Formatvorlage Markus Zollinger www.markus-zo llinger.ch Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät - Staatsanwaltsakademie Masterarbeit Der delegierte Ermittlungsauftrag an die Polizei - Form, Inhalt und Grenzen Referent: Dr. iur. Thomas Hansjakob vorgelegt von Dr. iur. Nicole Burger, RA Wallerstrasse 9 5000 Aarau Studiengang: Master of Forensics II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. VI Literaturverzeichnis ................................................................................................................... VIII Materialienverzeichnis ............................................................................................................... XIII EINLEITUNG ................................................................................................................................... 1 I. GESETZLICHE GRUNDLAGEN NACH STPO .................................................................. 3 A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens ................................................................ 3 B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen ...................................................................................... 4 C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag ........................................................................................ 5 D. Problemstellung ......................................................................................................................... 5 II. ÜBERSICHT ÜBER DIE PRAXIS DER KANTONE ........................................................... 7 A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei .......................................................................................................................................... 7 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen .............................................................................................................................. 7 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden ......................................................................................... 8 3. Kanton Freiburg ................................................................................................................... 9 4. Kanton Neuenburg ............................................................................................................... 9 5. Kanton Solothurn ............................................................................................................... 10 6. Kanton Zug ........................................................................................................................ 10 B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auftragserteilung 11 1. Kanton Aargau ................................................................................................................... 11 2. Kanton Graubünden ........................................................................................................... 12 3. Kanton Luzern ................................................................................................................... 12 III 4. Kanton Obwalden .............................................................................................................. 13 5. Kanton Schwyz .................................................................................................................. 13 6. Kanton Schaffhausen ......................................................................................................... 14 7. Kanton Zürich .................................................................................................................... 14 C. Fazit .......................................................................................................................................... 15 III. BEDEUTUNG DER STAATSANWALTSCHAFTLICHEN VERFAHRENSHERRSCHAFT ............................................................................................ 17 A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei ...... 17 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ...................................................................... 18 C. Komplexität des Verfahrens ................................................................................................... 20 D. Entscheid über den Verfahrensabschluss ............................................................................. 21 E. Entscheid über Anklageerhebung .......................................................................................... 23 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung ......................................................... 24 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung .............................................................................................. 27 H. Fazit .......................................................................................................................................... 28 I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung .................................................................................. 28 IV. STELLUNG UND AUFGABEN VON STAATSANWALTSCHAFT UND POLIZEI .... 31 A. Stellung der Staatsanwaltschaft ............................................................................................. 31 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge ......................................................... 32 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft ............................................................ 34 B. Stellung der Polizei .................................................................................................................. 36 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde .................................................................................. 36 2. Regierung und Politik ........................................................................................................ 36 IV 3. Unabhängigkeit der Polizei? .............................................................................................. 38 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft .............................................................................. 39 C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben .................................... 40 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO ................................................................................. 40 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis ................................................................................... 42 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO .............................................................. 44 D. Fazit .......................................................................................................................................... 45 V. FOLGEN FÜR DEN ERMITTLUNGSAUFTRAG ............................................................. 46 A. Form ......................................................................................................................................... 46 1. Grundsatz der Schriftlichkeit ............................................................................................. 46 2. Umschreibung der Aufträge ............................................................................................... 47 B. Inhalt ......................................................................................................................................... 48 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung ............................. 48 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) .................... 51 3. Kompetenz ......................................................................................................................... 52 C. Die Delegation von Einvernahmen ........................................................................................ 53 1. Ermittlung vs. Untersuchung ............................................................................................. 53 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ....................................................................... 54 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ........................................... 57 4. Zeugeneinvernahmen ......................................................................................................... 57 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersuchung .............. 59 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) .................................................... 60 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) .................................................. 60 D. Fazit .......................................................................................................................................... 61 VI. FEHLERHAFTE ERMITTLUNGSAUFTRÄGE ............................................................... 64 V A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ......................................... 64 B. Fehlende Schriftlichkeit .......................................................................................................... 65 C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ..................................................... 65 D. Delegation von wichtigen Einvernahmen .............................................................................. 67 E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag ................................................................................ 68 F. Massnahmen der Gerichte ...................................................................................................... 69 G. Möglichkeiten der Parteien .................................................................................................... 72 H. Fazit .......................................................................................................................................... 74 SCHLUSSFOLGERUNGEN ......................................................................................................... 76 Eigenständigkeitserklärung ........................................................................................................... 79 VI Abkürzungsverzeichnis A. Auflage AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden a.M. anderer Meinung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden Art. Artikel AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) BBl Bundesblatt BE Kanton Bern BGE Entscheidungen des Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BGer. Bundesgericht BGS Bereinigte Gesetzessammlung des solothurnischen Rechts BJM Basler Juristische Mitteilungen (Reinach BL) BL Kanton Basel-Landschaft BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid, englisch für Desoxyribonukleinsäure (DNS) DNS Desoxyribonukleinsäure DRiZ Deutsche Richterzeitung (Köln) ed. edition (Englisch: Auflage) EG StPO AG Einführungsgesetz des Kantons Aargau vom 16. März 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (SAR 251.200) EG StPO SG Einführungsgesetz zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung des Kantons St.Gallen vom 03.08.2010 (sGS 962.1) eidg. eidgenössisch EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg GL Kanton Glarus GO SO Gesetz über die Gerichtsorganisation des Kanton Solothurn vom 13. März 1977 (BGS 125.12) GOG ZH Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 (LS 211.1) GR Kanton Graubünden Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. litera LU Kanton Luzern LS Loseblatt des Zürcher Rechts m.w.H. mit weiteren Hinweisen https://de.wikipedia.org/wiki/Englische_Sprache https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure VII N Nationalrat NE Kanton Neuenburg NJW Neue Juristische Wochenschrift (Frankfurt am Main) Nr. Nummer resp. respektive OSTA Oberstaatsanwaltschaft OW Kanton Obwalden Pra Die Praxis (des Bundesgerichts) PolG AG Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit des Kantons Aargau vom 06.12.2005 (SAR 531.200) Rn. Randnote S Ständerat s. siehe S. Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SG Kanton St.Gallen SH Kanton Schaffhausen sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts STA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung (SR 312.0) SZ Kanton Schwyz TG Kanton Thurgau überarb. überarbeitet vgl. vergleiche vs. versus z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitung für Strafrecht (Bern) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Berlin) VIII Literaturverzeichnis ALBERTINI GIANFRANCO, Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung – aus Sicht der Poli- zei, ZStrR 128/2010, S. 333-406. 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WEDER ULRICH, Die Mitwirkung der Anklagebehörde im gerichtlichen Hauptverfahren, in: Do- natsch Andreas/Forster Marc/Schwarzenegger Christian, Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002 (zit. Anklagebehörde). WEDER ULRICH, Die Teilnahmerechte in der delegierten Einvernahme einer Auskunftsperson, fo- rumpoenale 4/2012, S. 228-234 (zit. Teilnahmerechte). WIESER HANNO, Das Ermittlungsverfahren und die Untersuchung ergänzen sich – auch bei der Per- sonalbeweiserhebung, forumpoenale 6/2014, S. 340-346. WOHLERS WOLFGANG, Die formelle Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, ZStrR 131/2013, S. 318-336 (zit. Formelle Unmittelbarkeit). WOHLERS WOLFGANG, Die Unmittelbarkeit der Beweiserhebung im Strafprozess, ZStrR 132/2014, S. 424-447 (zit. Unmittelbarkeit). XIII Materialienverzeichnis Die Materialien werden zur besseren Auffindbarkeit nach dem im Text zitierten, kursiv gehaltenen Kurztitel geordnet. Die angeführten Weisungen der verschiedenen kantonalen Staatsanwaltschaften sind auf den jeweiligen Webseiten abruf- oder auf Anfrage einsehbar. Begleitbericht Vorentwurf. Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Be- gleitbericht zum Vorentwurf, Bundesamt für Justiz, Bern 2001. Bericht Expertenkommission. Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Bericht der Expertenkommission „Vereinheitlichung des Strafprozessrechts“. Eidgenössi- sches Justiz- und Polizeidepartement, Dezember 1997. Botschaft Strafprozessordnung. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085-1388. Gutachten Strafrechtskommission Deutschland. Grosse Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes. Gutachten zum Thema: Das Verhältnis von Gericht, Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren, strafprozessuale Regeln und faktische (Fehl- ?)Entwicklungen. Im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz, Ergebnisse der Sitzung vom 28. Juli bis 2. August 2008 in Miltenberg. Weisung Generalstaatsanwaltschaft BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei vom 30. August 2010. Weisung OSTA AG. Grundlagenweisung zur Zusammenarbeit im Strafverfahren zwischen der Staatsanwaltschaft, der Jugendanwaltschaft und der Polizei vom 8. August 2013. Weisung OSTA SZ. Weisung Nr. 1.5 vom 1. Januar 2011 betreffend Delegation von Untersu- chungshandlungen an die Polizei. Weisung OSTA ZH. Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfah- ren (WOSTA) vom 1. Oktober 2014. Weisung STA AI. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft. Weisung STA AR (Nr. 2). Weisung Nr. 2 betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsan- waltschaft im Vorverfahren. Weisung STA AR (Nr. 3). Weisung Nr. 3 betreffend Auftragserteilung an die Polizei nach Art. 309 (Zu- und Rückweisung) und Art. 312 StPO (delegierte Aufträge). Weisung STA BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspoli- zei. Weisung STA BL. Weisung Nr. 01/2014 der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zur Anwendung von Art. 307 StPO. Weisung STA BS. Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbe- hörden mit Ermittlungsbefugnis. XIV Weisung STA FR. Richtlinie Nr. 1.4. des Generalstaatsanwaltes vom 22. Dezember 2010 betreffend die polizeilichen Einvernahmen (Stand am 01.02.2012). Weisung STA GR. Interne Richtlinien über die Erteilung von Ermittlungsaufträgen an die Kantons- polizei. Weisung STA LU (Nr. 6). Weisung Nr. 6 über die von der Staatsanwaltschaft an die Polizei dele- gierten Untersuchungshandlungen (Stand am 01.01.2011). Weisung STA LU (Nr. 14). Weisung Nr. 6 über die Durchführung von Einvernahmen (Stand am 30.10.2013). Weisung STA NE. Directives de Police Judiciaire. Weisung STA OW. Weisungen I (betreffend Einvernahmen). Weisung STA SG. Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht der Staatsanwaltschaft St.Gallen. Weisung STA SH. Weisung Nr. 6 der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen: Durchführung der Untersuchung durch die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte. Weisung STA SO. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren. Weisungen STA TG. Weisungen und Absprachen (Rules of Engagement) zwischen der Staatsan- waltschaft des Kantons Thurgau und der Kantonspolizei. Weisungen STA ZG. Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. Der delegierte Ermittlungsauftrag 1 Einleitung "Längst werden die entscheidenden Weichen nicht mehr in den sonnendurchfluteten Stockwerken des Gerichts- und Untersuchungsverfahrens, sondern in den rechtsstaatlich nur wenig durchdrungenen Gefilden der polizeilichen Ermittlung gestellt. 1 " Diese und ähnliche Befürchtungen finden sich vielerorts in der Literatur zur Aufgaben- abgrenzung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. Ursprünglich war denn die Staats- anwaltschaft auch als Gegenmacht zur polizeilichen Ermittlungstätigkeit gedacht. 2 Gut vier Jahre nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung ist jedoch frag- lich, ob die Praxis diese Ängste kennt – und vor allem auch teilt. Vielerorts ist feststell- bar, dass Untersuchungshandlungen umfassend an die Polizei delegiert werden – mit dem Ergebnis, dass der fallführende Staatsanwalt nicht einmal mehr die Hauptbelas- tungszeugen selber befragt hat. Mancherorts wird daher – wohl nicht ganz zu Unrecht – eine "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens befürchtet. 3 Im Kanton Basel- Stadt etwa konnte beobachtet werden, dass die erstinstanzlichen Gerichte zahlreiche Zeugeneinvernahmen an Schranken wiederholen. Zurückgeführt wird dies auf den Um- stand, dass die Einvernahmen im Vorverfahren grossmehrheitlich an die Polizei dele- giert werden. 4 Diese Entwicklung ist indes nicht neu: Im Kanton Zürich etwa wurden unter der bis Ende des Jahres 2010 gültigen kantonalen Strafprozessordnung ähnliche Bedenken gehegt. So wurde festgestellt, dass die Polizei Aufgaben wahrnehmen würde, welche über die vom Gesetzgeber beabsichtigte Stellung "als Hilfsorgan des Untersu- chungsrichters" hinausgingen. Entsprechend habe das eigentliche Untersuchungsverfah- ren sein ursprüngliches Primat weitgehend eingebüsst. 5 Hingen diese, auf den Kanton Zürich formulierte Bedenken insbesondere mit den fehlenden Verteidigungsrechten im Vorverfahren zusammen, so kann mit Bezug auf die StPO zumindest festgehalten wer- den, dass diese im Ermittlungsverfahren ausgebaut worden sind. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens unter der StPO 1 OBERHOLZER, 480. 2 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639. 3 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 136; sinngemäss auch KEL- LER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; OBERHOLZER, 480. 4 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 432; vgl. dazu auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 19. 5 CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 2 bedenkenlos zugeschaut werden könnte. Zum einen hat der Gesetzgeber das Primat der Staatsanwaltschaft ausdrücklich verankert und ebenso ausdrücklich festgehalten, dass eine unkontrollierte Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens zu verhindern sei 6 , zum anderen sprechen auch demokratische und rechtsstaatliche Überlegung gegen eine exzessive Übertragung von Untersuchungshandlungen an die Polizei. Eine wichtige Rolle bei der Frage nach dem Primat der Staatsanwaltschaft und der Rolle der Polizei spielt der delegierte Ermittlungsauftrag. 7 An seinem Umfang entscheidet sich, welche Rolle der fallführende Staatsanwalt in einem konkreten Strafverfahren zu übernehmen gedenkt. Vorliegende Arbeit wird sich daher nach einer groben Übersicht über den Aufbau des Strafverfahrens zunächst mit der rechtsstaatlichen Bedeutung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft auseinanderzusetzen, um gestützt darauf zu untersuchen, welche Beweiserhebungen delegierbar sind und welche nicht. Ein Überblick über die Weisun- gen der Kantone soll ferner die bereits vorherrschende (theoretische) Praxis beleuchten. Ziel ist es – im Sinne der Fairness des Strafverfahrens – Leitlinien zu erarbeiten, welche dem fallführenden Staatsanwalt bei der Delegation von Untersuchungshandlungen unter- stützen. Dabei sollen insbesondere auch die Konsequenzen aufgezeigt werden, welche die zu umfassende Delegation von Beweiserhebungen an die Polizei zur Folge haben können. 6 Botschaft Strafprozessordnung, 1261; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 33. 7 Nachfolgend nicht behandelt wird daher die Möglichkeit, Mitarbeitern innerhalb der Staatsanwalt- schaft, z.B. Assistenzstaatsanwälten, Untersuchungsaufgaben zu übertragen. Diese Konstellation ist nach der hier vertretenen Ansicht aber ohnehin wenig problematisch, zumal diese Personen unter di- rekter Aufsicht des fallführenden Staatsanwaltes stehen. Vgl. zu diesem Thema z.B. ALB- RECHT/CAPUS, 361 ff.; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 7 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 3 I. Gesetzliche Grundlagen nach StPO A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens Das Strafverfahren der Strafprozessordnung ist eingliedrig aufgebaut, was zur Folge hat, dass das polizeiliche Ermittlungsverfahren keinen eigenständigen Charakter aufweist. Es ist Teil des Untersuchungsverfahrens, dem sogenannten "Vorverfahren". 8 In diesem Ver- fahrensabschnitt soll der Sachverhalt abgeklärt und soweit als möglich beweismässig er- härtet werden. 9 In der Regel nimmt ein Strafverfahren allerdings auf der polizeilichen Ebene seinen Anfang. Eine wirksame Strafverfolgung ist denn auch ohne polizeiliche Unterstützung kaum denkbar. 10 Gestützt auf die kantonalen Polizeigesetze ist die Polizei angehalten, sogenannte "Vorermittlungen" in Angriff zu nehmen 11 , welche jedoch nicht notwendigerweise zu einem Strafverfahren führen müssen. Diese Handlungen fallen vollumfänglich in den Verantwortungsbereich der Polizeibehörde. Die Polizei ist aber auch aufgrund von Art. 15 Abs. 2 StPO ermächtigt, Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft zu ermitteln. In den meis- ten Fällen erfolgt sodann ohne vorgängige Information eine Anzeige an die Staatsan- waltschaft, welche über das weitere Schicksal des Verfahrens entscheidet. Sind die ent- sprechenden Voraussetzungen erfüllt, so erlässt sie ohne Einleitung einer Untersuchung eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO) oder einen Strafbefehl (Art. 352 ff. StPO). In komplexeren und umfangreicheren Verfahren, bei denen etwa Zwangsmass- nahmen angezeigt sind, informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft zu Beginn eines Verfahrens. In der Regel führt dies zur Eröffnung einer Untersuchung 12 , womit die Poli- 8 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 5 und Art. 306, Rn. 4 ff.; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916, 920. 9 OBERHOLZER, 475; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 16. 10 Bericht Expertenkommission, 121. 11 DEL GIUDICE, 121; FABBRI, 167; vgl. auch ALBERTINI, 333 f.; ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 43, 539, 545 f.; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 363; BLÄTTLER, Stel- lung der Polizei, 244; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 167; FABBRI, 166; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 11 ff., Rn. 4; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 4; OBERHOLZER, 480; PIETH, 192 f.; RHY- NER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 8 ff.; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 279; RUCKSTUHL/DITT- MANN/ARNOLD, Rn. 916; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 7. 12 Auch wenn Art. 309 Abs. 1 StPO den Zeitpunkt der Eröffnung so definiert, dass der verbleibende Spielraum nach der hier vertretenen Meinung eng ist, neigt die Praxis dazu, die Eröffnung eines Straf- verfahrens zu Gunsten des polizeilichen Ermittlungsverfahrens hinauszuschieben. Dies hat zum einen zur Folge, dass die Teilnahmerechte umgangen werden können, zum anderen aber auch, dass ein Staatsanwalt die Leitung eines Verfahrens auf Weiteres der Polizei überlassen kann. Die Thematisie- Der delegierte Ermittlungsauftrag 4 zei nur noch "mit ergänzenden Ermittlungen" beauftragt werden kann, die Führung aber bei der Staatsanwaltschaft liegt, inklusive der gesamten Beweiserhebung (Art. 311 StPO). Ist die Untersuchung abgeschlossen, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein oder erhebt Anklage (Art. 319 ff. StPO). Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft bezieht sich aber nicht nur auf ihre eigene Untersuchungstätigkeit 13 , sie ist auch Auf- sichtsbehörde über die Polizei – und dies ausdrücklich auch im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens (Art. 15 Abs. 2 StPO). 14 Diese Aufsicht kann die Führung einzelner konkreter Voruntersuchungen betreffen, aber auch die Ermittlungstätigkeit generell. 15 Lediglich die sich auf die kantonalen Polizeigesetze stützenden "Vorermittlungen" gehö- ren explizit nicht zum Verantwortungsbereich der Staatsanwaltschaft. B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen Art. 311 Abs. 1 StPO hält die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Beweiserhe- bungen fest. Dies zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber eine Staatsanwaltschaft zu schaf- fen beabsichtigte, welche die Verfahren selber führt und sich nicht nur auf das Koordi- nieren und Delegieren beschränkt. 16 Grundsätzlich ist es also sie, welche nach Eröffnung der Untersuchung die im vierten Titel der StPO (Art. 139 ff. StPO) beschriebenen Be- weise abnimmt. 17 Dabei stehen ihr eine Reihe von Beweiserhebungsmethoden zur Ver- fügung, auch solche, die nicht explizit erwähnt sind. Des Weiteren regelt Art. 307 Abs. 2 Satz 3 StPO, dass der Staatsanwalt bei schwerwiegenden Ereignissen "die ersten wesent- lichen Einvernahmen" nach Möglichkeit selber durchzuführen habe. Solche Einvernah- men können diesem Wortlaut nach also nicht delegiert werden. Fraglich ist nur, was rung dieser Fehlentwicklung würde allerdings den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weshalb nachfol- gend nur kurz darauf eingegangen werden kann; s. hinten III.H.2. 