und strukturierte staatsanwaltliche Schlusseinvernahme durchzuführen, bevor die bewilligte Untersuchungshaft abgelaufen sein wird? Hat ein Haftverlängerungsantrag ans Zwangsmassnahmengericht aufgrund des Haftgrundes Wiederholungsgefahr Aussicht auf Erfolg? Wie stellen sich die gerichtlichen Instanzen zu dieser erneuten Anklage? Wird der Beschuldigte sämtliche meine in Aussicht gestellten verfahrensrechtlichen Schritte mit seinem zur Seite gestellten amtlichen Verteidiger obergerichtlich überprüfen lassen? Mit wie vielen Kopiensätzen muss ich höchstwahrscheinlich das Verfahren am Laufen halten? Liegt aufs Ganze gesehen in den begrenzten Prognosemöglichkeiten ein Gewinn, weil exakt prognostizierbares Entscheidungsverhalten einer beschuldigten Person notwendigerweise auch manipulierbar wäre? 2. Gesetzlicher Kontext im Zusammenhang mit dem Haftgrund Wiederholungsgefahr Dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr liegen zwei Zwecke zugrunde: Zum einen soll er dazu beitragen, dass ein hängiges Strafverfahren erledigt werden kann, indem der beschuldigten Person 5 verunmöglicht wird, durch stetige Delinquenz den Verfahrensabschluss hinauszuzögern oder sogar zu verhindern. Zum andern kann er ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienlich sein. In diesem Sinn handelt es sich somit um eine sichernde, 5 vgl. Art. 111 Abs. 1 StPO: „Als beschuldigte Person gilt die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder angeklagt wird.“ 5 polizeiliche Zwangsmassnahme. 6 Weil Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO nicht verlangt, dass die beschuldigte Person während der Hängigkeit des Strafverfahrens ein Delikt begangen hat, ist der Haftgrund der Wiederholungsgefahr hier in diesem zweiten Sinn zu verstehen. Um definitiv zu vermeiden, dass Personen auf Grund nicht näher begründeter Annahmen in Untersuchungshaft genommen werden, sieht das Gesetz verschiedene Schranken vor. Als Erstes bedarf es eines dringenden Tatverdachts hinsichtlich eines begangenen Verbrechens oder Vergehens. Als Zweites muss der Beschuldigte bereits früher Straftaten (also mindestens zwei) begangen haben, die gleicher Art sind wie jene, deren Begehung „ernsthaft zu befürchten“ ist. 7 Gleichartigkeit muss somit nur bestehen zwischen den bereits früher begangenen und den befürchteten Delikten, nicht aber zwischen dem Delikt, auf das sich der dringende Tatverdacht bezieht, und den früher verübten oder den befürchteten. Im Normalfall wird die Befürchtung um weitere gleichartige Delikte aber wohl auf der Tat basieren, derer die beschuldigte Person dringend verdächtig ist. Gleichartigkeit erfordert nicht, dass es sich um exakt den gleichen Tatbestand handelt, da sich dieser zu Beginn der Untersuchung sowieso noch nicht genau bestimmen lässt. 8 2.1. Wortlaut des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie (vgl. lit. c) durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat. 9 Somit steht fest, dass als erste Voraussetzung der Inhaftierung einer beschuldigten Person infolge Wiederholungsgefahr der dringende Verdacht auf Begehung eines Verbrechens oder Vergehens erfüllt sein muss. Weil es sich bei der Untersuchungshaft um die eingriffsintensivste offene Zwangsmassnahme überhaupt handelt, impliziert vorübergehenden Entzug der persönlichen Freiheit, und beachtend, dass eine beschuldigte Person bezugnehmend auf den Grundsatz der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 Abs. 1 StPO / Art. 32 Abs. 1 BV) im Allgemeinen in Freiheit zu belassen ist, darf ihr nur im Ausnahmefall und unter strenger Achtung der strafprozessualen Voraussetzungen die Freiheit 6 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. 7 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. 8 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. 9 vgl. dazu Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO (Stand des Gesetzestexts am 1. Januar 2015). 6 entzogen werden. 10 Als „hinreichender“ Tatverdacht (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) für die Zwangsmassnahme der Untersuchungshaft ist generell ein dringender Tatverdacht zu verstehen. 11 Neben diesem soeben erörterten allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts müssen kumulativ die besonderen Haftgründe der Wiederholungsgefahr erfüllt sein, die da sind: erstens, die ernsthafte und erhebliche Gefährdung der Sicherheit anderer durch schwere Verbrechen oder Vergehen sowie zweitens, die Tatsache, dass der Beschuldigte bereits früher (mindestens zwei) gleichartige Vortaten begangen haben muss. 12 Die in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO genannten Delikte müssen ernsthaft drohen, indem sie die Sicherheit anderer erheblich gefährden. In diesem Sinn ist eine ausnehmend ungünstige Rückfallprognose zu verlangen. 13 Das schweizerische Bundesgericht hat die erhebliche Sicherheitsrelevanz namentlich bei Serienbetrug, gewerbsmässigem Betrug, Raub und bandenmässigem Diebstahl anerkannt. 14 Das Gesetz verlangt als weitere Voraussetzung für Wiederholungsgefahr, dass der Beschuldigte bereits früher (mindestens zwei 15 ) gleichartige 16 Vortaten verübt hat. Der blosse dringende Tatverdacht von untersuchten Delikten begründet keinen Beweis von „verübten“ Vortaten. Dagegen kann auch die sehr grosse Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung im konkreten Einzelfall als Nachweis von schwerer Vordelinquenz reichen 17 . Eine blosse abstrakte Gefahr genügt jedenfalls nicht. 18 Angenommen, dass früher gänzlich andere Rechtsgüter bzw. Geschädigte betroffen waren, als gegenwärtig bedroht erscheinen, kann nicht von der Gefahr einer „Wiederholung“ geredet werden. 19 Bei unmittelbar drohenden Schwerverbrechen kann nach der Praxis des 10 EICKER/HUBER, S. 159. 11 EICKER/HUBER, S. 159. 12 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 8 – 15. 13 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 12 sowie RIKLIN, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 4 mit Hinweisen bspw. auf BGE 125 I 62 und 123 I 270. Bei der Rückfallprognose sind namentlich die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte zu berücksichtigen, die einschlägigen Vorstrafen sowie die Rückfallprognose der psychiatrischen Begutachtung (vgl. dazu BGE 137 IV 13; 135 I 71, E. 2.9 – 2.14). 14 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 14. 15 BOTSCHAFT-StPO, S. 1229. Je geringer die Schwere der Vortaten, desto höhere Anforderungen sind grundsätzlich an deren Anzahl zu stellen. 16 Gleicher Art wie die drohenden Delikte, d.h. diejenigen, die ernsthaft zu befürchten sind. Das Gesetz verlangt nicht zwangsläufig eine Gleichartigkeit zwischen den Vortaten und den untersuchten Delikten (vgl. BOTSCHAFT- StPO, S. 1229). 17 BGE 137 IV 86; BGer vom 27.3.2013, 1B_103/2013, E. 6.3. 18 RIKLIN, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, S. 389, mit Hinweis auf BGE 125 I 62. 19 Zur Problematik von aus dem Strafregister entfernten „gelöschten“ Vorstrafen (vgl. Art. 369 StGB) siehe BGE 135 I 71, E. 2.10 – 11. 7 Bundesgerichts sogar ausnahmsweise auf das Vortatenerfordernis samt und sonders verzichtet werden (vgl. dazu BGE 137 IV 13, E. 3 – 4). 20 2.2. Kritik an der gesetzlichen Formulierung von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO Der gesetzliche Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist aus folgenden Gründen unklar. Er spricht explizit von „schweren Verbrechen oder von Vergehen“. Dieser gesetzliche Wortlaut lässt unterschiedliche Auslegungsvarianten zu. Entweder verlangt das Gesetz drohende schwere Verbrechen oder schwere Vergehen, oder es verlangt drohende schwere Verbrechen oder schwere und minder schwere Vergehen, oder es verlangt drohende Verbrechen oder schwere Vergehen. Letztere Variante entspräche dem französischen Gesetzestext, welcher von „des crimes ou des délits graves“ spricht. 21 Die höhere Lehre bezeichnet den gesetzlichen Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ausserdem im Lichte der grundrechtlichen Praxis zur Präventivhaft als missglückt. 22 Dabei irritiere besonders der lockere Umgang des Gerichts mit dem Gesetzestext, nämlich zu Lasten der verfassungsrechtlich garantierten persönlichen Freiheit des Beschuldigten. Die Wiederholungsgefahr im Sinne der schweizerischen StPO setzt voraus, dass ein Verdächtiger bereits früher mindestens zwei gleichartige Straftaten begangen hat, hinsichtlich welcher Wiederholungsgefahr besteht. Diese höchst unglückliche Regelung entspringt der Vorstellung, schwere Taten würden von „Spezialisten“ begangen, die immer wieder gleichartige Delikte begingen, wogegen diese typischerweise gerade „Generalisten“ sind. 23 Das Strafverfahrensrecht gibt nicht nur den Behörden die Mittel zur Durchsetzung des materiellen Strafrechts in die Hand, ebenso hat es den Schutz des Einzelnen vor ungerechtfertigten Verdächtigungen und unzulässigen Eingriffen in dessen Persönlichkeitsrechte sicherzustellen. Dazu legt es namentlich Voraussetzungen und Modalitäten staatlicher Eingriffe fest und gewährleistet ein justizförmiges an der objektiven Wahrheit ausgerichtetes Verfahren. 24 In den folgenden Abschnitten wird den Ursachen und Teilaspekten dieser geäusserten Kritik am gesetzlichen Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO vertieft nachgegangen. 20 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 15. 21 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 11. 22 OBERHOLZER, 3. Auflage, N. 921. 23 WEDER/KILLIAS, vgl. . 24 OBERHOLZER, 2. Auflage, N 3. http://www.nzz.ch/ungenuegender-schutz-vor-wiederholungstaetern-1.9994635 8 A) Funktionswandel des Strafprozesses Schon lange ist in der strafrechtlichen Gesetzgebung eine ausdehnende Kraft unverkennbar. In rascher Abfolge entstehen immer neue Strafnormen. 25 Es fällt dabei ein beängstigender Druck zu Vorfeldkriminalisierungen auf, mithin zu strafrechtlichen Eingriffen bereits im Vorfeld der Verletzung individueller Rechtsgüter. Auf diese Weise wird den staatlichen Behörden beabsichtigt die Befugnis eines frühzeitigen Zugriffs eingeräumt, womit eine auffallend polizeilich-präventive Komponente (vgl. unten, Ziff. 2.2. B) in den Strafnormen zum Vorschein kommt. 26 Die vom Gesetzgeber geweckten hohen Erwartungen einer nachhaltigen Wirkkraft lassen sich nicht einlösen, sodass hier den Gesetzesbestimmungen vorrangig eine bloss übertragene Bedeutung zukommt. Vorrangig ist nicht der Schutz der Rechtsgüter, sondern die behördlichen Interventionsmöglichkeiten zur augenblicklichen Beruhigung einer verunsicherten Bevölkerung. Dass solche gesetzgeberischen Entwicklungsgänge, infolge eines gewandelten kriminalpolitischen Klimas, nicht ohne Abfärbung auf das Haftrecht bleiben können, ist unverkennbar. Die materiell-rechtliche Vorverlagerung der Strafbarkeitsgrenzen bedeutet zuallererst eine Herabsetzung der Schwelle des für jeden Haftbefehl erforderlichen dringenden Tatverdachts und dadurch wandelt sich das Strafverfahren von einem Bestandteil rechtlicher Sanktionierung abweichenden Verhaltens hin zu einem Instrument der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung. 27 Der Fülle der im Gesetz niedergelegten strafbaren Verhaltensweisen entsprechen die unüberschaubaren Fälle einer möglichen Verhaftung. Einerseits entspricht das dem wegen der Verschiebung der Schwerpunkte in den Kriminalisierungszwecken wachsenden Wunsch der Behörden nach einer weiten und flexiblen Haftregelung, andererseits sinkt auf diese Art die Achtung vor der fundamentalen Norm der Unschuldsvermutung (vgl. unten Ziff. 2.2. C). 28 Das Legalitätsprinzip („nulla poena sine lege“) dient dem Schutz vor strafrechtlicher Willkür und steht im Dienste der Rechtssicherheit. 29 Nach diesem Prinzip bedarf jede freiheitsentziehende oder -beschränkende Massnahme einer klaren gesetzlichen Grundlage in einem formellen Gesetz. Eine Ausnahme kennt dieser Grundsatz nur im Falle eines 25 OBERHOLZER, AJP 9/2000, S. 651 ff. 26 Vorverlagerung der Strafbarkeit durch Vorbereitungshandlungen und abstrakte Gefährdungsdelikte verlangen nach Vorfeldermittlungen der Polizei. 27 OBERHOLZER, 2. Auflage, N 19. 28 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 364 f. 29 DONATSCH, Handkommentar, Art. 1 StGB, N 19. 9 Polizeinotstandes (vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV). 30 Die Strafverfolgung stellt jedoch in erster Linie eine repressive Tätigkeit dar, währenddem die sicherheitspolizeilichen Aufgaben, d.h. die Abwehr von Gefahren und Störungen, zur Prävention gezählt werden. 31 Was sucht also der Haftgrund der Wiederholungsgefahr, welcher präventionsrechtliche Überlegungen in sich birgt, in der schweizerischen Strafprozessordnung, welche doch repressiven Charakter aufweist? 32 B) Wiederholungsgefahr als Präventivhaft Die auf Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO abgestützte Untersuchungshaft wegen Wieder- holungsgefahr ist als Präventivhaft 33 bzw. als „eine sichernde, polizeiliche Zwangs- massnahme“ zu betrachten. 34 Die Staatsanwaltschaft hat wegen des Informationsvorsprungs der Polizei systembedingt nur wenig Einfluss auf die Auswahl der ihr vorgelegten Informationen und die konkrete Ausgestaltung der polizeilichen Ermittlungstätigkeit. Überdies hat die Polizei unter dem Vorzeichen der Prävention 35 immer mehr Aktivitäten ausserhalb der Kontrolle der Staatsanwaltschaft entwickelt, um möglichen Straftätern bereits vor der Begehung einer Tat auf die Spur zu kommen. Das Erkenntnisinteresse der Strafjustiz ist hauptsächlich auf die Rekonstruktion eines Geschehens aus der Historie beschränkt, währenddem die Erkenntnisperspektive der Polizei zwecks Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit auch auf die Zukunft ausgerichtet ist. 36 Dieser Ausrichtung entsprechend, hoffen Polizeiorganisationen „Risiken für die öffentliche Sicherheit ausschalten zu können, indem sie rechtzeitig diejenigen Subjekte orten, die nicht dem Idealtypus des Bürgers entsprechen, der sich stets so verhält, dass die Ordnung funktioniert.“ 37 Polizeiliche Massnahmen zur Verhinderung des Entstehens einer Gefahr, zur Gefahrenminimierung oder Gefahrenabwehr sind zu unterscheiden in Präservation (bewahren, unter Schutz stellen), Prävention 30 DONATSCH, Handkommentar, Art. 1 StGB, N 22. 31 CAPUS, S. 93. 32 Die ursprüngliche Zielsetzung des Strafprozesses als rechtlich geregelte Abklärung eines Tatverdachts wird immer mehr von präventiven Zielsetzungen überlagert. 33 vgl. BGE 137 IV 86; 125 I 62. 34 Urteil BGer vom 6.04.2011, 1B_126/2011, E. 3.2.; ALBRECHT, AJP 7/2011, S.981. 35 CAPUS, S. 73: Die primäre Prävention meint kultur-, sozial-, verkehrs- und wirtschaftspolitische Massnahmen, die sozialen Problemsituationen vorbeugen sollen. Die sekundäre Prävention will bereits vor dem Eintreten eines Verbrechens ansetzen, ihre Zielrichtung geht auf die Bestimmung und Beeinflussung potentiell delinquenter Personen und kriminogener Situationen (z.B. Nachbarschaftskontrolle, polizeiliche Gefahrenabwehr und informelle Erledigungsstrategien). Reintegrierende und rehabilitierende Massnahmen sind Hauptfaktoren der tertiären Prävention. 36 CAPUS, S. 117. 37 CAPUS, S. 116 f. 10 (zuvorkommen), Präemption (unmittelbare Gefahrenabwehr) und die verwaltungs- sowie strafrechtliche Repression. 38 Die beiden Termini „präventiv“ und „repressiv“ werden häufig so verwendet, als schlössen sie die je damit gemeinten Massnahmen gegenseitig aus. Dem Begehen eines Deliktes zuvorzukommen, kann auch durch das Zurückhalten der (angenommenen) Täterschaft (durchaus noch ohne strafrechtliche Sanktion) erfolgen. 39 In der Praxis kann ein Eingriff zugleich polizeirechtlich-präventiv und polizei- oder strafrechtlich- repressiv begründet sein, so wenn bspw. ein Schläger, der bereits einen Menschen verletzt hat und weiter auf ihn eindrischt, durch polizeilichen (präventiven) Zwang daran gehindert und strafprozessrechtlich durch die gleiche Zwangsanwendung vorläufig festgenommen wird. 40 Eine Aufteilung zwischen Prävention und Repression ist also nur richtig, soweit präventive Vorkehrungen oder Massnahmen ohne belastende Normen sowie beschränkende Massnahmen möglich sind. In allen anderen Fällen polizeirechtlicher Art überlagern sich Prävention bzw. Präemption und verwaltungsrechtliche Beschränkungen oder pönale Repression. 41 Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr bricht also mit dem System, welches der Gesetzgeber dem Zwangsmassnahmenrecht in den Art. 196 ff. StPO zugrunde gelegt hat. Diesem System gemäss bezwecken Zwangsmassnahmen die Beweissicherung, die Sicherstellung der Anwesenheit von Personen im Verfahren und die Entscheidvollstreckung (vgl. Art. 196 lit. a - c StPO). Während die Haftgründe der Flucht- und Kollusionsgefahr die Sicherung des Strafverfahrens zum Ziel haben, wird mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach dem Willen des Gesetzgebers primär in Richtung Kriminalprävention gearbeitet. 42 Da aber Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV) darstellt 43 , muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c und Art. 212 Abs. 1 lit. c StPO). 44 Die rein mutmassliche Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen nicht aus, um eine Präventivhaft zu 38 MOHLER, N 806. 39 MOHLER, N 807. 40 MOHLER, N 809. 41 MOHLER, N 811. 42 MOHLER, N 814. „Die Prävention umfasst sämtliche Vorkehrungen, die auf das Vermeiden der Entstehung einer Gefährdung gerichtet sind. Vorkehrungen oder Massnahmen können von der angestrebten Wirkung her ursachen-, umstände- oder schutzobjektorientiert oder eine Kombination davon sein, auch wenn die Zielsetzung immer auf den Schutz eines Grundrechts ausgerichtet ist.“ 43 vgl. BGE 133 I 270, E. 2.2. „Bei der Annahme, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder erhebliche Vergehen begehen könnte, ist „Zurückhaltung“ geboten.“ 44 vgl. BGE 133 I 270, E. 2.2. 11 begründen. 45 Ebenso gilt bei der Präventivhaft 46 zudem, dass sie mit Blick auf die Verfassung und die EMRK nur als „ultima ratio“ Massnahme angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. 47 In rechtlicher Denkart fragt sich immer, ob die Gefahr, dass die beschuldigte Person bei ihrer Freilassung die bereits in früherer Zeit begangenen Delikte (Verbrechen oder schwere Vergehen) in gleicher Intensität fortsetzen würde, für eine strafprozessuale Inhaftierung ausreicht. 48 Hierzu ist eine explizite Unterscheidung zwischen der Schwere der zukünftigen Delikte und dem zusätzlichen Erfordernis einer Sicherheitsgefährdung anderer Personen vonnöten und nach Meinung des Bundesgerichts können die früher begangenen Straftaten sich nicht nur aus rechtskräftig abgeschlossenen früheren Strafverfahren ergeben. 49 Vielmehr kann der Haftgrund der Wiederholungsgefahr auch bejaht werden, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. 50 Sowohl bei einer rechtskräftigen Verurteilung als auch bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage gilt der Nachweis als erbracht. 51 Der Gesetzeswortlaut lässt einen blossen Verdacht früherer gleichartiger Delikte nicht genügen, sondern verlangt vielmehr explizit, dass die beschuldigte Person solche Straftaten verübt hat. In Verbindung mit der Unschuldsvermutung kommen jedoch als verübte Delikte nur solche in Betracht, die zu einem rechtskräftigen Urteil geführt haben. 52 Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung bildet ein Beispiel dafür, wie allgemeine Rechtsprinzipien in der Praxis gerne mit schönen Worten hervorgehoben werden, dann in der konkreten Umsetzung im Ergebnis folgenlos bleiben. So spricht sich das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. April 2011 mit Recht generell für eine restriktive Anordnung der strafprozessualen Präventivhaft aus. Trotzdem wird aber anschliessend im konkreten Fall der Haftgrund der 45 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 9. 46 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 9. „Eine solche Inhaftierung bildet einen Fremdkörper innerhalb des Prozessrechts und steht im Widerspruch zur Unschuldsvermutung (vgl. unten 2.2. C). Denn die Präventivhaft zielt nicht auf eine Sicherung der Strafuntersuchung oder –vollstreckung ab. Die Beseitigung der Wiederholungsgefahr ist vielmehr ein spezialpräventives Anliegen, das typischerweise den Strafsanktionen obliegt und mit ein (rechtskräftiges) Urteil voraussetzt.“ 47 BGE 135 I 71, E. 2.2; BGE 125 I 60, E. 3a; BGE 123 I 268, E. 2c. 48 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 981. 49 ZWEIDLER, S. 465 mit Hinweis auf RKE vom 25. August 1997, SW 97 5, S. 7 f.: „Die Delikte, deren Fortsetzung oder Wiederholung befürchtet wird, müssen an sich schon eine gewisse Schwere aufweisen und die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigen; es muss ein hohes Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit bestehen, so dass bei zwar lästigen, aber keine grosse Gefahr für die Allgemeinheit darstellenden Kleinkriminellen der Haftgrund der Wiederholungsgefahr praktisch ausscheidet.“ 50 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 51 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. „Zwar beruft sich diese Ansicht auf einzelne Lehrmeinungen, wird jedoch nirgends näher begründet.“ 52 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 12 Wiederholungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO extensiv ausgelegt 53 oder das Bundesgericht setzt sich über eine eigentlich eindeutige gesetzliche Voraussetzung einfach hinweg. 54 C) Konflikte mit der Unschuldsvermutung Gemäss Art. 10 Abs. 1 StPO bedeutet der Grundsatz der Unschuldsvermutung, dass jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Beim Begriff der Unschuldsvermutung 55 im hier verstandenen Sinne geht es nicht um eine tatsächliche Vermutung. Grundvoraussetzung jeden Strafverfahrens ist gerade gegenteilig anfänglich ein rechtsgenügender Anfangsverdacht, der im weiteren Verlauf idealtypischerweise mit weiteren Verdachtsmomenten und sich verzahnender Beweiskette laufend konkretisiert und verdichtet wird. Das Strafverfahren wird somit durch die Konkretisierung des Tatverdachts gesteuert. Die Unschuldsvermutung schliesst den Tatverdacht jedoch nicht aus, weil dieser die Voraussetzung für die Anwendung der Unschuldsvermutung erst schafft. 56 Bis zum Erlass eines etwaigen Schuldspruchs, für den die Beweislast beim Staat liegt, gilt der Beschuldigte als unschuldig. 57 Der Grundsatz der Unschuldsvermutung trägt somit normativen Charakter, denn die Ausgestaltung und Anwendung von strafprozessualen (Zwangs-) Massnahmen dürfen immer nur soweit gehen, dass sie etwa auch gegenüber einem Unschuldigen noch gerechtfertigt werden können. Daher verlangt die Unschuldsvermutung, dass sämtliche Massnahmen der Wahrheitsfindung in jedem Fall an der Möglichkeit eines späteren Freispruchs zu orientieren sind. 58 Die Unschuldsvermutung erweist sich dadurch als Kehrseite der Pflicht zur Duldung der staatlichen Strafverfolgung. 59 Die Unschuldsvermutung stellt somit ein Prinzip dar, das bei der Bestimmung der Grenzen der Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen ist, sie soll nicht ein justizförmiges Verfahren verhindern. 60 Die Unschuldsvermutung 61 teilt diese begrenzende Funktion mit dem Grundsatz 53 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 54 EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981 ff. 55 TOPHINKE, S. 103 ff. 56 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 359. 57 M.a.W. der Staat trägt das Risiko des Tatnachweises, misslingt dieser, ergeht ein Freispruch oder allenfalls eine Einstellung des Verfahrens. 58 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 359. 59 VEST, S. 795 f. 60 HÄRRI, S. 1218. 61 ZWEIDLER, S. 465 mit Hinweis auf RKE vom 20. April 1998, SW 98, S. 5: „… der Unschuldsvermutung kommt damit im Wesentlichen nur die Bedeutung zu, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ganz speziell zu beachten ist, und dass die Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Haft und den Grund- und Freiheitsrechten des Betroffenen besonders sorgfältig vorzunehmen ist.“ 13 der Verhältnismässigkeit. 62 Aus der Unschuldsvermutung ergeben sich folgende Konsequenzen. Erstens, der Verdächtige als Störer darf zur Aufklärung des vorhandenen Tatverdachts hoheitlich in Anspruch genommen werden, und zwar allenfalls auch mittels Untersuchungshaft aufgrund von Wiederholungsgefahr. Zweitens, es dürfen keine Strafzwecke verfolgt werden, einzig der legitime Zweck des Strafverfahrens auf Klärung eines Tatverdachts. 63 Dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr durch Einsperrung des Täters vor dem rechtskräftigen Urteil einen Strafzweck (Spezialprävention) darstellt, ist mit der Unschuldsvermutung nicht vereinbar. 64 Weitere Konflikte mit der Unschuldsvermutung ergeben sich sodann, indem die Rechtsprechung die unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zulässige Haftdauer unmittelbar nach dem zu erwartenden Strafmass bestimmt. 65 Die Verhinderung deliktischer Rückfälle einer tatverdächtigen Person mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist zwar ein berechtigtes Ziel staatlichen Handelns, hat aber nichts mit der Sicherung der Strafuntersuchung oder -vollstreckung zu tun. Die Gefahr einer blossen Verfahrensverzögerung oder Verfahrenserschwerung vermag jedenfalls niemals den Eingriff einer Untersuchungshaft in die persönliche Freiheit und in die Unschuldsvermutung zu rechtfertigen. 66 67 Für die beschuldigte Person bedeutet Inhaftierung aufgrund Wiederholungsgefahr faktisch nicht nur kompletter Verlust der persönlichen Freiheit, sondern auch temporär ausser Kraft gesetzter Grundsatz der Unschuldsvermutung. D) Pönaler Charakter der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr Namentlich die unmittelbar von Wiederholungsgefahr betroffenen Beschuldigten und nicht zuletzt aber auch die Öffentlichkeit betrachten die Untersuchungshaft häufig als Akt der Bestrafung. Der enge inhaltliche Zusammenhang zwischen der prozessualen Zwangsmassnahme und der materiell-rechtlichen Sanktion zeigt sich darin, dass die Untersuchungshaft nicht nur eine prozessordnungsgemässe Durchführung des Verfahrens mit der Anwesenheit der Beschuldigten in der Hauptverhandlung ermöglichen will, sondern auch der Sicherung der Strafvollstreckung dient. Auf den pönalen Charakter der prozessualen Inhaftierung nimmt das Sanktionenrecht insoweit Rücksicht, als Art. 51 StGB die prinzipielle 62 HÄRRI, S. 1218. 63 ALBRECHT, BJM 1999, S. 2 f. 64 HÄRRI, S. 1219. 65 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 358 f. 66 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 357 f. 67 Abgesehen davon ist Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO, wie sich aus dem Gesetzestext ergibt, ausschliesslich als Präventivhaft konzipiert, was dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Das Ziel der Vermeidung einer Verfahrensverzögerung wird hingegen mit keinem Wort erwähnt oder auch bloss angedeutet. 