im Programm Master of Advanced Studies „Forensics“ der Staatsanwaltsakademie der Universität Luzern [...] Zeitpunkt, in dem die vorlie- gende Arbeit verfasst wurde, ist die Voruntersuchung der Militärjustiz

Successio-2019-1 successio 1/19 5 Inhaltsübersicht 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut ausgebildeten Sohnes? 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes 2.3 Angela – Kein Plan! 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern 3.5 Familienvermögensplanung 3.6 Zwischenergebnis 4 Planungshindernisse 4.1 Pflichtteilsgrenzen 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick 4.3.2 IV 4.3.3 Ergänzungsleistungen 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge 4.3.5 Sozialhilfe Besonderheiten der Nachlass- planung bei Nachkommen mit Behinderung Viele Fragen und Versuch einiger Antworten Regina E. Aebi-Müller* Janine Camenzind** 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs­ hindernisse 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen 5.2 Erbvertrag 5.3 Begrenzung der Pflichtteils­ berechnungsmasse 5.4 Lebzeitige Zuwendungen 5.5 Ausgleichung 5.5.1 Grundsätzliches 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien­ stiftung) oder an einen Trust 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage 5.10 Willensvollstreckung 5.11 Einbezug von Beistand und Erwach­ senenschutzbehörde 6 Schlussgedanken 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema Eltern mit einem körperlich oder geistig behinder- ten Kind haben viele Herausforderungen zu be- wältigen. Eine brennende Frage ist oft diejenige der Nachlassplanung: Soll das behinderte Kind einen besonders grossen Erbanteil erhalten, oder würde ein solcher nur das Gemeinwesen entlasten, weil staatliche Leistungen (Ergänzungsleistungen, So- * Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung, Universität Luzern. ** MLaw, wissenschaftliche Assistentin an der Universität Luzern. 6 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung zialhilfe usw.) daraufhin reduziert würden? Wie kann sichergestellt werden, dass das behinderte Kind bestmöglich von seinem Erbanteil profitiert? Welche Ansprüche sollen allfällige Geschwister haben, die womöglich davon geprägt sind, dass ihre Bedürfnisse immer als zweitrangig angesehen wur- den? Wie lässt sich das konkrete Planungsanliegen mit den de lege lata vorhandenen rechtlichen Inst- rumenten umsetzen? Nachfolgend wird versucht, erste Antworten auf die zahlreichen Fragen zu finden.1 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext Der im vorliegenden Beitrag verwendete Begriff des Menschen (oder, im vorliegenden Kontext, des Kindes2) mit Behinderung lehnt sich an Art. 1 UNO-BRK an, wonach es sich um Menschen han- delt, «die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teil- habe an der Gesellschaft hindern können». Nicht jede Behinderung i.S. dieser Definition gibt Anlass, die Nachlassplanung zu überdenken. Eine für die Nachlassplanung relevante Behinderung liegt pri- mär in folgenden Sachlagen vor: ■ Das Kind hat eine ausschliesslich körperliche Behinderung ohne Einschränkung der geistigen Fähigkeiten. Das bedeutet konkret, dass ab Er- reichen des 18. Altersjahrs sämtliche rechtsge- schäftlichen Planungsinstrumente ausgeschöpft werden können. Besonderheiten der Planung ergeben sich (nur, aber immerhin) insoweit, als die Planungsziele gegebenenfalls der spezifi- schen Situation, u.a. den Bedürfnissen des Kin- des, anzupassen sind. Beachtung verdienen zudem die sozialversicherungs- und sozialhilfe- rechtlichen Besonderheiten. ■ Das betroffene Kind leidet an einer geistigen Behinderung oder an einer psychischen Stö- 1 Es handelt sich um die schriftliche, leicht erweiterte und mit einigen Hinweisen ergänzte Fassung des Vortrags der erstgenannten Autorin am 12. Schweizerischen Erb- rechtstag am 31. August 2017 in Zürich. Das Manu- skript wurde Ende Oktober 2018 abgeschlossen. Das Referat und dessen schriftliche Fassung sind Teil eines durch den Schweizerischen Nationalfonds geförderten Forschungsprojekts, das die Dissertation der zweitge- nannten Autorin zum Ziel hat. 2 Wenn hier und im Folgendem der Begriff «Kind» ver- wendet wird, ist das Kind im Sinne der familienrechtli- chen Stellung gemeint, womit minderjährige und voll- jährige Kinder gleichermassen gemeint sind. rung, die seine Urteilsfähigkeit und damit seine Geschäftsfähigkeit beeinträchtigt oder – im Ex- tremfall – vollständig aufhebt. In dieser Situa- tion ist zunächst einmal an Besonderheiten des Erwachsenenschutzrechts zu denken. Für ge- wisse Instrumente müssen nach Erreichen der Volljährigkeit ein Beistand und allenfalls zu- sätzlich die Erwachsenenschutzbehörde «einge- plant» bzw. überzeugt werden. Andere Planungs- instrumente fallen wegen ihres höchstpersönli- chen Charakters ganz ausser Betracht. Ähnlich wie bei einer rein körperlichen Behinderung sind ferner die Planungsziele der spezifischen Sachlage anzupassen und sozialversicherungs- sowie sozialhilferechtliche Regeln zu berück- sichtigen. 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik Um die Planungssituation zu veranschaulichen, werden nachfolgend drei frei erfundene Fallbei- spiele geschildert. 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut aus- gebildeten Sohnes? Maja wurde im Jahr 1996 mit einer infantilen Zere- bralparese geboren. Ihre Beine sind gelähmt. Sie leidet an epileptischen Anfällen sowie an Hör- und Sprachstörungen. Trotz dieser Beeinträchtigungen konnte sie – mit entsprechender zusätzlicher Unter- stützung und Betreuung – die normale Schule besu- chen und abschliessen. In der Bewältigung des All- tags braucht sie Unterstützung, die sie derzeit von ihren Eltern erhält. Fünf Tage in der Woche arbei- tet sie in einer geschützten Werkstätte. Im Übrigen lebt sie bei ihren Eltern, welche die 5-Zimmer- Eigentumswohnung in Kriens behindertengerecht eingerichtet haben. Maja hat einen älteren Bruder, Timon (Jg. 1991), der kurz vor dem Abschluss des Medizinstudiums steht. Majas Eltern (Jg. 1951 und 1956), die über ein Vermögen von rund CHF 450 000 verfügen (davon CHF 300 000 in die Wohnung investiert), möchten, dass Maja dereinst (nach ihrem Tod oder Umzug ins Altersheim) in der Wohnung bleiben kann. Des Weiteren sind sie in Bezug auf die Nachlassplanung uneins: Während der Vater die Auffassung vertritt, dass der Sohn mit seinem Medizinstudium gut ge- rüstet sei und keine weitere Unterstützung brauche (= Planungsvariante 1), möchte die Mutter Timon successio 1/19 7 finanziell begünstigen, damit er seinem Wunsch entsprechend dereinst eine eigene Praxis eröffnen könne (= Planungsvariante 2). 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes Dominik wurde im Jahr 2004 als gesunder Junge geboren. Im Alter von 10 Jahren wurde sein Gehirn bei einem Badeunfall unzureichend mit Sauerstoff versorgt, was zu einer hypoxischen Hirnschädigung führte. Nach der Entlassung aus dem Akutspital versuchten die Eltern zunächst selber, Dominik die nötige Pflege und Betreuung zu erbringen. Dies er- wies sich jedoch auf die Dauer als Überforderung, mussten sie doch auch noch zwei weitere Kinder (Pia, Jg. 2006, und Yannik, Jg. 2010) betreuen. Seit drei Jahren wohnt Dominik daher unter der Woche in einem spezialisierten Heim. An den Wochenenden kommt er nach Hause. Dominik leidet an schweren Koordinations- und Gedächtnisstörungen und ist auf dauernde und umfassende Betreuung angewie- sen. Er nimmt seine Umgebung aber wahr und ist – mit einem Höchstmass an Therapie und Stimula- tion – auch noch in der Lage, gewisse Funktionen wieder zu erlernen. Die Ehe seiner Eltern ist unter dem grossen Druck zerbrochen: 2017 kam es zur Scheidung. Die Wochenenden verbringt Dominik nun bei seiner Mutter, sein Vater besucht ihn jede Woche zwei Mal im Heim. Nach der Scheidung verfügt die Mutter über ein Vermögen von rund CHF 500 000 (u.a. dank einer Erbschaft), der Vater über ein solches von CHF 150 000. Was die Nachlassplanung angeht, sind sich die Eltern einig: Dominik soll gegenüber seinen Geschwistern bevorzugt werden, diese sollen aber bei Dominiks Tod – seine Lebenserwartung ist gemäss Auskunft der Ärzte deutlich vermindert – alles erhalten. 2.3 Angela – Kein Plan! Angela wurde im Jahr 2015 geboren. Bei der Ge- burt kam es zu verschiedenen Komplikationen. An- gela trug schwerste Hirnschädigungen davon. Sie ist (und bleibt nach Prognose der Ärzte) in jeder Hin- sicht vollständig pflegebedürftig. Sie wird zu Hause von ihrer Mutter und gelegentlich (zur Entlastung der Eltern) wochenweise in einer spezialisierten In- stitution betreut. Zwar scheint es manchmal, als würde sie auf vertraute Stimmen reagieren. Es ist aber unklar, wie viel sie von ihrer Umwelt tatsäch- lich mitbekommt. Angelas Eltern (Mutter, Jg. 1971 und Vater, Jg. 1973) besitzen ein Vermögen von rund CHF 900 000, grösstenteils aus dem erfolgreichen gemeinsamen Architekturbüro. Zudem hat (nach langwierigen Verhandlungen) der Haftpflichtversi- cherer des Privatspitals, in dem Angela zur Welt gekommen ist, für den durch die mangelhafte Über- wachung bei der Geburt entstandenen Schaden die Summe von zwei Mio. Franken ausbezahlt. Davon ging ein Teil als Regresszahlung an die Invaliden- versicherung.3 Die Eltern von Angela haben keine weiteren Kin- der. Die nächsten Verwandten des Vaters sind des- sen Eltern und ein jüngerer Bruder, mit dem er praktisch keinen Kontakt pflegt. Die nächste Ver- wandte der Mutter ist deren Halbschwester, zu der ebenfalls kaum Kontakt besteht. Die Eltern sind unschlüssig, wie sie ihren Nachlass regeln sollen. Si- cher ist immerhin, dass die Versorgung von Angela mit gewissen Extras auch nach dem Tod der Eltern sichergestellt werden soll. Zusätzlich ist die Unter- stützung einer Stiftung für schwer behinderte Men- schen eine Option. 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage Da neben der Rechtsfähigkeit keine weiteren Vor- aussetzungen für die aktive Erbfähigkeit gefordert sind (Art. 539 Abs. 1 ZGB), beerben Kinder mit einer körperlichen und/oder geistigen Behinderung ihre Eltern grundsätzlich in gleicher Weise wie Nachkommen ohne Behinderung. In allen Familien beeinflussen die Familienkonstellation, das Vermö- gen und dessen Zusammensetzung, das Einkom- men und allfällige Ersatzeinkommen die (erbrecht- lichen) Planungsziele.4 Diese Faktoren wirken sich auch in Familien mit einem behinderten Kind aus. Zusätzlich sind aber einige Besonderheiten zu be- achten. Diese spezifischen Interessen von Familien mit einem Kind mit Behinderung können dabei ganz unterschiedlicher Art sein. Es verwundert daher nicht, dass die Nachlassgestaltung in diesem 3 Vgl. Art. 72 ff. ATSG sowie Art. 13 ff. ATSV; ferner Weber Stephan/Fuhrer Stephan, Das Rückgriffs- recht der AHV/IV unter Berücksichtigung besonderer Durchsetzungsfragen, in: HAVE 2016, S. 227 ff.; exem- plarisch zum Regressrecht für Sozialleistungen s. BGE 143 III 79; 131 III 360. 4 Vgl. Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Erster Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/1), Basel 2012, S. 80 ff. 8 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Neben der wirtschaftlichen Besserstellung des behinderten Kindes wird nicht selten das Anliegen der Zuordnung bestimmter Vermögenswerte im Raum stehen. Beispielsweise kann es im Fallbei- spiel «Maja» sinnvoll sein, ihr die behindertenge- recht um- und ausgebaute Wohnung zu überlassen, was ihr allenfalls ermöglicht (dies wäre freilich näher abzuklären!), auch nach dem Tod der Eltern oder deren Umzug in ein Alters- bzw. Pflegeheim in der vertrauten Umgebung zu verbleiben. Auf den ersten Blick ist der Wunsch nach einer maximalen Begünstigung des körperlich oder geistig beeinträchtigten Kindes edel und begrüssenswert. Auch im Gesetzestext findet sich diese Wertung; nämlich im Zusammenhang mit der erbrechtlichen Ausgleichung (Art. 631 Abs. 2 ZGB; Vor ausbezug für «gebrechliche» Kinder, dazu Ziff. 5.5.1). Trotz- dem lohnt es sich, darüber nachzudenken, ob sich dieses Ziel in allen Sachlagen objektiv rechtfertigt. Denkbar ist nämlich, dass das begünstigte Kind gar nicht in den Genuss der Zuwendung gelangt, weil diese die staatlichen Leistungen nicht ergänzt, son- dern substituiert (dazu nachfolgend, Ziff. 4.3). Ebenso kann es sein, dass die konkrete Behinde- rung derart schwer wiegt, dass zufolge fehlender oder stark eingeschränkter Empfindungsfähigkeit der konkrete Nutzen der Begünstigung für das Kind gar nicht spürbar ist (so wohl im Fallbeispiel «Angela»). Die gute Absicht läuft dann ins Leere. 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes Mit Blick auf das soeben Gesagte ist durchaus denkbar, dass die Eltern das Erbrecht des behinder- ten Kindes einschränken möchten. So mag es im Fallbeispiel «Maja» die Überlegung der Mutter sein, dass der Sohn von zusätzlichen Geldmitteln in be- sonderer Weise profitieren könnte. Zudem musste er während seiner Kindheit in vielfältiger Weise auf seine Schwester Rücksicht nehmen und kam mit Bezug auf die elterliche Aufmerksamkeit womög- lich deutlich zu kurz. Der Absicht, nunmehr den Sohn zu begünstigen, müssen also keineswegs ver- werfliche Motive zugrunde liegen. Vielmehr kann ein fairer Ausgleich unter den Geschwistern gerade darin bestehen, im Erbgang die gesunden Kinder in besonderem Mass zu bedenken. Dies gilt umso mehr, zumal diese Zuwendungen dann (anders als womöglich der Erwerb des behinderten Kindes) nicht indirekt den Staat entlasten, sondern tatsäch- lich in der Familie verbleiben. Daher kann sich ge- gebenenfalls eine Minimalbegünstigung bzw. eine (freilich anfechtbare) Verletzung der Pflichtteile bzw. Kontext von einzelnen Autoren aufgrund der hohen Komplexität5 und der entsprechenden Notwendig- keit einer vielschichtigen Planung als «hohe Schule der Testamentsgestaltung»6 bezeichnet wird. Bevor mögliche Gestaltungsinstrumente diskutiert wer- den, gilt es, die konkreten Anliegen der Eltern und allenfalls weiterer Familienangehöriger zu klären. 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes Für einige Eltern wird das Planungsziel dahin gehen, das behinderte Kind maximal wirtschaftlich zu begünstigen. Verglichen mit seinen Geschwis- tern, die mit Blick auf ihre gesundheitliche Situa- tion bessere «Startbedingungen» haben, soll es fi- nanziell bessergestellt werden. Diesen Wunsch hegen gemäss den einführend dargelegten Fallbei- spielen die Eltern von Dominik und der Vater von Maja. Hinter der Begünstigungsabsicht steht der Wunsch, dem Kind, das seine wirtschaftlichen Be- dürfnisse aller Voraussicht nach nur in beschränk- tem Umfang (oder gar nicht) aus eigener Kraft wird befriedigen können, die entsprechenden Mittel un- entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Damit soll es einen angemessenen oder sogar komfortablen Le- bensstandard geniessen können, der durch die Mi- nimalleistungen der Sozialversicherungen (in den Beispielen «Maja» und «Dominik») oder die Zah- lung des Schädigers (im Fallbeispiel «Angela») nicht finanziert wird. Dazu gehören «Extras», die durch staatliche Leistungen nicht abgedeckt wer- den, wie beispielsweise raffinierte technische Hilfs- mittel, alternative Therapien oder die Möglichkeit begleiteter Ferienreisen. Letztlich geht es also darum, dem behinderten Kind auf lange Sicht eine verbesserte Lebensqualität zu ermöglichen.7 5 Duvenkrop Claudia, Übergehung naher Angehöriger, Behindertentestament, § 14 HeimG, Eine exemplari- sche Studie zur Beschränkung der Testierfähigkeit aus §§ 138 und 134 BGB, Diss. Saarbrücken 2014, S. 104; generell ist an dieser Stelle anzumerken, dass sich die Literatur in Deutschland mit den vorliegend interessie- renden Sachlagen sehr viel einlässlicher befasst hat als diejenige in der Schweiz. 6 Ruby Gerhard, Behindertentestament: Häufige Fehler und praktischer Vollzug, in: ZEV 2006, S. 66 ff., S. 66. 7 Vgl. Gress Jürgen, Recht und Förderung für mein be- hindertes Kind, Elternratgeber für alle Lebensphasen – Alles zu Sozialleistungen, Betreuung und Behinderten- testament, München 2009, S. 239; Kübler Michaela, Das sogenannte Behindertentestament unter besonde- rer Berücksichtigung der Stellung des Betreuers, Diss. München 1988, S. 1; Settergren Pia, Das «Behinder- tentestament» im Spannungsfeld zwischen Privatauto- nomie und sozialhilferechtlichem Nachrangprinzip, Diss. Mainz, Hamburg 1999, S. 1. successio 1/19 9 kungen nicht testierfähig, so verteilt sich sein eige- ner Nachlass grundsätzlich nach der Intestaterbfol- ge.9 Das Familienvermögen würde dadurch entspre- chend den gesetzlichen Regeln unter Umständen in eine Richtung fliessen, die von den Eltern des Kin- des nicht erwünscht ist oder die nicht den konkret gelebten Beziehungen entspricht. So könnte bei- spielsweise ein Lebenspartner des hilfsbedürftigen Kindes nicht begünstigt werden, der elterliche Stamm (Art. 458 ZGB) oder gar der Stamm der Grosseltern (Art. 459 ZGB) würden hingegen (un- abhängig von ihrem konkreten Verhältnis zum Kind mit Behinderung) erbberechtigt. Schlimms- tenfalls geht das Familienvermögen beim Tod des Kindes an den Kindesvater, der sich seinen Unter- haltspflichten entzogen hatte, an entfernte Ver- wandte (vgl. insbesondere Art. 459 Abs. 4 und Abs. 5 ZGB) oder an das Gemeinwesen (Art. 466 ZGB). Das kann dem Wunsch der Eltern entgegen- stehen, die (nach bzw. neben dem Kind mit Be- hinderung) nichtverwandte Drittpersonen oder In- stitutionen begünstigen möchten, die das Kind jahrelang gepflegt haben oder sonst eine engere Beziehung zur Familie aufweisen.10 Diese Überle- gungen sollten sich etwa die Eltern im Fallbeispiel «Angela» machen. 3.6 Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein erstes Ziel bei der Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind regelmässig darin besteht, eine insgesamt faire, ausgewogene Verteilung des Vermögens zu bewirken. Ob dies mit einer Be- günstigung des behinderten Kindes oder gerade umgekehrt mit einer Begünstigung von dessen Ge- schwistern verwirklicht werden soll, hängt von der konkreten Sachlage ab. So oder anders sind die nachlassplanerischen Vorkehren so auszugestalten, dass allfällige staatliche Leistungen – namentlich Ergänzungsleistungen ( vgl. hinten, Ziff. 4.3.3) – er- halten bleiben und beim Vermögensanfall keine 9 Zu präzisieren ist hier, dass auch der Verfügungsunfä- hige ein Testament errichten kann, welches bis zur Un- gültigkeitsklage i.S.v. Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB seine Wirkung wie eine rechtsgültige Verfügung entfaltet, wenn es nicht geradezu als nichtig bezeichnet werden muss; dazu Aebi-Müller Regina, Testierfähigkeit im Schweizerischen Erbrecht, unter besonderer Berück- sichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, in: successio 2012, S. 4 ff., S 27. 10 Vgl. Schumacher Franziska, Rechtsgeschäfte zu Las- ten der Sozialhilfe im Familien- und Erbrecht, Ein Ver- gleich von Unterhaltsverzicht und Behindertentesta- ment, Diss. Tübingen 2000, S. 36; Settergren (Fn 7), S. 2. Enterbung des behinderten Kindes aufdrängen.8 Gerade dann, wenn ein erhebliches Familienvermö- gen vorhanden ist, das vielleicht auch schon über mehrere Generationen weitergereicht wurde, wird man eine erbrechtliche Zurückstellung des behin- derten Kindes jedenfalls ernsthaft in Betracht zie- hen müssen. Wie im Zusammenhang mit der Begünstigung des behinderten Kindes kann der Wunsch beste- hen, den gesunden Nachkommen oder Dritten be- stimmte Vermögenswerte zukommen zu lassen, etwa eine (Mehrheits-)Beteiligung an einem Fami- lienunternehmen. 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern Kinder mit einer schweren geistigen Behinderung sind oftmals nicht in der Lage, ihr Vermögen selber zu verwalten und (sinnvoll) zu nutzen. Ein einmali- ger, erheblicher Vermögenszufluss wird womöglich rasch aufgebraucht. Die Erwachsenenschutzbe- hörde setzt allenfalls einen Vermögensverwaltungs- beistand mit Beschränkung der Handlungsfähig- keit oder des Zugriffs auf das Vermögen ein (Art. 395 ZGB), womit das Kind nicht mehr frei ist, welche Bedürfnisse es mit seinem Vermögen befrie- digen will. Unter Umständen ist dem behinderten Kind daher besser gedient, wenn an Stelle eines un- mittelbaren Erwerbs zu freiem Eigentum andere Lösungen gefunden werden, die eine langfristige Befriedigung seiner erweiterten Bedürfnisse und Wünsche ermöglichen. 3.5 Familienvermögensplanung Da das von einer schweren geistigen Behinderung betroffene Kind bei fehlender Testierfähigkeit nicht von Todes wegen über den Nachlass verfügen kann, sollte überdies von einer zu hohen Begünstigung abgesehen werden. Unabhängig davon, wie um- fangreich der Erbanteil des Kindes mit Behinde- rung sein soll, kann der Wunsch bestehen, die Erb- folge nach dessen Tod zu regeln und in eine be- stimmte Richtung zu lenken. Ist ein Kind mit geistiger Behinderung aufgrund seiner Einschrän- 8 Gress (Fn 7), S. 238. Ähnlich verhält es sich auch bei Ehepaaren, die – in der Aussicht auf Ergänzungsleis- tungen oder Sozialhilfe für die allenfalls im Alter anfal- lenden Pflegekosten – von einer gegenseitigen Maximal- begünstigung absehen, vgl. dazu Aebi-Müller Regina, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegat- ten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrecht- liche Vorkehren, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007, Rz. 11.33. 10 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung einen Zweitel des gesetzlichen Erbteils reduzie- ren (Art. 471 VE 2016 und E 2018). ■ Überdies zeigt sich die Rechtsprechung im kon- kreten Umgang mit dem Pflichtteil wenig flexi- bel. So steht der Befriedigung von Pflichtteils- ansprüchen durch Zuweisung von Nutzniessung an entsprechendem Kapital die seit 1944 beste- hende «biens aisément négociables»-Doktrin12 des Bundesgerichts entgegen. In doppelter Hin- sicht pflichtteilsrelevant ist die Nacherbenein- setzung: Weder muss sich der Pflichtteilserbe die Auslieferungspflicht an einen Nacherben ge- fallen lassen, noch wird der Pflichtteilsanspruch des Nacherben mit seiner aufschiebend beding- ten Erbeinsetzung erfüllt.13 Auch die Dauerwil- lensvollstreckung (dazu hinten, Ziff. 5.10) ist pflichtteilsrechtlich problematisch.14 Soll eine massgebliche Beteiligung am Familienunter- nehmen an ein gesundes Geschwisterkind über- tragen werden, ist denkbar, dass eine Minder- heitsbeteiligung dem Pflichtteilsanspruch nicht genügt.15 Zwar ist ein verbindlicher, rechtsgeschäftlicher Pflichtteilsverzicht (durch Erbverzichtsvertrag) grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 495 ZGB).16 Bei einem minderjährigen, urteilsunfähigen oder unter 12 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147: «Il faut que l’objet des libé- ralités à imputer sur la réserve représente véritablement l’équivalent d’une part ‹en propriété›. Cela suppose qu’elles consistent en biens aisément négociables: somme d’argent, titres ou valeurs, immeubles etc. Le legs d’un usufruit ou d’une rente ne satisfait pas à cette condi- tion.» Ausführlich dazu etwa Eitel Paul, KMU und Pflichtteilsrecht, in: Schmid Jörg/Girsberger Daniel (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, Erb-, Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht, Zürich/ Basel/Genf 2006, S. 43 ff., S. 55 ff.; zur «biens aisément négociables»-Doktrin im Zusammenhang mit der Nutz- niessung s. etwa Rumo-Jungo Alexandra, Nutznies- sung in der Erbteilung, in: successio 2010, S. 5 ff., S. 10 ff.; allgemein zur Ausgestaltung des schweizeri- schen Pflichtteilsrechts, Klöti Daniela, Das schweize- rische Pflichtteilsrecht im Spannungsfeld sich wandeln- der Näheverhältnisse, Diss. Bern 2013, S. 8 ff. 13 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 14 S. exemplarisch Hrubesch-Millauer Stephanie, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 4 zu Art. 531 ZGB. 15 S. dazu etwa, je m.w.H., Bader Daniel/Seiler Corinna, Unternehmensnachfolge bei Familienunternehmen, in: ExpertFocus 2017, S. 146 ff., S. 148; Hösly Balz/Fer- hat Nadira, Die Unternehmensnachfolge im Erb- recht – Vorschläge de lege ferenda, in: successio 2016, S. 100 ff., S. 119. 16 S. allgemein zum Erbverzichtsvertrag statt aller: Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 214 ff. Rückzahlungsansprüche entstehen. Wird eine Be- günstigung des behinderten Kindes angestrebt, so soll das Nachlassvermögen nicht für den gewöhnli- chen Lebensunterhalt des behinderten Kindes auf- gezehrt werden, sondern zur Finanzierung von be- sonderen, durch die Sozialversicherung nicht ge- deckten, Annehmlichkeiten dienen. Ein allfälliges Familienvermögen soll überdies nicht nur beim ersten Erbfall erhalten bleiben, sondern auch beim Tod des behinderten Kindes. Ist dieses nicht testier- fähig, sind dafür besondere Vorkehrungen erfor- derlich. Schliesslich ist mit geeigneten Mitteln dafür zu sorgen, dass die getroffenen Anordnungen auch tatsächlich umgesetzt werden. Zu bedenken ist al- lerdings auch, dass sich die Planungsziele mit der Zeit verändern können, etwa bei einem unerwarte- ten Todesfall, einer dauerhaften Verbesserung des Gesundheitszustandes des behinderten Kindes oder – im Zeitalter der Digitalisierung nicht zu ver- nachlässigen! – zufolge neuer technischer Möglich- keiten, welche dessen Defizite kompensieren (vgl. auch hinten, Ziff. 4.4). 4 Planungshindernisse Den skizzierten Planungszielen stehen etliche Hin- dernisse im Weg, die nachfolgend skizziert werden. 4.1 Pflichtteilsgrenzen Wesentlichstes Planungshindernis ist die bereits er- wähnte Pflichtteilsproblematik, wobei das schwei- zerische Erbrecht (derzeit noch) bekanntlich in mehrfacher Hinsicht rechtsvergleichend überaus rigide ausgestaltet ist.11 ■ Dabei ist zunächst die Höhe des Pflichtteils mit einer Quote von drei Vierteln des gesetzlichen Erbteils (Art. 471 ZGB) sehr hoch. Daran dürfte sich mit der aktuellen Erbrechtsrevision nun- mehr etwas ändern; gemäss Vorentwurf und Entwurf wird sich der Pflichtteil des Kindes auf 11 Z.B. beträgt der Pflichtteil für Nachkommen in Deutschland lediglich die Hälfte des gesetzlichen Erb- anspruchs, s. § 2302 Abs. 1 BGB. In Frankreich sind – anders als in der Schweiz – lediglich die Nachkommen und der überlebende Ehegatte pflichtteilsberechtigt, s. Art. 913-1 sowie Art. 916 Code civil France. Der Ehe- gatte ist es nur, sofern der Erblasser keine Nachkommen hinterlässt, s. Art. 914-1 Code civil France. Dagegen kennt etwa England gar kein eigentliches Pflichtteils- recht, sondern nur die sogenannte «family provision», welche vom Gericht im Einzelfall festgelegt wird, vgl. dazu den Inheritance (Provision for Family and Depen- dants) Act 1975. successio 1/19 11 grund der grossen Tragweite des Geschäftes21 und der nicht zu unterschätzenden Gefahr der Einfluss- nahme Dritter, insbesondere vermeintlicher Ver- trauenspersonen.22 Bei behinderten Kindern, die gehäuft in Abhängigkeitsverhältnissen leben, wird man unter Umständen sogar besonders sorgsam da- rauf achten müssen, dass bzw. ob sie einen eigenen Willen bilden und diesen auch – allenfalls entgegen den Ansichten nahestehender Personen – umsetzen können.23 Steht die Urteilsunfähigkeit des behinderten Kin- des fest, wird die Planung erheblich erschwert: Auf- grund des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit24 können die Eltern oder weitere Angehörige kein Testament im Namen des urteilsunfähigen Kindes errichten oder errichten lassen.25 Über die genaue Tragweite des Höchstpersönlichkeitsprinzips wird zwar in der Literatur kontrovers diskutiert. Dass keine eigentliche Vertretung des urteilsunfähigen Erblassers zulässig ist, ist wohl unbestritten.26 Rechtsvergleichend handelt es sich freilich nicht um die einzig denkbare Lösung. Gerade in den hier in- teressierenden Sachlagen könnte die im Common law verbreitet zulässige Möglichkeit der Errichtung eines «Statutory will» von erheblicher Bedeutung sein und den Interessen aller Beteiligter entspre- bei physischen und psychischen Beeinträchtigungen um ein Grundrecht handelt, weshalb die Anforderungen auch nicht zu hoch angesetzt werden dürfen, s. dazu Breitschmid, BSK, N 4 zu Art. 467/468 ZGB. Das Bun- desgericht übt ebenfalls gewisse Zurückhaltung: BGE 117 II 231 E. 2b S. 234, «Dans l’intérêt du maintien du testa- ment, la preuve de l’absence de discernement doit être appréciée avec rigueur». 21 Differenzierend Bucher/Aebi-Müller, BK, N 119 zu Art. 16 ZGB; s. auch exemplarisch BGE 124 III 5 E. 1a S. 8. 22 Vgl. statt vieler Druey Jean Nicolas, Bemerkungen zu BGE 124 III 5, in: AJP 1998, S. 730 ff., S. 734. 23 Vgl. zur Problematik der Abhängigkeit des Erblassers Urteil des BGer 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 4.4 f. 24 S. dazu u.a. Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 280 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 171 ff.; Druey (Fn 22), S. 734; Breitschmid Peter, Das Prinzip materieller Höchstpersönlichkeit letztwilliger Anord- nungen: ein Diskussionsbeitrag, in: FS Hausheer, Bern 2002, S. 477 ff.; s. ferner auch etwa Steinauer Paul- Henri, Le droit des successions, 2. Aufl., Bern 2015, Rz. 271 f., m.w.Verw. 25 Zum Problem Aebi-Müller (Fn 9), S. 15 und 30 f.; mit Recht kritisch gegenüber einer «hyperkleinlichen Höchstpersönlichkeit» Breitschmid Peter, Standort und Zukunft des Erbrechts, in: successio 2009, S. 276 ff., S. 308, m.w.H. 26 Statt aller: Druey Jean Nicolas, Grundriss des Erb- rechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 8, Rz. 16. einer handlungsfähigkeitseinschränkenden Bei- standschaft stehenden Kind stösst man dabei aller- dings rasch auf Schwierigkeiten (s. auch hinten, Ziff. 5.2). Bei einem freiwilligen Verzicht des behin- derten Kindes liegt u.U. ein Missbrauchstatbestand des Sozialversicherungsrechts vor, der zu Kürzun- gen bei den Ergänzungsleistungen führen kann (hinten, Ziff. 4.3.3). Denkbar sind auch Leistungs- kürzungen bei der Sozialhilfe (hinten, Ziff. 4.3.5). Die Verletzung des Pflichtteils wird zwar nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf entsprechende Klage hin (Art. 522 ff. ZGB). Inso- fern ist durchaus denkbar, dass eine an sich pflicht- teilsverletzende Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen Bestand hat.17 Im vorliegenden Zusam- menhang ist dabei aber zweierlei wesentlich: ■ Erstens kann schon das Unterlassen der Herab- setzungsklage einen ergänzungsleistungsrecht- lich relevanten Vermögensverzicht bedeuten (da- zu hinten, Ziff. 4.3.3). ■ Zweitens wird für das urteilsunfähige, verbei- ständete Kind der Beistand (mit Genehmigung der Erwachsenenschutzbehörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) die Herabsetzungsklage ergreifen. Davon wird er wohl absehen, wenn er zur Über- zeugung gelangt, dass die konkrete Nachlass- planung zwar formell die Pflichtteile des verbei- ständeten Kindes beeinträchtigt, diesem aber im wirtschaftlichen Ergebnis jedenfalls nicht weniger dient als die Wahrung des Pflichtteils- rechts.18 Handelt es sich beim Beistand und/oder gesetzlichen Vertreter des urteilsunfähigen Kin- des um eine am Nachlass beteiligte Person,19 ist eine Interessenkollision zu prüfen und allenfalls ein Ersatzbeistand zu ernennen. 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht Im Erbrecht werden bekanntlich hohe Anforderun- gen an die für die Errichtung eines Testaments er- forderliche Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB i.V.m. Art. 467 ZGB) gestellt.20 Dies rechtfertigt sich auf- 17 Vgl. statt aller: Wolf Stephan/Hrubesch-Millauer Stephanie, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, Bern 2017, Rz. 1023 ff. 18 So schon Geiser Thomas, Wie lässt sich der Nachlass eines geistig Behinderten regeln?, in: ZVW 1985, S. 55 ff., S. 58. 19 Die betroffene Person sowie ihr nahestehende Personen können gem. Art. 401 ZGB eine Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vorschlagen, weshalb u.a. auch Eltern oder Geschwister der betroffenen Person Beistand sein können. 20 Ausführlich zur Testierfähigkeit u.a. Aebi-Müller (Fn 9), S. 4 ff., m.w.H. Bei Grenzfällen bleibt immerhin zu beachten, dass es sich bei der Testierfähigkeit selbst 12 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung ner alleine handeln.32 Bei Vorliegen einer Mit- wirkungsbeistandschaft, welche den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, bedarf der Vertrags- schluss der Zustimmung des Beistandes.33 Ist der Vertragspartner nicht urteilsfähig oder min- derjährig oder steht er unter einer Vertretungs- oder umfassenden Beistandschaft, so kann der Vertreter an seiner Stelle und in seinem Namen den Vertrag abschliessen. Anders als für den Vertragserblasser liegt somit keine Höchstper- sönlichkeit vor.34 Der vertretungsweise Abschluss des Erbvertrages bedarf der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick Oftmals ist das behinderte Kind berechtigt, Sozial- versicherungs- oder Sozialhilfeleistungen zu bezie- hen. Nun spielt allerdings bei der Anspruchsberech- tigung für Sozialhilfe und Ergänzungsleistungen zur IV das Vermögen des Betroffenen eine grosse Rolle. Wird das behinderte Kind wohlhabender El- tern Erbe, so ist denkbar, dass dieses Vermögen in- nert kürzester Zeit für teure Pflegeleistungen auf- gebraucht ist, weil die Ergänzungsleistungen entfal- len. Anschliessend bekommt das Kind nur noch diejenigen Minimalleistungen, für die die öffentli- che Hand einsteht. Extras wie Reisen, Ferienauf- enthalte, Hobbys, nicht kassenpflichtige Therapien usw. entfallen. Zu denken ist auch an den sogenann- ten «Sozialtarif». In gewissen Pflegeeinrichtungen sowie in der spitalexternen Pflege gilt: Je vermögen- der die behinderte Person, desto mehr muss für identische Leistungen bezahlt werden. Nachfolgend werden die wichtigsten Problemstel- lungen in knapper Form dargestellt. Für Einzelhei- ten und insbesondere für die Anspruchsberechti- gung an sich muss auf die einschlägige Literatur verwiesen werden. 32 Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Jungo Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015, § 68, Rz. 8; vgl. ferner Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. 33 Die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde ist hingegen nicht erforderlich, Bucher/Aebi-Müller, BK, N 288 zu Art. 19–19c ZGB, m.w.Verw.; Breit- schmid, BSK, N 1 zu Art. 468 ZGB. 34 S. statt vieler: Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. chen. De lege lata erübrigt sich die Diskussion dar- über allerdings.27 Neben der Problematik der möglicherweise feh- lenden Urteilsfähigkeit ist im vorliegenden Kontext für den Erblasser auch an die Altersgrenze von 18 Jahren (Art. 467 und 468 Abs. 1 ZGB) zu den- ken. Führt die Behinderung zu einer deutlich redu- zierten Lebenserwartung, dann hilft bei einem jün- geren Kind auch eine allenfalls vorhandene Urteils- fähigkeit nicht weiter. Für den Erbvertrag ist im Übrigen zu unterschei- den: ■ Der Vertragserblasser muss, wie der Testator, 18-jährig und urteilsfähig sein (Art. 468 Abs. 1 ZGB). Steht er unter einer Beistandschaft, die den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, be- darf er zusätzlich der Zustimmung des gesetzli- chen Vertreters (Art. 468 Abs. 2 ZGB), d.h. des Beistandes.28 Nicht erforderlich ist die Zustim- mung der Erwachsenenschutzbehörde.29 ■ Für den Vertragspartner des Erblassers gelten hingegen die normalen Handlungsfähigkeitsre- geln.30 Blosse Urteilsfähigkeit genügt gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB, wenn der Erbvertrag für ihn lediglich unentgeltliche Vorteile bringt.31 Andernfalls kann nur der vollständig hand- lungsfähige (d.h. der volljährige, urteilsfähige und unter keiner handlungsfähigkeitseinschrän- kenden Beistandschaft stehende) Vertragspart- 27 Weiterführend zum Thema u.a. Meier Philippe, Des Statutory Wills en droit suisse?, in: AJP 2016, S. 1611 ff. 28 Ausführlich dazu etwa Breitschmid, BSK, N 5 zu Art. 468 ZGB. 29 Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bezieht sich nur auf Erbver- träge, welche die verbeiständete Person als Gegenkon- trahent eingeht; anstatt vieler: Eitel/Zeiter, FamKomm, N 38 zu Art. 468 ZGB; Vogel, CHK, N 15 zu Art. 416– 417 ZGB. 30 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB; Zeiter Alexandra/Schröder Andreas, in: Abt Da- niel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erb- recht, 3. Aufl., Basel 2015, N 16 zu Art. 468 ZGB; Breit- schmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 319. 31 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB. In den hier interessierenden Konstellationen wird aller- dings regelmässig gerade keine ausschliessliche Be- günstigung vorliegen, vielmehr soll das Erbrecht des behinderten Kindes meist dergestalt modifiziert wer- den, dass es seinen Erbteil nicht zu Eigentum und zu freier Verfügung erhält. Die damit verbundene Pflicht- teilsverletzung macht es nötig, dass das behinderte Kind bei der Planung mitwirkt. Bei der blossen Zuwendung eines Vermögensvorteils wäre die Wahl der Erbver- tragsform oder jedenfalls der vertragliche Einbezug des Kindes nicht erforderlich. successio 1/19 13 ten Grundsatz).39 Darüber hinaus ist die (limi- tierte) Vergütung von gewissen Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone vorgese- hen (s. Art. 14 ff. ELG).40 Ergänzungsleistungen zur IV sollen existenzielle Einkommenslücken schlies- sen, soweit die anrechenbaren Ausgaben der ren- tenberechtigten Person die anrechenbaren Einnah- men übersteigen (vgl. Art. 9 Abs. 1 ELG). Sie haben damit gewissermassen Auffüllfunktion.41 Daraus erschliesst sich ohne Weiteres, dass dann, wenn sich die anrechenbaren Einnahmen erhöhen – etwa nach Zufluss einer Erbschaft – die EL-Leistungen in ent- sprechendem Umfang zurückgehen und nunmehr Eigenmittel anstelle der Sozialversicherungsleis- tung für den Unterhalt eingesetzt werden müssen. Zu den anrechenbaren Einnahmen gehören neben dem Erwerbseinkommen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG) auch Einkünfte aus beweglichem und unbewegli- chem Vermögen (Art. 11 Abs. 1 lit. b. ELG), Ver- mögensverzehr (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG), Einnah- men aus Renten, Pensionen und anderen wieder- kehrenden Leistungen42 (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG) sowie Leistungen aus Verpfründungsvertrag und ähnlichen Vereinbarungen (Art. 11 Abs. 1 lit. e ELG). Ein vollständiges Aufbrauchen des Vermö- gens wird zwar nicht erwartet. Als zumutbarer Ver- mögensverzehr und damit als Einkommen wird aber ein 15tel des Reinvermögens berücksichtigt, soweit das Vermögen CHF 37 500 (bei Alleinste- henden) übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG).43 Zu beachten ist allerdings, dass die Kantone für in Hei- men lebende Personen den Vermögensverzehr auf einen Fünftel erhöhen können (Art. 11 Abs. 2 ELG).44 Ferner sind die Kantone befugt, die anre- 39 Müller Urs, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozi- alversicherungsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 4 ELG. 40 Dazu etwa BGE 138 I 225; 132 V 273. 41 Grundsätzlich zu den Ergänzungsleistungen als Grund- sicherungsinstrument s. Carigiet Erwin/Koch Uwe, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2009, S. 8 ff. 42 Dazu zählen z.B. von der Krankenkasse aufgrund einer Langzeitpflegeversicherung periodisch ausgerichtete Leistungen an die Kosten des Pflegeheimaufenthaltes, s. BGE 123 V 184 E. 3 S. 186 ff. (zu aArt. 3 Abs. 1 lit. c ELG). 43 Dazu ferner Carigiet/Koch (Fn 41), S. 161 ff. 44 Von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat etwa der Kanton Luzern: s. § 5 Gesetz über die Ergänzungsleis- tungen zur AHV/IV vom 10. September 2007 (SRL 881), der Vermögensverzehr wurde neu auch für Invaliden- rentner und -rentnerinnen auf 1/5 erhöht (in Kraft seit 1.1.2016); anders etwa der Kanton Bern, welcher die Erhöhung lediglich für Altersrentnerinnen und -rentner 4.3.2 IV Invalidität ist nach Art. 8 ATSG «die voraussicht- lich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit». Diese Erwerbs- unfähigkeit ist dabei auf eine körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsbeeinträchtigung zu- rückzuführen (vgl. Art. 7 ATSG), die ihrerseits Folge eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls ist (Art. 4 IVG).35 Menschen mit Behinderung haben somit Anspruch auf Leistun- gen der Invalidenversicherung, wenn ihre Behinde- rung sie in ihrer (aktuellen oder künftigen) Erwerbs- fähigkeit beeinträchtigt.36 IV-Leistungen (und Hilf- losenentschädigungen sowie Assistenzbeiträge) werden unabhängig vom Einkommen und Vermö- gen des IV-Berechtigten ausgerichtet.37 Denkbar ist allerdings, dass die IV nach Massgabe von Art. 72 ff. ATSG Regress auf eine haftpflichtige Person nimmt (z.B. Schadenverursacher; vgl. das Fallbeispiel «Angela», Ziff. 2.3). Die entsprechenden Schaden- ersatzansprüche werden dann nicht (direkt) an den Geschädigten ausbezahlt.38 4.3.3 Ergänzungsleistungen Ergänzungsleistungen zur IV werden ausgerichtet, wenn die Leistungen der Invalidenversicherung zur Deckung des gegenwärtigen Existenzbedarfs nicht ausreichen (s. den in Art. 2 Abs. 1 ELG festgeleg- 35 Riemer-Kafka Gabriela, Schweizerisches Sozialversi- cherungsrecht, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 2.19. 36 Damit ist schon offensichtlich, dass die Begriffe Invali- dität und Behinderung nicht zwangsweise deckungs- gleich sind. Der Invaliditätsbegriff klammert grund- sätzlich all jene Menschen mit Behinderung aus, die trotz ihrer Beeinträchtigung uneingeschränkt erwerbs- fähig sind oder sich nicht im erwerbsfähigen Alter befin- den, s. Blum-Schneider Brigitte, Pflege von behinder- ten und schwerkranken Kindern zu Hause, Diss. Zürich 2015, S. 10 f.; vgl. ferner zum Begriff der Invalidität Riemer-Kafka Gabriela, Soziale Sicherheit von Kin- dern und Jugendlichen, Ihre Rechte insbesondere gegen- über Arbeitgeber, Schule, Eltern, Sozialversicherungen, Sozialhilfe und Opferhilfe, Bern 2011, S. 167 ff. 37 Vgl. die allgemeinen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung, Art. 4 ff. IVG; ferner exem- plarisch Kieser Ueli, ATSG-Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich 2015, Art. 15, N 21. 38 Der Geschädigte hat jedoch entsprechende Zahlungen bereits von der IV-Stelle erhalten. Ziel ist es, eine Über- entschädigung des Versicherten zu vermeiden, s. für Einzelheiten auch Kreisschreiben über die Aufgaben der IV-Stellen bei der Ausübung des Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte (KS Regress IV) vom 1. April 2009, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 14 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Bei Erwerb einer Erbschaft müssen die zuvor rechtmässig bezogenen EL-Leistungen nicht zu- rückerstattet werden. Hingegen ist der Vermögens- erwerb für die Berechnung der künftigen Leistun- gen massgeblich. Im Rahmen der Berechnung des EL-Anspruchs sind zwar grundsätzlich nur tatsächlich vorhandene Einkünfte und Vermögenswerte, über die der Be- rechtigte ungeschmälert verfügen kann, zu berück- sichtigen.48 Dieser Grundsatz findet dort Einschrän- kungen, wo der Berechtigte, ohne dazu verpflichtet zu sein oder49 ohne eine angemessene Gegenleistung zu erhalten, auf Vermögen verzichtet, auf welches er einen Rechtsanspruch hat.50 Insofern gehört zu den anrechenbaren Einnahmen auch Verzichtsvermögen bzw. Erträge daraus sowie ein angemessener Ver- mögensverzehr (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. g; Art. 17a ELV).51 Nicht nur der Erbschaftserwerb, sondern auch ein Pflichtteilsverzicht bzw. der Verzicht auf eine Herabsetzungsklage kann daher ernsthafte finanzielle Konsequenzen haben. Die Rechtspre- chung tendiert dazu, zumindest den Pflichtteil des EL-Bezügers als Verzichtsvermögen aufzurechnen, wenn dieser nicht geltend gemacht wird.52 Unerheb- lich ist dabei, ob der Vermögensverzicht absichtlich im Hinblick auf den Bezug von Ergänzungsleistun- gen vorgenommen wurde.53 Überdies gilt es sogar 48 Ausführlich dazu Müller (Fn 39), N 264 f. zu Art. 11 ELG; Carigiet/Koch (Fn 41), S. 148; s. aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung BGE 110 V 21 E. 3 S. 21; 121 V 204 E. 4a S. 205. 49 Die Voraussetzungen sind alternativ zu verstehen, s. BGE 131 V 329 E. 4.3 f. S. 334 ff. 50 BGE 121 V 204 E. 4a S. 206 f., m.w.H. Als gleichwertig gilt die Gegenleistung, wenn sie ungefähr 90% der Leis- tung beträgt, s. Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173; Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H.; aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung s. BGE 122 V 394 E. 5a S. 401; ferner müssen Leistung und Gegenleistung in einem zeitlichen Zusammenhang stehen, s. Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H. Blosses Verbrau- chen des Vermögens gilt hingegen nicht als relevanter Vermögensverzicht, s. etwa BGE 115 V 352 E. 5d S. 355, da die Ermittlung des Anspruchs auf Ergänzungsleis- tungen nicht den Zweck einer «Lebensführungskont- rolle» habe, s. BGE 115 V 352 E. 5d S. 355. 51 Ausführlich dazu Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173 ff. 52 Vgl. BGE 139 V 505 E. 2.2 S. 508; u.a. kann sogar Ver- mögen, auf welches der verstorbene Ehegatte zu Lebzei- ten verzichtet hat, anrechenbares Verzichtsvermögen darstellen, s. BGE 139 V 505 E. 2 S. 506 ff.; vgl. ferner Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich ZL.2011. 00007 vom 31. Januar 2013 E. 2.2. 53 S. exemplarisch BGE 120 V 10 E. 1 S. 12. Das entspre- chende subjektive Element wurde im Rahmen der 2. ELG-Revision im Jahr 1987 gestrichen, vgl. Cari- giet/Koch (Fn 41), Fn 527; Botschaft betreffend die chenbare Heimaufenthaltstaxe zu begrenzen. Der Differenzbetrag zwischen anrechenbarer und effek- tiv bezahlter Taxe ist wiederum aus der eigenen Ta- sche zu finanzieren, wodurch selbst das Schonver- mögen rasch schrumpfen kann.45 Eine besondere Regelung hat der Vermögensver- zehr bei Eigentum an einer Liegenschaft erfahren. Es ist nur der CHF 112 500 übersteigende Wert der Liegenschaft beim Vermögen zu berücksichtigen, sofern die Liegenschaft von einer in die Berechnung eingeschlossenen Person selbst bewohnt wird (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG). In Abweichung davon ist gemäss Art. 11 Abs. 1bis ELG sogar nur der CHF 300 000 übersteigende Wert der Liegenschaft (= Steuer- wert46 abzüglich Hypothekarschuld) beim Vermö- gen zu berücksichtigen, wenn eine Person zusätzlich Bezügerin einer Hilflosenentschädigung der IV ist und sie die Liegenschaft selbst bewohnt, die sie oder ihr Ehegatte besitzt.47 Daraus ergibt sich, dass die Zuwendung einer Wohnliegenschaft (wie dies im Fallbeispiel «Maja» von den Eltern beabsichtigt ist) eine nachlassplanerisch ausgesprochen kluge Idee ist. Zur Erhöhung des Freibetrags wäre zunächst der Anspruch von Maja auf eine entsprechende Hilflosenantschädigung abzuklären und gegebe- nenfalls einzufordern, und zwar auch dann, wenn diese aus Sicht der Eltern aufgrund der aktuellen Wohn-, Einkommens- und Vermögenssituation ei- gentlich nicht nötig ist. vorsieht: s. Art. 3 Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenversicherung (EG ELG) vom 27. November 2008 (BSG 841.31). 45 Vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a ELG. Ferner anschaulich zur Problematik ein Bericht aus der Luzerner Zeitung vom 14. Januar 2017: Küttel Kilian, Heimbewohner rut- schen häufiger in die Sozialhilfe ab, (besucht am 3. November 2018); jedoch können über die anerkannten Ausgaben hinausgehende Kosten wiederum bei der Berechnung des Vermögens in Abzug gebracht werden, s. Müller (Fn 39), N 339 zu Art. 11 ELG. 46 Der Verkehrswert anstatt des erheblich tieferen Steuer- werts ist massgeblich, wenn das Grundstück nicht eigenen Wohnzwecken des EL-Bezügers dient; Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV. 47 Ausführlich zum Unterschied von selbstbewohnten und nicht selbstbewohnten Liegenschaften Carigiet/Koch (Fn 41), S. 168 ff. Zu bedenken ist dabei auch, dass der Mietwert der selbstbewohnten Liegenschaft wiederum als anrechenbare Einnahme berücksichtigt wird. Mass- gebend ist der nach kantonalem Steuerrecht zu ermit- telnde ungekürzte Mietwert, s. BGE 138 V 9 E. 4.4 ff. S. 15 ff. http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 successio 1/19 15 zudem, dass der behinderte, volljährige57 Bezüger einer Hilflosenentschädigung der IV zusätzlich An- spruch auf einen Assistenzbeitrag nach Art. 42quater ff. IVG hat, der ihm das Leben zu Hause ermöglichen soll.58 Damit soll eine Assistenzperson entlöhnt werden können, die dem Betroffenen für bestimmte Hilfeleistungen zur Verfügung steht (vgl. Art. 39c IVV). Auf diese Weise liesse sich im Fallbeispiel «Maja» allenfalls der Verbleib in der Wohnung er- möglichen, auch nachdem die Eltern in ein Alters- oder Pflegeheim gezogen oder verstorben sind. 4.3.5 Sozialhilfe Sozialhilfe wird nach kantonalen Sozialhilfegeset- zen und nur an «bedürftige Personen» ausgerichtet. Das Einkommen – dazu gehören Unterhalts- und Verwandtenunterstützungspflichten – spielt daher bei der Anspruchsberechtigung eine zentrale Rolle. Die Vermögensfreibeträge sind sehr tief, und es be- steht kein Anspruch darauf, Grundeigentum zu er- halten.59 Grundsätzlich wird erwartet, dass vor der Inanspruchnahme von Sozialhilfe das eigene Ver- mögen für den Unterhalt verwendet wird. Nach den aktuellen SKOS-Richtlinien beträgt der Vermö- gensfreibetrag nur gerade CHF 4000 pro Person.60 Die kantonalen Regelungen, die bekanntlich an die SKOS-Richtlinien nicht gebunden sind, setzen die- sen Betrag teilweise sogar noch tiefer an.61 Selbst bei rechtmässigem Bezug von Leistungen ist eine Rückerstattungspflicht denkbar, insbeson- dere bei Anfall einer Erbschaft. Die SKOS-Richt- linien sehen zwar einen Freibetrag (CHF 25 000) bei erheblichem Vermögensanfall vor, allerdings gehen die Kantone auch hier teilweise deutlich dar- 57 Vgl. für den Anspruch von minderjährigen Bezügern Art. 39a IVV. 58 Zum Verhältnis von Ergänzungsleistungen und Assis- tenzbeitrag s. Gächter Thomas/Tiefenthal Jürg M., Assistenzbeitrag und Ergänzungsleistungen – ein klä- rungsbedürftiges Verhältnis?, in: Pflegerecht 2017, S. 217 ff.; kein Anspruch auf Assistenzbeitrag besteht hingegen bei einer Hilflosenentschädigung der obligatorischen Unfallversicherung, s. dazu BGE 140 V 113 E. 5 ff. S. 115 f. 59 SKOS-Richtlinien: Schweizerische Konferenz für Sozial- hilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. Aufl., Bern 2005, E. 2.2, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). 60 SKOS-Richtlinien (Fn 59), E. 2–3. 61 So beträgt der Vermögensfreibetrag etwa im Kanton Aargau lediglich CHF 1500 pro Person, s. § 11 Sozial- hilfe- und Präventionsverordnung (SPV) des Kantons Aargau vom 28. August 2002 (SR-AG 851.211). als Vermögensverzicht, wenn auf die Durchsetzung höherer als der gesetzlichen Ansprüche verzichtet wird54 – wenn das behinderte Kind also erbrechtlich begünstigt wurde, diese Begünstigung aber beispiels- weise ausschlägt oder nur den gesetzlichen Erbteil geltend macht. Daraus folgt, dass nicht erst im Rah- men der Erbteilung darüber nachgedacht werden sollte, ob die Begünstigung tatsächlich sinnvoll ist oder nicht. Entgegen verbreiteter Auffassung trifft es im Übrigen nicht zu, dass der Vermögensverzicht nach einigen Jahren unberücksichtigt bleiben würde. Das ELG kennt keine zeitliche Beschränkung zur Anrechnung von Verzichtsvermögen. Eine Ver- zichtshandlung ist für den Berechtigten daher auch von Nachteil, wenn sie sehr lange zurück liegt. Im- merhin wird der Betrag, auf den verzichtet wurde, ab dem auf den Verzicht folgenden Jahr jährlich um CHF 10 000 verringert (Art. 17a Abs. 1 ELV). Zu den anrechenbaren Einnahmen gehört ferner der Kindesunterhalt i.S.v. Art. 276 ff. ZGB, weshalb im Einzelfall abzuklären ist, wann die Unterhalts- pflicht der Eltern gegenüber volljährigen, behinder- ten Kindern erlischt.55 Hingegen geht die Verwand- tenunterstützungspflicht nach Art. 328 ff. ZGB dem Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach (Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG).56 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge Die Hilflosenentschädigung gemäss Art. 42 ff. IVG soll Menschen mit einer Behinderung die unabhän- gige Lebensführung ermöglichen. Sie ist, wie die IV-Rente, unabhängig von Einkommen und Ver- mögen des Bezügers. Ihre Höhe hängt vom Grad der Hilflosigkeit ab und davon, ob der Betroffene in einem Heim oder im eigenen Zuhause wohnt (vgl. Art. 42ter IVG). Die wie auch immer geartete Zu- wendung von Vermögen durch die Eltern an das Kind mit Behinderung schadet folglich dem Recht auf Hilflosenentschädigung nicht. Denkbar ist zweite Revision des Bundesgesetzes über die Ergän- zungsleistungen zur AHV/IV (ELG), vom 21. Novem- ber 1984, BBl 1985 I 98 ff., S. 106. 54 Z.B. durch Zustimmung zu einer besonders ungünstigen Erbteilungsvereinbarung, so etwa in einem Fall vor dem Zürcher Sozialversicherungsgericht ZL.2012.00064 vom 30. Mai 2014 E. 4.2. 55 Eingehend dazu Camenzind Janine, Die Auswirkun- gen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der El- tern, Im Spannungsfeld zwischen Solidarität und Selbst- verantwortung, in: Jusletter vom 9. April 2018, Rz. 11 ff. 56 Zur Verwandtenunterstützungspflicht bei einem Kind mit Behinderung s. Camenzind (Fn 55), Rz. 27 f. https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf 16 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung verzichts (vorne, Ziff. 4.3.3) durch die Sozialhilfe aufgefangen. Das kann etwa zutreffen, wenn der Betroffene zwingend in einem Pflegeheim betreut werden muss. Denkbar (aber unwahrscheinlich) ist, dass der Sozialhilfeanspruch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs verweigert wird.68 Jedenfalls würde dies voraussetzen, dass der Betroffene ab- sichtlich die eigene Lage allein deswegen verursacht hat, um sich anschliessend mit Sozialhilfeleistungen zu bereichern.69 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen Die Nachlassplanung in Familien mit einem behin- derten Kind ist (noch) mehr als andere Familien- nachlassplanungen konfrontiert mit dem Problem, dass zufolge künftiger Entwicklungen die Planung obsolet oder gar kontraproduktiv wird. Denn die oftmals ungewisse Gesundheitssituation beim be- hinderten Kind, ein unerwarteter vorzeitiger Tod oder gerade umgekehrt bahnbrechende neue Be- handlungsmethoden oder Hilfsmittel können die Ausgangslage, auf deren Grundlage die Planung beruht, wegbrechen lassen. Ferner ist an verschie- denste Möglichkeiten der Ablebensreihenfolge der Familienmitglieder zu denken. Neben einem allfäl- ligen Vorversterben des Kindes mit Behinderung ist etwa zu überlegen, was im Falle des Vorversterbens eines Vor- oder Nacherben geschehen soll oder was für den Fall des gleichzeitigen Ablebens beider El- tern vorzukehren ist. Überdies sind weitere mögli- che Änderungen der Familiensituation zu beden- ken; etwa eine Scheidung und/oder Wiederheirat der Eltern bzw. eines Elternteils. Bei der Wahl der Planungsinstrumente ist daher immer die Frage zu stellen, welche Flexibilität diese in der Zukunft er- öffnen. Insofern ist u.a. an klug formulierte (auflö- sende sowie aufschiebende) Bedingungen sowie durchdachte Ersatzanordnungen zu denken, die fast bei jedem Planungsinstrument eingesetzt werden können. 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs- hindernisse Selbstverständlich ist überdies an die allgemeinen Planungshindernisse de lege lata zu denken, wie etwa die eingeschränkte Zwecksetzung der Famili- enstiftung, das Verbot der mehrfachen Nacherben- einsetzung, Steuernachteile gewisser Gestaltungs- formen oder, wenn die rechtsgeschäftliche Planung 68 Vgl. BGE 131 I 166 E. 6.2 S. 178, m.w.H. 69 S. BGE 121 I 367 E. 3d S. 377 f. unter.62 Dass ein von den Eltern an das Kind mit Behinderung zugewandtes Vermögen nunmehr da zu führt, dass vorerst keine weiteren Sozialhilfeleis- tungen ausbezahlt werden, versteht sich von selbst. Unter Umständen sind sogar die Erben der durch die Sozialhilfe unterstützten Person im Rahmen der empfangenen Erbschaft rückerstattungspflich- tig.63 Daran ist namentlich dann zu denken, wenn das Familienvermögen nach Versterben des Sozial- hilfebezügers mit Behinderung an weitere im Voraus bestimmte Personen weitergeleitet werden soll.64 Im Recht der Sozialhilfe wird grundsätzlich kein Verzichtsvermögen angerechnet.65 Allerdings führt ein schuldhaftes Herbeiführen der Notsituation auf- grund des Subsidiaritätsgrundsatzes in der Regel zu Leistungskürzungen.66 Das «absolute Existenzmi- nimum» bleibt aber gesichert.67 Unter Umständen wird daher die Kürzung der EL zufolge Vermögens- 62 Auch hier liegt der Vermögensfreibetrag des Kantons Aargau (CHF 5000) deutlich unter der Empfehlung der SKOS, s. § 20 SPV-AG (Fn 61). 63 S. exemplarisch § 20 Abs. 3 SPV-AG (Fn 61); § 40 Sozi- alhilfegesetz (SHG) des Kantons Luzern vom 16. März 2015 (SRL 892). 64 Für diesen Fall bietet sich allenfalls eine Vor- und Nacherbeneinsetzung an, da die Nacherben den ursprüng- lichen Erblasser und nicht den Vorerben beerben, vgl. Art. 492 Abs. 1 ZGB; s. ferner statt aller: Wolf/Hru- besch-Millauer (Fn 17), Rz. 674. 65 Vgl. aber etwa § 32 Abs. 1 SHG-LU (Fn 63): «Bei der Berechnung des Anspruchs auf wirtschaftliche Sozial- hilfe werden Vermögenswerte, auf die verzichtet wor- den ist, als Einkommen angerechnet. Vorbehalten bleibt das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notla- gen»; s. ferner die zugehörige Verordnungsbestimmung: § 13 Sozialhilfeverordnung des Kantons Luzern (SHV) vom 24. November 2015 (SRL 892a). 66 Vgl. BGE 134 I 65 E. 5.4 S. 74 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.). Von einem schuldhaften Herbeifüh- ren kann jedoch nur dann die Rede sein, wenn der Be- troffene auch tatsächlich etwas gegen die Notlage hätte unternehmen können. So muss etwa das Kind mit Be- hinderung urteilsfähig und volljährig sein, um eine (teil- weise) Enterbung oder die Verletzung seines Pflichtteils anzufechten. Versäumnisse des gesetzlichen Vertreters oder Beistands dürfen ihm sozialhilferechtlich nicht entgegengehalten werden, s. Aebi-Müller Regina/ Tanner Debora, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das be- hinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/ Genf 2006, Fn 102; vgl. BGE 131 I 166 E. 4.2 S. 174: «[D]ie betroffene Person muss aufgrund der bestehen- den Möglichkeit konkret und aktuell in der Lage sein, die Notlage selbst abzuwenden oder zu beenden». 67 BGE 134 I 65 E. 3.3 S. 70 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.): «[D]ie Hilfe in Notlagen i.S.v. Art. 12 BV [kann] einer bedürftigen Person nicht herabgesetzt oder verweigert werden, selbst wenn Letztere für ihre Lage persönlich verantwortlich ist». successio 1/19 17 vertrag abschliessen. Dieser soll zunächst die Be- günstigung von Dominik (allenfalls auch nur eine Vorerbeneinsetzung, vgl. dazu hinten, Ziff. 5.8) und bei dessen Tod die Begünstigung von dessen Ge- schwistern vorsehen. Da die Stellung als Vertrags- erblasser keine Vertretung zulässt (vgl. Ziff. 4.2) und Dominik aufgrund seiner schweren Hirnschä- digung offenkundig dauernd urteilsunfähig ist, ist der Erbvertrag so zu gestalten, dass Dominik nur als Vertragserbe in Erscheinung tritt und nicht zu- sätzlich auch als Erblasser. 5.3 Begrenzung der Pflichtteils- berechnungsmasse Da der Pflichtteilsanspruch der Nachkommen ein wesentliches Planungshindernis darstellt – unab- hängig davon, ob das behinderte Kind oder gesunde Kinder begünstigt werden sollen – ist zu verhindern, dass die Berechnungsgrundlage für den Pflichtteil zu sehr anwächst und so die ohnehin schon be- schränkte Verfügungsfreiheit noch weiter verrin- gert. Zu einem Anwachsen der Pflichtteilsberech- nungsmasse kommt es unter anderem dann, wenn im Sinne einer maximalen Ehegattenbegünstigung das eheliche Vermögen unbelastet dem überleben- den Ehegatten zugewiesen wird,71 welcher den Kin- dern in der Folge einen erheblichen Nachlass hin- terlässt. Die Maximalbegünstigung des überleben- den Ehegatten führt dazu, dass das behinderte Kind beim Tod des zweiten Elternteils einen grösseren Vermögensbetrag erhält, als wenn bereits beim Tod des erstversterbenden Elternteils ein Teil des Ver- mögens an ein gesundes Geschwister oder an Dritte (u.a. einer Stiftung) übertragen worden wäre. Es lohnt sich daher, die unterschiedlichen Gestaltungs- varianten konkret durchzurechnen. Eine sinnvolle Lösung kann auch darin bestehen, den überleben- den Ehegatten erbvertraglich seinerseits nur als Vorerben (Variante: als Nutzniesser) und die nicht behinderten Nachkommen (oder Dritte) als Nach- erben auf den Überrest einzusetzen.72 71 Vgl. dazu Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 06.04 ff. 72 Vgl. Ruby (Fn 6), S. 67 f., der allerdings auf der Grund- lage des deutschen Rechts argumentiert; eingehend zur Frage, ob eine maximale Ehegattenbegünstigung sinn- voll ist, Aebi-Müller (Fn 8), passim; zu beachten ist je- doch, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Verzicht des Ehegatten auf seine Vollerbenstellung im Umfang seines Pflichtteils bei gegebenen Vorausset- zungen in seinem Nachlass eine herabsetzbare Zuwen- dung i.S.v. Art. 527 ZGB darstellen kann, s. dazu Urteil des BGer 5A_267/2016 vom 18. Januar 2017 E. 3. mehrere Parteien umfasst, die fehlende Kooperati- onsbereitschaft innerhalb der Familie. Neben der Berücksichtigung dieser spezifischen Planungshin- dernisse gilt es, bekannte Fallstricke zu vermeiden. Dazu gehören etwa die gedankenlose Übernahme von Mustern, die Falschberechnung der zugrunde liegenden vermögensrechtlichen Situation, das Aus- serachtlassen des Ehegüterrechts, Dritte (Familien- mitglieder, KESB, Beistände usw.) nicht einzube- ziehen oder vollstreckungsrechtliche Probleme un- berücksichtigt zu lassen. 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen Es gibt verschiedene mögliche Planungselemente (Nacherbeneinsetzung, Nutzniessung, Teilungsre- geln, usw.), die sich in unterschiedlichen Planung- instrumenten (u.a. Erbvertrag, Testament, Vertrag zugunsten Dritter, Versicherungslösungen) umset- zen lassen und die zusätzlich variantenreich gestal- tet werden können (Suspensiv- und Resolutivbedin- gungen, Auflagen usw.). Zu denken ist auch an Sicherungsmöglichkeiten (Willensvollstreckung, Beistandschaft). Die nachfolgende Darstellung soll Interessierten einen Überblick über den aktuellen Forschungsstand ermöglichen, erhebt jedoch nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Welche Planungsarten im konkreten Fall tatsäch- lich sinnvoll sind, hängt unter anderem von den konkreten Planungsanliegen (vorne, Ziff. 3) sowie von der Höhe und Zusammensetzung des Vermö- gens ab und lässt sich daher nicht verallgemeinern. Generell gilt für die Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind, dass Standardlösun- gen praktisch nie zielführend sind und die Nach- lassplanung spezifisch auf die konkrete Sachlage «masszuschneidern» ist. 5.2 Erbvertrag Mit einem Erbvertrag können bindende Anordnun- gen für den Todesfall getroffen werden.70 Von prak- tischem Interesse im Rahmen des Erbvertrags ist primär der Erbverzicht bzw. Erbauskauf, d.h. die Teilnahme des behinderten Kindes oder, je nach In- teressenlage, von dessen Geschwistern als Vertrags- partner des Erblassers bzw. der Erblasser (der El- tern). Denkbar ist etwa im Fallbeispiel «Dominik», dass beide Eltern je mit den Kindern (solange min- derjährig vertreten durch einen Beistand) einen Erb- 70 S. statt aller: Zeiter/Schröder, PraxKomm (Fn 30), N 1 zu Art. 468 ZGB. 18 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung gleichungsverpflichtung nach Abs. 1. Man kann daher auch von einer «umgekehrten Ausgleichung» sprechen.75 Der Anspruch nach Art. 631 Abs. 2 ZGB besteht grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Alter des Kindes, also auch nach dessen Volljährig- keit. Ziel ist es, die besonderen Bedürfnisse des be- hinderten (bzw. noch nicht ausgebildeten) Kindes nach dem Tod der Eltern auszugleichen, wenn die Unterstützung durch diese weggefallen ist. Für den Umfang des Vorausbezugs ist deshalb unter ande- rem entscheidend, welchen Betrag das gebrechliche Kind vom Erblasser hätte erwarten können, hätte dieser weitergelebt.76 War das Kind zum Zeitpunkt des Todes der Eltern77 nicht mehr unterstützungs- bedürftig, beispielsweise weil es ein ausreichendes Erwerbs- oder Renteneinkommen erzielt, entfällt der Anspruch auf Vorausbezug. Im Übrigen ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zwingender Natur:78 Sind die Voraussetzungen erfüllt, hat das behinderte Kind mindestens Anspruch auf den Pflichtteil zuzüglich Vorausbezug. Sowohl eine ausdrückliche Ausgleichsanordnung wie auch ein expliziter Ausgleichsdispens (zuguns- ten des behinderten Kindes oder der Geschwister) können in gewissem Rahmen Raum für faire Lösun- gen schaffen. Der damit verbundene Spielraum ist indessen gering, insbesondere deshalb, weil die Pflicht- teile durch solche Anordnungen gewahrt werden müssen, soweit kein gültiger Verzicht vorliegt. Schliesslich ist zu bedenken, dass Zuwendungen i.S.v. Art. 626 ZGB im Rahmen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB trotz Ausgleichungsdispens (zwingend) der Herabsetzung unterliegen und damit in die Berech- nung der Pflichtteilsberechnungsmasse einfliessen.79 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung Nach Art. 631 Abs. 1 ZGB unterliegen Auslagen für Erziehung und Ausbildung einzelner Kinder der Ausgleichungspflicht, soweit sie «das übliche Mass übersteigen». Die Eltern haben im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) grund- sätzlich auch für behinderungsbedingte Mehraus- 75 Fankhauser, CHK, N 1 zu Art. 631 ZGB. 76 Urteil des BGer 5C.60/2003 vom 7. Mai 2003 E. 4. 77 In der Regel besteht der Anspruch aber erst beim Tod des zweiten Elternteils, darf doch davon ausgegangen werden, dass beim ersten Todesfall der andere Eltern- teil die Unterhaltspflicht alleine weiterträgt, sodass ein relevanter Unterhaltsausfall erst bei dessen Tod eintritt. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.40/2001 vom 23. Mai 2001 E. 5 in fine. 78 Eitel, BK, N 28 zu Art. 631 ZGB. 79 BGE 126 III 171 E. 3a S. 173. 5.4 Lebzeitige Zuwendungen Je nach konkreten Planungsbedürfnissen kommen (in den Schranken von Art. 527 ZGB) lebzeitige Vermögensentäusserungen in Form von Schenkun- gen und Erbvorbezügen in Betracht, um das Fami- lienvermögen an die gewünschte Stelle zu über- tragen. Dadurch kann einerseits in den Schranken von Art. 527 ZGB die Pflichtteilsberechnungsmasse reduziert werden. Andererseits kann es sich auf- drängen, dem behinderten Kind spezifische Thera- pien, Hilfsmittel und Ausstattungen zuzuwenden, die im Bereich des Ergänzungsleistungsrechts nicht als anrechenbares Vermögen betrachtet werden73 und die daher für die Berechnung des zumutbaren Vermögensverzehrs unberücksichtigt bleiben (vgl. dazu hinten Ziff. 4.3.3). 5.5 Ausgleichung Im Zusammenhang mit lebzeitigen Zuwendungen ist auch an die Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) zu denken. 5.5.1 Grundsätzliches Zuwendungen (Schenkungen) unter Lebenden sind ausgleichungspflichtig, wenn sie nach Art. 626 Abs. 1 ZGB auf Anrechnung an den Erbteil («Vor- empfang») oder den Nachkommen als Ausstattung, durch Vermögensabtretung, Schulderlass usw. (Art. 626 Abs. 2 ZGB) zugewendet wurden. Unter dem Begriff «Ausstattung» sind (nach dem bundes- gerichtlichen Konzept der Versorgungskollation) Zuwendungen zur Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung zu verstehen. Grosszuwendun- gen an einzelne Kinder lassen sich meist unter die- sen Begriff subsumieren. Nicht ausgleichungspflichtig sind grundsätzlich laufende Leistungen zur Verbesserung der Lebens- haltung des behinderten Kindes,74 z.B. Therapien, Ferienreisen usw. Dies gilt auch dann, wenn diese Leistungen deutlich über die Unterhalts- bzw. Un- terstützungspflicht der Eltern hinausgehen (s. aber hinten, Ziff. 5.5.2). Ferner ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zu beachten. Da- nach haben Kinder, «die noch in Ausbildung stehen oder die gebrechlich sind», bei der Teilung des Nachlasses Anspruch auf einen Vorausbezug. Unter Umständen relativiert dieser Vorausbezug die Aus- 73 Generell gilt, dass das anrechenbare Vermögen im Er- gänzungsleistungsrecht nach den Grundsätzen des Steuerrechts – und damit grösstenteils nicht zum Ver- kehrswert – bewertet wird; Art. 17 Abs. 1 ELV. 74 Vgl. exemplarisch Forni/Piatti, BSK, N 15 zu Art. 626 ZGB. successio 1/19 19 hinderungsbedingte) Ausbildungs- und damit ver- bundene Unterhaltskosten unterliegen daher nach vorliegend vertretener Auffassung vermutungsweise der gesetzlichen Ausgleichung. Im Übrigen handelt es sich um eine dispositive Bestimmung (vgl. Art. 631 Abs. 1 ZGB), weshalb mittels Ausgleichungsdis- pens sowie Ausgleichungsanordnungen der konkre- ten Interessenlage Rechnung getragen werden kann85: Einerseits ist in diesem Zusammenhang an eine gewillkürte Ausgleichungspflicht zu denken. Der Be- stimmung von Art. 631 Abs. 1 ZGB lässt sich ent- nehmen, dass der Erblasser durch ausdrückliche Anordnung (neben den der gesetzlichen Ausglei- chung unterliegenden unüblichen auch) übliche Leistungen für Erziehung und Ausbildung eines Kindes der Ausgleichung unterwerfen kann.86 Da Pflege und Erziehung eines behinderten Kindes in der Regel zu einem erheblichen, nicht nur mone- tären Mehraufwand führt, der gelegentlich zulas- ten weiterer, gesunder Kinder geht, ist eine solche Anordnung unter Umständen gerechtfertigt. Dies umso mehr, als das «gebrechliche» Kind, wie darge- legt (vgl. vorne, Ziff. 5.5.1), nach Art. 631 Abs. 2 ZGB gegebenenfalls Anspruch auf einen angemes- senen Vorausbezug hat, der die Ausgleichungspflicht bis zu einem gewissen Grad aufwiegt. Ein Teil der Lehre vertritt allerdings die Ansicht, dass gesetz- lich geschuldete Erziehungs- und Ausbildungskos- ten einer positiven Ausgleichungsanordnung entzo- gen seien.87 Andererseits kann der Wunsch der Eltern darin bestehen, dass das behinderte Kind die Mehrausla- gen für seine teurere Ausbildung gerade nicht zur Ausgleichung bringen soll. Eine Aufhebung der ge- setzlichen Ausgleichungspflicht ist ohne Weiteres zulässig, wobei sich aus Beweisgründen die Schrift- form aufdrängt. Für eine zusätzliche Begünstigung des behinderten Kindes kann der Erblasser gleich- zeitig für die Leistungen an die Geschwister die Ausgleichung ausdrücklich anordnen. Im Fallbeispiel «Maja» könnten die Eltern, wenn sie den Erbteil von Maja erhöhen wollen (Planungs- variante 1), verfügen, dass sich der Bruder von Maja einen Teil des teuren Medizinstudiums auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss. 85 Vgl. Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334. 86 Inwiefern dies auch für Unterhalt aufgrund der famili- enrechtlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) an- geordnet werden kann, ist wiederum umstritten; vgl. zum Problem Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 08.36, m.w.H.; Eitel, BK, N 11 ff. zu Art. 631 ZGB. 87 S. exemplarisch Sutter-Somm Thomas/Ammann Dario, Die Revision des Erbrechts, Zürich 2016, Rz. 92; Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB. lagen aufzukommen.80 Bei einem Kind mit Behin- derung kann es durchaus vorkommen, dass die Aus- gaben für Erziehung und Ausbildung wesentlich höher ausfallen als bei gesunden Geschwistern. In der Lehre ist umstritten, inwiefern gesetzlich geschul- dete Leistungen der Ausgleichung unterliegen.81 Die eben genannte Norm steht nämlich in einem ge- wissen Spannungsverhältnis zum Unterhaltsrecht, welches von den Eltern nicht nur den «üblichen», sondern den nach den gesamten Umständen ange- messenen Unterhalt verlangt (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZGB, «gebührender Unterhalt».). Gerade bei Kin- dern mit Behinderung ist es nicht unüblich, dass ungewöhnlich hohe Unterhaltsleistungen gesetzlich geschuldet sind und die Unterschiede zu den Ge- schwistern erheblich ins Gewicht fallen.82 Die ge- setzliche Ausgleichung hat sich in allgemeiner Weise der Gleichbehandlung der Nachkommen ver- schrieben.83 Daher ist der Lehrmeinung zu folgen, wonach auch bei gesetzlich geschuldeten Erzie- hungskosten auf das Kriterium des üblichen Masses abzustellen ist.84 Ungewöhnlich hohe (u.U. auch be- 80 Eingehend dazu Camenzind (Fn 55), Rz. 5. 81 Insbesondere in der älteren Lehre wurde vertreten, dass lediglich diejenigen Ausbildungskosten der Ausgleichung unterworfen sind, die das aufgrund von Art. 276 ff. ZGB gesetzlich Geschuldete übersteigen, vgl. Escher Arnold, Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, Zweite Abteilung: Der Erbgang (Art. 537–640), Zürich 1960, N 5 zu Art. 631 ZGB; ferner Steinauer (Fn 24), Rz. 188, 191; vgl. ferner Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Zwei- ter Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/2), Basel 2015, S. 334 f.; s. aus der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung einzig BGE 76 II 212 übersetzt in Pra 1951, Nr. 3; in der neueren Lehre vertreten demgegenüber etliche Autoren die Auffassung, dass Art. 631 Abs. 1 ZGB die- jenigen Erziehungs- und Ausbildungskosten der Aus- gleichung unterstelle, die dasjenige Mass überschreiten, welches unter normalen Umständen notwendig ist, und zwar auch dann, wenn sie gesetzlich geschuldet sind, so namentlich Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 82 Vgl. Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 83 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 317; aus- führlich dazu schon Widmer Pierre, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Bern 1971, S. 19 ff. 84 So insbesondere Eitel Paul, Die Berücksichtigung leb- zeitiger Zuwendungen im Erbrecht: Objekte und Sub- jekte von Ausgleichung und Herabsetzung, Bern 1998, § 9, Rz. 21 ff.; Druey (Fn 26), § 7, Rz. 34; a.M. Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB; Breitschmid Peter/ Vetsch Michael, Mündigenunterhalt (Art. 277 Abs. 2 ZGB) – Ausnahme oder Regel?, in: Fampra.ch 2005, S. 471 ff., S. 483; Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334 f., die letzteren beiden mit der Begründung, dass nur frei- willig getätigte unentgeltliche Zuwendungen der Aus- gleichung unterliegen können und Leistungen in Erfül- lung gesetzlicher Pflichten keine solchen seien. 20 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung vate Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- charakter (Abs. 3 lit. c). Darunter fallen freiwillige Leistungen, die auf Zusehen hin und unter periodi- scher Anpassung an die Bedürftigkeit des Begüns- tigten ausgerichtet werden.91 Die Frage, ob eine nicht anrechenbare Leistung gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG oder eine wiederkehrende Leistung nach Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG vorliegt, richtet sich nach dem Zweck, welchen die Leistung aus objektiver Sicht verfolgen soll. Der subjektive Wille der Par- teien ist damit nicht ausschlaggebend.92 Zum Vor- aus fest vereinbarte Leistungen an den Destinatär gelten folglich als anrechenbare Einnahmen, wel- che zur Kürzung des EL-Anspruchs führen.93 Geschickt ist es daher, nicht zum Voraus (statuta- risch) festgesetzte Geldleistungen, sondern die Fi- nanzierung bestimmter Dienstleistungen durch die Stiftung vorzusehen, beispielsweise die Finanzie- rung einer regelmässigen Ferienbegleitung oder eine bestimmte Therapie. Die konkreten Leistun- gen sollten dabei im Ermessen der Stiftung liegen und jeweils an die aktuelle Bedürftigkeit der Desti- natäre angepasst werden. Unter diesen Umständen sollte eine Berücksichtigung im Sozialhilfe- und EL-Recht entfallen, weil das begünstigte Kind über den wirtschaftlichen Gegenwert der Stiftungsleis- tung nicht verfügen kann. Vorbehalten bleibt aller- dings der Rechtsmissbrauchstatbestand, der indes- sen nur in offensichtlich stossenden Fällen erfüllt sein dürfte. Eine Stiftung kann als Rechtsgeschäft unter Le- benden (Art. 81 Abs. 1 ZGB) oder von Todes wegen (Art. 81 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 493 Abs. 1 ZGB) errichtet werden, wobei entsprechende Formvor- schriften zu beachten sind. Der Handelsregisterein- trag hat konstitutive Wirkung, was seit einer jüngs- ten Gesetzesrevision (i.K. seit 1. Januar 2016) auch die Familienstiftung betrifft (Art. 52 Abs. 1 ZGB).94 Ebenfalls zulässig ist die Errichtung durch Erbver- recht: seine Verknüpfung mit dem ZGB, Zürich 2016, S. 55 ff., S. 69. 91 Müller (Fn 39), N 700 zu Art. 11 ELG mit Verweis auf BGE 116 V 328 E. 1a S. 330: «Selon la jurisprudence, seules sont considérées comme ayant manifestement le caractère de prestations d’assistance au sens de l’art. 3 al. 3 let. c LPC [entspricht Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG], les prestations qui sont allouées à titre précaire ou bénévole et dont l’allocation fait l’objet d’un réexamen pério- dique, voire avant chaque versement, en fonction de l’évolution des besoins du bénéficiaire». 92 S. Urteil des BGer 8C_716/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 5.3.1. 93 BGE 116 V 328 E. 1a S. 330. 94 Die mit dem Handelsregistereintrag verbundene Publi- zität ist allerdings bei Familienstiftungen oft gerade nicht erwünscht und mindert deren Attraktivität. Im Kontext des Fallbeispiels «Dominik» ist offen- sichtlich, dass die Eltern überdurchschnittliche Aufwendungen für ihren schwer hirngeschädigten Sohn getätigt haben. Eine Begünstigung des behin- derten Kindes liegt ferner darin, dass es sich (wie dargelegt, 5.5.1) zum laufenden Verbrauch bestimmte Leistungen der Eltern (Finanzierung von Ferien usw.) grundsätzlich nicht auf den Erbteil anrechnen lassen muss. Allenfalls besteht daher das Bedürf- nis, den gesunden Geschwistern «als Ausgleich» später beispielsweise einen Beitrag für den Bau eines eigenen Hauses oder ein Startkapital für ein eigenes Geschäft zuzuwenden. Damit die damit verfolgte Absicht nicht an der gesetzlichen Ausglei- chung scheitert, bedarf es eines ausdrücklichen Ausgleichsdispenses. 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien- stiftung) oder an einen Trust Ein weiteres Planungsinstrument ist die Errichtung einer Stiftung, wobei insbesondere an eine Familien- stiftung zu denken ist (Art. 493 i.V.m. Art. 335 ZGB). Da das Stiftungsvermögen nicht dem Destinatär (d.h. dem behinderten Kind) gehört, wird es im Er- gänzungsleistungs- und Sozialhilferecht nicht be- rücksichtigt. Vorbehalten bleibt eine Konstruktion, die zufolge wirtschaftlicher Identität zwischen Stif- tung und Begünstigtem einen Durchgriffstatbe- stand erfüllt.88 Zum anrechenbaren Einkommen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 ELG gehören allerdings regelmässige Pen- sionen und andere wiederkehrende Leistungen. Re- gelmässig ausgerichtete Leistungen der Stiftung an die Destinatäre können folglich unter diese Bestim- mung fallen. Auch nichtmonetäre Leistungen, die einen materiellen Wert aufweisen, zählen als andere wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG.89 Die Aufzählung nicht anrechenbarer Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 3 ELG ist abschlies- send, weshalb alle übrigen Leistungen Dritter zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich kei- ner Tatbestandsvariante von Art. 11 Abs. 1 ELG zuordnen. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um Geld- oder Naturalleistungen handelt.90 Nicht anre- chenbare Leistungen sind u.a. öffentliche oder pri- 88 Zum Durchgriff im Allgemeinen s. u.a. Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016, Rz. 17.101 ff. 89 Beispielsweise das unentgeltliche Überlassen von Wohn- raum, s. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 90 Mosimann Hans-Jakob, Verwandtschaftsverhältnisse und ihre Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Sozialversicherungs- successio 1/19 21 Leistungen der Stiftung unter die Ausnahmebe- stimmung von Art. 24 lit. d DBG bzw. Art. 7 Abs. 4 lit. f StHG (Unterstützung aus öffentlichen oder privaten Mitteln, die für den Lebensunterhalt not- wendig sind), womit sie der Einkommenssteuer nicht unterliegen. Zu beachten ist, dass statutarisch vorgesehene Leistungen auch dann nicht freiwillig ausgerichtet werden (und damit als Schenkung gel- ten), wenn den Stiftungsorganen bei der Festlegung des Leistungsumfangs gewisse Freiheiten zukom- men.99 Werden hingegen Zuwendungen ohne sta- tutarische Grundlage ausgerichtet, kann der Schen- kungstatbestand erfüllt sein, was die kantonale Schenkungssteuer (zum Tarif unter Nichtverwand- ten) auslöst. Ferner ist daran zu denken, dass die kantonalen Steuerbehörden auch ohne einen ei- gentlichen Durchgriffstatbestand das Vermögen einer (namentlich ausländischen, konkret: liechten- steinischen) Stiftung der dahinter stehenden natür- lichen Person zurechnen. Die Rede ist hier oft von einer sogenannten kontrollierten Stiftung.100 Schliesslich löst die Stiftung die Pflichtteilspro- blematik (vorne, Ziff. 4.1) nicht, falls kein gültiger Verzicht vorliegt. Mehr Flexibilität als die Stiftung bietet die Er- richtung eines Trusts nach ausländischem Recht.101 Auch auf diese Weise liesse sich das Nachlassver- mögen der Eltern des behinderten Kindes in eine flexiblere Richtung lenken als vom Gesetzgeber vorgesehen. Zwar ist der reine Binnentrust (d.h. ein und internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 2009, S. 179; Urteil des BGer 2A.668/2004 vom 22. April 2005 E. 3.2 ff. 99 Steuerverwaltung Graubünden, Familienstiftung, in: StR 2013, S. 597 ff., S. 601 f.; Opel (Fn 98), S. 179 f., m.w.H. 100 Vgl. dazu Fröhlich Peter, Die kontrollierte Stiftung – Rechtssicherheit und Realität!, in: StR 2017, S. 272 ff. 101 In der Regel bietet sich die Errichtung eines Trusts nach englischem oder liechtensteinischem Recht an. S. all- gemein zum Trust Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.106 ff.; eingehend zum Verhältnis von Trusts und dem schweizerischen Erbrecht die Dissertation von Herzog Sabine, Trusts und schweizerisches Erbrecht, Einschränkungen bei der Anerkennung von Trusts aus der Perspektive des schweizerischen Erbrechts – unter besonderer Berücksichtigung von Pflichtteilen und deren prozessualer Durchsetzung, Diss. Luzern 2015, Zürich/ Basel/Genf 2016; ausführlich zur Unterscheidung von Erbstatut und Truststatut Eitel Paul/Brauchli Sil- via, Trusts im Anwendungsbereich des schweizerischen Erbrechts, in: successio 2012, S. 116 ff., S. 119 ff.; zum Trust als Instrument der Nachlassplanung s. Jakob Dominique/Picht Peter, Der Trust in der Schweizer Nachlassplanung und Vermögensgestaltung, Materiell- rechtliche und internationalprivatrechtliche Aspekte nach der Ratifikation des HTÜ, in: AJP 2010, S. 855 ff. trag oder durch Auflage an einen Vermächtnisneh- mer95 (zu denken ist etwa an ein gesundes Geschwis- ter oder Dritte). Bei einem solchen Vermächtnis unter Auflage der Stiftungsgründung kann i.S.v. Art. 482 Abs. 1 ZGB jede Person mit berechtigtem Interesse dessen Ausführung verlangen, womit ins- besondere die nach erblasserischem Willen zu be- günstigende Person (das Kind mit Behinderung bzw. dessen Beistand) die Vollziehung der Auflage begehren kann.96 In der Schweiz gilt der Grundsatz der Stiftungs- freiheit, was bedeutet, dass der Stifter den Stiftungs- zweck prinzipiell frei wählen kann. Dieser darf al- lerdings weder widerrechtlich noch unsittlich sein (Art. 52 Abs. 3 und Art. 88 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Problematisch kann es daher sein, wenn die Stif- tung lediglich zur Umgehung eines möglichen Zu- griffs des Sozialhilfeträgers auf das Familienvermö- gen errichtet wurde oder ein Missbrauchstatbestand des Sozialhilfe- bzw. Sozialversicherungsrechts er- füllt ist. Die Familienstiftung stellt die Nachlasspla- nung sodann insbesondere wegen der in Art. 335 Abs. 1 ZGB abschliessend vorgegebenen Zwecke vor Herausforderungen. Die reine Unterhaltsstif- tung ist bekanntlich unzulässig.97 Die Befriedigung besonderer Bedürfnisse des behinderten Kindes ist indessen ein erlaubter Zweck. Erlaubt ist es auch, eine Stiftung zum vornherein zeitlich zu befristen. Dies etwa in der Art, dass beim Tod des Destinatärs eine Aufhebung erfolgt oder indem die Ausschüttungen so festgelegt werden, dass das Stiftungsvermögen nach einer gewissen Zeit verbraucht ist. Bevor die Errichtung einer (Familien-)Stiftung ernsthaft in Betracht gezogen wird, sind die Steuer- folgen im Einzelnen abzuklären. Die durch die Stiftung ausgerichteten Leistungen unterliegen als wiederkehrende oder einmalige Einkünfte gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. Art. 7 Abs. 1 StHG beim Destinatär der Einkommenssteuer, sofern sie statu- tarisch vorgesehen sind (keine Freiwilligkeit und damit keine Schenkung).98 Allenfalls fallen die 95 S. statt aller: Grüninger, BSK, N 6 zu Art. 493 ZGB. 96 Vgl. BGE 108 II 278 E. 4d S. 286; aus der Literatur s. exemplarisch Liatowitsch Manuel/Schürmann Georg, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommen- tar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 27 ff. zu Art. 482 ZGB. 97 S. zum Ganzen Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.11 ff. Zur eingeschränkten Zulässigkeit von schweizerischen Unterhaltsstiftungen s. ferner etwa Gutzwiller Peter Max, Die Zulässigkeit der schwei- zerischen Unterhaltsstiftung, in: AJP 2010, S. 1559 ff. 98 S. Opel Andrea, Steuerliche Behandlung von Famili- enstiftungen, Stiftern und Begünstigten – in nationalen 22 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Geschwister, verbunden mit der Auflage, regelmäs- sige Rentenleistungen an das behinderte Kind zu überweisen (vgl. auch Ziff. 5.9). Wenn man sich an die These hält, wonach der Pflichtteilsanspruch in leicht verwertbaren Gütern (biens aisément négociables-Doktrin)105 abgefunden werden muss (s. Ziff. 4.1), sind die genannten Inst- rumente zumindest im Umfang des Pflichtteils un- zulässig, d.h., die Pflichtteilsverletzung könnte vom behinderten Kind bzw. von dessen Beistand erfolg- reich angefochten werden. Auch hier können die wiederkehrenden Geldleistungen zur Kürzung von Ergänzungsleistungen und u.U. (mangels Bedürf- tigkeit) zur Kürzung der Leistungen der kantonalen Sozialhilfe führen (vgl. auch Ziff. 5.6). Da der Ertrag der Nutzniessung bzw. die einge- sparten Wohnkosten ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt werden,106 sind – obwohl rechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen bei späterem Ver- mögensanfall nicht zurückerstattet werden müs- sen – nur wenige Sachlagen denkbar, bei denen sich diese Möglichkeit der Gestaltung tatsächlich emp- fiehlt. Am ehesten wird dies zutreffen, wenn das Nutzniessungsvermögen nach dem Tod des Kindes bei einer bestimmten Person verbleiben soll; die Nutzniessung hat dann eine ähnliche Funktion wie die Nacherbeneinsetzung. Daneben ist an die Situa- tion zu denken, in der das behinderte Kind wegen einer kognitiven Beeinträchtigung sein Vermögen nicht selber verwalten kann. Die blosse Stellung als Nutzniesser, Wohnberechtigter oder Bezüger einer privaten Leibrente hätte dann den Vorteil, dass das Familienvermögen nicht durch einen Beistand ver- waltet wird, sondern indirekt unter der Kontrolle der Erwachsenenschutzbehörde steht. Je nach Familienkonstellation ist allenfalls eine private Leibrente in Betracht zu ziehen. So könnte einem gesunden Geschwister ein entsprechend grösserer Erbanteil übertragen werden, belastet mit einem Rentenvermächtnis zugunsten des behinder- ten Geschwisters. Sofern eine solche Rente im Ein- zelfall wegen der Subsidiarität der EL-Ansprüche unvorteilhaft ist, könnte anstelle finanzieller Leis- tungen die Verpflichtung zu bestimmten Natural- leistungen erfolgen, wobei der Fantasie kaum Gren- zen gesetzt sind (vgl. auch hinten, Ziff. 5.9).107 Wie überall ist auch im Zusammenhang mit Versiche- 105 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147. 106 S. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 107 Beachte aber, dass im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 lit. d unter Umständen auch Naturalleistungen ergänzungs- leistungsrechtlich relevant sein können, vgl. Ziff. 5.6. Trust ohne Auslandbezug ausser der gewählten Rechtsordnung) zulässig und aufgrund des Haager Trustübereinkommens in der Schweiz anzuer ken- nen,102 die Steuernachteile können aber (wie bei der Familienstiftung) erheblich sein103 und müssen mit den Vorteilen dieses Instruments sorgfältig abge- wogen werden. Ein Trust kann wie die Stiftung durch Rechts- geschäft unter Lebenden oder von Todes wegen er- richtet werden (vgl. Art. 2 Abs. 1 HTÜ). Der Trust besitzt jedoch (anders als die Stiftung nach schwei- zerischem Recht) keine eigene Rechtspersönlichkeit. Das Vermögen des «Settlor» (Begründer) wird fi- duziarisch auf den «Trustee» übertragen, welcher das Vermögen zu Eigentum erwirbt und dies im Sinne des «Settlor» zu verwalten hat (vgl. Art. 2 HTÜ). Denkbar ist daher, dass durch die Begründung eines Trusts Vermögen des Erblassers auf einen Trustee übertragen wird, welcher im Anschluss regelmässig Leistungen an das Kind mit Behinderung («Benefi- ciary») ausrichtet. Das behinderte Kind wird nicht Eigentümer des entsprechenden Vermögens, wes- halb es im Sozialhilfe- und Sozialversicherungs- recht nicht berücksichtigt wird (Rechtsmissbrauch vorbehalten). Jedoch ist wiederum zu prüfen, ob es sich dabei um wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG handelt, was zu deren Be- rücksichtigung im Rahmen der anrechenbaren Ein- nahmen führt. Ferner ist zu bedenken, dass der Trust als dem schweizerischen Recht fremdes Rechts- institut dem gewählten ausländischen Recht unter- stellt ist, was zu Unsicherheiten führen kann. 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente Dem nachhaltigen Schutz des Familienvermögens kann es dienen, wenn das behinderte Kind anstatt einen (oder neben einem kleinen) Eigentumsanteil ein Wohnrecht, eine Nutzniessung104 oder eine wie- derkehrende Geldleistung erhält. Denkbar wäre es beispielsweise, den Geschwistern des behinderten Kindes das nackte Eigentum am Nachlass einzu- räumen und dem behinderten Kind die Nutznies- sung daran. Möglich ist auch die Zuwendung von Todes wegen an eine Stiftung oder an ein gesundes 102 S. Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1. Juli 1985 (SR 0.221.371) (HTÜ). 103 Vgl. etwa Opel Andrea, Familienstiftung und Trust – Postulat für eine kohärente Besteuerung, in: ASA 2009/ 2010 (78), S. 265 ff. 104 S. zu den Vorteilen der Nutzniessung anstelle der Nacherbeneinsetzung Flückiger Andreas, Nacherben- einsetzung vs. Nutzniessungsvermächtnis – wozu ra ten?, in: successio 2015, S. 5 ff. successio 1/19 23 kann also mittels Herabsetzungsklage die Nacher- beneinsetzung beseitigen lassen.113 Ist das Kind voll handlungsfähig, so ist es alleine zur Klage legitimiert. Steht das Kind hingegen unter einer die Handlungs- fähigkeit einschränkenden Beistandschaft, kann der Beistand (mit Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) den Prozess für das Kind führen. Er muss dies sogar tun, wenn die Herabsetzungsklage im Interesse des Verbei- ständeten ist. Die Anfechtung führt zum Wegfall der Nacherbeneinsetzung, womit die testamentari- schen Vorkehrungen nutzlos werden. Ist das Kind mit Behinderung urteilsfähig und volljährig, so könnte an sich die mit der Nacherben- einsetzung verbundene Pflichtteilsproblematik durch Abschluss eines Erb(verzichts)vertrages um- gangen werden. Auch damit sind allerdings noch nicht alle Schwierigkeiten aus der Welt geschafft. Denn erstens kann der Verzicht, wie erwähnt, ins- besondere im Sozialhilferecht und für die Berech- nung eines allfälligen Ergänzungsleistungsanspruchs von Bedeutung sein (vgl. Ziff. 4.3.3 und 4.3.5). Und zweitens beseitigt ein Erbvertrag mit dem behinder- ten Kind dann nicht alle Hürden der Nachlasspla- nung, wenn dabei andere Pflichtteilsberechtigte zu- rückgesetzt werden sollen und sei es auch nur vor- läufig. Es muss sich nämlich kein Nachkomme mit der blossen Stellung als Nacherbe (des Geschwis- ters mit Behinderung) abfinden. Entsprechend be- dürfte die Nacherbeneinsetzung – soll ihr ganzes Potenzial ausgeschöpft werden – des Einbezugs nicht nur beider Elternteile und des behinderten Kindes, sondern auch von all dessen Geschwistern. 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB Zu Art. 492a ZGB findet sich in Kommentaren und Aufsätzen reichlich Literatur,114 sodass an dieser 113 S. dazu etwa Hrubesch-Millauer, PraxKomm (Fn 14), N 1 zu Art. 531 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 114 S. neben den bekannten Kommentarwerken u.a. Bad- deley Margareta, Droits des successions, l’article 492a CC: une brèche dans le système des réserves hérédi- taires, in: Regards de marathoniens sur le droit suisse: mélanges publiés à l’occasion du 20e Marathon du droit, Genf 2015, S. 55 ff.; Fankhauser Roland/Bieler Bri- gitte, Erbrechtliche Neuerungen durch das neue Er- wachsenenschutzrecht, insbesondere die neue Form der Nacherbschaft nach Art. 492a ZGB: in: successio 2009, S. 162 ff.; Flückiger (Fn 104), S. 5 ff.; Häfliger Manu- ela, Die pflichtteilsbelastende Nacherbeneinsetzung auf den Überrest zulasten urteilsunfähiger Nachkom- men nach Art. 492a ZGB, in: BN 2015, S. 49 ff.; Piotet Denis, La substitution fidéicommissaire pour le surplus au détriment de la réserve du grevé incapable de discer- rungslösungen und Leibrenten an die Steuerfolgen zu denken.108 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen Steht die längerfristige Bewahrung des Familien- vermögens und dessen Weiterleitung in eine be- stimmte Richtung im Vordergrund, so kommt eine Nacherbeneinsetzung (allenfalls auf den Überrest) infrage,109 womit das Vermögen gewissermassen nur vorübergehend an das behinderte Kind über- geht und – wenn überhaupt – nur in beschränktem Masse bzw. nur für bestimmte Zwecke verbraucht werden kann.110 Als Nacherben kommen insbeson- dere andere Geschwister oder auch eine Institution (z.B. eine Behinderteninstitution oder Stiftung) in- frage. Allenfalls wird ein Willensvollstrecker – eventuell handelt es sich gleichzeitig um den Bei- stand des Kindes (s. hinten, Ziff. 5.10) – damit be- auftragt, dem behinderten Kind nach Bedarf aus dem Nachlassvermögen gewisse, zum voraus festge- legte Sachzuwendungen (für die nicht anderweitig finanzierten «Extras», z.B. Ferien, Weihnachts- und Geburtstagsgeschenke, anderweitig nicht gedeckte Kuraufenthalte usw.) auszurichten. Sowohl für das Fallbeispiel «Dominik» wie auch für das Fallbei- spiel «Angela» ist diese Option zu erwägen. Je nach Verwandschaftsverhältnis ist der Steuersituation bei der Nacherbeneinsetzung Rechnung zu tragen.111 Mit der Nacherbeneinsetzung können die Eltern testierunfähiger Kinder das Höchstpersönlichkeits- prinzip (vorne, Ziff. 4.2) gewissermassen umgehen, indem sie anstelle des Vorerben über die Erbfolge nach dessen Tod bestimmen.112 Aus rechtlicher Sicht problematisch ist die Nach- erbeneinsetzung wegen des in der Schweiz (derzeit noch) hohen Pflichtteilsschutzes. Art. 531 ZGB ist diesbezüglich klar: «Eine Nacherbeneinsetzung ist gegenüber einem pflichtteilsberechtigten Erben im Umfange des Pflichtteils ungültig». Das mit einer Nacherbeneinsetzung belastete, behinderte Kind 108 Dazu u.a. Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 09.83 ff., m.w.H. 109 So schon Geiser (Fn 18), S. 56 f. 110 S. dazu etwa Tuor/Schnyder/Jungo (Fn 32), § 72, Rz. 36 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 301 ff. 111 Nacherben sind Erben des ursprünglichen Erblassers; statt aller: Liatowitsch/Schürmann, PraxKomm (Fn 96), N 3 zu Art. 492 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 550. 112 Eine Ersatzanordnung drängt sich für den Fall auf, dass der Vorerbe mit Behinderung aufgrund des medizinischen Fortschrittes in einem höheren Mass die Selbstständig- keit (wieder)erlangt und von allfälligen Sozialhilfeleis- tungen unabhängig wird; so bereits Aebi-Müller/ Tan- ner (Fn 66), S. 105. 24 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung teilswidrige Nacherbeneinsetzungen) auch in Zu- kunft ein Thema bleiben. 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage Soll dem behinderten Kind nicht eine primär wirt- schaftliche Begünstigung zukommen, sondern geht es um andere Verbesserungen der Lebensqualität, so kann dem Anliegen durch eine Zuwendung (unter Lebenden oder von Todes wegen) an Geschwister oder Dritte erfolgen, versehen mit einer entsprechen- den Auflage i.S.v. Art. 482 ZGB. Der wesentlichste Vorteil ist die hohe Flexibilität in der Ausgestal- tung, da ganz konkrete Anweisungen an den Zu- wendungsempfänger möglich sind.117 Zudem kön- nen das EL-Recht sowie – soweit erforderlich – die Regeln des Sozialhilferechts berücksichtigt werden (vgl. Ziff. 4.3). Beim Tod des behinderten Kindes fällt die Auflage dahin und der Zuwendungsemp- fänger kann nunmehr frei über das Vermögen ver- fügen. Voraussetzung einer solchen Gestaltung ist aller- dings ein hohes Mass an Vertrauen in den Zuwen- dungsempfänger. Denn obschon die Auflage an sich rechtsverbindlich ist, ist die rechtliche Durchset- zung in den hier interessierenden Konstellationen – in denen es oft um ein konkretes Engagement für das behinderte Kind geht – nicht immer problemlos möglich.118 Handelt es sich dabei um ein Familien- mitglied, etwa ein gesundes Geschwister, bedarf die Gestaltung überdies eines entsprechenden Einver- nehmens. Zu denken ist wiederum auch an das Pflichtteilsrecht.119 Zur Illustration möglicher Gestaltungen soll wie- derum an die eingangs vorgestellten Fallbeispiele angeknüpft werden: ■ Fallbeispiel «Maja»: Bruder Timon erhält eine grosszügige Zuwendung zur Einrichtung seiner Arztpraxis mit der Auflage, Maja einmal jähr- lich begleitete Ferien zu ermöglichen und das Amt als Begleitbeistand zu übernehmen. ■ Fallbeispiel «Dominik»: Eines der Geschwister von Dominik erhält ein grosszügiges Vermächt- 117 Vgl. exemplarisch Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 760; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 323 f. 118 S. allgemein zum Vollzug einer Auflage etwa Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 325 ff.; Wolf/Hrubesch- Millauer (Fn 17), Rz. 772 ff.; Staehelin, BSK, N 25 ff. zu Art. 482 ZGB; Liatowitsch/Schürmann, Prax- Komm (Fn 96), N 27 ff. zu Art. 482 ZGB; Lüdi Michael, Auflagen und Bedingungen in Verfügungen von Todes wegen, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 239 ff. 119 Vgl. BGE 101 II 30 E. 2b S. 30; Staehelin, BSK, N 22 zu Art. 482 ZGB, m.w.Verw. Stelle eine knappe Zusammenfassung der wichtigs- ten Aspekte genügt: Das geltende Recht sieht seit dem 1. Januar 2013 mit Art. 492a ZGB vor, dass der Erblasser eine Nacherbeneinsetzung auf den Über- rest anordnen kann, wenn ein pflichtteilsgeschütz- ter Erbe dauernd urteilsunfähig ist. Diese Regelung verhindert zwar nicht, dass das behinderte Kind den Nachlass für Pflegekosten einsetzt bzw. einset- zen muss, führt aber immerhin dazu, dass die El- tern als Erblasser bestimmen können, an wen das verbliebene Vermögen nach dem Tod des Kindes fliesst. Damit wird wenigstens ein Ziel der behin- dertengerechten Nachlassplanung erreicht (vorne, Ziff. 3.5). Dazu gibt es indessen auch nach der neuen Rechtslage wichtige Einschränkungen: Die Nacherbeneinsetzung fällt dahin, wenn der urteils- unfähige Vorerbe selbst Nachkommen oder einen Ehegatten hinterlässt (Abs. 1).115 Gleiches gilt, wenn der – als Vorerbe eingesetzte – Nachkomme wider Erwarten urteilsfähig wird (Abs. 2). Insbesondere aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit erge- ben sich hier Probleme. Generell gilt jedoch, dass an die Voraussetzung der dauernden Urteilsunfä- higkeit hohe Anforderungen zu stellen sind. Die Behinderung muss folglich derart ausgeprägt sein, dass der Erlass einfachster Verfügungen von Todes wegen schlichtweg ausgeschlossen ist.116 Für den Fall, dass der urteilsunfähige Vorerbe seine Urteils- fähigkeit wiedererlangt, ist an eine sinnvolle testa- mentarische Ersatzanordnung zu denken. Zudem verhindert die (einzig erlaubte) Nacherbeneinset- zung auf den Überrest nicht, dass das Vermögen für den Unterhalt des Vorerben mit Behinderung ange- zehrt und allenfalls auch vollständig aufgebraucht wird. Fragen der Sicherstellungspflicht und das Mass des zulässigen Verzehrs sind noch weitgehend ungeklärt. Weil auch nach der Neuregelung die Nacherbeneinsetzung nur sehr eingeschränkt zuläs- sig ist, werden wohl weitergehende (an sich pflicht- nement dans le projet de révision du droit de la protec- tion de l’adulte, in: successio 2007, S. 240 ff.; Zeiter Alexandra, Vorsorgeauftrag, Patientenverfügung und Nacherbeneinsetzung auf den Überrest nach Art. 492a ZGB: Überblick über drei neue Rechtsinstitute, in: SJZ 2013, S. 255 ff. 115 In Deutschland wird das sog. Behindertentestament insbesondere dann als sittenwidrig erachtet, wenn der als Vorerbe eingesetzte testierunfähige Erbe selbst Nach- kommen hat und die entsprechende Verfügung von Todes wegen zum Ausschluss des gesamten Stammes führt, vgl. dazu etwa Hager Johannes, Behinderten- testament und Bedürftigentestament, in: Coester-Walt- jen Dagmar/Lipp Volker/Waters Donovan W.M. (Hrsg.), Liber amicorum Makato Arai, Baden-Baden 2015, S. 341 ff., S. 343. 116 Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 738, m.w.Verw. successio 1/19 25 Möglichkeiten von Zuwendungen unter Auflage (Ziff. 5.9) erhöhte Bedeutung und Sicherheit zu- kommt. Freilich ist die Dauer-Willensvollstreckung wiederum mindestens im Umfang des Pflichtteils rechtlich unzulässig.124 Bekanntlich steht es den Erben zudem frei, einstimmig eine von den Anord- nungen des Erblassers abweichende Erbteilung zu vereinbaren.125 5.11 Einbezug von Beistand und Erwachse- nenschutzbehörde Steht das behinderte Kind unter Beistandschaft, ist zu erwägen, ob eine Vertrauensperson oder gar ein gesundes Geschwister als Beistand gewünscht wer- den sollte (vgl. Art. 401 ZGB).126 Auf diese Weise kann allenfalls besser sichergestellt werden, dass die konkrete Nachlassplanung umgesetzt werden kann bzw. – unter Verzicht auf eine Anfechtungs- klage – Bestand hat. Bei der Einsetzung eines An- gehörigen als Beistand ist allerdings zu bedenken, dass dieser womöglich bei den wichtigsten Angele- genheiten zufolge Interessenkollision sein Amt nicht ausüben kann (Art. 403 ZGB). Insbesondere dann, wenn die konkrete Planung mit dem Pflicht- teilsrecht des behinderten Kindes kollidiert, lohnt sich eine vorgängige Absprache mit der zuständigen Erwachsenenschutzbehörde. Wird das behinderte Kind trotz der Pflichtteilsverletzung im Ergebnis bessergestellt, kann womöglich eine Einigung – ähnlich einem Steuerruling – erzielt oder sogar ein förmlicher Erbverzicht erreicht werden. 124 Vgl. nur Urteil des BGer 5A_914/2013 vom 4. April 2014 E. 3.4 (mit zahlreichen Hinweisen), der einen sehr illustrativen Sachverhalt betrifft: Die Erblasserin hatte ihren Neffen zum Erben eingesetzt, für den Erbteil aber eine Dauerwillensvollstreckung verfügt und den Wil- lensvollstrecker angewiesen, dem Erben aus dessen Erb- teil eine bestimmte monatliche Summe auszurichten und Kosten für medizinische Behandlungen zu finan- zieren. Da der Neffe nicht pflichtteilsgeschützt ist, war die Dauerwillensvollstreckung nicht zu beanstanden (E. 3.5 ff.). 125 Statt vieler: Künzle, BK, N 9 zu Vorbemerkungen zu Art. 517–518 ZGB, m.w.H. 126 In ähnlicher Weise können die Eltern der KESB für den Fall ihres frühzeitigen Todes einen Wunschvormund für ihre minderjährigen Kinder vorschlagen, welchen die KESB analog Art. 401 ZGB soweit tunlich berücksich- tigen wird, s. dazu Peterhans Katharina, Wunschvor- mund für seine Kinder festlegen?, in: AJP 2018, S. 3 ff. nis mit der Auflage, ihn regelmässig zu besu- chen, mit ihm Ausflüge zu unternehmen und für seine optimale Unterbringung zu sorgen (wobei die Unterbringungskosten selber weitgehend durch Sozialversicherungsleistungen gedeckt sein sollten). ■ Fallbeispiel «Angela»: Eine Stiftung erhält ein grosszügiges Vermächtnis mit der Auflage, für Angela ein optimales Wohnumfeld zu sichern und spezifische Therapien bereitzustellen. 5.10 Willensvollstreckung Die beste Nachlassplanung ist nur dann etwas wert, wenn sie tatsächlich umgesetzt wird. Weil das be- hinderte Kind womöglich in seiner Handlungs- fähigkeit eingeschränkt ist und komplexe Ausein- andersetzungen mit Beistand, Erwachsenenschutz- behörde und Sozialversicherungsträgern drohen können, drängen sich Sicherungsmassnahmen auf. Zweckmässig dürfte insbesondere die Einsetzung eines Willensvollstreckers sein, wobei, je nach kon- kreter Sachlage, ein Treuhänder, ein Rechtsanwalt oder eine Vertrauensperson oder gar ein Familien- mitglied als für das Amt geeignet erscheint. Neben den allgemeinen Aufgaben des Willens- vollstreckers kann ihm aufgetragen werden, sich für die Bedürfnisse des behinderten Kindes in beson- derer Weise einzusetzen und – anstelle der verstor- benen Eltern – dafür zu sorgen, dass nicht nur des- sen minimale Bedürfnisse befriedigt werden.120 Dabei ist allenfalls sogar in Betracht zu ziehen, dass diese Vertrauensperson eine Verfügungsberechti- gung über den Erbanteil oder gar ein eigenes Ver- mächtnis121 erhält, verbunden mit der Auflage, das Vermögen zielgerichtet im Interesse des behinder- ten Kindes zu verwenden.122 Ferner hat der Willens- vollstrecker für den Vollzug von Bedingungen und Auflagen zu sorgen,123 womit den oben erwähnten 120 Aebi-Müller/Tanner (Fn 66), S. 102. 121 Aufgrund der Tatsache, dass auch Erben oder Ver- mächtnisnehmer mit der Willensvollstreckung beauf- tragt werden können (s. etwa Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 8 zu Art. 517 ZGB), lässt sich schliessen, dass umge- kehrt der Zuwendung von Vermächtnissen an den Wil- lensvollstrecker nichts im Wege steht. 122 Ein Willensvollstrecker vertritt den letzten Willen des Erblassers (Art. 518 Abs. 2 ZGB) und ist grundsätzlich an dessen Vorschriften gebunden, hat sich aber gleich- zeitig an das objektive Recht zu halten vgl. Karrer/ Vogt/Leu, BSK, N 3 zu Art. 518 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 336 f.; Künzle, CHK, N 50 zu Art. 517–518 ZGB; Künzle, BK, N 1 zu Vorbemerkun- gen zu Art. 517–518 ZGB. 123 Statt aller: Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 50a zu Art. 518 ZGB. 26 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung bender Urteilsunfähigkeit des Kindes sind aber den Planungsmöglichkeiten enge Grenzen ge- setzt (Pflichtteile, materielle Höchstpersönlich- keit, Problematik des Verzichtsvermögens). ■ Nicht alles ist vorhersehbar – die Gestaltung sollte genügend flexibel bleiben. Verschiedene mögliche Szenarien sollten bedacht werden. ■ Jede Lösung ist nur etwas wert, wenn sie prak- tisch umsetzbar ist und tatsächlich umgesetzt wird – daher empfiehlt sich die Einsetzung einer Vertrauensperson als Beistand und/oder Wil- lensvollstrecker. ■ Letztlich geht es auch um sehr grundsätzliche Fragen: ■ Wer soll für die Unterhaltskosten behinder- ter Kinder einstehen? ■ Anders formuliert: Ist Behinderung primär «Privatsache»? ■ Und: Wie gross ist das Vertrauen des Staates in die «Vernünftigkeit» der elterlichen Ent- scheide? Wie man vor diesem Hintergrund die eingangs be- schriebenen Fallbeispiele sinnvoll regeln könnte, soll vorliegend nicht näher aufgezeigt werden. Für den interessierten Leser bleibt damit sicher genü- gend Stoff für Gedankenspiele an einem verregne- ten Wochenende. 6 Schlussgedanken Eltern behinderter Kinder sind im Alltag mit ver- schiedensten Herausforderungen konfrontiert; die Nachlassplanung ist nur eine davon. Wie aufgezeigt wurde, sollte die Familienvermögensplanung, aus- ser bei ganz knappen finanziellen Verhältnissen, rechtzeitig und sorgfältig angegangen werden. Eine kluge Planung gibt nicht nur Sicherheit zu Lebzei- ten aller Beteiligter, sie trägt auch dazu bei, nach dem Tod der Eltern oder des Kindes mit Behinde- rung unliebsame Situationen zu vermeiden. Angesichts der vielfältigen Bezüge zum Sozial- und Sozialversicherungsrecht und allfälliger Hin- dernisse bei der Umsetzung (Urteilsunfähigkeit, Beistandschaften usw.) erweist sich die Planung oft- mals als sehr komplex. Umso wichtiger ist daher kompetente Beratung, die den spezifischen Bedürf- nissen des Einzelfalls gerecht wird. Gerade im Kon- text von Familien mit Kindern mit Behinderung versagen gebräuchliche Vorlagen und Musterurkun- den weitgehend. Je nach Familiensituation, Vermö- genslage, sozialrechtlicher Ansprüche, Ausprägung der Behinderung usw. sind verschiedenste Aspekte zu beachten. Wichtig ist aus Sicht der Autorinnen vor allem Folgendes: ■ Die gesetzliche Regelung erweist sich im Zu- sammenhang mit körperlicher, geistiger oder Mehrfachbehinderung oft als nicht sachgerecht. ■ Mittels Testament und Ehe-/Erbvertrag sind Verbesserungen möglich; insbesondere bei blei-

der Schweizer HR-Barometer-Studie persönliche Einflussfaktoren Geschlecht und Alter Ausbildung [...] Arbeitsumfeld haben. Darauffol- gend wird insbesondere auf die zentrale Rolle des Integrationsklimas

RA Wallerstrasse 9 5000 Aarau Studiengang: Master of Forensics II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis [...] Arbeit sprengen, weshalb nachfol- gend nur kurz darauf eingegangen werden kann; s. hinten III.H.2. 13