13 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 244; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229; vgl. auch Begleitbe- richt Vorentwurf, 41. 14 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 192; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 16, Rn. 5; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 228 f. 15 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 21; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 15, Rn. 9; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 281. 16 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PIQUEREZ/MALACUSO, 1696; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 948; Botschaft Strafprozessordnung, 1265; Begleitbericht Vor- entwurf, 33. 17 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DEL GIUDICE, 129; RUCKSTUHL/DITTMANN/AR-NOLD, Rn. 916; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 308, Rn. 1 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 5 "wesentliche" Einvernahmen auszeichnet. In der Literatur wird zu diesem Thema etwa die Meinung vertreten, dass der Staatsanwalt diese wohl durchzuführen habe, je nach Grösse und Komplexität des Falles deren Delegation an die Polizei aber trotzdem mög- lich sei. 18 Gemeint sind wohl umfangreichere Verfahren, wie etwa grosse Wirtschaftsfäl- le, welche oft so vieler Einvernahmen bedürfen, dass der Staatsanwalt nicht umhin kommt, die Polizei beizuziehen. Deutlich und für die Praxis hilfreich ist diese Definition der "wesentlichen Einvernahme" aber nicht. Klar ist nach dem Gesagten nur, dass die Staatsanwaltschaft grundsätzlich für die Beweiserhebungen zuständig ist. C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag Nach Art. 312 StPO kann die Staatsanwaltschaft trotz originärer Zuständigkeit für die Beweiserhebungen die Polizei auch nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Nach eröffneter Untersuchung obliegt die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, ob und in welcher Weise die Polizei noch ermitteln soll und darf. 19 Das Tätigwerden der Staatsanwaltschaft ist in dieser Phase also obligatorisch, der Bei- zug der Polizei fakultativ. 20 D. Problemstellung Die Staatsanwaltschaft ist demgemäss auf der einen Seite Herrin des Strafverfahrens, auf der anderen Seite hat sie die Möglichkeit, bestimmte Untersuchungshandlungen an die Polizei zu delegieren. Die Vorgabe des Gesetzes, wonach diese Anweisungen sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO) zu beschränken ha- ben, deutet auf die Absicht des Gesetzgebers hin, diese Verfahrensherrschaft nach eröff- netem Untersuchung stets bei der Staatsanwaltschaft zu belassen. Dies beschränkt natur- gemäss die Möglichkeit der Delegation, wobei das Gesetz die konkreten Schranken aber weitgehend offen lässt. Die Entwicklung in den Kantonen lässt denn auch die Tendenz einiger Staatsanwaltschaften erkennen, die Leitung des Verfahrens aus der Hand zu ge- ben, sei es durch allgemein gehaltene Ermittlungsaufträge oder durch die Delegation von ganzen Verfahren an die Polizei. Hierbei könnte durchaus eingewendet werden, dass 18 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 361. 19 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 1; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 937, 948. 20 BURGER-MITTNER/BURGER, 167. Der delegierte Ermittlungsauftrag 6 dies unproblematisch sei, zumal der Beschuldigte bei Einvernahmen durch die Polizei Anspruch auf die gleichen Teilnahmerechte wie bei der Staatsanwaltschaft hat (Art. 312 Abs. 2 StPO) und daher weder die Verteidigungsrechte noch sein Anspruch auf ein fai- res Verfahren (vgl. Art. 6 EMRK) beschnitten werden. Dieser Einwand ist zwar nicht unberechtigt, doch war eine umfassende Delegation offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzgebers. Denn die Botschaft ist in dieser Frage deutlich: Es sei zu verhindern, dass die "Phase der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlungsverfahren in der Untersuchung mutiert" 21 . Vielmehr sei sicherzustellen, dass die Staatsanwaltschaft ihre Leitungsfunktion wahrnehmen könne. 22 Ein Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" forderte zu diesem Thema gar die "Verhinderung einer Ausuferung der polizeilichen Ermittlungstätig- keit". 23 Und auch die Lehre ist sich einig, dass eine "Verpolizeilichung" des Verfahrens kaum wünschenswert sei – es wird vielerorts gar ein Verlust an Rechtstaatlichkeit be- fürchtet 24 oder zu bedenken gegeben, dass die neutral-objektive Rolle des Staatsanwalts in Konflikt mit der Erfolgsorientierung der polizeilichen Tätigkeit geraten könnte. 25 Weitgehend offen bleibt allerdings, warum die Verfahrensherrschaft der Staatsanwalt- schaft so wesentlich ist. Dies wird im Folgenden zu erarbeiten sein, indem zunächst de- ren Bedeutung anhand verschiedener Faktoren skizziert wird. In einem zweiten Schritt werden Stellung und Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft aufgezeigt, um deren unterschiedliche Funktions- und Arbeitsweise darzulegen. Es stellt sich schliesslich aber insbesondere die Frage, ob anhand der gesetzlichen Konzeption konkretisiert werden kann, welche Verfahrenshandlungen delegiert werden können – und welche eben nicht. 21 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 22 Botschaft Strafprozessordnung, 1261. 23 Bericht Expertenkommission, 123; vgl. dazu auch Votum Blocher, AB 2006 S 994. 24 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; OBERHOLZER, 480; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Po- lizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 189; RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2302, vgl. auch Bericht Expertenkommission, 121; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 226. 25 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 7 II. Übersicht über die Praxis der Kantone 26 Verschiedene kantonale Staatsanwaltschaften resp. Oberstaatsanwaltschaften haben zum Thema der Zusammenarbeit mit der Polizei eigene Weisungen erlassen, welche die ge- setzlichen Vorgaben konkretisieren. Einige davon werden in der Folge kurz dargestellt, ohne jedoch einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen. Nicht alle kantona- len Staatsanwaltschaften haben Weisungen erlassen und erst recht nicht sind alle öffent- lich einsehbar. Nichtsdestotrotz ergeben sie ein interessantes Bild über die Vorgehens- weisen in den einzelnen Kantonen. A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammen- arbeit mit der Polizei Auffallend ist, dass einige Kantone sich darauf beschränkt haben, Weisungen zu den "schweren Straftaten" nach Art. 307 Abs. 1 StPO zu erlassen, welche eine Meldung der Polizei an die Staatsanwaltschaft nach sich ziehen. Diese Weisungen regeln dann auch fast ausschliesslich die Fälle, bei deren Vorkommen die Polizei die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu informieren hat. 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen Der Kanton Basel-Landschaft macht immerhin klar, welchem Zweck die entsprechende Weisung dient. Es gehe darum, dass "die Staatsanwaltschaft noch während der polizeili- chen Bewältigung eines Ereignisses Vorgaben für die Beweiserhebung machen kann und soll". 27 Damit steht auf den ersten Blick fest, dass die Staatsanwaltschaft von diesem Moment an die Verfahrensherrschaft innehat. Wie der weitere Verlauf der Strafuntersu- chung vor sich zu gehen hat, darüber schweigt sich diese Weisung allerdings aus. Ähn- lich auch der Kanton Bern: In der Weisung "Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei" werden die allgemeinen Meldepflichten der Polizei festgehalten. Im Übrigen wird nur festgeschrieben, dass die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit habe, der 26 Die Weisungen wurden in der Regel den Internetauftritten der entsprechenden kantonalen Staatsan- waltschaften entnommen. Staatsanwaltschaften, welche solche nicht publiziert haben, wurden direkt angeschrieben. Vorliegende Ausführungen sind das Ergebnis dieser Recherchen und Umfragen, wobei zu erwähnen ist, dass nicht alle Staatsanwaltschaften auf die schriftlichen Anfragen reagiert haben. Manche Kantone besitzen gar keine Weisungen, wie etwa der Kanton Waadt, der ausrichten liess, dass die Auftragserteilung an die Polizei nach Verfahrenseröffnung im Ermessen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes liege. 27 Weisung STA BL, Ziff. 2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 8 Polizei jederzeit Weisungen und Aufträge zu erteilen. Wie diese im Einzelnen auszuse- hen haben, wird nicht geregelt. 28 Für den gleichen Weg haben sich auch die Kantone Appenzell-Innerrhoden und Thurgau entschieden: Nach der Regelung der allgemeinen Meldepflichten werden unter anderem die Grundsätze zur Rapportierung festgehalten. Zur Einvernahmekompetenz finden sich keine Bestimmungen, wobei dies zumindest im Kanton Appenzell-Innerrhoden auch mit der Grösse der örtlichen Staatsanwaltschaft und des Polizeikorps zu tun haben könnte. 29 Erwähnenswert ist dennoch, dass der Kanton Thurgau sich für sehr ausführliche Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei ent- schieden hat, leider aber darauf verzichtet, nähere Bestimmungen zum Inhalt eines dele- gierten Ermittlungsauftrages zu machen. Noch kürzer hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen gehalten. In der "Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht" wird lediglich festgehalten, dass schwerwiegende Ereignisse zu melden seien, die "kei- nen Zeitaufschub auf den nächsten Morgen dulden, weil die Staatsanwaltschaft ausrü- cken oder sofort verfügen" müsse. 30 Für die weitere Strafuntersuchung bestehen keine Vorschriften. Einen etwas speziellen Platz nimmt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein. Die Kriminalpolizei ist in diesem Kanton Teil der Staatsanwaltschaft, was auch Einfluss auf die Weisungen hat. Wenig überraschend beschränken sich diese dann auch auf die (wohl eher wenigen) Fälle der Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei 31 und können aus diesem Grund nur beschränkt zum Vergleich mit anderen Kantonen herangezogen wer- den. 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden Die Weisungen des Kantons Appenzell-Ausserrhoden fallen im Vergleich mit anderen Kantonen deutlich pragmatischer aus. Es ist spürbar, dass der Kanton vor Inkrafttreten der StPO einen anderen Untersuchungsstil pflegte und die Polizei damals wohl eigen- ständiger ermitteln konnte. Entsprechend wenige Vorgaben werden den Staatsanwälten gemacht. Im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Delegation von Einvernahmen wird etwa festgehalten, dass diese sich im Rahmen von ergänzenden Ermittlungen zu 28 Weisung STA BE, Ziff. 3. 29 Weisung STA AI, Ziff. 1 f.; Weisung STA TG, Ziff. A ff. 30 Weisung STA SG, Bst. A. 31 Weisung STA BS, Ziff. 1 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 9 halten hätten, die Staatsanwaltschaft im Einzelfall aber darauf zu achten habe, ob sich eine Delegation eigne. Mögliche Kriterien seien etwa die rechtliche Komplexität oder der Umfang der bereits getätigten Ermittlungen. 32 Einschränkungen, etwa für Schluss- oder Konfrontationseinvernahmen, werden keine gemacht. Zeugeneinvernahmen seien allerdings nur dann delegierfähig, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Verlauf des Ver- fahrens entscheidend verändert werde, wenn kein persönlicher Eindruck gewonnen wer- den müsse und wenn keine komplexen Fragen geklärt werden müssten. 33 Mit Bezug auf die konkreten Aufträge halten die Weisungen fest, dass diese "präziser" ausformuliert werden müssten. Allerdings genüge es, wenn die Staatsanwaltschaft der Polizei in Form einer Generalklausel den Auftrag erteile, Erkenntnisse, die aus den Ermittlungsaufträgen gewonnen worden seien, für weitere Ermittlungen zu nutzen und diese sodann auch selbständig durchzuführen. Dabei sei aber der Informationsaustausch sicherzustellen. 34 3. Kanton Freiburg Auffallend ist zunächst, dass der Kanton Freiburg darauf verzichtet hat, den Angehöri- gen des Polizeikorps die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen zu erteilen. 35 Eine solche Regelung schränkt die Möglichkeit der Delegation bereits empfindlich ein. Im Übrigen ist die Weisung der Staatsanwaltschaft Freiburg mehrheitlich allgemein gehal- ten. So werden im Wesentlichen die zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen aufge- führt, welche die Polizei im Falle einer delegierten Einvernahme zu beachten hat. Ferner wird am Rande erwähnt, dass es Aufgabe der Staatsanwaltschaft sei, in ihrem Auftrag klarzustellen, ob die einzuvernehmende Auskunftsperson zu ihren persönlichen Verhält- nissen sowie ihrer Beziehung zu den Parteien befragt werden soll. 36 Weitere Vorgaben zur Form des Ermittlungsauftrages werden nicht gemacht. 4. Kanton Neuenburg Eine der ausführlichsten Weisungen findet sich bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg. Sie hält zunächst die Meldepflichten bei schwerwiegenden Ereignissen und die Befugnisse der Kantonspolizei fest und enthält weitergehende Ausführungen zur 32 Weisung STA AR (Nr. 2), Ziff. 5. 33 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 4. 34 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. 35 Weisung STA FR, Ziff. 3. 36 Weisung STA FR, Ziff. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 10 Rapportierung. Vorschriften zur Einvernahmebefugnis sowie zum Umfang von Ermitt- lungsaufträgen fehlen hingegen fast vollständig. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft bei einmal eröffneter Untersuchung klar umschriebene Auf- träge ("des instructions claires et précises") zu erteilen habe und darüber entscheide, wer als Zeuge zu befragen sei. 37 5. Kanton Solothurn Etwas weiter geht der Kanton Solothurn, zumindest in der Theorie. Neben der Festle- gung von Straftaten, welche eine unverzügliche Meldung zur Folge haben, legt er auch Kriterien fest, welche bei der Auftragserteilung an die Polizei zu berücksichtigen seien. So habe der fallführende Staatsanwalt im Einzelfall darauf zu achten, ob sich der Fall für eine polizeiliche Einvernahme eigne. Mögliche Kriterien für den Verzicht auf eine poli- zeiliche Einvernahme seien das Amt der zu befragenden Person, die tatsächliche oder rechtliche Komplexität der zu klärenden Fragen, der Umfang der bereits getätigten Er- mittlungen und damit die vertieften Fallkenntnisse der Staatsanwaltschaft. 38 6. Kanton Zug Die Weisungen des Kantons Zug wiederholen zunächst, was die StPO vorgibt. So sind pauschale oder generelle Ermittlungsaufträge demgemäss nicht zulässig. Der Staatsan- walt habe gegenüber der Polizei den Umfang und Ziel der Ermittlungen klar zu um- schreiben und vorzugeben, welche Handlungen vorzunehmen seien. Nur in dringenden Fällen könnten diese Aufträge vorgängig mündlich erteilt werden. 39 Zur Delegation von Einvernahmen halten die Zuger Behörden nur Allgemeines fest. Dies betrifft beispiels- weise die Gültigkeit der Grundsätze der Parteirechte des Untersuchungsverfahrens. Hin- gegen bestehen keine Vorgaben über den Umfang einer Delegation. Vielmehr wird ent- sprechend den gesetzlichen Vorgaben darauf hingewiesen, dass delegierte Einvernah- men nur zu Lasten jener Person nicht verwertbar seien, welche keine Teilnahmemög- lichkeit gehabt habe. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass im Kanton Zug auch um- fangreiche Delegationen von Einvernahmen als unproblematisch angesehen werden. Al- lerdings bestehen in diesem Kanton gemäss der vorliegenden Weisung offensichtlich 37 Weisung NE, Ziff. 1 ff., 5.4.4., 6.2.1. 38 Weisung OSTA SO, Ziff. IV. 39 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 11 faktische Grenzen: So sei es den Abteilungen ausserhalb der Kantonspolizei aus Kapazi- tätsgründen nicht möglich, delegierte Einvernahmen mit Wahrung der Teilnahmerechte parteiöffentlich durchzuführen. 40 Dies dürfte immerhin dazu führen, dass Staatsanwalt- schaften nur nebensächliche Einvernahmen delegieren, solche aber, bei denen den Teil- nahmerechten grosse Bedeutung zukommt, von Anfang an selber vornehmen. B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auf- tragserteilung 1. Kanton Aargau Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält zunächst die Grunds- ätze des Strafverfahrens und der Zusammenarbeit mit der Polizei fest. Unter dem Titel "Im Einzelfall an die Polizei delegierte Untersuchungshandlungen" wird auf den Grund- satz verwiesen, dass umso mehr Zurückhaltung bei der Delegation zu üben sei, je wich- tiger und zentraler eine Untersuchungshandlung für das Vorverfahren sei. Insbesondere sei sicherzustellen, dass die von der Polizei durchgeführten Untersuchungshandlungen verwertbar seien, andernfalls sich eine Delegation nicht anbiete. 41 Konkret wird dies in Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. der Weisung: Hier werden spezifische Untersuchungshandlungen aufgeführt, die nicht delegiert werden sollen (erste wesentliche Einvernahmen bei schweren Straftaten, Schlusseinvernahmen, Zeugeneinvernahmen bei mehrere anwesen- den Parteien sowie Einvernahmen mit der beschuldigten Person nach Einsprache) und solche, die delegierbar sind (Untersuchungshandlungen bei nicht schweren Straftaten, Einvernahmen von beschuldigten Personen bei einer Vielzahl von Delikten, Einvernah- men einer Mehrzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen sowie das Vor- zeigen und Vorspielen von Bild- und Tonaufnahmen). 42 Betreffend Form des delegierten Ermittlungsauftrages wird festgehalten, dass dieser grundsätzlich schriftlich zu erfolgen und einen ausreichenden Grad an Bestimmtheit aufzuweisen hätte. 43 Bei Unstimmigkei- ten werden die Beteiligten zur Regelung der Thematik auf Leitungsstufe angehalten. 44 40 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.2. 41 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.1. 42 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. 43 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.2. 44 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 12 Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau fällt damit umfassend aus und ist, gerade im Hinblick auf nachfolgende Ausführungen, als mustergültig zu be- zeichnen. Allerdings zeigt die Erfahrung aus der Praxis, dass dieser Weisung im Tages- geschäft kaum Nachachtung verschafft wird und insbesondere Konfrontations- und Zeu- geneinvernahmen grosszügig, wenn nicht gar umfassend an die Polizei delegiert werden. 2. Kanton Graubünden Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden sieht vor, dass Aufträge an die Kantonspolizei schriftlich zu ergehen hätten und sich nicht auf Generalaufträge wie "Durchführung der notwendigen Erhebungen" beschränken dürfe. 45 Die Delegation von Einvernahmen betreffend hält die interne Richtlinie fest, dass eine Anzahl von Einver- nahmen von der Delegation ausgenommen seien. Dies umfasst insbesondere die erste wesentliche Einvernahme der beschuldigten Person bei schwerwiegenden Ereignissen, Einvernahmen mit Augenmerk auf den persönlichen Eindruck, Einvernahmen mit be- sonderer rechtlicher Komplexität sowie Konfrontations- und Schlusseinvernahmen. 46 3. Kanton Luzern Die Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verweist in ihrem ersten Ab- schnitt darauf, dass Aufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen und sich auf konkret umschriebene Abklärungen zu beziehen hätten. Generalaufträge seien unzulässig. 47 Un- problematisch wird die Delegation von Einvernahmen im Falle der Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft angese- hen. 48 Unzulässig sei eine Delegation demgegenüber bei Konfrontations- oder Schluss- einvernahmen. 49 In einer weiteren Weisung betreffend die Durchführung von Einver- nahmen wird diese Vorgabe konkretisiert: So gehöre es zu den wichtigsten Aufgaben der Staatsanwaltschaft, beschuldigte Personen einzuvernehmen. Insbesondere bei Konfron- tationseinvernahmen, Schlusseinvernahmen sowie in den "nachfolgenden Fällen" könne auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme nicht verzichtet werden. Unter den "nach- folgenden Fällen" bestimmt die Weisung, dass eine Einvernahme der Staatsanwaltschaft 45 Weisung STA GR, Ziff. 3.3. f. 46 Weisung STA GR, Ziff. 4. 47 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 1. 48 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 3. 49 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 4. Der delegierte Ermittlungsauftrag 13 unter anderem dann angezeigt sei, sobald eine bestimmte Strafhöhe zur Diskussion stehe (etwa eine unbedingte Freiheitsstrafe ab 31 Tagen), eine Beurteilung des Gerichts anste- he oder eine Weisung ausgesprochen werde. 50 4. Kanton Obwalden Die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden definiert zunächst den Begriff der "we- sentlichen Einvernahme". Unter diesem Begriff wird die konkrete Befragung zum Tat- vorwurf verstanden, welche in der Regel im Anschluss an die polizeiliche Befragung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens stattfinden würden. Zu unterscheiden seien diese auch von den informellen Sachverhaltsabklärungen durch die Polizei. 51 Mit Bezug auf die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen an die Polizei hält die Weisung fest, dass entsprechende Aufträge schriftlich zu ergehen hätten. Nicht als delegierfähig be- trachtet werden die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Befragungen in Verfahren, in denen die Glaubhaftigkeit resp. Schuldfähigkeit der einzu- vernehmenden Person zur Diskussion stehe, ferner Schluss- und Konfrontationseinver- nahmen. 52 5. Kanton Schwyz Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz hält zunächst fest, dass "wesentliche Einvernahmen und wichtige Untersuchungshandlungen" nicht an die Polizei delegiert werden sollen 53 , relativiert dies aber durch die Möglichkeit, dass "aus Effizienzgründen" Einvernahmen und andere Beweismassnahmen des Verfahrens delegiert werden können. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden sei jedoch sicherzustellen, dass die von der Poli- zei durchgeführten Einvernahmen direkt verwertbar seien. 54 Interessant sind sodann Ziff. 3 und 4 der zitierten Weisung: Hier wird verbindlich festgehalten, welche Einvernahmen delegiert werden können und welche nicht. Angezeigt sei eine Delegation etwa bei Se- riendelinquenz oder beim sogenannten Massengeschäft. Keine Delegation habe zu erfol- 50 Weisung STA LU (Nr. 14), Ziff. 2. 51 Weisung STA OW, Ziff. 1. 52 Weisung STA OW, Ziff. 7.2.0. 53 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.1. 54 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 14 gen, wenn die Beweislage auf "Aussage gegen Aussage" beruhe, ferner bei Konfrontati- ons- und Schlusseinvernahmen. 55 6. Kanton Schaffhausen Die Weisung der Staatsanwaltschaft hält zunächst fest, dass Einvernahmen sowohl von beschuldigten Personen wie auch von Zeugen grundsätzlich von den Staatsanwälten durchzuführen seien. 56 Aufträge an die Polizei hätten sich auf konkret umschrieben Auf- träge zu beschränken, Generalaufträge seien unzulässig. 57 Mit Bezug auf die Delegation von Einvernahmen bestimmt die Weisung, dass die wichtigsten Einvernahmen entspre- chend der gesetzlichen Bestimmungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten seien. Un- problematisch sei die Delegation von Einvernahmen bei Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft. Demgegenüber dürften die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Schluss- einvernahmen nicht delegiert werden. Das gleiche gelte auch für den Fall, dass der per- sönliche Eindruck entscheidend sei. 58 Konfrontationseinvernahmen seien nur nach sorg- fältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei zu delegieren. 59 7. Kanton Zürich Die ausführlichste Weisung ist, wenig überraschend, jene der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Zu den Aufträgen der Staatsanwaltschaft an die Polizei wird zunächst festgehalten, dass diese schriftlich zu ergehen, ferner die "wesentlichen abzuklärenden Fragen konkret zu umschreiben" hätten. Unzulässig dagegen seien Generalaufträge ein- zig mit dem Hinweis, die "notwendigen Erhebungen" durchzuführen. 60 Grundsätzlich als nicht delegationsfähig betrachtet werden "wichtige Einvernahmen". Darunter versteht die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich insbesondere "die erste wesentliche Ein- vernahme mit der beschuldigten Person" sowie Einvernahmen bei schweren Straftaten und schwerwiegenden Ereignissen. 61 Ebenso wenig zulässig sei ferner die Delegation, wenn der persönliche Eindruck entscheidend sei oder die Einvernahme rechtliche 55 Weisung OSTA SZ, Ziff. 3 und 4. 56 Weisung STA SH, Ziff. 1.1. 57 Weisung STA SH, Ziff. 2. 58 Weisung STA SH, Ziff. 3.2. 59 Weisung STA SH, Ziff. 3.4. 60 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 61 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 15 Schwierigkeiten biete. 62 Unproblematisch dagegen sei die Delegation, wenn es darum gehe, entweder eine Person zu einer Vielzahl von ähnlichen Sachverhalten oder eine Vielzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen zu befragen. 63 Die Delegati- on von Konfrontationseinvernahmen hingegen sei nur nach sorgfältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei sinnvoll. 64 C. Fazit Die obigen Ausführungen über die Regelung in immerhin 18 Kantonen der Schweiz zeigt, dass sich viele Staatsanwaltschaften entschieden haben, sehr ausführliche Weisun- gen zu diesem Thema zu erlassen, manche davon sind konkreter, manche weniger. Den Formulierungen ist ferner zu entnehmen, dass sich einige Kantone von anderen haben "inspirieren" lassen. Auffallend dabei ist, dass die meisten Weisungen sehr vage gehal- ten werden und konkrete Definitionen oftmals fehlen. So führt einzig die Staatsanwalt- schaft des Kantons Obwalden genauer aus, was unter "wesentlichen Einvernahmen" zu verstehen ist. Dies liegt sicherlich in erster Linie daran, dass kein Fall mit einem anderen verglichen werden kann und nicht alle Eventualitäten vorhersehbar sind. Trotzdem hat nicht einmal die Zürcher Staatsanwaltschaft vorgesehen, etwa Konfrontationseinver- nahmen generell von einer Delegation auszunehmen. Konkreter sind die Kantone Aar- gau, Graubünden, Luzern, Obwalden und Schaffhausen, welche teilweise fast überein- stimmend festgehalten haben, welche Einvernahmen delegiert werden können und wel- che nicht. In der Praxis scheint dies aber nicht viel weiterzuhelfen, da die Weisungen den Staatsanwälten einen grossen Spielraum belassen. Auch wird die Problematik, wel- che in einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens liegen könnte, nicht the- matisiert. Hier sticht denn auch der Kanton Appenzell-Ausserrhoden als Negativ- Beispiel heraus, welcher der Polizei auch nach eröffneter Untersuchung, nach der hier vertretenen Meinung in gesetzeswidriger Art und Weise, eine weitergehende selbständi- ge Ermittlungskompetenz zugesteht. 