14 Anrechnung der abgesessenen Untersuchungshaft an die Strafe aufdrängt. 68 Auch hier tauchen rasch Gedanken an mögliche Konflikte mit elementaren strafrechtlichen Grundsätzen auf, insbesondere mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung (vgl. oben, Ziff. 2.2. C). Man darf diesbezüglich daran zweifeln, ob eine mit Verfahrenszwecken begründete Inhaftierung die Funktionen einer Freiheitsstrafe wirklich übernehmen kann und darf. Liegt im pönalen Charakter der Untersuchungshaft allenfalls eine unzulässige Zweckentfremdung einer prozessualen Massnahme? 69 Die Übernahme von Straffunktionen durch die Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr erfolgt größtenteils einseitig selektiv, und zwar unter offenkundiger Vernachlässigung des Resozialisierungsgedankens. Vielmehr dient die Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr vielfach präventiv-polizeilichen Anliegen, so etwa als Instrument für eine Krisenintervention bei Gewalttätigkeiten innerhalb einer Familie oder für die Vorbereitung fremdenpolizeilicher Massnahmen. In denselben Zusammenhang gehört auch die häufige Beobachtung, dass jemand inhaftiert wird nicht vorrangig zur Abklärung des ihm zugeschriebenen Tatverdachts, sondern als Informationsquelle für die Ermittlung krimineller Strukturen. Bei diesen Fällen stehen nicht die Sicherung des Strafverfahrens, sondern die Verhinderung unmittelbar drohender weiterer Delikte oder andere präventive Zwecke im Zentrum. 70 E) Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr als strafvertretendes Zwangsmittel Soweit die Untersuchungshaft gemäss Art. 51 StGB an die angesprochene Strafe angerechnet wird (vgl. oben, Ziff. 2.2. D), tritt sie an deren Stelle. Es handelt sich hierbei zunächst um eine vom Gesetzgeber berechtigterweise einkalkulierte Nebenfolge der Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr. Ein Verstoss gegen Art. 32 Abs. 1 BV 71 liegt allerdings vor, sobald mit dem Einsatz des Zwangsmittels Strafzwecke verfolgt werden, also Zwecke, die einem rechtskräftigen Urteil vorbehalten sind. Als solche kommen sowohl Gesichtspunkte der Vergeltung wie auch der general- und spezialpräventiven Zielsetzungen ins Spiel; letztere sind unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr augenscheinlich. Wenn etwa Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr angeordnet wird, um das Vertrauen der Bevölkerung in die Funktionstüchtigkeit der Strafverfolgung zu stärken oder um deliktische Rückfälle des Beschuldigten zu verhindern, so bedeutet dies eine illegitime Zweckent- 68 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 356. 69 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 356. 70 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 362. 71 Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. 15 fremdung der Haft. Daraus ergibt sich eine Verdachtsstrafe, weil sich die Bestrafung nicht auf den unerlässlichen Schuldspruch, sondern bloss auf einen (dringenden) Tatverdacht abstützt. Wenn Schuldvergeltung und Prävention aber ohne oder vor einer rechtskräftigen Verurteilung betrieben werden, verliert die Hauptverhandlung als Kernstück des Strafprozesses samt den damit verbundenen rechtsstaatlichen Garantien ihren Wert. 72 F) Individualgefahr und Verhältnismässigkeit als Grenzen des Haftgrundes aufgrund Wiederholungsgefahr Im Sinne einer Eingrenzung des Haftgrundes aufgrund Wiederholungsgefahr soll die Gefahr konkret und nicht bloss theoretisch sein. Sie soll sich nach Gesetz bereits in früherer gleichartiger Delinquenz manifestiert haben, so wie der Gesetzgeber das im Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO vorgesehen hat. Gesetz und Botschaft betonen die qualifizierte Gefahr, die durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet. Diese Formel deutet darauf hin, dass eine Individualgefahr erforderlich ist, selbst wenn sie sich in einem gemeingefährlichen Delikt verbirgt. 73 Daran fehlt es indessen beim unbefugten Cannabishandel offensichtlich, weil die relevanten Bestimmungen des Betäubungs- mittelgesetzes als abstrakte Gefährdungstatbestände ausgestaltet sind (vgl. z.B. BGE 118 IV 200 ff.). 74 Eine allfällige Gefährdung der Volksgesundheit lässt sich doch schon begrifflich nicht mit einer erheblichen Gefahr für die Sicherheit anderer gleichsetzen. Das Bundesgericht stützt die geforderte Sicherheitsgefährdung durch den banden- und gewerbsmässigen Betäubungsmittelhandel u.a. auf die Tatsache, dass sich solche Delikte häufig in einem gewaltbereiten Umfeld abspielen. 75 Die Strafbestimmungen des BetmG sind jedoch auf einen Gesundheitsschutz durch Verhinderung des unkontrollierten Verkehrs mit bestimmten Stoffen ausgerichtet. Sie bezwecken nicht, andere Menschen vor einem möglicherweise gewaltbereiten Umfeld zu bewahren. Hinsichtlich der Notwendigkeit einer Haft gilt auch bei der Präventivhaft infolge Wiederholungsgefahr, dass sie gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO nur als ultima ratio angeordnet und aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft 72 ALBRECHT, Festschrift Trechsel, S. 357. 73 PIETH, S. 115. „Der in der Praxis häufige Fall des fortgesetzten Betäubungsmittelhandels dürfte deshalb nicht ohne weiteres unter die Formel der Wiederholungsgefahr zu subsumieren sein, weil die Drittgefährdung durch ein erhebliches Mass an Selbstgefährdung erst ermöglicht wird, dass also schon ihr Charakter als „erhebliche Drittgefahr“ fraglich ist.“ 74 ALBRECHT, AJP 7/2011, S. 982. 75 BGE 118 IV 200 ff. 16 abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden. 76 Was die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne angeht, so gilt auch bei der Präventivhaft, dass es keine Untersuchungshaft bei Bagatelldelikten gibt. Die Haftdauer aufgrund von Wiederholungsgefahr muss zudem verhältnismässig sein. 77 G) Missbrauchsanfälligkeit des Haftgrundes Wiederholungsgefahr „Angesichts der Tatsache, dass der Freiheitsentzug beim Haftgrund der Wiederholungsgefahr auf der Grundlage eines noch unbewiesenen Verdachts 78 erfolgt, ist der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht unproblematisch. Dieser Haftgrund ist zwar wie oben dargestellt mit Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vereinbar; bei dessen Anwendung ist allerdings Zurückhaltung geboten (vgl. dazu BGE 123 I 270), da dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr wesensgemäss eine gewisse Gefahr des Missbrauchs innewohnt (vgl. dazu BGE 105 Ia 26).“ 79 Seitens der Verteidigung von inhaftierten beschuldigten Personen aufgrund Wiederholungsgefahr werden nicht selten Thesen in den Raum gestellt, dass das Ermessen der Strafverfolger bei der Anwendung der Normen bezüglich Inhaftierung einer beschuldigten Person zu gross sei, dass Haft gerne als Druckmittel gebraucht werde, um eine prozessuale Kooperation des Beschuldigten herbeizuführen, mithin um prozessualen Ungehorsam von lügenden oder gar schweigenden Verbrechern zu ahnden. Weiter werde Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr unmittelbar im Anschluss an eine Straftat angeordnet, um den Täter sogleich die Härte eines Freiheitsentzuges spüren zu lassen. Es werde das Bedürfnis nach einer effizienten und schnellen Bestrafung problemlos mit dem Bedürfnis nach einem kurzen und schlanken Strafprozess verbunden. 80 Diesem Vorwurf an die involvierten 76 BGE 135 I 71 ff., E. 2.3. 77 So hat das Bundesgericht in den Entscheiden 132 I 21 ff. und 133 I 168 ff. Folgendes festgehalten: „Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung des Grundrechts auf persönliche Freiheit dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen.“ 78 … und zwar sowohl in Bezug auf die begangenen wie auch hinsichtlich der zu befürchtenden Straftaten. 79 OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, N 922. 80 EIDAM; vgl. dazu . http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/13-08/index.php?sz=10> . 17 Strafverfolger betreffend Anwendung von nicht im Gesetz enthaltener, mithin „geheimer“ Haftgründe kann entgegnet werden, dass in der Schweiz ein unabhängiges Gericht, das kantonal zuständige Zwangsmassnahmengericht und die nächst höhere kantonale Beschwerdeinstanz beim Obergericht, die Anwendung und die Voraussetzung sämtlicher fraglicher Haftgründe unabhängig und mit grosser Sachkunde überprüfen. Ist ein Haftgrund in den eingereichten Haftakten nicht erstellt, setzt das Zwangsmassnahmengericht den zu Unrecht Inhaftierten spätestens innert 96 Stunden seit der polizeilichen Festnahme wieder auf freien Fuss. Die eigentliche Haftkompetenz auch im Falle von Wiederholungsgefahr liegt somit im kontradiktorischen Verfahren vor dem unabhängigen Zwangsmassnahmengericht. 81 Gemäss Art. 225 StPO hat der Beschuldigte von Anfang an Anspruch auf formelle Verteidigung, auf Einsicht in die Haftakten und unbeaufsichtigten Kontakt mit seinem Strafverteidiger. Die Haftakte enthält alles, was zur Beurteilung des Haftgrunds der Wiederholungsgefahr relevant erscheint. 82 Um festzustellen, ob aus Sicht der Staatsanwaltschaft ein dringender Tatverdacht für ein Verbrechen oder Vergehen gegeben ist und überdies ein allfälliger Haftgrund der Wiederholungsgefahr vorliegt, befragt die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten einlässlich und gibt ihm Gelegenheit, sich zu den Haftgründen zu äussern. Sie erhebt diejenigen verfügbaren Beweise, die zur Erhärtung oder Entkräftung des Tatverdachts und des Haftgrunds geeignet sind (vgl. Art. 224 Abs. 1 StPO). Bestätigen sich der Tatverdacht und ein Haftgrund, beantragt die Staatsanwaltschaft die Anordnung der Untersuchungshaft oder einer Ersatzmassnahme. 2.3. Höchstrichterliche Reaktionen auf den Gesetzeswortlaut in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO Im Ergebnis sind Lehre und Bundesgericht übereinstimmend zu folgenden vom gesetzlichen Wortlaut abweichenden Schlüssen gekommen. Drohende schwere Verbrechen als Voraussetzung für eine strafprozessuale Inhaftierung wegen Wiederholungsgefahr zu verlangen, wäre sachlich verfehlt und würde grosse Auslegungsschwierigkeiten bereiten. Gestützt auf den französischsprachigen Gesetzestext „des crimes ou des délits graves“ ist der Auslegungsvariante Vorzug zu geben, welche drohende Verbrechen oder schwere Vergehen verlangt. 83 Entgegen dem Gesetzeswortlaut bezieht sich die Vorschrift somit nicht auf „schwere Verbrechen und Vergehen“, sondern gemäss Bundesgericht auf „Verbrechen und schwere Vergehen“. Als solche Delikte kommen beispielsweise Straftaten gegen Leib und 81 Art. 31 Abs. 1 BV. 82 PIETH, S. 118. 83 BSK-StPO, FORSTER, Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, N 13. 18 Leben, die sexuelle Selbstbestimmung sowie schwere Vermögensdelikte (z.B. bewaffneter Einbruchdiebstahl, mehrfache qualifizierte Sachbeschädigung durch Sprayereien) in Betracht. Neben der Befürchtung der Begehung weiterer Delikte verlangt der Gesetzgeber für das Vorliegen des Haftgrundes Wiederholungsgefahr überdies, dass die beschuldigte Person bereits früher gleichartige Straftaten begangen hat. D.h., dem Gesetzgeber zufolge müssen vom Beschuldigten schon mindestens zwei vergleichbare Delikte begangen worden sein. 84 Das Bundesgericht lässt demgegenüber im Urteil vom 8. August 2011 85 genügen, dass der Beschuldigte neben der untersuchten Tat früher bloss eine einzige gleichartige Straftat begangen hat. 86 In einem anderen Urteil 87 hat das Bundesgericht bei der Prüfung, ob der Beschuldigte bereits früher gleichartige Taten verübt hat, sogar auf ein erst bzw. noch rechtshängiges Verfahren abgestellt. Entgegen dem Grundsatz der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 Abs. 1 StPO) geht das Bundesgericht zudem davon aus, dass der Nachweis früherer gleichartiger Taten schon bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht gilt. 88 In BGE 137 IV 13 hat das Bundesgericht sogar ganz auf das Vorliegen einer früheren gleichartigen Tat verzichtet und sich damit über eine eigentlich eindeutige gesetzliche Voraussetzung einfach hinweggesetzt. 89 2.4. Mögliche Zukunft des gesetzlichen Wortlautes von Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO Mithin handelt es sich beim Haftgrund der Wiederholungsgefahr um die aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmende Gefahr, dass die beschuldigte Person zukünftig (mindestens) ein Verbrechen oder schweres Vergehen verüben und dadurch die Sicherheit anderer Personen erheblich gefährden wird. 90 In der Diskussion ist Art. 221 Abs. 1 StPO dahingehend zu ergänzen, dass Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr auch bei Vorliegen einer qualifizierten Wiederholungsgefahr statthaft ist, also wenn zu befürchten ist, dass der Täter wieder delinquiert, aber keine entsprechende Vorstrafe besteht. Mit Verfahrenssicherung hat dies allerdings kaum noch etwas zu tun. 91 Unter dem Titel Verhältnismässigkeit der Dauer der Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr könnte man, wie in § 78 StPO des Kantons 84 vgl. die Gesetzesformulierung im Plural; EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981; SCHMID, Handbuch, N 1024. 85 BGer 1B_384/2011 vom 8. August 2011. 86 Gleicher Meinung RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Nr. 673, nach deren Ansicht mindestens zwei Vortaten bekannt sein müssen: die untersuchte und eine frühere; vgl. zum Ganzen EICKER, Haftrecht contra legem, S. 979 ff. 87 BGE 137 IV 84. 88 BGE 137 IV 84 ff., E. 3.2; vgl. dazu EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981. 89 vgl. EICKER, Haftrecht contra legem, S. 981 ff. 90 vgl. BGE 137 IV 84 ff., E. 3.2. 91 EICKER/HUBER, S. 162. 19 Baselland (hatte Gültigkeit zeitlich vor dem 1.1.2004) bereits verwirklicht war, folgendermassen vorgehen. Die Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr darf, unabhängig vom Bestehen des Haftgrundes, nicht angeordnet oder muss unverzüglich aufgehoben werden, wenn sie unverhältnismässig wäre oder geworden ist. Unverhältnismässig ist die Untersuchungshaft aufgrund Wiederholungsgefahr insbesondere, wenn sie die Hälfte einer zu erwartenden unbedingt vollziehbaren Strafe oder einen Drittel einer zu erwartenden bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe erreicht hat. Überdies ist gesetzgeberisch miteinzubeziehen, dass eigentlich kein Platz für den Haftgrund aufgrund Wiederholungsgefahr im repressiven Strafprozessrecht ist, da Prävention Sache der Kantone ist und nicht in der Bundeskompetenz steht. 92 2.5. Zwischenfazit An dieser Stelle lässt sich nüchtern feststellen, dass nicht nur der konkrete vom schweizerischen Gesetzgeber verfasste gesetzliche Wortlaut betreffend Haftgrund Wiederholungsgefahr, sondern auch die mit diesem Haftgrund verbundenen Überlegungen hinsichtlich der in der Verfassung verbrieften Menschen- und Grundrechte höchst strittig waren und immer noch sind. Zum einen sind nicht nur die Bundeskompetenz zur Regelung dieser präventivrechtlichen Norm und der Ort der Abfassung in der Strafprozessordnung - letztere weist in erster Linie repressiven Charakter auf - strittig, sondern auch der unklare, nicht alle möglichen Fallvarianten der Wiederholungsgefahr abdeckende gesetzliche Wortlaut. Die vorgenannten Lückenfüllungen durch das Bundesgericht erscheinen rechtsstaatlich problematisch, sie sind und waren jedoch kriminalpolitisch dringend geboten und die Lücken sollten möglichst rasch vom verantwortlichen Gesetzgeber geschlossen werden. Die durch die Anwendung der Norm tendenziell geritzte Unschuldsvermutung gibt immer wieder Anlass, den Haftgrund der Wiederholungsgefahr in Frage zu stellen und zu diskutieren. Da die diese Norm umsetzenden Strafverfolgungsbehörden und gerichtlichen Instanzen Einzelfälle und Einzelschicksale mit Ermessensspielraum zu beurteilen haben, mag diese Unvollkommenheit des gesetzlichen Wortlautes nicht explizit stören. Insbesondere die Gerichte aller Instanzen haben einen Ermessensspielraum in der Urteilsfällung, bei dem sie Einzelfallgerechtigkeit anwenden können und müssen. Sie tun das, indem sie sich je nach Gebotenheit teilweise einfach über den gesetzlichen Wortlaut hinwegsetzen. Im Lichte der 92 SCHMID, Handbuch, N 1024. „Immerhin ist zu beachten, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr in der Schweiz traditionsgemäss im Strafprozess- und nicht im Polizeirecht geregelt ist und es wenig wünschbar ist, hier im Zustand der Rechtszersplitterung zu verharren.“ 20 oben diskutierten Punkte, einer in sich stimmigen Gesetzgebung und einer gesamtverantwortlichen Gesetzgebungskompetenz auf Stufe Bund, insbesondere aufgrund einzelfallbezogener Rechtsgüterabwägungen unterschiedlich involvierter Entscheidungs- träger, hinterlässt Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO normanwenderbezogene Fragezeichen und Bedenken. 3. Psychiatrisch nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung der Wiederholungsgefahr Bei der Beurteilung eines bestehenden Rückfallrisikos bzw. einer Wiederholungsgefahr bei einer beschuldigten Person ist das sorgfältige Aktenstudium von erstrangiger Bedeutung. Aktenstudium ist aber erst betreibbar, nachdem Akten produziert wurden. Der Aktengenerierungsprozess wird von Polizisten und Staatsanwälten an der Front betrieben. Es werden Rapporte und Fotodokumentationen erstellt, Einvernahmen durchgeführt, Strafregisterauszüge erhoben, Gutachten in Auftrag gegeben und von den betroffenen Parteien ins Verfahren gebrachte Eingaben weisungsgemäss zu den Akten genommen. Die der Feststellung der objektiven Wahrheit verpflichtete Produzierung schriftlicher Endprodukte von Polizei und Staatsanwaltschaft ist insofern das Fundament späterer Expertengutachten und Gerichtsprozesse. Der Spruch „quod non est in actis non est in mundo“ 93 bewahrheitet sich bei der Ausübung dieser Berufe im Besonderen, da die Produkte der Ausübung dieser Berufe letztlich mit der gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Machtanspruchs und der Garantie von Menschen- und Grundrechten zu tun hat. Beispiele aus der Praxis zeigen, dass einzelne Psychiater und Richter dazu neigen, sich zu sehr auf die Persönlichkeit und Lebensgeschichte des Täters, so wie sie von ihm geschildert werden, abzustützen und die Akten gar nicht oder nur oberflächlich zu studieren. 94 Dadurch kann es zur Gefahr von und zu konkreten Fehleinschätzungen kommen, namentlich unter der Voraussetzung, dass davon ausgegangen wird, dass die Handlungen eines Menschen das Resultat seiner Gedanken, Gefühle, Einstellungen etc. sind, so lassen sich aus seinen Handlungen auch Rückschlüsse auf diese inneren psychischen Vorgänge und Muster ziehen. 95 Damit stehen bei der psychiatrischen Beurteilung einer Wiederholungsgefahr zwei wichtige Informationsquellen zur Verfügung. Zum einen die Aussagen des Täters und auf der anderen Seite seine konkreten 93 „Was nicht in den Akten ist, ist nicht in der Welt“: Was nicht vorgetragen ist und somit nicht zu den Akten gelangt ist, wird bei der richterlichen Entscheidung nicht berücksichtigt. 94 NOLL, S. 41. 95 NOLL, S. 41. 21 strafrelevanten Handlungen. 96 Um in einer entsprechenden Risikoanalyse zu einer brauchbaren Hypothese zu gelangen, müssen diese beiden Informationsquellen übereinstimmen, was aber häufig nicht der Fall ist. 97 Im Fall einer Divergenz, wenn z.B. bei einem Täter in der auf Akten basierenden Tatanalyse eindeutig sadistische Handlungsmuster zu finden sind, der Täter entsprechende Fantasien aber verneint, muss dieser Widerspruch geklärt werden. Sind in einem solchen Fall die Hinweise aus den Akten eindeutig, kann beim Täter ein strategisch motiviertes Aussageverhalten angenommen werden. 98 In der forensischen Psychiatrie und Kriminologie besteht weitgehender Konsens bezüglich prädiktiver Qualität von bekannten Beurteilungskriterien hinsichtlich einer andauernden Wiederholungsgefahr. Dies betrifft sowohl die Relevanz der einzelnen Kriterien, als auch die Frage, ob sie protektiv wirken oder Risikofaktoren sind. 99 Bekannt ist etwa, dass Zeitpunkt des Beginns, Art und Häufigkeit früheren strafbaren Verhaltens zuverlässige Risikokriterien sind. Eine hilfreiche Informationsquelle ermöglichen auch Tatmusteranalysen, in denen Tatdynamiken und Tatmerkmale wie z.B. besonders grausame Tatbegehung, zufällige Opferwahl und Overkill als ungünstig, hingegen Mittäterschaft unter Gruppendruck, spezifische Täter-Opfer-Beziehung und Einzeldelikt ohne übermässige Gewalt hinsichtlich Wiederholungsgefahr generell als günstig gelten. 100 Ebenfalls relevant sind die Einstellung des Täters zu seiner Tat und zu seiner psychischen Erkrankung (falls vorhanden), die Chronizität des Verhaltens, das zur Tat geführt hat 101 sowie die Therapiewilligkeit, Therapierbarkeit, Konfliktfähigkeit und Frustrationstoleranz, um nur einige Faktoren aus dem Persönlichkeitsbereich eines Wiederholungstäters zu nennen. 102 Die Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens lässt sich zwei unterschiedlichen Einflussgrössen zuordnen. Einerseits Faktoren, die sich als Disposition in der Person des Straftäters selbst befinden, anderseits situative, extrapersonale Faktoren. Es lassen sich entsprechend zwei Arten von Straftaten 96 Aussagen des Täters lassen sich anhand von schriftlichen Einvernahmen bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft nachvollziehen, Handlungen aus der Vergangenheit aus dem aktuellen Strafregisterauszug und neu zu beurteilende strafbare Handlungen des Täters aus aktuell generierten polizeilichen Tatbestandsrapporten. 97 NOLL, S. 43. „Da Verhaltensweisen immer Ausdruck von Persönlichkeitsmerkmalen bzw. der innerpsychischen kognitiv-affektiven Prozesse sind, stellen Handlungsmuster eine wesentliche Informationsquelle dar. Häufig muss dem Verhalten sogar mehr Gewicht beigemessen werden als dem Gesagten, welches zum Teil durch strategische oder anderweitig subjektiv geprägte Selektionsmechanismen (Verdrängen, Vergessen, subjektive Wahrnehmungen, Aufrechterhaltung eigener Idealbilder etc.) bestimmt ist.“ 98 NOLL, S. 41. 99 NOLL, S. 41. 100 NOLL, S. 41 f. 101 D.h. ob das Delikt Ausdruck eines chronischen Verhaltensmusters oder einer akuten reaktiven Störung ist. 102 NOLL, S. 42. 22 vorstellen, die sich an entgegengesetzten Polen eines Persönlichkeitsspektrums befinden: Zum einen sind das Taten, die durch die betreffende, hoch spezifische Situation geprägt sind, und und zum andern Taten, die durch spezielle, in der Person des Täters liegende Faktoren bestimmt werden. 103 Im ersten Fall ist der Einfluss der aussergewöhnlichen Situation auf die Handlungen der involvierten Personen so gross, dass es wenig deliktfördernde Momente innerhalb der Person braucht, um sie zum Täter zu machen. 104 In dieser hoch differenzierten Situation werden selbst gewöhnliche Männer und Frauen zu gewalttätigen oder sadistischen Tätern. Am anderen Ende der Skala befinden sich die Täter, die keiner speziellen, hoch spezifischen Situation bedürfen, damit sie eine strafbare Handlung begehen. Bei ihnen befindet sich die kriminelle Energie nicht in der Situation, sondern in der Person. 105 Je ausgeprägter die Prädisposition des Täters, desto unspezifischer und somit in der Regel auch häufiger wird die tatauslösende Situation sein und umgekehrt. Die Prognoserelevanz dieser Konstellationen ergibt sich infolgedessen, dass stärker ausgeprägte deliktdeterminierende Persönlichkeitsdispositionen eher zu straffällig relevantem Verhalten führen, d.h., je prominenter die persönliche Disposition ist, desto grösser ist auch das (Rückfall-) Risiko. 106 Der Rückfallbegriff ist somit vorwiegend täter- und nicht tatbezogen, denn es soll der Täter sein, der mit der Begehung der Wiederholungstat in kriminogene Zustände oder kriminelle Verhaltensweisen „zurückfällt“, von denen angenommen wird, dass sie auch zu den vorangegangenen Taten wesentlich beigetragen haben. Dabei wird der soziale Rückfall in krimino- und viktimogene Lebensbedingungen und Situationen von allzu persönlichkeits- und täterorientierten Analysen allzu leicht übersehen. 107 Der Begriff der Gefährlichkeitsprognose ist irreleitend, denn es kann nicht um die abstrakte oder generelle Gefährlichkeit eines Menschen gehen, die ihm quasi wie ein Persönlichkeitsmerkmal anhaftet, sondern nur um die – unter bestimmten Bedingungen – gegebenenfalls von ihm ausgehende konkrete Gefahr der Begehung einer kriminellen Tat, weshalb zumindest der polizeirechtliche Begriff der Gefahrenprognose treffender wäre, zumal dieser eher auf Situationen als auf 103 URBANIOK, FOTRES, S. 127. / NOLL, S. 39. 104 NOLL, Dissertation, S. 39. Als Fallbeispiel für diese Situation wird vielfach das „Milgram-Experiment erwähnt, in welchem im Rahmen eines hoch spezifischen, simulierten Settings eine grosse Anzahl normaler Testpersonen einer Gruppe instruierter Schauspieler zur Bestrafung vermeintliche Stromstösse verabreichten, die, natürlich fiktiv, häufig ein sehr qualvolles, teilweise sogar ein tödliches Ausmass annahmen.“ 105 NOLL, Dissertation, S. 39. Beispiele hierfür sind Kernpädosexuelle, „bei denen die Verfügbarkeit eines Kindes in einer Alltagssituation Anlass genug für die Begehung eines Sexualdeliktes ist, oder ein Sadist, der bei einem beliebigen Stimulus aus der Umgebung seine devianten Fantasien deliktisch auslebt. Bei einer gewöhnlichen Person wäre es sehr unwahrscheinlich, dass sie in diesen Situationen straffällig würde.“ 106 NOLL, S. 43. 107 POLLÄHNE, S. 8 f. 23 Persönlichkeitsmerkmale orientiert ist. 108 Die Prognose ist naturgemäss schwergewichtig aus der Intensität der deliktischen Tätigkeit einer beschuldigten Person in der Vergangenheit zu ziehen. 109 In der Praxis geben Wiederholungstaten den Ausschlag für eine ungünstige Prognose und führen so faktisch zu einer Beweislastumkehr. 110 Im Hinblick auf die zahlreichen Vorbelastungen einer beschuldigten Person und ihr allfällig festgestelltes Bewährungsversagen, führen die darin zum Ausdruck kommende Rückfallkonstanz und ein derart von Straftaten geprägtes Vorleben, ungeachtet des Umstands, dass einschlägige Vorstrafen teilweise längere Zeit zurückliegen, dazu, dass eine erneute Strafaussetzung wohl oder übel nicht zu verantworten ist. Falls im direkten Vergleich zu bereits erfolgten Verurteilungen eine Steigerung der kriminellen Energie zu erkennen ist, müssten an die tatsächlichen Voraussetzungen für eine günstige Prognose umso höhere Ansprüche gestellt werden. 111 Im Folgenden werden die bekanntesten Methoden der Einschätzung von Wiederholungsgefahr vorgestellt. Je besser ein forensisch tätiger Staatsanwalt sich diese einzelnen Prognoseinstrumente und ihre Beurteilungskriterien mental verinnerlicht, desto mehr Anhaltspunkte hat er insbesondere anlässlich der ersten Einvernahmen, sein Gegenüber, die beschuldigte Person, objektiver und faktenbasierter einzuordnen und zu verstehen. 