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Nach dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren Diversionelle Verfahrenserledigung im Zweiparteienkonflikt Eingereicht von Andreas Eigenmann Klasse MAS Forensics 3 am 11. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS................................................................................................................................................III II. LITERATURVERZEICHNIS..........................................................................................................................................V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...................................................................................................................................X IV. KURZFASSUNG......................................................................................................................................................................XII Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung.................................................................................................................................................................................................... 1 2. Grundsatz: Verfolgungszwang................................................................................................................................................... 1 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs...................................................................................................................................... 2 3.1. DIVERSION............................................................................................................................................................................................ 2 3.2. MEDIATION.......................................................................................................................................................................................... 3 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO)............................................................................................................. 4 4.1. EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 8 STPO.................................................................................................................... 5 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO............................................................................................................................ 5 A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB).......................................................................................................................... 6 a. Geringfügige Schuld................................................................................................................................................................. 7 b. Geringfügige Tatfolgen............................................................................................................................................................ 9 c. Fazit........................................................................................................................................................................................... 10 B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB).................................................................................................................................. 10 a. Entstehung der Norm............................................................................................................................................................. 12 b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe.................................................................................................. 12 c. Geringes Interesse des Geschädigten.................................................................................................................................. 13 d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit................................................................................................................................. 15 e. Deckung des Schadens.......................................................................................................................................................... 18 f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen.......................................................................... 19 g. Fazit........................................................................................................................................................................................... 22 C. Sonderfall Art. 55a StGB...................................................................................................................................................... 22 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO............................................................................................................ 24 A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft....................................................... 24 B. Anwendungsfälle..................................................................................................................................................................... 25 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO...................................................................................................................... 26 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft...................................................................................... 27 4.2 EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 316 STPO............................................................................................................. 27 4.2.1. Entstehung.................................................................................................................................................................................. 27 4.2.2. Vergleich mit der Mediation............................................................................................................................................... 28 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung................................................................................................................ 29 A. Zeitpunkt der Durchführung................................................................................................................................................ 29 B. Art der Durchführung............................................................................................................................................................. 30 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person..................................................................................................... 31 b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person................................................................................................... 31 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO)........................................................................................................................... 31 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 32 B. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 32 Seite IV C. Fazit............................................................................................................................................................................................... 33 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO)................................................................................................................. 33 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 33 B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO........................................................................................ 34 C. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 34 D. Fazit.............................................................................................................................................................................................. 35 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlung................................................................................................................................... 35 A. Allgemeines............................................................................................................................................................................... 35 B. Kostenregelung......................................................................................................................................................................... 35 C. Vorgehen beim Scheitern...................................................................................................................................................... 36 4.3. SISTIERUNG....................................................................................................................................................................................... 37 5. Nichtanhandnahme.......................................................................................................................................................................... 38 5.1. VORAUSSETZUNGEN (NACH ART. 310 ABS. 1 LIT. C STPO)................................................................................ 39 5.2. ABGRENZUNG ZUR EINSTELLUNG....................................................................................................................................... 39 5.3. FAZIT..................................................................................................................................................................................................... 39 6. Ausblick / Schlussbetrachtung................................................................................................................................................. 40 Seite V II. LITERATURVERZEICHNIS / MATERIALIEN ANGST RAINER/MAURER HANS Das «Interesse der Öffentlichkeit» gemäss Art. 53 lit. b StGB – Versuch einer Konkretisierung, forum- poenale 5/2008 und 6/2008 (zit. 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ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O am angegebenen Ort AB N Amtliches Bulletin Nationalrat AB S Amtliches Bulletin Ständerat Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel AT Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches ATA Aussergerichtlicher Tatausgleich AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus- länder (Ausländergesetz), SR 142.20 BBl Bundesblatt Bd. Band BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psy- chotorpen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz), SR 812.121 BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht bzw. beziehungsweise E-StGB Entwurf StGB (BBl 1999 2298 ff.) E-StPO Entwurf StPO (BBl 2006 1389 ff.) f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote gl.M. gleicher Meinung i.d.R. in der Regel insbes. insbesondere i.V.m. in Verbindung mit lit. litera KGer Kantonsgericht m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note Seite XI OBV Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996, SR 741.031 OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007 (Opferhilfegesetz), SR 312.4 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz- buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 s. siehe S. Seite SDM Schweizerischer Dachverband Mediation sog. sogenannt SR Systematische des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958, SR 741.01 TOA Täter-Opfer-Ausgleich u.a. unter anderem VE StGB 1993 Vorentwurf Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zum Bundesgesetz über die Jugendstraf- rechtspflege VE StPO 2001 Vorentwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung zit. zitiert Seite XII IV. KURZFASSUNG Mit Inkrafttreten der Strafprozessordnung auf den 1. Januar 2011 wurden der Staatsanwaltschaft teilweise neue Instrumente zur diversionellen Behandlung von Straffällen zur Verfügung ge- stellt. In der vorliegenden Arbeit werden die Umsetzung im unteren Bereich des Zweiparteien- konflikts einer näheren Betrachtung unterzogen. Diversionelle Erledigung von Straffällen (oder auch Anwendung des Opportunitätsprinzips) er- folgt durch Einstellung des Verfahrens (nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO) oder aber durch Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO). Die Verfahrenseinstellung aus diversionellen Überlegungen kann grundsätzlich in zwei The- menbereiche unterteilt werden: erstens in den Verzicht auf die Strafverfolgung aufgrund direkter Anwendung des Opportunitätsprinzips gemäss Art. 8 StPO sowie zweitens – und dies ist das eigentliche Neue in der Strafprozessordnung – in den (erfolgreich durchgeführten) Vergleich gemäss Art. 316 StPO. Ein weiteres Novum stellt die Möglichkeit dar, dass nun auch Gerichte (und nicht lediglich die Staatsanwaltschaft) in solchen Fällen das Verfahren einstellen können, ja gar einstellen müssen und nicht mehr ein Schuldspruch mit Absehen von Strafe zu erfolgen hat. Was auf den ersten Blick nach einfacher Verfahrenserledigung und grosser Entlastung der Staatsanwaltschaft (wie auch der Gerichte) aussieht, offenbart beim näheren Hinsehen einige Unwegsamkeiten und die angepeilte Entlastung der Strafverfolgungsbehörden droht zu einer «Mini-Entlastung» zu verkommen. So lässt sich die Anwendung des Opportunitätsprinzips in der Praxis aufgrund der schwierigen Überprüfung der Verzichtsgründe des materiellen Bundes- rechts bzw. wegen des entgegenstehenden «überwiegenden Interesses der Privatklägerschaft» selten direkt umsetzen. Mit anderen Worten ist hier i.d.R. der Aufwand eines üblichen Strafver- fahrens zu betreiben, um das Vorhandensein eines Verzichtsgrundes herauszuarbeiten. Die Wie- dergutmachung (die auf zweifachem Wege zu einer Einstellung des Verfahrens führen kann) dürfte bei der direkten Anwendung (nach Art. 8 Abs. 1 StPO) oftmals an der mangelnden Er- kennbarkeit und/oder Überprüfbarkeit der Wiedergutmachungsleistung (und noch stärker der Anstrengungen zum Unrechtsausgleich) scheitern. Wenn nach Eröffnung des Verfahrens keine Wiedergutmachungsleistung oder ein selbständiges Tätigwerden des Beschuldigten zu einer Wiedergutmachung bekannt wird, so ist die Einstellung des Verfahrens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO nicht mehr möglich und es steht lediglich noch – aber immerhin – der Weg über die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO offen. Bei der Vergleichsverhandlung wiederum ist bei den Antragsdelikten kaum eine Entlastung der Strafverfolgungsbehörden er- kennbar. Insbesondere die Ausgestaltung des Strafbefehlsverfahrens dürfte den Abschluss eines Strafverfahrens mittels Strafbefehl i.d.R. zeitsparender machen als die Einstellung nach einer Vergleichsverhandlung. Dennoch wird im Regelfall der Staatsanwalt (auch bei solchen Fällen) nicht um eine Vergleichsverhandlung herum kommen. Trotz dieser Hürden soll der grosse Nutzen der neuen Instrumente nicht ausser Acht gelassen werden. Vor allem bei der Vergleichsverhandlung sind der Tatverdächtige und der Geschädigte gezwungen, sich mit der Tat und der gegenüberstehenden Person auseinanderzusetzen. Wird auf diesem Wege eine einvernehmliche Lösung erzielt, dürfte dies eine viel nachhaltigere Wirkung zeigen als die (verurteilende) Erledigung im Strafverfahren. Seite 1 1. Einleitung Mit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO) wurden im Zuge der Verein- heitlichung des Verfahrensrechts auch (teilweise) bisher nicht bekannte Instrumente für die Be- handlung von Straffällen eingeführt und damit die Reaktionspalette der Strafverfolgungsbehör- den erweitert. So ist der Staatsanwalt 1 nun als Leiter des Vorverfahrens nicht nur Untersuchen- der und Ankläger, sondern in bestimmten Fällen ebenfalls zuständig für die Führung von Ver- gleichsverhandlungen. Im Bereich der nicht-verurteilenden Behandlung von Straffällen des Zweiparteienkonflikts 2 waren ursprünglich als sich ergänzende «Doppelinstrumente» der Ver- gleich und die Mediation vorgesehen. In die schliesslich verabschiedete Fassung geschafft hat es lediglich der Vergleich. Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht ein gewich- tiges Instrument der alternativen Streitbeilegung nicht zur Verfügung. Die vorliegende Arbeit will einen kurzen Überblick über die Möglichkeiten der sog. diversionel- len Verfahrenserledigung 3 im unteren Bereich des Zweiparteienkonflikts verschaffen. Der Sys- tematik der StPO folgend sollen die vorhandenen Instrumente aufgezeigt und Besonderheiten beleuchtet werden. Ein besonderes Augenmerk wird der Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) ge- schenkt, welche eine diversionelle Verfahrenserledigung gleich auf mehrfachem Wege zulässt. Vollständig ausgeklammert wird bei dieser Arbeit dagegen die Betroffenheit des Täters durch seine Tat gemäss Art. 54 StGB, da bei dieser Bestimmung eine Fokussierung einzig auf den Tä- ter erfolgt und diese somit bei der Betrachtung des Zweiparteienkonflikts (mit dem notwendigen Miteinbezug des Geschädigten) weniger von Interesse ist. 2. Grundsatz: Verfolgungszwang Das (strafprozessuale) Legalitätsprinzip verpflichtet die Strafverfolgungsbehörden bei hinrei- chenden Verdachtsgründen 4 zur Verfolgung der ihnen zur Kenntnis gelangenden Straftaten. 5 Es obliegt somit bei Beachtung des Legalitätsprinzips nicht dem Gutdünken der Strafverfolgungs- behörden, ob sie ein Strafverfahren eröffnen und eine Strafuntersuchung durchführen wollen. 6 Ebenso wenig hängt die Pflicht zur Strafverfolgung – mit Ausnahme der Antragsdelikte – vom Willen der Geschädigten ab. 7 Bestätigt sich der Anfangsverdacht im Laufe der Untersuchung, so 1 In der vorliegenden Arbeit wird der besseren Lesbarkeit halber lediglich die männliche Form (Geschädigter, Tat- verdächtiger, Staatsanwalt etc.) verwendet, gemeint sind aber gleichermassen Männer und Frauen. 2 Gemeint sind Delikte gegen Individualinteressen (im Gegensatz zu Delikten gegen die Allgemeinheit) 3 vgl. Ausführungen unter Ziff. 3.1., S. 2 4 vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336, wonach für die Eröffnung keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Be- strafung erforderlich sei und es vielmehr genüge, wenn nicht bloss eine unbestimmte Möglichkeit für ein strafbares Verhalten gegeben sei, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen; eine Untersuchung sei immer dann zu er- öffnen, wenn nicht bereits aufgrund einer vorläufigen Beurteilung der Indizienlage ein strafbares Verhalten ausge- schlossen werden könne. 5 BOTSCHAFT 2005, 1130; AUS 29 MACH 1, 45; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 1; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 2; SCHMID, Handbuch, N 178; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 7, N 1; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 7, N 1; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit 6 SCHMID, Handbuch, N 179 7 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 4; SCHMID Praxiskommentar, Art. 7, N 2 Seite 2 sind die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich verpflichtet, Anklage zu erheben; 8 beim Vor- liegen bestimmter Voraussetzungen 9 kann auch ein Strafbefehl erlassen werden, der ohne gülti- ge Einsprache zum rechtskräftigen Urteil wird. 10 Der Verfolgungszwang gilt dabei grundsätzlich für sämtliche strafbaren (= tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften) Handlungen und Unterlassungen. 11 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs Eine strikte und lückenlose Beachtung des Legalitätsprinzips würde einerseits zu einer Lähmung der Strafverfolgungsbehörden und andererseits zu einer Kriminalisierung der Bevölkerung füh- ren. Wie bspw. die Hürde des Strafantrages bei Antragsdelikten, 12 bewirkt das (gemässigte) Op- portunitätsprinzip eine Lockerung des Legalitätsprinzips. 13 Das Opportunitätsprinzip gibt den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, Ermessen in die Strafverfolgung einfliessen zu lassen. 14 Vor allem für den unteren und mittleren Kriminalitätsbe- reich wurde damit den Strafverfolgungsbehörden eine Möglichkeit zur vereinfachten Erledigung von Strafanzeigen und –klagen geschaffen. 15 Klarer als in der Schweiz findet im österreichi- schen Recht eine Trennung zwischen der sanktionierenden und der sog. diversionellen Reaktion des Staates auf fehlbares Verhalten statt. 16 3.1. Diversion Unter dem Begriff «Diversion» werden staatliche Reaktionen auf ein strafbares Verhalten ver- standen, welche den Verzicht auf die Durchführung eines Strafverfahrens ermöglichen oder – wenn ein solches bereits im Gange ist – die Beendigung desselben ohne Schuldspruch und ohne förmliche Sanktionierung des Beschuldigten erlauben. 17 Trotzdem stellt auch die Diversion eine Reaktion des Staates auf verpöntes Verhalten dar. Gegenüber dem ordentlichen Strafverfahren erfolgt hier jedoch oft ein verstärkter Miteinbezug der geschädigten Person – teilweise ist die diversionelle Erledigung gar nur unter Mitwirkung des Geschädigten möglich. 18 Anders als das förmliche Strafurteil sucht die diversionelle Verfahrenserledigung den Rechtsfrieden durch den Einbezug des Geschädigten wieder herzustellen. 19 8 Art. 324 Abs. 1 StPO; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 28 f.; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 1; 9 Art. 253 Abs. 1 StPO 10 Art. 354 Abs. 3 StPO 11 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 10; HAUSER, Handbuch, N 181 12 Art. 30 Abs. 1 StGB; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26 13 BOTSCHAFT 2005, 1131; AUS 29 MACH 1, 45 f.; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 1 und 3; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; SCHMID, Hand- buch, N 183; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 14 BSK-STGB-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2 15 FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 16 vgl. zur Abgrenzung nach österreichischem Recht SCHROLL, Praxis der Diversion, 15 f. 17 SCHÖCH, Diversion, 103; FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 18 so insbesondere die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 StPO; vgl. dazu auch Ziff. 4.2, S. 27 ff. 19 MIKLAU, Diversion, 3 Seite 3 Das Anbieten diversioneller Verfahrenserledigungen durch den Gesetzgeber bringt eine Erwei- terung der Reaktionspalette des Staates auf Regelverstösse; nicht jedes nicht normkonforme Verhalten soll und muss eine strafrechtliche Sanktion des Staates nach sich ziehen. 20 Ziel muss und soll sein, den Blick zu öffnen, weg von der blossen Sanktionierung des Täters hin zu einer breitgefächerten und den jeweiligen Umständen angepassten Reaktion auf Fehlverhalten. 3.2. Mediation Die Mediation 21 stellt eine klassische Diversionsmassnahme dar. Bei der Mediation (wörtlich übersetzt «Vermittlung») handelt es sich um ein aussergerichtliches Vermittlungsverfahren bei Konflikten, welches sich in wesentlichen Punkten vom Vergleich nach Art. 316 StPO unter- scheidet. 22 Gründe, weshalb Personen einen Konflikt über die Mediation zu lösen suchen (in der Schweiz jedoch nur auf privater Basis und nicht als eine der in der StPO angebotenen Möglich- keiten 23 ), sind vielfältig. WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD fassen dies treffend zu- sammen: „Manchen geht es darum, weitere Eskalation zu vermeiden. Andere wollen der Gegen- seite Fragen stellen, ihre Wut herauslassen oder die eigenen Beweggründe erläutern. Für einige steht der durch die Straftat entstandene materielle Schaden im Vordergrund, anderen geht es primär um die Verarbeitung der immateriellen Schädigungen, um eine Reduzierung der Ängste. Ein Teil der betroffenen Personen entscheidet sich für einen TOA 24 , weil ihnen die justiziellen Alternativen als zu teuer, zu abstrakt, zu langwierig oder zu unpersönlich erscheinen. 25 “ Diese Vielfalt an Interessen kann durch ein ordentliches Strafverfahren nicht befriedigt werden. Nur die Streitparteien selbst sind in der Lage zu definieren, was es braucht, damit für sie der Konflikt bereinigt und der Rechtsfrieden wiederhergestellt ist. Das Wesentliche an dieser Streitbeile- gungsform ist, dass die Parteien volle Entscheidungsfreiheit bezüglich einer Übereinkunft aber auch bezüglich eines allfälligen Abbruchs haben; lediglich die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung geben sie an einen Dritten – den Mediatoren – ab 26 . Im Entwurf der StPO war die Mediation (auch) für das Erwachsenenstrafverfahren ausdrücklich vorgesehen 27 , wurde anlässlich der parlamentarischen Beratung jedoch aus dem Gesetz gestri- chen. 28 20 SCHROLL, Praxis der Diversion, 17, der es – in Bezug auf die etwas andere Ausgestaltung der Diversion in Öster- reich so formuliert: „Unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Subsidiarität des Strafrechts, das zur Wahrung des sozialen Friedens und zur Stärkung des normkonformen Verhaltens der Bevölkerung nur dann eingesetzt werden soll, wenn sonstige Mittel des Rechtsgüterschutzes entweder überhaupt nicht oder zumindest in nicht ausreichend wirksamer Form zur Verfügung stehen, sollte daher der Einsatz der schärfsten Waffen der Gesellschaft gegen Normbrüche, nämlich der Sanktion i.e.S., wie den bedingten, teilbedingten oder unbedingten Geld- oder Freiheits- strafen, nur dann erwogen werden, wenn nicht andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, die im wesentlichen denselben Effekt der Normbewahrung und Normbestätigung herbeiführen könnten.“ 21 Im hier verwendeten Sinn der „Mediation im Strafverfahren“ in Deutschland auch «Täter-Opfer-Ausgleich» oder kurz «TOA» (vgl. TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7) und in Österreich «Aussergerichtlicher Tatausgleich» oder kurz «ATA» (vgl. PLEISCHL, Diversion, 35) genannt. 22 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 4.2.2, S. 28 f. 23 vgl. Ziff. 4.2.1, S. 28 24 vgl. Fn. 21 25 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 206 f. 26 MONTADA/KALS, Mediation, 17 27 Art. 317 E-StPO, vgl. auch Ziff. 4.2.1, S. 27 f. 28 AB 2007 N 1393 (05.092, Siebte Sitzung, 25.09.2007); AB 2007 S 828 (05.092, Achte Sitzung, 27.09.2007) Seite 4 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO) Nach der Konzeption der StPO führt eine diversionelle Verfahrenserledigung zu einer Einstel- lung und damit zum definitiven Ende des Strafverfahrens. 29 In Art. 319 StPO wird diese Mög- lichkeit der Verfahrenserledigung (einzig) der Staatsanwaltschaft angeboten. 30 Im erstinstanzli- chen Hauptverfahren bietet sich dem Gericht beim Vorliegen spezieller Voraussetzungen jedoch ebenfalls die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens: im Falle von Verfahrenshindernis- sen 31 – wie sie das Vorliegen von Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen dar- stellen 32 – stellt das Gericht (und nicht etwa die Verfahrensleitung 33 ) gestützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO das Verfahren ein. 34 Art. 319 StPO sieht in lit. e die Einstellung für Fälle vor, bei denen nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann, bzw. entgegen dem Wortlaut des Gesetzestextes sogar verzichtet werden muss 35 . Von dieser Bestimmung erfasst werden einer- seits die entsprechenden «Verzichts-Regelungen» des Allgemeinen und Besonderen Teils des StGB 36 aber auch bspw. Art. 115 Abs. 4 und 119 Abs. 2 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG oder Art. 100 Ziff. 1 SVG sowie auch die direkte Anwendung des Oppotrunitätsgrundsatzes gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO. Andererseits fällt ebenfalls die (erfolgreich abgeschlossene) Vergleichs- verhandlung gemäss Art. 316 StPO (bzw. gemäss Art. 332 Abs. 2 StPO, wenn diese im erstin- stanzlichen Hauptverfahren erfolgt) unter diese Bestimmung. In all diesen Fällen richtet sich die materielle Voraussetzung zur Einstellung des Verfahrens nicht nach Art. 319 StPO sondern nach den durch diese Bestimmung angepeilten Rechtsnormen. 37 Nicht ausser Acht gelassen dürfen hier die weiteren Einstellungsgründe des Art. 319 StPO. Ins- besondere, wenn kein erhärteter Tatverdacht vorliegt oder kein Straftatbestand erfüllt ist, hat eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b zu erfolgen. 38 Der Beschuldigte kann durchaus ein Interesse daran haben, dass das Verfahren gegen ihn materiell eingestellt (bzw. in einem Urteil seine Unschuld festgestellt) wird, da bei einer Opportunitätseinstellung der Tatver- dacht gerade nicht ausgeräumt wird. 39 Voraussetzung für eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 29 BOTSCHAFT 2005, 1272; SCHMID, Handbuch, 1249 30 „Die Staatsanwaltschaft verfügt…“ (Art. 319 Abs. 1 StPO) 31 vgl. Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO 32 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 und Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 33 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 34 vgl. dazu Ziff. 4.1.3, S. 26 35 so auch SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319, N 9; RIKLIN, Kommentar, Art. 319, N 2; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 319, N 30; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; a.M. BSK-STPO- GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 18 36 Art. 8 Abs. 1 StPO; ausführlicher dazu in Ziff. 4.1.1, S. 5 ff. 37 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319 N 9; BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319 N 18; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 30 38 RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 10; BOMMER, Wiedergutmachung, 177, wobei er sich lediglich auf Erläuterungen zu Art. 53 StGB beschränkt; GLESS, Verfahrenserledigung ohne Urteil, 380; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7 und 10 (ebenfalls zu Art. 53 StGB); TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 39 SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8 N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 107; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7; Oberholzer, Strafprozessrecht, N 1374, wonach eine (altrechtliche) Aufhe- bungsverfügung immer dann erfolgen könne und müsse, wenn aufgrund objektiver Kriterien von vornherein fest- steht, dass jedes andere Ergebnis als ein Freispruch ausgeschlossen erscheine; a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/ Seite 5 lit. e StPO ist somit immer (lediglich) ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 40 und nicht eine eigentliche Schuldfeststellung, da die Feststellung von Schuld den Gerichten ob- liegt. 41 4.1. Einstellung gestützt auf Art. 8 StPO Zwei Kernpunkte veranlassten den Gesetzgeber zur Verankerung des gemässigten Opportuni- tätsprinzips 42 : die chronische Überlastung der Strafbehörden sowie die Zurückbesinnung auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. 43 Die «Opportunitätsnorm» gliedert sich – wie oben dargestellt - in zwei Hauptbereiche: einerseits auf Opportunitätsgründe, welche im materiellen Bundesrecht enthalten sind, sowie andererseits auf die vier in Art. 8 Abs. 2 und 3 aufgeführten Konstellatio- nen, die zu einem Verzicht auf die Strafverfolgung führen. 44 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Art. 8 Abs. 1 StPO schreibt zwingend 45 vor, dass von der Strafverfolgung abzusehen ist, wenn das Bundesrecht solches vorsieht. Dem Wortlaut entsprechend umfasst Art. 8 Abs. 1 StPO ein- zig diejenigen Fälle, in welchen nach Bundesrecht ein «Absehen von der Strafverfolgung» vor- gesehen ist, 46 nicht dagegen Fälle, bei denen das Bundesrecht lediglich ein «Absehen von der Bestrafung» zulässt. 47 Für die Anwendung durch die Staatsanwaltschaft hat diese Unterschei- dung keinerlei Bedeutung, erwähnt doch Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO sowohl den Verzicht auf die Strafverfolgung wie auch denjenigen auf Bestrafung als Einstellungsgrund. Massgebend für die Vorgehensweise ist die Unterscheidung zwischen «Absehen von Strafverfolgung» und «Abse- hen von Bestrafung» dagegen für die Gerichte. Im ersten Fall (und nur in diesem) schreibt Art. 8 Abs. 4 StPO zwingend die Einstellung des Verfahrens vor. 48 LIEBER-WOHLERS, Art. 8 N 7, wonach sich aus dem Gesetz nicht ergebe, dass das Opportunitätsprinzip nicht gegen den Willen der beschuldigten Person angewendet werden soll und dass ein Anspruch der beschuldigten Person auf einen Freispruch nur dann bestehe, wenn der Sachverhalt im Verfahren nach Anklageerhebung bereits so weit ge- klärt sei, dass feststehe, dass ein Freispruch zu erfolgen habe. 40 BSK Strafrecht I-Riklin, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 2; GVP 2000, Nr. 62 41 Art. 351 Abs. 1 StPO; vgl. Ausführungen zu dieser Thematik in Ziff. 4.1.1, lit. A., a. S. 7 f. 42 AUS 29 MACH 21, 46, wo der Mittelweg zwischen dem damals in den Kantonen praktizierten Legalitätsprinzip auf der einen Seite und dem allgemeinen, nicht näher umschriebenen Opportunitätsprinzip als «gemässigtes Oppor- tunitätsprinzip» definiert und zur Einführung empfohlen wurde 43 BEGLEITBERICHT 2001, 35; BOTSCHAFT 2005, 1131; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 1; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, Art. 8, 8; 44 BOTSCHAFT 2005, 1131 45 Die Formulierung „…sehen von der Strafverfolgung ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht…“ stellt eine klare Handlungsanweisung dar. 46 so in Art. 52, Art. 53, Art. 54, Art. 55a Abs. 3 (hier ist direkt von der «Einstellung des Verfahrens" die Rede), Art. 171 Abs. 2, Art. 171 bis Abs. 1, Art. 187 Ziff. 3, Art. 188 Ziff. 2, Art. 192 Abs. 2, Art. 193 Abs. 2 StGB; Art 115 Abs. 2 und Art. 119 Abs. 2 AuG oder Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG (in Ziff. 2 wird wiederum die Einstellung des Verfahrens erwähnt, während gemäss Ziff. 3 „von der Strafverfolgung abgesehen“ werden kann) 47 so beispielsweise Art. 23, Art. 293 Abs. 3, Art. 304 Ziff. 2, Art. 305 Abs. 2, Art. 308 Abs. 1 StGB oder Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 SVG 48 vgl. weitere Ausführungen in Ziff. 4.1.3, S. 26 Seite 6 Art. 8 Abs. 1 StPO nennt exemplarisch die Artikel 52, 53 und 54 StGB, welche (nach Bundes- recht) einen Verzicht auf Strafverfolgung vorsehen. Mit Blick auf den hier relevanten Zweipar- teienkonflikt ist eine nähere Betrachtung von Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) 49 und insbesondere Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) 50 von Interesse. Im Falle möglicher Wieder- gutmachung (wie auch bei Antragsdelikten) besteht zudem, abgesehen von der Einstellung ge- stützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO, die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung aufgrund von Ver- gleichsverhandlungen 51 . Eine Sonderrolle innerhalb des Zweiparteienkonflikts nimmt schliess- lich Art. 55a StGB 52 (Anwendbarkeit bei Gewalt in Ehe und Partnerschaft) ein. A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) Mit Art. 52 StGB besteht die Möglichkeit, absolute Bagatellfälle vom Verfolgungszwang auszunehmen. Um in den Genuss der Strafbefreiung des Art. 52 StGB zu gelangen, müssen kumulativ «Schuld und Tatfolgen geringfügig» sein, nachdem der Vorentwurf der Experten- kommission noch alternativ Geringfügigkeit von Unrecht oder Schuld für eine Strafbefreiung genügen liess. 53 Ein noch so geringes Verschulden bei gleichzeitig erheblichen Folgen einer- seits oder völlig unbedeutende Folgen bei jedoch erheblichem Verschulden andererseits kann und darf demzufolge nicht zur Strafbefreiung führen. 54 Solchen Konstellationen ist im Rah- men der (ordentlichen) Strafzumessung (vgl. Art. 47 StGB) Rechnung zu tragen. Die Expertenkommission für die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches um- schrieb das fehlende Strafbedürfnis als «Sachverhalte, die angesichts ihrer relativen Bedeu- tungslosigkeit den Ernst und die Härte der Kriminalstrafe nicht verdienen».55 Dabei war es nicht das Ziel, mittels einer allgemeinen Bestimmung alle im Gesetz vorgesehenen leichten Strafen zu erfassen und damit Bagatelldelikte generell von der Bestrafung auszunehmen. 56 Andernfalls wäre bspw. die Bussenliste des OBV 57 (soweit die entsprechenden Übertretungen überhaupt im ordentlichen Verfahren untersucht werden und keine Bussenerhebung auf der Stelle erfolgt) hinfällig, da die dort aufgeführten Bussen (CHF 20.- bis CHF 260.-) insgesamt Bagatellcharakter aufweisen, 58 oder es müsste bei Ladendiebstählen im Übertretungsbereich 59 generell ein fehlendes Strafbedürfnis angenommen werden. 60 Bei richtiger Anwendung 49 vgl. lit. A nachfolgend 50 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. B nachfolgend 51 Art. 316 Abs. 1 und 2 (bzw. Art. 332 Abs.2 im erstinstanzlichen Hauptverfahren), vgl. Ziff. 4.2.4 und 4.2.5 52 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. C, S. 22 ff. 53 VE STGB 1993, Art. 54; zum Erfordernis der kumulativen Erfüllung: BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 28; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 14 m.w.H.; SCHMID, Handbuch, N 190; STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 52, N 1; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52 N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 54 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 28; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 13 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 mit dem Hinweis, dass damit ausgeschlossen werden wolle, dass es – namentlich bei Fahrlässigkeitstaten – trotz erheblicher Tatfolgen zu einer Strafbefreiung komme 55 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 56 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 15 mit der zusätzlichen Feststellung, dass der Gesetzgeber in bestimmten Fällen und im Nebenstrafrecht bewusst Bagatellen pönalisiert habe und oft auch die fahrlässige Begehung habe bestraft haben wollen; BGE 135 IV 130, E 5.3.3 57 vgl. Anhang 1 OBV; AUS 29 MACH 1, 48 58 ebenso SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 sowie mit ähnlicher Begründung WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 59 Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172 ter Abs. 1 StGB; vgl. auch BGE 121 IV 264 60 STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5 Seite 7 kommt eine Strafbefreiung aufgrund fehlenden Strafbedürfnisses jedoch nur bei Fällen in Frage, welche insgesamt, d.h. im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestim- mung fallenden Taten (also dem Regelfall), sowohl vom Verschulden her als auch bezogen auf die Tatfolgen als unerheblich erscheinen. 61 Dies gilt selbst dann, wenn der Gesetzgeber für «leichte» oder gar «besonders leichte» Fälle ein tieferes Strafmass vorsieht. 62 Auch bei einem besonders leichten Fall rechtfertigt sich eine Strafbefreiung nur, wenn dieser im Ver- gleich zu anderen besonders leichten Fällen geradezu strafunwürdig erscheint. 63 Das Strafbedürfnis muss klar und offensichtlich fehlen. Bei Zweifeln ist die Anwendung von Art. 52 StGB ausgeschlossen 64 und dem verringerten (statt aufgehobenen) Strafbedürfnis im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Letztlich liegt es an der zuständigen Be- hörde, im jeweiligen Einzelfall festzulegen, ob ein Fall derart geringer Schuld und Tatfolgen vorliegt, dass sich die Einstellung des Verfahrens rechtfertigt. 65 Ist diese Feststellung erfolgt, so ist das Verfahren zwingend einzustellen. 66 Sowohl Art. 52 StGB als auch Art. 8 Abs. 1 StPO lassen bei fehlendem Strafbedürfnis dem Anwender keine Wahlfreiheit über die Einstel- lung des Verfahrens. a. Geringfügige Schuld Eine der Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens aufgrund fehlenden Strafbe- dürfnisses ist – wie vorstehend ausgeführt – geringfügige Schuld. Aufgrund der in Art. 10 StPO festgeschriebenen Unschuldsvermutung 67 müsste man annehmen, dass im Untersu- chungsverfahren Art. 52 StGB gar nicht zur Anwendung gelangen kann, da der Entscheid über Schuld oder Nichtschuld erst im Hauptverfahren erfolgt. 68 Der Strafbefreiungsgrund des fehlenden Strafbedürfnisses steht jedoch auch den Strafverfolgungsbehörden und nicht ledig- lich den Gerichten offen; 69 gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB obliegt die Zuständigkeit zur Anwen- dung dieser Bestimmung den Organen der Strafrechtspflege. Laut Botschaft 70 sind darunter 61 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 31; BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 16;DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, 12; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; ebenso BGE 135 IV 130 E 5.3.3 mit der Ergänzung, dass eine Strafbefreiung nur bei Delikten in Frage komme, bei denen keinerlei Strafbedürfnis fehle. 62 So bspw. Art. 240 Abs. 2, Art. 241 Abs. 2, Art. 251 Ziff. 2 StGB, Art. 120 Abs. 2 AuG, Art. 96 Abs. 2 SVG; da- von zu unterscheiden sind Bestimmungen, die direkt ein Absehen von Strafverfolgung oder Bestrafung vorsehen, wie bspw. Art. 304 Ziff. 2 StGB, Art. 120a Abs. 3 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG, Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG (hier wird davon ausgegangen, dass der leichte bzw. besonders leichte Fall per se nicht oder eher nicht strafwürdig ist) 63 vgl. auch BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 18 64 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 65 BOTSCHAFT 1998, 2064; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB; 15 66 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 67 „Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig“ (Art. 10 Abs. 1 StPO) 68 Art. 351 Abs. 1 StPO 69 a.M. JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 13 70 BOTSCHAFT 1998, 2067 Seite 8 richterliche Behörden wie namentlich Instruktionsbehörde, Anklagebehörde oder Strafgerich- te, nicht jedoch die Polizei zu verstehen. 71 Um der Unschuldsvermutung gerecht zu werden, darf im Einstellungsentscheid keine Schuld- feststellung enthalten sein. 72 Damit die Voraussetzungen für das Vorliegen eines fehlenden Strafbedürfnisses überprüft werden können, bedarf es dennoch einer Auseinandersetzung mit dem Thema Schuld. Dies hat in Form einer «hypothetischen Schuldbeurteilung»73 zu erfol- gen. In der konkreten Umsetzung bedeutet dies, dass der Staatsanwalt zum Zeitpunkt des Ent- scheides über das Vorliegen dieses Strafbefreiungsgrundes – und so mitunter in einem sehr früheren Stadium des Strafverfahrens (oder gar vor dessen Eröffnung, wenn eine Nichtan- handnahme zur Diskussion steht 74 ) – eine vorläufige Beurteilung vornehmen muss, die der Beantwortung der Frage dient, ob ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 75 und damit ein Schuldverdacht 76 vorliegt. Der Staatsanwalt muss demnach von der Hypothese aus- gehen, dass im Falle einer Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einem Schuldspruch zu rechnen wäre 77 (andernfalls er das Verfahren gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. a oder b StPO einzustellen bzw. gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO die Untersuchung gar nicht erst an die Hand zu nehmen hätte 78 ). Bei dieser Klärung der Verurteilungswahrscheinlichkeit geht es letztlich um eine beweisrechtliche Fragestellung, mit anderen Worten um die Frage, ob für den Fall der Weiterverfolgung der Tat ausreichende Beweise für eine Anklageerhebung und damit für eine wahrscheinliche Verurteilung bestehen würden und ausdrücklich nicht darum, ob die tatsächliche Schuld erwiesen ist 79 . Bei der Prüfung der «Schuld» sind die Strafzumessungskomponenten des Art. 47 StGB he- ranzuziehen, also sowohl die subjektiven Tatkomponenten wie auch die Täterkomponenten (Beweggründe und Ziele des mutmasslichen Täters, Intensität des deliktischen Willens, Vor- leben und Nachtatverhalten des Beschuldigten und dessen persönliche Verhältnisse). 80 Nur wenn diese Prüfung ergibt, dass – im Falle einer Schuldigsprechung durch ein Gericht – auf 71 so auch BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 55, N 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N6; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN-BORER, Art. 55, N 3 72 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; JOSITSCH, Strafbefreiung, 7, der festhält, es dürfe lediglich eine Verdachtslage zum Ausdruck gebracht werden 73 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4; SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12, wonach sich die Frage nicht darum drehe, ob die tatsächliche Schuld erwiesen sei, sondern lediglich darum, ob hinreichende Beweise eine Verurteilungswahr- scheinlichkeit nahelegen würden; BGE 137 I 16; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11 und 13; ablehnend in Bezug auf die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft JOSITSCH, Strafbefreiung, 7 f. 74 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 5, S. 38 f. 75 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4 76 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 122 77 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 78 Zum hinreichenden Tatverdacht im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ein Verfahren zu eröffnen ist vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336. 79 SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12 80 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 18; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 29; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL-PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; BGE 135 IV 130 E 5.4; zu den relevanten Strafzumessungskomponenten vgl. bspw. STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 7 ff.; Seite 9 eine geringfügige Schuld erkannt werden würde, sind auf Seiten des Beschuldigten die Vor- aussetzungen zur Verfahrenseinstellung nach Art. 52 StGB erfüllt. Rücktritt und tätige Reue gemäss Art. 23 StGB sind spezielle Formen der geringfügigen Schuld. Hier wird der Täter privilegiert, der aus eigenem Antrieb dafür sorgt, dass es zu kei- ner Verwirklichung des Erfolges kommt. 81 Art. 23 StGB bildet selbst schon Grundlage für ei- ne Einstellung 82 und braucht bei der Betrachtung von Art. 52 StGB nicht berücksichtigt zu werden. 83 b. Geringfügige Tatfolgen Nebst geringfügiger Schuld fordert Art. 52 StGB geringfügige Tatfolgen. Mit den Tatfolgen wird die objektive Tatschwere 84 der Strafzumessung (nach Art. 47 StGB) einbezogen. 85 Relativ einfach lässt sich die Schwere der Tatfolgen bei Vermögensdelikten eruieren; sie rich- tet sich nach dem entstandenen Schaden (Wert des weggenommenen Gegenstandes, Wieder- herstellungskosten einer beschädigten Sache etc.). 86 Anders dagegen bspw. bei Delikten ge- gen Leib und Leben oder bei Delikten gegen die sexuelle Integrität. Die Schwere der Tatfol- gen bemisst sich bei solchen Delikten nicht bloss an der Höhe der Heilungs- oder Wiederher- stellungskosten (wie Behandlung einer Schnittverletzung). Der Begriff «Tatfolgen» ist weiter zu fassen und umfasst nebst dem eigentlichen tatbestandsmässigen Erfolg auch die weiteren Auswirkungen der Tat, wie bspw. die Kosten für eine psychiatrische Behandlung nach einem sexuellen Übergriff. 87 Auch die Folgen der Tat müssen – analog zum Verschulden – im Vergleich zum Regelfall als geringfügig erscheinen 88 . Eine spezielle Form der geringen Tatfolgen stellt der Versuch gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB dar. Nachdem der Versuch (lediglich) einen Strafmilderungsgrund darstellt – der Gesetzgeber den Versuch somit bewusst unter Strafe gestellt haben wollte – kann nicht (quasi durch die Hintertüre) über Art. 52 StGB bei sämtlichen Versuchstaten (und gelichzeitig vorliegender geringer Schuld) eine Strafbefreiung erreicht werden. RIKLIN 89 führt – in Anlehnung an den Expertenbericht 90 – die Lösung über den Begriff des Unrechts ins Feld, wonach sowohl Hand- lungs- wie auch Erfolgsunwert einer Tat geringfügig sein müssen, um bei einem versuchten Delikt auf geringfügige Tatfolgen zu erkennen. 81 STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 23, N 3 82 gemäss Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO 83 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 15 84 vgl. dazu STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 5 85 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4 86 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; vgl. auch Ausführungen zum Schaden unter lit. B. Wiedergutma- chung, S. 10 87 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 30; 88 AUS 29 MACH 1, 48; BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 16; BSK STPO-FIOLKA/ C. RIEDO, Art. 8, N 31 89 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 5 N 13 90 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 Seite 10 c. Fazit In der Praxis wird es aufgrund der restriktiven Voraussetzungen wohl eher selten zu Verfah- renseinstellungen wegen fehlenden Strafbedürfnisses kommen. 91 Allerdings lässt die Formu- lierung dieser Bestimmung auch Ermessensspielraum offen. 92 Ob sich eine (mehr oder weni- ger) einheitliche Praxis – vor allem in Bezug auf die relative Geringfügigkeit – bilden wird und ob mit der nun auch formell codifizierten Strafbefreiungsregel des fehlenden Strafbedürf- nisses eine häufigere Auseinandersetzung mit dieser Möglichkeit stattfinden wird, kann wohl erst in einigen Jahren gesagt werden. B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) Eine zentrale Stelle bei den Strafbefreiungsgründen nimmt die Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB ein. 93 Die Bestrafung entfällt, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszuglei- chen. Mit der in Art. 53 StGB eingeführten Wiedergutmachungsregel wird der Täter (resp. richti- gerweise der Tatverdächtige/Beschuldigte 94 ) stärker in das Verfahren einbezogen. Es wird hier an das Verantwortungsbewusstsein des Tatverdächtigen appelliert; dieser soll Verantwor- tung für sein Handeln übernehmen. 95 Nicht zu fordern ist dagegen ein Geständnis, auch wenn ein solches oftmals vorliegen dürfte 96 . Mit der Wiedergutmachungsbestimmung wird die Aus- söhnungs- und Vergleichsbereitschaft (i.d.R. zwischen zwei Streitparteien) gefördert 97 . Durch die Verantwortungsübernahme des Beschuldigten wird eine freiwillige Ausgleichsleistung 98 desselben zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens 99 angestrebt. Dieser ist wiederhergestellt, wenn mit der Wiedergutmachungsleistung ein Ausgleich entweder zwischen dem Tatverdäch- 91 so BGE 135 IV 130, E 5.3.3: „Eine Strafbefreiung kommt nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbe- dürfnis besteht.“ 92 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26 93 vgl. dazu auch Übersicht in ANHANG II 94 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 32 m.w.H.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; FAHRNI, Wieder- gutmachung, 205; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7; zudem wird auf die entsprechenden Ausführungen zur analogen Thematik "Schuld" auf S. 7 f. verwiesen. 95 BOTSCHAFT 1998, 2065; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 96 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 18, der es zu Recht genügen lässt, dass jemand die Unkorrektheit seines Verhaltens und eine allfällige zivilrechtliche Schadenersatzpflicht zwar anerkenne aber bestreite, dass sein Verhal- ten unter die betreffende Strafnorm falle; Trechsel et al.-Trechsel/Pauen Borer, Art. 53, N 3; a.M. SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 34 f. und 37, die fordert, dass ein umfassendes Geständnis gefor- dert werden solle, um einer Verletzung der Grundsätzen «in dubio pro reo» und des Prinzips «nemo tenetur se ipsum accusare» wenigstens ansatzweise entgegenzuwirken. 97 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76; BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art 53 N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; FAHRNI, Wiedergutmachung, der allerdings davon spricht, dass Art. 53 StGB nicht primär an den Ausgleichs- sondern an den Wiedergutmachungsgedanken anknüpfe. 98 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53 N 4; AE-WGM, 37 f. und 40 f.: FAHRNI, Mediation, 207 und 210 99 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; AE-WGM, 38; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 und 314; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26, Fn. 58, wo festgehalten wird, dass wiedergutmachende Formen der Bewältigung schädigenden Verhaltens unter dem Begriff «Restorative Justice» diskutiert werde und dass darunter nicht lediglich der materielle Schadenersatz sondern darüber hinaus auch eine umfassende Vermittlung, welche auf die Wiederherstellung der durch die Tat gestörten Grundlegenden sozialen Beziehungen abziele, zu verstehen sei. Seite 11 tigen und dem Verletzten oder in Bezug auf die verletzte Rechtsordnung erreicht wurde. 100 Durch die selbständige Regelung der Tatfolgen zwischen Geschädigtem und Beschuldigtem soll der Strafanspruch des Staates – in den in Art. 53 StGB enthaltenen Grenzen – zurückge- drängt werden. 101 Damit wird deutlich, dass die Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB auf die geschädigte Person fokussiert ist und in erster Linie dieser dienen soll. 102 Insgesamt geht es um die Verringerung des Strafbedürfnisses durch erfolgte Unrechtswiedergutmachung. 103 Die Einstellung des Verfahrens aufgrund bereits vorgängig getätigter oder während des Ver- fahrens durch den Beschuldigten aus eigenem Antrieb geleisteter Wiedergutmachung erfolgt grundsätzlich ohne weiteres Zutun der Staatsanwaltschaft. Befinden sich die Parteien 104 be- reits in einem privaten Mediations- oder anderem Vergleichsverfahren, so kann die Staatsan- waltschaft das Verfahren in Anwendung von Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sistieren. 105 Nicht möglich scheint dagegen die Sistierung des Verfahrens, um dem Beschuldigten bei direkter Anwendung von Art. 53 StGB lediglich die Möglichkeit zu geben, Wiedergutmachung zu leisten. 106 Ist der Beschuldigte (noch) nicht von sich aus aktiv geworden, so hat die Staatsan- waltschaft in wiedergutmachungstauglichen Fällen das Heft selbst in die Hand zu nehmen und zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen. 107 Damit die Wiedergutmachung in Frage kommt, müssen die nachfolgend unter lit. b bis f auf- geführten Voraussetzungen erfüllt sein. Nicht vorausgesetzt werden darf nach der hier vertre- tenen Meinung, dass vom Tatverdächtigen eine «qualifizierte Form der aufrichtigen Reue» verlangt wird. 108 Einerseits dürfte es äusserst schwierig sein, dem Leistenden egoistische Mo- tive nachzuweisen, 109 und andererseits liegt dem Geschädigten vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters 110 und es dürfte ihm dabei gleichgültig sein, aus welchen Motiven heraus er den Schaden ersetzt erhält. 111 Der Gesetzgeber spricht in Art. 48 100 AE-WGM, 38 101 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BOMMER, Wiedergutmachung, 172 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 428 102 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; FAHRNI, Mediation, 204; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ebenso BGE 135 IV 12, E 3.4.1, BGE 136 IV 41, E 1.2.1 103 BOTSCHAFT 1998, 2065; BGE 135 IV 12 E 3.4.3 mit Verweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12) 104 dabei ist nicht von Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO die Rede, sondern von Konfliktpartei, vgl. dazu auch Ziff. 4.1.1, lit. B., c., S. 13 105 BSK DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; vgl. auch Ausführungen unter Ziff. 4.3, S. 37 106 diesbezüglich unklar DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 107 Art. 316 Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.2.3, S. 29 ff. 108 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 15; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; AE-WGM, 40; BOMMER, Wiedergutma- chung, 177; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311 f., wonach Wiedergutmachungsleistungen auch aus rein taktischen Gründen erfolgen könnten, um bspw. einer rufschädigenden Gerichtsverhandlung zu entgehen; a.M. HANSJAKOB/ SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ausdrücklich auch KGer St. Gallen im Entscheid ST.2007.92 vom 14.04.2008 109 ähnlich TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; vgl. auch BGE 107 IV 98, E 3a (zu Art. 64 aStGB), wonach im Zweifel zu Gunsten des Täters zu entscheiden und von der Betätigung aufrichtiger Reue auszu- gehen sei 110 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; FAHRNI, Wiedergutmachung, 204; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 111 s. auch „Geringes Interesse des Geschädigten“, unten S. 13 f. Seite 12 lit. d StGB ausdrücklich von Reuebetätigung im Zusammenhang mit der Schadensdeckung, nennt dieses Erfordernis in Art. 53 StGB jedoch nicht. 112 Leicht anders sieht dies bei der Fest- legung der Wiedergutmachungsleistung anlässlich eines Vergleichsverfahrens gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO aus 113 . Schliesslich gilt es auch bei der Wiedergutmachung zu beachten, dass eine Einstellung ge- mäss Art. 319 Abs. 1 lit e StPO nur subsidiären Charakter hat und hinter eine materielle Ein- stellung zurücktritt. 114 BOMMER bringt es auf den Punkt: „Wenn die Täterschaft nicht über je- den vernünftigen Zweifel erhaben ist oder alles auf mangelnde Schuldfähigkeit hindeutet, muss aus diesen Gründen eingestellt werden; ein Ausweichen auf Art 53 StGB ist dann unzu- lässig“ 115 . a. Entstehung der Norm Eine der heute bestehenden Regelung schon sehr nahe kommende Wiedergutmachungsbe- stimmung findet sich bereits im Vorentwurf der Expertenkommission. 116 Die ebenfalls vorge- schlagene angeordnete Wiedergutmachung 117 wurde dagegen nicht in den Entwurf des Bun- desrates aufgenommen. 118 Geblieben ist somit – und dies ist ein wesentlicher Grundpfeiler für das Funktionieren der Wiedergutmachung – die freiwillige Leistung des Beschuldigten. Vor- gesehen ist die Wiedergutmachung bei Delikten von eher geringer Tatschwere. Während der Vorentwurf der Expertenkommission als Obergrenze für die Anwendung der Wiedergutma- chungsregel 1 Jahr Freiheitsstrafe vorsah, 119 enthielt der Vorschlag des Bundesrates eine Re- gelung, die sich am (gleichzeitig vorgeschlagenen) Aussetzen der Strafe orientierte und als Obergrenze ebenfalls Freiheitsstrafe von 1 Jahr vorsah. 120 Die schliesslich ins Gesetz über- nommene Fassung weitet den Rahmen auf das gesamte Feld der bedingten Strafen aus und somit auf eine Obergrenze von 2 Jahren Freiheitsstrafen (vgl. dazu auch lit. b nachfolgend). b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe Liegt ein Fall möglicher Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB vor, ist vor der Bewertung der eigentlichen Wiedergutmachungsleistung zu überprüfen, ob die weiteren Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmung erfüllt sind. Erste zu überprüfende Schranke stellt das Er- fordernis des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB dar. Eine Strafbe- freiung kann im Falle der Wiedergutmachung nur in Frage kommen, wenn die Voraussetzun- gen der (voll)bedingten Strafe gegeben sind; steht lediglich eine teilbedingte Strafe (Art. 43 StGB) zur Diskussion, kommt eine Strafbefreiung nicht in Frage 121 . 112 EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; vgl. auch weitere Ausführungen unter «Fazit», S. 22 113 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 114 vgl. Ziff. 4, S. 4 115 BOMMER, Wiedergutmachung, 177 116 VE STGB 1993, Art. 55 117 VE STGB 1993, Art. 56 118 BOTSCHAFT 1998, 2066 f. 119 VE STGB 1993, Art. 55 120 E-STGB, 2308 und 2312 sowie BOTSCHAFT 1998, 2065 121 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; EXQUIS, Seite 13 Nebst der Hürde der Strafobergrenze ist vorausgesetzt, dass eine unbedingte Strafe nicht er- forderlich ist, um den (mutmasslichen) Täter von der Begehung weiterer Vergehen oder Verbrechen abzuhalten. Ihm darf mit anderen Worten keine ungünstige Prognose gestellt werden. 122 Ist die betreffende Person vorbelastet im Sinne von Art. 42 Abs. 2 (Verurteilung innerhalb von 5 Jahren vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten oder ei- ner Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen), so müssen besonders günstige Umstände vorliegen, um in den Genuss des bedingten Strafvollzuges zu gelangen. Diese Überprüfungen (Höchstgrenze der zu erwartenden Strafe, Bewährungsprognose) müs- sen in einer antizipierten Strafwürdigung 123 vorgenommen werden. In der Praxis bedeutet dies nichts anderes, als dass mitunter nicht schon zu Beginn (oder gar vor) einer Strafuntersuchung ein Entscheid über eine mögliche Strafbefreiung gefällt werden kann, sondern dass das Straf- verfahren so weit vorangetrieben werden muss, bis der Stand der Untersuchung einen Ent- scheid darüber zulässt, ob die Bedingungen des Art. 42 StGB – sollte es denn zu einer Verur- teilung kommen – erfüllt sind. 124 Was für die bedingte Strafe (also für Vergehen und Verbrechen) gilt, muss erst recht für Übertretungen – bei welchen als Sanktion lediglich die (unbedingte) Busse zur Verfügung steht 125 – Gültigkeit haben. 126 In diesen Fällen hat der mit dem Fall betraute Staatsanwalt trotz Art. 105 Abs. 1 StGB eine Prognoseeinschätzung vorzunehmen. Würde er im konkreten Fall – wäre es denn möglich – eine Busse mit bedingtem Vollzug aussprechen (oder anders ausge- drückt: muss dem Gebüssten keine schlechte Prognose gestellt werden), so gilt die Vorausset- zung der bedingten Strafe gemäss Art. 53 lit. b StGB auch bei Übertretungen als erfüllt 127 . Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist somit auch – oder erst recht – bei Übertretungen möglich. c. Geringes Interesse des Geschädigten Im Regelfall wird Wiedergutmachung im Zweiparteienkonflikt stattfinden. Art. 53 StGB trägt dem insofern Rechnung, als den (legitimen) Interessen des Geschädigten im Rahmen der Ausgleichsleistung Rechnung getragen wird. 128 Bemerkenswert ist, dass bei der Wiedergut- machung keine Konstituierung des Geschädigten als Privatkläger 129 erforderlich ist, wie dies Sinn und Gesinnung, 309; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 10; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 426 122 GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, 99 123 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309 (Fn. 2) 124 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15 125 Art. 103 und Art. 105 Abs. 1 StGB 126 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, mit dem treffenden Hinweis, dass es keinen sachlichen Grund gäbe, etwa bei einer Tätlichkeit oder einer sexuellen Belästigung die Wiedergutmachung auszuschliessen, nicht aber bei einer Körperverletzung oder einem schwerwiegenderen Sexualdelikt oder etwa in Fällen, bei denen es sich beim Grundtatbestand um ein (vorsätzliches) Verbrechen oder Vergehen handle, während die entsprechende Fahrlässig- keitsvariante lediglich mit Busse sanktioniert werde; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 127 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53 N 15; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 35; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; BOMMER, Wiedergutmachung, 173, Fn. 11; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 128 ähnlich FAHRNI, Wiedergutmachung, 211, allerdings in Bezug auf § 90g der österreichischen StPO 129 vgl. Art. 118 Abs. 1 StPO Seite 14 bei den in Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO genannten Fällen verlangt ist. 130 Dies bedeutet, dass ein Beschuldigter bei einer Tat mit mehreren Geschädigten sämtliche entschädigen muss, um in den (möglichen) Genuss der vollständigen Strafbefreiung zu kommen und nicht lediglich die- jenigen, welche sich am Strafverfahren beteiligen. Dieser Umstand kann dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft auch Personen, die nicht Partei im Sinne von Art. 104 StPO sind, in das Verfahren miteinbeziehen muss, um die Erfüllung der Wiedergutmachungsvoraussetzungen überprüfen zu können. Auf der anderen Seite ist es aber durchaus auch möglich, dass der Tat- verdächtige nicht bei sämtlichen Geschädigten Wiedergutmachung leistet (und ev. auch nicht leisten will). Für diesen Fall sieht Art. 319 Abs. 1 StPO ausdrücklich die teilweise Einstellung des Verfahrens vor. In Bezug auf die Betroffenen mit erfolgter Wiedergutmachung ist das Verfahren einzustellen, in den anderen Fällen ist dagegen die ordentliche Strafuntersuchung fortzuführen. Mitunter hat der Staatsanwalt in Bezug auf diese restlichen Fälle gestützt auf Art. 316 Abs. 2 StPO zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen 131 . Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen nicht offensichtlich zu Tage tritt, dass der Beschuldigte keine Bereitschaft zeigt, Wiedergutmachung zu leisten. Es kann davon ausgegangen werden, dass i.d.R. das Interesse des Geschädigten an der Straf- verfolgung gering wird, wenn und weil der Tatverdächtige den Schaden ausgeglichen hat. 132 Vor allem bei geringfügigen Vermögensdelikten dürfte eine Schadensbegleichung genügen, um eine vollständige Wiedergutmachung zu erlangen. Je schwerer das Delikt und damit die Beeinträchtigung des Geschädigten, desto höher dürften die Anforderungen an die Aus- gleichsleistungen des Verursachers zu stellen sein. Es kann somit durchaus vorkommen, dass es hier nicht beim blossen Ersatz des finanziellen Schadens bleibt und der Beschuldigte aktiv weitere Leistungen zu erbringen hat, damit es zu einer Befriedung zwischen Täter und Opfer kommt. 133 Eine eigentliche Zustimmung des Geschädigten zur Angemessenheit der Leistung ist indes nicht vorausgesetzt. 134 Ein starrsinniges, unbegründetes Beharren auf einer Bestra- fung oder inakzeptable Forderungen seitens des Geschädigten vermögen eine rechtswirksame Wiedergutmachung nicht zu Fall zu bringen. 135 Auf der anderen Seite darf wohl davon ausge- gangen werden, dass durch eine Desinteresseerklärung seitens des Geschädigten für diesen die Angelegenheit mit der erfolgten Wiedergutmachungsleistung erledigt ist. 136 Bei der Beur- teilung der Angemessenheit – und dies stellt die eigentliche Schwierigkeit dar – ist von einer 130 vgl. Ziff. 4.1.2, S. 24 ff. 131 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 132 Bommer, Wiedergutmachung, 174; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 und E 3.4.3 133 BOTSCHAFT 1998, 2065 f; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, E 4 c; 134 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 38; BSK STPO-GRÄDEL/ HEINIGER, Art. 319, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; ebenso BGE 136 IV 41, E 1.2.2, wonach der Gesetzestext nicht voraussetze, dass die geschädigte Person der Wiedergutmachung zustimme und wonach es kein Beweis für den fehlenden Ausgleich des bewirkten Unrechts sei, wenn der Geschädigte die Wiedergutmachung nicht akzeptiere. Es liege vielmehr im Ermessen der zuständigen Behörde zu entscheiden, ob der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren An- strengungen unternommen habe, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. 135 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art 53, N 7 136 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 199 Seite 15 objektiven Betrachtungsweise auszugehen, 137 d.h. die Staatsanwaltschaft hat festzulegen, ob die (vollständige oder teilweise) Schadensdeckung des Tatverdächtigen ausreicht, um das In- teresse an der Strafverfolgung irgend eines Geschädigten in derselben Situation zu beseitigen. Ein zu beachtendes rechtlich geschütztes Verfolgungsinteresse besteht bspw., wenn das Straf- verfahren zur Wahrung der Geschädigteninteressen (insbes. zur Feststellung eines Schadener- satzanspruches) notwendig ist. 138 Ein grösseres Gewicht erhalten die Interessen des konkreten Geschädigten dagegen bei der Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO, da dort die zu erbringende Ausgleichs- leistung durch die Beteiligten (Beschuldigter und Geschädigter) ausgehandelt wird 139 und nicht wie hier – bei der unmittelbaren Anwendung von Art 53 StGB – bereits vorliegen muss bzw. i.d.R. ohne aktives Zutun der Staatsanwaltschaft durch den Beschuldigten dargelegt wird. d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit In der hier interessierenden Betrachtung des Zweiparteienkonfliktes geht es um den Einbezug des öffentlichen Interesses bei Delikten gegen Individualinteressen. Die (schwierige) Frage des geringen Interesses der Öffentlichkeit bei Taten gegen die Allgemeinheit kann dabei aus- ser Acht gelassen werden. (Gemäss Botschaft 140 und herrschender Lehre 141 kommt der Mit- einbezug des öffentlichen Interesses insbesondere bei Delikten gegen die Allgemeinheit in Betracht.) Auch bei Delikten gegen Individualinteressen und direkt betroffenem Opfer ist das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, 142 d.h. selbst bei erfolgter (und grundsätzlich ausrei- chender) Wiedergutmachungsleistung durch den Beschuldigten kann es vorkommen, dass aufgrund des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eine Einstellung des Verfahrens nicht in Frage kommt. 143 Der Einbezug des öffentlichen Interesses beinhaltet eine gewisse Kontroll- und Beschrän- kungsfunktion. Es soll damit insbesondere verhindert werden, dass vorschnell eine Wieder- gutmachung angenommen wird, bloss weil bspw. der Geschädigte sein Desinteresse er- klärt. 144 Die Intensität dieser Kontrollfunktion hängt jedoch stark von der Schwere der Rechtsgutverletzung ab. Bei geringeren Delikten gegen Individualinteressen und erfolgter Wiedergutmachungsleistung an den Geschädigten und wenn dieser die Leistung als Wieder- 137 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5, der davon spricht, dass die Strafbefreiung nicht dem Geschädigten zur Disposition gestellt werden könne, sondern nach objektiv nachvollziehbaren Überlegungen zu erfolgen habe 138 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 136 IV 41, E 1.2.3 139 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 140 BOTSCHAFT 1998, 2066 sowie mit Bezug darauf BGE 135 IV 12, E 3.4.1 141 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wie- dergutmachung, 29; differenzierter ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 304 und 373 ff. und BOMMER, Wiedergutmachung, 174 142 so spricht auch Art. 53 lit b StGB von Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten (so auch KGer St. Gal- len ST.2007.92, E 4.c), während bspw. TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53 N 7 dagegen von einem geringen öffentlichen oder privaten Interesse ausgehen. 143 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; AE-WGM, 51; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 303; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; WIPRÄCHTIGER, Sanktionen, 386; BGE 135 IV 27, E 2.3 144 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 306 Seite 16 gutmachung anerkennt, entfällt in der Regel das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafver- folgung 145 und der Rechtsfriede gilt durch die Wiedergutmachungsleistung als wiederherge- stellt. 146 Je gravierender die Widerhandlung ist, desto eher richtet sich der Fokus der Öffent- lichkeit auf die Reaktion des Staates auf diese Widerhandlung. Ist für eine strafbare Handlung als Sanktion eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren angezeigt, so ist das öffentliche In- teresse an der Strafverfolgung per definitionem (vgl. Art. 53 lit. a StGB) nicht mehr gering 147 . In der Praxis dürfte Art. 53 StGB wohl grossmehrheitlich in den Grenzen des Strafbefehlsbe- reichs 148 zur Anwendung gelangen, weil Delikte, die ein höheres Strafmass erfordern, tenden- ziell ein nicht mehr geringes öffentliches Interesse nach sich ziehen. In dieser Bandbreite zwischen zurückgedrängtem öffentlichem Interesse durch erfolgte Wie- dergutmachung und grossem öffentlichem Interesse wegen Erreichens des für die Wieder- gutmachung zulässigen Strafrahmens muss somit beurteilt werden, ob die Ausfällung einer Strafe aus generalpräventiven 149 Gesichtspunkten notwendig erscheint. 150 Darunter wird die Wirkung der Folgen einer Straftat auf die Öffentlichkeit verstanden. 151 Es ist somit zu prüfen, ob auch aus Sicht der Allgemeinheit die Leistung der Wiedergutmachung das grundsätzliche Strafbedürfnis zu verdrängen vermag. Damit aus generalpräventiven Überlegungen das Interesse an der Strafverfolgung gering wird, ist zu fordern, dass der Tatverdächtige einerseits den Normbruch anerkennt 152 und anderer- seits eigene Bemühungen unternimmt, das begangene Unrecht auszugleichen, 153 damit der Rechtsfriede wiederhergestellt werden kann. 154 Eine solche duale Vorgehenswiese verhindert auch das oft zitierte 155 «Freikaufen» des wohlhabenden Beschuldigten. Durch die verlangte Verantwortungsübernahme kommt der Beschuldigte nicht umhin, sich mit seiner Tat und dem 145 AE-WGM, 52, wonach unterhalb der Straferwartung von 1 Jahr Freiheitsstrafe der Unerlässlichkeit die Bestra- fung aus generalpräventiven Gründen nur selten in Betracht komme 146 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39, ANGST/MAURER, Inter- esse der Öffentlichkeit, 373 147 BOMMER, Wiedergutmachung, 173 148 Art. 352 Abs. 1 lit. a – d StPO: Busse, Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen, gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden oder Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten 149 Spezialprävention muss hier nicht mehr überprüft werden, da die entsprechenden Überlegungen beim Entscheid über die bedingte Strafe (Art. 53 lit. a StGB) bereits erfolgt sind (BGE 135 IV 12, E 3.4.3) 150 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 16; Art. 53, N 16; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 151 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 152 nicht zu verwechseln mit einem Geständnis (welches im Gegensatz zur Normbruchanerkennung nicht vorliegen muss), vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung auf S. 10 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; FAHRNI, Wiedergutmachung, 205 153 vgl. weitere Ausführungen dazu im Abschnitt «Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen», S. 19 ff. 154 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 155 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 3; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlich- keit, 302 f., 375 f.; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Einstellung, 27; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 135 IV 12, E 3.4.1; Seite 17 Geschädigten auseinanderzusetzen. 156 Im Idealfall wird dies gar zu einer eigentlichen Versöh- nung zwischen Beschuldigtem und Geschädigtem führen. 157 Nach der hier vertretenen Meinung ist die Kombination «Normbruchanerkennung» und «Un- rechtsausgleich» primär bei Taten ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte zu fordern, da sich sonst ein Widerspruch zu der in Art. 53 StGB nicht geforderten «qualifizierten Form der aufrichtigen Reue» ergeben kann. 158 Bei einem bezifferbaren Schaden, den der Beschul- digte ersetzen kann und auch ersetzt, wird es somit in aller Regel sein Bewenden haben. 159 Das zu vermeidende «Freikaufen» beschränkt sich vielmehr auf Fälle, bei welchen der Tat- verdächtige keinen Schaden ersetzen kann und seine Ausgleichsbereitschaft durch eine aktive soziale Leistung aufzeigen muss. 160 In solchen Fällen ist eine blosse Geldzahlung an den Ge- schädigten (als simples Freikaufen) nicht erwünscht. Mit Blick auf die Rechtstreue der Bevölkerung kann es jedoch ausnahmsweise auch bei reinen Vermögensdelikten angezeigt sein, nebst der Schadensausgleichung eine weitere aktive Leis- tung des Beschuldigten zu verlangen, um dessen Verantwortungsübernahme und Gesin- nungswandel zu dokumentieren, bzw. bei ausschliesslicher Schadensdeckung aus generalprä- ventiven Überlegungen auf nicht geringes Interesse der Öffentlichkeit zu erkennen und eine Bestrafung vorzuziehen. 161 Dies darf sich aber nur auf Fälle von einer gewissen Tragweite be- schränken. Mit ANGST/MAURER 162 und SCHOENMAKERS 163 ist zu fordern, dass nicht jedes In- teresse der Allgemeinheit ausreicht, um den Verzicht auf die Strafverfolgung zu verdrängen. So dürften bspw. nicht ausreichend für die Annahme eines nicht-geringen öffentlichen Inte- resses sein: - Der Umstand, dass die Tat ein besonders starkes Aufsehen in der Öffentlichkeit, nament- lich in den Medien erregt hat; - Das Interesse an der Klärung einer bestimmten Rechtsfrage, - Das Interesse an der Herbeiführung eines Strafurteils als Grundlage für eine verwaltungs- rechtliche Massnahme; - Eine besondere Stellung eines Geschädigten oder eines Beschuldigten im öffentlichen Le- ben, namentlich bei einer prominenten Person 164 156 vgl. weitere Ausführungen dazu beim Kapitel über das Vergleichsverfahren, S. 30 (FAHRNI, Wiedergutmachung, 205) 157 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 22; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33 158 vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung, S. 10 ff. 159 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; ähnlich STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 160 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4, 10, 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 161 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16, wobei er zu Recht drauf hinweist, dass die Versuchung gross sein werde, bei einer hohen Zuwachsrate bestimmter Deliktsarten das generalpräventive Erfordernis der Bestrafung an- zunehmen; ebenso SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 30 162 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 f. 163 SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29 f. 164 so bspw. das Strafverfahren gegen Viktor Vekselberg, welches nach Einstellung infolge geleisteter Wiedergut- machung die NZZ am Sonntag vom 24. Oktober 2010 zur Schlagzeile «Der Ablass zieht in die Justiz ein» veran- lasste oder einen kritischen Bericht unter der Schlagzeile «Das Gesetz der Omertà» in der Weltwoche Nr. 43 vom Seite 18 Solche Umstände hindern nicht daran, auf die Strafverfolgung zu verzichten. Bei diesen Fäl- len ist jedoch zu fordern, dass die Einstellungsverfügungen entsprechend ausführlich und nachvollziehbar begründet werden, um allfällige Vorwürfe des «Freikaufens» zu entkräften. Sind die Grundvoraussetzungen der Wiedergutmachung (Voraussetzungen für die bedingte Strafe, geringes Interesse des Geschädigten und der Öffentlichkeit) erfüllt, gilt es die Haupt- kriterien zu überprüfen, die Deckung des Schadens bzw. die zumutbaren Anstrengungen zum Ausgleich des bewirkten Unrechts. e. Deckung des Schadens Art. 53 StGB verlangt, dass der Täter „den Schaden gedeckt“ hat. Beim Schaden ist vom zi- vilrechtlichen Schadensbegriff auszugehen. 165 Die Wiedergutmachung stellt in diesen Fällen primär eine Schadenersatzzahlung 166 oder bspw. die Rückgabe der betreffenden Sache 167 dar, was bei bezifferbaren Schädigungen unproblematisch ist. Nicht klar geregelt und auch in der Botschaft nicht erwähnt 168 ist, ob unter den Begriff des zu entschädigenden Schadens auch eine Genugtuungszahlung zu subsumieren ist. 169 Der Mitein- bezug der Genugtuungsleistung würde zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der direk- ten Anwendung von Art. 53 StGB führen. 170 Zu beachten ist einerseits, dass es sich bei wie- dergutmachungstauglichen Fällen gemäss Art. 53 StGB aufgrund der Schranken der beding- ten Strafe (vgl. lit. b vorstehend) sowie des geforderten geringen Interesses der Öffentlichkeit und der geschädigten Person an der Strafverfolgung (vgl. lit. c und d vorstehend) um Strafta- ten im unteren Deliktsbereich handelt. In diesen Fällen dürfte die Leistung einer Genug- tuungszahlung 171 (Entgelt für erlittene seelische Unbill) selten zur Diskussion stehen. 172 An- dererseits dürfte es äusserst schwierig sein, bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB ei- ne angemessene Summe festzulegen, welche die erlittene Beeinträchtigung auszugleichen vermag. In Fällen, in denen die zu erbringende Wiedergutmachungsleistung zwischen den Parteien ausgehandelt wird, 173 ist dies dagegen weniger problematisch. 28. Oktober 2010, nachdem die gestützt auf erfolgte Wiedergutmachung erlassene Einstellungsverfügung im Fall des ehemaligen Armeechefs Roland Nef öffentlich gemacht wurde 165 Art. 41 ff. OR; BSK OR I-SCHNYDER, Art. 41, N 3, wonach unter Schaden eine (hypothetische) Differenz zwi- schen dem Vermögensstand des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand bei Ausbleiben des Ereignisses zu verstehen ist; vgl. auch BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 166 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 167 BOTSCHAFT 1998, 2066; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 168 vgl. BOTSCHAFT 1998, 2065 f. 169 zustimmend BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergut- machung, 211, wobei er sich jedoch auf die etwas andere Regelung in § 90g der österreichischen StPO bezieht 170 zu unterscheiden davon ist die Wiedergutmachung nach erfolgter Vergleichsverhandlung (Art. 316 StPO; vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder nach Durchführung einer (privaten) Mediation bzw. analoger Konfliktbewältigung 171 Art. 47 OR und Art. 49 OR sehen eine Genugtuungsleistung bei Tötung eines Menschen, bei Körperverletzung sowie bei Persönlichkeitsverletzung vor. 172 Im LEITFADEN BEMESSUNG GENUGTUUNG wird bspw. für Opfer mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Genugtuungsleistung in der Bandbreite von CHF 0.- bis CHF 8'000.- beim Tod eines Geschwisters vorgeschlagen. 173 sei dies durch eine Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 2 StPO (vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder im Zuge einer zwischen den Parteien durchgeführten (privaten) Mediation (vgl. auch Ziff. 4.2.2, S. 28) oder einem anderen Konfliktbewältigungsverfahren. Vgl. auch FAHRNI, Wiedergutmachung 205 f. Seite 19 Bei einem nicht bezifferbaren Schaden lässt sich eine Ausgleichssumme bzw. -leistung nur unter Einbezug beider Parteien festlegen. Dies führt dazu, dass die selbständige Wiedergut- machung mittels Schadensdeckung durch den Beschuldigten lediglich bei Vermögensdelikten (im weiteren Sinn 174 ) in Frage kommt. Die Annahme durch den Geschädigten bzw. dessen Zustimmung ist nicht erforderlich. 175 Soweit es sich um einen bezifferbaren Schaden handelt, reicht die vom Beschuldigten geleistete (vom Geschädigten jedoch nicht angenommene) Schadenersatzzahlung – sofern diese den eingetretenen Schaden auch wirklich abdeckt – i.d.R. 176 aus, um den Strafanspruch zurückzudrängen. Wird die Annahme verweigert, sind die Anstrengungen des Leistungspflichtigen zu werten. f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Nebst der eigentlichen Schadensdeckung reichen gemäss Art. 53 Abs. 1 StGB auch alle zu- mutbaren Anstrengungen aus, die unternommen wurden, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen, um in den Genuss der Strafbefreiung wegen Wiedergutmachung zu kommen. 177 Auf- grund der engen Formulierung in Art. 53 StGB („den Schaden gedeckt“) fallen alle weiteren Ausgleichsleistungen (ob nun teilweise Deckung des Schadens durch ausreichende Bemü- hungen und Schadenersatzleistung im Rahmen des Möglichen oder aber jegliche weiteren Formen von Ausgleichsleistungen und –bemühungen zum Ausgleich der verpönten Hand- lung) unter den Punkt «zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen». Die Botschaft 178 nennt exemplarisch 179 die Überreichung eines Geschenkes, die Arbeitsleis- tung für das Opfer oder die Leistung zu Gunsten des Gemeinwesens. Letzteres ist allerdings mit grösster Zurückhaltung anzuwenden, nachdem der Gesetzgeber in Art. 37 StGB die ge- meinnützige Arbeit als (eigenständige) Strafform vorgesehen hat. Weil es ebenfalls zur Aus- sprechung der gemeinnützigen Arbeit (anstelle von Freiheitsstrafe von weniger als 6 Mona- ten, Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen oder Busse 180 ) der Zustimmung des Täters bedarf, ist nicht einzusehen, weshalb dieselbe Leistung – nur weil der Betroffene sie selbständig offeriert – nun gar zu einer Einstellung des Verfahrens führen soll. Auch die Anwendung für Arbeits- leistungen, die über den Rahmen des Art. 37 StGB hinausgehen, ist wenig praktikabel. Nach- dem in Art. 37 StGB schon eine Arbeitsleistung bis 720 Stunden ausgesprochen werden kann, dürfte die Umsetzung einer noch längeren Arbeitsleistung kaum durchführbar sein 181 – schon gar nicht innerhalb einer Frist von 6 Monaten, während deren das Verfahren maximal sistiert werden kann. 182 174 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 mit Hinweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11, wonach eine Schaden- ersatzzahlung bspw. auch bei Brandstiftung oder Urkundenunterdrückung in Frage kommt 175 BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BGE 136 IV 41, E 1.2.2 176 mit Ausnahme derjenigen Fälle, bei denen nicht von einem geringen Interesse des Geschädigten auszugehen ist (vgl. lit. c vorstehend) 177 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47 f.; N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 178 Botschaft 1998, 2066 179 vgl. weitere Ausführungen unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 180 Art. 37 Abs. 1 bzw. Art. 107 Abs. 1 StGB 181 AE-WGM, 44, wonach in der Praxis kaum mehr als 100 Stunden durchgehalten würden 182 Art. 314 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.3., S. 37 Seite 20 Mit dem verwendeten Begriff «Unrecht» wird das Feld für mögliche Wiedergutmachungs- leistungen erheblich ausgeweitet. RIKLIN 183 führt Fälle auf, bei denen das Delikt keinen oder keinen bezifferbaren Schaden zur Folge hat (so beim Versuch, einer blossen Gefährdung des Rechtsgutes oder bspw. Zerstörung einer kommerziell wertlosen Sache mit hohem Affekti- onswert), sich (ohne Schadensfolge) gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit richtet (bspw. Por- nographie oder Betäubungsmittelhandel) oder irreparable Tatfolgen (bspw. Tod oder Invalidi- tät eines Menschen) nach sich zieht, aber auch Fälle, bei denen der Täter eine Schadensde- ckung angeboten, der Geschädigte diese jedoch nicht angenommen hat. Unter dem Titel «Un- rechtsausgleichung» lassen sich bspw. auch Leistungen des Täters an das Opfer einer von ihm verübten Tätlichkeit subsumieren, 184 sei dies eine Geldzahlung an den Geschädigten oder aber auch eine andere Leistung, von welcher dieser direkt profitiert. 185 Solche (theoretisch möglichen) symbolischen Wiedergutmachungsleistungen 186 erscheinen bei der von Art. 53 StGB vorausgesetzten selbständigen Leistung durch den Täter wenig prak- tikabel. Vernünftigerweise lässt sich eine symbolische, d.h. eine nicht mess- und bezifferbare Ausgleichsleistung nur in Zusammenwirkung mit dem direkt Betroffenen (also dem Geschä- digten) definieren. Fehlt diese kontradiktorische Auseinandersetzung, muss der Staat die hypothetischen Geschädigten-Interessen vertreten. So müsste bspw. bei einem versuchten Be- trug (sofern denn die weiteren Voraussetzungen zur Wiedergutmachung überhaupt erfüllt wä- ren) durch den fallführenden Staatsanwalt – stellvertretend für das angepeilte Betrugsopfer – festgelegt werden, ob die (bereits erfolgte) Ausgleichsleistung ausreichend ist, um das Un- recht der Tat auszugleichen. 187 Ein Miteinbezug der geschädigten Person ist bei der direkten Anwendung des Art. 53 StGB (im Gegensatz zur Vergleichsverhandlung nach Art. 316 StPO 188 ) nicht vorgesehen. Weit verbreitet ist die Ansicht, dass der Täter den Schaden nicht unbedingt ersetzt haben müs- se (weil es dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht zulassen), um in den Genuss der Strafbe- freiung zu kommen, sondern dass es genüge, wenn er alle zumutbaren Anstrengungen zur Schadensausgleichung unternommen habe. 189 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schwindet das Strafbedürfnis, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Ver- söhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. 190 Diese Auffassung ist nicht grundsätzlich abzulehnen, bedarf jedoch – im Hinblick auf die praktische Umsetzung – einer kritischen Betrachtung. Sollte ein Strafverfahren eingestellt werden, weil der Beschuldigte zwar grosse Anstrengungen unternommen hat, den von ihm 183 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9 m.w.H. 184 in einem solchen Fall liegt kein Schaden vor, der ersetzt werden könnte 185 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; AE-WGM, 43 186 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; STRATENWERTH, AT II, § 7 N 11; AE-WGM, 41 f. 187 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 2, wo festgehalten wird, dass hier ein sehr weites behördliches Ermessen bestehe; ebenso STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 188 vgl. dazu weitere Ausführungen zum Vergleich unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) 189 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 4; AE-WGM, 50; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 313; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; 190 BGE 135 IV 12, E 3.4.1; ebenso bereits BOTSCHAFT 1998, 2065 Seite 21 herbeigeführten Schaden auszugleichen, jedoch aufgrund seiner finanziellen Situation ledig- lich einen Teilersatz zu leisten vermag, so würde dies zu einer Schlechterstellung des Geschä- digten führen. Da gemäss Art. 320 Abs. 3 StPO in der Einstellungsverfügung keine Zivilkla- gen behandelt werden können, geht dem Geschädigten die (gerichtliche) Feststellung seiner Forderung verlustig und er verliert den entsprechenden definitiven Rechtsöffnungstitel. 191 In solchen Fällen verminderter Schadensdeckung dürfte demnach die Strafbefreiung von Art. 53 StGB oft infolge nicht geringen Interesses des Geschädigten an der Strafverfolgung (vgl. lit. c vorstehend) nicht erfolgen. Auch das Prinzip der Gleichbehandlung spricht gegen eine (vor- schnelle) Verfahrenseinstellung unter dem Titel Wiedergutmachung. Der Dieb, der seine Die- besbeute verprasst hat und aufgrund seiner desolaten finanziellen Situation lediglich in der Lage ist, eine partielle Schadenersatzleistung zu erbringen, darf nicht demjenigen Täter gleichgestellt werden, der das Deliktsgut wieder vollständig retourniert. Selbstverständlich muss auch in diesem Bereich im Einzelfall eruiert werden, ob ein ausreichender Schadensaus- gleich stattgefunden hat oder nicht. Dies kann oder muss mitunter durch eine Kombination von (partieller) Schadensdeckung und zusätzlicher (symbolischer) Leistung zu Gunsten des Geschädigten geschehen. 192 In solchen Fällen ist jedoch zu fordern, dass hier beim Geschä- digten das Einverständnis zur Annahme der Wiedergutmachung eingeholt wird, bevor es zu einer Einstellung des Verfahrens kommt 193 . Insgesamt muss die Leistung des Beschuldigten dergestalt sein, dass sie der Geschädigte als Wiederherstellung des Rechtsfriedens akzeptieren kann 194 (was sich am ehesten anlässlich einer Vergleichsverhandlung ermitteln lässt). Die Botschaft nennt als weiteren Anwendungsfall symbolischer Wiedergutmachungsleistung Taten, die sich nicht gegen ein bestimmtes Opfer wenden, 195 wie bspw. Pornographie oder Betäubungsmittelhandel. 196 Kommt die symbolische Wiedergutmachungsleistung in Betracht, so kann diese – je nach Anwendungsfall – in Form eines Geschenkes, als Arbeitsleistung bzw. Leistung zu Gunsten der Allgemeinheit oder durch Bezahlung einer Geldsumme (bspw. an ei- ne gemeinnützige Institution 197 ) erfolgen. 198 Auch in diesen Fällen hat der mit der Strafsache befasste Staatsanwalt (bzw. das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 4 StPO) im Einzelfall zu prü- fen, ob die angebotene Leistung einen Ausgleich des durch die Tat bewirkten Unrechts dar- 191 ähnlich AE-WGM, wonach dem Geschädigten nicht eine Kürzung seiner Ansprüche zugemutet und er im übri- gen auf den Zivilweg verwiesen werde 192 AE-WGM, 50; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, der festhält, dass die symbolische Wiedergutmachung mit der Schwere und den Folgen der Tat in einem vernünftigen Verhältnis stehen müsse; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, wonach die Schadensdeckung im Rahmen des Zumutbaren allein nicht genügen könne und die völlige Strafbefreiung mehr als einen bloss zumutbaren Schadens- ausgleich erfordere 193 vgl. dazu auch Fahrni, Wiedergutmachung, 211, der sich allerdings auf den aussergerichtlichen Tatausgleich gemäss § 90g öStPO bezieht 194 AE-WGM, 49, wo ebenfalls festgehalten wird, dass eine Lösung mit Kürzung der Ansprüche des Verletzten binnen kurzem die Akzeptanz der strafrechtlichen Wiedergutmachung beeinträchtigen würde 195 Da es in diesen Fällen an einer geschädigten Person mangelt, kommt eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO nicht in Frage; es bleibt in solchen Fällen einzig das (selbständige) Offerieren einer Leistung durch den Beschuldigten offen. 196 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36 197 nicht dagegen an den Staat, vgl. STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 198 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 Seite 22 stellt. 199 Wenn auch diese Formen der Wiedergutmachung theoretisch durchaus erfolgver- sprechend sind, dürfte sich deren praktische Umsetzung äusserst problematisch gestalten. Ei- nerseits dürfte es einige Schwierigkeiten bereiten, eine adäquate Ausgleichsleistung für die er- folgte strafbare Handlung zu definieren, andererseits widerspricht die Umsetzung oftmals dem verfolgten Ziel der Entlastung der Strafbehörden. 200 Die Erledigung eines Falles im Strafbe- fehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO dürfte in solchen Fällen oftmals schneller zum Ziel (sprich zu einem Abschluss des Verfahrens) führen, als die Einstellung nach Ermittlung und Prüfung einer adäquaten Ausgleichsleistung – selbst wenn eine solche möglich wäre. 201 g. Fazit Der Anwendungsbereich der Wiedergutmachung ist – theoretisch betrachtet - ausserordentlich breit. In der Praxis wird er sich – insbesondere bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB (also ohne Vergleichsverhandlung) - wohl primär auf den Bereich (erweiterte) Vermögensde- likte beschränken, da die Festlegung der notwendigen Ausgleichsleistung bei Delikten ohne messbaren Schaden äusserst schwierig und dabei die Gefahr der willkürlich festgelegten Wie- dergutmachung gross ist. Ebenso präsentiert sich die Situation bei den Anstrengungen des Be- schuldigten zur Unrechtsausgleichung. Ohne Miteinbezug des Geschädigten dürfte sich oft- mals nicht verlässlich festlegen lassen, ob die Anstrengungen das Interesse des Geschädigten (zur vollständigen Schadensausgleichung) als gering erscheinen lässt. Richtigerweise lässt sich die Angemessenheit solcher Anstrengungen nur im Zuge einer Strafuntersuchung korrekt beurteilen. Kommt aber in einem Strafverfahren eine Wiedergutmachung – wie in einem sol- chen Fall – in Frage, so ist die Staatsanwaltschaft zur Vergleichsverhandlung verpflichtet und die direkte Anwendung des Art. 53 StGB scheidet aus. Bei nicht vollständiger Wiedergutmachung kommt allenfalls eine Strafmilderung gemäss Art. 48 lit. d StGB in Betracht, wobei hier gefordert ist, dass der die Schadensdeckung leistende Täter aufrichtige Reue 202 betätigt. Im Falle unterlassener zumutbarer Schadensdeckung kann dem Täter auf der anderen Seite gar gemäss Art. 42 Abs. 3 StGB der bedingte Strafvollzug verweigert werden. 203 C. Sonderfall Art. 55a StGB Per 1. April 2004 wurden gewisse Antragsdelikte 204 zu Offizialdelikten erklärt, sofern diese im Kontext mit häuslicher Gewalt erfolgen, 205 wobei das Opfer in einer der in Art. 55a Abs. 1 199 vgl. Fn. 64 und 191 200 AUS 29 MACH 1, 47; BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 3; SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 201 vgl. zur Nichtanwendung auch Ziff. 4.1.4, S. 27 202 BGE 107 IV 98, E 3a; BGE 96 IV 108, 110, wonach nicht jede Schadensdeckung als Zeichen der aufrichtigen Reue gelten könne und mit dem Hinweis auf die Zumutbarkeit eine besondere Anstrengung von Seiten des Fehlba- ren verlangt werde. Dieser müsse alles daran setzen, um das geschehene Unrecht wiedergutzumachen. 203 wobei gemäss BGE 134 IV 1, E 4.2.4 die unterlassene Schadensdeckung (lediglich) als Indiz für die Legalpro- gnose zu berücksichtigen ist (und somit nicht per so zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges führen kann) 204 einfache Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 – 5 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 2 lit. b, b bis und c StGB) im Wiederholungsfall (wobei gemäss BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 48 mindestens zwei Einzelhandlungen begangen worden sein müssen) und Drohung (Art. 180 Abs. 2 StGB); sexuelle Nötigung unter Ehegatten (Art. 189 Abs. 2 sStGB) sowie Vergewaltigung unter Ehegatten (Art. 190 Abs. 2 aStGB) wurden Seite 23 lit. a StGB genannten Beziehungen zum mutmasslichen Täter stehen muss. 206 Es handelt sich dabei jedoch nicht um reine Offizialdelikte, sondern um solche mit einer Korrekturbefugnis das Opfers. 207 Der Geschädigte, der in diesen Fällen gemäss Definition von Art. 116 Abs. 1 StPO als Opfer zu verstehen ist, kann hier sowie bei der per se als Offizialdelikt ausgestalte- ten Nötigung (Art. 181 StGB) beantragen, 208 dass das Verfahren sistiert wird. Widerruft das Opfer innerhalb von 6 Monaten die Zustimmung zur Sistierung nicht, so ist das Verfahren einzustellen. 209 Die Einführung dieser Korrekturmöglichkeit soll verhindern, dass die Durchführung des Strafverfahrens „dem Interesse des aufgeklärten, sich frei entscheidenden Opfers zuwider- läuft“. 210 Diese dem sich dergestalt präsentierenden Opfer gebotene Möglichkeit birgt aber gleichzeitig eine Gefahr. Dem Sistierungsantrag des Opfers ist lediglich stattzugeben, wenn dieser aus freiem Willen erfolgte nicht etwa aufgrund von Druckversuchen seitens des Tat- verdächtigen oder eines Dritten. 211 Da der Blick in das Innenleben einer Beziehung jedoch praktisch unmöglich ist, 212 ist es der Staatsanwaltschaft (bzw. dem Gericht im Hauptverfah- ren) i.d.R. verunmöglicht, eine objektive Beurteilung vorzunehmen mit dem Ergebnis, dass ohne offensichtliche «Alarmsignale» wohl schlicht und einfach auf die Äusserungen des Op- fers abzustellen ist. 213 Obwohl Art. 55a StGB als «Kann-Bestimmung» ausgestaltet ist, be- steht somit die Gefahr, dass im Regelfall ein entsprechender Antrag des Opfers zu einer Sis- tierung (und später einer Einstellung des Verfahrens) führt. 214 Die verbreitet geforderte Inte- ressenabwägung zwischen Strafverfolgungsinteresse und dem Interesse des Opfers, welche die Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall vorzunehmen habe, um sich insbesondere davon zu überzeugen, ob das Opfer seine Entscheidung autonom und ohne jegliche Druckversuche getroffen habe, 215 dürfte sich in der Praxis mangels hinreichender Umsetzbarkeit weitestge- ebenfalls in Offizialdelikte umgewandelt, sind jedoch von der Korrekturmöglichkeit des Art. 55a StGB ausgenom- men 205 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 32 ff. und 42 ff.; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER- KELLER, 50; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5 f; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 421 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 429 206 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 56; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 422 207 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 33 f., die von «relativen Offizialdelikten» sprechen; Jositsch, Strafbefreiung, 6, der von «Mittelweg zwischen Antrags- und Offizialdelikt» ausgeht 208 oder einem entsprechenden Antrag der zuständigen Behörde zustimmen (Art. 55a Abs. 1 lit. b StGB) 209 aufgrund der eindeutigen Formulierung in Art. 55a Abs. 3 StGB („...so verfügen die Staatsanwaltschaft und die Gerichte die Einstellung des Verfahrens“) besteht hier Einigkeit darüber, dass auch die Gerichte eine Einstellung vorzunehmen haben 210 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1939 f.; s. auch BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 55; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 429 f. 211 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 114 ff.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423; WIPRÄCHTIGER, Revision, 431 212 JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 213 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 50 214 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 37; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 215 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, 115; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 55a, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 f. mit Hinweis auf BGer 6S.454/2004, E 3; WIPRÄCHTIGER, Revision 431 Seite 24 hend als illusorisch erweisen. Die Motivation zu einem Sistierungsantrag sowie die eigentli- chen Interessen des Opfers hinter der dargelegten Vorgehensweise lassen sich nicht einfach während einer Einvernahme erfragen. Erleichterung könnte hier allerdings eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO bringen. 216 Da bei den in Art. 55a aufgeführten Delikten grundsätzlich eine Wiedergut- machung möglich ist, kann der Staatsanwalt in unklaren Fällen nach Eingang eines Sistie- rungsgesuches, jedoch vor dem Entscheid über die Sistierung die Parteien zu einem Ver- gleichsgespräch einladen (auch wenn dies nicht genau den Sinn der Bestimmung entspricht). Im Zuge der Vergleichsverhandlungen lässt sich für den Staatsanwalt am ehesten herausfil- tern, ob das gestellte Gesuch frei von Gewalt, Drohung oder Täuschung erfolgt. Bei Bejahung dieser Frage ist das Verfahren zu sistieren, 217 andernfalls die Strafuntersuchung weiterzufüh- ren. 218 Geht bis zum Ablauf der sechsmonatigen Sistierungsfrist kein Widerruf der Zustimmung des Opfers ein, kommt es ohne weiteres zur definitiven Einstellung des Verfahrens; der Staatsan- waltschaft steht diesbezüglich grundsätzlich kein Ermessen zu. 219 Die Einberufung eines Ver- gleichsgesprächs – quasi zur Überprüfung von Motivation und Entscheidungsfreiheit – ist hier nicht vorgesehen. Um sicherzustellen, dass sich das Opfer aus freien Stücken zum Nicht- Widerruf entschlossen hat, kann dagegen vor dem Erlass der (definitiven) Einstellungsverfü- gung allenfalls eine (ordentliche) Einvernahme 220 vorgenommen werden. 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO Mit Fokus auf den Zweiparteienkonflikt sind Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO von geringerer Bedeu- tung. Die eigentlichen Gründe für den Verzicht auf die Strafverfolgung beziehen sich – ähnlich wie bei Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) – auf sämtliche Arten von Taten und sind nicht primär auf den Zweiparteienkonflikt ausgerichtet. Dennoch darf eine allfällig betroffene Kon- fliktpartei auch hier nicht ausser Acht gelassen werden. Den Anwendungsfällen von Absatz 2 ist gemeinsam, dass die zur Diskussion stehenden Delikte relativ bedeutungslos sind und deshalb aus prozessökonomischen Gründen auf die Strafverfol- gung zu verzichten ist. 221 Ein Verzicht auf die Strafverfolgung findet zwingend (bei den An- wendungsfällen von Abs. 2) oder fakultativ (beim Anwendungsfall von Abs. 3) und nur statt, wenn nicht entgegenstehende Interessen der Privatklägerschaft vorliegen. A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft Im Vergleich zur Formulierung in Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) fällt auf, dass sich hier die betroffene Person als Privatklägerschaft konstituieren muss und es nicht ausreicht, Ge- 216 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 217 vgl. BGer 6S.454/2004, E 3; ablehnend RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 424 218 RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 219 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 166; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 425; RK-NR 2002, 1927 220 bei Gewährung der Parteirechte gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO 221 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 61; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 19; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 Seite 25 schädigter zu sein, 222 um aufgrund seines (berechtigten) Interesses den Verzicht auf die Straf- verfolgung zu verhindern. 223 Dies bedeutet wiederum für den Geschädigten, dass Art. 118 Abs. 3 StPO, wonach die Erklärung über eine Beteiligung am Verfahren als Privatkläger- schaft bis zum Abschluss des Vorverfahrens möglich ist, durch Art. 8 StPO insofern ausgehe- belt wird, als er sich sehr früh auf seine Stellung im Verfahren festlegen muss. Erfolgt eine solche Erklärung – trotz Hinweises der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 118 Abs. 4 StPO – nicht, so findet das Interesse des Geschädigten bei der Beurteilung des Verzichts auf die Strafverfolgung keine Beachtung. 224 Im weiteren ist nicht gefordert, dass das Interesse der Privatklägerschaft gering zu sein braucht, um einen Verzicht auf die Strafverfolgung zu ermöglichen. Das Interesse darf ledig- lich nicht überwiegend sein. Als mögliche Interessen der Privatklägerschaft kommen hier Schadenersatzansprüche oder Anspruch auf Bestrafung (insbesondere bei Antragsdelikten) in Frage. 225 Auch hier – analog zur Regelung bei der Wiedergutmachung – hat eine Interessen- abwägung zu erfolgen. 226 Ergibt diese Prüfung, dass das Interesse der Strafverfolgungsbehör- de an einem Verzicht das Interesse der Privatklägerschaft überwiegt, so kommt es zur Nich- tanhandnahme bzw. zur Einstellung des bereits eröffneten Verfahrens. 227 B. Anwendungsfälle Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO führt vier mögliche Anwendungsfälle des Verzichts auf die Straf- verfolgung auf. Es sind dies: - Abs. 2 lit. a: Bagatelldelikt, welches neben anderen Delikten gleichzeitig zur Beurteilung gelangen würde, aber keinen Einfluss auf das auszufällende Strafmass hat; Diese Bestimmung greift, wenn gemäss der Konkurrenzreglung nach Art. 49 Abs. 1 StGB das zur Diskussion stehende Delikt lediglich zu einer minimen (oder gar keiner) Strafer- höhung führen würde. Der Aufwand zur Führung bzw. Erweiterung der Strafuntersuchung stünde deshalb in einem Missverhältnis zum zu erwartenden Ergebnis. - Abs. 2 lit. b: Bagatelldelikt, welches zu einer minimen Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB oder gar einer Zusatzstrafe "Null" führen würde; Es handelt sich um eine analoge Regelung wie in lit. a, jedoch bei einer retrospektiven Konkurrenzsituation, d.h. einem abgeschlossenen Verfahren, bei welchem das zur Diskus- sion stehende Delikt nachträglich zur Beurteilung gelangen würde. - Abs. 2 lit. c: vorliegende Strafe für eine Auslandstat, welche im schweizerischen Verfah- ren anzurechnen wäre, jedoch der zu erwartenden Strafe entspricht; 222 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 60; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; kritisch: SCHMID, Handbuch, N 190 und insbes. Fn. 320; SCHMID Praxiskommentar, Art. 8, N 8 223 vgl. Ausführungen zu den geringen Interessen des Geschädigten im Falle der Wiedergutmachung auf S. 13 ff. 224 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 63, wonach in einem solchen Fall davon ausgegangen werden dürfe, dass die Geschädigten keine überwiegenden Interessen geltend machen würden 225 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 62; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; SCHMID, Handbuch, N 190 (kritisch in Bezug auf Antragsdelikte) 226 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 227 Art. 8 Abs. 4 StPO; vgl. auch Ziff. 4, S. 4 und Ziff. 5, S. 38 f. Seite 26 Da beim hier zur Diskussion stehenden Delikt das begangene Unrecht durch das ausländi- sche Urteil bereits abgegolten wurde, würde es keinen Sinn machen, in der Schweiz den Aufwand eines eigenen Strafverfahrens zu betreiben. - Abs. 3: Straftaten mit Auslandsbezug, wenn diese bereits durch eine ausländische Behörde verfolgt werden oder die Verfolgung an diese abgetreten werden soll. Da eine ausländische Strafverfolgungsbehörde wegen des zur Diskussion stehenden De- liktes bereits ein Strafverfahren führt oder führen wird (weil eine Abtretung des Verfah- rens an diese bevorsteht), macht es keinen Sinn, auch in der Schweiz (parallel) ein Straf- verfahren zu führen. In der Praxis werden wohl lediglich Art. 8 Abs. 2 lit. a und b eine gewisse Relevanz erlangen. 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO Art. 8 Abs. 4 StPO gibt eine eigentliche Handlungsanleitung für die Anwendung des Opportuni- tätsprinzips vor: In diesen Fällen haben Staatsanwaltschaft und Gerichte zu verfügen, dass kein Verfahren eröffnet 228 oder das laufende Verfahren eingestellt 229 wird (wobei die Nichtanhand- nahmeverfügung 230 ausschliesslich der Staatsanwaltschaft offen steht, da gemäss Art. 328 Abs. 1 StPO die Zuständigkeit für einen Straffall erst nach Eingang der Anklageschrift und damit zwingend nach bereits eröffnetem Strafverfahren beim Gericht liegt). Zu beachten ist dabei insbesondere, dass auch die Gerichte seit Inkrafttreten der StPO in diesen Fällen (von Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO) in aller Regel – nämlich überall dort, wo das Bundesrecht ein Absehen von der Strafverfolgung vorsieht – eine Einstellung des Verfahrens zu verfügen haben und nicht etwa ein Schuldspruch mit Absehen von der Bestrafung ergehen kann. 231 Nach der hier vertretenen Meinung gelangt die früher in diesem Fällen durch die Gerichte (zwingend) praktizierte Schuldigsprechung mit Absehen von Bestrafung 232 einzig noch in denjenigen Fällen zur Anwendung, in denen das Bundesrecht ausschliesslich ein Absehen von Bestrafung (und nicht bzw. nicht auch ein Absehen von Strafverfolgung) anbietet. 233 228 durch eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO); vgl. auch Ziff. 5, S. 38 f. 229 Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StP für die Einstellungen der Staatsanwaltschaft sowie Art. 329 Abs. 4 StPO für die Einstellungen durch das Gericht) 230 vgl. Ziff. 5, S. 38 f. 231 vgl. BOTSCHAFT 2005, 1132 (zum praktisch gleichlautenden Art. 8 Abs. 3 E-StPO); BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 105 f.; DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11, mit speziellem Hinweis darauf, dass nach Inkrafttreten der StPO die bisherige Rechtsprechung zu Art. 53 StGB (insbes. BGE 135 IV 31) überholt sei, da Art. 8 Abs. 1 StPO ausdrücklich vorsehe, dass auch die Gerichte in diesen Fällen das Verfahren einzustellen hätten; SCHMID, Handbuch, N 202; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 13; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 6, wonach grundsätzlich eine Verfahrenseinstellung nur im Vorverfahren durch die Staatsanwaltschaft möglich sei und ein Gericht in diesen Fällen nur dann mit einer Einstellung befasst sein könne, wenn gegen eine Verfahrensein- stellung oder deren Ablehnung bzw. Nichtbehandlung durch die Staatsanwaltschaft Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO erhoben werde und die Beschwerdeinstanz (d.h. ein Gericht) zum Zuge komme; gl.M. (jedoch bezogen auf den Abschnitt "Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens" des StGB und ohne Berücksichtigung der heute geltenden Regelung gemäss Art. 8 StPO) BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 26 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 f.; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8 f.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; ähnlich BOMMER, Wiedergutmachung, 172, 175 f. 232 so etwa BGE 135 IV 12, E 3.6; BGE 135 IV 27, E 2.3; BGE 136 IV 41 233 so bspw. Art. 23, Art. 304 Ziff. 2 oder Art. 308 Abs. 1 StGB; vgl. auch Ziff. 4.1.1, insbes. Fn. 46 und 47 Seite 27 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft hat – mit Ausnahme der Anwendung von Art. 8 Abs. 3 StPO – kein Wahlrecht in Bezug auf die Anwendbarkeit des Verzichts auf die Strafverfolgung; Art. 8 Abs. 4 StPO schreibt zwingend die Einstellung des Verfahrens (oder die Nichtanhandnahme) vor. 234 Bei Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft können die Betroffenen (namentlich der Be- schuldigte 235 ) gegen die weiteren Untersuchungshandlungen Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 lit. a StPO) erheben. Sollte in einem solchen Fall Anklage erhoben werden, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO unter anderem zu prüfen, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Das Vorlie- gen von (nicht beachteten) Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen stellen Ver- fahrenshindernisse dar. 236 Demnach hätte das Gericht (nicht lediglich die Verfahrensleitung 237 ) das Verfahren einzustellen. 238 Sollte (auch) die Verfahrensleitung im Zuge der Vorprüfung ein solches Verfahrenshindernis nicht erkennen, so haben die Parteien im Hauptverfahren beim Aufwerfen der Vorfragen 239 die Möglichkeit, dieses geltend zu machen und so das Gericht zu einem Entscheid dazu zu veranlas- sen. 4.2. Einstellung gestützt auf Art. 316 StPO Nebst der direkten Opportunitätseinstellung gestützt auf Art. 8 StPO gibt die Strafprozessord- nung in Art. 316 als zweiten Anwendungsfall die Vergleichsverhandlung vor. 240 Im Gegensatz zu ersterer hat die Staatsanwaltschaft hier von sich aus aktiv zu werden, wenn die entsprechen- den Voraussetzungen vorliegen. Mit der Vergleichsverhandlung wird der Staatsanwaltschaft ein neues Instrument zur Erledigung von Zweiparteienkonflikten zur Verfügung gestellt. 