65 Eine Sensibilisierung der Staatsanwälte in diesem Bereich könnte allenfalls das Verständnis für solche Weisungen fördern. Entsprechend wird nachfolgend zunächst auf die Bedeutung der Verfahrensherrschaft eingegangen, um 62 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3. 63 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.2. 64 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.4. 65 Vgl. Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 16 anschliessend herauszuarbeiten, welche Beweiserhebungen gestützt auf diese Ergebnisse delegierfähig sind – und welche nicht. Der delegierte Ermittlungsauftrag 17 III. Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft Das Primat der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ist eines der wesentlichen Prinzipien der Strafprozessordnung, das auch in der Gesetzgebungsphase immer wieder zur Spra- che kam. Im Zusammenhang mit dem Umfang der polizeilichen Ermittlungstätigkeit wurden regelmässig rechtsstaatliche Bedenken geäussert, wobei gleichzeitig die fakti- schen Schranken bekannt waren. So war sich etwa die Expertenkommission des EJPD bewusst, dass es bereits aufgrund des vorhandenen Fachwissens eine Illusion wäre, die Polizei ausschliesslich als Organ zur Ausführung staatsanwaltschaftlicher Aufträge zu betrachten. 66 Nichtsdestotrotz war es unbestritten, dass die polizeiliche Phase in Grenzen zu halten ist. Dies aus gutem Grund, wie die nachfolgenden Ausführungen zur Bedeu- tung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft aufzeigen werden. A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei Wie bereits dargelegt, ist die Staatsanwaltschaft nicht nur Herrin des Vorverfahrens, sondern auch Aufsichtsbehörde über die Polizei. 67 Ihr kommt die Gesamtverantwortung für das Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren zu, womit sie eine wichtige rechts- staatliche Kontrolle wahrnimmt. 68 Das ist auch notwendig, wird doch das Ermittlungs- verfahren ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft formlos und faktisch durch die Vor- nahme von Ermittlungen der Polizei eingeleitet. 69 Die Verfahrensherrschaft der Staats- anwaltschaft ist das Gegengewicht zum hierarchischen, (auch politisch) weisungsgebun- denen Aufbau der Polizei, welcher hinter den staatsanwaltschaftlichen Weisungen zu- rückzustehen hat. Mancherorts wird diese Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft sogar als "unumgänglich" angesehen, um "bürgerliche Freiheiten zu sichern". 70 Der Hinter- grund dieser Überlegung dürfte der Folgende sein: Die Staatsanwaltschaft wird gegen- über der Polizei als "institutionelle Sicherung" betrachtet, welche dafür zu sorgen hat, dass nicht einseitig das Aufklärungsinteresse verfolgt, sondern die gesetzlich vorge- 66 Bericht Expertenkommission, 121. 67 Vgl. vorne I.A.; dazu auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 4; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229. 68 BURGER-MITTNER/BURGER, 168; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5; USTER, 354 f.; vgl. auch ALBRECHT/CAPUS, 363; Gutachten Strafrechtskommission Deutsch- land, 189; BRUN, Verpolizeilichung, 93; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639; RÜPING, 909. 69 FABBRI, 169. 70 RÜPING, 895. Der delegierte Ermittlungsauftrag 18 schriebene Berücksichtigung des Entlastenden ernst genommen und die rechtlichen Schranken beachtet werden. 71 Sie hat insbesondere dafür zu sorgen, dass dem Offizial- und Legalitätsprinzip Nachachtung verschafft werden. 72 Die Staatsanwaltschaft verfügt denn auch im Vergleich zur Polizei über eine höhere demokratische Legitimation, zumal der einzelne Staatsanwalt – im Gegensatz zum "normalen" öffentlich-rechtlichen Anstel- lungsverhältnis des Polizeibeamten – in der Regel vom Parlament oder der Regierung gewählt wird. 73 Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft sorgt mit anderen Wor- ten auch dafür, dass die (ermittelnde) Tätigkeit der Polizei nicht in ungerechtfertigter Weise durch politische Einflüsse bestimmt wird. Durch ihre eigene Unabhängigkeit ist die Staatsanwaltschaft in der Position, ein notwendiges Gegengewicht zur Polizei als hierarchische und weisungsgebundene Verwaltungsbehörde zu bilden. Aus diesem Grund erstreckt sich denn die Rechtskontrolle durch die Staatsanwaltschaft auch aus- drücklich auf das polizeiliche Ermittlungsverfahren, auch wenn in diesem Stadium die staatsanwaltschaftliche Überprüfung schwierig ist, weil sie in vielen Fällen gar keine Kenntnis von den Verfahren hat. 74 Würde sich ihre Verantwortung aber nicht auch hie- rauf beziehen, so wäre ein wesentlicher, oft sehr präjudizieller Teil des Verfahrens, der auch die Staatsanwaltschaft wesentlich beeinflusst, einer rechtstaatlichen Kontrolle ent- zogen. 75 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft dient daher insbesondere auch einem Inte- ressensausgleich zwischen dem sachlichen (Informations-)Vorsprung der Polizei und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft. 76 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs Die Staatsanwaltschaft ist nach Art. 16 StPO für die "gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verantwortlich. Diese Aufgabe wurde explizit der Staatsan- waltschaft übertragen und nicht etwa den "Strafverfolgungsbehörden" generell, was etwa 71 RÜPING, 910. 72 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285. 73 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 74 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 9. 75 RÜPING, 896, 902. 76 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 19 die Polizei mitumfasst hätte. 77 Die Staatsanwaltschaft ist damit in ihrer zentralen, leiten- den Stellung für die Durchsetzung des Legalitätsprinzips verantwortlich. Sie hat insbe- sondere dafür zu sorgen, dass die Strafverfahren gegen alle Verdächtigen nach den glei- chen Grundsätzen eingeleitet und durchgeführt werden. 78 Straftaten sollen nicht unge- straft bleiben und Verbrechen sollen sich nicht lohnen. 79 Zu denken ist hierbei insbeson- dere auch an ihren Auftritt in der Hauptverhandlung – eine Aufgabe, die an keine andere Behörde delegiert werden kann. Für sein Ziel, das gerechte Urteil 80 , kann sich der Staatsanwalt aber nur einsetzen, wenn er die Akten kennt und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. In seinem Auftritt vor Gericht verwirklicht sich deshalb auch seine persönliche und öffentlich werdende Verantwortlichkeit für die vorhergegangene Untersuchungsführung und damit die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. 81 Dafür hat er auch einer einseitigen Prozessführung des Beschuldigten und seiner Vertei- digung entgegenzuwirken. 82 Die Aufgabe des Staatsanwalts ist die Vertretung des Straf- anspruchs des Staates, während der Richter den neutralen Standpunkt einzunehmen und die Beweise frei zu würdigen hat. 83 Schliesslich ist es auch der Richter, der darüber be- findet, ob gegen einen Beschuldigten der von der Staatsanwaltschaft behauptete Strafan- spruch besteht 84 – gestützt auf die Ausführungen des fallführenden Staatsanwalts an Schranken. Diese Aufgabe kann dieser aber nur dann wahrnehmen, wenn er seiner Füh- rungsverantwortung auch nachkommt. Werden die meisten Verfahrensschritte an die Po- lizei delegiert und fehlt einem Staatsanwalt die Übersicht über seine Fälle, kann er seiner aus Art. 16 StPO resultierenden Aufgabe kaum Nachachtung verschaffen. Wichtig ist dies auch im Hinblick darauf, dass politisch gefärbte Einzelfallweisungen auf Ebene der 77 Vgl. dazu OBERHOLZER, 33 f. 78 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 2; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 16, Rn. 2; Botschaft Strafprozessordnung, 1136; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285; RUCK-STUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 119. 79 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 10. 80 GÖRCKE, Weisungsgebundenheit und Grundgesetz, 571, 577; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 56, Rn. 37; KÜFFER, BSK-StPO, Art. 104, Rn. 20. 81 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 9. 82 KINTZI, Anwalt des Staates, 459. 83 Vgl. BRANGSCH, Die Stellung des Staatsanwaltes, 59 f; EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierig- keiten der richterlichen Unabhängigkeit, 60; a.M. Kommission für die Angelegenheiten der Staatsan- wälte im Deutschen Richterbund, 361. 84 BGE 112 Ia 142, E. 2b), vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 99. Der delegierte Ermittlungsauftrag 20 Staatsanwaltschaft ausgeschlossen sind. 85 Auch besitzt der einzelne Staatsanwalt eine höhere demokratische Legitimation als etwa ein Polizeibeamter, der in eine engmaschige Hierarchie eingegliedert ist – eine Hierarchie, die auch politische Weisungen nicht aus- schliesst. Es ist mit anderen Worten sachgerecht, die gleichmässige Durchsetzung des Legalitätsprinzips auf Ebene der Staatsanwaltschaft anzusiedeln. Andere Strafverfol- gungsbehörden könnten dafür nicht in gleicher Art und Weise Gewähr bieten. Eine ent- sprechend höhere Verantwortung kommt damit aber dem fallführenden Staatsanwalt zu. C. Komplexität des Verfahrens Die Strafprozessordnung stellt hohe prozessuale Anforderungen an eine Strafuntersu- chung – weit höhere, als es die meisten der alten kantonalen Prozessordnungen vor dem Übergang im Jahr 2011 kannten. Gerade die umfangreichen Regeln zur Beweiserhebung und zur Verwertbarkeit von Beweisen sind ohne juristische Grundausbildung kaum mehr zu bewältigen. Auch das Bundesgericht hat diesbezüglich sehr hohe Erwartungen an Staatsanwaltschaften und Gerichte. 86 Teilweise ist in diesem Zusammenhang sogar ein gewisses Misstrauen gegenüber der Polizei spürbar, wenn etwa von der Gefahr von (po- lizeilich) "präparierten Auskunftspersonen" gesprochen wird. 87 Entsprechend trägt der fallführende Staatsanwalt eine besondere Verantwortung für die gesetzesmässige Durch- führung des Verfahrens, andernfalls er mit der Unverwertbarkeit einzelner erhobener Beweise rechnen muss. Dies kann er nur tun, wenn er seine Verfahrensherrschaft konse- quent zur Durchsetzung bringt, denn nicht alle unverwertbaren Beweise lassen sich in der vom Gesetz vorgesehenen Form wiederholen. Zu beachten ist dabei auch, dass poli- zeiliche Sachbearbeiter kein juristisches Studium absolviert haben und mit komplexen strafprozessualen Fragen überfordert sein dürften. Es ist daher auch unter diesem Ge- sichtspunkt verfehlt, ganze Verfahrensblöcke ohne weitere Begleitung an die Polizei zu delegieren und damit faktisch die rechtliche Beurteilung einer Angelegenheit einem ju- ristisch nicht geschulten Polizeifunktionär zu überlassen. 88 PIETH warnt denn in diesem Zusammenhang auch vor den "Gefahren einer zu grossen Selbständigkeit einer nicht- 85 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 252 f. 86 BOMMER/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 164. 87 NOLL, Teilnahme an Einvernahmen, 84. 88 DEL GIUDICE, 126. Der delegierte Ermittlungsauftrag 21 juristisch ausgerichteten Behörde" 89 . Erfahrungen aus der Praxis zeigen denn auch, dass Polizeibeamte zwar ausgezeichnete Ermittler sind, aber wenig Gespür für juristische Fi- nessen haben. Dies kann bereits bei der Erkennbarkeit der Notwendigkeit einer Verteidi- gung der Fall sein, aber auch bei materiellrechtlichen Fragen. Polizeibeamte konzentrie- ren sich in der Regel ausschliesslich auf den objektiven Tatbestand und lassen Qualifika- tionen, Schuldfragen, Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den subjekti- ven Tatbestand ausser Acht. 90 Es ist auch nicht die Aufgabe der Polizei, zumal solche Fragen nur mit einem juristischen Studium richtig beurteilt werden können. Werden aber auch solche Bewertungen weitgehend der Polizei überlassen, kann dies zur Folge haben, dass die Bandenmässigkeit einer Raubreihe oder die komplexen Hintergründe einer Tat kaum untersucht werden – was an Schranken oft nicht wiedergutgemacht werden kann. 91 Solche und ähnliche Versäumnisse können aber dann weitgehend vermieden werden, wenn ein Staatsanwalt seiner Verantwortung nachkommt und die Verfahren eng beglei- tet und kontrolliert. D. Entscheid über den Verfahrensabschluss Der Staatsanwaltschaft hat nach der gesetzlichen Konzeption nicht nur die Leitung des Vorverfahrens wahrzunehmen, sondern auch der wichtige Entscheid über die Art des Verfahrensabschlusses zu fällen (Art. 16 Abs. 2 StPO). 92 Dem Vorverfahren kommt da- mit eine entscheidende Bedeutung zu, weil hier die Weichen für das spätere Verfahren gestellt werden. 93 In der Praxis bedeutet dies sogar, dass die meisten Strafverfahren durch die Staatsanwaltschaft erledigt werden 94 und nur die wenigsten auf den Tisch ei- nes Richters gelangen. 95 Umso wichtiger erscheint daher, dass der fallführende Staats- anwalt dieser Machtkonzentration zufolge die ihm in diesem Zusammenhang zukom- 89 PIETH, 63. 90 RÜPING, 904; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 91 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163; OMLIN, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 14; PIETH, 15 f. 92 Vgl. dazu ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 538; DAPHINOFF, Strafbe- fehlsverfahren, 209; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 23 sowie Art. 308, Rn. 2; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 284; RÜPING, 903; s. auch Botschaft Straf- prozessordnung, 1258. 93 DEL GIUDICE, 117. 94 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 446, spricht von 90% aller Fälle, die nicht den Weg ans Gericht finden; ebenso KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8; OBERHOLZER, 34, hingegen gar von 98%, HANSJAKOB, 160, von 97%. 95 ALBRECHT, 384; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 22 mende Verantwortung auch wahrnimmt. 96 Denn nur, wer ein Verfahren selber von A bis Z geführt, den Beschuldigten angehört und die wichtigsten Zeugen selber befragt hat, kann ein objektives Urteil darüber bilden, wie mit dem Fall weiter zu verfahren ist. 97 Wird bereits der Erlass eines Strafbefehls einzig auf Grundlage der Polizeiakten und oh- ne vorgängige Anhörung durch den Staatsanwalt als "Quelle von Fehlurteilen" betrach- tet 98 , so muss dies erst recht für das gesamte Verfahren gelten. Das Auseinanderfallen der Kompetenz zur Einvernahme und der Verfahrensverantwortung kann sowohl zu Fehlentscheiden wie auch zu mangelhaften Einvernahmen führen. 99 Wer eine Person einvernimmt, nicht aber die volle Verantwortung für ein Verfahren trägt, führt die Be- fragung nicht mit der gleichen Gründlichkeit durch. Dies ist auch in der Praxis zu be- obachten: Ein Straffall, der aufgrund der von der Polizei eingereichten Vorakten klar er- scheint, muss oft nach der Einvernahme des Beschuldigten auf einmal ganz anders beur- teilt werden. Entsprechend ist die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft auch als eines der im Strafprozess wichtigsten Rechte eines Beschul- digten zu bezeichnen. 100 Der Beschuldigte hat gestützt auf die StPO das Recht, dass Un- tersuchung und Anklage aus einer Hand kommen. Es hat mit anderen Worten jene Per- son seinen Fall zu bearbeiten, die schlussendlich auch über sein Schicksal entscheidet. 101 Immerhin werden an dieser Stelle die Weichen über den weiteren Verlauf des Verfah- rens gestellt. Der Staatsanwalt entscheidet, ob er einen Fall mit Strafbefehl erledigt oder einen Beschuldigten mit Anklageerhebung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung aus- setzt. 102 Dies schliesst es nun gerade aus, dass der wesentliche Teil einer Untersuchung nicht durch den fallführenden Staatsanwalt, sondern etwa durch die Polizei bearbeitet wird. Nur ein Staatsanwalt, der die Verfahrensherrschaft wahrnimmt und entsprechend auch die wesentlichen Einvernahmen und Beweisabnahmen selber durchführt, kann und darf über den Abschluss eines Verfahrens entscheiden. Die persönliche Überprüfung des 96 Botschaft Strafprozessordnung, 1107. 97 ALBRECHT/CAPUS, 363; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; USTER, 353; vgl. dazu auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172, der dasselbe für den erkennenden Richter fordert: "Der Richter kann sich zu die- sen wichtigen Entscheidungen [Beurteilung der Fahrlässigkeit, Strafzumessung, etc.] nur eine sichere Meinung bilden, wenn er den Angeklagten kennt, ihn in Rede und Gegenrede gehört und gesehen hat." 98 GILLIÉRON, 55, 114; HAGENSTEIN/ZURBRÜGG, 400; vgl. auch PIETH, 219. 99 OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 10a. 100 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. 101 Zum Verfahren aus einer Hand, vgl. z.B. PIETH, 64; USTER, 353. 102 Vgl. dazu auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 25; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 10; PIETH, 190. Der delegierte Ermittlungsauftrag 23 Sachverhalts hat zur Folge, dass sich zahlreiche Fehler wie ungerechtfertigte Anklagen, voreilige Einstellungen und juristisch falsche Beurteilungen vermeiden lassen. 103 Tut er dies nicht, so setzt der Staatsanwalt die polizeiliche Beurteilung eines Sachverhalts an die Stelle seines eigenen pflichtgemässen Ermessens. Dies kann letzten Endes zu einer Ermessensunterschreitung und damit zu einer willkürlichen Rechtsanwendung führen, auch wenn dies im Rahmen eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens keine eigenständige Bedeutung hat. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass einem Beschuldigten ein verfas- sungsrechtlicher Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln zusteht. 104 Diesem An- spruch kann nur dann Nachachtung verschafft werden, wenn ein Staatsanwalt den Ent- scheid über einen Verfahrensabschluss gestützt auf die eigene Untersuchungsführung trifft. E. Entscheid über Anklageerhebung Die Anklageerhebung gehört – neben der Voruntersuchung – zu den wichtigsten Aufga- ben der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). In diesem Bereich kommt ihr denn auch eine besondere Verantwortung zu, denn sie gibt den Gerichten erst den An- stoss, damit diese überhaupt ein Urteil fällen können. 105 Der Richterspruch ist mit ande- ren Worten durch die Handlungs- und Arbeitsweise der Staatsanwaltschaft bedingt. 106 Ohne Anklage kann und darf ein Gericht kein Recht sprechen. 107 Es ist daher unabding- bar, dass eine Behörde über die Überweisung eines Straffalles an ein Gericht entschei- det, die Garantie dafür bietet, dass jene Straftaten zur Anklage gebracht werden, die es nach dem Legalitätsprinzip auch bedürfen, und nicht nach sachfremden oder gar politi- schen Gesichtspunkten ausgewählte Verfahren. Dies bedingt eine gewisse Unabhängig- keit in der Anklageerhebung. Wie nachfolgend aufgezeigt wird 108 , kommt der Polizei bereits eine gewisse Machtposition zu, indem sie faktisch entscheidet, welche Fälle ver- folgt werden und welche nicht. Die Staatsanwaltschaft hat mangels effektiver Kontroll- 103 Vgl. GILLIÉRON, 126; siehe dazu auch BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 104 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 804 ff. 105 ARNDT, Umstrittene Staatsanwaltschaft, 1617; FISCHLSCHWEIGER, Die Staatsanwaltschaft im österrei- chischen Verfassungssystem, 758 f.; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530; ULRICH, Objektive Behörde, 369; WAGNER, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwälte, 9. 106 Kommission für die Angelegenheiten der Staatsanwälte im Deutschen Richterbund, 360; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 107 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 108 Siehe hinten IV.B. Der delegierte Ermittlungsauftrag 24 möglichkeiten wenig Einfluss auf diesen Bereich, der oft auf Vorermittlungen basiert, welche sich auf das jeweilige kantonale Polizeigesetz stützen. Zufolge der mangelnden Unabhängigkeit der Polizeibehörde und der ausgeprägten Hierarchie können diese Ent- scheide durchaus auch politisch gefärbt sein, indem sie sich etwa auf eine regierungsrät- liche Schwerpunktsetzung stützen. Umso wichtiger ist daher, dass die Staatsanwaltschaft gerade in jenen Fällen, bei denen eine Anklage zur Diskussion steht, ihre Verfahrens- herrschaft unbedingt ausübt. Denn nur die Staatsanwaltschaft ist unabhängig genug, um den Entscheid über eine Anklage fällen zu können. Auf keinen Fall darf dieser wichtige Schritt faktisch der Polizei zukommen, was gerade dann der Fall wäre, wenn ganze Ver- fahrensteile delegiert würden und die Staatsanwaltschaft sich keinen unmittelbaren Ein- druck von den Beweisergebnissen verschaffen würde. Ein Beschuldigter hat zum einen das Recht, dass nur ein Staatsanwalt den Entscheid über seine Anklage trifft, der auch die Umstände in seinem konkreten, individuellen Fall kennt und die wesentlichen Belas- tungszeugen selber gesehen und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. 109 Zum anderen ist er aber auch vor unnötigen Anklageerhebungen zu schützen. Würden die Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen durch Polizeibe- amte vorgenommen, welche weder die Verantwortung für die Untersuchung tragen noch den Fall persönlich öffentlich zu vertreten hätten, fiele ein dafür wichtiges Korrektiv weg. 110 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung Mit der eidgenössischen Strafprozessordnung wurde die beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gesamtschweizerisch verankert. Im Gegensatz zur reinen Mittelbar- keit, bei der das erkennende Gericht nur auf das Vorverfahren abstellt und keinerlei Be- weise selber abnimmt, besteht in diesem System die Möglichkeit, ausnahmsweise jene Beweise (nochmals) selber zu erheben, die im Vorverfahren nicht oder nicht richtig ab- genommen wurden und die für den Schuld- oder Sanktionspunkt von erheblicher Bedeu- tung sind oder bei denen es für die richterliche Überzeugungsbildung auf den persönli- 109 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 110 ALBRECHT/CAPUS, 365. Der delegierte Ermittlungsauftrag 25 chen Eindruck ankommt. 111 In der Literatur wird daher auch von der "fakultativen Un- mittelbarkeit" gesprochen. 112 Für viele Kantone bedeutete dies eine Abwertung des Hauptverfahrens zu Gunsten des Vorverfahrens. 113 Dies betraf etwa den Kanton Bern oder auch den Kanton Aargau, wo die Polizei in der Zeit vor der eidgenössischen Straf- prozessordnung traditionell eine starke Stellung genoss. Im Kanton Aargau war dies ins- besondere auf den Umstand zurückzuführen, dass das frühere kantonale Strafprozess- recht keine obligatorische Untersuchung vorgesehen hatte. 114 Dies führte dazu, dass ein Strafverfahren faktisch nur aus den polizeilichen Ermittlungen bestand und die Arbeit des Untersuchungsrichters sich in der Regel auf das Verfügen von Zwangsmassnahmen und, wenn notwendig, auf eine kurze Hafteröffnungseinvernahme beschränkte. Mit der schweizerischen Strafprozessordnung änderte sich dies weitgehend. Die beschränkte Unmittelbarkeit hat zur Folge, dass das Gericht sich in seiner Urteilsfindung praktisch vollständig auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise abstützt. 115 Dies bedeutet, dass die Akten grundsätzlich "spruchreif" überwiesen werden müssen 116 und sich "der Vor- gang der Rechtsfindung" aus einem der Öffentlichkeit zugänglichen Bereich in die (aus- schliesslich parteiöffentliche) Voruntersuchung verschiebt. 117 Alle Tat- und Rechtsfra- gen werden in der Untersuchung geklärt, womit den Akten eine entscheidende Bedeu- tung zukommt. 118 Im Gegensatz dazu geht etwa der angelsächsische Strafprozess davon aus, dass im Rahmen der Hauptverhandlung – ein strikter Parteienprozess – über das Schicksal des Beschuldigten entschieden wird. 119 Dabei bringt jede Partei ihre Beweis- mittel vor und hat Gelegenheit, die gegnerischen Zeugen ins Kreuzverhör zu nehmen. 120 111 FABBRI, 175; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313 f.; PIETH, Strafprozessreform, 625; vgl. auch GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 3; HAU- RI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 12. 112 PIETH, 46; WOHLERS, Unmittelbarkeit, 425. 113 BOMMER, Vereinheitlichung, 259. 114 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 115 DEL GIUDICE, 117; LEUPOLD, 255; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2511; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1 f.; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58 f.; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 16, Rn. 6; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 116 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeili- che Ermittlung, 565; ALBRECHT/CAPUS, 365; GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 9 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 308, Rn. 7; Begleitbericht Vorentwurf, 201. 117 ALBRECHT, 384; vgl. auch CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 203 f. 118 OBERHOLZER, 469; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 133. 119 BOMMER, Parteirechte, 196. 120 ELLIOT/QUINN, English Legal System, 246; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 62. Der delegierte Ermittlungsauftrag 26 Sämtliche Beweise werden an Schranken des Gerichts abgenommen. Im Vergleich dazu liegen die Zuständigkeit und damit auch die Hauptverantwortung für die Beweiserhe- bung nach schweizerischer Strafprozessordnung bei der Staatsanwaltschaft. 121 Die in der Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise ersetzen folglich die Beweiserhebung vor Gericht. Die beschränkte Unmittelbarkeit kann daher wohl zu Recht als "Entwertung der Justiz als dritte Gewalt" bezeichnet werden. 122 Zwar besteht nach Art. 343 Abs. 3 StPO die Möglichkeit, dass gewisse Beweise nochmals abgenom- men werden ("sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfindung notwendig erscheint"), doch zeigte sich bereits vor Inkrafttreten der Strafprozessord- nung, dass in Kantonen, welche dieses System der (beschränkten) Mittelbarkeit schon kannten, Beweisverhandlungen eher selten sind. 123 Dies hat sich auch mit der Strafpro- zessordnung nicht grundlegend geändert. Entsprechend ist die Staatsanwaltschaft die einzige Behörde, welche einen unmittelbaren Eindruck von den Beweismitteln erhalten hat – weil sie diese, so die gesetzliche Vor- schrift, selber abgenommen hat. Das erkennende Gericht kennt in der Regel einzig die Akten resp. die Protokolle der relevanten Einvernahmen. 