112 3.1. Intuitive Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr Als intuitive Prognosemethode bezeichnet man die Ableitung einer Voraussage hinsichtlich zukünftigen Verhaltens von einem unsystematisch erlangten Eindruck von der Persönlichkeit einer beschuldigten Person. 113 Die Urteilsfindung bei der intuitiven Methode zeichnet sich vor allem durch subjektive und intuitive Kriterien aus, also „Bauchgefühle“, die empirisch nicht validiert sind. 114 So unbeständige Faktoren wie Menschenbild des Prognostikers 115 , seine persönliche Einstellung zu Veränderungsmöglichkeiten von Straftätern und die unterschiedliche Gewichtung von Faktoren über den Verlauf der künftigen Unterbringung 108 POLLÄHNE, S. 9. 109 SCHMID, Handbuch, N 1025. 110 POLLÄHNE, S. 77. 111 POLLÄHNE, S. 77. 112 URBANIOK, FOTRES, S. 62. „Selbstverständlich ist damit bei der weiteren Beschäftigung mit dem Fall die Verpflichtung verbunden, tatsächliche Informationslücken (und Widersprüche) durch entsprechende Dokumentationen (und Ermittlungen) aufzufüllen.“ 113 VOLCKART, S. 7. 114 NOLL, Dissertation, S. 47 mit Hinweis. 115 Bspw. des psychologischen oder psychiatrischen Gutachters, des Richters, des Staatsanwalts o.a. 24 sind hier entscheidend. Bei der Risikoeinschätzung mittels anderer Methoden dürften diese Faktoren ebenfalls mitspielen, jedoch sind sie aufgrund einer klareren Strukturierung bei jenen besser kontrollierbar. 116 Hinter dem Vorgehen, das sich selbst als intuitiv oder von einem Eindruck abgeleitet ausgibt, kann sich Willkür, Zuschreibung, oder Wahrsagerei verbergen. 117 Eine von irgendeinem Gesichtspunkt her als rational zu bezeichnende Prognose stellt sie nicht dar. Ein Einfall oder ein Gespür, man habe es mit einem gefährlichen Menschen zu tun, ist erst dann als Element eines rationalen Vorgehens verwertbar, wenn es sich bei kritischer Überprüfung bewährt oder Bestätigung gefunden hat. Es wäre mithin ein Fehler zu glauben, in der Kriminalprognose hätten Phantasie und Vorstellungskraft keinen Platz. Sie haben diesen Platz durchaus. Wenn aber Eingebung und Phantasie Logik und Rationalität zu ersetzen trachten, dann ist das Ergebnis nicht Prognose, sondern eben Wahrsagerei. 118 Es ist daher nicht weiter erstaunlich, dass die intuitive Prognose aufgrund ihrer mangelnden Vermittelbarkeit und Transparenz in der Mottenkiste gelandet ist. 119 3.2. Statistische Methode der Einschätzung von Wiederholungsgefahr In der statistischen Analyse werden immer Gruppen von rückfälligen und nicht rückfälligen Straftätern miteinander verglichen und mittels einer statistischen Analyse wird dann erforscht, in welchen Eigenschaften sich diese beiden Gruppen augenfällig unterscheiden. 120 Der Einzelfall hat nicht als Einzelfall Bedeutung, sondern die Frage ist vielmehr, welcher Gruppe ein Einzelfall zuzuordnen ist bzw. welche statistischen Risikomerkmale eine Einzelperson aufweist. 121 Im angelsächsischen Raum haben sich statistische Methoden bzw. Verfahren des Actuarial Risk Assessments etabliert. 122 Es werden also Kriterien für die Beurteilung der Rückfall- bzw. Wiederholungsgefahr zugrunde gelegt, die aus dem statistischen Vergleich von rückfälligen und nicht rückfälligen Straftätern ermittelt wurden. Ein Risk-Assessment, d.h. die Einschätzung von Rückfallrisiken von Straftätern anhand bekannter Risikofaktoren, ist ein wesentlicher Bestandteil der forensischen Psychiatrie. 123 In diesen Tests wird verschiedenen Variablen, die einen Einfluss auf das Risiko des Rezidivs haben, eine spezifische statistische Gewichtung zugeordnet. Die dabei erhobenen Daten bezüglich Gewalt 116 NOLL, S. 51 f. 117 VOLCKART, S. 7. 118 VOLCKART, S. 7 f. 119 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 253. 120 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 253. 121 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 253. 122 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 255. 123 NOLL, S. 55. 25 können dann statistisch mit früher erhobenen Daten in Verbindung gesetzt werden. 124 Das entscheidende Merkmal der Actuarial-Risk-Assessments ist die Tatsache, dass die Werte, die ein einzelnes Individuum im Test erzielt, mit statistisch erhobenen Referenzdaten korrelieren. 125 An prominenter Stelle steht dabei ein speziell für die Vorhersage von Gewaltrückfällen entwickeltes Instrument, das Historical-Clinical-Risk Management 20 Item-Schema (kurz HCR-20). Das HCR-20 bezieht seinen Namen aus dem Umstand, dass mit seiner Hilfe 20 Items erhoben werden, von denen zehn die Vergangenheit betreffen, fünf den klinischen Bereich und weitere fünf das Risiko-Management. 126 Jedes dieser 20 Items wird vom Untersucher zwischen 0 (als nicht vorhanden), 1 (möglicherweise vorhanden) und 2 (vorhanden) bewertet. Mittels der Gesamtpunktezahl erfolgt am Ende eine Einstufung, die zwischen einer niedrigen, mässigen und hohen Wahrscheinlichkeit 127 zukünftigen gewalttätigen Verhaltens differenziert. Einschränkend ist hervorzuheben, dass der HCR-20 für die Vorhersage von Gewalttaten psychisch Kranker entwickelt wurde. 128 In der forensischen Praxis spielt überdies der Psychopathy Checklist-Revised (kurz PCL-R) eine wichtige Rolle. Es handelt sich dabei um ein Instrument zur Diagnose eines speziellen Persönlichkeitskonstrukts, welches auch in einer Kurzform (Screening-Version mit nur 12 Merkmalen) als PCL-SV vorliegt. Es enthält 20 Charakterzüge und Verhaltensweisen wie bspw. Impulsivität oder Verantwortungslosigkeit. Die Einstufung erfolgt auch hier zwischen 0 (trifft nicht zu), 1 (trifft möglicherweise/teilweise zu) und 2 (trifft sicher zu). Addierte Werte über 30 in Nordamerika und über 25 in Europa gelten als Indikator für die Zuordnung des Täters zu dem Bild der „Psychopathy“ und sind daher Anhaltspunkte für ein erhöhtes Kriminalitätsrisiko und für fehlende Perspektiven auf einen Behandlungserfolg. 129 Als weiteres statistisches Hilfsmittel zur Einschätzung der Rückfallrisiken bei Tätern mit Sexualdelikten ist das Sexual-Violence-Risk 20 Schema (kurz SVR-20) von Bedeutung. Es enthält ebenfalls 20 Items aus drei Bereichen (psychosoziale Anpassung (11), 124 NOLL, S. 55. „Dieses Vorgehen wird grundsätzlich noch heute in der Methodologie der „Actuarial-Risk- Assessments“ bevorzugt. Es gleicht vom Prinzip her sehr demjenigen, welches die Actuaries der Versicherungsgesellschaften bei der Evaluation des Risikos verschiedener Schadensfälle anwenden, um die Versicherungsprämien entsprechend festzulegen. Daher stammt auch der Ausdruck actuarial.“ 125 NOLL, S. 55. 126 KINZIG, S. 140. 127 WALDER/HANSJAKOB, S. 84: „Unter Wahrscheinlichkeit versteht man das Mass für die Häufigkeit bestimmter Ereignisse.“ 128 KINZIG, S. 140 f. 129 KINZIG, S. 141. 26 Sexualdelinquenz (7) und Zukunftsplanung (2)), wobei eine Einschätzung nach vorhanden oder nicht vorhanden erfolgt. 130 Allen drei statistischen Instrumenten wird eine hohe empirische Bewährung attestiert. Gewährleistet sei auch die Objektivität in der Anwendung. Die (mittlere) Vorhersagegüte sei als „hoch“ (HCR-20) bzw. als moderat (PCL-R/SV sowie SVR-20) zu bezeichnen. Generell wird von den in Deutschland mit eher klinischen Methoden arbeitenden forensischen Psychiatern der (begleitende) Einsatz statistischer Verfahren empfohlen. 131 Der Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) gilt als eines der zuverlässigsten aktuarischen Risk-Assessment-Instrumente für Gewaltstraftäter und wird dementsprechend in Nordamerika sehr häufig bei Risikoeinschätzungen verwendet. Der VRAG schätzt die Wahrscheinlichkeit ein, dass ein männlicher Gewaltstraftäter 7 oder 10 Jahre nach seiner Entlassung erneut wegen eines Gewaltdelikts verhaftet oder angeklagt wird. 132 Der VRAG umfasst 12 Kriterien. Es wird darin u.a. das Vorliegen von Verhaltensmustern und Persönlichkeitszügen wie etwa Dominanz, Arroganz, betrügerisches und manipulatives Verhalten, Grandiositätsgefühle sowie Mangel an Empathiefähigkeit und Gewissensbissen geprüft. 133 Andere VRAG-Items sind Probleme mit der Disziplin in der Grundschule, das Alter des Täters zum Zeitpunkt des Anlassdeliktes, die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung, nicht bis zum Alter von 16 Jahren mit beiden biologischen Eltern zusammengelebt zu haben, gravierende frühere Verstösse gegen Bewährungsauflagen, Art und Häufigkeit früherer nicht- gewalttätiger Delikte, nie verheiratet gewesen zu sein, die Diagnose einer Schizophrenie, der Schweregrad der Verletzungen des Opfers des Anlassdelikts, das Ausmass einer etwaigen Alkoholanamnese und ob es beim Anlassdelikt ein weibliches Opfer gab. 134 Alter, Schizophrenie, weibliches Opfer und Verletztheitsgrad des Opfers stehen in einem inversen Verhältnis zum Rückfallrisiko, während alle anderen Items dazu direkt proportional sind. 135 Die Kriterien sind je nach Gewichtung mit einer vorgeschriebenen Punktzahl zu werten, die im Fall eines Risikofaktors positiv, bei protektiven Faktoren negativ sind. Wenn vorwiegend protektive Faktoren vorliegen, ist es möglich, am Schluss eine negative Gesamtpunktzahl zu erhalten. 136 Der Static-99, ein weiteres statistisches Prognoseinstrument, wurde entwickelt, um die Wahrscheinlichkeit sexueller und gewalttätiger (inklusive gewalttätig-sexueller) 130 KINZIG, S. 141. 131 KINZIG, S. 141 f. 132 NOLL, S. 62. 133 NOLL, S. 63. 134 NOLL, S. 63. 135 NOLL, S. 63. 136 NOLL, S. 63. 27 Rückfälle von Männern, die bereits mindestens einmal wegen einer Sexualstraftat angeklagt worden sind, zu berechnen. 137 Wie sein Name schon indiziert, besteht das Instrument aus zehn statischen Merkmalen, die nicht zeitlichen Veränderungen unterworfen sind. Wenn auf eine umfassende Aktenlage zurückgegriffen werden kann, dürfen alle zehn Variablen auch ohne direkten Kontakt zum Täter gewertet werden. Die Variablen lauten folgendermassen: vorgängige Sexualdelikte, frühere Verhandlungstermine, jemals wegen Hands-off Sexualdelikten verurteilt, aktuelle Verurteilung für nicht-sexuelle Gewalt, vorgängige Verurteilungen für nicht-sexuelle Gewalt, nicht verwandt mit dem Opfer, keine Beziehung zum Opfer, männliche Opfer, jung und alleinstehend. 138 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass statistische Prognosemethoden den Vorteil haben, dass der prognostische Schluss klar durchschaubar ist und dass sie ihre durch die Erfahrungssätze veranlasste Fehlerrate offenlegen, statt sie hinter einer subjektiven Überzeugung zu verschleiern. 139 3.3. Klinische Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr Zwar sind statistische Instrumente für die klinische Prognose hilfreich, sie können aber eine individuumszentrierte Einzelfallbetrachtung nicht ersetzen. Der klinische Prognoseansatz ist dahingehend zu verstehen, dass Gruppen von Straftätern überhaupt nicht interessieren. Es geht darum, den Einzelfall möglichst genau und umfassend zu analysieren. 140 Es wird also nicht gefragt, in welche Gruppe sich eine bestimmte Person einordnen lässt, sondern es soll eine individuelle Prognose gebildet werden, die vor allem aus der genauen Kenntnis und Erfassung dieser Persönlichkeit resultiert. 141 Als klinisch bezeichnet man überdies nicht etwa die Kriminalprognosen bei psychisch gestörten Probanden, die sich in einer Klinik oder einem Krankenhaus befinden. Das Wort klinisch bezeichnet die Art und Weise der Untersuchung des Beschuldigten, die im Wesentlichen so erfolgt wie sie bei einem Psychiatriepatienten durchgeführt würde. Die in diesem Sinn klinische Untersuchung des Beschuldigten mit den Mitteln der persönlichen und sozialen Anamnese, der Erhebung des psychologischen und evtl. psychiatrischen Befundes, der körperlichen und insbesondere der neurologischen Untersuchung, der psychologischen Untersuchung und des Aktenstudiums geschieht mehr 137 NOLL, S. 102. 138 NOLL, S. 102. 139 VOLCKART, S. 7. 140 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 254. 141 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 254. 28 oder weniger systematisch. 142 Sie bildet samt den während eines Freiheitsentzugs mit ihm gesammelten Erfahrungen und eingetretenen Veränderungen die Grundlage für den Vergleich des Beschuldigten mit dem Erfahrungswissen des Prognostikers. Auch dieser Vergleich und sein Ergebnis, der prognostische Schluss, werden nicht selten als „intuitiv“ bezeichnet. Tatsächlich haben diese Prognosen regelmässig in rudimentärer Form die hier dargestellte logische Struktur. Der Prognostiker sagt sich: „Das kenne ich“ (nämlich aus seiner Ausbildung, aus der Fachliteratur und aus früheren fremden und eigenen Begutachtungen) „und weiss auch, wie es da weiter gegangen ist.“ Das ist die Basis des prognostischen Schlusses. 143 3.4. Kriteriengeleitete Methode der Einschätzung der Wiederholungsgefahr Das Prinzip der Kriterienkataloge ist, dass sie einen Leitfaden dafür bieten, den Einzelfall zu analysieren. Man kann sie mit einer Checkliste vergleichen, auf der steht, auf welche Merkmale man achten bzw. welche man näher untersuchen soll. Es werden jeweils prognostisch günstige und prognostisch ungünstige Kriterien genannt, und der Untersucher ist aufgefordert, die Liste durchzugehen und zu entscheiden, welche Kriterien vorliegen. Der Untersucher widmet sich gemäss dem klinischen Ansatz ganz dem Einzelfall. Die günstigen und ungünstigen Kriterien wurden grösstenteils nicht durch statistische Analysen ermittelt. Sie sind eher Resultat praktischer und klinischer Erfahrungen. Inzwischen gibt es verschiedene Kriterienkataloge, so z.B. den Kriterienkatalog von Nedopil, den HCR-20 oder den Dittmann-Katalog, wobei der in der deutschsprachigen Schweiz am häufigsten verwendete zurzeit der Dittmann-Katalog ist. 144 Die acht Kriterien Nedopils sind: Krankheitseinsicht und Therapiemotivation, günstiger sozialer Empfangsraum, Abnahme klinischer Symptomatik, selbstkritische Auseinandersetzung mit der Tat, Offenheit bei der Selbstdarstellung, Bewährung in der bisher erlangten Freiheit, Nachreifung der Persönlichkeit, konkrete und realisierbare Zukunftsperspektiven. 145 Beim Katalog nach Nedopil wurden bei der Analyse von verschiedenen Gefährlichkeitsgutachten acht für die Risikoeinschätzung wichtige Kriterien extrahiert, die je einen nach beiden Seiten offenen Bereich darstellen, in dem der Explorand einzuordnen ist. Der Dittmann-Katalog setzt sich im Unterschied dazu mit folgenden Punkten einlässlich auseinander: Analyse der Anlasstat(en); 142 VOLCKART, S. 8. 143 VOLCKART, S. 8 f. 144 DITTMANN; vgl. dazu . 145 NOLL, S. 53 f. http://www.forensiktagung.ch/index.cfm?action=act_getfile&doc_ id=100340> . 29 bisherige Kriminalitätsentwicklung; Persönlichkeit, vorhandene psychische Störung; Einsicht des Täters in seine Krankheit oder Störung; soziale Kompetenz; spezifisches Konfliktverhalten; Auseinandersetzung mit der Tat; allgemeine Therapiemöglichkeiten; reale Therapiemöglichkeiten; Therapiebereitschaft; sozialer Empfangsraum bei Lockerung, Urlaub, Entlassung; bisheriger Verlauf nach der/n Tat(en). Das deutsche Bundesverfassungsgericht fordert zwischenzeitlich ebenso, dass sich ein psychiatrisches Gutachten mit dem Anlassdelikt, der prädeliktischen Persönlichkeit, der postdeliktischen Persönlich- keitsentwicklung sowie dem sozialen Empfangsraum des Täters auseinandersetzen muss. 146 3.5. FOTRES Fussend auf der Überlegung, dass zusätzliche Präzision in der Wissenschaft des Risk- Assessments und ein verbessertes Qualitätsmanagement prognostisch relevanter Bewertungen und Dokumentationen einerseits durch die Differenzierung, Verfeinerung und Operationalisierung der kriteriengeleiteten Methode, anderseits durch vermehrte Integration von psychiatrischen, psychologischen und empirisch fundierten kriminologischen Erkenntnissen gewonnen werden kann, hat der Erfinder von FOTRES 147 ein mechanisches Instrument mit mehreren hundert Items entwickelt. FOTRES stellt ein Qualitätsmanagement- und Therapieevaluationsverfahren einer neuen Generation dar. Sein Ziel ist es, einzelfallspezifisch die differenzierte Beurteilung von sich im Therapieverlauf veränderndem Rückfallrisiko, zu erwartendem Behandlungserfolg und therapeutischem Verlauf der Entwicklung von Straftätern zu ermöglichen. Ein weiteres sehr wichtiges Ziel besteht darin, forensische Fachkompetenz auf Expertenniveau zu vermitteln und Entscheidungsbildungen transparent zu machen. Diese differenzierten Aussagen werden den Anforderungen aus der Praxis, wonach Risikoeinschätzungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten wiederholt vorgenommen werden sollen, gerechter als bisherige Instrumente. Obwohl FOTRES bisher vor allem bei Gewalt- und Sexualdelinquenten angewendet worden ist, kann es grundsätzlich zur Beurteilung sämtlicher Straftäter eingesetzt werden. 148 Die Anwendung von FOTRES ist komplex und dies zum einen aufgrund seines grossen Umfangs, zum andern aufgrund seiner inhaltlichen Komplexität, zu deren Bewältigung eine Schulung empfohlen bzw. forensisches 146 KINZIG, S. 143 f. 147 URBANIOK, FOTRES, S. 1 ff. 148 NOLL, S. 109 ff. 30 Fachwissen vorausgesetzt wird. 149 FOTRES ist ein Experteninstrument, welches sich weder für unerfahrene Anwender noch zu Screening-Zwecken eignet. 150 3.6. Kritik an den psychiatrischen Prognosemethoden aus Sicht des aktiven Staatsanwalts Man stelle sich vor, auf dem Tisch des Staatsanwalts liegt ein provisorischer polizeilicher Tatbestandsrapport betreffend einer Anlasstat infolge eines Verbrechens oder eines schweren Vergehens. Auf dem gleichen Tisch liegt der dieselbe verdächtigte Person betreffende aktuelle Strafregisterauszug mit mehreren Einträgen (rechtskräftigen Gerichtsurteilen und/oder Strafbefehlen) vergangener Jahre hinsichtlich gleichgearteter Verbrechen und/oder schwerer Vergehen. Um von allem Anfang des Verfahrens an dem Einzelfall gerecht zu werden, würde ein umfassendes Prognosegutachten betreffend Rückfallgefahr und Gefährlichkeit benötigt, damit der Staatsanwalt als psychiatrischer Laie die Gefahr für die Sicherheit der Gesellschaft wissenschaftlich fundiert einschätzen kann, dies für den Fall einer sofortigen Entlassung der beschuldigten Person aus der Untersuchungshaft. Die Erstellungsdauer eines einlässlichen psychiatrischen Gutachtens mit ernsthafter Beantwortung der Fragen bezüglich Zurechnungs- und Steuerungsfähigkeit des Täters im Tatzeitpunkt, zur Einsichtsfähigkeit, zur Massnahmenempfehlung und allfällig bestehender Wiederholungs- bzw. Rückfallgefahr durch einen kompetenten forensischen Psychiater dauert minimal 1 bis 2 Monate bis maximal 3 Monate bis zu 1 Jahr, je nach Verfügbarkeit dieser hochspezifisch ausgebildeten Berufsleute. Bevor überhaupt ein allfälliges Rückfallgefahr- oder Gefährlichkeitsgutachten in Auftrag gegeben werden kann, muss dem Beschuldigten im Sinne des Prinzips der Waffengleichheit noch ein notwendiger Strafverteidiger und allenfalls zusätzlich noch ein seinen speziellen Dialekt fliessend sprechender Dolmetscher zur Seite gestellt werden, damit der Staatsanwalt mit dem Beschuldigten überhaupt erstmals sprechen und überprüfen kann, ob die vom Gesetzgeber statuierten gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO allesamt erfüllt sind und ein strafrelevantes Tatverhalten erstellt ist. An dieser Stelle muss Folgendes explizit festgehalten werden: Im Entscheidungsprozess des fallführenden Staatsanwalts befinden wir uns zeitlich in den ersten 48 Stunden nach der polizeilichen Festnahme eines verdächtigen Wiederholungstäters und zwar in der Weise, dass noch genügend Zeit vorhanden ist, einen wohldurchdachten schriftlichen Haftantrag aufgrund von Wiederholungsgefahr an das zuständige 149 NOLL, S. 119 f. 150 NOLL, S. 120. 31 Zwangsmassnahmengericht erstens zu erstellen und zweitens zu übermitteln. Weit und breit existiert noch keine irgendwelche psychiatrische Prognose hinsichtlich allfälliger Rückfallgefahr oder Gefährlichkeit des Verdächtigen. Der Verdächtige hat überdies zeitlich vor der Auftragserteilung an einen spezialisierten forensischen Psychiater das Recht, zur Person des Gutachters oder zu den Fragen an diesen schriftlich Stellung zu nehmen. Der modernen Gesetzgebung ist die Prognose ein wichtiges Instrument, sie passt zu unserer dynamischen und kontrollfreudigen Welt. Prognosen laden zu Prozeduralisierungen ein, insbesondere zu (vorläufigen) Verweigerungen endgültiger Entscheidungen und Vorbereitungen durch strenge Bindungen an Verfahrensprinzipien und überdies sind sie ein komplexes und fehleranfälliges Geschäft und können durch Prozeduralisierung besser abgesichert werden. 151 Sämtliche Prognoseinstrumente werden wissenschaftlich immer wieder überprüft und in Frage gestellt, auch sie befinden sich in einer Entwicklung. Insbesondere das Problem mit den „falsch Positiven“ ist bis dato nicht gelöst. Wie viele von ihnen gibt es? Weiter steht fest, dass egal welches Prognoseinstrument man anwendet, es nur in den richtigen Händen seine Wirksamkeit entfalten kann. Weiter steht fest, dass eine Verhaltensprognose auch immer Grenzen hat. Bspw. hat Verhalten immer mehrere Ursachen, es sind nie alle Motive bekannt, nie sind alle Situationsbedingungen vorhersehbar und niemand kennt eine einheitliche Handlungslehre. Mithin sind wissenschaftlich überprüfbar einzig die Erstellung von Risikoprofilen und darauf basierende Wahrscheinlichkeitsaussagen möglich. M.a.W., der verfahrensleitende Staatsanwalt als psychologischer und psychiatrischer Laie muss seine Entscheidung hinsichtlich erstellter Wiederholungsgefahr ohne wissenschaftlich nachvollziehbare Begründung fällen und zwar zeitlich weit vor der konkreten einlässlichen psychiatrischen Begutachtung. Er muss, selbst wenn er Zweifel hat, unter Zeitdruck argumentativ die für den Beschuldigten folgenschwere Entscheidung für oder gegen den Eingriff in dessen persönliche Freiheit bis mindestens zum Zeitpunkt der kontradiktorischen Haftverhandlung beim Zwangsmassnahmengericht alleine treffen und tragen. Er muss als Entscheidungsträger darüber befinden, ob die Anzeichen überwiegen, dass es sich im vorliegenden Fall um Wiederholungsgefahr im Sinne des Gesetzes handelt und ob die eingriffsintensivste staatsanwaltliche Zwangsmassnahme, der Eingriff in die persönliche Freiheitsrechte des potentiell als unschuldig zu betrachtenden Verdächtigen, gerechtfertigt ist oder nicht. Er muss anlässlich der Hafteinvernahme, gestützt auf den persönlichen Eindruck, den er von der beschuldigten Person bekommt, sowie gestützt auf die zu diesem Zeitpunkt oft 151 HASSEMER, S. 25. 32 erst rudimentär zusammengestellten, noch unvollständigen Verfahrensakten seine Entscheidung treffen und von der fraglichen Wiederholungsgefahr überzeugt sein. Insofern bildet die Hafteinvernahme, üblicherweise angesetzt in der ersten Tageshälfte der zweiten 24 Stunden im Anschluss an die polizeiliche Verhaftung, für den verdächtigten und beschuldigten Wiederholungstäter hinsichtlich der Frage seines persönlichen Freiheitsentzuges den Entscheidungskulminationspunkt schlechthin, Gefahr und Chance zugleich. Der Spürsinn 152 des verfahrensleitenden Staatsanwalts ist anlässlich einer solchen Hafteinvernahme sehr gefordert, seine Sinne sind geschärft und darauf ausgerichtet, die Hintergründe der erneuten dem (vielleicht altbekannten) Verdächtigten vorgeworfenen Straftaten zu erfahren und zu ergründen. Dazu sammelt der Staatsanwalt Wissen, er sucht gleichermassen nach entlastenden und belastenden Momenten, er sucht nach plausiblen und stringenten Erklärungen, er will Widersprüche 153 klären, er klopft den Sachverhalt, die geschilderten Tatvarianten und allfällige Alibi nach entsprechenden Motiven ab, er will verstehen und sucht dafür, kurz zusammengefasst, angestrengt und tastend nach Hinweisen auf die objektive Wahrheit im vorliegenden, zu klärenden strafrelevanten Sachverhalt. 4. Staatsanwaltlich zeitgerecht nutzbare Instrumentarien zur Einschätzung von Wiederholungsgefahr 4.1. Welcher Tätertyp ist Wiederholungstäter? A) Versuch einer Typisierung nach Professor Ernst Seelig Professor Ernst Seelig erklärte sich das Verbrechenbegehen bereits im Jahre 1949 aus dem Zusammenwirken von Tatzeitpersönlichkeit und Umweltlage im Augenblick der Tat. 154 Diese kriminogene Disposition entsteht aus den angeborenen Anlagen (Erbanlagen und Keimschädigungen) und den Umwelteinflüssen während des Lebens bis zum Zeitpunkt der Tat. Es steht zudem fest, dass Kriminelle eine biologisch völlig heterogene Menschengruppe von buntester Mannigfaltigkeit darstellen, die nicht ein einziges gemeinsames biologisches Merkmal besitzt. 155 Berücksichtigt man die unendliche Variabilität der menschlichen Persönlichkeiten überhaupt, wie auch die Teile der Menschen, die mit dem Strafgesetz in 152 HANSJAKOB; vgl. dazu . 153 WALDER/HANSJAKOB, S. 42. 154 SEELIG/WEINDLER, S. 1 f. 155 SEELIG/WEINDLER, S. 26. http://www.tagblatt.ch/ostschweiz/ostschweiz/tb-os/Wir-brauchen-einen- 33 Konflikt geraten sind, ist der Behelf einer Einteilung nach Klassen ungeeignet. 156 An seine Stelle tritt die Benennung nach Typen, die selbst kein Individuum darstellen, sondern einen Komplex innerlich verbundener Merkmale. Ein Individuum kann daher auch mehreren Typen gleichzeitig angehören, also einen Mischtyp bilden, oder keinen typischen Merkmalskomplex aufweisen. 157 Es können acht Tätertypen unterschieden werden: Berufsverbrecher aus Arbeitsscheu; Vermögensverbrecher aus geringer Widerstandskraft; aggressive Gewalttäter; Verbrecher aus sexueller Unbeherrschtheit; Krisenverbrecher; primitivreaktive Verbrecher; Überzeugungsverbrecher; Verbrecher aus Mangel an Gemeinschaftsdisziplin. 158 B) Einfluss von Macht und Machtmissbrauch auf Typisierung von Tätertypen Bei genauerer Betrachtung sind Gewalt- und Sexualstraftaten in der überwiegenden Mehrheit durch ein Ungleichgewicht an Macht gekennzeichnet, zumindest situativ hat der Täter gegenüber dem Opfer irgendeinen Vorteil. 159 Er weiss mehr, er hat den Ort des Zusammentreffens gewählt, er ist stärker, er ist bewaffnet, er hat ein Druckmittel. Es gibt unendlich viele Möglichkeiten, irgendeinen zumindest zeitweise bestehenden Machtvorsprung zu erlangen. 160 Es gibt viele unterschiedliche Formen dieser Macht: die körperliche Stärke eines Täters, seine mangelnde Empfindlichkeit gegenüber den Interessen eines anderen Menschen, seine Skrupellosigkeit, seine Möglichkeit Waffengewalt anzuwenden, seine geistige Überlegenheit gegenüber von ihm abhängigen Personen oder kleinen Kindern usw. Machtmissbrauch ist der Einsatz von Macht, der ohne Berücksichtigung der Interessen des (auch nur situativ bedingt) Unterlegenen erfolgt. Nicht gleichzusetzen ist diese Definition mit absolutem Gewaltverzicht, z.B. bei Notwehr oder bei bestimmten militärischen Einsätzen. 