4.2.1. Entstehung Bereits der Vorentwurf sah in den Artikeln 346 und 347a vor, dass die Staatsanwaltschaft bei Antragsdelikten sowie im Falle möglicher Wiedergutmachung Einigungsverhandlungen mit den Beteiligten durchzuführen habe. 241 Im Bereich Wiedergutmachung wurde vorgeschlagen, dass solche Verhandlungen wahlweise auch durch eine anerkannte, dafür geeignete (aussenstehende) 234 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26, 64; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4, 8; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 235 aber auch der Geschädigte kann bspw. aus Interesse an einer schnellen Schadensdeckung durch den Tatverdäch- tigen die Anwendung des Opportunitätsprinzips dem ordentlichen Strafverfahren vorziehen 236 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 sowie Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 237 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 238 vgl. Ziff. 4.1.3, S. 26 239 in Art. 339 Abs. 2 lit. c sind Verfahrenshindernisse ausdrücklich als mögliches Thema der Vorfragen genannt 240 vgl. auch Übersicht in ANHANG I 241 VE STPO 2001, 89 Seite 28 Person durchgeführt werden könne. 242 Diese Vorschläge erfolgten als Ersatz für den Verzicht auf ein Privatstrafklageverfahren, das bisher mehrere Kantone kannten. 243 Mit Ausnahme der Möglichkeit der Übertragung der Verhandlungen an einen Dritten bei in Frage kommender Wiedergutmachung entsprachen schon diese Vorschläge weitgehend der Regelung des heutigen Art. 316 StPO – allerdings mit der Einschränkung, dass Art. 346 VE StPO nicht als «Kann- Vorschrift» ausgestaltet war. Im Entwurf des Bundesrates fand die vorgeschlagene Möglichkeit der Auslagerung von Aus- gleichsverhandlungen an eine aussenstehende Person 244 in einem eigenen Abschnitt «Vergleich und Mediation» Aufnahme. 245 Als Ziel dieser Regelungen wurde der Weg weg von einer durch die Strafjustiz diktierten Lösung hin zu einer Lösungsfindung durch die Parteien vorgegeben. 246 Bei beiden vorgeschlagenen Möglichkeiten (Vergleich wie Mediation) sei mit den Verhandlun- gen in keinem Fall Diskussionen über die Schuld des Täters gemeint, sondern einzig die Suche nach dem bestmöglichen Ausweg aus dem konkreten Konflikt. 247 Ziel des Vergleichs sei in ers- ter Linie die Prozessökonomie, während die Mediation einen anderen Zweck verfolge, nämlich dass der Täter sich des Geschädigten und dessen Rechte besser bewusst und sein Verantwor- tungsbewusstsein sensibilisiert werde. 248 Die strafrechtliche Mediation habe nicht den Anspruch, die traditionelle Justiz ersetzen zu wollen, sie stelle vielmehr in vielen Fällen eine nützliche Er- gänzung dar. 249 Die Mediation wurde anlässlich der parlamentarischen Beratungen – insbesondere mit dem Ar- gument übermässiger Kostenbelastung für die Kantone – aus dem Gesetzestext gestrichen und ebenso der Vorschlag verworfen, die Einführung der Mediation den Kantonen zu überlassen. 250 Damit dürfte für die Kantone die Möglichkeit verwehrt sein, in ihren Ergänzungsgesetzen selbstständig die Mediation im Erwachsenenstrafrecht einzuführen. 251 4.2.2. Vergleich mit der Mediation Trotz der Nichtaufnahme der Mediation in die StPO ist ein Blick auf die Mediation angezeigt, finden sich doch Elemente des mediativen Verfahrens auch im Vergleich. Grundgedanke in der Mediation ist, dass eine Streitbeilegung durch eine Einigung zwischen den Parteien erstrebenswerter ist, als eine Streitentscheidung im Zuge einer gerichtlichen Auseinan- dersetzung. 252 242 VE STPO 2001, 89, Art. 347a Abs. 2 243 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 244 vorgeschlagener Gesetzestext vgl. ANHANG IV 245 Überschrift zu Art. 316 und 317 E-STPO 246 BOTSCHAFT 2005, 1267; SCHMID, Handbuch, 1240 247 BOTSCHAFT 2005, 1267 248 BOTSCHAFT 2005, 1269 249 BOTSCHAFT 2005, 1269 250 AB 2006 S 1039 ff., AB 2007 S 825 ff.; AB 2007 N 995 ff., 1391 ff, 1576 ff.; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316 N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 251 Schmid, Praxiskommentar, Art. 316, N 1; a.M. BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 3; wohl auch FAHRNI, Wieder- gutmachung, 316 252 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 4 Seite 29 Bei der Mediation führt die Konfliktregelungsverhandlung nicht der Staatsanwalt sondern ein von der Staatsanwaltschaft völlig unabhängiger und neutraler Dritter, der Mediator. 253 Um die Voraussetzungen des SDM 254 zu erfüllen bedarf der Mediator einer entsprechenden Ausbildung von einem gewissen Umfang und einer gewissen Dauer und er verpflichtet sich zu regelmässiger Weiterbildung. 255 Dem Mediatoren kommt im Verfahren keinerlei Entscheidkompetenz zu. 256 Ihm wird durch die Medianden lediglich – aber immerhin – die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung übertragen. 257 Der Mediator führt die Streitparteien durch seine Ge- sprächsmoderation zu einer eigenständigen Lösungsfindung hin. Ziel der Mediation im Strafver- fahren ist es, dass der Tatverdächtige und der Geschädigte unter Anleitung des Mediators eigen- ständig die Ursachen und Folgen der Straftat erörtern 258 und sodann – wiederum selbständig - eine Ausgleichsleistung vereinbaren. 259 Der Vorteil des Mediationsverfahrens liegt darin, dass dieses vollständig losgelöst vom Strafverfahren vonstatten geht. Der Mediator hat selbst keiner- lei Interessen in Bezug auf das Strafverfahren. Im Falle eines Scheiterns teilt der Mediator die blosse Feststellung des Scheiterns mit; 260 allfällige im Zuge des Mediationsverfahrens gemach- ten Eingeständnisse finden keinen Eingang ins Strafverfahren. 261 Für ein funktionierendes Vergleichsverfahren dürfen diese aus der Mediation herrührenden As- pekte nicht ausser Acht gelassen werden. 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung A. Zeitpunkt der Durchführung Die Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 1 StPO stellt eine Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft dar 262 und ist somit erst nach Eröffnung der Untersuchung 263 möglich. In welchem Verfahrensstadium eine Vergleichsverhandlung durchgeführt werden soll, wird in Art. 316 StPO nicht bestimmt; die Festlegung des «richtigen» Zeitpunktes bleibt der Staats- anwaltschaft überlassen. 264 Je nach Fallkonstellation kann es angezeigt sein, vor der eigentli- chen Vergleichsverhandlung Einzeleinvernahmen durchzuführen 265 oder sonst zwingende 253 Art. 317 Abs. 3 E-StPO; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 5, 64; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 24 f.; kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 38 f. 254 Schweizerischer Dachverband Mediation (s. auch unter www.infomediation.ch) 255 vgl. www.infomediation.ch/cms/index.php?id=219, Abruf «Anerkennungsreglement2011.pdf» (zuletzt besucht: 30.04.2011) 256 FAHRNI, Mediation, 7; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 8 257 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; MONTADA/KALS, Mediation, 17 258 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; DOMENIG, Restorative Justice, 187; FAHRNI, Mediation, 7 259 MACK-OBERTH, Richter als Mediatoren, 164 260 Art. 317 Abs. 4 lit. b E-StPO 261 Im vorgesehenen Abs. 7 des Art. 317 E-StPO wäre der Mediator zur Verschwiegenheit verpflichtet worden und hätte er einen umfassenden Schutz erhalten, indem er «unter keinem Titel» hätte über vorgenommene Handlung oder zur Kenntnis genommene Tatsachen hätte befragt werden können. 262 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 263 Art. 309 Abs. 1 StPO; zur Behandlung des selbständigen Vergleichs zwischen den Parteien vgl. Ziff. 5.2, S. 39 264 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 265 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 Seite 30 Beweise zu erheben (für den Fall, dass der angepeilte Vergleich nicht zustande kommt). Grundsätzlich sollte man darauf achten, möglichst früh zu einer Vergleichsverhandlung einzu- laden, um den dadurch erzielten Effizienzgewinn nicht zu schmälern. Auf jeden Fall sollte mit dem Ansetzen von Vergleichsverhandlungen nicht so lange zugewartet werden, bis die Partei- en in ihren Positionen festgefahren sind, 266 was die Erfolgsaussichten einer Vergleichsver- handlung deutlich schmälern würde. B. Art der Durchführung Eine Vergleichsverhandlung bedarf i.d.R. der gleichzeitigen Anwesenheit beider Streitpartei- en. 267 Höchstens in sehr konfliktbeladenen Fällen kann eine solche Verhandlung ausnahm- sweise getrennt (analog der «Shuttle-Mediation» 268 ) geführt werden. Allerdings kann es ange- zeigt sein, in einem solchen Fall der grundsätzliche Einigungswille der Streitparteien zu hin- terfragen und auch aus verfahrensökonomischen Gründen könnte es sich aufdrängen, das or- dentliche Strafverfahren vorzuziehen. Der Staatsanwalt (bzw. im gerichtlichen Hauptverfahren die Verfahrensleitung 269 ) sollte die Vergleichsverhandlung in der Art eines «richterlichen Mediators» führen, d.h. die Interessen der Streitparteien stehen im Vordergrund und nicht etwa die Feststellung von Schuld. 270 Zen- tral ist, dass es der Staatsanwalt zulässt und auch fördert, dass die Parteien selbständig die Lö- sung ihres Konfliktes festlegen. 271 Nicht der Verhandlungsleiter sondern die Konfliktparteien entscheiden, welche Lösung für sie die richtige oder gerechte ist und in ihrer Situation auch tatsächlich umgesetzt werden kann. 272 Seitens des verhandlungsführenden Staatsanwalts ist dabei Einfühlungsvermögen und taktisches Geschick verlangt, 273 insbesondere bei der Art der Gesprächsführung und der Fragestellung. 274 Abzulehnen ist, dass der Staatsanwalt auf die Par- teien Druck ausübt, um einen (schnellen) Vergleich abzuschliessen 275 oder eine von ihm favo- risierte Lösung durchzubringen. Der Staatsanwalt hat sich im Grossen und Ganzen darauf zu beschränken, den Parteien die Folgen einer Nichteinigung darzulegen 276 und sie durch seine Gesprächsführung in der Lösungsfindung zu unterstützen. Ebenso ist Zurückhaltung beim Of- ferieren von Vergleichsvorschlägen durch den Staatsanwalt geboten 277 . Es geht nicht darum, 266 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 267 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 268 vgl. www.konfliktfest.at/angebot/betriebliche-konfliktbearbeitung/konfliktbearbeitung/shuttle-mediation.html (zuletzt besucht: 25.04.2011) 269 Art. 332 Abs. 2 StPO 270 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, die – zu Unrecht – von rechtsstaat- lichen Problemen spricht, weil der Beschuldigte als Täter behandelt werde, der ohne dass seine Schuld gerichtlich festgestellt worden sei, eine Schadenswiedergutmachung leisten solle 271 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 202; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 3 272 MACK-OBERT, Richter als Mediatoren, 164 273 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 6; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 274 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 275 a.M. BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 276 kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 41, die darauf hinweisen, dass es sich gerade um Situationen handle, bei denen die Konfliktparteien alleine nicht mehr weiterkommen und deshalb eine Drittperson beizögen 277 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 11, wonach mit gut gemeinten Ratschlägen eigenen Meinungen, Bewertun- gen, Kritik, Anweisungen, Aufforderungen und Lösungsvorschlägen grundsätzlich zurückzuhalten sei, um die Seite 31 wer was, von wem, aufgrund welcher Rechtsgrundlage verlangen kann, 278 sondern (einzig) um die Frage, was die Parteien benötigen, um ihren Konflikt beizulegen. 279 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person Der Geschädigte muss primär bereit sein, sich auf eine Vergleichsverhandlung einzulassen, sich mit dem Beschuldigten auseinanderzusetzen und darf nicht auf seinem (grundsätzlichen) Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen. Mit anderen Worten muss (auch) auf Seiten des Geschädigten ein grundsätzlicher Einigungswille vorhanden sein. b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person Der Beschuldigte muss bereit sein, für die Tat einzustehen, sich mit deren Ursachen auseinan- derzusetzen und die Folgen der Tat auf eine den Umständen und der geschädigten Person ge- recht werdende Weise auszugleichen. 280 Eine solche Verantwortungsübernahme wird es dem Opfer erleichtern – wenn nicht gar erst ermöglichen – die Ernsthaftigkeit der Bestrebungen des Beschuldigten zu anerkennen und die angebotene Ausgleichsleistung anzunehmen. 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO) In vielen Kantonen war vor Einführung der StPO das Privatstrafklageverfahren verankert. 281 Bei Antragsdelikten (in gewissen Kantonen beschränkt auf Ehrverletzungsdelikte) und i.d.R. fehlen- dem öffentlichen Interesse wurde auf ein ordentliches Strafverfahren verzichtet. Es oblag der Verantwortung der Parteien im Sühneverfahren eine Einigung zu erzielen oder sonst die gericht- liche Beurteilung zu verlangen. Diese nicht unwesentliche Erleichterung der Staatsanwaltschaft ist mit Einführung der StPO weggefallen, kann aber teilweise durch Art. 316 Abs. 1 StPO kom- pensiert werden. Art. 316 Abs. 1 StPO ist – im Gegensatz zu Art. 346 VE StPO 2001 – als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet. Dies bedeutet aber nicht, dass es dem freien Belieben des Staatsanwaltes obliegt, ob in einem Straffall mit einem Antragsdelikt eine Vergleichsverhandlung durchgeführt wird oder nicht. Grundsätzlich ist bei dieser Fallkonstellation von der Möglichkeit der Vergleichsver- handlung Gebrauch zu machen. 282 Die Ausgestaltung als nicht zwingende Vorschrift zielt einzig auf diejenigen Fälle ab, bei denen von vornherein klar ist, dass eine Aussöhnung ausser Betracht fällt, 283 bspw. wenn der Geschädigte von Anbeginn weg erklärt, an einer Vergleichsverhandlung nicht interessiert zu sein und sein «Recht auf Sanktionierung» durchsetzen zu wollen. In einem solchen Fall wäre es sinnlos, den Aufwand einer Vergleichsverhandlung zu betreiben. Neutralität gegenüber den beteiligten Personen, deren Positionen und deren Interessen zu bewahren; a.M. MON- TADA/KALS, Mediation, 43, wonach die inhaltliche Abstinenz des Konfliktvermittlers besonders fragwürdig sei und ein aktiver inhaltlicher Beitrag durch diesen im übrigen die Regel sei; s. auch Zusammenstellung in ANHANG III 278 MONTADA/KALS, Mediation, 22 279 FAHRNI, Wiedergutmachung, 206, 211; WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 201; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 25 280 PLEISCHL, Diversion, 35; FAHRNI, Mediation, 60 281 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 282 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5; SCHMID, Handbuch, N 1241 283 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5 Seite 32 A. Voraussetzungen In Art. 316 Abs. 1 StPO ist in Bezug auf die Delikte einzig vorausgesetzt, dass es sich um An- tragsdelikte 284 handeln muss; weitere Voraussetzungen oder Einschränkungen sind nicht ge- geben. Nicht gefordert ist, dass ausschliesslich Antragsdelikte Gegenstand des Strafverfahrens sein dürfen, auch wenn es bei der Kombination Antrags- und Offizialdelikt aus verfahrens- ökonomischen Gründen selten zu Vergleichsverhandlungen in Bezug auf die Antragsdelikte kommen dürfte. 285 Art. 319 Abs. 1 StPO lässt ausdrücklich eine Teileinstellung des Verfah- rens zu, weshalb sich auch der lediglich auf einzelne Antragsdelikte beschränkte Vergleich zu Gunsten des Beschuldigten auszuwirken hat. Ein unentschuldigtes Fernbleiben (und damit ein Säumnis gemäss Art. 93 StPO 286 ) des or- dentlich vorgeladenen 287 Privatklägers kommt einem Rückzug des Strafantrages gemäss Art. 33 StGB gleich, 288 und das Verfahren ist gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO einzustellen. Mit der (eingeschriebenen 289 ) Vorladung ist deshalb der Privatkläger auf die Folgen eines Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen. 290 Nicht mit einem Säumnis gleichzusetzen und ohne dessen Folgen auf den Strafantrag ist das im voraus deklarierte Nichterscheinen des Privatklägers wegen Desinteresses an einer Eini- gung zu betrachten. 291 B. Praktische Vorgehensweise Die Vergleichsverhandlung besteht in der ergebnisoffenen Gesprächsführung durch den Staatsanwalt. Welcher Art die Ausgleichsleistung sein soll, obliegt einzig der Festlegung durch die Konfliktparteien. Sie kann bspw. in einer Geldleistung an den Geschädigten oder eine soziale Institution, einer Arbeitsleistung, einem Geschenk oder gar lediglich in einer Ent- schuldigung bestehen 292 . Abzulehnen ist die weit verbreitete Meinung, dass im Zuge einer Einigung ein Rückzug des Strafantrages durch den Privatkläger zu erfolgen habe. 293 Dies aus zwei Gründen: Erstens ver- langt Art. 316 StPO nicht, dass ein Rückzug des Strafantrages vorliegen muss, um das Ver- fahren einzustellen, sondern lediglich, dass eine Einigung erzielt wurde. 294 Zweitens würde mit einem solchen Erfordernis Vergleichsverhandlungen in einem Mehrparteienkonflikt mit- 284 Mit der Stellung eines Strafantrages konstituiert sich ein Geschädigter gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO als Privat- kläger 285 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 3; SCHMID, Handbuch, N 1241 286 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 287 vgl. Art. 201 f. StPO 288 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 10; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 289 vgl. Art. 85 Abs. 2 StPO 290 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 291 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; 292 ;SCHMID, Handbuch, N 1241; AE-WGM, 43; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215 293 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 3 294 Art. 316 Abs. 3 StPO Seite 33 unter verunmöglicht. Nachdem gemäss Art. 33 Abs. 3 StGB der Rückzug des Strafantrages gegenüber einem Beschuldigten bewirkt, dass dieser Rückzug für alle involvierten Beschul- digten gilt, wird sich der Geschädigte hüten, einem solchen Rückzug zuzustimmen, bevor eine Einigung mit sämtlichen Beschuldigten getroffen wurde. Sollte ein Rückzug des Strafantrages beim Vergleich nach Art. 316 Abs. 1 StPO erforderlich sein, könnte demnach ein einziger ei- nigungsunwilliger Beschuldigter sämtliche in der selben Strafsache bereits geschlossenen Vergleiche unwirksam machen. Dies kann nicht Sinn der Regelung von Art. 316 Abs. 1 StPO sein. Um einem solchen Dilemma zu entgehen, bedarf es eben gerade keines Rückzugs des Strafantrages, um das (jeweilige) Verfahren einzustellen, sondern lediglich – aber immerhin – eine Einigung zwischen den direkt betroffenen Parteien. Fälle von Antragsdelikten, die eine Zivilklage betreffen, sind nach der Bestimmung von Art. 316 Abs. 2 und nicht nach Art. 316 Abs. 1 StPO zu behandeln, da die zwingende Vergleichs- verhandlung im Falle einer möglichen Wiedergutmachung der (relativ) fakultativen bei An- tragsdelikten vorgeht. 295 Dass bei sämtlichen Antragsdelikten die Ausgleichsleistung in einer Geldzahlung bestehen kann, steht dem nicht entgegen. Auf der anderen Seite ist es bei Baga- tellfällen (theoretisch) möglich, eine direkte Einstellung gestützt auf Art. 52 StGB vorzuneh- men 296 . Allerdings dürfte dies oftmals am nicht geringen Interesse des Geschädigten/Privat- klägers scheitern bzw. das Interesse wird erst durch die erfolgreiche Vergleichsverhandlung ein kleines werden. C. Fazit Sofern nicht von Anbeginn des Verfahrens weg klare Hinweise vorliegen, dass seitens einer der Parteien eine Einigung nicht in Frage kommt, wird der Staatsanwalt bei Antragsdelikten die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen haben, auch wenn dies - gerade in kleineren Fällen – nicht zu einer Entlastung, sondern zu einer (momentanen) Mehrbelastung führen wird. Bei einer nachhaltigen Lösung zwischen den Parteien wird sich die Entlastung jedoch im Verlaufe der Zeit (infolge verringerter Rückfallgefahr) einstellen. 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO) A. Voraussetzungen Grundsätzlich kann auf das unter Ziff. 4.1.1 lit. B 297 Gesagte verwiesen werden. Es geht um die Deckung des Schadens bzw. die Prüfung, ob die durch den Beschuldigten offerierten Ans- trengungen ausreichend sind, um für den Geschädigten als Wiedergutmachung anerkannt zu werden. Soweit eine Wiedergutmachung in Frage kommt, ist eine Vergleichsverhandlung durch die Staatsanwaltschaft zwingend. Die Formulierung «in Frage kommen» ist jedoch offen und lässt viel Interpretationsspielraum. Rein theoretisch kann Wiedergutmachung bei praktisch je- dem Delikt – in den zusätzlichen Schranken des Art. 53 StGB – in Frage kommen. Vernünfti- gerweise ist durch die Staatsanwaltschaft eine Triage vorzunehmen. Keine Probleme für eine 295 im Ergebnis ebenso BOTSCHAFT 2005, 1268; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3 296 vgl. Ziff. 4.1.1 lit. A, S. 6 ff. 297 S. 10 ff. Seite 34 Anwendung dürften Vermögensdelikte im weiteren Sinn 298 bieten. Im Gegensatz zur in dieser Beziehung wenig praktikablen direkten Anwendung von Art. 53 StGB (gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO), lassen sich bei der Vergleichsverhandlung unter dem Aspekt «Schadensdeckung» in- sbesondere auch allfällige Genugtuungsleistungen festlegen. Bei den Nicht- Vermögensdelikten sollte sich bereits aus den Akten ergeben, dass eine Wiedergutmachung zur Diskussion steht. In jedem nur im entferntesten Sinn nach Wiedergutmachung aussehen- den Fall das Prozedere einer Vergleichsverhandlung durchzuführen verbietet sich schon aus prozessökonomischen Gründen. Bei unklaren Fällen kann allenfalls vor Eröffnung der Unter- suchung gestützt auf Art. 309 Abs. 2 StPO die Polizei zur Einholung ergänzender Abklärun- gen (in casu Einigungsbereitschaft der Konfliktparteien und Einigungsmöglichkeit des Be- schuldigten) beigezogen werden. Das unentschuldigte Fernbleiben des Geschädigten hat (selbstredend) lediglich bei den Ant- ragsdelikten die Folge eines Klagerückzuges; bei einer Vergleichsverhandlung wegen Wie- dergutmachung bewirkt das Ausbleiben einer Partei lediglich, dass von fehlendem Eini- gungswillen auszugehen und die Strafuntersuchung fortzuführen ist. B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Der Hauptunterschied liegt darin, dass die Form der Wiedergutmachung beim Vorgehen ge- mäss Art. 316 Abs. 2 StPO erst anlässlich der Vergleichsverhandlung festgelegt wird und nicht bereits vorliegen muss, wie es bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB der Fall ist. Es erfolgt hier demnach nicht eine Überprüfung der Angemessenheit durch den Staatsan- walt (oder mittels separat eingeholter Stellungnahme des Geschädigten) sondern die Konflikt- parteien legen selbst fest, welche Leistungen des Beschuldigten es zur Wiedergutmachung des Unrechts bedarf. Im Vergleichsverfahren wird es i.d.R. zu einem direkten Aufeinandertreffen der beiden Konfliktparteien kommen, was es ermöglicht, viel differenziertere Ausgleichsleis- tungen zu bestimmen als ohne Einbezug des Geschädigten. 299 Für den Staatsanwalt ergibt sich durch die Leitung der Vergleichsverhandlung schliesslich eine bessere Überprüfungsmöglich- keit des erfolgten Ausgleichs bzw. der Bestätigung, ob die Ausgleichsleistung eigenverant- wortlich zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. C. Praktische Vorgehensweise Vorab gilt es zu beachten, dass bei Vergleichsverhandlungen im Zuge möglicher Wiedergut- machung nicht bloss die Privatklägerschaft betroffen ist, sondern, dass sämtliche Geschädigte miteinzubeziehen sind. 300 Dies bringt mit sich, dass bei einer Vergleichsverhandlung mitunter mehr Personen in das Verfahren zu integrieren sind, als dies beim ordentlichen Strafverfahren der Fall ist. Die eigentliche Vergleichsverhandlung geht analog derer bei Antragsdelikten vonstatten. 301 298 vgl. Fn. 174 299 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 300 vgl. Ausführungen S. 13 f. 301 vgl. Ausführungen S. 32 f. Seite 35 D. Fazit Bei einer Wiedergutmachung im Zuge einer Vergleichsverhandlung kann auch ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte eine adäquate Ausgleichsleistung zwischen den Parteien fest- gelegt werden, dürfte jedoch in solchen Fällen oftmals an der mangelnden Erkennbarkeit der Wiedergutmachungsmöglichkeit (seitens des Staatsanwaltes) scheitern. Die Beurteilung, ob ausreichende Wiedergutmachung geleistet wird, dürfte sich dagegen problemlos gestalten, da deren Festlegung in der Autonomie der Parteien liegt. 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlungen A. Allgemeines Wird eine Einigung erzielt, so wird diese in einem Protokoll vermerkt und von den Beteilig- ten unterzeichnet. 302 Obwohl Art. 76 Abs. 1 und 3 StPO der Verfahrensleitung die Protokol- lierung der nicht schriftlichen Verfahrenshandlungen (wie Gespräche) vorschreibt, ist aus- schliesslich der Inhalt des Vergleichs und nicht etwa auch die Vergleichsverhandlungen zu protokollieren. 303 Ein solches Vorgehen macht auch durchaus Sinn, denn die bei einer Ver- gleichsverhandlung gemachten Vorbringen beziehen sich ausschliesslich auf die zu erzielende Einigung und nicht auf die Klärung eines strafrechtlich relevanten Sachverhalts. Beim Schei- tern der Verhandlungen müsste ein Protokoll mit inhaltlichen Äusserungen aus dem Recht gewiesen werden (s. unten, lit. C). Im Falle einer Einigung schreibt Art. 316 Abs. 3 StPO (Art. 329 Abs. 4 für das Verfahren vor Gericht) die Einstellung des Verfahrens vor. Zur Sistierung des Verfahrens zwecks Erfüllung der vereinbarten Leistung wird auf Ziff. 4.3 verwiesen. B. Kostenregelung Gemäss Art. 427 Abs. 3 StPO trägt i.d.R. die öffentliche Hand die Verfahrenskosten, wenn in einem durch die Staatsanwaltschaft vermittelten Vergleich der Privatkläger seinen Strafantrag zurückzieht. Diese Bestimmung ist indes nicht isoliert zu verstehen, sondern als Präzisierung des Grundsatzes von Art. 427 Abs. 2 lit. a StPO, wonach dem Privatkläger (der als Strafkläger das Schicksal des Verfahrens gewissermassen in der Hand hat) bei Einstellung des Verfahrens die Verfahrenskosten überbunden werden können. 304 Die Präzisierung in Abs. 3 bewirkt, dass im Regelfall der Staat die Verfahrenskosten zu übernehmen hat, wenn der Klagerückzug an- lässlich einer Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 1 StPO erfolgt und nur aus- 302 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handkommentar, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7 303 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 13, 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; SCHMID, PRAXISKOMMENTAR, Art. 316, N 7 304 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 8; GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 7; Seite 36 nahmsweise die «Standardregel» zur Anwendung gelangt (was zu begründen wäre). Mit die- ser Regelung soll die Anwendung des Vergleichs gefördert werden. 305 Erwähnt ist in Art. 427 Abs. 3 StPO ausschliesslich die Staatsanwaltschaft; offensichtlich wurde eine Regelung für die Einigung vor Gericht verpasst. Es spricht jedoch nichts dagegen, Art. 427 Abs. 3 StPO auch auf die Gerichte anzuwenden. 306 Dass Art. 427 StPO keine Kos- tenfolge für die Einstellung nach erfolgter Wiedergutmachung enthält, ist dagegen kein Ver- sehen. Gegenpart zum Beschuldigten ist bei der Wiedergutmachung der Geschädigte und so- mit keine Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO (mit Verfahrensherrschaft wie beim An- tragsdelikt). Es gilt hier die ordentliche Kostenregelung und bedarf somit keiner separaten Norm. 307 Für die zwischen den Parteien (auf privater Basis) getroffene Kostenregelung bedarf es ge- mäss Art. 427 Abs. 4 StPO der Genehmigung der einstellenden Behörde. Einerseits soll damit verhindert werden, dass eine der Parteien über Gebühr belastet wird, 308 andererseits soll damit sichergestellt werden, dass nicht die öffentliche Hand unkontrolliert Kosten zu übernehmen hat. 309 Erwähnt sei schliesslich, dass von Art. 427 StPO ausschliesslich die Verfahrenskosten erfasst werden. Über allfällige Entschädigungen haben sich die Konfliktparteien selbst zu einigen. 310 C. Vorgehen beim Scheitern Von einem Scheitern der Vergleichsverhandlung spricht man beim Eintritt zweier Konstella- tionen: Entweder bleibt der Beschuldigte oder bei einer Vergleichsverhandlung wegen mögli- cher Wiedergutmachung (obwohl im Gesetz nicht erwähnt) auch der Geschädigte (unent- schuldigt ) aus (bzw. eine der Konfliktparteien erklärt ausdrücklich, an einem Vergleich nicht interessiert zu sein) 311 oder aber die durchgeführte Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung. 312 In einem solchen Fall ist die Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft unverzüglich fortzuführen. Nach der hier vertretenen Meinung entscheidet die (oben beschriebene) Variante des Scheiterns, wer das Verfahren weiterzuführen hat. Liegt das Scheitern im Ausbleiben ei- ner Partei begründet, so spricht nichts dagegen, dass der bislang zuständige Staatsanwalt das Strafverfahren auch weiterhin betreut. Anders sieht es dagegen aus, wenn die Strafuntersu- chung nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wieder aufgenommen wird. Dann scheint 305 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 12; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 306 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; SCHMID, Handbuch, N 1795; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 307 offensichtlich a.M. BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 14; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 308 BOTSCHAFT 2005, 1327 (zu Art. 434 E-StPO); BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 13; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 309 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 310 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 16 311 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 12, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 15; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 6; 312 BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 10, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7; Seite 37 ein Handwechsel angezeigt. Vergleichsverhandlungen verlangen vom Beschuldigten Über- nahme von Verantwortung, was i.d.R. mit Eingeständnissen verbunden ist. Der vergleichende Staatsanwalt erhält somit mitunter von Sachverhalten oder Geständnissen Kenntnis, welche er in ordentlichen Strafverfahren nicht erfahren hätte. 313 Eine analoge Anwendung von Art. 362 Abs. 4 StPO, welche bei Ablehnung des abgekürzten Verfahrens die Nichtverwertbarkeit der Erklärungen der Parteien (im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren) vorschreibt, 314 vermag bei der gescheiterten Vergleichsverhandlung nicht zu genügen. Bei der Anwendung des abge- kürzten Verfahrens wurde die Strafuntersuchung (im Grundsatz) durchgeführt. 315 Bei der Vergleichsverhandlung steht man dagegen oft zu Beginn einer allfälligen Strafuntersuchung. Um Komplikationen oder gar dem Vorwurf der Befangenheit 316 vorzubeugen, sollte in sol- chen Fällen immer ein Handwechsel vorgenommen werden. Denkbar ist auch, dass die Ver- gleichsverhandlungen (generell) auf einen «Vergleichs-Staatsanwalt» ausgelagert werden und im Falle eines Scheiterns wieder der ursprüngliche Staatsanwalt die Weiterführung der Straf- untersuchung übernimmt. Die Möglichkeit, der antragstellenden Person im Falle des Scheiterns von Vergleichsverhand- lungen «in begründeten Fällen» eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen, wird in der Praxis kaum von Relevanz sein, zumal gemäss Art. 427 Abs. 2 StPO dem Antragsteller die Kosten beim Unterliegen nur bei mutwilligem oder grabfahrlässigem Verhalten überbunden werden können. 317 Dabei darf insbesondere nicht aus den Augen verloren gehen, dass der Geschädigte grundsätzlich auf seinem Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen darf. Zu erwähnen ist schliesslich, dass eine gescheiterte Vergleichsverhandlung später im Unter- suchungsverfahren wiederholt werden kann oder dass auch die Verfahrensleitung des Gerich- tes nach Massgabe von Art. 332 Abs. 2 StPO die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung vorladen kann 318 . 4.3. Sistierung (Art. 314 StPO) Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sieht vor, dass ein Strafverfahren für maximal 6 Monate (erste An- ordnung 3 Monate und einmalige Verlängerungsmöglichkeit um weitere 3 Monate) 319 sistiert werden kann, wenn ein Vergleichsverfahren hängig ist und es angebracht erscheint, dessen Aus- gang abzuwarten. Die Sistierung ist in mehreren Situationen denkbar bzw. angezeigt: 313 ein allfälliger Hinweis an den Beschuldigten vor den Vergleichsverhandlungen, dass er sich nicht zu belasten brauche (Grundsatz des «nemo tenetur»), würde dieselben torpedieren, ja gar die notwendige Vertrauensatmosphäre verunmöglichen 314 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 315 gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO muss zumindest der wesentliche Sachverhalt eingestanden sein 316 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10, 14 317 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 18; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 18; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 12 318 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 14; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 332, N 2; SCHMID, Handbuch, N 1292; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 und Art. 332, N 3 319 vgl. Art. 314 Abs. 2 StPO Seite 38 Das Strafverfahren ist insbesondere dann zu sistieren, wenn es für die Dauer eines Vergleichs- verfahrens nach Art. 316 StPO einem «Vergleichs-Staatsanwalt 320 » übertragen wird. Ein weiterer Grund für eine Sistierung des Verfahrens liegt vor, wenn die Parteien ein selbstän- diges Mediations- oder anderweitiges Konfliktbereinigungsverfahren durchführen 321 (also nicht Art. 316 StPO zur Anwendung gelangt). Aus gesellschaftspolitischen wie auch aus verfahrens- ökonomischen Gründen ist es durchaus im Interesse des Staates, wenn sich die Streitparteien selbstständig auf ein Konfliktbeilegungsverfahren einigen und so eine Bereinigung der Situation und dadurch eine Befriedung zu erlangen suchen. 322 Nicht möglich ist nach der hier vertretenen Meinung die Sistierung des Verfahrens, bloss um dem Beschuldigten Zeit einzuräumen, von sich aus allfällige Wiedergutmachung zu leisten. 323 Dem Wortlaut der Bestimmung entsprechend ist die Sistierung (auch) hier nur im Zusammen- hang mit einem Vergleichsverfahren möglich. Klar scheint jedoch, dass nach Abschluss der eigentlichen Vergleichsverhandlungen der Sistie- rungsgrund noch nicht weggefallen sein muss oder dass ein solcher gar erst dann entstehen kann. Im Falle einer ausgehandelten Wiedergutmachung (sei es eine finanzielle Leistung, die Erbringung einer Arbeitsleistung etc.) sollte das Verfahren bis zur Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung sistiert bleiben. 324 Andernfalls besteht die Gefahr, dass aufgrund einer «vor- schnellen» Verfahrenseinstellung dem Beschuldigten der allenfalls notwendige Druck zur Leis- tung der vereinbarten Wiedergutmachung genommen wird. 5. Nichtanhandnahme (Art. 310 StPO) Ergibt sich beim Eingang der Akten, dass ein allfällig eröffnetes Verfahren sogleich wieder ein- zustellen wäre, weil die angezeigten Tatbestände oder die Prozessvoraussetzungen klar nicht erfüllt sind oder weil Verfahrenshindernisse bestehen, so besteht kein, Grund ein Strafverfahren überhaupt erst zu eröffnen. 325 Sind die Voraussetzungen von Art. 310 Abs. 1 StPO erfüllt, so hat zwingend eine Nichtanhandnahme zu erfolgen. 326 Bestehen dagegen Zweifel, 327 so ist ein Straf- verfahren zu eröffnen und nach erfolgter Untersuchung gegebenenfalls aufgrund eines der in Art. 319 StPO genannten Grundes einzustellen. 328 320 vgl. Ziff. 4.2.6, lit. C, S. 36 321 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 21; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 316, N 5;SCHMID, Handbuch, N 1237; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 und Art. 316, N 1 322 ähnlich BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 23 323 a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 324 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 22; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handbuch, N 1242; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, 7 325 AUS 29 MACH 1, 132; BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 4, 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 f. 326 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 327 vgl. Ausführungen in Fn. 4 zu OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336 328 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 2, 6 Seite 39 Analog zur Einstellung gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO 329 geht die Nichtanhandnahme wegen eindeutig nicht erfülltem Straftatbestand einer solchen wegen Strafverfolgungsverzichts vor. 5.1. Voraussetzungen (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO) Wenn ein Grund für einen Verzicht auf die Strafverfolgung gemäss Art. 8 StPO bereits vor Er- öffnung eines Strafverfahrens bekannt ist, gelangt Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO zur Anwendung, wobei lit. c genau genommen lediglich eine Konkretisierung von lit. b bedeutet, da (auch) ein Verzichtsgrund gemäss Art. 8 StPO ein Verfahrenshindernis darstellt. 330 Ausnahme der zwin- genden Nichtanhandnahme bildet auch hier Art. 8 Abs. 3 StPO, wo der Entscheid über die Nich- tanhandnahme in das Ermessen des Staatsanwalts gestellt wird. 331 5.2. Abgrenzung zur Einstellung Eine Nichtanhandnahme darf lediglich verfügt werden, wenn zum Entscheid darüber keinerlei Untersuchungshandlungen der Staatsanwaltschaft vonnöten sind und auch keine solchen erfolg- ten. 332 So ist bspw. nach durchgeführter Vergleichsverhandlung durch den Staatsanwalt 333 eine Nichtanhandnahme (unter welchem Titel auch immer) nicht mehr möglich, ebenso wenig, wenn mittels staatsanwaltlicher Einvernahme oder anderer Beweiserhebung abgeklärt werden muss, ob eine (direkte) Wiedergutmachung erfolgte. Damit eine Nichtanhandnahme zulässig ist, muss somit im Zeitpunkt des Entscheides über Nichtanhandnahme oder Eröffnung des Verfahrens bereits feststehen, dass die Voraussetzung des Art. 8 StPO erfüllt sind; die Frage einer Einstellung des Verfahrens nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO stellt sich dagegen erst, wenn sich im Laufe der Strafuntersuchung ergeben hat, dass ein Verzichtsgrund nach Art. 8 StPO vorliegt. 5.3. Fazit Zur Nichtanhandnahme wegen eines Verzichtsgrundes gemäss Art. 8 StPO wird es in der Praxis wohl eher selten kommen, da diese Opportunitätsgründe oftmals erst im Zuge einer Strafunter- suchung zutage treten. 334 Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) sowie Bagatelltaten, welche für die Festsetzung der Strafe bzw. der Zusatzstrafe ohne Bedeutung sind (Art. 8 Abs. 2 lit. a und b StPO) werden wohl die häufigsten Anwendungsfälle darstellen. 335 329 vgl. Ziff. 4, S. 4 330 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art.329 N 15; BSK STPO-STEPHENSON/ZANULARDO- WALSER, Art. 329, N 5 331 BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8, 11; a.M. offensichtlich DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8, wonach der Verzicht bei Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO zwingend sei 332 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 333 vgl. dazu Ziff. 4.2.3, lit. A, S. 29; eine Nichtanhandnahme ist demnach bei Anwendungsfällen von Art. 316 StPO immer ausgeschlossen 334 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 335 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 Seite 40 6. Ausblick / Schlussbetrachtung Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht sicherlich ein gewichtiges Instru- ment der diversionellen Verfahrenserledigung nicht zur Verfügung. Mit dem Vergleich nach Art. 316 StPO lässt sich diese Lücke nicht vollständig füllen. Insbesondere die Tatsache, dass eine Person mit Eigeninteresse am Verfahren den Streit zwischen den Konfliktparteien schlich- ten soll, ist wenig hilfreich. Der alternativen Konfliktbewältigung wenig förderlich scheint zu- dem der Umstand, dass die Vergleichsverhandlungen durch Personen durchgeführt werden, die wohl eine umfassende Kenntnis im Bereich des Strafrechts und somit am nach aussen in Er- scheinung tretenden Teil des Konflikts haben, dagegen i.d.R. keine Erfahrungen und/oder ver- tiefte Kenntnisse im Moderieren von Konfliktgesprächen mitbringen. Dennoch darf die mit dem Vergleich gebotene Möglichkeit des konstruktiven Reagierens auf Konflikte nicht unterbewertet werden. Mit diesem neuen Instrument erhalten Opfer von Strafta- ten mehr Gewicht. Sie können nun selbst definieren, was sie aus Ihrer Sicht zur Beilegung des Konfliktes benötigen und müssen sich nicht mit den Entscheiden begnügen, die Strafverfol- gungsbehörden (über ihre Interessen hinweg) fällen. Gleichzeitig wird die Eigenverantwortlich- keit der Streitparteien gefördert, womit die Hoffnung auf eine nachhaltigere Konfliktbereinigung verbunden werden kann. Sollte dereinst die Mediation doch noch Einzug im Erwachsenenstrafrecht halten, dürfte eine etablierte Vergleichsverhandlung ein wichtiger Wegbereiter darstellen. Nachhaltig wirkende Vergleichsergebnisse könnten auch heutige Skeptiker zu einem Umdenken veranlassen. Aus Sicht von Opfern, Tätern, aber auch der Strafverfolgungsbehörden wäre dies zu wünschen. ANHANG I Opportunitätseinstellung im Zweiparteienkonflikt 1) vorausgesetzt, dass kein überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft entgegensteht 2) sofern die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt sind sowie lediglich ein geringes Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung vorliegen 3) hier lediglich beschränkte Opportunität möglich StPO 319 I lit. e StPO 8 „...wenn das Bundesrecht es vorsieht“ StPO 316 „Vergleich“ StPO 316 I StPO 316 II StPO 8 I StPO 8 II + III 1) StPO 8 II lit. a Bagatelltat ohne Einfluss auf Strafmass StPO 8 II lit. b Bagatelltat ohne Einfluss auf Zusatzstrafe StPO 8 II lit. c Auslandsstrafe entspricht CH-­‐ Strafe StPO 8 III Verfolgung durch oder Abtretung an Ausland StGB 52 Fehlendes Strafbedürfnis StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) StGB 55a 3) Gewalt in Ehe und Partner-­‐ schaft ... etc. StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) Antragsdelikte ANHANG II Übersicht Wiedergutmachung 1) sofern die Erfüllung vor Eröffnung des Verfahrens (Art. 309 Abs. 1 StPO) bekannt wird 2) insbesondere zur Sicherstellung der Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung StGB 53 – Wiedergutmachung -­‐ Schadensdeckung oder -­‐ alle zumutbaren Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Ì -­‐ Voraussetzungen für bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt -­‐ Geringes Interesse der Öffentlichkeit -­‐ Geringes Interesse des Geschädigten direkte Erfüllung durch den Tatverdächtigen Erfüllung nach privater Mediation oder anderem Streitbeilegungsverfahren Erfüllung nach erfolgreich durchgeführter Vergleichsverhandlung durch Staatsanwaltschaft StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 316 II Einstellung ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ANHANG III Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen Phasen einer Vergleichsverhandlung (In Anlehnung an MONTADA/KALS, Mediation sowie WARWEL/Gerichtsnahe Mediation) Phase Merkpunkte I Vorbereitung/ Einleitung -­‐ Vor der Vergleichsverhandlung bedarf es eines ausreichenden Ak-­‐ tenstudiums, um allfällige Problemfelder zu erkennen und sich zu informieren, was die Streitparteien allenfalls bereits unternommen haben. -­‐ Es ist sicherzustellen, dass die richtigen Parteien an der Vergleichs-­‐ verhandlung teilnehmen, d.h. die anwesenden Personen müssen in der Lage sein, einen Vergleich abzuschliessen (ist eine Unterneh-­‐ mung beschuldigt, so muss der anwesende Vertreter (uneinge-­‐ schränkter) Entscheidungsträger sein). -­‐ Die Parteien müssen über den Ablauf sowie die Folgen einer (erfolg-­‐ reichen wie erfolglosen) Vergleichsverhandlung orientiert werden. -­‐ Vor der eigentlichen Vergleichsverhandlung ist mit den Betroffenen die Rolle allfällig anwesender Rechtsvertreter zu klären. Die Ver-­‐ gleichsverhandlung findet ausschliesslich zwischen den direkt be-­‐ troffenen Parteien statt. Rechtsanwälte haben ausschliesslich bera-­‐ tende Funktion, d.h. sie können (lediglich) eine Unterbrechung ver-­‐ langen, um sich mit ihren Mandanten zu besprechen. II Ermittlung der zu behandeln-­‐ den Themen -­‐ Das zur Anzeige gebrachte Delikt muss nicht das einzige zu behan-­‐ delnde Konfliktfeld sein; oftmals stellt das angezeigte Delikt lediglich die nach aussen in Erscheinung tretende Reaktion auf tiefer liegende Konflikte/Probleme dar. -­‐ Die Vergleichsverhandlung beginnt mit der Darstellung des Konflik-­‐ tes aus der Sichtweise der jeweiligen Partei (insbesondere Opfer be-­‐ nötigen oft den Raum zur Schilderung der eigenen Betroffenheit, um für Ausgleichsgespräche bereit zu sein). -­‐ Durch die Schilderung der Geschehnisse durch die Parteien (und entsprechendes Nachfragen durch den Gesprächsleiter) lassen sich die Interessen hinter den Positionen herausfiltern; die Interessen führen schliesslich zu den zu behandelnden Themen. III Ausgleichs-­‐ gespräche -­‐ Bei den Ausgleichsgesprächen hat der Verfahrensleiter darauf zu achten, dass er beiden Parteien gegenüber neutral auftritt und ihnen Redezeit im selben Umfang zugesteht. -­‐ Um möglichst zeitsparend zu einer Lösung zu gelangen, empfiehlt sich ein strukturiertes Vorgehen, d.h. die von den Parteien vorgege-­‐ benen Themen sind der Reihe nach abzuarbeiten. -­‐ Streitparteien werden i.d.R. nur zu einer Lösung finden, wenn sie sich verstanden fühlen. Dies erfordert aktives Zuhören durch den Gesprächsleiter. Darunter ist zu verstehen, dass er gezielt so lange nachfrägt und das Gehörte mit eigenen Worten zusammenfasst und ANHANG III auf den Punkt bringt, bis er – wie auch die zweite Streitpartei – wirk-­‐ lich verstanden hat, was der Redner ausdrücken wollte. -­‐ Mehr noch als bei der Einvernahme im Zuge der Strafuntersuchung ist bei der Vergleichsverhandlung darauf zu achten, dass offene Fra-­‐ gen gestellt werden. Zu gross ist sonst die Gefahr, dass der Befragte „der Einfachheit halber“ auf den durch die geschlossene Frage vorge-­‐ spurten Weg einschwenkt. Eine eigenständige und nachhaltige Lö-­‐ sungsfindung wird dadurch beeinträchtigt. -­‐ Beim Ausgleichsgespräch sollte durch den Gesprächsleiter nicht von Anbeginn weg direkt (und stur) auf eine Lösung zugesteuert werden, sondern er sollte den Parteien genügend Raum eingestehen. Beim ergebnisoffenen Behandeln von Konfliktthemen ergibt sich eine Lö-­‐ sung i.d.R. von selbst. Treten die Konfliktparteien dagegen an Ort, so ist es durchaus angezeigt, ihnen das Ziel der Vergleichsverhandlung und die Folgen des Scheiterns vor Augen zu halten. -­‐ Wird im Laufe des Gesprächs eine Lösung erzielt, so ist diese auf ihre Nachhaltigkeit zu überprüfen. Es gilt sicherzustellen, dass die Kon-­‐ fliktparteien nicht einfach in der Euphorie des (endlich stattfinden-­‐ den) Gesprächsflusses irgend einer Lösung zustimmen, obwohl mit dieser (noch) keine Wiedergutmachung erzielt wurde. IV Vereinbarung -­‐ Die getroffene Vereinbarung muss von den Parteien selbst stammen; der Gesprächsleiter sollte äusserste Zurückhaltung im Einbringen eigener Vorschläge üben; nur eine eigenverantwortlich erarbeitete Ausgleichslösung bietet die Chance einer nachhaltigen Lösung. Mit geeigneten Fragen können durch den Verhandlungsleiter bei den Parteien jedoch verschiedene Lösungsbereiche abgerufen werden. -­‐ Welcher Art die zwischen den Parteien getroffene Lösung ist, obliegt einzig den Parteien; die ausgehandelte Wiedergutmachungsleistung muss für den gesprächsleitenden Staatsanwalt weder ausreichend noch zweckmässig erscheinen. Der Verhandlungsleiter muss ledig-­‐ lich dafür sorgen, dass die Lösung dem freien Willen der Parteien entspricht und dass nicht etwa aufgrund eines bestehenden Un-­‐ gleichgewichtes eine der Parteien übervorteilt wird. -­‐ Die getroffene Lösung (und nur diese) ist in einem Protokoll festzu-­‐ halten und von den Parteien zu unterzeichnen (Art. 316 Abs. 3 StPO). V Umsetzung der Vereinbarung / Überprüfung durch Staats-­‐ anwalt -­‐ Der Staatsanwalt muss die Umsetzung der Vereinbarung überprüfen, d.h. sich durch den Geschädigten die erfolgte Leistung der Wieder-­‐ gutmachung bestätigen lassen. -­‐ Erst die Erfüllung der Vereinbarung ist letztlich Grundlage für die Einstellung des Verfahrens; eine vorschnelle Einstellung des Verfah-­‐ rens birgt die Gefahr, dass der Beschuldigte die vereinbarte Leistung nicht mehr erbringt. -­‐ Zur Sicherstellung der Leistung kann der Staatsanwalt das Verfahren für maximal 6 Monate sistieren (Art. 314 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 314 Abs. 2 StPO). ANHANG IV Gesetzestext der in der E-StPO vorgeschlagenen Mediation Art. 317 Mediation 1 1 Die Staatsanwaltschaft kann jederzeit eine Mediatorin oder einen Mediator mit einer Mediation betrauen. Sie holt dazu das Einverständnis der beschuldigten und . Sie stellt der Mediatorin oder dem Mediator eine Kopie der Akten zu. 2 . Diese kann sich jederz . 3 Die Mediatorin oder der Mediator soll auf eine zwischen den beteiligten Personen frei verhandelte Lösung hinarbeiten. Um dieses Ziel zu erreichen, agiert die Mediatorin oder der Mediator in völliger Unabhängigkeit von der Staatsanwaltschaft, . 4 Die Mediatorin oder der Mediator lädt die beschuldigte und die geschädigte Person unter Hinweis auf die Freiwilligkeit ihrer Beteiligung zu einem Gespräch ein. Erachtet , so teilt sie oder er der Staatsanwaltschaft das Ergebnis der Mediation mit. Die Mitteilung enthält: a. den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und den Nachweis, dass sie umgesetzt worden ist; oder b. die blosse Feststellung des Scheiterns. 5 Die Strafbehörden tragen dem Ergebnis einer erfolgreichen Mediation angemessen Rechnung. 6 Keine der beteiligten Personen kann sich im späteren Verlauf des Strafverfahrens auf Äusserungen berufen, die vor der Mediatorin oder dem Mediator gemacht worden sind, wie auch immer die Mediation ausgegangen ist. 7 Die Mediatorinnen und Mediatoren sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie , die , die sie vorgenommen oder an denen sie teilgenommen haben, befragt werden; ihr Dossier kann nicht beschlagnahmt werden. 8 en Einsatz von Mediatorinnen und Mediatoren im Strafverfahren. Sie legen namentlich die fachlichen und persönlichen , die Registereintragung und die Aufsicht. 1 BBl 2006 1487 01_Einleitung Masterarbeit 02_Text Masterarbeit 03_Anhang I definitiv 04_Anhang II definitiv 05_Anhang III - Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen 06_Anhang IV definitiv

Regina Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der vorliegende Beitrag enthält eine konzise Übersicht über die wichtigsten Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht vom 1. September 2017 bis Ende Dezember 2018 (massgeblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Ziel ist es einmal mehr, dem am Familien- recht interessierten Praktiker einen raschen Überblick über die aktuelle bun- desgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung publizierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie aus- gewählte, nur im Internet zugängliche Entscheide. Beitragsarten: Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ISSN 1424-7410, https://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Inhaltsverzeichnis 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit b. Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust undAufnahme einer selb- ständigen Erwerbstätigkeit c. Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbrauch von Eigengut bzw. Errungenschaft 2. Scheidungsnebenfolgen a. Vorsorgeausgleich aa. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» bb. Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht cc. Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbe- gehren b. Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Formelle Anforderungen an Scheidungsklage b. Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt c. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt d. Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime e. Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention f. Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt 4. Kindesrecht a. Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses aa. Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreck- ung der DNA-Untersuchung bb. Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Registervaters? b. Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern c. Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustimmung des ande- ren aa. Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB bb. Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter cc. Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernis- ses d. Obhut und Betreuung aa. Alternierende Obhut: Voraussetzungen bb. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut e. Minderjährigenunterhalt aa. Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungs- bedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche cc. Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die persönlich bzw. fremdbetreut werden dd. Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen f. Volljährigenunterhalt aa. Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreu- ungsbedürftigen Kindes bb. Anspruch auf Studium im Ausland? cc. Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? dd. Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunter- halt g. Kindesschutz aa. Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme 2 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 bb. Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme cc. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung dd. Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativemKompetenz- konflikt ee. Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB ff. Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestim- mungen gg. Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung 5. Erwachsenenschutzrecht a. Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimmte Beistands- person b. Zwangsmedikation in FU als «Realakt» 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit [Rz 1] Der Sachverhalt, der sich dem Urteil des Bundesgerichts 5A_412/2018 vom 23. Oktober 2018 (zur Publikation vorgesehen) entnehmen lässt, ist ungewöhnlich: Der Beschwer- deführer war seit 1960 mit seiner ersten Ehefrau verheiratet und ehelichte dennoch im Jahr 1986 eine zweite Ehefrau, die spätere Beschwerdegegnerin. Ab 2008 war eine Klage auf Eheschei- dung/Eheungültigkeit in der Schweiz rechtshängig, wobei im Verlaufe des Verfahrens im Jahre 2009 vorsorgliche Massnahmen in Form von Unterhaltszahlungen an die Beschwerdegegnerin angeordnet wurden. Nachdem die zweite Ehe durch ein italienisches Ehenichtigkeitsurteil auf- gelöst und das Urteil in der Schweiz anerkannt worden war, wurde das im Jahr 2008 eröffnete Verfahren im Jahr 2017 als gegenstandslos abgeschrieben, womit die vorsorglichen Massnahmen für die Zukunft dahinfielen. Der Beschwerdeführer versuchte bis vor Bundesgericht feststellen zu lassen, dass die vorsorglich angeordnete Unterhaltspflicht auch für die Vergangenheit, d.h. ex tunc, dahingefallen sei.1 [Rz 2] Bei einer ungültigen Ehe ist, wie das Bundesgericht einleitend festhält, zwischen dem Sta- tusakt und den Nebenfolgen der Statusänderung zu unterscheiden. Das Ungültigkeitsurteil be- sagt zwar, «dass gar nie eine (gültige) Ehe bestanden hat; in diesem Sinne hat es Wirkung ex tunc. Hinsichtlich der Nebenfolgen eines solchen Urteils [. . . ] entfaltet auch die ungültige Ehe bis zum Zeitpunkt der Ungültigerklärung die Wirkungen einer gültigen Ehe. Hinsichtlich der Nebenfol- gen der Auflösung einer Ehe wirkt das Ungültigkeitsurteil mithin ex nunc» (E. 2.2). Daher hat die Ehe bis zu diesem Zeitpunkt «alle Wirkungen einer gültigen Ehe (Art. 109 Abs. 1 ZGB)» (E. 2.4). Vorsorglich während des Verfahrens auf Ungültigerklärung angeordnete Unterhaltsbeiträge ha- ben ihre materielle Grundlage im Eherecht; anwendbar ist dabei gemäss Art. 4 des Haager Un- terhaltsübereinkommens das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsgläubigerin, d.h. das ZGB (E. 2.3). Die vorsorglichen Massnahmen gelten bis zum formellen Abschluss des Verfah- rens weiter, «unabhängig davon, ob die Ehe bereits aufgelöst ist» (E. 2.4). Entscheidend für das Ende der Unterhaltspflicht ist somit erst die Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses. 1 Für ältere Urteile siehe die Rechtsprechungsübersicht zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017. 3 https://links.weblaw.ch/5A_412/2018 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/ https://jusletter.weblaw.ch/services/login.html?targetPage=http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html__ONCE&handle=http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html__ONCE Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 b. Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust und Auf- nahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit [Rz 3] BGE 143 III 617 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_857/2016 vom 8. November 2017) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: In einer Ehe mit klassischer Rollenteilung erzielte der Ehemann in der Rechtsabteilung eines Grossunternehmens einen Nettolohn von monatlich CHF 14’450. Auf dieser Grundlage wurden im Eheschutzverfahren Unterhaltsbeiträge an Frau und Kinder festgelegt. Nach Einleitung des Scheidungsverfahrens verlor der Ehemann seine Arbeitsstelle und machte sich nach erfolgloser Stellensuche selbständig. Er beantragte eine Abänderung des Unter- haltsbeitrages für die Dauer des Scheidungsverfahrens. [Rz 4] Das Bundesgericht erinnert daran, dass eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen vor- aussetzt, «dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung ein- getreten ist.» Ein Abänderungsgrund liegt ferner vor, «wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren» (E. 3.1). [Rz 5] Führt ein Stellenverlust zu Arbeitslosigkeit und zum Bezug von Leistungen der Arbeits- losenentschädigung, so liegt mindestens ein Indiz dafür vor, dass eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse vorliegt. Davon kann jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden, wenn ein Ehegatte nach der Kündigung der bisherigen Arbeitsstelle eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, anstatt Arbeitslosengelder zu beziehen (E. 5.2–5.3). Es fragt sich daher, ob es dem betreffenden Ehegatten – anders als beim Bezug der Arbeitslosenentschädigung – zuzumuten ist, mehrere Jahre zu warten, bevor das Gericht die Dauerhaftigkeit der Veränderung beurteilen kann. [Rz 6] Ein solches Zuwarten rechtfertigt sich jedenfalls nicht in jedem Fall, wie das Bundesgericht festhält. Denn mit einem schematischen Festhalten an einer mehrjährigen Selbständigkeit würde die Eigeninitiative des Unterhaltsschuldners bestraft und Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit behandelt. Daher ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die Einkommensveränderung dauerhaft i.S.v. Art. 179 ZGB ist und welches Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit an- gerechnet werden kann. Entscheidrelevant sind dabei namentlich die Frage der Freiwilligkeit des Stellenverlusts, Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle, Belege über das Einkommen in der neu- en Situation als Selbständigerwerbender und ebenso die Erfahrungstatsache, dass es regelmässig zwei bis drei Jahre dauert, bis ein volles Erwerbseinkommen erzielt werden kann. Der letztere Aspekt kann rechtfertigen, dass im Abänderungsentscheid Anpassungsklauseln aufgenommen werden, die eine laufende Erhöhung des Einkommens bei entsprechender Verbesserung der Ein- kommenssituation vorsehen (E. 5.4.3). [Rz 7] Die Ehefrau, Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren, unterlag auchmit Be- zug auf ihren Antrag, den Beschwerdeführer zur Leistung eines angemessenen Prozesskosten- vorschusses zu verpflichten. Denn dieser Anspruch ergibt sich aus dem materiellen Zivilrecht, nämlich aus der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der ehelichen Beistands- pflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB (vgl. dazu BGE 142 III 36 E. 2.3). Ein entsprechender Antrag hätte daher vor dem zuständigen Sachgericht im kantonalen Verfahren geltend gemacht werden müssen. Im bundesgerichtlichen Verfahren erweist er sich als unzulässig (E. 7). Da gleichzei- tig der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege subsidiär zum Anspruch auf Prozesskosten- 4 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-617 https://links.weblaw.ch/5A_857/2016 https://links.weblaw.ch/BGE-142-III-36 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 bevorschussung ist, war überdies das vor Bundesgericht eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erfolglos (E. 7). c. Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbr- auch von Eigengut bzw. Errungenschaft [Rz 8] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_182/2017 vom 2. Februar 2018 betrifft die zweite Ehe eines Mannes, der nach einer langjährigen, durch Tod aufgelösten Ehe mit gemeinsamen Kindern nochmals heiratete. Nach Auflösung der ersten Ehe war keine erbrechtliche Auseinandersetzung durchgeführt worden. 18 Jahre nach der zweiten Eheschliessung, der Mann war inzwischen 82 Jahre alt, schlossen die Ehegatten einen Ehe- und Erbvertrag. Nachdem derMann vier Jahre später verstarb, entstand zwischen den Kindern aus erster Ehe und der zweiten Ehefrau ein Streit, der bis vor Bundesgericht ausgetragen wurde. Dabei war u.a. zu klären, ob gewisse im Ehe- und Erbvertrag angeführte Vermögenswerte zum Eigengut der zweiten Ehefrau gehören. [Rz 9] Bekanntlich können die Ehegatten in einem Inventar nach Art. 195a ZGB tatsächliche Feststellungen zu ihren Vermögenswerten treffen. Dabei hat das Inventar unter gewissen Voraus- setzungen eine erhöhte Beweiskraft: «Die zitierte Norm besagt, dass ein öffentlich beurkundetes Inventar der Vermögenswerte der Ehegatten als richtig vermutet wird, wenn es binnen eines Jah- res seit Einbringen der Vermögenswerte errichtet wurde» (E. 3.2.3). Ein solches Inventar lag aller- dings nicht vor, und bereits die Vorinstanz hatte dies richtig erkannt. Entsprechend «verschafft der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die im Ehevertrag vermerk- ten Eigengüter [. . . ] gerade nicht den Vorteil einer Beweislastumkehr, wie ihn Art. 195a Abs. 2 ZGB als gesetzliche (Richtigkeits-) Vermutung unter der Voraussetzung mit sich bringt, dass das Inventar innerhalb eines Jahres seit Einbringen der Vermögenswerte errichtet wurde» (E. 3.2.3). [Rz 10] Treffen die in Art. 195a ZGB genannten Voraussetzungen nicht zu – liegt gar kein Inventar vor oder wurde die Jahresfrist nicht eingehalten – dann sind die Erklärungen der Ehegatten in einem Ehevertrag aber nicht wertlos. «Die Rede ist [im Entscheid der Vorinstanz] vielmehr von einer tatsächlichen Vermutung, die sich gemäss den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen schon dadurch entkräften lässt, dass der Beschwerdeführer Zweifel an der Richtigkeit der ehe- vertraglichen Feststellungen über die Eigengüter weckt» (E. 3.2.3, Hervorhebung hinzugefügt). Tatsächliche Vermutungen führen mit anderen Worten nicht zur Umkehr der Beweislast, viel- mehr geht es um eine Frage der Beweiswürdigung: «Sie mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbelasteten Partei: Der Vermutungsträger kann den ihm obliegenden (Haupt-) Beweis unter Berufung auf die tatsächliche Vermutung erbringen» (E. 3.2.2). [Rz 11] Das Bundesgericht umschreibt auch gleich die Aufgaben der Gegenpartei: «Um den Ge- genbeweis zu erbringen, die tatsächliche Vermutung also im beschriebenen Sinne zu entkräf- ten, kann sich der Vermutungsgegner nicht auf blosses Bestreiten beschränken. Er hat für seine Bestreitung seinerseits Umstände unter Beweis zu stellen, die das Gericht davon abhalten sol- len, von der Wahrheit der Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerung auszugehen» (E. 3.2.2, Hervorhebung hinzugefügt). Dies hat, wie das Bundesgericht weiter ausführt, hinrei- chend konkret zu geschehen: «Um die ehevertraglichen Feststellungen über die Eigengüter der Beschwerdegegnerin in Zweifel zu ziehen, genügt es nicht, bestimmte Positionen in allgemeiner Weise anzuzweifeln und pauschale Forderungen nach Abklärungen aufzustellen» (E. 3.2.3). 5 https://links.weblaw.ch/5A_182/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 12] Den Erwägungen des Bundesgerichts ist vollumfänglich zuzustimmen. Ergänzend ist der Hinweis anzubringen, dass die rechtliche Qualifikation von Vermögenswerten an sich überhaupt nicht in einen Ehevertrag gehört. Vielmehr sollte sich die Urkundsperson an sich darauf be- schränken, tatsächliche Feststellungen bzw. Behauptungen der Ehegatten zur Herkunft bzw. zum Erwerb der Vermögenswerte festzuhalten. [Rz 13] Strittig war überdies zwischen den Parteien die Frage, ob zur Finanzierung von Ausga- ben, die eigentlich durch die Errungenschaft zu tragen sind, Eigengut beigezogen worden war. Bekanntlich wird dieses Problem nicht durch die Vermutung von Art. 200 Abs. 3 ZGB geklärt, weil es in dieser Bestimmung lediglich um die güterrechtliche Qualifikation eines bestimmten Vermögenswerts geht. Das Bundesgericht bestätigt allerdings die natürliche Vermutung, dass die Ehegatten zur Deckung der laufenden Bedürfnisse in der Regel nicht das Eigengut angrei- fen. «Es geht also um eine Beweiserleichterung im Streit um die Frage, mit welchen Mitteln eine bestimmte Kategorie von Ausgaben bestritten wird: Von denjenigen Schulden und Vermögensge- genständen, die zur Deckung der laufenden Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft begründet bzw. erworben werden (Vermutungsbasis), wird angenommen, dass die Eheleute dafür nicht auf die Substanz von Vermögenswerten des Eigenguts zurückgreifen (Vermutungsfolge)» (E. 3.3.2). [Rz 14] Das soeben Gesagte ändert nichts daran, dass jeder Vermögenswert einer Gütermasse ei- nes Ehegatten zuzuordnen ist. Daher darf man aus der blossen Tatsache, dass bei Auflösung der Ehe noch Vermögenswerte im Wert des ursprünglichen Eigenguts vorhanden sind, nicht darauf schliessen, das Eigengut sei unangetastet geblieben und der entsprechende Betrag auszuscheiden – das widerspräche Art. 207 Abs. 1 ZGB, wie das Bundesgericht der Vorinstanz entgegenhält: «Entgegen der Ansicht des Obergerichts lässt sich die in Art. 207 Abs. 1 ZGB vorgeschriebe- ne Ausscheidung von Errungenschaft und Eigengut nicht dadurch bewerkstelligen, dass einem Gesamt-Eigengut einfach ein Gesamt-Vermögen des betreffenden Ehegatten gegenübergestellt wird – losgelöst von jeglichen Feststellungen über den Verbleib der als Eigengut qualifizierten Vermögenswerte und unabhängig von der güterrechtlichen Qualifikation der im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstands vorhandenen Vermögensgegenstände» (E. 3.3.3). 2. Scheidungsnebenfolgen a. Vorsorgeausgleich aa. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» [Rz 15] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_443/2018 vom 6. November 2018 (zur Publikation vor- gesehen) betrifft den Vorsorgeausgleich bei einem Ehepaar, dessen Scheidung erst im Rentenalter ausgesprochen wurde. Die kantonalen Instanzen hatten keine Teilung der beruflichen Vorsor- ge vorgenommen. Dagegen wehrte sich der Ehemann mittels Beschwerde in Zivilsachen, indem er die Zusprache einer Rente (i.S.v. Art. 124a ZGB), subsidiär eine Kapitalabfindung verlangte. Die Ehegeschichte, die im Entscheid zusammengefasst wird, war über die ganze Ehedauer hin unerfreulich: Die Ehefrau hatte nicht nur praktisch alleine die finanzielle Last der Familie ge- tragen, sie hatte auch die Verantwortung für die Kinder und den Haushalt übernehmen müssen. Vom Ehemann wurden sie und die Kinder schikaniert und geschlagen. Obschon die Ehefrau zum Zeitpunkt der Scheidung finanziell ungleich besser dastand als ihr Mann, hatten die kantonalen Instanzen diesem mit Blick auf Art. 125 Abs. 3 ZGB nachehelichen Unterhalt verweigert. Mit 6 https://links.weblaw.ch/5A_443/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Bezug auf den Vorsorgeausgleich hatten die kantonalen Instanzen sodann Art. 125 Abs. 3 ZGB analog angewandt. [Rz 16] Auf die vorliegende Sachlage – Einreichung der Scheidungsklage nach Erreichen des Ren- tenalters – findet unter dem neuen Recht Art. 124a ZGB Anwendung. Die Rententeilung findet dabei nach Ermessen des Gerichts statt, wobei sich das Gericht in seiner Ermessensausübung auch an den Kriterien nach Art. 124b ZGB orientieren kann (E. 5.1). Eine (vollständige oder teilweise) Verweigerung des Vorsorgeausgleichs ist nach Art. 124b Abs. 2 ZGB aus bestimmten Gründen zulässig. Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht festgehal- ten, das Verhalten der Ehegatten während der Ehe stelle keinen Grund für die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs dar, habe doch der Gesetzgeber auf eine Parallelnorm zum Unterhaltsrecht (Art. 125 Abs. 3 ZGB) im Vorsorgeausgleich gerade verzichtet (E. 5.2 mit Verweis auf BGE 133 III 497). Das neue Recht lässt die Verweigerung der Teilung aus «wichtigen Gründen» zu, wobei die Verletzung der Unterhaltspflicht durch einen Ehegatten in Art. 124b Abs. 2 ZGB nicht spezifisch genannt wird. [Rz 17] Nach zutreffender Auffassung des Bundesgerichts ist am Grundsatz festzuhalten, dass das Verhalten der Ehegatten während der Ehe im Prinzip kein Kriterium ist, das bei der An- wendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB berücksichtigt werden sollte. Es geht beim Vorsorgeausgleich nicht darum, in jedem Einzelfall festzustellen, welcher Ehegatte wie viel zumUnterhalt der Fami- lie beigetragen hat. Hingegen kann unter dem neuen Recht, mit dem der Gesetzgeber gezielt eine Lockerung der bisherigen, strikten Vorgaben (aArt. 123 Abs. 2 ZGB) angestrebt hat, ausnahms- weise einer besonders schockierenden Situation Rechnung getragen werden (E. 5.4). Eine solche Sachlage liegt im beschriebenen Sachverhalt vor, die kantonalen Instanzen hatten den Vorsorge- ausgleich daher zu Recht verweigert (E. 6). [Rz 18] Dem Entscheid ist uneingeschränkt zuzustimmen. Zwar hat Art. 124b Abs. 2 ZGB sei- nem Wortlaut nach nur Situationen der wirtschaftlichen Unbilligkeit vor Augen und sollte da- her nicht überstrapaziert werden. Wie das Bundesgericht mit Recht feststellt, lässt der Begriff «insbesondere» jedoch einen gewissen Spielraum für weitere Verweigerungsgründe. Der Sach- verhalt, der dem vorliegenden Entscheid zugrunde liegt, liesse sich zudem auch ohne weiteres unter das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB subsumieren, das im Unterhaltsrecht in Art. 125 Abs. 3 ZGB seine Konkretisierung gefunden hat, im Recht des Vorsor- geausgleichs aber gleichermassen zur Anwendung gelangen kann. Wer nach jahrelangem, krass ehewidrigem Verhalten und gröbsten Verletzungen der Unterhaltspflicht auf dem gesetzlichen Anspruch auf Rententeilung beharrt, verhält sich widersprüchlich, hat doch der Vorsorgeaus- gleich seine ratio legis letztlich in der ehelichen Rollenteilung. Ein solches venire contra factum proprium ist missbräuchlich und darf keinen Rechtsschutz finden. bb. Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht [Rz 19] Im Urteil des Bundesgerichts 5D_148/2017 vom 13. Oktober 2017 ging es um die Ge- nehmigung eines unter den Ehegatten vereinbarten Verzichts, bei dem das revidierte Recht zum Vorsorgeausgleich anzuwenden war. Die Ehegatten hatten in einer Scheidungskonvention gegen- seitig vollständig auf ihre Ansprüche aus Art. 122 ff. ZGB verzichtet. Nachdem der erstinstanz- liche Richter die Konvention genehmigt hatte, erhob der Ehemann Berufung und verlangte die Teilung des Vorsorgeguthabens der Ehefrau. Als er in zweiter Instanz unterlag, gelangte er ans 7 https://links.weblaw.ch/BGE-133-III-497 https://links.weblaw.ch/BGE-133-III-497 https://links.weblaw.ch/5D_148/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Bundesgericht. Dieses beurteilte die Beschwerde zwar in Fünferbesetzung, wies sie aber schliess- lich ab. [Rz 20] Interessant an den bundesgerichtlichen Erwägungen sind namentlich die Ausführungen zu Art. 124b Abs. 1 ZGB, wonach ein Verzicht auf die hälftige Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen nur, aber immerhin dann zulässig ist, wenn eine «angemessene Alters- und Invalidenvorsorge gewährleistet bleibt.» Der Wortlaut der zitierten Norm ist, vergli- chen mit dem bis Ende 2016 geltenden Recht, bewusst weiter gefasst, war doch bisher für den Verzicht eine «entsprechende» (d.h. eine mit der hälftigen Teilung der Guthaben vergleichbare) Vorsorge erforderlich. Die «angemessene» Alters- und Invalidenvorsorge soll, so das Bundesge- richt unter Bezugnahme auf die Botschaft des Bundesrates zur Gesetzesrevision, verhindern, dass der Verzichtende später durch die öffentliche Hand unterstützt werden muss. Zu diesem Zweck muss das Gericht die Vorsorgesituation in allgemeiner Form beurteilen, wozu auch das Alter des Betroffenen gehört. Ist bei Einleitung des Scheidungsverfahrens nur eine bescheidene Vor- sorge vorhanden, ist zu klären, ob der Betroffene nach der Scheidung eine angemessene Vorsorge aufbauen kann. Bei der Beurteilung fallen alle Vermögenswerte der Ehegatten, einschliesslich der vorehelichen Guthaben, in Betracht (E. 4.1). [Rz 21] Wie das Bundesgericht weiter festhält, ist der Verzicht oder Teilverzicht auf den Vorsorge- ausgleich in der Regel bei Auflösung einer kinderlosen Kurzehe unproblematisch. Im konkreten Fall war der Beschwerdeführer überdies mit 42 Jahren noch jung, sodass er in der Lage sein sollte, nachehelich seine Vorsorgesituation angemessen zu verbessern. Dies ist ihm umso mehr zuzumu- ten, als die Beschwerdegegnerin, zu deren Gunsten er auf den Vorsorgeausgleich verzichtet hatte, zwölf Jahre älter und damit dem Rentenalter schon deutlich näher ist (E. 4.2). Unter den gegebe- nen Umständen erwies sich der Verzicht als zulässig. cc. Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbegehren [Rz 22] Ganz unauffällig und gut versteckt im überaus langen Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2017 vom 20. März 2018 findet sich die Stellungnahme zur in der Literatur rege disku- tierten Frage der Übergangsregelung im Recht des Vorsorgeausgleichs. Bekanntlich gilt seit dem 1. Januar 2017 – neben zahlreichen weiteren Neuerungen – der neue Stichtag der Einreichung des Scheidungsbegehrens (nArt. 122 ZGB). Das wirft die Frage auf, ob dies auch dann gelten kann, wenn das Scheidungsbegehren (lange) vor Inkrafttreten der Revision eingereicht wurde, nämlich zu einem Zeitpunkt, in dem beide Parteien noch mit dem alten Stichtag (Rechtskraft des Scheidungsurteils) rechnen mussten. Der bundesgerichtliche Entscheid illustriert schön, worum es geht: Das Scheidungsbegehren wurde am 20. Dezember 2010 eingereicht, das erstinstanzliche Urteil erging am 13. September 2016, das zweitinstanzliche Urteil am 31. August 2017. [Rz 23] Die Übergangsregelung von Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB ist (mindestens vordergrün- dig) eindeutig formuliert: «Auf Scheidungsprozesse, die beim Inkrafttreten der Änderung [am 1. Januar 2017] vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind, findet das neue Recht Anwen- dung.» Das Bundesgericht sieht angesichts des klaren Wortlauts keinen Grund, diese Lösung zu hinterfragen: «Le texte clair de l’art. 7d al. 2 Tit.fin.CC ne souffre pas d’interprétation» (E. 10.2.2). Auf die beschriebene Sachlage war daher das neue Recht anwendbar. Entsprechend war der massgebliche Stichtag der 20. Dezember 2010. [Rz 24] Grundsätzlich ist die Aussage, wonach der Gesetzestext klar sei, nachvollziehbar. Für zahlreiche langjährige Scheidungsverfahren führt diese Auslegung indessen zu unvorhersehba- 8 https://links.weblaw.ch/5A_819/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ren und teilweise sehr erheblichen Vorsorgelücken. Das hat das Bundesgericht nicht davon ab- gehalten, seine Rechtsprechung in mehreren Entscheiden sogleich – und wiederum ohne weitere Ausführungen – zu bestätigen, exemplarisch im Urteil des Bundesgerichts 5A_710/2017 vom 30. April 2018 E. 5. b. Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs [Rz 25] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 betrifft die Auflösung einer lebensprägenden Ehe. Strittig war dabei die Bemessung des nachehelichen Unterhaltsan- spruchs der Ehefrau für die Zeit zwischen ihrer Pensionierung und jener des sechs Jahre jünge- ren Ehemannes. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte der Frau für diese Zeitspanne einen monatlichen Vermögensverzehr ihres Barvermögens als Einkommen angerechnet, wodurch sich der Unterhaltsanspruch entsprechend reduzierte. [Rz 26] Wie sich schon aus Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB ergibt, sind bei der Bemessung des Un- terhaltsanspruchs Einkommen und Vermögen beider Ehegatten zu berücksichtigen. Von beiden geschiedenen Ehegatten kann unter Umständen erwartet werden, dass sie die Vermögenssubstanz für den Unterhalt angreifen. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn das Vermögen für das Alter geäufnet wurde, wie dies namentlich bei Guthaben der Säule 3a oder bei Freizügigkeitskonti zutrifft. Hingegen ist das durch Erbfall erworbene oder in die Familienwohnung investierte Ver- mögen bei der Festsetzung des Unterhalts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (E. 3.4). Zudem ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten zu beachten: Daher «kann von einem Ehegatten [. . . ] nicht verlangt werden, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom an- deren verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen» (E. 3.4). Und schliesslich ist die Vermögenssubstanz normalerweise auch dann geschützt, wenn das Einkommen aus Arbeit und Vermögen zur Deckung des gebührenden Unterhalts beider Ehegatten ausreicht (E. 2.4). [Rz 27] Diese Grundsätze hatte das Obergericht verkannt. Zum einen überstieg das Einkommen der Ehegatten insgesamt deutlich deren nacheheliche Unterhaltsbedürfnisse. Zum anderen ge- nügt der pauschale Hinweis nicht, dass Ersparnisse zum Teil auch für das Alter gebildet wür- den. Vielmehr müsste konkret dargelegt werden, dass der betreffende Vermögensteil für den Ver- brauch im Alter angespart worden sei (E. 3.5). [Rz 28] Der Entscheid ist für die anwaltliche Praxis durchaus von gewisser Relevanz: Verlangt eine Partei von der anderen einen Vermögensverzehr zur Bestreitung des Unterhalts, ist eine de- taillierte Erläuterung anzufügen, weshalb dies im Einzelfall zumutbar ist. 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Formelle Anforderungen an Scheidungsklage [Rz 29] Böse Zungen behaupten, dass das Zivilprozessrecht nach wie vor nicht vereinheitlicht, sondern von zahlreichen kantonalen Besonderheiten geprägt sei. Dies scheint jedenfalls im Kan- ton Wallis zuzutreffen, wie aus der Lektüre von BGE 144 III 54 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_213/2017 vom 11. Dezember 2017) erhellt. Nach (formal aufgehobenem) altemWalliser Pro- zessrecht war jede Tatsachenbehauptung für sich getrennt aufzuführen und dazu mussten jeweils entsprechende Beweismittel benannt werden. Auf eine diesen Anforderungen nicht genügende 9 https://links.weblaw.ch/5A_710/2017 https://links.weblaw.ch/5A_981/2016 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-54 https://links.weblaw.ch/5A_213/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Scheidungsklage trat das erstinstanzliche Gericht nicht ein, das Walliser Kantonsgericht schützte den Nichteintretensentscheid. [Rz 30] Das Bundesgericht stellt klar, dass für das Eintreten lediglich die Konformität einer Kla- geschrift mit Art. 221 Abs. 1 ZPO verlangt werden darf. Diese Norm ist zwar in den drei Lan- dessprachen leicht unterschiedlich abgefasst. So oder anders gibt es aber keine bundesrechtliche Vorgabe betreffend die Höchstzahl von Worten oder Sätzen pro Vorbringen, es wird auch nicht verlangt, dass jedes Vorbringen nur eine Tatsache enthalten darf oder dass die Tatsachenbehaup- tungen zwingend nach nummerierten Sätzen geordnet werden müssten (E. 4.1.3.1). Vielmehr ist einzig massgebend die Praktikabilität mit Blick auf die Instruktion des Falls durch das Gericht einerseits und die Klageantwort der Gegenpartei andererseits (E. 4.1.3.5). b. Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt [Rz 31] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_970/2017 vom 7. Juni 2018 ging es einmal mehr um die Problematik, dass für den Ehegattenunterhalt – nicht aber für den Kindesunterhalt – die Dispositionsmaxime gilt. Das ist neuerdings von besonderer Bedeutung für den Fall, dass es zu Verschiebungen zwischen Betreuungs- und Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt kommen sollte. [Rz 32] Im konkreten Fall hatte die Ehefrau im Berufungsverfahren Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 3’630 und CHF 3’700 für die beiden Töchter und CHF 1’000 für sich selber ver- langt. Das Appellationsgericht hatte die Unterhaltsbeiträge für die Töchter auf CHF 2’520 und CHF 2’544 festgesetzt und der Ehefrau CHF 3’265 zugestanden. Letzteres ist, wie das Bundes- gericht (einmal mehr) klärt, als Verstoss gegen die Dispositionsmaxime unzulässig (E. 3.2). Einer allfälligen Unsicherheit mit Bezug auf die Höhe des Kindesunterhalts muss, wenn insgesamt ein Unterhaltsbeitrag in bestimmter Höhe angestrebt wird, mit entsprechenden Eventualbegehren bezüglich des Ehegattenunterhalts Rechnung getragen werden. Alles andere ist angesichts der klaren gesetzlichen Ausgangslage und der konstanten Rechtsprechung als grober Anwaltsfehler zu qualifizieren. [Rz 33] Merke: Das umgekehrte Vorgehen, nämlich eine Überführung des Ehegattenunterhalts in Betreuungsunterhalt ist zulässig, selbst wenn sich im Ergebnis die Stellung des Unterhalts- schuldners verschlechtert, gilt doch für das gesamte Kindesunterhaltsrecht, einschliesslich des Betreuungsunterhalts, die Offizialmaxime (Urteil des Bundesgerichts 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.3). c. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt [Rz 34] Gleich mehrere höchstrichterliche Entscheide befassen sich mit dem Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt. Wie die Regeste von BGE 144 III 298 (= Urteil des Bundesge- richts 5A_623/2017 vom 14. Mai 2018) festhält, «schliesst der Grundsatz, wonach das Gericht im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen befindet, einen Teilentscheid im Schei- dungspunkt nicht aus, wenn die Ehegatten einem Teilentscheid im Scheidungspunkt zustimmen oder wenn das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilentscheid im Scheidungspunkt das Interesse des anderen Ehegatten an einem gleichzeitigen Entscheid von Scheidung und Schei- dungsfolgen überwiegt». 10 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/ https://links.weblaw.ch/5A_970/2017 https://links.weblaw.ch/5A_35/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-298 https://links.weblaw.ch/5A_623/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 35] Art. 283 Abs. 1 ZPO bringt den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zum Aus- druck, von dem ausnahmsweise abgewichen werden kann, indem die güterrechtliche Auseinan- dersetzung (Art. 283 Abs. 2 ZPO) oder der Vorsorgeausgleich (Art. 283 Abs. 3 ZPO) in ein separa- tes Verfahren verwiesen werden. Das Bundesgericht befasst sich mit der Entstehungsgeschichte der Norm und rekapituliert seine bisherige Rechtsprechung dazu. Entgegen dem nur scheinbar klaren Wortlaut wird ein Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht ausgeschlossen. [Rz 36] Im konkreten Fall hatte der Beschwerdeführer am 4. Juli 2014 die Scheidungsklage rechts- hängig gemacht, die Beschwerdegegnerin hatte in ihrer Klageantwort vom 9. Februar 2015 wider- klageweise ebenfalls die Scheidung verlangt. Der knapp 70-jährige Beschwerdeführer beantrag- te im Jahr 2016 ein Teilurteil über den Scheidungspunkt, da er seine erste Ehefrau, mit der er seit der Trennung von seiner zweiten Ehefrau wieder zusammenlebe, wieder heiraten wolle. Vor diesem Hintergrund prüft das Bundesgericht die auf dem Spiel stehenden Interessen der Par- teien. Dabei fällt insbesondere das Recht auf Ehe des Beschwerdeführers ins Gewicht, ist doch auch das Zivilprozessrecht verfassungskonform auszulegen (E. 7.2.1). Angesichts seines Alters und des Bedürfnisses nach einer Nachfolgeregelung für sein Unternehmen, die wegen des noch fortbestehenden gesetzlichen Erbrechts der Beschwerdegegnerin erschwert war, wiegt sein Inter- esse an einem Teilurteil hoch. Da auf der anderen Seite die Beschwerdegegnerin kein rechtlich schützenswertes Interesse auf Einheit des Scheidungsurteils nachzuweisen vermochte, und sich die Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen stark in die Länge zog, überwog das Interesse des Beschwerdeführers an einer baldigen Scheidung (E. 7.2.3). Das Bundesgericht spricht diese gleich selber aus. [Rz 37] Die neue Rechtsprechung bedeutet konkret, dass das Bundesgericht immer dann, wenn ein Ehegatte ein überwiegendes Interesse an einer Separierung von Scheidung und Scheidungsne- benfolgen geltendmachen kann, den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils auf die Einheit der Scheidungsnebenfolgen reduziert. Die Scheidungsnebenfolgen sind untereinander meist verflochten (die Kinderbetreuung hat Auswirkungen auf den Unterhalt, das Güterrecht kann sich auf den Vorsorgeausgleich auswirken usw.) und sind, wenn nicht ein Ausnahmefall nach Art. 283 Abs. 2–3 ZPO vorliegt, nach wie vor in einem einheitlichen Entscheid zu beurteilen. [Rz 38] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_426/2018 vom 15. November 2018 hatte sich die Ehefrau zwar nicht der Scheidung, jedoch einem Teilurteil im Scheidungspunkt widersetzt. Das Scheidungsverfahren war seit 2010 hängig, über die Nebenfolgen wurde erbittert gestritten. Un- ter diesen Umständen ist der Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt nicht davon ab- hängig, ob die überlange Verfahrensdauer auf einer dem Gericht oder der Gegenpartei vorzuwer- fenden Verfahrensverzögerung beruht (E. 2.4). Der Erlass eines Teilurteils wirkt sich weder auf die Auskunftspflicht der Ehegatten (Art. 170 ZGB) noch auf die güterrechtliche Auseinanderset- zung, den Vorsorgeausgleich, den nachehelichen Unterhalt oder die Elternrechte und -pflichten aus (E. 3.1). Die Beschwerdegegnerinmachte zwar geltend, angesichts der finanziellen Verhältnis- se sei die Waffengleichheit zwischen den Parteien nicht gewährleistet und der Beschwerdegegner werde sein Interesse an einem zügigen Abschluss des Verfahrens verlieren, sobald über den Schei- dungspunkt separat entschieden sei. Dieser Gefahr ist allerdings, wie das Bundesgericht ausführt, mit einer geeigneten gerichtlichen Prozessleitung entgegenzutreten. Auch auf das Interesse am Fortbestand der gesetzlichen Erbenstellung bis zum vollständigen Verfahrensabschluss, darf sich die Beschwerdegegnerin «nicht in guten Treuen» berufen (E. 3.2.2). Auch in diesem Entscheid obsiegte daher der Beschwerdeführer. 11 https://links.weblaw.ch/5A_426/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 39] Siehe zum selben Thema ferner das Urteil des Bundesgericht 5A_845/2016 vom 2. März 2018, in dem die Frage nach dem Anspruch auf ein Teilurteil allerdings nicht abschlies- send entschieden werden musste. Das Bundesgericht macht allerdings bereits in diesem Ent- scheid klar, dass die Verweigerung eines Teilurteils im Scheidungspunkt durch die erste kan- tonale Instanz einen Nachteil rechtlicher Natur begründet, der i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO mit Beschwerde angefochten werden kann. d. Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime [Rz 40] Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah- ren nur dann zulässig, wenn sie sowohl ohne Verzug vorgebracht werden als auch trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon erstinstanzlich vorgebracht werden konnten. Wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat, gilt dieses strenge Novenrecht auch dann, wenn die soziale Unter- suchungsmaxime anwendbar ist (vgl. etwa BGE 142 III 413). Anderes gilt indessen im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime: «Erforscht das Gericht den Sachverhalt [. . . ] von Amtes wegen, können die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind», hält die Regeste von BGE 144 III 349 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_788/2017 vom 2. Juli 2018) nunmehr fest. Dies ist insbesondere für die Kinderbelange im Scheidungsverfahren von praktischer Bedeutung. e. Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention [Rz 41] BGE 143 III 520 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_510/2016 vom 31. August 2017) lag eine gerichtlich genehmigte Scheidungskonvention zugrunde, die auszugsweise wie folgt lautete: «A.A. [Ehemann] bezahlt [. . . ] einen monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2’500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters des Ehegatten.» Im Rahmen eines Abänderungsverfahrens wurde der Unterhaltsbeitrag später auf CHF 1’650.- herabgesetzt. Im Abänderungsentscheid findet sich im Abschnitt «Verfahren» der Hinweis, im ursprünglichen Scheidungsurteil sei für die Ehefrau «ein Unterhaltsbeitrag von CHF 2’500 bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau)» festgelegt worden. Zwischen den geschie- denen Ehegatten entstand ein Streit darüber, ob der Unterhaltsbeitrag (nur) bis zum Erreichen des Pensionsalters der geschiedenen Ehefrau oder aber bis zur Pensionierung des Ehemannes und damit knapp zwei Jahre länger geschuldet war. Das Erläuterungsverfahren gibt dem Bun- desgericht Gelegenheit, nicht nur wesentliche Grundsätze dieses Verfahrens zu klären, sondern auch die Auslegung gerichtlich genehmigter Scheidungskonventionen zu erörtern. [Rz 42] Bei der Erläuterung eines unklaren, widersprüchlichen, unvollständigen oder in Wi- derspruch zur Begründung stehenden Urteilsdispositivs ist zweistufig vorzugehen: «In einem ersten Schritt prüft das Gericht, ob die Voraussetzungen für eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids erfüllt sind. Ist dies der Fall, formuliert es in einem zweiten Schritt ein neues Dis- positiv» (E. 6.1). Diese Unterscheidung ist für den Rechtsweg von Bedeutung (dazu hinten, Rz. 45). [Rz 43] Bekanntlich kann die Erläuterung nicht der Urteilskorrektur dienen, vielmehr geht es lediglich um die Verbesserung formal mangelhafter Formulierungen. Entsprechend tut das Ge- richt mit der Erläuterung «seinen ursprünglichen authentischen Rechtsgestaltungswillen kund» 12 https://links.weblaw.ch/5A_845/2016 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-413 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-349 https://links.weblaw.ch/5A_788/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-520 https://links.weblaw.ch/5A_510/2016 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 (E. 6.2). Daraus ergibt sich wiederum, dass das Gericht nur eigene, von ihm gewollte Anordnun- gen erläutern kann. Obschon bei der Scheidungskonvention die Willensbildung primär bei den Parteien und nicht beim Gericht liegt, ist die gerichtliche Genehmigung [. . . ] einer Erläuterung zugänglich, weil [. . . ] die Vereinbarung erst rechtsgültig ist, wenn das Gericht die Genehmigung ausgesprochen hat» (E. 6.2). Die Erläuterung der Scheidungskonvention bzw. des darauf be- ruhenden Urteils ist aber – wie das Bundesgericht in Präzisierung seiner bisherigen Rechtspre- chung (BGer 5A_493/2011 E. 2) festhält – inhaltlich keine Vertragsauslegung. Vielmehr muss der Richter im Erläuterungsverfahren «den mutmasslichen Willen der Parteien [feststellen], auf- grund dessen er die Scheidungskonvention seinerzeit genehmigte. Massgeblich ist also der Par- teiwille, wie er vom Gericht verstanden und genehmigt wurde» (E. 6.2). [Rz 44] Diese Präzisierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist von erheblicher Trag- weite. Nach der neuen Rechtsprechung ist im Erläuterungsverfahren stets der mutmassliche Par- teiwille nach dem Verständnis des Gerichts massgeblich, nicht der tatsächliche Wille der Schei- dungsparteien, der in der Konvention allenfalls nur unvollständig oder unpräzise zum Ausdruck gelangt ist. Man wird davon ausgehen müssen, dass damit auch die Entstehungsgeschichte der Konvention, soweit diese dem Gericht nicht bekannt ist, an Bedeutung verliert. Solche Aspekte sind nur noch dann relevant, wenn eine der Parteien einen Willensmangel geltend macht (vgl. Art. 289 ZPO zur Berufung wegen Willensmängeln; Art. 328 ff. ZPO zur Revision eines auf Irr- tum, absichtlicher Täuschung oder Furchterregung beruhenden Urteils). [Rz 45] Sodann nimmt das Bundesgericht auch zum Rechtsweg bei der Erläuterung oder Be- richtigung eines Entscheids Stellung. Gegen einen erstinstanzlichen Abweisungs- oder Nicht- eintretensentscheid steht die Beschwerde nach Art. 319 ZPO offen. Ist hingegen nach Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts der Berichtigungs- oder Erläuterungstatbestand erfüllt, so ergeht ein neuer Entscheid, gegen den das in der Sache zutreffende Hauptrechtsmittel erhoben werden kann (E. 6.3; im vorliegenden Fall somit die Berufung). Mit diesem Rechtsmittel kann insbeson- dere gerügt werden, mit dem Erläuterungsentscheid sei der ursprüngliche Entscheid materiell abgeändert worden. Hingegen kann nicht geltend gemacht werden, das erstinstanzliche Gericht habe seinen Entscheid nicht richtig erläutert. «Denn was er mit seinem eigenen Entscheid zum Ausdruck bringen [. . . ] wollte, vermag nur der erläuternde bzw. berichtigende Richter selbst zu erklären. Über diesen authentischen Entscheidwillen [. . . ] dürfen sich die Rechtsmittelinstanzen nicht hinwegsetzen» (E. 6.4). [Rz 46] Da im konkreten Verfahren das Abänderungsurteil nur die Höhe, nicht aber die Dauer des Unterhaltsanspruchs zum Gegenstand gehabt hatte, galt es, die Formulierung im ursprüngli- chen Scheidungsurteil zu erläutern. Und diese ergab, dass in «der Umgangssprache, jedenfalls im Oberwallis, [. . . ] unter dem Begriff «Ehegatte» in der Regel nur der Ehemann verstanden» wird (E. 7). f. Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt [Rz 47] Der Entscheid BGE 144 III 368 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_481/2017 vom 24. Mai 2018) betrifft die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem Haager Unterhalts- übereinkommen. Die in der Schweiz wohnhafte Ehefrau verlangte unmittelbar vor Erlass des tschechischen Scheidungsurteils in der Schweiz die Regelung der Scheidungsnebenfolgen und vorsorglichen nachehelichen Unterhalt «bis zur Rechtskraft des Ergänzungsurteils». 13 https://links.weblaw.ch/5A_493/2011 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-368 https://links.weblaw.ch/5A_481/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 48] Strittig war das anwendbare Recht, das sich nach dem Haager Unterhaltsübereinkom- men (HUÜ) bestimmt. Nach Art. 4 Abs. 1 HUÜ ist das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsgläubigerin anwendbar. Anders verhält es sich allerdings nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ für den nachehelichen Unterhalt, insofern ist das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. Da die in der Schweiz wohnhafte (geschiedene) Ehefrau ausdrücklich nache- helichen Unterhalt für die Dauer des Verfahrens um Urteilsergänzung verlangt hatte, erwies sich die Anwendung des schweizerischen Rechts als unhaltbar. Anzuwenden ist in dieser Sachlage vielmehr tschechisches Recht nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ. 4. Kindesrecht a. Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses aa. Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreckung der DNA-Untersuchung [Rz 49] BGE 143 III 624 (= 5A_590/2016 vom 12. Oktober 2017) betrifft folgenden Sachverhalt: Nach der Scheidung von seiner rund 30 Jahren jüngeren kosovarischen Ehefrau anerkannte ein Schweizer deren Kind. Dieses erhielt das Bürgerrecht des Anerkennenden. Nachdem das Migra- tionsamt im Zusammenhang mit der Niederlassungsbewilligung der Kindesmutter feststellte, es habe eine Scheinehe vorgelegen, fochten sowohl die Heimat- wie auch die Wohnsitzgemeinde des Registervaters die Anerkennung an. Der Beklagte widersetzte sich nicht nur dem Rechtsbegehren um Aufhebung des Kindsverhältnisses, sondern verweigerte auch die Mitwirkung an der gericht- lich angeordneten DNA-Begutachtung. Bis vor Bundesgericht war einerseits die Aktivlegitimati- on der beiden Gemeinwesen, andererseits die zwangsweise Durchsetzung des DNA-Gutachtens strittig. [Rz 50] Die Aktivlegitimation zur Anfechtung einer Kindesanerkennung ist in Art. 260a ZGB geregelt. Gemäss dieser Bestimmung kann die Anerkennung von jedermann angefochten werden, der ein Interesse hat, «namentlich [. . . ] von der Heimat- oder Wohnsitzgemeinde des Anerken- nenden». Vor diesem Hintergrund hatte das Bundesgericht zunächst zu prüfen, ob das Interesse des Kindes, das Kindesverhältnis zum Anerkennenden aufrechtzuerhalten, die Aktivlegitimation einschränkt. Dabei folgt es seinem bewährten Methodenkanon. Der Wortlaut der zitierten Norm setzt für die Heimat- oder Wohnsitzgemeinde kein unmittelbares Interesse an der Beseitigung der unwahren Anerkennung voraus (E. 3.2). Aus der Entstehungsgeschichte der Norm, die auf die ZGB-Revision von 1976/78 zurückgeht, ergibt sich, dass das Klagerecht des Gemeinwesens seinerzeit zwar umstritten war, jedoch mit Blick auf die Gefahr missbräuchlicher Anerkennun- gen bewusst beibehalten wurde. Dabei scheiterte in der Expertenkommission ein Antrag, der die Aktivlegitimation des Gemeinwesens davon abhängig machen wollte, dass kein überwiegendes Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung der Vaterschaft bestehe (E. 3.2.1). In der Folge wurde die nun geltende Formulierung von Art. 260a ZGB diskussionslos ins Gesetz überführt. Dennoch wird in der Lehre teilweise eine Berücksichtigung der Kindesinteressen bzw. einer ge- lebten Vater-Kind-Beziehung bereits mit Blick auf die Aktivlegitimation gefordert (E. 3.3). [Rz 51] Nach Auffassung des Bundesgerichts ist bei der Auslegung von Art. 260a Abs. 1 ZGB zu bedenken, «dass der Gesetzgeber in jüngeren Gesetzgebungsprojekten der Verhinderung des Missbrauchs im Ausländerrecht grosses Gewicht beigemessen hat» (E. 3.4.2; vgl. zum Thema der missbräuchlichen Inanspruchnahme staatlicher Leistungen auch E. 3.4.5). Daher besteht kein 14 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19730264/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-624 https://links.weblaw.ch/5A_590/2016 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 triftiger Grund für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut. Für die Frage der Aktivlegitimation ist kein Interessennachweis der in der Norm ausdrücklich genannten Kläger erforderlich. [Rz 52] Das Gesagte bedeutet allerdings nicht, dass das Kindesinteresse gänzlich ausser Acht bleibt. Erweist sich nämlich (später) im Anfechtungsprozess, dass der Anerkennende als geneti- scher Vater des Kindes ausscheidet, «wird die Frage nach den auf dem Spiele stehenden Interes- sen aktuell» (E. 3.4.4). Im Sachurteil ist somit das Wohl des Kindes durchaus zu berücksichtigen, wodurch auch dessen grundrechtliche Garantien (BV, EMRK und KRK) nach Auffassung des Bun- desgerichts hinreichend verwirklicht werden. [Rz 53] Nicht zur Anfechtung berechtigt ist die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswe- sen. Diese wird in Art. 260a ZGB nicht ausdrücklich genannt, weshalb ein besonderes eigenes Interesse nachgewiesen sein müsste. Ein solches ist nicht ersichtlich, geht es doch bei der Regis- terwahrheit, die als Begründung für die Aktivlegitimation vorgetragen wurde, um die Gültigkeit der Anerkennung und nicht um deren Wahrhaftigkeit, die Thema des Anfechtungsprozesses ist (E. 4.3). [Rz 54] In der Sache obliegt den Anfechtungsklägern der Nachweis, dass der Anerkennende nicht der Vater des Kindes ist (Art. 260b Abs. 1 ZGB). Das Bundesgericht bestätigt einmal mehr, dass das DNA-Gutachten als Beweismittel von besonderer Bedeutung ist, wobei andere Beweismittel dadurch nicht ausgeschlossen werden und grundsätzlich auch eine blosse Indizienbeweiswürdi- gung denkbar ist (E. 5.1). [Rz 55] Im konkreten Fall hatte sich der Vater trotz einer entsprechenden Strafandrohung stand- haft geweigert, sich einer DNA-Untersuchung zu unterziehen. Daraus hatte das Obergericht ge- schlossen, der Beweis, dass der Anerkennende nicht der Vater sei, sei nicht gelungen. Umgekehrt machten die Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend, die Weigerung sei beweiswürdigend so zu werten, dass der Nachweis der Nichtvaterschaft erbracht worden sei. Beide Argumenta- tionslinien erweisen sich als unzutreffend. Zwar darf – und insoweit ist der Vorinstanz zuzu- stimmen – von der Verweigerung des DNA-Gutachtens nicht ohne weiteres auf das Nichtbeste- hen der Vaterschaft geschlossen werden (E. 5.2–5.3). Als nicht haltbar erwies sich hingegen die Auffassung des Obergerichts, wonach die zwangsweise Durchsetzung des DNA-Gutachtens aus- geschlossen sei. Das Bundesgericht erinnert daran, dass im Abstammungsprozess die uneinge- schränkte Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime gelten, weshalb das Gericht gehalten ist, nach der materiellen Wahrheit zu forschen (E. 5.2.2). Dies erlaubt auch dieDurchführung ei- ner DNA-Untersuchung durch Anwendung direkten Zwangs. Die für den Grundrechtseingriff erforderliche gesetzliche Grundlage ist seit Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO vorhanden, zumal der Eingriff in die körperliche Integrität geringfügig erscheint, das Interesse an der Wahr- heitsfindung im Abstammungsprozess die Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen überwiegt und überdies dem Betroffenen vorgängig weniger weit gehende Vollstreckungsmittel angedroht wurden (E. 6).2 Entsprechend hob das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Durchführung der zwangsweisen DNA-Begutachtung und zur Neuentscheidung an das Bezirksgericht zurück. [Rz 56] In der publizierten Fassung des bundesgerichtlichen Urteils nicht abgedruckt ist E. 7. Die- se befasst sich mit der Abwägung der Interessen des Kindes einerseits und der Anfechtungskläger 2 Vgl. auch schon das Urteil des Bundesgerichts 5A_492/2016 vom 5. August 2016; dazu Regina Aebi-Müller, Ak- tuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017, Rz. 47 ff. 15 https://links.weblaw.ch/5A_492/2016 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 andererseits für den Fall, dass die DNA-Untersuchung die Nicht-Vaterschaft des Anerkennenden ergeben sollte. Nach Auffassung des Bundesgerichts gibt es kein «abstraktes, d.h. von den kon- kreten Umständen unabhängiges Interesse des Kindes, nicht vaterlos zu sein» (E. 7.2). Schützens- wert wäre hingegen eine gelebte Vater-Kind-Beziehung, die vorliegend allerdings gerade nicht bestand. bb. Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Regis- tervaters? [Rz 57] Die Vaterschaftsvermutung des Ehemannes nach Art. 255 Abs. 1 ZGB gilt unabhän- gig davon, ob der Ehemann tatsächlich der Erzeuger des Kindes ist. Im Bestreitungsfall regelt Art. 256 Abs. 1 ZGB dieAktivlegitimation, die der historische Gesetzgeber bewusst eng gehalten hat: Zur Klage befugt sind lediglich der Registervater selber und das Kind, Letzteres allerdings auch nur dann, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Eltern auf- gehört hat. Wer behauptet oder sogar davon überzeugt ist, er sei der genetische Vater des Kindes, hat keine Klagebefugnis. Diese an sich klare Rechtslage rekapituliert BGE 144 III 1 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_332/2017 vom 18. Dezember 2017). [Rz 58] Verzichtet der Ehemann auf die Anfechtung der Registervaterschaft, so begeht er durch sein Untätigbleiben gegenüber dem genetischen Vater auch keine Persönlichkeitsverletzung, wie das Bundesgericht weiter festhält (E. 4.4). [Rz 59] Eine andere Frage ist diejenige, ob der mögliche Erzeuger unabhängig von einem Sta- tusprozess einen Anspruch darauf hat, Kenntnis darüber zu erhalten, ob das Kind von ihm ab- stammt. Das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist von Lehre und Recht- sprechung anerkannt (E. 4.3); daraus lässt sich aber, so das Bundesgericht, nicht ohne weiteres auf ein spiegelbildliches Recht des genetischen Vaters schliessen. Die Frage konnte letztlich of- fengelassen werden, da die genetische Vaterschaft des Beschwerdeführers offenbar unbestritten und einem allfälligen Kenntnisrecht damit Genüge getan war (E. 4.4.3). b. Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern [Rz 60] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_380/2018 vom 16. August 2018 befasst sich mit Art. 274a ZGB, wonach bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände der Anspruch auf persön- lichen Verkehr mit dem minderjährigen Kind Dritten eingeräumt werden kann, wenn dies dem Kindeswohl dient. Im konkreten Fall hatten die Grosseltern des Kindes nach dem Tod des Kinds- vaters die Einräumung eines Kontaktrechts verlangt, weil die Kindsmutter den Kontakt unter- bunden hatte. [Rz 61] Das Bundesgericht rekapituliert zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB. Der Tod des Kindsvaters stellt unbestritten einen ausserordentlichen Umstand i.S. der Bestimmung dar. Allerdings muss der Kontakt auch dem Wohl des Kindes und dessen In- teressen dienen, d.h. der persönliche Verkehr mit den Dritten muss sich positiv auf das Kind auswirken. Es genügt nicht, dass das Kontaktrecht das Kindeswohl nicht beeinträchtigt. Die In- teressen der Dritten sind unmassgeblich. Bei Grosseltern darf allerdings «im Allgemeinen ange- nommen werden, dass der persönliche Verkehr demWohl des Kindes dient, zumal bei Versterben des Elternteils auf dieser Seite» (E. 3.2). Die kantonale Vorinstanz hatte diese Fragen eingehend 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-1 https://links.weblaw.ch/5A_332/2017 https://links.weblaw.ch/5A_380/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 geprüft und das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, als es das Kontaktrecht bejaht hat- te. Die Beschwerde in Zivilsachen war daher abzuweisen. c. Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustim- mung des anderen aa. Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB [Rz 62] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_1018/2017 vom 14. Juni 2018 geht es um die Frage, ob das Kantonsgericht Wallis einer Mutter zulässigerweise den Umzug nach Freiburg verboten hat- te. Die Mutter war zwar alleinige Inhaberin der Obhut. Der gewünschte Umzug würde allerdings das erweiterte Besuchsrecht des Vaters beeinträchtigen, weshalb das Kantonsgericht bestimmt hatte, der Aufenthaltsort der Kinder befinde sich am bisherigen Wohnort im Wallis. Eine solche Anordnung ist indessen unzulässig, wie das Bundesgericht feststellt. Denn im Zusammenhang mit dem Umzugswunsch des obhutsberechtigten Elternteils ist als Prämisse davon auszugehen, dass dieser Umzug stattfinden wird; das Gericht muss sodann darüber befinden, ob und inwie- fern die Obhut bzw. das Besuchsrecht der neuen Wohnsituation des umzugswilligen Elternteils anzupassen ist (vgl. dazu schon BGE 142 III 502 E. 2.5). Im konkreten Fall hatte das Gericht gera- de umgekehrt zuerst befunden, die Kinder seien der Mutter zur alleinigen Obhut anzuvertrauen. Wenn zugleich der Aufenthaltsort der Kinder im Wallis fixiert wird, dann bedeutet das faktisch ein unzulässiges Umzugsverbot an die Adresse der obhutsberechtigten Mutter. Die Sache wurde daher an das Kantonsgericht zurückgewiesen mit dem Auftrag zu klären, welche Regelung der Obhut und des Besuchsrechts bei einem Umzug der Mutter nach Freiburg dem Kindeswohl am besten entsprechen würde. bb. Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter [Rz 63] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2018 vom 18. September 2018 (zur Publikation vorgesehen) beschäftigt sich mit folgendem Sachverhalt: Die im Wallis wohnhaften Eltern zwei- er Kinder übten die Obhut alternierend aus, als die Mutter das Gesuch stellte, mit den Kindern nach Thun/BE ziehen und die alleinige Obhut ausüben zu dürfen. Nachdem die erste kantonale Instanz das Begehren gutgeheissen hatte, erhob der Vater Berufung und verlangte die aufschie- bende Wirkung. Als das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt wurde, erhob er dagegen wiederum Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 64] Die Frage der aufschiebenden Wirkung der Berufung im Zusammenhang mit erstin- stanzlichen Obhutsentscheiden ist bekanntlich von erheblicher praktischer Bedeutung. Es ist da- her zu begrüssen, dass das Bundesgericht ausführlich (und nicht nur mit Bezug auf den konkre- ten Sachverhalt) dazu Stellung nimmt: [Rz 65] Dass die Aufrechterhaltung der alternierendenObhut betreffend die schulpflichtigen Kin- der nach einemUmzug der Mutter aus dem KantonWallis nach Thun nicht möglich ist, steht fest. Ob bei dieser Sachlage einer Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen ist, damit der Auf- enthaltsort der Kinder vorerst nicht verändert werden kann, richtet sich primär nach der Haupt- sachenprognose (E. 4.2). Das Bundesgericht geht insofern von folgenden Regeln aus, die danach 17 https://links.weblaw.ch/5A_1018/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-502 https://links.weblaw.ch/5A_665/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 unterscheiden, ob es um den Umzugswunsch eines Alleininhabers der elterlichen Sorge geht oder darum, eine bisher gelebte alternierende Obhut in eine alleinige Obhut umzuwandeln: [Rz 66] Will der bisher hauptbetreuende Elternteil (im Sinne eines Alleininhabers der Obhut) mit dem Kind wegziehen, sollte das Kind «während des Rechtsmittelverfahrens in der Regel bei diesem Elternteil verbleiben und entsprechend ist im Rahmen von Art. 315 ZGB [gemeint ist wohl: Art. 315 ZPO] – je nach Ausgangskonstellation durch Erteilung oder Entzug – die auf- schiebende Wirkung zu regeln. Diese sinngemässe Verweisung kann bei der Aufenthaltsfrage des Kindes jedenfalls dann Gültigkeit beanspruchen, wenn es um kleinere und damit noch eher per- sonengebundene Kinder geht und keine Gründe für eine Neubeurteilung der Obhut aufgrund der Wegzugspläne des bisher hauptbetreuenden Elternteils ersichtlich sind, so dass die Hauptsa- chenprognose [. . . ] für die Genehmigung des Wegzuges spricht. [Rz 67] Gerade anders muss es sich bei einer alternierenden Obhut verhalten, weil hier die Aus- gangssituation [. . . ] gewissermassen neutral ist, die unverzügliche Veränderung des Aufenthalts- ortes des Kindes aber auf den Rechtsmittelentscheid [. . . ] eine stark präjudizierende Wirkung hat [. . . ]. Die aufschiebende Wirkung ist deshalb bei alternierender Obhut mit grosser Zurück- haltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu verweigern oder zu entziehen, denn bei die- ser Ausgangslage tritt – zumal wenn beidseits die Erziehungsfähigkeit als erstellt gilt und auch beide Seiten das Kind weiterhin betreuen möchten und könnten – das Kontinuitätsprinzip in den Vordergrund [. . . ], welches dafür spricht, dass die Aufenthaltsveränderung unter Vorbehalt besonderer Umstände nicht bereits während des Rechtsmittelverfahrens erfolgt [. . . ]» (E. 4.2.1, Hervorhebung hinzugefügt). [Rz 68] Wie das Bundesgericht weiter festhält, ist eine «generelle Zurückhaltung [. . . ] gegebenen- falls selbst bei einemWegzug des Kindes mit dem hauptbetreuenden Elternteil, bei der Auswan- derung zu üben» (E. 4.2.2, Hervorhebung hinzugefügt). [Rz 69] Die Anwendung der erläuterten Regeln auf den konkreten Fall ergibt, dass die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung der Berufung in willkürlicher Weise verweigert hatte. Da allerdings bis zum Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils bereits neue Tatsachen geschaffen worden wa- ren – insbesondere die Einschulung der Kinder in Thun – erteilt das Bundesgericht dem kantona- len Verfahren nicht ohne Weiteres die aufschiebende Wirkung, sondern weist die Angelegenheit zur Neuentscheidung an das Kantonsgericht zurück (E. 4.4). cc. Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernisses [Rz 70] BGE 144 III 10 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_47/2017 vom 6. November 2017) betrifft den heimlichen Umzug der Mutter mit den Kindern aus dem Kanton Aargau nach Bellinzona während einer Abwesenheit des Vaters. Wenige Tage nach dem Wegzug beantragte die Mutter in einem Eheschutzgesuch die alleinige Obhut. [Rz 71] Das Bezirksgericht stellte die Kinder unter die Obhut der Mutter, gleichzeitig erteilte es ihr die Weisung, ihren Wohnsitz gemeinsam mit den Kindern in einen Umkreis von 1.5 Stun- den mit öffentlichem Verkehr zum bisherigen Wohnort zu verlegen. Auf Berufung hin hob das Obergericht diese Weisung ersatzlos auf und legte das Besuchsrecht des Vaters fest. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 72] Das Bundesgericht verwendet auf die obergerichtlichen Erwägungen deutliche Worte: «Was die Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechtes und die Auslegung von Art. 301a ZGB an- 18 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-10 https://links.weblaw.ch/5A_47/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 belangt, geht der Beschwerdeführer zu Recht davon aus, dass das Obergericht den Inhalt der betreffenden Norm in grundlegender Weise verkannt hat [. . . ]» (E. 4). [Rz 73] Aufgrund der grossen Distanz zwischen dem bisherigen und dem neuen Wohnort und dem zuvor gemeinsamen Haushalt der Eltern steht für das Bundesgericht fest, dass der Umzug genehmigungsbedürftig gewesen wäre. Diese Feststellung hilft dem Vater noch nicht, wie das Bundesgericht weiter ausführt: Denn die genannte Norm gibt «unabhängig vom Zeitpunkt, in welchem der Aufenthaltsort der Kinder verlegt wird, dem anderen Elternteil keine zivilrechtli- che Möglichkeit, die betreffenden Handlungen effektiv zu verhindern oder rückgängig zu ma- chen. Indirekt eine Sanktionierung bewirken könnte eine Obhutsumteilung, wie sie im Zusam- menhang mit dem auf missbräuchlichen Motiven beruhenden Wegzug des hauptbetreuenden Elternteils allenfalls zu prüfen ist [. . . ]. Das setzt indes voraus, dass das Kind angesichts der ge- samten Umstände beim anderen Elternteil besser aufgehoben wäre und dieser das Kind auch tatsächlich betreuen kann und will» (E. 5, Hervorhebung hinzugefügt). Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht gegeben. [Rz 74] Zu prüfen war daher nur noch, ob gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB der Mutter eine Weisung betreffend den Aufenthaltsort der Kinder erteilt werden kann. Allerdings handelt es sich dabei «um eine Kindesschutzmassnahme, bei welcher Prüfungsgegenstand und auch Prü- fungsmassstab ausschliesslich die Frage der Kindeswohlgefährdung ist. Die auf Art. 301a Abs. 1 ZGB basierende Wegzugsautonomie der Elternteile [. . . ] bleibt deshalb grundsätzlich unberührt. Höchstens indirekt kann eine Rückwirkung auf die Niederlassungsfreiheit gegeben sein insofern, als gegebenenfalls eine Platzierung der Kinder anders als im Haushalt des wegzugswilligen El- ternteils nicht in Frage kommt, die Veränderung des Aufenthaltsortes die Kinder in unmittelbare Gefahr gebracht hat und das Rückgängigmachen der Ortsveränderung diese Gefahr beseitigen würde. Eine solche Konstellation wird in der Praxis der absolute Ausnahmefall sein und der Anwendungsbereich von Art. 307 Abs. 3 ZGB ist entsprechend klein» (E. 6). Im vorliegenden Sachverhalt stand das rechtsmissbräuchliche Verhalten der Mutter für das Bundesgericht zwar fest (E. 6.3). Das alleine genügt jedoch nicht für eine Kindesschutzmassnahme: Entscheidend ist die Frage, «ob den Kindern selbst eine unmittelbare Gefahr oder ein Schaden droht». (E. 6.4) Dies traf nicht zu. [Rz 75] Als willkürlich erwies sich allerdings die Besuchsrechtsregelung, hatte doch das Ober- gericht ein praxisübliches Besuchsrecht genügen lassen. Indessen muss die Regelung des persön- lichen Verkehrs zwingend auf die Verhältnisse des Einzelfalls abstellen. Wird ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände ein gerichtsübliches Besuchsrecht angeordnet, so ist dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung per se willkürlich (E. 7.2). d. Obhut und Betreuung aa. Alternierende Obhut: Voraussetzungen [Rz 76] Bereits in BGE 142 III 612 sowie 142 III 617 hat sich das Bundesgericht ausführlich zur alternierenden Obhut und deren Voraussetzungen geäussert.3 Im Urteil des Bundesgerichts 5A_888/2016 vom 20. April 2018 werden diese Kriterien anhand eines konkreten Sachverhalts 3 Dazu Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter vom 2. Oktober 2017, Rz. 77 ff. 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-612 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-617 https://links.weblaw.ch/5A_888/2016 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 nochmals wiederholt und verdeutlicht. Obschon die Mutter in diesem Fall die alleinige Obhut verlangt hatte, bestätigt das Bundesgericht die (im Urteil ausführlich wiedergegebene) Argumen- tation der Vorinstanz, wonach die alternierende Obhut anzuordnen sei. [Rz 77] Zu unterscheiden ist dabei zwischen der alternierenden Obhut als solcher und der kon- kreten Festlegung der Betreuungsanteile: [Rz 78] Die alternierendeObhut kann auch dann angeordnet werden, wennwährend des Zusam- menlebens eine klare Rollenverteilung gelebt wurde – massgeblich ist nur, dass derjenige Eltern- teil, der sich in Zukunft an der Betreuung beteiligen will, dafür genügend zeitliche Ressourcen hat. Das traf hier zu, weil der Vater sein Arbeitspensum auf 80% reduzierte. Wie das Bundesge- richt unterstreicht, dient die alternierende Obhut nicht nur dem Kindeswohl, sondern birgt auch ökonomische Vorteile, was bei der Beurteilung mitberücksichtigt werden darf (E. 3.3.5). [Rz 79] Als willkürlich erwies sich dabei einzig, dass die Vorinstanz bei der Klärung der Betreu- ungsanteile die Wochenenden nicht gleichmässig den Eltern zugeteilt, sondern alle Sonntage dem Vater zugewiesen hatte. Eine solche Regelung ist – wenn sie nicht berufsbedingte Gründe hat – «stossend und ungerecht» angesichts der zentralen Bedeutung derWochenenden im fami- liären Zusammenleben (E. 4.1). [Rz 80] Positiv zu vermerken ist im Übrigen, dass das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Be- treuung durch den Vater ausdrücklich nicht nur als Recht, sondern auch als Pflicht formuliert hatte. Dies ist gerade in Fällen alternierender Obhut mit Blick auf die Berufstätigkeit beider El- tern von Bedeutung. bb. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut [Rz 81] Lebt das Kind unter wochenweise alternierender Obhut, kann fraglich sein, wo es seinen Wohnsitz hat. In BGE 144 V 299 (= Urteil des Bundesgerichts 8C_716/2017 vom 20. August 2018) war diese Frage im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Familienzulagen strittig. Die Eltern hatten in ihrer Vereinbarung explizit festgehalten, der Wohnsitz des Kindes befinde sich beim Vater in Frankreich. [Rz 82] Das Familienzulagengesetz stellt für den Fall, dass mehrere Personen für das gleiche Kind anspruchsberechtigt sind, eine Kaskade an Anknüpfungen zur Verfügung: [Rz 83] Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG stellt darauf ab, wo das Kind «überwiegend lebt», das Gesetz orientiert sich insofern primär am Obhutsprinzip (E. 5.2.1). Dabei sind, wie das Bundesgericht festhält, in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse massgeblich. Bei alternierender Obhut mit gleichen Betreuungsanteilen fällt diese Anknüpfung ausser Betracht. [Rz 84] Zu prüfen war daher, ob i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG das Kind seinen zivilrechtli- chenWohnsitz bei der Mutter in der Schweiz oder beim Vater in Frankreich hat. Für die Klärung des zivilrechtlichen Wohnsitzes sind weitere Sachverhaltselemente als die Betreuungsanteile ent- scheidend. Im konkreten Fall kumulierten sich die ausserhäuslichen Aktivitäten des Sohnes in Frankreich, wo er nicht nur die Schule besucht, sondern auch das Musikkonservatorium und den Tennisclub. Der zivilrechtliche Wohnsitz liegt daher in Frankreich. 20 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-V-299 https://links.weblaw.ch/8C_716/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20042372/ Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 e. Minderjährigenunterhalt aa. Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode [Rz 85] Kurz vor Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts am 1. Januar 2017 breitete sich bei Gerichten und Anwaltschaft sichtliche Nervosität aus: Der Gesetzgeber hat nämlich zwar dem Grundsatz nach dafürgehalten, dass die Betreuung künftig Teil des Kindesunterhalts sein muss. Wie dieser Betreuungsunterhalt berechnet werden sollte, liess er allerdings offen. In zahlreichen Publikationen und noch zahlreicheren Weiterbildungsveranstaltungen wurden verschiedene Be- rechnungsmethoden entwickelt und vorgestellt und in der Folge kam es im Jahr 2017 zu höchst unterschiedlichen kantonalen Urteilen. Dass das Bundesgericht mit BGE 144 III 377 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2017 vom 17. Mai 2018) Klarheit geschaffen hat, hat insofern zu grossem Aufatmen geführt – obgleich durchaus nicht alle mit dem Ergebnis glücklich sind. [Rz 86] Die Erwägungen des Bundesgerichts sollen nachfolgend nicht nachgezeichnet werden, entscheidend ist das Ergebnis: Für die Berechnung des Kindesunterhalts folgt das Bundesgericht der Lebenshaltungskostenmethode. Danach ist (nach der Klärung der Obhutsfrage) zunächst das Existenzminimum (berechnet nach den betreibungsrechtlichen Richtlinien, bei entsprechen- den Verhältnissen moderat erweitert zum familienrechtlichen Existenzminimum; vgl. E. 7.1.4) des betreuenden Elternteils festzustellen. In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob und inwie- weit der betreuende Elternteil sein Existenzminimum durch eigene Einkünfte zu decken ver- mag, wobei allenfalls ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist (dies in Anwendung der Schulstufenregel, dazu hinten, Rz. 92 ff.). Nur der Fehlbetrag ist als Betreuungsunterhalt geschul- det, oder anders ausgedrückt:Der Betreuungsunterhalt entspricht der Differenz zwischen dem Existenzminimum des Obhutsberechtigten und dessen Einkommen. [Rz 87] Die soeben beschriebene Rechnung wird in vielen Fällen dazu führen, dass ein zu 50 oder 80% erwerbstätiger, alleine obhutsberechtigter Elternteil gar keinen Anspruch auf Betreuungs- unterhalt hat. Kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt entsteht auch dann, wenn die Betreuung ausschliesslich zu Zeiten erfolgt, während derer kein Einkommen erzielt würde (typischerweise an Abenden, in den Nächten und an den Wochenenden; vgl. E. 7.1.3). [Rz 88] Anzumerken ist, dass die Berechnungsweise des Bundesgerichts nicht vollständig über- einstimmt mit der von Daniel Bähler und Annette Spycher in zahlreichen Beiträgen und Vor- trägen entwickelten, raffinierten Berechnungsmethode. Denn diese Autoren tragen mit einem so- genannten Vorausabzug der Tatsache Rechnung, dass der alleine betreuende Elternteil, der teil- zeitlich erwerbstätig ist, im Ergebnis eine höhere Unterhaltslast trägt als der andere Elternteil. Diese Betrachtungsweise, die das Ergebnis der Methode in vielen Sachlagen stark an jenes bei Anwendung der Betreuungsquotenmethode annähert oder sich zuweilen für den betreuenden Elternteil gar als vorteilhafter erweist,4 scheint das Bundesgericht nicht übernehmen zu wollen. Das ist zu bedauern. [Rz 89] Die Autorin des vorliegenden Beitrages verhehlt im Übrigen nicht, dass ihr die Betreu- ungsquotenmethode als wesentlich gerechter erscheint, weil sie insbesondere bei teilzeitlicher Erwerbstätigkeit des alleine obhutsberechtigten Elternteils die Unterhaltslast fairer verteilt und damit dem gesetzlichen Grundsatz, wonach «jeder Elternteil nach seinen Kräften» für den Kin- 4 Exemplarisch die Gegenüberstellung der beiden Berechnungen für einen konkreten Fall in: Heinz Hausheer/Thomas Geiser/ Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl. Bern 2018, S. 618 ff., insbes. 631 f. 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 https://links.weblaw.ch/5A_454/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 desunterhalt aufzukommen hat (Art. 276 Abs. 2 ZGB), besser Rechnung trägt. Der Entscheid ist jedoch hinzunehmen, zumal das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung keinen Zwei- fel daran offenlässt, dass es einen Methodenpluralismus im Kindesunterhaltsrecht nicht dulden wird. Erfreulich am Urteil ist daher insbesondere die Rechtssicherheit, die dadurch geschaffen wird. Ob die Begründung des Bundesgerichts, das sich sehr selektiv aus der (durchaus nicht ein- deutigen) Botschaft des Bundesrates bedient, aus methodischer Hinsicht überzeugt, soll an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. [Rz 90] Siehe zu diesem Urteil auch die ausführliche und mit Recht sehr kritische Besprechung durch Alexandra Jungo, Das erste Urteil des Bundesgerichts zum Betreuungsunterhalt: das letz- te Wort?, in: Jusletter 13. August 2018. [Rz 91] Auch wenn die Berechnungsweise des Betreuungsunterhalts nunmehr entschieden ist, lässt der zitierte Entscheid gewisse Fragen offen. Nicht abschliessend geklärt ist insbesondere, wie bei mehreren Kindern mit unterschiedlichem Betreuungsbedarf der Betreuungsunterhalt zu verteilen ist. Andere Fragen wurden zwischenzeitlich beantwortet. So geht das Urteil des Bundes- gerichts 5A_968/2017 vom 25. September 2017 auf die Frage ein, wie der Betreuungsunterhalt bei alternierender Obhut zu bemessen ist. Auch bei dieser Sachlage kann ein Betreuungsunter- halt geschuldet sein, nämlich dann, wenn einer der beiden betreuenden Elternteile mit seinem Erwerbseinkommen sein Existenzminimum nicht zu decken vermag, die konkrete Betreuungslö- sung also nur dann gelebt werden kann, wenn der andere Betreuungsunterhalt leistet (E. 3.1.1). bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche [Rz 92] Im Zusammenhang mit der Frage, ob der alleine obhutsberechtigten Mutter ein hypothe- tisches Einkommen aufgerechnet werden kann, hat das Bundesgericht seit langen Jahren konstant die 10/16-Regel angewandt. Danach konnte die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu 50% grund- sätzlich erst erwartetet werden, wenn das jüngste Kind das 10. Altersjahr vollendet hatte. Eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit galt als zumutbar, wenn das jüngste Kind das 16. Altersjahr voll- endet hatte. Ob diese Regel ihre Begründung im Vertrauensschutz auf die eheliche Rollenteilung (Art. 163 ZGB) oder im Kindeswohl hatte, wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abschliessend geklärt. Die Literatur hielt die 10/16-Regel seit Längerem für überholt und spätestens seit Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts wurde eine Korrektur der Recht- sprechung erwartet. Diese ist nun erfolgt: Mit dem Urteil des Bundesgerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018 (zur Publikation vorgesehen) hat das Bundesgericht die Regel nunmehr auf- gegeben. Angesichts der hohen Bedeutung des Entscheids wird dieser nachfolgend vergleichs- weise ausführlich zusammengefasst bzw. wiedergegeben. [Rz 93] Noch bevor die Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit aufgeworfen wird, äussert sich das Bundesgericht zur Methodenproblematik im Unterhaltsrecht: «Methodenpluralismus [ist] für die Zukunft kein gangbarerWegmehr» (E. 4.1). Dies gilt nicht nur für die Berechnung des Betreuungsunterhalts nach der Lebenshaltungskostenmethode (dazu BGE 144 III 377 E. 7, dazu vorne, Rz. 85 ff.), sondern auch für die Zumutbarkeit der Erwerbsarbeit bei Betreuungspflichten (dazu sogleich) und für das Verhältnis von Betreuungsunterhalt und (nach-)ehelichem Unterhalt. [Rz 94] Wie das Bundesgericht weiter ausführt, ist beim Kindesunterhalt zwischenNatural-, Bar- und Betreuungsunterhalt zu unterscheiden und der Kindesunterhalt ist sodann vom (nach- )ehelichen Unterhalt abzugrenzen. Der Barunterhalt deckt alle (direkten) Kosten für das Kind 22 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/944/das-erste-urteil-des_1f290b6889.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/944/das-erste-urteil-des_1f290b6889.html https://links.weblaw.ch/5A_968/2017 https://links.weblaw.ch/5A_384/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ab, einschliesslich eine kostenpflichtige Drittbetreuung (vgl. dazu auch hinten, Rz. 109). Der Be- treuungsunterhalt gilt die (indirekten) Kosten ab, die «einem Elternteil dadurch entstehen, dass er aufgrund einer persönlichen Betreuung des Kindes davon abgehalten wird, durch Arbeitser- werb für seinen Lebensunterhalt aufzukommen» (E. 4.3). «Der Naturalunterhalt besteht in der Betreuung und Erziehung des Kindes; er stellt mithin die nichtpekuniäre Komponente des Kin- desunterhalts dar. Der Bar- und der Betreuungsunterhalt werden beide in Form von Geldleistung erbracht, wobei wie gesagt der Barunterhalt alle direkten und der Betreuungsunterhalt die in- direkten Kinderkosten umfasst. Soweit die Mittel nicht ausreichen, sind die beiden pekuniären Unterhaltskategorien nicht anteilsmässig zu kürzen, sondern muss der Barunterhalt dem Be- treuungsunterhalt vorgehen, weil er der Befriedigung der materiellen Bedürfnisse des Kindes dient, mithin auch wirtschaftlich direkt dem Kind zukommen soll, während der Betreuungsun- terhalt wirtschaftlich dem betreuenden Elternteil zugedacht ist und nur indirekt die Bedürfnisse des Kindes (nämlich seine persönliche Betreuung) abdeckt» (E. 4.3, Hervorhebung hinzugefügt). Zudem geht der Kindesunterhalt dem (nach-)ehelichen Unterhalt vor (Art. 276a Abs. 1 ZGB). «Aus den vorhandenenMitteln ist folglich zuerst der Barunterhalt des Kindes, sodann der Betreu- ungsunterhalt für das Kind und am Schluss der (nach-)eheliche Unterhalt aufzufüllen» (E. 4.3). [Rz 95] Im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung bestätigt das Bundesgericht seine konstan- te Rechtsprechung, wonach im Sinne des Kontinuitätsprinzips das elternautonom festgelegte Betreuungskonzept im Trennungsfall – unabhängig vom Zivilstand der Eltern – vorerst für ei- ne gewisse Zeit weitergeführt werden soll (E. 4.5). Damit kann die Frage der Betreuung aber nicht abschliessend geklärt werden: «Soweit an keine gelebte Aufgabenteilung angeknüpft wer- den kann, was in erster Linie bei nicht in einen gemeinsamen Elternhaushalt geborenen Kindern der Fall sein wird [. . . ], bedarf es in Bezug auf die Betreuung des Kindes und auf die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit für den obhutsberechtigten Elternteil konkreter Regeln. Sodann braucht es diese auch im Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip: Die im gemeinsamen Haushalt [. . . ] praktizierte Aufgabenteilung kann nicht in alle Ewigkeit fortgesetzt werden; es würde sonst über die Tatsache hinweggesehen, dass mit der Trennung neue Lebensverhältnisse einhergehen, welche zwangsläufig von denjenigen abweichen, unter denen sich die Eltern auf eine bestimmte Aufgabenteilung verständigt haben [. . . ]» (E. 4.6). Indessen soll «dem die Obhut übernehmen- den Elternteil, der sich bislang ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat, die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht sofort zugemutet werden [. . . ]. Dies würde sich nebst den genannten Gründen auch deshalb nicht rechtfertigen, weil die Trennung eine einschneidende Zäsur für das Kind bedeutet, welche zuerst verarbeitet sein will. Eine gleichzeitig mit der Trennung einhergehende Umgestaltung des Betreuungsmodells würde sich deshalb mit dem Kindeswohl schlecht vereinbaren lassen. Wie dies schon bislang der Fall war, sind mithin – in Abhängigkeit vom Grad der Wiederaufnahme oder Ausdehnung, vom fi- nanziellen Spielraum der Eltern und von weiteren Umständen des Einzelfalls – Übergangsfristen zu gewähren, die nach Möglichkeit grosszügig bemessen sein sollen [. . . ]» (E. 4.6). [Rz 96] Im Folgenden setzt sich das Bundesgericht ausführlich mit der 10/16-Regel und deren Kritik in der Lehre auseinander und nimmt schliesslich die Schulpflicht zum Ausgangspunkt einer neuen Regelbildung. Entsprechend ist «für den Normalfall dem hauptbetreuenden El- ternteil ab der (je nach Kanton mit dem Kindergarten- oder mit dem eigentlichen Schuleintritt erfolgenden) obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50%, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80% und ab dessen Vollendung des 16. Le- bensjahres [ein] Vollzeiterwerb zuzumuten» (E. 4.7.6). Dabei handelt es sich jedoch nur um den 23 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Ausgangspunkt der gerichtlichen Ermessensausübung wie das Bundesgericht betont: Sowohl nach unten (freiwilliger Kindergarten, Kinderkrippe) wie auch nach oben (Fehlen kindergarten- und schulergänzender Angebote) ist von der Regel aufgrund der konkreten Verhältnisse gege- benenfalls abzuweichen (E. 4.7.7). Dabei ist auch dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass die beidseitige Ausschöpfung der elterlichen Erwerbskapazität auch im Kindeswohl liegt. Damit soll jedoch «keine Vermutung zugunsten einer möglichst umfassenden Drittbetreuung des Kindes auch für den vor- sowie ausserschulischen Bereich» aufgestellt werden, sondern lediglich eine richterliche Prüfungspflicht (E. 4.7.7). Zu berücksichtigen ist im Einzelfall beispielsweise auch eine hohe ausserschulische Betreuungslast bei mehreren Kindern (E. 4.7.9). [Rz 97] Die Schulstufenregel soll sodann, wie das Bundesgericht weiter ausführt, auch bei Auflö- sung einer ehelichen Gemeinschaft grundsätzlich gelten, sodass auch eine «Rückverschiebung des Aspektes der Kinderbetreuung in den zwischen den Ehegatten geschuldeten Unterhalt [. . . ] nicht opportun» sei (E. 4.8.1). Daher ist die einvernehmlich vereinbarte «persönliche Betreu- ung auch älterer Kinder im Trennungsfall vorerst, aber nicht für beliebige Zeit fortzuführen» (E. 4.8.2). «Als Themata des nachehelichen Unterhaltes verbleiben somit die Nachteile, welche durch die Kinderbetreuung entstehen, und quantitativ nicht durch den wirtschaftlich dem be- treuenden Elternteil zugedachten Betreuungsunterhalt abgedeckt sind. Dazu gehört namentlich die Differenz zwischen dem für den Betreuungsunterhalt relevanten familienrechtlichen Exis- tenzminimum [vgl. BGE 144 III 377 E. 7.1.4] und dem gebührenden Unterhalt [. . . ]. Es geht bei diesem um die Fortführung des bisherigen Lebensstandards und um den sog. Vorsorgeunterhalt zum Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge [. . . ]» (E. 4.8.3). [Rz 98] Die Änderung der Rechtsprechung, insbesondere die abschliessende Klärung der Metho- denfrage und die Aufgabe der 10/16-Regel, ist grundsätzlich zu begrüssen. Dennoch drängen sich einige Kritikpunkte und Hinweise auf. [Rz 99] Zunächst ist zu bedauern, dass das Bundesgericht mit der Schulstufenregel die Frage der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens vom kantonalen Schulrecht abhängig macht. Dieses weist nach wie vor erhebliche Unterschiede auf. So ist in einigen Kantonen der Deutschschweiz der Besuch des Kindergartens nicht obligatorisch (GR) oder nur ein Jahr (anstatt der üblichen zwei Jahre) ist obligatorisch (so AI, AR, LU, NW, SZ, TI, UR), im Kanton ZG wird nur ein Kindergartenjahr angeboten. Folgt man der bundesgerichtlichen Argumentation, so wäre es beispielsweise einer Mutter im Kanton Graubünden nicht ohne weiteres zumutbar, vor dem Eintritt des Kindes in die erste Klasse eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, obschon die meisten Kinder auch in diesem Kanton (freiwillig) den Kindergarten besuchen. Dass die kantonalen Un- terschiede bei der obligatorischen Einschulung auf sachlichen Gründen beruhen, kann jedenfalls nicht ernsthaft vertreten werden. Entsprechend sollte man dem kantonalen öffentlichen Recht keine derart erheblichen Rückwirkungen auf das Zivilrecht zubilligen. [Rz 100] Noch erheblich grössere Unterschiede zeigen sich bei der Frage, inwiefern die Kantone und Gemeinden die Erwerbstätigkeit der Eltern durch Blockzeiten, Mittagstisch, Hort, Hausauf- gabenhilfe und weitere Angebote erleichtern.5 Die lokalen Gegebenheitenmüssen bei der Frage, 5 Die Autorin des vorliegenden Beitrages hat noch vor wenigen Jahren in einer Luzerner Vorortsgemeinde mit ihren eigenen Kindern die Erfahrung gemacht, dass die mütterliche Erwerbstätigkeit strukturell behindert wurde, u.a. durch die Einschulung der beiden Kinder in zwei Schulhäuser mit unterschiedlichen Unterrichtszeiten, durch Ver- zicht auf Blockzeiten, durch das Fehlen eines Mittagstischangebotes und jeglichen anderen Betreuungsangeboten ausserhalb der obligatorischen Schulzeit. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ob die Erzielung eines hypothetischen Einkommens überhaupt möglich ist, selbstverständlich be- rücksichtigt werden. Darauf weist das Bundesgericht ausdrücklich hin und es ist zu hoffen, dass diese Erwägungen in der kantonalen Rechtsprechung entsprechend Niederschlag finden.6 [Rz 101] Überdies ist die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme ausserschulischer Betreuungs- angebote durch die Kinder zu berücksichtigen. Dabei ist u.a. zu bedenken, dass einige Kinder aufgrund ihrer Persönlichkeit mehr Rückzugsmöglichkeiten benötigen als andere. Zudem führt der für die Einschulung massgebliche Stichtag dazu, dass einige Kinder fast ein ganzes Jahr jün- ger und damit regelmässig auch weniger belastbar sind als Kinder, die ihren Geburtstag unmit- telbar nach dem (kantonal wiederum unterschiedlichen) Stichtag feiern. In vielen Fällen dürfte es dem Kindeswohl diametral zuwiderlaufen, dass das Kind gleichzeitig mit dem einschneiden- den Ereignis des Kindergarteneintritts auch eine spürbar reduzierte Betreuung durch die bishe- rige Hauptbezugsperson und die Einführung in ein Hortsystem erlebt. Die Vorstellung, dass ein 50%-Pensum während der Kindergarten-Betreuungszeit ausgeübt werden könne, widerspricht nämlich selbst dann jeglichem Realitätssinn, wenn man die 13 Wochen Ferien und die üblichen Freitage bei Lehrerfortbildungen, Lehrerkonferenzen usw. gänzlich ausser Betracht lässt. [Rz 102] Zu berücksichtigen sind aber selbstverständlich auch Faktoren auf Seiten der obhutsbe- rechtigten Person. Je nach Beruf und Wohnort ist eine Teilzeiterwerbstätigkeit, die sich mit den Bedürfnissen der (gerade erst) schulpflichtigen Kinder in Einklang bringen lässt, kaum denkbar. Dies trifft insbesondere für das – wie dargelegt zu hohe – 50%-Pensum zu, das vom Bundesge- richt ab Kindergartenbesuch als zumutbar bezeichnet wird. Die Aufrechnung eines hypotheti- schen Einkommens setzt selbstredend nach wie vor immer auch voraus, dass ein solches über- haupt erzielt werden kann, indem der Arbeitsmarkt entsprechende Stellen und der künftigen Stelleninhaberin die zur Kinderbetreuung erforderliche Flexibilität zur Verfügung stellt. [Rz 103] Wichtig ist sodann die Feststellung, dass die Schulstufenregel mit dem Vertrauens- schutz kollidieren kann: Insbesondere bei verheirateten Eltern (eine entsprechende Vereinba- rung ist aber auch bei unverheirateten Paaren nicht ausgeschlossen) ist denkbar, dass eine ver- bindliche Vereinbarung besteht, wonach ein Elternteil auch nach der Einschulung der Kinder noch eine gewisse Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen wird, um auch bei Krankheit, Ferien und vor bzw. nach der Schule zuverlässig die persönliche Betreuung sicherstellen zu können. Zwar ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine solche Vereinbarung auch nach der Aufhebung des ge- meinsamen Haushalts weitergelten soll, überhastete Änderungen der Betreuungssituation sind aber jedenfalls zu vermeiden. Auch hier ist zu hoffen, dass die entsprechenden Hinweise des Bundesgerichts, wonach mit grosszügigen Übergangsfristen zu rechnen ist, von den kantona- len Gerichten ernst genommen werden. Diese Übergangsfristen sollen, so das Bunddesgericht, der Betreuungskontinuität dienen und nicht bloss die Stellensuche ermöglichen. Ganz gene- rell ist dem Bundesgericht zuzustimmen, dass das Kontinuitätsprinzip, das in aller Regel dem Kindeswohl entspricht, auch mit Bezug auf die Frage der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit des obhutsberechtigten Elternteils hohe Bedeutung hat (vgl. E. 4.5). [Rz 104] Schliesslich ist daran zu denken, dass ein Elternteil, der die alleinige Obhut innehat, unabhängig von den eigentlichen Betreuungszeiten erheblichen Mehraufwand hat als der bloss besuchsberechtigte andere Elternteil (Haushalt, Wäsche, Kochen, Einkauf, Hausaufgabenhilfe, 6 Siehe zum Problem, dass kantonale Instanzen zuweilen gerne an schematischen Regeln festhalten, obschon diese dem Einzelfall nicht hinreichend Rechnung tragen, Jonas Schweighauser, Kindesunterhalt – in welche Richtung geht die höchstrichterliche Praxis?, in: Jusletter 17. Dezember 2018, Rz. 38 f. 25 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Taxidienste usw.), und dies auch über den Abschluss des 16. Altersjahres hinaus. Diesem Na- turalunterhalt muss Rechnung getragen werden, beispielsweise durch eine Entlastung bei der Verteilung des Barunterhalts. Bleibt der Naturalunterhalt unberücksichtigt, führt die Schulstu- fenregel gerade nicht zu einer i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB («jeder nach seinen Kräften») fairen Unterhaltslösung. [Rz 105] Siehe zum Entscheid auch die ausführliche und mit Recht kritische Urteilsbesprechung von Jonas Schweighauser, Kindesunterhalt – in welche Richtung geht die höchstrichterliche Pra- xis?, in: Jusletter 17. Dezember 2018. [Rz 106] Seit dem Leitentscheid hat das Bundesgericht die neue Schulstufenregel mehrfach in jüngeren Urteilen angewandt. Im Urteil des Bundesgerichts 5A_931/2017 vom 1. November 2018 (in Fünfer-Besetzung) wurde der vorinstanzliche Entscheid gestützt, wonach der Kindesmutter, einer Lehrkraft, erst ab Erreichen des 10. Altersjahrs der jüngeren Tochter ein 50%-Pensum anzu- rechnen war und sie sich zuvor auf die während der Ehe gelebte Situation, d.h. ein 40%-Pensum, verlassen durfte (E. 3.2.2). Korrigiert wurde der Entscheid der Vorinstanz insofern, als diese keine weitere Stufe vorgesehen und (der alten 10/16-Regel folgend) erst nach vollendetem 16. Altersjahr der Tochter ein 100%-Pensum für zumutbar erachtet hatte. Das Bundesgericht ver- weist insofern auf seine neue Regel, wonach bei Eintritt des jüngsten Kindes in die Oberstufe eine Erwerbstätigkeit von 80% grundsätzlich zumutbar sei. Es verzichtet aber darauf, selber ent- sprechend zu entscheiden und weist die Angelegenheit zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück (E. 3.2.2). Das ist folgerichtig, denn ein Abweichen von der Schulstufenregel kann im Einzelfall gerechtfertigt sein, sodass die Vorinstanz die entsprechenden Umstände wird klären müssen. [Rz 107] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_968/2017 vom 25. September 2018 waren die Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend. Die Vorinstanz hatte sich auf die konkrete Betreu- ungssituation – eine alternierende Obhut – bezogen und festgestellt, bis zum Erreichen des 16. Altersjahrs des (aktuell 10-jährigen) Einzelkindes könne derMutter im konkreten Fall nicht mehr als die aktuelle und schon während der Ehe ausgeübte Erwerbstätigkeit von 70% angerechnet werden. Dies erwies sich auch unter der neuen Rechtsprechung als bundesrechtskonform. [Rz 108] Erheblich strenger zeigt sich – noch vor dem erläuterten Leitentscheid – das Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018: Die beiden ehelichen Kinder waren dem Vater zugeteilt worden, die Mutter wurde kurz nach der Scheidung Mutter eines Kindes, dessen Vater ihr neuer Lebenspartner ist. Bei dieser Sachlage kann der Mutter im Hinblick auf ihre Unterhalts- pflicht gegenüber den älteren Kindern zugemutet werden, bereits ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Der Entscheid, der angesichts der bisherigen 10/16-Regel mehr als erstaunlich anmutet, ist vor der konkreten Situation – Konkur- renz der Kinder aus zwei Beziehungen, Gleichbehandlungsgebot – zu verstehen und darf daher nicht «als generelle Richtlinie» überinterpretiert werden (so ausdrücklich das Urteil des Bundes- gerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018 E. 4.7.5). cc. Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die per- sönlich bzw. fremdbetreut werden [Rz 109] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_708/2017 vom 13. März 2018 betrifft Kinder des Un- terhaltsschuldners aus verschiedenen Beziehungen. Wird ein Kind persönlich betreut, während das andere fremdbetreut wird, so ist in Mankosituationen darauf zu achten, dass keine Art der 26 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://links.weblaw.ch/5A_931/2017 https://links.weblaw.ch/5A_968/2017 https://links.weblaw.ch/5A_98/2016 https://links.weblaw.ch/5A_384/2018 https://links.weblaw.ch/5A_708/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Betreuung Vorrang vor der anderen hat. Fremdbetreuungskosten bilden Teil des Barbedarfs des Kindes, während die Kosten der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil als indirekte Kosten Teil des Betreuungsunterhals darstellen (E. 4.9). Wird nun allerdings in Mankosituatio- nen bei allen Kindern zuerst der Barbedarf gedeckt, hätte dies «zur Folge, dass fremdbetreute Kinder besser gestellt würden als persönlich betreute, da nur deren Betreuungsbedarf finanziell gesichert würde. Deshalb rechtfertigt es sich, in solchen Fällen die Kosten der Drittbetreuung vom Barbedarf auszunehmen» (E. 4.9). dd. Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen [Rz 110] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_553/2018 vom 2. Oktober 2018 (zur Publikation vor- gesehen) betrifft die Frage, welcher Grundbetrag einzusetzen ist, wenn der gegenüber minder- jährigen Kindern unterhaltspflichtige Vater verheiratet ist. Da der Gesetzgeber von einer Man- koteilung bewusst abgesehen hat, ist dem Unterhaltsschuldner sein eigenes Existenzminimum zu belassen. Welcher Grundbetrag bei der Existenzminimumberechnung einzusetzen ist, rich- tet sich nach den konkreten Umständen. Beim verheirateten Schuldner ist nur die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages anzurechnen, ferner auch nur «sein Wohnkostenanteil, seine unum- gänglichen Berufsauslagen sowie die Kosten für seine Krankenversicherung. Hingegen dürfen bei der Ermittlung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners weder kinderbezogene Positio- nen der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder oder allfällige Unterhaltsbeiträge noch diejeni- gen Positionen einbezogen werden, welche den Ehegatten betreffen und für die der Unterhalts- schuldner allenfalls nach den in Art. 163 ff. ZGB enthaltenen Vorschriften aufzukommen hätte» (E. 6.5). Diese bereits unter dem früheren Kindesunterhaltsrecht geltenden Regeln (BGE 137 III 59 E. 4.2.1) gelten weiterhin (E. 6.6–6.7). f. Volljährigenunterhalt aa. Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreuungsbe- dürftigen Kindes [Rz 111] Wenn ein Kind nicht bzw. nicht mehr auf umfassende Betreuung durch den obhuts- berechtigten Elternteil angewiesen und dieser erwerbstätig ist, muss der Barunterhalt auf die beiden Eltern entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit verteilt werden. Das scheint eigentlich selbstverständlich, dennoch ist es nützlich, dass das Urteil des Bundesgerichts 5A_20/2017 vom 29. November 2017 daran erinnert. Denn oftmals wird dem Vater in einem Scheidungsurteil Barunterhalt für das Kind über das Volljährigkeitsalter hinaus auferlegt, ohne dass dabei dem Umstand Rechnung getragen wird, dass die Mutter bei Erreichen des Volljährigkeitsalters (oder schon früher) womöglich ebenso viel an den Unterhalt beitragen könnte. [Rz 112] Im konkreten Fall musste das Bundesgericht noch in Anwendung des alten Kindesunter- haltsrechts entscheiden. Das ist insofern aber nicht entscheidend, weil die beiden Kinder bereits 15 Jahre alt waren und das Gymnasium besuchten. Die obhutsberechtigte Mutter war zu 70% erwerbstätig und erzielte ein höheres Einkommen als der Vater. Die kantonalen Instanzen hat- ten Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Kinder über deren Volljährigkeit hinaus festgelegt. Der Vater gelangte dagegen erfolgreich ans Bundesgericht: Zwar ist die Betreuung der Kinder ein Un- terhaltsbeitrag (hier: der Mutter). Wenn die Kinder aber nicht mehr umfassend der Betreuung bedürfen, entweder wegen ihres fortgeschrittenen Alters oder weil der andere Elternteil einen 27 https://links.weblaw.ch/5A_553/2018 https://links.weblaw.ch/BGE-137-III-59 https://links.weblaw.ch/BGE-137-III-59 https://links.weblaw.ch/5A_20/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Betreuungsanteil übernimmt, so muss dies bei der Verteilung des Barunterhalts berücksichtigt werden (E. 6.2). bb. Anspruch auf Studium im Ausland? [Rz 113] Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 5A_97/2017 vom 23. August 2017 besteht unter Umständen ein Anspruch des volljährigen Kindes darauf, dass die Eltern ein Studium im Aus- land finanzieren, wenn dafür gute Gründe sprechen. Sofern das Kind in der Schweiz allerdings günstiger eine vergleichbare Ausbildung absolvieren könnte – dies wird für die Studiengänge der Wirtschafts- und Politikwissenschaften bejaht –, besteht kein Anspruch darauf, in den USA stu- dieren zu können. Dies gilt unabhängig von der finanziellen Situation der Eltern, hat doch der Volljährige nicht Anspruch auf die bestmögliche Ausbildung, die für die Eltern wirtschaftlich tragbar wäre, sondern lediglich eine angemessene, d.h. eine seinen Interessen und Fähigkeiten entsprechende Ausbildung (E. 9). cc. Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? [Rz 114] Die für Kinderbelange anwendbare Offizialmaxime gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO gilt, wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_524/2017 vom 9. Oktober 2017 festhält, für Volljährigenun- terhalt grundsätzlich nicht. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Volljährigkeit während des Verfahrens eintritt und der Sorgerechtsinhaber den Prozess als Prozessstandschafter für das Kind fortführt. Bei dieser Sachlage kann der Kindesunterhalt von Amtes wegen überprüft werden. Die Rechtsmittelinstanz kann diesfalls insbesondere gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO den Kindesunter- halt anpassen, auch wenn nur der Unterhaltsbeitrag für den Ehegatten angefochten wurde. dd. Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunterhalt [Rz 115] Regelmässig wird im Scheidungsurteil der Kindesunterhalt über die Volljährigkeit hin- aus angeordnet, solange das betroffene Kind noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen hat. Bei dieser Sachlage bildet das Scheidungsurteil für das volljährig gewordene Kind einen de- finitiven Rechtsöffnungstitel, wie BGE 144 III 193 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_204/2017 vom 1. März 2018) nunmehr festhält. Dass der Unterhaltsanspruch resolutiv bedingt ist, steht der Rechtsöffnung nicht entgegen. Allerdings steht es demUnterhaltsschuldner frei, durch Urkunden zweifelsfrei nachzuweisen, dass die Resolutivbedingung des Ausbildungsabschlusses eingetreten ist (vgl. E. 2.2). ImÜbrigen wird der Unterhaltsschuldner auf dieMöglichkeit einer Abänderungs- klage (Art. 286 Abs. 2 ZGB) verwiesen. Der Rechtsöffnungsrichter hat insbesondere nicht zu prü- fen, inwieweit dem volljährigen Kind die Erzielung eines (Neben)Erwerbseinkommens zumutbar ist oder ob die Leistung von Volljährigenunterhalt angesichts der persönlichen Beziehungen zwi- schen Unterhaltsschuldner und Kind unzumutbar ist (E. 2.4.3 und 2.5). 28 https://links.weblaw.ch/5A_97/2017 https://links.weblaw.ch/5A_524/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-193 https://links.weblaw.ch/5A_204/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 g. Kindesschutz aa. Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme [Rz 116] Das in Fünferbesetzung ergangene Urteil des Bundesgerichts 5A_103/2018 vom 6. No- vember 2018 hält fest, dass als Kindesschutzmassnahme auch ein Annäherungsverbot in Betracht fällt. Die Vorinstanz hatte erwogen, ein solches Verbot lasse sich im konkreten Fall nicht auf Art. 28b ZGB stützen, da keine Persönlichkeitsverletzung erfolgt oder zu befürchten sei. Dennoch sei das (aufgrund einer Trisomie 21 besonders verletzliche) Kind davor zu schützen, dem Vater un- vorbereitet ausserhalb des von der Beiständin vorgegebenen Rahmens zu begegnen. Das Kontakt- verbot trage auch dazu bei, dass die Besuchskontakte nicht eigenmächtig vom Vater erzwungen würden und sich ausserhalb des begleiteten Rahmens erfolgten. Das Bundesgericht schützt diese Argumentation (E. 4). Unklar bleibt allerdings die materiellrechtliche Grundlage im Kindesrecht, es wird sich wohl um «geeignete Massnahmen» i.S.v. Art. 307 Abs. 1 ZGB handeln. bb. Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme [Rz 117] Die Mediation in Kinderbelangen hat zwei unterschiedliche Rechtsgrundlagen, wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_522/2017 vom 22. November 2017 festhält. Einerseits findet sich in den Art. 213 ff. ZPO eine bundesrechtliche Regelung einer freiwilligen Mediation, diese ist auch in Art. 314 Abs. 2 ZGB (für das Kindesschutzverfahren) gemeint. Die Anordnung einer Me- diation bzw. die Verpflichtung zu einer Therapie ist andererseits gegen den Willen der Eltern als Kindesschutzmassnahme i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB zulässig. Die Anordnung einer Kindes- schutzmassnahme kann mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB versehen werden, und zwar auch ohne einen entsprechenden Antrag der Parteien (E. 4.7.3.2). cc. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung [Rz 118] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_463/2017 vom 10. Juli 2018 (zur Publikation vorge- sehen) betrifft eine zum Zeitpunkt des letztinstanzlichen Urteils 16-jährige Jugendliche, die nach der Scheidung der Eltern im Jahr 2014 und bis zum Tod der Mutter im Jahr 2016 zusammen mit der mittlerweile volljährigen Schwester bei ihrer Mutter und deren Lebenspartner gelebt hatte. Da beide Elternteile sorgeberechtigt waren, hätte nach dem Tod der Mutter der Vater, nunmehr Alleininhaber der elterlichen Sorge (Art. 297 Abs. 1 ZGB), über den Aufenthaltsort der Tochter bestimmen können. Die Tochter hatte allerdings ausdrücklich den Wunsch geäussert, mit der Schwester beim Lebenspartner der Mutter leben zu dürfen. Dem trug die Kindesschutzbehörde Rechnung, indem sie dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzog. Dagegen wehrte sich der Vater erfolglos bis vor Bundesgericht. [Rz 119] Strittig war dabei nicht nur der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts, sondern auch die Frage, ob das Verwaltungsgericht Solothurn als Vorinstanz mit Recht auf eine öffent- liche Verhandlung verzichtet hatte. Zwar hat das Prinzip der Justizöffentlichkeit eine herausra- gende Bedeutung und ist auch durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgesichert, allerdings sind Ausnahmen zulässig (so schon BGE 142 I 188 E. 3). Im Zusammenhang mit der Kindesschutzmassnahme liegt überdies keine familienrechtliche Angelegenheit vor, in der sich zwei Familienmitglieder gegen- überstehen. Daher kann die Öffentlichkeit nicht mit dem pauschalen Hinweis auf den «Schutz des Privatlebens» ausgeschlossen werden (E. 2.5). Hingegen lagen besondere Gründe für einen 29 https://links.weblaw.ch/5A_103/2018 https://links.weblaw.ch/5A_522/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/ https://links.weblaw.ch/5A_463/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19500267/ https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-I-188 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Ausschluss der Öffentlichkeit im konkreten Fall vor. Insbesondere hatte sich die Jugendliche ausdrücklich gegen eine öffentliche Verhandlung ausgesprochen, zudem war sie nach dem Tod der Mutter besonders verletzlich. Der Ausschluss der Öffentlichkeit erwies sich damit als zuläs- sig (E. 2.6). [Rz 120] In der Sache selber befand das Bundesgericht, die Vorinstanz habe kein Bundesrecht verletzt, indem es bei der Frage des Aufenthalts der Tochter deren Wunsch entscheidende Be- deutung zugemessen hatte. Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist nach Art. 310 ZGB zu beurteilen, wobei diese Massnahme auch dann möglich ist, wenn der Entzug nicht zu einer Wegnahme des Kindes von den sorgeberechtigten Eltern führen soll, sondern auch dann, wenn eine bestehende Pflegelösung fortgeführt werden soll (E. 4.2). Wie diese Betreuungslösung entstanden ist, spielt dabei keine Rolle. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage, ob das Wohl des Kin- des durch die neu in Aussicht genommene Betreuungsregelung – hier: den Umzug zum Vater – gefährdet würde (E. 4.2). Die Vorinstanz hatte eine solche Gefährdung bejaht und damit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten (E. 4.4–4.5). dd. Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativem Kompetenzkon- flikt [Rz 121] Das Urteil des Bundesgerichts 5E_1/2017 vom 31. August 2017 klärt die Frage, wie (im Anschluss an BGE 141 III 84) vorzugehen ist, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen den Behörden zweier Kantone vorliegt. Die zuerst befasste Behörde hat die Zuständigkeitsfrage der gerichtlichen Beschwerdeinstanz zu unterbreiten. Diese muss gemäss Art. 444 Abs. 4 ZGB an- gerufen werden, obschon sie nicht verbindlich über die Zuständigkeit der Behörde eines anderen Kantons entscheiden kann. ee. Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB [Rz 122] Der Beschwerdeführer, der im Zentrum des Urteils des Bundesgerichts 5A_102/2017 vom 13. September 2017 stand, hatte mit seiner Ehefrau vier gemeinsame Kinder, dazu war er Va- ter von weiteren vier Kindern aus früheren Beziehungen. Im Jahr 1998 war er wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher sexueller Handlungen mit seinen Kindern bzw. mehrfacher Schändung zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Im Jahr 2011 hatte das damals zustän- dige Kantonsgericht Nidwalden ein Gutachten in Auftrag gegeben, das dem Mann eine schwere dissoziale Persönlichkeitsstörung attestierte, die sich in einer mittelgradig bis hohen kriminellen Energie wie Tätlichkeiten und pädophile Handlungen äussert. Das Gutachten sah das Kindes- wohl bei unbegleiteten Besuchen des Vaters als gefährdet an. Im Jahr 2015 wurde durch das Bezirksgericht Luzern der Haushalt der Eltern im Rahmen von Eheschutzmassnahmen aufgeho- ben. Die Kinder wurden unter die Obhut der Mutter gestellt, dem Vater wurde ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt. Nur rund drei Monate später entzog die KESB beiden Eltern das Auf- enthaltsbestimmungsrecht über ihre vier Kinder und platzierte diese fremd. Dem Vater wurden nur noch begleitete Besuche eingeräumt. Dagegen setzte er sich erfolglos zur Wehr, u.a. mit dem Argument der Unzuständigkeit der KESB. [Rz 123] Die sachliche Zuständigkeit der KESB zur Neuordnung des Besuchsrechts kurze Zeit nach Erlass eines Eheschutzentscheids ist indessen in dieser Sachlage gegeben: Das Eheschutz- gericht hatte nach Art. 315b Abs. 1 ZGB die Obhut über die Kinder sowie das Besuchsrecht des 30 https://links.weblaw.ch/5E_1/2017 https://links.weblaw.ch/BGE-141-III-84 https://links.weblaw.ch/5A_102/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Vaters geregelt. Im Anschluss daran war weder ein gerichtliches Verfahren zur Abänderung der Eheschutzmassnahmen noch ein Scheidungsverfahren hängig (vgl. Art. 315b Abs. 1 ZGB). Für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen war daher die Kindesschutzbehörde zuständig (Art. 315 Abs. 1, Art. 315b Abs. 2 ZGB). ff. Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestimmungen [Rz 124] Gemäss Art. 314b Abs. 1 ZGB sind «die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar», wenn ein Minderjähriger in einer ge- schlossenen Einrichtung oder in einer psychiatrischen Klinik untergebracht werden soll. In der Lehre ist umstritten, ob der Verweis – wie der Wortlaut dies nahelegen würde – sämtliche Bestim- mungen zur fürsorgerischen Unterbringung betrifft oder aber nur die Verfahrensbestimmungen. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_243/2018 vom 13. Juni 2018 relativiert die Bedeutung der Fra- ge, da es ohnehin nur um eine sinngemässe Anwendung der Bestimmungen gehe und unbestrit- ten sei, «dass mit Blick auf Art. 310 Abs. 1 ZGB die Notwendigkeit einer überwachten Erziehung als Unterbringungsgrund miterfasst» sei (E. 2.1). [Rz 125] Die Verfahrensbestimmungen betreffend die fürsorgerische Unterbringung sind jeden- falls immer sinngemäss zu beachten. Das bedeutet u.a., «dass gemäss Art. 450e Abs. 3 ZGB bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss» (E. 2.2). Kein solches Gutachten ist erforderlich, wenn die Unterbringung aus ei- nem anderen Grund als einer psychischen Störung angeordnet wird. Im vorliegenden Fall war der Jugendliche aufgrund einer schwierigen familiären Situation eingewiesen worden, sodass das Fehlen eines Sachverständigengutachtens nicht zu beanstanden war (E. 2.3). gg. Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung [Rz 126] BGE 143 III 473 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2017 vom 25. September 2017) be- trifft folgenden Sachverhalt: Nachdem die KESB einer Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit Bezug auf ihre zwei Kinder entzogen hatte, erteilte die nach kantonalem Recht zuständige Behörde einem Ehepaar die Bewilligung zur Aufnahme der Kinder zur Pflege. Gegen diese Pfle- geplatzbewilligung wollte sich die Mutter gerichtlich zur Wehr setzen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn trat allerdings auf ihre Beschwerde nicht ein. Auch vor Bundesgericht blieb die Beschwerdeführerin erfolglos. [Rz 127] Die Zuständigkeit mit Bezug auf die Pflegeplatzbewilligung steht nach Art. 316 Abs. 1 ZGB den Kantonen zu. Erklärt ein Kanton dafür eine andere Behörde als die Kindesschutzbehör- de für zuständig, regelt er auch das Verfahren. Nach dem anwendbaren Recht des Kantons Solo- thurn ist das Departement des Innern für die Pflegeplatzbewilligung zuständig. Die Anfechtung der diesbezüglichen Entscheide richtet sich nach dem kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz. Dies ist, wie das Bundesgericht festhält, nicht zu beanstanden. [Rz 128] ImZusammenhangmit diesem öffentlich-rechtlichenBewilligungsverfahren sindDrit- te, die durch die Pflegekinderbewilligung nicht direkt berechtigt oder verpflichtet werden, nur beschwerdelegitimiert, wenn sie kumulativ ein schutzwürdiges Interesse und eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache nachweisen können (E. 2.3.3). Dies trifft für die Mutter im vorliegenden Verfahren nicht zu, schränkt doch die Pflegekinderbewilligung ih- re Rechte nicht ein. Zwar könnte bei Verweigerung der Pflegekinderbewilligung die behördlich 31 https://links.weblaw.ch/5A_243/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-473 https://links.weblaw.ch/5A_88/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 verfügte Unterbringung der Kinder bei diesen Pflegeeltern nicht durchgesetzt werden. Das ge- nügt jedoch nicht für die Beschwerdelegitimation. Vielmehr ist die Mutter nur – aber immerhin – berechtigt, den Entscheid der KESB betreffend den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über alle Instanzen hinweg anzufechten. Dieser Entscheid umfasst zwingend auch die Regelung der Unterbringung, d.h. die Klärung der Fragen, wo das Kind untergebracht werden soll und ob dieser Pflegeplatz geeignet ist. Hingegen besteht kein schutzwürdiges Interesse, die im Kin- desschutzverfahren bereits beurteilte Grundsatzfrage der Unterbringung im Zusammenhang mit der Erteilung der Pflegekinderbewilligung unter anderem Titel erneut anzugreifen (E. 2.3.3). 5. Erwachsenenschutzrecht a. Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimm- te Beistandsperson [Rz 129] Mit einer Vermögensverwaltungsbeistandschaft befasst sich das Urteil des Bundesge- richts 5A_427/2017 vom 6. Februar 2018. Dabei sind aus praktischer Sicht zwei Aspekte von Interesse: [Rz 130] Zunächst äussert sich das Bundesgericht zu den konkreten Anträgen: Unter dem gel- tenden Erwachsenenschutzrecht müssen die Aufgaben des Beistandes stets konkret umschrieben werden. Dies gilt auch für die Rechtsbegehren im Beschwerdeverfahren. Im Antrag, es sei ent- weder keine Massnahme anzuordnen oder eventualiter eine andere Person als Beistand einzu- setzen, ist die Anordnung einer weniger einschneidenden Massnahme nicht mitenthalten (E. 2). Daher drängt sich gegebenenfalls auf, im Rechtsmittelverfahren nicht nur die Aufhebung der verfügten Massnahme, sondern in Eventualbegehren eine mildere Form der Beistandschaft (bei- spielsweise ohne Einschränkung der Handlungsfähigkeit) zu verlangen. [Rz 131] Von praktischem Interesse sind ferner die Ausführungen des Bundesgerichts zum Um- gang mit dem Wunsch der Beschwerdeführerin, ihr 84-jähriger Bruder sei als Beistand einzuset- zen. Dessen Alter ist zwar für sich genommen kein Grund, dem Wunsch nicht nachzukommen. Die Vorinstanz hatte die Eignung jedoch zulässigerweise mit dem Einwand verneint, dass in- nerfamiliäre Spannungsverhältnisse bestünden und die Ernennung des Bruders den Konflikt verstärken könnte (E. 3.2). Diesem Aspekt ist auch im Zusammenhang mit der Errichtung eines Vorsorgeauftrages zu bedenken – im konkreten Fall hatte die Beschwerdeführerin nämlich einen Vorsorgeauftrag unter Einsetzung ihres Bruders errichtet, der von der Erwachsenenschutzbehör- de allerdings nicht validiert wurde. b. Zwangsmedikation in FU als «Realakt» [Rz 132] Offenbar bestehen in der psychiatrischen Praxis immer noch Unsicherheiten im Um- gang mit der «Behandlung ohne Zustimmung» gemäss Art. 434 ZGB. Ein eindrückliches – wenn- gleich rechtlich wenig ergiebiges – Beispiel dafür ist das Urteil des Bundesgerichts 5A_834/2017 vom 28. November 2017. Der Beschwerdeführer war fürsorgerisch untergebracht worden und wurde in diesem Rahmen medikamentös behandelt. Im Jahr 2017 rügte er beim Bezirksgericht, er werde unter Androhung der Verlegung in die Isolierzelle zur Einnahme von Medikamenten gezwungen. Es folgte ein Nichteintretensentscheid, wogegen der Betroffene ans Kantonsgericht 32 https://links.weblaw.ch/5A_427/2017 https://links.weblaw.ch/5A_834/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Luzern gelangte, allerdings wiederum erfolglos. Von Erfolg gekrönt ist hingegen die Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 133] Die Behandlung des Beschwerdeführers war nicht schriftlich angeordnet worden, da die Klinik davon ausgegangen war, der Beschwerdeführer werde nicht zwangsmediziert. Das Kan- tonsgericht hatte dazu befunden, es sei bisweilen ein gewisser Druck nötig, um die Patienten zur Einnahme der Medikamente zu bewegen. Darin liege jedoch noch keine Zwangsbehandlung, da dieser Druck nicht jenem entspreche, der mit einer Fixierung des Betroffenen verbunden sei. Mit dieser Auffassung verkennt das Gericht offenkundig den Begriff der Zwangsbehandlung. Eine solche liegt schon dann vor, «wenn der Patient unter dem Druck bevorstehenden unmittelbaren Zwangs in die ärztliche Behandlung einwilligt [. . . ] oder nach einer tatsächlich vorgenommenen zwangsweisen Verabreichung von Medikamenten diese im weiteren Verlauf des Aufenthalts «oh- ne Druck» bzw. «freiwillig» einnimmt.» Zwang liegt ferner vor, wenn «die betroffene Person mit der Verlegung in das Isolierzimmer rechnen muss, wenn sie die verordneten Medikamente nicht einnimmt» (E. 4.1). [Rz 134] Die Behandlung ohne Zustimmung in Form eines «Realaktes» ist im Gesetz nicht vorge- sehen und daher unzulässig. Die Zwangsbehandlungmuss vielmehr immer auf einerAnordnung i.S.v. Art. 434 Abs. 1 ZGB beruhen und damit auch den Voraussetzungen dieser Norm genügen (E. 4.2). [Rz 135] Da die Vorinstanzen den Begriff der «Behandlung ohne Zustimmung» verkannt hatten, stand nicht fest, ob die Vorwürfe des Beschwerdeführers zutreffend waren. Das Bundesgericht weist die Sache daher direkt an die erste Instanz zurück mit dem Auftrag abzuklären, wie es sich damit verhält. Es liefert dem Bezirksgericht auch gleich eine Anleitung dazu mit: «Insbesondere ist der Frage nachzugehen, ob auf den Beschwerdeführer mit einer Verlegung in das Isolierzim- mer für den Fall gedroht worden ist, dass er die Medikamente nicht «freiwillig» einnimmt. Sollte sich der Vorwurf als begründet erweisen, hätte die erste Instanz die Sache an die Klinikleitung zurückzuweisen mit dem Auftrag, abzuklären, ob im Fall des Beschwerdeführers ein Behand- lungsplan (Art. 433 ZGB) vorliegt und im Weiteren die Voraussetzungen für eine Behandlung ohne Zustimmung des Beschwerdeführers (Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB) erfüllt sind. Wesent- lich ist in diesem Zusammenhang als Erstes, ob der Beschwerdeführer mit Bezug auf die me- dikamentöse Behandlung urteilsunfähig ist (mangelnde Krankheits- und Behandlungseinsicht). Ferner wäre durch die Klinikleitung abzuklären, ob die Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB gegeben sind» (E. 4.4). Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Universität Luzern. 33 Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust und Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbrauch von Eigengut bzw. Errungenschaft Scheidungsnebenfolgen Vorsorgeausgleich Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbegehren Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs Eheschutz- und Scheidungsverfahren Formelle Anforderungen an Scheidungsklage Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt Kindesrecht Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreck- ung der DNA-Untersuchung Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Registervaters? Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustimmung des anderen Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernisses Obhut und Betreuung Alternierende Obhut: Voraussetzungen Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut Minderjährigenunterhalt Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die persönlich bzw. fremdbetreut werden Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen Volljährigenunterhalt Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreuungsbedürftigen Kindes Anspruch auf Studium im Ausland? Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunterhalt Kindesschutz Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativem Kompetenzkonflikt Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestim- mungen Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung Erwachsenenschutzrecht Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimmte Beistandsperson Zwangsmedikation in FU als «Realakt»

RF, NoRo, 6000 Luzern 7 Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 83 ∙ F +41 41 229 53 97 roland.norer@unilu.ch www.unilu.ch Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. iur. Roland Norer Rechtsgutachten Wolfsmanagement in Österreich: Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten 12. Mai 2021 Prof. Dr. Roland Norer Universität Luzern Seite 2 | 84 Seite 3 | 84 Rechtsgutachten Wolfsmanagement in Österreich: Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten Koexistenz von Wolfsschutz und Alm- bzw. Weidewirtschaft im inter- nationalen, europäischen und nationalen Recht Inhaltsverzeichnis Inhalt ……………………………………………………………………………………….……………….……….…….. 3 Abkürzungen ……………………………………………………………………………….……………….….………… 5 Vorbemerkung …………………………………………………………………………………………………….……... 7 Aufbau des Gutachtens ……………………………………………………………………………………….………… 9 I. Ausgangslage ……………………………………………………………………………………..……..……….. 10 1. Schutzstatus ……………………………………………………………………………………….……………… 10 1.1. Internationales Recht …………………………………………………………………….……………….. 10 1.2. Europarecht ………………………………………………………………………………….…………….. 12 1.3. Nationales Recht …………………………………………………………………………….……………. 14 2. Begrifflicher Rahmen ……………………………………………………………………………………….……. 16 2.1. Berner Konvention ……………………………………………………………………………….……..… 17 2.1.1. Natürlicher Lebensraum ………………………………………………………………………..……. 17 2.1.2. Population ………………………………………………………………………………………..……. 17 2.2. FFH-Richtlinie …………………………………………………………………………………… …..……. 17 2.2.1. Natürlicher Lebensraum ………………………………………………………………………..……. 17 2.2.2. Population ………………………………………………………………………………………..……. 17 2.2.3. Natürliches Verbreitungsgebiet ……………………………………………………………….……. 19 2.2.4. Günstiger Erhaltungszustand ………………………………………………………………….….... 19 2.2.4.1. Faktoren ……………………………………………………………………………….…... 21 2.2.4.2. Betrachtungsebene …………………………………………………………………….… 22 2.2.5. Europäisches Gebiet der Mitgliedstaaten ……………………………………………………….… 27 II. Gestaltungsmöglichkeiten ………………………………………………………………………………………. 28 3. Schutzstatus ……………………………………………………………………………………………………… 28 3.1. Berner Konvention ……………………………………………………………………………….……….. 28 3.1.1. Änderung ………………………………………………………………………………………..….…. 28 3.1.2. Vorbehalt …………………………………………………………………………………………..….. 29 3.1.3. Kündigung ………………………………………………………………………………………….…. 30 3.2. FFH-Richtlinie ……………………………………………………………………………………………... 30 3.2.1. Änderung ……………………………………………………………………………………………… 30 3.2.2. Vorbehalt ……………………………………………………………………………………………… 31 4. Vergrämung und Entnahme …………………………………………………………………………………….. 32 4.1. Rechtsgrundlage ………………………………………………………………………………………….. 32 4.1.1. Berner Konvention …………………………………………………………………………………… 32 4.1.2. FFH-Richtlinie ………………………………………………………………..………………………. 33 4.1.3. Nationales Recht ……………………………………………………………………………….…….. 35 Seite 4 | 84 4.2. Art. 16 FFH-Richtlinie …………………………………………………………………………………….. 36 4.2.1. Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung …………………………………………………… 37 4.2.2. Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands …………………………………….. 41 4.2.2.1. Betrachtungsebene ………………………………………………………………………. 42 4.2.2.2. Ausnahme …………………………………………………………………………………. 43 4.2.3. Erhaltung der natürlichen Lebensräume …………………………………………………………… 44 4.2.4. Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung ……………………………………………………. 45 4.2.5. Interesse der öffentlichen Sicherheit ……………………………………………………………….. 47 4.2.6. Anderes überwiegendes öffentliches Interesse …………………………………………………… 47 4.3. Vergrämung ……………………………………………………………………………………………….. 52 4.4. Einzelentnahme …………………………………………………………………………………………… 52 4.5. Bestandsregulierung ……………………………………………………………………………………… 54 4.6. Rechtsvergleich …………………………………………………………………………………………… 56 4.6.1. Deutschland …………………………………………………………………………………………… 56 4.6.2. Frankreich …………………………………………………………………………………………….. 57 4.6.3. Schweden …………………………………………………………………………………….……….. 58 4.6.4. Schweiz …………………………………………………………………………………….………….. 58 5. Zonierungen ……………………………………………………………………………………………………… 60 5.1. Wolfsschutzgebiete ………………………………………………………………………………………. 61 5.2. Wolfsfreie Zonen ………………………………………………………………………………………….. 63 5.3. Weideschutzgebiete ………………………………………………………………………………………. 64 5.3.1. Konzept ……………………………………………………………………………………………….. 64 5.3.2. Ausweisung …………………………………………………………………………………………… 65 5.3.2.1. Kriterien …………………………………………………………………………………… 65 5.3.2.2. Einzelfallprüfung …………………………………………………………………………. 67 5.3.2.3. Zuständigkeit ……………………………………………………………………………… 67 5.3.3. Rechtsfolge …………………………………………………………………………………………… 68 5.3.3.1. Herdenschutzmaßnahmen ……………………………………………………………… 68 5.3.3.2. Artenschutzausnahmen …………………………………………………………………. 68 5.3.4. Rechtsvergleich ………………………………………………………………………………………. 72 5.3.4.1. Bayern ……………………………………………………………………………..……… 72 5.3.4.2. Frankreich …………………………………………………………………………………. 72 III. Ergebnisse ………………………………………………………………………………………………………… 74 Literatur und Materialien ………………………………………………………………………………………………… 76 Zusammenfassung ………………………………………………………………………………………………………. 83 Seite 5 | 84 Abkürzungen ABl. Amtsblatt Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel AZ Ausgleichszulage BAFU Bundesamt für Umwelt (CH) BayNatSchG Bayerisches Naturschutzgesetz BbgWolfV Brandenburgische Wolfsverordnung Bd. Band BG Bundesgesetz BGBl. Bundesgesetzblatt Bgld. Burgenland BH Bezirkshauptmannschaft Biodivers Conserv Biodiversity and Conservation BLW Bayerisches Landwirtschaftliches Wochenblatt BMLFUW Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft BMLRT Bundesministerium für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus BMU Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (D) BNatSchG Bundesnaturschutzgesetz (D) bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise EC European Commission EEA Europäische Umweltagentur EEELR European Energy and Environmental Law Review EG Europäische Gemeinschaften EK Europäische Kommission ELER Europäischer Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums EP Europäisches Parlament et al. und weitere ETC/BD European Topic Centre on Biological Diversity EuGH Europäischer Gerichtshof EU Europäische Union EUV Vertrag über die Europäische Union f., ff. folgende, fortfolgende FFH Fauna-Flora-Habitat Fn. Fußnote GAP Gemeinsame Agrarpolitik GD Generaldirektion GZ Geschäftszahl Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel INVEKOS Integriertes Verwaltungs- und Kontrollsystem i.S. im Sinne IUCN Internationale Naturschutzunion i.V.m. in Verbindung mit JEL Journal of Environmental Law Seite 6 | 84 JG Jagdgesetz JSG Jagdgesetz (CH) JSV Jagdverordnung (CH) JVO Jagdverordnung KOST Koordinierungsstelle für den Braunbären, Luchs und Wolf Krnt. Kärnten LCIE Large Carnivore Initiative for Europe LfU Bayerisches Landesamt für Umwelt LG Landesgesetz LGBl. Landesgesetzblatt lit. litera LWG Landwirtschaftsgesetz m Meter Mio. Millionen m.w.H. mit weiteren Hinweisen No. number NÖ Niederösterreich NSchG Naturschutzgesetz NWolfVO Niedersächsische Wolfsverordnung OÖ Oberösterreich ÖPUL Österreichisches Programm zur Förderung einer umweltgerechten, extensiven und den natürlichen Lebensraum schützenden Landwirtschaft Pkt. Punkt RECIEL Review of European, Comparative & International Environmental Law RL Richtlinie Rs. Rechtssache SAC species areas of conservation SächsWolfMVO Sächsische Wolfsmanagementverordnung Sbg. Salzburg SR Systematische Rechtssammlung des Bundes (CH) Stmk. Steiermark StMUV Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz Tir. Tirol UAbs. Unterabsatz vgl. vergleiche Vlbg. Vorarlberg VO Verordnung W Wien WÖRP Wildökologische Raumplanung Z Ziffer z.B. zum Beispiel zit. Zitiert z.T. zum Teil ZUR Zeitschrift für Umweltrecht Seite 7 | 84 Vorbemerkung Dieses Rechtsgutachten wurde im Auftrag des Vereins Österreichzentrum Bär, Wolf, Luchs vom 26. November 2020 verfasst, der die Erstellung einer gutachterlichen Stel- lungnahme zum Thema «Wolfsmanagement in Österreich: Rechtliche und faktische Mög- lichkeiten» beinhaltet. Darin werden verschiedene Bereiche aufgeworfen und teilweise mit konkreten Fragen versehen. Das hier vorliegende Gutachten versucht – in etwas freierer Form – unter Setzung sachgerechter Schwerpunkte diese Punkte umfassend zu behan- deln. Der hohe Schutzstatus des Wolfs gründet im internationalen und supranationalen Recht und ist hinlänglich bekannt. Mit der Rückkehr der Wölfe in den heimischen alpinen Raum, in dem mit wenigen Ausnahmen seit nunmehr ca. 130 Jahren1 frei von großen Beutegrei- fern gewirtschaftet wurde, werden neue Fragestellungen aufgeworfen. Dabei ergibt sich die Notwendigkeit einer Koexistenz gezwungenermaßen aus der enormen Größenord- nung, die das Verbreitungsgebiet des Wolfs beansprucht und das über administrative Grenzen, Schutzzonen, Kommunen, Regionen, Teilstaaten, Länder und übernationale Einheiten hinausgeht. Folglich muss die Erhaltung dieser Art in einer von Menschen do- minierten Landschaft in die menschlichen Aktivitäten integriert werden.2 Koexistenz schließt fast immer ein aktives Management der Großraubtierpopulationen und eine koor- dinierte Planung bei Konflikten kollidierender Landnutzung und Aktivitäten ein.3 Dabei wird als Hauptfaktor insbesondere die gesellschaftliche Tragfähigkeit betont.4 In diesem Sinne bietet der Rechtsrahmen gewisse Gestaltungsmöglichkeiten für die nationalen Umsetzungen, gerade um ein Miteinander der verschiedenen Interessengrup- pen durch rechtskonforme Maßnahmen im Rahmen eines Wolfsmanagements unterstüt- zen zu können. So sind die EU-Mitgliedstaaten auf Basis der FFH-Richtlinie ausdrücklich dazu angehal- ten, zu ihrer Umsetzung verhältnismäßige und angemessene Maßnahmen zu treffen. Dieses Konzept liegt ausdrücklich allen Bestimmungen der Richtlinie zugrunde, ein- schließlich der Art. 12 und 16.5 Bei Artenschutzmaßnahmen ist dabei jedenfalls der Wah- rung oder Wiederherstellung des günstigen Erhaltungszustands Rechnung zu tragen, weshalb im Hinblick auf dieses Ziel die von den Mitgliedstaaten getroffenen Maßnahmen 1 Der «letzte Wolf Österreichs» wurde 1882 im Wechselgebiet geschossen. 2 LCIE, Leitlinien, 4 f. 3 LCIE, Leitlinien, 5. Unter aktivem Management werden beispielhaft Wiedereinführung, Umsiedlung, Jagd und Kontrolle durch Tötung angeführt. Ausdrücklich wird die Notwendigkeit einer flexiblen und pragmatischen Heran- gehensweise bezüglich der Mechanismen, die zur Erreichung des Ziels der Erhaltung großer Raubtiere einge- setzt werden, betont, 11. 4 Bezogen «auf die Bereitschaft der lokalen Gemeinden, die Anwesenheit großer Raubtiere zu akzeptieren und die ökonomischen und sozialen Kosten dieser Präsenz zu tragen (z.B. Schäden am Viehbestand, Kompensation für verringerte Jagdausbeute, Angst). Alle unsere Untersuchungen weisen darauf hin, dass dies das alles ent- scheidende Element für die Erhaltung der großen Raubtiere in Europa ist und es ist in der Praxis wahrscheinlich der übergreifende limitierende Faktor, der die potenzielle Verteilung und Dichte der Arten in Zukunft bestimmt. … Da zu erwarten ist, dass die gesellschaftliche Tragfähigkeit eng mit dem Konfliktniveau verbunden ist, wird es große Unterschiede in Europa geben, die von den lokalen Traditionen, der sozioökonomischen Situation, den Erfahrungen, die die lokale Bevölkerung im Zusammenleben mit Raubtieren hat, und der Art und Weise wie die großen Raubtiere gemanagt werden, abhängen. … Die gesellschaftliche Tragfähigkeit wird wahrscheinlich unter der ökologischen Tragfähigkeit liegen. Die Maximierung der lokalen Dichte sollte deshalb nicht automatisch als Ziel an sich betrachtet werden, da eine hohe Populationsdichte oft mehr Konflikte mit den ländlichen Kommunen mit sich bringt. Im Gegensatz dazu, könnte eine Reduzierung der Population auf ein Niveau, das niedriger ist als das, das potenziell erreicht werden könnte, auch die Intensität der lokalen Konflikte senken.» «Die genaue Art des Konflikts und der Stellenwert, der den verschiedenen Konflikten beigemessen wird, wird die optimale Strate- gie für eine bestimmte Region beeinflussen.»; LCIE, Leitlinien, 20 f. 5 EK, Leitfaden Artenschutz, 21. Seite 8 | 84 angemessen sein und gleichzeitig den Anforderungen von Wirtschaft, Gesellschaft und Kultur sowie den regionalen und örtlichen Besonderheiten Rechnung tragen sollen.6 Überdies verhältnismäßig sind solche Maßnahmen dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet sind, hierzu unbedingt erforderlich und in Bezug auf die ein- gesetzten Mittel angemessen sind.7 Schließlich betont die Europäische Kommission das Erfordernis eines artenspezifischen Ansatzes, weshalb die Verhältnismäßigkeit auch kein statisches Konzept sei und stets Ziel, betroffene Art und die jeweiligen Umstände vor Au- gen stehen müssten.8 In Beantwortung einer Anfrage einer Gruppe von Europaparlamentariern9 betont der EU- Umweltkommissar, dass die Kommission im Rahmen ihrer Agrar- und Umweltpolitik die Mitgliedstaaten aktiv bei der Verringerung von Konflikten und der Verbesserung der Koexistenz mit Großraubtieren unterstützt.10 Das Europäische Parlament (Petitionsaus- schuss) erklärt zu zwei österreichischen Petitionen, es sei Aufgabe der zuständigen nati- onalen Behörden, über spezifische Maßnahmen oder Ansätze zu entscheiden, die am ehesten für den jeweiligen regionalen und nationalen Kontext geeignet sind.11 In dieser Hinsicht könnten die Mitgliedstaaten von der Flexibilität der Habitat-Richtlinie Gebrauch machen, gleichzeitig aber müssten alle Maßnahmen wissenschaftlich fundiert sein und im Einklang mit den EU-Rechtsvorschriften stehen. Das Europäische Parlament ist weiters der Ansicht, dass die Erholung der Wolfspopulation auch in Österreich machbar sein soll- te, ohne Anpassung des aktuellen Rechtsrahmens und so, dass den Bedürfnissen und Wünschen der ländlichen Gemeinden in vollem Umfang Rechnung getragen wird. In die- sem Sinne untersucht das Gutachten sowohl mögliche Änderungen der (übergeordneten) Rechtslage und deren Voraussetzungen als auch – und vorrangig – die Gestaltungsmög- lichkeiten, die das geltende Recht bereits heute bietet. Nicht berücksichtigt können die von der Kommission derzeit erarbeiteten und noch nicht veröffentlichten Leitlinien, um die Anwendung der Bestimmungen der FFH-Richtlinie durch die Mitgliedstaaten zu erleichtern, werden.12 6 Art. 2 Abs. 3 FFH-RL. 7 EK, Leitfaden Artenschutz, 21. 8 Flexibilität und Verhältnismäßigkeit böten den Behörden die Möglichkeit, ihre Umsetzungsmethode an die jeweiligen besonderen Umstände (bezogen auf den Erhaltungszustand, aber auch in sozioökonomischer und kultureller Hinsicht) anzupassen; EK, Leitfaden Artenschutz, 22; zur Erläuterung des Zusammenhangs zwischen Erhaltungszustand, Einsatz verschiedener Instrumente und ihrer Angemessenheit 22 ff., insbesondere das Schema zu Angemessenheit und Wirksamkeit der getroffenen Maßnahmen, 24. 9 EP, Anfrage. 10 EP, Antwort, Pkt. 3. 11 EP, Petitionen, 3. 12 Dabei gehe es nicht um eine Überarbeitung der Anhänge, sondern um eine klarere und kohärentere Ausle- gung der bestehenden Bestimmungen der Richtlinie, einschließlich der Anwendung von Ausnahmeregelungen, wobei der Rechtsprechung des EuGH uneingeschränkt Rechnung getragen werde; EP, Antwort, Pkt. 3. Seite 9 | 84 Aufbau des Gutachtens Im ersten Abschnitt «Ausgangslage» wird der Schutzstatus des Wolfs (1.) im internationa- len (1.1.), europäischen (1.2.) und nationalen Recht (1.3.) dargestellt. Dem folgt die Klä- rung zentraler Begriffe (2.) der Berner Konvention (2.1.) und der FFH-Richtlinie (2.2.) mit dem «günstigen Erhaltungszustand» im Mittelpunkt. Im zweiten Abschnitt «Gestaltungsmöglichkeiten» wird zunächst untersucht, inwiefern der Schutzstatus (3.) sowohl im Rahmen der Berner Konvention (3.1.) als auch der FFH- Richtlinie (3.2.) angepasst werden könnte. Eine zweite Handlungsoption stellen Vergrä- mung und Entnahmen (4.) dar. Nach der Analyse der einschlägigen rechtlichen Voraus- setzungen (4.1.), insbesondere des Art. 16 FFH-Richtlinie (4.2.), wird zwischen Vergrä- mung (4.3.) sowie Einzelentnahmen (4.4.) und Bestandsregulierung (4.5.) unterschieden und ein Rechtsvergleich (4.6.) angestellt. Eine dritte Gestaltungsmöglichkeit wird in Zonie- rungen (5.) gesehen, wobei Wolfsschutzgebiete (5.1.), wolfsfreie Zonen (5.2.) und zentral Weideschutzgebiete (5.3.) untersucht werden. Im dritten Abschnitt «Ergebnisse» werden die einzelnen Punkte zusammengefasst und Empfehlungen ausgesprochen. Ein Literatur- und Materialienverzeichnis sowie eine kurze Zusammenfassung runden die Darstellung ab. Seite 10 | 84 I. Ausgangslage Die einschlägigen Rechtsgrundlagen finden sich verstreut auf internationaler, europäi- scher und nationaler (Bund und Länder) Ebene. Hier sollen die wichtigsten Normen in Hinblick auf den Schutzstatus des Wolfs (1.) untersucht und der sich so ergebende be- griffliche Rahmen (2.) geschärft werden. 1. Schutzstatus Wölfe haben unbestrittenermaßen wie alle anderen wildlebenden Tiere das Recht auf lebensfähige Populationen und auf Koexistenz mit den Menschen als Teil des natürlichen Ökosystems.13 In diesem Sinne finden sich in der aktuellen Rechtsordnung zahlreiche einschlägige artenschutzrechtliche Bestimmungen. Der Schutzstatus des Wolfs ergibt sich dabei aus den drei Rechtsetzungsebenen internationales Recht, Europarecht und natio- nales Recht. 1.1. Internationales Recht Im internationalen Recht finden sich die Grundlagen in internationalen Verträgen, den sog. MEA (multilateral environmental agreements), die in dieser Frage allerdings bisher kaum eine praktische Rolle gespielt haben.14 Zu nennen wären etwa das Washingtoner Übereinkommen (CITES)15, das Bonner Übereinkommen (CMS)16, die Alpenkonventi- on17 und die Biodiversitätskonvention (CBD)18. Zentral ist jedoch die Berner Konvention19 von 1979. Diesen völkerrechtlichen Vertrag des Europarates haben aktuell 51 Staaten ratifiziert (Österreich 1983). Als wichtigstes Element für den Schutz europäischer wildlebender Tiere und Pflanzen verbinden sich 13 Pkt. 1 Manifesto. 14 Siehe die Übersicht bei Norer/Preisig, 12 ff.; Trouwborst, JEL, 351 ff.; Shine, 7 ff.; im Detail Siebenhandl, 11 ff., generell für große Beutegreifer Trouwborst, Biodivers Conserv, 1571 ff. 15 Washingtoner Übereinkommen über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten freilebender Tiere und Pflanzen (CITES = Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora). In den Anhängen I und II findet sich auch der Wolf (Canis lupus). Vgl. www.cites.org; Österreich: BGBl. 1982/188; EU: ABl. 2015 L 75/4. 16 Bonner Übereinkommen zur Erhaltung der wandernden wildlebenden Tierarten (CMS = Convention on the Conservation of Migratory Species of Wild Animals). Der Wolf ist dort im Anhang nicht ausdrücklich angeführt, ist aber als wandernde Art erfasst und zu erhalten; Sollberger, S. 40; Trouwborst, JEL, 352. Vgl. www.cms.int; Österreich: BGBl. III 2005/149; EU: ABl. 1982 L 210/10. 17 Vgl. www.alpconv.org; Österreich: BGBl. 1995/477; EU: ABl. 1996 L 061/31; sowie das Protokoll «Naturschutz und Landschaftspflege» (Art. 14 Artenschutz, Art.15 Entnahme- und Handelsverbote mit Ausnahmen nach Abs. 4). Vgl. auch die «Arbeitsgruppe große Beutegreifer, wildlebende Huftiere und Gesellschaft WISO»; https://www. alpconv.org/de/startseite/organisation/thematische-arbeitsgremien/detail/arbeitsgruppe-grosse-beutegreifer- wildlebende-huftiere-und-gesellschaft-wiso/. 18 Übereinkommen über die Biologische Vielfalt (CBD = Convention on Biological Diversity). Vgl. www.cbd.int; Österreich: BGBl. 1995/213; EU: ABl. 1993 L 309/1). 19 Berner Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume. Vgl. www.coe.int/en/web/bern-conventioncms.int; Österreich: BGBl. 1983/372; EU: ABl. 1982 L 038/1. Seite 11 | 84 darunter das Natura 2000-Netzwerk der EU-Mitgliedstaaten mit den Schutzgebieten der Nicht-EU-Mitglieder zum Smaragd-Netzwerk der Berner Konvention.20 Ziel des Übereinkommens ist es insbesondere, wildlebende Tiere sowie ihre natürlichen Lebensräume zu erhalten (Art. 1 Abs. 1). Dazu haben die Vertragsparteien Maßnahmen zu ergreifen, um die Population auf einem Stand zu erhalten, der den ökologischen, wis- senschaftlichen und kulturellen Erfordernissen entspricht, wobei den wirtschaftlichen und erholungsbezogenen Erfordernissen Rechnung getragen wird (Art. 2).21 Im Bereich Artenschutz22 (Art. 5 ff.) verpflichten sich die Vertragsstaaten auf Schutzmaß- nahmen je nach Schutzkategorie. Dabei wird zwischen den streng geschützten Tierarten im Anhang II (bspw. Wolf und Bär) und den geschützten Tierarten im Anhang III (bspw. Luchs) unterschieden. Für Anhang II-Tiere wird insbesondere ein Fang- und Tötungsver- bot sowie ein Verbot mutwilligen Beunruhigens normiert (Art. 6). Für Anhang III-Tiere ist die Nutzung so zu regeln, dass der Bestand nicht gefährdet wird, u.a. durch Schonzeiten sowie zeitweilige oder örtlich begrenzte Nutzungsverbote (Art. 7). Gemäß Art. 9 Abs. 1 sind artenschutzrechtliche Ausnahmen unter der Voraussetzung, dass es keine andere befriedigende Lösung gibt und die Ausnahme dem Bestand der betreffenden Population nicht schadet, insbesondere • zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt, • zur Verhütung ernster Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fisch- gründen, Gewässern und anderem Eigentum, • im Interesse der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder anderer vorrangi- ger öffentlicher Belange sowie • um unter streng überwachten Bedingungen selektiv und in begrenztem Umfang das Fangen bestimmter wildlebender Tiere in geringen Mengen zu gestatten, als ultima ratio möglich. Die Vertragsparteien haben dabei dem Ständigen Ausschuss alle zwei Jahre Bericht über die zugelassenen Ausnahmen zu erstatten (Art. 9 Abs. 2).23 Gemäß Art. 22 kann jeder Staat bei Unterzeichnung oder Hinterlegung der Ratifikations- urkunde einen oder mehrere Vorbehalte in Bezug auf bestimmte in den Anhängen I bis III aufgeführte Arten machen. Aktuell haben in Bezug auf den Wolf 14 Vertragsparteien sol- che, inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Vorbehalte angemeldet, nämlich Weißruss- land, Bulgarien, Tschechien, Finnland, Georgien, Lettland, Litauen, Polen, Slowakei, Slo- wenien, Spanien, Mazedonien, Türkei und Ukraine (siehe Pkt. 3.1.2.).24 20 Das Netzwerk in der Schweiz umfasst derzeit 140 Smaragd-Arten in 43 Smaragd-Lebensräumen. Allgemein vgl. Epiney/Kern/Diezig, 10 ff. 21 So betont das Standing Committee wiederholt, das Bestreben, das Zusammenleben lebensfähiger Populatio- nen großer Beutegreifer mit einer nachhaltigen Entwicklung der ländlichen Gebiete in geeigneten Regionen zu fördern; siehe bspw. 8. Erwägungsgrund der Recommendation No. 74 (1999) sowie weitere Nachweise bei Trouwborst, RECIEL, 311 Fn. 49. Zu den kulturellen Erfordernissen siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke,140 f. 22 In Bezug auf den Wolf siehe vertieft Sollberger, 42 ff. 23 Schumacher/Schumacher/Fischer-Hüftle, insbesondere 19 ff. 24 Reservations and Declarations for Treaty No. 104 – Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats; siehe www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/104/declarations?p_auth= 4wC6LI5i. Seite 12 | 84 Dazu kommen noch verschiedene Empfehlungen und Resolutionen des Ständigen Aus- schusses25, so z.B. die 1993 erlassene und 2011 revidierte Resolution zur Auslegung der Art. 8 und 926, die etwa die konkrete Prüfung milderer Maßnahmen sowie die örtlich und zeitlich angemessene Beschränkung der Ausnahmen verlangt. Diese Empfehlungen sind rechtlich nicht bindend, können aber die Interpretation von Konventionsvorschriften beein- flussen.27 Überdies wurden artspezifische Aktionspläne erlassen, darunter einer den Wolf betreffend.28 1.2. Europarecht Auf Ebene des EU-Rechts finden sich einschlägige Rechtsquellen im Rahmen von Natura 2000. Damit wird das Ziel verfolgt, ein gemeinsames kohärentes Schutzgebietsnetzwerk für bedrohte Gebiete, Tier- und Pflanzenarten aufzubauen und einem einheitlichen Schutzsystem zu unterwerfen. Dieses europäische Naturschutznetzwerk wird von der Vogelschutzrichtlinie29 und der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie30 gebildet. Ziel der FFH-Richtlinie ist ein günstiger Erhaltungszustand der wildlebenden Tier- und Pflanzenarten von gemeinschaftlichem Interesse (Art. 2 Abs. 2). Dazu haben die Mitglied- staaten geeignete Maßnahmen zu ergreifen, die den Anforderungen von Wirtschaft, Ge- sellschaft und Kultur sowie den regionalen und örtlichen Besonderheiten Rechnung tra- gen (Art. 2 Abs. 3, siehe auch 3. Erwägungsgrund).31 Was die Anhänge betrifft, findet sich der Wolf (Canis lupus) in dreien davon.32 Im Anhang II werden Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse, für deren Erhaltung besondere Schutzgebiete ausgewiesen werden müssen, aufgelistet. Anhang IV umfasst demgegen- über streng zu schützende Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse. Im Abschnitt über den Artenschutz wird vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten ein strenges Schutzsystem33 für bestimmte Anhang IV-Tiere in deren natürlichen Verbreitungsgebieten einzuführen haben, das u.a. alle absichtlichen Formen des Fangs oder der Tötung sowie jede absicht- liche Störung verbietet (Art. 12 Abs. 1 lit. a und b). Der Schutz ist individuenbezogen (Art. 1 lit. m).34 Anhang V schließlich enthält Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse, deren Entnahme aus der Natur und Nutzung Gegenstand von Verwaltungsmaßnahmen sein 25 Recommendation No. 17 (1989) on the protection of the wolf (Canis lupus) in Europe; Recommendation No. 43 (1995) on the conservation of threatened mammals in Europe; Recommendation No. 74 (1999) on the con- servation of large carnivores; Recommendation No. 82 (2000) on urgent measures concerning the implementa- tion of action plans for large carnivores in Europe; Recommendation No. 115 (2005) on the conservation and management of transboundary populations of large carnivores; Recommendation No. 137 (2008) on population level management of large carnivore populations; Recommendation No. 162 (2012) on the conservation of large carnivores populations in Europe requesting special conservation action; Recommendation No. 163 (2012) on the management of expanding populations of large carnivores in Europe; Recommendation No. 173 (2014) on hybridisation between wild grey wolves (Canis lupus) and domestic dogs (Canis lupus familiaris). Siehe Sollberger, 44 ff.; Trouwborst, JEL, 353 Fn. 28. 26 Revised Resolution No. 2 (1993) on the scope of Articles 8 and 9 of the Bern Convention, adopted on 2 De- cember 2011; Ref. T-PVS (2011) 2, www.coe.int/en/web/bern-comvention/resolutions. 27 Trouwborst, RECIEL, 314. 28 Boitani, Action Plan for the conservation of the wolves (Canis lupus) in Europe. 29 RL 2009/147/EG über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl. 2010 L 20/7. 30 RL 92/43/EWG zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. 1992 L 206/7. 31 Vgl. EK, Leitfaden Artenschutz, 9 f. Demnach stellt Art. 2 Abs. 3 zwar keine eigenständige Abweichung dar, zeigt jedoch, dass die Richtlinie selbst der Notwendigkeit eines wirksamen Schutzes einerseits und den genann- ten Erfordernissen andererseits Rechnung trägt; so EuGH Rs. C-247/85, Rn. 8, zur VogelschutzRL. Zur Rechts- natur von Art. 2 Abs. 3 FFH-RL sowie Art. 2 Berner Konvention siehe Trouwborst, RECIEL, 311. 32 Insofern ist für die in Anhang II und IV aufgelisteten Tierarten eine Doppelregelung anzuwenden; EK, Leitfaden Artenschutz, 16 ff. 33 Dazu EK, Leitfaden Artenschutz, 29 f., unter Bezugnahme auf die EuGH-Rechtsprechung. 34 Wolf, ZUR, 334. Seite 13 | 84 können. Diese Entnahme und Nutzung muss mit der Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustands vereinbar sein und kann insbesondere die Regelung der Entnahme- perioden und/oder -formen, waidmännisch gerechte Entnahmen oder Genehmigungs- oder Quotensysteme für die Entnahme umfassen (Art. 14). Auch die FFH-Richtlinie eröffnet mehrere mitgliedstaatliche Handlungsmöglichkeiten. Zentral sind hier die artenschutzrechtlichen Ausnahmen, in Art. 16 Abs. 1, die eine Abwei- chung von den Art. 12, 13 und 14 sowie Art. 15 lit. a und b erlauben. Sofern es keine an- derweitige zufriedenstellende Lösung gibt und unter der Bedingung, dass die Populatio- nen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmerege- lung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können die Mitgliedstaaten Ausnahmen insbesondere • zum Schutz der wildlebenden Tiere und Pflanzen und zur Erhaltung der natürli- chen Lebensräume (lit. a), • zur Verhütung ernster Schäden insbesondere an Kulturen und in der Tierhaltung sowie an Wäldern, Fischgründen und Gewässern sowie an sonstigen Formen von Eigentum (lit. b), • im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit oder aus ande- ren zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, ein- schließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt (lit. c), • um unter strenger Kontrolle, selektiv und in beschränktem Ausmaß die Entnah- me oder Haltung einer begrenzten und von den zuständigen einzelstaatlichen Behörden spezifizierten Anzahl von Exemplaren bestimmter Tier- und Pflanzen- arten des Anhangs IV zu erlauben (lit. e) vorsehen. Die Mitgliedstaaten legen hierzu der Kommission alle zwei Jahre einen Bericht vor (Art. 16 Abs. 2).35 Die oben beschriebenen Vorbehalte der Berner Konvention (Pkt. 1.1.) finden sich für die EU-Mitgliedstaaten eins zu eins in den Anhängen II, IV und V wieder. In diesen Regeln wird der Zusammenhang des FFH-Artenschutzes zur Berner Konvention mehr als deut- lich. Ihre Bedeutung für nationale Regulierungen ist aufgrund der unterschiedlichen Reichweite schwer einzuschätzen.36 Dazu kommen mehrere Leitfäden, insbesondere jener für Managementpläne auf Popula- tionsniveau.37 Insgesamt kann die rechtliche Herausforderung insbesondere in Bezug auf Wölfe darin gesehen werden, die in wesentlichen Punkten bestehenden Diskrepanzen zwischen den aktuellen Schutz- und Managementanforderungen und der Formulierung oder Interpreta- tion der relevanten FFH-Richtlinien-Bestimmungen am Stand 1992 aufzulösen.38 35 Siehe Pkt. 4.1.2. 36 Für eine Aufstellung nach den Populationen in Europa und der EU siehe EP, Large Carnivore Management Plans, 36 f. 37 EK, Leitfaden Artenschutz; LCIE, Leitfaden. 38 So Trouwborst, EEELR, 89 ff.: «These problems can be traced back, at least in part, to the fact that the current wolf comeback was unforeseen at the time the Directive was drawn up.» Seite 14 | 84 Zu nennen sind schließlich auch die europäischen Artenschutzverordnungen39, die in Umsetzung des Washingtoner Artenschutzabkommens den Schutz wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels regulieren und in Anhang A und B der Ratsverordnung (samt diversen Vorbehalten) auch den Wolf enthalten.40 1.3. Nationales Recht Typischerweise werden diese internationalen bzw. supranationalen Verpflichtungen zum Wolfsschutz in den nationalen Rechten im Jagdrecht (z.B. Schweiz) oder im Naturschutz- recht (z.B. Deutschland41) umgesetzt. In Österreich erfolgt die Umsetzung aufgrund der Kompetenz der Länder gemäß Art. 15 BV-G im Bereich Jagdrecht und Naturschutz auf Ebene der Landesgesetzgebung.42 In den Landes-Jagdgesetzen (mit Ausnahme Wien) gilt der Wolf als (jagdbares) Wild/Tier, wobei jedoch eine ganzjährige Schonzeit gilt.43 In den Landes-Naturschutzgesetzen wird der Wolf als dem Jagdrecht unterstehend ausgenommen, mit Ausnahme Steiermark, Tirol und Vorarlberg, wo er zusätzlich,44 bzw. Wien, wo er ausschließlich, nach Naturschutzrecht geschützt wird. Insgesamt ergibt sich folgendes Bild:45 Jagdrecht Naturschutzrecht Burgenland jagdbares Wild § 3 Abs. 1 Z 1 JG, ganzjährig geschont § 2 Abs. 1 Z 1 lit. b/cc WildstandsregulierungsVO nicht anwendbar § 16 Abs. 1 NSchG 39 VO (EG) Nr. 338/97 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwa- chung des Handels, ABl. 1997 L 61/1; VO (EG) Nr. 865/2006 der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zur VO (EG) 338/97, ABl. 2006 L 166/1. 40 Im Detail Siebenhandl, 29 ff. 41 Exemplarisch für die damit verbundenen komplexen kompetenzrechtlichen Abgrenzungen zwischen Bund (BNatSchG) und Bundesländern (jagdrechtlicher Artenschutz) Köck, insbesondere 595 ff. 42 Siehe den Überblick bei KOST, Wolfsmanagementplan, 8; Hackländer et al., 96; Siebenhandl, 50 ff. 43 Die Unterstellung von in Anhang IV lit. a FFH-RL aufgezählten Arten dem Jagdrecht steht dem Unionsrecht nicht entgegen, solange die Art lediglich in den Katalog der dem Jagdrecht unterliegenden Tiere aufgenommen wird, ohne damit die Jagd auf sie zu eröffnen; Wolf, ZUR, 334; Czybulka, 11. 44 Wolf, ZUR, 332, spricht in diesem Fall für das deutsche Recht von einem komplexen Doppelregime natur- schutz- und jagdrechtlicher Bestimmungen. Bütler, 86, bezeichnet diese Konstruktion am Beispiel Tirols als «merkwürdig». 45 Bgld.: Bgld. Jagdgesetz 2017 (Bgld. JagdG 2017), LGBl. 24/2017; Bgld. Wildstandsregulierungsverordnung, LGBl. 26/2017; Bgld. Naturschutz- und Landschaftspflegegesetz, LGBl. 27/1991. Krnt.: Krnt. Jagdgesetz 2000 (K-JG), LGBl. 21/2000 (WV); Krnt. VO zur Durchführung des Krnt. Jagdgesetzes 2000, LGBl. 32/2006; Krnt. Naturschutzgesetz 2002 (K-NSG 2002), LGBl. 79/2002 (WV). NÖ: NÖ Jagdgesetz 1974 (NÖ JG), LGBl. 6500-0 (WV); NÖ Naturschutzgesetz 2000 (NÖ NSchG 2000), LGBl. 5500-0. OÖ: OÖ Jagdgesetz, LGBl. 32/1964; OÖ Schonzeitenverordnung 2007, LGBl. 72/2007; OÖ Artenschutzverordnung, LGBl. 73/2003; OÖ Natur- und Land- schaftsschutzgesetz 2001 (Oö. NSchG 2001), LGBl. 129/2001. Sbg.: Sbg. Jagdgesetz 1993 (JG), LGBl. 100/1993; Sbg. Naturschutzgesetz 1999 (NSchG), LGBl. 73/1999 (WV). Stmk.: Stmk. Jagdgesetz 1986, LGBl. 23/1986 (WV); Stmk. VO über die Festsetzung der Jagdzeiten, LGBl. 16/1987; Stmk. Artenschutzverordnung, LGBl. 40/2007; Stmk. Naturschutzgesetz 2017 (StNSchG 2017), LGBl. 71/2017. Tir.: Tir. Jagdgesetz 2004 (TJG 2004), LGBl. 41/2004; Tir. Zweite Durchführungsverordnung zum Tiroler Jagdgesetz 2004, LGBl. 43/2004; Tir. Naturschutzgesetz 2005 (TNSchG 2005), LGBl. 26/2005; Tir. Naturschutzverordnung 2006, LGBl. 39/2006. Vlbg.: Vlbg. Gesetz über das Jagdwesen, LGBl. 32/1988; Vlbg. Verordnung über das Jagdwesen, LGBl. 24/1995; Vlbg. Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung, LGBl. 22/1997; Vlbg. Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Naturschutz- und Landschaftsentwicklung, LGBl. 8/1998. Wien: Wr. Jagdge- setz, LGBl. 6/1948; Wr. Naturschutzgesetz, LGBl. 45/1998; Wr. Naturschutzverordnung (Wr. NschVO), LGBl. 13/2000. Seite 15 | 84 Kärnten jagdbares Wild § 4 lit. a JG ganzjährig geschont § 51 Abs. 1 JG und § 6 Abs. 1 JVO nicht anwendbar § 19 Abs. 1 NSchG Niederösterreich nicht jagdbares Wild § 3 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und Abs. 4 JG nicht anwendbar § 18 Abs. 2 NSchG Oberösterreich jagdbares Wild § 3 Abs. 1 i.V.m. Anlage lit. a JG ganzjährig geschont § 1 Schon- zeitenVO nicht anwendbar § 5 Arten- schutzVO und § 26 Abs. 2 NSchG Salzburg Wild § 4 Z 1 lit. b JG ganzjährig geschont § 103 Abs. 1 lit. a JG46 nicht anwendbar § 31 Abs. 1 NSchG Steiermark Wild § 2 Abs. 1 lit. d JG, ganzjährig geschont § 49 Abs. 1 Satz 2 JG i.V.m. § 2 Jagdzeiten- VO47 geschützt § 3 Abs. 1 Arten- schutzVO48 Tirol jagdbares Tier § 2 Abs. 1 i.V.m. Anlage Z 1 lit. b JG, ganzjährig geschont § 1 Abs. 3 Zweite DurchführungsVO geschützt § 24 Abs. 1 lit. a NSchG i.V.m. § 4 Abs. 1-2 und Anlage 5 NSchVO Vorarlberg Wild § 4 Abs. 1 lit. a JG i.V.m. § 1 lit. a JVO, ganzjährig geschont § 26 Abs. 1 lit. b JVO (auch keine normaler- weise trotzdem möglichen Hege- abschüsse49 und Abschussaufträ- ge50 § 23a JVO) geschützt § 15 Abs. 2 NSchG i.V.m. § 6 Abs. 1 NSchVO Wien kein jagdbares Tier (Wild) § 3 Abs. 1 lit. a JG, ganzjährig geschont § 1 Schon- zeitenVO geschützt § 9 Abs. 1 NSchG i.V.m. § 4 Abs. 1 NSchVO und Anlage 1. Abschnitt Z 1.2. In den Landes-Jagdgesetzen finden sich auch die Grundlagen der Schadensregelungen.51 So werden etwa in Salzburg auf Basis von § 91 Abs. 5 Sbg. JG Schäden, die ganzjährig geschonte Beutegreifer an Nutztieren verursachen, vom Land nach der «Richtlinie Wolf» 46 Durch die Verankerung bereits auf Stufe Sbg. JG ist der Wolf nicht mehr Gegenstand der Sbg. Schonzeiten- Verordnung, LGBl. 53/1996. 47 Gemäß § 49 Abs. 1a JG darf der Wolf, wenn er nach ArtenschutzVO geschützt ist, nach den Ausnahmebe- stimmungen des NSchG auch ohne Festsetzung von Jagdzeiten bejagt werden. 48 Gemäß § 3 Abs. 1 ArtenschutzVO sind von Natur aus wild lebende Tiere nach der FFH-Richtlinie Anhang IV lit. a, mit einem (°) in der Anlage 3 gekennzeichnet, i.S. des § 13d Abs. 1 zweiter Satz NschG 1976 [heute § 17 Abs. 1 zweiter Satz NSchG 2017] in allen Entwicklungsstadien geschützt. 49 I.S. § 40 Abs. 1 Vlbg. JG. 50 I.S. § 4 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 41 Abs. 3 Vlbg. JG. 51 Vgl. den Überblick über die Schadensregelungen in KOST, Wolfsmanagementplan, 14 f. Allgemein Schlager, 339 f. Seite 16 | 84 entschädigt. Die Anforderungen an den Nachweis variieren dabei. So wird in einigen Bun- desländern ein DNA-Nachweis verlangt, während in anderen bspw. auch sog. indirekte Schäden – abgängige bzw. abgestürzte Weidetiere – entschädigt werden, wenn innerhalb eines festgelegten Umkreises bereits Wolfsrisse oder zumindest Wolfsanwesenheit bestä- tigt worden sind.52 So genügt es etwa in Salzburg, wenn ein direkter räumlicher und zeitli- cher Zusammenhang mit dem Wolfsvorkommen als gesichert gilt.53 Darüber hinaus ist auf untergesetzlicher Ebene auf die sog. Wolfsmanagementpläne hinzuweisen.54 Auf Stufe Bund erarbeitete die frühere Koordinierungsstelle für Braunbär, Luchs und Wolf (KOST) 2012 einen solchen.55 Auf Stufe Land besteht einzig in Salzburg ein eigener Wolfsmanagementplan, der jenen des Bundes teilweise vertieft ausführt. Bei- de verfolgen neben dem Schutz des Wolfes auch das Ziel der Gewährleistung eines mög- lichst konfliktfreien Zusammenlebens unter Berücksichtigung der Interessen der Landnut- zer, allgemeinen Bevölkerung sowie des Naturschutzes.56 Inhaltlich werden insbesondere institutionelle Fragen (Koordinationsgremium, Wolfsbeauftragter, Präventionsberater etc.), Schadensprävention und -kompensation, Vorgehen im Schadfall, Umgang mit Wölfen in besonderen Situationen und Sonderfälle geregelt. Rechtlich sind solche Pläne unverbind- lich57.58 Die NÖ Verordnung betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Ab- wendung von Schäden nach dem NÖ Jagdgesetz 1974 beschränkt sich ausschließlich auf die Regelung von Vergrämung und Abschuss und kann deshalb nur sehr einge- schränkt mit einem Managementplan verglichen werden. Fazit: Der Wolf ist auf Ebene des internationalen Rechts insbesondere in der Berner Kon- vention geschützt. Deren teilweise verschärfte Umsetzung ins EU-Recht erfolgt mit der FFH-Richtlinie. Die Implementierung dieses strengen europarechtlichen Schutzsystems in den Jagd- und Naturschutzgesetzen der Bundesländer muss sich an diesen Vorgaben messen lassen. 2. Begrifflicher Rahmen Was den genauen Anwendungsbereich einzelner zentraler Bestimmungen betrifft, kursie- ren sowohl auf Ebene der Berner Konvention als auch der FFH-Richtlinie teilweise unter- schiedliche Begriffe und Modelle, die hier einer Klärung zugeführt werden sollen. Darauf soll dann nachfolgend die Prüfung der Gestaltungsmöglichkeiten aufsetzen. 52 Rauer, 191. 53 Pkt. 5.2 Sbg. Wolfsmanagementplan. 54 Gemäß EuGH Rs. C-183/05, Rn. 14, können Artenaktionspläne ein wirksames Mittel zur konkreten Umset- zung der in Art. 12 Abs.1 FFH-RL festgelegten Schutzanforderungen darstellen, sofern sie ordnungsgemäß erstellt und angewandt werden. 55 Siehe Scherling, 163 ff. 56 KOST, Wolfsmanagementplan, 4; Pkt. 2.1 Sbg. Wolfsmanagementplan. 57 So für Deutschland Köck/Kuchta, 513. Für die Schweiz können die Vollzugsbehörden davon ausgehen, dass sie bei Berücksichtigung dieser Vollzugshilfe das Bundesrecht rechtskonform vollziehen, wobei andere Lösun- gen nicht ausgeschlossen seien, aber gemäß Gerichtspraxis nachgewiesen werden müsse, dass sie rechtskon- form sind; BAFU, Konzept Wolf Schweiz, 5. 58 Der Erarbeitung von Wolfsmanagementplänen liegt keine bindende (europa)rechtliche Verpflichtung zugrunde; sie sind auch keine Pläne i.S. von Art. 6 Abs. 1 FFH-RL, weil sie sich nicht auf den Raum des jeweiligen Schutz- gebietes beziehen, sondern auf die streng geschützte Art Wolf im jeweiligen Landesgebiet; Köck/Kuchta, 510. Seite 17 | 84 2.1. Berner Konvention 2.1.1. Natürlicher Lebensraum Als Ziel des Übereinkommens wird insbesondere die Erhaltung der wildlebenden Pflanzen und Tiere sowie ihrer «natürlichen Lebensräume» («natural habitats») definiert (Art. 1 Abs. 1). In der Folge wird zwischen dem Schutz von Lebensräumen (Kap. II) und dem Artenschutz (Kap. III) unterschieden. Beim Schutz von Lebensräumen ist die «Erhaltung der Lebensräume wildlebender Pflan- zen- und Tierarten» sowie die «Erhaltung gefährdeter natürlicher Lebensräume» sicher- zustellen (Art. 4 Abs. 1). Jedoch finden sich neben den Pflanzen- und Tierarten keine eigenen schutzwürdigen Lebensraumtypen aufgelistet, wie etwa in Anhang I FFH-RL, weshalb der Begriff der «natürlichen Lebensräume» eng an die Pflanzen und Tiere ge- bunden zu scheint. 2.1.2. Population Was die Ausnahmebestimmungen des Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 betrifft wird für die Zulässigkeitsbeurteilung jeweils auf die Nicht-Schädigung des Bestands der betreffenden «Population» abgestellt. Dieser Begriff wird aber nirgends näher ausgeführt. 2.2. FFH-Richtlinie 2.2.1. Natürlicher Lebensraum Als «natürlicher Lebensraum» («natural habitats») gelten gemäß Art. 1 lit. b FFH-RL durch geographische, abiotische und biotische Merkmale gekennzeichnete völlig natürliche oder naturnahe terrestrische oder aquatische Gebiete. Die FFH-Richtlinie hat zum Ziel, zur Sicherung der Artenvielfalt durch die Erhaltung der wildlebenden Tiere und Pflanzen so- wie der natürlichen Lebensräume beizutragen (Art. 2 Abs. 1 FFH-RL). Damit handelt es sich bei den natürlichen Lebensraumtypen des Anhangs I um eigenständige Schutzgüter neben den Habitaten der Arten (Art. 3 Abs. 1 FFH-RL), deren günstiger Erhaltungszu- stand bewahrt oder wiederhergestellt werden soll (Art. 2 Abs. 1 FFH-RL). Geht es hinge- gen um die Gebiete, in denen sich die Tiere und Pflanzen aufhalten, ist meist vom «natür- lichen Verbreitungsgebiet» die Rede (vgl. bspw. Art 3 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 FFH-RL). Damit wird den «natürlichen Lebensräumen» hier – im Unterschied zum gleichlautenden Begriff der Berner Konvention (siehe Pkt. 2.1.1.) – eine von den Arten unabhängige Be- deutung zugemessen. 2.2.2. Population Der Begriff der «Population»59 scheint – mit Ausnahme der Populationsdynamik bei Defini- tion des günstigen Erhaltungszustands in Art. 1 lit. i FFH-RL60 – nicht unter den Begriffs- bestimmungen des Art. 1 auf, vielmehr findet er in Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 FFH- RL Erwähnung. In Art. 15 geht es um das Verbot aller nichtselektiven Geräte im Zusam- 59 Zur Problematik des rechtlichen Begriffsverständnisses siehe Köpl, 141 f. 60 Darunter versteht die Kommission eine Gruppe von Individuen derselben Art, die zur selben Zeit in einem geografischen Gebiet leben und sich miteinander fortpflanzen (können), d.h. sie verbindet ein gemeinsamer Genpool; EK, Leitfaden Artenschutz, 10 Fn. 17. Seite 18 | 84 menhang mit dem örtlichen Verschwinden bzw. der schweren Störung von Populationen bestimmter Tierarten. In Art. 16 wird als Zulässigkeitsvoraussetzung für vom Schutz ab- weichende Maßnahmen normiert, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem na- türlichen Verbreitungsgebiet in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen können müssen. Die Large Carnivore Initiative (LCIE), eine europäische Expertengruppe für große Beu- tegreifer der Internationalen Naturschutzunion (IUCN), hat sich des Populationsbegriffs 2008 vertieft angenommen und Leitlinien für Managementpläne für Großraubtiere auf Populationsebene erarbeitet.61 Demnach müssen für Erhaltungszwecke genetische und demographische Prozesse berücksichtigt werden.62 Während die Bewahrung der geneti- schen Diversität eine viel größere Zahl in Individuen erfordere, könne die (bloße) demo- graphische Ausrottung bereits mit einer kleineren Zahl an Individuen verhindert werden. Zur Anwendung dieser Konzepte schlägt die LCIE die Betrachtung der Populationen als verschachtelte Hierarchie von Einheiten vor. Dabei wird zwischen Metapopulationen für die Verteilung von Individuen mit grundsätzlich sehr ähnlicher genetischer Struktur (deren Ausbreitung einen Genaustausch und eine demographische Stabilisierung sicherstellt) und innerhalb dieser Subpopulationen, die in einer einigermaßen konstanten Verteilung und viel höherer Frequenz interagieren, unterschieden.63 Insofern wird der Begriff der «Population» der FFH-Richtlinie eigentlich als im Austausch stehende Subpopulation(en) verstanden werden müssen.64 So bspw. jene Subpopulationen, die den Alpenraum besie- deln und dabei im genetischen Austausch stehen. Für Österreich wird davon ausgegan- gen, dass vermehrt Jungwölfe von den benachbarten Teil- bzw. Subpopulationen (West- alpenpopulation, Dinarische-Balkanpopulation, Karpatenpopulation, mitteldeutsche- polnische Tieflandpopulation) einwandern werden.65 Diese Subpopulationen sind Teil ei- ner gesamteuropäischen (eurasischen) Metapopulation.66 Aus Sicht der LCIE umfassen die absoluten Minimalerfordernisse, die die Mitgliedstaaten erfüllen müssen, kumulativ:67 • Länder, die eine Population oder Segmente einer Population teilen, stellen si- cher, dass die Population den günstigen Erhaltungszustand erreicht und erhält; • sie erlauben die Verbindung zwischen benachbarten Populationen und Segmen- ten innerhalb derselben Population; • die Managementmaßnahmen dürfen nicht zu einem Absinken führen, welches den günstigen Erhaltungszustand der Population oder ihrer Segmente beein- flusst; und • kein Absinken von Populationen unter das Niveau beim Inkrafttreten der FFH-RL auf ihrem Gebiet. Die LCIE fordert aufgrund der hierarchischen Natur des Populationskonzepts differenzier- te Managemententscheidungen nach räumlichen und zeitlichen Maßstäben zu treffen. So 61 LCIE, Leitlinien. Diese repräsentieren bewährte Vorgehensweisen für das Management der Großraubtierpopu- lationen und werden von der GD Umwelt den Behörden der Mitgliedstaaten übereinstimmend empfohlen. Sie sind rechtlich nicht bindend, bilden aber einen Referenzpunkt, von dem aus die GD Umwelt die von den Mit- gliedstaaten in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus der FFH-RL unternommenen Maßnahmen überwacht; EC, Note, 1 f. Zum Populationsbegriff anschaulich BMU, Bericht, 17 f.; Epstein, JEL, 241. 62 LCIE, Leitlinien, 6. 63 LCIE, Leitlinien, 6 f. Weiters wird zwischen «Populationssegmenten», «Vaganten» und «Einzelvorkommen» differenziert. 64 Gemäß LCIE, Leitlinien, 10 Fn. 6, entspricht der vom LCIE verwendete Populationsbegriff den lokalen Popula- tionen in EK, Leitfaden Artenschutz. 65 Hackländer et al., 15 und 73 ff. 66 Vgl. LCIE-Leitlinien, 48. 67 LCIE, Leitlinien, 24. Seite 19 | 84 könnten Entscheidungen über übergeordnete politische Ziele auf der größten räumlichen Ebene getroffen werden (dies auch für Gebiete, die größer als jede Population sind, wie z.B. Europa, Alpen oder Karpaten). Jedoch werden sich die erforderlichen Maßnahmen, um diese übergeordneten Ziele zu erreichen, zwischen den verschiedenen Regionen (z.B. Ländern oder Staaten) oder Teilpopulationen, die eine Population bilden, unterscheiden.68 Ganz i.S. des europarechtlichen Subsidiaritätsprinzips bzw. der Malawi-Prinzipien der Biodiversitätskonvention.69 2.2.3. Natürliches Verbreitungsgebiet Auf das «natürliche Verbreitungsgebiet» («natural range») wird im Zusammenhang mit Arten abgestellt (vgl. Art. 4 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 FFH-RL). Die Kommission begreift den Begriff als dynamische Größe, der grob die räumlichen Grenzen umreißt, innerhalb derer die Art vorkommt.70 Er ist nicht identisch mit den genau- en Lokalitäten oder Territorien mit permanentem Vorkommen einer Art sondern umfasst auch Gebiete, die nicht permanent genutzt werden.71 Wenn sich eine Art auf natürliche Weise in einem neuen Territorium etabliert, ist das entsprechende Gebiet als Teil des natürlichen Verbreitungsgebiets anzusehen. Folglich umfasst das natürliche Verbreitungsgebiet in Bezug auf geschützte Tierarten, die große Lebensräume beanspruchen, mehr als den geographischen Raum, der die für ihr Leben und ihre Fortpflanzung ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Für den EuGH entspricht es vielmehr dem geographischen Raum, in dem sich die betreffende Tierart im Rahmen ihres natürlichen Verhaltens aufhält bzw. ausbreitet, auch wenn es sich wie beim Wolf dabei um menschliche Niederlassungen oder vom Men- schen geschaffene Anlagen handelt bzw. außerhalb von allfälligen Schutzgebieten.72 Damit geht das Europarecht mit dem Begriff des «natürlichen Verbreitungsgebiets» über die verpflichtenden Vorgaben der Berner Konvention mit den «natürlichen Lebensräu- men» hinaus.73 Deshalb wird der Vorschlag erhoben, das strenge Schutzsystem nach Art. 12 FFH-RL statt auf das natürliche Verbreitungsgebiet auf «natürliche Lebensräume» zu beschränken, allenfalls limitiert auf bestimmte wildlebende Tierarten wie den Wolf.74 2.2.4. Günstiger Erhaltungszustand Der «günstige Erhaltungszustand» («favourable conservation status» FCS) gilt als Schlüsselbegriff der FFH-Richtlinie. Umso erstaunlicher sind die zahlreichen Unklarheiten, die mit diesem einhergehen.75 Dabei erlaube der Terminus eine sensible Balance zwi- 68 Bis hin zur Unterteilung großer Populationen in kleinere «Managementeinheiten»; LCIE, Leitlinien, 7. 69 Damit soll es auch dem demokratischen Prozess innerhalb jedes Landes obliegen zu entscheiden, wie weit allenfalls über das Minimalerfordernis der Erreichung des günstigen Erhaltungszustands hinausgegangen wer- den soll; LCIE, Leitlinien, 24. 70 EK, Leitfaden Artenschutz, 11 f. 71 Das natürliche Verbreitungsgebiet kann sich auch in einem ungünstigen Zustand befinden, wenn es den lang- fristigen Fortbestand der Art nicht gewährleistet. Reicht die Größe nicht aus, sind die Mitgliedstaaten aufgefor- dert, einen Referenzwert für ein Verbreitungsgebiet festzulegen, das entsprechend günstige Bedingungen bieten würde; EK, Leitfaden Artenschutz, 12. 72 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 38 f., auch unter Hinweis auf das Bonner Übereinkommen (CMS), Rn. 41. 73 So aber Obwexer, 2. 74 Obwexer, 3; dann müsste die Festlegung entsprechender natürlicher Lebensräume eigens geregelt werden. 