124 Es muss sich daher in einem gewissen Ausmass auf die Untersuchung der Staatsanwaltschaft verlassen (wobei natür- lich die Verteidigungsrechte ebenfalls ein Korrektiv darstellen). Bereits der erwähnte Umstand der "stellvertretenden Beweiserhebung" bedingt daher, dass diese Aufgabe durch eine Behörde wahrgenommen werden, welche Gewähr für eine rechtstaatlich kor- rekte Ausführung bietet. Wenn in der Praxis die beschränkte Unmittelbarkeit mit Hin- weis auf die gegenüber der Staatsanwaltschaft höhere demokratische Legitimation der Richter kritisiert wird 125 , so gilt das auch im Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Poli- zei. Nur die Staatsanwaltschaft verfügt über die notwendige Unabhängigkeit, um die Beweise anstelle der Gerichte frei von politischen Einflüssen wahrnehmen zu können. Gerade dies scheint unverzichtbar vor dem Hintergrund, dass die im Vorverfahren 121 DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 160. 122 ALBRECHT, 384. 123 HAUSER, Unmittelbarkeit, 169. Jüngst scheint sich das Bundesgericht allerdings für eine weitergehen- dere Unmittelbarkeit auszusprechen: So hielt es fest, dass eine persönliche Anhörung eines Belas- tungszeugen durch das erstinstanzliche Gericht dann geboten sei, wenn dessen Aussage das einzige Beweismittel darstelle (BGer. vom 1. Juni 2015, 6B_1251/2014, E. 1.4.). Vgl. dazu auch hinten VI.E. 124 Vgl. HAUSER, Unmittelbarkeit, 169; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 151; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 425. 125 ALBRECHT, 384. Der delegierte Ermittlungsauftrag 27 durchgeführte Zeugeneinvernahme jene an den Schranken des Gerichtes ersetzt. Würdigt ein Staatsanwalt die Beweislage jedoch lediglich anhand der von Polizeibeamten erstell- ten Protokolle und fällt er gestützt darauf seine Entscheide, werden die Zielvorstellungen der beschränkten Unmittelbarkeit verfehlt. 126 Hinzu kommt, dass der erkennende Richter, welcher die Beweise nicht selber abge- nommen hat, aufgrund seiner Aktenkenntnis vorwiegend die Optik der Strafverfol- gungsbehörde einnehmen dürfte. 127 Er gewinnt keinen unmittelbaren Eindruck der erho- benen Beweise und hat daher weniger Möglichkeiten, die Beweiskraft der einzelnen Beweismittel zu würdigen. 128 Dass ein Polizeibeamter bereits aufgrund seiner fehlenden juristischen Ausbildung, aber auch aufgrund seines unterschiedlichen Aufgabenbereichs einen anderen Fokus hat, wurde bereits dargelegt. 129 Sein Interesse gilt dem objektiven Straftatbestand, subjektive Umstände oder Strafzumessungsfaktoren sind für ihn zweit- rangig. Sind die Akten also durch die (delegierten) polizeilichen Ermittlungen geprägt, könnte auch der Blickwinkel der Richter beeinflusst werden. Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ist daher auch das notwendige Gegenstück zur (nur) beschränkten Unmittelbarkeit. 130 Wenigstens die Staatsanwälte sollten die im Prozess vorgetragenen Beweise unmittelbar aus eigener Wahrnehmung zur Kenntnis genommen haben, denn es gilt auch: Je weniger "Beweismittler", desto besser das Beweisergebnis. 131 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung Eine besonders wichtige Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht schliesslich in der Rechtsfortbildung. Das Bundesgericht verlangt weder von seinen vorgelagerten Gerich- ten noch von den anklagenden Staatsanwaltschaften Gehorsam gegenüber seiner Recht- sprechung. 132 Weicht ein kantonales Gericht von der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ab, so erblickt das Bundesgericht darin keine Willkür, sondern prüft den Ent- scheid umfassend. Dabei kann es sich bei einer überzeugenden Argumentation auch zu 126 ALBRECHT/CAPUS, 366. 127 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 439; vgl. auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172. 128 LEUPOLD, 255. 129 Vgl. vorne III.C. 130 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 131 ALBRECHT/CAPUS, 366, m. w. H. 132 In BGE 112 II 318, E. 1a, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: „Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunktes des Bundesgerichtes grundsätzlich frei zu prüfen.“ Der delegierte Ermittlungsauftrag 28 einer Praxisänderung veranlasst sehen. 133 Eine gewichtige Rolle kommt daher auch der Staatsanwaltschaft zu: Mit der Anklage teilt sie dem zuständigen Gericht die nach ihrer Ansicht nach anwendbaren gesetzlichen Tatbestände mit, welche im Rahmen ihres Plä- doyers anlässlich der Hauptverhandlung begründet werden. In vielen Fällen gibt die Staatsanwaltschaft den Anstoss zu einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise eines strafbaren Verhaltens. Das gelingt ihr aber nur dann, wenn sie das betreffende Verfahren von Anfang an begleitet und rechtlich gewürdigt hat. Gibt sie die Leitung des Straffalles faktisch aus der Hand, wird es ihr mangels Fallkenntnis nicht auffallen, dass eine andere rechtliche Betrachtungsweise möglich wäre. Polizeibeamte, die nicht auf juristische Fi- nessen achten – und auch nicht dafür ausgebildet sind – werden ebenfalls nicht auf eine solche Idee kommen. H. Fazit Die vorangehenden Ausführungen zeigen deutlich die Bedeutung der Verfahrensherr- schaft der Staatsanwaltschaft auf. Nach dem Gesagten muss auch klar sein, dass die Wahrnehmung derselben durch die Verfahrensleitung ein wesentliches Recht des Be- schuldigens ist 134 , auf dessen Einhaltung zwingend Rücksicht genommen werden muss. Das Recht auf einen Staatsanwalt, der die Verfahrensleitung nie aus der Hand gibt und die wichtigsten Beweise selbst abgenommen hat, ist daher insbesondere auch als Teil des "fair trial", des fairen Verfahrens, zu behandeln. Nachdem dies erstellt ist, folgt gezwungenermassen die Frage nach dem Umfang einer Delegation von Ermittlungen an die Polizei. Mit nachfolgenden Ausführungen wird da- her versucht, einen Ausgleich zwischen der zwingend notwendigen Wahrung der Ver- fahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft mit der gesetzlich vorgesehen Möglich- keit der Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei zu finden. I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung Die Ausführungen des vorliegenden Teils dieser Arbeit haben auch Einfluss auf den Zeitpunkt der Eröffnung eines Strafverfahrens. In der Praxis kann oft beobachtet wer- den, dass der Zeitpunkt der Eröffnung hinausgeschoben wird, sei dies, um Teilnahme- 133 HASENBÖHLER, Richter und Gesetzgeber in der Schweiz, 111 f.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/ RUMO- JUNGO, 49 f. 134 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. Der delegierte Ermittlungsauftrag 29 rechte zu umgehen, aber auch, um die Leitung eines Verfahrens vorläufig der Polizei überlassen zu können. In der Literatur wird dieses Thema unterschiedlich behandelt. So vertritt SCHMID etwa ohne weitere Begründung die Ansicht, dass Zwangsmassnahmen – m.E. entgegen dem klaren gesetzlichen Wortlaut – bereits vor der Eröffnung angeordnet werden können. 135 Andere stellen sich auf den Standpunkt, dass zu eröffnen sei, wenn einer der im Gesetz genannten Voraussetzungen gegeben sei. 136 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI sehen eine Pflicht der Staatsanwaltschaft, im Zweifel eine Strafuntersuchung zu eröff- nen 137 – welche Anhaltspunkte dafür den Ausschlag geben können, wird jedoch nicht ausgeführt – während die Eröffnungsvoraussetzungen laut OMLIN "zwingender und al- ternativer Natur 138 " seien, also keinen Spielraum für Auslegungen lassen, insbesondere dann nicht, wenn Zwangsmassnahmen angeordnet worden sind. 139 Dabei hat laut PIETH, auf den sich auch der Basler Kommentar beruft, ein Anfangsverdacht für eine Eröffnung auszureichen 140 , wobei "mangels gesicherter Fakten 141 " gleichzeitig auf den Ermessens- spielraum in der Rechtsanwendung hingewiesen wird. Auf der anderen Seite wird um- gekehrt sogar auf die Möglichkeit verwiesen, die "formelle Eröffnung einer Untersu- chung hinauszuschieben 142 ". Gemeinsam haben die zitierten Literaturstellen, dass griffi- ge Kriterien, welche den Zeitpunkt der Eröffnung für die Praxis abschliessend definieren würden, fehlen. 143 Soll dem Primat der Staatsanwaltschaft aber tatsächlich Nachachtung verschafft werden können, wie es das Gesetz der hier vertretenen Meinung nach gebie- tet, hat dies zur Folge, dass auch der Spielraum für die Eröffnung eines Strafverfahrens stark eingeschränkt ist. Der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft kommt eine so hohe Bedeutung zu, dass im Zweifel immer eine Untersuchung zu eröffnen ist, insbe- sondere aber dann, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 2 lit. b StPO) oder von der Polizei über eine schwere Straftat informiert wird (Art. 135 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 5. 136 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 300, Rn. 3 sowie Art. 309, Rn. 7, 10a ff., 24ff.; HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 63; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 943; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 6. 137 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309. 138 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 21. 139 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 235; a.M. HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 249. 140 PIETH, 65, 169; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 10a, OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. 141 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 31. 142 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2314; vgl. SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 8. 143 Die Herausarbeitung solcher Kriterien würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und wäre für sich ei- ne Abhandlung wert, weswegen diese Frage nur am Rande behandelt werden kann. Der delegierte Ermittlungsauftrag 30 309 Abs. 2 lit. c StPO). Für die nachfolgenden Ausführungen wird daher von einem ma- teriellen Eröffnungsbegriff ausgegangen. Ein Untersuchungsverfahren wird stets dann eröffnet, wenn eine der in Art. 309 Abs. 1 StPO festgehaltenen Voraussetzungen erfüllt ist. Diese Kriterien sind grosszügig zu Gunsten der Eröffnung einer Untersuchung ("in dubio pro duriore" 144 ) anzuwenden. 144 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 40; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. Der delegierte Ermittlungsauftrag 31 IV. Stellung und Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei Polizei und Staatsanwaltschat nehmen nicht nur unterschiedliche Aufgaben wahr, son- dern unterscheiden sich auch in ihrer Stellung. Während die Polizei traditionell über ei- nen streng hierarchischen Aufbau verfügt, geniesst die Staatsanwaltschaft in der Regel, je nach durch die kantonale Gesetzgebung gewähltem Modell, eine mehr oder weniger weitgehende Unabhängigkeit. Ebenso garantiert Art. 4 StPO der Staatsanwaltschaft eine Unabhängigkeit "in der Rechtsanwendung". Wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen werden, ist dies bis zu einem gewissen Grad auch geboten. In einem ersten Schritt werden daher unter diesem Abschnitt grundsätzliche Überlegungen zur Stellungen von Staatsanwaltschaft und Polizei gemacht, um alsdann in einem zweiten Schritt die tat- sächliche staatsrechtliche Einordnung der beiden Behörden zu prüfen. In einem letzten Punkt werden schliesslich die konkreten Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft dargestellt. A. Stellung der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft befindet sich in einer besonderen Position. In der Untersuchung hat sie ihre Rolle mit der grösstmöglichen Objektivität auszuüben und nimmt vor allem im Strafbefehlswesen, aber auch im Falle von Einstellungen faktisch die Position eines Richters ein. 145 In den meisten Strafverfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft eigen- ständig über die Art der Erledigung des Verfahrens, sei dies eine Einstellung, ein Straf- befehl oder die Anklageerhebung. Weil nur in den wenigsten Fällen ein Rechtsmittel eingelegt wird, tut sie das oft auch endgültig. Auf der anderen Seite wird sie nach An- klageerhebung zur Partei im Hauptverfahren und vollzieht damit einen einschneidenden Rollenwechsel. Die Staatsanwaltschaft ist mit anderen Worten von ihren Hauptfunktio- nen her betrachtetet zugleich Untersuchungs-, Anklage- und Strafbefehlsbehörde. 146 Dies sagt aber noch nichts über ihre staatsrechtliche Stellung aus, zumal noch immer weitgehend umstritten ist, ob die Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive oder der Ju- 145 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 238 f. Auch wenn es sich im Fall des Strafbefehls nur um einen Ur- teilsvorschlag handelt, wird der grösste Teil aller bei den Staatsanwaltschaften hängigen Verfahren rechtskräftig mit einem Strafbefehl – oder einer Einstellung – erledigt. Dies führt dazu, dass die we- nigsten Verfahren überhaupt je den Weg in den Saal eines erstinstanzlichen Gerichts finden. Im Kan- ton St.Gallen etwa betrifft dies rund 97 % der Verfahren. Nur 1% der Strafanzeigen führen zu einer ge- richtlichen Verhandlung. Vgl. HANSJAKOB, 160. 146 SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. Der delegierte Ermittlungsauftrag 32 dikative zu betrachten ist. 147 Einige Vertreter der Lehre wählten einen Kompromiss und bezeichneten sie als "Behörde sui generis", als zwischen den Gewalten stehende Institu- tion, die sich aufgrund ihrer Tätigkeit nicht eindeutig zuordnen lasse. 148 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge Mit der Inkraftsetzung der schweizerischen Strafprozessordnung hat sich diesbezüglich keine Vereinfachung ergeben, wurde doch die Organisation der Strafbehörden weitge- hend den Kantonen überlassen (vgl. Art. 14 StPO). Nichtsdestotrotz haben sich insge- samt 17 Kantone für eine (mehr oder weniger weitgehende) Aufsicht durch die Regie- rung entschieden 149 , womit die Staatsanwaltschaft faktisch als ein Teil der Exekutive zu betrachten ist. Dies ist nach der hier vertretenen Meinung auch staatsrechtlich gesehen richtig. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Behörde dann als Gericht im Sinne der Bundesverfassung, wenn sie "die nach Gesetz und Recht in einem justizförmi- gen Verfahren begründet und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft" 150 . Be- reits diese Voraussetzung erfüllt die Staatsanwaltschaft nicht: Erledigungsverfügungen der Staatsanwaltschaft sind im Vorhinein nicht mit richterlichen Urteilen zu vergleichen. Der Staatsanwalt kann ein einmal eingestelltes Verfahren jederzeit wieder aufnehmen, bei einem richterlichen Erkenntnisspruch ist dies nur unter erschwerten Bedingungen möglich. 151 Aus diesem Grund ist die rechtskräftige Einstellung nicht mit einem richter- lichen Freispruch gleichzusetzen 152 und es kommt ihr nur eine beschränkte Rechtskraft zu. 153 Ähnliches gilt auch für den Strafbefehl, der ebenfalls nicht als erstinstanzliches Urteil zu betrachten ist 154 , sondern vielmehr als Offerte eines Dispositivs. 155 Auch das 147 Vgl. z.B. SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 148 DRIENDL/MARTY, 348; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 319; LIENHARD/KETTIGER, Organisato- rische Einordnung, Rn. 6; RIEDER, Untersuchungsverfahren, 65; TÖNDURY, 46 f. 149 Z.B. die Kantone Aargau, Glarus, St.Gallen, Zürich. Vgl. dazu die Tabelle in SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 150 Vgl. in BGE 126 I 228: "Der Strafbescheid hat die Bedeutung eines Urteilsvorschlags". Vgl. dazu auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 850a f.; STEINMANN, St. Galler Kommentar zu Art. 30 BV, Rn. 6; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 40, Rn. 3. 151 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88. 152 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 323, Rn. 1; SOLLBERGER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 311, 313; vgl. auch RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2393 ff. 153 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 403; LANDSHUT, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kom- mentar, Art. 323, Rn. 2; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwaltes, 74 f.; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1263; Botschaft Strafprozessordnung, 1274. 154 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 33 Bundesgericht hat dies vor einiger Zeit ausdrücklich festgehalten, indem es den Strafbe- fehl in einem Entscheid als "proposition de jugement" bezeichnete. 156 In diesen Zusam- menhang ist wesentlich, dass es dem Beschuldigten freisteht, innert Frist Einsprache zu erheben und ein ordentliches Verfahren zu verlangen. 157 Aus diesem Grund kann ein Strafbefehl auch erlassen werden, bevor überhaupt eine Untersuchung eröffnet bzw. zu Ende geführt worden ist. 158 Der Staatsanwaltschaft steht es denn auch frei, nach einer er- folgten Einsprache am Strafbefehl festzuhalten, das Verfahren einzustellen, Anklage zu erheben oder einen neuen Strafbefehl zu erlassen (Art. 359 Abs. 3 StPO). Dieser Mangel an Verbindlichkeit führt zum Schluss, dass auch der Erlass eines Strafbefehls als Ver- waltungstätigkeit einzustufen ist. 159 Keine Schwierigkeiten bereitet schliesslich die Ein- ordnung der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit im Zusammenhang mit ihren Aufgaben als Untersuchungsbehörde. Hier handelt es sich grösstenteils um vollziehende Aufgaben, in deren Ausübung die Staatsanwaltschaft auf die Verwirklichung des Gesetzes ab- zielt. 160 Zu denken ist etwa an den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls oder die Ver- fügung einer Festnahme. Hinzu kommt, dass das der Untersuchung dienende Vorverfah- ren nicht öffentlich ist. Auch dies ist ein Grundsatz, der vornehmlich im Verwaltungs- verfahren Anwendung findet, während gerichtliche Verfahren der Öffentlichkeit in aller Regel frei zugänglich sind. 161 Schliesslich wird die Staatsanwaltschaft aus eigener Initia- tive aktiv, während dem Richter eine solche eigenständige Initiativtätigkeit gerade unter- sagt ist. Gerichte werden mit anderen Worten erst auf eine Anklage der Staatsanwalt- 155 Botschaft Strafprozessordnung, 1291; DONATSCH, Strafbefehl, 324; FALKNER, in: Gold- schmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessord- nung, 347; GILLIÉRON/KILLIAS, Strafbefehl und Justizirrtun, 383; JOSITSCH, Grundriss, Rn. 535; LIEN- HARD/KETTIGER, Organisatorische Einordnung, Rn. 21; METTLER, Staatsanwaltschaft, 218 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 1041; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1352; SCHUBARTH, 527; SCHWARZENEGGER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 352, Rn. 1; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 38. 156 BGer. vom 3. März 1998, 1P.13/1998 (Pra 87/1998 Nr. 95, 544). 157 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. 158 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 60 f. 159 METTLER, Staatsanwaltschaft, 219 ff.; vgl. auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17. 160 SARSTEDT, Gebundene Staatsanwaltschaft?, 1753 f. 161 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88; vgl. auch RIEDI, Anklageprozess, 57. Der delegierte Ermittlungsauftrag 34 schaft hin aktiv. 162 Demgegenüber eröffnet der Staatsanwalt nicht nur nach einer ent- sprechenden Anzeige ein Strafverfahren, sondern tut dies auch, wenn ihm, auf welche Weise auch immer, eine strafbare Handlung bekannt wird. 163 Die Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich auch nicht dazu berufen, über Recht und Unrecht zu entscheiden. Im Zweifel hat sie Anklage zu erheben und darf nicht gestützt auf eigene Zweifel eine Ein- stellung verfügen 164 – auch wenn dies erfahrungsgemäss in der Praxis oft etwas anders gehandhabt wird. Im Ergebnis ist es also mit Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft zu erfüllenden Aufgaben staatsrechtlich gesehen richtig, diese Behörde als Teil der Exe- kutive zu betrachten. 165 Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie in allen Punkten als "norma- le" Verwaltungsbehörde zu gelten und damit auf sämtliche Unabhängigkeit in der Aus- füllung ihrer Aufgaben zu verzichten hat. 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft Auch wenn Staatsanwälte sich oft selber in einer richterlichen Position sehen und eine damit zusammenhängende weitgehende, richterliche Unabhängigkeit reklamieren, wer- den die staatsanwaltschaftlichen Behörden als Teil der Exekutive betrachtet, so dass zu- mindest im administrativen Bereich oder im Bereich des Setzens von Schwerpunkten in der Strafverfolgungstätigkeit Weisungen von Regierungsräten möglich sind. 166 Ausge- schlossen sind demgegenüber politische Weisungen. 167 Entsprechend sind denn auch die meisten Staatsanwaltschaften der Kantone der Exekutive zuzuordnen. Dies bedeutet, dass sie oft in irgendeiner Form der mehr oder weniger weitgehenden (administrativen) Aufsicht des Regierungsrates unterstehen. 168 Diese bezieht sich insbesondere auf Vor- kommnisse, welche den äusseren Geschäftsgang und die Funktionsfähigkeit der Staats- anwaltschaft in Frage stellen. Innerhalb der Behörde sind die meisten kantonalen Staats- 162 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530. 163 METTLER, Staatsanwaltschaft, 206 f.; METTLER/BAUMGARTNER, 70; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwalts, 73 f. 164 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 968; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1251; Botschaft Straf- prozessordnung, 1273. 165 BURGER-MITTNER, 63 f.; METTLER, Staatsanwaltschaft, 73 ff.; WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 241 ff.; WEDER, Anklagebehörde, 802. 166 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 208; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 12; WIPRÄCH- TIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 32; WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 22 f. 167 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 22. 168 Vgl. z.B. § 17 f. EG StPO AG; Art. 22 Abs. 1 EG StPO SG; vgl. dazu OBERHOLZER, 40 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 35 anwaltschaften hierarchisch organisiert. 169 Nichtsdestotrotz kann die Staatsanwalt- schaft 170 in verschiedenen Bereichen eine gewisse Unabhängigkeit resp. Eigenständig- keit 171 für sich beanspruchen. Zum einen ergibt sich eine solche aus dem Gesetz: Nach Art. 4 StPO ist die Staatsanwaltschaft in der Rechtsanwendung unabhängig, unter dem Vorbehalt gesetzlicher Weisungsbefugnisse. "Unbedingt ausgeschlossen" sind damit aber Eingriffe von politischen Behörden. 172 Verschiedene Kantone haben dies in ihre Einführungsgesetze aufgenommen und schliessen "Anordnungen oder Weisungen be- treffend die Führung einzelner Strafverfahren" ausdrücklich als unzulässig aus. 173 Als diesbezügliche (fachliche) Aufsichtsbehörde sieht denn die StPO auch die Beschwer- deinstanz vor. 174 Davon unberührt sind jedoch interne Weisungsrechte, die bereits auf- grund der hierarchischen Organisation 175 der Staatsanwaltschaft immer möglich sind, auch in konkreten Straffällen. 176 Zum anderen werden in vielen Kantonen zumindest die Leitungen der Staatsanwaltschaften durch das kantonale Parlament gewählt, in manchen Kantonen sogar die Staatsanwälte selber. 177 Dies erhöht ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Regierungsrat, aber auch ihre demokratische Legitimation, zumal sie sich auf eine Wahl der kantonalen Volksvertretung stützen können. Bei politisch heiklen Verfahren oder unpopulären Entscheiden läuft ein Staatsanwalt, der auf diese Art und Weise ge- wählt wurde, nicht die Gefahr, aus politischen oder anderen, nicht sachgerechten Grün- den seines Amtes enthoben zu werden. Auch dies wäre nur über die Wahlbehörde mög- lich. 169 OBERHOLZER, 33, 41. 170 Zu beachten ist, dass diese Unabhängigkeit ausschliesslich für die Staatsanwaltschaft als Behörde gilt. Einzelne Staatsanwälte sind in eine hierarchisch aufgebaute Exekutivbehörde eingegliedert und unter- liegen entsprechenden weitgehenden Weisungsrechten ihrer Vorgesetzten. Dies ist auch sachgerecht, ist doch die Staatsanwaltschaft auf der anderen Seite zur "gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 StPO). Vgl. BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 306 ff. 171 OBERHOLZER, 41. 172 Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 173 Vgl. z.B. § 18 Abs. 4 f. EG StPO AG; Art. 22 EG StPO SG. 174 OBERHOLZER, 41. 175 An dieser Stelle nicht behandelt wird die in manchen Kantonen vorgesehene Organisation einer Ober- staatsanwaltschaft mit regionalen Staatsanwaltschaften. Hier hat die Oberstaatsanwaltschaft neben der Erteilung von allgemeinen Weisungen das Recht, Einsprache gegen Strafbefehle der regionalen Staats- anwaltschaften zu erheben und Einstellungsverfügungen (nicht) zu genehmigen. Dies bedeutet m.E. aber gleichzeitig, dass den regionalen Staatsanwaltschaften eine eigene Unabhängigkeit in ihrer Auf- gabenerfüllung zukommt. Dies wird jedoch nicht von allen Oberstaatsanwaltschaften gleich gesehen. 176 Unter der Voraussetzung, dass sie sich an die Rechtsordnung halten. Vgl. WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 19 f. 177 Vgl. z.B. § 6 EG StPO AG, § 74 f . GO SO, SG, § 94 ff. GOG ZH. Der delegierte Ermittlungsauftrag 36 B. Stellung der Polizei 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde Auch die Polizei ist in der Rechtsanwendung unabhängig und allein dem Recht ver- pflichtet (Art. 4 Abs. 1 StPO). 178 Diese Unabhängigkeit gilt allerdings nur für die Polizei als Behörde – und selbstverständlich auch nur soweit sie sich im Rahmen der Strafpro- zessordnung bewegt. Innerhalb dieser Behörde ist die Polizei traditionell streng hierar- chisch organisiert. 179 Daraus ergeben sich zwangsläufig Dienstweisungen sowie Wei- sungsbefugnisse der entsprechenden Vorgesetzten in einem konkret zu bearbeitenden Straffall. 180 Der einzelne Polizeibeamte wird mit anderen Worten nie eine Unabhängig- keit in der Rechtsanwendung für sich beanspruchen können. Im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens untersteht er den allgemeinen Weisungen der Staatsanwaltschaft und – mangels effektiver Kontrollmöglichkeiten 181 in viel höherem Ausmass – derjenigen sei- nes direkten Vorgesetzten. Es kann daher nicht gesagt werden, dass ein Polizeibeamter während dem grössten Teil seiner Zeit einer Kontrolle durch die Justiz untersteht. 182 In der Praxis hat er sich erst nach eröffneter Untersuchung den Vorgaben der Staatsanwalt- schaft zu beugen. Innerhalb der polizeilichen Hierarchie, egal, in welcher (Kader- )Position er sich befindet, ist er an die Weisungen seines nächsthöheren Vorgesetzten gebunden. Es kann mit anderen Worten kein Mitglied der Kantonspolizei eine Unabhän- gigkeit für sich beanspruchen, wie es jene Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft kön- nen, welche durch ein kantonales Parlament oder einen Gesamtregierungsrat gewählt werden. 2. Regierung und Politik Zu beachten ist wie erwähnt, dass mit der für die Polizei typischer Hierarchie auch eine ausgeprägte Weisungsbefugnis einhergeht und zwar bis auf die Ebene des zuständigen Regierungsrates, die ihren Ausdruck sodann in Dienstweisungen wiederfinden. Der Re- 178 Vgl. WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 1; Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 179 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. dazu auch Bericht Expertenkommission, 130; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 2. 