161 Eine Straftat ist nur ein Spezialfall der allgemeinen Frage, wie ein Mensch, der sich in der Situation eines asymmetrischen Machtverhältnisses, sich also subjektiv in der Machtausübungsmöglichkeit befindet, aus der überlegenen Position mit diesem Machtvorsprung (der faktischen Möglichkeit zu einem bestimmten Handeln) umgeht. 162 156 SEELIG/WEINDLER, S. 26. 157 SEELIG/WEINDLER, S. 27. 158 SEELIG/WEINDLER, S. 27. 159 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 201. 160 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 201. 161 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 201. 162 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 202 f. 34 C) Unterscheidung Persönlichkeitstäter vs. Situationstäter Bei den Persönlichkeitstätern sind die vorgefundenen Risikomerkmale fester Teil der Persönlichkeit. Die Deliktdynamik entwickelt sich aus der Persönlichkeit (Täter (- persönlichkeit) – Tatmotivation – (Tat-) Situation), Regeln und Normen sind unwichtig, zudem sind Gewalt- und Sexualtäter meist Persönlichkeitstäter. Bei den Persönlichkeitstätern sind risikorelevante Persönlichkeitsmerkmale stark ausgeprägt. Strafe und Abschreckung sind daher bei ihnen wirkungslos. 163 Bei den Situationstätern dagegen macht Gelegenheit Täter. Beim Situationstäter sind risikorelevante Persönlichkeitsmerkmale schwach ausgeprägt. Die Deliktdynamik entwickelt sich aus der Situation. (Tat- Situation – Tatmotivation – latente Persönlichkeitsanteile werden geweckt), Strafe und Abschreckung sind bei ihnen eher wirksam. 164 D) Kriminovalente und Kriminoresistente Konstellation beim Wiederholungstäter Wie kann eine wiederholte Begehung einer strafbaren Handlung verständlicher werden? Fertigt man Tagesverlaufsanalysen bei Wiederholungstätern an, treten häufig charakteristische Ausgangslagen, d.h. Kombinationen gegebener Lebensumstände und entsprechender Lebensführung hervor, aus denen heraus die Begehung einer strafbaren Handlung unmittelbar nachvollziehbarer wird. Es geht also um die situative Verzahnung einzelner Verhaltensauffälligkeiten zu einer Konstellation, bei der das Geschehen förmlich zur Straffälligkeit hindrängt. Die kriminovalente Konstellation zeichnet sich durch folgende relationale Kriterien aus: 1. Vernachlässigung des Arbeits- und Leistungsbereichs sowie familiärer und sonstiger sozialer Pflichten, zusammen mit 2. fehlendem Verhältnis zu Geld und Eigentum, 3. unstrukturiertem Freizeitverhalten und 4. fehlender Lebensplanung. 165 Im Unterschied dazu die kriminoresistente Konstellation: 1. Erfüllung der sozialen Pflichten zusammen mit 2. adäquatem Anspruchsniveau, 3. Gebundenheit an eine geordnete Häuslichkeit (und an ein Familienleben) sowie 4. realem Verhältnis zu Geld und Eigentum. 166 163 URBANIOK; vgl. dazu . 164 URBANIOK; vgl. dazu . 165 SCHALLERT; vgl. dazu < http://www.jura.uni-mainz.de/bock/Dateien/Schallert_DVJJ_neu.pdf> . 166 SCHALLERT; vgl. dazu . http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/jositsch/seminare/Urbaniok_ http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/jositsch/seminare/Urbaniok_ http://www.jura.uni-mainz.de/bock/Dateien/Schallert_DVJJ_neu.pdf> . http://www.jura.uni-mainz.de/bock/Dateien/Schallert_DVJJ_neu.pdf> . 35 E) Fremdverstehen und Ermittlung der „Um-zu“ und „Weil“-Motive im Handeln eines Wiederholungstäters Um die Motivationen eines Wiederholungstäters zu erkennen und um einen allfälligen deliktischen Geschehensablauf zu verstehen, baut der Staatsanwalt anlässlich der möglichst früh anzusetzenden und entscheidungsrelevanten Hafteinvernahme entsprechende Fragen ein. Diese Fragen generiert er aus den schriftlichen, mündlichen und bildlichen Informationen, die er bis zum Einvernahmezeitpunkt unter prominenter Mithilfe der mit der Sache betrauten polizeilichen Organe zusammengetragen hat. Das Bemühen des Staatsanwalts um Verständnis des Geschehensablaufs wird seitens eines Wiederholungstäters nicht selten, je nach Fallkonstellation, zumindest als positive Zuwendung in seiner misslichen Lage erfahren. Die zwischenmenschliche Erfahrung zeigt allerdings, dass es unendlich viele unerwartete Reaktionsmöglichkeiten einer beschuldigten Person gibt, wenn eine an und für sich offene, aber fremde Amtsperson auf der Suche nach der objektiven Wahrheit ist, einer unter Verdacht einer Wiederholungstat stehenden beschuldigten Person gegenüber sitzt und aus einer staatlichen Machtposition heraus neugierig Fragen stellt. Die Möglichkeiten des zwischenmenschlichen Fremdverstehens beschränken sich ohne Worte darauf, wahrgenommene nonverbale Anzeichen für einen gemeinten Sinn der Erlebnisse einer beschuldigten Person zu deuten. 167 Als solche kommen auch Bewegungen des fremden Körpers als Ausdrucksfeld und Gegenstände der äusseren Welt, die auf die Erzeugung durch eine beschuldigte Person zurückverweisen, sog. Artefakte, in Betracht. 168 Bezüglich allfälliger Motive, die einem (deliktischen) Handeln zugrunde liegen, kann man zwischen sogenannten „Um-zu“ und „Weil“-Motiven unterscheiden. Unter dem „Um-zu“-Motiv versteht man die Orientierung des Handelns an einem zukünftigen Ereignis. Z.B. „Ich muss die Tür öffnen, um an das Fenster zu gelangen.“ 169 Im Gegensatz dazu kennzeichnen „Weil“-Motive den Rückbezug des Handelns auf ein (vor-) vergangenes Erlebnis. Als alltägliches Beispiel für ein „Weil“-Motiv gilt die vor-vergangene Wahrnehmung des Regens und des hierdurch motivierten Aufspannens eines Regenschirmes. Gegenstand der menschlichen Zuwendung werden in den Fällen echten eigentlichen Fremdverstehens die fremden Bewusstseinsabläufe, es wird hinterfragt, ob überhaupt ein Handeln gegeben ist und welche „Um-zu“ und „Weil“- 167 SCHNEIDER, S. 165. 168 SCHNEIDER, S. 165 f. 169 SCHNEIDER, S. 163. 36 Motive diesem Handeln gegebenenfalls zugrunde liegen. 170 Das Bemühen um Verstehen und Fremdverstehen benötigt auf Seiten des involvierten Staatsanwalts eine empathische und intrinsische Zuwendung zur beschuldigten Person. Der Staatsanwalt ist interessiert am Verständnis der Verhaltensweisen, Lebensstile und Werteinstellungen als spezifische „Weil“- Motive für die Entstehung von strafrechtlich relevanten Sachverhalten. Auch ist er an „Um- zu“-Motiven interessiert, um Erklärungen über die Konstituierung einer deliktischen oder nicht deliktischen Handlung zu erfahren. 4.2. Ein „gefährlicher“ Wiederholungstäter in der Hafteinvernahme – was nun? A) Ausgangslage in der Hafteinvernahme Jeder Staatsanwalt mit Berufserfahrung hatte bereits beschuldigte Wiederholungstäter in seiner Hafteinvernahme, mit welchen er im normalen Alltag eher keinen persönlichen oder freundschaftlichen Umgang pflegen würde. Als erwachsener Berufsmensch, egal welcher Gattung, ist man nicht jedem Gegenüber gleichermassen innerlich zugetan. Dies bedeutet aber nicht, dass der Staatsanwalt an der sachlichen Aufklärung des dieser beschuldigten Person vorgeworfenen Delikts kein ernsthaftes, sachliches und allenfalls von Neugier getriebenes Interesse hat. An erster Stelle der Arbeit des Staatsanwalts steht die Klärung des im Recht liegenden strafrelevanten Geschehensablaufs und nicht die Schliessung einer Freundschaft mit der beschuldigten Person. Gleichwohl ist in einer Einvernahmesituation interessierte, empathische Zuwendung angesichts der unerfindlichen und mannigfaltigen Konstellation deliktischer Lebenssachverhalte zweifellos ziel- und ergebnisorientierter als eine Haltung der offensichtlichen (allenfalls gegenseitigen) inneren Abneigung. Nebst dieser beschriebenen inneren Haltung ist zudem eine aktive Beobachtung der körperlichen Reaktionen des Wiederholungstäters verfahrensfördernd. Bspw. lassen sich auch bei einem gefährlichen Wiederholungstäter emotionale Dispositionen als Informationen über das Gegenüber erkennen. 171 Ganz bestimmte Gesichtsausdrücke der Wut, Angst, Schuldgefühle, Überraschung, Ekel, Verachtung, Trauer oder Glück sind für diese Gefühle typisch und sie sind in fast jeder Kultur bekannt. Um echte von unechten Gesichtsausdrücken unterscheiden zu können, sollte man sich auf die Gesichtsmuskeln konzentrieren, die am wenigsten einer bewussten Kontrolle unterliegen, z.B. diejenigen im Bereich des Kinns, des Nasenrückens, 170 SCHNEIDER, S. 167. 171 SUPPA, S. 173. 37 der Stirn und der Augenbrauen. 172 Weitere Informationen über das Innenleben eines Wiederholungstäters, seine emotionale Verfassung, lassen sich aus der Stimme, aus Gesten und aus der Haltung gewinnen. 173 B) Empathie und Umgang mit Macht Die Empathieforschung 174 unterscheidet vier Stadien bei der Empathiefähigkeit: erstens die Emotionserkennung, zweitens die Perspektivenübernahme, drittens die Gefühlsreplikation und viertens der Antwortentscheid. 175 Die Emotionserkennung handelt davon, die bei einer anderen Person vorhandenen Gefühle überhaupt wahrnehmen bzw. erkennen zu können. Die Perspektivenübernahme ist eine mehr gedankliche Funktion, in der man quasi „die Welt für einen Moment mit den Augen der anderen Person sehen kann“, also damit einen Zugang zu deren Sichtweise erhält. 176 Die Gefühlsreplikation drückt aus, dass man das Gefühl, das eine andere Person hat, zumindest teilweise selbst erleben, das heisst im wahrsten Sinne des Wortes „nachfühlen“ kann und im vierten Stadium, dem Antwortentscheid, geht es darum, den gesamten „Nach- und Einfühlprozess“ zur Grundlage eigener Entscheidungen für Handlungsweisen zu machen. 177 Beim Empathievorgang werden diese Stadien nicht nacheinander durchlaufen, sondern sie überschneiden und vermischen sich und es wird vermutet, dass die Fähigkeit zur Empathie, also zum Nachfühlen, in der Evolution für Lebensgemeinschaften bestimmte Vorteile hatte. Wenn in einer Gemeinschaft nicht nur egoistisch gehandelt wird, sondern man sich in die anderen Mitglieder einfühlen kann, dann gibt es für alle Mitglieder der Gemeinschaft mehr Unterstützung und damit insgesamt bessere Überlebenschancen. 178 Eine offen diskutierte Frage ist zurzeit, ob Empathie eine vorhandene Fähigkeit ist, die man grundsätzlich hat oder nicht hat, oder ob es mehr ein Zustand ist, der sich je nach Situation, Person und Zeit verändern kann. Man weiss heute, dass Umwelteinflüsse und Erziehung eine Bedeutung für die Entwicklung der Empathiefähigkeit haben. Es gibt überdies Hinweise darauf, dass sichere Bindungserfahrungen im Kindesalter, also gefühlsbetontes, warmherziges Verhalten als Modell in der Entwicklung der Kinder wirkt und später übernommen wird. Wie so oft gibt es beides. Es gibt Menschen, bei denen 172 SUPPA, S. 173 f. 173 SUPPA, S. 174. 174 Mit Empathie ist die Fähigkeit gemeint, sich in andere Menschen einfühlen zu können. 175 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 204. 176 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 205. 177 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 205 mit Hinweisen. 178 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 205. 38 grundsätzliche Empathiedefizite bestehen, das heisst, die eine sehr viel geringere Fähigkeit zum Nachfühlen aufweisen, wie das bspw. bei Psychopathen der Fall ist. 179 Es ist aber auch möglich, dass Menschen, die zwar die Fähigkeit zur Empathie haben, diese in bestimmten Situationen ausschalten, z.B. unter Drogeneinfluss, bei sexueller Erregung, wenn sie wütend sind, wenn sie mit bestimmten Situationen oder bestimmten Personen konfrontiert werden. 180 Man kann sich daher fragen, welche gesellschaftlichen Bedingungen (z.B. gewalttätiges Klima, einseitige Fokussierung auf Profitmaximierung, autoritäre Ideologien, Untergang behütender familiärer Strukturen usw.) die Entwicklung von Empathiefähigkeit fördern oder das Gegenteil bewirken. Die zentrale Herausforderung im Umgang mit Macht, sei das auf Seiten einer beschuldigten Person oder sei das, nebenbei erwähnt, auf Seiten eines involvierten Staatsanwalts in einer Hafteinvernahme, ist mit der wohl sehr menschlichen Frage verbunden: Sind in der Psyche von A (situativ oder strukturell überlegene Position) die berechtigten Bedürfnisse von B (situativ oder strukturell unterlegene Position) präsent und fliessen sie in die Entscheidung darüber ein, wie A handelt. 181 Das Thema Macht, Machtmissbrauch und Empathiefähigkeit kann in der vorliegenden Arbeit nicht abschliessend behandelt werden. Die Frage, warum es auf Seiten einer beschuldigten Person infolge gar nicht vorhandener oder zeitlich beschränkt nicht vorhandener Empathiefähigkeit zu einem Rückfalldelikt oder zu einer Wiederholungstat kommen konnte oder warum von einer beschuldigten Person eine tatsächliche Wiederholungsgefahr ausgeht, ist an und für sich eine ungewöhnliche, denn als Staatsanwalt stellen sich damit Fragen zum einen nach in der Zukunft passierendem Verhalten, nach nicht auf den ersten Blick feststellbaren Motiven und Tathintergründen auf Seiten des Verdächtigen aber auch Fragen nach einem allfälligen Versagen des gesellschaftlich implementierten Straf-, Sanktionen- und/oder Resozialisierungssystems. C) Erfahrungswissen eines Staatsanwalts Das Erfahrungswissen, das zur Deutung eines bislang unverstandenen Sachverhalts im Bewusstsein des Deutenden eingesetzt wird, ist nur ein Teil dessen, was als der „Gesamtzusammenhang der (Lebens-) Erfahrung“ bezeichnet wird. 182 Im Gesamtzusammenhang der Lebenserfahrung ist das gesamte Wissen, das der einzelne 179 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 206. 180 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 206. 181 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 206. 182 SCHNEIDER, S. 199. 39 Mensch, schuldig oder unschuldig, im Verlauf seines Lebens erworben hat, erfasst. Dieser individuelle Wissensvorrat besteht demnach aus allen Informationsgehalten, die der einzelne durch eigene vergangene umweltliche Erfahrung von der Mitwelt erlangt hat. Dieser Wissensvorrat umfasst insoweit alles, was dem jeweiligen Individuum von „Lehrern, Freunden aber auch aus anonymen Berichten und Büchern“ zur Kenntnis gebracht wurde und zudem sämtliche Erfahrung von „Erzeugnissen aller Art, Vorgängen und Sachen der dinglichen Welt, von idealen und realen Gegenständlichkeiten, von Kulturobjekten, Handlungsverläufen, Geräten usw.“ 183 Für die Konstitution eines Deutungsschemas aus dem geschilderten Spektrum des Gesamtzusammenhangs der Erfahrung ist wesentlich, dass dieser Erfahrungsvorrat nie in seiner komplexen Fülle vergegenwärtigt werden kann, eher können immer nur einzelne Aspekte des Wissensvorrats ins Bewusstsein gehoben werden. 184 Falls die Motivationszusammenhänge von Handlungsabläufen erfasst werden sollen, sich also die Problemstellung auf die Deutung fremder „Um-zu“ oder „Weil“-Motive bezieht, beruht die Selektion und Ordnung des Vorwissens zu einem Deutungsschema auf der Gleichartigkeit schon vorher erfahrener, der Problemstellung entsprechender Motivationszusammenhänge. 185 Kriminalprognosen über zukünftiges deliktisches Verhalten müssen sich auf Erfahrungswissen stützen. Sie beruhen auf einem Vergleich der zu beurteilenden beschuldigten Person mit Tatsachen aus dem Erfahrungswissen des Prognostikers. 186 Zwar gibt es keine Garantie, dass Erfahrung bestätigt wird, dies weil die Bedingungen der Vergangenheit niemals sämtlich wiederkehren. Trotzdem bilden die auf Erfahrung gestützten Erwartungen die höchstwahrscheinlich einzig rationale Grundlage des menschlichen Sozialverhaltens. 187 Erlebte Enttäuschungen im Verlaufe eines Lebens sind nicht so häufig, dies zu verhindern. Trotzdem ist eine Kriminalprognose nur eine mit einem Fehlerrisiko behaftete Wahrscheinlichkeitsaussage. 188 Alle Kriminalprognosen leiden unter dem Mangel, dass Erfahrung nur aus bekanntgewordenen Fällen abgeleitet werden kann und nur ein Teil der bekanntgewordenen Straftäter Gegenstand kriminalprognostischer Bemühungen, gar eines ausführlichen Gutachtens wurde. 189 Der Gesetzgeber verpflichtet den Prognostiker zu erfahrungswissenschaftlicher Rationalität. Der logische Schluss, von einem Erfahrungssatz in 183 SCHNEIDER, S. 199. 184 SCHNEIDER, S. 199. 185 SCHNEIDER, S. 199. 186 VOLCKART, S. 5. 187 VOLCKART, S. 5. 188 VOLCKART, S. 10 f. 189 VOLCKART, S. 11. 40 Form einer ersten Prämisse auf ein Beweisergebnis in Form einer zweiten Prämisse/Konklusion, auf die Wahrscheinlichkeit künftigen kriminellen oder nicht kriminellen Verhaltens wird dadurch ermöglicht, dass der Täter einer aus Erfahrung gewonnenen Kategorie zugeordnet wird. 190 Mithin bleibt es bei der Feststellung, dass Freiheitsentzug nicht deswegen erfolgt, weil man die Rückfallgefahr mit Sicherheit vorhersagen kann, sondern weil man oft nicht die Ungefährlichkeit des begutachteten Wiederholungstäters verlässlich zu prognostizieren in der Lage ist. 191 Entscheidungsfreudigkeit, mutige Anwendung des Try and Error-Prinzips in Kombination mit Einsatz des neusten Stands der gesetzgeberisch erlaubten Ermittlungstechnik sowie eine Prise Empathie ohne Machtmissbrauch sind wohl die effektivsten Möglichkeiten eines aktiv tätigen Staatsanwalts, das Wissen über gefährliche Wiederholungstäter, von ihnen ausgehender Wiederholungsgefahr und deren spätere Implikationen, bezogen auf seine beruflichen Entscheidungssituationen innerhalb der ersten 48 Stunden nach der polizeilichen Verhaftung, zu erweitern. D) Was hat das menschliche Gehirn mit Wiederholungsgefahr zu tun? Im präfrontalen Kortex, ein Gebiet des Gehirns hinter der Stirn, sitzen jene Neuronenzentren, die für zentrale Elemente menschlichen Verhaltens von Bedeutung sind. 192 Es handelt sich um solche, die zu moralischem Denken befähigen, zur Vorausschau und Planung. Das Stirnhirn ist ausserdem dafür zuständig, Fehler bspw. beim Sprechen oder beim Rechnen, zu kontrollieren und spontane Handlungsimpulse zu bremsen oder gar zu unterdrücken. Es fragt m.a.W. immer wieder nach, ob eine geplante Aktion empfehlenswert ist oder mit gängigen Normen kollidiert und legt im Zweifel ein Veto ein, damit diese Aktion nicht stattfindet. 193 Menschen mit einer Beeinträchtigung im Stirnhirn folgen häufig hemmungslos ihren Affekten und Trieben. 194 Da wäre als erstes Beispiel Gian Franco Stevanin, 47-jähriger Italiener, zu nennen. Er tötete mit seinem scheinbar mit Tabus spielenden Sexualleben mindestens fünf Frauen auf perverse Art. 195 Im Zuge der ersten polizeilichen Ermittlungen stritt er ab, etwas mit den Toten zu tun zu haben. Doch schliesslich gestand er und teilte schockierende 190 VOLCKART, S. 6. „Diesem Denkschema entsprechen alle rationalen Kriminalprognosen.“ 191 POLLÄHNE, S. 192 f. mit Verweis auf NEDOPIL. 192 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 193 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 194 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 195 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 116. 41 Einzelheiten mit, die zwischen den Fotografien, Drogen, Fesselungen, Sex und Gewalt passierten. Es sei sein Traum gewesen, erklärte er, ein ganzes Kissen mit den Schamhaaren von Frauen zu füllen. Die Leichen zerstückelte er, an die Gesichter hätte er keine Erinnerung. Immer wieder verwies er auf Gedächtnislücken, teilte mit, dass er einzelne Details nicht mehr parat habe, sich nach Blackouts des Öfteren an fremden Orten wiedergefunden hätte, ohne zu wissen, wie er dort hingekommen wäre. Auf Beobachter wirkte er mitunter tagträumerisch abwesend, als würde er von Momenten erzählen, in denen er nicht wusste, was er tat. 196 Im Zuge der Gerichtsverhandlung zeigte sich, dass Gian Franco Stevanin über der rechten Stirn eine grosse, kreisrunde Narbe hatte. Das Mal stammte von einem schweren Motorradunfall im Alter von 16 Jahren, bei dem er ein Schädeltrauma erlitten und anschliessend einige Wochen im Koma gelegen hatte. Das war ebenso aktenkundig, wie die Tatsache, dass er danach Einschränkungen in seinen kognitiven Leistungen hinnehmen musste. 197 Er konnte sich nicht mehr lange konzentrieren, erkrankte an Migräne und gelegentlichen epileptischen Anfällen sowie einer Hirnhautentzündung. Auch das Sexualleben und sein Sozialverhalten schienen nach dem Unfall starken Veränderungen zu unterliegen, er interessierte sich mehr und mehr für Pornografie, bat Freundinnen, sie nackt und in obszönen Posen fotografieren zu dürfen und er täuschte gegenüber seinen Eltern seine eigene Entführung vor. Mit 29 Jahren war er bereits regelmässiger Besucher des Rotlicht- und Strassenstrichmilieus. Er verletzte eine Prostituierte und beraubte sie. 198 Die Richter liessen sich schliesslich seitens der Psychologen der Anklage davon überzeugen, dass Stevanins Gedächtnislücken nichts weiter seien als ein Bluff, der spätestens dann auffliegen müsse, wenn die Ermittler ihm Beweise vorlegten und er gezwungen sei zu gestehen. Als besonders gravierend werteten die Richter die Tatsache, dass der Beschuldigte sein ganzes Leben auf die Erfüllung seiner perversen Bedürfnisse ausgerichtet hatte. Stevanin wurde seitens des Gerichts für voll schuldfähig erkannt, weil er in der Lage gewesen sei, seine Taten als verwerflich zu erkennen und verurteilten ihn zu lebenslänglicher Freiheitsstrafe, was in Italien durchschnittlich 27 Jahren Haft gleichkam. 199 Dieses Verdikt wurde mehrmals bestätigt. Trotzdem muss sein Fall keineswegs als abgeschlossen gelten. Auf einer MRT-Aufnahme vom Kopf des Triebtäters erstaunt, dass sich eine unübersehbare Auffälligkeit hinter der Stirn dieses Mannes befindet. Dort sind keine feinen Strukturen mehr zu erkennen, stattdessen gähnt ein Fleck, so gross, dass er in 196 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 118. 197 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 119. 198 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 119. 199 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 120. 42 Wirklichkeit wohl die Ausmasse einer Apfelsine haben muss. Dabei handelt es sich um einen Hirnschaden, den mancher Experte als Tumor identifiziert, der vortragende Neurologe jedoch als Atropie, also Gewebsverlust. Das Gebilde ist derartig voluminös, die Einbusse an funktionierenden Neuronen derart umfangreich, dass die anwesenden Experten an Gian Franco Stevanin Folgendes erstaunte: Hätte er damit leben können, ohne drastische Veränderungen seines Sozialverhaltens zu erleiden? Es herrschte allgemeine Übereinkunft, dass Stevanins perverse, abnorme Übeltaten mit einer massiven organischen Schädigung seines Gehirns in Zusammenhang stehen. 200 Nicht jede Boshaftigkeit eines Mitmenschen ist jedoch auf ein Leiden zurückzuführen und damit behandlungsbedürftig, vielmehr ist davon auszugehen, dass manche Gemeinheit und Tücke auch bei Gesunden völlig normal ist. Indes wissen Hirnforscher und Psychologen spätestens seit jenem haarsträubenden Unfall, den ein gewisser Phineas Gage im 19. Jahrhundert erlitt, dass Störungen im Bereich hinter der Stirn 201 einen Menschen gravierend verändern können. 202 Eine bizarre Schädelverletzung verwandelte den zuvor verlässlichen, verantwortungsbewussten und sehr respektierten Vorarbeiter in ein von seinen Instinkten gesteuertes Wesen, das ständig mit den Normen seiner Umgebung kollidierte. 203 Gage war auf einer Baustelle der Eisenbahngesellschaft Rutland and Burlington im US-Bundesstaat Vermont angestellt. Am 13. September 1848 legte der damals 25-jährige Angestellte Sprengladungen für den Bau der Terrasse in den felsigen Untergrund. Als er kurze Zeit abgelenkt wurde und eine Sprengladung Schwarzpulver unkontrolliert hochging, trieb ihm die Wucht der Explosion eine sechs Kilogramm schwere und 1.09 Meter lange Eisenstange von vorne links unten nach vorne rechts oben durch den Kopf. 204 Das Projektil zerstörte den Oberkiefer, das linke Auge, schob sich dann durch das hinter der Stirn liegende Gehirn, das Stirnhirn, trat schliesslich durch den trichterförmig splitternden Schädel wieder aus und landete in 20 bis 25 Meter Entfernung. 205 In seinen sprachlichen, motorischen und empfindlichen Fähigkeiten wie auch in der Intelligenz hatte er offenbar keine Einbussen erlitten. Doch Freunde und Kollegen registrierten einen veränderten Charakter. Statt 200 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 122. 201 STICHER-GIL, S. 43. „Besonders aufgrund von Untersuchungen von Menschen, die nach Unfällen Verletzungen im Bereich des präfrontalen Cortex aufwiesen, konnte gezeigt werden, dass dem Stirnhirn offenbar eine hohe Bedeutung für die Steuerung des Sozialverhaltens zukommt.“ 202 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 124. 203 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 124. 204 STICHER-GIL, S. 43. 205 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 124. 43 willensstark und verantwortungsvoll, sozial integriert, konsequent und energisch planend, sei er nun disziplinlos und unstet. Auch Landarzt John Harlow beschrieb Gages Wesensveränderungen in der Weise, dass sein Patient verantwortungslos und launisch sei und teils auf abscheuliche Weise lästere. Dr. Harlow kam zum Schluss, dass das Gleichgewicht zwischen seinen tierischen Trieben und seinem Intellekt aus dem Ruder gelaufen sei. Sein Patient sei impulsiv, ordinär, triebhaft und launisch – ein Mensch mit den intellektuellen Fähigkeiten eines Kindes und den animalischen Leidenschaften eines starken Mannes. 206 Und das alles nur, weil bestimmte Neuronenzentren zerstört worden waren. Im Stirnhirn, so folgerten die Forscher damals, sei gleichsam die Menschlichkeit verankert, diese Region stelle namentlich den Unterschied zum Tier her. 207 4.3. Zwischenfazit Angesichts der vielfältigen Natur menschlicher physischer und psychischer Störungen und Leiden, die Staatsanwälte als medizinische und psychiatrische Laien nicht auf den ersten Blick oder nur unter Mithilfe eines Sachverständigen in der Lage zu erkennen sind, stellt sich die Frage, ob ein Staatsanwalt überhaupt je in der Lage ist oder sein muss, innert der ihm zur Verfügung stehenden Zeit tiefergehende Gründe und Einflussfaktoren für seine einzuleitenden oder bereits eingeleiteten Zwangsmassnahmen in Form von Untersuchungshaft aufgrund von bestehender Wiederholungsgefahr zu erkennen. Jedenfalls tut ein Staatsanwalt gut daran, Störungen des Gehirns und des Zentralnervensystems in seiner Bedeutung als delikt- konstellativer Faktor zu berücksichtigen. Danebst sollen auch andere Erkrankungen, die eine indirekte Wirkung auf das Zentralnervensystem haben können, wie etwa Diabetes mellitus, Schilddrüsenerkrankungen und andere endokrinologische und Stoffwechsel-störungen, auf ihre Bedeutung als konstellative Faktoren für Wiederholungstäter berücksichtigt und müssen die Einnahme bestimmter Medikamente und natürlich Psychopharmaka und andere psychotrope Substanzen, auf ihre Bedeutung als konstellativer Faktor einer Wieder- holungsgefahr untersucht und gewürdigt werden. 