75 Vgl. im Detail Trouwborst et al., 41 f. Seite 20 | 84 schen Einheitlichkeit und Flexibilität und seine Auslegung sei – wiewohl oft ignoriert – eine Rechtsfrage.76 Der Rechtstext unterscheidet zwischen dem «Erhaltungszustand eines natürlichen Le- bensraums» (Art. 1 lit. e FFH-RL) und dem «Erhaltungszustand einer Art» (Art. 1 lit. i FFH-RL). Letzterer, hier einschlägiger Begriff wird umschrieben als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Populationen77 der betreffenden Arten in dem in Art. 2 bezeichneten Gebiet – das «europäische Gebiet der Mitgliedstaaten» – auswirken können.78 Als «günstig» wird der Erhaltungszustand gemäß Art. 1 lit. i FFH-RL betrachtet, wenn • aufgrund der Daten über die Populationsdynamik der Art anzunehmen ist, dass diese Art ein lebensfähiges Element des natürlichen Lebensraumes, dem sie an- gehört, bildet und langfristig weiterhin bilden wird, und • das natürliche Verbreitungsgebiet dieser Art weder abnimmt noch in absehbarer Zeit vermutlich abnehmen wird und • ein genügend großer Lebensraum vorhanden ist und wahrscheinlich weiterhin vorhanden sein wird, um langfristig ein Überleben der Populationen dieser Art zu sichern. Aufgrund der Anpassungsfähigkeit des Wolfs erscheinen die zweite und dritte Vorausset- zung unproblematisch. Das natürliche Verbreitungsgebiet ist praktisch unbegrenzt (Pkt. 2.2.3.) und ein genügend großer Lebensraum (Pkt. 2.2.1.) dürfte jetzt und künftig vorhan- den sein. Entscheidend scheint vielmehr die Bewertung der Populationsdynamikdaten der ersten Voraussetzung zu sein. Für die Berichtspflicht nach Art. 17 FFH-RL werden drei Klassifizierungen von Erhaltungs- zuständen vorgesehen: Favourable (FV; grün), Unfavourable-Inadequate (U1, gelb) und Unfavourable-Bad (U2, rot), überdies die Kategorie «Unknown» (grau) sowie ein Plus (improving), Strich (stable), Minus (declining) bzw. X (unknown) den Trend aufzeigend.79 Aktuelle Einstufung: Die Kommission stuft den Erhaltungszustand des Wolfs aktuell (für den Zeitraum 2013-2018) für die alpine biogeographische Region als «günstig» («FV Fa- vourable»), für die kontinentale biogeographische Region als «ungünstig» («U1 Unfa- vourable-Inadequate») ein.80 Was die hier primär interessierende alpine Region betrifft, so zählen Wolfsvorkommen aus 12 EU-Mitgliedstaaten zur alpinen Region, darunter auch Österreich. In den einzelnen nationalen Berichten nach Art. 17 FFH-RL haben drei Staa- ten den Zustand als «ungünstig» (U1), sieben Staaten als «günstig» (FV) und zwei Staa- 76 «The meaning of FCS: a legal question with a legal answer»,Trouwborst et al., 42. Für Epstein, JEL, 221, handelt es sich dabei um ein «legal concept». 77 Und nicht auf die besondere Situation eines Individuums oder eines Exemplars dieser Art; EuGH Rs. C-473/19 und 474/19, Rn. 54 f. 78 Zum Begriff im Detail ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 8 ff.; EC, Article 17 Guidelines 2006, 15; Epstein, JEL, 229 ff. Der Ausdruck «Verweilen in einem günstigen Erhaltungszustand» bezieht sich auf eine Situation, die in Art. 1 lit. i definiert ist und die durch allgemeine Kriterien im ersten Absatz von lit. i sowie durch einige kumulative Kriterien gekennzeichnet ist; EuGH Rs. C- 508/04, Rn. 126. 79 ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 8 und 10. «Favourable Conservation Status» beschreibt eine Situation, in der erwartet werden kann, dass diese ohne Änderung bestehenden Managements oder Politik für den Lebens- raum oder die Art geeignet ist. «Unfavourable-Inadequate Conservation Status» beschreibt Situationen, in denen eine Änderung des Managements oder der Politik erforderlich ist, um den Lebensraumtyp oder die Art wieder in einen günstigen Zustand zu bringen, wobei aber in absehbarer Zukunft keine Gefahr des Aussterbens besteht. «Unfavourable-Bad Conservation Status» beschreibt Lebensräume oder Arten, die (zumindest regional) ernst- haft vom Aussterben bedroht sind. 80 Siehe https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/progress/?period=5&group=Mammals& conclusion=overall+assessment. https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/progress/?period=5&group=Mammals&conclusion=overall+assessment https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/progress/?period=5&group=Mammals&conclusion=overall+assessment Seite 21 | 84 ten (inklusive Österreich) als «unbekannt» («unknown»)81 gemeldet. Auf dieser Grundlage nahm das European Topic Centre on Biological Diversity (ETC/BD) für die Europäische Umweltagentur (EEA) eine Aggregation der nationalen Bewertungen auf Basis einer fest- gelegten Methodik vor und stufte so den Erhaltungszustand des Wolfs auf Ebene der alpinen Region der EU als «günstig» ein. 2.2.4.1. Faktoren Speziell für Großraubtiere schlägt die Large Carnivore Initiative for Europe konkrete Emp- fehlungen für eine mess- und anwendbare Definition des günstigen Erhaltungszustandes vor, basierend auf wissenschaftlich präzisen, realistischen Erwartungen und dem Rechts- rahmen der EU.82 Der günstige Erhaltungszustand soll dabei auf zwei günstigen Hauptre- ferenzwerten beruhen, nämlich dem der günstigen Referenzpopulation (FRP) und dem des günstigen natürlichen Verbreitungsgebiets (FRR).83 Demnach kann das Erreichen eines günstigen Erhaltungszustands für eine Population angenommen werden, wenn alle der folgenden Kriterien erfüllt sind:84 • stabiler oder steigender Populationsstand (siehe oben Art. 1 lit. i UAbs. 1 FFH- RL); • stabile oder steigende Gesamtverbreitung der Population (siehe oben Art. 1 lit. i UAbs. 2 FFH-RL); • ausreichende Qualität und Kontinuität sowie stabiler oder steigender Trend des Habitats (siehe oben Art. 1 lit. i UAbs. 3 FFH-RL); • gleiche oder gestiegene Größe und Verbreitung der Population wie zum Zeit- punkt des Inkrafttretens der FFH-Richtlinie; • Erreichung der günstigen Referenzpopulation; • Besetzung des günstigen Referenzverbreitungsgebiets; • Erhaltung oder Vergrößerung der Verbundenheit zwischen den Populationen; • robustes Monitoringprogramm. Für die Berichtspflicht nach Art. 17 FFH-RL hat die Bewertung des Erhaltungszustands von Arten auf die Parameter Verbreitungsgebiet, Population, Habitat und zukünftige Per- spektiven abzustellen.85 Im Gegensatz zu den Roten Listen86, die ebenfalls Einstufungen von Arten vornehmen, wird hier jedoch nicht das Aussterberisiko bewertet, sondern die dauerhafte Sicherung eines günstigen Erhaltungszustands.87 81 Vgl. für den Art. 17-Bericht 2019 Umweltbundesamt, Erhaltungszustände der Arten Anhänge II, IV und V (2007/2013/2019), https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/schutzgebiete/natura2000; Umweltbundesamt, Erhebung und Bewertung von Lebensraumtypen und Arten von gemeinschaftlicher Bedeu- tung in Österreich, Berichtszeitraum 2013-2018, Endbericht – Kurzfassung, Wien 2020, https://www.tirol.gv.at/ fileadmin/themen/umwelt/naturschutz/downloads/natura_2000/Bericht_Art_17_FFH_2019.pdf: dort wird der Wolf in allen Kategorien der alpinen und kontinentalen biogeographischen Region inklusive Erhaltungszustand mit «unknown (unbekannt)» gekennzeichnet.. 82 LCIE, Leitlinien, 21 ff. 83 LCIE, Leitlinien, 16 m.w.N. sowie 17 ff. und 20 f. 84 LCIE, Leitlinien, 22. 85 Im Detail zu diesen «Favourable Reference Values FRV» siehe ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 15 ff. 86 Die Roten Listen werden auf nationaler Ebene nach den wissenschaftlichen Kriterien der IUCN erarbeitet und in regelmäßigen Abständen aktualisiert. Die Kriterien zur Einstufung der Arten in Gefährdungskategorien basie- ren auf einer Kombination von Faktoren, welche die Aussterbewahrscheinlichkeit maßgeblich bestimmen. Es sind dies v.a. die effektiv besiedelte Fläche, die Größe und der Isolationsgrad der Populationen sowie Bestands- https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/schutzgebiete/natura2000 https://www.tirol.gv.at/fileadmin/themen/umwelt/naturschutz/downloads https://www.tirol.gv.at/fileadmin/themen/umwelt/naturschutz/downloads Seite 22 | 84 2.2.4.2. Betrachtungsebene Die entscheidende Frage ist freilich, welche Ebene für die Beurteilung des günstigen Er- haltungszustands zu wählen ist.88 Theoretisch kommen dabei in der Reihenfolge ihrer Ausdehnung89 die mitgliedstaatliche, populationstechnische, biogeographische oder euro- päische Betrachtungsebene bzw. eine Kombination derselben in Frage. Zu beobachten ist, dass die Antworten variieren, nicht nur nach Spezies sondern auch nach dem einzel- nen Kontext (Berichtswesen, Habitatschutz, Artenschutz).90 Mitgliedstaat: Für die Kommission muss der Erhaltungszustand von Populationen einer Art «in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in dem betreffenden Mitgliedstaat» ermittelt werden, wenn sich die Populationen jedoch auf Nachbarländer erstrecken auch «mög- lichst» über die nationalen Grenzen hinaus.91 Angesichts der Vorbehalte einzelner Mit- gliedstaaten in den Anhängen der FFH-Richtlinie (siehe Pkt. 1.2.) zeigt sich jedoch, dass sich das EU-Artenschutzrecht auf eine territorial-geographische Zuordnung und nicht eine genetische Zuordnung bezieht.92 Insofern sei ein Mitgliedstaat zum strengen Schutz der auf seinem Territorium lebenden Wölfe verpflichtet, unabhängig davon, ob sich diese jen- seits seines Verantwortungsbereichs in einem günstigen Erhaltungszustand befinden und deshalb dort aus dem strengen Schutzsystem genommen sind.93 Zu diesem Ergebnis kommt auch ein Legal Report im Rahmen der Berner Konvention.94 Population: Andererseits sieht die Kommission auch die Möglichkeit, für Maßnahmenfest- legung und Management «gegebenenfalls» den Erhaltungszustand der Arten auf Popula- tionsebene95 zu ermitteln. Zusätzlich wird festgehalten, dass bei «grenzüberschreitenden Populationen und Arten, die bei ihren Wanderungen die Grenzen der EU überschreiten, … soweit möglich ihr gesamtes natürliches Verbreitungsgebiet, einschließlich der Wande- rungsgebiete außerhalb der EU» zu berücksichtigen ist.96 In dieselbe Richtung geht auch die LCIE. Sie weist zunächst darauf hin, dass in der FFH- Richtlinie nicht explizit aufgeführt wird, dass der günstige Erhaltungszustand auf Populati- onsebene erreicht werden soll. Die Verfahrensweisen zur Berichterstattung erforderten jedoch, dass der Zustand «innerhalb jedes Landes (oder innerhalb jeder biogeographi- schen Region, die im Land vorkommt)» ermittelt werde.97 Die LCIE beurteilt diesen Be- trachtungsmaßstab als für viele kleine Arten passend, aber nicht für die Großraubtiere, bei denen viele (wenn nicht die meisten) Länder niemals in der Lage sein werden, genügend veränderungen. Siehe https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/rotelisten. Zum Zusammen- hang siehe Trouwborst, EEELR, 96. 87 Zum Verhältnis ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 9. 88 Trouwborst et al., 47, sprechen von einer «million euro question». Trouwborst, JEL, 371 f., sieht darin eine ungelöste Frage, siehe 355: «The conservation status of a species may be determined at a variety of population levels (from global to local) and geographic scales (EU; biogeographical region; Member State; individual Spe- cial Area of Conservation).» 89 Nach Trouwborst, EEELR, 96. 90 Trouwborst et al., 47. 91 EK, Leitfaden Artenschutz, 67. 92 So enden die Ausnahmen vom strengen Schutzregime an den geographisch-politischen Grenzen, naturräum- lich-genetische Zusammenhänge bleiben unberücksichtigt; Wolf, ZUR, 333; Wolf, NuR, 465. 93 Wolf, NuR, 466. 94 Shine, 11: The national responsibilities «cannot be delegated because a species or habitat is thriving beyond national boundaries (where the Party concerned has no legal or management powers). For wolves, this means that even if the portion of a population found across an international boundary is secure, this does not justify a derogation if the population on national territory is not viable or where other satisfactory solutions can be found.» 95 Die Definition von «Population» betreffend könne eine Gruppe von räumlich getrennten Populationen einer Art, zwischen denen auf gewisser Ebene ein Austausch stattfindet (Metapopulation), als biologisch sinnvolle Refe- renzeinheit dienen. Dieses Konzept sei an die betreffende Art unter Berücksichtigung ihrer Biologie/Ökologie anzupassen; EK, Leitfaden Artenschutz, 20. 96 EK, Leitfaden Artenschutz, 20 sowie 67. 97 LCIE, Leitlinien, 26. https://www.umweltbundesamt.at/umweltthemen/naturschutz/rotelisten Seite 23 | 84 Individuen zu beherbergen, um eine Population zu haben, die einen günstigen Erhal- tungszustand erreichen kann. • Management: Die LCIE tritt daher dafür ein, dass besser räumliche Größenord- nungen berücksichtigt werden, die über Grenzen hinausreichen, und spricht sich für Managementpläne auf Populationsniveau aus.98 • Berichtspflicht: Aber auch die Bewertung des günstigen Erhaltungszustands (Art. 11 und 17 FFH-RL)99 solle auf Ebene der Populationen durchgeführt werden.100 Dabei weist die LCIE zwar darauf hin, dass die EU-Leitlinien101 die Bewertung auf Ebene der biogeographischen Region innerhalb eines Landes fordern, wenn ein Land mehr als eine Region umfasst, dass sie aber auch offen seien für die Be- rücksichtigung «ergänzender Informationen» und explizit das Problem der grenzüberschreitenden Populationen von Großraubtieren erwähnen, wo dies in Betracht gezogen werden sollte. Auf dieser Grundlage schlägt die LCIE vor, den Populationsansatz in die bestehenden Protokolle zu integrieren102, da «die Ebene der Population am besten geeignet [sei], um darauf Bewertungen über den Erhaltungszustand zu konzentrieren.»103 Bei Ausrichtung des günstigen Erhaltungszustands auf Populationsebene und damit auf grenzüberschrei- tenden räumlichen Maßstabebenen, müssten einzelne Mitgliedstaaten nicht genügend Individuen für eine den günstigen Erhaltungszustand erreichende Population aufweisen. Ebenso spricht sich die Kommission dafür aus, dass ein effektives Management von Mit- gliedstaaten überschreitenden Populationen nur durch gemeinsame und koordinierte Ma- nagementpläne wie in den LCIE-Leitlinien beschrieben, erreicht werden kann.104 Schließ- lich äußert sich auch der Ständige Ausschuss der Berner Konvention in diese Richtung unter ausdrücklichem Hinweis auf die LCIE-Leitlinien105, die Resolution No. 2 verlangt eine Berücksichtigung der gesamten Habitate und Subpopulationen106. Den Populationsansatz legt im Übrigen auch eine grammatikalische Interpretation von Art. 16 FFH-RL nahe. So stellt für das Verweilen im günstigen Erhaltungszustand Art. 16 Abs. 1 auf «die Populationen der betroffenen Art» («populations of the species») ab, wäh- rend sich Art. 12 auf die «Tierarten» («animal species») bezieht; dies jeweils in deren natürlichem Verbreitungsgebiet, was ebenfalls für eine übernationale Betrachtung spricht. Ähnliches gilt auch für die Berner Konvention, wenn Art. 9 Abs. 1 für die Ausnahmebewil- ligung fordert, dass diese «dem Bestand der betreffenden Population» nicht schadet. Biogeographische Region: Für die Zwecke der Berichterstattung gemäß Art. 17 FFH-RL vereinbaren die Mitgliedstaaten bereits 2005, den Erhaltungszustand in jeder der biogeo- graphischen Regionen ihres jeweiligen Hoheitsgebietes anhand eines gemeinsamen drei- 98 Dies unter Verweis auf den 4. Erwägungsgrund der FFH-RL, wonach aufgrund der oft grenzübergreifenden Bedrohung Erhaltungsmaßnahmen auf Gemeinschaftsebene erforderlich sind, und die Berner und Bonner Kon- vention; im Detail LCIE, Leitlinien, 26 f.; ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 38. Zur Entwicklung solcher Ma- nagementpläne auf Populationsniveau in internationalen Fällen siehe LCIE, Leitlinien, 32 ff.; eingehend Trouwborst, EEELR, 99 f. Vgl. etwa Molinari-Jobin Anja et al., Pan-Alpine Conservation Strategy for the Lynx (PACS), Nature and Environment No. 130, Council of Europe, Strasbourg 2003. 99 Allgemein zum Wolfsmonitoring nach FFH-RL siehe BMU, Bericht, 39 ff. 100 LCIE, Leitlinien, 22. 101 EC, Article 17 Guidelines 2006. 102 LCIE, Leitlinien, 22. Auch in der Fachliteratur wird die Betrachtung des günstigen Erhaltungszustands weit- wandernder Arten ausschließlich auf Populationsebene vorgeschlagen; vgl. etwa Herzog, 7 f. Insgesamt auch BMU-Bericht, 20. 103 LCIE, Leitlinien, 10, unter ausdrücklichem Verweis auf die Übereinstimmung mit den Empfehlungen der EK, Leitfaden Artenschutz, 20. 104 EC, Note, 1. 105 Pkt. 1 Recommendation No. 137 (Fn. 25). 106 Pkt. 7 Resolution No. 2 (Fn. 26). Siehe auch Recommendation No. 137 (Fn. 25). Seite 24 | 84 stufigen Bewertungsschemas zu beurteilen.107 In der Folge hält die Kommission 2007 be- stätigend fest, dass der Erhaltungszustand der Arten «auf biogeografischer Ebene inner- halb der Mitgliedstaaten108 (für die Ausarbeitung von Übersichten, nationalen/regionalen Strategien, Zielvorgaben und für Berichterstattungszwecke) sowie gegebenenfalls auf Populationsebene (für die Festlegung von notwendigen Maßnahmen, Management und Ausnahmen) zu ermitteln» ist.109 2020 enthält die Anfrage einer Gruppe von Europaparlamentariern betreffend Erklärung des Alpenraums bzw. Regionen, in denen alternativer Herdenschutz unmöglich ist, zu «wolfsfreien Zonen»110 auch den Punkt, weshalb sich die Definition des «günstigen Erhal- tungszustandes» auf die einzelnen Nationalstaaten bezieht, wenn es sich doch um eine gesamteuropäische Wolfspopulation handelt. In seiner Antwort betont der EU- Umweltkommissar ausdrücklich, dass der Erhaltungszustand jeder unter die FFH- Richtlinie fallenden Art «auf Ebene der einzelnen biogeografischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaats sowie auf biogeografischer Ebene innerhalb der EU» bewertet wird.111 Europäische Union: Für grenzüberschreitende Populationen hält die Kommission – wie oben bereits auf mitgliedstaatlicher Ebene gezeigt – jedoch fest, dass diese für das Ma- nagement möglichst in ihrem gesamten natürlichen Verbreitungsgebiet, also über mit- gliedstaatliche Grenzen hinaus und sogar einschließlich der Wanderungsgebiete außer- halb der EU, berücksichtigt werden sollen.112 Hackländer113 plädiert für eine klarere Definition, wann von einem günstigen Erhaltungszu- stand auf europäischer Ebene auszugehen ist, und schlägt dafür eine Klarstellung vor, dass dieser nicht in Bezug auf die nationale, sondern die europäische Ebene zu betrach- ten ist. Die bisherige Definition lasse eine solche Auslegung bereits zu bzw. werde sie von der Europäischen Kommission akzeptiert. Eine solche Ergänzung des Wortlauts wird als politisch einfacher als bspw. Änderungen des Schutzstatus (Pkt. 3.2.) beurteilt.114 Kombination: Neben den bereits beschriebenen gemischten Ansätzen spricht sich auch der EuGH für eine Mehrebenenbetrachtung115 aus. Demnach habe die Ermittlung des Erhaltungszustands «u.a. bezogen auf das Gebiet des Mitgliedstaats oder gegebenen- falls, wenn sich die Grenzen des betreffenden Mitgliedstaats mit mehreren biogeographi- schen Regionen überschneiden, bezogen auf die betreffende biogeographische Region, oder aber, wenn das natürliche Verbreitungsgebiet der Art es erfordert und soweit möglich grenzüberschreitend» zu erfolgen.116 Dies gilt ausdrücklich auch beim Erlass von Aus- nahmeregelungen.117 107 EC, Article 17 Guidelines 2006, 15. Auch für BMU, Bericht, 15, ist die räumliche Ebene für die Einschätzung des Erhaltungszustandes die biogeographische Region innerhalb eines Mitgliedstaates, weshalb der deutsche FFH-Bericht getrennte Darstellungen für die atlantische, kontinentale und alpine Region vornimmt. 108 Ebenso Wolf, NuR, 465; Steeck, 7. 109 EK, Leitfaden Artenschutz, 20, und für die Ausnahmegenehmigungen nach Art. 16 FFH-RL, 60. 110 EP, Anfrage. 111 EP, Antwort, Pkt. 2. 112 EK, Leitfaden Artenschutz, 20 und 67. Auch die ARGE ALP, Resolution, Pkt. b., fordert mit einer wildökologischen Raumplanung (siehe Pkt. 5) eine Anknüpfung an einer gesamteuropäischen Beurteilung des günstigen Erhaltungszustands. 113 Hackländer, 205; Hackländer et al., 17 f. und 103 f. Der Ansicht, dass sich die FFH-Richtlinie in Art. 12 auf den günstigen Erhaltungszustand in den Mitgliedstaaten beziehe, während der Wortlaut des Art. 16 keine stren- ge Bindung an die nationalen Grenzen vorsehe, kann nicht gefolgt werden; Hackländer et al., 17. 114 Vgl. die Nachweise bei Hackländer et al., 104. In diese Richtung geht auch der Vorstoß von Obwexer, 3, der den günstigen Erhaltungszustand auf das «europäische Gebiet der Mitgliedstaaten» abstellen will (siehe Pkt. 2.2.5.). 115 Zu solchen «multiple scales» siehe Epstein, JEL, 240. 116 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 58. 117 In EuGH Rs. C-674/17, Rn. 61 wird dazu wörtlich festgehalten: «Somit kann eine solche Ausnahmeregelung nicht erlassen werden, ohne dass der Erhaltungszustand der betreffenden Art sowie die möglichen Auswirkun- gen der in Betracht gezogenen Ausnahmeregelung auf den Erhaltungszustand bezogen auf das lokale Gebiet und auf das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats oder gegebenenfalls auf die betreffende biogeogra- Seite 25 | 84 Diskussion: Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass für die Ermittlung des tatsäch- lichen Erhaltungszustands der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet sowohl die biogeographische Ebene als auch die Ebene der (lokalen) Population berück- sichtigt werden muss. Die Kommission betont, dass der Erhaltungszustand der Population einer Art in einem bestimmten geographischen Gebiet vom Gesamterhaltungszustand der Population in der biogeographischen Region eines Mitgliedstaates (oder sogar im Verbrei- tungsgebiet) stark abweichen kann, weshalb daher beide Situationen zu untersuchen und bei etwaigen Entscheidungen zu berücksichtigen sind.118 Allerdings scheinen die Aussa- gen so zu verstehen sein, dass bei große Lebensräume beanspruchenden Großraubtie- ren die Bewertung auf Populationsebene (gegebenenfalls grenzübergreifend) stattzufin- den hat. Insgesamt lässt sich jedenfalls kein konsistenter Kurs der Kommission beobach- ten.119 Eine vertiefte juristische Prüfung dieser zentralen Frage nehmen – in der Diskussion bis- her weitgehend unbeachtet – Trouwborst et al.120 vor und kommen zu folgenden differen- zierten Ergebnissen: 1. Im Zusammenhang mit der Berichtspflicht: Der Bericht nach Art. 17 FFH-RL wer- de pro biogeographische Region innerhalb eines Mitgliedstaates verfasst. Bei grenzüberschreitenden Populationen bestehe die Option einer gemeinsamen Be- urteilung der betroffenen Mitgliedstaaten auf Ebene der Population, wobei bis heute kein Mitgliedstaat davon Gebrauch gemacht habe.121 2. Im Zusammenhang mit dem Gebietsschutz: Hier könne nicht erwartet werden, dass der EuGH den günstigen Erhaltungszustand für solch weit umherstreifende Arten auf Gebietsebene verlangt, da kein Schutzgebiet in Europa groß genug für lebensfähige starke Populationen von Beutegreifern sei.122 3. Im Zusammenhang mit dem Artenschutz: Nach Art. 16 FFH-RL stelle sich die «chief question», ob der günstige Erhaltungszustand auf der (sub)nationalen Ebene oder grenzüberschreitenden Population oder beidem bewertet werden soll. Die spärliche EuGH-Rechtsprechung spreche zunächst für den (sub)nationalen Ansatz (EuGH Rs. C-342/05123; C-383/09), wobei aber der EuGH-Entscheid C- 342/05 vor der Publikation der LCIE-Leitlinien in 2008 ergangen sei. Seit damals sei jedoch der grenzüberschreitende Populationsansatz zum führenden Paradig- ma geworden,124 und werde ausdrücklich als korrekte Interpretation des Art. 16 FFH-RL angesehen125. In der Folge werden die Nachteile beider Ansätze analysiert: Beim Abstellen auf die grenzüberschreitende Population liegen sie darin, dass gemäß Konzept der FFH-Richtlinie rechtlich jeder Mitgliedstaat verantwortlich ist, der sich so unter Hinweis auf Bemühungen anderer Mitgliedstaaten aus der Verantwortung stehlen phische Region, wenn sich die Grenzen dieses Mitgliedstaats mit mehreren biogeographischen Regionen über- schneiden oder wenn das natürliche Verbreitungsgebiet der Art dies erfordert, und soweit möglich grenzüber- schreitend beurteilt worden sind.» Während der EuGH diese Frage zuletzt ausdrücklich nicht beantwortet hat; EuGH Rs. C-473/19 und 474/19, Rn. 87 (Rn. 29 dritte Vorlagefrage). 118 EK, Leitfaden Artenschutz, 69. 119 Siehe Trouwborst, EEELR, 97 m.w.H. 120 Trouwborst et al., 47 ff., und bereits davor Trouwborst, JEL, 355 ff. und Trouwborst, EEELR, 96. Zur ver- gleichbaren Diskussion der «scale of assessment» im Rahmen von Art. 9 Berner Konvention siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 143 f. m.w.H. 121 Trouwborst et al., 47 f.; Trouwborst, EEELR, 96. 122 Trouwborst et al., 48. 123 Beide Parteien, Finnland und die Kommission, bewerteten den Erhaltungszustand auf Ebene Finnlands als Mitgliedstaat; vgl. insbesondere Rn. 27: «Somit war der Erhaltungszustand des Wolfs in Finnland … nicht güns- tig.». 124 Trouwborst et al., 48 f., nähere Belege 49. 125 Trouwborst, EEELR, 97. Seite 26 | 84 könnte.126 Beim Abstellen auf die nationale Population hingegen könnten kleinere Mitgliedstaaten mit geringer Flächenausstattung (im Gegensatz etwa zu Finnland und Schweden) gar nicht genug Individuen beherbergen, um einen günstigen Er- haltungszustand zu erreichen.127 Folglich müsse die angemessene Betrachtungsebene durch vorsichtiges Ausba- lancieren der unterschiedlichen Vor- und Nachteile festgelegt werden. Trouwborst et al.128 sprechen sich ausdrücklich dafür aus, bei grenzüberschreitenden Popula- tionen für die Art. 16-Ausnahmen von der Populationsebene auszugehen129, so- lange jedoch ein solch grenzüberschreitender Plan nicht existiert130 wird die natio- nale Ebene die geforderte Betrachtungsebene darstellen.131 Ergebnis: Fasst man all diese Meinungen zusammen, zeigt sich ein zumindest teilweise widersprüchliches Bild, das schwer in eine klare gutachterliche Stellungnahme gefasst werden kann.132 Insgesamt jedoch erscheint folgende Position am sachgerechtesten: • Für die Berichtspflicht nach Art. 17 FFH-RL ist der «Erhaltungszustand der Arten des Anhangs II»133 auf Ebene der biogeographischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaates sowie bei grenzüberschreitenden Populationen innerhalb der be- troffenen EU-Mitgliedstaaten zu ermitteln. Diese werden zu gemeinsamen Bewer- tungen ermutigt, haben aber getrennt zu berichten.134 Wie gezeigt (Pkt. 2.2.4.) ist es erst die EEA-ETC/BD, die dann eine Aggregation der diversen nationalen Ein- stufungen vornimmt und eine grenzüberschreitende Bewertung für die gesamte biogeographische Region in der EU festlegt. • Für die Zulässigkeit von Ausnahmen nach Art. 16 FFH-RL ist der «günstige Erhal- tungszustand der Populationen der betroffenen Art»135 beim Wolf auf Populations- ebene und damit grenzüberschreitend zu ermitteln. Bestehende grenzüberschrei- tende Managementpläne bzw. zumindest einschlägige Abstimmungen würden diese Position noch stärken. In Abwägung der Gefahren, dass sich Mitgliedstaa- ten so einerseits ihrer Verantwortung entledigen und andererseits nie einen güns- tigen Erhaltungszustand erreichen könnten, spricht der hier vertretene Ansatz ge- rade für erst jüngst wieder besiedelte Länder wie Österreich.136 126 Trouwborst et al., 49 f., weisen in diesem Zusammenhang auf das laufende Vertragsverletzungsverfahren zur Wolfspolitik in Schweden hin, in dem die Kommission nur auf die schwedische, nicht aber die skandinavische Population abstellt; LCIE, Leitlinien, 26; Trouwborst, EEELR, 97. So auch Shine, 11. 127 Trouwborst et al., 50. 128 Trouwborst et al., 51 f. 129 «This would give each individual member state more flexibility to allow derogations from strict protection where deemed desirable, than would have been the case under the application of a national approach to deter- mining FCS. Indeed, this can be seen as an important ,carrot’ to coax member states into developing joint popu- lation level management.»; Trouwborst et al., 51. 130 Fraglich ist, ob bereits eine Abstimmung von Managementmaßnahmen mit den Nachbarländern, wie es in KOST, Wolfsmanagementplan, 24, empfohlen wird, ausreicht. 131 In Trouwborst, EEELR, 97, wird den Mitgliedstaaten angesichts der Rechtsunsicherheit eine zweigleisige Strategie empfohlen. Ebenso mit anderer Begründung Epstein, JEL, 242 f. 132 Trouwborst, EEELR, 97, fasst die Situation treffend zusammen: «Thus, it presently remains less than clear what the correct interpretation of Article 16 is with regard to the level at which the conservation status of wolves is to be assessed. Until the EU Court takes an unambiguous position on the matter, the confusion surrounding this issue is likely to persist.» 133 Wortlaut des Art. 17 Abs.1 FFH-RL. 134 ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011, 38; deutlich auch in EC, Article 17 Guidelines 2006, 27: «Member States are encouraged to undertake a common assessment but to report separately». 135 Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL. 136 Der ersteren Gefahr kann mit einer grenzüberschreitenden Abstimmung begegnet werden, der letzteren erst langfristig, wenn sich überhaupt eine Besiedlung notwendigen Ausmaßes entwickelt. Trouwborst, EEELR, 96, spricht bei Festlegung auf Ebene der einzelnen Mitgliedstaaten von einem «genuine bottleneck» für erst jüngst besiedelte Länder, insbesondere in frühen Stadien mit einer bloß Handvoll Wölfen in einem ganzen Land, wo bereits die Eliminierung eines einzigen Tiers eine Verschlechterung des Erhaltungszu- stands bedeuten würde. Seite 27 | 84 Dass es, zumindest solange beide Bereiche nicht grenzüberschreitend ausgerichtet sind, zu divergierenden Bewertungen kommen kann, erklärt sich dadurch, dass damit unter- schiedliche Ziele verfolgt werden. Art. 17 FFH-RL verlangt einen regelmäßig, in fixen Zeit- räumen zu erstattenden administrativen Bericht, der Auskunft über den Zustand der Art auf dem Territorium des Mitgliedstaats gibt und allenfalls die Notwendigkeit weiterer nati- onaler artenschutzrechtlicher Bemühungen aufzeigt. Art. 16 FFH-RL hingegen verlangt eine Prüfung, ob ein ausnahmsweise geplanter konkreter Eingriff geeignet ist, den beste- henden günstigen Erhaltungszustand zu beeinträchtigen. Diese Lösung entspricht den zentralen behördlichen137 und literarischen138 Aussagen und ist kohärent zu den Roten Listen der IUCN. 2.2.5. Europäisches Gebiet der Mitgliedstaaten Auf das «europäische Gebiet der Mitgliedstaaten» («European territory of the member States») wird im Zweckartikel Bezug genommen. Dort wird auf die Erhaltung der natürli- chen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen «im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten, für das der Vertrag Geltung hat», abgestellt (Art. 2 Abs. 1 FFH-RL). Auch da der Begriff kein weiteres Mal Verwendung findet, wird damit wohl nur der territo- riale Geltungsbereich der Richtlinie angesprochen, weitere – insbesondere artenschutz- rechtliche – Anknüpfungspunkte können nicht gesehen werden. Es wird jedoch vorgeschlagen, eine zu fordernde unionale Definition des «günstigen Er- haltungszustands» auf diesen Begriff abzustellen.139 Fazit: Die Begriffsklärung auf Ebene der (Berner Konvention und) FFH-Richtlinie ergibt als Schlüsselbegriff für den weiteren Fortgang der Untersuchung jenen des «günstigen Erhal- tungszustands». Während diese Bewertung in den verpflichtenden Landesberichten auf Ebene der biogeographischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaates erfolgt, drängt sich für artenschutzrechtliche Ausnahmen eine grenzüberschreitende Bewertung auf Ebene der Population auf. 137 Vgl. EK, Leitfaden Artenschutz, 20 und 60 (oben Fn. 109); EP, Antwort, Pkt. 2 (oben Fn. 111); LCIE, Leitli- nien, 26 (oben Fn. 97). 138 Vgl. Trouwborst et al., 47 f. (oben Fn. 121) und 51 (oben Fn. 129). 139 So Obwexer, 3 (siehe Fn. 114). Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 150, sehen den günstigen Erhaltungszustand auf der Ebene des europäischen Gebiets der Mitgliedstaaten als gegeben an. Seite 28 | 84 II. Gestaltungsmöglichkeiten Im Folgenden werden einige der diskutierten Handlungsoptionen des nationalen Gesetz- gebers untersucht. Dabei handelt es sich um mögliche Änderungen im übergeordneten internationalen bzw. europäischen Recht (Pkt. 3.), auf die artenschutzrechtliche Ausnah- mebestimmung des Art. 16 FFH-RL gestützte Maßnahmen (Pkt. 4.) sowie um diverse Varianten von Gebietsfestlegungen durch die Mitgliedstaaten (Pkt. 5.). 3. Schutzstatus Mögliche Handlungs- und Abweichungsmöglichkeiten im Washingtoner Übereinkommen (CITES), Bonner Übereinkommen (CMS), der Alpenkonvention und Biodiversitätskonven- tion (CBD) werden aufgrund der hier nur geringen Bedeutung nicht weiterverfolgt. 3.1. Berner Konvention140 3.1.1. Änderung Im Rahmen möglicher Änderungen des Konventionstextes selbst wird immer wieder die Rückstufung des Wolfes von Anhang II («streng geschützt») in Anhang III («geschützt») gefordert. Die formalen Hürden, die der Rechtstext für Novellen formuliert, sind allerdings hoch.141 So bedarf es für eine Änderung der Artikel einer 3/4-Mehrheit im Ständigen Aus- schuss und der Zustimmung aller Vertragsparteien (Art. 16). Eine Änderung der Anhänge benötigt eine 2/3-Mehrheit im Ständigen Ausschuss und keine Einwände von 1/3 der Par- teien (Art. 17). Der Versuch der Schweiz, eine solche Rückstufung des Wolfes durch Änderung der An- hänge zu erreichen, ist jedoch vom Ständigen Ausschuss bereits im Jahr 2006 abgelehnt worden.142 Dabei stützte sich der eidgenössische Antrag hauptsächlich auf drei Argumen- te: 1. Angesichts des uneinheitlichen Schutzstatus des Wolfs wegen der Vorbehalte wür- de eine Neuklassifizierung in Anhang III einen einheitlichen Schutz in ganz Europa her- stellen. 2. Seit Erlass der Konvention hätten sich die europäischen Wolfspopulationen neu aufgebaut und neue Regionen und Länder besiedelt, die aufgrund der Klassifikation in Anhang II nicht über die notwendigen Instrumente für ein Wolfsmanagement verfügten. 3. Eine Änderung der Klassifikation sei mit dem Action Plan for the conservation of the wol- ves (Canis lupus) in Europe vereinbar.143 Diese Positionen wurden jedoch allesamt ver- worfen.144 140 Vgl. Norer/Preisig, 18 f. 141 Siehe Sollberger, 46; Hackländer et al., 100. Wenig instruktiv Recommendation No. 56 (1997) concerning guidelines to be taken into account while making proposals for amendment of Appendices I and II of the Conven- tion and while adopting amendments. 142 Siehe den Bericht des Gemischten Ausschusses, Ref. T-PVS (2006) 24, Z 3.1, zitiert nach Sollberger, 47; Seitz, 261; Shine, 3; überdies Trouwborst, JEL, 352 m.w.H. 143 T-PVS (2004) 9, submitted to the 24th meeting of the Standing Committee, Strasbourg, 29 November - 3 December 2004. 144 Siehe im Detail Shine, 14 ff. Seite 29 | 84 Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten eine solche Änderung per se nichts bewirken, wären doch die entsprechenden Inhalte der FFH-Richtlinie bis auf weiteres nicht davon betroffen. Allgemein wirft die Problematik, dass in den letzten 40 Jahren angesichts deutlicher Ver- besserungen bestimmter Erhaltungszustände nur wenige Änderungen vorgenommen wurden (und wenn, dann ausschließlich um neue Arten hinzuzufügen), ungelöste Fragen auf.145 3.1.2. Vorbehalt Gemäß Art. 22 kann jeder Staat bei Unterzeichnung oder Hinterlegung der insbesondere Ratifikationsurkunde einen oder mehrere Vorbehalte in Bezug auf bestimmte in den An- hängen I bis III aufgeführte Arten machen. Nur Vorbehalte allgemeiner Art sind nicht zu- lässig. Tatsächlich haben aktuell nicht weniger als 14 Vertragsparteien (Pkt. 1.1.) Vorbehalte angemeldet, die auf der Homepage des Europarates nachzulesen sind146 bzw. für die EU- Mitgliedstaaten auch in den Anhängen der FFH-Richtlinie aufscheinen. Demnach haben Weißrussland, Bulgarien, Tschechien, Finnland, Georgien, Lettland, Litauen, Polen, Slo- wakei, Slowenien, Spanien, Mazedonien, Türkei und Ukraine von solchen Vorbehalten in Bezug auf den Wolf Gebrauch gemacht. Inhaltlich sind diese Vorbehalte unterschiedlich ausgestaltet. So behandelt bspw. Litauen den als streng geschützte Tierart in Anhang II eingetragenen Wolf nur als geschützte Tierart gemäß Anhang III. In Polen genießt der Wolf ein anderes, nicht näher ausgeführ- tes – offenbar nationales – Schutzregime als in der Konvention vorgesehen, während Finnland eine allgemeine Reservation gegenüber dem Wolf gemacht hat. Damit liegt die Überlegung nahe, die Konvention durch einen österreichischen Vorbehalt zu ergänzen. Überdies wo Österreich – wie etwa auch Deutschland und die Schweiz – zum Zeitpunkt der Unterzeichnung und Ratifizierung schon deshalb keinen solchen abge- geben hat, weil damals noch keine Wolfspräsenz vorhanden war. Diese Vorgangsweise ist aber deshalb zum Scheitern verurteilt, weil die Berner Konventi- on keine nachträglichen Vorbehalte zulässt.147 Vorbehalte sind ausdrücklich einzig zum Zeitpunkt der Ratifikation zulässig (Art. 22 Abs. 1). In diesem Sinne hat auch der Ständige Ausschuss 2012 einen entsprechenden Schweizer Vorstoß abgelehnt.148 Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten ein solcher Vorbehalt per se nichts bewirken, da die Anhänge der FFH-Richtlinie erst entsprechend angepasst werden müssten. Bliebe nur noch die (theoretische) Möglichkeit, die Konvention gemäß Art. 23 zu kündigen und dann mit einem Vorbehalt gemäß Art. 22 neu beizutreten (dazu Pkt. 3.1.3.). 145 Siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 148. 146 Reservations and Declarations for Treaty No. 104 – Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats; siehe www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/104/declarations?p_auth= 4wC6LI5i. 147 Sollberger, 44. 148 In Folge der Motion Fournier («Revision von Artikel 22 der Berner Konvention»), 10.3264. Vgl. Seitz, 262. Seite 30 | 84 3.1.3. Kündigung Eine Kündigung des Übereinkommens ist im Rechtstext klar geregelt. Gemäß Art. 23 kann jede Vertragspartei das Übereinkommen jederzeit durch eine an den Generalsekre- tär des Europarats gerichtete Notifikation kündigen, die dann sechs Monate später wirk- sam wird. In der Schweiz wäre der Bundesrat (Bundesregierung), nachdem sein Antrag auf Revision von Art. 22 vom Ständigen Ausschuss abgelehnt worden ist (Pkt. 3.1.2.),149 bereits seit 2012 parlamentarisch verpflichtet, eine solche Kündigung in die Wege zu leiten.150 Diese ist jedoch bis heute nicht erfolgt und zeigt anschaulich das Dilemma auf. Der Bundesrat übt sich in politischer Zurückhaltung, da eine Kündigung als verheerendes, ja peinliches Signal für den Artenschutz in der Schweiz empfunden würde. Man würde zumindest for- mell hinter eine Vielzahl anderer Staaten zurückfallen, noch dazu, wo die Konvention sei- nerzeit in Bern unterzeichnet worden ist. Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten eine solche Kündigung per se nichts bewirken, da die FFH-Richtlinie weiterhin in Geltung bleiben würde. 3.2. FFH-Richtlinie 3.2.1. Änderung Auch im Rahmen der FFH-Richtlinie werden diverse Änderungen diskutiert, zuvorderst der Anhänge. Eine Senkung des Schutzstatus des Wolfes wäre durch Streichung in An- hang IV denkbar, worauf er – abgesehen von Anhang II betreffend die Ausweisung von Schutzgebieten – nur mehr im Anhang V aufscheinen würde. Das dann aber vorbehaltlos, worauf eine Entnahme aus der Natur und Nutzung Gegenstand von Verwaltungsmaß- nahmen sein könnte. Die formalen Hürden für eine solche Herabstufung vom strengen Schutzsystem Art. 12 i.V.m. Anhang IV auf das weniger strenge Schutzsystem in Art. 14 i.V.m. Anhang V FFH-RL sind allerdings hoch. Gemäß Art. 19 FFH-RL bedarf es für Ände- rungen, die zur Anpassung der Anhänge I, II, III, V und VI an den technischen und wis- senschaftlichen Fortschritt erforderlich sind,151 eines Beschlusses des Rates auf Vorschlag der Kommission mit qualifizierter Mehrheit. Für Änderungen, die wie hier zur Anpassung des Anhangs IV an den technischen und wissenschaftlichen Fortschritt erforderlich sind, wird sogar ein einstimmiger Beschluss des Rates auf Vorschlag der Kommission verlangt. Überdies würde für EU-Mitgliedstaaten eine solche Änderung zwar per se Wirkung entfal- ten, da das EU-Recht aber damit im Widerspruch zur höherrangigen152 Berner Konvention stünde, an die die EU gebunden ist (Art. 216 AEUV), wäre sie völkerrechtswidrig. Es be- dürfte also noch einer entsprechenden Änderung auch der Berner Konvention. Abgese- hen von dieser Doppelspurigkeit scheinen solche Änderungen der Anhänge aufgrund der formalen Vorgaben unrealistisch.153 149 Siehe den Bericht des Gemischten Ausschusses, Ref. T-PVS (2012) 22, 4-6, zitiert nach Sollberger, 47. 150 Motion Fournier («Revision von Artikel 22 der Berner Konvention»), 10.3264. Die Motion fordert, dass der Bundesrat dem Ständigen Ausschuss einen Änderungsvorschlag zur Anpassung und Ergänzung von Art. 22 unterbreitet, wonach es jedem Unterzeichnerstaat möglich sein solle, auch nach der Unterzeichnung der Kon- vention Vorbehalte anzubringen. Der Bundesrat entschied sich jedoch für eine Revision der nationalen Jagdver- ordnung und des Wolfskonzepts, was heftig kritisiert wurde; siehe Sollberger, 47; Zimmermann, 150. Auch die Motion Freysinger («Kündigung der Berner Konvention»), 09.3790, und die Standesinitiative Wallis, 14.320, fordern eine Kündigung. 151 Vgl. 18. Erwägungsgrund FFH-RL. 152 Dadurch hat die Berner Konvention für die EU-Mitgliedstaaten einen eigenen rechtlichen Status zwischen Primärrecht und Sekundärrecht; Obwexer, 2; Hackländer et al., 100 und 102; Hackländer, 203. 153 Hackländer et al., 102. Seite 31 | 84 Im Grundsatz jedoch schlägt die Kommission selbst als mögliches Szenario die Änderung der Anhänge vor, und zwar in beide Richtungen. So können dadurch bestimmte Arten sowohl einen höheren Schutzstatus erhalten, als auch gestrichen werden, wenn die Überwachung gezeigt hat, dass sie wieder weit verbreitet ist.154 Allgemein sieht die Kommission die Problematik der Veränderung des Erhaltungszu- stands vieler Arten seit dem Ende der 1980er/Anfang 1990er Jahre als die FFH-Richtlinie ausgearbeitet wurde.155 Dennoch ist es nicht zu Änderungen der Anhänge gekommen. In der Praxis bleiben die Arten gelistet, selbst wenn das Richtlinienziel eines günstigen Er- haltungszustands erreicht wird.156 Der von der Kommission 2014-2016 durchgeführte sog. Fitness Check der Natura 2000-Richtlinien, also die Überprüfung der Wirksamkeit beider Rechtstexte, ergab überdies keinen legislatorischen Änderungsbedarf.157 Die Argumenta- tion mit der beim Wolf aufgrund der jährlichen Zuwachsraten von durchschnittlich 35 % verminderten Schutzbedürftigkeit158 führt allerdings auf die komplexe Diskussion des güns- tigen Erhaltungszustands zurück (Pkt. 2.2.4.). 3.2.2. Vorbehalt Für das Anbringen von den Wolf betreffenden Vorbehalten, wie sie für bestimmte Länder bereits in Anhang II, IV und V FFH-RL bestehen, gelten dieselben Voraussetzungen wie für andere Änderungen der Anhänge (Pkt. 3.2.1.). Die historischen Vorbehalte für einzelne Mitgliedstaaten, die seinerzeit bei Schaffung der FFH-Richtlinie aus der Berner Konvention tel quel übernommen worden sind, werfen al- lerdings die Frage der Rechtmäßigkeit solcher Differenzierungen auf. Insbesondere aus der Gleichheit der Mitgliedstaaten vor den Verträgen (Art. 4 Abs. 2 EUV) leitet sich ab, dass auch bei der Schaffung von Sekundärrecht unsachliche Differenzierungen zwischen Mitgliedstaaten nicht erlaubt sind.159 Wenn diese Vorbehalte als Ausdruck regionaler Be- sonderheiten i.S. des Art. 2 Abs. 3 FFH-RL verstanden werden können, müsste vergleich- baren Ausgangslagen in anderen Mitgliedstaaten – im Alpenraum bestehen insbesondere aufgrund der vorherrschenden Kleinstrukturiertheit der Land- und Almwirtschaft regionale Besonderheiten – ebenso entsprechend Rechnung getragen werden.160 Diese Argumenta- tion bedürfte einer vertieften europarechtlichen Abklärung. Die Folgen dieser ungleichen Rechtslage werden besonders augenscheinlich, wenn ein Wolf, der sich bspw. im Grenzgebiet Deutschland – Polen bewegt, mit jedem Grenzüber- tritt seinen Schutzstatus zwischen Anhang IV und V ändert oder nur schon innerhalb Spa- niens den Fluss Duero oder Griechenlands den 39. Breitengrad überquert. Ganz zu schweigen von nach Norwegen oder in die Schweiz einwandernden Wölfen, womit sie das FFH-Regime verlassen um ausschließlich der Berner Konvention zu unterliegen.161 154 EK, Leitfaden Artenschutz, 23 und Fn. 38. 155 Zu den möglichen Reaktionen bis hin zur Streichung einer Art aus einem/allen Anhängen siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 16. 156 Epstein, RECIEL, 25. So scheiterte Spanien mit dem Vorstoß, seinen Anhang V-Vorbehalt auch auf die wie- dererstarkte Population südlich des Duero auszudehnen; Spain’s Proposal for the modification of the status of the wolf in Directive 92/43/EEC for the population of Castilla y León, south of the Duero River, Council of the European Union, 7369/12 ENV 188, 7 March 2012. 157 Sehr wohl aber Handlungsbedarf bei der Umsetzung; vgl. im Detail Norer/Holzer, 33 f. 158 ARGE ALP, Resolution, Pkt. 2 f. 159 Franzius, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV, Art. 4 EUV, Rn. 22. 160 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 8. 161 Trouwborst, JEL, 366, der sich schon deshalb für grenzüberschreitendes Management, insbesondere mittels grenzüberschreitender Managementpläne, ausspricht; Trouwborst, EEELR, 91, insbesondere zur besonders paradoxen Situation in Spanien 91 ff. Seite 32 | 84 Fazit: Veränderungen im Schutzstatus des Wolfs sind über die Revision der Anhänge bzw. das Anbringen von Vorbehalten sowohl bei der Berner Konvention als auch der FFH- Richtlinie zwar rechtlich möglich, erscheinen aber aufgrund der rechtlichen Voraussetzun- gen und politischen Ausgangslage als nicht mehrheitsfähig. 4. Vergrämung und Entnahme Aus fachlicher Sicht kann in bestimmten Fällen eine vorübergehende Reduzierung der Wolfspopulationen erforderlich werden, insbesondere wenn dies positive Auswirkungen auf die Population selbst und die Akzeptanz in der Bevölkerung hat.162 So können für die LCIE unter besonderen Umständen sowohl die selektive Entfernung bestimmter Individu- en als auch die Begrenzung ihrer Zahl und/oder Verbreitung auf ein gewisses Niveau durch Managementmaßnahmen als mit ihrer Erhaltung vereinbar und als Beitrag zur Ver- besserung der öffentlichen Akzeptanz betrachtet werden.163 4.1. Rechtsgrundlage 4.1.1. Berner Konvention Schutzsystem (Art. 6 Berner Konvention) Art. 6 Abs. 1 sieht vor, dass die Vertragsparteien die geeigneten und erforderlichen ge- setzgeberischen und Verwaltungsmaßnahmen ergreifen, um den besonderen Schutz u.a. des Wolfs als in Anhang II aufgeführte wildlebende Tierart sicherzustellen. Insbesondere ist zu verbieten • jede Form des absichtlichen Fangens, des Haltens und des absichtlichen Tötens (lit. a); • das mutwillige Beschädigen oder Zerstören von Brut- oder Raststätten (lit. b); • das mutwillige Beunruhigen, v.a. während der Zeit der Aufzucht der Jungen und des Überwinterns, soweit dieses Beunruhigen in Bezug auf die Ziele des Über- einkommens von Bedeutung ist (lit. c). Ausnahmen (Art. 9 Berner Konvention)164 Für Ausnahmen auch von Art. 6 müssen gemäß Art. 9 Abs. 1 folgende drei Vorausset- zungen erfüllt sein: • keine andere befriedigende Lösung (Einleitungssatz); und • dass die Ausnahme dem Bestand der betreffenden Population nicht schadet (Einleitungssatz); und 162 Manifesto, Pkt. 6; EK, Leitfaden Artenschutz, 64 (am Beispiel Lettlands). 163 LCIE, Leitlinien, 28. Ausgenommen von einigen besonderen Umständen, in denen die Umsiedlung oder das Verjagen potentiell gefährlicher Tiere eine Option ist, wird die Kontrolle durch Tötung als die einzige praktische Methode für diese Aufgabe erachtet. Siehe auch die LCIE Grundsatzerklärung «Kontrolle durch Tötungen und die Jagd großer Raubtiere», LCIE, Leitlinien, 71 ff. 164 Im Detail Shine, 8 ff. Die Berner Konvention zielt auf die Erhaltung von Populationen, nicht auf den Schutz einzelner Tiere vor Abschüssen; Linnell/Trouwborst/Fleurke, 138 f. Seite 33 | 84 weiters kommen hier in Betracht: • zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt; oder • zur Verhütung ernster Schäden an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fisch- gründen und anderem Eigentum; oder • im Interesse der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder anderer vorrangi- ger öffentlicher Belange; oder • im Rahmen behördlicher Entnahmen. Die Vertragsparteien haben dabei dem Ständigen Ausschuss alle zwei Jahre Bericht über die zugelassenen Ausnahmen zu erstatten (Art. 9 Abs. 2).165 Dabei ergibt sich betreffend Wolfsentnahmen ein uneinheitliches Bild.166 4.1.2. FFH-Richtlinie Schutzsystem (Art. 12 FFH-RL) Art. 12 Abs. 1 sieht vor, dass die Mitgliedstaaten ein strenges Schutzsystem u.a. für den Wolf als streng geschützte Art von gemeinschaftlichem Interesse des Anhangs IV Bst. a einführen. Dieses, präventiven Charakter aufweisende167 System verbietet insbesondere • alle absichtlichen Formen des Fangs oder der Tötung von aus der Natur ent- nommenen Exemplaren dieser Arten (lit. a); • jede absichtliche Störung dieser Arten, insbesondere während der Fortpflan- zungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten (lit. b); • jede Beschädigung oder Vernichtung der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten (lit. d)168, wobei der Wolf über kein klar abgegrenztes Paarungsgebiet verfügt169. Dieses Schutzsystem ist für die Tierarten «in deren natürlichen Verbreitungsgebieten» einzuführen (Art. 12 Abs. 1 Satz 1). Beim Wolf als Tierart, die große Lebensräume i.S. des Art. 4 Abs. 1 Satz 2 beansprucht, besteht der Schutz also überall, wo sich diese Tiere aufhalten. Was den Wolf betrifft ist darauf hinzuweisen, dass sich der Schutz nur bezieht auf «ab- sichtliche» Tötungen (lit. a), d.h. wenn diese gewollt oder zumindest in Kauf genommen werden170 (aber etwa nicht, wenn ein Tier dem Straßen- oder Zugsverkehr zum Opfer fällt), und Störungen (lit. b), worunter nicht gelegentliche Störungen ohne voraussichtliche ne- gative Auswirkungen auf die betreffende Art zu verstehen sind (wie z.B. das Vertreiben eines Wolfes vom Eingang zu einer Schafskoppel zur Vermeidung von Schäden)171. Die Ausnahmebestimmung des Art. 16 nimmt in Abs. 1 auch ausdrücklich Bezug auf Ab- weichungen von Art. 12. Insofern sind bei Vorliegen der unten genannten Voraussetzun- gen Ausnahmen von den Artenschutzmassnahmen möglich, insbesondere auch Vergrä- mung (lit. b), Fangen und Tötung (lit. a). Umsiedlungen hingegen werden grundsätzlich als inakzeptabel betrachtet, wenn sie die gewöhnliche Verfahrensweise für den Umgang 165 Siehe dazu https://www.coe.int/en/web/bern-convention/biennial-reports. 166 Während in den österreichischen Berichten (letzter 2013/2014) Wolfsentnahmen nicht aufscheinen, finden sich etwa in Deutschland, der Schweiz, Italien oder Spanien Abschüsse mit Angabe von Zeit, Ort und Grund (meist Verhütung ernster Schäden) aber auch Verluste durch Verkehrsunfälle. 167 EK, Leitfaden Artenschutz, 31, unter Hinweis auf EuGH Rs. C-355/90, Rn. 15 sowie C-103/00, C-518/04, C- 183/05. 168 Siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 43 ff. 169 EK, Leitfaden Artenschutz, 46. 170 EK, Leitfaden Artenschutz, 39 f. 171 EK, Leitfaden Artenschutz, 41 f. https://www.coe.int/en/web/bern-convention/biennial-reports Seite 34 | 84 mit Tieren ist, die unerwünschtes Verhalten zeigen (bei Wölfen Angriffe auf Viehbestän- de).172 Entnahmen (Art. 14 FFH-RL) Art. 14 bezieht sich auf die Entnahme aus der Natur von Exemplaren der wildlebenden Tierarten des Anhangs V. Dazu haben die Mitgliedstaaten gemäß Abs. 1 die notwendigen Maßnahmen zu treffen, damit diese Entnahme mit der Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustands vereinbar ist. Als solche Maßnahmen nennt Abs. 2 insbesondere • das zeitlich oder örtlich begrenzte Verbot der Entnahme von Exemplaren aus der Natur; • die Regelung der Entnahmeperioden und/oder Entnahmeformen; • die Einhaltung von dem Erhaltungsbedarf derartiger Populationen Rechnung tragenden waidmännischen oder fischereirechtlichen Regeln bei der Entnahme von Exemplaren; • die Einführung eines Systems von Genehmigungen für die Entnahme oder von Quoten. Anhang V listet insbesondere die Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse auf, deren Entnahme Gegenstand von Verwaltungsmaßnahmen sein kann. Dazu zählt grundsätzlich auch der Wolf, allerdings unterliegen aufgrund der nationalen Vorbehalte nur gewisse Populationen173 dieser Bestimmung. Damit sieht die FFH-Richtlinie grundsätzlich Entnahmemöglichkeiten von Wölfen vor, wenngleich diese Regelung für Österreich nicht anwendbar ist. Auch vom konservatori- schen Standpunkt aus gibt es keinen prinzipiellen Grund, warum Raubtierpopulationen nicht ein gewisses Maß an letaler Kontrolle tolerieren können oder nach demselben Jagd- system wie anderes Wild gemanaget werden können.174 Abweichungen (Art. 16 FFH-RL) Für Abweichungen auch von Art. 12 und 14 müssen gemäß Art. 16 Abs. 1 folgende drei Voraussetzungen erfüllt sein:175 • keine anderweitige zufriedenstellende Lösung (Einleitungssatz); und • keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands (Einleitungssatz); und weiters kommen hier in Betracht: • zum Schutz der wildlebenden Tiere und Pflanzen und zur Erhaltung der natürli- chen Lebensräume (lit. a); oder • zur Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung (lit. b); oder 172 LCIE Grundsatzerklärung «Umsiedlungen als Methode zur Erhaltung der Großraubtiere»; LCIE, Leitlinien, 76. 173 Spanische Populationen nördlich des Duero, griechische Populationen nördlich des 39. Breitengrades, finni- sche Populationen innerhalb des Rentierhaltungsareals i.S. von § 2 des finnischen Gesetzes Nr. 848/90 vom 14. September 1990 über die Rentierhaltung, bulgarische, lettische, litauische, estnische, polnische und slowakische Populationen. 174 LCIE, Leitlinien, 28. Ein richtiges Management erfordere in diesen Fällen ein effektives Monitoring der Popu- lationsgröße, die Festlegung geeigneter Quoten und Jagdzeiten und eine sorgfältige Durchsetzung dieser Best- immungen. Linnell/Trouwborst/Fleurke, 132, betonen, dass gut reguliertes letales Management nicht automa- tisch im Widerspruch zu Erhaltungszielen steht. 175 Im Detail EK, Leitfaden Artenschutz, 60 ff. Die ersten beiden Voraussetzungen des Einleitungssatzes gelten für sämtliche in Abs. 1 genannten Fälle; EuGH Rs. C-88/19, Rn. 24; C-674/17, Rn. 29. Seite 35 | 84 • im Interesse der öffentlichen Sicherheit (lit. c); oder • aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Umweltfolgen (lit. c); oder • im Rahmen behördlicher Entnahmen (lit. e). Die Mitgliedstaaten legen hierzu der Europäischen Kommission alle zwei Jahre einen Bericht vor (Art. 16 Abs. 2). 4.1.3. Nationales Recht Basierend auf Art. 6 Berner Konvention bzw. Art. 14 i.V.m. Art. 12 FFH-RL können also auch in Österreich Wölfe völker- bzw. europarechtskonform entnommen werden, wenn die Voraussetzungen des Art. 9 Berner Konvention bzw. Art. 16 FFH-RL erfüllt sind. Die Aus- führung obliegt dabei dem nationalen Recht. Das in Art. 6 Berner Konvention bzw. Art. 12 FFH-RL vorgesehene Schutzsystem wird durch die Mitgliedstaaten eingeführt, indem sie die notwendigen Maßnahmen treffen. In Österreich wurden diese Artikel in den Landes-Jagdgesetzen bzw. Landes-Naturschutz- gesetzen umgesetzt. Auch für die Abweichungen gemäß Art. 9 Berner Konvention bzw. Art. 16 FFH-RL sind nationale Rechtsgrundlagen notwendig. Die aktuelle Rechtslage präsentiert sich wie folgt: • Bgld.: § 78 Abs. 4 JG (mit Bescheid176) • Krnt.: § 51 Abs. 4a (mit Verordnung) und § 52 Abs. 2a JG (mit Bescheid) • NÖ: § 3 Abs. 6 und 7 (mit Verordnung) und Abs. 8 (mit Bescheid) i.V.m. § 100a Abs. 1 und 3 JG (mit Bescheid), für den Wolf ausgeführt mit der Verordnung be- treffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ Jagdgesetz 1974177 • OÖ: § 48 Abs. 3, 5 und 6 JG (mit Bescheid) • Sbg.: § 104b Abs. 1 und 2 JG (mit Bescheid) und § 104c Abs. 1 und 2 JG (mit Verordnung) • Stmk.: § 49 Abs. 2 und 3 JG (mit Verordnung); § 17 Abs. 5-7 NSchG (mit Be- scheid oder Verordnung) • Tir.: § 52a Abs. 2 und 4 JG (mit Verordnung178); § 24 Abs. 5 NSchG (mit Be- scheid oder Verordnung) • Vlbg.: § 36 Abs. 5 JG i.V.m. § 27a Abs. 3 JVO (mit Bescheid); § 15 Abs. 6 NSchG i.V.m. § 12 Abs. 2 NSchV (mit Bescheid) • Wien: § 11 Abs. 2 und 4 NSchG (mit Bescheid) Unbestrittenermaßen können solche Ausnahmen nur in Einzelfällen erteilt werden.179 Da- bei muss in einer Einzelfallprüfung insbesondere festgestellt werden, ob die Entnahme einzelner Wölfe den Erhaltungszustand der Art beeinträchtigen würde oder nicht, so zum 176 Rechtsmittel der Umweltanwaltschaft und Umweltorganisationen werden in § 78 Abs. 8-10 Bgld. JG aus- drücklich geregelt. 177 LGBl. 80/2018. 178 Inklusive schriftliche Ermächtigung geeigneter Personen; § 52a Abs. 3 Tir. JG. 179 So auch Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. Seite 36 | 84 FFH-Recht der EU-Umweltkommissar in Beantwortung einer dementsprechenden Anfrage von Europaparlamentariern.180 Sind die Voraussetzungen erfüllt, können insbesondere Entnahmen durchgeführt werden. Für diese gelten im Burgenland, in Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich, Salzburg, Steiermark, Tirol und Vorarlberg subsidiär die allgemeinen jagdrechtlichen Vorschriften. Nach diesen besteht für gewöhnlich eine Entnahmeermächtigung der Jagdausübungsbe- rechtigten aufgrund der Jagdgesetze, die meist in Jagdverordnungen samt Festlegung von Schuss- und Schonzeiten konkretisiert werden. Das gilt etwa für alle Haarraubtiere (und damit theoretisch auch den Wolf) (bspw. §§ 22 f. NÖ JVO). Für gewisse Wildarten gibt es darüber hinaus einen Abschussplan, der eine konkrete Anzahl von zu erlegenden Wildstücken festlegt (bspw. §§ 80 ff. NÖ JG) und der die Grundlage für Abschussverfü- gungen bildet181. Der Entnahmeakt beruht damit direkt auf den gesetzlichen und verord- nungsrechtlichen generellen Ermächtigungen, während bei der Abschussplanung eine Individualermächtigung mittels Bescheid hinzutritt182. In der Steiermark, in Tirol und Vorarl- berg gelten zusätzlich noch die naturschutzrechtlichen Ausnahmebestimmungen, in Wien ausschließlich diese. Die konkrete Umsetzung im Landes-Jagdrecht richtet sich z.T. danach, ob es sich um die Entnahme bestimmter Tiere oder eine (numerische) Bestandsregulierung mittels quantita- tiver Entnahmen handelt. 4.2. Art. 16 FFH-Richtlinie Im Folgenden konzentriert sich die Darstellung auf die FFH-Richtlinie. Für die Interpretati- on der Ausnahmetatbestände des Art. 9 Berner Konvention wird auf die Literatur183 ver- wiesen, wobei die europarechtlichen Auslegungen auch für diese von Bedeutung sind184. Gemäß EuGH185 obliegt es den Mitgliedstaaten, einen vollständigen gesetzlichen Rahmen zu schaffen, der Maßnahmen nach Art. 16 FFH-RL umfassen kann und «die tatsächliche und rechtzeitige Gewährung solcher Ausnahmen» ermöglicht. Dabei sind die EU- Mitgliedstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass jeder Eingriff, der die geschützten Arten betrifft, nur auf der Grundlage von Entscheidungen genehmigt wird, die mit einer genauen und angemessenen Begründung versehen sind, in der auf die in der Richtlinie vorgese- henen Gründe, Bedingungen und Anforderungen Bezug genommen wird.186 Insgesamt muss eine mitgliedstaatliche Umsetzung von Art. 16 FFH-RL gemäß den Vor- gaben der EuGH-Rechtsprechung mit unbestreitbarer Verbindlichkeit vollständig und förmlich erfolgen.187 Die abschließend aufgezählten188 Ausnahmen sind restriktiv auszule- 180 EP, Antwort, Pkt. 2. 181 Einer Berufung gegen Abschussverfügungen kommt keine aufschiebende Wirkung zu (§ 81 Abs. 9 NÖ JG). 182 Beim Wolf erscheint eine Konzentration der Zuständigkeit bei der Landesregierung sinnvoll. Bei Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaften bräuchte es aufgrund der Mobilität des Wolfs u.U. gleich mehrere Verfahren und Bescheide verschiedener BHs. 183 Siehe Revised Resolution No. 2 (1993) on the scope of Articles 8 and 9 of the Bern Convention, adopted on 2 December 2011 (Fn. 26) mit dem Anhang «Interpretation of Articles 8 and 9 of the Bern Convention»; Schu- macher/Schumacher/Fischer-Hüftle, 19 ff.; Shine, 8 ff; Linnell/Trouwborst/Fleurke, 141 ff. sowie die verschie- denen Szenarien, 149 Box I. 184 Linnell/Trouwborst/Fleurke, 137 f. 185 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 55, 57 und 60; im rumänischen Fall habe es das nationale Recht nicht ermöglicht, binnen kurzer Zeit angemessen auf das Verhalten des Wolfs zu reagieren und die damit verbundenen Risiken frühzeitig zu minimieren. 186 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 25; Rs. C-118/94, Rn. 23, 25 und 26. 187 Vgl. EK, Leitfaden Artenschutz, 57 ff. Siehe auch EuGH Rs. C-508/04, Rn. 112. 188 Tholen, 149. Seite 37 | 84 gen189 und müssen sich auf besondere Situationen beziehen190. Weiters wird darauf hin- gewiesen, dass durch die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keine der Bedingungen der Ausnahmeregelung verdrängt oder in ihrer Bedeutung herabgesetzt wird, aber ihre Umsetzung entsprechend dem Gesamtziel der Richtlinie angepasst wer- den kann.191 Auf das umfangreiche Monitoring und die Berichterstattungspflichten gemäß Art. 16 Abs. 2 und 3 FFH-RL ist hinzuweisen.192 4.2.1. Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung Zuvorderst verlangt Art. 16 Abs. 1 FFH-RL, dass es keine anderweitige zufriedenstellende Lösung gibt. Die Abweichung muss also zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich sein.193 Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, eine genaue und angemessene Begründung für diese Annahme darzutun.194 Dabei hat die Prüfung in Anlehnung an die Rechtspre- chung des EuGH zu Art. 9 Vogelschutzrichtlinie in drei Schritten zu erfolgen: Welche spe- zifische Situation gilt es zu regeln? Gibt es andere Lösungen? Wenn ja, sind sie als Lö- sung für die spezifische Situation, für die die Abweichung beantragt wird, geeignet?195 I.S. einer Alternativenprüfung196 ist jene Maßnahme auszuwählen, die am ehesten geeignet ist, den besten Schutz für die betreffende Art zu gewährleisten und gleichzeitig die Situa- tion zu lösen. Die Feststellung, dass eine andere zufriedenstellende Lösung besteht, müsse sich auf objektiv überprüfbare Umstände wie etwa wissenschaftliche und techni- sche Erwägungen stützen. Die letztlich gewählte Lösung sei auf das Maß zu beschrän- ken, das objektiv nötig ist, um der betreffenden Situation abzuhelfen. Insbesondere könne eine andere Lösung dann nicht als nicht zufriedenstellend bewertet werden, nur weil sie für die Begünstigten der Ausnahmegenehmigung größere Umstände verursacht oder von ihnen ein anderes Verhalten erfordert.197 Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeits- grundsatzes (Art. 5 Abs. 4 EUV198) kann jedoch keine Alternative verlangt werden, die nicht erforderlich oder zumutbar ist, d.h. außerhalb jeder vernünftigen Relation zum Schutzinteresse steht.199 Im Ergebnis darf ein Rückgriff auf Abweichungen nach Art. 16 FFH-RL nur ein letzter Ausweg sein.200 In diesem Sinne lehnt etwa das Europäische Parlament letales Management mittels Ent- nahmen und/oder Bejagung ab, da es sich als ineffizient zur Reduzierung von Wolfsschä- den erwiesen habe, außer die Population wird dermaßen reduziert, dass dies nicht mehr den FFH-Vorgaben entspricht. Stattdessen werden der Einsatz von Präventivmaßnahmen und die Bereitschaft, kontraproduktive Bewirtschaftungsgewohnheiten zu ändern, empfoh- 189 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 25; C-674/17, Rn. 30; C-342/05, Rn. 25; C-508/04, Rn. 110; C-6/04, Rn. 111. Siehe auch Tholen, 147 m.w.N.; Trouwborst et al., 43. 190 EuGH Rs. C-247/85, Rn. 34, zur VogelschutzRL, insbesondere unter Angabe der Gründe, zeitlichen und örtlichen Umstände; C-674/17, Rn. 41, spricht von einer konkreten und punktuellen Anwendung, mit der konkre- ten Erfordernissen und besonderen Situationen begegnet wird; C-164/09, Rn. 25; C-60/05, Rn. 34. 191 Eine gültige Ausnahme kann nur dann gewährt werden, wenn sich die zuständigen nationalen Behörden vergewissert haben, dass alle Bedingungen, die für sämtliche genehmigten Ausnahmen gelten, erfüllt sind und dass die Gesamtheit der Ausnahmen nicht zu Auswirkungen führt, die gegen die Ziele im Ganzen verstoßen; EK, Leitfaden Artenschutz, 59 f. 192 Im Detail EK, Leitfaden Artenschutz, 72 f.; Tholen, 148 f. 193 Wirths, 219. 194 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 49; C-342/05, Rn. 31. 195 Siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 65 f. 196 Die Alternativenprüfung im Rahmen des Art. 16 FFH-RL ist ebenso strukturiert wie jene im Rahmen der Na- turverträglichkeitsprüfung gemäß Art. 6 Abs. 4 FFH-RL; Hellenbroich, 80 m.w.N. 197 EK, Leitfaden Artenschutz, 66 unter Hinweis auf die Rechtsprechung. 198 Zu dessen verschiedenen Funktionen siehe Pache, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommen- tar EUV/GRC/AEUV, Art. 5 EUV, Rn. 134. 199 Hellenbroich, 81; Tholen, 153 m.w.N. Für die gleichlautende Voraussetzung nach Art. 9 Berner Konvention siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 142. 200 So EK, Leitfaden Artenschutz, 66, unter Hinweis auf die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rs. C- 10/96, Rn. 33. Seite 38 | 84 len, um soziale Toleranz und Koexistenz zu erreichen, selbst wenn andere Management- maßnahmen ergriffen werden, wie etwa Kompensationssysteme.201 Ist davon auszugehen, dass eine Koexistenz Weidehaltung – Wolf unbestritten ist (also eine «anderweitige Lösung» nicht einfach in der Einschränkung oder Aufgabe der Weide- haltung bestehen kann), drängen sich hier die Kompensation von Schäden und Herden- schutzaufwendungen auf. Was die Kompensation betrifft variieren in der Mehrzahl der EU-Mitgliedstaaten die Ent- schädigungsregelungen zwischen privater und öffentlicher Finanzierung sowie hinsichtlich Voraussetzungen und kompensationsfähiger Schäden.202 Ebenso ist auf die teilweise un- terschiedliche Praxis in den österreichischen Bundesländern hinzuweisen (siehe Pkt. 1.3.).203 Zu beachten sind auch die Bestimmungen der EU-Staatsbeihilfeleitlinien in Hin- blick auf die Entschädigung von Schäden durch Wölfe und andere Prädatoren.204 In der FFH-Richtlinie selbst sind Kompensationen nicht vorgesehen. Allgemein gilt, dass grund- sätzlich kein Rechtsanspruch auf eine staatliche Entschädigung für von freilebenden Tie- ren ausgehende Schäden an Nutztieren besteht. Doch steht die Auffassung dahinter, dass der Schutz von großen Beutegreifern der gesamten Gesellschaft obliegt und Ent- schädigungszahlungen einen wichtigen Beitrag zur Förderung von Koexistenz und Erhö- hung der Akzeptanz leisten können.205 Allerdings hält das Europäische Parlament fest, neuere Untersuchungen hätten gezeigt, dass eine Entschädigung allein weder gut für den Naturschutz noch sozial gerecht wäre.206 Auch im KOST- und Sbg. Wolfsmanagementplan wird betont, dass Kompensation und Prävention zwar voneinander unabhängig sind, aber einander ergänzen sollten.207 Insofern erscheint der (zumindest alleinige) Verweis auf eine wie auch immer ausgestaltete Kom- pensationspraxis kaum als anderweitige zufriedenstellende Lösung. 201 EP, Large Carnivore Management Plans, 42 f. 202 Zu einzelnen Regelungen vertieft Hackländer et al., 156 ff. und 237 ff. Für die Kosten der Entschädigung von Wolfsangriffen siehe Hackländer et al., 23 f. und 234 ff. Insgesamt vgl. LCIE Grundsatzerklärung «Anwendung von Kompensationen und ökonomischen Anreizsystemen zur Verminderung durch große Raubtiere verursachter ökonomischer Verluste», LCIE, Leitlinien, 81 f. Neben Kompensationszahlungen kommen demnach auch Versicherungssysteme, Risikoprämien oder Unterstützungs- gelder zur Subventionierung schadensvorbeugender Maßnahmen in Betracht. Die LCIE bezeichnet dabei die Kompensationszahlungen als am wenigsten wünschenswert. Für Deutschland Köpl, 135 ff. Für Schweden Schneider, 226, wo sich Ausgleichszahlungen nicht nach der Zahl gerissener Tiere bemessen sondern von der Anzahl der in einem Bezirk vorkommenden Beutegreifer abhängen, unabhängig davon, ob Schäden tatsächlich auftreten; damit werde die Rentierzucht dafür belohnt, Beutegreifer in ihren Weidegründen zu dulden, was sich toleranzsteigernd ausgewirkt habe. 203 Vgl. den Überblick über die Schadensregelungen in KOST, Wolfsmanagementplan, 14 f. 204 Im November 2018 wurde die Rahmenregelung der Europäischen Union für staatliche Beihilfen im Agrar- und Forstsektor und in ländlichen Gebieten 2014-2020, ABl. C 204/1, dahingehend geändert, dass die Kompensati- onsrate von bisher 80 % auf 100 % angehoben wurde. Überdies können die Mitgliedstaaten seitdem auch 100 % indirekter Kosten (insbesondere Veterinärkosten für die Behandlung verwundeter Tiere und Arbeitskosten auf- grund der Suche nach vermissten Tieren nach einer Attacke) übernehmen. Aber auch die Investitionskosten für die Prävention wie den Bau elektrischer Zäune oder die Anschaffung von Herdehunden können voll ersetzt werden; Bekanntmachung der Kommission zur Änderung der Rahmenregelung der Europäischen Union für staatliche Beihilfen im Agrar- und Forstsektor und in ländlichen Gebieten 2014-2020, ABl. C 403/10. Siehe auch Heindl, 60; Höllbacher, 184. 205 Hackländer et al., 156 f.; BMU, Bericht, 52; zur Praxis in Deutschland Köck/Kuchta, 514 f. 206 EP, Large Carnivore Management Plans, 41. 207 KOST, Wolfsmanagementplan, 13; Pkt. 5.1 Sbg. Wolfsmanagementplan. Selbst wenn ein Kompensationsre- gime eine anderweitige zufriedenstellende Lösung bieten könnte, wäre diese nicht präventiv i.S. von lit. b betref- fend Schäden in der Tierhaltung; Trouwborst, JEL, 363. Seite 39 | 84 Zum Herdenschutz wird einerseits festgehalten, dass es viele erprobte und verlässliche Methoden gäbe,208 um die Schäden am Viehbestand auf ein sehr geringes Maß zu sen- ken, deren Einführung bei vielen Viehzuchtsystemen jedoch eine große und sehr teure Umstellung der landwirtschaftlichen Praxis erfordern würde, wenn dies in großem Maß- stab geschehen soll.209 Andererseits sei trotz unterschiedlichster Ansätze in den einzelnen Ländern zu beobachten, dass diese Lösungen immer nur bruchstückhaft erfolgreich seien und es nirgends ohne Konflikte und Verluste auf Seiten der Landwirtschaft ablaufe.210 Die Effektivität hänge dabei stets von den lokalen technischen und wirtschaftlichen Möglich- keiten ab.211 Ob ökonomische Hindernisse als Argument berücksichtigt werden können, sei eine offene Frage. Letztlich sei auf Ebene der Rechtssysteme der jeweiligen Mitglied- staaten zu bestimmen, was als zufriedenstellend betrachtet wird.212 Hier ist an jene Fälle zu denken, wo die Herdenschutzmaßnahmen zu keinen zufrieden- stellenden Ergebnissen führen. Dies wird dann der Fall sein, wenn sie schlecht bzw. nicht funktionieren, faktisch bzw. rechtlich nicht möglich, unzumutbar oder anderweitig nachtei- lig sind.213 > Herdenschutz funktioniert schlecht bzw. gar nicht: Die Gründe für Wolfsrisse trotz Herdenschutzmaßnahmen können viele verschiedene Ursachen haben. Letztlich wird meist argumentiert werden, dass die Maßnahmen verbessert wer- den müssen. > Herdenschutz ist faktisch nicht möglich: Eine faktische Unmöglichkeit kann auf- grund der topographisch-naturräumlichen Gestalt der Weide bzw. Alm vorlie- gen214 (z.B. lässt die Weitläufigkeit gar keine Zäunung zu). So ist bspw. die tech- nische Umsetzbarkeit von Herdenschutzzäunen insbesondere abhängig von Bodenbeschaffenheit, Geländerelief und Witterungsbedingungen, für einen flä- chendeckenden Einsatz von Herdenschutzhunden und Hirten bestehen momen- tan zu wenig Kapazitäten.215 > Herdenschutz ist rechtlich nicht möglich: Der faktischen Unmöglichkeit gleichzu- halten ist die rechtliche Unmöglichkeit von Herdenschutzmaßnahmen. Dies wird gegenwärtig insbesondere in Bezug auf die Haltung von Herdenschutzhunden und deren Konformität mit dem Tierschutzrecht diskutiert.216 Zu denken ist aber 208 Vgl. die Best practice Beispiele in EP, Large Carnivore Management Plans, 43 ff.: Herdenschutzhunde, Zäu- nung, Abschreckung, darüber hinaus auch Zucht autochthoner Rassen, Informationskampagnen und Stakehol- der-Beteiligung. Im Detail zu Herdenschutzmaßnahmen Hackländer et al., 138 ff.; Höllbacher, 175 ff. Siehe auch KOST, Wolfsmanagementplan, 15 f.; Pkt. 5.3 Sbg. Wolfsmanagementplan; für die Schweiz werden Herden- schutzmaßnahmen definiert, die aufgrund ihrer Subventionierung grundsätzlich als zumutbar erachtet werden (differenziert nach Regionen mit erstmaliger und bisher nachgewiesener Wolfspräsenz), BAFU, Konzept Wolf Schweiz, Anhang 6; allgemein Mettler, 27 ff.; Bütler/Tresch, 89 ff. 209 LCIE, Leitlinien, 30. Hackländer, 196 f., macht darauf aufmerksam, dass eine Rückkehr zu ursprünglichen Haltungsformen, wie sie noch in Teilen Europas mit ununterbrochener Wolfspräsenz betrieben wird, aufgrund der Arbeitskosten und geänderten Familienstrukturen (etwa Behirtung durch Kinder oder Großeltern) nicht mehr möglich sei. 210 Heindl, 53. Überdies würden Wölfe einfach auf benachbarte ungeschützte Standorte ausweichen; Mair, 77. 211 Hackländer, 199. Vgl. auch AGRIDEA, Machbarkeitsstudie Herdenschutz Tirol, 3, wonach auf einem Teil der untersuchten Tiroler Schafalmen die Umsetzung von Herdenschutz als technisch nicht machbar erachtet wird. 212 LCIE, Leitlinien, 30, noch unter Bezugnahme auf den Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Artikel 12 «Beitrag zur Interpretation des strengen Artenschutzes – FFH-Richtlinie Artikel 12» (abschließende Version April 2005), heute EK, Leitfaden Artenschutz, 66. Nach AGRIDEA, Machbarkeitsstudie Herdenschutz Tirol, 3, müssen auch die sozio-ökonomischen Aspekte mitberücksichtigt werden. 213 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. a., wonach Herdenschutzmaßnahmen möglich, zumutbar und verhält- nismäßig sein müssen. 214 Heindl, 55. 215 Im Detail Hackländer et al., 22 f., 148 f., 153 und 252; in Bezug auf die fehlenden Zuchtstrukturen und Märkte für Herdenschutzhunde in Österreich Hinterseer/Niedermayr/Kapfer/Kantelhardt, 66. 216 So verlangt § 2 Abs. 7 i.V.m. Anlage 1 Z 1.2 der 2. Tierhaltungsverordnung, BGBl. II 486/2004, bei Hundehal- tungen im Freien zwingend Schutzhütten und Liegeplätze. Das wird als kritisch im Hinblick auf die praktische Umsetzbarkeit gesehen; Hackländer et al., 154; Höllbacher, 184; ebenso, was mit ungeeigneten Hunden pas- Seite 40 | 84 auch daran, dass der Einsatz von Herdenschutzhunden – vornehmlich aus tou- ristischen Gründen – privatrechtlich verboten wird.217 Ebenso werden arbeits- rechtliche Restriktionen angesprochen.218 > Herdenschutz ist unzumutbar: Von einer Unverhältnismäßigkeit (und damit indi- viduellen Unzumutbarkeit219)220 für den jeweiligen Halter wird dann auszugehen sein, wenn Schutzmaßnahmen (z.B. Zäunung221, Behirtung222) zwar faktisch möglich wären, aber einen unverhältnismäßig hohen personellen und finanziel- len Aufwand erfordern würden bzw. logistisch nicht umsetzbar sind.223 Oder aber sie ziehen finanziell weitreichende Haftungsfolgen (z.B. Tierhalterhaftung bei Zwischenfällen mit Herdenschutzhunden224) nach sich. Die Anwendung des Ver- hältnismäßigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 4 EUV), wonach die unionalen Maß- nahmen inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträ- ge erforderliche Maß hinausgehen, ist dabei zu beachten.225 > Herdenschutz ist nachteilig: Hier ist an Fälle zu denken, in denen Herden- schutzmaßnahmen zwar faktisch, rechtlich und ökonomisch machbar wären, aber aufgrund anderer wichtiger Interessen (vgl. lit. c) nicht ohne gewichtige Nachteile durchgeführt werden können oder mit anderen nachteiligen Auswir- kungen verbunden sind.226 Zu denken ist an eine Zäunung, die aufgrund der Flä- chenausdehnung oder der großen Anzahl kleiner und kleinster Streuflächen dermaßen umfangreich gestaltet sein müsste, dass sie mit anderen öffentlichen Interessen wie dem Landschaftsschutz (Landschaftsbild), der Möglichkeit des freien Wildwechsels (inklusive z.B. der in Anhang V FFH-RL gelisteten Gem- se)227 bzw. der Wanderungskorridore geschützter Arten oder der ökologischen siert; Heindl, 56. Weiters könnte die Frage aufgeworfen werden, ob der Tatbestand der Tierquälerei gemäß § 5 Tierschutzgesetz (TSchG), BGBl. I 118/2004, verwirklicht wird, wenn Hunde Wolfsangriffen ausgesetzt werden. Für Heindl, 5, müsste es gesetzlich und gesellschaftlich akzeptiert sein, dass Herdenschutzhunde im Arbeitsein- satz von Wölfen getötet werden. Diese Fragen müssten weiter vertieft werden. Zu den Novellierungen betreffend Herdenschutzhunde im schweizerischen Tierschutzrecht siehe Bütler/Tresch, 79; zu den tierschutzrechtlichen Fragen aus deutscher Sicht Köpl, 121 ff. 217 Aus der Schweiz wird infolge von Bissattacken durch Herdenschutzhunde bereits von zeitlich eingeschränkter Beweidung und Verboten des Einsatzes von Herdenschutzhunden berichtet; Heindl, 53. So wurde im Urserental im Kanton Uri diskutiert, aus Rücksicht auf den Tourismus den Alppächtern mit Pachtvertrag den Einsatz von Herdenschutzhunden zu verbieten; vgl. etwa Urner Kantonsrat, Interpellation «Erhaltung der Lebensräume in den Berg- und Alpgebieten» vom 13. November 2019. 218 Köpl, 130 f.; Linnell/Trouwborst/Fleurke, 142. 219 Zu den Prüfschritten Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität bzw. Angemessenheit (Unzumutbar- keit) siehe Pache, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV, Art. 5 EUV, Rn. 140 ff. 220 So auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 4. Vgl. auch Pkt. 5.3.1 Sbg. Wolfsmanagementplan betreffend eine vollständige oder teilweise Umzäunung von Almen in hochalpinem Gelände. In der Schweiz ist es an den Kanto- nen, die Frage der Zumutbarkeit von Herdenschutzmaßnahmen im Einzelfall und im Rahmen der Bundesvorga- ben zu klären; grundsätzlich erachtet das BAFU das Ergreifen der in Jagdverordnung und Vollzugshilfe be- schriebenen Maßnahmen aufgrund der Subventionierung grundsätzlich als zumutbar; BAFU, Vollzugshilfe Her- denschutz, 31. 221 Zu den hohen Anforderungen an wirkungsvolle Zäunungen (abgesehen vom Nachtpferch) siehe EP, Large Carnivore Management Plans, 43 f. 222 So wird in Pkt. 5.3.2 Sbg. Wolfsmanagementplan davon ausgegangen, dass ein effektiver Herdenschutz in Almgebieten durch Behirtung trotz Fördermaßnahmen erst ab einer Herdengröße von 500-800 Stück wirtschaft- lich verhältnismäßig ist. Zu den Vollkosten für den Einzelbetrieb Hackländer et al., 20 f. und 185 ff.; Hinter- seer/Niedermayr/Kapfer/Kantelhardt, 67 ff. 223 Zum Aufwand von Herdenschutzmaßnahmen in Deutschland Dumke, 109 ff. 224 Heindl, 57; Höllbacher, 184. Vgl. die Schweizer Praxisfälle bei Bütler/Tresch, 107 ff. Allgemein zum deut- schen Recht Köpl, 128 ff., zum schweizerischen Recht BAFU, Vollzugshilfe Herdenschutz, 11. 225 Vgl. die Parameter betreffend Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit von Herdenschutzmaßnahmen in Pkt. 5.3.5 Sbg. Wolfsmanagementplan: Betriebsstruktur, Risikoanalyse, mögliche bzw. zielführende Maßnahmen, erforderlicher einmaliger und laufender Arbeitsaufwand, erforderliche einmalige und laufende Aufwendungen, mögliche Fördermaßnahmen. 226 Vgl. Hackländer et al., 22 f. 227 Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 151 f. Seite 41 | 84 Vernetzung (unerwünschte Fragmentierung der Landschaft) kollidieren würde.228 Oder an einen aus Herdenschutzgründen notwendigen Systemwechsel wie ge- meinsame Herden, der an den oft verbrieften alten Rechten (identitätsstiftende Weiderechte, Servitute und Almgemeinschaften) bzw. einer gewachsenen Ei- gentümerstruktur an den Flächen scheitern wird.229 Oder an Präventionsmaß- nahmen, die tierschutzfreundlichen Haltungsformen entgegenstehen.230 Ebenso können kleinräumigere negative ökologische Folgen beobachtbar sein, die teil- weise sehr differenziert auftreten, wie etwa das Beispiel der Gemeinde Fließ zeigt231. Zu denken ist aber auch an insbesondere intensiv genutzte Tourismus- gebiete, die durch umfangreiche Zäunungen und veränderte Wegführungen bzw. die Gefährdung durch Herdenschutzhunde an Attraktivität verlieren wür- den. Negative ökologische Einflüsse durch Nachtpferche wegen punktueller Nährstoffanreicherungen und durch Herdenschutzhunde auf insbesondere bo- denbrütende Vogelarten nach Anhang I Vogelschutzrichtlinie (Auerhuhn, Birk- huhn) finden Erwähnung.232 Überdies kann es zu unerwünschtem Einfluss auf die Schalenwildbestände kommen.233 Es dürfen also Fälle nicht ausgeblendet werden, in denen insbesondere aus faktischen, rechtlichen, verhältnismäßigen bzw. übergeordneten Gründen gar keine Herdenschutz- maßnahmen ergriffen werden können, was eine «anderweitige zufriedenstellende Lö- sung» vereitelt. Insgesamt ist darauf hinzuweisen, dass bei der Interpretation unbestimmter Gesetzesbe- griffe wie «keine anderweitige zufriedenstellende Lösung» gemäß Subsidiaritätsprinzip den Mitgliedstaaten ein Spielraum obliegt.234 Insofern wird es möglich sein, dass ein Mit- gliedstaat für bestimmte Gebiete bzw. Situationen zum Schluss kommen muss, dass al- ternative Maßnahmen zur Verhütung oder Verringerung von Schäden ebenso wie deren Ausgleich235 nach den obigen Ausführungen keine Alternative darstellen. 4.2.2. Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands Dann erlaubt Art. 16 Abs. 1 FFH-RL eine mitgliedstaatliche Abweichung nur unter der Bedingung, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungs- gebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhal- tungszustand verweilen. Zu den komplexen Fragen, die diese Bewertung aufwirft siehe Pkt. 2.2.4. Dieser Gedanke findet sich auch in vergleichbaren artenschutzrechtlichen Bestimmungen, bspw. in Art. 9 Berner Konvention, wo die Ausnahme dem Bestand der betreffenden Po- pulation nicht schaden darf, oder in Art. 15 Abs. 4 Protokoll «Naturschutz und Land- schaftspflege» zur Alpenkonvention, wo das natürliche Gleichgewicht der betroffenen Arten insgesamt nicht gefährdet werden darf. 228 Für Trouwborst, RECIEL, 310, können Zäunungen sogar gegen Verpflichtungen aufgrund der FFH-RL und Berner Konvention verstoßen. Zu solchen Verstößen aufgrund der «Barrierewirkung» von Maßnahmen EuGH Rs. C-404/09, Rn. 166 f. und 188. 229 Vgl Hackländer et al., 22 f.; Heindl, 53 und 59. Für Bayern Köpl, 126 f.; für die Schweiz Mettler, 36. 230 Vgl. Köpl, 124. 231 In Fließ (Tirol) wurde mit großem Aufwand (rund 700 Arbeitsstunden, 20.000 € Gesamtkosten) auf einer Länge von rund 4,5 km ein Elektrozaun errichtet. Die Folge war nicht nur eine Verdrängung der Wolfsrisse son- dern Erosion im angestammten Weidegebiet oben am felsigen Grat, wo kein Zaun errichtet werden konnte; ORF Tirol, 1. November 2020. 232 Mair, 78 f. 233 Insbesondere Änderung der Raum-Zeit-Nutzung durch Stress, Hackländer et al., 16 und 86 ff. 234 LCIE, Leitlinien, 30. 235 Wie vom EU-Umweltkommissar gegen die Einrichtung regionaler «wolfsfreier Zonen» ins Feld geführt; EP, Antwort, Pkt. 1. Seite 42 | 84 4.2.2.1. Betrachtungsebene Die Kommission betont, dass der Erhaltungszustand einer Art in der jeweiligen biogeo- graphischen Region eines Mitgliedstaates, wie sie für die Berichtspflicht gemäß Art. 17 FFH-RL erhoben wird, eine wichtige Information sei, für eine angemessene Bewertung der Auswirkungen einer Ausnahme aber auf eine niedrigere Ebene als die der biogeogra- phischen Region abgestellt werden müsse.236 Sie schlägt dafür – in Auslegung von «Popu- lationen der betroffenen Art» – die (lokale) Population vor, allerdings müsse dieses Kon- zept an die jeweils zu schützende Art angepasst werden. So sei ausdrücklich die Tötung von einzelnen Großraubtieren, die große Lebensräume beanspruchen, «auf Populations- ebene (gegebenenfalls grenzübergreifend)» zu bewerten.237 Auch für den EuGH ist die Bewertung der Auswirkung einer Maßnahme bezogen auf das Gebiet einer lokalen Popu- lation im Allgemeinen erforderlich, um ihre Auswirkung auf den Erhaltungszustand in ei- nem größeren Rahmen zu bestimmen. Der Erhaltungszustand einer Population auf natio- naler oder biogeographischer Ebene hänge außerdem von der kumulierten Auswirkung der verschiedenen, die lokalen Gebiete betreffenden Ausnahmen ab.238 Auf Populationsebene (Europa) wird nach den Kriterien der FFH-Richtlinie der günstige Erhaltungszustand des Wolfs für die alpine biogeographische Region als jedenfalls er- reicht eingeschätzt,239 während dies für den Mitgliedstaat Österreich jedoch (noch) nicht gilt240 (im Detail siehe Pkt. 2.2.4.). Für die hier interessierende Prüfung der artenschutz- rechtlichen Ausnahmetatbestände des Art. 16 FFH-RL wird auf die offizielle Bewertung der europäischen Behörden auf Populationsebene abzustellen sein.241 Dies ergibt sich schon daraus, dass grenzüberschreitend agierenden Wölfen nur eine ebensolch grenz- überschreitende Bewertung gerecht werden kann. Dieser Ansatz entspricht auch – wie gezeigt (Pkt. 2.2.4.2.) – den zentralen behördlichen und literarischen Aussagen zur zu wählenden Ebene betreffend notwendige Maßnahmen, Management und Ausnahmen. Überdies macht die Europäische Umweltagentur darauf aufmerksam, dass Österreich einen so kleinen Teil der europäischen alpinen Population beherbergt, dass sie den EU alpinen Status nicht beeinflusst.242 236 EK, Leitfaden Artenschutz, 68. Die Ergebnisse einer solchen Bewertung auf niedrigerem Niveau seien dann der Situation in einem größeren (z.B. biogeographischen oder nationalen) Rahmen gegenüberzustellen, um ein Gesamtbild der Situation zu erhalten. 237 EK, Leitfaden Artenschutz, 68. Bei grenzüberschreitenden Populationen bzw. Arten, die bei ihren Wanderun- gen die Grenzen der EU überschreiten, ist soweit möglich ihr gesamtes natürliches Verbreitungsgebiet, ein- schließlich der Wanderungsgebiete außerhalb der EU, zu berücksichtigen. 238 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 59. Hingegen könne der Teil des natürlichen Verbreitungsgebiets, der sich auf Teile des Hoheitsgebiets eines Drittstaats erstreckt, der nicht an die Verpflichtungen zum strengen Schutz der Arten von Interesse für die EU gebunden ist, bei dieser Beurteilung nicht berücksichtigt werden; Rn. 60. Auf einem Gebiet, das die Grenze eines Drittstaates überschreitet, könne die Auswirkung einer Ausnahme auf den Erhal- tungszustand einer Population nicht beurteilt werden; Schlussanträge des Generalanwalts, Rn. 85 ff. 239 Hackländer, 205. 240 Scherling, 167; so bedeute das sporadische Auftreten einzelner Wölfe in Österreich und deren Verbleib über einige Tage bzw. in Einzelfällen über mehrere Wochen keinesfalls das Vorhandensein einer signifikanten Popu- lation. 241 Dies bei der alpinen Region hier schon aus rein praktischen Gründen, weil die österreichische Bewertung mit «unknown» nicht brauchbar erscheint. 242 So stellt die EEA-ETC/BD in einer Antwort vom 27. März 2020 an den Naturschutzbund Österreich, der sich im Zuge des Konsultationsprozesses, der in Vorbereitung der EU-Bewertungen stattgefunden hat, kritisch zur Bewertung der österreichischen Daten geäußert hat, fest: «furthermore Austria hosts such a small part of the EU Alpine population that it would not influence EU Alpine status.»; siehe https://nature-art17.eionet.europa.eu/ article17/species/summary/?region=ALP&period=5&subject=Canis+lupus, rechte Spalte unter 0/2. https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/summary/?region=ALP&period=5&subject=Canis+lupus https://nature-art17.eionet.europa.eu/article17/species/summary/?region=ALP&period=5&subject=Canis+lupus Seite 43 | 84 4.2.2.2. Ausnahme Nach Art. 16 Abs. 1 FFH-RL ist der günstige Erhaltungszustand der Populationen in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet eine unabdingbare Voraussetzung für die Zulassung der dort vorgesehenen Ausnahmen.243 Die Gewährung von Ausnahmen für Arten, die nicht einen günstigen Erhaltungszustand aufweisen, wird in der Richtlinie nicht vorgesehen. Gleichwohl können für die Kommission beide Konzepte unter gewissen Voraussetzungen in die Auslegung und Umsetzung von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL einbezogen werden, voraus- gesetzt die Verwirklichung des Ziels des günstigen Erhaltungszustands ist zu keinem Zeitpunkt gefährdet.244 Je ungünstiger sich jedoch der Erhaltungszustand einer Art und dessen Entwicklungstrend darstellen, desto weniger lassen sich Ausnahmebewilligungen rechtfertigen,245 ausgenommen bei außergewöhnlichen Umständen246. Dem schließt sich der EuGH an, wenn er darauf ausdrücklich Bezug nimmt und davon ausgeht, dass Ausnahmen zulässig sein können, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass sie nicht geeignet sind, den bestehenden ungünstigen Erhaltungszustand zu ver- schlechtern oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes zu behin- dern.247 Insofern könne die Tötung einer Reihe von Exemplaren für die betreffende Art neutral sein. Die ausnahmsweise Gewährung solcher Ausnahmen sei auch im Licht des Vorsorgeprinzips (Art. 191 Abs. 2 AEUV) zu beurteilen.248 In der Literatur wird in diesem Zusammenhang auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hingewiesen, vor dem ein Ausschluss von Ausnahmen mangels Erforderlichkeit nicht zu rechtfertigen sei, wenn sie auf den Erhaltungszustand – sei er auch (noch) nicht günstig – keinerlei negative Auswirkungen besitzen.249 So wurde bei den insgesamt drei genehmig- ten Entnahmen verhaltensauffälliger Wölfe in Deutschland im Zeitraum 2015-2017 rechts- konform trotz des ungünstigen Erhaltungszustands davon ausgegangen, dass aufgrund der positiv und dynamisch verlaufenden Bestandsentwicklung eine Verschlechterung des Populationszustandes nicht zu befürchten war.250 Auch die Leitlinien der LCIE verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass es nicht absolut notwendig sei, dass sich die Zielpopulation einer Art in einem günstigen Erhal- tungszustand befindet, damit eine Ausnahme genehmigt werden kann, aber dass nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit die Argumente unter diesen Umständen sehr stark und die Maßnahmen sehr begrenzt sein müssten, nebst genauer Überwachung der Aus- wirkungen.251 Insofern werden zwecks Erfassung aller möglichen nachteiligen Effekte Ma- nagementpläne auf Populationsniveau gefordert.252 Die Kommission empfiehlt als eine 243 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 55; C-342/05, Rn. 28; C-508/04, Rn. 115. 244 EK, Leitfaden Artenschutz, 69. 245 Vgl. Linnell/Trouwborst/Fleurke, 150. 246 Eingehend zu diesen «außergewöhnlichen Umständen» Steeck, 6, wenngleich der EuGH in C-342/05, Rz. 28, – entgegen Steeck – dieses Kriterium gar nicht aufgreift. 247 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 68; C-342/05, Rn. 29. Vgl. auch Steeck, 4 ff. sowie die Hinweise in Fn. 10; Wolf, ZUR, 334; Wolf, NuR, 465; Trouwborst, JEL, 360 f.; Trouwborst, EEELR, 95 f. Weiters die an diese Rechtspre- chung angepasste Regelung des deutschen Bundesnaturschutzgesetzes (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG); Köck/Kuchta, 511, sowie die gleichlautende Rechtsprechung des deutschen Bundesverwaltungsgerichts; Wolf, NuR, 467; Köpl, 140 f. m.w.N. 248 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 69. Siehe auch die Schlussanträge der GA Kokott vom 30.11.2006 – C-342/05, Rn. 51 ff., wo auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bezug genommen wird. 249 Tholen, 154; Wolf, NuR, 465; Steeck, 8. 250 Köck/Kuchta, 515. 251 LCIE, Leitlinien, 31, unter Verweis auf die Schlussfolgerung der Arbeitsgruppe Artikel 12 «Beitrag zur Inter- pretation des strengen Artenschutzes – FFH-Richtlinie Artikel 12» (abschließende Version April 2005), heute EK, Leitfaden Artenschutz, 69 f. 252 So auch nachdrücklich Trouwborst, JEL, 360 f.: «The firmer the plan – i.e. the more likely it will ensure a favourable conservation status – the more room for the granting of derogations where these are desirable.» Zur Entwicklung solcher Managementpläne auf Populationsniveau in internationalen Fällen siehe LCIE, Leitlinien, 32 ff. Seite 44 | 84 Möglichkeit der Anwendung einer flexiblen und verhältnismäßigen Ausnahmeregelung die Aufstellung von Artenschutzplänen.253 Das entscheidende Kriterium für die Gewährung einer Ausnahme ist hier also, ob mit ihr schädliche Auswirkungen auf den Erhaltungszustand oder eben die Erreichung eines günstigen Erhaltungszustands auf sämtlichen Ebenen verbunden sind.254 «Mit anderen Worten: wenn eine Ausnahme erhebliche negative Auswirkungen auf die betreffende Po- pulation (oder die Entwicklungstendenzen dieser Population) oder auf Ebene der biogeo- graphischen Region in einem Mitgliedstaat hat, so sollte die zuständige Behörde keine Genehmigung für diese Ausnahme erteilen. Das Nettoergebnis einer Ausnahmeregelung sollte für eine Art immer neutral oder positiv sein.»255 Ist der Erhaltungszustand auf den verschiedenen Bewertungsebenen unterschiedlich, sei zunächst die Situation auf Popula- tionsebene zu berücksichtigen und dann die Auswirkung der Ausnahme auf die Populati- on im Kontext der biogeographischen Region. Zusammenfassend lassen sich gemäß Europäischer Kommission solche Ausnahmen leichter rechtfertigen, wenn • in einem Mitgliedstaat für eine Art (angemessene, wirksame und überprüfbare) Maßnahmen aufgestellt und wirksam durchgeführt werden, die den strengen Schutz der Art gewährleisten und einen günstigen Erhaltungszustand zum Ziel haben; • die Ausnahme diesen Maßnahmen nicht zuwiderläuft, ihre Wirkung beeinträchtigt oder neutralisiert; • die Auswirkungen der Ausnahme genauestens überwacht werden, um aus den Ergebnissen Lehren für die Zukunft zu ziehen.256 4.2.3. Erhaltung der natürlichen Lebensräume Die Ausnahmeregelung von Art. 16 Abs. 1 lit. a FFH-RL richtet sich gegen die Gefährdung wildlebender Tiere und Pflanzen sowie natürlicher Lebensräume durch die Wolfspräsenz. Nach Ansicht der Kommission zielt die Bestimmung auf die Verringerung negativer Aus- wirkungen einer geschützten Art auf insbesondere empfindliche, seltene, gefährdete oder endemische Arten und Habitate, wie sie z.B. in den Anhängen der FFH-RL enthalten sind, aber es dürfen auch andere Arten und Habitate nicht ganz außer Acht gelassen werden.257 Von den auf österreichischen Almen vorkommenden Lebensraumtypen nach FFH- Richtlinie sind die prioritären Lebensräume «Artenreiche montane Borstgrasrasen auf 253 EK, Leitfaden Artenschutz, 70. 254 Insofern scheint die Divergenz in der Lehre, ob Art. 16 Abs. 1 FFH-RL unter einem günstigen Erhaltungszu- stand den aktuellen Erhaltungszustand oder einen angestrebten Erhaltungszustand versteht, bedeutungslos; Steeck, 7 und die in Fn. 47 aufgeführten Nachweise. 255 EK, Leitfaden Artenschutz, 69. Steeck, 7 ff., befürwortet überdies die Berücksichtigung von Kompensations- leistungen (populationsfördernden Maßnahmen). Im Ergebnis sieht er hohe Hürden für eine Ausnahmegenehmi- gung: «Entweder der Vorhabenträger schafft es, durch Maßnahmen zu Gunsten der betroffenen Art insgesamt eine positive oder jedenfalls eine ausgeglichene Bilanz zu schaffen oder aber für das Vorhaben streiten außer- gewöhnliche Gründe, die über die in Art. 16 Abs. 1 FFH-RL genannten Gründe hinausgehen. Letzteres dürfte … nur selten der Fall sein.» 256 EK, Leitfaden Artenschutz, 70. Auf den Punkt betreffend Beschädigung oder Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten und entsprechende Ausgleichsmaßnahmen wird hier nicht eingegangen. 257 EK, Leitfaden Artenschutz, 61. Für eine restriktivere Auslegung fehlt jeglicher Hinweis im Wortlaut der Be- stimmung; Tholen, 150. Seite 45 | 84 Silikatböden»258 und «Alpine und subalpine Kalkrasen»259 z.T. an eine extensive Nutzung durch Beweidung gebunden oder können von dieser profitieren.260 Gleichwohl wird allgemein eine moderate Beweidung als Schlüsselfaktor für die Biodiver- sität von Almlandschaften angesehen.261 Letztlich würde eine Aufgabe bzw. Reduktion der Almwirtschaft eine Gefährdung natürlicher Lebensräume und alpiner biologischer Vielfalt bedeuten.262 Ob lit. a nur auf eine direkte Gefährdung durch die geschützte Art anwendbar ist oder auch – wie hier – indirekt über die Gefährdung landwirtschaftlicher Nutztiere mit daraus abgeleiteten negativen Folgen, mag hier offen bleiben. 4.2.4. Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung Die Ausnahmebestimmung von Art. 16 Abs. 1 lit. b FFH-RL spricht von Abweichungen zur Verhütung ernster Schäden insbesondere263 an Kulturen, Wäldern, Fischgründen und Gewässern, sonstigen Formen von Eigentum und in der Tierhaltung. Der Wildschadens- begriff wird damit nicht definiert, aber durch die Aufzählung verdeutlicht.264 Die von Groß- raubtieren verursachten Konflikte können für die LCIE in manchen Situationen durchaus sehr ernst sowie Kosten und Nutzen nicht gleich verteilt sein.265 Zunächst fällt auf, dass vom Wortlaut her ausdrücklich Präventivmaßnahmen zulässig sind, was als Ausfluss des Vorsorgeprinzips (Art. 191 Abs. 2 AEUV) deutbar ist.266 Diese Rechtfertigung ist dazu gedacht, ernsthaften Schäden vorzubeugen, nicht um auf bereits eingetretene Schäden zu reagieren.267 Weiters müssen «ernste» Schäden, also besonders qualifizierte Schäden drohen, hier insbesondere in der Tierhaltung. Allgemein wird sich die Einstufung eines Schadens als ernsthaft – als von «schwerwiegender Natur»268 – schwer definieren lassen und vom loka- len Akzeptanzniveau abhängen. • Zu Art. 9 Abs. 1 lit. a VogelschutzRL, die mit der «Abwendung erheblicher Schä- den an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischereigebieten und Gewässern» eine nahezu gleichlautende269 Vorschrift enthält, hat der EuGH festgehalten, dass diese Abweichung das Vorliegen von Schäden «eines gewissen Umfangs» ver- langt.270 Bloße Belästigungen und normale wirtschaftliche Risiken sind ausdrück- lich nicht abgedeckt.271 • Zum in diesem Punkt gleichlautenden Art. 9 Berner Konvention gilt, dass Intensi- tät und Dauer der schädlichen Einwirkung sowie das Maß der verursachten Zer- störung oder Schädigung entscheidend sind.272 258 FFH-Code 6230. 259 FFH-Code 6170. 260 Hackländer et al., 32 f. und 384 f. 261 Hackländer et al., 385; Köpl, 124 f. 262 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 1; Mair, 75 und 78 f. 263 Die Aufzählung ist nicht abschließend; so auch EK, Leitfaden Artenschutz, 81; Tholen, 150. 264 So zum nahezu gleichlautenden Wildschaden gemäß Art. 9 Berner Konvention Bütler, 46 f. 265 LCIE Grundsatzerklärung «Anwendung von Kompensationen und ökonomischen Anreizsystemen zur Ver- minderung durch große Raubtiere verursachter ökonomischer Verluste», LCIE, Leitlinien, 81. Die LCIE vertritt deshalb zusammen mit den Erhaltungszielen die Berücksichtigung von Belangen der sozialen Gerechtigkeit. Allgemein zur Bedeutung der Nutztiere als Beutetiere für Wölfe siehe Dumke, 105 f. 266 Siehe auch Fn. 248. 267 LCIE, Leitlinien, 29. So auch EuGH Rs. C-342/05, Rn. 40; EK, Leitfaden Artenschutz, 61; Tholen, 151. 268 LCIE, Leitlinien, 30. 269 Die Abweichung «ernste»/«erhebliche» Schäden besteht nur in der deutschen Sprachfassung, die englische Fassung bspw. spricht einheitlich von «serious damage». 270 EuGH Rs. C-247/85, Rn. 56; Tholen, 151. 271 EK, Leitfaden Artenschutz, 61. 272 Schumacher/Schumacher/Fischer-Hüftle, 30, unter Verweis auf die Resolution No. 2. Seite 46 | 84 • Der Deutsche Bundestag definiert «ernsthafte» Schäden dahingehend, dass sie gesamtwirtschaftliche Ausmaße annehmen oder zu einer Existenzbedrohung füh- ren.273 Hingegen geht die Novelle274 zum deutschen Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG)275 davon aus, dass der Schaden nicht die wirtschaftliche Existenz ge- fährden muss (wie in der deutschen Rechtsprechung teilweise verlangt wurde), womit auch den Hobbytierhaltern geholfen werden soll.276 Betreffend Tierhaltung sind folgende Argumente vorstellbar: Zunächst ist es naheliegend, auf ein bestimmtes Schadensausmaß abzustellen. So könn- te generell davon ausgegangen werden, dass ab einer bestimmten Anzahl gerissener Nutztiere bzw. einer monetär bezifferbaren Schadenssumme ein ernster Schaden vorliegt. Der Nachteil dieser Argumentation liegt darin, dass bei Ersatz der Schäden durch die öffentliche Hand (allenfalls durch eine Versicherung) rechtlich betrachtet letztlich gar kein Schaden vorliegt. Insofern besteht die Gefahr, dass Risse von Weidetieren nicht als erns- ter Schaden anerkannt werden. Dazu tritt das Risiko, dass ein definiertes (hohes) Scha- densausmaß nur selten oder gar nicht erreicht wird und große regionale Unterschiede bestehen können. Ohnehin erscheint es schwierig, ein drohendes Schadensausmaß prä- ventiv abzuschätzen.277 Eine andere Möglichkeit wäre die Ernsthaftigkeit nicht an einer bestimmten Risszahl son- dern an einer Wiederholung festzumachen. Schäden an Weidetieren könnten erst beim zweiten oder wiederholten Ereignis als ernst berücksichtigt werden. Allerdings kann sich auch hier die Problematik der Prognose eines drohenden wiederholten Angriffs stellen (zumindest in Bezug auf den zweiten Vorfall). Weitergehend könnte argumentiert werden, dass die Bedrohung durch den Wolf abgese- hen von allfälligen Rissen insofern zu ernsten Schäden führt, als die weitere Beweidung dadurch wesentlich erschwert wird und es zu indirekten betriebswirtschaftlichen Auswir- kungen kommen kann. Dazu zählen etwa Zuchtverlust am Betrieb, ungebührliche Beein- trächtigung des Wohlbefindens der Nutztiere, Mehraufwendungen in Betreuung und Ver- sorgung der (verbleibenden) Tiere am Heimbetrieb, Betreuung der Almweideflächen und Tiere während des Gefährdungszeitraums,278 geringere Fortpflanzungsraten durch Stress279, Unruhe in der Herde, Leistungseinbußen durch Abnahme der Fress- und Milchleistung bis hin zum Verwerfen280, bei vorzeitigem Abtrieb Verlust der Förderungen, Mehraufwendungen bei Betriebsmitteln und steigendes Parasiten- und Krankheitsproblem durch die starke Nutzung der Heimweideflächen. In letzter Konsequenz könnte eine Folge aber auch die Aufgabe der Weidehaltung sein. So sei durch die Wölfe einheitlich ein markanter Rückgang der Weidetierhaltung – in ers- ter Linie der Schafhaltung – zu verzeichnen, wobei Österreich betreffend davon ausge- gangen werden müsse, dass die Entwicklung aufgrund der vergleichsweise kleineren Betriebs- und Flächenstruktur der Alm- und Weidegebiete dramatischer ablaufen werde.281 Diese Gefahren werden entweder in einem weiten Sinne als «ernste Schäden in der Tier- 273 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 5. Auch Wolf, ZUR, 335. 274 Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 04.03.2020, BGBl. I S. 440, Geltung ab 13.03.2020. 275 Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG), vom 29. Juli 2009, BGBl. I S. 2542. 276 In § 45 Abs. 7 Z 1 BNatSchG wurde die Wortgruppe «sonstiger erheblicher wirtschaftlicher Schäden» durch «sonstiger ernster Schäden» ersetzt. Dazu Deutscher Bundestag 19. Wahlperiode, Drucksache 19/10899 vom 14. Juni 2019, Erläuterungen zu Nummer 2, 9. 277 Auch die hohe Zahl an Tieren, die ohne Einwirkung von Wölfen jährlich während des Almsommers umkom- men bzw. verloren gehen, wird als Gegenargument vorgebracht werden können. 278 Land Sbg., Gutachten Tofernalm, 13. 279 Hackländer et al., 16. 280 Heindl, 58. 281 Heindl, 50 ff., zu den Überforderungsfaktoren, insbesondere der Nebenerwerbsbetriebe, 59. Seite 47 | 84 haltung» angesehen oder zusätzlich bzw. allenfalls allein auf lit. c (Pkt. 4.2.6.) abgestützt werden können.282 Der zweite mögliche Tatbestand von ernsten Schäden «an sonstigen Formen von Ei- gentum» ist wohl nicht einschlägig, da der Wolf kaum wirtschaftlich bedeutsame Schä- den, etwa an Zäunen oder Stalleinrichtungen, hervorrufen wird. 4.2.5. Interesse der öffentlichen Sicherheit Die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (Art. 16 Abs. 1 lit. c FFH-RL) durch die Wolfs- präsenz erscheint grundsätzlich sehr unwahrscheinlich.283 Allenfalls vorstellbar wäre hier die Entfernung tollwütiger, aggressiver, scheuloser oder anderer bestimmter Individuen, die ein unerwünschtes Verhalten zeigen.284 Mittelbar könnte eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit allerdings auch in aufgrund der Aufgabe der Almbewirtschaftung u.U. verstärkt drohenden Naturgefahren oder im unter dem Wolfsdruck höheren Aggressionspotential von Rinderherden (als Gefährdung insbesondere gegenüber Touristen) gesehen werden (dazu Pkt. 4.2.6.). 4.2.6. Anderes überwiegendes öffentliches Interesse Art. 16 Abs. 1 lit. c FFH-RL sieht auch zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt, vor. Die Aufzählung ist nicht abschließend, verdeutlicht aber Gewicht und Bedeutung, welche den Ausnahmegründen zukommen muss.285 Dabei können nach An- sicht der Kommission nur von öffentlichen oder privaten Körperschaften geförderte öffent- liche Interessen gegen die Erhaltungsziele der Richtlinie abgewogen werden, die überdies meist nur dann überwiegend sein können, wenn sie langfristig sind.286 Die Einbeziehung solcher Interessen wird trotz der restriktiven Formulierung als Ausdruck der generellen Berücksichtigungspflicht des Art. 2 Abs. 3 FFH-RL angesehen.287 Als anderes überwiegendes öffentliches Interesse kommt hier in erster Linie das öffentli- che Interesse am Erhalt der Almwirtschaft in Betracht, das in zahlreichen Rechtsnor- men zum Ausdruck kommt288: 282 Zum Einfluss des Wolfs auf die Motivation, Almen nicht mehr zu bewirtschaften, Hackländer et al., 31 f. und 358 ff. 283 Siehe eingehend Trouwborst, JEL, 361 f.; in Schweden erfolgte im Zeitraum 2008-2018 nur eine Tötung eines Wolfes durch die Polizei wegen der Abwendung von Gefahren für Menschen (bei unsicherer Datenbasis), Schneider, 221 f. und Tabelle 4. Hingegen haben Wölfe in Frankreich vom 16.-19. Jahrhundert mehreren Tau- send Menschen, häufig Kindern und Jugendlichen, das Leben gekostet; Moriceau, 69 ff. Für Wolf, 335, könne heute, da von den (in Deutschland) lebenden Wölfen bisher keine Bedrohung menschlichen Lebens ausgegan- gen ist, eine Abweichung vom Tötungsverbot nicht auf die öffentliche Sicherheit gestützt werden; allenfalls wäre eine Tötung aus Gründen der Seuchenbekämpfung im Interesse der Volksgesundheit zulässig. 284 LCIE, Leitlinien, 30. Für Art. 9 Berner Konvention siehe Linnell/Trouwborst/Fleurke, 145. 285 Tholen, 151. Der Begriff der «zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses» ist so wie im Rahmen des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL auszulegen; Niederstadt/Krüsemann, 350. Allerdings hat sich – soweit er- sichtlich – auch dort der EuGH bislang nicht dazu geäußert. Zu den «anderen vorrangigen öffentlichen Belangen» in Art. 9 Berner Konvention zählen Linnell/Trouwborst/ Fleurke, 144 f., auch den Schutz von «rural interests». 286 EK, Leitfaden Artenschutz, 62. 287 Tholen, 151. 288 Insbesondere erkennt die Kommission allgemein an, dass viele traditionelle landwirtschaftliche Praktiken einen positiven Beitrag zur Schaffung und Erhaltung europäischer Habitate haben können; zum Zusammenhang Landwirtschaft und Art. 12 FFH-RL siehe EK, Leitfaden Artenschutz, 33 ff. Seite 48 | 84 • im internationalen Recht > UNESCO – immaterielles Kulturerbe:289 Das Übereinkommen zur Erhaltung des immateriellen Kulturerbes290 zählt u.a. auch Wissen und Praktiken im Umgang mit der Natur, wie bspw. traditionelles landwirtschaftliches Wissen, zum immateriellen Kulturerbe (vgl. Art. 2 Abs. 1 Übereinkommen). In den internationalen Verzeichnissen finden sich in der sog. Repräsentativen Liste des immateriellen Kulturerbes der Menschheit seit 2019 für Österreich (ne- ben Griechenland und Italien) auch die Wanderweidewirtschaft (Transhu- manz)291. In den nationalen Verzeichnissen findet sich für Österreich u.a. die Dreistufenlandwirtschaft im Bregenzerwald292, für Deutschland bspw. die hochalpine Allgäuer Alpwirtschaftskultur in Bad Hindelang293, die süddeut- sche Wander- und Hüteschäferei294 sowie die Tradition des Schäferlaufs in Markgröningen, Bad Urach und Wildberg295.296 > UNESCO – Biosphärenreservate:297 Dabei handelt es sich um Gebiete, die international im Rahmen des UNESCO-Programms «Der Mensch und die 289 Siehe https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/internationale-ebene. 290 BGBl. III Nr. 76/2009. 291 Gemäß der österreichischen UNESCO-Kommission wird die Wanderweidewirtschaft wie folgt beschrieben: «Die Transhumanz ist eine den Jahreszeiten folgende Alm- bzw. Weidebewirtschaftung; die Wanderschaft von begleiteten Herden (insbesondere Schafen, Kühen und Ziegen) entlang bestimmter Routen. Sie existiert in vielen Weltregionen, eine internationale Erweiterung dieses Elements ist durchaus realistisch. Die für Österreich bei dieser Einreichung relevante, seit Jahrhunderten durchgeführte Transhumanz, ist in den Ötztaler Alpen beheimatet und als besondere Form des Schafwandertriebs dokumentiert. Die Wanderungen – ausgehend von Südtirol nach Tirol und zurück – gelten als die einzige grenzüberschreitende Transhumanz in den Alpen, die über Gletscher führt. Über viele Generationen hinweg haben sich durch die Transhumanz soziale und kulturelle Beziehungen zwischen den Menschen „hüben und drüben“ der Berge entwickelt. Alte Rituale und Bräuche wie etwa das Festlegen der Weideplätze und die Zahl der Schafe, die Bezahlung oder der gemeinsame Kirchgang vor dem Übertrieb werden bis heute ausgeübt. Aus der Ur- und Frühgeschichtsforschung ist inzwischen gesi- chert, dass es die Schaftriebe über die zum Teil vergletscherten Jöcher seit mindestens 6000 Jahren gibt.»; https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/artikel/article/neuaufnahme-tradition-der-transhumanz-ist- immaterielles-kulturerbe-der-menschheit. 292 Diese wird wie folgt beschrieben: «Die Dreistufenlandwirtschaft ist eine Bewirtschaftungsform, die die Bre- genzerwälder Bäuer*innen bis heute verwenden, da das silofreie Futter aus den hofeigenen Flächen meist nicht ausreicht, um ihr Vieh ganzjährig zu versorgen. Im jahreszeitlichen Kreislauf ziehen die Familien im Spätfrühling mit dem Vieh zuerst auf das Vorsäss (niedrig gelegene Alm) und etwa Anfang Juli auf die Alpe. Mitte September kehren alle mit einem feierlichen Alpabtrieb wieder zurück zu den Heimbetrieben. Sie ist ein fester Bestandteil des Kulturerbes der Familien, die auf diese Weise ihre Höfe bewirtschaften. Aber auch für alle anderen Bewoh- ner*innen des Bregenzerwaldes ist die Dreistufenlandwirtschaft wichtig: einerseits wegen der regionalen kulina- rischen Produkte aus Milch und Käse, die durch diese traditionelle Bewirtschaftungsform erst möglich werden, und andererseits wegen der Feste und Bräuche (Alpaufzüge, Alpabtriebe, Alpmessen, Alpfeste, Käsemärkte, etc.), die in engem Zusammenhang mit der Dreistufenlandwirtschaft stehen. Nur durch den Verzicht auf gärende Futtermittel kann aus der Milch die so genannte Heumilch gewonnen werden, welche u.a. zur Herstellung der Bregenzerwälder Käsesorten unverzichtbar ist. Das Wissen um die Bewirtschaftung der Weideflächen mittels Dreistufenlandwirtschaft wird seit Generationen innerhalb der Bauernfamilien durch Vorzeigen, Vorleben und mündliche Überlieferung weitergegeben. Männliche Jugendliche aus der Familie oder aus dem Bekanntenkreis beginnen als „Pfister“ die Alpwirtschaft von den Erwachsenen zu lernen. Später werden aus diesen „Pfis- ter*innen“ dann Hirt*innen, Senner*innen oder Alpmeister*innen. Unmittelbar mit der Alpung verbunden, ist die Pflege und der Erhalt der Kulturlandschaft. Die regelmäßige Bealpung verhindert die Verbuschung und Verkrau- tung von Alpwiesen und Berghängen. Der Tritt der Kühe auf steilen Hanglagen kann zudem Hangrutschungen, Murenabgängen und Lawinen vorbeugen.»; https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/ oesterreichisches-verzeichnis/detail/article/dreistufenlandwirtschaft-im-bregenzerwald. 293 Siehe https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/ alpwirtschaftskultur. 294 Siehe https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/ schaeferei. 295 Siehe https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/ schaeferlauf. 296 In den jeweiligen Beschreibungen wird insbesondere auch auf folgende Punkte Bezug genommen: Beitrag zur Formung einer artenreichen Kulturlandschaft, Erhaltung der Biodiversität und Biotopvernetzung durch den Transport von Tier- und Pflanzenarten durch die Klauen und Wolle der Schafe, Erhalt historisch gewachsener Kulturlandschaften und Naturschutz, lebendige Tradition mit langer Kulturgeschichte. 