180 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 3; Bericht Expertenkommission, 130. 181 Beim sog. "Massengeschäft" erhält die Staatsanwaltschaft bis zur Rapportierung durch die Polizei in der Regel gar keine Kenntnis von einem Verfahren. Sie kann daher ihre Aufsichtsrechte erst im Nach- hinein und in genereller Form in Bezug auf künftige Verfahren wahrnehmen. Vgl. dazu auch OBER- HOLZER, 482. 182 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53. Der delegierte Ermittlungsauftrag 37 gierungsrat ist damit der "höchste Polizist" – und nicht etwa der Kommandant. Dass ge- rade ein Politiker sich zuweilen an politischen Stimmungslagen orientiert und die Polizei auch für seine Zwecke einsetzt, darf diesem nicht einmal verübelt werden. 183 Dies be- deutet auch nicht zwangsläufig, dass solche Weisungen unzulässig sind. Allerdings könnten sie Einfluss haben auf die nachfolgende Tätigkeit der Staatsanwaltschaft: Ver- langt ein Regierungsrat etwa von der Polizei, zu Gunsten des politischen Friedens auf ein Einschreiten in der Hausbesetzerszene zu verzichten, so wird die Täterschaft nicht ermittelt und es folgen keine Anzeigen wegen Hausfriedensbruch – und umgekehrt. 184 Hier besteht natürlich die Gefahr, dass die polizeilichen oder politischen Ziele, die sich selbstredend von den justiziellen unterscheiden können, die Oberhand gewinnen. 185 Es ist dies aber eine Gefahr, der seitens der Staatsanwaltschaft kaum begegnet werden kann, zumal sie faktisch wenig Einfluss auf den Beginn eines Strafverfahrens hat. 186 Neben problematischen Weisungen, wie etwa die Aufforderung des Nichteinschreitens bei einer politischen Kundgebung, sind Weisungen des zuständigen Regierungsrates in Bezug auf die Schwerpunkte der Strafverfolgungstätigkeit, aber auch in Bezug auf die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person, unproblematisch. 187 Letzteres ist auch sachgerecht, steht doch das Anzeigerecht auch jedem Bürger zu. Natürlich aber hat der Regierungsrat keinen Einflussmöglichkeiten auf die Art des Abschlusses des Straf- verfahrens, sei es durch Anklage, Strafbefehl, Einstellung oder Nichtanhandnahme. 188 Dieser Entscheid kommt einzig der Staatsanwaltschaft zu, die das Verfahren nach ihren Kriterien weiterführt und betrifft einen Bereich, der in jedem Fall von der Weisungstä- tigkeit des Regierungsrates ausgenommen ist. Weil die selbständige Ermittlungstätigkeit der Polizei der Staatsanwaltschaft trotz Weisungsbefugnissen weitgehend verborgen bleibt, hat die politische Aufsichtsbehörde aber unter Umständen auch einen gewissen Einfluss auf dieses Tätigkeitsgebiet der Polizei. Faktisch entscheidet in vielen Fällen die 183 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53, welche die Polizei einzig dem Primat der Staatsanwaltschaft un- terstellen wollen. Vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 25, welche die Polizei als "unabhängig von administrativer und politischer Einflussnah- me auf ihre Tätigkeit" sehen. 184 Vgl. dazu RÜPING, 901. Allerdings stellen sich hier dann theoretisch andere Fragen wie etwa jene der Begünstigung – wobei allerdings erfahrungsgemäss kaum solche Strafverfahren geführt werden. 185 PIETH, Strafprozessreform, 631. 186 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 170. 187 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362. 188 Vgl. RÜPING, 903. Der delegierte Ermittlungsauftrag 38 Polizei über die Möglichkeit, gegen einen Verdächtigen zu ermitteln, wodurch nachfol- gend auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft mitbestimmt wird. 189 Zusammen mit der Möglichkeit, Vorermittlungen zu führen, kann sich die Polizei in diesem Bereich einen ausgeprägten Handlungsspielraum schaffen, der sich mit den Absichten des Gesetzge- bers nicht unbedingt decken muss. 190 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft ist daher ein wichtiges Instrument, quasi eine "Übersteuerungsmöglichkeit", um den politischen Ein- fluss in Grenzen zu halten. 3. Unabhängigkeit der Polizei? Im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft ist die Unabhängigkeit der Polizei stark einge- schränkt. Zwar garantiert Art. 4 StPO den "Strafverfolgungsbehörden" – womit auch die Polizei (als Behörde) gemeint ist 191 – Unabhängigkeit in der Rechtsanwendung. Diese Unabhängigkeit ist im Falle der Polizei jedoch aus verschiedenen Gründen zu relativie- ren. Zum einen ist die polizeiliche Behörde direkt dem Vorsteher des im jeweiligen Kan- ton zuständigen Departements unterstellt, dem der Kommandant gewisse Geschäfte so- gar von Gesetzes wegen zu unterbreiten hat. 192 Dieser wird denn in der Regel auch di- rekt von der Regierung angestellt, gegenüber der er sich entsprechend zu verantworten hat. Er kann also keine weitergehende Unabhängigkeit für sich beanspruchen, wie es et- wa bei vom Parlament gewählten Staatsanwälten der Fall ist. Vielmehr ist er abhängig von der Gunst des ihm vorgesetzten Regierungsrates und kann, wenn nötig, auch ohne Mitwirkung einer weiteren Behörde seines Amtes enthoben werden. Dies hat zur Folge, dass die Weisungsrechte des Regierungsrates nicht nur in sicherheitspolizeilicher Hin- sicht, sondern auch in Bezug auf die Strafverfolgungstätigkeit in Tat und Wahrheit um- fassend sind. Ihre Grenzen finden sie in der Praxis erst dort, wo die konkrete Auf- sichtstätigkeit der Staatsanwaltschaft zu greifen beginnt. 193 189 RÜPING, 902; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 170; OBERHOLZER, 477. 190 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 172. 191 Vgl. PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 448. 192 Vgl. z.B. § 12 PolG AG; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243. 193 Bestenfalls werden die Schwerpunkte natürlich durch Regierung, Staatsanwaltschaft und Kommando gemeinsam definiert. Fraglich ist allerdings dann, wer die Verantwortung für einen solchen Entscheid trifft. Da allerdings ohnehin nicht alle Akteure die gleichen Interessen verfolgen, dürfte der Entscheid in den meisten Fällen bei der Regierung liegen, wobei sie es aber – wiederum aus politischen Gründen – in den allermeisten Fällen versäumen dürfte, jene Deliktsgruppen zu definieren, welche stattdessen Der delegierte Ermittlungsauftrag 39 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft umfasst zwar von Gesetzes wegen auch die Ermittlungstätigkeit der Polizei, doch ist es aufgrund des breiten Handlungsspielraums, welcher der Polizei in dieser Phase zukommt 194 , schwierig, diese Aufsicht umfassend wahrzunehmen. 195 Es wäre illusorisch, der Staatsanwaltschaft auch in diesem Bereich der Alltagskriminalität eine umfassende Aufsichtstätigkeit zusprechen zu wollen. 196 Ge- rade im Bereich der Verfahren, welche voraussichtlich mit einem Strafbefehl erledigt werden, entscheidet de facto die Polizei über Umfang und Art der durchzuführenden Ermittlungen. 197 Nichtsdestotrotz kann sich die Staatsanwaltschaft der Gesamtverant- wortung, auch für diesen Bereich, nicht entziehen. Die Auffassung, wonach sich die Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft auf die Untersuchung von konkreten Straftaten zu beziehen habe, ist demnach nicht zutreffend. 198 Die Staatsanwaltschaft kann sich je- derzeit durch generell-abstrakte Weisungen in die Ermittlungstätigkeit der Polizei ein- bringen. 199 Der einzelne Polizeibeamte untersteht dennoch faktisch in seiner Ermitt- lungstätigkeit weit mehr der internen Aufsicht durch seine direkten Vorgesetzten als der- jenigen der Staatsanwaltschaft, auch wenn die Strafprozessordnung an sich einen Vor- rang der Kontrolle durch die Justiz vorsehen würde. 200 Die tatsächliche Herrschaft des Ermittlungsverfahrens liegt daher in den meisten Fällen faktisch bei der Polizei. 201 Diese reduziert zu verfolgen sind. Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; ALBERTINI, in: Alberti- ni/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 44 f. 194 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 122; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29 f. 195 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16. 196 RÜPING, 912; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OBERHOLZER, 477; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 931; RÜEGGER, BSK- StPO, Art. 307, Rn. 9. 197 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174; OBERHOLZER, 477; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 12. 198 Vgl. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55. 199 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 7; PIETH, 193; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 692; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 27; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 8; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 5; US- TER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 79; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 44; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1136, 1262; Votum Müller, AB 2007 N 934; Votum Wicki, AB 2006 S 982. 200 BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 201 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 95; RÜPING, 896; siehe dazu auch ALBERTINI, 335, nach dem eigene Ermittlungen der Polizei auch Prioritätenset- zung und Schwergewichtsbildung beinhalte, und PIETH, Strafprozessreform, 626. Der delegierte Ermittlungsauftrag 40 ist aber – im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft – in keinem ihrer Tätigkeitsbereiche in der Lage, eine Unabhängigkeit irgendeiner Art geltend zu machen. C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben Die StPO äussert sich in ihrem zweiten Titel zu den Strafbehörden und deren Befugnis- sen. Im ersten Absatz des Art. 15 wird die Polizei zunächst "diesem Gesetz" unterstellt, um dann deren Aufgaben genauer zu umschreiben. So "ermittelt [die Polizei] Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft […]". In Art. 306 StPO werden diese Aufgaben präzisiert: Die Poli- zei stellt im Ermittlungsverfahren den relevanten Sachverhalt fest und hat dazu nament- lich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten, geschädigte und tatverdächti- ge Personen zu ermitteln und zu befragen sowie tatverdächtige Personen anzuhalten resp. nach ihnen zu fahnden. Demgegenüber leitet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 16 Abs. 2 StPO "das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, er- hebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage". 202 Ein wesentliches Merkmal der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben ist demnach die Zusammenfassung von Ermittlung, Untersuchung und Anklageerhebung aus einer Hand. 203 Diese gesetzlichen Bestimmungen lassen es damit nur zu, die Aufgabenbereiche von Po- lizei und Staatsanwaltschaft grob voneinander zu unterscheiden. Im Detail helfen sie aber nicht weiter, insbesondere nicht, was die detaillierten Aufgaben der Polizei be- trifft. 204 Das Ermittlungs- und das Untersuchungsverfahren sind daher sauber voneinan- der abzugrenzen, auch wenn dies mangels eines sicheren Unterscheidungskriteriums nicht ganz einfach ist. 205 Sicher ist, dass das oberste Ziel sowohl der Polizei wie auch der Staatsanwaltschaft die Eruierung des Sachverhaltes und der Täterschaft sein muss. 206 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO Bereits aus den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen ist ersichtlich, dass die Polizei im Strafverfahren, zumindest im Hinblick auf das in der Hauptverhandlung verwertbare Er- gebnis, eher eine sichernde und damit zweitrangige, wenn auch nicht weniger bedeu- 202 Vgl. OBERHOLZER, 475. 203 OBERHOLZER, 33; vgl. auch RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 232. 204 ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53; OBERHOLZER, 475; vgl. auch BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 205 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916. 206 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; vgl. auch FABBRI, 168. Der delegierte Ermittlungsauftrag 41 tungsvolle Aufgabe wahrnimmt. Es ist die Rede von der Fahndung nach dem Täter, sei- ner Befragung und der Sicherstellung und Auswertung von Beweismitteln, also der Grundlage für die weitere Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft. Die polizeilichen Ermittlungen stellen mit anderen Worten sicher, dass Straftaten aufgedeckt, Beweise (deren Verlust zu befürchten ist) gesichert, beteiligte Personen identifiziert und flüchtige Täter gestellt werden. 207 Dafür stehen ihr eine Reihe von gesetzlich vorgesehene Zwangsmassnahmen zur Verfügung, etwa die polizeiliche Vorladung (Art. 206 StPO) oder die vorläufige Festnahme (Art. 217 StPO). 208 Die Verantwortung für die Feststel- lung des Sachverhalts liegt dabei aber bei der Staatsanwaltschaft und ist – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – nicht Aufgabe der polizeilichen Ermittlungen. Nach OBERHOL- ZER kann Art. 306 StPO nur dahingehend interpretiert werden, dass die Polizei im Er- mittlungsverfahren "strafbare Handlungen aufzudecken, nach dem mutmasslichen Täter zu fahnden sowie Spuren und Beweismitteln zu ermitteln" habe. 209 Damit kommt der Polizei grundsätzlich vor allem eine "vorläufige, sammelnde Tätigkeit" zu, die sich "vorwiegend auf den äusseren Hergang der Straftat erstreckt" 210 , sprich auf den relevan- ten, objektiven Sachverhalt. 211 Dies ist allerdings für Routineverfahren – zumeist Baga- telldelikte ohne besondere juristische Stolpersteine – einzuschränken: Weil die Staats- anwaltschaft in solchen Fällen in aller Regel direkt einen Strafbefehl erlässt, hat sie kei- nen Anlass, eine entsprechende Untersuchung zu eröffnen. Die Polizei ermittelt in die- sen Fällen daher weitgehend selbständig und verfügt dabei über einen relativ breiten Handlungsspielraum. 212 Dies bedeutet aber auch, dass die polizeilichen Ermittlungen sich nicht nur auf die klassische Aufgabe des "ersten Angriffs" beschränken, sondern die Polizei vielmehr auch das Recht hat, selbständig, das heisst ohne Auftrag der Staatsan- waltschaft, zu ermitteln. 213 Nichtsdestotrotz versteht sich die Polizei seit jeher als Ermitt- 207 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; Botschaft Strafprozessordnung, 1136. 208 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 13; OBER- HOLZER, 476; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 591 ff. 209 OBERHOLZER, 475; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 20. 210 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 211 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 553 f.; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 159, 161. 212 ALBERTINI, 332 f.; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; RUCKSTUHL/DITTMANN/ ARNOLD, Rn. 931; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 306, Rn. 6; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29. 213 DEL GIUDICE, 118. Der delegierte Ermittlungsauftrag 42 lungsorgan. 214 Sie ist es, welche die Voraussetzungen zu schaffen hat, auf denen die Staatsanwaltschaft aufbauen kann 215 , indem sie etwa Tatspuren und den Täter sichert. 216 Die Polizei klärt mit anderen Worten Verdachtslagen und bereitet den Sachverhalt so weit auf, dass die Staatsanwaltschaft gestützt darauf eine Untersuchung eröffnen oder das Vorverfahren – in einfacheren Fällen – gleich abschliessen kann. 217 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis Nach ALBERTINI beschreiben die in Art. 306 Abs. 2 StPO genannten Aufgaben die klas- sischen kriminalpolizeilichen Elemente. Er spricht einerseits von einem kriminaltechni- schen Element zur Erhebung von Sachbeweisen, das vor allem die Tatortarbeit und er- kennungsdienstliche Massnahmen umfasse, andererseits aber auch das detektivische Element, worunter das Ermitteln im engeren Sinne zu verstehen sei. Hierbei gehe es um das Erforschen des Tathergangs und des Tatbeitrags der Beteiligten. Schliesslich er- wähnt er als letztes das Fahndungselement, welches dem Auffinden von Personen und Sachen diene. 218 Zur Sicherstellung von Spuren und Beweisen darf die Polizei etwa Au- genscheine in einfachen Fällen durchführen (Art. 193 StPO), Gegenstände und Vermö- genswerte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO) oder die Erstellung eines DNA- Profils anordnen (Art. 255 Abs. 2 StPO). Geht es um die Ermittlung und Feststellung des relevanten Sachverhalts ist sie angehalten, beschuldigte Personen und Auskunftsperso- nen zu befragen (Art. 157 und 179 StPO), zum Zweck der Befragung Personen vorzula- den (Art. 206 StPO), Personen anzuhalten (Art. 215 StPO) oder sogar vorläufig festzu- nehmen (Art. 217 StPO). 219 Infolge der Zuweisung dieser Aufgabenbereiche hat sich die Polizei in diversen Berei- chen spezialisierte Fachkenntnisse sowie das notwendige Personal und die Technik an- geeignet. Zu denken ist etwa an Fahndungsdienste, die Kriminaltechnik, IT-Abteilungen, 214 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 42; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 215 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 160. 216 USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 217 OBERHOLZER, 475 f. 218 ALBERTINI, 335; vgl. auch PIETH, 195; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 693. 219 DEL GIUDICE, 122 f.; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 15 ff.; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 34. Der delegierte Ermittlungsauftrag 43 Observationseinheiten, etc. 220 Nach dem Gesagten ist auch klar, dass es sich dabei um klassische Polizeiaufgaben handelt, welche die Staatsanwaltschaft bereits aufgrund ihrer personellen Ressourcen nicht übernehmen kann. Die Staatsanwaltschaft ist denn in die- sen Bereichen auch klar auf das polizeiliche Spezialwissen angewiesen. 221 Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass der Polizei in diesem Bereich eine gewisse Selbständigkeit in der Aufgabenerfüllung zukommt, selbst dann, wenn sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft handelt. Während die Staatsanwaltschaft bestimmt, welches Ermittlungsziel zu erreichen ist, entscheidet die Polizei darüber, wie es getan wird und mit welchem Ressourcenein- satz. 222 Eine besonders wichtige Stellung nimmt dabei die Kriminaltechnik ein: Dem Sachbeweis wurde im Rahmen der Beweiswürdigung schon immer ein hoher Stellenwert beigemessen und es ist nicht zu erwarten, dass sich daran etwas ändern wird – eher ist das Gegenteil anzunehmen. 223 Dies bedeutet aber auch, dass die Kriminaltechnik und ih- re Art und Weise der Spurensicherung einen direkten Einfluss auf die Urteilsfindung hat. 224 Einer der wesentlichen Aufgabenbereiche der Polizei umfasst schliesslich die Bearbei- tung und Bewirtschaftung von diversen Informationsdatenbanken, welche unter anderem einer ersten Beurteilung, aber auch der konkreten Entwicklung von Fahndungsstrategien dienen. Diese ermöglichen es, über automatisierte Abrufverfahren zu klären, ob eine Person bereits bei einer Polizeibehörde aktenkundig ist. 225 Auch für die Staatsanwalt- schaft sind diese Informationen von grosser Wichtigkeit. Mit der geplanten Schaffung eines nationalen Polizeiindexes 226 , aber auch angesichts der Entwicklungen im Zusam- menhang mit dem Schengener Informationssystem, wird sich der Informationsvorsprung 220 ALBERTINI, 332; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsan- waltschaft, 626 f. 221 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 630; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 222 ALBERTINI, 338; ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 20; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 26; OBERHOLZER, 47, 477; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 11, WIESER, 340. 223 Vgl. BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. 224 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. Die Kriminaltechnik nimmt damit faktisch die Stellung eines Gutachters ein und es fragt sich, ob nicht deren Auslagerung aus der Kantonspolizei angezeigt wäre, um ihr die dafür notwendige Unabhängigkeit zugestehen zu können. 225 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 632; vgl. auch ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 57; BLÄTT- LER, Stellung der Polizei, 247; OBERHOLZER, 472. 226 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 247. Der delegierte Ermittlungsauftrag 44 der Polizei eher noch verstärken. Die Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Bereich im besonderen Masse auf die von der Polizei zur Verfügung gestellten Informationen an- gewiesen. 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO Demgegenüber kommt der Staatsanwaltschaft unter anderem die Aufgabe der Untersu- chung zu. Ihre Aufgaben sind denn in der StPO auch etwas umfassender beschrieben. Grundlage ist in der Regel zunächst die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfah- rens aufgedeckte Tat. 227 Gestützt darauf wird in der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung der Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abgeklärt, dass ein in der Hauptver- handlung verwertbares Ergebnis resultiert. 228 Selbstverständlich ist die Eröffnung auch möglich, bevor polizeiliche Ermittlungen erfolgt sind. 229 Für die weiteren Untersu- chungshandlungen stehen der Staatsanwaltschaft sodann die gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen zur Verfügung. Die Polizei wird sich dabei regelmässig auf die Abklärung des objektiven Tatbestands beschränken, während es Aufgabe der Staatsan- waltschaft ist, sich mit der subjektiven Seite, der Schuld, mit allfälligen Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den persönlichen Verhältnissen des Täters auseinan- derzusetzen. Auch die rechtliche Qualifikation einer Tat gehört zu den Obliegenheiten der Staatsanwaltschaft. 230 Wesentlich ist, dass der Staatsanwaltschaft die Herrschaft über ein einmal eröffnetes Verfahren zukommt. Dass diese Untersuchungsführung faktischer und nicht nur formaler Natur zu sein hat, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Best- immungen 231 , aber, wie erwähnt, auch aus rechtsstaatlicher und demokratischer Sicht. 232 Schliesslich klagt die Staatsanwaltschaft einen von ihr untersuchten Fall an, vertritt die Anklage und ist befugt, Rechtsmittel zu erheben. 233 227 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 547; DAPHINOFF, Strafbefehlsver- fahren, 160, 192; OMLIN, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 6. 228 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; WIESER, 341. 229 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 548. 230 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161. 231 ALBERTINI, 343; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364. 232 Vgl. vorne III. 233 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 45 D. Fazit Die Polizei ermittelt, die Staatsanwaltschaft führt das Verfahren resp. untersucht 234 – in diese kurze Formel kann die Unterscheidung zwischen polizeilicher und staatsanwalt- schaftlicher Arbeit auf den Punkt gebracht werden. Es gehört zu den ureigenen Aufga- ben der Polizei, einen Täter zu ermitteln und ihn über- resp. der Staatsanwaltschaft zuzu- führen. Gleichzeitig ist es die Staatsanwaltschaft, welche den Fall in eine anklagereife Form zu bringen hat. 235 Dies tut sie im Rahmen der klassischen Strafuntersuchung, deren Ziel es ist, die Beweise auf rechtsgenügliche und damit verwertbare Art zu erheben. Die- se Aufgabenteilung orientiert sich in erster Linie an den spezifischen Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft, die sich im Ergebnis jedoch gegenseitig ergänzen. 236 Auch wenn die Möglichkeit der Delegation von Ermittlungshandlungen an die Polizei explizit vorsieht, dass die Polizei an Stelle der Staatsanwaltschaft bestimmte Untersu- chungshandlungen vornimmt, sollte die originäre Aufgabenteilung nie ausser Acht ge- lassen werden. Eine Vermischung oder Verwischung der Aufgabengebiete hätte viel- mehr zur Folge, dass Personen mit Aufgaben betraut werden, zu denen sie nach Gesetz an sich nicht befugt und faktisch auch nicht befähigt sind. Dies ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn es darum geht, die Polizei im Rahmen eines eröffneten Strafver- fahrens mit ergänzenden Ermittlungen zu beauftragen. Wie bereits im Rahmen der Ge- setzesarbeiten zur StPO festgehalten wurde, ist zu vermeiden, dass ein Verfahren allein durch die Polizei bestimmt wird. 237 Die Staatsanwaltschaft ist vielmehr gehalten, der Machtstellung der Polizei entgegenzuwirken und ihrer Verantwortung nachzukom- men. 238 Nachfolgend wird daher eine Lösung für den delegierten Ermittlungsauftrag dargestellt, welche versuchen wird, diese Erkenntnisse in Einklang zu bringen. 234 Vgl. ALBERTINI, 343, der es folgendermassen ausdrückt: "Die Polizei führt Ermittlungen und Einsätze, keine Verfahren." 235 Oder wie es ein bekannter Strafverfolger auf den Punkt gebracht hat: "Die Polizei ist der Jäger, der in den Wald geht und das Reh jagt. Er schiesst es, schleppt es zum Staatsanwalt und legt es diesem vor die Füsse. Der Staatsanwalt hingehen ist der Koch, der das Reh sodann nach den Regeln der Kunst zer- legt, zubereitet und es dem Gast – dem Gericht – schliesslich als rosa gebratenen Rehrücken präsen- tiert. Es käme nicht gut raus, wenn der Koch das Reh jagen und schiessen resp. der Jäger den Rehrü- cken zubereiten und in eine geniessbare Form bringen müsste." 236 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360. 237 Bericht Expertenkommission, 129. 238 Votum Marty, AB 2006 S 988. Vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 46 V. Folgen für den Ermittlungsauftrag Wie die vorangegangen Ausführungen gezeigt haben, ist die vielerorts feststellbare ver- stärkte Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf Kosten der Untersuchung aus gesetz- licher wie auch aus demokratischer und rechtsstaatlicher Sicht nicht opportun. Die Frage nach dem Inhalt des Ermittlungsauftrages ist daher aus zwei Seiten zu beleuchten: Zum einen im Hinblick auf die unbedingte Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft, zum andern auf die spezifische Ausbildung und Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwalt- schaft. Die reine Konsultation des Gesetzes hilft hier nicht weiter. Art. 312 Abs. 1 StPO, der die Möglichkeit des Ermittlungsauftrages an die Polizei regelt, enthält keine näheren Vorga- ben zu Umfang und Inhalt eines solchen Auftrages. Art. 312 Abs. 2 StPO ist lediglich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen of- fensichtlich beabsichtige. Andernfalls wäre es obsolet, in der Bestimmung festzuhalten, dass die Verfahrensbeteiligten diesfalls in den Genuss der gleichen Verfahrensrechte kommen wie bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft. Wird Art. 312 StPO iso- liert betrachtet, so könnte der Eindruck aufkommen, dass dem Ermittlungsauftrag keine Grenzen gesetzt sind und jegliche Untersuchungshandlung der Polizei übertragen wer- den kann. Dies ist aber ein Trugschluss. Diverse Bestimmungen der Strafprozessordnung schreiben konkret vor, welche Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben, etwa die Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) oder die Hafteröffnungseinver- nahme (Art. 224 Abs. 1 StPO). Für alle anderen Beweiserhebungen wird nachfolgend ein Lösungsansatz entwickelt. A. Form 1. Grundsatz der Schriftlichkeit Art. 312 StPO sieht vor, dass ergänzende Ermittlungsaufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen haben. Nur bei zeitlicher Dringlichkeit kann die Delegation mündlich erfol- gen, wobei allerdings die Schriftlichkeit nachzuholen ist, entweder in einem formellen Auftrag oder in einer Gesprächsnotiz. 