208 Es ist selbstredend, dass ein Staatsanwalt, der sich bemüht, den Haftgrund der Wiederholungsgefahr zu erstellen, auf der Suche nach entlastenden und belastenden Momenten für oder gegen die beschuldigte Person ist und dabei von dieser offensichtliche Lügengeschichten in Form von kausal nicht nachvollziehbaren, zeitlich in sich nicht stimmigen Zusammenhängen anhören muss und dass, wenn die 206 STICHER-GIL, S. 44 mit Hinweis. 207 MARKOWITSCH/SIEFER, S. 126. 208 MARNEROS, S. 73 f. 44 beschuldigte Person sich immer mehr in selbstproduzierte Widersprüche zum bisherigen Ermittlungsergebnis verstrickt, nervös auf dem Stuhl herumrutscht, situationsunangepasste Antworten und Reaktionen auf offensichtlich sich stellende Fragen gibt, dann der Verfahrensleiter keine andere Wahl hat, als das Strafverfahren auf rechtsstaatlich korrektem Weg voranzutreiben. Dies tut er in Abwägung der sich widerstrebenden Rechtsgüter über die eingriffsintensivste offene Zwangsmassnahme, die ihm zur Verfügung steht, sprich mit dem schriftlichen, an das zuständige Zwangsmassnahmengericht gerichteten Antrag um Anordnung von Untersuchungshaft aufgrund bestehender Wiederholungsgefahr. 5. Bedeutung von Psychiatrischen Gutachten im Zusammenhang mit Wiederholungsgefahr Der psychiatrische Sachverständige steht in einem Spannungsfeld unterschiedlicher Erwartungen des zu begutachtenden Straftäters, der Öffentlichkeit sowie der Justiz und trägt eine besondere, vielschichtig begründete Verantwortung. 209 Immer häufiger haben gerichtlich bestellte Sachverständige eine wesentliche Rolle in Rechtsstreitigkeiten. Etwa 95% der Richter folgen in ihrer Entscheidung letztlich dem Sachverständigengutachten. Auch wenn der Richter – nicht der Sachverständige – die Entscheidung in einem Verfahren treffen soll, so benötigt er zur juristischen Beurteilung entscheidungserheblicher Sachverhalte Aufklärung und Beratung durch einen Sachverständigen, wenn ihm selbst die Kenntnisse zur fachlichen Beurteilung fehlen. 210 Mithin werden Juristen bei ihrer Tätigkeit vor Fragen gestellt, deren Beantwortung ihre Erkenntnismöglichkeit übersteigt. Das Gericht darf von einem Gutachten allerdings nur dann abweichen, wenn es die zugrunde liegenden Tatsachen und die Schlussfolgerungen auf ihre Richtigkeit und Überzeugungskraft hin überprüft hat und eine abweichende Entscheidung begründen kann. Dabei muss das Gericht deutlich machen, dass die Beurteilung nicht von einem Mangel an Sachkunde beeinflusst ist. Da die mangelnde Sachkunde aber gerade der Grund für die Beauftragung eines Sachverständigen ist, befindet sich das Gericht u.U. in der Situation, das Gutachten nicht überprüfen zu können. Hat das 209 SCHNEIDER/FRISTER/OLZEN, S. 3 mit Hinweis: „Der Sachverständige muss ganz unterschiedliche Reaktionen von aussen auf sein Handeln ertragen können: Er ist sowohl angesehen wie angefeindet, er wird ebenso geschätzt wie verachtet. Der psychiatrisch Sachverständige kann nicht jede juristische Frage beantworten. Er muss sich der prinzipiellen Grenzen seiner Kompetenz bewusst sein, insbesondere ist die forensische Psychiatrie nicht geeignet, allgemeine gesellschaftliche oder politische Fragen zu lösen. Zwar ist es sicherlich positiv, dass die Rechtsprechung sich gegenüber psychiatrischen Erkenntnismöglichkeiten öffnet. Andererseits darf nicht jedes sozial auffällige Verhalten der Psychopathologie zugeordnet werden. Nicht jede Abweichung ist Ausdruck einer schweren psychischen Störung. Nicht für jedes sozial dysfunktionale oder destruktive Verhalten ist der Psychiater zuständig.“ 210 SCHNEIDER/FRISTER/OLZEN, S. 3. 45 Gericht Bedenken bezüglich des Gutachtens, so muss es den Sachverständigen zu einer Ergänzung oder mündlichen Erläuterung seines Gutachtens veranlassen oder einen weiteren Sachverständigen beauftragen. 211 Da die Prognoseentscheidung ein komplexer Prozess ist, der selbst bei der Anwendung von Kriterienkatalogen sehr weitgehend von der Erfahrung und Intuition des Gutachters abhängt, scheint es wichtig, eine Struktur zu finden, welche die Gedankengänge der Gutachter durchschaubar macht und erlaubt, diese Gedankengänge am allgemein klinischen und kriminologischen Wissen zu überprüfen. Eine Rückfall- oder Wiederholungsgefahr Prognose darf jedenfalls nicht allein oder auch nur vorrangig aus der Tat abgeleitet werden, auch wenn die Versuchung des Kurzschlusses von einer schweren Tat auf einen gefährlichen Rückfall- oder Wiederholungstäter gross ist. Sonst droht nicht nur prognostische Beweislastumkehr, sondern auch die Einkehr des Talion-Prinzips in die Prognostik und damit letztlich deren Ende. 212 Ein möglicher Vorschlag zur Struktur und Nachvollziehbarkeit der gutachterlichen Überlegungen in Psychiatrischen Prognosegutachten nicht nur betreffend Wiederholungs- bzw. Rückfallgefahr wäre gemäss Nedopil 213 folgender: Man steigt mit dem Ausgangsdelikt des Wiederholungstäters in ein Prognosegutachten ein. Dazu untersucht man die statistische Rückfallwahrscheinlichkeit (Basisrate), die situative Eingebundenheit des Delikts, den Ausdruck einer vorübergehenden Krankheit, den Zusammenhang mit der Persönlichkeit sowie die motivationalen Zusammenhänge. Als Zweites konzentriert man sich auf die prädeliktische Persönlichkeit des Wiederholungstäters. Dazu untersucht man die Kindheitsentwicklung und Faktoren einer Fehlentwicklung, die soziale Integration, lebensspezifische Umstände sowie die Art und Dauer von krankhaften Verhaltensauffälligkeiten. Als Drittes fokussiert man auf die postdeliktische Persönlichkeitsentwicklung. Dazu untersucht man die Anpassung, die Nachreifung, die Entwicklung von Coping-Mechanismen, den Umgang mit bisheriger Delinquenz, persistierende deliktsspezifische Persönlichkeitszüge, den Aufbau von Hemmungsfaktoren sowie die Folgeschäden durch die Institutionalisierung. Als viertes Themengebiet durchleuchtet man den sozialen Empfangsraum eines Wiederholungstäters. Dazu untersucht man die Arbeitssituation, die Unterkunft, die sozialen Beziehungen, die Kontroll- 211 SCHNEIDER/FRISTER/OLZEN, S. 13 f. 212 POLLÄHNE, S. 198. 213 NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, S. 188. 46 möglichkeiten, allfällige Konfliktbereiche, die rückfallgefährdende Situationen wahrscheinlich machen, sowie die Verfügbarkeit von Opfern. 214 Unumstössliche weitere Grundzüge des Prognosegutachtens sind namentlich, dass alle Tatsachen, Erfahrungssätze und Beweismittel, die für die Prognoseentscheidung hinsichtlich Wiederholungs- und Rückfallgefahr von Bedeutung sind, Gegenstände der Beweisaufnahme im Verfahren vor Gericht werden. Zudem müssen die Tatsachen und Erfahrungssätze nach Würdigung der Beweismittel zur Überzeugung des Gerichts feststehen und schliesslich muss ihre Würdigung im Sinne der Prognosefrage „rationaler Argumentation standhalten“, also insbesondere den Denk-Gesetzen der Nachvollziehbarkeit, Plausibilität und Logik folgen, womit auch die Sachkunde wieder ins Spiel kommt. 215 Was das kriminalprognostische Gutachten in diesem Rahmen leisten kann und soll, hat Nedopil treffend wie folgt zusammengefasst: Es müsse für die Beteiligten transparent verfasst werden, auf empirischer Basis beruhen und die Verfahrensregeln für ihre Schlussfolgerungen offen legen, solle aber auch die Grenzen aufzeigen, die mit Prognosen und insbesondere mit individuellen Prognosen prinzipiell verbunden sind, und deutlich machen, dass Prognosen in der Forensischen Psychiatrie nur dann Sinn machen, wenn sie aus beiden Bestandteilen, Risikoeinschätzung und dem aus der Risikoeinschätzung abgeleiteten adäquaten Risikomanagement, zusammengesetzt sind. 216 Überdies unterliegt auch ein psychiatrisches Gutachten der zeitlich beschränkten Gültigkeit, geht man von der Entwicklungs- und Besserungsfähigkeit von inhaftierten beschuldigten Personen aus. Die Praxis zeigt, dass insbesondere betäubungsmittelsüchtigen Wiederholungstätern die zumindest kurzfristige Auszeit und Erlösung vom Beschaffungsstress gut tun kann. 5.1. Sicht des involvierten Staatsanwalts Als Staatsanwalt arbeitet man in einem Verfahren, das mit der Entscheidung über die Berechtigung einer Zurechnung strafrelevanten Verhaltens beschäftigt ist und mit ihr endet. Allerdings erscheinen die Vorgänge der objektiven und subjektiven Zurechnung sowie der Schuld- und gegebenenfalls Gefährlichkeitszuschreibung unvereinbar mit erfahrungswissenschaftlich fundierter Prognostik. Während sich das Strafverfahren der Wahrheit verpflichtet sieht, bietet die Prognostik Wahrscheinlichkeit, was aber indessen kein 214 NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, S. 188. 215 POLLÄHNE, S. 196. 216 POLLÄHNE, S. 221. 47 direkter Gegensatz sein muss. 217 Bei anwendungsbezogener Betrachtungsweise ist festzuhalten, dass ungeachtet aller erkenntnistheoretischen Bedenken jeder Mensch tagtäglich das voraussichtliche Verhalten seiner Mitmenschen häufig recht gut prognostizieren kann. So ist es bspw. mit manchmal frustrierender Zuverlässigkeit möglich, vorherzusagen, was ein Partner oder eine Partnerin in bestimmten Situationen als Nächstes tun wird. Es handelt sich dabei um eine alltägliche, allgemein menschliche Erfahrung, dass das wahrscheinliche zukünftige Verhalten eines Menschen in der Regel dann gut eingeschätzt werden kann, wenn die Persönlichkeit einer Person und ihre Verhaltensweisen – z.B. in ähnlichen Situationen – aus der Vergangenheit bekannt sind. 218 Diese beiden Informationsquellen (Kenntnis der Persönlichkeit und Analyse früherer Verhaltensweisen, insbesondere Tatmusteranalysen) bilden bei einer professionellen Risikokalkulation die Basis einer forensischen Einschätzung. 219 Angesichts der kurzen Entscheidungszeit, die einem aktiven Staatsanwalt verbleibt, um über die Anwendung der eingriffsintensivsten Zwangsmassnahme, dem Entzug der persönlichen Freiheit, gegenüber einer beschuldigten Person zu entscheiden, ist es beruhigend, dass er nicht bereits zu Anfang einer Strafuntersuchung sämtliche Hintergründe, welche im spezifischen Einzelfall zu einer Rückfall- oder Wiederholungsgefahr führen oder führten, mitberücksichtigen kann und muss. Wie sollte ein Staatsanwalt aus einer ersten Hafteinvernahme mit dem ihm ansonsten unbekannten Beschuldigten erkennen, ob Letzterer seine begangene oder zu erwartende Straftat infolge einer bestehenden Geisteskrankheit, Schwachsinns, schwerer Bewusstseinsstörung, Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit durch übermässigen Betäubungsmittelabusus, Bewusstseinsbeeinträchtigung oder aufgrund mangelhafter geistiger Entwicklung begangen hat oder begehen wird. Für den involvierten Staatsanwalt ist aufgrund dieser Überlegungen von grösster Wichtigkeit, sich im konkreten Fall anhand einer rechtzeitigen Rechtsgüterabwägung klar darüber zu werden, ob die Gefahr, die vom Wiederholungstäter ausgeht, eine der (nichtsahnenden) gesetzestreuen Gesellschaft zumutbare ist oder eben nicht. 5.2. Sicht des verdächtigten Wiederholungstäters Für den unter Verdacht der Wiederholungsgefahr stehenden Straftäter ist es hingegen bereits im Anfangsstadium einer Strafuntersuchung von grösster Wichtigkeit, ganz genau zu erfahren, warum ihm Wiederholungsgefahr vorgeworfen wird. Ihm nützt es in Bezug auf 217 POLLÄHNE, S. 222. 218 URBANIOK, Nachdenken über Straftäter, S. 249. 219 NOLL, S. 50. 48 seinen demnächst bevorstehenden oder bereits angetretenen Freiheitsentzug wenig, wenn der Staatsanwalt in Aussicht stellt, möglichst bald ein einlässliches psychiatrisches Gutachten zur medizinisch-psychiatrischen Feststellung der Wiederholungsgefahr in Auftrag zu geben. Unter Berücksichtigung des im gesamten Strafverfahrensrechts geltenden Grundsatzes der Unschuldsvermutung ist die beschuldigte Person in einer äusserst ungemütlichen Lage, kann sie anlässlich der Hafteinvernahme beim Staatsanwalt keine guten Gründe dafür nennen, dass bei ihr gerade nicht von Wiederholungsgefahr auszugehen ist. Damit ein einlässliches psychiatrisches Gutachten, nicht nur ein Aktengutachten, über die beschuldigte Person zustande kommen kann, muss der Beschuldigte, obwohl er sich möglicherweise in aus seiner Sicht ungerechtfertigter Untersuchungshaft befindet, bereit sein, mit dem beauftragten Psychiater offene Gespräche zu führen. Sein Verteidiger ist bei diesen Explorationsgesprächen nicht als Berater dabei. Der Beschuldigte gibt anlässlich dieser wichtigen Gespräche sehr persönliche Informationen hinsichtlich seiner Vergangenheit, seiner Gegenwart und seiner Zukunft preis. Hinzu kommt, dass ein fertig erstelltes, sich in den Akten befindendes, psychiatrisches Gutachten mit negativer Legalprognose bedeutet, dass der Wiederholungstäter, auch was seine Zukunft anbelangt, mit für ihn unter Umständen langwierigen Gesprächen oder Gruppengesprächen mit Psychologen und Therapeuten rechnen muss, deren Aufgabe es sein wird, ihn zu motivieren, in sich zu gehen und neue Problembewältigungsstrategien zu erlernen und umzusetzen. Eine beschuldigte Person, die am Anfang eines Haftverfahrens unter dem Verdacht der Wiederholungsgefahr steht, kann zu diesem Zeitpunkt kaum abschliessend abschätzen und beurteilen, inwiefern ihre Informationspreisgaben das spätere Leben im Haftverfahren oder darauf folgenden vorzeitigen Straf- und Massnahmenvollzug beeinflussen können. 5.3. Bedeutung des Befunds „hohe Rückfallgefahr“ in der Hauptverhandlung In der Hauptverhandlung vor dem urteilenden Sachgericht spielen psychiatrische Gutachten zur Beurteilung einer Wiederholungsgefahr eine eminent wichtige Rolle. Auf die Frage an den Psychiater, ob bei der aufgrund von Wiederholungsgefahr inhaftierten beschuldigten Person die Gefahr bestehe, erneut Straftaten zu begehen und welche Straftaten mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten seien, könnten die Antworten des Gutachters folgendermassen lauten: 1. Beispiel: „Bei der beschuldigten Person besteht die Gefahr, erneut Straftaten zu begehen. Es sind Straftaten im Spektrum des bislang Begangenen (also häusliche Gewalt, Drohungen, Nötigung, Straftaten im sozialen Nahraum einer Beziehung) zu erwarten. Dabei besteht eine höhere Wahrscheinlichkeit bezüglich Drohungen. Eine genaue 49 Quantifizierung des Risikos ist nicht möglich. Täter mit ähnlichen Risikomerkmalen von Tatumständen und lebenssituativen Faktoren begehen in ca. der Hälfte der Fälle innerhalb von fünf Jahren einen erneuten Übergriff auf die Partnerin, zukünftige Partnerinnen oder Ex- Partnerin.“ 2. Beispiel: „Ja, es besteht die Gefahr erneuter Straftaten. Es sind ähnliche Straftaten wie die bislang begangenen (Delikte im Zusammenhang mit illegaler Internet- Pornographie), gegebenenfalls auch Herstellung illegalen pornographischen Bild- und Filmmaterials, zu erwarten. Es sind auch weitere sexuelle Handlungen mit Kindern zu erwarten. Die Wahrscheinlichkeit derartiger Straftaten liegt in einem deutlich erhöhten Bereich.“ Das urteilende Gericht wird mangels eigener medizinischer und psychiatrischer Fachkompetenz sowohl in Beispiel 1 als auch in Beispiel 2 grösste Mühen bekunden, zu begründen, dass aus seiner Sicht keine Wiederholungs- bzw. Rückfallgefahr besteht. Insofern bedeutet eine schriftlich psychiatrische negative Legalprognose eine grosse Bindung des urteilenden Richterspruchs und eine sehr grosse Vermutung zugunsten einer Verurteilung der beschuldigten Person. Die richterliche Rechtsgüterabwägung 220 in Beispiel 1 und 2 wird mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zugunsten der Sicherheitsbedürfnisse der zu schützenden Rechtsgüter der gesetzestreuen Gesellschaft ausfallen. 6. Schlussbetrachtung Das Erkennen von Wiederholungsgefahr bildet die Kernfähigkeit beim Entscheid des Staatsanwalts, einer beschuldigten aber vermutungsweise bis zum Erlass eines rechtskräftigen Urteils als unschuldig geltenden Person, aufgrund von bestehender Wiederholungsgefahr die Freiheit zu entziehen. Wie wir im ersten Teil der Arbeit gesehen haben, ist der gesetzliche Wortlaut und die dahinter stehende gesetzgeberische Absicht von Art. 221 Abs. 1 lit. c der schweizerischen Strafprozessordnung sehr umstritten. Der präventive Charakter dieser Norm im ansonsten repressiv ausgerichteten Strafverfahrensrecht, die Regelung dieser Norm auf Stufe Bund, obwohl in erster Linie die Kantone für die präventive Gefahrenabwehr zuständig sind, als auch der Zielkonflikt zwischen dem Recht auf Sicherheit auf Seiten der regelkonformen Bevölkerung und dem Recht auf persönliche Freiheit auf Seiten eines Wiederholungstäters, sind nur einige dieser heiss umstrittenen Punkte. Für den forensisch tätigen Staatsanwalt sind in dieser strittigen Gesetzeslage jegliche Hilfsmittel zur Entscheidfindung, ob Wiederholungsgefahr im konkreten Fall erstellt ist oder nicht, 220 NINCK; vgl. dazu . http://www.nzz.ch/article9BYSQ-1.198815> . 50 willkommen. Sowohl die aktuarischen als auch die klinischen und kriteriengeleiteten Prognoseinstrumente geben dem fallbefassten Staatsanwalt bereits in der ersten Untersuchungsphase Mittel in die Hand, mit der zu inhaftierenden Person zu arbeiten und konkrete Hinweise für den Entscheid hinsichtlich bevorstehenden Freiheitsentzugs zu erhalten. Der Staatsanwalt kann diese Kriterien nicht nur in der ersten Phase der Untersuchung, sondern in der ganzen Untersuchung anlässlich der ersten Einvernahmen der beschuldigten Person, beim Lesen der Verfahrensakten, in der Hafteinvernahme oder auch beim Formulieren der schriftlichen Anträge ans Zwangsmassnahmengericht bis zu ihrem Abschluss im Plädoyer in der Hauptverhandlung oder ans erstinstanzliche Sachgericht immer wieder überprüfen und in die Waagschale werfen. Im Strafverfahren kann von Wahrheit erst die Rede sein, wenn das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen, die Wahrheitssuche also an ihr Ende gekommen ist. Nichtdestotrotz sind während der Wahrheitssuche, im Interesse der Wahrheitsfindung, schon vor deren Abschluss massive Interventionen erlaubt, die in Grundrechte der Betroffenen aktuell und substantiell eingreifen, wie vorliegend die Untersuchungshaft infolge Wiederholungsgefahr. 221 Der Staatsanwalt tut auf der Suche nach Wiederholungstätern gut daran, wenn er deren Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft genauer unter die Lupe nimmt. Erfahrungswissen, Einsatz neuster Ermittlungstechniken und umfassende Kenntnis der Verfahrensakten helfen ihm dabei, die Gründe einer Wiederholungstat zu eruieren und die Wahrheit um das strafrelevante Handeln ans Licht zu bringen. Der Staatsanwalt, der seine Macht kontrolliert, bewusst und mit Bedacht einsetzt, wissensdurstig beobachtend, offen und empathisch auf der Suche nach der objektiven Wahrheit dem beschuldigten Wiederholungstäter begegnet, wird in seiner Suche effizienter, ergebnisorientierter und ruhigeren Gemüts das Verfahren zum Abschluss bringen als andersrum. Dass nicht nur ein einzelner Staatsanwalt in diesen verfahrensgesteuerten Entscheidfindungsprozess bis zum Erlass eines rechtskräftigen Urteils miteingebunden ist, sondern auch der kritische Strafverteidiger und das unabhängige Zwangsmassnahmengericht, in einer späteren Phase zudem ein psychiatrischer Sachverständiger und schliesslich das aus mehreren Personen zusammengesetzte Sachgericht, somit ein mehrfaches Mehraugenprinzip herrscht, ist der Bedeutung des Haftgrundes Wiederholungsgefahr und der Schwere des Eingriffs in das Recht auf persönliche Freiheit angemessen. 221 HASSEMER, S. 18 f. XI Eigenständigkeitserklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. St. Gallen, 8. August 2015 Urs Zellweger

17:00 FRO, 4.B01 Session 4: Sa., 21.11.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 4.B01 Course description: In this [...] Lehrbuch der Politikfeldanalyse 2.0. München & Wien: Oldenbourg. - Fischer, Frank; Miller, Gerald J.; [...] OLAT zur Verfügung gestellt. 21 Introduction to Political Sociology. Understanding social and

Sonderveranstaltung Faculty of Humanities and Social Sciences Department of Political Science DUAL MASTER’S DEGREE IN POLITICAL SCIENCE COURSE OFFERING – FALL SEMESTER 2018 INFORMATION Course Offering 2 The Department of Political Science Department Department of Political Science Address Frohburgstrasse 3 P.O. Box 4466, 6002 Lucerne E-Mail polsem@unilu.ch Website www.unilu.ch/polsem Phone 041 229 55 91 Fax 041 229 50 01 Administration Trudi Baumann Schürch 3.B04 trudi.baumann@unilu.ch 041 229 55 91 Dual Master’s Degree Samuel Huber, BA 3.B10 Programme Coordinator samuel.huber@unilu.ch Professors Prof. Dr. Joachim Blatter 3.B16 joachim.blatter@unilu.ch 041 229 55 92 Full Professor of Political Science (Chair of Political Theory) Head of Department Director of the Dual Master’s Degree Programme Prof. Dr. Alexander H. Trechsel 3.B14 alexander.trechsel@unilu.ch 041 229 55 90 Full Professor of Political Science (Chair of Political Communication) Prof. Dr. Lena Maria Schaffer 3.B10 lena.schaffer@unilu.ch 041 229 55 95 Assistant-Professor of Political Science and Inter- and Transnational Relations Prof. Dr. Andreas Balthasar andreas.balthasar@unilu.ch 041 226 04 26 Titular Professor of Political Science, Swiss Politics and Policy Evaluation Prof. Dr. Alrik Thiem 3.A29 alrik.thiem@unilu.ch 041 229 55 97 SNSF-sponsored Professor of Political Science and Methods of Political Science Research Assistants Dr. Andrea De Angelis 3.B11 andrea.deangelis@unilu.ch 041 229 56 51 Senior Researcher and Lecturer Johannes Schulz, MA 3.B11 johannes.schulz@unilu.ch 041 229 55 93 Research Assistant and Lecturer (Prof. Joachim Blatter) mailto:polsem@unilu.ch http://www.unilu.ch/polsem mailto:trudi.baumann@unilu.ch mailto:samuel.huber@unilu.ch mailto:joachim.blatter@unilu.ch mailto:alexander.trechsel@unilu.ch mailto:lena.schaffer@unilu.ch mailto:andreas.balthasar@unilu.ch mailto:alrik.thiem@unilu.ch mailto:andrea.deangelis@unilu.ch mailto:johannes.schulz@unilu.ch 3 Semester Dates Fall semester 2018 Courses take place from Monday, September 19th to Friday, December 21st 2018 There are no courses taking place on the following dates: Tuesday, October 2nd St. Leodegar (local holiday) Thursday, November 1st Allerheiligen (local holiday) Thursday, November 8th Dies academicus (no courses in the morning) Spring semester 2019 Courses take place from Monday, February 18th to Friday, May 31st 2019 4 Welcome! The Department of Political Science gladly welcomes you to the Fall Semester 2018. This course catalogue provides you with an overview of the course offering of our department. In teaching and research, we focus on fields like party politics and European integration, citizenship and democracy, domestic support of international cooperation, policy diffusion and policy evaluation. Normative and positive theories are introduced and applied. A broad spectrum of methods are taught and applied, not only quantitative methods (advanced statistics) and qualitative methods (diverse case study designs), but also configurational methods (see the Lucerne cluster for configurational methods). Please find our course offering, which we hope you will find interesting, on the pages that follow. This course catalogue alse serves to further inform you about your study programme as Dual Degree Political Science students in Lucerne and at Carleton University. Please find the relevant information on the structure of this study programme on the next few pages. We are very much looking forward to meeting you in our courses! The Department of Political Science (December 2017) https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/department-of-political-science/research/lucerne-cluster-for-configurational-methods-luccs/ 5 Study programme Semesters Period University Dates Curricular items ECTS credits Fall Lucerne Mid-September – end of December 2 MAS incl. MAS paper Free choice of courses 26 Spring & summer Carleton Beginning of January – Mid-August 3 courses (incl. research paper) 36 Fall Lucerne Mid-September – end of January 1 MAS incl. MAS paper Colloquium Free choice of courses 18 Spring & summer Lucerne & Carleton Mid-February – end of August Master thesis incl. defence 40 Total 120 MAS: Master seminar Share of ECTS The Dual Master’s Degree programme consists of three parts: 1. Courses attended at the home university (first and third Swiss semester, 44 ECTS), 2. Courses attended at the host university (second Swiss semester, 36 ECTS), 3. Master’s thesis and defence (40 ECTS). Musterstudienplan MA Dual Degree Politikwissenschaft gültig für Studierende mit Heimuniversität Luzern Studienbeginn ab HS 2018 Studienanforderung Beschreibung Credits 120 Luzern Masterseminar aus dem englischsprachigen Masterlehrangebot des politikwissenschaftlichen Seminars 4 Masterseminar 4 Masterseminar 4 Masterseminararbeit in englischer Sprache zu verfassen 6 Masterseminararbeit 6 Masterseminararbeit 6 Weitere Studienleistungen inkl. Sozialkompetenz (2-4 Cr) aus dem gesamten Masterlehrangebot des politikwissenschaftlichen Seminars 12 Kolloquium politikwissenschaftliches Kolloquium für Abschlussarbeiten; Präsentation: Vorhaben der MA-Arbeit 2 Carleton Course incl. reserach paper 12 Course incl. reserach paper 12 Course incl. reserach paper 12 Masterverfahren Luzern & Carleton MA-Arbeit in englischer Sprache zu verfassen 30 Luzern & Carleton MA-Prüfung mündliche Verteidigung der Masterarbeit in englischer Sprache 10 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung zum Dual-Degree-Masterstudiengang «Master of Arts in Politikwissenschaft» und ist gültig für Studierende mit Heimuniversität Luzern. Download unter: www.unilu.ch/ksfreglemente 7 Our Course Offering in Fall 2018 / Unser Kursangebot im HS 18 For an electronic version of our course offering visit: https://vv.unilu.ch/stg/ma_ddpolitics/ Format Lecturers and Titles Dates MAS Koehler: Experiments in the Social Sciences Thu 10.15 - 14.00 MAS Schulz: Ideology and Populism Tue 16.15 – 18.00 MAS Blatter/Junk: Research Designs and Methods in Qualitative Studies I Thu 14.15 – 18.00 (changing week days) MAS De Angelis: Research Design in Quantitative Perspective Mon 14.15 – 16.00 WS Hanerieder: PhD Workshop Global Health and its Critics Block course MAS Blatter: The End of LIBERAL democracy? Authoritarian, Populist and Republican Challenges Mon 16.15 – 20.00 MAS Kyriazi: Immigration and Politics in Europe Block course MAS Ruiz-Soler: Introduction to Social Media and Politics Block course HS Thiem: Aussenpolitikanalyse Fr 10.15 – 12.00 HS De Angelis: Introduction to Political Sociology. Understanding social and political conflicts Mon 12.15 – 14.00 HS Schlenker: Migration und Integration in vergleichender Perspektive Block course HS Poguntke: Parteienforschung – alt und neu Block course HS Wegenast: The Political Economy of Development and Aid Thu 10.15 – 14.00 HS Balthasar: Wissenschaft und Politik. Von Fakten und Illusionen Mon 10.15 – 12.00 MAS Boes: Quantitative Methods II Wednesday UEB Thiem: Tutorat zum Hauptseminar Aussenpolitikanaylse Fr 12.15 – 14.00 KOL Blatter: Kolloquium für Abschlussarbeiten Tue 18.15 – 20.00 KVL Blatter: Demokratietheorien Mon 12.15 – 14.00 KVL Schaffer: Einführung in die Internationalen Beziehungen Wed 10.15 – 12.00 KVL Diaz-Bone: Grundlagen der multivariaten Statistik Thu 14.15 – 18.00 KVL Rieder: Policy-Analyse Tue 08.15 – 10.00 KVL Garzia: Political Behaviour and Communication Tue 10.15 – 12.00 https://vv.unilu.ch/stg/ma_ddpolitics/ 8 Master seminars in English / Masterseminare Englisch Experiments in the Social Sciences Lecturer: Sebastian Koehler Department: KSF \ Political Science Dates: Thu., 10:15 - 14:00, start: 27.09.2018 FRO, 4.B55 Format: Master seminar Course Description: Experiments are an increasingly popular research method in the Social Sciences. At the same time, experiments are rapidly becoming the most important tool used for policy evaluation by national decision-makers and international organizations such as the World Bank. This is due to the fact that experiments are often seen as a gold standard for research designs because they allow for causal inferences. In this course, we will discuss different types of experiments and how they can be used to study causal relationships. We will discuss the strengths and weaknesses of different experimental designs and their use in Political Science and the Social Sciences in general. We will start with a discussion of causality and how experiments are an ideal way to assess causal relationships. Central to this argument is the logic of randomization and the alternative outcomes framework. Over the course of the term, we will discuss laboratory experiments, natural experiments, survey experiments and field experiments. The core theme of the course is the design of experiments and how these designs can be implemented in the different types of experiments. We will use the discussion of classical experiments to approach the questions. The course will be closed with a brief look at some simple methods to analyse experimental data and draw inferences based on the experimental approaches. The design of the course hinges on a connection of readings, theoretical discussions and a strong active component, which is based on group work. Over the course of the semester, students will develop an experimental design on a topic of their choosing. This will enhance the understanding of the content and encourage the application of the acquired knowledge to different topics. Workload: 2 SWS Dates: Every two weeks; Start: 28. September Course Language: English Examination: Presentation, Essay (4 Cr) Contact: sebastian.koehler@uni-konstanz.de Readings: OLAT 9 Ideology and Populism Lecturer: Johannes Schulz, MA Department: KSF \ Political Science Dates: Tue, 16:15 - 18:00, start: 18.09.2018 FRO, 3.B57 Format: Master seminar Course Description: Right wing populism is on the rise in western liberal democracies: Brexit in the UK, Trump in the USA, Orban in Hungary, the assault on Poland’s judiciary by the ruling Law and Justice party, the rise to political power of the ÖVP in Austri or the tremendous gains in electoral support for right wing parties in Germany, Italy or France have many worried that after decades of relative stability liberal democracy in Europe and the USA is entering an era of serious crisis. Populism may be understood as a form of political movement that propagates a distinctio between the good, pure people and the corrupt elites and claims to bring the people back into power. Left-wing populists, like Hugo Chavez in Venezuela, have placed their focus on the corruption of the bourgeois elites and the denial of accession to wealth and power of the working classes. The right-wing populism now rampant in Europe and the USA shares with left-wing populism the attempt to overcome the concentration of political power and wealth in the hands of elites but adds to this a nationalist definition of the people as sharing a particular cultural and historical background. The latter distinguish not only between the people and the corrupt elites, that is, but add a further distinction between “the people” and “strangers”, “aliens”, “outsiders”, who threaten to corrupt and “soil” the (culturally or racially) pure body of “the people.” Populism always operates, that is, on an ideology and it must employ political propagand to spread this ideology if it wants to be successful. This seminar will consist of two tightly connected thematic blocks, one on populism and the other on ideology and propaganda. First thematic block on Populism: In this block of the seminar we begin by takin a look at the nature of populism and some of its causes: is populism primarily a ideology or is it a type of political movement? In how far may populism be seen as a reaction to a crisis in legitimation of liberal democracy? If populism is a reaction to a legitimation crisis can it be a legitimate one? We will explore, first, normative criticisms of populism, that see it as a threat to the open, pluralist society cherished by advocates of liberal democracy. But we will also look at normative defenses of populism that see it as a necessary corrective to a state in which a small elite has captured the institutions of liberal democracy for their own advantage. Finally, some take a more differentiated stance on populism, seeing it as having the potential of being both: a threat to democracy and a necessary corrective. If so, when might it be the former and when the latter? Second thematic block on Ideology and Propaganda: Populism operates on an ideology that distinguishes between the “good and pure people” and the “corru elites” or “threatening strangers.” Populist leaders claim to bring the power bac to the people, freeing them from the oppression of the elites and outsiders. In this second block of the seminar, we try to find an answer to the question why and how such political “propaganda” works. We will explore different answers t the question what makes belief “ideological,” why this is problematic and what makes “ideological belief” so attractive and effective. Throughout the course of this second block of the seminar we will engage with Jason Stanley’s monograph “How Propaganda Works.” Stanley argues lucidly that ideological belief is flawed when it disables us from perceiving certain aspects of social reality. This collective restriction of epistemic access to social reality threatens the stability of liberal democracies. It exacerbates existing conflict between social groups, by operating on “cherished beliefs” and “stereotypes” and undermines their ability to trust one another, as well as their ability to trust and thus support the institutions of liberal democracy. Populism, which aims to reinforce group boundaries, is so dangerous because it operates on flawed ideological belief. Chapters out of Stanley’s book will constitute the required reading for several sessions of this thematic block. Stanley’s text will be supplemented by further readings on the nature of ideology and its relation to the use of language, group conflict and populism. Workload: 2 SWS Language: English Examination / Credits: Essay, graded (4 Cr) Contact: johannes.schulz@unilu.ch Remarks: Political Theory Readings: OLAT 10 Research design in quantitative perspective Lecturer: Dr. Andrea De Angelis Department: KSF \ Political Science Dates: Mon, 14:15 - 16:00, start: 17.09.2018 FRO, 3.B01 Format: Master seminar Course Description: A large part of contemporary research in the social sciences contains some form of quantitative empirical evidence. This seminar is designed around two main goals: first, to make quantitative research accessible to students by letting them authonomously update their substantive knowledge in the field. Second, to train students to eventually undertake quantitatively oriented research on their own. To fulfill the first learning goal, the seminar will provide an intuitive —rather than mathematical— overview of the most common quantitative research methods. Students will learn, or respectively refresh their knowledge on, how to read regression tables, to interpret statistical tests, and to critically appraise empirical contributions drawn from state-of-the-art social research. To achieve the second goal, the seminar will delineate the fundamental elements of the scientific inquiry in social sciences. Having defined the essential concepts —such as hypotheses and variables (dependent and independent)— closer attenton is payed to comparative, statistical, and experimental methods. Next, in-class discussion will develop around the key topics of inference and measurement, bringing the students to appreciate the potential of quantitative methods for descriptive, predictive and causal inference, as well as to detect and understand the limitations and problems in quantitative analyses. This seminar is recommended for qualitative-oriented students willing to access quantitative research, as well as for students looking for a break-in into quantitative research methods. Requirements: Research-Master seminar Workload: 2 SWS Sprache: English Examination / Credits: Essay, graded (4 Cr) Admission: Research-Master seminar Contact: andrea.deangelis@unilu.ch Remarks: Political Communication/Comparative Politics/International Relations Readings: OLAT Readings: · Box-Steffensmeier, Janet M., Henry E. Brady, and David Collier, eds. 2008. The Oxford Handbook of Political Methodology. Oxford: Oxford University Press. · Goertz, Gary. 2011. Social Science Concepts: a User’s Guide. Princeton: Princeton University Press. · Della Porta, Donatella and Michael Keating (eds.). 2008. Approaches and Methodologies in the Social Sciences, Cambridge: Cambridge University Press. · King, Gary, Robert O. Keohane, and Sidney Verba. 1994. Designing social inquiry: scientific inference in qualitative research. Princeton, N.J: Princeton University Press. · Robson, Colin, and Kieran McCartan. 2016. Real world research. Fourth Edition. Hoboken: Wiley. 11 Research Designs and Methods in Qualitative Studies I Lecturer: Prof. Dr. Joachim Blatter; Dr. Julian Junk Department: KSF \ Political Science Date 1: Thu, 20.09.2018, 14:15 - 16:00 FRO, HS 11 Date 2: Thu, 04.10.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B52 Date 3: Thu, 18.10.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B52 Date 4: Fri, 02.11.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B52 Date 5: Thu, 15.11.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B47 Date 6: Thu, 29.11.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B47 Date 7: Thu, 13.12.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B47 Veranstaltungsart: Master seminar Inhalt: This seminar that starts in the Fall semester and will go on in the Spring semester enables students to design and conduct their own empirical research projects. It provides the necessary foundations and facilitating conditions for writing a method paper (Methodenseminararbeit), an empirical paper (Masterseminararbeit) or the master thesis (Masterarbeit). It introduces into the basic ingredients of a research design, discusses into core methods of qualitative studies (namely variants of case study design and variants of content and discourse analysis), and guides students step by step through the development of a research paper. To that end, the lecturers will provide helpful advice for each step of a research process, including: - formulating a precise and focused research question, - scrutinizing the state of the art in order to deduce hypotheses or other expectations, - describing the applied method as tool for a systematic approach towards the empirical material, - justifying the selection and definition of cases or empirical material - collecting/generating and analyzing/interpreting data, and - answering the research question and reflecting on the wider implications of the findings. In the Fall term, the lecturers will provide core insights on these issues based on text books and their own experiences. The students will discuss published articles that apply these research designs and methods. Furthermore, they will sketch first own research designs for both families of qualitative research. In addition, they will formulate an abstract in which they scrutinize the research design of their own individual project. At the beginning of the Spring term, the students present and discuss the research designs of their individual research projects and at the end of the Spring Semester, they present their finalized research projects. In the Spring Semester, the course takes place as a block course with a block at the beginning and a block at the end of the semester. Requirements: Open for advanced BA-Students. Preconditions: two methods courses in the social sciences. Workload: 2 SWS Dates: Block course, thursdays, varying dates Language: English Examination: The students will receive 4 ECTS for the successful participation in the first part of the course in the Fall Semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring Semester. It is possible, albeit not recommended, to participate only in the Fall Semester. The seminar is a crucial building block for all students who plan to finish their study program with an empirical master thesis based on qualitative methods. Examination / Credits: Presentation (4 Cr) Kontakt: julian.l.junk@googlemail.com joachim.blatter@unilu.ch Remarks: Political Theory, Methods Material: OLAT Readings · Blatter, J./M. Haverland (2014): Designing Case Studies. Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave. · Blatter, J./P. Langer/C. Wagemann (2017): Qualitative Methoden in der Politikwissenschaft. Wiesbaden: VS Verlag 12 PhD Workshop Global Health and its Critics Lecturer: Dr. Tine Hanrieder Department: KSF \ Health Sciences and Health Policy Dates: Donnerstag, 18.10.2018, 13:15 - 17:00 Uhr, HS 11 Freitag, 19.10.2018, 09:15 - 17:00 Uhr, 3.B47 Samstag, 20.10.2018, 09:15 - 13:00 Uhr, 3.B47 Format: Workshop Course Description: The workshop introduces participants to competing conceptions of Global Health and their political implications: Conflicting security, human rights and economic agendas; Potential for political mobilization and successful social movements; Reconfiguration of North-South relationships through knowledge diffusion and reverse innovation. This course is mainly for PhD students, post-docs and MA Political Sciences students, other participants may be admitted on request. For MA and PhD students enrolled at the University of Lucerne, PhD students from the SLHS cohort and PhD students enrolled in a SSPH+ Program no registration fee is charged. Registration: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/interdisziplinaere- kurse/anmeldung/ Workload: 2 SWS Dates: Course Language: English Examination: Participants are expected to prepare the compulsory readings and give presentations on selected global health institutions and policies. (2 Cr) Contact: phd_healthsem@unilu.ch Readings: Background reading: Harman, Sophie (2012): Global Health Governance. London: Routledge. A list of compulsory readings will be provided after registration. 13 The End of LIBERAL democracy? Authoritarian, Populist and Republican Challenges Lecturer: Prof. Dr. Joachim Blatter Department: KSF \ Political Science Dates: Mon 16:15 - 20:00, start: 17.09.2018 FRO, 3.B01 Format: Master seminar Inhalt: After Second World War in the West, and since the 1990s all over the globe, democracy had been equated with “liberal democracy”. Nevertheless, currently the liberal element of the term is getting under pressure. Populist politicians like Victor Orban openly propagete an “illiberal democracy” and in political theory, republican conceptions of democracy are increasingly undermining the hegemony of liberal understandings. Finally, many theorists and many people seem to prefer deliberative and direct forms of democracy over electoral and represenative forms of democracy. Switzerland plays an important role in these debates, since it is often used – on all sides – as a showcase. The seminar aims at the following: 1. Providing orientation in respect to terminology and concepts. We will try to clarify differences and overlaps between “liberalism”, “republicanism”, “populism” and “democracy” 2. Exploring explanations for the current challenges to liberalism. 3. Evaluating the merits of divergent understandings of democracy. 4. Discussing pathways to safeguard valuable elements of liberal democracy In order to reach these goals, we will read, present and discuss major theoretical contributions to this debate. Furthermore, external guests will be invited to discuss findings and proposals. Requirements: Lecture "Demokrathetheorien" Workload: 2 SWS Dates: Mondays, various dates Language: English Examination / Credits: Presentation (graded) (4 Cr) Contact: joachim.blatter@unilu.ch Remarks: English, maybe complemented by sessions in German language Readings: A comprehensive list will be made accessible at the beginning of the semester. 14 Immigration and Politics in Europe Lecturer: Kyriazi, Anna MA Department: KSF \ Political Science Dates: To be announced on vv.unilu.ch Format: Master seminar Inhalt: Immigration touches on every aspect of political life. Barely any day passes without some new revelation about an act of violence, the appearance of a new political party or movement, a major electoral change, a heated debate on a new policy proposal. Migration-related political phenomena are, therefore, an important field of study with relevance that goes beyond the academia. This course is designed to help students navigate the factual context of human mobility and become familiar with the impact of migration on politics. The course is organized in two blocks. The first block (Sessions 1 and 2) is based predominantly on lecturing and it intends to lay down the conceptual, theoretical, and methodological foundations of the class. We will discuss why immigration poses a “challenge” to the nation-state, how it links to the emergence of new forms of political competition in the context of globalization, and what the universe of the possible political effects of international migration is. The second block is dedicated to students’ presentations engaging in-depth with various aspects of the seminar’s overarching theme. Session 3 surveys the responses of native populations and political actors to immigration, such as public opinion, party competition and media effects. The closing Session 4 directs attention to the attitudes and behavior of migrants as political actors, including their continuing political involvement in their countries of origin. Learning Outcomes: - become familiar with the factual context of global migration and the related political phenomena; - expand their knowledge of the political science literature regarding public attitudes, mediaeffects,political institutions, the construction of political communities, etc.; - gain also an interdisciplinary insight into these issues through the lens of migration studies; - enhance their skills in oral presentations. Workload: 2 SWS Language: English Examination / Credits: Participants are expected (1) to read all the compulsory readings and participate actively in class; (2) give a presentation on a topic related to the class. Presentations will be based on one or more assigned texts chosen in consultation with the instructor (indicative readings are listed in the corresponding sections below). Students are required to read carefully the reading(s), extract the main points, and present them to the class. Students are particularly encouraged… - to reflect critically on the assigned reading(s) (e.g. whether there are some methodological or substantive aspects they disagree with); - to go beyond the assigned reading(s) by also using extra sources and/or material; - to try to engage the rest of the class in the presentations (e.g. with audio- visual material, questions, exercises). 15 Introduction to Social Media and Politics Lecturer: Ruiz-Soler, Javier MA Department: KSF \ Political Science Dates: To be announced on vv.unilu.ch Format: Master seminar Inhalt: Social networking sites (SNSs) like Facebook and Twitter affect virtually all stakeholders in the political process. Politicians and parties use social media to campaign, the media use SNSs to cover political news as it happens, and citizens use social media to read, share, and debate political issues. The new and evolving ways these different actors use social media to engage with politics is altering the traditional power relations between them. In recent history we have seen SNSs play a central role in organizing protests (Occupy Wall Street), launching social movements (#BlackLivesMatter), and even inciting revolutions (the Arab Spring). Still, some scholars argue that since social media activity does not directly influence formal policy making, the impact of social media on politics is minimal. This course will provide students with the knowledge to critically examine the implications of social media for contemporary politics. Theoretically, we explore how social media is affecting traditional dynamics of political communication, media reportage, and citizen engagement with politics. We then dig deeper into the technological designs of various SNS (e.g. Facebook, Twitter, Instagram, Snapchat, and YouTube), in order to understand how the different technological designs of SNS influence user behavior online and consequently, political engagement. This course helps students understand how new media technologies affect traditional power relationships between politicians, media, and the citizenry. The course further enriches students’ understanding of contemporary political processes as well the role of citizens in influencing them in the Digital Age. The course prepares students theoretically on social media research in relation to elections, media studies, and/or public opinion. The course is useful for students aiming to work in political communication, public relations, journalism, or civil society organizations.. Learning Outcomes: The objective of the course is to enable the students to: - Understand how social media is changing the ways politicians, the media, and citizens interact with one another as well as engage with polarizing political issues Identify the interactive networks and discursive frames that social media support - Compare the technological design differences between social media platforms, and critically assess how their influence on user behavior can affect politics directly and indirectly - Apply theories of social media to examine concrete cases, e.g. the 2016 US Presidential Election and the referendum on UK membership in the European Union - Collect and Analyze social media data using computational social science methods with R Programming and Gephi - Reflect upon the implications of social media for contemporary political processes, and democracy more generally, moving forward in the Digital Age - Demonstrate through short presentations and to other classmates the readings applied to concrete cases of their choice. Workload: 2 SWS Language: English Examination / Credits: Active participation, 4 ECTS 16 Other academic achievements Political Science / Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft Aussenpolitikanalyse Dozent/in: Prof. Dr. Alrik Thiem Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Fr., 10:15 - 12:00, ab 21.09.2018 FRO, 4.B02 Terminierung 2: Fr., 26.10.2018, 10:15 - 12:00 FRO, 4.B51 Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Aussenpolitikanalyse beschäftigt sich mit den Ursachen und Folgen sämtlicher Phänomene im Bereich der internationalen Beziehungen, die zwischen und über Staaten hinweg beobachtbar sind. An der Schnittstelle zwischen Ökonomie, Politikwissenschaften, Psychologie sowie Soziologie angesiedelt, betont die Aussenpolitikanalyse die Zentralität von menschlichen Akteuren, die Relevanz multipler Analyselevel, sowie die Notwendigkeit zur Erwägung komplexer Kausalität. In diesem Hauptseminar widmen wir uns verschiedenen Themen der Aussenpolitikanalyse unter Zuhilfenahme methodischer Werkzeuge zur Erfassung genau dieses Verständnisses komplexer Kausalität. In einem begleitenden Tutorium (Beschreibung. S. 43) werden besprochene Studien und die Ergebnisse ihrer Analysen anschliessend repliziert und somit fundiert bewertet. In diesem Zusammenhang ist es auch Ziel des Seminars, die Studierenden dazu zu befähigen, eigene Forschungsvorhaben aus dem Bereich der Aussenpolitikanalyse und benachbarter Bereiche mithilfe der entsprechenden wissenschaftlichen Methoden erfolgreich zu realisieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat, Kommentar (benotet) (4 Cr) Begrenzung: Begrenzung der Studierendenzahl vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester Kontakt: alrik.thiem@unilu.ch Hinweise: Studienschwerpunkte: Internationale Beziehungen / Vergleichende Politikwissenschaft Material: wird auf OLAT bereitgestellt Literatur · Brummer, Klaus, and Valerie M. Hudson, eds. 2015. Foreign Policy Analysis beyond North America. Boulder: Lynne Rienner. · Brummer, Klaus, and Kai Oppermann. 2013. Außenpolitikanalyse. Berlin: De Gruyter Oldenbourg. · Hudson, Valerie M. 2014. Foreign Policy Analysis: Classic and Contemporary Theory. 2nd ed. Lanham: Rowman & Littlefield 17 Introduction to Political Sociology. Understanding social and political conflicts Lecturer: Dr. Andrea De Angelis Department: KSF \ Political Science Dates: Mon, 12:15 - 14:00, start: 17.09.2018 FRO, 3.B01 Format: Hauptseminar Course description: Politics is ultimately about building compromise in conditions of social conflict. This seminar will analyse the fundamental socio-economic conflicts affecting the development of political systems. The seminar encourages the students to reflect on the most salient factors of political change in order to foster their understanding of contemporary social and political divisions. A key concept in our discussion will be represented by social cleavages. The students will familiarize with the classic account of cleavage politics (Lipset and Rokkan 1967), learn about the four fundamental social cleavages in industrial societies, before moving on to the more recent research on political change in post-industrial societies. The last part of the seminar will dive into a crucial contemporary discussion, involving the relationship between the erosion of the representative function of European party systems and the recent populist uprising. Populist parties are underming the traditional role of political parties and shaking European politics. What is the social cleavage on which the populist antiestablishment front applies leverage? Are we assisting to the development of the old left- right class cleavage, or —as some scholars suggest— to the surge of a new ‘territorial’ form of conflict dividing the supporters of further international integration and the defenders of the Nation States? Workload: 2 SWS Language: English Examination / Credits: Essay, graded (4 Cr) Kontakt: andrea.deangelis@unilu.ch Remarks: Political Communication/Comparative Politics/International Relations Readings: OLAT Readings · Bartolini, Stefano. 