297 Siehe https://en.unesco.org/biosphere. https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/internationale-ebene https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/artikel/article/neuaufnahme-tradition-der-transhumanz-ist-immaterielles-kulturerbe-der-menschheit https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/artikel/article/neuaufnahme-tradition-der-transhumanz-ist-immaterielles-kulturerbe-der-menschheit https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/oesterreichisches-verzeichnis/detail/article/dreistufenlandwirtschaft-im-bregenzerwald https://www.unesco.at/kultur/immaterielles-kulturerbe/oesterreichisches-verzeichnis/detail/article/dreistufenlandwirtschaft-im-bregenzerwald https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/alpwirtschaftskultur https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/alpwirtschaftskultur https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferei https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferei https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferlauf https://www.unesco.de/kultur-und-natur/immaterielles-kulturerbe/immaterielles-kulturerbe-deutschland/schaeferlauf Seite 49 | 84 Biosphäre» (MAB) nach Maßgabe internationaler Leitlinien298 für das Welt- netz der Biosphärenreservate anerkannt werden. Als Beispiel sei auf die UNESCO Biosphäre Lungau299 hingewiesen. Dort unterliegt die Kernzone, welche die natürlichen, naturnahen Ökosysteme des Biosphärenparks bzw. besonders schützenswerte Gebiete umfasst, dem Schutzstatus verschie- dener Schutzgebietskategorien gemäß Sbg. Naturschutzgesetz. Mit Aus- nahme extensiv traditioneller Nutzungsformen (pflegliche Almwirtschaft, Schafabtrieb, etc.) und einer nach ökologischen Kriterien ausgerichteten Wildstandbestandsregulierung (Jagd, Fischerei) darf dort keinerlei Nutzung erfolgen.300 Für solche Hervorhebungen der Almwirtschaft lassen sich zahl- reiche weitere Beispiele finden. > Alpenkonvention Protokoll «Berglandwirtschaft»: Die Ziele umfassen die Erhaltung und Förderung der standortgerechten und umweltverträglichen Berglandwirtschaft wegen ihres Beitrags u.a. zur Sicherung der natürlichen Lebensgrundlagen, zum Schutz vor den Naturgefahren, zur Wahrung der Schönheit und des Erholungswerts der Natur- und Kulturlandschaft sowie zur Kultur im Alpenraum (Art. 1). Die Landwirte sind aufgrund ihrer multi- funktionalen Aufgaben als wesentliche Träger der Erhaltung der Natur- und Kulturlandschaft anzuerkennen (Art. 4). Betriebe, die in Extremlagen eine Mindestbewirtschaftung sichern, sind besonders zu unterstützen (Art. 7 Abs. 1). Ausdrücklich sind traditionelle Kulturlandschaftselemente wie Al- men und deren Bewirtschaftung zu erhalten oder wiederherzustellen (Art. 8 Abs. 3). Überdies wird die standortgemäße flächengebundene Viehhaltung als ein die landschaftliche und kulturelle Eigenart prägendes Element her- vorgehoben, weshalb insbesondere die notwendigen land- und weidewirt- schaftlichen Strukturen zu erhalten sind (Art. 10). • im Europarecht > Gemeinsame Agrarpolitik: Im Rahmen der Ländlichen Entwicklung, der 2. Säule der GAP, werden mit der VO (EU) 1305/2013301 auch spezifische Fördermaßnahmen für die Alp- und Weidewirtschaft vorgesehen, umge- setzt mit dem Österreichischen Programm zur Entwicklung des ländlichen Raums 2014 – 2020302 und mehreren nationalen Sonderrichtlinien. So sieht im Rahmen der Agrarumwelt- und Klimamaßnahmen (Art. 28) die ÖPUL- Sonderrichtlinie303 insbesondere die Maßnahme «Alpung und Behirtung» (Pkt. 2.15) vor, während im Rahmen der Ausgleichzulage (Art. 31) die AZ- Sonderrichtlinie304 insbesondere auch auf Weideflächen auf Almen (Pkt. 1.7.3) abstellt. Weiters besteht die Möglichkeit, spezifisch Herdenschutz- maßnahmen in die nationalen Entwicklungsprogramme oder LIFE-Natur- Programme aufzunehmen.305 298 Art. 1, https://www.bfn.de/fileadmin/MDB/documents/themen/gebietsschutz/0506_leitlinien.pdf. 299 https://www.biosphaerenpark.eu/. 300 Siehe https://www.biosphaerenpark.eu/biosphaerenpark/zonierung-schutzgebiete/. 301 VO (EU) Nr. 1305/2013 über die Förderung der ländlichen Entwicklung durch den Europäischen Landwirt- schaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER), ABl. L 347/487. 302 https://www.bmlrt.gv.at/land/eu-agrarpolitik-foerderungen/laendl_entwicklung/leprogramm.html. 303 Sonderrichtlinie für das Österreichische Programm zur Förderung einer umweltgerechten, extensiven und den natürlichen Lebensraum schützenden Landwirtschaft (ÖPUL 2015), BMLFUW-LE.1.1.8/0089-II/3/2014. 304 Sonderrichtlinie zur Gewährung von Zahlungen für aus naturbedingten oder anderen spezifischen Gründen benachteiligte Gebiete im Rahmen des Österreichischen Programms für ländliche Entwicklung 2014 – 2020 (Ausgleichszulage AZ), BMLFUW-LE.1.1.6/0001-II/3/2015. 305 Beispielhaft EK, Leitfaden Artenschutz, 38. Siehe auch https://ec.europa.eu/environment/nature/conservation/ species/carnivores/pdf/life_and_human_coexistence_with_large_carnivores.pdf. Seite 50 | 84 > FFH-Richtlinie: Für Finnland bezieht sich der Vorbehalt betreffend Wölfe in Anhang IV und V auf das Rentierhaltungsareal i.S. eines finnischen Geset- zes über die Rentierhaltung306. Wölfe der karelischen Population unterliegen dabei in den Rentierhaltungsgebieten dem Anhang V FFH-RL, außerhalb der Rentierhaltungsgebiete dem Anhang IV FFH-RL. «Wegen der Konflikte mit der Rentierhaltung wird die Anwesenheit von Wölfen im nördlichen Finnland nicht toleriert.»307 • im nationalen Recht > Almschutzgesetze: Die Kulturflächen- und Almschutzgesetze der Länder308 zielen auf Schaffung und Sicherstellung der rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen für eine geordnete bzw. leistungsfähige und umweltverträgliche Alm- und Weidewirtschaft ab (§ 1 Abs. 1 NÖ; § 1 Abs. 1 Z 1 OÖ; § 1 Tir.). Inhaltlich werden bspw. Alm- und Weidebücher, Almfeststellungen und Be- wirtschaftungsregime geregelt. Die Grundsätze des Almschutzes und der Almentwicklung enthalten insbesondere die Erhaltung der für die Almbe- wirtschaftung erforderlichen Weideflächen und deren Entwicklung i.S. einer zeitgemäßen Almwirtschaft (§ 3 Abs. 1 Z 1 OÖ). Der Eigentümer einer Alm hat, soweit es ihm wirtschaftlich zumutbar ist, für eine ordnungsgemäße und regelmäßige Ausübung des Almbetriebs zu sorgen (§ 4 Abs. 1 Tir.). Teilweise wird das Land zur Almförderung verpflichtet (§ 7 OÖ309; § 10 Tir.). > Landes-Landwirtschaftsgesetze: In den Landwirtschaftsgesetzen der Län- der310 werden z.T. ausdrücklich die Sicherung und Erleichterung der Alm- wirtschaft (§ 2 Abs. 2 lit. c Sbg.) oder die Erhaltung und Pflege der Alpen (§ 3 Abs. 2 lit. e Vlbg.) als Ziel normiert bzw. wird die Förderung der Alm- wirtschaft umfassend geregelt (§ 6a Krnt.; Almauftriebsprämien in § 17 Abs. 2 Z 2 NÖ; Alpungsprämien in § 14 Abs. 1 lit. b Sbg.; Beiträge zur Er- leichterung der Almbewirtschaftung und Sicherung des Almbesatzes in § 15 Abs. 3 lit. b Stmk.; Förderungen zur Aufrechterhaltung der Bewirtschaftung der Alpen in § 6 lit. g Vlbg.). Insgesamt zählen Erhaltung einer flächende- ckenden, wirtschaftlich gesunden und leistungsfähigen Landwirtschaft so- wie Erhaltung, Pflege und Gestaltung der Kultur- und Erholungslandschaft – Almwirtschaft und Almflächen eingeschlossen – zu den allgemeinen Zielen (vgl. § 1 lit. b und c Krnt.; § 2 Z 7 und 8 NÖ; § 1 Z 2 und 8 OÖ; § 2 Abs. 2 lit. d Sbg.; § 1 Z 2 und 3 Stmk.; § 3 Abs. 2 lit. c Vlbg.). Überdies finden sich zahlreiche Bezugnahmen auf die Berggebiete (bspw. § 2 lit. c Tir.). 306 Gesetz Nr. 848/90 vom 14. September 1990 über die Rentierhaltung (Reindeer Husbandry Act; https://www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/1990/en19900848_20000054.pdf). § 2 grenzt das Rentierhaltungsgebiet ab, das im Wesentlichen die Provinz Lappland umfasst. § 3 verankert das Recht, Rentiere zu halten, ungeachtet von Eigentums- und Besitzrechten. 307 LCIE, Leitlinien, Anhang 1, 65 f. 308 NÖ: NÖ G zur Erhaltung der Weidewirtschaft in Niederösterreich, LGBl. 6630-0; OÖ: Oö. Alm- und Kulturflä- chenschutzgesetz, LGBl. 79/1999; Stmk.: Stmk. Almschutzgesetz 1984, LGBl. 68/1984; Tir.: Tir. Almschutzge- setz, LGBl. 49/1987. 309 Förderfähige Maßnahmen sind insbesondere Sicherung und Pflege des Almbodens, Auftrieb und Behirtung von Weidetieren, Ausstattung der Almen, Errichtung, Erhaltung und Verbesserung von Almgebäuden, Zäunen und sonstigen Anlagen. 310 Krnt.: Krnt. Landwirtschaftsgesetz (K-LWG), LGBl. 6/1997; NÖ: NÖ Landwirtschaftsgesetz, LGBl. 6100-4; OÖ: OÖ Landwirtschaftsgesetz 1994 (Oö. LWG 1994), LGBl. 1/1994; Sbg.: Sbg. Landwirtschaftsförderungsge- setz, LGBl. 16/1975; Stmk.: Stmk. Landwirtschaftsförderungsgesetz, LGBl. 32/2013; Tir.: Tir. Landwirtschafts- gesetz, LGBl. 3/1975; Vlbg.: Vlbg. G über die Förderung der Land- und Forstwirtschaft, LGBl. 44/2004. Das Bgld. Landwirtschaftsförderungsgesetz, LGBl. 59/1987, und Wr. Landwirtschaftsgesetz, LGBl. 15/2000, bleiben mangels Almen hier unberücksichtigt. Seite 51 | 84 Mit dem Erhalt der Weide- und Almwirtschaft sind weitere öffentliche Interessen ver- knüpft, die aus den zahlreichen Funktionen resultieren, die diese erfüllt: • Erhalt traditioneller Bewirtschaftungsformen und des kulturellen Erbes311; • Erhalt gefährdeter Tierrassen (z.B. seltene Schafrassen); • Weidehaltung als wesentliches Merkmal vieler Vermarktungsprogramme und Produktionslinien (z.B. Bio-Landbau)312; • Offenhaltung der Landschaft und Erhalt der Biodiversität313, da die Vergandung zum Verlust biologischer Vielfalt führt314; • Landschaftsschutz315; • Klimaschutz durch nachhaltiges Weidetiermanagement zur verbesserten Spei- cherung von CO2 316; • Attraktivitätsfaktor für den Tourismus317; • Schutz vor Naturgefahren: mangelnde Sicherung der Schneedecke gegen das Abrutschen auf den wegen Aufgabe der Beweidung langen Gräsern, Tiertritte auf steilen Hanglagen, gefährdete Erhaltung der Objektschutzwirkung von Schutz- und Bannwäldern aufgrund der Vertreibung des Rotwilds aus Fütte- rungseinstand oder Wintergatter318 (siehe auch Interesse der öffentlichen Si- cherheit Pkt. 4.2.5.). Insofern sind die öffentlichen Interessen an der Erhaltung in allen Bereichen zu finden, die Art. 16 Abs. 1 lit. c FFH-RL nennt: neben die wirtschaftlichen Aspekte tritt mit der Almkul- tur eine soziale Funktion sowie die Besorgung positiver Folgen für die Umwelt.319 Zwin- gende Gründe für das Überwiegen dieser öffentlichen Interessen werden insbesondere in der Aufgabe der Almwirtschaft zu sehen sein. Solcherart vulnerable Betriebe lassen sich nach verschiedenen Parametern identifizieren (siehe Pkt. 5.3.2.1.). 311 Mair, 76. 312 Heindl, 50. 313 Der 3. Erwägungsgrund FFH-RL weist ausdrücklich darauf hin, dass die Erhaltung der biologischen Vielfalt in bestimmten Fällen die Fortführung oder auch die Förderung bestimmter Tätigkeiten des Menschen erfordern kann. Zu denken ist etwa an Biotopvernetzung durch den Transport von Tier- und Pflanzenarten durch die Klau- en und Wolle der Schafe. 314 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 1. Im Detail Hackländer et al., 378 ff. 315 Vgl. das Europäische Landschaftsübereinkommen, das auch den Schutz von Kulturlandschaften umfasst (siehe Art. 1 lit. a, Art. 5 lit. a); https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/176. Aller- dings ist Österreich als eines von sechs Europaratsmitgliedern dem Abkommen nicht beigetreten. In Sachsen wird eine Entnahme aus sonstigen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses ausdrücklich dann vorgesehen, wenn ein Wolf in einem Gebiet, in dem die Schaf- oder Ziegenhaltung für den Fortbestand bestehender schützenswerter Landschaften von erheblicher fachlicher Bedeutung ist, zumutbare Schutzmaßnahmen zweimal innerhalb von zwei Wochen überwindet und Schafe oder Ziegen reisst oder verletzt (§ 9 Abs. 1 Z 2 SächsWolfMVO). 316 Vgl. nur https://www.zukunftsraumland.at/veranstaltungen/9591; https://www.uibk.ac.at/public-relations/ presse/archiv/2017/914/. 317 Zu den möglichen Auswirkungen der Wolfspräsenz auf die Freizeit- und Erholungswirtschaft siehe Hacklän- der et al., 25 ff. und 325 ff. Weiters Mair, 79. 318 Vgl. Pkt. 7.1 Sbg Wolfsmanagementplan. 319 Vgl. auch ARGE ALP, Resolution, Pkt. 1. https://www.zukunftsraumland.at/veranstaltungen/9591;%20https:/www.uibk.ac.at/public-relations/presse/archiv/2017/914/ https://www.zukunftsraumland.at/veranstaltungen/9591;%20https:/www.uibk.ac.at/public-relations/presse/archiv/2017/914/ Seite 52 | 84 4.3. Vergrämung Für Vergrämungen von Wölfen kommen die Ausnahmetatbestände von Art. 16 lit. a-d i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b FFH-RL in Betracht.320 Vergrämungsmaßnahmen bei Problemtie- ren gelten für gewöhnlich als milderes Mittel i.S. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, bevor Entnahmen erfolgen können.321 Technische Vergrämungsmaßnahmen (Ton, Licht etc.) werden i.d.R. dort installiert, wo sich Wölfe für gewöhnlich bewegen (Wildwechsel), was bei Einzeltieren kaum Sinn macht und in Bezug auf die mögliche Verschreckung anderer Tiere wenig zielgerichtet erscheint. Individuelle Vergrämungsmaßnahmen (z.B. das Beschießen auffälliger Individuen mit Gummikugeln oder Leuchtraketen) hingegen können eine aversive Konditionierung322 bewirken, die sich schadensmindernd auswirken kann.323 Wie der Literatur zu entnehmen ist, erscheint aufgrund der bisherigen Erfahrungen erfolg- reiches Vergrämen i.d.R. schwierig324 und kann einer mehrmaligen intensiven Aktion im Laufe einiger Wochen/Monate bedürfen. Überdies ist eine schwierig durchzuführende Besenderung325 für das Auffinden verhaltensauffälliger Wölfe zur gezielten Vergrämung notwendig.326 Eine erfolgreiche Vergrämung kann jedoch letztlich das Problem lediglich auf andere, i.d.R. ähnlich strukturierte Almgebiete verlagern.327 Diese unerwünschte Folge, die zahlrei- chen Schwierigkeiten der konkreten Umsetzung und der beträchtliche Aufwand328 rechtfer- tigen es, diese Maßnahmenoption hier nicht weiterzuverfolgen. 4.4. Einzelentnahme Für die Entnahme bestimmter Wölfe («Problemwolf»329) kommen die Ausnahmetatbestän- de von Art. 16 lit. a-d i.V.m. Art. 12 FFH-RL in Betracht. Hingegen ist lit. e nicht anwendbar, da der EuGH für das Verhältnis von lit. e zu den lit. a- d klarstellt, dass lit. e keine allgemeine Rechtsgrundlage für die Genehmigung von Aus- nahmen von Art. 12 Abs. 1 FFH-RL darstellt, weil andernfalls den anderen Fällen des Abs. 1 und diesem strengen Schutzsystem die praktische Wirksamkeit genommen würde. Folglich könne sich das Ziel einer auf lit. e gestützten Ausnahme grundsätzlich nicht mit den Zielen der auf lit. a-d gestützten Ausnahmen überschneiden. Lit. e könne vielmehr nur 320 Vgl. die Aufhebung eines Bescheids der OÖ Landesregierung zur Durchführung von Vergrämungsmaßnah- men in Bezug auf Wolfssichtungen in der Marktgemeinde Liebenau wegen Unterlassung essentieller Sachver- haltsermittlungen; Landesverwaltungsgericht OÖ, LVwG-551386/2/KLe – 551387/2 vom 12.11.2018. 321 So sieht bspw. der Sbg. Wolfsmanagementplan, Pkt. 2.4 in Phase 3 möglicher Konflikte den Abschuss ein- zelner Wölfe, die erheblichen Schaden anrichten, vor, «falls andere zumutbare, gelindere Maßnahmen nicht zum Ziel führen». 322 Aversive Konditionierung bezeichnet eine Verknüpfung bestimmter Situationen mit negativen Erlebnissen wie Schmerzen oder Gefahr. 323 Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. 324 Nach Siebenhandl, 62, schlagen führende Wolfsexperten wie Kurt Kotrschral als gelindestes Mittel den Ab- schuss vor, weil Vergrämung v.a. im deutschsprachigen Raum keinen Erfolg zeige. Auch in der Schweiz werden Vergrämungsmaßnahmen nur im Notfall eingesetzt; Mettler, 30. 325 Im Detail siehe Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. Vgl. § 52a Abs. 1 Tir. JG. 326 KOST, Wolfsmanagementplan, 19; Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. 327 Hackländer, Gutachten Tofernalm, Zusammenfassende Betrachtung und Ausblick. 328 Hackländer, Gutachten Tofernalm, Pkt. 2. 329 Zur diesbezüglichen Terminologie des WWF siehe https://www.wwf.at/de/menu1126/subartikel4442/. Seite 53 | 84 dann als Grundlage für den Erlass einer Ausnahmeregelung dienen, wenn die anderen Bestimmungen nicht einschlägig sind.330 Europarechtlich hat der Mitgliedstaat dabei insbesondere zu gewährleisten, dass die all- fällige kumulative Wirkung einzelner Ausnahmegenehmigungen der Wahrung oder Wie- derherstellung des günstigen Erhaltungszustands nicht schadet.331 Was das nationale Recht betrifft (siehe Pkt. 4.1.3.), können individuelle Entnahmen be- stimmter schadenstiftender Wölfe i.d.R. auf Grundlage des Landesjagdrechts per Be- scheid von der Jagdbehörde verhängt werden (vgl. § 104b Abs. 4 Sbg. JG, wonach im Falle der Vermeidung ernster Schäden insbesondere an Viehbeständen und aus zwin- genden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses den Jagdausübungsberech- tigten von Amts wegen Aufträge u.a. zu Besenderung, Vergrämung und Abschuss erteilt werden können332; ähnlich § 100a Abs. 1 und 3 NÖ JG, wo bei Vorliegen eines im Anhang II unter Pkt. 4. der Verordnung betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ JG 1974 umschriebenen Verhaltens des Wolfs im Zusammenhang mit sachgerecht geschützten Nutztieren die Behörde bei Vorliegen aller Voraussetzungen gemäß § 100a Abs. 3 den Abschuss anzuordnen hat). Betreffend eine Definition von schadenstiftenden oder auffälligen Wölfen («Problemwolf») wird i.d.R. auf eine bestimmte Anzahl an Rissen oder die mehrmalige Überwindung von Zäunungen abgestellt.333 Insgesamt und über die für die Almwirtschaft schadenstiftenden 330 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 36 f. Der Entscheid ist auf Kritik gestoßen, weil er den Anwendungsbereich der Ausnahme nach lit. e nicht bereits im Ansatz eingrenzt, sondern erst über die weiteren Voraussetzungen dieser Ausnahme; vgl. URP 2019, 594. 331 EuGH Rs. C-674/17, Rn. 62. 332 Im Fall Tofernalm wurde die Ausnahmebewilligung zur Entnahme des Wolfes 59MATK der BH St. Johann im Pongau vom Landesverwaltungsgericht Sbg., 405-1/549/1/61-2020 vom 10.12.2020, aus formalen Gründen aufgehoben, weil die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid Jagden bzw. Jagdinhabern ohne deren Antrag Ausnahmebewilligungen erteilt habe (die Agrargemeinschaft trat als Antragsteller auf), obwohl nach § 104b Abs. 4 JG jagdbehördliche Aufträge zu erteilen gewesen wären. (Im Übrigen macht das Gericht deutlich, dass auch sonst die Bestätigung des Abschussbescheids nicht möglich gewesen wäre, da der Prob- lemwolf das Gebiet bereits längst verlassen hatte.) 333 In Sbg. kann gemäß Tabelle 3 Sbg. Wolfsmanagementplan ein Antrag auf Ausnahmemaßnahmen gestellt werden, wenn ein - einzelner Wolf tötet oder verletzt 25 Nutztiere innerhalb von 1 Monat trotz zumutbarer Schutzmaß- nahmen oder in nicht schützbaren Bereichen; - einzelner Wolf tötet oder verletzt 35 Nutztiere innerhalb von 4 Monaten trotz zumutbarer Schutzmaß- nahmen oder in nicht schützbaren Bereichen; - einzelner Wolf tötet oder verletzt 15 Nutztiere innerhalb von 1 Monat trotz zumutbarer Schutzmaß- nahmen oder in nicht schützbaren Bereichen, nachdem im Vorjahr bereits Schäden durch Wölfe ver- zeichnet wurden; - einzelner Wolf überwindet mehrfach Zäunungen, die den Mindestanforderungen entsprechen. In NÖ findet sich eine Definition in Anhang II der VO betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ JG 1974, LGBl. 80/2018. In Bezug auf drohende landwirtschaftliche Schäden kann ein Abschuss verfügt werden, wenn ein oder mehrere Wölfe mindestens zweimal sachgerechten Nutztierschutz überwinden und darin gehaltene Nutztiere töten. Im KOST, Wolfsmanagementplan, 22, wird darauf abgestellt, ob der Wolf immer wieder sachgerecht geschützte Nutztiere tötet und stets einen Weg findet, den Schutz zu überwinden. Die Handlungsempfehlung bei ausblei- bendem Erfolg von sicheren Schutzmethoden und behördlicher Feststellung, dass keine andere zufriedenstel- lende Lösung vorhanden ist, lautet auf Entfernen des Tieres. Deutschland: In Bayern werden unter verhaltensauffälligen Wölfen insbesondere solche verstanden, die wieder- holt unerwünschtes Verhalten zeigen, indem sie adäquate Herdenschutzmaßnahmen überwinden, Nutztiere attackieren wo kein Herdenschutz möglich ist oder direkten Begegnungen mit Menschen nicht ausweichen. Dieses unerwünschte Verhalten wird i.d.R. wiederholt und teilweise mit steigender Intensität gezeigt; Bayeri- scher Aktionsplan 38 f. In Brandenburg wird das mindestens zweimalige Eindringen in denselben Weidetierbe- stand oder in verschiedene Weidetierbestände sowie das Reissen oder Verletzen von Nutztieren vorausgesetzt (§ 4 Abs. 2 BbgWolfV). In Sachsen wird auf die innerhalb von zwei Wochen erfolgende zweimalige Überwindung zumutbarer Schutzmaßnahmen und Risse oder Verletzungen von Schafen oder Ziegen abgestellt (§ 6 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 SächsWolfMVO). In Niedersachsen gilt die mindestens zweimalige Überwindung zumutbarer Schutzmaßnahmen und der Riss oder die Verletzung eines Weidetiers (§ 5 Abs. 1 NWolfVO). Schweiz: Bei Maßnahmen gegen einzelne schadenstiftende Wölfe können gemäß Art. 9bis Jagdverordnung (JSV; SR 922.01) die Kantone Abschussbewilligungen für einzelne Wölfe erteilen, wenn diese erheblichen Seite 54 | 84 Tiere hinaus ist für die Einstufung von Wölfen als verhaltensauffällig auf die Einschätzun- gen und Empfehlungen in Wolfsmanagementplänen334 (KOST335, Salzburg336) sowie auf die Verankerung in der NÖ «Wolfsverordnung»337 hinzuweisen.338 Der Umweg über eine eige- ne Gefährdungsausweisung qua Verordnung des Landes wie in Tirol (§ 52a Abs. 2 Tir. JG) erscheint nicht praktikabel.339 Verfahrensrechtlich kann die Entnahme per Bescheid im Fall der Wahrnehmung des Be- schwerderechts zu Verfahrensverzögerungen führen.340 Der EuGH spricht im Fall des sedierten Wolfs im Siedlungsgebiet – wenn auch in Bezug auf eine allfällige Sanktion – die Problematik an, dass das nationale Recht es nicht ermöglicht habe, binnen kurzer Zeit angemessen auf das Verhalten des Tieres zu reagieren und die damit verbundenen Risi- ken frühzeitig zu minimieren.341 4.5. Bestandsregulierung Für die Entnahme von Wölfen im Rahmen einer jagdrechtlichen Bestandsregulierung (Rudel) kommt der Ausnahmetatbestand von Art. 16 lit. e i.V.m. Art. 12 FFH-RL in Be- tracht. Die Richtlinie spricht davon, dass für bestimmte Arten Regulierungsmaßnahmen vorzusehen sind, wenn dies aufgrund ihres Erhaltungszustands gerechtfertigt ist (15. Er- wägungsgrund FFH-RL). In lit. e werden behördliche Entnahmen342 geregelt. Das betrifft die Erlaubnis unter stren- ger Kontrolle, selektiv und in beschränktem Ausmaß eine begrenzte und von den zustän- digen einzelstaatlichen Behörden spezifizierte Anzahl von Exemplaren bestimmter An- hang-IV-Tierarten zu entnehmen oder zu halten.343 Damit wird auf eine «sorgfältig regulier- te» Jagd abgezielt.344 Zu beachten sind dabei insbesondere die begrenzte Anzahl i.S. eines Schwellenwerts oder einer Menge345, die strenge Kontrolle, welche klare Genehmi- Schaden an Nutztieren anrichten. Ein solcher liegt vor, wenn im Streifgebiet eines einzelnen Wolfes entweder mindestens 35 Nutztiere innerhalb von vier Monaten getötet werden; mindestens 25 Nutztiere innerhalb eines Monats getötet werden; oder mindestens 15 Nutztiere getötet werden, nachdem im Vorjahr bereits Schäden durch Wölfe zu verzeichnen waren. 334 So legen die Wolfsmanagementpläne der deutschen Bundesländer konkrete Sachgründe dar, die ein Entfer- nen bzw. Vergrämen rechtfertigen können (Identifizierung von Problemwölfen); Köck/Kuchta, 511 und 515. 335 KOST, Wolfsmanagementplan, 18 ff. 336 Pkt. 9 Sbg. Wolfsmanagementplan. 337 NÖ VO betreffend Maßnahmen zum Schutz von Menschen und Abwendung von Schäden nach dem NÖ Jagdgesetz 1974, LGBl. 80/2018. 338 Vorstellbar wäre aber bspw. auch mit Verordnung Ausnahmen für Wölfe mit Risikoverhalten vorzusehen. Als solche könnten Wölfe definiert werden, die sich in einem bestimmten Umkreis von menschlichen Siedlungen oder weidenden Nutztieren aufhalten und auf Vergrämungsmaßnahmen nicht durch sofortige Flucht reagieren. 339 Im Bescheid der BH Innsbruck, IL-JA.SCH-75/1-2020 vom 10.11.2020, wurde ein Antrag von Bewirtschaftern auf Abschuss des Wolfes 87MATK zurückgewiesen, da die Bezirksverwaltungsbehörde nicht für die Verord- nungserlassung zuständig ist. 340 So urteilte im Fall Tofernalm über die Ausnahmebewilligung zur Entnahme des Wolfes 59MATK das Landes- verwaltungsgericht Sbg., 405-1/549/1/61-2020 vom 10.12.2020, erst 6 Monate nach Erlass des Entnahmebe- scheids und stellte dabei fest, dass der Problemwolf das Gebiet bereits längst verlassen hatte. 341 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 60. 342 Unter «Entnahme» sind sowohl der Fang als auch die Tötung von Exemplaren der betroffenen Art zu verste- hen; EuGH Rs. C-674/17, Rn. 32. 343 Epstein, RECIEL, 25, betont zurecht, dass die Möglichkeiten für nationale Behörden, die Jagd auf Anhang IV- Arten zu erlauben, begrenzt sind. 344 LCIE, Leitlinien, 30. 345 Diese Ausnahmen sollten folglich nicht gewährt werden, wenn die Gefahr besteht, dass sie in quantitativer und qualitativer Hinsicht (z.B. negative Einflüsse auf die Populationsstruktur) erhebliche negative Auswirkungen auf die betreffende Population haben; EK, Leitfaden Artenschutz, 63. Für den EuGH ist die Bedingung nicht erfüllt, wenn die in Abweichung gestattete Jagd nicht die Erhaltung der Bestände auf ausreichendem Niveau gewährleistet; vgl. zur Vogelschutzrichtlinie EuGH Rs. C-182/02, Rn. 17. Seite 55 | 84 gungen in Bezug auf bestimmte Personen, Orte, Zeiten und Mengen voraussetzt346, sowie die Selektivität als Abzielen der Maßnahme auf eine ganz bestimmte Art mit Ausnahme aller anderen Arten347. Dabei sollten im Rahmen eines Artenmanagement- /Artenschutzplans Entnahmen als Mittel vorgesehen werden, um die Population einer Art zu regulieren, ohne ihren günstigen Erhaltungszustand zu beeinträchtigen.348 Die Kommission vertrat in Bezug auf eine Anfrage zur Erlaubnis der Jagd auf Wölfe in Spanien 2003 die Auffassung, dass dort, wo Maßnahmenpläne aufgestellt wurden, um den günstigen Erhaltungszustand der Wolfspopulation sicherzustellen, Art. 16 eine aus- reichende Flexibilität ermögliche, um das erforderliche Populationsmanagement – ein- schließlich der Erlaubnis zu kontrollierten Jagdquoten – vorzunehmen.349 Insbesondere wird hinsichtlich der potentiellen Nutzen auf die Kontrolle durch Tötung bestimmter Tiere, die sich zu gewohnheitsmäßigen Räubern der Viehbestände entwickelt haben, und die Erhaltung der Scheu unter den Populationen zur Reduktion potentieller Konflikte verwie- sen.350 In diesem Sinne verlangt die LCIE verschiedene Voraussetzungen für die Jagd/Kontrolle durch Tötung bei Großraubtieren, insbesondere müsse sie Teil eines um- fassenden Managementplans sein und mit den nationalen und internationalen Normen übereinstimmen.351 Dabei schwebt der Kommission als Nachweis, dass sich die Jagd auf den Erhaltungszustand günstig auswirkt, ein angemessener Schutzplan, der auf die Wie- derherstellung eines günstigen Erhaltungszustands abzielt, vor352. Der EuGH hält im Zusammenhang mit den finnischen Wolfsabschüssen unmissverständ- lich fest, dass solchen Entscheiden eine Beurteilung des Erhaltungszustands der Art zu- grunde zu legen ist, eine genaue und angemessene Begründung zu liefern ist, weshalb es keine anderweitige zufriedenstellende Lösung gab, und die Wölfe genau bestimmt werden müssen, die ernste Schäden verursachen und geschossen werden dürfen.353 Weiters wird ein erheblicher Begründungsaufwand verlangt: insbesondere müssen die mit den Aus- nahmen verfolgten Ziele klar belegt und anhand wissenschaftlicher Daten nachgewiesen werden, Entnahmen müssen selektiv und im beschränkten Ausmaß erfolgen sowie einer strengen Kontrolle unterliegen.354 Auch die Anwendung von Höchstgrenzen zur Tötung einzelner Wölfe in Jagdmanage- mentgebieten steht für den EuGH nicht im Widerspruch zu Art. 16 Abs. 1 FFH-RL, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.355 Jedoch könnten sich die innerhalb dieses Rahmens erteilten Abschussgenehmigungen nicht immer auf die Exemplare beziehen, die ernste Schäden verursachen, weil der Wolf im Allgemeinen ein Rudeltier sei. Insofern verlangt der EuGH auch bei Abschüssen aus Gründen der Prävention einen hinreichen- den Nachweis eines Zusammenhangs mit den einzelnen Tieren, die ernste Schäden ver- ursachen.356 Das Europaparlament hingegen steht einer letalen Kontrolle zur Minimierung von Raub- tierbefall kritisch gegenüber. So gebe es immer mehr Belege dafür, dass eine letale Popu- lationskontrolle nicht mit der ökologischen Integrität von Wolfspopulationen vereinbar und 346 EK, Leitfaden Artenschutz, 63. 347 EK, Leitfaden Artenschutz, 64. 348 EK, Leitfaden Artenschutz, 64. 349 Zitiert nach LCIE, Leitlinien, 31. 350 LCIE Grundsatzerklärung «Kontrolle durch Tötungen und die Jagd großer Raubtiere»; LCIE, Leitlinien, 71, Pkt. 4 und 5; zu den potentiellen Belastungen, 72. 351 LCIE Grundsatzerklärung «Kontrolle durch Tötungen und die Jagd großer Raubtiere»; LCIE, Leitlinien, 72, Pkt. 1. 352 EK, Leitfaden Artenschutz, 63; zur rechtskonformen Bejagung des Luchses in Lettland auf Grundlage eines entsprechenden Managementplans siehe 64 f. 353 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 30 f. 354 So EuGH Rs. C-674/17, Rn. 70 ff. 355 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 45. Siehe auch LCIE, Leitlinien, 28. 356 EuGH Rs. C-342/05, Rn. 40 ff. Seite 56 | 84 nicht unbedingt wirksam sei, um Angriffe auf Nutztiere zu reduzieren oder die menschliche Akzeptanz zu verbessern.357 Die Prädation von Nutztieren könnte durch ein bestimmtes Mass an Entnahmen sowohl auf Rudel- als auch auf Populationsebene reduziert werden, aber ein letales Management könne auch Angriffe auf Nutztiere verstärken, indem es die Sozialstruktur der Wölfe verschlechtere. Ausserdem würde das Ausmass der Entnahme, das notwendig wäre, um Schäden an Nutztieren zu begrenzen, die Lebensfähigkeit und ökologische Rolle von Wolfspopulationen gefährden. Folglich schienen effektive Entnah- men und Bejagungen nicht mit den Erhaltungsaufträgen der EU-Habitatrichtlinie und der Berner Konvention vereinbar zu sein, die von den Mitgliedsstaaten verlangten, ihre Wolfspopulationen in einem günstigen Erhaltungszustand zu halten.358 Insofern sollten sich für das Europaparlament die Bemühungen darauf konzentrieren, Angriffe auf Nutztie- re zu verhindern, und die Anwendung von Ausnahmeregelungen in Bezug auf Entnahme, Fang und Beseitigung von Arten des Anhangs IV FFH-RL sollte sehr kritisch bewertet und nur in Ausnahmefällen akzeptiert werden.359 Was das nationale Recht betrifft, erfolgen Beschränkungen der Jagd in zeitlicher Hinsicht durch Schonzeiten, in quantitativer Hinsicht durch Abschusspläne.360 So sieht das Landes- Jagdrecht bestimmte Schonzeiten i.d.R. in den Jagdverordnungen, die Festlegung von Abschussplänen durch entsprechende Verordnungen der Landesregierung oder durch jagdbehördliche Genehmigung vor. Im letzteren Fall werden die Abschusspläne von den Jagdausübungsberechtigten vorgelegt. Diese haben die tatsächlich erfolgten Abschüsse in einer Abschussliste zu verzeichnen und der Behörde vorzuweisen (siehe schon Pkt. 4.1.3.). Die Behörde kann überdies den Jagdausübungsberechtigten ohne Rücksicht auf Schonzeiten bestimmte Abschusspflichten auferlegen bzw. bei Nichterfüllung anderen Personen übertragen.361 4.6. Rechtsvergleich 4.6.1. Deutschland In Deutschland wurde 2020 mit einer Novelle362 zum Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) betreffend die Entnahmemöglichkeit von Wölfen nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Z 1 normiert, dass – wenn Schäden bei Nutztierrissen keinem bestimmten Wolf eines Rudels zugeordnet worden sind – der Abschuss von einzelnen Mitgliedern des Wolfsrudels in engem räumlichem und zeitlichem Zusammenhang mit bereits eingetretenen Rissereig- nissen auch ohne Zuordnung der Schäden zu einem bestimmten Einzeltier bis zum Aus- bleiben von Schäden fortgeführt werden darf.363 Im Zeitraum 2015-2021 wurden bislang 357 EP, Large Carnivore Management Plans, 40 m.w.N. sowie 52. 358 EP, Large Carnivore Management Plans, 40 f. m.w.N. sowie im Detail 53 ff. 359 EP, Large Carnivore Management Plans, 56. 360 Raschauer/Schilchegger, 377. 361 Raschauer/Schilchegger, 377. 362 Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 04.03.2020, BGBl. I S. 440, Geltung ab 13.03.2020. 363 § 45a Abs. 2 BNatSchG. Dazu Deutscher Bundestag, 19. Wahlperiode, Drucksache 19/10899 vom 14. Juni 2019, Erläuterungen zu Nummer 3, 10: Grundsätzlich sei das schadensverursachende Tier selbst zu entneh- men. Nicht immer jedoch ließen sich bereits eingetretene Schäden durch genetische Untersuchungen einem bestimmten Tier eines Rudels eindeutig zuordnen. Auch könne der schadensverursachende Wolf bzw. die scha- densverursachenden Wölfe trotz eindeutiger genetischer Zuordnung bei Fehlen besonderer, leicht erkennbarer äußerer Merkmale (z.B. besondere Fellzeichnung) nicht in der Landschaft erkannt und von anderen Wolfsindivi- duen unterschieden werden. In diesem Fall sei zur Entnahme des schadensverursachenden Wolfes lediglich eine Anknüpfung über die enge zeitliche und räumliche Nähe zu bisherigen Rissereignissen möglich. Nach einer so begründeten Entnahme eines Einzeltieres müsse abgewartet werden, ob mit der Entnahme die Nutztierrisse aufhören bzw. soweit möglich mittels genetischer Untersuchung ermittelt werden, ob tatsächlich das schadens- verursachende Tier entnommen wurde. Wenn dies nicht der Fall sei, dürften sukzessive weitere Wölfe getötet Seite 57 | 84 sieben verhaltensauffällige Wölfe entnommen364, wobei davon vier Abschüsse unter dem neuen Rechtsregime im Jahr 2021 erfolgt sind365. Brandenburg hat 2018 eine «Verordnung über die Zulässigkeit von Ausnahmen von den Schutzvorschriften für den Wolf (BgbWolfV)»366 erlassen. Diese «Wolfsverordnung» beruht auf der naturschutzrechtlichen Erlaubnis des § 45 Abs. 7 Satz 4 BNatSchG und soll Ein- zelfallentscheidungen zu auffälligen Wölfen rechtlich und organisatorisch absichern. Demnach sollen Wölfe in Ausnahme zu den Verboten des § 44 BNatSchG verscheucht, vergrämt und getötet werden dürfen. Verscheuchen bedeutet dabei das vorübergehende Vertreiben oder Fernhalten eines Tieres, wenn es sich Menschen oder Weidetieren nä- hert, in geschlossene Orte eindringt oder sich in unmittelbarer Nähe aufhält (§ 1 Satz 1 BbgWolfV). Vergrämen i.S. eines dauerhaften Vertreibens setzt voraus, dass das Tier gegenüber Menschen ein «auffälliges» Verhalten zeigt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BbgWolfV). Dazu werden Beispiele aufgelistet, denen gemeinsam ist, dass das Verscheuchen als mildeste Maßnahme erfolglos geblieben ist und eine räumliche Nähe zwischen Wolf und Mensch erreicht wird, die eine Gefährdung mit sich bringt (§ 2 Abs. 2 Satz 2 BbgWolfV). Tötung schließlich ist erlaubt, soweit ein Tier ein problematisches oder aggressives Ver- halten zeigt (§ 3 BbgWolfV). Ein problematisches Verhalten liegt dann vor, wenn eine Vergrämung erfolglos geblieben ist. Zeigt ein Tier aggressives Verhalten gegenüber Men- schen, so muss ein Verscheuchen oder Vergrämen nicht probiert werden. Zum Schutz vor wirtschaftlichen Schäden durch auf Weidetiere übergriffige Wölfe darf Tieren nachgestellt werden, sie dürfen auch getötet werden (§ 4 Abs. 1 BbgWolfV). Voraussetzung ist jedoch stets, dass der Wolf mehrfach in Weidetierbestände eingedrungen ist, die durch zumutba- re Maßnahmen vor solchem Eindringen geschützt wurden (§ 4 Abs. 2 BbgWolfV). Da nach dieser Regelung nur in Einzelfällen Maßnahmen gegen sog. auffällige Wölfe vorge- nommen werden können, wird sie als ausreichend differenziert beurteilt.367 Mittlerweile verfügen auch Niedersachsen368 und Sachsen369 über eine solche Wolfsverordnung. Die in Deutschland in 13 Bundesländern370 bestehenden Wolfsmanagementpläne, die auf dem Aktionsplan, der im Rahmen der Berner Konvention erarbeitet wurde, beruhen und rechtlich nicht verbindlich sind371, legen neben der Förderung von Präventionsmaßnahmen zum Herdenschutz oder von Entschädigungen für durch Wölfe verursachte Nutztierrisse auch ein Augenmerk auf die Akzeptanz durch die Bevölkerung. Ein weiterer essentieller Aspekt ist das Monitoring. Die Wolfsmanagementpläne werden nicht als statisch betrach- tet, sondern vielmehr als ein sich laufend fortentwickelnder Prozess.372 4.6.2. Frankreich Eine besondere Situation besteht in Frankreich, wo die Ausnahmemöglichkeiten von Art. 16 FFH-RL massiv in Anspruch genommen werden und pro Jahr europarechtskon- werden, bei denen die vorgenannten Bedingungen vorliegen. Dies könne im Einzelfall bis zu Entnahme des gesamten Rudels gehen. 364 https://www.dbb-wolf.de/totfunde/statistik-der-todesursachen («Management»). 365 Alle in Niedersachsen, https://www.nlwkn.niedersachsen.de/wolfsburo/tote_wolfe/tote-woelfe-in- niedersachsen-142406.html. 366 Vom 26. Jänner 2018; siehe https://bravors.brandenburg.de/verordnungen/bbgwolfv. 367 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. 368 Niedersächsische Wolfsverordnung (NWolfVO) vom 20. November 2020, siehe http://www.voris. niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&query=WolfsV+ND&psml=bsvorisprod.psml&max=true&aiz=true. 369 Sächsische Wolfsmanagementverordnung (SächsWolfMVO) vom 15. Mai 2019; siehe https://www.revosax.sachsen.de/vorschrift/18173-Saechsische-Wolfsmanagementverordnung. 370 Brandenburg, Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein- Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein, Saarland, Sachsen, Thüringen, Sachsen-Anhalt (nicht die Stadtstaaten Berlin, Bremen, Hamburg). 371 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 8. 372 Vgl. Deutscher Bundestag, Wolfsmanagementpläne, 4. Zu den wesentlichen Inhalten Siebenhandl, 81 ff. http://www.voris.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&query=WolfsV+ND&psml=bsvorisprod.psml&max=true&aiz=true http://www.voris.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&query=WolfsV+ND&psml=bsvorisprod.psml&max=true&aiz=true Seite 58 | 84 form 50 bis 60 Entnahmen erfolgen. Dies auf Basis eines Managementplans373, aufwendi- gen Monitorings und hoher Investitionen in den Herdenschutz374. Dennoch sind jährlich 10.000 bis 12.000 Risse zu verzeichnen375, ein europäischer Rekordwert. 92 % der Schä- den ereignen sich dabei in den Alpen und der Provence. Mehr als 90 % dieser erfolgrei- chen Attacken erfolgen in Betrieben, die die empfohlenen Schutzmaßnahmen ergriffen haben.376 Die Situation in Frankreich wird von EU-Experten denn auch als «hotspot» be- zeichnet.377 4.6.3. Schweden In Schweden wird das übergreifende Ziel des günstigen Erhaltungszustands festgelegt, indem die dafür notwendige Mindestbestandsgröße mit Hilfe populationsdynamischer Modellierungen, genetischer Berechnungen und politischer Erwägungen ermittelt wird. Dieser Referenzwert (2019: 300 Wölfe) stellt die Untergrenze für den Bestand in Schwe- den dar (und nicht etwa die vom Management angestrebte Anzahl Wölfe). Dieser nationa- le Referenzwert wird dann auf die einzelnen Provinzen, die einen reproduzierenden Be- stand von Wölfen beherbergen, aufgeteilt. Die jeweilige Provinzialregierung legt in der Folge die Zielsetzung für die regionale Bestandsgröße fest, also wie hoch über der Unter- grenze das Ziel für das Bestandsmanagement liegen soll.378 Sobald diese regionale Gren- ze überschritten wird, kann eine Lizenzjagd379 in der Provinz zugelassen werden.380 Wäh- rend die Europäische Kommission die Schutzjagd auf Wölfe für zulässig erklärt hat, steht die Lizenzjagd in der Kritik und ist Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens.381 Mit zunehmenden Populationen und Protesten seitens der Rentierzucht wurde 2013 überdies eine maximal tolerierbare Verlustziffer von 10 % der Winterherden festgelegt, wobei heute viele Rentierzuchtbezirke weit über dieser Grenze liegen.382 Alle anderen Bejagungen in EU-Mitgliedstaaten erfolgen in Ländern, die über entspre- chende Vorbehalte in den Anhängen II, IV bzw. V FFH-Richtlinie verfügen. Deshalb wird auf diese hier nicht weiter eingegangen. 4.6.4. Schweiz In der Schweiz383, die als Nicht-EU-Mitglied beim Wolfsschutz lediglich an die Berner Kon- vention gebunden ist, unterscheidet das nationale Jagdgesetz (JSG)384 zwischen Maß- nahmen gegen einzelne geschützte Tiere (Art. 12 Abs. 2 JSG) und Maßnahmen zur Re- 373 Siehe französischer Aktionsplan, 66 ff. 374 Das Budget für Herdenschutzmaßnahmen und Kompensationen von Schäden beträgt 30 Mio. € pro Jahr, ein erwachsener Wolf verursacht jährlich bis über 80.000 € Kosten; Meurte/Verté/Garde, 232 f. 375 Vgl. https://www.inrae.fr/en/news/wolves-and-livestock-farming-france-assessment-27-years-coexistence. Meurte/Verté/Garde, 233, gehen inklusive verschwundener Tiere von 15.000 Übergriffen aus. 376 Mit unterzeichnetem und umgesetztem Schutzvertrag; Meurte/Verté/Garde, 235. 377 Meurte/Verté/Garde, 232. 378 Im Detail Schneider, 218 ff. Siehe auch Schneider, Das Management von großen Beutegreifern in Schweden, in: Große Beutegreifer (Schriftenreihe des Landesjagdverbandes Bayern e.V., Bd. 23), Feldkirchen 2017, 97 ff. 379 Zu den Vorteilen der Lizenzjagd gegenüber der Schutzjagd siehe Schneider, 220. 380 Eine Lizenzjagd wurde erstmals 2010 durchgeführt und dann in fünf von den folgenden neun Jahren. 2012 und 2019 wurden keine Jagdbeschlüsse gefasst, 2013 und 2014 wurde die Jagd von Gerichtshöfen nach Klagen von Naturschutzverbänden gestoppt, 2016 und 2018 wurde die Jagd teilweise gestoppt; siehe Schneider, 221 f. und Tabelle 3. 381 Gegen Schweden läuft bereits seit 2011 (!) ein Vertragsverletzungsverfahren wegen der Quotenjagd; Details bei Epstein, RECIEL, 26 ff.; Epstein, JEL, 223 ff.; Schneider, 227, geht davon aus, dass das Verfahren zurzeit ruht. Trouwborst, EEELR, 95, erwartet sich von einem allfälligen EuGH-Entscheid wichtige Aufschlüsse zur Auslegung von Art. 16 Abs. 1 lit. e FFH-RL. 382 Schneider, 226. 383 Siehe Norer/Preisig, 15 f.; Preisig, 54 ff.; Bütler/Tresch, 83 ff. 384 BG über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG) vom 20. Juni 1986 (SR 922.0). https://www.inrae.fr/en/news/wolves-and-livestock-farming-france-assessment-27-years-coexistence Seite 59 | 84 gulierung von Beständen geschützter Tierarten (Art. 12 Abs. 4 JSG). Erstere können – trotz des Schutzstatus – gegen einzelne Tiere angeordnet werden, die erheblichen Scha- den anrichten, zweitere kommen in Form der Bestandsverringerung in Betracht, wenn eine geschützte Tierart einen zu hohen Bestand aufweist, wodurch großer Schaden oder eine erhebliche Gefährdung entstehen. Das Wolfsmanagement wird auf Verordnungs- ebene in der Jagdverordnung (JSV)385 in Art. 9bis JSV (Maßnahmen gegen einzelne Wölfe) sowie Art. 4 und 4bis JSV (Bestandsregulierung) geregelt. • Maßnahmen gegen einzelne schadenstiftende Wölfe (Art. 9bis JSV) können unter den Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 2 JSG bei erheblichen Schäden angeord- net werden. Die Kantone können demnach Abschussbewilligungen für einzelne Wölfe erteilen, wenn diese erheblichen Schaden an Nutztieren anrichten (siehe Fn. 333). • Maßnahmen zur Regulierung von Wölfen (Bestandsregulierung, Art. 4 und 4bis JSV) können die Kantone mit vorheriger Zustimmung des Bundesamts für Umwelt (BAFU) gemäß Art. 12 Abs. 4 JSG treffen, wenn eine geschützte Tierart insge- samt einen zu hohen Bestand aufweist, wodurch großer Schaden oder eine er- hebliche Gefährdung verursacht werden. Das ist dann der Fall, wenn die Tiere ei- ner bestimmten Art die Artenvielfalt gefährden, große Schäden an Wald, landwirt- schaftlichen Kulturen oder Nutztierbeständen verursachen, Menschen erheblich gefährden oder hohe Einbußen bei der Nutzung der Jagdregale durch die Kanto- ne verursachen. Bei der Bestandsregulierung unterliegen die Kantone mehreren Einschränkungen: So können lediglich befristete Maßnahmen zur Regulierung ge- troffen werden, die Maßnahmen unterliegen der vorherigen Zustimmung des BAFU und setzen voraus, dass vorgängig zumutbare Maßnahmen zur Schadens- verhütung ergriffen worden sind. Spezifisch zur Regulierung von Wölfen wird prä- zisiert, dass ein Abschuss von Wölfen aus einem Wolfsrudel zur Regulierung von Beständen geschützter Arten nur dann zulässig ist, wenn sich das Wolfsrudel im Jahr der Bestandsregulierung erfolgreich fortgepflanzt hat, wobei keine größere Zahl an Wölfen geschossen werden darf als die Hälfte der im betreffenden Jahr geborenen Jungtiere. Die Kantone bewilligten seit 2000 23 Abschüsse schadenstiftender Einzelwölfe (davon 9 ausgeführt) bzw. seit 2015 8 Bestandsregulierungen von Wölfen (davon 4 ausgeführt).386 Fazit: Vergrämungen und Entnahmen (Einzelentnahmen und Bestandsregulierung) kön- nen unter den Voraussetzungen des Art. 9 Berner Konvention und Art. 16 FFH-RL unter folgenden Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig sein: - Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung wird insbesondere dann vorliegen, wenn Herdenschutzmaßnahmen unzureichend wirken, faktisch oder rechtlich nicht möglich, nicht zumutbar bzw. nachteilig sind. - Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands ist auch dann gegeben, wenn durch die Maßnahmen ein bestehender ungünstiger Erhaltungszustand nicht verschlechtert bzw. die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindert wird. - Erhaltung der natürlichen Lebensräume und insgesamt einer alpinen Biodiversität kann durch die Aufgabe extensiver Weidewirtschaft gefährdet werden. 385 VO über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdverordnung, JSV) vom 29. Feb- ruar 1988 (SR 922.01). 386 Siehe https://www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Biodiversität > Fachinformation > Massnahmen > Arten > Grossraubtiere > Wolf. https://www.bafu.admin.ch/ Seite 60 | 84 - Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung kann sich nicht nur auf (zu definieren- de Ausmaße bzw. Zahlen von) Wolfsrisse(n) beziehen, sondern auch auf damit ver- bundene wesentliche Beweidungserschwernisse bis hin zur Aufgabe der Almwirt- schaft. - Anderes überwiegendes Interesse ist insbesondere das in internationalen, europäi- schen und nationalen Normen zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse am Erhalt der Alm- und Weidewirtschaft bzw. damit verknüpfter weiterer Interessen wie Erhalt traditioneller Bewirtschaftungsformen, Offenhaltung der Landschaft, Tourismus oder Naturgefahrenschutz. Vergrämungen sind bei Wölfen i.d.R. aufwendig, in ihrer Wirkung unzuverlässig und füh- ren zur Verlagerung der Probleme auf andere Gebiete. Einzelentnahmen von schadenstiftenden Wölfen müssen im Landesrecht entsprechend vorgesehen sein und können mittels Bescheid im Einzelfall behördlich vorgeschrieben werden. Bestandsregulierungen von Wolfsrudeln müssen im Landesrecht entsprechend vorgese- hen sein und können i.d.R. mittels Abschussplänen behördlich vorgeschrieben werden. 5. Zonierungen In Pkt. 5 werden verschiedene Zonierungskonzepte geprüft.387 Allgemein sind Zonen denkbar, in denen die Erhaltung von Wölfen vor menschlichen Interessen Vorrang hat, ebenso wie solche, in denen die Populationsdichte an menschliche Aktivitäten angepasst wird, einschließlich Gebiete mit geringer Dichte und Freihaltezonen, in denen Wölfe nicht geduldet werden.388 So gibt der Ständige Ausschuss der Berner Konvention den Vertragsparteien ausdrücklich verschiedene Zonierungsempfehlungen, namentlich (a.) Zonen, in denen der Wolf voll- ständig geschützt wird, (b.) Zonen, in denen ausgesuchte Wölfe im Rahmen eines Ma- nagementplans entfernt werden können, sowie (c.) Zonen, in denen der Wolf im Rahmen der aktuellen jagdrechtlichen Vorgaben bejagt werden kann.389 Auch der Wolf-Aktionsplan des Europarats schlägt ein Zonensystem vor.390 Überdies erwähnen die LCIE-Leitlinien im Zusammenhang mit der gesellschaftlichen und ökologischen Tragfähigkeit, dass durchaus Fallgestaltungen denkbar seien, in denen das Konfliktniveau durch Konzentration der 387 I.S. von Linnell et al., 166: «In effect, zoning can be viewed as different management practices in different areas to suit different local conditions.», zu den Vor- und Nachteilen von Zonierungen, 174 f. 388 Vgl. Linnell et al., 165 ff.; Trouwborst, RECIEL, 306 f. 389 Pkt. B.1. Recommendation No. 17 (Fn. 25). Im Anhang «Manifesto and Guidelines on Wolf Conservation of the Wolf Specialist Group of the International Union for the Conservation of Nature and Natural Resources» wird festgehalten, dass es Gebiete mit hohem landwirtschaftlichem Wert gibt, in denen es nicht wünschenswert ist, eine Wolfspopulation zu erhalten, Pkt. 10; jedes Land sollte Gebiete definieren, welche sich für die Existenz von Wölfen eignen, inklusive spezieller Regionen wo Wölfe den vollen Schutz erhalten, z.B. in Nationalparks, Reser- vaten oder speziellen Schutzgebieten. Daneben sollten auch Zonen definiert werden, in welchen die Wolfspopu- lation basierend auf ökologischen Prinzipien reguliert wird, um Nutzungskonflikte zu minimieren, Pkt. A.2.d. Siehe auch Pkt. 9 Manifesto. 390 Boitani, Action Plan, Kap. 4.2.: « … it would appear that zone management can be contemplated today. This would involve protecting the wolf totally in only a part of the territory, thereby alleviating the recurrent conflicts with farmers in the more severely hit areas. This would mean applying a number of measures, both preventive and reductive, including local removal of a few individuals». Und weiter: « … a core area and a surrounding buffer area will presumably be reserved for different level of wolf management and conservation actions. Outside these areas, the wolf will be removed when no other satisfying management policy can be implemented (article 16 of the Habitat Directive). This approach should allow for effective conservation of viable wolf populations even within multiple-use areas.» Ähnlich in den Aktionsplänen für Bär und Vielfraß; siehe Trouwborst, RECIEL, 315 f. Seite 61 | 84 Raubtiere auf ein begrenzteres Gebiet gesenkt wird.391 Die LCIE betont weiters in Interpre- tation der europarechtlichen Vorgaben, dass das günstige natürliche Verbreitungsgebiet (FRR) auch kleiner als das maximale potenzielle Verbreitungsgebiet für Arten mit großem Raumbedarf sein könne, was bedeute, dass die Länder in Fällen schwerer Konflikte das Recht hätten, Grenzen für die potenzielle Wiederbesiedlung zu setzen und ebenso Aus- nahmen zuzulassen, um unter bestimmten Umständen Kontrolle durch Tötung ausüben zu können.392 Die rechtliche Zulässigkeit solcher Zonierungslösungen kann im Detail komplex sein. Als Faustregel gilt, dass Zonen mit günstiger Behandlung von großen Beutegreifern im Ein- klang mit den rechtlichen Vorgaben stehen werden, während Zonen mit ungünstiger Be- handlung in verschiedenen Gebieten rechtlich kompatibel und in anderen rechtlich prob- lematisch sein können.393 In Österreich bestehen Lösungen über die Ausscheidung bestimmter Zonen insbesondere in der Wildökologischen Raumplanung (WÖRP)394, die sog. Freihaltezonen (Gebiete mit Bejagung) kennt.395 Insofern werden ein «Separationsmodell» und bei Zusammenleben von Mensch und Wildtier auf gleicher Fläche ein «Koexistenzmodell» unterschieden.396 Hackländer397 sieht die Möglichkeiten für eine europäische WÖRP oder auch eine WÖRP im Verbreitungsgebiet einer Teilpopulation aufgrund der Vorgaben der Berner Konvention und FFH-Richtlinie nur sehr eingeschränkt. Für Zwecke dieser Untersuchung werden im Folgenden «Wolfsschutzgebiete» (Pkt. 5.1.), «Wolfsfreie Zonen» (Pkt. 5.2.) und «Weideschutzgebiete» (Pkt. 5.3.) geprüft. 5.1. Wolfsschutzgebiete Als eine mögliche Vorgehensweise ist die Ausweisung von sog. Wolfsschutzgebieten («Wolfsruhezonen»398) zu prüfen, d.h. die Konzentration des (vollständigen) Schutzes des Wolfs auf bestimmte Territorien, in denen naturräumlich ideale Lebensbedingungen herr- schen und insbesondere aufgrund fehlender oder nur sehr extensiver menschlicher Nut- zung Konflikte unwahrscheinlich sind. Die FFH-Richtlinie kennt «besondere Schutzgebiete» und versteht darunter ein von den Mitgliedstaaten durch eine Rechts- oder Verwaltungsvorschrift und/oder eine vertragliche Vereinbarung als ein von gemeinschaftlicher Bedeutung ausgewiesenes Schutzgebiet, in dem die Maßnahmen, die zur Wahrung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhal- tungszustandes der insbesondere Populationen der Arten, für die das Gebiet bestimmt ist, 391 LCIE, Leitlinien, 20 f. 392 LCIE, Leitlinien, 24. 393 Trouwborst, RECIEL, 318. 394 Bei der Wildökologischen Raumplanung (WÖRP) handelt es sich um einen integralen, großräumigen Pla- nungsansatz mit dem Ziel einer dauerhaften Eingliederung heimischer Wildtierarten in die Kulturlandschaft in landeskulturell verträglicher Form (Lebensraumerhaltung für Wildtierarten sowie Vermeidung von Wildschäden in der Land- und Forstwirtschaft). Für großräumig lebende Wildtierarten besteht sie meist aus einer von Eigentums- und Bezirksgrenzen unabhängigen, landesweiten Basisplanung (Wildregionen, artspezifische Populationsareale, Kern-, Rand- und Freizonen, Wildkorridore) sowie aus wildregionsbezogenen Detailplanungen (z.B. zweckmäßi- ge Lage von Wildruhegebieten, Schwerpunktbejagungsgebieten, Überwinterungsmöglichkeiten für das Wild); Hackländer et al., 97 f. und Anhang 9 Erörterung Wildökologische Raumplanung (Reimoser/Hackländer) 416 ff.; Hackländer, 201 f.; Schlager, 345 ff. 395 Vgl. §§ 57 f. Sbg. JG und Sbg. Wildökologische Raumplanungsverordnung, LGBl. 89/1997, die Wildräume, Wildregionen und Wildbehandlungszonen unterscheidet. Freizonen bestehen bspw. für das in Anhang V FFH-RL gelistete Gamswild. 396 Hackländer et al., 97. 397 Hackländer et al., 17. 398 Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 160. Seite 62 | 84 erforderlich sind, durchgeführt werden (Art. 1 lit. l FFH-RL). In der Folge haben die Mit- gliedstaaten für das ökologische Netz besonderer Schutzgebiete («Natura 2000») eine Liste von Gebieten vorzulegen, in der u.a. auch die in diesen Gebieten vorkommenden einheimischen Arten des Anhangs II aufgeführt sind (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FFH-RL). Damit kommt das bekannte Prozedere in Gang, an dessen Ende die Ausweisung von Europa- schutzgebieten steht.399 Diese erfolgt in Österreich auf Stufe des Landesrechts mit zahlrei- chen Europaschutzgebietsverordnungen gemäß Naturschutzgesetzgebung. In den Bun- desländern, in denen der Wolf ausschließlich dem Jagdrecht unterliegt, müssten eigene Grundlagen in den Landes-Jagdgesetzen geschaffen werden. Mit dem Instrument der Schutzgebietsausweisung wird also das Gebiet abgegrenzt, für welches die Mitgliedstaaten die nötigen Erhaltungsmaßnahmen nach Art. 6 FFH-RL fest- legen, die den ökologischen Erfordernissen der dort vorkommenden Arten nach Anhang II entsprechen (Art. 6 Abs. 1 FFH-RL). Demnach müssten eigentlich auch für die Erhaltung des Wolfs als prioritäre Tierart von gemeinschaftlichem Interesse des Anhangs II beson- dere Schutzgebiete ausgewiesen werden. In Österreich findet sich lediglich im FFH- Gebiet «Böhmerwald und Mühltäler» (AT3121000)400 der Wolf als nicht signifikante Art im Standarddatenbogen eingetragen.401 Jedoch erreichen Großraubtiere aufgrund ihrer teil- weise enormen Reviergrößen nie eine sehr große Dichte und lassen sich folglich nicht auf Schutzgebiete begrenzen.402 Deshalb wird für Tierarten, die große Lebensräume bean- spruchen, vorgesehen, dass diese Gebiete den Orten im natürlichen Verbreitungsgebiet dieser Arten entsprechen, welche die für ihr Leben und ihre Fortpflanzung ausschlagge- benden physischen und biologischen Elemente aufweisen (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 FFH-RL). Aber auch allgemein gilt, dass der Artenschutz nach der FFH-Richtlinie nicht auf die Schutzgebiete beschränkt werden kann.403 Hingegen wendet das Nicht-EU-Mitglied Norwegen «ein strenges Zonensystem an, dass die Ausrottung der Wölfe in den Gebieten außerhalb dieser Zone vorsieht, wo Schäden als inakzeptabel betrachtet werden».404 Damit dürften solche Gebiete immerhin der Berner Konvention, an die auch Norwegen gebunden ist, entsprechen können. In Richtung von Wolfsschutzgebieten argumentiert Hackländer, wenn er vorschlägt, mit- tels Anpassung der Art. 12 und 16 FFH-RL die «natürlichen Verbreitungsgebiete» durch den neuen Begriff «in ausgewiesenen Schutzgebieten» zu ersetzen.405 Damit soll das Ziel erreicht werden, dass der strenge Schutz nur mehr in diesen ausgewiesenen Gebieten greift406. Eine solche Änderung des EU-Rechts wird als politisch einfacher als eine Ver- schiebung beim Schutzstatus (Pkt. 3.2.1.) bewertet und könnte auch damit argumentiert werden, dass die Berner Konvention nicht auf das natürliche Verbreitungsgebiet abstellt und eine klare Gebietsabgrenzung vorliegen würde, die nicht auf ein tagesaktuelles Ver- breitungsgebiet abstellt. Die Realisierungschancen sind wohl ähnlich einzuschätzen wie in Pkt. 3.2.1. 399 Siehe dazu bspw. Kratsch/Schumacher, 138 ff. 400 Verordnung der OÖ Landesregierung, mit der das Gebiet «Böhmerwald und Mühltäler» als Europaschutzge- biet bezeichnet wird, LGBl. 89/2010. 401 So hat etwa Deutschland für 32 Natura 2000-Gebiete (SACs) den Wolf (neben anderen Arten) als Schutzgut ausgewiesen; BMU, Bericht, 5. Allerdings gibt es außerhalb von Sachsen und Brandenburg in Deutschland keine speziellen Schutzgebiete, die explizit auch den Wolf als Schutzgut einbeziehen; Köck/Kuchta, 513. Allge- mein Trouwborst, RECIEL, 309. 402 LCIE, Leitlinien, 4. Linnell et al., 168, weisen darauf hin, dass sich existierende Schutzgebiete für große Beu- tegreifer als wenig relevant für deren Schutz erwiesen hätten; Trouwborst, JEL, 359, bezeichnet hier eine Schutzgebietsausweisung als ungenügend. 403 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 37. Der Gebietsschutzgedanke könnte jedoch perspektivisch an Bedeutung gewin- nen, wenn der Wolf wieder allgemein jagdbar wäre, weil dann durch die Ausweisung von Wolfsschutzgebieten Rückzugsräume gewährleistet werden könnten; Köck/Kuchta, 517. 404 LCIE, Leitlinien, Anhang 1, 67. 405 Hackländer, 203; Hackländer et al., 17 und 102 f. 406 Innerhalb würde der Schutz nach Anhang II und IV gelten, ausserhalb (nur) nach Anhang V. Seite 63 | 84 Fazit: Das Instrument der Schaffung von Schutzgebieten für geschützte Arten ist zentraler Bestandteil des FFH-Rechts. Beim Wolf als große Lebensräume beanspruchende Art sind jedoch nicht zwingend eigene Schutzgebiete auszuweisen. Vielmehr gilt der strenge Schutz im gesamten natürlichen Verbreitungsgebiet und kann nicht auf bestimmte Zonen eingeschränkt werden. 5.2. Wolfsfreie Zonen Die Einrichtung sog. wolfsfreier Zonen («Wolfsfreihaltezonen»407) würde darauf abzielen, bestimmte Gebiete, in denen eine Koexistenz von Menschen und Wölfen besonders prob- lematisch erscheint, vor Wölfen und deren Ausbreitung zu bewahren408 bzw. nur geringe Bestände zu akzeptieren.409 In seiner Beantwortung einer Anfrage einer Gruppe von Europaparlamentariern betreffend Erklärung des Alpenraums bzw. Regionen, in denen alternativer Herdenschutz unmöglich ist, zu «wolfsfreien Zonen»410 hält der EU-Umweltkommissar fest, dass eine solche Ein- richtung u.a. aufgrund des rechtlichen Erfordernisses, Ausnahmen auf Einzelfallbasis zu prüfen411, nicht möglich sei412. Auch der Deutsche Bundestag hält fest, dass wolfsfreie Zo- nen als Gebiete, die von Wölfen freigehalten werden sollen und damit ihrer natürlichen Ausbreitung entgegenstehen, nur durch gegen Wölfe gerichtete Maßnahmen wie Vergrä- mung oder Bejagung erreicht werden könnten.413 Da aber Ausnahmen nach Art. 16 FFH- RL nur in Einzelfällen und unter den dort normierten Voraussetzungen erteilt werden könnten, würden präventive wolfsfreie Zonen den europarechtlichen Vorgaben weitge- hend widersprechen. Aus rechtlicher Sicht kommt Trouwborst414 bei eingehender Prüfung der Einrichtung natio- naler «exclusion zones (no-go zones)» und «low-density areas (LDAs)» in Hinblick auf Schutzziele und Vorschriften der Berner Konvention und FFH-Richtlinie zu lediglich mini- malen Gestaltungsmöglichkeiten. Bestehenden Zonierungen insbesondere in Schwe- den415, Norwegen und Frankreich, entsprechenden Forderungen im deutschsprachigen Alpenraum sowie De-facto-Zonen wird demnach eine Absage zu erteilen sein.416 407 Schachenhofer/Sieghartsleitner/Spinka/Walter, 160. 408 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 4. So hatten sich im deutschen Bundesland Brandenburg bereits einige Gemeinden zu wolfsfreien Zonen erklärt. 409 Vgl. die Einrichtung solcher Zonen in Australien, mit denen Dingos von den hauptsächlichen Schafhaltegebie- ten erfolgreich ferngehalten wurden; Linnell et al., 168 f. 410 EP, Anfrage. 411 Dieses Kriterium wird zwar nicht ausdrücklich normiert, lässt sich aber insbesondere aus Art. 16 Abs. 3 FFH- RL ableiten, wonach die Berichte, welche die Mitgliedstaaten der Kommission alle zwei Jahre über die nach Abs. 1 genehmigten Ausnahmen vorzulegen haben, einzelfallbezogen zu verfassen sind. So müssen u.a. der Grund der Ausnahme, einschließlich der Art der Risiken sowie gegebenenfalls der verworfenen Alternativlösun- gen und der benutzten wissenschaftlichen Daten angegeben werden (lit. a) ebenso wie die zeitlichen und örtli- chen Umstände der Ausnahmegenehmigungen (lit. c). 412 EP, Antwort, Pkt. 1. 413 Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. 414 Trouwborst, RECIEL, 310 ff.; auch Trouwborst, EEELR, 98. 415 In Schweden zielt das Wolfsmanagement u.a. darauf ab, bestimmte Gebiete für die Rentierhaltung als wolfs- freie Zonen zu behandeln. Aus dem derzeit noch laufendem Vertragsverletzungsverfahren (Pkt. 4.6.3.) gehe hervor, dass die Kommission dies nur in Anhang-V-Mitgliedstaaten wie im finnischen Lappland aber nicht im schwedischen Lappland erlaubt; Trouwborst, EEELR, 99 m.w.H. 416 Während die slowakische Lösung als rechtlich kompatibel eingestuft wird; Trouwborst, RECIEL, 317 f. A.M. Köpl, 139 f. Seite 64 | 84 Darüber hinaus könnte das Ausscheiden größerer Freihaltezonen den genetischen Aus- tausch hindern, was gerade auf Österreich als Kreuzungsgebiet verschiedener Wolfspo- pulationen417 zutreffen könnte. Fazit: Allgemeine wolfsfreie Zonen sind aufgrund des Erfordernisses, Ausnahmen auf Einzelfallbasis zu prüfen, europarechtlich unzulässig. 5.3. Weideschutzgebiete Ein Bericht des Europäischen Parlaments aus dem Jahr 2018 über die Lage und Zu- kunftsperspektiven der Schaf- und Ziegenhaltung418 betont, dass angesichts der deutlich gestiegenen Zahl der gerissenen Tiere Herdenschutzmaßnahmen an ihre Grenzen sto- ßen419 und spricht sich dafür aus, die einschlägigen Anhänge der Habitat-Richtlinie mit dem Ziel zu überprüfen, die Ausbreitung von Raubtieren in bestimmten Weideflächen zu kontrollieren und zu steuern420. Ausdrücklich wird die Einrichtung von Weideschutzgebie- ten gefordert, in denen eine Regulierung der großen Beutegreifer stattfinden kann, damit deren Rückkehr nicht zu Rückschritten bei der artgerechten Tierhaltung (Wanderschäfe- rei, Freilandhaltung) sowie bei der traditionellen Land- und Weidewirtschaft (Sommerwei- de in Hochlagen) führe421. Im Folgenden ist abzuklären, ob solche «Weideschutzgebiete» rechtskonform im gelten- den Recht verankert werden könnten und welche Voraussetzungen dabei gegeben sein müssten. 5.3.1. Konzept Wie in Pkt. 5.1. dargelegt sieht das Natura 2000-System – außer bei den Tierarten, die große Lebensräume beanspruchen – besondere Schutzgebiete vor, in denen die Schutz- maßnahmen zu ergreifen sind. D.h., das Konzept geht davon aus, dass diese Arten sich mehr oder minder standortgebunden schwerpunktmäßig in diesen Gebieten aufhalten und folglich allfällige Konflikte für gewöhnlich auf diese Gebiete beschränkt sind. Wenn also «Wolfsschutzgebiete» mit domizilierten Wölfen (deren natürliches Verbreitungsgebiet ident mit dem Schutzgebiet wäre) existieren würden, dann würden Konflikte mit der Wei- dehaltung vornehmlich nur in diesen Gebieten auftreten, Weidehaltung außerhalb dersel- ben wäre im Normalfall mangels Wolfspräsenz bzw. erlaubter Eingriffe konfliktfrei möglich. Exemplarisch wird auf die NÖ Biber-Verordnung 2019, die NÖ Fischotter-Verordnung und die ehemalige Krnt. Fischotter-Verordnung verwiesen, die von den Eingriffsmöglichkeiten ausdrücklich die Europaschutzgebiete, in denen Biber bzw. Fischotter als Schutzgegen- stand genannt sind, ausnehmen.422 Wenn aber nun für Wölfe die Gebietskulisse aus dem gesamten natürlichen Verbrei- tungsgebiet besteht, dann gibt es keine Weidehaltung, die nicht potentiell mit dem Wolf in 417 Hackländer et al., 73 f. 418 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, in Rz. 96 ff. findet sich ein eigener Abschnitt über Raubtiere. 419 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, Rz. 101. 420 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, Rz. 97. 421 EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung, Rz. 110. 422 § 1 Abs. 2 Z 3 NÖ Biber-VO 2019, LGBl. 97/2019; § 1 Abs. 3 Z 3 NÖ Fischotter-Verordnung, LGBl. 98/2019; § 3 Abs. 3 Krnt. VO betreffend die vorübergehende Ausnahme von der Schonzeit für den Fischotter, LGBl. 32/2018, außer Kraft getreten mit 3. Mai 2020 (vgl. § 9). Nach Medienberichten ist eine verschärfte Nachfolge- verordnung mit erweiterter Entnahmezahl, ausgedehntem Bejagungszeitraum und Jagdgebiet in Planung; https://kaernten.orf.at/stories/3060163/ vom 30. Juli 2020. https://kaernten.orf.at/stories/3060163/ Seite 65 | 84 Konflikt geraten kann, weil der Schutz überall dort besteht, wo dieses Tier auftritt.423 Darin ist eine Konfliktlage grundgelegt, die so nicht dem Normalfall von Natura 2000 entspricht. Es liegt also nahe, das Schutzgebietskonzept wie folgt gleichsam auf den Kopf zu stellen: Wenn es nicht möglich ist, die geschützte Tierart an abgegrenzte Schutzgebiete zu bin- den, die gleichsam Inseln innerhalb der Weidegebiete bilden, drängt sich eine umgekehrte Betrachtung auf. Hier ist das natürliche Verbreitungsgebiet der geschützten Tierart unbe- grenzt und angesichts der Anpassungsfähigkeit des Wolfs kommt praktisch das gesamte EU-Gebiet in Frage (vgl. Pkt. 2.2.3.)424, also könnten Weidegebiete als Inseln innerhalb der Verbreitungsgebiete des Wolfs definiert werden. 5.3.2. Ausweisung Wie gezeigt sieht die FFH-Richtlinie Schutzgebiete nur für den Schutz der Arten aber nicht für den Schutz vor den Arten vor.425 Eine Ausweisung von Weideschutzgebieten, wie sie hier untersucht wird, würde jedoch zum Ausdruck bringen, dass in diesen Territorien die Ausnahmebestimmungen des Art. 16 FFH-RL jedenfalls erfüllt werden und die dort vorge- sehenen Abweichungen möglich sind. 5.3.2.1. Kriterien Die Ausweisungskriterien für Weideschutzgebiete entsprechen den Ausnahmetatbestän- den des Art. 16 Abs. 1 FFH-RL. In diesen Gebieten • sind keine anderweitigen zufriedenstellenden Lösungen möglich (Pkt. 4.2.1.); • bewirken die zu ergreifenden Ausnahmemaßnahmen keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands (Pkt. 4.2.2.); und • ist mindestens einer der Tatbestände der lit. a-c (wie oben unter Pkt. 4.2.3.-4.2.6. umschrieben) erfüllt. Exemplarisch wird auf die NÖ Biber-Verordnung 2019 verwiesen, die auf Ziele von Art. 16 Abs. 1 lit. a-c Bezug nimmt426 und für Eingriffe erfolglose Präventionsmaßnahmen voraus- setzt427. Eine weitere Vergleichsquelle sind die NÖ Fischotter-Verordnung428 und die ehe- malige Krnt. Fischotter-Verordnung429. Biber und Fischotter zählen ebenfalls zu den euro- parechtlich geschützten Arten.430 Beide in Geltung stehenden NÖ-Landesverordnungen 423 Die Erhaltung des Wolfs und anderer Großraubtiere hängt von ihrer Präsenz sowohl in den Schutzgebieten als auch im Netzwerk der diese umgebenden multifunktionalen Habitate ab, die faktisch den größten Teil der europäischen Landschaften ausmachen. Auch wenn sich die Art als relativ anpassungsfähig erwiesen hat, führt ihre Anwesenheit in den vielfach genutzten modernen europäischen Landschaften unweigerlich zu einer Reihe von Konflikten mit menschlichen Interessen; LCIE, Leitlinien, 4. 424 Vgl. EuGH Rs. C-88/19, Rn. 49 ff. 425 Die Richtlinie sieht keinen Ausnahmetatbestand für eine (gewerbliche) land- oder forstwirtschaftliche Nutzung vor; EuGH Rs. C-508/04, Rn. 120; Tholen, 150. 426 Abwendung von Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit, Verhütung sonstiger erheblicher Nachteile in Bezug auf öffentliche Interessen, Abwendung erheblicher wirtschaftlicher Schäden und Schutz anderer wildle- bender Tiere und Pflanzen sowie natürlicher Lebensraumtypen (§ 1 Abs. 3 NÖ Biber-Verordnung 2019). 427 § 1 Abs. 4 NÖ Biber-VO 2019. 428 Die NÖ Fischotter-VO normiert als Ziel die Abwendung von Gefährdungen des öffentlichen Interesses an der Teichwirtschaft durch Maßnahmen zur Reduktion von Ausfraß an den von der Verordnung umfassten Teichan- lagen (§ 1 Abs. 4). 429 Die Krnt. Fischotter-VO normierte als Ziel insbesondere die Abwendung erheblicher Schäden an Fischge- wässern und den Schutz anderer wild lebender Tiere, insbesondere Fische und Pflanzen und deren natürlicher Lebensräume (§ 1). Voraussetzung war die Ermangelung einer anderen zufriedenstellenden Lösung (§ 1), bei Teichanlagen deren Nicht-Zäunbarkeit (§ 3 Abs. 1). 430 Biber (Castor fiber) in Anhang II, IV und V FFH-RL; Fischotter (Lutra lutra) in Anhang II und IV FFH-RL. Seite 66 | 84 beziehen sich auf das Gebiet bestimmter, in den Anlagen angeführter Gemeinden der kontinentalen biogeographischen Region. Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung: Anknüpfend an die Feststellungen in Pkt. 4.2.1. kommt hier als Hauptkriterium für eine Gebietsauswahl zunächst die faktische Unmöglichkeit von Herdenschutzmaßnahmen, die sich vornehmlich aus der Topographie ergibt, in Betracht. Eine solche Feststellung kann umfangreichen Aufwand erfordern (sie- he die Situation in Bayern unter Pkt. 5.3.4.) und zu isolierten und kleinräumigen Lösungen führen, insbesondere wenn eine Betrachtung per m2 greift. Ansatz für eine großräumigere, pauschalisierte Betrachtung bietet die Unverhältnismäßig- keit von Herdenschutzmaßnahmen. Sind Schutzmaßnahmen aus Sicht der betroffenen Betriebe zwar faktisch möglich, aber wirtschaftlich oder logistisch nicht tragbar, werden diese Parameter431 zumindest für alle Betriebsflächen gelten. Spätestens mit der (ökologischen) Nachteiligkeit von Herdenschutzmaßnahmen sollte es möglich sein, größere zusammenhängende Gebiete, die sich im Idealfall auch naturräum- lich abgrenzen lassen, zu bestimmen.432 Die Unzumutbarkeit ist damit bei bestimmten vulnerablen Betrieben433 gegeben, die sich nach Kriterien wie Nebenerwerb434, Tiergattung, Herdenführung oder Weitläufigkeit der Weidefläche435 abgrenzen lassen. Die Beurteilung im Einzelfall könnte durch agronomi- sche Sachverständige oder nach dem Salzburger Modell durch örtlich zuständige (Prä- ventions)Berater bzw. abschließend durch den Wolfsbeauftragten des Landes erfolgen436. Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands: Gestützt auf die europäi- sche Bewertung des Erhaltungszustands durch die EEA-ETC/BD (Pkt. 2.2.4.) muss für Maßnahmen, die auf Basis der Weideschutzgebiete gesetzt werden (siehe Pkt. 5.3.3.), sichergestellt werden, dass dadurch (a.) für den Wolf der alpinen Region der bestehende günstige Erhaltungszustand437 nicht beeinträchtigt und (b.) für den Wolf der kontinentalen Region der bestehende ungünstige Erhaltungszustand nicht verschlechtert bzw. die Wie- derherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindert wird (siehe Pkt. 4.2.2.). Damit scheinen zumindest für die kontinentale biogeographische Region – den ungünstigen Erhaltungszustand des Wolfs auch weiterhin vorausgesetzt – derzeit nur Maßnahmen gegen einzelne Wölfe in Betracht zu kommen, die das unionsrechtlich vor- gegebene Ziel, den günstigen Erhaltungszustand zu erreichen, nicht tangieren, nicht aber bestandsdezimierende Abschussquoten.438 Tatbestände der lit. a-c: Für die hier in Frage kommenden Argumente wird auf Pkt. 4.2.3.-4.2.6. verwiesen. Zu beachten ist insbesondere, dass sich aufgrund der vulnerablen Strukturen in Weideschutzgebieten ein Schaden in der Tierhaltung schneller als «ernst» erweisen wird als anderswo (lit. b). Ebenso wird in Weideschutzgebieten das andere überwiegende öffentliche Interesse, insbesondere jenes am Erhalt der Almwirtschaft, stär- ker ausgeprägt sein (lit. c). 431 Vgl. die Parameter betreffend Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit von Herdenschutzmaßnahmen in Pkt. 5.3.5 Sbg. Wolfsmanagementplan. 432 Etwa orientiert an den Regionen mit erhöhtem Risiko eines Wolfsübergriffs; Hackländer et al., 131 ff. Dazu vgl. auch die Ausweisung der – rein technisch – «nicht schützbaren Weidegebiete» in Bayern, wo mehrere Weideflächen in räumlichem Zusammenhang bzw. größere Weidegebiete in einer zusammenfassenden Prüfung bewertet werden; Bayerischer Aktionsplan, 36. 433 Hackländer et al., 23 und 245 ff. 434 Siehe zum betrieblichen Risiko eines Wolfsangriffs (Risikomatrix), Hackländer et al., 19 f. und 129. 435 Hackländer et al., 116 ff. 436 Pkt. 5.3.5 Sbg. Wolfsmanagementplan. 437 Folgt man dieser Einstufung (siehe Pkt. 2.2.4.2.) nicht, gilt das unter b. Ausgeführte. 438 Wolf, NuR, 466. Seite 67 | 84 5.3.2.2. Einzelfallprüfung Wie bereits für die wolfsfreien Zonen gezeigt (Pkt. 5.2.), besteht das Hindernis für solch (präventive) Zonierungskonzepte im rechtlichen Erfordernis, Ausnahmen auf Einzelfallba- sis zu prüfen.439 Diese Vorgabe kann hier mit Blick auf die Ausweisungskriterien (Pkt. 5.3.2.1.) erfüllt wer- den. Die Ausweisung von Weideschutzgebieten wird nicht pauschal erfolgen, sondern auf Basis des Einzelfalls, abgestellt auf den jeweiligen Betrieb oder die jeweilige Alm bzw. die konkreten naturräumlichen Gegebenheiten. Sollen also in Weideschutzgebieten zum Schutz der Weide- und Almwirtschaft Ausnahmemaßnahmen gemäß Art. 16 insbesondere i.V.m. Art. 12 und 14 FFH-RL ergriffen werden, unterliegen diese wie vorgesehen einer Einzelfallprüfung. Der Unterschied zur Setzung solcher Maßnahmen außerhalb dieser Gebiete liegt nur darin, dass das Vorliegen der Voraussetzungen bereits im Vorhinein geprüft wird. Noch ohne Aktualisierung durch einen Anwendungsfall wird die Prüfung gleichsam vorgezogen und i.S. eines antizipierten Expertengutachtens für die betreffen- den Gebiete durchgeführt, mit dem Inhalt, dass dort keine anderweitigen zufriedenstellen- den Lösungen möglich sind, eine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands nicht vorliegt und zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume / zur Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung / aus zwingenden Gründen überwiegender öffentlicher Inte- ressen (wie insbesondere Erhaltung der Weide- und Almwirtschaft) Ausnahmen nötig sind. Solche Ausweisungen sind zeitlich zu befristen bzw. in regelmäßigen Abständen auf allfäl- lige Veränderungen hin zu überprüfen.440 5.3.2.3. Zuständigkeit Gemäß nationaler Kompetenzordnung werden die Bundesländer für Ausweisungen sol- cher Weideschutzgebiete zuständig sein. Diese können im Wege von Verordnungen auf Basis entsprechend zu schaffender Ermächtigungen in den Landes-Jagdgesetzen bzw. Landes-Naturschutzgesetzen oder agrarrechtlichen Regelwerken (Almschutzgesetze, Landes-Landwirtschaftsgesetze) erfolgen. Betreffend territoriale Zuständigkeiten zur Anwendung von Ausnahmen nach Art. 16 FFH- RL hält die Kommission fest, dass eine solche Genehmigung unter Aspekten des Verhält- nismäßigkeitsprinzips «eine sorgfältige Untersuchung und Rahmenregelung auf nationaler Ebene und/oder Ebene der biogeographischen Region innerhalb des Mitgliedstaats» er- fordert. Die Behörde mit dem größten territorialen Überblick in einem Mitgliedstaat (und gegebenenfalls einem über die Grenzen hinausgehenden Überblick im Falle von grenz- überschreitenden Populationen) müsse somit bei der Anwendung des Verhältnismäßig- keitsprinzips die Führungsrolle übernehmen, auch wenn es sein könne, dass es dann in der Praxis auf regionaler oder lokaler Ebene zur Anwendung gelangt.441 Das zielt auf den ersten Blick darauf ab, dass in Österreich der Bund eine solche Funktion übernehmen müsste, die aber aufgrund der innerstaatlichen Kompetenzordnung wie ge- nerell im Natura 2000-Recht nur eine Koordinationsfunktion sein könnte. Allerdings wird ausdrücklich eingeräumt, dass je nach Verwaltungsstruktur des Mitgliedstaats auch regio- nale oder lokale Behörden in der Lage sind, die Auswirkungen von Ausnahmegenehmi- 439 EP, Antwort, Pkt. 1.; Deutscher Bundestag, Wolfsfreie Zonen, 10. So auch Trouwborst, RECIEL, 313. 440 So ist die NÖ Biber-Verordnung 2019 bis 30. Juni 2023 befristet (§ 6 Abs. 2). Vgl. auch die Vorgängerrege- lung Verordnung über Ausnahmen von Verboten für die besonders geschützte Art Biber (NÖ Biber-VO), LGBl. 30/2016 (§ 6). 441 EK, Leitfaden Artenschutz, 60. Seite 68 | 84 gungen über ihre eigenen administrativen Grenzen hinaus zu untersuchen.442 Insofern wird von den verordnenden Landesregierungen zu fordern sein, im Vorfeld eine Gesamt- bewertung einschließlich der Regelungen in insbesondere benachbarten Bundesländern (z.B. Größe und Anzahl dort verordneter Weideschutzgebiete) und Nachbarregionen vor- zunehmen. 5.3.3. Rechtsfolge An die Lage einer Weidefläche/Alm in einem Weideschutzgebiet können im Lichte der Voraussetzungen des Art. 16 FFH-RL verschiedene Konsequenzen geknüpft werden. Insbesondere ist hier nach den Auswirkungen auf die Durchführung von Herdenschutz- maßnahmen sowie die Vergrämungs-, Entnahme-, und Regulierungsmöglichkeit von Wöl- fen zu fragen. 5.3.3.1. Herdenschutzmaßnahmen Wie oben (Pkt. 5.3.2.1.) dargelegt wird für Flächen in Weideschutzgebieten davon ausge- gangen, dass bei diesen Herdenschutzmaßnahmen aus den erläuterten Gründen nicht durchführbar sind. Daraus folgt, dass diesen Bewirtschaftenden nicht der Vorwurf gemacht werden kann, sie hätten entsprechende Schutzmaßnahmen unterlassen. In diesen Gebieten kann also bspw. die Entschädigung von Wolfsschäden nicht an die Durchführung von Herden- schutzmaßnahmen geknüpft werden. In den meisten Ländern wird dafür nämlich eine fachgerechte Durchführung von Schutzmaßnahmen vorausgesetzt. Auch in Österreich wird empfohlen, Schäden nicht zu ersetzen, wenn empfohlene Maßnahmen nicht bzw. nicht fachgerecht umgesetzt werden.443 Gestützt wird dies durch die LCIE, die nachträgliche Kompensationszahlungen selbst bei Anforderungen an ein Mindestmaß effektiver Schadensminderungsmaßnahmen im Hal- tungssystem (Herdenschutzmaßnahmen) als wenig wünschenswert ansieht, ausgenom- men, wenn «für seltene und unvorhersehbare Ereignisse eine Reduzierung schwierig oder unmöglich ist».444 Dies sollte abgesehen von seltenen und unvorhersehbaren Ereig- nissen immer auch dann gelten, wenn Herdenschutzmaßnahmen nicht möglich sind. 5.3.3.2. Artenschutzausnahmen Zu untersuchen ist aber auch, was solche Weideschutzgebiete für die Ausnahmen vom Artenschutz gemäß Art. 12 und 14 FFH-RL bedeuten. Aus den obigen Ausführungen zu Vergrämung und Entnahme (Pkt. 4.2.) ergibt sich, dass auf Grundlage von Art. 16 Abs. 1 FFH-RL zu den beiden Voraussetzungen «keine anderweitige zufriedenstellende Lösung» und «keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands» noch die Erfüllung eines Tatbestands von lit. a-c für Einzelentnahmen bzw. lit. e für Bestandsregulierung hinzutre- ten muss. Ebenfalls oben ausgeführt wird die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung bei solchen Ausnahmemaßnahmen. 442 EK, Leitfaden Artenschutz, 60 Fn. 97. 443 Siehe Überblick bei Hackländer et al., 157. Für Österreich KOST, Wolfsmanagementplan, 13. Für Deutsch- land werden in Fördergebieten für Herdenschutzmaßnahmen präventive Schutzmaßnahmen vorausgesetzt, während außerhalb der etablierten Wolfsgebiete solche Schutzmaßnahmen grundsätzlich nicht Voraussetzung für Kompensationszahlungen sind; Köck/Kuchta, 515. Für die Schweiz sind nach der an der Urne gescheiterten Revision des Jagdschutzgesetzes (JSG) weiterhin Entschädigungszahlungen nicht an die Durchführung von Schutzmaßnahmen gebunden. 444 Vgl. LCIE Grundsatzerklärung «Anwendung von Kompensationen und ökonomischen Anreizsystemen zur Verminderung durch große Raubtiere verursachter ökonomischer Verluste», LCIE, Leitlinien, 82. Seite 69 | 84 Abweichungen Vergrämungsmaßnahmen, Einzelentnahmen («Problemwolf») bzw. Bestandsregulierun- gen (Rudel) sind bei Vorliegen dieser Voraussetzungen auch unabhängig von Weide- schutzgebieten überall möglich. Der Unterschied zu Weideflächen, die in Weideschutzge- bieten liegen, besteht jedoch darin, dass für diese die Voraussetzungen bereits vorgängig einzeln geprüft und als erfüllt befunden worden sind. Mit der Ausweisung (Pkt. 5.3.2.) sind die Art. 16-Kriterien bereits per definitionem gegeben. Insofern können die Maßnahmen unmittelbar gestützt auf die jeweilige Gebietsausweisungsverordnung durchgeführt wer- den. Vergrämung445: Der präventive Ansatz von Art. 16 Abs. 1 lit. b FFH-RL und das Verhält- nismäßigkeitsprinzip legen nahe, dass nicht alle Wölfe, die sich im Weideschutzgebiet aufhalten, vergrämt werden dürfen sondern nur jene, die sich in unmittelbarer Nähe von Nutztieren aufhalten. Einzelentnahme: Im Gegensatz zu einer (unzulässigen) «wolfsfreien Zone» dürfen Wölfe, die sich im Weideschutzgebiet aufhalten, nicht generell entnommen werden, sondern nur schadenstiftende Tiere. Vorauszusetzen ist eine behördliche Einstufung als «Problem- wolf». Letztere erfolgt, wenn das betreffende Tier die – bspw. in der Verordnung oder im Managementplan – definierten Parameter (z.B. eine gewisse Anzahl an Rissen in einem gewissen Zeitraum)446 erfüllt. Wegen der Problematik der erforderlichen Zurechnung zu einem bestimmten Einzeltier447 und dessen Identifikation ist ein enger räumlicher und zeit- licher Zusammenhang mit bereits eingetretenen Rissereignissen (wie in § 45 Abs. 7 Satz 1 Z 1 deutsches BNatSchG) zu verlangen. Bestandsregulierung: Haben sich bereits Rudel gebildet, muss die Verordnung definieren, welche Anzahl und Kategorie an Wölfen in welchen Zeiträumen unmittelbar entnommen werden darf. Exemplarisch448 wird auf die NÖ Biber-Verordnung hingewiesen, wonach im von der Verordnung umfassten Geltungsbereich insgesamt pro Jahr höchstens der durch- schnittliche jährliche Zuwachs des landesweiten Biberbestandes entnommen werden darf.449 Dort muss vor der Entnahme eine tagesaktuelle Information darüber eingeholt werden, dass die aufgrund der Verordnung höchstmögliche Entnahmemenge noch nicht ausgeschöpft ist. Ist das nicht der Fall, wird die Berechtigung zur Entnahme i.S. der Ver- ordnung ausgelöst.450 Dasselbe gilt für die NÖ Fischotter-Verordnung451, die überdies ein Eingriffskontingent von höchstens 50 Fischottern pro Kalenderjahr, aufgeteilt auf die be- troffenen Verwaltungsbezirke, vorsieht.452 Auch die Krnt. Fischotter-Verordnung sah eine 445 Sowohl in der NÖ Biber-Verordnung 2019 als auch in der NÖ Fischotter-Verordnung bzw. Krnt. Fischotter- Verordnung werden bzw. wurden keine vorgängigen Vergrämungen vorgesehen, mit Ausnahme der Biber- Entnahme außerhalb der kontinentalen biogeographischen Region. Dort wird noch eine Dokumentation gefor- dert, aus der hervorgeht, dass trotz zumindest einen Monat lang mehrmalig durchgeführter Dammentfernungen keine ausreichende Vergrämungswirkung erzielt werden konnte (§ 2 Abs. 3 letzter Satz NÖ Biber-VO 2019). 446 Zu möglichen Definition von «Problemwölfen» siehe oben Pkt. 4.4. 447 Vgl. EuGH Rs. C-342/05, Rn. 40 ff. 448 Vgl. für eine Regelung eines nicht europarechtlich geschützten Tieres bspw. die Sonderbestimmungen betref- fend den Kormoran in § 8 OÖ ArtenschutzVO, wo in Berücksichtigung fischereiökonomischer Interessen zum Schutz von gefährdeten Fischbeständen im Umkreis von 100 m bestimmter Gewässer und anerkannter Fisch- zuchtbetriebe Kormorane vertrieben sowie einzelne Exemplare bis insgesamt höchstens 10 % des landesweiten Gesamtbestands getötet werden dürfen. 449 § 2 Abs. 4 NÖ Biber-VO 2019. 450 § 5 Abs. 1 NÖ Biber-VO 2019. Die Information über den Stand des Entnahmemaßes erfolgt tagesaktuell über die Homepage des Landes NÖ unter http://www.noel.gv.at/biberkontingent. 451 § 5 Abs. 1 NÖ Fischotter-VO. Die Information über den Stand des Entnahmemaßes erfolgt tagesaktuell über die Homepage des Landes NÖ unter http://www.noel.gv.at/fischotterkontingent. 452 § 2 Abs. 2 NÖ Fischotter-VO. http://www.noel.gv.at/biberkontingent http://www.noel.gv.at/fischotterkontingent Seite 70 | 84 Entnahmehöchstzahl vor.453 Für ein Beispiel einer entsprechenden Bestandsregulierung beim Wolf siehe die Schweizer Regelung (Pkt. 4.6.4).454 Maßnahmensetzung Für die eigentliche Maßnahmensetzung (Vornahme der Vergrämung, Einzelentnahme, Bestandsregulierung) wird das im Jagdrecht vorgesehene Verfahren zur Anwendung kommen, allfällig sind entsprechende Regeln in den Gebietsausweisungsverordnungen festzulegen. Zuständigkeit: Naheliegend wird gemäß Jagdrecht die Befugnis zu Vergrämung, Entnah- me bzw. Regulierung den Jagdausübungsberechtigten in diesen Weideschutzgebieten zukommen. So verweisen etwa die NÖ Biber-Verordnung 2019 und NÖ Fischotter- Verordnung für diese Frage auf Personen, die entsprechende Kenntnisse über eine schmerzfreie Tötung nachweisen können, insbesondere auch Personen, die im Besitz einer gültigen Jagdkarte sind455.456 Die Krnt. Fischotter-Verordnung hingegen sah speziell geschulte Jagdschutzorgane sowie speziell geschulte jagdausübungsberechtigte Jäger vor.457 Durchführung: Die Durchführung der Maßnahmen wird unmittelbar gestützt auf die jewei- lige Gebietsausweisungsverordnung erfolgen. Im Gegensatz zu Vergrämung und Be- standsregulierung sind Einzelentnahmen noch an die Bestätigung als schadensstiftendes Tier («Problemwolf») durch ein sachkundiges Organ des Landes (z.B. den Wolfsbeauf- tragten458) als aufschiebende Bedingung gebunden. So sieht die NÖ Biber-Verordnung 2019 vor, dass Eingriffe nur nach Beurteilung des Zutreffens der einschlägigen Eingriffs- voraussetzungen durch ein sachkundiges Organ des Landes oder der Städte mit eigenem Statut erfolgen dürfen.459. Dokumentation: Weiters sind Vorschriften betreffend Dokumentation, Meldung und Be- weissicherung bzw. Monitoring vorzusehen.460 Bewertung Das nationale Jagd- und Naturschutzrecht kennt in Umsetzung der Ausnahmebestim- mungen Art. 9 Berner Konvention bzw. Art. 16 FFH-RL Eingriffe sowohl auf Basis von Verordnungen als auch von Bescheiden (Pkt. 4.1.3.).461 Dass dem Landesgesetzgeber dabei grundsätzlich beide Wege offenstehen, zeigen exemplarisch § 20 Abs. 4 und 6 NÖ NSchG und § 17 Abs. 5-7 Stmk. NSchG, wo in Umsetzung von Art. 16 FFH-RL jeweils ausdrücklich beide Möglichkeiten (Verordnung und Bescheid) vorgesehen werden. So wurde etwa der Biber in NÖ462 denn auch zunächst auf Basis zahlreicher Einzelbescheide entnommen, und dann – als aufgrund der gewonnenen Erfahrungen die Entnahmevo- 453 Die Entnahmehöchstzahl von Fischottern für Kärnten betrug 43 Stück pro Jahr (§ 3 Abs. 5 Krnt. Fischotter- VO). Laut Medienberichten soll die Zahl in einer neuen Verordnung auf 51 Stück erhöht werden; https://kaernten.orf.at/stories/3060163/ vom 30. Juli 2020. 454 Trouwborst, RECIEL, 314. hält folgende Vorgangsweise für europarechtlich konform: ein Mitgliedstaat bekun- det seine Absicht, den Wolfsbestand in solchen Zonen so tief wie das Anhang IV-Regime erlaubt zu halten und geht anschließend in die Art. 16-Prüfung, wenn einzelne Wölfe auftauchen. 455 § 4 Abs. 2 NÖ Biber-VO 2019; § 4 Abs. 2 NÖ Fischotter-VO. 456 Das deutsche BNatSchG sieht für die Entnahme von Wölfen vor, dass nach Möglichkeit die Jagdausübungs- berechtigten, soweit diese ihr Einverständnis hierzu erteilen, berücksichtigt werden (§ 45a Abs. 4). Linnell et al., 173, weisen darauf hin, dass eine Bejagung großer Beutegreifer durch lokale Jäger den größten konfliktreduzie- renden Effekt haben kann. 457 § 3 Abs. 1 und 2 Krnt. Fischotter-VO. 458 Vgl. KOST, Wolfsmanagementplan, 9 f. 459 § 2 Abs. 5 NÖ Biber-VO 2019. Weiters ist vor einem beabsichtigten Eingriff das Einvernehmen mit dem Grundeigentümer sowie dem Jagdausübungsberechtigten herzustellen (§ 2 Abs. 6 NÖ Biber-VO 2019). 460 Vgl. § 5 NÖ Biber-VO 2019; § 5 Abs. 2 und 3 NÖ Fischotter-VO; §§ 6 und 8 Krnt. Fischotter-VO. 461 Hinsichtlich jagdrechtlicher Verordnungen ist etwa auf § 51 Abs. 4a und § 52 Abs. 2a Krnt. JG, § 3 Abs. 6 und 7 NÖ JG, § 49 Abs. 2 und 3 Stmk. JG oder § 52a Abs. 2-4 Tir. JG hinzuweisen. 462 Der Biber stellt kein jagdbares Wild gemäß JG dar und ist ausschließlich im NSchG geregelt. Seite 71 | 84 raussetzungen hinreichend konkretisierbar waren – auf Basis der NÖ Biber-Verordnung 2019. Diese Verordnung enthält detaillierte und differenzierte Vorgaben und ist ebenfalls auf bestimmte Gebiete bezogen (negativ § 1 Abs. 2463; positiv § 2 Abs. 1464). Ebenso sieht das deutsche Bundesnaturschutzrecht die Zulassung von Ausnahmen im Einzelfall oder durch Rechtsverordnung vor (§ 45 Abs. 7 Satz 4 BNatSchG).465 Wie gezeigt (Pkt. 5.2., 5.3.2.2.) sieht das Europarecht für Abweichungen nach Art. 16 FFH-RL Einzelfallprüfungen vor. Diesem Erfordernis kann sowohl mit einer Grundlage in Verordnungs- als auch Bescheidform entsprochen werden. In beiden Fällen haben die Landesbehörden Ausnahmen entsprechend den Voraussetzungen des Art. 16 FFH-RL zu gestatten, womit die Wahl der nationalen Handlungsform in den Hintergrund rückt. Darin besteht kein Widerspruch zum Europarecht, der EuGH überlässt es i.d.R. den Mitglied- staaten die geeigneten nationalen Handlungsformen zu ergreifen, solange das EU-Recht korrekt umgesetzt wird.466 Hier werden die Voraussetzungen individuell antizipierend abgeklärt und bei Vorliegen die entsprechenden Gebiete mittels Verordnung ausgewiesen. Auf deren Grundlage erfolgt dann der Vollzug durch die Jagdausübungsberechtigten im Rahmen der (allfälligen) spezi- fischen Vorgaben der Verordnung (das wären z.B. bei Vergrämung: definierte Distanz zu Nutztieren; bei Einzelentnahme: bedingt mit der Beurteilung als schadensstiftender Wolf; Bestandsregulierung: Anzahl, Kategorien, Zeiträume). Bei den Weideschutzgebieten als besonders vulnerablen Zonen erscheint der Verord- nungsweg insofern geboten, als so der zeitlichen Dringlichkeit entsprochen werden kann. Gerade Einzelentnahmen sind schon aus Identifikationsgründen nur sinnvoll, wenn sie – wie gezeigt – in zeitlichem und räumlichem Zusammenhang mit den Schadensereignissen durchgeführt werden. Nur solange die Entnahme von schadensstiftenden Wölfen zeitnah vorgenommen werden kann, besteht die Chance, weitere ernste Schäden zu verhüten.467 Andernfalls wird das Entnahmeinstrument des Art. 16 i.V.m. Art. 12 FFH-RL durch das nationale Verfahren vorenthalten, sodass es de facto nicht möglich ist – entgegen dem EU-Recht – rechtskonforme Entnahmen durchzuführen. Für den EuGH468 hat das nationa- le Recht im Falle der Regelung von Maßnahmen nach Art. 16 FFH-RL denn auch die «rechtzeitige» Gewährung solcher Ausnahmen zu ermöglichen. Mit der Ausweisung von Weideschutzgebieten kann also ein, aufgrund der besonderen Schutzwürdigkeit der Weidewirtschaft in diesen Gebieten notwendiges rasches Agieren ermöglicht werden. Möglicherweise können damit auch künftige Konflikte minimiert wer- den, wenn Wölfe lernen, Viehbestände in Weideschutzgebieten zu meiden. 463 Die VO gilt nicht in Naturschutzgebieten, in den Nationalparken Donau-Auen und Thayatal sowie in den Europaschutzgebieten, in denen der Biber als Schutzgegenstand genannt ist. 464 Die Eingriffsmöglichkeiten bestehen u.a. nur im Zusammenhang mit Hochwasserschutzbauwerken, Eisen- bahn- und Aquakulturanlagen oder Ortsbereichen i.S. des NÖ Naturschutzgesetzes 2000 in denen öffentliche Einrichtungen vorhanden sind. 465 Vgl. Wolf, NuR, 466. 466 Siehe EuGH Rs. C-131/88, Rn. 6. 467 So betont das Landesverwaltungsgericht Sbg., 405-1/549/1/61-2020 vom 10.12.2020, im Fall Tofernalm, dass aufgrund der zeitlichen Verzögerungen eine Ausnahmebewilligung schon deshalb nicht erteilt werden könne, «weil schlicht der Wolf … nicht (mehr) anwesend ist.» 468 EuGH Rs. C-88/19, Rn. 57; im rumänischen Fall habe es das nationale Recht nicht ermöglicht, «binnen kur- zer Zeit» angemessen auf das Verhalten des Wolfs zu reagieren und die damit verbundenen Risiken «frühzeitig» zu minimieren, Rn. 60. Seite 72 | 84 5.3.4. Rechtsvergleich 5.3.4.1. Bayern Der bayerische Aktionsplan Wolf enthält den Auftrag, «nicht schützbare Weidegebiete» (sensible Gebiete) abzugrenzen.469 Die Nicht-Schützbarkeit konzentriert sich dabei auf die Möglichkeit von Zäunungen, andere Herdenschutzmaßnahmen wie insbesondere Her- denschutzhunde werden als im Kulturland unzumutbar außer Acht gelassen.470 In der Fol- ge wurde ein komplexes System von Kriterien471 entwickelt, nach denen auf Weiden ge- mäß INVEKOS die einzelnen Feldstücke eingestuft und dann zu größeren Einheiten (Na- turraum, politische Grenzen) zusammengefasst werden. Werden Weide- und Almflächen als solche nicht schützbare Weidegebiete ausgewiesen, was einem antizipierten Fach- gutachten entsprechen wird, hat das für die betroffenen Landwirte zwei Wirkungen: 1. Schadensausgleich: Entschädigungszahlungen für gerissene Nutztiere sind in Wolfsge- bieten grundsätzlich nach Ablauf einer Übergangsfrist an die Ergreifung von Herden- schutzmaßnahmen gebunden472, was dann hier nicht gefordert wäre. 2. Entnahmen473: Damit wird die Alternativenprüfung für Ausnahmen gemäß Art. 16 FFH-RL («keine ander- weitige zufriedenstellende Lösung») i.V.m. § 45 Abs. 7 BNatSchG als Sachverständigen- gutachten vorgezogen und der Entscheidungsprozess beschleunigt.474 5.3.4.2. Frankreich Der nationale französische Aktionsplan nennt die Ausweisung von Gebieten, in denen aufgrund der Art der Weidehaltung die Durchführung von Herdenschutzmaßnahmen schwierig ist («fronts de colonisation»). Diese Zonen werden per Präfekturerlass festge- legt. In diesen zielt das Management auf die Eindämmung der Expansion von Wölfen ab, in- dem die Voraussetzungen für Entnahmen gesenkt werden.475 So sind hier Abschüsse zur Verteidigung und jagdliche Abschüsse auch ohne Ergreifung von Herdenschutzmaßnah- men unter den Voraussetzungen des Pkt. 5.2 des Aktionsplans476 zulässig.477 469 Bayerischer Aktionsplan, 36: «Die Durchführbarkeit von Präventionsmaßnahmen muss dabei nicht für jeden landwirtschaftlichen Betrieb und hierbei insbesondere für jede Alm/Alpe einzeln geprüft werden, sondern es können mehrere Weideflächen in räumlichem Zusammenhang bzw. größere Weidegebiete in einer zusammen- fassenden Prüfung bewertet werden und als ‹nicht schützbare Weidegebiete› bezeichnet werden, wobei auf die konkreten Gegebenheiten einzugehen ist. Im Alpenraum werden möglichst schon vor einer Wolfspräsenz erste in dieser Hinsicht problematisch erscheinende Alm-/Alp-Bereiche auf ihre Präventionseignung hin geprüft.» Zu den aktuellen Entwicklungen siehe BLW, 26. März 2021, 61. 470 Bayerischer Aktionsplan, 31 ff. 471 Als Kriterien wurden insbesondere identifiziert: Hangneigung, Bodenbeschaffenheit, bestimmte Waldweiden, Wege, Gewässer, Einsprungmöglichkeiten, Feldstücksumfang (größer als 15 km) und -geometrie. 472 Bayerischer Aktionsplan, 30; Pkt. 4 Bayerische Ausgleichsregelung, wonach ein Schadensausgleich nur gewährt werden kann, wenn zuvor die angesichts der gegebenen und erkennbaren Schadenswahrscheinlichkeit angemessenen und zumutbaren Präventionsmaßnahmen ergriffen wurden. Für Wolfsrisse wird in der Folge differenziert, ob sich Wölfe in einem Gebiet dauerhaft aufhalten. 473 Die Tötung oder Verletzung von Nutztieren in nicht schützbaren Weidegebieten wird als unverhältnismäßig großer finanzieller und emotionaler Schaden und großer Schaden für die Akzeptanz von Wölfen eingeschätzt, weshalb bei Wiederholungsgefahr gegebenenfalls mit Entnahme vorgegangen werden kann; Bayerischer Akti- onsplan, 43 Tab. 13. Art.16 Abs.1 lit. e FFH-RL und damit eine Bestandsregulierung wurde bis dato nicht im Bayerischen Natur- schutzgesetz (BayNatSchG) vom 23. Februar 2011, GVBl. S. 82, umgesetzt. 474 Bayerischer Aktionsplan, 36: «Die Bewertung eines Gebiets als nicht schützbares Weidegebiet erleichtert die Alternativenprüfung im Einzelfall. Das Erfordernis einer Einzelfallentscheidung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG bleibt unberührt. Daher besteht eine klare Abgrenzung zu pauschal ausgewiesenen ‹wolfsfreien Gebieten›, die rechtlich unzulässig wären.» 475 Französischer Aktionsplan, 42 und 70. 476 Differenziert nach Art des Abschusses und Zahl vorangehender Angriffe; Französischer Aktionsplan, 70. Seite 73 | 84 Fazit: Die Ausweisung von Weideschutzgebieten nach den Kriterien der Ausnahmetatbe- stände des Art. 16 FFH-RL erfolgt präventiv im Rahmen einer antizipierten Einzelfallprü- fung für die jeweiligen Betriebe bzw. Gebiete per Landesverordnung. Damit ist behördlich klargestellt, dass in diesen Gebieten Herdenschutzmaßnahmen nicht ausgeführt sowie Vergrämungs-, Einzelentnahme- und Bestandsregulierungsmaßnahmen nach den spezifi- schen Vorgaben der Verordnung ergriffen werden können. 477 Kritisch Trouwborst, RECIEL, 318, insbesondere in Bezug auf die Zonenabgrenzung und die Vereinbarkeit mit Anhang II FFH-RL. Seite 74 | 84 III. Ergebnisse I. Ausgangslage 1. Schutzstatus Der Wolf ist auf Ebene des internationalen Rechts insbesondere in der Berner Konvention geschützt. Deren (teilweise verschärfte) Umsetzung ins EU-Recht erfolgt mit der FFH- Richtlinie. In beiden Regimen verfügen einige Staaten (nicht Österreich) über historisch begründete Vorbehalte zugunsten einer Wolfsregulierung. Die Implementierung dieses strengen europarechtlichen Schutzsystems erfolgt im nationalen Recht durch die Landes- gesetzgebungen 1. ausschließlich im Jagdrecht, wo der Wolf entweder als (jagdbares) Wild mit ganzjähri- ger Schonzeit (Burgenland, Kärnten, Oberösterreich, Salzburg) oder als nicht jagdba- res Wild (Niederösterreich) gilt; 2. im Jagdrecht (wie unter 1.) und im Naturschutzrecht (Steiermark, Tirol, Vorarlberg); 3. ausschließlich im Naturschutzrecht (Wien). Wolfsmanagementpläne finden sich auf Ebene Bund und in Salzburg. 2. Begrifflicher Rahmen Zentrale Begriffe auf Ebene der (Berner Konvention und) FFH-Richtlinie sind jene der «Population», des «natürlichen Verbreitungsgebiets» und des «günstigen Erhaltungszu- stands». Letzterer erweist sich als Schlüsselbegriff in Hinsicht auf Abweichungen vom Wolfsschutz gemäß Art. 16 FFH-RL. Während die Bewertung des günstigen Erhaltungs- zustands von Wolfspopulationen in den verpflichtenden Landesberichten nach Art. 17 FFH-RL auf Ebene der biogeographischen Regionen innerhalb eines Mitgliedstaates er- folgt, sprechen viele Argumente dafür, die Bewertung bei den Ausnahmen von Art. 16 FFH-RL grenzüberschreitend auf Ebene der Population vorzunehmen. II. Gestaltungsmöglichkeiten 3. Schutzstatus Änderungen der übergeordneten Berner Konvention und der FFH-Richtlinie – insbesonde- re eine Verschiebung des Wolfs in den Anhängen oder die Anbringung eines österreichi- schen Wolf-Vorbehalts – sind rechtlich möglich, erscheinen aber aufgrund hoher formaler Hürden und notwendiger breiter politischer Mehrheitsfindung nicht empfehlenswert. 4. Vergrämung und Entnahme Vergrämungen und Entnahmen (Einzelentnahmen und Bestandsregulierung) können unter den Voraussetzungen des Art. 9 Berner Konvention und Art. 16 FFH-RL unter fol- genden Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig sein: Seite 75 | 84 - Keine anderweitige zufriedenstellende Lösung wird insbesondere dann vorliegen, wenn Herdenschutzmaßnahmen unzureichend wirken, faktisch oder rechtlich nicht möglich, nicht zumutbar bzw. nachteilig sind. - Keine Beeinträchtigung des günstigen Erhaltungszustands ist auch dann gegeben, wenn durch die Maßnahmen ein bestehender ungünstiger Erhaltungszustand nicht verschlechtert bzw. die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindert wird. - Erhaltung der natürlichen Lebensräume und insgesamt einer alpinen Biodiversität kann durch die Aufgabe extensiver Weidewirtschaft gefährdet werden. - Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung kann sich nicht nur auf (ein zu definie- rendes Maß von) Wolfsrisse(n) beziehen, sondern auch auf damit verbundene we- sentliche Beweidungserschwernisse bis hin zur Aufgabe der Almwirtschaft. - Anderes überwiegendes Interesse ist insbesondere das in internationalen, europa- rechtlichen und nationalen Normen zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse am Erhalt der Alm- und Weidewirtschaft bzw. damit verknüpfter weiterer Interessen wie Erhalt traditioneller Bewirtschaftungsformen, Offenhaltung der Landschaft, Tou- rismus, Naturgefahrenschutz und Erhaltung vitaler Wildbestände. Vergrämungen sind bei Wölfen i.d.R. aufwendig, in ihrer Wirkung unzuverlässig und füh- ren zur Verlagerung der Probleme auf andere Gebiete. Einzelentnahmen schadensstiftender oder verhaltensauffälliger Wölfe müssen im Landes- recht entsprechend vorgesehen und mittels Bescheid im Einzelfall behördlich vorge- schrieben werden. Bestandsregulierungen von Wolfsrudeln müssen im Landesrecht entsprechend vorgese- hen und allenfalls mittels Schuss- und Schonzeitenverordnungen oder Abschussplänen spezifiziert werden. 5. Zonierungen Das Instrument der Schaffung von Schutzgebieten für geschützte Arten ist zentraler Be- standteil des FFH-Rechts. Beim Wolf als große Lebensräume beanspruchende Art sind jedoch nicht zwingend eigene Schutzgebiete auszuweisen, vielmehr gilt der strenge Schutz im gesamten natürlichen Verbreitungsgebiet. Insofern sind Wolfsschutzgebiete und wolfsfreie Zonen europarechtlich unzulässig. Als rechtskonform wird hingegen eine Ausweisung von Weideschutzgebieten nach den Kriterien der Ausnahmetatbestände des Art. 16 FFH-RL beurteilt, die im Rahmen einer antizipierten Einzelfallprüfung für die jeweiligen Gebiete bzw. Betriebe durch Landesver- ordnung erfolgt. Damit ist behördlich klargestellt, dass in diesen Gebieten Herdenschutz- maßnahmen nicht ausgeführt sowie Vergrämungs-, Einzelentnahme- und Bestandsregu- lierungsmaßnahmen nach den spezifischen Vorgaben der Verordnung ergriffen werden können. Insbesondere wäre es damit möglich, verhaltensproblematische Wölfe von Her- den fernzuhalten bzw. zeitnah zu entnehmen. Seite 76 | 84 Literatur Boitani Luigi, Action Plan for the conservation of the wolves (Canis lupus) in Europe, Council of Europe, Strasbourg 2000 Bütler Michael, Rechtliche Möglichkeiten der Umsetzung von aktuellen Revisionsanliegen im Bereich Jagd / Wildtiere, Rechtsgutachten zuhanden des BAFU, Bern 2008 Bütler Michael/Tresch Aysha, Rechtsfragen zum Herdenschutz, in: Norer Roland (Hrsg.), Wolf und Herdenschutz als rechtliche Herausforderung, Tagungsband der 5. Luzerner Agrarrechtstage, Zürich/St. Gallen 2017, 75 ff. Czybulka Detlef, Reformnotwendigkeiten des Jagdrechts aus Sicht einer Harmonisierung mit dem europäischen und internationalen Recht der Biodiversität und dem Artenschutz- recht, NuR 2006, 7 ff. Dumke Gerd, Wölfe, Weidewirtschaft und Ökonomie, in: Stubbe Michael (Hrsg.), Der Wolf in Europa. Utopie und Wirklichkeit (Beiträge zur Jagd- und Wildforschung Bd. 44), Halber- stadt 2019, 105 ff. 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EP, Antwort) ARGE ALP, Resolution der Arbeitsgemeinschaft Alpenländer (ARGE ALP) zum Thema Gefährdung der traditionellen Land- und Almwirtschaft im alpinen Raum durch eine un- kontrollierte Rückkehr des Wolfes, verabschiedet von der 51. Konferenz der Regierungs- chefs der ARGE ALP am 30. September 2020 in Salzburg (zit. ARGE ALP, Resolution) Bayerisches Landesamt für Umwelt (LfU), Bayerischer Aktionsplan Wolf, Stand: März 2019 (zit. Bayerischer Aktionsplan) Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz (StMUV), Regelung zum finanziellen Ausgleich von durch Wolf, Bär oder Luchs verursachten Schäden (Aus- gleichsregelung Große Beutegreifer) vom 10. Dezember 2020, Az. 67b-U8644.11-2020/2- 26 (zit. Bayerische Ausgleichsregelung) Bundesamt für Umwelt (BAFU), Konzept Wolf Schweiz, Vollzugshilfe zum Wolfsmanage- ment in der Schweiz, Bern 2016 (zit. BAFU, Konzept Wolf Schweiz) Bundesamt für Umwelt (BAFU), Vollzugshilfe Herdenschutz. Vollzugshilfe zur Organisati- on und Förderung des Herdenschutzes sowie zur Zucht, Ausbildung und zum Einsatz von offiziellen Herdenschutzhunden (Umwelt-Vollzug Nr. 1902), Bern 2019 (zit. BAFU, Voll- zugshilfe Herdenschutz) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BMU), Bericht zur Lebensweise, zum Status und zum Management des Wolfes (Canis lupus) in Deutschland, Berlin 2015 (zit. BMU, Bericht) Deutscher Bundestag/Wissenschaftliche Dienste, Wolfsmanagementpläne der Bundes- länder, WD 5 - 3000 - 034/16, 2016 (zit. Deutscher Bundestag, Wolfsmanagementpläne) Deutscher Bundestag/Wissenschaftliche Dienste, Vereinbarkeit der Ausweisung «wolfs- freier Zonen» mit dem Naturschutzrecht, WD 7 - 3000 - 225/18, 2018 (zit. Deutscher Bun- destag, Wolfsfreie Zonen) Europäische Kommission (GD Umwelt), Leitfaden zum strengen Schutzsystem für Tierar- ten von gemeinschaftlichem Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG, Endgül- tige Fassung vom Februar 2007 (zit. EK, Leitfaden Artenschutz) Seite 81 | 84 Europäisches Parlament, Bericht über die derzeitige Lage und die Zukunftsperspektiven der Schaf- und Ziegenhaltung in der EU vom 13. März 2018 (2017/2117(INI)), A8- 0064/2018; https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2018-0064_DE.html (zit. EP, Bericht Schaf- und Ziegenhaltung) Europäisches Parlament/Petitionsausschuss, Mitteilung an die Mitglieder betreffend Peti- tionen Nr. 0827/2020 und Nr. 1102/2020 vom 10. Februar 2021 (CM/1224582DE.docx, PE681.006v01-00) (zit. EP, Petitionen) European Commission, Assessment, monitoring and reporting under Article 17 of the Habitats Directive: Explanatory Notes & Guidelines, 2006 (zit. EC, Article 17 Guidelines 2006) European Commission, Note to the Guidelines for Population Level Management Plans for Large Carnivores, ENV.B.2 D/14591 vom 1. Juli 2008 (zit. EC, Note) European Parliament/Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Af- fairs/Directorate General for Internal Policies of the Union, Large Carnivore Management Plans of Protection: Best Practices in EU Member States, PE 596.844, February 2018 (zit. EP, Large Carnivore Management Plans) European Topic Centre on Biological Diversity (ETC/BD; compiled by Evans Doug- las/Arvela Marita), Assessment and reporting under Article 17 of the Habitats Directive: Explanatory Notes & Guidelines for the period 2007-2012, 2011 (zit. ETC/BD, Article 17 Guidelines 2011) Hackländer Klaus, Agrargemeinschaft Tofernalm, Großarl, Maßnahmen nach § 104b Sbg Jagdgesetz, Entnahme eines Wolfes, vom 7. Februar 2020 (zit. Hackländer, Gutachten Tofernalm) Initiative Großraubtiere für Europa (IUCN/SSC/LCIE), Leitlinien für Managementpläne auf Populationsniveau für Großraubtiere. Zusammengestellt von Linnell John/Salvatori Vale- ria/Boitani Luigi, Rom 2008 (zit. LCIE, Leitlinien) Koordinierungsstelle für den Braunbären, Luchs und Wolf (KOST), Wolfsmanagement in Österreich. Grundlagen und Empfehlungen, Wien 2012 (zit. KOST Wolfsmanagement- plan) Land Salzburg, Wolfsmanagement Land Salzburg, Februar 2019 (zit. Sbg. Wolfsma- nagementplan) Land Salzburg, Maßnahmen nach § 104b des Salzburger Jagdgesetzes 1993, Entnahme eines Wolfes; land- bzw. almwirtschaftliches Gutachten vom 30. Oktober 2019, GZ 20407- 23/71/2-2019 (zit. Land Sbg., Gutachten Tofernalm) Ministère de la Transition écologique et solidaire/Ministère de l’Agriculture et de l’Alimentation, Plan national d’actions 2018-2023 sur le loup et les activités d’élevage, Paris 2018 (auch englische Version verfügbar) (zit. französischer Aktionsplan) Obwexer Walter, Stellungnahme zu möglichen Änderungen der Habitat-Richtlinie betref- fend den Schutz einzelner wildlebender Tierarten vom 25. September 2018 https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2018-0064_DE.html Seite 82 | 84 Wolf Specialist Group of the Species Survival Commission of the World Conservation Union (IUCN), Manifesto: Declaration of Principles for Wolf Conservation, Stockholm 1973, revised in 1983, 1996 and 2000 (zit. Manifesto) Seite 83 | 84 Zusammenfassung Die Studie versucht die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Regulierung von Wolfs- beständen – insbesondere auf nationaler österreichischer Ebene – aufzuzeigen, um eine Koexistenz von Artenschutz und insbesondere Almwirtschaft zu ermöglichen. Änderungen des übergeordneten Völker- und Europarechts: Änderungen von Berner Konvention und FFH-Richtlinie – wie eine Abschwächung des Schutzstatus des Wolfs durch Verschiebung in den Anhängen, die Anbringung eines ös- terreichischen Wolf-Vorbehalts oder Textergänzungen insbesondere betreffend den güns- tigen Erhaltungszustand – sind rechtlich möglich, erscheinen aber letztlich aufgrund hoher formaler Hürden und notwendiger breiter politischer Mehrheitsfindung wenig realistisch. Vergrämungen und Entnahmen: Vergrämungen und Entnahmen (Einzelentnahmen und Bestandsregulierung) sind unter den restriktiven Ausnahmebestimmungen von Art. 9 Berner Konvention und Art. 16 FFH- RL im Einzelfall zulässig: - Herdenschutzmaßnahmen stellen keine anderweitige zufriedenstellende Lösung dar, wenn sie unzureichend wirken, faktisch oder rechtlich nicht möglich, nicht zumutbar bzw. nachteilig sind. - Für die Bestimmung des günstigen Erhaltungszustands von Wölfen ist grundsätzlich auf die Populationsebene abzustellen. Der Erhaltungszustand der für Österreich in Be- tracht kommenden Wölfe wird von der Kommission in der alpinen biogeographischen Region als «günstig», in der kontinentalen biogeographischen Region als «ungünstig» eingestuft. Eingriffe dürfen bei günstigem Erhaltungszustand diesen nicht beeinträchti- gen, bei ungünstigem Erhaltungszustand diesen nicht verschlechtern bzw. die Wieder- herstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindern. - Die Erhaltung der natürlichen Lebensräume würde durch Aufgabe der Almwirtschaft gefährdet werden. - Die Verhütung ernster Schäden in der Tierhaltung kann sich nicht nur auf ein bestimm- tes Maß von Wolfsrissen beziehen, sondern auch auf damit verbundene wesentliche Beweidungserschwernisse bis hin zur Aufgabe der Almwirtschaft. - Anderes überwiegendes Interesse ist insbesondere das in zahlreichen Normen zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse am Erhalt der Almwirtschaft bzw. damit ver- knüpfter weiterer Interessen wie traditionelle Bewirtschaftungsformen, Offenhaltung der Landschaft, Tourismus und Naturgefahrenschutz. Von den möglichen Maßnahmen kommen aktuell für Österreich v.a. Entnahmen einzelner Wölfe in Betracht. Diese müssen im Landesrecht entsprechend vorgesehen sein und werden im Einzelfall mittels Bescheid behördlich erteilt. Seite 84 | 84 Zonierungen (Weideschutzgebiete): Die Einrichtung von «Wolfsschutzgebieten» und «wolfsfreien Zonen» ist europarechtlich unzulässig. Als rechtskonform wird hingegen eine Ausweisung von «Weideschutzgebieten» mittels Landesverordnungen gemäß den Kriterien der oben genannten Ausnahmetatbestände des Art. 16 FFH-RL empfohlen. Dabei handelt es sich um besonders vulnerable Gebiete, in denen insbesondere Herdenschutzmaßnahmen nicht in Betracht kommen und die hier besonders erhaltenswerte Almwirtschaft gefährdet ist. Da mit der Ausweisung die Erfül- lung der Ausnahmevoraussetzungen einzelfallbezogen und antizipiert geprüft worden ist, können Vergrämungen, Einzelentnahmen und Bestandsregulierungen unmittelbar nach den Vorgaben der Gebietsausweisungsverordnungen ergriffen werden. Insbesondere wäre es so möglich, «Problemwölfe» von Herden fernzuhalten bzw. zeitnah zu entneh- men. Der Vorschlag der Einrichtung solch – räumlich begrenzter – Weideschutzgebiete versteht sich als Beitrag zu einem rechtskonformen und für alle Interessengruppen mittragbaren Wolfsmanagement und könnte ein wichtiges Signal an die Almbewirtschaftenden darstel- len.