239 Dies ist sachgerecht, soll doch der Beschuldig- te, der ein Recht auf ein Verfahren aus der Hand der Staatsanwaltschaft hat, auch nach- 239 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 7; OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 47 vollziehen können, ob der zuständige Staatsanwalt seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen ist. Um diese Kontrolle lückenlos sicherzustellen, hat der fallführende Staatsanwalt seine Delegationsaufträge denn auch stets allen Parteien zeitnah mitzutei- len. 240 2. Umschreibung der Aufträge Art. 312 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Aufträge der Staatsanwaltschaft sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" zu beschränken haben. Dadurch soll verhindert werden, dass die "staatsanwaltschaftliche Untersuchung […] praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren könnte". 241 Der Gesetzgeber woll- te demnach explizit, dass der fallführende Staatsanwalt stets über die unter seiner Ver- antwortung geführten Verfahren im Bild ist. Unzulässig ist es demnach, die Polizei pau- schal zu beauftragen, Ermittlungen vorzunehmen. 242 Dies würde dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft die Verfahrensherrschaft faktisch aus der Hand gibt. 243 Auch die frü- her oft gebräuchliche Formulierung, eine Person "sachdienlich zu befragen", ist nicht mehr zulässig. 244 Der Ursprung dieser Vorschrift ist bei der vom Gesetzgeber offensicht- lich als wesentlich beurteilten Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu finden: Sie soll verhindern, dass die staatsanwaltschaftliche Untersuchung auch nach Eröffnung von der Polizei bestimmt wird, was einen Konflikt mit den Verteidigungsrechten des Be- schuldigten schaffen könnte. 245 Die gewünschten Ermittlungshandlungen sind folglich auch so genau wie möglich zu umschreiben. 246 Dabei ist der Polizei aber auch ein ange- messener Ermessensspielraum zuzugestehen, sodass sie in ihrem taktischen und techni- schen Vorgehen eine Handlungsfreiheit behält. 247 Nicht nötig ist dies bei der Delegation einer Einvernahme: Hier hat die Staatsanwaltschaft die Stossrichtung der Einvernahme vorzugeben und dem polizeilichen Sachbearbeiter einen Fragenkatalog zu überlassen. 240 Vgl. Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. 241 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 242 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PI- ETH, 196. 243 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 244 Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 245 Bericht Expertenkommission, 130. 246 Vgl. dazu aber ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560, wonach der Ermitt- lungsauftrag durchaus "generell gehalten" werden könne. 247 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; vgl. auch OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 48 Dies entbindet diesen jedoch nicht davon, mitzudenken und die sich aufdrängenden An- schlussfragen zu stellen. B. Inhalt Grundsätzlich hat die Staatsanwaltschaft die Beweiserhebungen nach eröffneter Unter- suchung gestützt auf Art. 311 Abs. 1 StPO selbst durchzuführen. 248 Sie hat aber die Möglichkeit, gewisse Aufgaben an die Polizei zu delegieren. Der erste Teil dieser Ar- beit 249 hat gezeigt, dass dies nicht unbeschränkt möglich ist. Aus staatsrechtlicher Sicht ist es nicht tolerierbar, dass ganze Untersuchungen – unter Verzicht auf staatsanwalt- schaftliche Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 250 – an die Polizei delegiert werden. Aufgrund dieser Ergebnisse wird nachfolgend der zulässige Inhalt von delegierten Ermittlungsaufträgen dargestellt, d.h. es werden die einzelnen Handlungen konkretisiert und die Zuständigkeiten abgegrenzt. Klarerweise keine Krite- rien können Kapazitäts- oder Effizienzgründe sein. 251 Auch wenn die Polizeibestände der Kantone derjenigen der Staatsanwaltschaften weit überlegen sind, darf dies kein Grund sein, exzessiv Untersuchungshandlungen zu delegieren. Vielmehr ist es an den Kantonen, die Staatsanwaltschaften so aufzustocken, dass diese ihren gesetzlichen Auf- trag wahrnehmen können. 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung Der dritte Teil dieser Arbeit hat aufgezeigt, worin sich die staatsanwaltschaftliche und die polizeiliche Arbeit in wenigen Worten ausgedrückt unterscheiden: Die Staatsanwalt- schaft untersucht, die Polizei ermittelt. Das Ziel, der Verfahrensherrschaft gerecht zu werden und dem Beschuldigten damit ein faires Verfahren zu garantieren, kann sich da- her in erster Linie am unterschiedlichen Gehalt der polizeilichen Ermittlungsarbeit ge- genüber der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung orientieren. Ist geplant, eine be- stimmte Untersuchungshandlung an die Polizei zu delegieren, so hat sich der Staatsan- walt zunächst die Frage zu stellen, ob es sich hierbei um eine Aufgabe handelt, welche einen klassischen polizeilichen resp. "ermittelnden" Hintergrund hat oder ob es um eine 248 Vgl. z.B. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 249 Vgl. vorne III. 250 Vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 251 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 49 Handlung geht, welche klarerweise durch den Staatsanwalt selber vorzunehmen ist, also einen "untersuchenden" Hintergrund hat. Die beiden Bereiche sind relativ einfach vonei- nander abzugrenzen: "Delegierbare" Untersuchungshandlungen sind herkömmliche poli- zeiliche Ermittlungshandlungen, bei denen in erster Linie das Ergebnis zählt, dem Weg zum Ziel jedoch relativ wenig Bedeutung beigemessen wird. Deutlich zu unterscheiden sind die der Staatsanwaltschaft vorbehaltenen Untersuchungshandlungen: Hierzu finden sich unzählige Formvorschriften, deren Beachtung vom Gesetzgeber als derart wichtig angesehen wurde, dass bei manchen die Unverwertbarkeit eines Beweismittels droht. Als Beispiel sei die Verhaftung eines fliehenden Einbrechers im Vergleich zu seiner ers- ten Einvernahme genannt. So interessiert es wenig, wie viele Polizisten den Einbrecher verfolgt haben, wie er angehalten und festgenommen wurde (es sei denn natürlich, dass dabei etwa unverhältnismässige Gewalt angewendet worden wäre). Hingegen sind bei seiner Ersteinvernahme zahlreiche Vorschriften zu beachten: Liegt ein Fall von notwen- diger Verteidigung vor, ist ein Rechtsanwalt zu bestellen, ansonsten die Unverwertbar- keit droht (Art. 130 i.V.m. Art. 131 Abs. 2 und 3 StPO). Handelt es sich um zwei Einbrecher, so bestehen Teilnahmerechte (Art. 147 StPO). Ist der Beschuldigte fremdsprachig, folgt sein Anspruch auf Übersetzung (Art. 68 StPO). Die Liste ist beliebig erweiterbar. Eben- so wenig delegierbar sind daher grundsätzlich Einvernahmen von Zeugen und Aus- kunftspersonen, bei denen die Teilnahmerechte zu wahren sind. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei dafür zu sorgen, dass ein Beweis formell korrekt und für das weitere Verfah- ren verwertbar erhoben wird. Gänzlich von der Hand zu weisen ist darum auch die De- legation eines Zeugen dann, wenn seine Aussage die einzige Belastung ist, welche gegen den Beschuldigten vorliegt. Hier ist es nicht nur absolut unabdingbar, dass die Einver- nahme formell korrekt durchgeführt wird, es ist auch wesentlich und im Sinne eines fai- ren Verfahrens unerlässlich, dass der Staatsanwalt durch eigenständige Vornahme der Einvernahme einen eigenen, persönlichen Eindruck des Zeugen erhält. Schliesslich ist es in der Hand des Staatsanwalts, ob der Beschuldigten aufgrund dessen Aussagen einer öf- fentlichen Gerichtsverhandlung ausgesetzt wird – oder eben nicht. Als weiteres Beispiel dient der Schlussbericht: In vielen Kantonen war es vor der Einführung der Strafpro- Der delegierte Ermittlungsauftrag 50 zessordnung üblich, eine Strafuntersuchung zur Erstellung eines polizeilichen Schluss- berichts (zurück) an die Polizei zu übergeben. 252 Dies ist unter den heutigen Vorausset- zungen weder notwendig noch opportun. Zum einen wird der Staatsanwalt, lebt er der gesetzlichen Konzeption nach, seinen Fall besser kennen als sein polizeilicher Sachbear- beiter, sodass er die wesentlichen Eckpunkte des Verfahrens ohnehin im Kopf hat. Zum anderen handelt es sich hierbei um eine Aufgabe, die sich mit der StPO ins erstinstanzli- che Hauptverfahren verlegt hat. Der Schlussbericht befindet sich nach dieser Konzeption nicht mehr in den Akten, sondern wird an Schranken vorgetragen. Delegierfähig bleiben nach dieser Konzeption grundsätzlich alle klassischen polizeili- chen Ermittlungsarbeiten wie DNA-Abgleiche, Spurensicherungen, Hausdurchsuchun- gen und ähnliches. Einvernahmen, seien es solche des Beschuldigten wie auch solche von Zeugen und Auskunftspersonen, sind es in der Regel nicht. Wenige Ausnahmen sind denkbar: In grösseren Verfahren sind häufig "Nebenzeugen" zu befragen, bezüglich wel- chen von Anfang an klar ist, dass sie wenig zum Sachverhalt beitragen können, der Voll- ständigkeit halber aber dennoch nicht auf ihre Aussage verzichtet werden kann. Kommt der Staatsanwalt zum Schluss, dass eine allfällige Unverwertbarkeit dem Hauptverfahren keinen wesentlichen Schaden zufügen würde und sein persönlicher Eindruck der einzu- vernehmenden Person aufgrund des geringen Gewichts der Aussage nicht entscheidend ist, dürfen solche Einvernahmen an die Polizei delegiert werden. Es wäre nach der hier vertretenen Meinung sogar opportun, in solchen Fällen gänzlich auf die Teilnahmerechte zu verzichten. Zum einen würde es dem polizeilichen Sachbearbeiter die Aufgabe er- leichtern, zum anderen müsste der Staatsanwalt die betreffende Einvernahme ohnehin wiederholen, sollte sie sich im Nachhinein als wichtiger herausstellen, als zunächst ge- dacht. Eine weitere Ausnahme der fehlenden Delegierfähigkeit von Einvernahmen be- trifft das "Ermittlungsverfahren im Untersuchungsverfahren", auf das noch eingegangen wird. 253 Als Zwischenfazit kann Folgendes festgehalten werden: Sobald bei "ergänzenden Er- mittlungen" umfangreiche Formvorschriften beachtet werden müssen, bei deren Nicht- beachten die Unverwertbarkeit des betreffenden Beweises droht und damit die ganze 252 Vgl. OBERHOLZER, 487. 253 Vgl. hinten V.C.5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 51 Untersuchung gefährdet wird, handelt es sich nicht mehr um delegierbare, eigentliche polizeiliche Ermittlungsarbeiten, sondern um Beweiserhebungen resp. Untersuchungs- handlungen, welche in der Regel durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden müssen. 254 Nicht delegierbar sind daher Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen, Konfrontationseinvernahmen 255 und, abgesehen von wenigen Ausnahmen, Zeugenein- vernahmen. Der Gesetzgeber hat in Art. 312 Abs. 1 StPO wohl nicht zufällig den Begriff der ergänzenden "Ermittlungen" anstelle von ergänzenden "Untersuchungshandlungen" verwendet. Es sind in der Tat "Ermittlungen", die an die Polizei delegiert werden dürfen, und nicht juristisch anspruchsvolle und mit formellen Stolpersteinen versehene Untersu- chungshandlungen. 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) Das soeben skizzierte, übergreifende Abgrenzungskriterium hilft dem Staatsanwalt, eine summarische Prüfung eines geplanten Ermittlungsauftrages durchführen zu können. So kann bereits im Vorhinein klar sein, ob eine Delegation der Untersuchungshandlung an die Polizei in Frage kommt oder nicht. Das Gesetz sieht aber in vielen Fällen auch expli- zit vor, dass bestimmte Verfahrensschritte ausschliesslich durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden. Bereits die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung in Art. 312 Abs. 1 StPO, welche nur die Delegation von "ergänzenden" Ermittlungen zulässt, deutet darauf hin, dass darunter Beweiserhebungen zu verstehen sind, denen keine wesentliche Bedeutung für das Strafverfahren zukommt. So sind etwa Schlüsselzeugen immer durch die Staatsanwaltschaft zu befragen. 256 Delegiert werden können hingegen Befragungen, die sich auf "die Nebenumstände einer Tat beziehen" oder bei denen die rechtliche Beur- teilung nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist. 257 Grundsätzlich können damit alle Arten von Beweiserhebungen an die Polizei delegiert werden 258 , unter Voraussetzung, dass diesen keine wesentliche Bedeutung zukommt. In der Praxis dürften sich solche "wesentlichen" Beweiserhebungen, welche nicht als "er- 254 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 255 Darunter wird hier eine Einvernahme mit wechselseitiger Befragung der einvernommen Personen ver- standen. 256 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3a. 257 OBERHOLZER, 487. 258 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, 1696. Der delegierte Ermittlungsauftrag 52 gänzend" im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen anzusehen sind, auf Einvernahmen beschränken. In den meisten anderen Konstellationen, etwa bei Hausdurchsuchungen, Zuführungen von Personen, Erhebungen der Kriminaltechnik oder von Bücherexperten, ist die Staatsanwaltschaft ohnehin auf die Spezialkenntnisse der Polizei angewiesen. 259 Dies betrifft in der Regel auch traditionell polizeiliche Aufgaben, die ohne weiteres de- legierbar sind. 3. Kompetenz Die Polizei verfügt in aller Regel über andere personelle und technische Möglichkeiten als die Staatsanwaltschaft. Sie kann in verschiedenen Fachbereichen auf Spezialisten mit umfassender Fachkompetenz zurückgreifen. 260 Auch stehen ihr Datenbanken und poli- zeiliche Registraturen zur Verfügung. 261 Es liegt auf der Hand, dass Untersuchungshand- lungen, welche nach solchen Spezialkenntnissen verlangen, häufig an die Polizei dele- giert werden. In der Regel dürfte dies auch keine weiteren Probleme darstellen, etwa dann, wenn es um die Auswertung von Datenbanken geht. Allerdings kann es auch nicht angehen, dass unter diesem Titel weitgehende und wesentliche Untersuchungshandlun- gen an die Polizei delegiert werden. Es ist daher zu fordern, dass auch in den Staatsan- waltschaften eine gewisse Spezialisierung stattfindet, wie es im Bereich der Wirtschafts- delikte schon in den meisten Kantonen üblich ist. Als Beispiel sei die Befragung von Kindern genannt, welche "zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten" vorbe- halten ist (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Die Erfahrung zeigt, dass viele Staatsanwälte die- se Bestimmung als Vorwand nehmen, um solche Befragungen an die Polizei zu delegie- ren, welche über zahlreiche, bereits ausgebildete Spezialisten verfügt. Es spricht aller- dings nichts dagegen, auch Staatsanwälten die entsprechende Ausbildung zukommen zu lassen und es ist zu begrüssen, dass einige Kantone bereits damit angefangen haben. Bei dieser Thematik darf nämlich nicht vergessen werden, dass diese Polizeibeamten zwar über eine entsprechende Spezialausbildung verfügen, die bereits erwähnten Defizite ei- 259 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 260 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 91; RÜPING, 897; Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 261 OBERHOLZER, 472. Der delegierte Ermittlungsauftrag 53 ner polizeilichen Befragung aber auch hier zum Tragen kommen. 262 Zu denken ist aber auch an den Umgang mit elektronischen Daten, wo auf Seiten der Staatsanwaltschaft si- cher Nachholbedarf besteht – insbesondere dann, wenn der diesbezügliche Vorsprung der Polizei nicht weiter ausgebaut werden soll. 263 Viele Delikte werden bereits heute via Internet verübt – eignen sich die Staatsanwaltschaften hier nicht eine gewisse Fachkom- petenz an, werden sie zwangsläufig wesentliche Untersuchungshandlungen an die Poli- zei delegieren müssen. Dies ist nicht im Sinne des Gesetzgebers und gilt es daher zu vermeiden. C. Die Delegation von Einvernahmen In der Praxis dürften sich die meisten Beweiserhebungen, welche die Staatsanwälte sel- ber durchzuführen haben, auf Einvernahmen beziehen. Diese können daher ohne weite- res als "Kernkompetenz" der Staatsanwaltschaft bezeichnet werden. 264 Dies nicht ohne Grund: Taktisch geschickt durchgeführte Einvernahmen können einen wesentlichen Ein- fluss auf das schlussendliche Beweisergebnis haben. Sie stellen daher eines der wichtigs- ten Beweismittel dar. 265 Die Bedeutung der Einvernahme ist auch aus der Strafprozess- ordnung erkennbar. Art. 142 Abs. 1 StPO hält als Grundsatz fest, dass Einvernahmen von der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und den Übertretungsstrafbehörden durchge- führt werden. Ferner stellt Art. 307 Abs. 2 Satz 2 StPO die Grundregel auf, wonach die Staatsanwaltschaft bei schwer wiegenden Ereignissen die ersten wesentlichen Einver- nahmen selbst durchzuführen habe. Die offensichtliche Bedeutung der Befragungen in einer Strafuntersuchung rechtfertigt daher, eingehender darauf einzugehen. 1. Ermittlung vs. Untersuchung Auch bei der Einvernahme kann dieses Abgrenzungskriterium angewendet werden. Ein- vernahmen, bei denen besondere Formvorschriften vorgeschrieben oder komplexe juris- tische Fragestellungen zu erwarten sind, dürfen nicht delegiert werden. Dasselbe gilt auch, wenn erhebliche Problemstellungen vorliegen, wie etwa grosses Konfliktpotential bei Aufeinandertreffen der Beteiligten. Es ist nicht Aufgabe der juristisch nicht geschul- 262 Etwa die Konzentration auf den objektiven Tatbestand oder Schwierigkeiten mit der rechtlichen Quali- fikation. Vgl. dazu vorne III.C. 263 Vgl. dazu Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 190. 264 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5. 265 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 54 ten Polizei, Konfrontationseinvernahmen, Einvernahmen in Anwesenheit von mehreren Beschuldigten und bei Vorliegen sehr zerstrittener Verhältnisse wie auch Einvernahmen, bei denen die zu erfragenden Verhältnisse rechtliche Schwierigkeiten bieten, durchzu- führen. 266 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Wie bereits erwähnt, sieht das Gesetz explizit vor, dass "die ersten wesentlichen Einver- nahmen" bei schweren Straftaten und anderen schwerwiegenden Ereignissen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben. 267 Den Materialien ist zu entnehmen, dass bereits anlässlich der Ausarbeitung der Gesetzesvorlage zur StPO unbestritten war, dass "die Delegation von Befragungen […] die Ausnahme sein und sich allenfalls auf Einzelheiten bei Seriendelikten und dergleichen beschränken" sollte. 268 Dies lässt nach der hier ver- tretenen Meinung wenig Spielraum, auch wenn die Praxis dies etwas grosszügiger hand- habt. Einvernahmen sind aber das "wesentliche Ermittlungsinstrument der Staatsanwalt- schaft 269 " und gerade bei schweren Straftaten ist die erste Befragung entscheidend; nicht zuletzt wegen des persönlichen Eindrucks, den die befragende Person vom Beschuldig- ten gewinnt und welcher von zentraler Bedeutung ist. Dagegen sind Polizeibeamte we- nig auf juristische Aspekte fokussiert. Verzichtet der Staatsanwalt auf die Durchführung der ersten Einvernahme, kann dies dazu führen, dass wichtige Tatbestandselemente, ins- besondere mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand, ausser Acht gelassen werden. Hat nämlich ein Beschuldigter erst einmal Zeit, sich eine Tatversion oder ein Motiv zurecht- zulegen, kann ein solches Versäumnis in vielen Fällen auch nicht wiedergutgemacht werden. Hinzu kommt, dass ein Beschuldigter unter dem unmittelbaren Eindruck eines (schweren) Delikts oftmals andere Aussagen macht, als wenn er Zeit hatte, über seine Tat nachzudenken. Solche Einvernahmen dürfen nicht an die Polizei delegiert werden. Würden dabei nämlich wichtige tatsächliche oder rechtliche Aspekte vergessen gehen, könnte dies einem Fall einen unwiederbringlichen Schaden zufügen. Da bei Verdacht auf ein schweres Delikt gegen den Beschuldigten in der Regel ohnehin Haftantrag zu stellen sein wird, dürfte die "erste wesentliche Einvernahme" auch mit der Hafteröff- 266 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 267 Vgl. vorne I.B. 268 Bericht Expertenkommission, 129; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 269 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 23. Der delegierte Ermittlungsauftrag 55 nungseinvernahme zusammenfallen – diese kann bereits von Gesetzes wegen nicht an die Polizei delegiert werden. 270 Wenn nun der fallführende Staatsanwalt aber ohnehin eine Einvernahme vornehmen muss, dann macht es bereits auch aus Effizienzüberlegun- gen Sinn, diese nicht nur auf die Formalitäten zu beschränken, sondern sich auch Ge- danken inhaltlicher und taktischer Natur zu machen – ganz abgesehen davon, dass die Befragung des Beschuldigten in diesem Fall klar in den Zuständigkeitsbereich des Staatsanwalts fällt. Wesentlich ist aber auch, dass solche Einvernahmen von der Behörde durchgeführt wer- den, welche die Verantwortung für das Vorverfahren trägt. 271 Bereits in diesem Stadium einer Strafuntersuchung werden wichtige Weichen für die Anklageerhebung gestellt, insbesondere in Bezug auf den subjektiven Tatbestand. 272 Doch nicht nur das: Gerade bei der Einvernahme des Beschuldigten selber steht nicht nur die Beweisfunktion im Vordergrund, sondern auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs. 273 Bei der Einver- nahme handelt es sich also um das Herzstück einer Strafuntersuchung. Gerade hier ist es aus rechtsstaatlichen Gründen unvermeidlich, dass der Staatsanwalt die Führung seiner Verfahren nie aus der Hand gibt und stets den Überblick behält. Einschränkend hält das Gesetz lediglich fest, dass erste Einvernahmen "nach Möglich- keit" durch den Staatsanwalt durchzuführen seien. Es sind tatsächlich Fälle denkbar, bei denen der zuständige Staatsanwalt schlichtweg nicht in der Lage ist, sämtliche erste Be- fragungen selber durchzuführen. Im Rahmen seines Piketts ist er in der Regel auf sich selber angewiesen und kann kaum auf Unterstützung von (selbst überlasteten) Arbeits- kollegen zählen, insbesondere nicht ausserhalb der regulären Arbeitszeiten. Gerade aber im Haftverfahren drängt die Zeit und es muss innerhalb von 48 Stunden Haftantrag ge- stellt werden. Es rechtfertigt sich daher bereits aus zeitlichen Gründen, die Einvernahme von (zahlreichen) Zeugen und Auskunftspersonen an die Polizei zu delegieren, allenfalls unter Missachtung der Teilnahmerechte. 274 Ist ein einzelner Schlüsselzeuge jedoch schon bekannt, hat der Staatsanwalt nach der hier vertretenen Ansicht diese Einvernahme in 270 Vgl. dazu vorne… 271 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 272 Vgl. dazu auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 273 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 7. 274 Für das Haftverfahren sind die Teilnahmerechte noch nicht entscheidend, zumal es ausreicht, einen dringenden Tatverdacht glaubhaft zu machen. Einvernahmen, welche unter Missachtung der Partei- rechte erfolgt sind, können nach der hier vertretenen Ansicht wiederholt werden. Vgl. hinten V.D. Der delegierte Ermittlungsauftrag 56 jedem Fall selber durchzuführen, da gerade hier der persönliche Eindruck entscheidend ist. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine andere Person, welche polizeilich befragt worden ist, als "Schlüsselzeuge" in Frage kommt, entbindet dies den Staatsanwalt aus dem gleichen Grund nicht davon, diese Befragung zu wiederholen. Mit Bezug auf be- schuldigte Personen sind hingegen wenig Fälle vorstellbar, bei denen es dem Staatsan- walt nicht möglich sein kann, die erste Befragung selber durchzuführen. Denkbar sind ganz seltene Konstellationen wie etwa eine Massenschlägerei mit Todesfolge, bei der ein Dutzend Personen beteiligt waren. Schliesslich können die Möglichkeiten eines Staats- anwaltes auch dann beschränkt sein, wenn es um die Befragung von Personen geht, bei denen eine Spezialausbildung vorgeschrieben ist. 275 Wie bereits ausgeführt, sieht die StPO in Art. 154 Abs. 4 lit. d vor, dass Befragungen von Kindern durch "zu diesem Zweck ausgebildete Ermittlungsbeamten" im "Beisein eines Spezialisten" durchzuführen sind. 276 Verfügt ein fallführender Staatsanwalt nicht über eine solche Ausbildung, kommt er nicht umhin, die Einvernahme an eine andere Person zu übertragen. Eine De- legation an die Polizei erscheint aber aufgrund der Bedeutung einer solchen Einvernah- me nicht zulässig. Der Staatsanwalt hat daher einen ausgebildeten Kollegen beizuziehen oder die Einvernahme allenfalls rechtshilfeweise an einen ausgebildeten Staatsanwalt ei- nes anderen Kantons zu übertragen. Dies hätte zwar zur Folge, dass er die Verfahrens- herrschaft für eine wesentliche Einvernahme aus der Hand zu geben hätte, doch wäre dies auch der Fall, würde eine Delegation an die Polizei zu erfolgen. Zu bedenken ist ferner, dass es bei der Vornahme einer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft nicht nur um die Ausübung der bedeutungsvollen Verfahrensherrschaft geht, sondern auch um die Qualität der Befragung unter der Prämisse einer gewissen Unabhängigkeit. Ohnehin ist zu fordern, dass die kantonalen Staatsanwaltschaften dafür besorgt sind, ihre Staats- anwälte auch in solchen Belangen weiterzubilden. Verfügen pro Behörde ein bis zwei Staatsanwälte über die entsprechende Fachausbildung, können auch solche Einvernah- men stufengerecht durchgeführt werden. 275 ALBRECHT/CAPUS, 363. 276 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 22. Der delegierte Ermittlungsauftrag 57 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Art. 307 Abs. 2 StPO hält nicht nur fest, dass der Staatsanwalt die ersten Einvernahme "nach Möglichkeit" bei schweren Straftaten und Ereignissen selber durchzuführen habe, sondern beschränkt dies vielmehr auf die ersten "wesentlichen" Einvernahmen. Dies be- trifft in der Regel die erste Einvernahme zum konkreten Tatvorwurf und kann für die be- schuldigte Person selber sowie für Schlüsselzeugen keine Einschränkung bedeuten. In diesen Fällen ist der persönliche Eindruck einer Partei derart wesentlich, dass deren erste Einvernahmen immer der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind. 277 Die Person, welche über das Schicksal eines Beschuldigten entscheidet, hat auch dafür zu sorgen, dass ihr alle Umstände eines Verfahrens bekannt sind. Dazu gehört nicht nur Aktenkenntnis, sondern auch die eigenständige Vornahme von Einvernahmen. 