2000. The class cleavage. The political mobilization of the European left, 1860-1980. Cambridge: Cambridge University Press. · Beramendi, Pablo, Silja Häusermann, Herbert Kitschelt, and Hanspeter Kriesi. 2015. The Politics of Advanced Capitalism. Cambridge University Press. · Bornschier, Simon. 2015. “The New Cultural Conflict, Polarization, and Representation in the Swiss Party System, 1975–2011.” Swiss Political Science Review 21(4): 680–701. · Caramani, Daniele. 2012. “The Europeanization of electoral politics: An analysis of converging voting distributions in 30 European party systems, 1970–2008.” Party Politics 18(6): 803–823. · Deegan-Krause, Kevin. 2007. “New Dimensions of Political Cleavage.” In The Oxford Handbook of Political Behavior, Oxford: Oxford University Press. · Franklin, Mark N. 2010. “Cleavage Research: A Critical Appraisal.” West European Politics 33(3): 648–658. · Goldberg, Andreas C., and Pascal Sciarini. 2014. “Electoral Competition and the New Class Cleavage.” Swiss Political Science Review 20(4): 573–589. · Inglehart, Ronald. 1997. Modernization and postmodernization: cultural, economic, and political change in 43 societies. Princeton, N.J: Princeton University Press. · Kitschelt, Herbert. 2011. “Party Systems.” In The Oxford Handbook of Political Science, ed. Robert E. Goodin. Oxford: Oxford University Press. · Knutsen, Oddbjørn, and Elinor Scarbrough. 1998. “Cleavage Politics.” In The Impact of Values, eds. Jan W. Van Deth and Elinor Scarbrough. Oxford University Press, p. 492–521. · Kriesi, Hanspeter. 2014. “The Populist Challenge.” West European Politics 37(2): 361–378. · Kriesi, Hanspeter. 1998. “The transformation of cleavage politics The 1997 Stein Rokkan lecture.” European Journal of Political Research 33(2): 165–185. · Lipset, Seymour Martin. 1967. Cleavage Structures, Party Systems and Voter Alignments: An Introduction. Free Press. · Mair, Peter. 2008. “The Challenge to Party Government.” West European Politics 31(1–2): 211–234. · Mair, Peter. 1989. “The Problem of Party System Change.” Journal of Theoretical Politics 1(3): 251–276. 18 Migration und Integration in vergleichender Perspektive Dozent/in: PD Dr. Andrea Schlenker Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Vorbesprechung: Di., 18.09.2018, 12:30 - 13:30 FRO, 3.A05 Terminierung 1: Fr., 26.10.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B47 Terminierung 2: Sa., 27.10.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B47 Terminierung 3: Fr., 16.11.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B47 Terminierung 4: Sa., 17.11.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B47 Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: In politischen und gesellschaftlichen Debatten ist gesellschaftlicher Zusammenhalt in jüngster Zeit wieder ein beliebtes Schlagwort. Die Debatten sind geprägt von der Sorge um ein Schwinden des gesellschaftlichen Miteinanders, häufig verbunden mit der Befürchtung, dass insbesondere Einwanderung und dadurch wachsende Pluralitat einer Kultur des Zusammenhalts im Wege stehen. Nimmt gesellschaftlicher Zusammenhalt durch Migrationsprozesse tatsächlich ab oder wandelt sich lediglich seine Struktur? Wie ist es um das solidarische Miteinander in verschiedenen Ländern bestellt, aber auch im subnationalen Vergleich und auf transnationaler Ebene? Welchen Einfluss haben insbesondere politische Setzungen im Umgang mit Einwanderung und kultureller bzw. religiöser Diversität? Verstanden als belastbare soziale Beziehungen, positive emotionale Verbundenheit mit dem Gemeinwesen und Gemeinwohlorientierung umfasst gesellschaftlicher Zusammenhalt mehrere Dimensionen und lässt sich auf mehreren Ebenen analysieren. Diese werden wir im Seminar eingehend diskutieren und verschiedene Zusammenhänge empirisch vergleichend betrachten. Ziel des Kurses ist, normative und politische Setzungen sowie empirische Befunde in Debatten über gesellschaftlichen Zusammenhalt kritisch zu hinterfragen und einzuordnen. Teilnehmende lernen die wichtigsten theoretischen Konzepte, Analysedimensionen und Rahmenbedingungen von gesellschaftlichem Zusammenhalt, Integration und Teilhabe kennen. Sie können zentrale Zusammenhänge und Spannungen in diesem Themenfeld benennen, an konkreten Beispielen vor allem in europäischen Ländern veranschaulichen und kritisch diskutieren. Diese Ziele werden erreicht durch die regelmässige Vorbereitung der Lektüre, teils mithilfe konkreter Aufgaben zu den Texten, durch Präsentationen und Handouts der Dozentin und von Studierenden sowie durch mündliche Diskussionen und Gruppenarbeit. Wer eine Seminararbeit zum Kurs schreiben möchte, sollte bis 16. November ein Outline ausarbeiten, das dann eingehend besprochen wird. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat, Kommentar (benotet) (4 Cr) Begrenzung: Begrenzung der Studierendenzahl vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester Kontakt: Andrea.Schlenker@caritas.de Hinweise: Studienschwerpunkt: Vergleichende Politikwissenschaft Material: wird auf OLAT bereitgestellt Literatur · Bertelsmann Stiftung (2014). Radar gesellschaftlicher Zusammenhalt – messen was verbindet. (Verfasst von: Georgi Dragolov, Zsofia Ignacz, Jan Lorenz, Jan Delhey und Klaus Boehnke). Gutersloh. · Bertelsmann Stiftung (2013). Radar gesellschaftlicher Zusammenhalt – messen was verbindet. Gesellschaftlicher Zusammenhalt im internationalen Vergleich. (Verfasst von: Georgi Dragolov, Zsofia Ignacz, Jan Lorenz, Jan Delhey und Klaus Boehnke). Gutersloh. · Bloemraad, I. and M. Wright (2014): ‘“Utter Failure” or Unity out of Diversity? Debating and Evaluating Policies of Multiculturalism,’ International Migration Review 48: S292-S334 · Bornschier, Volker (2001): Gesellschaftlicher Zusammenhalt und Befähigung zu Sozialkapitalbildung: Determinanten des generalisierten Vertrauens im explorativen Vergleich, Schweizerische Zeitschrift für Soziologie. 19 · Ersanilli, E. & R. Koopmans (2010) ‘Rewarding integration? Citizenship regulations and socio-cultural integration of immigrants in the Netherlands, France and Germany,’ Journal of Ethnic and Migration Studies 36(5):773-791 · Ersanilli, E. and S. Saharso (2011) ‘The Settlement Country and Ethnic Identification of Children of Turkish Immigrants in Germany, France, and the Netherlands: What Role Do National Integration Policies Play?,’ International Migration Review, 45(4):907–937. · Fuchs, Dieter, Isabelle Guinaudeau und Sophia Schubert (2009). „National identity, European identity, and Euroscepticism“. Euroscepticism: Images of Europe among mass publics and political elites. Hrsg. Dieter Fuchs, Raul Magni-Berton und Antoine Roger. Opladen. 91 – 112. · Heitmeyer, Wilhelm (Hrsg.) (1997). Bundesrepublik Deutschland: Auf dem Weg von der Konsens- zur Konfliktgesellschaft: Bd. 1. Was halt die Gesellschaft zusammen? Frankfurt/M. · Joppke, Christian und Morawska, Ewa (2003): Integrating Immigrants in Liberal Nation-States: Policies and Practices, in: dies. (eds.): Toward Assimilation and Citizenship: Immigrants in Liberal Nation-States, New York, S. 1-35. · Kistler, E., HH Noll, E Priller (1999): Perspektiven gesellschaftlichen Zusammenhalts: empirische Befunde, Praxiserfahrungen, Meßkonzepte, Berlin: Sigma. · Koopmans, Ruud (2010): Trade-Offs between Equality and Difference: Immigrant Integration, Multiculturalism and the Welfare State in Cross-national Perspective, in: Journal of Ethnic and Migration Studies, Vol. 36 (1), pp. 1-26. · Schlenker-Fischer, Andrea (2009): Demokratische Gemeinschaft trotz ethnischer Differenz: Theorien, Institutionen und sozialen Dynamiken, Wiesbaden. · Putnam, Robert D. (2007) „E pluribus unum: Diversity and community in the twenty-first century. The 2006 Johan Skytte Prize Lecture“. Scandinavian Political Studies (30) 2. 137–174. · Schönwälder, Karin (2007): Gesellschaftlicher Zusammenhalt und kulturelle Differenz: Muslime und Debatten über Muslime in Großbritannien · Spinner-Halev, Jeff (2006): Multiculturalism and its Critics, in: Dryzek, Honig, Phillips (Hg.) 2006: The Oxford Handbook of Political Theory, Oxford, S. 546-563. http://www.nomos-elibrary.de/10.5771/9783845203263-241/gesellschaftlicher-zusammenhalt-und-kulturelle-differenz-muslime-und-debatten-ueber-muslime-in-grossbritannien http://www.nomos-elibrary.de/10.5771/9783845203263-241/gesellschaftlicher-zusammenhalt-und-kulturelle-differenz-muslime-und-debatten-ueber-muslime-in-grossbritannien 20 Parteienforschung – alt und neu Dozent/in: Prof. Dr. Thomas Poguntke Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Einführungsveranstaltung: Mi., 19.09.2018, 12:15 - 13:00 FRO, 3.B57 Terminierung 1: Fr., 19.10.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B58 Terminierung 2: Sa., 20.10.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B54 Terminierung 3: Fr., 14.12.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B48 Terminierung 4: Sa., 15.12.2018, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B48 Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Politische Parteien zählen zu den wichtigsten Akteuren in der Politik. Es ist daher kaum erstaunlich, dass sie seit Jahrzehnten zum Objekt zahlreicher Forschungen in den Sozialwissenschaften wurden. In Demokratien gibt es jeweils mehr als eine Partei – zusammen bilden sie Parteisysteme. Die Seminarveranstaltung wird sich beiden Aspekten der Parteienforschung – den Parteien und ihren Systemen widmen. Dabei werden wir uns in die klassische Literatur einlesen, uns den wichtigsten Konzepten und Erkenntnissen der Forschung annehmen und ihre Entwicklung bis zu den neusten Ansätzen verfolgen. Der Grossteil der Referenzen betreffen westliche, liberale Demokratien und wir werden uns genauere Kenntnisse der wichtigsten (vorab) westeuropäischen Parteisysteme während des Seminars erarbeiten. In einem ersten Schritt werden wir uns der Herkunft der Parteien und Parteisysteme widmen. Dann betrachten wir die interne Organisation von Parteien und deren Aufteilung in verschiedene Typen und Familien. Die Rolle der Parteien in Regierungen wird in einem dritten Schritt unter die Lupe genommen, gefolgt von einer Betrachtung des Einflusses europäischer Integration auf Parteien und Parteisysteme. Wir schliessen das Seminar mit Beispielen aus der aktuellsten empirischen Parteiforschung und diskutieren die Zukunft der Parteien. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) Anmeldung: Teilnahmebeschränkung vorbehalten: Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. Kontakt: poguntke@hhu.de Hinweise: Studienschwerpunkt: Politische Kommunikation/Vergleichende Politikwissenschaft Material: wird auf OLAT zur Verfügung gestellt Literatur · Mair, Peter, 1990. The West European Party System, Oxford: Oxford University Press. · Mair, Peter, 1997. Party System Change. Approaches and Interpretations, Oxford: Oxford University Press. · Luther, Kurt Richard and Ferdinand Müller-Rommel (eds.), 2002. Political Parties in the New Europe: Political and Analytical Challenges, Oxford: Oxford University Press (paperback edition 2005). · Webb, Paul D., David M. Farrell and Ian Holliday (eds.), 2002. Political Parties in Advanced Industrial Democracies, Oxford: Oxford University Press. · Ware, Alan, 1996. Political Parties and Party Systems, Oxford: Oxford University Press. · Niedermayer, Oskar, Richard Stoess and Melanie Haas, 2006. Parteiensysteme in Westeuropa. 1. Auflage. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaft. · Bardi, Luciano, Stefano Bartolini and Alexander H. Trechsel (eds.), 2014. Themed issue: Party adaptation and change and the crisis of democracy: Essays in honour of Peter Mair. Party Politics Vol. 20: 2. 21 The Political Economy of Development and Aid Lecturer: Dr. Tim Wegenast Department: KSF \ Politikwissenschaft Dates: Do., 20.09.2018, 10:15 - 14:00 FRO, 3.A05 Do., 10:15 - 14:00, start: 04.10.2018 FRO, 4.B55 Format: Hauptseminar Course description: This course provides an introduction to contemporary research on the political economy of development by tackling big questions and theories in societal development. The overall approach is that of political economy: the intersection between political and economic interests and actors in shaping development and underdevelopment as historical and on-going processes. Conceptually, the seminar will contrast our current growth-led model of development with other dimensions such as inequality, sustainability or happiness. Thus, the course will draw on the notion of development for all economies and not exclusively for so called developing ones. Some questions to be addressed are: what is the legacy of historical institutions such as slavery and colonialism on development? How is inequality, human capital formation or the growing internationalization of markets linked to living standards? What is the role of religion, natural resources or ethnicity in the process of development? Does foreign aid improve wellbeing within recipient countries? The course should help students to understand how social scientists try to answer these questions and why the answers are sometimes unsatisfying. Students are encouraged to further their research skills as well as to identify, pose and pursue specific research questions of interest. As this is essentially a reading course, students are expected to come to class prepared to discuss all assigned readings. Course objectives: Thinking critically about development theory and practice by working on three main questions: What is development? Should it be achieved? How is it accomplished? Understanding some of the competing policy prescriptions for the development of states, economies and societies Being able to connect development theory routinely to real world examples Appreciating that development is a contested idea and so are approaches to development Workload: 2 SWS Dates: Every two weeks; Start: September 20 Language: English Examination / Credits: Presentation (4 Cr) Contact: tim.wegenast@uni-konstanz.de Remarks: International Relations Readings: OLAT Readings: · Acemoglu, Daron and James Robinson. 2012. Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity, and Poverty. New York: Crown Publishers · Collier, Paul. 2007. The Bottom Billion. Why the Poorest Countries Are Failing and What Can Be Done About It. Oxford: Oxford University Press. · Diamond, Jared. 1997. Guns, Germs and Steel. New York: W.W. Norton & Company. · Rodrik, Dani. 2011. The Globalization Paradox. New York: W.W. Norton & Company. · Sachs, Jeffrey. 2015. The Age of Sustainable Development. New York: Columbia University Press. · Sachs, Jeffrey. 2005. The End of Poverty. New York: Penguin Books. · Stiglitz, Joseph E. and Mary Kaldor, eds. 2013. The Quest for Security. Protection Without Protectionism and the Challenge of Global Governance. New York: Columbia University Press. · Jackson, Tim. 2017. Prosperity Without Growth. Foundations for the Economy of Tomorrow. London: Routledge. 22 Wissenschaft und Politik. Von Fakten und Illusionen Dozent/in: Prof. Dr. rer. pol. Andreas Balthasar Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Mo., 10:15 - 12:00, ab 17.09.2018 FRO, 4.B01 Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Das Seminar beschäftigt sich mit der evidenzbasierten Politikgestaltung, also der Frage, ob und unter welchen Bedingungen politische Akteure auf wissenschaftliche Grundlagen zurückgreifen. Vor dem Hintergrund der jüngsten Debatten um eine "postfaktische" Gesellschaft hat die Thematik hohe Aktualität. Mit Hilfe von Theorien des Politikprozesses sowie der individuellen Informationsverarbeitung wird der Frage nachgegangen, welche Rolle Evidenz in der Politik und für die politischen Akteure spielen kann. Die bisherigen Erkenntnisse aus der Forschung zur Nutzung von Evidenz sowie zu fördernden und hemmenden Faktoren evidenzbasierten Politikgestaltung werden diskutiert. Schliesslich wird der Ansatz der evidenzbasierten Politikgestaltung mit den aktuellen Diskussionen um die postfaktische Gesellschaft in Bezug gesetzt. Die Teilnehmenden wirken am Seminar aktiv mit, indem sie erstens die Seminarliteratur in Referaten vorstellen. Zweitens soll jeder/jede Teilnehmende basierend auf einem gemeinsam erarbeiteten Leitfaden ein Interview mit einem politischen Akteur/einer politischen Akteurin (Verwaltung, Politiker/-innen, Interessengruppen) zur Definition und Nutzung von Evidenz durchführen. Die Erkenntnisse aus diesen Interviews werden zusammengetragen und diskutiert. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme/Referat/Interview (benotet) (4 Cr) Anmeldung: Teilnahmebeschränkung vorbehalten: Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. Kontakt: andreas.balthasar@unilu.ch Hinweise: Studienschwerpunkt: Schweizer Politik Material: wird auf OLAT zur Verfügung gestellt Literatur · Cairney, P. A. (2012). Understanding Public Policy. Theories and Issues. Houndsmill, Palgrave Macmillan. · Cairney, P. and C. M. Weible (2017). "The new policy sciences: combining the cognitive science of choice, multiple theories of context, and basic and applied analysis." Policy Sciences 50(4): 619-627. · Boswell, C. (2008). "The Political Functions of Expert Knowledge. Knowledge and Legitimation in European Union Immigration Policy." Journal of European Public Policy 15(4): 471-488. · Head, B. W. (2010). "Reconsidering Evidence-Based Policy: Key Issues and Challenges." Policy and Society 29(2): 77-94. · Head, B. W. (2008). "Three Lenses of Evidence-Based Policy." The Australian Journal of Public Administration 67(1): 1–11. · Oliver, K. A., et al. (2014). "A Systematic Review of Barriers to and Facilitators of the Use of Evidence by Policymakers." BMC Health Services Research 14(2). · Frey, K. and Ledermann, S. (2010). Evidence-Based Policy: A Concept in Geographical and Substantive Expansion. German Policy Studies 6(2), pp. 1–15. · Frey, K. and Ledermann, S. (2017). Nutzung von Evaluationen in Regierung und Verwaltung, in: Sager, F., Widmer, Th., Balthasar, A. (Ed) (2017). Evaluation im politischen System der Schweiz – Entwicklung, Bedeutung und Wechselwirkungen Zürich, pp 211-42. · Nutley, S. M., et al. (2003). "Evidence Based Policy and Practice. Cross Sector Lessons from the UK." Social Policy Journal of New Zealand(20): 29–48 23 Experiments in the Social Sciences Lecturer: Sebastian Koehler Department: KSF \ Political Science Dates: Thu, 10:15 - 14:00, start: 27.09.2018 FRO, 4.B55 Format: Master seminar Course description: Experiments are an increasingly popular research method in the Social Sciences. At the same time, experiments are rapidly becoming the most important tool used for policy evaluation by national decision-makers and international organizations such as the World Bank. This is due to the fact that experiments are often seen as a gold standard for research designs because they allow for causal inferences. In this course, we will discuss different types of experiments and how they can be used to study causal relationships. We will discuss the strengths and weaknesses of different experimental designs and their use in Political Science and the Social Sciences in general. We will start with a discussion of causality and how experiments are an ideal way to assess causal relationships. Central to this argument is the logic of randomization and the alternative outcomes framework. Over the course of the term, we will discuss laboratory experiments, natural experiments, survey experiments and field experiments. The core theme of the course is the design of experiments and how these designs can be implemented in the different types of experiments. We will use the discussion of classical experiments to approach the questions. The course will be closed with a brief look at some simple methods to analyse experimental data and draw inferences based on the experimental approaches. The design of the course hinges on a connection of readings, theoretical discussions and a strong active component, which is based on group work. Over the course of the semester, students will develop an experimental design on a topic of their choosing. This will enhance the understanding of the content and encourage the application of the acquired knowledge to different topics. Workload: 2 SWS Dates: Every two weeks; Start: September 28 Language: English Examination / Credits: Presentation, Essay (4 Cr) Contact: sebastian.koehler@uni-konstanz.de Remarks: International Relations Readings: OLAT 24 Ideology and Populism Lecturer: Johannes Schulz, MA Department: KSF \ Political Science Dates: Tue, 16:15 - 18:00, start: 18.09.2018 FRO, 3.B57 Format: Master seminar Course description: Right wing populism is on the rise in western liberal democracies: Brexit in the UK, Trump in the USA, Orban in Hungary, the assault on Poland’s judiciary by the ruling Law and Justice party, the rise to political power of the ÖVP in Austri or the tremendous gains in electoral support for right wing parties in Germany, Italy or France have many worried that after decades of relative stability liberal democracy in Europe and the USA is entering an era of serious crisis. Populism may be understood as a form of political movement that propagates a distinctio between the good, pure people and the corrupt elites and claims to bring the people back into power. Left-wing populists, like Hugo Chavez in Venezuela, have placed their focus on the corruption of the bourgeois elites and the denial of accession to wealth and power of the working classes. The right-wing populism now rampant in Europe and the USA shares with left-wing populism the attempt to overcome the concentration of political power and wealth in the hands of elites but adds to this a nationalist definition of the people as sharing a particular cultural and historical background. The latter distinguish not only between the people and the corrupt elites, that is, but add a further distinction between “the people” and “strangers”, “aliens”, “outsiders”, who threaten to corrupt and “soil” the (culturally or racially) pure body of “the people.” Populism always operates, that is, on an ideology and it must employ political propagand to spread this ideology if it wants to be successful. This seminar will consist of two tightly connected thematic blocks, one on populism and the other on ideology and propaganda. First thematic block on Populism: In this block of the seminar we begin by takin a look at the nature of populism and some of its causes: is populism primarily a ideology or is it a type of political movement? In how far may populism be seen as a reaction to a crisis in legitimation of liberal democracy? If populism is a reaction to a legitimation crisis can it be a legitimate one? We will explore, first, normative criticisms of populism, that see it as a threat to the open, pluralist society cherished by advocates of liberal democracy. But we will also look at normative defenses of populism that see it as a necessary corrective to a state in which a small elite has captured the institutions of liberal democracy for their own advantage. Finally, some take a more differentiated stance on populism, seeing it as having the potential of being both: a threat to democracy and a necessary corrective. If so, when might it be the former and when the latter? Second thematic block on Ideology and Propaganda: Populism operates on an ideology that distinguishes between the “good and pure people” and the “corru elites” or “threatening strangers.” Populist leaders claim to bring the power bac to the people, freeing them from the oppression of the elites and outsiders. In this second block of the seminar, we try to find an answer to the question why and how such political “propaganda” works. We will explore different answers t the question what makes belief “ideological,” why this is problematic and what makes “ideological belief” so attractive and effective. Throughout the course of this second block of the seminar we will engage with Jason Stanley’s monograph “How Propaganda Works.” Stanley argues lucidly that ideological belief is flawed when it disables us from perceiving certain aspects of social reality. This collective restriction of epistemic access to social reality threatens the stability of liberal democracies. It exacerbates existing conflict between social groups, by operating on “cherished beliefs” and “stereotypes” and undermines their ability to trust one another, as well as their ability to trust and thus support the institutions of liberal democracy. Populism, which aims to reinforce group boundaries, is so dangerous because it operates on flawed ideological belief. Chapters out of Stanley’s book will constitute the required reading for several sessions of this thematic block. Stanley’s text will be supplemented by further readings on the nature of ideology and its relation to the use of language, group conflict and populism. Workload: 2 SWS Dates: Every week Language: English Examination / Credits: Essay, graded (4 Cr) Kontakt: johannes.schulz@unilu.ch Remarks: Political Theory Readings: OLAT 25 Quantitative Methods II Lecturer: Prof. S. Boes Department: KSF \ Health Sciences and Health Policy Dates: Wed, 12:15 - 14:00, start: 19.09.2018 FRO, HS 6 Wed, 14:15 - 16:00, star: 19.09.2018 FRO, HS 6 Date 3: Wed, 19.12.2018, 14:15 - 15:45 FRO, HS 5 Date 4: Mon, 11.02.2019, 10:15 - 11:45 FRO, 3.B58 Format Master seminar Inhalt: Microdata are becoming increasingly important to inform decision-making in the context of health. For example, health surveys are used to characterize health care utilization such as doctor consultations, hospitalizations, use of medicines, and preventive actions. Insurance claims data are used to assess physician practice style and the geographical variation in the demand and supply of health care. Administrative data collected by employment agencies allow to evaluate the success of vocational rehabilitation programs for disabled workers. In many applications, the data are qualitative and discrete, in others, the sample is not randomly drawn from the population of interest. Hence, models and methods that go beyond linear regression and OLS are needed. The purpose of this course is to introduce such tools and illustrate them in a variety of examples. Requirements: Quantitative Methods I (or equivalent) Overall grade of 4.0 or better. Course objectives: The objectives of this course are: (i) to learn the methodology of modern micro data research, and (ii) to acquire the skills to plan and execute an empirical project. The course focuses on applied quantitative tools, i.e., the use of real-world data and the application of statistical software (Stata) to implement the discussed methods will be an integral part of the learning experience. Dates: weekly Language: English Examination: Written examination (60%) and empirical project (40%) Examination date 1st attempt: 19.12.2018, 14:15 - 15:45 Examination date 2nd attempt: 11.02.2019, 10:15 - 11:45 Examination / Credits: Written examination (60%) and empirical project (40%) (6 Cr) Admission: priority MA Health Sciences students Contact: Prof. S. Boes (stefan.boes@unilu.ch) Remarks: Teaching method(s): Longitudinal lecture with integrated tutorials Readings: Slides, videos, scientific articles and selected book chapters All teaching material is provided via the e-learning platform moodle. Readings: - Stata 13 (available through the university) - Specific textbook chapters (available in the library or via moodle) - Lecture slides, software code, tutorial exercises 26 Research design in quantitative perspective Lecturer: Dr. Andrea De Angelis Department: KSF \ Political Science Dates: Mon, 14:15 - 16:00, start: 17.09.2018 FRO, 3.B01 Format: Master seminar Course description: A large part of contemporary research in the social sciences contains some form of quantitative empirical evidence. This seminar is designed around two main goals: first, to make quantitative research accessible to students by letting them authonomously update their substantive knowledge in the field. Second, to train students to eventually undertake quantitatively oriented research on their own. To fulfill the first learning goal, the seminar will provide an intuitive —rather than mathematical— overview of the most common quantitative research methods. Students will learn, or respectively refresh their knowledge on, how to read regression tables, to interpret statistical tests, and to critically appraise empirical contributions drawn from state-of-the-art social research. To achieve the second goal, the seminar will delineate the fundamental elements of the scientific inquiry in social sciences. Having defined the essential concepts —such as hypotheses and variables (dependent and independent)— closer attenton is payed to comparative, statistical, and experimental methods. Next, in-class discussion will develop around the key topics of inference and measurement, bringing the students to appreciate the potential of quantitative methods for descriptive, predictive and causal inference, as well as to detect and understand the limitations and problems in quantitative analyses. This seminar is recommended for qualitative-oriented students willing to access quantitative research, as well as for students looking for a break-in into quantitative research methods. Workload: 2 SWS Dates: weekly Language: English Examination / Credits: Essay, graded (4 Cr) Contact: andrea.deangelis@unilu.ch Remarks: Political Communication/Comparative Politics/International Relations Readings: OLAT Readings: · Box-Steffensmeier, Janet M., Henry E. Brady, and David Collier, eds. 2008. The Oxford Handbook of Political Methodology. Oxford: Oxford University Press. · Goertz, Gary. 2011. Social Science Concepts: a User’s Guide. Princeton: Princeton University Press. · Della Porta, Donatella and Michael Keating (eds.). 