Schweizer HR-Barometer 2020 Schweizer HR-Barometer 2020 Schwerpunktthema Digitalisierung und Generationen Herausgegeben von Gudela Grote und Bruno Staffelbach Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Herausgegeben von Gudela Grote Bruno Staffelbach Autorenschaft Julian Pfrombeck Anja Feierabend Laura Schärrer Angelika Kornblum Gudela Grote Bruno Staffelbach 4 Schweizer HR-Barometer 2020 Der Schweizer HR-Barometer 2020 entstand mit grosszügiger Förderung durch den Schweizerischen Nationalfonds: HR-Barometer® ist in der Schweiz eine eingetragene Marke der Universität Zürich. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deut- schen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Inter- net über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Universitäten Luzern, Zürich und ETH Zürich ISBN 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch 5 Schweizer HR-Barometer 2020 Inhalt Inhalt Executive Summary 7 Vorwort 11 1. Einleitung 13 2. Digitalisierung und Generationen 19 3. Trends 43 3.1 Karriereorientierungen 43 3.2 Human Resource Management 52 3.3 Psychologischer Vertrag 62 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 70 4. Schlussfolgerungen 81 Autorenschaft und weiterführende Literatur 83 Autorenschaft 83 Weiterführende Literatur 83 Anhang 88 7 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Executive Summary Die elfte Erhebung des Schweizer HR-Barometers erfolgte in einer ausseror- dentlichen Zeit. Als die Befragung Mitte März 2020 startete, stufte die Welt- gesundheitsorganisation (WHO) zeitgleich die Verbreitung der Covid-19 Krankheit als weltweite Pandemie ein. Wie in den Vorerhebungen analysiert der HR-Barometer auch in diesem Jahr das Arbeitsklima von Beschäftigten in der Schweiz. Das diesjährige Schwerpunktthema «Digitalisierung und Ge- nerationen» widmet sich zudem dem Trend «Digitalisierung» aus einer bis- her wenig erforschten «Generationenperspektive». Es wird der Frage nach- gegangen, wie Beschäftigte aus unterschiedlichen Generationen die Digital- isierung erleben, wie sie damit umgehen und welche Auswirkungen dies auf ihre Arbeitseinstellungen und Verhaltensabsichten hat. Die der Erhebung zugrundeliegende Stichprobe stammt aus dem Stichpro- benregister des Bundesamts für Statistik. Die Befragung erfolgte zwischen März und Juni 2020. Die Befragten konnten wählen zwischen einer Online- Version und einer Papier-Version des Fragebogens. Insgesamt wurden 1995 Antworten von Beschäftigten aus der deutsch-, französisch- und italienisch- sprachigen Schweiz ausgewertet. Aus Sicht der Befragten zeigen die Arbeitgeber in der Schweiz eine relativ grosse Offenheit gegenüber neuen Technologien. So geben über 74% der Be- fragten an, dass ihr Arbeitgeber gewillt ist, digitale Lösungen zu nutzen. Die- ses Bild spiegelt sich auch am gemessenen Digitalisierungsgrad auf Unter- nehmensebene und auf unmittelbarer Arbeitsebene der Beschäftigten wider. Besonders digitale Kommunikationsmittel sind heute mehrheitlich etabliert, während künstliche Intelligenz bislang am wenigsten zum Einsatz kommt. In einer digitalen Arbeitswelt spielt auch die Eigenverantwortung der Be- schäftigten eine zunehmend wichtige Rolle. Einerseits geben 66% der Befrag- ten an, dass sie durch ihre Vorgesetzten eher bis voll und ganz ermächtigt werden, Entscheidungen selbstständig zu treffen. Andererseits berichten die Befragten auch von elektronischem Monitoring durch ihren Arbeitgeber: Bei 46% blockiert der Arbeitgeber den Zugriff auf bestimmte Internetseiten, 22% werden beim Besuchen von Internetseiten überwacht. Bei 14% überwacht der Arbeitgeber die Inhalte der geschäftlichen E-Mails. Bei 8% werden die Tele- fongespräche aufgezeichnet. Und bei je 7% werden Videoüberwachung, Fin- gerabruckscanner oder elektronische Standortverfolgung zur Überwachung eingesetzt. Der Grossteil (82%) der Befragten berichtet aber, sich eher weni- ger oder überhaupt nicht durch den Arbeitgeber in der eigenen Privatsphäre eingeschränkt fühlen. Aktuelle Ausgabe Stichprobe Schwerpunkt: Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene Schwerpunkt: Empowerment und Monitoring 8 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Im Kontext der Digitalisierung scheinen Vorurteile gegenüber älteren Be- schäftigten in den Unternehmen in der Schweiz weit verbreitet. Nur etwas mehr als 10% der Beschäftigten geben an, dass in ihrer Abteilung keine nega- tiven Vorurteile gegenüber älteren Arbeitnehmenden existieren. Hier besteht erhebliches Handlungspotenzial für die Arbeitgeber. Herrschen negative Al- tersstereotypen vor, haben ältere Beschäftigte nicht nur die Absicht, früher in den Ruhestand zu gehen, sondern zeigen auch weniger Arbeitsengagement. Generell zeigt sich die breite Mehrheit der Schweizer Beschäftigten positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt. Von den Befragten sehen 82% die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld eher oder voll und ganz als Chance. Beschäftigte, die unterschiedlichen Generationen angehören, un- terscheiden sich dabei im Durchschnitt nicht. Allerdings gibt es Altersunter- schiede bei der Beurteilung der digitalen Selbstwirksamkeit. Die digitale Selbstwirksamkeit beschreibt die innere Überzeugung, die Kompetenz zu besitzen, angestrebte Ziele unter Zuhilfenahme digitaler Technologien errei- chen zu können. Während insgesamt 79% der Befragten ihre digitale Selbst- wirksamkeit für eher gut oder gut einschätzen, zeigen ältere Beschäftigte im Mittel einen niedrigeren Wert. Beschäftigte in der Schweiz bevorzugen überwiegend eine Trennung zwi- schen Privat- und Berufsleben. Dies entspricht insgesamt jedoch nicht ihrem tatsächlichen Verhalten. Die Mehrzahl der Arbeitnehmenden beantwortet teilweise berufliche Mitteilungen in der Freizeit und umgekehrt private Nachrichten während der Arbeitszeit. Ältere Arbeitnehmende gehen deut- lich weniger häufig auf private Mitteilungen während der Arbeit ein als jün- gere Beschäftigte. In der Altersgruppe von 26 bis 35 dringen im Durchschnitt sogar mehr private Angelegenheiten in den Arbeitsalltag ein als umgekehrt. Beschäftigte mit einem höheren Bildungsniveau und einer höheren digita- len Selbstwirksamkeit sind positiver gegenüber der Digitalisierung im di- rekten Arbeitsumfeld eingestellt. Auch Beschäftigte in der Informatikbran- che und der Forschungs- und Entwicklungsbranche zeigen tendenziell eine positivere Einstellung. Negative Altersstereotype haben zusätzlich einen negativen Einfluss auf die digitale Selbstwirksamkeit. Eine höhere Autono- mie der Beschäftigten kann zu einer höheren digitalen Selbstwirksamkeit führen. Die Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten, kann vom Arbeitgeber durch das Angebot von «Reverse-Mentoring» – dem Aus- tausch von älteren mit jüngeren Beschäftigten – gefördert werden. Unter den befragten Beschäftigten in der Schweiz zeigt sich, dass ein höhe- rer Digitalisierungsgrad im unmittelbaren Arbeitsumfeld mit einer geringe- ren Arbeitszufriedenheit zusammenhängt. Eine gut durchdachte Integra- tion neuer Technologien in bestehende Arbeitsabläufe ist daher unum- gänglich, um die Zufriedenheit und Motivation von Beschäftigten aufrecht- zuerhalten. Schwerpunkt: Altersstereotypen Schwerpunkt: Einstellung zur Digitalisie- rung im Arbeitsumfeld und digitale Selbstwirksamkeit Schwerpunkt: Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Schwerpunkt: Einflussfaktoren auf eine positive Einstellung zur Digi- talisierung, das Rentenein- trittsalter und die digitale Selbstwirksamkeit Schwerpunkt: Auswirkungen der Digitali- sierung im Unternehmen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten 9 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Auch in diesem Jahr wurden vier verschiedene Karriereorientierungen er- fasst, wovon zwei den traditionellen und zwei den neuen Karriereorientie- rungen zugeordnet werden. Wie in den Vorjahren besitzt die Mehrheit der Befragten eine traditionelle Karriereorientierung, wobei die traditionell- aufstiegsorientierte Karriereorientierung etwas häufiger auftritt als die tra- ditionell-sicherheitsorientierte. Mehr als ein Drittel der Befragten streben demnach eine Karriere an, die sich durch hierarchischen Aufstieg und eine hohe Bindung an das Unternehmen auszeichnet. Zudem zeigen sich Unter- schiede in der Einstellung zur Digitalisierung: Beschäftigte mit einer eigen- verantwortlichen Karriereorientierung sind besonders positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt, während Personen mit einer traditionell-si- cherheitsorientierten Karriereorientierung der Digitalisierung im Vergleich eher skeptisch gegenüberstehen. Wie auch schon in den Vorjahren wird die Arbeitsgestaltung (Vielfalt, Ganz- heitlichkeit, Bedeutsamkeit, Rückmeldung und Autonomie) von Beschäftig- ten in der Schweiz grundsätzlich als eher hoch eingestuft. Allerdings lässt sich ein leichter Abwärtstrend beobachten. Beim Leistungsmanagement und der Personalentwicklung wird deutlich, dass bei beiden HRM-Praktiken nach wie vor Handlungsbedarf besteht. Ei- nerseits erhält nach wie vor weniger als die Hälfte der Beschäftigten eine regelmässige Leistungsbeurteilung, und andererseits ist auch die durch- schnittliche Anzahl an Weiterbildungstagen gesunken. Bei der Führung und Partizipation zeigt sich ein gemischtes Bild. Während sich bei der Führung und damit der Beziehung zwischen den Beschäftigten und ihren Vorgesetzten ein leichter Aufwärtstrend feststellen lässt, ist die Partizipation erneut gesunken. Dies verstärkt die Notwendigkeit zu ent- sprechendem Handeln. Die Ergebnisse zur HR-Praktik Entlohnung zeigen insgesamt wenig Verän- derungen im Vergleich zu den Vorjahren, wobei immer weniger Beschäf- tigte in der Schweiz nur noch einen festen Lohnbestandteil erhalten. Varia- ble Löhne scheinen also an Bedeutung gewonnen zu haben. Die Qualität der Arbeitsbeziehung wurde anhand des psychologischen Ver- trages erfasst. Die Trendanalyse zeigt, dass die Erwartungen der Beschäftig- ten an ihren Arbeitgeber relativ stabil sind. Nach wie vor erwarten Beschäf- tigte vor allem eine angemessene Entlohnung, Loyalität und Arbeitsplatz- sicherheit. Wie in den Vorjahren besteht eine gewisse Diskrepanz zwischen den Erwartungen und dem wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Ange- bot. Die grösste Diskrepanz besteht aus Sicht der Beschäftigten bei der Ent- lohnung und den Weiterentwicklungsmöglichkeiten. Es zeigt sich zudem, dass Beschäftigte eine gewisse Erwartung haben, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten, wobei diese Haltung im Vergleich zu den ande- ren Inhalten des psychologischen Vertrages geringer ausgeprägt ist. Diesbe- züglich scheinen die Unternehmen in der Schweiz den arbeitnehmerseiti- gen Erwartungen überwiegend gerecht zu werden. Trend: Karriereorientierungen Trend: Human Resource Manage- ment Trend: Psychologischer Vertrag 10 Schweizer HR-Barometer 2020 Trotz der aktuellen, eher unsicheren Corona-Situation ist die Arbeitsplatz- unsicherheit im Vergleich zur letztjährigen Erhebung nicht weiter gestiegen. Detaillierte Analysen haben jedoch gezeigt, dass es starken Branchenunter- schiede gibt und gerade beispielsweise im Gastgewerbe ein Anstieg hin- sichtlich der Arbeitsplatzunsicherheit zu beobachten ist. Dies bedeutet, dass speziell in diesen Branchen vermehrt in die Arbeitsmarktfähigkeit investiert werden sollte, sodass die Beschäftigten im Fall eines allfälligen Stellenver- lusts Alternativen besitzen. Die Arbeitszufriedenheit, das Commitment sowie die Kündigungsabsich- ten bewegen sich bei den Beschäftigten in der Schweiz nach wie vor auf ei- nem konstanten Niveau. Beschäftigte scheinen insgesamt zufrieden zu sein mit dem, was sie aktuell haben und sind sich bewusst, dass gewisse Um- stände aktuell nicht geändert werden können. Insofern ist auch das Com- mitment auf ähnlich hohem und sind die Kündigungsabsichten auf ähnlich tiefem Niveau. Trend: Arbeitsplatzunsicherheit Trend: Arbeitszufriedenheit, Com- mitment und Kündigungs- absicht Executive Summary 11 Schweizer HR-Barometer 2020 Vorwort Vorwort Menschen haben viele Ziele, Mittel und Wege. Dazu gehört die Digitalisie- rung. Diese drückt sich in ganz verschiedenen Formen aus. Stichworte sind: neue Informationstechnologien, Netzwerke, Big Data, Open Data, Apps, Cloud, künstliche Intelligenz, Robotik, autonome Systeme, Internet der Dinge, Plattformen, soziale Medien. Auch die Auswirkungen der Digitalisie- rung auf die Menschen und die verschiedenen Generationen sind ganz un- terschiedlich. Es gibt Onliner und Offliner, neue (Un-)Abhängigkeiten und Verletzlichkeiten, Ein- und Ausgrenzungen. Mausklicks verbinden und sepa- rieren; Bringinformationen werden zu Holinformationen und Strukturen, Prozesse und Lebenswelten verändern sich. Theoretisch sind viele dieser Folgen nicht neu, wenn man die Auswirkungen des Buchdrucks, des Tele- fondrahts oder des Fernsehens betrachtet. Empirisch aber sind die Folgen der Digitalisierung in ihrer Breite, Intensität und Geschwindigkeit einmalig – für die Menschen, die Unternehmen und den Arbeitsmarkt. Wie verändern sich die Grenzen zwischen Privat- und Berufsleben? Wie gehen Unterneh- men und die verschiedenen Generationen von Mitarbeitenden mit der Digi- talisierung um? Welche Folgen hat sie für die Arbeit und die Führung, für Jüngere und Ältere, für Organisationen und Individuen? Um solche Fragen geht es im Schwerpunktthema des vorliegenden Human-Relations-Barome- ters 2020. Der Human-Relations-Barometer ist ein Kooperationsprojekt der ETH Zürich und der Universitäten Luzern und Zürich. Er konzentriert sich auf die Beschäftigten in der Schweiz und misst anhand einer repräsentativen Stichprobe branchenübergreifend regelmässig deren Einstellungen, Wahr- nehmungen, Stimmungen und Absichten. Konzeptionelle Basis bildet der psychologische Vertrag. Dieser erfasst die wechselseitigen Angebote und Erwartungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden, die über die Vereinbarungen des juristischen Arbeitsvertrags hinausgehen. Mit dem HR-Barometer 2020 wird die Untersuchungsreihe, die 2006 ge- startet worden ist, dieses Jahr zum elften Mal publiziert. Mit den regelmäs- sigen Untersuchungen kann die Entwicklung von relevanten Parametern im Zeitablauf verfolgt werden. Festgestellte Veränderungen und Konstanten stellen die personalpolitische Praxis in einen grösseren Zusammenhang und ermöglichen eine empirische Begründung von Qualitäten im Human Resource Management. Nach den Forschungsschwerpunkten «Karriereorientierungen», «Ar- beitsplatz(un)sicherheit», «Lohnzufriedenheit», «Mobilität und Arbeitge- berattraktivität», «Familie und Arbeitsflexibilität», «Unsicherheit und Ver- trauen», «Fehlverhalten und Courage», «Arbeitserleben und Job Crafting», «Loyalität und Zynismus» und «Integration und Diskriminierung» der letz- ten Jahre konzentriert sich der HR-Barometer 2020 auf das Thema «Digita- 12 Schweizer HR-Barometer 2020 Vorwort lisierung und Generationen». Die Grundstichprobe basiert auf dem Stich- probenregister des Bundesamtes für Statistik. 1995 Beschäftigte in der Schweiz bilden die Basis für die Auswertung. 68% der Befragten stammen aus der deutschsprachigen Schweiz, 22% aus der französischsprachigen und 10% aus der italienischsprachigen Schweiz. Alle Ergebnisse bilden ei- nerseits einen Querschnitt. Für ausgewählte arbeits- und personalpolitische Felder zeigen sich im Zeitablauf aber auch Konstanten und Trends. Wir danken allen, die sich an dieser Untersuchung beteiligten: dem Bun- desamt für Statistik und dem LINK-Institut für die Zusammenarbeit bei der Erarbeitung der Datenbasis und Julian Pfrombeck, Anja Feierabend, Laura Schärrer und Angelika Kornblum für das Erstellen des Fragebogens, für das Auswerten und für das Redigieren. Dem Schweizerischen Nationalfonds, der das Projekt finanziert, danken wir für die Unterstützung. Seit 2012 wird der Schweizer Human-Relations-Barometer elektronisch publiziert. Auf der Website www.hrbarometer.ch werden im Verlaufe der Zeit auch Zusatzbe- richte und Detailauswertungen veröffentlicht. Der vollständig aufbereitete und anonymisierte Datensatz zum HR-Barometer 2020 ist ab Mitte 2022 über den Datenservice der FORS (Swiss Foundation for Research in Social Sciences) kostenlos abrufbar. Die Digitalisierung wird sich weiter beschleunigen, intensivieren und verbreiten – gerade auch im Kontext von Covid-19. Viele werden profitieren, andere nicht. Die Frage ist, wie die verschiedenen Generationen die Digita- lisierung erleben und was Arbeitgeber personalpolitisch tun. Der Human- Relations-Barometer 2020 wirft einen Blick darauf. Zürich, Oktober 2020 Gudela Grote und Bruno Staffelbach 13 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung 1. Einleitung Die diesjährige Erhebung des Schweizer HR-Barometers erfolgte in einer ausserordentlichen Zeit. Während der Planung des Schwerpunktthemas «Digitalisierung und Generationen» Ende 2019, sprach noch niemand über das Coronavirus, welches die Welt ab dem Frühjahr 2020 beherrschen sollte. Als dann die Befragung Mitte März 2020 startete, stufte die Weltgesund- heitsorganisation (WHO) etwa zeitgleich die Verbreitung der Covid-19 Krankheit als weltweite Pandemie ein. Kurz danach erklärte der Schweizer Bundesrat die ausserordentliche Lage, und es folgte der sogenannte Lock- down. Die Schulen, fast alle Läden, Märkte, Restaurants, Bars sowie Kultur- und Freizeitbetriebe wurden geschlossen. Arbeitnehmenden, deren Arbeit es zuliess, empfahl der Bundesrat dringend, von zu Hause zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund erfolgte die elfte Erhebung des Schweizer HR-Barome- ters. Die diesjährige Erhebung fokussierte dabei nicht explizit auf die Co- vid-19-Pandemie und ihren Einfluss auf die Arbeitswelt in der Schweiz. In- direkt scheint aber die Pandemie und die daraus resultierende Situation durchaus Einfluss auf das Antwortverhalten der Beschäftigten gehabt zu haben. Darauf weisen die im Vergleich zu den Vorjahren erhobenen Trend- entwicklungen stellenweise hin. Viele Fragen betrafen aber auch das Ge- schehen der letzten zwölf Monate, sodass nur ein Teil der Bezugsmonate durch die Pandemie betroffen war. Wie in den Vorjahren, analysiert der Schweizer HR-Barometer auch im Jahr 2020 die Arbeitsbedingungen, Arbeitsbeziehungen, Arbeitseinstellun- gen und das Arbeitsverhalten von Beschäftigten in der gesamten Schweiz. Dabei stehen die Arbeitsbeziehungen («Human Relations») der Beschäftig- ten zu ihrem Arbeitgeber, der Führungskraft und den Arbeitskolleginnen und -kollegen im Zentrum. Diese «Human Relations» bilden die Basis für ein gutes Arbeitsverhältnis, führen zu mehr Zufriedenheit bei der Arbeit und zu einer grösseren Bindung mit dem Arbeitgeber. Die Resultate des HR- Barometers ergänzen den ETH-Konjunkturbarometer und den Beschäfti- gungsbarometer des Bundesamts für Statistik um personalpolitische As- pekte. Im Zentrum des HR-Barometer-Untersuchungsmodells steht der psycho- logische Vertrag (siehe Abbildung 1.1), welcher die gegenseitigen Erwartun- gen und Angebote zwischen Beschäftigten und ihren Arbeitgebern erfasst. Der psychologische Vertrag erfasst die impliziten Erwartungen und Ver- sprechen zwischen den Beschäftigten und ihren Arbeitgebern und ergänzt damit den juristischen Arbeitsvertrag. Die Inhalte des psychologischen Ver- trags verändern sich über die Zeit hinweg. In der Literatur wird zwischen traditionellen und neuen Vertragsinhalten unterschieden. Als traditioneller Vertragsinhalt gilt unter anderem die von Arbeitgeberseite angebotene Ar- beitsplatzsicherheit im Austausch für die arbeitnehmerseitige Loyalität. Die- 14 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung sen impliziten Vertrag können heutzutage sowohl Arbeitgeber als auch Ar- beitnehmende nur noch bedingt einhalten. Durch die schnelllebige Wirtschaftswelt und Umstrukturierungen infolge von Digitalisierungs- und Automatisierungstrends können viele Arbeitgeber ihren Beschäftigten keine Arbeitsplatzsicherheit mehr garantieren. Gleichzeitig möchten viele Arbeit- nehmende auch nicht mehr ihre ganze Karriere beim gleichen Arbeitgeber verbringen. Entsprechend sind neue Vertragsinhalte, wie zum Beispiel Ent- wicklungsmöglichkeiten, für die Beschäftigten von zentraler Bedeutung (Reader & Grote, 2004). Neben den traditionellen und neuen Inhalten des psychologischen Vertrags werden im vorliegenden HR-Barometer zudem folgende Einflussfaktoren und Auswirkungen des psychologischen Vertrags untersucht: • Organisationale und persönliche Faktoren (z.B. Karriereorientierun- gen) • HRM-Praktiken (z.B. Führung, Arbeitsgestaltung, Personalentwicklung, Partizipation und Entlohnung) • Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten (z.B. Arbeitsplatzunsicher- heit, Arbeitsmarktfähigkeit, Zufriedenheit, Commitment und Kündi- gungsabsichten) Das Schwerpunktthema des diesjährigen HR-Barometers fokussiert auf die Thematik «Digitalisierung und Generationen». Die fortschreitende Digi- talisierung beeinflusst die Wirtschaftswelt und die Art wie wir arbeiten. Analoge Arbeitsinhalte und -prozesse werden zunehmend digitalisiert. Dies verändert wiederum auch die Art der Zusammenarbeit und die Führungs- praktiken. Diese Entwicklungen betreffen Beschäftigte aus ganz unter- schiedlichen Generationen. Während jüngere Beschäftigte oft von Kindheit an mit der Digitalisierung konfrontiert sind, kamen ältere Beschäftigte teils erst im Verlauf ihrer Karriere mit digitalen Techniken und Arbeitsformen in Kontakt. Der HR-Barometer geht der Frage nach, wie Beschäftigte aus unter- schiedlichen Generationen die Digitalisierung bei ihrem Arbeitgeber emp- finden, wie sie damit umgehen und welche Auswirkungen dies auf ihre Ar- beitseinstellungen und Verhaltensabsichten hat. Methodisches Vorgehen und Stichprobe Seit 2012 wird das Infrastrukturprojekt «Schweizer HR-Barometer» vom Schweizerischen Nationalfonds unterstützt. Dies gestattet den Zugriff auf das Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik, aus dem zufällig eine repräsentative Stichprobe für die Befragung gezogen wurde. Die Stichprobe enthält Personendaten aus der deutsch-, französisch-, und italienischspra- chigen Schweiz. Die Befragung wurde in Zusammenarbeit mit dem Markt- und Sozial- forschungsinstitut LINK durchgeführt. Um die Stichprobenausschöpfung zu erhöhen, wurde ein Mixed-Mode-Ansatz gewählt: Die Teilnehmenden konnten wählen, ob sie die Befragung online oder auf einem Papierfrage- 15 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung bogen ausfüllen möchten. Vergleicht man die online ausgefüllten Fragebo- gen (96%) mit den schriftlich ausgefüllten Fragebogen (4%), zeigen sich Un- terschiede in den Stichprobenmerkmalen. Die Beschäftigten, welche den Abbildung 1.1 Untersuchungsmodell der Schweizer HR-Barometer-Studie persönliche und organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Psychologischer Vertrag Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten Arbeitsplatzunsicherheit, Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitszufriedenheit, Stressempfinden, Krankheitsabsenzen subjektive Leistungsbeurteilung, Commitment und Kündigungsabsicht Inhalte des psychologischen Vertrags Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber Erfüllung des psychologischen Vertrags Grösse der Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angeboten persönliche Einflussfaktoren Geschlecht und Alter Ausbildung Bruttoeinkommen Anstellungsprozent Betriebszugehörigkeit berufliche Stellung Typ des Privathaushalts Sprachregion Staatszugehörigkeit Karriereorientierung traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich alternativ orientiert organisationale Einflussfaktoren Branche Unternehmensgrösse Vertragsform erlebte betriebliche Veränderungen Arbeitsgestaltung Leistungsmanagement und Personalentwicklung Entlohnung Führung und Partizipation Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen Digitalisierungsgrad Altersstereotype digitale Selbstwirksamkeit positive/negative Einstellung zur Digitalisierung Monitoring Weiterentwicklung Empowerment 16 Schweizer HR-Barometer 2020 Abbildung 1.2 Erhebungsmethode Einleitung Fragebogen schriftlich ausgefüllt haben, sind im Schnitt älter, haben eine geringere Bildung und arbeiten eher Teilzeit. Über die elf Erhebungswellen hinweg wurden zum Teil unterschiedliche Methoden zur Datengewinnung herangezogen. Diese Methodenwechsel müssen insbesondere bei der Interpretation der Trendergebnisse berück- sichtigt werden, da Veränderungen der untersuchten Grössen möglicher- weise auch durch einen Methodenwechsel erklärt werden können. Aus die- sem Grund weisen die Trendabbildungen Kleinbuchstaben hinter der Jahreszahl auf, welche auf die Erhebungsmethode verweisen. Die Klein- buchstaben zwischen «a» und «e» stehen für eine spezifische Art der Stich- probe und/oder Erhebungsmethode. Die Abbildung 1.2 gibt hierzu eine Übersicht. Die diesjährige Durchführung der Befragung fand von Anfang März bis Ende Mai 2020 statt. Teilnahmeberechtigt waren Beschäftigte, die zum Befra- gungszeitpunkt zwischen 16 und 65 Jahre alt waren und sich in einem Anstellungsverhältnis von mindestens 40% befanden. Während Lehrlinge mit in die Stichprobe aufgenommen wurden, blieben Selbstständige Erwer- bende von der Erhebung ausgeschlossen. Die Auswertungen basieren auf den Antworten von 1995 Beschäftigten. Die Stichprobe der diesjährigen HR-Barometer-Erhebung zeichnet sich – in Anlehnung an die Schlüsselmerkmale des Bundesamts für Statistik – durch folgende Merkmale aus: • Die Stichprobe umfasst 45% Frauen und 53% Männer. 2% der Befragten haben keine Angabe gemacht oder «diverses Geschlecht» angegeben. • Das Durchschnittsalter der Befragten liegt bei 43 Jahren. • Bei 7% der Befragten liegt das jährliche Bruttoeinkommen unter 25 000 Fr., bei 11% zwischen 25 000 und 50 000 Fr., bei 24% zwischen 50 001 und Erhebungsmethode Herkunft der Stichprobe Sprachregion Publikationsjahr a telefonisch vom Bundesamt für Statistik, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2006 b telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2007 c telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch, französisch 2008 – 2010 d online vom Internet-Panel des Markt- und Sozialforschungsinstituts LINK deutsch, französisch 2011 e mixed-mode: online und schriftlich vom Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik deutsch, französisch, italienisch 2012 – 2020 17 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung Abbildung 1.4 Branchenzugehörigkeit der befragten Beschäftigten Abbildung 1.3 Höchster Ausbildungsabschluss der befragten Beschäftigten 4.5% 29% 17% 6% 33% 1% 0.5% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildung Allgemeinbildung ohne Maturität Maturität oder Lehrkräfte-Seminar berufliche Grundausbildung oder Berufslehre höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation 6% 17% 7% 6% 12% 7% 7% 3% 10% 9% 14% 2% Land- und Forstwirtschaft Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Unterrichtswesen Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 4.5% 29% 17% 6% 33% 1% 0.5% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildung Allgemeinbildung ohne Maturität Maturität oder Lehrkräfte-Seminar berufliche Grundausbildung oder Berufslehre höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation 6% 17% 7% 6% 12% 7% 7% 3% 10% 9% 14% 2% Land- und Forstwirtschaft Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Unterrichtswesen Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 75 000 Fr., bei 23% zwischen 75 001 und 100 000 Fr., bei 15% zwischen 100 001 und 125 000 Fr. und bei 12% über 125 001 Fr. Bei 8% der Befragten fehlt diese Angabe. • 67% der Befragten arbeiten Vollzeit (zu mindestens 90%), und 33% ar- beiten Teilzeit (zwischen 40% und 90%). • 26% der Befragten arbeiten seit 0 bis 2 Jahren, 21% seit 3 bis 5 Jahren, 19% seit 6 bis 10 Jahren, 12% seit 11 bis 15 Jahren und 22% seit über 15 Jahren im selben Unternehmen. • 65% der Befragten haben eine berufliche Stellung ohne Vorgesetzten- funktion, 23% eine mit Vorgesetztenfunktion, 5% arbeiten als Direkti- onsmitglied, 2% sind als mitarbeitendes Familienmitglied angestellt und 5% stehen in einem Lehrverhältnis. • 16% der Befragten leben in einem Einpersonenhaushalt, 26% in einem Paarhaushalt ohne Kinder, 39% in einem Paarhaushalt mit Kindern, 7% 18 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung in einem Einelternhaushalt mit Kindern, 3% in einem Nichtfamilien- haushalt und 6% in einer anderen Haushaltsform. 3% haben keine An- gaben gemacht. • 68% der Befragten stammen aus der deutschsprachigen, 22% aus der französischsprachigen und 10% aus der italienischsprachigen Schweiz. • 22% haben eine andere Staatszugehörigkeit. • 12% der Befragten arbeiten in Mikrounternehmen mit weniger als 10 Beschäftigten, 40% arbeiten in kleinen und mittleren Unternehmen mit 10 bis 249 Beschäftigten und 44% sind in Grossunternehmen mit 250 und mehr Beschäftigten angestellt. Bei 4% der Befragten fehlt diese An- gabe. • 90% der Befragten stehen in einem unbefristeten und 10% in einem be- fristeten Arbeitsverhältnis. • 10% der Befragten haben in den letzten zwölf Monaten vor dem Erhe- bungszeitpunkt eine Restrukturierung infolge der Einführung einer neuen Technologie erlebt. 27% berichten von einer Restrukturierung infolge einer neuen Organisationsstruktur. 15% waren von einem Per- sonalabbau und 19% von einem Personalaufbau betroffen. 46% waren von keiner organisationalen Veränderungsmassnahme betroffen. Die Abbildung 1.3 veranschaulicht den höchsten Ausbildungsabschluss der befragten Beschäftigten. Aus Abbildung 1.4 wird ersichtlich, in welchen Branchen die 1995 Befragten arbeiten. In Anhang 1 sind die vollständigen Angaben zu den Merkmalen der Stichprobe aufgeführt. Eine Übersicht über die erhobenen Skalen, welche meistens aus mehreren Fragen bestehen, fin- det sich zudem in Anhang 2. Zur Auswertung der Daten wurden deskriptive Masse wie Mittelwerte und Prozentangaben verwendet. Im Schwerpunktkapitel wurden zusätzlich Regressionsanalysen gerechnet. In den Trendkapiteln finden sich Trendana- lysen, welche die Resultate des diesjährigen HR-Barometers den Ergebnis- sen der vorgängigen Erhebungen (Schweizer HR-Barometer 2006–2018) ge- genüberstellen. In Anhang 3 finden sich ergänzend zwei Tabellen mit den Korrelationswerten zwischen allen erhobenen Merkmalen und Skalen. Gliederung des Berichts Der folgende Bericht gliedert sich in ein Schwerpunktthema (Kapitel 2) und Trends (Kapitel 3) und endet mit übergreifenden Schlussfolgerungen (Kapi- tel 4). Kapitel 2: Digitalisierung und Generationen Kapitel 3: Trends 3.1 Karriereorientierungen 3.2 Human Resource Management 3.3 Psychologischer Vertrag 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Kapitel 4: Schlussfolgerungen 19 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen 2. Digitalisierung und Generationen Einleitung Digitalisierung ist ein globaler Trend, der durch die aktuelle Covid-19-Pan- demie nochmals zusätzlich an Bedeutung gewonnen hat (Müller, Lalive & Lavanchy, 2020). Infolge der Lockdown-Phase und internationalen Reise- einschränkungen sind das Bedürfnis und die Notwendigkeit, ortsunabhän- gig zu arbeiten, enorm gewachsen. Im Rahmen der Digitalisierung investie- ren Unternehmen in der Schweiz demnach mehr denn je in Technologien und Innovationen, welche die Arbeitswelt in hoher Geschwindigkeit verän- dern. Der Wissensaustausch verschiebt sich mithilfe von modernen Kom- munikationstechnologien in den virtuellen Raum. Vorgesetzte führen ihre Mitarbeitenden vermehrt auf Distanz und greifen für ihre Entscheidungs- findung auf die wachsenden Datenmengen (Big Data) im Unternehmen zu- rück (Thiemann, Kozica, Rauch & Kaiser, 2019). Die digitale Transformation beeinflusst die Art, wie wir arbeiten, in viel- facher Hinsicht und betrifft dabei Generationen von Arbeitnehmenden je- den Alters. Jede Altersgruppe ist jedoch durch unterschiedliche Erfahrun- gen mit technologischen Entwicklungen geprägt. So sind Beschäftigte, die aktuell 55 Jahre und älter sind (häufig «Babyboomer» genannt) mehrheitlich in einer analogen Zeit aufgewachsen und wurden erst im Verlaufe ihrer Karriere mit digitalen Technologien konfrontiert (Fishman, 2016). Beschäf- tigte zwischen 40 und 54 Jahren (häufig «Generation X» genannt) erlebten bei ihrem Eintritt in den Arbeitsmarkt den Aufschwung des Computers, be- vor das Internet entstand. Arbeitnehmende mit einem Alter zwischen 25 und 39 Jahren (auch «Generation Y» oder «Millennials» genannt) sind seit der Jugend mit digitalen Technologien konfrontiert und erlebten den An- fang des Internetzeitalters direkt während oder bereits vor dem Einstieg in die Arbeitswelt. Die jüngste Generation von Beschäftigten, aktuell jünger als 25 Jahre alt, ist seit Geburt mit der Digitalisierung konfrontiert. Apps, Cloud- und Streaming-Dienste gehören von jeher zu ihrem Alltag (Fishman, 2016). Die unterschiedlichen Erfahrungen mit digitalen Techniken können die Werte, Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten der jeweiligen Gene- rationen beeinflussen. Das Schwerpunktkapitel des diesjährigen HR-Barometers wirft einen Blick darauf, wie Beschäftigte in der Schweiz die fortschreitende Digitalisie- rung am Arbeitsplatz wahrnehmen, welche Unterschiede zwischen den Al- tersgruppen existieren und wie sich dies alles auf ihre Arbeitseinstellungen auswirkt (siehe Abbildung 2.1). In einem ersten Schritt wird dazu Digitali- sierung auf der Ebene des Unternehmens untersucht. Wie offen nehmen Beschäftigte ihr Unternehmen gegenüber Digitalisierungstrends wahr, und in welchem Ausmass ist die Digitalisierung in den Unternehmen und der Arbeit der Beschäftigten in der Schweiz bereits fortgeschritten? Weiter inte- 20 Schweizer HR-Barometer 2020 Abbildung 2.1 Digitalisierung und Generationen Digitalisierung und Generationen ressiert auch der Umgang der Belegschaft mit der Digitalisierung. Gibt es Vorurteile hinsichtlich älteren Menschen und dem Umgang mit Technolo- gie? Welcher Führungsstil ist im Zeitalter der Digitalisierung gefragt, und fühlen sich die Beschäftigten von ihren Arbeitgebern überwacht? In einem zweiten Schritt fokussiert der HR-Barometer auf die individu- elle Ebene und untersucht, welche Einstellungen die Beschäftigten unter- schiedlicher Altersgruppen zur Digitalisierung haben. Wie schätzen Be- schäftigte ihre digitale Selbstwirksamkeit ein? Wie oft benutzen Arbeit- nehmende das Internet bei der Arbeit, und inwieweit werden Arbeits- und Privatleben miteinander vermischt respektive voneinander abgegrenzt? Abschliessend wird in Zusammenhangsanalysen untersucht, welche per- sönlichen und organisationalen Faktoren sowie welche HR-Praktiken es er- möglichen, dass der Digitalisierungstrend in Unternehmen von Beschäftig- ten als positiv wahrgenommen wird und somit erfolgreich gesteuert werden kann. Ausserdem werden Auswirkungen digitaler Entwicklungen auf Ar- beitseinstellungen und -verhaltensabsichten von Beschäftigten untersucht. Digitalisierung auf der Ebene des Unternehmens Digitalisierung kann als die Umwandlung von analogen Inhalten und Pro- zessen in eine digitale Form respektive Arbeitsweise umschrieben werden (Demary, Engels, Röhl & Rusche, 2016). Die Kernelemente sind hierbei die zunehmende Verbindung der physischen und der virtuellen Welt sowie die Vernetzung von Menschen, Maschinen, Objekten, Systemen und Geschäfts- prozessen. Im Arbeitsumfeld bedeutet dies die Neuausrichtung von Ge- schäftsprozessen und die Veränderung der klassischen Arbeitstätigkeiten. Dies spiegelt sich unter anderem im wachsenden Individualisierungsgrad und in der verstärkten Integration von Kunden und Geschäftspartnern in die Unternehmensprozesse wider (Botthof & Hartmann, 2015). Ein wichti- Unternehmensebene Digitalisierungsgrad Altersstereotypen im Unternehmen Führungspraktiken Empowerment vs. digitale Überwachung Digitalisierung & Generationen Individuumsebene Einstellung zur Digitalisierung Digitale Selbstwirksamkeit Zugang zum Internet Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Absicht, länger zu arbeiten 21 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen ger Aspekt sind hierbei die integrierten technischen Systeme und die (teil-) autonomen Maschinen, welche die physische und die digitale Welt zuneh- mend stärker miteinander vernetzen (Poethke, Klasmeier, Diebig, Hart- mann & Rowold, 2019). Digitalisierung umfasst das Erneuern von Produk- tions- und Automationstechniken, das Verknüpfen von Datenbanken, Softwareentwicklungen sowie die zunehmende Anwendung von digitalen Informations- und Kommunikationsmitteln (z.B. E-Mail und Videokonfe- renzen) (Botthof & Hartmann, 2015). Offenheit in Unternehmen gegenüber neuen Technologien Aus Sicht der Befragten zeigen die Arbeitgeber der Schweiz eine relativ grosse Offenheit gegenüber neuen Technologien. Die Offenheit der Unter- nehmen gegenüber neuen Technologien wurde in Anlehnung an Kontić und Vidicki (2018) auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erhoben. So geben über 74% der Befragten an, dass ihr Arbeitgeber eher oder voll und ganz digitale Lösungen nutzt oder an digitale Technolo- gien denkt, wenn es um Verbesserungsmöglichkeiten geht. 15% berichten, dass ihr Arbeitgeber gegenüber neuen Technologien nur teilweise offen ist, während die Arbeitgeber von 11% der Befragten eher weniger, respektive überhaupt nicht an neuen Technologien interessiert sind (siehe Abbildung 2.2). Abbildung 2.2 Offenheit für neue Technologien 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Offenheit für neue Technologien Digitalisierungsgrad Um den aktuellen Digitalisierungsgrad der Unternehmen aus Sicht der Be- schäftigten zu analysieren, wurde wiederum die Messskala in Anlehnung an Kontić und Vidicki (2018) genutzt. Hierbei wurde zwischen dem Digita- lisierungsgrad im Unternehmen insgesamt und dem Digitalisierungsgrad bei der unmittelbaren Arbeit der Beschäftigten unterschieden. Der Digitali- sierungsgrad kann weiter in folgende drei Dimensionen unterteilt werden: • Digitale Prozesse: Diese Dimension beinhaltet die Automatisierung und Digitalisierung von operativen Kernprozessen (z.B. Online-Ein- 22 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen kauf/Onlineverkauf) sowie die Echtzeitüberwachung von betrieblichen Prozessen. • Datengestützte Entscheidungen: Diese Dimension erfasst, inwieweit Daten systematisch gesammelt und analysiert und als Entscheidungs- grundlage genutzt werden. • Nutzung von digitalen Technologien: Diese Dimension misst, inwie- weit mobile Geräte und Anwendungen, Social Media, Künstliche Intel- ligenz, digitale Kommunikationsmittel usw. genutzt werden. Insgesamt ist der Abbildung 2.3 zu entnehmen, dass der Digitalisierungs- grad für alle Dimensionen im Unternehmen höher liegt als bei der Arbeit der Beschäftigten an sich. Im Hinblick auf die digitalen Prozesse zeigt sich, dass bei 45% der Beschäf- tigten das Unternehmen die operativen Kernprozesse digitalisiert und auto- matisiert hat. Bei der Arbeit der Befragten ist dies jedoch nur bei 25% der Fall. Eine Echtzeitüberwachung der betrieblichen Prozesse findet bei 33% der Unternehmen statt, bei der Arbeit an sich berichten davon aber nur 20% der Befragten. In Bezug auf datengestützte Entscheidungen zeigen die Ergebnisse, dass 45% der Unternehmen Daten systematisch sammeln und analysieren. Bei der Arbeit direkt geschieht dies nur in 25% der Fälle. 39% der Unternehmen begründen ihre Entscheide mittels erhobener Daten, aber nur 19% der Be- schäftigten stützen ihre Entscheide bei der Arbeit auf Daten ab. Abbildung 2.3 Digitalisierungsgrad auf Unternehmens- und individueller Arbeitsplatzebene 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Digitale Techniken der Zusammenarbeit Flexibler Zugriff auf Computer Flexibler Zugriff auf Speichermöglichkeiten Digitale Kommunikationsmittel Künstliche Intelligenz Social Media Mobile Geräte und Anwendungen Basierend auf erhobenen Daten und Analysen Systematisches Sammeln und Analysieren von Daten Echtzeitüberwachung der betrieblichen Prozesse Operative Kernprozesse automatisiert und digitalisiert Digitale Prozesse Datengestützte Entscheidungen Nutzung digitaler Technologien bei meiner Arbeit im Unternehmen 23 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen In Bezug auf die Nutzung von digitalen Technologien nehmen die digita- len Kommunikationsmittel wie E-Mail und Chat den Spitzenplatz ein. 78% der Unternehmen haben digitale Kommunikationsmittel im Einsatz, wobei 70% der Beschäftigten diese auch aktiv bei ihrer Arbeit nutzen. Auch mobile Geräte und Anwendungen sind in 67% der Unternehmen anzutreffen; 57% der Beschäftigten setzen diese auch bei ihrer Arbeit ein. Mehr als 60% stellen ihrer Belegschaft auch digitale Techniken der Zusammenarbeit (z. B. Video- konferenz-Tools) zur Verfügung; bei 50% der Beschäftigten kommen diese Tools bei ihrer Arbeit zum Einsatz. Der flexible Zugriff auf den Computer (z. B. von zu Hause aus) ist gemäss den Aussagen der Beschäftigten in 60% der Unternehmen möglich. 50% der Befragten berichten, dass sie diese Op- tion aktiv bei ihrer Arbeit nutzen können. Sowohl Videokonferenz-Tools als auch das flexible Arbeiten von zu Hause haben seit dem Ausbruch der Co- vid-19-Pandemie für Unternehmen stark an Bedeutung gewonnen. Wie stark die erhobenen Daten von der ausserordentlichen Lage beeinflusst wurden, kann aufgrund fehlender Vergleichsdaten nicht abschliessend be- urteilt werden. Die Daten zeigen aber, dass auch in der aktuellen Lage die Hälfte der Bevölkerung aufgrund ihrer Tätigkeit (z. B. Pflegeberufe, Berufe im Bausektor) nicht im Homeoffice arbeiten kann. Das kann aus den Anga- ben zum flexiblen Zugriff auf Computer (z.B. in Form von Telearbeit) abge- lesen werden. Social Media bieten 50% der Firmen an, aber nur 25% der Beschäftigten nutzen diese aktiv bei der Arbeit. Beim flexiblen Zugriff auf Speichermöglichkeiten wie Cloud-Dienste geben ebenfalls 50% der Befrag- ten an, dass ihr Unternehmen solches anbietet; 38% der Befragten setzen Cloud-Dienste bei ihrer Arbeit ein. Der Digitalisierungsgrad eines Unternehmens ist auch abhängig von des- sen Branchenzugehörigkeit. Dies wird aus Abbildung 2.4 ersichtlich. Den höchsten Digitalisierungsgrad weisen Unternehmen in der Kredit- und Ver- sicherungsbranche auf. Digitalisierung gilt in dieser Branche seit längerem als entscheidender Wettbewerbsfaktor (Alt & Puschmann, 2016). Anschlies- send folgen die Branchen Verkehr- und Nachrichtenübermittlung sowie Im- mobilien, IT, Vermietung, Forschung und Entwicklung. Branchen wie die öffentliche Verwaltung oder das Gesundheitswesen liegen eher im Mittel- feld. Gerade in diesen Branchen wird das Potenzial der Digitalisierung noch nicht vollständig ausgeschöpft. Entsprechend verfolgt der Bund mit der «Strategie eHealth Schweiz 2.0» das Ziel, die Digitalisierung im Gesund- heitswesen zu stärken und beispielsweise in Spitälern elektronische Patien- tendossiers einzuführen. Ein geringer Digitalisierungsgrad zeigt sich in der Land- und Forstwirtschaft sowie im Gast- und Baugewerbe. Das Unter- richtswesen weist den tiefsten Digitalisierungsgrad auf. Aufgrund der Co- vid-19-Pandemie und der Verschiebung des Unterrichts in den virtuellen Raum, erlebt diese Branche zurzeit jedoch einen grossen Digitalisierungs- schub. Generell ist das Digitalisierungspotenzial nicht in allen Branchen gleichermassen vorhanden. So weisen ortsgebundene Branchen wie das Gast- oder Baugewerbe tätigkeitsbedingt einen geringeren Digitalisierungs- grad auf im Vergleich zu anderen Dienstleistungssektoren. 24 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Führung von Mitarbeitenden im digitalen Zeitalter Im digitalen Zeitalter wird der Wissensvorsprung von Führungskräften ge- genüber deren Mitarbeitenden immer geringer (Schiefer & Nitsche, 2019). Eine Kernaufgabe von Vorgesetzten ist es zunehmend, Mitarbeitende mit unterschiedlichem Spezialwissen in ein Team zu integrieren und die jewei- ligen Stärken zu erkennen und zu fördern. Entsprechend sind demokrati- sche Strukturen und Führung auf Augenhöhe gefragt (Thiemann, Kozica, Rauch & Kaiser, 2019). Für Spezialisten und gut ausgebildete Talente ist es wichtig, die nötige Verantwortung und Autonomie zu haben, damit sie ihre Tätigkeit erfolgreich ausführen können. Diese Art von Führung wird auch als Ermächtigung («Empowerment») bezeichnet. «Empowerment» ist per Definition die professionelle Unterstützung von Mitarbeitenden durch die Führungskraft, damit sich diese entwickeln und Entscheidungen autonom treffen können (Van Dierendonck et al., 2017). In Anlehnung an Pircher Ver- dorfer und Peus (2018) schätzten die Befragten im HR-Barometer die Er- mächtigung, welche seitens ihrer Vorgesetzten ausgeht, auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) ein. Hierbei wurde beispielsweise gefragt, inwieweit die Vorgesetzten bei der eigenen Weiterentwicklung hel- fen, Raum zum Treffen eigener Entscheidungen zu lassen und ob einem die Gelegenheit gegeben wird, neue Fähigkeiten zu erlernen. Abbildung 2.4 Digitalisierungsgrad nach Branchen 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 25 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Insgesamt ist Empowerment, die Ermächtigung der Mitarbeitenden durch die jeweiligen Vorgesetzten, stark ausgeprägt. 66% der Befragten geben an, dass sie durch ihre Vorgesetzten eher bis voll und ganz ermächtigt werden, sich weiterzuentwickeln und Entscheidungen selbstständig zu treffen. 23% berichten, dass dies bei ihnen teilweise der Fall sei, während 11% dies eher nicht oder überhaupt nicht so empfindet (siehe Abbildung 2.5). Abhängig von der beruflichen Stellung im Unternehmen wird Empower- ment durch die Vorgesetzten von den Beschäftigten unterschiedlich wahr- genommen. Das höchste Gefühl von Empowerment haben mitarbeitende Familienmitglieder im Familienbetrieb mit einem Durchschnitt von 4,1 und Direktionsmitglieder mit einer durchschnittlichen Bewertung von 4,0 auf einer Skala von 1 bis 5. Arbeitnehmende mit Vorgesetztenfunktionen (im Durchschnitt 3,8) und Arbeitnehmende ohne Vorgesetztenfunktionen (im Durchschnitt 3,6) berichten von einem geringeren Empowerment. Interes- sant ist, dass Auszubildende ein ähnlich hohes Empowerment empfinden (im Durchschnitt 3,9) wie Arbeitnehmende mit Vorgesetztenfunktion. Digitale Überwachung Arbeitsüberwachung (oft auch «Monitoring» genannt) ist seit jeher ein Teil der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung. Durch den technologischen Fortschritt in Verbindung mit den verringerten Kosten nimmt die Verfüg- barkeit und die Intensität des elektronischen Monitorings am Arbeitsplatz seit einigen Jahren zu (Holland, Cooper & Hecker, 2015). Die Gründe, wa- rum Arbeitgeber ein elektronisches Überwachungssystem einführen, sind vielfältig: Vermeidung von Diebstahl, unbefugtem Zutritt oder die Kont- rolle von Qualität und Leistung von Personen, Maschinen und Produkten, Schutz von geistigem Eigentum oder auch hohe Compliance-Anforderun- gen in gewissen Branchen (z.B. im Banken- und Versicherungssektor). In Anlehnung an Holland, Cooper & Hecker (2015) kann elektronisches Moni- toring am Arbeitsplatz mittels Aufzeichnung von Telefongesprächen, elekt- ronischer Standortverfolgung, dem Blockieren von bestimmten Websites usw. erfolgen (siehe Abbildung 2.6). Abbildung 2.5 Empowerment 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Empowerment (z. B. Mein/e Vorgesetzte/r lässt mir Raum, Entscheide zu treffen) 26 Schweizer HR-Barometer 2020 Wie in Abbildung 2.6 ersichtlich wird, erleben die Befragten elektroni- sches Monitoring in 46% der Fälle, indem Arbeitgeber den Zugriff der Be- schäftigten auf bestimmte Websites blockieren oder filtern. Die Überwa- chung von besuchten Websites wird von 22% der Befragten bestätigt. Bei 14% überwacht der Arbeitgeber die Inhalte der geschäftlichen E-Mails. Bei 8% werden die Telefongespräche aufgezeichnet. Insbesondere bei Callcen- tern gehört das Aufzeichnen zur Qualitätssicherung seit Längerem dazu. Auch bei Banken gehört dies oft zu den Compliance-Anforderungen. Weiter berichten 7%, dass Videokameras zur Überwachung der Arbeitnehmenden verwendet werden. Bei 7% sind Fingerabdruckscanner und biometrische Daten im Einsatz, um beispielsweise die Arbeitszeit zu erfassen. In 7% der Fälle erfolgt eine elektronische Standortverfolgung bei der Nutzung von Fir- menfahrzeugen. 15% wissen nicht, ob ihr Arbeitgeber ein elektronisches Monitoring durchführt, und 27% machen keine Angaben dazu. Viele dieser Überwachungsarten stehen im Zusammenhang mit der je- weiligen Branche. Auffällig ist, dass insbesondere in der Finanz- und Versi- cherungsbranche der Überwachungsgrad vonseiten des Arbeitgebers am höchstens ist. Im Hinblick auf die hohe Vertraulichkeit, mit welcher die Ban- ken und Versicherungen konfrontiert sind, erstaunt dieses Ergebnis jedoch wenig. Wird in einem Unternehmen ein elektronisches Monitoring eingeführt, muss gemäss dem Schweizerischen Arbeitsgesetz (Art. 6), der Arbeitgeber Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.6 Elektronisches Monitoring 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Elektronische Standortverfolgung bei Nutzung von Firmenfahrzeugen Verwendung von Fingerabdruckscannern/ biometrischen Daten Verwendung von Videokameras zur Überwachung Aufzeichnung von Telefongesprächen Überwachung von E-Mail-Inhalten Überwachung der besuchten Websites Zugriff auf bestimmte Websites blockieren/filtern Keine Kenntnis davon Kein elektronisches Monitoring 27 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der persönlichen Integrität der Arbeitnehmenden treffen. Fragt man bei den Beschäftigten nach, inwieweit sie die Überwachung durch den Arbeitgeber als Eingriff in ihre Privatsphäre empfinden, zeigt sich das folgende Bild (Abbildung 2.7): Nur 7% empfinden die Überwachung eher oder voll und ganz als Eingriff in ihre Privatsphäre. Weitere 11% fühlen sich teilweise in ihrer Privatsphäre eingeschränkt. Der Grossteil (82%) der Befragten berichtet aber, dass sie sich eher weniger oder überhaupt nicht durch den Arbeitgeber in ihrer Privatsphäre eingeschränkt fühlen. Die Unternehmen in der Schweiz scheinen somit die vom Staatsse- kretariat für Wirtschaft empfohlenen Massnahmen im Zusammenhang mit der Überwachung der Arbeitnehmenden mehrheitlich ernst zu nehmen (SECO, 2014). Von zentraler Bedeutung ist, dass die Mitarbeitenden über das Monitoring informiert sind. Idealerweise können die Beschäftigten be- reits bei der Planung zur Einführung eines Monitoringsystems mitwirken und ihre Anliegen einbringen. Verbreitung von Altersstereotypen im Unternehmen Investiert ein Unternehmen in neue Technologien, stellt sich die Frage, wie die Belegschaft mit den technologischen Herausforderungen umgeht. Dabei können Vorurteile, die gegenüber bestimmten Altersgruppen in Bezug auf deren Umgang mit neuen Technologien existieren, ein Problem darstellen. Oft wird beispielsweise behauptet, dass ältere Menschen generell weniger geschickt im Umgang mit neuen Technologien seien (Chiesa et al., 2016; Posthuma & Campion, 2009). Solche Vorurteile zählen zu den Altersstereo- typen. Altersstereotypen sind per Definition vereinfachte, undifferenzierte Annahmen in Bezug auf eine Altersgruppe, welche häufig fehlerhaft und nicht repräsentativ für die Realität sind, sich aber hartnäckig in unseren Köpfen halten (Schulz et al., 2006). Inwieweit negative Altersstereotype in Unternehmen in der Schweiz verbreitet sind, wurde im HR-Barometer mit- hilfe des Messinstruments von Chiesa et al. (2016) untersucht. Hierbei wur- den die Arbeitnehmenden zum Beispiel gefragt, ob es in ihrer Abteilung die Ansicht gebe, dass ältere Beschäftigte weniger fähig seien, sich technologi- Abbildung 2.7 Eingriff in die Privatsphäre 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Intrusion (z.B. Die Art und Weise, in der ich von meinem Arbeitgeber überwacht werde, ist ein Eingriff in meine Privatsphäre) 28 Schweizer HR-Barometer 2020 schen Veränderungen anzupassen, oder ob ältere Beschäftigte weniger an technologischen Veränderungen interessiert seien als jüngere Beschäftigte. Die Antworten wurden auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) angegeben. 27% der Befragten geben an, dass in ihrer Abteilung negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten eher bis voll und ganz zu beobachten sind. 34% berichten, dass diese Altersstereotypen teilweise bestehen, und 39% be- richten, dass negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten eher nicht oder überhaupt nicht vorkommen. Insgesamt beobachten somit fast zwei Drittel der Befragten zumindest teilweise negative Vorurteile gegenüber äl- teren Beschäftigten am Arbeitsplatz (siehe Abbildung 2.8). Dieses Ergebnis sollte Firmen aufhorchen lassen. Rund jede oder jeder fünfte Erwerbstätige in der Schweiz ist heute bereits 55 Jahre oder älter, und dies mit steigender Tendenz (Kaiser, Siegenthaler & Möhr, 2020). Ältere Arbeitnehmende sind somit von zentraler Bedeutung für den Schweizer Arbeitsmarkt (SECO, 2017). Kämpfen jedoch ältere Arbeitnehmende gegen Vorurteile im Umgang mit digitalen Technologien, kann dies sowohl für das Unternehmen als auch für die Beschäftigten gravierende Folgen haben. So zeigen Studien beispiels- weise, dass ein negatives, altersdiskriminierendes Unternehmensklima mit einer schlechteren Unternehmensleistung zusammenhängt (Kunze, Boehm & Bruch, 2013). Digitalisierung auf der Ebene des Individuums Im vorhergehenden Abschnitt wurde auf den Einsatz von und die Offenheit gegenüber digitalen Technologien auf Unternehmensebene eingegangen. In diesem Abschnitt wird genauer untersucht, welche Einstellung Arbeitneh- mende in der Schweiz in Bezug auf die Digitalisierung haben, wie gut sie sich im Umgang mit digitalen Technologien einschätzen und inwiefern die Grenzen zwischen Berufs- und Privatleben durch den Gebrauch digitaler Kommunikationsmittel verschwimmen. Dabei werden die Antworten der Beschäftigten nicht nur gesamthaft betrachtet. Wo statistisch robuste Unter- schiede unter Berücksichtigung branchen-, geschlechter- und bildungsspe- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.8 Verbreitung von Altersstereotypen im Unternehmen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten im Unternehmen 29 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen zifischer Effekte bestehen, wird zudem auf die einzelnen Altersgruppen genauer eingegangen. Einstellung zur Digitalisierung Basierend auf einem Messinstrument von Priessner, Sposato und Hampl (2018) wurde die positive und negative Einstellung der Beschäftigten in Be- zug auf die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld abgefragt. Wie aus Abbildung 2.9 ersichtlich wird, sehen 82% der Arbeitnehmenden in der Schweiz die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld eher oder voll und ganz als Chance. Jede oder jeder Zweite stimmt sogar voll und ganz zu. Nur 9% geben eher nicht oder überhaupt nicht an. Gleichzeitig sieht etwa ein Drittel aller Befragten (35%) die Digitalisierung eher oder voll und ganz als eine Gefahr. Hingegen finden 12% der Beschäftigten, dass die Digitalisie- rung im Arbeitsumfeld überhaupt keine Gefahr und 31% eher keine Gefahr darstellt. Unter Berücksichtigung von Ausbildung, Branche und Geschlecht zeigen sich keine signifikanten Unterschiede zwischen jüngeren und älteren Arbeitnehmenden in ihrer positiven Einstellung gegenüber der Digitalisie- rung im eigenen Arbeitsumfeld. Gleichzeitig sind ältere Beschäftigte im Mittel kritischer gegenüber der Digitalisierung als jüngere Beschäftigte. Der Mittelwert in der Altersgruppe von 16 bis 25 Jahren liegt bei 2,7 während derjenige von Beschäftigten zwischen 46 und 55 Jahren bei 3,1 und in der Altersgruppe 56 bis 65 Jahre bei 3,0 liegt. Generell überwiegt in allen Alters- gruppen eine positive Sichtweise auf die Digitalisierung im Arbeitsumfeld (siehe Abbildung 2.10). Abbildung 2.9 Einstellung von Beschäftigten zur Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Digitalisierung als Gefahr Digitalisierung als Chance 30 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Digitale Selbstwirksamkeit Unter digitaler Selbstwirksamkeit versteht man eine innere Überzeugung, die Kompetenz zu besitzen, angestrebte Ziele unter Zuhilfenahme digitaler Technologien erreichen und Probleme lösen zu können (Zimmermann & Kunze, 2018). Selbstwirksamkeit ist ein wichtiges psychologisches Konst- rukt, welches proaktives Verhalten und die Umsetzung von Zielen fördert (Bandura, 1991). Personen mit einer höheren digitalen Selbstwirksamkeit haben stärkere Absichten, digitale Technologien zu nutzen (Zimmermann & Kunze, 2018). In Anlehnung an die Skala zur Messung von Selbstwirksam- keit im beruflichen Kontext von Rigotti, Schyns und Mohr (2008) wurden Arbeitnehmende beispielsweise gefragt, inwieweit sie sich den meisten An- forderungen in Bezug auf die zunehmende Digitalisierung gewachsen füh- len und glauben, sich bei auftretenden Problemen bei der Arbeit auf ihre Fähigkeiten verlassen zu können. Nur 5% der Befragten schätzen ihre digitale Selbstwirksamkeit als gering oder eher gering ein, und 17% der Befragten bewerten ihre digitale Selbst- wirksamkeit als mittelmässig (siehe Abbildung 2.11). Eine grosse Mehrheit von 78% halten ihre digitale Selbstwirksamkeit hingegen für eher gut oder gut. Auch wenn die eigene Einschätzung nicht unbedingt einer objektiven Beurteilung der tatsächlich vorhandenen Fähigkeiten entspricht, ist diese Bewertung bedeutend, denn eine positive digitale Selbstwirksamkeit zeigt vor allem die Bereitschaft, sich mit digitalen Technologien auseinanderzu- setzen. Eine Analyse in Bezug auf Altersdifferenzen in Abbildung 2.12 zeigt, dass Arbeitnehmende in der Altersgruppe zwischen 56 und 65 Jahren ihre digitale Selbstwirksamkeit mit einem durchschnittlichen Wert von 3,8 nied- riger einstufen als alle anderen Altersgruppen, die ihre digitale Selbstwirk- samkeit durchschnittlich mit 4,0 auf einer Skala von 1 bis 5 bewerten. Abbildung 2.10 Einstellung von Beschäftigten zur Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld nach Altersgruppen 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre Digitalisierung als Gefahr Digitalisierung als Chance 1 3 4 5 2 31 Schweizer HR-Barometer 2020 Internetzugang und Internetnutzung Im digitalen Zeitalter hat das Internet in vielen Branchen einen zentralen Stellenwert im Arbeitskontext. Im Schweizer HR-Barometer 2020 wurden die Beschäftigten deshalb gefragt, wie viel Prozent ihrer Arbeitszeit sie durchschnittlich aktiv im Internet verbringen. Abbildung 2.13 zeigt, dass mehr als die Hälfte, konkret 64% aller Beschäftigten sehr wenig (zwischen 0% und 20%) ihrer Arbeitszeit aktiv im Internet verbringen, und nur bei 13% der Arbeitnehmenden sind es mehr als zwei Drittel der Arbeitszeit. Diese Zeit wird von 48% der Beschäftigten fast nur oder ausschliesslich für beruf- liche Zwecke genutzt. Hingegen nutzen 26% aller Befragten ihre Zeit im Internet überwiegend für private Zwecke. Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Die kontinuierliche Entwicklung digitaler Technologien führt für viele Ar- beitnehmende zu einer grösseren Bandbreite an räumlichen und zeitlichen Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.12 Digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten nach Altersgruppen Abbildung 2.11 Digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Digitale Selbstwirksamkeit 1 3 4 5 2 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 32 Schweizer HR-Barometer 2020 Arbeitsmöglichkeiten (Kossek, Ruderman, Braddy & Hannum, 2012). Insbe- sondere der technologische Fortschritt im Kommunikationsbereich, aber auch im Bereich des Datenmanagements, spielen hierbei eine wesentliche Rolle. Beispielsweise ermöglicht die Nutzung von Cloud-Diensten den stän- digen Zugang zu arbeitsrelevanten Informationen über einen Laptop von verschiedenen Orten aus – sei es unterwegs oder zu Hause. Dadurch kommt der unbewussten oder auch bewussten Gestaltung von Grenzen zwischen Berufs- und Privatleben eine hohe Bedeutung zu. Diese Grenzen können einerseits so gestaltet werden, dass die verschiedenen Lebensbereichen klar voneinander abgegrenzt sind. Andererseits ist eine Integration und Vermi- schung von Berufs- und Privatleben möglich, beispielsweise wenn Beschäf- tigte das Internet während der Arbeitszeit für private Zwecke nutzen (siehe vorhergehender Abschnitt). Wie stark Individuen Berufs- und Privatleben voneinander abgrenzen oder integrieren, hängt einerseits von ihrer eigenen Präferenz ab. Andererseits wird die Gestaltung der Grenze zwischen Be- rufs- und Privatleben auch wesentlich von betrieblichen Rahmenbedingun- gen sowie von Erwartungen des Arbeitgebers, der Vorgesetzten oder Fami- lienangehörigen massgeblich beeinflusst (Kornblum, Unger, Grote & Hirschi, 2020; Kossek et al., 2012). Die diesjährige Befragung hat dieses Thema mit drei Fragen aus dem Beitrag von Kossek, Ruderman, Braddy und Hannum (2012) beleuchtet: ob private Mitteilungen während der Arbeit beantwortet werden, ob geschäftliche Mitteilungen während der Freizeit beantwortet werden und welche Präferenz bezüglich Abgrenzung Beschäf- tigte in der Schweiz haben (siehe Abbildungen 2.14 und 2.15). Bei der Frage nach privaten Mitteilungen während der Arbeit sagen die meisten Beschäftigten, dass sie eher selten (26%) oder teilweise (27%), also ab und zu private Mitteilungen prüfen. Knapp ein Drittel (30%) checkt hin- gegen eher öfters oder stets private E-Mails. 18% der Beschäftigten praktizie- ren dies gar nie. Punkto Beantwortung beruflicher Mitteilungen während der Freizeit überwiegt mit 26% auch die Angabe, dies teilweise zu tun. 18% der Beschäftigten geben an, strikte keine geschäftlichen E-Mails in der Frei- zeit zu beantworten, und 20% sehen auch eher davon ab. Eher dafür zu ge- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.13 Aktive Zeit im Internet von Beschäftigten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% sehr wenig (0–20%) wenig (21–40%) mittelmässig (41–60%) häufig (61–80%) sehr häufig (81–100%) Aktive Zeit online im Internet 33 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generation winnen, sind weitere 20%, voll und ganz 16% der Befragten. Der überwie- gende Teil der Arbeitnehmenden zieht es eher (38%) oder voll und ganz (35%) vor, Arbeits- und Privatleben getrennt zu halten. Beschäftigte, die dem überhaupt nicht oder eher weniger zustimmen, sind eine Minderheit (9%). Im Verhalten, Grenzen zwischen Privat- und Berufsleben zu ziehen, scheinen sich auch Beschäftigte verschiedener Altersgruppen zu unterschei- den. Wie aus Abbildung 2.16 hervorgeht, gehen ältere Arbeitnehmende deutlich weniger häufig auf private Mitteilungen während der Arbeit ein als jüngere Beschäftigte. Hinsichtlich der Beantwortung geschäftlicher Mittei- lungen während der Freizeit lassen sich jedoch (unter Berücksichtigung von Geschlecht, Ausbildung und Branche) keine signifikanten Altersunter- Abbildung 2.14 Abgrenzung von Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden Abbildung 2.15 Abgrenzung von Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Antworten auf geschäftliche Mitteilungen in der Freizeit Prüfen privater Mitteilungen während der Arbeit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Präferenz: Trennung zwischen Arbeit und Privatleben 34 Schweizer HR-Barometer 2020 schiede feststellen. So überwiegt in den meisten Altersgruppen ein Eindrin- gen beruflicher Angelegenheiten in das Privatleben. Nur in der Altersgruppe der 26- bis 35-Jährigen dringen im Durchschnitt mehr private Angelegenhei- ten in den Arbeitsalltag ein als umgekehrt. Ausserdem zeigen die Ergeb- nisse (nicht aus Abbildung ersichtlich), dass ältere Beschäftigte eine leicht höhere Präferenz haben, Privat- und Berufsleben getrennt zu halten. Einen deutlich stärkeren Effekt hat jedoch die Ausbildung. Personen mit einem höheren Ausbildungsniveau neigen weniger dazu, die beiden Bereiche zu trennen. Abbildung 2.16 Altersunterschiede in der Abgrenzung zwischen Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.17 Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Absicht länger zu arbeiten 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre Prüfen privater Mitteilungen während der Arbeit Antworten auf geschäftliche Mitteilungen in der Freizeit 1 3 4 5 2 35 Schweizer HR-Barometer 2020 Die Absicht, länger arbeiten zu wollen Die Motivation und Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus arbeiten zu wollen, ist ein wichtiger Anhaltspunkt für das spätere Verhalten, tatsäch- lich länger berufstätig zu bleiben (Pak, Kooij, De Lange & Van Veldhoven, 2019). Entsprechend kommt diesem Konstrukt eine hohe praktische Rele- vanz zu, denn das Potenzial älterer Arbeitskräfte auszuschöpfen, ist ein Ziel der Fachkräfteinitiative des SECO und erforderlich, um dem anhaltenden Fachkräftemangel in manchen Branchen entgegenzuwirken (SECO, 2017). Basierend auf einem etablierten Messinstrument (Kooij, Bal & Kanfer, 2014) wurden Beschäftigte beispielsweise gefragt, ob sie es bevorzugen würden, nach dem offiziellen Renteneintrittsalter weiterzuarbeiten, wenn sie kom- plett frei entscheiden könnten. Abbildung 2.17 zeigt, dass ein Drittel (33%) der Arbeitnehmenden überhaupt nicht und weitere 24% eher nicht die Ab- sicht haben, länger zu arbeiten. Etwa ein Viertel der Befragten (25%) kann es sich teilweise vorstellen und für 19% ist dies sogar eher oder voll und ganz denkbar. Es zeigen sich keine Unterschiede zwischen den verschiedenen Altersgruppen hinsichtlich der Absicht, länger arbeiten zu wollen. Auf den ersten Blick scheint die Absicht, länger arbeiten zu wollen, nicht unmittelbar mit dem Digitalisierungstrend zusammenzuhängen. Aller- dings ist durchaus vorstellbar, dass ältere Beschäftigte, die gleichzeitig vom zunehmenden Einsatz digitaler Technologien betroffen und mit negativen Altersstereotypen konfrontiert sind, eine geringere Absicht entwickeln, län- ger arbeiten zu wollen – vermutlich umso mehr, wenn sie ihre digitale Selbstwirksamkeit als gering einstufen. Dieser Zusammenhang wird im letzten Teil des Schwerpunktkapitels genauer untersucht. Wichtige Faktoren im Umgang mit Digitalisierung im Unternehmen sowie Auswirkungen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten von Ar- beitnehmenden Ebenfalls im letzten Teil des Schwerpunktkapitels wird untersucht, welche persönlichen und organisationalen Faktoren, sowie welche HR-Praktiken es Beschäftigten ermöglichen, die zunehmende Digitalisierung im Unterneh- men als positiv wahrzunehmen. Auch wird der Frage nachgegangen, wie Unternehmen die digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten fördern können und welche Faktoren einen Einfluss auf die Absicht, länger arbeiten zu wollen, haben. Zuletzt wird untersucht, ob der Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene und auf individueller Ebene und ob das Monitoring Auswirkungen auf wesentliche Arbeitseinstellungen und -verhaltensab- sichten von Arbeitnehmenden haben. In den nachfolgenden Regressionsanalysen wurden sowohl der Einfluss einer Vielzahl von persönlichen und organisationalen Faktoren wie auch HR-Praktiken aus dem Forschungsmodell des Schweizer HR-Barometers untersucht. In den Abbildungen sind die Faktoren, die einen statistisch sig- nifikanten Einfluss zeigen, in Schwarz abgebildet, während nicht signifi- kante Faktoren verblasst dargestellt sind. Digitalisierung und Generationen 36 Schweizer HR-Barometer 2020 Einflussfaktoren auf die Einstellung gegenüber der Digitalisierung im Arbeitsum- feld Eine grundsätzlich positive Einstellung gegenüber der Digitalisierung im Arbeitsumfeld ist wichtig, damit Beschäftigte nicht zu einem ablehnenden Verhalten bei betrieblichen Veränderungen in Bezug auf neue digitale Tech- nologien neigen (Schneider & Sting, in press). Abbildung 2.18 zeigt, dass Arbeitnehmende mit einem höheren Ausbildungsniveau zu einer positive- ren Einstellung zur Digitalisierung im Arbeitsumfeld neigen. Auch wer seine digitale Selbstwirksamkeit positiv einschätzt, sieht Veränderungen diesbezüglich positiver entgegen. Zu organisationalen Einflussfaktoren ge- hören gewisse Branchen, wie zum Beispiel die Informatik-, Forschungs- und Entwicklungsbranche. Herrscht im Unternehmen ein Klima der Offen- heit gegenüber neuen Technologien, und ist bereits die Arbeit oder das Unternehmen grösstenteils digital aufgestellt, sind Arbeitnehmende ten- denziell auch positiver gegenüber Digitalisierung eingestellt. Dies könnte unter Umständen auf eine Selbstselektion von Arbeitnehmenden zurückzu- führen sein. Im Bereich der HR-Praktiken konnte kein Einflussfaktor gefun- den werden. Einflussfaktoren auf die digitale Selbstwirksamkeit Oben wurde die digitale Selbstwirksamkeit bereits als wichtige Vorausset- zung für Beschäftigte genannt, um erfolgreich mit neuen Technologien um- gehen zu können. Es stellt sich deshalb die Frage, was Arbeitgeber tun kön- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.18 Einflussfaktoren auf eine positive Einstellung zu Digitalisierung im Arbeitsumfeld Positive Einstellung zu: Digitalisierung im Arbeits- umfeld Alter Branche - Informatik, Forschung und Entwicklung (+) Digitalisierungsgrad - Unternehmen (+) - Arbeit (+) Negative Vorurteile gegen über älteren Beschäftigten Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien (+) Unternehmensgrösse Autonomie Empowerment Führung Mentoring Monitoring Partizipation Reverse Mentoring Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung (+) Beschäftigungsgrad Betriebszugehörigkeit Digitale Selbstwirksamkeit (+) Geschlecht Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Andere Branchen 37 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen nen, um die digitale Selbstwirksamkeit ihrer Arbeitnehmenden zu stärken. Die Ergebnisse (Abbildung 2.19) zeigen zunächst, dass das Alter einen we- sentlichen Einfluss hat. Ältere Beschäftigte zeigen, wie bereits oben ange- sprochen, eine signifikant niedrigere digitale Selbstwirksamkeit. Weiter zei- gen die Befunde, dass organisationale Faktoren und das HR-Management in vielerlei Hinsicht Einfluss auf die digitale Selbstwirksamkeit ihrer Beleg- schaft haben. Haben Beschäftigte bereits mit Digitalisierung in ihrer aktuel- len Arbeit zu tun, so ist die digitale Selbstwirksamkeit eher höher. Diesbe- zügliche Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten zeigen insgesamt einen negativen Einfluss. In einer Zusatzanalyse wurde das Modell nur mit Ar- beitnehmenden ab dem Alter von 50 Jahren gerechnet. Dabei verstärkt sich der negative Effekt der Altersstereotype auf die digitale Selbstwirksamkeit. Bezüglich Branchenunterschieden lässt sich feststellen, dass sich Beschäf- tigte im Unterrichtswesen tendenziell niedriger in ihrer digitalen Selbst- wirksamkeit einstufen. Ein offenes Klima im Unternehmen gegenüber neuen Technologien hat einen positiven Einfluss auf die digitale Selbstwirk- samkeit. Eventuell können Probleme in einem solchen Umfeld leichter an- gesprochen und gelöst werden als in einem digitalisierungsskeptischen Umfeld. Im Bereich HR-Praktiken erweist sich eine erhöhte Autonomie als förderlich für die digitale Selbstwirksamkeit. Auch das Monitoring zeigt ei- nen positiven Einfluss. Abbildung 2.19 Einflussfaktoren auf die digitale Selbstwirksamkeit von Arbeitnehmenden Digitale Selbst- wirksamkeit Alter (–) Branche - Verkehr und Nachrichten- übermittlung (+) - Unterrrichtswesen (–) Digitalisierungsgrad - Unternehmen - Arbeit (+) Negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten (–) Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien (+) Unternehmensgrösse Autonomie (+) Empowerment Führung Mentoring Monitoring (+) Partizipation Reverse Mentoring Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung Beschäftigungsgrad (+) Betriebszugehörigkeit Geschlecht Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Andere Branchen 38 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Einflussfaktoren auf die Absicht, länger zu arbeiten In einer weiteren Zusammenhangsanalyse wurde untersucht, welche per- sönlichen und organisationalen Einflussfaktoren sowie welche HR-Prakti- ken einen Einfluss haben auf die Absicht, über das Renteneintrittsalter hin- aus arbeiten zu wollen. Die Ergebnisse in Abbildung 2.20 zeigen, dass Personen mit einer höheren Betriebszugehörigkeit und einer Präferenz, Pri- vat- und Berufsleben klar zu trennen, eine geringere Absicht haben, nach dem offizielle Rentenalter noch zu arbeiten. Männer im Vergleich zu Frauen zeigen hingegen eine stärkere Absicht. Arbeitnehmende in grösseren Unter- nehmen geben an, eine geringere Absicht zu haben, länger arbeiten zu wol- len. Bei den HR-Praktiken wird aus der Analyse ersichtlich, dass das Re- verse-Mentoring, bei dem der Mentor bzw. die Mentorin mindestens zehn Jahre jünger als der Schützling ist, einen positiven Einfluss auf die Absicht hat, nach dem Renteneintrittsalter weiterzuarbeiten. Reverse-Mentoring oder Reverse-Coaching werden oft als Möglichkeit für Ältere gesehen, sich mit jüngeren Beschäftigten auszutauschen und neue Fähigkeiten und Fer- tigkeiten zu erlernen, sei es im Bereich von neuen technologischen Entwick- lungen oder von neuen Methoden, die in der Ausbildung oder im Studium vermittelt werden (Murphy, 2012). Auswirkungen der Digitalisierung im Unternehmen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten Zuletzt untersuchen wir, ob der Digitalisierungsgrad auf Unternehmens- ebene und auf individueller Ebene, sowie das Monitoring Auswirkungen Abbildung 2.20 Einflussfaktoren auf die Absicht, länger arbeiten zu wollen Absicht über das Renten- eintrittsalter hinaus zu arbeiten Alter Branche Digitalisierungsgrad - Unternehmen - Arbeit Negative Vorurteile gegen- über älteren Beschäftigten Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien Unternehmensgrösse (–) Autonomie Empowerment Führung Mentoring Monitoring Partizipation Reverse Mentoring (+) Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung Beschäftigungsgrad Betriebszugehörigkeit (–) Digitale Selbstwirksamkeit Geschlecht männlich (+) Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt (–) persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management 39 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.21 Auswirkungen der zunehmenden Digitalisierung auf wesentliche Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten – beispiels- weise auf die Kündigungsabsicht oder die Arbeitszufriedenheit – von Ar- beitnehmenden haben. Abbildung 2.21 zeigt, dass der Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene nicht im direkten Zusammenhang mit wesentli- chen Arbeitseinstellungen oder -verhaltensabsichten – wie beispielsweise der Kündigungsabsicht – steht. Arbeitnehmende mit einem höheren Digita- lisierungsgrad bei der Ausführung ihrer unmittelbaren Arbeitsaufgaben zeigen eine signifikant niedrigere Arbeitszufriedenheit. Wie in den vorher- gehenden Analysen wurde dabei eine Vielzahl von persönlichen und orga- nisationale Faktoren kontrolliert. Das bedeutet, über all diese Faktoren – wie zum Beispiel eine schlechte Beziehung zu Vorgesetzten oder Arbeitskolleginnen und -kollegen hinweg – trägt ein erhöhter Digitalisie- rungsgrad bei der Arbeit zu weniger Arbeitszufriedenheit bei. Es ist jedoch wichtig, dass diese Befunde nicht pauschalisiert werden. Eine vor Kurzem veröffentlichte Studie der OECD zeigt, dass Digitalisierung sowohl zu posi- tiven Veränderungen – wie einer Reduzierung repetitiver Aufgaben oder flexibleren Arbeitszeitformen – als auch zu negativen Veränderungen – hö- herem Zeidruck oder verschlechterter Work-Life-Balance – im Arbeitsalltag führen kann (Pusterla, Bolli & Renold, 2020). Aus diesem Grund ist die Ein- bettung neuer digitaler Technologien in bestehende Arbeitsprozesse enorm wichtig. Beschäftigte müssen gegebenenfalls geschult werden, und/oder die Neugestaltung ihrer Arbeit muss so aufgestellt werden, dass sie genügend Autonomie, Möglichkeiten zur Entfaltung, Partizipation und Interaktion haben (Bienefeld, Grote, Stoller, Wäfler, Wörter & Arvanitis, 2018; Parker & Arbeitsplatzunsicherheit ArbeitsplatzunsicherheitArbeitsplatzunsicherheit Arbeitszufriedenheit ArbeitszufriedenheitArbeitszufriedenheit (–) Commitment Commitment (–)Commitment Kündigungsabsicht KündigungsabsichtKündigungsabsicht Laufbahnzufriedenheit LaufbahnzufriedenheitLaufbahnzufriedenheit Stress StressStress Digitalisierungsgrad Unternehmen Digitalisierungsgrad Arbeit Monitoring 40 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Grote, 2020). Zuletzt sei betrachtet, dass Digitalisierung nicht nur die Arbeit selbst verändert, sondern auch die Überwachungsmöglichkeiten von Ar- beitgebern erweitert. Eine Untersuchung möglicher Auswirkungen auf zen- trale Arbeitseinstellungen zeigt, dass ein höheres Monitoring mit einem niedrigeren Commitment der Beschäftigten einhergeht. Wird also mehr überwacht, sind die Arbeitnehmenden weniger loyal gegenüber dem Unter- nehmen. Ein möglicher Grund könnte sein, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf Vertrauen, sondern mehr auf Kontrolle und Überwachung aufbaut und somit die Arbeitsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden geschwächt wird. Schlussfolgerungen für die Praxis Das diesjährige Schwerpunktthema mit dem Titel «Digitalisierung und Ge- nerationen» hat das Ziel, den globalen Trend der Digitalisierung in der Ar- beitswelt aus einer bisher eher untypischen Perspektive zu betrachten. Aus einer Generationenperspektive das Thema Digitalisierung zu analysieren, ist besonders aus drei Gründen äusserst relevant. Erstens machen ältere Be- schäftigte heute bereits einen grossen Anteil aller Arbeitnehmenden aus. Der bevölkerungsstärkste Jahrgang der Schweiz hat 2014 das 50. Lebensjahr er- reicht (SECO, 2019). Zweitens gibt es nationale Anstrengungen, das Erwerbs- potenzial älterer Beschäftigter gerade in Berufen und Branchen mit Fach- kräftemangel weiter auszuschöpfen (SECO, 2017). Drittens sind es vor allem ältere Beschäftigte, die im Arbeitskontext mit vielen Vorurteilen in Bezug auf ihre Generation oder Altersgruppe konfrontiert werden (Posthuma & Campion, 2009). Die Themen Digitalisierung und Umgang mit neuen Tech- nologien sind dabei besonders vorurteilsbehaftet (Finkelstein, Ryan & King, 2013). In einem ersten Schritt wurde die Digitalisierung auf Unternehmen- sebene betrachtet. Insgesamt schätzen die meisten Arbeitnehmenden ihre Arbeitgeber als sehr offen gegenüber neuen Technologien ein. Dieses Bild entspricht dem gemessenen Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene und auf unmittelbarer Arbeitsebene der Beschäftigten. Besonders digitale Kommunikationsmittel sind heute mehrheitlich etabliert, während künstli- che Intelligenz bisher am wenigsten zum Einsatz kommt. Rund ein Fünftel der Befragten gibt an, dass künstliche Intelligenz in ihrem Unternehmen Anwendung findet. In ihrer eigenen Arbeitstätigkeit haben jedoch nur etwa halb so viele Arbeitnehmende direkt mit ihr zu tun. Datengestützte Ent- scheidungen und Prozesse werden etwa bei einem Drittel der Unternehmen bereits angewendet. Mit der zunehmenden Digitalisierung sind Beschäf- tigte in der Schweiz auch mit dem arbeitgeberseitigen Einsatz digitaler Überwachungsinstrumente konfrontiert. Am weitesten verbreitet sind da- bei gesperrte Internetseiten. Die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder die Überwachung von E-Mail-Inhalten scheinen hingegen nicht flächende- ckend eingesetzt, sondern eher branchenspezifisch zu sein. Die meisten Be- schäftigten geben entsprechend auch an, dass sie die Art und Weise der 41 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Überwachung durch ihren Arbeitgeber nicht als Eingriff in ihre Privatsphäre sehen. Während die Entscheidung für einen zunehmenden Einsatz digitaler Technologien im Unternehmen teils branchenspezifisch ist und von der strategischen Ausrichtung und den Zielen des Betriebs geleitet wird, ist es aus arbeitspsychologischer Sicht wichtig, dass Beschäftigte durch damit ein- hergehende betriebliche Veränderungen und neue Strukturen weiter pro- duktiv arbeiten können, gesund bleiben und dabei ein hohes Mass an Wohl- befinden und Zufriedenheit erleben (Parker & Grote, 2020). Die Ergebnisse der HR-Barometer-Befragung zeigen, dass im Kontext der Digitalisierung Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten in Schweizer Unternehmen weit verbreitet sind. Nur etwas mehr als 10% der Beschäftigten geben an, dass in ihrer Abteilung keine negativen Vorurteile gegenüber älteren Arbeitneh- menden existieren. Hier besteht erhebliches Handlungspotenzial für Arbeit- geber in der Schweiz. Herrschen negative Altersstereotypen vor, haben äl- tere Beschäftigte nicht nur die Absicht, früher in den Ruhestand zu gehen, sondern zeigen auch weniger Arbeitsengagement (Vignoli, Zaniboni, Chiesa, Alcover, Guglielmi & Topa, 2019; Kulik, Perera & Cregan, 2016). Ein altersdiskriminierendes Unternehmensklima führt auch zu einer schlechte- ren Unternehmensleistung (Kunze et al., 2013). Arbeitgeber können dem entgegenwirken, indem sie durch gezielte HR-Praktiken, wie einen al- tersunabhängigen Zugang zu Weiterbildungen, ein positives Unterneh- mensklima schaffen (Boehm et al., 2014). Die Studie von Boehm, Kunze und Bruch (2014) zeigt, dass dies wiederum einen positiven Effekt auf die Unter- nehmensleistung hat und zu geringeren kollektiven Kündigungsabsichten führt. Wenig überraschend zeigen die HR-Barometer-Ergebnisse auch, dass negative Altersstereotype das digitale Selbstwirksamkeitsgefühl gerade von älteren Beschäftigten verringern. Das ist umso nachteiliger, da ältere Arbeit- nehmende durchschnittlich ohnehin eine geringere digitale Selbstwirksam- keit haben im Vergleich zu jüngeren. Die Ergebnisse der diesjährigen HR- Barometer-Erhebung zeigen, dass ältere Beschäftigte prinzipiell genauso positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt sind wie jüngere Beschäf- tigte. Darauf könnten Arbeitgeber aufbauen. Hinzu kommt die Tatsache, dass etwa ein Viertel der Befragten es sich teilweise und etwa ein Fünftel sogar eher oder voll und ganz vorstellen kann, nach dem offiziellen Renten- eintrittsalter weiterzuarbeiten. Entsprechend sollten Arbeitgeber auf lange Sicht in die Entwicklung ihrer Beschäftigten investieren. Insbesondere mit dem Angebot «Reversed-Mentoring» können Arbeitgeber ihre Beschäftig- ten dazu motivieren auch nach dem offiziellen Rentenalter noch für den Betrieb tätig zu sein. Ein weiterer Aspekt des HR-Managements ist die Regelung flexibler Ar- beitszeiten und -orte. Home Office hat durch das in den vergangen Monaten Erlebte einen enormen Bedeutungszuwachs erfahren. Zwischen März und Juni 2020 waren Beschäftigte von der Schweizer Regierung aufgefordert, sofern möglich von zu Hause aus zu arbeiten, um die Verbreitung des Co- ronavirus einzudämmen. Durch eine nicht vorhandene räumliche Tren- 42 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen nung zwischen Arbeit und Privatleben haben sich bei vielen Beschäftigten zwangsläufig mit der Zeit die Grenzen zwischen den Lebensbereichen zu- nehmend aufgelöst. Ein Grossteil der Arbeitnehmenden in der Schweiz ant- wortet sowohl während der Arbeitszeit auf private Nachrichten als auch auf geschäftliche Mitteilungen während der Freizeit, wobei im Schnitt Letzteres überwiegt. Während manche Menschen nicht unbedingt eine klare Tren- nung wünschen, hat die grosse Mehrheit der Beschäftigten in der Schweiz durchaus eine Präferenz, Arbeit und Privatleben zu trennen. Dieser Befund ist wichtig vor dem Hintergrund der aktuellen Situation. Ein Blick auf ver- schiedene Altersgruppen zeigt, dass ältere Personen durchschnittlich ein stärkeres Bedürfnis haben, die beiden Lebensbereiche zu trennen. Entspre- chend sieht man auch bei jüngeren Menschen eine höhere Vermischung der Bereiche. In Bezug auf die Auswirkungen der zunehmenden Digitalisierung zeigt die OECD-Studie von Pusterla et al. (2020), dass technologische Neuerun- gen den Arbeitsalltag von Beschäftigten in vielerlei Hinsicht beeinflussen können – sowohl positiv als auch negativ. Dabei profitieren jüngere Ange- stellte eher von den positiven Effekten. Deshalb ist eine gut durchdachte Integration neuer Technologien in bestehende Arbeitsabläufe unumgäng- lich, um die Arbeitsleistung und Motivation von Beschäftigten aufrechtzu- erhalten (Parker & Grote, 2020). Im Schweizer HR-Barometer zeigt sich, dass der Digitalisierungsgrad des Unternehmens insgesamt keinen Einfluss auf zentrale Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten hat. Der Digitalisie- rungsgrad bei der Arbeit jedes oder jeder Einzelnen zeigt jedoch einen ne- gativen Effekt auf die Arbeitszufriedenheit. Arbeitgeber sollten sich darauf sensibilisieren und könnten beispielsweise durch eine Befragung der Ar- beitnehmenden vor und nach der Implementierung neuer digitaler Techni- ken messen, ob es Veränderungen in der Arbeitszufriedenheit gibt. Falls ja, sollte unbedingt gehandelt werden. Weiter zeigen die Ergebnisse, dass sich ein ausgeprägtes Monitoring negativ auf das Commitment der Beschäftig- ten auswirkt. Hier scheint es von Bedeutung, dass Arbeitgeber die Beschäf- tigten über das Ziel des Monitorings aufklären und sie mitentscheiden las- sen, ob sie daran teilnehmen wollen. Das diesjährige Thema des Schwerpunktkapitels beleuchtete, welche Ein- stellung Arbeitnehmende in der Schweiz gegenüber der Digitalisierung ha- ben, wie sie ihre digitale Selbstwirksamkeit einschätzen und wie persönli- che und organisationale Faktoren, sowie HR-Praktiken einen Einfluss darauf nehmen können. Im Hinblick auf den demografischen Wandel in der Schweiz fokussierte sich das Kapitel auf Differenzen zwischen verschiede- nen Altersgruppen, um damit mögliche Anhaltspunkte für Handlungsemp- fehlungen in der Praxis abzuleiten. 43 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen 3. Trends 3.1 Karriereorientierungen Einleitung Seit 2006 werden im Schweizer HR-Barometer die Karriereorientierungen von Beschäftigten erfasst. Karriereorientierungen sind auf die Zukunft aus- gerichtet und beinhalten Einstellungen, Werte und Interessen hinsichtlich der eigenen beruflichen Laufbahnentwicklung. Sie beschreiben somit die individuell unterschiedlichen Karriereziele und -präferenzen der Beschäf- tigten und sollten im zeitlichen Verlauf relativ stabil bleiben. Die Identifika- tion von Karriereorientierungen ist auch für das Personalmanagement in Unternehmen hoch relevant, da auf Basis der Informationen zu individuel- len Präferenzen und Interessen von Mitarbeitenden deren Reaktionen, Er- wartungen und Verhaltensmuster besser verstanden und antizipiert wer- den können. Zudem kann auf Basis dieser Informationen ein ansprechendes Arbeitsumfeld für Beschäftigte geschaffen werden, das eine optimale Pas- sung zu ihren Präferenzen und Interessen aufweist (Gerber, Wittekind, Grote & Staffelbach, 2009). Karriereorientierungen Grundsätzlich können zwei verschiedene Arten von Karriereorientierungen unterschieden werden: «traditionelle» und «neue» Karriereorientierungen (Hall, 2002). Eine traditionelle Karriere zeichnet sich typischerweise durch eine langfristige Anstellung in einem einzigen Unternehmen mit einem hie- rarchischen Aufstieg entsprechend des betrieblich vorgegebenen Karriere- plans aus. Dementsprechend legen Personen mit einer traditionellen Karri- ereorientierung besonderen Wert auf eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und fühlen sich ihrem Arbeitgeber gegenüber stark verbunden. In den vergan- genen Jahrzehnten hat sich die Arbeitswelt durch die zunehmende Globali- sierung und den technologischen Fortschritt in vielerlei Hinsicht grundsätz- lich verändert. Diese Veränderungen haben auch Auswirkungen auf die Gestaltung individueller Karriereverläufe, die sich zunehmend von traditi- onellen Mustern und Vorstellungen losgelöst haben. Im Mittelpunkt der neuen Karriereorientierungen steht zum einen die Anpassung an verän- derte Anforderungen in der Arbeitswelt und zum anderen die zunehmende Unabhängigkeit der Mitarbeitenden von ihrem Arbeitgeber in Bezug auf die eigene Karrieregestaltung. Dementsprechend streben Personen mit einer neuen Karriereorientierung eine hohe Eigenverantwortung für die eigene Karriere an, die gemäss ihren individuellen Vorstellungen und Werten ge- staltet werden soll (Hall, Yip & Doiron, 2018). Häufig geht eine neue Karrie- reorientierung mit einer hohen Flexibilität und Mobilität einher – und dies über Organisationen, Berufe und Branchen hinweg (Briscoe, Hall & Frauts- chy DeMuth, 2006). 44 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriereorientierungen im HR-Barometer Im Schweizer HR-Barometer wurden die Karriereorientierungen bis ein- schliesslich zur Erhebung im Jahr 2016 auf Basis der von Gerber et al. (2009) exploratorisch identifizierten Karrieretypen analysiert. Da sich Karriereori- entierungen angesichts von gesellschaftlichen Trends und Entwicklungen in der Arbeitsmarktsituation verändern können, wurde im HR-Barometer von 2018 erneut eine explorative Analyse zur Identifikation der bestehenden Karriereorientierungen durchgeführt. Auf Basis der repräsentativen Stich- proben aus den vorjährigen HR-Barometern (2012 bis 2016) mit insgesamt über 4000 Beschäftigten kristallisierten sich dieselben vier Typen von Karri- ereorientierungen heraus, die Gerber et al. (2009) identifiziert hatten. Dabei liessen sich diese vier Typen in der Analyse des HR-Barometers 2018 noch stärker voneinander abgrenzen als zuvor. Die Analyse konnte somit die im HR-Barometer verwendeten Karrieretypen anhand von neueren Daten vali- dieren. Dementsprechend werden im Schweizer HR-Barometer nach wie vor vier Typen von Karriereausrichtungen unterschieden. Traditionell-auf- stiegsorientierte und der traditionell-sicherheitsorientierte Karrieretyp re- präsentieren hierbei die traditionelle Karriereorientierung, während sich der eigenverantwortliche und der alternative Karrieretyp der neuen Karrie- reorientierung zuordnen lassen. Traditionell-aufstiegsorientierte Personen legen besonderen Wert darauf, die eigene Karriere voranzubringen und streben einen hierarchischen Aufstieg im Unternehmen an. Gleichzeitig fühlt sich diese dem Unternehmen gegenüber stark verbunden. Personen mit einer traditionell-sicherheitsorientierten Karriereorientierung hingegen planen gerne für die Zukunft und erwarten von ihrem Unternehmen vor allem eine hohe Arbeitsplatzsicherheit. Auch sie identifizieren sich stark mit ihrem Unternehmen, sind aber weniger an einem hierarchischen Aufstieg innerhalb der Organisation interessiert. Die eigenverantwortlich Orien- tierten übernimmen die Verantwortung für ihre Karriereentwicklung selbst und planen diese im Voraus. Für diese Beschäftigten steht weniger der Un- ternehmenserfolg, sondern vor allem der persönliche Karriereerfolg im Mit- telpunkt. Um die eigene Karriere voranzutreiben, wechseln Vertreter und Vertreterinnen dieses Typs auch häufiger den Arbeitgeber. Für Personen des alternativ-orientierten Karrieretyps hat Arbeit und Karriere insgesamt keinen zentralen Stellenwert im Leben. Diese Beschäftigten sind demnach auch weniger am beruflichen Aufstieg interessiert. Menschen mit dieser Karriereorientierung sind verstärkt gegenwartsorientiert und legen Wert auf andere Lebensbereiche wie Familie oder Freizeit. Erfassung und Verbreitung der Karriereorientierungen Die Karriereorientierungen wurden im HR-Barometer mit neun gegensätz- lichen Aussagen erfasst (siehe Abbildung 3.1.1). Einleitend wurde den Be- schäftigten die folgende Frage gestellt: «Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsle- ben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen?». Anschliessend schätzten die Befragten auf einer vierstufigen 45 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Skala ein, welche der zwei entgegengesetzten Antworten auf sie zutrifft (z.B. «Arbeit ist in meinem Leben nebensächlich» versus «Arbeit ist in meinem Leben zentral»). Somit können die Antworten der Beschäftigten jeweils ei- nem der beiden Pole zugeordnet werden. In Abbildung 3.1.1 ist das Antwortverhalten der Befragten in Bezug auf ihre Präferenzen zur Karrieregestaltung dargestellt. Es zeigt sich, dass ein Grossteil der Befragten (81%) lange Zeit in ein und demselben Unternehmen arbeiten möchte, und dass die Mehrheit der Befragten (61%) einen hierarchi- schen Aufstieg anstrebt. Die meisten Beschäftigten (77%) ziehen es zudem vor, ihre Karriere selbst in die Hand zu nehmen anstatt ihr Unternehmen die eigene Karriere managen zu lassen. Während etwa drei Viertel der Befrag- ten (73%) angeben, dass Arbeit in ihrem Leben eine zentrale Rolle spiele, geben lediglich 57% der Befragten an, dass ihnen eine Karriere wichtig sei. Hinsichtlich der wahrgenommenen Verpflichtung gegenüber der eigenen Abbildung 3.1.1 Antworten auf die Fragen zu den Karriereorientierungen in mehreren Unternehmen (hintereinander) arbeiten 19 % eine lange Zeit in einem Unternehmen arbeiten 81 % eine Reihe von Arbeitsstellen auf gleicher Hierarchiestufe innehaben 39 % eine höhere Hierarchiestufe anstreben 61 % in der Gegenwart leben 36 % für die Zukunft planen 64 % Arbeit ist in meinem Leben nebensächlich 27 % Arbeit ist in meinem Leben zentral 73 % eine Karriere ist mir nicht wichtig 43 % eine Karriere ist mir wichtig 57 % ich fühle mich mir und meiner Karriere verpflichtet 49 % ich fühle mich meinem Unternehmen verpflichtet 51 % ausgeben, was ich habe und es geniessen 26 % für die Zukunft sparen 74 % meine Karriere selber managen 77 % mein Unternehmen die eigene Karriere managen lassen 23 % in verschiedenen Arbeitsbereichen einsetzbar sein 42 % einen sicheren Arbeitsplatz haben 58 % Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsleben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen? 46 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriere oder gegenüber dem Unternehmen ist die Verteilung ausgewogen (49% versus 51%). Die meisten Befragten sind zudem eher zukunftsorien- tiert: So geben knapp drei Viertel (74%) an, dass sie eher für die Zukunft sparen wollen anstatt ihr Geld auszugeben. 64% der Befragten wollen eher für die Zukunft planen als in der Gegenwart leben. Im Vergleich zur Erhe- bung aus dem Jahr 2018 zeigen sich keine nennenswerten Veränderungen im Antwortmuster. Auf Basis der validierten Karrieretypen wurde eine konfirmatorische la- tente Klassenanalyse mit Grenz- und Gleichheitsrestriktionen durchgeführt (siehe Schmiege, Masyn & Bryan, 2018). Dieses statistische Verfahren ermög- licht es, die Befragten anhand ihres Antwortmusters den vier identifizierten Karriereorientierungen zuzuordnen und im nächsten Schritt eine Häufig- keitsverteilung der vier Karrieretypen für die diesjährige Erhebung von 2020 zu erstellen. Das Ergebnis zeigt, dass nach wie vor ein Grossteil der Beschäftigten in der Schweiz (66%) eine traditionelle Karriereorientierung besitzt (siehe Abbildung 3.1.2). 36% der Beschäftigten haben eine traditio- nell-sicherheitsorientierte Karriereorientierung und 30% sind traditionell- aufstiegsorientiert. Als eigenverantwortlich-orientiert wurden 22% einge- stuft und lediglich 12% der Beschäftigten haben eine alternative Karriere- orientierung. Um die vier Karrieretypen genauer beschreiben und vergleichen zu kön- nen, wurden weiterführende Analysen durchgeführt. Die Ergebnisse zei- gen, dass Beschäftigte mit einer traditionell-sicherheitsorientierten Karrie- reorientierung mit durchschnittlich 44 Jahren am ältesten und mit durch- schnittlich 11 Jahren am längsten beim gleichen Unternehmen angestellt sind (siehe Abbildung 3.1.3). Im Gegensatz dazu sind Personen mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung mit durchschnittlich 36 Jahren am jüngsten und mit durchschnittlich 5 Jahren am kürzesten beim gleichen Unternehmen angestellt. Diese Personen zeichnen sich zudem durch ein be- Abbildung 3.1.2 Verteilung der Karriereorientierungen 12% 36% 30% 22% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 12% 36% 30% 22% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 47 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen sonders hohes Ausbildungsniveau aus: Fast die Hälfte der Befragten mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung (46%) hat einen Fach- hochschul- oder Universitätsabschluss, während dieser Anteil bei den ande- ren Karrieretypen mit unter 30% deutlich geringer ist. Zudem zeigt sich, dass die Mehrheit der traditionell-aufstiegsorientierten Personen (74%) mit einem hohen Pensum von mindestens 90% angestellt ist, während dieser Anteil insbesondere bei Beschäftigten mit alternativer Karriereorientierung Abbildung 3.1.3 Übersicht Karriereorientierungen Wer? durchschnittliches Alter Geschlecht (Anteil Frauen) Beschäftigungsdauer Führungsposition Ausbildung (Fachhochschule und Universitätsabschluss) Beschäftigungsgrad (mehr als 90%) Digitale Selbstwirksamkeit (Durchschnitt auf einer Skala von 1-5) Zentrale Charakteristiken (aus Gerber, Wittekind, Grote & Staffelbach, 2009) Traditionelle Karriereorientierungen «Neue» Karriereorientierungen traditionell- aufstiegsorientiert 42 Jahre 39 % 10 Jahre 41 % 28 % 74 % 4.0 • streben nach beruflichem Aufstieg • hohe Bindung an ein Unter- nehmen traditionell- sicherheitsorientiert 44 Jahre 48 % 11 Jahre 25 % 28 % 62 % 3.9 • streben nach Ar- beitsplatz- sicherheit • hohe Bindung an ein Unter- nehmen • lange Anstel- lungsdauer eigenverant- wortlich orientiert 36 Jahre 43 % 5 Jahre 30 % 46 % 68 % 4.1 • streben nach Ar- beitsfähigkeit in verschiedenen Jobs • managen Karri- ere selbst • häufigere Orga- nisationswech- sel alternativ orientiert 42 Jahre 45 % 8 Jahre 22 % 27 % 54 % 4.0 • Arbeit ist weni- ger zentral im Leben • häufig Teilzeit- arbeit 48 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen deutlich geringer ist (54%). Es lässt sich ausserdem feststellen, dass Perso- nen mit einer traditionell-aufstiegsorientierten oder eigenverantwortlichen Karriereorientierung eher in einer Führungsposition arbeiten als Personen mit einer traditionell-sicherheitsorientierten oder alternativen Karriereori- entierung. Zudem zeigt sich, dass der Frauenanteil beim traditionell- aufstiegsorientierten Typ geringer ist als bei den anderen Karrieretypen, insbesondere im Vergleich mit dem traditionell-sicherheitsorientierten Typ. Frauen scheinen demnach im Vergleich zu Männern weniger Wert auf den hierarchischen Aufstieg innerhalb eines Unternehmens zu legen und eher eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und eine lange Anstellungsdauer anzustre- ben. Weiterführende Analysen zeigen, dass das durchschnittliche Jahresgehalt bei traditionell-aufstiegsorientierten Beschäftigten höher als bei Arbeitneh- menden mit einer alternativen Karriereorientierung ist. In Bezug auf die Arbeitszufriedenheit lassen sich ebenfalls Unterschiede feststellen: Perso- nen mit einer traditionell-aufstiegsorientierten Karriereorientierung zeigen im Durchschnitt die grösste Zufriedenheit mit ihrer Arbeit, dicht gefolgt von den traditionell-sicherheitsorientierten Beschäftigten. Beschäftigte mit einer alternativen oder einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung sind im Mittel hingegen weniger zufrieden mit ihrer Arbeit als Personen mit einer traditionellen Karriereorientierung. In Bezug auf die Einstellung zur Digita- lisierung zeigen sich ebenfalls Unterschiede. So sind Beschäftigte mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung besonders positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt, während Personen mit einer traditionell-si- cherheitsorientierten Karriereorientierung der Digitalisierung im Vergleich eher skeptisch gegenüberstehen stehen. Dasselbe Muster lässt sich bei der Selbstwirksamkeit im Umgang mit der Digitalisierung feststellen: Personen mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung weisen die höchste Selbstwirksamkeit auf, während diese bei Personen mit einer traditionell- sicherheitsorientierten Karriereorientierung am geringsten ausgeprägt ist. Diese Ergebnisse zeigen, dass sich Beschäftigte mit unterschiedlichen Kar- riereorientierungen nicht nur in persönlichen Merkmalen, sondern auch in ihren Arbeitseinstellungen und in ihrer Haltung gegenüber der Digitalisie- rung unterscheiden. Karriereorientierungen im Vergleich zu den Vorjahren Im Trendverlauf wurden in den vergangenen Erhebungen des HR-Barome- ters gewisse Schwankungen in der Häufigkeitsverteilung der Karriereorien- tierungen erfasst, die sich auf Unterschiede in der zugrundeliegenden Stich- probe und den verwendeten Messmethoden zurückführen lassen. Seit 2018 werden die Fragen zu den Karriereorientierungen auf Basis der neu vali- dierten Typen ausgewertet, sodass ein Vergleich mit den Erhebungen von vor 2018 nicht mehr möglich ist. Im Vergleich zur Erhebung des HR-Baro- meters von 2018 zeigen sich lediglich leichte Veränderungen in der Häufig- keit der Karriereorientierungen. So lässt sich nach wie vor die Mehrzahl der Beschäftigten einer traditionellen Karriereorientierung zuordnen (67% im 49 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Jahr 2018 und 66% im Jahr 2020). Der Anteil der traditionell-sicherheitsori- entierten und der traditionell-aufstiegsorientierten Karrieretypen war in der Erhebung 2018 jedoch ausgeglichener (33% traditionell-sicherheitsori- entiert und 34% traditionell-aufstiegsorientiert) als in der aktuellen Erhe- bung des Jahres 2020 (36% traditionell-sicherheitsorientiert und 30% tradi- tionell-aufstiegsorientiert). In Bezug auf die Häufigkeit der neuen Kar- riereorientierungen ergaben sich in der aktuellen Erhebung von 2020 keine nennenswerten Veränderungen im Vergleich zur Erhebung des HR-Baro- meters 2018. Schlussfolgerungen für die Praxis Die Identifikation der Karriereorientierungen von Beschäftigten und das Wissen über den Trendverlauf von Karriereorientierungen in der Schweiz können hilfreiche Instrumente für das Human Resource Management in Unternehmen sein. Wenn Unternehmen die Karriereorientierungen ihrer Beschäftigten identifizieren, können sie deren Arbeitsumfeld entsprechend gestalten und individuell zugeschnittene Möglichkeiten zur Karriereent- wicklung anbieten. Beispielsweise streben Personen mit einer traditionell- aufstiegsorientierten Karriereorientierung vor allem einen hierarchischen Aufstieg im Unternehmen an, und sie zeichnen sich durch eine hohe Bin- dung an das Unternehmen aus. Diesen Beschäftigten könnten Unternehmen individuelle Möglichkeiten zur Weiterentwicklung ihrer Karriere anbieten, in denen ein möglicher hierarchischer Aufstieg innerhalb des Unterneh- mens verankert ist. Traditionell-sicherheitsorientierte Personen haben eben- falls eine hohe Bindung an das Unternehmen, legen jedoch vor allem Wert auf eine hohe Arbeitsplatzsicherheit. Für diese Beschäftigten sind Karri- erepläne, die einen langfristigen Verbleib im Unternehmen vorsehen, ver- mutlich besonders attraktiv. Beschäftigte mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung hingegen legen besonderen Wert darauf, in verschie- denen Jobs und Arbeitsbereichen einsatzfähig zu sein und ihre Karriere ei- genverantwortlich zu managen. Diesen Beschäftigten könnte beispielsweise ein hohes Mitspracherecht bei der Planung ihrer eigenen Karriere einge- räumt werden. Zudem könnte ihnen die Möglichkeit gegeben werden, sich in verschiedenen Bereichen weiterzuentwickeln, zum Beispiel durch Job- Rotationsprogramme, bei denen sie in verschiedenen Arbeitsbereichen ein- gesetzt werden. Beschäftigte mit einer alternativen Karriereorientierung sind weniger am beruflichen Aufstieg interessiert und legen verstärkten Wert auf andere Lebensbereiche wie Familie und Freizeit. Entsprechend ist es für diese Beschäftigte vermutlich besonders wichtig, dass sie eine hohe Balance zwischen ihrer Arbeit und ihrem Privatleben erreichen können. Um diese zu unterstützen, können Unternehmen diesen Mitarbeitenden bei- spielsweise flexible Arbeitsmodelle anbieten oder Möglichkeiten zur Teil- zeitbeschäftigung schaffen. Insgesamt können Unternehmen durch indivi- duell zugeschnittene Möglichkeiten der Karriereentwicklung dazu bei- tragen, die Zufriedenheit ihrer Beschäftigten zu erhöhen und dadurch die kostspielige Fluktuation von Mitarbeitenden zu verringern. 