278 Explizit der Fall ist dies auch bei der Einvernahme von Kindern. Hierzu sieht die StPO zwar vor, dass diese durch ausgebildete Spezialisten zu befragen sind (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Oftmals handelt es sich hierbei allerdings um das einzige Beweismittel. Umso entscheidender ist der persönliche Eindruck, welche der verfahrensleitende Staatsanwalt von einem Kind gewinnt und umso wichtiger ist, dass sich die Staatsanwälte das entsprechende Fachwis- sen zur Einvernahme von Kindern aneignen. Ohne weiteres delegierfähig sind daher Einvernahmen von Beschuldigten und Aus- kunftspersonen, wenn die Polizei gehalten ist, Seriendelikte abzuklären. Ist der modus operandi einmal bekannt und wurde der Beschuldigte zumindest einmal staatsanwalt- schaftlich befragt, können solche Einvernahme auch nicht mehr als "wesentlich" be- zeichnet werden. 4. Zeugeneinvernahmen Art. 142 Abs. 2 StPO sieht die Möglichkeit von Bund und Kantonen vor, Angehörige der Polizei zu bestimmen, welche im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zeuginnen und Zeugen einvernehmen können. Diese Bestimmung verankert im Grunde einen Vorbehalt der Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft 279 , welcher auf eine vornehmlich in der Romandie anzutreffende Tradition zurückzuführen ist, gewissen Polizeibeamten 277 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 278 Vgl. hinten V.C.5. 279 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1082 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 58 diese Befugnis zu übertragen. 280 Im System der StPO ist diese Möglichkeit allerdings eher als Fremdkörper zu betrachten. Die staatsanwaltschaftliche Zeugeneinvernahme er- setzt im System der beschränkten Unmittelbarkeit die Zeugeneinvernahme an Schranken des Gerichts. 281 Als eines der wichtigsten Beweismittel in einem Verfahren hat sie den höchsten rechtstaatlichen Ansprüchen zu genügen. Im Hinblick auf die generelle Kom- petenznorm von Art. 311 StPO ist die nach Gesetz zulässige Delegation von Zeugenbe- fragungen an die Polizei daher im Vorhinein eng zu Gunsten der staatsanwaltschaftli- chen Einvernahme auszulegen. 282 Es handelt sich denn hierbei auch nicht mehr um eine klassische Ermittlungsaufgabe der Polizei. Vielmehr wäre diese gezwungen, rechtlich und tatsächlich schwierige Untersuchungshandlungen anstelle der Staatsanwaltschaft vorzunehmen, was aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich wäre. Polizeibeamte sind in der Praxis denn auch oft mit solchen Einvernahmen überfordert. Sie sehen sich mit der Situation konfrontiert, dass neben dem Zeugen mehrere Anwälte, Mitbeschuldigte und Privatkläger anwesend sind. Gerade Strafverteidiger nutzen solche Gelegenheiten gerne zu ihren Gunsten aus und versuchen, Polizeibeamte durch juristische Einwände zu verunsichern. Zeugenbefragungen durch die Polizei haben daher die Ausnahme darzu- stellen. 283 Wenn sie in Auftrag gegeben werden, so haben sie sich auf Nebenaspekte des Sachverhaltes oder auf Befragungen bei Seriendelikten zu beschränken. 284 Es ist jedoch nicht zulässig, einen Hauptbelastungszeugen ausschliesslich polizeilich befragen zu las- sen. Dies geht zum einen über die der Polizei obliegende Ermittlungstätigkeit hinaus, verletzt zum anderen aber auch den Grundsatz der Verfahrensherrschaft der Staatsan- waltschaft. Ein Staatsanwalt, welcher den für die Frage der Schuld und der Bestrafung zentralen Hauptbelastungszeugen nicht selber einvernommen hat, kann sich kein objek- tives Urteil über den Abschluss des Verfahrens bilden. 280 Botschaft Strafprozessordnung, 1185; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 142, Rn. 8; vgl. auch BÄNZI- GER, Vereinheitlichung, 403. 281 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 212; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313. 282 ALBRECHT/CAPUS, 363. 283 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 284 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Art. 142, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 59 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersu- chung Grundsätzlich darf die Polizei keine weiteren selbständigen Ermittlungen mehr vorneh- men, sobald die Staatsanwaltschaft in Bezug auf einen konkretisierten Verdacht ein Ver- fahren eröffnet hat. 285 Die Staatsanwaltschaft hat ihr ab diesem Zeitpunkt klar umschrie- bene Aufträge zu erteilen, ferner ist die Einhaltung der Parteirechte zu garantieren. Von dieser Regel gibt es nach Ansicht des Zürcher Obergerichts jedoch eine Ausnahme: In einem Entscheid aus dem Jahr 2013 sieht dieses es als zulässig an, die Polizei mit der Ermittlung und Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen zu beauftragen. Dabei handle es sich nicht um eine kontradiktorische Beweiserhebung und die entsprechend notwendige, kurze Befragung könne im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen vorge- nommen werden. Daher liege keine delegierte Einvernahme vor und es müssten auch keine Teilnahmerechte gewährt werden. 286 Diese Aufgabe wird dann zur "Ermittlung" innerhalb eines eröffneten Untersuchungsverfahrens und ist in diesem Sinne als "Erstab- klärung" zu behandeln. Die Polizei hat gestützt darauf eine eigenständige Einvernahme- möglichkeit gemäss Art. 159 und Art. 179 StPO. Der Entscheid des Zürcher Oberge- richts mag umstritten sein, insbesondere wegen der bereits erfolgten Verfahrenseröff- nung, doch trägt er der Rollenverteilung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft in der auch in vorliegender Abhandlung vertretenen Weise Rechnung. Die Polizei hat in erster Linie Ermittlungsaufgaben zu erfüllen. Dies tut sie, indem sie im Auftrag der Staatsan- waltschaft potentielle Zeugen ausfindig macht, sie kurz als Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO polizeilich befragt und den Entscheid über die Durchführung einer allfälligen zweiten, staatsanwaltschaftlichen Befragung unter Wahrung der Teil- nahmerechte der Verfahrensleitung überlässt. Mit anderen Worten ist es nach eröffneter Untersuchung möglich, die Polizei mit einer kurzen protokollarischen oder nicht proto- kollarischen Befragung zu beauftragen, mit dem Ziel zu klären, ob ein strafrechtlich re- levanter Bezug zum Sachverhalt besteht. Diese Befragungen dienen denn insbesondere auch der Klärung der Rolle der zu befragenden Personen 287 und tragen zu einer effizien- ten Verfahrensführung bei. Wäre nämlich die Polizei gezwungen, die noch zu ermitteln- 285 FABBRI, 178. 286 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2013, III. Strafkammer, Geschäfts-Nr. UH130204-O/U/BUT, E. 4.3. und 4.4. 287 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 60 den Auskunftspersonen, von denen noch nicht einmal klar ist, ob sie überhaupt etwas zum Sachverhalt beitragen können, allesamt unter Wahrung der Teilnahmerechte zu be- fragen, könnte dies ein Strafverfahren über Gebühr verlängern und sogar zu einem Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot führen. Ausserdem würden die Kosten für amtliche Verteidigungen massiv ansteigen. Nicht zu verwechseln ist diese Möglichkeit des Ermittlungsauftrags jedoch mit der Situ- ation eines laufenden, eröffneten Untersuchungsverfahren, etwa einem Serieneinbruch- diebstahl, bei dem laufend neue Straftaten aufgedeckt werden. Hier ist unbestritten, dass die Polizei mit Bezug auf die später aufgedeckten Straftaten zunächst eigenständig er- mitteln kann. 288 Dazu gehört auch die (nicht partei-)öffentliche Befragung von polizeili- chen Auskunftspersonen. 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) Der Grundsatz, wonach die Staatsanwaltschaft insbesondere bei schweren Straftaten die Einvernahmen selber durchzuführen habe, deckt sich mit der Vorschrift von Art. 224 Abs. 1 StPO, welche vorsieht, dass die Staatsanwaltschaft die verhaftete Person "unverzüglich" befragt und ihr Gelegenheit gibt, sich zum Tatverdacht und den Haft- gründen zu äussern. Diese Einvernahme, in der Praxis "Hafteröffnungseinvernahme" ge- nannt, kann nicht an die Polizei delegiert werden. 289 Abzulehnen ist daher explizit die Tendenz in der Praxis, dem Beschuldigten im Rahmen dieser Befragung einzig das rechtliche Gehör zu den Haftgründen zu gewähren, die Einvernahme zur Sache jedoch der Polizei zu überlassen. Eine solche Befragung ist unverwertbar – es sei denn, der Be- schuldigte wiederholt seine Aussagen im Rahmen einer umfassenden staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme. 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) Das Gesetz weist die Vornahme der Schlusseinvernahme, welche für umfangreiche und kompliziertere Verfahren vorgesehen ist, explizit der Staatsanwaltschaft zu. 290 Dies ist auch sachgerecht, erfolgt diese Einvernahme doch in der Regel im Hinblick auf die An- 288 FABBRI, 178. 289 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch FORSTER, BSK-StPO, Art. 224, Rn. 1; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5; PIETH, 131; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1216. 290 ALBRECHT/CAPUS, 363; PIETH, 196; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1714. Der delegierte Ermittlungsauftrag 61 klage und soll dem Beschuldigten die Möglichkeit geben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Gerade in dieser Phase des Verfahrens kommen juristischen Belangen und verfahrenstechnischen Fragen eine erhöhte Bedeutung zu, weswegen eine Schlussein- vernahme auch aus diesem Grund nicht an die Polizei delegiert werden darf. D. Fazit Wo sich aus gesetzlichen oder rechtstaatlichen Gründen eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft aufdrängt, darf diese nicht an die Polizei delegiert werden. 291 Dies gilt insbesondere für die Einvernahme, der im Strafverfahren eine besondere Be- deutung zukommt. 292 Es handelt es sich bei ihr vielmehr noch um das Kernstück einer Beweisführung. 293 Delegationsbefugnisse sind daher restriktiv anzuwenden 294 und haben sich auf Einzelfälle zu beschränken. Andernfalls würde dies zu einer Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führen, was mit der Verletzung von bedeutenden Verteidigungsrechten des Beschuldigten einherginge. Zu bedenken ist ferner, dass die befragende Person den Inhalt des Gesprächs bestimmt. Dies umfasst nicht nur dessen Umfang und Richtung, sondern auch mögliche Verfahrensbeendigungen und den ge- richtlichen Untersuchungsgegenstand. 295 Umso wichtiger ist daher, dass gerade zentrale Einvernahmen durch die juristisch geschulte Verfahrensleitung geführt werden. Dies gilt insbesondere auch für die erste Einvernahme bei einer "schweren Straftat" oder einem "anderen schwerwiegenden Ereignis" (Art. 307 Abs. 1 StPO). Wird ein Staatsanwalt über ein solches Geschehen unterrichtet, so hat er auch nach gesetzlicher Vorgabe zu- mindest die erste Einvernahme des Beschuldigten selber durchzuführen. Selbstverständ- lich liegt es im Ermessen des Staatsanwaltes, darüber zu entscheiden, ob ein solches Er- eignis auch nach seinem Dafürhalten tatsächlich vorliegt. Die Polizei schätzt etwa eine Lage anders ein oder beurteilt eine erste Meldung als schwerwiegender als sich im Nachhinein herausstellt. Jedenfalls ist diese Bestimmung aber grosszügig zu Gunsten der durch den Staatsanwalt durchgeführten Einvernahme auszulegen. In Fällen, bei denen ohnehin Haftantrag gestellt werden muss, rechtfertigt sich eine Delegation der ersten Einvernahme des Beschuldigten nach der hier vertretenen Ansicht bereits aus Effizienz- 291 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 292 ALBRECHT/CAPUS, 364. 293 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 294 ALBRECHT/CAPUS, 364. 295 ALBRECHT/CAPUS, 366. Der delegierte Ermittlungsauftrag 62 gründen nie. Anders bei Zeugen und Auskunftspersonen: Gerade im Haftverfahren kann die Staatsanwaltschaft gezwungen sein, die erste Einvernahme dieser Personen an die Polizei zu delegieren. Dies entbindet sie jedoch nicht von der Pflicht, diese Befragungen bei Schlüsselzeugen zu wiederholen. Als Ausnahme ist (mit Bezug auf die Erstbefra- gung) nur eine Konstellation denkbar. Dies betrifft Delikte, bei denen aus Zeitgründen mehrere Personen gleichzeitig zu befragen sind. 296 Der Grundsatz, wonach die Polizei ermittelt und die Staatsanwaltschaft untersucht, kann daher – neben den klaren gesetzlichen Bestimmungen mit Bezug auf die Schluss- oder die Hafteröffnungseinvernahme – primär auf die Frage angewendet werden, ob eine Be- weiserhebung delegiert werden darf oder nicht. 297 Dies verbietet es der Staatsanwalt- schaft im Vorhinein, Konfrontationseinvernahmen zu delegieren, aber auch solche von Hauptbelastungszeugen. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei, Teilnahmerechte zu wah- ren und Beteiligte miteinander zu konfrontieren, um zu gerichtsverwertbaren Beweise zu gelangen. Dasselbe gilt auch für den Fall, dass rechtlich komplexe Fragen zu klären sind. Sobald juristisches Spezialwissen gefragt ist, ist eine Delegation nicht mehr möglich, zumal der Staatsanwalt den zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter in solchen Fällen auch in die unangenehme Lage brächte, sich gegen einen juristisch überlegenen Rechts- anwalt durchsetzen zu müssen. Bei solchen nicht delegierfähigen Einvernahmen ist fer- ner stets der persönliche Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Dieses Kriterium kann daher ebenfalls ergänzend hinzugezogen werden, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine bestimmte Einvernahme delegiert werden kann oder nicht. Sind im Falle eines Se- rieneinbrechers die Geschädigten zu befragen, kann auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme eher verzichtet werden, weswegen auch eine Delegation zulässig ist. Be- ruht eine Anzeige jedoch auf der Darstellung einer einzigen Person, so ist der persönli- che Eindruck zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage und der Glaubwürdig- keit entscheidend. Demgegenüber erscheint es zulässig, Beweiserhebungen und Einvernahmen zu delegie- ren, die sich auf Nebenumstände der Tat beziehen und die für die rechtliche Bewertung des Sachverhaltes von untergeordneter Bedeutung sind. Zu denken ist etwa an serien- 296 ALBRECHT/CAPUS, 364. 297 Vgl. ALBERTINI, 343. Der delegierte Ermittlungsauftrag 63 mässig begangene Vermögensdelikte, bei denen die Polizei ohne Weiteres beauftragt werden kann, den Tathergang und das Deliktsgut zu klären, während Einvernahmen, welche sich auf rechtliche Aspekte, wie etwa den subjektiven Tatbestand, beziehen, von der Staatsanwaltschaft durchzuführen sind. 298 Ohne weiteres delegierfähig sind auch die klassischen polizeilichen Aufgaben wie etwa Erhebungen der Erkennungsdienste, der wissenschaftlichen Dienste oder der Bücherexperten. 299 Dies beschlägt selbstverständlich nicht die Befugnis der Polizei, weitere Ermittlungen von bis dahin noch unbekannten Straftaten des gleichen Beschuldigten vorzunehmen. 300 Sie kann dies jedoch nicht ohne Wissen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes tun, son- dern steht vielmehr in der Pflicht, diesen über die konkrete Verdachtslage zu informie- ren. Insofern unterscheiden sich solche Ermittlungen von solchen, bei denen die Staats- anwaltschaft erst in einem zweiten Schritt informiert wird. Schliesslich erscheint es wesentlich, dass der fallführende Staatsanwalt die involvierten Parteien stets zeitnah über seine delegierten Ermittlungsaufträge informiert, indem er etwa Kopien davon zustellt. Nur so ist überhaupt eine Kontrolle der Verfahrensführung möglich. 298 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4; OBERHOL- ZER, 487; vgl. auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 299 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3. 300 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 64 VI. Fehlerhafte Ermittlungsaufträge Dass ein Beschuldigter grundsätzlich das Recht auf ein faires Verfahren nach den Vor- schriften der StPO hat, dürfte unbestritten sein. In der Literatur ist denn auch weitgehend anerkannt, dass eine weitergehende Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens rechtsstaatlich bedenklich ist, da der beschuldigten Person in diesem Stadium weniger Verteidigungsrechte zukommen als in der anschliessenden staatsanwaltschaftlichen Un- tersuchung. 301 Dieselben und sogar noch weitergehende rechtsstaatliche Bedenken sind nach der hier vertretenen Meinung aber angebracht, wenn es um die zu ausgedehnte De- legation von Untersuchungshandlungen an die Polizei geht. Ein Teil der Lehre stellt sich dabei allerdings auf den Standpunkt, dass es sich bei der korrekten Delegation von Er- mittlungshandlungen an die Polizei um eine "blosse Ordnungsvorschrift" handle. Bewei- se seien daher auch verwertbar, wenn sie ohne konkreten staatsanwaltschaftlichen Auf- trag erhoben worden seien. 302 Die korrekte und nicht zu umfassende Auftragserteilung an die Polizei im Rahmen von Art. 312 Abs. 1 StPO wird mit anderen Worten ohne wei- tere Differenzierung zu den Ordnungsvorschriften gezählt, welche nicht zwingend zu ei- nem Beweisverbot führen. 303 Diese Einordnung erscheint jedoch im Hinblick auf die vo- rangegangenen Ausführungen, insbesondere in Bezug auf die rechtstaatliche und demo- kratische Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft, aber auch zur Sicherung eines fairen Verfahrens, als zu pauschal. Nachfolgend wird daher zunächst die Gültigkeits- von der Ordnungsvorschrift abgegrenzt und anschliessend eine Lösung er- arbeitet, welche sich an der Bedeutung der Verfahrensherrschaft orientiert. A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften Art. 141 Abs. 2 StPO hält fest, dass Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvor- schriften erhoben worden sind, nicht verwertet werden dürfen, während Beweise, bei denen lediglich Ordnungsvorschriften tangiert worden sind, verwertbar bleiben. Bei der Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ist nach herrschender Leh- re auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. Unter Berücksichtigung des Fairnessge- botes ist zu prüfen, ob die mit der fraglichen gesetzlichen Vorschrift geschützten Interes- 301 Vgl. z.B. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174. 302 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 165. 303 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 203; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4c; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 65 sen der beschuldigten Person nur mit der Unverwertbarkeit oder Ungültigkeit der regel- widrig erlangten Beweise gewahrt werden können. 304 Dabei darf nicht vergessen wer- den, dass Teile der Praxis Ordnungsvorschriften als weitgehend unbeachtlich betrachten. B. Fehlende Schriftlichkeit Während in kleinen und mittleren Verfahren schriftliche Ermittlungsaufträge mangels einer Notwendigkeit des direkten Kontakts mit der Polizei an der Tagesordnung sein dürften, sieht dies in grossen Verfahren anders aus. Hier arbeiten Staatsanwaltschaft und Polizei so eng zusammen, dass Aufträge weitgehend mündlich, sei es an Sachbearbeiter- sitzungen oder per Telefon, erteilt werden. In der Praxis dürfte der fallführende Staats- anwalt diese in den wenigsten Fällen im Anschluss schriftlich festhalten. Bei der Vorschrift der Schriftlichkeit handelt es sich nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift. Sie liegt nicht in einem derart grossen Ausmass im Interes- se des Beschuldigten, dass nur die Unverwertbarkeit die Folge sein kann. Allerdings hat der Beschuldigte das Recht, den Umfang der Ermittlungsaufträge – und damit auch die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft – zu überprüfen, indem er die (nachträgliche) Schriftlichkeit der Aufträge einfordert. Dies dient ihm zwei- felsohne auch der besseren Wahrnehmung seine Verteidigungsrechte, weil er nur so den Ablauf des Verfahrens nachvollziehen kann. Weil im Nachhinein solche Aufträge an die Polizei gerade in grossen Verfahren mit vielen zusätzlichen Ermittlungen naturgemäss schwer zu rekonstruieren sind, ist es einem fallführenden Staatsanwalt nahezulegen, sol- che von Anfang an schriftlich festzuhalten. Dazu genügt auch eine stichwortartige Ak- tennotiz eines Telefongesprächs. Eine nachträgliche Niederschrift und Rückdatierung eines Ermittlungsauftrages (eventuell auch eines solchen, der nie bestanden hat), ist hin- gegen nicht zu empfehlen. Der Staatsanwalt könnte sich damit dem Vorwurf der Urkun- denfälschung aussetzen. C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft Ein Teil Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass die im Rahmen eines zu weit gefass- ten Ermittlungsauftrags erhobenen Beweise stets verwertbar seien. 305 Dies ist nach der 304 PIETH, 166; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 1032 ff.; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 141, Rn. 11; Bot- schaft Strafprozessordnung, 1183. Der delegierte Ermittlungsauftrag 66 hier vertretenen Ansicht differenziert zu betrachten. Wichtig ist zunächst die Feststel- lung, dass der Beschuldigte nach den vorangegangen Ausführungen das unbedingte Recht auf einen Staatsanwalt hat, der seiner Verantwortung nachkommt und die Verfah- rensherrschaft über seine Fälle hat. Entsteht nun über die gesamte Untersuchung hinweg der Eindruck, dass der Schwerpunkt der Fallführung nicht bei der Staatsanwaltschaft, sondern bei der Polizei liegt, so sind die auf diese Art erhobenen Beweise nach der hier vertretenen Meinung grundsätzlich nicht verwertbar. Ein solcher Mangel kann allerdings sowohl am Ende des Verfahrens durch Wiederholung mehrerer Befragungen wie auch nach erfolgter Zurückweisung der Untersuchung durch das erstinstanzliche Gericht kor- rigiert werden. Eine Korrektur ist aber nicht immer möglich. Ist ein Zeuge oder eine Auskunftsperson nicht mehr auffindbar oder wiederholt er oder sie seine gegenüber der Polizei gemachten Aussagen nicht, so ist die erste Aussage nicht verwertbar. In diesem Fall dürfen im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Befragung weder die Aussagen der polizeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wie- der ins Verfahren zu holen. Das gleiche gilt auch, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung bereits beeinflusst resp. «verbrannt» worden ist. Die vorangehende polizeiliche Befra- gung darf dann im Verfahren bereits gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden. 306 Dies hat mit anderen Worten zur Folge, dass Beweise dann nicht verwertet werden kön- nen, wenn der Staatsanwalt seine fehlende Verfahrensherrschaft auch im Nachhinein 305 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 118. 306 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Kor- rekterweise hat der Staatsanwalt in solchen Fällen die Entfernung der Einvernahme aus den Akten zu verfügen. Tut er dies nicht von sich aus, hat der Beschuldigte einen entsprechenden Antrag zu stellen, den er bei Abweisung mit Beschwerde anfechten kann. Verblieben nämlich solche Einvernahmen in den Akten, kann ein faires Verfahren nicht mehr garantiert werden, zumal das einst urteilende Gericht unvermeidlich davon beeinflusst würde. Die Auffassung des Bundesgerichts, wonach die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln und deren Entfernung aus den Akten erst durch den Sachrichter zu entscheiden sei, vermag nicht zu überzeugen. Vgl. BGer. vom 13.04.2012, 1B_179/2012, E. 2.4. und PIETH, 169. Siehe dazu auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 141 E. 10a. Der delegierte Ermittlungsauftrag 67 nicht korrigieren kann. Im Gegensatz zu anderen Beweismitteln, die unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift erhoben worden sind, sind solche Fehler und Versäumnisse also nicht grundsätzlich nicht behebbar. Feststellbar ist die fehlende Verfahrensherr- schaft insbesondere an fehlenden und zu allgemein formulierten Ermittlungsaufträgen sowie an ausschliesslich durch die Polizei erstellten Einvernahmen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu bedenken, dass bei einem Staatsanwalt, der seine Untersuchungen vollumfänglich delegiert und auch nicht gewillt ist, seiner gesetzlichen Pflicht Nachachtung zu verschaffen, unter Umständen ein Ausstandsgrund vorliegen könnte (Art. 56 lit. f StPO). Immerhin kommt seine Arbeitshaltung einer eigentlichen Arbeitsverweigerung gleich, welche aufzeigt, dass er nicht gewillt ist, den ihm übertra- genen Fall gegen den betreffenden Beschuldigten auf gesetzeskonforme Art und Weise zu lösen. Insbesondere für die Privatklägerschaft könnte sich diese Überlegung als inte- ressant erweisen. D. Delegation von wichtigen Einvernahmen Der Grundsatz der Fairness des Verfahrens und der Anspruch des Beschuldigten auf Rechtsstaatlichkeit gebieten es, dass polizeiliche Befragungen von wesentlichen Zeugen oder Auskunftspersonen bei der Beweisführung unbeachtet bleiben. Fällt damit ein we- sentliches Beweismittel weg, kann dies zu einem Freispruch führen – oder zu einer Rückweisung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zwecks gesetzmässiger Er- hebung der Beweise. Diese Einschränkung gilt aber nur für wesentliche Zeugen oder Auskunftspersonen. Delegierte Befragungen, welche die Polizei vornimmt, sind nicht per se unverwertbar. Es ist gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft in einem Fall, bei dem viele potentielle Zeugen vorhanden sind, weniger wichtig scheinende Einvernah- men an die Polizei delegiert und nur die Haupt- oder Schlüsselzeugen selber einver- nimmt. Aussagen, denen bei der Beweisführung wesentliche Bedeutung zukommt, sind aber nur dann verwertbar, wenn sie vom Staatsanwalt erhoben worden sind. Wurden die betreffenden Personen im Rahmen einer an die Polizei delegierten Einvernahme befragt, kann das Gericht nicht darauf abstützen. Dies würde eine Verletzung der Vorschrift von Art. 307 Abs. 2 StPO bedeuten, wonach wichtige Einvernahmen und Untersuchungs- handlungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind und schliesslich zu einer Aushöh- Der delegierte Ermittlungsauftrag 68 lung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchungspflicht führen. 307 Die so erhobenen Be- weise führen, sofern sie nicht ordnungsgemäss wiederholt werden können, zu einem Beweisverwertungsverbot und damit allenfalls zu einem Freispruch. E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag Schliesslich kann der Fall eintreten, dass die Polizei in einer bereits eröffneten Strafun- tersuchung von sich aus weitere Ermittlungen in Angriff nimmt, ohne dies mit dem zu- ständigen Staatsanwalt abgesprochen zu haben. Beruht dies auf einem unzureichenden Ermittlungsauftrag, so ist auf die soeben beschriebenen Rechtsfolgen zu verweisen. Das Versäumnis kann demgemäss korrigiert werden, wenn der Staatsanwalt die Verfahrens- herrschaft umgehend ausübt und die wichtigsten Einvernahmen wiederholt. 