2008. Approaches and Methodologies in the Social Sciences, Cambridge: Cambridge University Press. · King, Gary, Robert O. Keohane, and Sidney Verba. 1994. Designing social inquiry: scientific inference in qualitative research. Princeton, N.J: Princeton University Press. · Robson, Colin, and Kieran McCartan. 2016. Real world research. Fourth Edition. Hoboken: Wiley. 27 Research Designs and Methods in Qualitative Studies I Lecturer: Prof. Dr. Joachim Blatter; Dr. Julian Junk Department: KSF \ Political Science Date 1: Thu, 20.09.2018, 14:15 - 16:00 FRO, HS 11 Date 2: Thu, 04.10.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B52 Date 3: Thu, 18.10.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B52 Date 4: Fri, 02.11.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B52 Date 5: Thu, 15.11.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B47 Date 6: Thu, 29.11.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B47 Date 7: Thu, 13.12.2018, 14:15 - 18:00 FRO, 3.B47 Format: Master seminar Course description: This seminar that starts in the Fall semester and will go on in the Spring semester enables students to design and conduct their own empirical research projects. It provides the necessary foundations and facilitating conditions for writing a method paper (Methodenseminararbeit), an empirical paper (Masterseminararbeit) or the master thesis (Masterarbeit). It introduces into the basic ingredients of a research design, discusses into core methods of qualitative studies (namely variants of case study design and variants of content and discourse analysis), and guides students step by step through the development of a research paper. To that end, the lecturers will provide helpful advice for each step of a research process, including: - formulating a precise and focused research question, - scrutinizing the state of the art in order to deduce hypotheses or other expectations, - describing the applied method as tool for a systematic approach towards the empirical material, - justifying the selection and definition of cases or empirical material - collecting/generating and analyzing/interpreting data, and - answering the research question and reflecting on the wider implications of the findings. In the Fall term, the lecturers will provide core insights on these issues based on text books and their own experiences. The students will discuss published articles that apply these research designs and methods. Furthermore, they will sketch first own research designs for both families of qualitative research. In addition, they will formulate an abstract in which they scrutinize the research design of their own individual project. At the beginning of the Spring term, the students present and discuss the research designs of their individual research projects and at the end of the Spring Semester, they present their finalized research projects. In the Spring Semester, the course takes place as a block course with a block at the beginning and a block at the end of the semester. Requirements: Open for advanced BA-Students. Preconditions:two methods courses in the social sciences. Workload: 2 SWS Dates: Block course thursdays, varying dates Language: English Examination: The students will receive 4 ECTS for the successful participation in the first part of the course in the Fall Semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring Semester. It is possible, albeit not recommended, to participate only in the Fall Semester. The seminar is a crucial building block for all students who plan to finish their study program with an empirical master thesis based on qualitative methods. Examination / Credits: Presentation (4 Cr) Contact: julian.l.junk@googlemail.com joachim.blatter@unilu.ch Remarks: Political Theory, Methods Readings: OLAT Readings: · Blatter, J./M. Haverland (2014): Designing Case Studies. Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave. · Blatter, J./P. Langer/C. Wagemann (2017): Qualitative Methoden in der Politikwissenschaft. Wiesbaden: VS Verlag 28 The End of LIBERAL democracy? Authoritarian, Populist and Republican Challenges Lecturer: Prof. Dr. Joachim Blatter Department: KSF \ Political Science Dates: Mon, 16:15 - 20:00, start: 17.09.2018 FRO, 3.B01 Format: Master seminar Course description: After Second World War in the West, and since the 1990s all over the globe, democracy had been equated with “liberal democracy”. Nevertheless, currently the liberal element of the term is getting under pressure. Populist politicians like Victor Orban openly propagete an “illiberal democracy” and in political theory, republican conceptions of democracy are increasingly undermining the hegemony of liberal understandings. Finally, many theorists and many people seem to prefer deliberative and direct forms of democracy over electoral and represenative forms of democracy. Switzerland plays an important role in these debates, since it is often used – on all sides – as a showcase. The seminar aims at the following: 1. Providing orientation in respect to terminology and concepts. We will try to clarify differences and overlaps between “liberalism”, “republicanism”, “populism” and “democracy” 2. Exploring explanations for the current challenges to liberalism. 3. Evaluating the merits of divergent understandings of democracy. 4. Discussing pathways to safeguard valuable elements of liberal democracy In order to reach these goals, we will read, present and discuss major theoretical contributions to this debate. Furthermore, external guests will be invited to discuss findings and proposals. Requirements: Lecture "Demokratietheorien" Workload: 2 SWS Dates: Mondays, varying dates Language: English Examination / Credits: Presentation and Discussant (graded) (4 Cr) Contact: joachim.blatter@unilu.ch Remarks: English, maybe complemented by sessions in German language Readings: A complete list of readings will be made accessible at the beginning of the semester. · 29 Tutorat zum Hauptseminar Aussenpolitikanalyse Dozent/in: Prof. Dr. Alrik Thiem Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Fr., 12:15 - 14:00, ab 21.09.2018 FRO, 4.B51 Wöchentlich Fr., 12:15 - 14:00, ab 09.11.2018 FRO, 3.B52 Veranstaltungsart: Übung Inhalt: Das Tutorat vertieft den Inhalt des Hauptseminars Aussenpolitikanalyse in Bezug auf das methodische Vorgehen der diskutierten Studien. Ziel ist es, den Studierenden diejenigen Kompetenzen zu vermitteln, welche notwendig sind, um diese Publikationen fundiert bewerten zu können. Die in diesem Zusammenhang erworbenen Kenntnisse lassen sich direkt auch auf alle anderen Wissenschaftsbereiche ausserhalb der Aussenpolitikanalyse übertragen. Voraussetzungen: Besuch des Hauptseminars Aussenpolitkanalyse sowie vorbereitende Bearbeitung der Aufgaben und aktive Mitarbeit im Tutorat. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Anmeldung: Kontakt: alrik.thiem@unilu.ch Material: wird über OLAT zugänglich gemacht. Kolloquium für Abschlussarbeiten Dozent/in: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Di., 18:15 - 20:00, ab 18.09.2018 FRO, 3.B01 Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Das Kolloquium dient dazu, den Studierenden bei der Vorbereitung von Abschlussarbeiten zu helfen. Dazu präsentieren die Studierenden zu Beginn des Semesters erste Skizzen ihres Projektes zur Abschlussarbeit. Im zweiten Teil des Kolloquiums präsentieren die Studierende ihr bisheriges Vorgehen bei der Abschlussarbeit, ein vollständiges Forschungsdesign und ggfs. vorläufigen Ergebnisse der Arbeit. Zu dieser zweiten Präsentation muss ein schriftlich ausgearbeitetes Forschungsdesign (5-7 Seiten) vorliegen. Das Kolloquium ist für alle Studierenden offen. Eine sporadische Teilnahme zu einzelnen Vorträgen ist grundsätzlich möglich. Diejenigen, die sich in der Vorbereitung zur Abschlussarbeit befinden und eine Leistungsbescheinigung für das Kolloquium erhalten möchten, müssen allerdings an allen Sitzungen teilnehmen, zwei Mal ihr Projekt zur Abschlussarbeit präsentieren und ein vollständiges Exposé für die Abschlussarbeit in schriftlicher Form einreichen. Um den Studierenden einen Einblick in politikwissenschaftliche Forschungs- prozesse zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass auch Doktorierende und Habilitierende des Politikwissenschaftlichen Seminars ihre aktuellen Forschungsprojekte präsentieren und gemeinsam mit den Dozenten und Studierenden diskutieren. Voraussetzungen: keine Umfang: 1 Semesterwochenstunde Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Regelmässige Teilnahme (s. Inhalt) (2 Cr) Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch Material: Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform "OLAT" Literatur • Joachim Blatter, Phil Langer und Claudius Wagemann (2017): Qualitative Methoden in der Politikwissenschaft. Springer VS Verlag. 30 Demokratietheorien Dozent/in: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Mo., 12:15 - 14:00, ab 17.09.2018 FRO, HS 5 Terminierung 2: Mo., 17.12.2018, 12:15 - 14:00 FRO, HS 10 Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die „Demokratie“ erscheint heute als einzig legitime Regierungsform. Vielleicht gerade deshalb wird immer deutlicher, dass es sehr unterschiedliche Vorstellungen darüber gibt, was denn Demokratie überhaupt ist. Die Vorlesung liefert einen Überblick über die historischen Entwicklungen, die wichtigsten Kontroversen und die aktuellen Herausforderungen der Demokratietheorie. Diese Veranstaltung ist als Einführung in den politikwissenschaftlichen Schwerpunkt „Politische Theorie“ konzipiert. Da viele weiterführende Seminare im Bereich „Politische Theorie“ auf dem Wissen der VL aufbauen, ist es sehr empfehlenswert, diese Vorlesung im Grundstudium zu besuchen. Wer ohne die Teilnahme an dieser Vorlesung für weiterführende Seminare zugelassen werden will, muss sich selbst das in der VL vermittelte Wissen aneignen. Ausserdem empfiehlt es sich, das die VL begleitende Proseminar parallel zu besuchen. Dort werden die in der VL präsentierten Theorien mit aktuellen Themenstellungen verbunden und durch die Studierenden angewandt. Voraussetzungen: Vorlesung in deutsch, allerdings ist die Literatur fast vollständig in englischer Sprache Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Prüfung: Vorlesungsprüfung findet in der letzten Sitzung statt. Prüfungsmodus / Credits: Benotete schriftliche Prüfung sowie Teilnahme an Advokatendiskussion (3 Cr) Anmeldung: anrechenbar für den Studienschwerpunkt Politische Theorie Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch Hinweise: Politische Theorie Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Material: Seminarmaterialien werden auf der online-Plattform "OLAT" zugänglich gemacht. Literatur Held, David (2006): Models of Democracy. Stanford, Cal: Stanford University Press. 3rd edition. 31 Einführung in die Internationalen Beziehungen Dozent/in: Ass.-Prof. Dr. Lena Maria Schaffer Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 19.09.2018 FRO, HS 6 Terminierung 2: Mi., 19.12.2018, 10:15 - 12:00 FRO, HS 10 Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Vorlesung „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ soll Studierenden einen Einstieg in die relevanten Fragen der Internationalen Beziehungen geben und zentrale Akteure, grundlegende Theorien und Problembereiche der IB vorstellen. Entsprechend gliedert sich die Veranstaltung in drei Teile: Im ersten Teil widmen wir uns klassischen (Groß)-Theorien der IB. Damit verbunden ist auch eine historische Übersicht über die Entwicklung der Disziplin. Im Anschluss befassen wir uns mit zentralen Teilgebieten der IB. Innerhalb der Konfliktforschung besprechen wir Ursachen für Krieg und Frieden und den Umgang der Weltgemeinschaft mit Konflikten. Des Weiteren schauen wir uns die internationalen Wirtschaftsbeziehungen im Teilbereich „Internationale Politische Ökonomie“ genauer an. Im Zentrum des letzten Teilbereichs der Vorlesung stehen dann die „Internationale und Transnationale Kooperation“. Hier befassen wir uns mit Internationalen Organisationen sowie mit transnationalen Akteuren. Die Vorlesung möchte die Grundlagen der IB vermitteln und erreichen, dass die Studierenden das Gelernte auf aktuelle weltpolitische Herausforderungen (wie z.B. internationale/globale Sicherheit, Migration, globaler Umweltschutz, Weltwirtschaftsbeziehungen und Globalisierung) anwenden können. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Prüfung: Vorlesungsprüfung findet in der letzten Sitzung statt. Prüfungsmodus / Credits: Benotete schriftliche Prüfung (3 Cr) Anmeldung: anrechenbar für den Studienschwerpunkt Internationale Beziehungen Kontakt: lena.schaffer@unilu.ch Hinweise: Begleitend zur Vorlesung wird insbesondere für Studierende der Politikwissenschaft im ersten oder zweiten Semester das vertiefende Proseminar „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ angeboten. Literatur · Baylis, John/ Smith, Steve/ Owens, Jessica (Hg.) (2014): The Globalization of World Politics. An Introduction to International Relations, 6. überarb. Aufl., Oxford UP. · Carlsnaes, Walter/ Risse, Thomas/Simmons, Beth A. (Hg.) (2013): Handbook of International Relations, 2. Aufl., Sage. · Frieden, Jeffry A., and David A. Lake (2015): World Politics: Interests, Interactions, Institutions: Third International Student Edition. WW Norton & Company. · Rittberger, Volker, Zangl, Bernhard, Kruck, Andreas (2013) Internationale Organisationen, Politik und Geschichte. Europäische und weltweite internationale Zusammenschlüsse, 4. Aufl., VS Verlag. · Schimmelfennig, Frank (2013), Internationale Politik, 3. akt. Aufl., UTB. 32 Grundlagen der multivariaten Statistik Dozent/in: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Termine: Wöchentlich Do., 14:15 - 18:00, ab 20.09.2018 FRO, 4.A05 Terminierung 2: Do., 29.11.2018, 14:15 - 18:00 FRO, HS 4 Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Sozialwissenschaften sind als empirische Wissenschaft angewiesen auf die statistischen Techniken zur Analyse und Modellierung von Daten, die zumeist aus Befragungen grosser Personenstichproben stammen. Die Veranstaltung führt zunächst in die Grundlagen der Inferenzstatistik ein. Dann werden die wichtigen Verfahren der multivariaten Statistik eingeführt: multiple lineare Regression, binäre logistische Regression und multiple Korrespondenzanalyse. Vorbereitende Lektüre angegebener obligatorischer Literatur sowie der regelmässige Besuch der Vorlesung sind erforderlich. Der parallele Besuch des Seminars „Sozialwissenschaftliche Datenanalyse mit R“ wird dringend empfohlen. Darin wird die Anwendung der multivariaten Verfahren mit einer Datenanalysesoftware vertieft. Voraussetzungen: Erfolgreiche Absolvierung der VL Methoden II oder äquivalente Veranstaltung. Umfang: 3 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfung: Hauptklausur: Wiederholungsklausur: Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Hinweise: Der Beginn der Vorlesung ist auf 14.15 h angesetzt. Als zeitliche Ausweichmöglichkeit ist die Raumbuchung bis 18.00 h angelegt und erscheint deshalb so in der Anzeige. Material: wird über OLAT zugänglich gemacht. Literatur wird in einem Syllabus bekannt gegeben (OLAT) 33 Policy-Analyse Dozent/in: Dr. rer. pol. Stefan Rieder Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Di., 08:15 - 10:00, ab 18.09.2018 FRO, 3.A05 Terminierung 2: Di., 18.12.2018, 08:15 - 10:00 FRO, HS 8 Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Policy-Analyse ist ein wichtiger Zweig der politikwissenschaftlichen Forschung. Er zeichnet sich durch eine lange Tradition aus und hat eine grosse Zahl von Theorien und Ansätzen her-vorgebracht. Die Vorlesung ordnet die Policy-Analyse in der Politikwissenschaft ein und zeigt auf, wie sich die Policy-Analyse im Ausland und in der Schweiz entwickelt hat. Einen Schwerpunkt bilden die verschiedenen Theorien, welche im Rahmen der Policy-Analyse entwickelt worden sind. Die Theorien werden gruppiert und in ihren Grundzügen vorgestellt. Die Theorien werden mit Beispielen veranschaulicht und erläutert. Voraussetzungen: Keine. Die Vorlesung richtet sich an fortgeschrittene Studierende. Im Frühlingssemester wird ein Vertiefungsseminar zur Vorlesung angeboten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfung: Vorlesungsprüfung findet in der letzten Semesterwoche statt. Prüfungsmodus / Credits: Benotete schriftliche Prüfung (3 Cr) Kontakt: rieder@interface-politikstudien.ch Hinweise: Studenschwerpunkt: Schweizer Politik Offen für Fachfremde: Offen als nichtjuristisches Wahlfach Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur · Fritz Sager, Karin Ingold und Andreas Balthasar (im Erscheinen): Policy-Analyse in der Schweiz – Besonderheiten, Theorien, Beispiele, NZZ Verlag Zürich · Schubert, Klaus; Bandelow, Nils C. (Hrsg.) (2009): Lehrbuch der Politikfeldanalyse 2.0, in: Reihe (Lehr- und Handbücher der Politikwissenschaft, hrsg. von Arno Mohr). München, Wien: Oldenbourg · Frank Fischer, Gerald J. Miller, Mara S. Sidney (Hrsg.) (2007): Handbook of Public Policy Analysis: Theory, Politics, and Methods, CRC Press, Boca Raton London New York 34 Political Behaviour and Communication Lecturer: Dr. Diego Garzia Department: KSF \ Political Science Dates: Tue, 10:15 - 12:00, start: 18.09.2018 FRO, 3.A05 Dates 2: Tue, 18.12.2018, 10:15 - 12:00 FRO, HS 9 Format: Lecture (Kolloquialvorlesung) Course description: This course offers a dense overview of the most important works – the classics – in the field of political behavior and political communication. The focus will be put on citizens and public opinion. How does the latter emerge? How do electoral campaigns work? What is the role of parties, leaders, issues, mass media, modern information and communication technologies, the Internet etc. in public opinion formation? How does propaganda work? How rational are voters? How volatile is public opinion? The course aims at providing a solid discussion of the evolution of the field across time, its key concepts and approaches, theories and empirical contributions. Starting with the seminal book by Walter Lippmann, we will read and discuss the classics in a chronological order, spanning over the last century. Workload: 2 SWS Language: English Examination: Written exam taking place in the last session Examination / Credits: Written exam (3 Cr) Contact: diego.garzia@unilu.ch Remarks: Political Communication/Comparative Politics Readings: OLAT Readings: · Lippmann, Walter, 1997 (1922). Public Opinion. New York: Free Press. · Lazarsfeld, Paul F., Berelson, Bernard and Hazel Gaudet, 1968 (1944). The People’s Choice. How the Voter Makes Up his Mind in a Presidential Campaign. New York: Columbia University Press. · Downs, Anthony, 1957. An Economic Theory of Democracy. New York: Harper Collins. · Campbell, Angus, Converse, Philip E., Miller, Warren E. and Donald E. Stokes, 1964. The American Voter: an Abridgement. New York: Wiley. · Key, V.O., 1966. Responsible Electorate: Rationality in Presidential Voting 1936-1960. Cambridge: Harvard University Press. · McCombs, Max and Daniel Shaw, 1972. Agenda-setting function of mass media. Public Opinion Quarterly 36: 176–187. · Fiorina M 1981. Retrospective Voting in American National Elections. New Haven, CT: Yale University Press. · Iyengar, Shanto, and Donald R. Kinder. 1989. News That Matters: Television and American Opinion. University of Chicago Press. · Zaller, John R. 1992. The Nature and Origins of Mass Opinion. Cambridge University Press. · Sniderman, Paul M. and Edward G. Carmines 1997. Reaching Beyond Race. Harvard U Press. Druckman, James N., Erik Peterson and Rune Slothuus 2013. How Elite Partisan Polarization Affects Public Opinion Formation, American Political Science Review 107, 1: 57-79. · Druckman, James N. and Kjersten R. Nelson 2003. Framing and Deliberation: How Citizens‘ Conversations Limit Elite Influence, American Journal of Political Science 47, 4: 729-745. · Druckman, James N. 2004. Political Preference Formation: Competition, Deliberation and the (Ir)relevance of Framing Effects, American Political Science Review 98, 4:671-685 · Chong, Dennis and James N. Druckman 2007. Framing Theory. Annual Review of Political Science 10: 103-26. · Prior, Markus, 2007. Post-Broadcast Democracy: How Media Choice Increases Inequality in Political Involvement and Polarizes Elections. Cambridge: Cambridge University Press. · Lavine, Howard G., Christopher D. Johnston and Marco Steenbergen 2012. The ambivalent partisan: How Critical Loyalty Promotes Democracy. Oxford U Press. 35 Colloquium for bachelor’s and master’s thesis / Kolloquium für Abschlussarbeiten Kolloquium für Abschlussarbeiten Dozent/in: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Termine: Wöchentlich Di., 18:15 - 20:00, ab 18.09.2018 FRO, 3.B01 Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Das Kolloquium dient dazu, den Studierenden bei der Vorbereitung von Abschlussarbeiten zu helfen. Dazu präsentieren die Studierenden zu Beginn des Semesters erste Skizzen ihres Projektes zur Abschlussarbeit. Im zweiten Teil des Kolloquiums präsentieren die Studierende ihr bisheriges Vorgehen bei der Abschlussarbeit, ein vollständiges Forschungsdesign und ggfs. vorläufigen Ergebnisse der Arbeit. Zu dieser zweiten Präsentation muss ein schriftlich ausgearbeitetes Forschungsdesign (5-7 Seiten) vorliegen. Das Kolloquium ist für alle Studierenden offen. Eine sporadische Teilnahme zu einzelnen Vorträgen ist grundsätzlich möglich. Diejenigen, die sich in der Vorbereitung zur Abschlussarbeit befinden und eine Leistungsbescheinigung für das Kolloquium erhalten möchten, müssen allerdings an allen Sitzungen teilnehmen, zwei Mal ihr Projekt zur Abschlussarbeit präsentieren und ein vollständiges Exposé für die Abschlussarbeit in schriftlicher Form einreichen. Um den Studierenden einen Einblick in politikwissenschaftliche Forschungs- prozesse zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass auch Doktorierende und Habilitierende des Politikwissenschaftlichen Seminars ihre aktuellen Forschungsprojekte präsentieren und gemeinsam mit den Dozenten und Studierenden diskutieren. Voraussetzungen: keine Umfang: 1 Semesterwochenstunde Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Regelmässige Teilnahme (s. Inhalt) (2 Cr) Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch Material: Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform "OLAT" Literatur • Joachim Blatter, Phil Langer und Claudius Wagemann (2017): Qualitative Methoden in der Politikwissenschaft. Springer VS Verlag. Study programme Semesters

………………………………………………………………….……. 16 2.1. Berner Konvention ……………………………………………………………………………….……..… 17 2.1.1 [...] ……………………………………………………………………….…... 21 2.2.4.2. Betrachtungsebene …………………………………………………………………….… 22 2.2.5. [...] Jagdgesetz 1974 (NÖ JG), LGBl. 6500-0 (WV); NÖ Naturschutzgesetz 2000 (NÖ NSchG 2000), LGBl. 5500-0. OÖ