308 Ermittelt jedoch die Polizei in einem Fall selbständig, bei dem der zuständige Staatsanwalt die Verfahrensherrschaft pflichtgemäss ausübt, so stellt sich die Frage, wie mit den so erho- benen Beweisen zu verfahren ist. Ohne Auftrag durchgeführte Einvernahmen sind im Sinne der vorangegangen Ausführungen verwertbar, sofern die Parteirechte ordnungs- gemäss gewährt worden sind. 309 Dies entbindet den Staatsanwalt jedoch nicht davon, die wesentlichen Einvernahmen - insbesondere die Beschuldigteneinvernahmen sowie die Befragung von Schlüsselzeugen – unter Wahrung der Parteirechte zu wiederholen. 310 Tut er das nicht, sind die entsprechenden, durch die Polizei vorgenommenen Befragun- gen nicht verwertbar, zumal solche Einvernahmen grundsätzlich einem Delegationsver- bot unterliegen. Ebenso unverwertbar sind Einvernahmen selbstverständlich dann, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung "verbrannt" worden ist. Eine Korrektur ist in solchen Fällen nicht mehr möglich, auch nicht mit einer nachträglich durchgeführten staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme. Die vorangehende polizeiliche Befragung darf im Verfahren gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden 311 und die Staatsanwaltschaft hat durch Ergreifen von geeigneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen künftige Verfeh- 307 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 13; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 308 Vgl. vorne VI.C. 309 Vgl. BURGER-MITTNER/BURGER, 169 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195. 310 Kritisch hierzu LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. 311 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Sie- he auch Fn. 306. Der delegierte Ermittlungsauftrag 69 lungen zu verhindern. Sagt die einvernommene Person im Rahmen der nachgeholten staatsanwaltschaftlichen Befragung anders aus, dürfen ihr weder die Aussagen der poli- zeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wieder ins Verfahren zu holen. Verfasst der Staatsanwalt hingegen "nur" einen zu weit gefassten Delegationsauftrag, führt dies nicht zu einer Unverwertbarkeit, da es sich hierbei nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift handelt. 312 Allerdings haben die Gerichte in sol- chen Fällen ein besonderes Augenmerk auf die Wahrung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu legen und dabei insbesondere auf die staatsanwaltschaftliche Einvernahme von Hauptbelastungszeugen. F. Massnahmen der Gerichte Bei der fehlenden Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft handelt es sich wie bereits mehrfach erwähnt um einen Mangel, der in aller Regel geheilt werden kann. Hat der Staatsanwalt das Verfahren zu spät eröffnet, keine oder nur wenige, jedenfalls aber nicht die wesentlichen, Einvernahmen selber durchgeführt und (zu) umfangreiche Er- mittlungshandlungen an die Polizei delegiert, kann er seine Verfahrensherrschaft jeder- zeit zurückgewinnen, indem er sich einen Überblick über das Verfahren verschafft und den Beschuldigten sowie die wesentlichen Belastungszeugen selber (noch einmal) ein- vernimmt. Natürlich ist es empfehlenswert, die Verfahrensherrschaft und damit die Ver- antwortung von Anfang an wahrzunehmen, zum richtigen Zeitpunkt zu eröffnen und die wesentlichen Untersuchungen selber durchzuführen und zu leiten. Dadurch werden die Ressourcen gebündelt und wertvolle Zeit sowohl bei der Polizei wie auch bei der Staats- anwaltschaft gespart. 313 Für die Verwertbarkeit von Beweisen hat dies Folgen, die nicht vergleichbar sind mit etwa jenen einer Hausdurchsuchung, die ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft stattgefunden hat oder einer Telefonkontrolle, die nicht genehmigt worden ist. Hier ist klar, dass die Beweise nicht verwertbar und allfällige Fehler auch 312 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 14. 313 Aus diesem Grund wird auch davon ausgegangen, dass sich die Problematik in der Praxis selber regeln wird. Die Polizei wird nicht mehr bereit sein, Einvernahmen durchzuführen, wenn sie weiss, dass diese zu einem späteren Zeitpunkt ohnehin durch den fallführenden Staatsanwalt wiederholt werden (müs- sen) und wird sich für griffige Weisungen einsetzen, welche die Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei definieren. Im Kanton Aargau etwa hat dieser Prozess bereits eingesetzt. Dies gelingt aber na- türlich nur unter der Voraussetzung, dass die Gerichte Hand dazu bieten, das Primat der Staatsanwalt- schaft auf die nachfolgend beschriebene Art und Weise durchzusetzen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 70 nicht wiedergutgemacht werden können. Anders präsentiert sich die Lage bei einer feh- lenden Verfahrensherrschaft, weswegen die Folgen differenzierter zu betrachten sind. Die Gerichte stützen sich im System der beschränkten Unmittelbarkeit grundsätzlich auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise ab. Sind diese nicht ordnungsgemäss erhoben worden, hat sie das Sachgericht unter Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form erneut zu erheben (Art. 343 Abs. 1 StPO). 314 Auf der anderen Seite haben die Gerichte aber auch die Möglichkeit, eine Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staats- anwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Möglichkeit sieht die Lehre insbesondere bei fehlenden Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernissen, aber auch bei einer klar unvollständigen und mangelhaften Beweislage sowie bei Fehlerhaf- tigkeit und Ergänzungsbedürftigkeit der Akten. 315 Das Bundesgericht hingegen will eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung nur ausnahmsweise zulas- sen. Es sei "Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig er- hobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben 316 ". Es stützte sich dabei auf den Wortlaut von Art. 343 StPO und verweist auf entsprechende Beratungen in den Räten. 317 Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft sieht das Bundesgericht hingegen dann als opportun an, wenn ein "moyen de preuve indispensable", ein unerlässliches Beweismittel also, fehlt. 318 Die bisherigen Ergebnisse dieser Arbeit haben gezeigt, dass es sich bei der Verfahrens- herrschaft der Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten handelt. Ergibt die Prüfung eines angeklagten Verfahrens, dass eine solche nicht bestanden hat, weil etwa wesentliche Verfahrensteile an die Polizei delegiert worden sind, fehlt nach der hier vertretenen an einem "wesentlichen Beweismittel", was zu einer Rückweisung führen muss. Dies bereits aus rechtstaatlichen und demokratischen Überlegungen. Wie 314 GEISSELHARDT, Beweisverbote, 301, 304; HAURI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 15; PIQUEREZ/MALACUSO, 1768; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 315 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 329, Rn. 8; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1278; GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 329, Rn. 17, 22; KELLER, in: Donatsch/Hans- jakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 13, PIQUEREZ/MALACUSO, 1779; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 430. 316 BGer. vom 16. Dezember 2014, 6B_56/2014, E. 1.6.2. Diese Stossrichtung hat das Bundesgericht jüngst bestätigt, indem es erneut festhielt, dass eine Rückweisung einer Anklage an die Staatsanwalt- schaft zur Beweisergänzung nur ganz ausnahmsweise zulässig sei (BGE 141 V 39, E. 1.6.). 317 Vgl. dazu Antrag Suter und nachfolgendes Votum Blocher, AB 2007 N 1020 f. 318 BGer. vom 26. Juli 2011, 1B_302/2011, E. 2.2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 71 nachfolgend ausgeführt wird, stellt ferner gerade die Wahrung der Waffengleichheit ei- nes der wesentlichen Argumente für eine Rückweisung dar. Was muss nun im Falle einer exzessiven Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei gelten? Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten, sowohl aus Sicht der Rechtstaatlichkeit wie auch aus Sicht der Fairness eines Prozesses. Diese originär der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Verfahrensherrschaft verbietet es nun, diese stell- vertretend durch die erstinstanzlichen Gerichte wahrnehmen zu lassen. Das Prinzip der Gewaltenteilung lässt es nicht zu, dass die Vernachlässigung von originär einer Exeku- tivbehörde zustehenden Kompetenzen durch eine Justizbehörde geheilt wird. Hinzu kommt, dass es einer Aushöhlung des Systems der beschränkten Unmittelbarkeit gleich- kommen würde, müssten die Gerichte künftig umfangreiche Beweise erneut abnehmen. Schliesslich geht es aber auch um die Waffengleichheit 319 im Prozess und damit die Fairness des Verfahrens: Wären die Gerichte angehalten, Beweise, welche unter Miss- achtung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft erhoben worden sind, erneut abzunehmen, könnten findige Staatsanwälte auf die persönliche Einvernahme eines we- sentlichen Zeugen mit Absicht verzichten, um dessen erneute Einvernahme im erstin- stanzlichen Verfahren zu erzwingen. Diese Möglichkeit hat der Beschuldigte nicht. Er kann bestenfalls einen Beweisergänzungsantrag um erneute Einvernahme eines be- stimmten Zeugen stellen, hat aber gegen dessen Zurückweisung nicht einmal ein Rechtsmittel, sondern ist auf das in der Praxis zurückhaltend angewandte Wohlwollen des zuständigen Gerichts angewiesen. 320 Die vorgeschlagene Regelung dürfte schliess- lich auch im Sinn der erstinstanzlichen Gerichte sein: Müssten diese die zu grosszügig an die Polizei delegierten und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Beweiserhebungen selber wiederholen, hätten die betroffenen Staatsanwälte keinen An- reiz, ihre Verantwortung in einem nächsten Verfahren wahrzunehmen. Die Gerichte würden dann die Arbeit der Staatsanwälte übernehmen, was nicht deren Intention sein dürfte. In der Praxis hat sich teilweise – wohl gerade auch deswegen – die Rückweisung zur Ergänzung bereits etabliert, währendem die Bereitschaft, Beweise selber in ord- 319 Darunter wird der Gedanke verstanden, dass die beschuldigte Partei die gleichen Ausgangschancen haben soll wie die Strafverfolgungsbehörden. Vgl. z.B. PIETH, 53. 320 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 436, 443. Der delegierte Ermittlungsauftrag 72 nungsgemässer Form abzunehmen, eher gering ist. 321 Diese Kontrolle der staatsanwalt- schaftlichen Verfahrensherrschaft im Rahmen der Vorprüfung scheitert denn auch nicht daran, dass sie lediglich in einem summarischen Rahmen stattfindet. Die oberflächliche Durchsicht der Akten zeigt einem Richter schnell, ob der fallführende Staatsanwalt die wesentlichen Befragungen, insbesondere jene von Hauptbelastungszeugen, selber durchgeführt hat oder nicht. Bemerkt das Gericht die Unverwertbarkeit eines Beweismit- tels erst nach Beginn der Hauptverhandlung, steht ihm die Möglichkeit der Rückweisung gleichwohl offen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Zu betonen ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass es den Gerichten selbstverständlich weiterhin frei steht, ordnungsgemäss er- hobene Beweise noch einmal zu erheben, wenn der persönliche Eindruck für die Urteils- fällung notwendig erscheint (Art. 343 Abs. 3 StPO). 322 Die unmittelbare Abnahme einer Zeugenaussage, gerade für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit, ist nicht nur für den anklagenden Staatsanwalt von Bedeutung. G. Möglichkeiten der Parteien Stellt ein Beschuldigter oder eine andere Partei fest, dass sämtliche Verfahrenshandlun- gen an die Polizei delegiert werden oder die wesentlichen Belastungszeugen nicht durch den zuständigen Verfahrensleiter der Staatsanwaltschaft einvernommen wurden, muss er die Möglichkeit haben, die staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft durchzusetzen. Diese Rüge muss in jedem Verfahrensstadium angebracht werden können, der Zeitpunkt ist der Partei zu überlassen. Es kann jedenfalls nicht sein, dass dieser Einwand einzig deshalb nicht gehört wird, weil er schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorgebracht werden können, zumal es in aller Regel erst nach Abschluss einer Untersuchung möglich ist, die Fallführung eines Staatsanwaltes zu beurteilen. Es ist auch nicht Aufgabe des Be- schuldigten, die Staatsanwaltschaft auf Verfahrensmängel hinzuweisen und sich damit selber zu schaden. Vielmehr muss er die Möglichkeit haben, sich allenfalls auch durch geschickte Wahl des Zeitpunkts dieser Rüge einen taktischen Vorteil zu verschaffen. 321 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 431. 322 GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 30 f.; HAURI/ VE- NETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 19; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 23; PIQUEREZ/MALACUSO, 1770; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2510; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 N 726. Der delegierte Ermittlungsauftrag 73 Erhebt der Beschuldigte oder eine andere Partei diese Rüge schon während der Vorun- tersuchung, kann sich der Staatsanwalt zwar jederzeit auf den Standpunkt stellen, die verlangte Einvernahme zu einem späteren Zeitpunkt noch persönlich vorzunehmen. Im- merhin aber dürfte ihn dies zur entsprechenden Handlung zwingen. Ob die Möglichkeit einer Beschwerde besteht, ist umstritten, da es sich um eine behördeninterne Anordnung handelt. 323 Auch wenn dies nach der hier vertretenen Meinung zwar grundsätzlich zu be- jahen wäre, würde die beschwerdeführende Partei nur riskieren, dass der fallführende Staatsanwalt die Zeit des Beschwerdeverfahrens nützt, um die notwendigen Untersu- chungshandlungen nachzuholen, was wiederum die Beschwerdeinstanz dazu verleiten könnte, das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Immerhin aber wäre damit das Ziel – den Staatsanwalt zu den entsprechenden Befragungen zu zwingen – er- reicht. Auch könnte es dem Beschuldigten faktische Vorteile bringen, indem er die Un- tersuchung aus dem Takt bringt und Zweifel an der Verwertbarkeit einzelner Beweise streut. Die Wiederholung von Einvernahmen könnte er sodann dafür nutzen, eine ihn be- lastende Aussage zu relativieren. Auch könnte er die berechtigte Frage in den Raum stel- len, ob ein Zeuge allenfalls bereits "verbrannt" ist oder gegebenenfalls sogar die Durch- führung eines abgekürzten Verfahrens erzwingen. 324 Zu bedenken ist aber, dass die Ab- grenzung zum Beweisergänzungsantrag, gegen dessen Ablehnung kein Rechtsmittel be- steht (Art. 318 Abs. 3 StPO), schwierig ist. Stellt eine Partei nach Eingang der Parteimitteilung resp. nach Abschluss der Untersu- chung fest, dass dem staatsanwaltschaftlichen Primat während der Voruntersuchung kaum Nachachtung verschafft worden ist oder eine wesentliche Einvernahme delegiert worden ist, hat sie die Möglichkeit, dies sofort zu rügen oder bis zur Gerichtsverhand- lung zuzuwarten. Eine sofortige Rüge veranlasst den fallführenden Staatsanwalt im bes- ten Fall, die notwendigen Einvernahmen nachzuholen, andernfalls die Sachlage an Schranken erneut vorgebracht werden kann. Reagiert das erstinstanzliche Gericht nach der Vorprüfung der Akten im Sinne von Art. 329 StPO nicht schon von sich aus, steht dem Beschuldigten frei, die fehlende 323 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 9; OM- LIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 12. 324 So könnte sich der Staatsanwalt in einer Situation wiederfinden, wo er die Wahl hat, entweder umfang- reiche Befragungen zu wiederholen oder in einen "faulen Kompromiss" – mit entsprechender günstiger Strafe für den Beschuldigten – im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens einzuwilligen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 74 staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft resp. die Delegation einer wesentlichen Be- fragung vorfrageweise zu rügen. Seitens des Gerichts muss dies die Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft zur Folge haben, wobei es der Staatsanwalt- schaft ebenso offen steht, ihre Anklageschrift zurückzuziehen (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO). 325 Bringt der Beschuldigte den Einwand erst im Rahmen der Hauptverhandlung vor, indem er die Unverwertbarkeit geltend macht, so kann dies dazu führen, dass das Gericht die notwendigen Einvernahmen selber nachholt. Auch die Möglichkeit einer Rückweisung besteht nach wie vor. Tut das Gericht weder das eine noch das andere, müsste dieser Umstand nach der hier vertretenen Ansicht zur Unverwertbarkeit der ent- sprechenden Befragungen und gegebenenfalls zu einem Freispruch des Beschuldigten führen. Diesem bringt dies aber nicht zwingend einen Vorteil, zumal die Möglichkeit der Rückweisung einer Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft auch der Berufungsinstanz noch offen steht. Immerhin besteht aber die Chance, dass der Beschuldigte berechtigte Zweifel an der Verwertbarkeit von Beweisen streuen kann, was sich unter Umständen in einem für ihn günstigen Urteil niederschlägt. Auch könnte es einem Beschuldigten ge- lingen, einen Staatsanwalt zur Vermeidung der Wiederholung umfangreicher Befragun- gen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens zu zwingen. In jedem Fall ist dem Beschuldigten resp. seinem Verteidiger wie auch den übrigen Par- teien zu empfehlen, ein wachsames Auge auf die Ausübung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu haben. Werden ausufernde Delegationen an die Polizei festge- stellt, wird dessen aktenkundliche Feststellung durch die Verteidigung den (theoretisch) fallführenden Staatsanwalt mit grosser Wahrscheinlichkeit dazu anhalten, seinen gesetz- lichen Verpflichtungen vermehrt nachzukommen. Es ist daher zu fordern, dass Delegati- onen den Parteien stets zeitnah mitzuteilen sind. 326 Nur so hat der Beschuldigte resp. sein Verteidiger stets den Überblick über das Ausmass an Delegation in seinem Strafver- fahren und kann entsprechend reagieren. H. Fazit Delegierte Ermittlungsaufträge haben schriftlich zu ergehen, wobei es sich hierbei aller- dings lediglich um eine Ordnungsvorschrift handelt. Der Beschuldigte hat aber zwecks 325 Vgl. dazu vorne VI.E. 326 Vgl. dazu die Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 75 Nachvollziehbarkeit des Verfahrensablaufs das Recht, nachträglich die Schriftlichkeit eines solchen Auftrages zu verlangen. Anders verhält es sich, wenn aus einer Untersu- chung hervorgeht, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Verpflichtung, die Verfahrensherr- schaft auszuüben, nicht nachgekommen ist. Der Beschuldigte darf nicht verurteilt wer- den, wenn nicht zumindest die Hauptbelastungszeugen staatsanwaltschaftlich einver- nommen worden sind. In der Regel sind dies aber Versäumnisse, die im Nachhinein kor- rigiert werden können, sei es auf Anregung des Beschuldigten selber oder nach Rück- weisung der Anklage durch das erst- oder zweitinstanzliche Gericht. Letztere sind denn auch angehalten, im Rahmen der Prüfung der Anklage auch ein Augenmerk auf die Ein- haltung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu haben. Stellen Sie eine Verletzung des Prinzips der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft fest, haben sie die Anklage zur Vornahme von ergänzenden Einvernahmen an die Staatsanwaltschaft zurückzuwei- sen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Überprüfung kann durchaus summarisch erfolgen und sich auf die Frage beschränken, ob der Beschuldigte sowie die wesentlichen Belastungs- zeugen durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden sind. Art und Umfang der (schriftlich) erteilten Aufträge an die Polizei geben dem Gericht wichtige Hinweise. Der Beschuldigte resp. sein Verteidiger hat abzuwägen, ob er die festgestellte fehlende Ver- fahrensherrschaft bzw. ausufernde Delegationen an die Polizei bereits während der lau- fenden Untersuchung oder erst im Verlaufe der Hauptverhandlung rügen will. Letzteres würde unter Umständen zu einem taktischen Vorteil führen, möglich ist aber auch eine Rückweisung durch das Gericht und damit eine Verfahrensverzögerung. Nachdem sich der Beschuldigte nicht selber belasten muss, muss ein Zuwarten bis zur Gerichtsver- handlung aber in jedem Fall zulässig sein. Zu einem Freispruch dürfte dies allerdings in den wenigstens Fällen führen. Die fehlende Verfahrensherrschaft durch die Staatsan- waltschaft kann in der Regel geheilt werden, indem die wichtigsten Befragungen wie- derholt werden. Wesentlich ist aber dennoch die Feststellung, dass im Hinblick auf rechtsstaatliche Garantien und die Fairness des Verfahrens keine Verurteilung erfolgen darf, die sich ausschliesslich auf polizeilich befragte Zeugen stützt. Der delegierte Ermittlungsauftrag 76 Schlussfolgerungen Die Staatsanwaltschaft ist Herrin des Strafverfahrens und Aufsichtsbehörde über die Po- lizei. Dieser Verantwortung kann sie sich bereits aus rechtstaatlichen und demokrati- schen Überlegungen nicht entziehen. Gerade, weil die Polizei in vielen Fällen über einen sachlichen Informationsvorsprung verfügt, drängt sich die Kontrolle durch die Staatsan- waltschaft umso mehr auf. Sie dient damit dem Interessensausgleich zwischen diesem Informationsvorsprung und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle. 327 Hinzu kommt, dass die Staatsanwaltschaft resp. der einzelne Staatsanwalt eine höhere demo- kratische Legitimation als die Polizei geniesst. Auch aus diesem Grund ist der Entwick- lung, ganze Verfahrensteile an die Polizei zu delegieren und die Verfahrensherrschaft damit faktisch aus der Hand zu geben, unbedingt Einhalt zu gebieten. Die Polizei kann ein rechtsstaatliches Verfahren bereits aufgrund ihrer hierarchischen Einbettung nicht im gleichen Ausmass wie die Staatsanwaltschaft garantieren. Es ist aber auch im ureigenen Interesse des Beschuldigten und damit auch Teil seiner Rechte, dass diejenige Person, welche über den Abschluss eines Strafverfahrens befindet, auch die wichtigsten Be- weismittel selber abgenommen hat. Überlässt ein Staatsanwalt diese Aufgabe faktisch der Polizei, setzt er eine Beurteilung durch eine nicht zuständige Person an die Stelle seines pflichtgemässen Ermessens und gefährdet damit die Fairness des Verfahrens. Betrachtet man zudem die unterschiedlichen Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Poli- zei, so wird schnell klar, dass den Polizeibehörden in erster Linie ermittelnde Tätigkeiten zukommt, während die Staatsanwaltschaften dafür zu sorgen haben, dass die Beweise gerichtsverwertbar erhoben werden. Diese Aufgaben machen denn auch die Kernkompe- tenzen der beiden Behörden aus. Es wäre bereits aus diesem Grund verfehlt, der Polizei Aufgaben zu übertragen, die sich ohne juristisches Studium kaum bewältigen lassen. Hinzu kommt folgende Überlegung: Die Strafprozessordnung hatte zum Ziel, dass An- klage und Untersuchung aus einer Hand kommen. Wird nun die Strafuntersuchung fak- tisch an die Polizei delegiert, resultiert daraus eine vom Gesetzgeber eben gerade nicht gewollte Funktionenteilung. 328 327 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. 328 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 244. Der delegierte Ermittlungsauftrag 77 Schliesslich darf nicht vergessen werden, dass die exzessive Delegation von Ermitt- lungshandlungen an die Polizei vor allem auch der Verlust von kriminalistischen Kennt- nissen bei der Staatsanwaltschaft zur Folge hat. Ohne diese Kenntnisse ist keine sinnvol- le Kontrolle der Polizei mehr möglich. 329 Hat ein Staatsanwalt die notwendige Fach- kompetenz nicht (mehr), der Polizei detaillierte und konkrete Ermittlungsaufträge zu er- teilen 330 , so hat er sich diese anzueignen und nötigenfalls erfahrene Staatsanwälte um Rat zu fragen. Es geht jedoch nicht an, der Polizei mit dieser Begründung weitgehend freie Hand zu lassen. Für den Inhalt des Ermittlungsauftrages hat dies weitreichende Folgen. Nicht delegierbar sind nach dem Grundsatz "die Polizei ermittelt – die Staatsanwaltschaft untersucht" all jene Ermittlungshandlungen, die vor allem formelle Vorschriften nach sich ziehen. Die Aussage eines Hauptbelastungszeugen etwa ist nur dann verwertbar, wenn der Beschul- digte die Möglichkeit hatte, der Einvernahme beizuwohnen und sein Recht auf An- schlussfragen auszuüben. Entsprechend ist diese Einvernahme Aufgabe der Staatsan- waltschaft. Die gesetzlichen Vorschriften, wonach erste Einvernahmen bei schweren De- likten, Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen nicht zu delegieren sind, decken sich mit dieser Auffassung. Sie sind aber zu ergänzen um die Konfrontationseinvernahme und um die Einvernahme von Hauptbelastungszeugen, welche nach der hier vertretenen Ansicht Untersuchungshandlungen darstellen, welche nie an die Polizei delegiert wer- den dürfen. Damit verbleiben im Ergebnis nur wenige Befragungen, welcher einer Dele- gation zugänglich sind. Denkbar ist die Delegation der Einvernahme von Auskunftsper- sonen oder Zeugen bei einer Seriendelinquenz oder mit Bezug auf Nebenaspekte eines Sachverhalts. Ferner ist es zulässig, die Polizei im Sinne eines selbständigen Ermitt- lungsauftrags innerhalb der Strafuntersuchung mit der Ermittlung von potentiellen Zeu- gen und deren Befragung als polizeiliche Auskunftspersonen ohne Teilnahmerechte zu beauftragen. Diese Erkenntnisse haben auch Folgen für die Gerichte. Diese haben im Rahmen der summarischen Prüfung der Anklageschrift im Sinne von Art. 329 StPO zu kontrollieren, ob der anklagende Staatsanwalt seiner Verpflichtung zur Ausübung der Verfahrensherr- 329 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 640. 330 Vgl. die Befürchtung von DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163. Der delegierte Ermittlungsauftrag 78 schaft nachgekommen ist. Gestützt auf eine Einvernahme, welche nur polizeilich erfolgt ist, darf keine Verurteilung eines Beschuldigten ergehen. Die Gerichte sind denn auch nicht gehalten, die Versäumnisse der Staatsanwaltschaft nachzuholen. Vielmehr haben sie das Strafverfahren in die Untersuchung zurückzuweisen. Wesentlich in diesem Zu- sammenhang ist denn auch die Feststellung, dass kein grundrechtlicher Anspruch auf ein vollständig unmittelbares Gerichtsverfahren besteht. 331 Demgegenüber bestehen unbe- dingte verfassungsrechtliche Ansprüche auf ein faires Verfahren und auf Waffengleich- heit – und auf die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft als Teil dieser Garantien. 331 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2507 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 79 Eigenständigkeitserklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne Mithilfe Dritter verfasst und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Aarau, 10. August 2015 Dr. iur. Nicole Burger, RA