50 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Die Ergebnisse des HR-Barometers 2020 weisen darauf hin, dass Beschäf- tigte in der Schweiz – wie auch schon in der vorgängigen Erhebung aus dem Jahr 2018 – überwiegend eine traditionelle Karriereorientierung besitzen und somit den langfristigen Verbleib in einem Unternehmen bevorzugen. Hierbei muss jedoch beachtet werden, dass die Stichprobe des HR-Barome- ters aus Beschäftigten in einem Angestelltenverhältnis besteht und bei ande- ren Arbeitsformen (z.B. Freelancer, Gig-Worker) der Anteil von Personen mit einer neuen Karriereorientierung höher sein könnte. Für mehr als ein Drittel der Beschäftigten, die im HR-Barometer befragt wurden, steht die Sicherheit ihres Arbeitsplatzes im Vordergrund, knapp ein weiteres Drittel der Beschäftigten streben vor allem den hierarchischen Aufstieg innerhalb ihres Unternehmens an. Dieser Wunsch nach Stabilität und Sicherheit in der eigenen Karriere spiegelt sich auch in den Befunden zu den Inhalten des psychologischen Vertrags wider, die in Kapitel 3.3 vorgestellt werden. Da Personen mit einer traditionellen Karriereorientierung eher für die Zukunft planen, sind für diese Beschäftigte langfristig ausgerichtete Karriereoptio- nen und Laufbahnsysteme im Unternehmen vermutlich besonders attrak- tiv. Für Unternehmen kann es jedoch insbesondere in der aktuellen Situa- tion der wirtschaftlichen Einschnitte und der Unsicherheit über die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung schwierig sein, dem Wunsch nach Stabilität nachzukommen und eine langfristige Beschäftigung mit hoher Ar- beitsplatzsicherheit zu garantieren. Daher ist es auch für Beschäftigte mit einer traditionellen Karriereorientierung wichtig, ihre Arbeitsfähigkeit auf dem internen und externen Arbeitsmarkt zu steigern. Um die Arbeitsfähig- keit ihrer Beschäftigten zu fördern, können Unternehmen ihnen Möglich- keiten zur Weiterentwicklung aufzeigen und diese aktiv unterstützen. Auch wenn die Mehrzahl der Beschäftigten eine traditionelle Karriereorientie- rung besitzt, wurde ein nicht zu vernachlässigender Anteil von etwa einem Drittel der Befragten im HR-Barometer 2020 den neuen Karriereorientierun- gen zugeordnet. Dabei sind über 20% der Beschäftigten eigenverantwortlich orientiert und legen demnach besonderen Wert auf Selbstständigkeit, Ei- genverantwortung und die Einsatzfähigkeit in verschiedenen Arbeitsberei- chen, während Sicherheit und Kontinuität für sie von untergeordneter Be- deutung sind. Diese Personen können besonders für solche Unternehmen eine Bereicherung sein, die in einem sich schnell verändernden Umfeld agieren und ein hohes Ausmass an Flexibilität und Agilität aufbringen müs- sen, um sich an veränderte äussere Bedingungen anzupassen und mit viel- seitigen Herausforderungen umgehen zu können. Die Identifikation von verschiedenen Karriereorientierungen kann Un- ternehmen somit insgesamt in der Rekrutierung und der Auswahl von ge- eigneten Bewerberinnen und Bewerbern unterstützen, die optimal zu den Bedingungen ihres spezifischen Aufgabenumfelds passen. Das Ziel hierbei sollte es sein, eine hohe Passung zwischen den individuellen Präferenzen und Interessen der Beschäftigten und den Rahmenbedingungen des Jobs herzustellen. Letztlich können auch die Beschäftigten selbst davon profitie- ren, ihre eigene Karriereorientierung zu kennen, um ihre Einstellungen und 51 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriereziele zu reflektieren und weitere Karriereschritte zu planen, die ih- ren Präferenzen entsprechen. 52 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management 3.2 Human Resource Management Einleitung Ein erfolgreiches Human Resource Management bleibt auch in Zeiten von zunehmender Digitalisierung und Automatisierung für den Erfolg eines Un- ternehmens von grosser Bedeutung. Dabei werden die entsprechenden Kernaufgaben von einer Vielzahl von unterschiedlicher Akteure übernom- men. Neben der Personalabteilung, die sich in der Regel um die operativen Prozesse des Human Resource Managements kümmert, sind vor allem auch strategische Entscheidungsträger, wie beispielsweise die Unternehmenslei- tung, entscheidend. Hinzu kommen mit den Beschäftigten selbst, den Vor- gesetzten, Beraterinnen und Beratern sowie mit den Arbeitnehmervertretun- gen viele weitere bedeutende Akteure. All diesen Trägern stehen je nach Grösse, Branche oder Unternehmensstrategie verschiedene Praktiken zur Verfügung, um das Human Resource Management (HRM) optimal zu ge- stalten. Der Schweizer HR-Barometer konzentriert sich dabei wie schon in den vergangenen Jahren auf die folgenden vier Praktiken: • Arbeitsgestaltung • Leistungsmanagement und Personalentwicklung • Führung und Partizipation • Entlohnung Arbeitsgestaltung Die Arbeitsgestaltung umfasst die Ausrichtung aller Elemente eines Arbeits- systems und kann vom Arbeitgeber im Wesentlichen direkt beeinflusst wer- den. Dabei lässt sich die Arbeitsgestaltung in fünf Kategorien unterteilen, die sich alle auf die Motivation, Zufriedenheit oder auch auf die Leistung von Mitarbeitenden auswirken können (Hackman & Oldham, 1976; Morge- son & Humphrey, 2006). Die befragten Beschäftigten beurteilten ihre Arbeit somit hinsichtlich der Aufgabenvielfalt, der Ganzheitlichkeit der Aufgabe, der Bedeutsamkeit der Aufgabe, des Feedbacks durch die Arbeitstätigkeit und der Autonomie bei ihrer aktuellen Arbeitstätigkeit. Die Resultate sind in der Abbildung 3.2.1 dargestellt und wurden auf einer Skala von 1 (über- haupt nicht) bis 5 (voll und ganz) bewertet. Unter Aufgabenvielfalt versteht man die Fülle verschiedener Tätigkeiten und Aufgaben, die die eigene Arbeit im Alltag erfordert. Im Vergleich mit den anderen vier Kategorien ist die Aufgabenvielfalt unter Schweizer Be- schäftigten am deutlichsten ausgeprägt. So zeigen die Resultate, dass 84% ihre Aufgabenvielfalt als hoch oder sehr hoch einstufen. Lediglich 12% der Beschäftigten beurteilen die Vielfalt der Aufgaben als teilweise und 4% als eher nicht oder überhaupt nicht vorhanden. 53 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Die Bedeutsamkeit der Aufgabe zeigt, inwiefern sich die eigene Arbeit auf das Leben von Mitarbeitenden auswirkt. Knapp zwei Drittel der Befragten (59%) geben an, dass sie ihre Arbeit als bedeutsam erleben. Gleichzeitig empfinden 23% ihre Arbeit für andere Menschen als nur teilweise und 18% als eher nicht oder überhaupt nicht bedeutsam. Die Ganzheitlichkeit der Aufgabe erfasst, wie stark die Arbeitstätigkeit als eine in sich abgeschlossene Dienstleistung oder ein in sich abgeschlossener Prozess wahrgenommen wird. Dabei zeigt sich, dass 58% der Beschäftigten ihre Aufgaben als voll und ganz oder eher ganzheitlich erleben. Gut ein Fünftel (22%) gibt an, die Arbeit zu gewissen Teilen ganzheitlich wahrzu- nehmen. Genau ein Fünftel (20%) erlebt die Arbeitstätigkeit als eher weni- ger oder überhaupt nicht ganzheitlich. Die Rückmeldung durch die Arbeitstätigkeit zielt darauf ab, inwiefern die Arbeit selbst klare Auskunft über den Grad der Zielerreichung gibt. Insofern geht es bei dieser Kategorie nicht um die Rückmeldung durch Drittperso- nen, sondern vielmehr um das von den Beschäftigten persönlich beurteilte Ergebnis ihrer Arbeit. Auch hier zeigt sich bei den Resultaten im Vergleich zu der Bedeutsamkeit und Ganzheitlichkeit der Aufgabe ein ähnliches Bild. 59% der Beschäftigten in der Schweiz berichten, dass sie viel bis sehr viel Rückmeldung aus ihrer Arbeitstätigkeit erhalten. 22% erhalten teilweise und 21% wenig bis sehr wenig Feedback. Die Autonomie der Arbeitstätigkeit bildet die fünfte Kategorie zum Thema Arbeitsgestaltung und besteht aus folgenden drei Dimensionen: Freiheit in Abbildung 3.2.1 Arbeitsgestaltung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Rückmeldung durch die Arbeitstätigkeit Ganzheitlichkeit der Aufgabe Bedeutsamkeit der Aufgabe Aufgabenvielfalt Autonomie voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 54 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management der Arbeitsplanung, im Entscheiden und in der Wahl der Arbeitsmethoden. Etwas mehr als die Hälfte (52%) der Befragten nimmt die Autonomie insge- samt als hoch bis sehr hoch wahr, während sie 33% als mittel und 15% als tief bis sehr tief erleben. In der Trendabbildung zeigt der Vergleich mit den HR-Barometer-Resul- taten aus dem Jahr 2018 (siehe Abbildung 3.2.2), dass sich bei allen fünf Ka- tegorien der Arbeitsgestaltung ein leichter Abwärtstrend ergeben hat. Ob- wohl die Veränderungen nur klein sind, lässt sich feststellen, dass sowohl die Bedeutsamkeit und Ganzheitlichkeit der Arbeit als auch das Feedback durch die Arbeitstätigkeit in diesem Jahr den tiefsten Wert seit Messbeginn (2012) aufweisen. Bei der Aufgabenvielfalt und der Autonomie sind die Werte seit 2012 sehr stabil. Abbildung 3.2.2 Trend: Arbeitsgestaltung 1 2 3 4 5 Aufgabenvielfalt Bedeutsamkeit der Aufgabe Ganzheitlichkeit der Aufgabe Feedback durch Arbeitstätigkeit Autonomie 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Leistungsmanagement und Personalentwicklung Beim Leistungsmanagement und der Personalentwicklung handelt es sich um zwei HR-Praktiken, die zusammenhängen und sowohl für die Arbeitge- ber als auch für die Beschäftigten eine hohe Bedeutung haben. Einerseits profitieren Beschäftigte von der Förderung und Beurteilung ihrer Fähigkei- ten, da sie sich dadurch stetig weiterentwickeln und somit auf dem Arbeits- markt attraktiv bleiben können. Andererseits ziehen die Arbeitgeber Nu- tzen von der Personalentwicklung ihrer Belegschaft, indem diese einen strategischen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz schaffen kann 55 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management (Pfeffer, 1994). Daher wird im Folgenden auf beide HR-Praktiken detaillier- ter eingegangen. Ein zielführendes Leistungsmanagement bedingt, dass zwischen den Vorgesetzten und den Beschäftigten regelmässige Beurteilungsgespräche stattfinden. In diesen Gesprächen sollen die Beschäftigten in erster Linie ein Feedback zu ihrer Arbeit erhalten. Ebenso wichtig ist das Festlegen von zu- künftigen Zielen und dem allfälligen Weiterbildungsbedarf oder -wunsch. Um dies zu erfassen, wurden die Schweizer Beschäftigten gefragt, inwiefern sie von ihrem Arbeitgeber oder ihren Vorgesetzten eine solche Leistungsbe- urteilung auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erfah- ren. Die Abbildung 3.2.3 verdeutlicht, dass knapp die Hälfte der Befragten (46%) eine Leistungsbeurteilung erhält. 28% der Beschäftigten geben an, Abbildung 3.2.3 Leistungsbeurteilung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Leistungsbeurteilung (z.B. regelmässig Feedback erhalten) dass sie nur teilweise regelmässig durchgeführte Beurteilungsgespräche mit dem oder der Vorgesetzten haben. Insofern finden bei gut einem Viertel (26%) eher keine oder überhaupt keine Leistungsbeurteilungsgespräche statt. Die Trendabbildung (3.2.8) zeigt, dass die Werte im Vergleich zur letz- ten HR-Barometer-Ausgabe 2018 wieder etwas gestiegen sind, sich aber als relativ konstant zeigen. Bei der Personalentwicklung konzentrieren sich die folgenden Ausfüh- rungen wie auch schon in den Vorjahren auf die Weiterbildung und die Laufbahnplanung. Im Fokus der Weiterbildung stehen die Häufigkeit, die Form und der Inhalt. Die Resultate zeigen, dass die Schweizer Beschäftigten durchschnittlich an 6,2 Weiterbildungstagen pro Jahr teilgenommen haben. Verglichen mit den Vorjahren wird deutlich, dass diese durchschnittliche Anzahl an Weiterbildungstagen nochmals etwas gesunken ist (2016: 7.4 und 2018: 6.6). Aufgrund des Schwerpunktthemas «Digitalisierung» wurde bei der Form der Weiterbildung im diesjährigen HR-Barometer erstmals unter- schieden, ob die Weiterbildung über die letzten 12 Monate «computer- bzw. webbasiert» oder in «Seminar- bzw. Workshop-Form» stattgefunden hat. Es zeigt sich (Abbildung 3.2.4), dass die Mehrheit der Weiterbildungen über- 56 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management wiegend physisch – in einer Seminar- oder Workshop-Form – absolviert wurden. Weiter geben beispielsweise 12% der Befragten an, dass ihre Wei- terbildung teils digital und teils physisch stattgefunden hat. Bei 4% der Be- fragten fanden die Weiterbildungen ausschliesslich digital statt. Durch die Veränderungen durch Covid-19 lässt sich vermuten, dass es künftig einen Anstieg an digitalen Weiterbildungsangeboten geben wird. Hinsichtlich der Weiterbildungsinhalte wurde beim diesjährigen HR-Barometer neben den Fach- und Sozialkompetenzen neu auch die Frage nach Technologiekompe- tenzen aufgenommen. Aus der Abbildung 3.2.5 ist ersichtlich, dass die Wei- Abbildung 3.2.4 Form der Weiterbildung Seminar- bzw. Workshop-Form 5% 0% 15% 25% 35% 30% 20% 10% teils/teils computer- bzw. webbasiert Abbildung 3.2.5 Inhalt der Weiterbildung 22% 20% 58% Fachkompetenzen Sozialkompetenzen Technologiekompetenzen 22% 20% 58% Fachkompetenzen Sozialkompetenzen Technologiekompetenzen 57 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Abbildung 3.2.6 Art der Laufbahnplanung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Reverse-Monitoring/-Coaching andere Angebote Mentoring/Coaching Laufbahngespräche mit den Vorgesetzten keine Angebote klar definierte Laufbahnpfade terbildungen zu 58% Fachkompetenzen, zu 22% Technologiekompetenzen und zu 20% Sozialkompetenzen fördern. Im Fokus des HR-Barometers steht die Art der Laufbahnplanung und damit die Frage, welche Angebote die Beschäftigten in den letzten 12 Mona- ten von ihrem Arbeitgeber erhalten haben (Mehrfachantworten waren mög- lich). Am meisten (33%) angegeben werden die Laufbahngespräche mit Vorgesetzten an, gefolgt von Mentoring und Coaching (14%), klar definier- ten Laufbahnpfaden (7%) sowie anderen Angeboten (7%). Weitere 3% der Befragten geben an, ein sogenanntes Reverse-Monitoring/-Coaching zu er- halten, was bedeutet, dass der/die Mentor/in mindestens zehn Jahre jünger ist als die Mentee bzw. der Schützling. 38% der Schweizer Beschäftigten berichten, dass sie keinerlei Angebote zur Laufbahnplanung erhalten (siehe Abbildung 3.2.6). Obwohl letzteres Resultat auch von der Unternehmens- grösse abhängen kann, hat sich die Prozentzahl von Beschäftigten, die kein Angebot erhalten, beinahe verdoppelt (von 20% auf 38%). Führung und Partizipation Zu den weiteren wichtigen HR-Praktiken gehören Führung und Partizipa- tion. Unter Führung versteht man die Fähigkeit der Vorgesetzten, den Be- schäftigten eine Richtung vorzugeben und sie im Sinne eines gemeinsamen Ziels zu beeinflussen und zu motivieren (Schyns, 2002). Im Gegensatz dazu wird es den Beschäftigten durch Partizipation ermöglicht, in der Zusam- menarbeit mit den Vorgesetzten, dem Arbeitsteam oder auf der gesamten Unternehmensebene gewisse Mitsprachrechte bei Entscheidungen zu erhal- ten (Mor Barak, 2010). 58 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Zur Messung von Führung wurden die Beschäftigten gefragt, inwiefern sich ihre Vorgesetzten auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) für sie einsetzen sowie Verständnis und Hilfsbereitschaft zeigen. Die Resultate zur Führung in der Abbildung 3.2.7 zeigen, dass fast drei Viertel der Befragten (72%) angeben, eine gute bis sehr gute Führung und damit eine gute Beziehung zu Vorgesetzten zu haben. Deutlich weniger als ein Viertel (17%) gibt an, nur teilweise eine gute Beziehung zur Führungsperson zu haben. Gesamthaft 11% der Beschäftigten berichten hingegen, eine eher schlechte oder überhaupt keine gute Beziehung zu den Vorgesetzten zu ha- ben. Die Trendabbildung 3.2.8 zeigt zudem, dass die von den Beschäftigten wahrgenommene Beziehung zu ihrem/-r Vorgesetzten grundsätzlich relativ konstant ist, wobei sogar ein leichter Aufwärtstrend auszumachen ist. Die Resultate zur Partizipation (siehe Abbildung 3.2.7) verdeutlichen, dass knapp die Hälfte (48%) der Befragten ihre Mitsprache bei Entscheidungen als hoch bis sehr hoch wahrnehmen. 33% der Beschäftigten geben an, teil- weise mitentscheiden zu können, und 19% beurteilen ihre Mitsprache als gering oder sehr gering. Dies spiegelt sich auch in der Trendgrafik wider (siehe Abbildung 3.2.8), in der die Werte seit 2010 weiter sinken. Entlohnung Die Entlohnung ist eine HR-Praktik, die sowohl in der Wissenschaft als auch in der Praxis sehr oft intensiv diskutiert wird (Arnold et al., 2018). Im Rah- men des HR-Barometers wurde analysiert, aus welchen Bestandteilen sich der Lohn der Beschäftigten in der Schweiz zusammensetzt (Mehrfachant- worten waren möglich). Aus der Abbildung 3.2.9 wird ersichtlich, dass 36% Abbildung 3.2.7 Führung und Partizipation 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Partizipation (z.B. Entscheidungen beeinflussen können) Führung (z.B. Vorgesetzte zeigen Verständnis und Hilfsbereitschaft) 59 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Abbildung 3.2.8 Trend: Führung, Partizipation und Leistungsbeurteilung 1 2 3 4 5 Führung Partizipation Leistungsbeurteilung 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Abbildung 3.2.9 Art der Entlohnung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Sonderprämien (für spezielle persönliche Leistung) leistungsabhängiger Gehaltsanteil (persönliche Leistung) Fringe Benefits Zulagen (Schicht-/Kinderzulagen) nur festes Salär erfolgsabhängiger Gehaltsanteil (Unternehmens-/Abteilungserfolg) 60 Schweizer HR-Barometer 2020 der Befragten lediglich ein festes Salär erhalten. 28% der Beschäftigten ge- ben an, Zulagen (Schicht- und/oder Kinderzulagen) zu erhalten. Weitere 24% erhalten Fringe Benefits (z.B. einen Parkplatz oder Fahrkosten für den öffentlichen Verkehr), 21% erhalten einen erfolgsabhängigen Gehaltsanteil (z.B. Unternehmens-/Abteilungserfolg), 19% erhalten einen Gehaltsanteil, der auf der persönlichen Leistung basiert, und 16% erhalten Sonderprämien für eine spezielle persönliche Leistung. Vergleicht man diese Resultate mit der Erhebung 2018, lässt sich feststellen, dass der Anteil von Schweizer Be- schäftigten, die nur einen festen Lohnbestandteil erhalten, um 8% (von 44% auf 36%) gesunken ist. Im Gegensatz dazu sind die Werte für alle Arten von Zulagen oder variablen Lohnbestandteilen um jeweils mindestens 2% ge- stiegen. Schlussfolgerungen für die Praxis Aus den Ergebnissen zum Trendkapitel «Human Resource Management» lassen sich folgende zusammenfassende Erkenntnisse und Schlussfolgerun- gen für die Praxis festhalten: Wie auch schon in den Vorjahren zeigt sich, dass es um die Arbeitsgestaltung von Schweizer Beschäftigten grundsätz- lich gut steht und diese als eher hoch eingestuft wird. Allerdings muss an- gemerkt werden, dass die diesjährigen Werte in den Kategorien Feedback durch die Arbeitstätigkeit, Ganzheitlichkeit der Aufgabe, Bedeutsamkeit der Aufgabe, Aufgabenvielfalt sowie Autonomie alle leicht gesunken sind. Durch die Datenerhebung während des Corona-Lockdowns kann es jedoch sein, dass sich die gewohnte Arbeitstätigkeit und damit die Arbeitsgestal- tung zeitweise verändert hatte (z.B. durch die Arbeit im Homeoffice). Inso- fern lohnt es sich für Arbeitgeber – gerade auch unter der Berücksichtigung von möglichen zukünftigen coronabedingten Veränderungen – auch weiter- hin, in diese Arbeitsgestaltungskategorien zu investieren, um bei den Be- schäftigten eine Leistungssteigerung zu bewirken (Morgeson & Humphrey, 2006). Bei den HR-Praktiken Leistungsmanagement und Personalentwicklung verdeutlichen die Resultate aus der diesjährigen HR-Barometer-Ausgabe, dass es in diesem Bereich noch Verbesserungspotenzial gibt. Zwar geben ähnlich zu den Vorjahren 45% der Beschäftigten in der Schweiz an, dass sie eine regelmässige Beurteilung ihrer eigenen Leistung erhalten, dennoch er- hält damit weniger als die Hälfte keine regelmässige oder gar keine Leis- tungsbeurteilung. Gerade auch weil ein geringes Mass an Leistungsbeurtei- lung beispielsweise zu einem deutlich ausgeprägteren Zynismus gegenüber dem Arbeitgeber führen kann (Feierabend & Pfrombeck, 2018), erhöht dies die arbeitgeberseitige Notwendigkeit, vermehrt in die Leistungsbeurteilung der Beschäftigten zu investieren. Bei der Personalentwicklung zeigt sich, dass die durchschnittlichen Weiterbildungstage unter den Schweizer Be- schäftigten im Vergleich zu den Vorjahren gesunken sind. Obwohl bei den Weiterbildungen auch Technologiekompetenzen gefördert werden, führt die heutige, sich durch die Digitalisierung verändernde Arbeitswelt eher dazu, dass an die Beschäftigten neue oder andere Anforderungen gestellt Trend: Human Resource Management 61 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management werden. Das unterstreicht, wie wichtig es für Arbeitgeber ist, vermehrt in die Weiterentwicklung der Beschäftigten zu investieren. Die Ergebnisse zei- gen hier auch, dass bislang nur wenige Weiterbildungen digital stattfinden, wobei gerade dies für die Zukunft sowohl für die Arbeitgeber als auch für die Beschäftigten eine spannende kosten- und zeitgünstigere Möglichkeit sein könnte. Bei den HR-Praktiken Führung und Partizipation zeigt sich ein gemisch- tes Bild. Erfreulicherweise lässt sich bei der Führung und damit der Bezie- hung zwischen den Beschäftigten und ihren Vorgesetzten ein leichter Auf- wärtstrend feststellen, der gerade auch in dieser Corona-Zeit positiv zu werten ist. Im Gegensatz dazu gilt es, wie auch schon in den Vorjahren, die Partizipation im Auge zu behalten, denn die wahrgenommene Mitsprache bei Entscheidungen ist nochmals leicht gesunken. Ob auch da der Lock- down (z.B. durch die Notwendigkeit der Vorgesetzten, schnelle Top-Down- Entscheidungen zu treffen) eine wesentliche Rolle gespielt hat oder ob sich beim Thema Partizipation wirklich seit den letzten Jahren 10 Jahren ein kon- stanter Abwärtstrend zeigt, lässt sich nicht eindeutig feststellen. Unabhän- gig davon ist eine entsprechende Mitsprache der Beschäftigten aber sehr wichtig, da sich die Partizipation negativ auf das Arbeitsverhalten oder die Arbeitseinstellung – beispielsweise auf das Commitment, die Kündigungs- absicht oder die Arbeitszufriedenheit – (Herold, Fedor & Caldwell, 2007) auswirken kann. 62 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag 3.3 Psychologischer Vertrag Einleitung Der psychologische Vertrag steht im Zentrum des Forschungsmodells, das dem HR-Barometer zugrunde liegt (siehe Abbildung 1.1). Anhand des psy- chologischen Vertrags lässt sich die Qualität der Arbeitsbeziehung zwischen Beschäftigten und ihrem Arbeitgeber beschreiben. Unter einem psychologi- schen Vertrag versteht man die implizite, über den formellen Arbeitsvertrag hinausgehende Austauschbeziehung zwischen Beschäftigten und Arbeitge- bern (Robinson, 1996; Rousseau, 1995). Da psychologische Verträge wechsel- seitige Erwartungen und Angebote von Arbeitgebern und Beschäftigten berücksichtigen, können sie grundsätzlich sowohl aus Sicht der Beschäftig- ten als auch aus Sicht der Arbeitgeber analysiert werden. Im Rahmen des Schweizer HR-Barometers wird analysiert, inwiefern psychologische Ver- träge zwischen Beschäftigten und Arbeitgebern aus Sicht der Beschäftigten erfüllt sind und wie sie sich über die Zeit hinweg entwickelt haben. Dies ist für Unternehmen insbesondere deshalb relevant, weil eine Verletzung des psychologischen Vertrags bei den Beschäftigten zu vielfältigen negativen Konsequenzen – von verringerter Arbeitszufriedenheit über Vertrauensver- lust bis hin zur Kündigung – führen kann (Coyle-Shapiro et al., 2019). Der psychologische Vertrag Der psychologische Vertrag ist ein informeller Bestandteil der Austauschbe- ziehung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten. Während der juristische Vertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Be- schäftigten formell festlegt (z.B. in Bezug auf Lohn und Arbeitszeit), umfasst der psychologische Vertrag die meist impliziten gegenseitigen Erwartungen und Angebote in einer Arbeitsbeziehung. Der psychologische Vertrag ent- steht häufig nicht durch explizite Kommunikation zwischen den beiden Parteien, sondern entwickelt sich durch Erfahrungen, die Arbeitgeber und Beschäftigte miteinander machen. So können Erwartungen an den Arbeitge- ber beispielsweise durch Gespräche mit Vorgesetzten und Kollegen/-innen oder durch Beobachtungen am Arbeitsplatz entstehen (Rousseau, 1995). Die Inhalte des psychologischen Vertrags sind vielfältig und umfassen Erwartungen und Angebote, die sich auf Güter wie die Entlohnung, aber auch auf Werte und Normen wie gegenseitige Loyalität beziehen (siehe Ab- bildung 3.3.1). Infolge der zunehmenden Flexibilisierung und Digitalisie- rung der Arbeit haben sich die Inhalte des psychologischen Vertrages über die letzten Jahrzehnte hinweg verändert, sodass in der Literatur zwischen traditionellen und neuen Vertragsinhalten differenziert wird (Raeder & Grote, 2001). Während sich traditionelle Vertragsinhalte auf Faktoren wie eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und die gegenseitige Loyalität zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten beziehen, behandeln neue Vertragsinhalte 63 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Aspekte wie die Möglichkeit, sich im Unternehmen weiterzuentwickeln, Ei- genverantwortung zu übernehmen und die eigenen Fähigkeiten vielfältig einzusetzen. Diese Vertragsinhalte spiegeln sich auch in den traditionellen und neuen Karriereorientierungen wider, die in Kapitel 3.1 behandelt wur- den. Die Erfüllung des psychologischen Vertrags aus Sicht der Beschäftigten hängt davon ab, inwieweit ihre eigenen Erwartungen mit den Angeboten des Arbeitgebers übereinstimmen: Je stärker Erwartungen und Angebote übereinstimmen, umso mehr ist der psychologische Vertrag erfüllt. Der psy- chologische Vertrag wird hingegen verletzt, wenn die Angebote des Arbeits- gebers deutlich hinter den Erwartungen der Beschäftigten zurückbleiben, beispielsweise wenn entgegen der Erwartung der Beschäftigten geringe Möglichkeiten zur beruflichen Weiterentwicklung im Unternehmen vor- handen sind. Erfassung des psychologischen Vertrags im HR-Barometer Im HR-Barometer 2020 wurden sowohl die Erwartungen der Beschäftigten an ihren Arbeitgeber («Ich erwarte von meinem Arbeitgeber …») als auch die wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Angebote («Mein Arbeitgeber bietet mir …») auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) bewertet. Dabei wurde die Erfüllung des psychologischen Vertrags in Be- zug auf acht verschiedene Vertragsinhalte analysiert. Neben interessanten Arbeitsinhalten, Arbeitsplatzsicherheit und Loyalität wurden auch die Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen und die eigenen Fä- higkeiten vielfältig einzusetzen sowie Entwicklungsmöglichkeiten im Un- ternehmen und eine angemessene Entlohnung erfasst. Im HR-Barometer 2020 wurde zudem neu erhoben, inwiefern die Beschäftigten Möglichkeiten erwarten und erhalten, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten. Abbildung 3.3.1 Erwartungen und Angebote zwischen Beschäftigten und ihrem Arbeitgeber Erfüllung: Angebote des Arbeitgebers an Beschäftigte = Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber interessante Arbeitsinhalte Arbeitsplatzsicherheit Loyalität Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen angemessene Entlohnung Möglichkeit, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten 64 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag In Abbildung 3.3.2 werden die Erwartungen, die Beschäftigte an ihren Arbeitgeber haben, den arbeitgeberseitigen Angeboten gegenübergestellt. Diese Gegenüberstellung gibt Aufschluss darüber, inwieweit der psycholo- gische Vertrag aus Sicht der Beschäftigten hinsichtlich der jeweiligen Ver- tragsinhalte erfüllt ist. Es zeigt sich, dass Beschäftigte vor allem hohe Erwartungen an eine an- gemessene Entlohnung, an die Loyalität des Arbeitgebers und an die Ar- beitsplatzsicherheit haben (siehe Abbildung 3.3.2). Am geringsten ausge- prägt ist die Erwartung der Beschäftigten hingegen in Bezug auf interne Entwicklungsmöglichkeiten und die Möglichkeit, mit neuesten Technolo- gien zu arbeiten. Dennoch lässt sich feststellen, dass bei den Beschäftigten eine gewisse Erwartungshaltung besteht, mit neuen Technologien zu arbei- ten. Die Gegenüberstellung zeigt zudem, dass die arbeitnehmerseitigen Er- wartungen bei allen untersuchten Vertragsinhalten im Durchschnitt über den wahrgenommenen Angeboten des Arbeitgebers liegen. Wie in den ver- gangenen Erhebungsjahren besteht die grösste Diskrepanz zwischen Erwar- tung und Angebot hinsichtlich einer angemessenen Entlohnung, den Ent- wicklungsmöglichkeiten im Unternehmen sowie der Loyalität des Arbeit- gebers. Die Angebote der Unternehmen in der Schweiz hinsichtlich dieser Aspekte scheinen demnach hinter den Erwartungen der Beschäftigten zu- rückzubleiben, was dazu führen kann, dass Beschäftigte ihren psychologi- schen Vertrag mit ihrem Arbeitgeber insgesamt als nicht erfüllt ansehen. Im Gegensatz dazu besteht eine geringe Diskrepanz zwischen den Erwartun- Abbildung 3.3.2 Gegenüberstellung von Erwartungen der Arbeitnehmenden und den wahrgenommenen Angeboten der Arbeitgeber 1 2 3 4 5 Arbeitnehmende erwarten Arbeitgeber bieten Möglichkeiten, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen interessante Arbeitsinhalte Arbeitsplatzsicherheit Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Loyalität Entwicklungsmöglichkeiten angemessene Entlohnung 65 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Abbildung 3.3.3 Trend: Erwartungen der Arbeitnehmenden und Angebote der Arbeitgeber 1 2 3 4 5 Erwartungen der Arbeitnehmenden Angebote der Arbeitgeber 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) gen der Beschäftigten und dem wahrgenommenen Angebot des Arbeitge- bers hinsichtlich der Möglichkeiten, mit neuesten Technologien zu arbeiten und Eigenverantwortung zu übernehmen sowie in Bezug auf die Arbeits- platzsicherheit und interessante Arbeitstätigkeiten. In diesen Aspekten scheinen die Unternehmen in der Schweiz mit ihren Angeboten den arbeit- nehmerseitigen Erwartungen überwiegend gerecht zu werden – was sich positiv auf die Qualität der Arbeitsbeziehung auswirken sollte. Die vorliegenden Ergebnisse aus dem HR-Barometer 2020 zu den Erwar- tungen der Beschäftigten und den wahrgenommenen Angeboten der Ar- beitgeber können in der Trendanalyse im Verlauf der Zeit analysiert und mit der Entwicklung aus den vorgängigen Erhebungen verglichen werden (siehe Abbildung 3.3.3). Die Erwartung bzw. das Angebot, mit neuesten di- gitalen Technologien zu arbeiten, wurde nur im HR-Barometer 2020 erfasst und fliesst daher nicht in die Trendanalyse ein. Die Trendanalyse verdeutlicht, dass die Erwartungen der Beschäftigten über die Jahre hinweg mit einem Durchschnitt von über 4 Skalenpunkten auf einer Skala von 1 bis 5 konstant auf einem hohen Niveau liegen. Die von den Beschäftigten wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Angebote sind im Durchschnitt über die Jahre hinweg konsistent niedriger ausgeprägt als die Erwartungen – das bedeutet, dass die Angebote, die Beschäftigte von ihrem Arbeitgeber erhalten, ihre Erwartungen nicht vollständig erfüllen können. Nachdem die Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angebot nach 2010 66 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Abbildung 3.3.4 Trend: traditionelle Vertragsinhalte Abbildung 3.3.5 Trend: neue Vertragsinhalte 1 2 3 4 5 Loyalität Arbeitsplatzsicherheit interessante Arbeitsinhalte arbeitgeberseitige Angebote arbeitnehmerseitige Erwartungen 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 1 2 3 4 5 Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Entwicklungsmöglichkeiten angemessene Entlohnung 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) arbeitgeberseitige Angebote arbeitnehmerseitige Erwartungen 67 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag deutlich zugenommen hatte und seit 2012 auf demselben Niveau geblieben ist, ist in der Erhebung 2020 eine leichte Tendenz zu einer Annäherung von Erwartungen und Angeboten zu erkennen. Eine differenziertere Analyse der Trendentwicklung in Bezug auf traditi- onelle und neue Vertragsinhalte zeigt, dass die Diskrepanz zwischen arbeit- nehmerseitigen Erwartungen und arbeitgeberseitigen Angeboten bei den neuen Vertragsinhalten insgesamt höher ausgeprägt ist als bei den traditio- nellen Vertragsinhalten (siehe Abbildungen 3.3.4 und 3.3.5). Der Trendverlauf zeigt, dass sich insbesondere in Bezug auf eine ange- messene Entlohnung seit dem Jahr 2011 eine relativ grosse Diskrepanz ent- wickelt hat. Auch wenn sich diesbezügliche Erwartungen und Angebote im Vergleich zur vorgängigen Erhebung aus dem Jahr 2018 etwas angenähert haben, bleibt für viele Beschäftigte die Erwartung einer angemessenen Ent- lohnung auch in der aktuellen Erhebung des Jahres 2020 nicht erfüllt. Für diese Diskrepanz können vielfältige Gründe verantwortlich sein. Zum ei- nen haben die Beschäftigten eine besonders ausgeprägte Erwartung an eine angemessene Entlohnung, während das entsprechende Angebot der Arbeit- geber im Vergleich zu den meisten anderen Inhalten des psychologischen Vertrags von den Beschäftigten geringer wahrgenommen wird. Wenn Be- schäftigte beispielsweise eine hohe Differenz zwischen den niedrigsten und den höchsten Löhnen in ihrem Unternehmen wahrnehmen, kann dies als ungerecht empfunden werden und eine Unzufriedenheit mit dem eigenen Lohn hervorrufen. Zudem berichtet fast die Hälfte der Arbeitgeber in der Schweiz über eine relativ geringe Lohntransparenz in ihrem Unternehmen (Arnold et al., 2018). Wenn die Lohntransparenz im Unternehmen gering ausgeprägt ist, wissen Beschäftigte nicht, wie ihr Lohn zustande kommt oder wie hoch der Lohn ihrer Arbeitskollegen/-innen für eine vergleichbare Arbeit ist. Eine mangelnde Transparenz kann somit letztlich dazu führen, dass Beschäftigte das Lohnsystem in ihrem Unternehmen nicht nachvollzie- hen können, unrealistisch hohe Lohnerwartungen entwickeln und ihren Lohn als nicht angemessen beurteilen. Ein weiterer Aspekt, bei dem sich seit dem Jahr 2011 eine relativ grosse Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angebot manifestiert hat, ist die berufliche Weiterentwicklung im Unternehmen. Die Erwartung der Be- schäftigten, von ihrem Arbeitgeber Möglichkeiten zur Weiterentwicklung zu erhalten, ist im Vergleich zu anderen Vertragsinhalten zwar relativ ge- ring ausgeprägt, jedoch wird das diesbezügliche arbeitgeberseitige Angebot ebenfalls als gering eingeschätzt. In der aktuellen Erhebung des HR-Baro- meters 2020 ist im Vergleich zur letzten Erhebung zwar eine leichte Tendenz zur Annäherung von Erwartungen und Angebot zu erkennen. Im Gesamt- verlauf setzt sich der Trend jedoch fort, dass Arbeitgeber mit ihren angebo- tenen Weiterentwicklungsmöglichkeiten hinter den Erwartungen der Be- schäftigten zurückbleiben. Unternehmen können dazu beitragen, diese Diskrepanz zu verringern, indem sie vermehrt Massnahmen für die Karri- ereplanung und Weiterentwicklung ihrer Beschäftigten ergreifen, die an 68 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag deren individuelle Bedürfnisse und Präferenzen angepasst sind (siehe auch Kapitel 3.1). Schlussfolgerungen für die Praxis Für Unternehmen kann die Analyse der langfristigen Entwicklung des psy- chologischen Vertragss in der Schweiz interessante Erkenntnisse liefern. Wenn Arbeitgeber wissen, welche Erwartungen die Beschäftigten an sie ha- ben, können sie langfristig ihre Angebote an diese Erwartungen ausrichten, um eine Erfüllung des psychologischen Vertrages zu fördern. Wenn Unter- nehmen darauf achten, bei ihren Beschäftigten keine Erwartungen zu we- cken, die nicht eingehalten werden können, können sie der Verletzung des psychologischen Vertrags entgegenwirken. Zudem können auch unrealis- tisch hohe Erwartungen aufseiten der Mitarbeitenden korrigiert werden, was ebenfalls der Erfüllung des psychologischen Vertrags zugutekommen sollte. In Bezug auf die Erwartungen der Beschäftigten zeigt der HR-Barometer 2020 nur minimale Veränderungen im Vergleich zu den vorgängigen Erhe- bungen. Nach wie vor erwarten Beschäftigte von ihrem Arbeitgeber vor al- lem eine angemessene Entlohnung, Loyalität und Arbeitsplatzsicherheit. Die Erwartung der Beschäftigten an diese Inhalte des psychologischen Ver- trags sind seit etwa 2011 auf einem konstant hohen Niveau. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass die meisten Beschäftigten eine traditionelle Karriere- orientierung haben, die auf eine langfristige Beschäftigung innerhalb eines Unternehmens abzielt (siehe Kapitel 3.1). Gleichzeitig zeigt sich, dass die arbeitnehmerseitigen Erwartungen und die arbeitgeberseitigen Angebote bei der angemessenen Entlohnung und der Loyalität des Arbeitgebers am stärksten auseinanderklaffen. In Zeiten von wirtschaftlicher Unsicherheit und Krisen ist es für Unternehmen häufig schwierig, die Einhaltung traditi- oneller Vertragsinhalte, wie etwa eine hohe Arbeitsplatzsicherheit, zu ga- rantieren. Durch die Corona-Krise wurden in vielen Unternehmen Restruk- turierungen und Personalabbau nötig, was sich auch in einer steigenden Arbeitslosenquote in der Schweiz niederschlägt. In dieser Situation ist es eine besonders entscheidende Herausforderung für Arbeitgeber, sich ihren Beschäftigten gegenüber loyal zu zeigen. Um in Krisenzeiten eine hohe Lo- yalität zu signalisieren, kann für Unternehmen die transparente Kommuni- kation von unternehmensinternen Herausforderungen und eine hohe Auf- richtigkeit und Fairness gegenüber den Mitarbeitenden hilfreich sein. Wenn der psychologische Vertrag gebrochen wird und die wahrgenommene Lo- yalität leidet, kann dies für Unternehmen zusätzliche Kosten nach sich zie- hen, da eine Verletzung des psychologischen Vertrages bei den Beschäftig- ten unter anderem zu verringerter Arbeitsleistung, kontraproduktivem Arbeitsverhalten und einer höheren Kündigungsbereitschaft führen kann (Coyle-Shapiro et al., 2019). Es lässt sich zudem feststellen, dass Beschäftigte in der Schweiz eine gewisse Erwartung haben, mit neuesten digitalen Tech- nologien arbeiten zu können. Unternehmen können diese Erwartungen be- rücksichtigen und thematisieren, wenn sie neue Mitarbeitende rekrutieren. 69 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Um die Diskrepanz zwischen Erwartung und Angebot hinsichtlich einer angemessenen Entlohnung zu verringern, kann es helfen, wenn Unterneh- men eine höhere Transparenz in ihrer Lohnpolitik herstellen. Diesbezüglich gibt es bei einigen Unternehmen in der Schweiz noch Verbesserungspoten- zial. So zeigt die Studie von Arnold et al. (2018), dass fast die Hälfte der be- fragten Arbeitgeber über eine tiefe oder mittelmässige Transparenz hin- sichtlich des Lohnauszahlungsprozesses in ihrem Unternehmen berichten. Dabei ist es nicht nur entscheidend, dass die Löhne durch einen fairen Pro- zess festgelegt werden, sondern auch dass dieser Prozess durch den Arbeit- geber transparent kommuniziert wird und somit für die Beschäftigten nach- vollziehbar ist. Letztlich kann durch eine hohe Lohntransparenz vermutlich auch unrealistisch hohen Lohnerwartungen entgegengewirkt und die Fair- nesswahrnehmung gestärkt werden. Die Herstellung einer hohen Lohn- transparenz könnte demnach dabei helfen, die häufig bestehende Diskre- panz zwischen arbeitnehmerseitigen Erwartungen und arbeitgeberseitigen Angeboten in Bezug auf eine angemessene Entlohnung zu verringern und die Qualität der Arbeitsbeziehung zu verbessern. Zur Förderung der Lohn- transparenz und der Lohngleichheit zwischen Männern und Frauen können auch Lohngleichheitsanalysen beitragen. Seit Juli 2020 besteht für Schwei- zer Unternehmen mit mehr als 100 Mitarbeitenden die Pflicht, solch eine Analyse durchzuführen und die Ergebnisse dieser Analyse ihren Mitarbei- tenden zu kommunizieren. Auch bei den Möglichkeiten zur Weiterentwicklung im Unternehmen be- steht aus Sicht der Beschäftigten seit 2011 eine relativ grosse Diskrepanz zwi- schen Erwartungen und Angebot. Die Beschäftigten haben zwar im Ver- gleich zu anderen Vertragsinhalten keine besonders hoch ausgeprägte Erwartung an die interne Weiterentwicklung, jedoch bleibt das wahrgenom- mene arbeitgeberseitige Angebot relativ weit hinter den Erwartungen zu- rück. Diese Diskrepanz lässt sich durch die Unternehmen vermutlich da- durch verringern, indem sie vermehrt in die Personalentwicklung und die Karriereplanung ihrer Beschäftigten investieren. Insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Digitalisierung erscheint es zentral, dass Beschäftigte entsprechende Kompetenzen und Fähigkeiten entwickeln, die sie im Umgang mit neuesten Technologien benötigen. Dabei ist es auch wichtig, die individuellen Präferenzen und Bedürfnisse der Beschäftigten zu berücksichtigen. Mithilfe von regelmässigen Laufbahn- und Entwick- lungsgesprächen zwischen den Vorgesetzten und ihren Mitarbeitenden können beispielsweise individuelle Karrierewünsche evaluiert und die ge- genseitigen Erwartungen und Angebote aufeinander abgestimmt werden. Dies sollte sich letztlich positiv auf die Erfüllung des psychologischen Ver- trags auswirken. 70 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Einleitung HR-Praktiken oder die Beziehung zwischen dem Arbeitgeber und der Be- legschaft können einen Einfluss auf die Arbeitseinstellungen und das Ar- beitsverhalten der Beschäftigten haben. Gleichzeitig spielen aber auch per- sönliche oder organisationale Faktoren eine wesentliche Rolle. Ebenso können aber auch Umweltfaktoren, wie beispielsweise der Lockdown im Rahmen von Covid-19, einen Einfluss darauf haben, wie sich Beschäftigte fühlen und verhalten. Da das Leistungsvermögen der Beschäftigten grund- sätzlich höher ist, wenn diese eine positive Arbeitseinstellung oder ein po- sitives Arbeitsverhalten haben, ist dieses Trendthema für den Erfolg von Unternehmen entscheidend. Im Folgenden werden sechs verschiedene Ar- beitseinstellungen und Verhaltensweisen diskutiert: • Arbeitsplatzunsicherheit • Arbeitsmarktfähigkeit • Zufriedenheit • Krankheitsabsenzen • Commitment • Kündigungsabsicht Arbeitsplatzunsicherheit Die Schnelllebigkeit der heutigen Arbeitswelt (z.B. gefördert durch die Di- gitalisierung und Automatisierung) führt dazu, dass Arbeitgeber häufiger Massnahmen wie Personalabbau oder Restrukturierungen einleiten müs- sen. Zudem haben das Coronavirus und der Lockdown den wirtschaftli- chen Druck enorm erhöht, sodass sich viele Unternehmen in der Schweiz neu organisieren müssen (Wegmann & Schärrer, 2020). Beschäftigte sind somit vermehrt damit konfrontiert, in naher Zukunft ihren Arbeitsplatz zu verlieren. Diese empfundene Unsicherheit kann die physische und psychi- sche Befindlichkeit der Beschäftigten beeinträchtigen und sich auch auf das Arbeitsengagement auswirken (Cheng & Chan, 2008). Zur Messung der wahrgenommenen Arbeitsplatzunsicherheit wurden die Beschäftigten befragt, wie sie ihre Besorgnis über einen bevorstehenden Stellenverlust auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) einstufen. 14% der Befragten geben an, stark oder sehr stark Angst vor ei- nem möglichen Arbeitsplatzverlust zu haben, bei 25% ist diese Angst nur teilweise vorhanden. Die Mehrheit der Beschäftigten in der Schweiz (61%) sehen ihren eigenen Arbeitsplatz als kaum oder überhaupt nicht gefährdet (siehe Abbildung 3.4.1). Nachdem die Arbeitsplatzunsicherheit in der Schweiz über die letzten Jahre hinweg mehrheitlich zugenommen hat, zeigt 71 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.1 Arbeitsplatzunsicherheit und Arbeitsmarktfähigkeit Abbildung 3.4.2 Trend: Arbeitsplatzunsicherheit und Arbeitsmarktfähigkeit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Arbeitsmarktfähigkeit (z.B. Zuversicht, eine andere Arbeitsstelle zu finden) Arbeitsplatzunsicherheit (z.B. Angst haben, die Arbeitsstelle zu verlieren) 1 2 3 4 5 Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitsplatzunsicherheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 72 Schweizer HR-Barometer 2020 die Abbildung 3.4.2, dass die Unsicherheit über alle Branchen hinweg in diesem Jahr wieder ganz leicht gesunken ist. Eine Zusatzaufschlüsselung nach Branchen zeigt ein etwas differenzier- teres Bild (Abbildung 3.4.3). In den Branchen Verarbeitendes Gewerbe, Handel, Reparaturgewerbe, Gastgewerbe, Kredit- und Versicherungsge- werbe sowie sonstige Dienstleistungen oder private Haushalte ist mindes- tens über die letzten drei Erhebungsjahre ein Anstieg der Arbeitsplatzunsi- cherheit zu beobachten. Gerade das Gastgewerbe hat in der Lockdown-Phase stark gelitten, und insbesondere Personen mit befristeten Verträgen muss- ten um ihre Anstellungen fürchten. Im Gegensatz dazu ist die Arbeitsplat- zunsicherheit in den restlichen Branchen, beispielsweise im Gesundheits- und Sozialwesen, nur wenig oder gar nicht gesunken. Dies verdeutlicht, gerade auch hinsichtlich der Covid-19-Pandemie, die hohe Bedeutung der Jobs im Gesundheits- und Sozialwesen. Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.3 Veränderung der Arbeitsplatzunsicherheit nach Branchen Ar be its pl at zu ns ic he rh ei t 1 3 4 5 2014 2020 2018 2016 2 Arbeitsmarktfähigkeit Aufgrund von wirtschaftlichem Druck ist es für Arbeitgeber nicht immer möglich, ihren Beschäftigten Arbeitsplatzsicherheit zu bieten. Umso wich- tiger ist es, dass die Arbeitnehmenden eine hohe Arbeitsmarktfähigkeit ha- ben, sodass den möglichen negativen Konsequenzen der Unsicherheit ent- gegengewirkt werden kann (Berntson & Marklund, 2007; Berntson, Näswall & Sverke, 2008). Bei dieser wahrgenommenen Arbeitsmarktfähigkeit geht 73 Schweizer HR-Barometer 2020 es darum, wie hoch die Beschäftigten ihre Chance einschätzen, bei einem Stellenverlust eine vergleichbare Stelle zu finden. Auch bei diesem Thema wurden die Beschäftigten gebeten, Antworten auf Basis einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) einzuord- nen. Etwas mehr als die Hälfte der Befragten (53%) schätzt die Chancen, bei einem Arbeitsplatzverlust eine vergleichbare Stelle zu finden, als gut bis sehr gut ein. Demgegenüber erachten 25% ihre eigene Arbeitsmarktfähig- keit nur als teilweise gegeben und 22% als schlecht bis sehr schlecht (Ab- bildung 3.4.1). Ein Vergleich mit den Vorjahren macht deutlich, dass sich die wahrgenommene Arbeitsmarktfähigkeit der Beschäftigten in der Schweiz praktisch nicht verändert hat (Abbildung 3.4.2). Zufriedenheit Sowohl in der Praxis als auch in der Forschung stellt die Zufriedenheit der Beschäftigten häufig eine wichtige Messgrösse dar, um die Effektivität von HR-Praktiken und der Führung zu beurteilen (Saari & Judge, 2004). Dabei konzentriert sich der HR-Barometer auf zwei Arten von Arbeitszufrieden- heit. Einerseits geht es im Folgenden um die allgemeine Arbeitszufrieden- heit, die analysiert, wie zufrieden die Beschäftigten zurzeit mit ihrer Ar- beitssituation sind. Andererseits wird die Laufbahnzufriedenheit unter- sucht, die erfasst, ob die Beschäftigten in der Schweiz mit ihrem bisherigen Karriereverlauf zufrieden sind. Beide Aspekte wurden wiederrum auf ei- ner Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gemessen. Bei der allgemeinen Arbeitszufriedenheit zeigt sich in der Abbildung 3.4.4, dass die grosse Mehrheit der Beschäftigten (82%) eher bis voll und ganz zufrieden ist. Etwas mehr als jede zehnte Person (12%) gibt an, nur Abbildung 3.4.4 Arbeits- und Laufbahnzufriedenheit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Laufbahnzufriedenheit Arbeitszufriedenheit Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 74 Schweizer HR-Barometer 2020 teilweise zufrieden zu sein, und ungefähr 6% geben an, eher oder komplett unzufrieden zu sein. Insgesamt hat sich die Arbeitszufriedenheit unter den Beschäftigten in der Schweiz seit der letzten Erhebung nochmals etwas ver- bessert und ist damit nach wie vor auf einem relativ hohen Niveau (siehe Abbildung 3.4.5). Bei der Laufbahnzufriedenheit geben 73% der Beschäftigten an, mit ihrer beruflichen Karriere voll und ganz beziehungsweise eher zufrieden zu sein. 22% berichten davon, teilweise mit der Laufbahn zufrieden zu sein, und 5% der Beschäftigten sind eher nicht oder überhaupt nicht zufrieden mit der bisherigen Karriere. Diese Werte sind im Vergleich zu den Vorjah- ren sehr konstant geblieben, wie Abbildung 3.4.5 zeigt. Die allgemeine Arbeitszufriedenheit ist jedoch vielfältig und lässt sich dementsprechend feiner unterteilen. Gemäss Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) existieren fünf Formen der Arbeits(un)zufriedenheit, die sich aufgrund von verschiedenen Schritten bilden. Beschäftigte entwickeln aus- gehend von ihren Bedürfnissen einen Soll-Wert, den sie mit dem aktuellen Ist-Wert vergleichen. Übersteigt der Ist-Wert den Soll-Wert, entsteht grund- sätzlich eine stabilisierte Zufriedenheit und beim umgekehrten Fall eine diffuse Zufriedenheit. Bleibt das Anspruchsniveau bei einer zufriedenen Person gleich, kommt es zur stabilisierten Zufriedenheit. Erhöht sich hin- gegen das Anspruchsniveau, führt dies zu einer progressiven Zufrieden- Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.5 Trend: Arbeits- und Laufbahnzufriedenheit 1 2 3 4 5 Laufbahnzufriedenheit Arbeitszufriedenheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 75 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten heit. Ist bei Beschäftigten der Soll-Wert grösser als der Ist-Wert und kommt es aus verschiedenen Gründen auch noch zu einer Senkung des Anspruchs- niveaus, spricht man von resignativer Zufriedenheit. Bleibt bei einer diffu- sen Zufriedenheit das Anspruchsniveau in etwa gleich, können insbeson- dere zwei Arten von Unzufriedenheit entstehen. Entweder, die Beschäf- tigten starten neue Problemlösungsversuche und sind konstruktiv unzu- frieden oder aber sie starten keine neuen Problemlösungsversuche und gel- ten so als fixiert unzufrieden. Gemäss den gezeigten Ergebnissen in Abbildung 3.4.6 sind 17% der Be- schäftigten in der Schweiz progressiv zufrieden, 40% stabilisiert zufrieden, 27% resignativ zufrieden, 10% konstruktiv unzufrieden und 6% fixiert un- zufrieden. Eine detailliertere Analyse (siehe Abbildung 3.4.7) zeigt zudem, dass die progressiv zufriedenen Beschäftigten mit durchschnittlich 38 Jahren am jüngsten und mit durchschnittlich 6 Jahren am wenigsten lang beim glei- Abbildung 3.4.6 Modell der fünf Arbeitszufriedenheiten nach Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) Arbeitzufriedenheit Subjektiver Soll-Ist-Wert stabilisierte Zufriedenheit Soll = Ist Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus stabilisierte Zufriedenheit Erhöhung des Anspruchsniveaus progressive Zufriedenheit Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus Senkung des Anspruchs- niveaus neue Problemlösungs- versuche [17%] [40%] [27%] [10%] [6%] ohne neue Problemlösungs- versuche fixierte Unzufrieden- heit konstruktive Unzufrieden- heit resignative Zufriedenheit diffuse Zufriedenheit Soll > Ist 76 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.8 Trend: Verbreitung der Arbeitszufriedenheit nach Bruggemann, Groskurth und Ulrich (1975) 0% 10% 20% 30% 40% 50% konstruktive Unzufriedenheit fixierte Unzufriedenheit resignative Zufriedenheit stabilisierte Zufriedenheit progressive Zufriedenheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Abbildung 3.4.7 Arbeitszufriedenheiten nach Bruggemann, Grosskurth und Ulich (1975) Wer? durchschnittliches Alter Geschlecht (Anteil Frauen) Beschäftigungsdauer (Durchschnitt) Führungsposition Ausbildung (Fachhochschule und Universitätsabschluss) Beschäftigungsgrad (mehr als 90%) Digitale Selbstwirksamkeit (Durchschnitt auf einer Skala von 1-5) progressive Zufriedenheit 38 Jahre 40% 6 Jahre 33% 34% 73% 4.2 stabilisierte Zufriedenheit 46 Jahre 49% 12 Jahre 31% 29% 64% 4.0 resignative Zufriedenheit 42 Jahre 48% 10 Jahre 24% 32% 66% 3.9 konstruktive Unzufriedenheit 42 Jahre 49% 8 Jahre 35% 36% 74% 3.9 fixierte Unzufriedenheit 42 Jahre 44% 8 Jahre 18% 32% 69% 3.9 77 Schweizer HR-Barometer 2020 chen Unternehmen angestellt sind. Im Gegensatz dazu sind stabilisiert zu- friedene Beschäftigte in der Schweiz mit durchschnittlich 46 Jahren am äl- testen und mit durchschnittlich 12 Jahren am längsten beim gleichen Unternehmen angestellt. Weiter sind unter den konstruktiv unzufriedenen Beschäftigten am meisten Personen (36%), die eine hoher Ausbildung (Fachhochschule oder Universität) haben. Gleichzeitig weist dieser Zufrie- denheitstyp auch den höchsten Anteil von Vollzeitbeschäftigten (74%), Frauen (49%) sowie Personen mit einer Führungsposition (35%) auf. Im Vergleich zu den Vorjahren lassen sich hier einige Veränderungen feststellen (siehe Abbildung 3.4.8). Auch in diesem Jahr ist der grösste An- teil der Beschäftigten stabilisiert zufrieden, wobei diese Prozentzahl seit 2018 deutlich gestiegen ist. Hier liegt die Vermutung nahe, dass Beschäf- tigte durch die Covid-19-Pandemie zurzeit dankbarer sind, eine Arbeits- stelle zu haben. Ebenfalls wieder leicht gestiegen, insgesamt seit 2012 aber auf konstantem Niveau, ist der Anteil an resignativ zufriedenen Beschäftig- ten. Bei den anderen drei (Un-)Zufriedenheits-Typen sind die Werte im Vergleich zu 2018 leicht gesunken, sie befinden sich aber auf relativ kons- tantem Niveau. Krankheitsabsenzen Das physische und auch psychische Wohlbefinden von Beschäftigten spie- gelt sich in deren krankheitsbedingten Abwesenheiten wider. Diese Fehl- zeiten sind für die Arbeitgeber häufig mit hohen Kosten verbunden. In der Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.9 Trend: Krankheitsabsenzen 1 4 7 10 13 Krankheitsabsenzen 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 78 Schweizer HR-Barometer 2020 Schweiz haben 3% der befragten Beschäftigten angegeben, einen Monat oder länger krankgeschrieben gewesen zu sein. Dabei wurden diejenigen Personen, die über 200 Arbeitstage gefehlt haben, aus der Stichprobe aus- geschlossen. 11% haben zwischen einer Woche und einem Monat krank- heitshalber gefehlt, während 23% bis zu einer Woche (7 Tage) abwesend waren. 19% sind der Arbeit lediglich ein bis zwei Tage ferngeblieben, und 44% geben an, im letzten Jahr nie krankheitsbedingt abwesend gewesen zu sein. Durchschnittlich sind die Beschäftigten in der Schweiz innerhalb der letzten 12 Monaten aufgrund von Krankheit 4,9 Tage von der Arbeit fernge- blieben. Seit dem Messbeginn der Krankheitsabsenzen 2014 lässt sich ein leichter Anstieg beobachten (siehe Abbildung 3.4.9). Commitment Der Ausdruck Commitment steht für die Loyalität, die Beschäftigte ihrem Arbeitgeber entgegenbringen. Ein hohes Commitment führt in der Regel zu einem hohen Engagement bei der Arbeit und ist damit sowohl für die Beschäftigten als auch für die Arbeitgeber erstrebenswert (Herold, Fedor & Caldwell, 2007). Die Beschäftigten wurden im Rahmen des HR-Barometers Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.10 Commitment und Kündigungsabsicht 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Kündigungsabsicht (z.B. aktiv auf der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle sein) Commitment (z.B. starkes Zugehörigkeitsgefühl haben) auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gefragt, inwie- weit sie sich emotional mit dem Arbeitgeber verbunden fühlen. Aus der Abbildung 3.4.10 ist ersichtlich, dass gut die Hälfte der Beschäftigten (55%) ein starkes Commitment gegenüber ihrem Arbeitgeber hat. 28% fühlen sich teilweise verbunden und 17% der Beschäftigten fempfinden eher geringe 79 Schweizer HR-Barometer 2020 oder überhaupt keine Verbundenheit mit dem Arbeitgeber. Dabei sind diese Werte über die letzten 9 Jahre (Abbildung 3.4.10) konstant geblieben. Kündigungsabsicht Ähnlich wie das Commitment ist auch die Kündigungsabsicht ein Indika- tor für die Loyalität zum Arbeitgeber, allerdings in umgekehrter Richtung. Eine hohe Kündigungsabsicht hängt oft mit einem geringeren Engagement für den Arbeitgeber und im Fall einer tatsächlich erfolgenden Kündigung mit dem Verlust von Know-how aus Arbeitgeberwarte zusammen (Hom, Mitchell, Lee & Griffeth, 2012). Die Kündigungsabsicht wurde ebenfalls auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erfasst, wobei ge- fragt wurde, inwieweit sich die Beschäftigten mit einer möglichen Kündi- gung beim aktuellen Arbeitgeber befassen. Die Ergebnisse zeigen, dass 69% der befragten Beschäftigten eher nicht oder überhaupt nicht über eine Kündigung nachdenken. 19% machen sich teilweise über einen möglichen Wechsel Gedanken und 12% hegen konkrete Kündigungsabsichten (Ab- bildung 3.4.10). Die Trendentwicklung (Abbildung 3.4.11) verdeutlicht, dass die Kündigungsabsicht bei den Beschäftigten in der Schweiz nach wie vor relativ tief ist und seit 2018 nochmals etwas gesunken ist. Auch hier lässt sich vermuten, dass die Covid-19-Situation eine Rolle spielt: Beschäftigte sind vermutlich grundsätzlich froh, eine Arbeitsstelle zu haben und hegen daher aktuell auch weni ger Kündigungsabsichten. Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.11 Trend: Commitment und Kündigungsabsicht 1 2 3 4 5 Commitment Kündigungsabsicht 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 80 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Schlussfolgerungen für die Praxis Die Ergebnisse des diesjährigen Schweizer HR-Barometers hinsichtlich der Arbeitseinstellungen und des Arbeitsverhaltens der Beschäftigten zeigen auf den ersten Blick ein eher positives Bild – trotz der aktuellen Krise. Auf den zweiten Blick lassen sich aber dennoch Bereiche feststellen, aus denen wichtige Schlussfolgerungen für die Praxis abgeleitet werden können. So sind beispielsweise die Arbeitsplatzunsicherheit sowie auch die Ar- beitsmarktfähigkeit trotz Corona auf ähnlichem Niveau wie in den vergan- genen Jahren geblieben. Die detailliertere Branchenanalyse zeigt aber, dass es Bereiche gibt, in denen Beschäftigte ihre Arbeitsstelle als stärker bedroht sehen, beispielsweise im Gastgewerbe. Für Arbeitgeber gilt es, das Augen- merk gerade auf solche «bedrohte» Branchen zu legen und mit den Be- schäftigten den Umständen entsprechend offen und transparent zu kom- munizieren. Bei der Arbeitszufriedenheit zeigt sich grundsätzlich ein erfreuliches Bild. Die gesamte Arbeitszufriedenheit ist leicht gestiegen, während die Laufbahnzufriedenheit im Vergleich zu den letzten Erhebungsjahren wei- terhin auf einem konstant hohen Niveau liegt. Die feinere Aufteilung in verschiedene (Un-)Zufriedenheitstypen zeigt vor allem einen hohen An- stieg der stabilisierten Zufriedenheit. Obwohl die Zahl der Beschäftigten, die sich für eine positive Veränderung im Unternehmen einsetzen (progres- siv Zufriedene und konstruktiv Unzufriedene) gesunken ist, ist diese Ent- wicklung eher als positiv einzustufen und aufgrund der aktuellen Corona- Situation auch nicht allzu erstaunlich. Die Beschäftigten scheinen insgesamt zufrieden zu sein mit dem, was sie aktuell haben und sich gleichzeitig be- wusst zu sein, dass gewisse Umstände aktuell nicht geändert werden kön- nen. So sind auch die Resultate hinsichtlich Commitment und Kündigungs- absichten nicht überraschend. Die Verbundenheit der Beschäftigten zu ihren Arbeitgebern ist auch dieses Jahr auf einem konstant hohen Niveau. Die Kündigungsabsichten sind im Vergleich sogar etwas gesunken. Ein besonderes Augenmerk ist dieses Jahr auf die Krankheitsabsenzen zu richten. Die Ergebnisse zeigen, dass die Krankheitsabsenzen seit dem Messbeginn immer leicht angestiegen sind. Hinzu kommt, dass bei dieser Messung womöglich noch eine Dunkelziffer existiert, da Beschäftigte auf- grund von wahrgenommenem externen Druck trotz Krankheit am Arbeits- platz Leistung erbringen müssen. Dieses «Arbeiten trotz Krankseins» (der sogenannte «Präsentismus») kann in der aktuellen Corona-Situation schwerwiegende Folgen haben. In diesem Bereich braucht es ein Umden- ken, und die Arbeitgeber geraten in die Pflicht, sowohl auf die Gesundheit der Belegschaft zu achten als auch Verständnis für krankheitsbedingtes Fehlen zu zeigen. Durch neue digitalisierte Möglichkeiten kann diesem Problem zumindest in gewissen Branchen – beispielsweise durch vermehr- tes Ermöglichen von Homeoffice entgegengewirkt werden. 81 Schweizer HR-Barometer 2020 Schlussfolgerungen 4. Schlussfolgerungen Das diesjährige Schwerpunktthema verknüpft zwei wesentliche Entwick- lungen miteinander: Digitalisierung und Alterung unserer Gesellschaft. Aus wirtschaftlicher Sicht ist insbesondere die Bereitschaft, über das jetzige Rentenalter hinaus zu arbeiten, von grosser Bedeutung. Das hier berichtete Ergebnis, dass etwa 40% der Befragten sich vorstellen könnten, länger zu arbeiten, setzt für entsprechende politische Massnahmen ein positives Sig- nal. Allerdings ist diese Bereitschaft auch ein kostbares Gut, das unter an- derem durch einen unklugen Umgang mit Digitalisierungsbestrebungen gefährdet werden kann. Wenn die eigene Arbeit stärker digitalisiert ist, geht dies generell mit tieferer Arbeitszufriedenheit einher. Wenn Technik noch dazu für die Überwachung der eigenen Aktivitäten eingesetzt wird, ist die Bindung an das Unternehmen geringer. Schliesslich stimmt auch bedenklich, dass nur etwa 40% der Befragten angeben, dass sie wenige bis keine negativen Vorurteile gegen ältere Beschäftigte in ihrem Unterneh- men erleben. Generell zum Thema Digitalisierung zeigt sich, dass die meisten Be- schäftigten eine grosse Offenheit gegenüber den Möglichkeiten der neuen Technologien in ihren Unternehmen sehen. Interessanterweise sehen sie ihre eigene Arbeit als weniger von Digitalisierung beeinflusst als die Unter- nehmensaktivitäten insgesamt. Immerhin 20% der Befragten empfinden, dass ihre Unternehmen Technologie in einer Weise nutzen, die sie zumin- dest teilweise als Eingriff in ihre Privatsphäre empfinden. Es gibt aber auch knapp 30%, die von keinerlei Überwachung berichten. Grundsätzlich wird Digitalisierung gleichzeitig als Chance und Gefahr erlebt. Etwa 20% der Befragten geben an, dass sie sich im Umgang mit den neuen Technologien unsicher fühlen. Eine schwache Tendenz ist erkennbar, dass dies auf ältere Beschäftigte zutrifft. Es gibt also insgesamt eine grosse Bereitschaft, sich mit den neuen Technologien auseinanderzusetzen, aber auch eine gewisse Empfindlichkeit und Besorgnis, denen Unternehmen Rechnung tragen sollten. Insbesondere in der aktuellen Situation, in der weiterhin viele Personen nur beschränkten Zugang zu ihren Arbeitsorten haben und entsprechend viel zu Hause arbeiten, ist das Wissen wichtig, dass etwa 75% der Befragten eine klare Trennung zwischen Arbeits- und Privatleben bevorzugen. Bei älteren Beschäftigten ist dieser Wunsch noch ausgeprägter. Gleichzeitig ge- ben aber rund 60% an, dass sich in der Praxis Arbeit und Privates vermischt. Hier wird es wichtig sein, dass sowohl die Beschäftigten selbst als auch Vorgesetzte und HR-Verantwortliche darauf schauen, dass es klare Regeln – beispielsweise zur geforderten Erreichbarkeit – gibt, die es ermöglichen, eindeutige Grenzen zwischen Arbeit und Privatleben zu ziehen. 82 Schweizer HR-Barometer 2020 Schlussfolgerungen Wie immer haben wir auch in diesem Jahr allgemeine Trends im Human Resource Management mitsamt seinen Auswirkungen untersucht. Hier er- staunt, dass im Schnitt das gleiche Mass an Arbeitsplatzunsicherheit erlebt wird wie zwei Jahre zuvor. Dies vemutlich deshalb, weil zum Zeitpunkt der Befragung gerade erst die coronabedingten betrieblichen Einschrän- kungen erfolgt waren. Die Tatsache, dass die stabilisierte Arbeitszufrieden- heit deutlich häufiger ist und die anderen Formen fast durchweg abgenom- men haben, legt aber auch die Annahme nahe, dass die Beschäftigten derzeit besonders froh darum sind, Arbeit zu haben. Insgesamt zeigt sich, wie auch in den Vorjahren, ein recht positives Bild des Human Resource Managements. Aber auch die Schwächen bestehen weiter. Autonomie und Partizipation sollten mehr gefördert und der psy- chologische Vertrag ausgeglichener gestaltet werden, damit Beschäftigte sich eigenverantwortlich weiterentwickeln und die nötigen Kompetenzen erwerben können, um die digitale Transformation mitzutragen. 83 Schweizer HR-Barometer 2020 Autorenschaft und weiterführende Literatur Autorenschaft und weiterführende Literatur Autorenschaft Julian Pfrombeck, MSc TUM, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Profes- sur für Arbeits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich. Dr. Anja Feierabend, Oberassistentin am Center für Human Resource Ma- nagement (CEHRM) der Universität Luzern. Laura Schärrer, MA UZH, wissenschaftliche Mitarbeiterin am Center für Human Resource Management (CEHRM) der Universität Luzern. Angelika Kornblum, wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Professur für Arbeits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich. Prof. Dr. Gudela Grote, Professur für Arbeits- und Organisationspsycholo- gie der ETH Zürich. Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Leiter des Centers für Human Resource Ma- nagement (CEHRM) der Universität Luzern. Weiterführende Literatur Alt, R. & Puschmann, T. (2016). Digitalisierung der Finanzindustrie. Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg. Arnold, A.; Fulmer, I. S.; Sender, A.; Allen, D.G.; Staffelbach, B. & Perkins, S. J. (2018). International study on compensation and pay transparency practices. Lucerne, Switzerland: Center for Human Resource Manage- ment, University of Lucerne. Bandura, A. (1991). Social cognitive theory of self-regulation. Organizational behavior and human decision processes, 50(2), S. 248-287. Berntson, E. & Marklund, S. (2007). The relationship between perceived em- ployability and subsequent health. Work and Stress, 21, S. 279–292. 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Anhang 3A besteht aus einer Korrelationstabelle, die die bivariaten Zu- sammenhänge zwischen den Human-Resource-Management-Variablen, Variablen zu Arbeitsbeziehungen und zu Arbeitseinstellungen und Arbeits- verhalten aus den Trendkapiteln aufzeigt. Anhang 3B zeigt die bivariaten Zusammenhänge dieser Variablen mit persönlichen und organisationalen Variablen auf. Informationen über die verwendeten statistischen Verfahren Eine bivariate Korrelation ist eine Wechselbeziehung zwischen zwei Vari- ablen. Die Stärke und Richtung dieser Wechselbeziehung kommt im soge- nannten Korrelationskoeffizienten zum Ausdruck. Der Korrelationskoeffi- zient kann zwischen – 1 und + 1 variieren, wobei 0 das völlige Fehlen eines Zusammenhangs bezeichnet. Bei einem negativen Korrelationskoeffizien- ten zwischen – 1 und kleiner 0 ist der Zusammenhang negativ. Das bedeu- tet, wenn der Wert der einen Variable zunimmt, nimmt der Wert der ande- ren Variable ab. Bei einem Korrelationskoeffizienten grösser 0 bis 1 korrelieren die Variablen positiv. Das bedeutet, wenn die Ausprägung der einen Variable zunimmt, erhöht sich auch die Ausprägung der anderen Variable. Statistisch signifikante Zusammenhänge werden in den Korrela- tionstabellen in Anhang 3 mit einem Stern (Irrtumswahrscheinlichkeit kleiner als 5%) oder zwei Sternen (Irrtumswahrscheinlichkeit kleiner als 1%) gekennzeichnet. Informationen über Regressionsanalysen Die Regressionsabbildungen im Schweizer HR-Barometer 2020 beruhen auf den Ergebnissen von multiplen Regressionen. Bei multiplen Regressi- onen wird der Einfluss von mehreren unabhängigen Variablen (in der Bei- spielabbildung zum Beispiel «Alter» oder «Führung») auf die Ausprägung einer abhängigen Variablen erklärt. 89 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 1 In den Kästchen auf der linken Seite des Pfeils sind die unabhän- gigen Variablen des Regressionsmodells (Prädiktorvariablen) abgebildet. Sie sind in verschiedene Kategorien gegliedert (in der Beispielabbildung «persönliche Einflussfaktoren», «organisationale Einflussfaktoren», und «Human Resource Management»). Dabei werden in den Regressionsabbil- dungen Prädiktorvariablen hervorgehoben, welche mit einer Irrtums- wahrscheinlichkeit von maximal 5% überzufällig sind. 2 Die Plus- bzw. Minuszeichen hinter den unabhängigen Variablen zeigen die Richtung des Effekts an. Bei einem Minuszeichen besteht ein negativer Einfluss der unabhängigen Variable auf die abhängige Variable. Das bedeutet, dass eine grössere Ausprägung der unabhängigen Variablen zu einem geringeren Wert auf der abhängigen Variable führt. Ein Pluszei- chen hingegen bedeutet, dass eine grössere Ausprägung der unabhängi- gen Variablen zu einem höheren Wert bei der abhängigen Variable führt. 3 Das Kästchen auf der rechten Seite des Pfeils zeigt die abhängige Variable des Regressionsmodells. Die statistische Auswertung der Daten erfolgte mit den Softwarepro- grammen SPSS Statistics 23 und Mplus. Abbildung 5.1 Beispiel eines Regressionsmodells: Einflussfaktoren auf wahrgenommene Integration im Arbeitsumfeld Human Resource Management organisationale Einflussfaktoren persönliche EInflussfaktoren Führung (+) Internationalisierungs- grad (+) Alter (+) Beziehung mit Arbeitskollegen (+) Integration im Arbeitsumfeld sprachliche Barriere (-) Integrationsklima (+) 1 2 3 90 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Geschlecht weiblich 45 männlich 53.5 divers 0.1 keine Angabe 1.4 Alter 16 bis 25 Jahre 10.2 26 bis 35 Jahre 21.7 36 bis 45 Jahre 23.6 46 bis 55 Jahre 25.4 56 Jahre und älter 19.1 Sprache deutsch 68.1 französisch 21.9 italienisch 10 Schweizer Staatsangehörigkeit ja 77.6 nein 22.4 Ausbildungsabschluss keine Ausbildung 1.2 obligatorische Schulzeit 7.6 Übergangsausbildung 0.6 Allgemeinausbildung ohne Matura 1 Berufsausbildung 32.3 Matura 6.1 höhere Berufsschule (eidgenössisches Diplom) 16.5 Fachhochschule, Universität 28.1 Doktorat, Habilitation 4.4 keine Angabe 2.4 Brutto-Jahresgehalt hochgerechnet auf 100%-Anstellung weniger als 25 000 Fr. 6.6 25 000 bis 50 000 Fr. 11.5 50 001 bis 75 000 Fr. 24.2 75 001 bis 100 000 Fr. 23.3 100 001 bis 125 000 Fr. 14.7 mehr als 125 000 Fr. 11.6 keine Angabe 8.1 91 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) jährliches Haushaltseinkommen weniger als 60 000 Fr. 13.2 60 000 bis 99 999 Fr. 26 100 000 bis 149 999 Fr. 24.5 150 000 Fr. und höher 20.9 keine Angabe 15.5 Privathaushalt Einpersonenhaushalt 16 Paar ohne Kinder 26.3 Paar mit Kind(ern) 38.9 Einelternhaushalt mit Kind(ern) 6.8 Nichtfamilienhaushalt 2.6 andere 6 keine Angabe 3.4 Betriebszugehörigkeit 0 bis 2 Jahre 25.9 3 bis 5 Jahre 21 6 bis 10 Jahre 18 11 bis 15 Jahre 11.5 16 bis 20 Jahre 8.5 21 bis 25 Jahre 4.2 26 bis 30 Jahre 3.7 über 30 Jahre 5.1 keine Angabe 2.2 Anstellungsprozent 40 bis 49% 4.2 50 bis 59% 6.6 60 bis 69% 6.1 70 bis 79% 3.9 80 bis 89% 11.9 90% und mehr 67.4 Vertragsform unbefristet 89.7 befristet davon über Temporärbüro befristet keine Angabe 10.3 1 0.6 92 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Berufliche Stellung mitarbeitendes Familienmitglied 1.6 Direktor, Direktionsmitglied 5.4 Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion 23.1 Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion 65 Lehrling 4.9 Berufskategorie Landwirtschaftsberufe 1.4 Produktionsberufe in Industrie und Gewerbe 9.7 Technische Berufe und Informatikberufe 12.4 Berufe des Bau- und Ausbaugewerbes und des Bergbaus 7.5 Handels- und Verkaufsberufe 14.8 Berufe des Gastgewerbes und Berufe zur Erbringung persönlicher Dienstleistungen 6.7 Berufe des Managements und der Administration, des Bank- und Versicherungsge- werbes und des Rechnungswesens 18.6 Gesundheits-, Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler 24.0 keine Angabe 4.9 Branchen Landwirtschaft und Forstwirtschaft 1.6 verarbeitendes Gewerbe 13.3 Baugewerbe 8.4 Handel und Reparaturgewerbe 10 Gastgewerbe 2.9 Verkehr und Nachrichtengewerbe 6.3 Kredit- und Versicherungsgewerbe 6.3 Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung 11.9 öffentliche Verwaltung und externe Körperschaften 6.1 Unterrichtswesen 6.7 Gesundheits- und Sozialwesen 16.4 sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 6.2 keine Angabe 4 Unternehmensgrösse weniger als 10 Personen 11.6 10 bis 49 Personen 19.2 50 bis 249 Personen 21 250 bis 499 Personen 9.9 500 bis 999 Personen 7.8 1000 und mehr Personen 26.8 keine Angabe 3.7 93 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Restrukturierung nicht erlebt 73.3 erlebt 26.7 Restrukturierung durch neue Technologien nicht erlebt 90.3 erlebt 9.7 Personalabbau in der Abteilung nicht erlebt 84.8 erlebt 15.2 Personalaufbau in der Abteilung nicht erlebt 81 erlebt 19 94 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Methode Kategorien 0 = Online-Fragebogen, 1 = Papier-Fragebogen Geschlecht Kategorien 1 = weiblich, 2 = männlich, 3 = divers Alter Intervall Alter in Jahren Sprache Kategorien 3 Ausprägungen: 1 = deutsch, 2 = französisch, 3 = italienisch Schweizer Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausländische Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausbildungsabschluss Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 10 Ausprägungen Bruttoeinkommen Kategorien 6 Abstufungen von weniger als 25 000 Fr. bis mehr als 125 000 Fr. Haushaltseinkommen Kategorien 4 Abstufungen von weniger als 60 000 Fr. bis mehr als 150 000 Fr. Privataushalt Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen Betriebszugehörigkeit Intervall Betriebszugehörigkeit in Jahren und Monaten Anstellungsprozent Intervall Stellenumfang in Prozent Vertragsform Kategorien 2 = unbefristet, 1 = befristet Befristete Anstellung über Temporärbüro Kategorien 2 = nein, 1 = ja Berufliche Stellung Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = mitarbeitendes Familienmitglied, 2 = Direktor/in oder Direktionsmitglied, 3 = Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion, 4 = Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion, 5 = Lehrling Berufskategorie Kategorien Schlüsselmerkmale nach SBN 2000: 13 Ausprägungen Branche Kategorien Schlüsselmerkmale nach Schweizer Branchenverzeichnis: 31 Ausprägun- gen Unternehmensgrösse Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen Erlebte Restrukturierung durch neue Organisationsstrukturen Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebte Restrukturierung durch neue Technologien Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebter Personalabbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebter Personalaufbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja Karriereorientierungen Kategorien 4 Ausprägungen: 1 = aufstiegsorientiert, 2 = sicherheitsorientiert, 3 = eigenverantwortlich, 4 = alternativ engagiert Aufgabenvielfalt Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Ganzheitlichkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bedeutsamkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Feedback durch die Arbeitstätigkeit Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Autonomie Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Weiterbildungstage Intervall Anzahl an Weiterbildungstagen Variablenname Art der Variablen Beschreibung 95 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Subjektive Leistungsbeurteilung Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «sehr schlecht» bis 5 = «sehr gut» Weiterentwicklung/Karriereplanung: Inhalt und Form Kategorien 10 Ausprägungen: 1 = Sozialkompetenz, 2 = Fachkompetenz, 3 = Techno- logiekompetenz, 4 = computer- bzw. webbasiert, 5 = Seminar- bzw. Workshop-Form, 6 = Laufbahngespräche mit Vorgesetzten, 7 = Mentoring/Coaching, 8 = Laufbahnpfade, 9 = andere Angebote, 10 = keine Angebote Informelles Lernen Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «nichts gelernt» bis 5 = «sehr viel gelernt» Lohnbestandteile Kategorien 6 Ausprägungen: 1 = erfolgsabhängiger Gehaltsanteil, 2 = leistungsabhängiger Gehaltsanteil, 3 = Sonderprämien, 4 = Zulagen , 5 = Fringe Benefits, 6 = nur festes Salär Führung Intervall Index aus 7 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Empowerment Intervall Index aus 6 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen Intervall Index aus 6 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Feedback Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Partizipation Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Erwartungen der Arbeitnehmenden Intervall Index aus 8 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Angebote des Arbeitgebers Intervall Index aus 8 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag global Intervall Index aus 5 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitsplatzunsicherheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitsmarktfähigkeit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitszufriedenheit Intervall 1 Item, 10-fach gestuft von 1 = «vollkommen unzufrieden» bis 10 = «vollkommen zufrieden» Laufbahnzufriedenheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bruggemann-Zufriedenheit Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = resignative Zufriedenheit, 2 = konstruktive Unzufriedenheit, 3 = stabilisierte Zufriedenheit, 4 = fixierte Unzufriedenheit, 5 = progressive Zufriedenheit Stressempfinden Intervall Index aus 4 Items, 5-fach gestuft von 1 = «nie» bis 5 = «immer» Krankheitsabsenzen Intervall krankheitsbedingte Abwesenheitsdauer in Tagen Variablenname Art der Variablen Beschreibung 96 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Variablenname Art der Variablen Beschreibung Commitment Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Kündigungsabsicht Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Fähigkeit zu arbeiten Intervall 1 Item, 10-fach gestuft von 0 = «sehr schlecht» bis 10 = «sehr gut» Absicht länger zu arbeiten Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Gewünschtes Pensionsalter Intervall Gewünschtes Pensionsalter in Jahren Erwartetes Pensionsalter Intervall Erwartetes Pensionsalter in Jahren Einstellung zur Digitalisierung Intervall Index aus 4 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Digitale Selbstwirksamkeit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Stereotypen gegenüber älteren Beschäftigten Intervall Index aus 4 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Offenheit für neue Technologien Intervall Index aus 11 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Digitalisierungsgrad im Untermehmen und bei der Arbeit Kategorien 11 Ausprägungen: 1 = operative Kernprozesse automatisiert und digitali- siert, 2 = betriebliche Prozesse in Echtzeit überwacht, 3 = systematisches Sammeln und Analysieren von Daten, 4 = Entscheidungen auf Basis von Daten und Analysen, 5 = Nutzung mobiler Geräte und Anwendungen, 6 = Nutzung von Social Media, 7 = Nutzung von künstlicher Intelligenz, 8 = Nutzung von digitalen Kommunikationsmitteln, 9 = Nutzung von digita- len Techniken der Zusammenarbeit, 10 = flexibler Zugriff auf Computer, 11 = flexibler Zugriff auf Speichermöglichkeiten Zugang/Nutzung des Internets Intervall Durchschnittliche tägliche Nutzung in Prozent 2 Ausprägungen: 1 = berufliche Zwecke, 2 = private Zwecke Monitoring Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = Aufzeichnung von Telefongesprächen der Mitarbei- tenden, 2 = Überwachung der von Mitarbeitenden besuchten Websites, 3 = Verwendung von Videokameras zur Überwachung der Mitarbeiterak- tivitäten, 4 = Überwachen des Inhalts von Mitarbeiter-E-Mails, 5 = Elekt- ronisches Verfolgen des Standortes von Mitarbeitenden bei der Nutzung von Firmenfahrzeugen, 6 = Verwendung von Fingerabdruckscannern oder biometrischen Daten anstelle von Ausweisen, 7 = Verwendung von Software zum Blockieren oder Filtern, um den Zugriff von Mitarbeiten- den auf bestimmte Websites zu verhindern Eingriff in die Privatsphäre Intervall 1 Item, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Abgrenzung Intervall Index aus 3 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» 97 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 98 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 3A Korrelationen A Anhang ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .835** 1 3 Aufgabenvielfalt .582** .355** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .487** .133** .352** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .194** .120** .076** 1 6 Feedback .531** .322** .264** .216** .216** 1 7 Partizipation .497** .482** .291** .203** .113** .442** 1 8 Leistungsbeurteilung .289** .236** .175** .107** .095** .710** .461** 1 9 Subjektive Leistungsbeurteilung .258** .208** .214** .103** .136** .185** .233** .153** 1 10 Weiterbildungstage .053* .035 .071** .046 .001 .057* .048* .078** .011 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .099** .126** .055* -.051* .032 .134** .156** .146** .036 .012 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .069** .090** .046* -.030 .001 .106** .128** .126** -.003 .065** .421** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .120** .125** .052* .041 .029 .121** .125** .129** .062** .085** .054* .120** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .041 -.016 .067** .145** .025 -.010 .032 .036 .047* .010 .061** .070** .111** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .038 .088** .033 -.052* -.032 .081** .104** .164** .037 .026 .219** .206** .136** .199** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.062** -.076** -.033 -.010 -.016 -.118** -.116** -.186** -.026 -.033 -.387** -.358** -.328** -.468** -.421** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen -.028 -.016 -.082** .104** -.118** .032 .031 .057* .041 -.004 .015 -.013 .015 .000 .072* .000 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .034 .005 .055 .055 .039 -.011 -.046 -.063* -.004 .035 -.090** -.032 -.050 .020 -.108** .008 -.561** 1 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen -.003 .017 .026 -.154** .064* -.010 .030 .020 -.031 -.035 .092** .052 .046 -.021 .060* -.015 -.282** -.631** 1 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .143** .139** .079** .063** .006 .234** .241** .341** .053* .086** .213** .212** .139** .095** .164** -.182** .053 -.047 .008 1 21 Personalentwicklung: Mentoring .120** .104** .081** .089** .021 .156** .169** .215** .035 .016 .163** .219** .089** .050* .145** -.109** .082** -.027 -.044 .285** 1 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring .065** .049* .028 .069** .007 .051* .085** .066** .060** .021 .063** .093** .023 .011 .027 -.021 .013 -.026 .019 .114** .203** 1 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .074** .062** .034 .013 .051* .075** .059** .107** -.022 .131** .034 .054* .065** .000 .049* -.023 .017 -.048 .038 .096** .090** .065** 1 24 Führung .329** .308** .159** .084** .125** .459** .519** .521** .291** .036 .062** .051* .097** .001 .068** -.095** -.038 .015 .016 .212** .142** .046* .037 1 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen .302** .263** .184** .111** .106** .315** .327** .285** .196** .031 .071** .036 .040 -.015 .058* -.061** -.011 -.022 .039 .092** .062** .026 .000 .381** 1 26 Arbeitsplatzunsicherheit -.093** -.083** -.071** -.143** .051* -.082** -.122** -.066** -.188** .027 .045* .057* -.037 -.033 -.002 .029 -.043 -.089** .139** -.062** -.019 -.023 .001 -.149** -.169** 1 27 Arbeitszufriedenheit .332** .282** .157** .112** .176** .356** .362** .331** .305** .022 .039 .007 .068** .045* .003 -.044 -.052 .041 .002 .128** .087** .019 .054* .514** .339** -.122** 28 Laufbahnzufriedenheit .341** .291** .282** .174** .098** .287** .358** .287** .298** .027 .098** .082** .093** .049* .055* -.105** .013 -.010 .012 .164** .096** .019 .045* .346** .323** -.173** 29 Commitment .335** .291** .177** .145** .134** .327** .440** .317** .220** .038 .085** .038 .080** .058* -.015 -.079** -.005 .013 -.007 .131** .114** .045* .076** .517** .381** -.071** 30 Kündigungsabsicht -.209** -.181** -.120** -.074** -.098** -.196** -.233** -.199** -.141** .048* -.052* -.024 -.032 -.056* -.025 .062** .023 .012 -.034 -.089** -.020 -.026 -.034 -.334** -.175** .115** 31 Arbeitsmarktfähigkeit .167** .125** .171** .154** -.024 .153** .182** .147** .136** .094** .041 .065** .054* .059** .063** -.106** -.029 .071* -.046 .122** .048* .067** .037 .164** .212** -.349** 32 Absicht länger zu arbeiten .150** .139** .015 .048* .111** .166** .173** .157** .080** .082** .020 .004 .050* .004 -.007 -.027 -.008 -.021 .033 .029 .090** .047* .054* .190** .153** .009 33 Stress -.099** -.083** .025 -.016 -.118** -.155** -.093** -.132** -.117** .040 .024 .048* -.007 -.007 -.008 .026 .032 -.019 -.005 .013 .054* .012 -.023 -.253** -.209** .206** 34 Krankheitsabsenzen -.110** -.147** -.052* -.033 .020 -.066** -.109** -.067** -.087** -.008 -.054* -.056* -.038 .000 -.033 .063** .022 .018 -.041 -.040 -.036 -.001 .001 -.103** -.101** .078** 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .292** .253** .282** .124** .038 .219** .221** .202** .157** .023 .127** .110** .056* .024 .102** -.130** .005 -.013 .011 .100** .080** .055* .016 .182** .235** -.094** 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .418** .353** .318** .205** .106** .383** .408** .359** .214** .031 .094** .085** .107** .050* .081** -.103** .006 -.012 .012 .168** .135** .021 .060** .467** .329** -.130** 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .055* .013 .082** .053* .008 .059** .002 .051* .086** .007 -.051* -.032 .016 .022 -.004 .021 -.010 .013 -.007 .036 -.007 -.015 .006 .111** .119** -.050* 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .186** .157** .086** .107** .057* .192** .195** .184** .159** .009 -.041 -.051* .062** .058* .026 -.025 .010 .039 -.053 .072** .011 -.001 .052* .331** .221** -.383** 39 AN erwartet Loyalität .200** .141** .194** .095** .091** .152** .149** .139** .166** .048* .011 .010 .037 .012 -.013 -.016 -.012 .017 -.011 .021 .006 .038 -.044 .226** .216** -.053* 40 AG bietet Loyalität .262** .244** .097** .063** .118** .331** .365** .330** .202** .030 .027 -.011 .087** -.001 .027 -.059* -.004 .011 -.005 .071** .054* .010 .034 .575** .323** -.199** 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .360** .337** .293** .139** .087** .232** .285** .184** .224** .025 .136** .124** .082** .042 .091** -.098** .007 .016 -.022 .120** .095** .033 .017 .206** .236** -.101** 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .465** .452*** .276** .150** .126** .361** .473** .322** .207** .018 .125** .079** .105** .027 .053* -.099** -.012 .045 -.040 .165** .104** .027 .059** .472** .308** -.128** 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .321** .298** .295** .116** .054* .188** .249** .166** .211** .066** .058* .063** .060** .009 .079** -.063** -.034 .027 .002 .098** .061** .047* -.003 .163** .251** -.090** 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .443** .408** .309** .141** .120** .402** .495** .390** .241** .009 .074** .039 .094** .013 .014 -.062** -.072* .032 .031 .184** .100** .044 .041 .543** .355** -.158** 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .204** .176** .164** .060** .076** .146** .184** .164** .094** .104** .113** .127** .056* .066** .073** -.139** -.001 .000 .006 .171** .122** .037 .069** .120** .168** -.026 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .309** .275** .161** .115** .105** .377** .406** .424** .106** .078** .113** .070** .107** .050* .058* -.143** .026 -.009 -.008 .294** .202** .062** .144** .484** .299** -.127** 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .175** .139** .188** .087** .016 .115** .116** .107** .158** -.022 .068** .084** .053* .053* .093** -.087** -.018 .011 .007 .058* .059** .028 .001 .135** .146** -.078** 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .249** .264** .098** .028 .096** .249** .278** .280** .087** .003 .125** .111** .142** .043 .121** -.155** -.073* .029 .033 .170** .118** .001 .060** .369** .212** -.083** 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .175** .212** .146** -.031 .047* .140** .167** .194** .103** .065** .094** .120** .096** .013 .096** -.091** -.022 -.110 .150** .147** .104** .062** .050* .107** .121** .000 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .264** .254** .161** .034 .122** .289** .316** .338** .109** .044 .124** .137** .105** .047* .110** -.122** -.040 -.056 .105** .214** .136** .073** .064** .318** .240** -.043 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .344** .293** .321** .144** .075** .239** .261** .217** .227** .058* .105** .106** .073** .046* .091** -.110** -.013 .011 .001 .136** .094** .047* .016 .239** .289** -.101** 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .458** .423** .264** .157** .143** .453** .515** .454** .237** .037 .104** .065** .138** .050* .075** -.128** -.026 .027 -.004 .224** .144** .030 .089** .640** .402** -.236** 99 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 3A Korrelationen A Anhang 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .835** 1 3 Aufgabenvielfalt .582** .355** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .487** .133** .352** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .194** .120** .076** 1 6 Feedback .531** .322** .264** .216** .216** 1 7 Partizipation .497** .482** .291** .203** .113** .442** 1 8 Leistungsbeurteilung .289** .236** .175** .107** .095** .710** .461** 1 9 Subjektive Leistungsbeurteilung .258** .208** .214** .103** .136** .185** .233** .153** 1 10 Weiterbildungstage .053* .035 .071** .046 .001 .057* .048* .078** .011 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .099** .126** .055* -.051* .032 .134** .156** .146** .036 .012 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .069** .090** .046* -.030 .001 .106** .128** .126** -.003 .065** .421** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .120** .125** .052* .041 .029 .121** .125** .129** .062** .085** .054* .120** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .041 -.016 .067** .145** .025 -.010 .032 .036 .047* .010 .061** .070** .111** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .038 .088** .033 -.052* -.032 .081** .104** .164** .037 .026 .219** .206** .136** .199** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.062** -.076** -.033 -.010 -.016 -.118** -.116** -.186** -.026 -.033 -.387** -.358** -.328** -.468** -.421** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen -.028 -.016 -.082** .104** -.118** .032 .031 .057* .041 -.004 .015 -.013 .015 .000 .072* .000 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .034 .005 .055 .055 .039 -.011 -.046 -.063* -.004 .035 -.090** -.032 -.050 .020 -.108** .008 -.561** 1 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen -.003 .017 .026 -.154** .064* -.010 .030 .020 -.031 -.035 .092** .052 .046 -.021 .060* -.015 -.282** -.631** 1 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .143** .139** .079** .063** .006 .234** .241** .341** .053* .086** .213** .212** .139** .095** .164** -.182** .053 -.047 .008 1 21 Personalentwicklung: Mentoring .120** .104** .081** .089** .021 .156** .169** .215** .035 .016 .163** .219** .089** .050* .145** -.109** .082** -.027 -.044 .285** 1 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring .065** .049* .028 .069** .007 .051* .085** .066** .060** .021 .063** .093** .023 .011 .027 -.021 .013 -.026 .019 .114** .203** 1 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .074** .062** .034 .013 .051* .075** .059** .107** -.022 .131** .034 .054* .065** .000 .049* -.023 .017 -.048 .038 .096** .090** .065** 1 24 Führung .329** .308** .159** .084** .125** .459** .519** .521** .291** .036 .062** .051* .097** .001 .068** -.095** -.038 .015 .016 .212** .142** .046* .037 1 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen .302** .263** .184** .111** .106** .315** .327** .285** .196** .031 .071** .036 .040 -.015 .058* -.061** -.011 -.022 .039 .092** .062** .026 .000 .381** 1 26 Arbeitsplatzunsicherheit -.093** -.083** -.071** -.143** .051* -.082** -.122** -.066** -.188** .027 .045* .057* -.037 -.033 -.002 .029 -.043 -.089** .139** -.062** -.019 -.023 .001 -.149** -.169** 1 27 Arbeitszufriedenheit .332** .282** .157** .112** .176** .356** .362** .331** .305** .022 .039 .007 .068** .045* .003 -.044 -.052 .041 .002 .128** .087** .019 .054* .514** .339** -.122** 28 Laufbahnzufriedenheit .341** .291** .282** .174** .098** .287** .358** .287** .298** .027 .098** .082** .093** .049* .055* -.105** .013 -.010 .012 .164** .096** .019 .045* .346** .323** -.173** 29 Commitment .335** .291** .177** .145** .134** .327** .440** .317** .220** .038 .085** .038 .080** .058* -.015 -.079** -.005 .013 -.007 .131** .114** .045* .076** .517** .381** -.071** 30 Kündigungsabsicht -.209** -.181** -.120** -.074** -.098** -.196** -.233** -.199** -.141** .048* -.052* -.024 -.032 -.056* -.025 .062** .023 .012 -.034 -.089** -.020 -.026 -.034 -.334** -.175** .115** 31 Arbeitsmarktfähigkeit .167** .125** .171** .154** -.024 .153** .182** .147** .136** .094** .041 .065** .054* .059** .063** -.106** -.029 .071* -.046 .122** .048* .067** .037 .164** .212** -.349** 32 Absicht länger zu arbeiten .150** .139** .015 .048* .111** .166** .173** .157** .080** .082** .020 .004 .050* .004 -.007 -.027 -.008 -.021 .033 .029 .090** .047* .054* .190** .153** .009 33 Stress -.099** -.083** .025 -.016 -.118** -.155** -.093** -.132** -.117** .040 .024 .048* -.007 -.007 -.008 .026 .032 -.019 -.005 .013 .054* .012 -.023 -.253** -.209** .206** 34 Krankheitsabsenzen -.110** -.147** -.052* -.033 .020 -.066** -.109** -.067** -.087** -.008 -.054* -.056* -.038 .000 -.033 .063** .022 .018 -.041 -.040 -.036 -.001 .001 -.103** -.101** .078** 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .292** .253** .282** .124** .038 .219** .221** .202** .157** .023 .127** .110** .056* .024 .102** -.130** .005 -.013 .011 .100** .080** .055* .016 .182** .235** -.094** 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .418** .353** .318** .205** .106** .383** .408** .359** .214** .031 .094** .085** .107** .050* .081** -.103** .006 -.012 .012 .168** .135** .021 .060** .467** .329** -.130** 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .055* .013 .082** .053* .008 .059** .002 .051* .086** .007 -.051* -.032 .016 .022 -.004 .021 -.010 .013 -.007 .036 -.007 -.015 .006 .111** .119** -.050* 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .186** .157** .086** .107** .057* .192** .195** .184** .159** .009 -.041 -.051* .062** .058* .026 -.025 .010 .039 -.053 .072** .011 -.001 .052* .331** .221** -.383** 39 AN erwartet Loyalität .200** .141** .194** .095** .091** .152** .149** .139** .166** .048* .011 .010 .037 .012 -.013 -.016 -.012 .017 -.011 .021 .006 .038 -.044 .226** .216** -.053* 40 AG bietet Loyalität .262** .244** .097** .063** .118** .331** .365** .330** .202** .030 .027 -.011 .087** -.001 .027 -.059* -.004 .011 -.005 .071** .054* .010 .034 .575** .323** -.199** 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .360** .337** .293** .139** .087** .232** .285** .184** .224** .025 .136** .124** .082** .042 .091** -.098** .007 .016 -.022 .120** .095** .033 .017 .206** .236** -.101** 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .465** .452*** .276** .150** .126** .361** .473** .322** .207** .018 .125** .079** .105** .027 .053* -.099** -.012 .045 -.040 .165** .104** .027 .059** .472** .308** -.128** 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .321** .298** .295** .116** .054* .188** .249** .166** .211** .066** .058* .063** .060** .009 .079** -.063** -.034 .027 .002 .098** .061** .047* -.003 .163** .251** -.090** 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .443** .408** .309** .141** .120** .402** .495** .390** .241** .009 .074** .039 .094** .013 .014 -.062** -.072* .032 .031 .184** .100** .044 .041 .543** .355** -.158** 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .204** .176** .164** .060** .076** .146** .184** .164** .094** .104** .113** .127** .056* .066** .073** -.139** -.001 .000 .006 .171** .122** .037 .069** .120** .168** -.026 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .309** .275** .161** .115** .105** .377** .406** .424** .106** .078** .113** .070** .107** .050* .058* -.143** .026 -.009 -.008 .294** .202** .062** .144** .484** .299** -.127** 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .175** .139** .188** .087** .016 .115** .116** .107** .158** -.022 .068** .084** .053* .053* .093** -.087** -.018 .011 .007 .058* .059** .028 .001 .135** .146** -.078** 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .249** .264** .098** .028 .096** .249** .278** .280** .087** .003 .125** .111** .142** .043 .121** -.155** -.073* .029 .033 .170** .118** .001 .060** .369** .212** -.083** 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .175** .212** .146** -.031 .047* .140** .167** .194** .103** .065** .094** .120** .096** .013 .096** -.091** -.022 -.110 .150** .147** .104** .062** .050* .107** .121** .000 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .264** .254** .161** .034 .122** .289** .316** .338** .109** .044 .124** .137** .105** .047* .110** -.122** -.040 -.056 .105** .214** .136** .073** .064** .318** .240** -.043 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .344** .293** .321** .144** .075** .239** .261** .217** .227** .058* .105** .106** .073** .046* .091** -.110** -.013 .011 .001 .136** .094** .047* .016 .239** .289** -.101** 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .458** .423** .264** .157** .143** .453** .515** .454** .237** .037 .104** .065** .138** .050* .075** -.128** -.026 .027 -.004 .224** .144** .030 .089** .640** .402** -.236** 100 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3A Korrelationen A ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Leistungsbeurteilung 9 Subjektive Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 21 Personalentwicklung: Mentoring 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 24 Führung 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen 26 Arbeitsplatzunsicherheit 27 Arbeitszufriedenheit 1 28 Laufbahnzufriedenheit .454** 1 29 Commitment .542** .385** 1 30 Kündigungsabsicht -.476** -.301** -.468** 1 31 Arbeitsmarktfähigkeit .089** .222** .059** .069** 1 32 Absicht länger zu arbeiten .224** .118** .246** -.066** .110** 1 33 Stress -.340** -.166** -.186** .207** -.058* -.082** 1 34 Krankheitsabsenzen -.077** -.087** -.080** .064** -.088** -.047* .125** 1 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .153** .216** .137** -.084** .145** .038 -.024 -.050* 1 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .475** .409** .428** -.340** .145** .133** -.139** -.071** .520** 1 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .100** .101** .122** -.159** .000 -.058* -.037 .016 .278** .132** 1 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .310** .225** .301** -.301** .170** .041 -.210** -.036 .149** .322** .354** 1 39 AN erwartet Loyalität .201** .178** .270** -.181** .057* -.006 -.042 -.062** .363** .257** .400** .211** 1 40 AG bietet Loyalität .452** .313** .512** -.345** .125** .124** -.245** -.073** .148** .431** .158** .495** .360** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .176** .212** .181** -.061** .148** .082** -.066** -.108** .476** .289** .267** .172** .382** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .357** .353** .417** -.245** .178** .145** -.149** -.082** .265** .492** .116** .321** .218** .491** .475** 1 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .144** .237** .173** -.075** .154** .083** -.028 -.049* .533** .304** .276** .161** .395** .152** .535** .250** 1 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .487** .419** .472** -.358** .168** .165** -.178** -.064** .289** .615** .096** .325** .207** .512** .294** .610** .381** 1 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .089** .116** .119** .012 .164** .083** .018 -.040 .431** .217** .189** .060** .275** .066** .372** .135** .431** .125** 1 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .416** .392** .449** -.287** .213** .182** -.140** -.011 .235** .494** .094** .330** .152** .447** .204** .471** .203** .537** .390** 1 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .090** .151** .086** -.043 .166** -.046* -.026 -.045 .361** .181** .338** .116** .358** .101** .379** .167** .386** .129** .312** .101** 1 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .353** .323** .329** -.290** .069** .123** -.173** -.046* .187** .381** .091** .305** .145** .402** .172** .368** .141** .408** .078** .400** .215** 1 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .067** .128** .055* .018 .142** .067** .015 -.071** .367** .210** .181** .044 .190** .023 .310** .149** .355** .153** .366** .143** .251** .070** 1 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .276** .250** .299** -.204** .080** .133** -.062** -.037 .250** .410** .085** .201** .167** .299** .223** .350** .213** .396** .221** .392** .129** .312** .483** 1 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .196** .253** .228** -.119** .179** .042 -.040 -.070** .729** .401** .568** .248** .652** .247** .718** .342** .746** .318** .677** .308** .652** .216** .431** .278** 1 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .563** .482** .575** -.426** .210** .181** -.246** -.075** .356** .739** .203** .612** .305** .749** .356** .740** .312** .792** .222** .746** .201** .660** .157** .470** .411** 1 101 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3A Korrelationen A 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Leistungsbeurteilung 9 Subjektive Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 21 Personalentwicklung: Mentoring 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 24 Führung 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen 26 Arbeitsplatzunsicherheit 27 Arbeitszufriedenheit 1 28 Laufbahnzufriedenheit .454** 1 29 Commitment .542** .385** 1 30 Kündigungsabsicht -.476** -.301** -.468** 1 31 Arbeitsmarktfähigkeit .089** .222** .059** .069** 1 32 Absicht länger zu arbeiten .224** .118** .246** -.066** .110** 1 33 Stress -.340** -.166** -.186** .207** -.058* -.082** 1 34 Krankheitsabsenzen -.077** -.087** -.080** .064** -.088** -.047* .125** 1 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .153** .216** .137** -.084** .145** .038 -.024 -.050* 1 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .475** .409** .428** -.340** .145** .133** -.139** -.071** .520** 1 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .100** .101** .122** -.159** .000 -.058* -.037 .016 .278** .132** 1 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .310** .225** .301** -.301** .170** .041 -.210** -.036 .149** .322** .354** 1 39 AN erwartet Loyalität .201** .178** .270** -.181** .057* -.006 -.042 -.062** .363** .257** .400** .211** 1 40 AG bietet Loyalität .452** .313** .512** -.345** .125** .124** -.245** -.073** .148** .431** .158** .495** .360** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .176** .212** .181** -.061** .148** .082** -.066** -.108** .476** .289** .267** .172** .382** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .357** .353** .417** -.245** .178** .145** -.149** -.082** .265** .492** .116** .321** .218** .491** .475** 1 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .144** .237** .173** -.075** .154** .083** -.028 -.049* .533** .304** .276** .161** .395** .152** .535** .250** 1 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .487** .419** .472** -.358** .168** .165** -.178** -.064** .289** .615** .096** .325** .207** .512** .294** .610** .381** 1 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .089** .116** .119** .012 .164** .083** .018 -.040 .431** .217** .189** .060** .275** .066** .372** .135** .431** .125** 1 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .416** .392** .449** -.287** .213** .182** -.140** -.011 .235** .494** .094** .330** .152** .447** .204** .471** .203** .537** .390** 1 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .090** .151** .086** -.043 .166** -.046* -.026 -.045 .361** .181** .338** .116** .358** .101** .379** .167** .386** .129** .312** .101** 1 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .353** .323** .329** -.290** .069** .123** -.173** -.046* .187** .381** .091** .305** .145** .402** .172** .368** .141** .408** .078** .400** .215** 1 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .067** .128** .055* .018 .142** .067** .015 -.071** .367** .210** .181** .044 .190** .023 .310** .149** .355** .153** .366** .143** .251** .070** 1 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .276** .250** .299** -.204** .080** .133** -.062** -.037 .250** .410** .085** .201** .167** .299** .223** .350** .213** .396** .221** .392** .129** .312** .483** 1 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .196** .253** .228** -.119** .179** .042 -.040 -.070** .729** .401** .568** .248** .652** .247** .718** .342** .746** .318** .677** .308** .652** .216** .431** .278** 1 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .563** .482** .575** -.426** .210** .181** -.246** -.075** .356** .739** .203** .612** .305** .749** .356** .740** .312** .792** .222** .746** .201** .660** .157** .470** .411** 1 102 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3B Korrelationen B ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 Ar be its pl at zg es ta ltu ng Au to no m ie Au fg ab en vi el fa lt W ic ht ig ke it de r A uf ga be G an zh ei tli ch ke it de r A uf ga be Fe ed ba ck Pa rt iz ip at io n Le is tu ng sb eu rt ei lu ng Su bj ek tiv e Le is tu ng sb eu r- te ilu ng W ei te rb ild un gs ta ge Pe rs on al be lo hn un g: er fo lg sa bh än gi ge r G eh al ts an te il Pe rs on al be lo hn un g: le is tu ng sa bh än gi ge r G eh al ts an te il Pe rs on al be lo hn un g: So nd er pr äm ie n Pe rs on al be lo hn un g: Zu la ge n Pe rs on al be lo hn un g: Fr in ge B en efi ts Pe rs on al be lo hn un g: fe st es S al är Pe rs on al en tw ic kl un g: So zi al ko m pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: Fa ch ko m pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: Te ch no lo gi ek om pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: La ufb ah ng es pr äc he Pe rs on al en tw ic kl un g: M en to rin g Pe rs on al en tw ic kl un g: Re ve rs e M en to rin g Pe rs on al en tw ic kl un g: La ufb ah np fa de Fü hr un g Au st au sc hb ez ie hu ng m it Ar be its ko lle ge n Ar be its pl at zu ns ic he rh ei t Ar be its zu fr ie de nh ei t 1 Geschlecht .097** .125** .093** -.081** .099** -.029 .061** -.017 -.018 -.001 .155** .147** .073** .069** .69** -.109** -.115** -.123** .245** .057* -.002 -.001 .098** -.028 -.021 .054* -.020 2 Alter zum Erhebungszeitpunkt .085** .083** .081** .016 .069** -.020 .037 -.029 .085** -.118** .031 -.007 .015 .028 -.047* .066** -.006 -.056 .064* -.035 -.019 .003 -.045* -.022 -.076** .047* .082** 3 Sprache: deutsch .024 .019 .002 .029 .050* .099** .117** .147** .079** -.025 .052* .052* -.030 .024 .109** -.084** .019 .002 -.022 .093** .052* .002 -.065** .127** .175** -.112** .033 4 Sprache: französisch .035 .001 .027 .033 -.024 -.017 -.076** -.136** -.043 .020 -.024 -.010 .039 -.034 -.102** .075** -.086** .048 .028 -.064** -.025 -.001 .034 -.094** -.078** .036 .018 5 Sprache: italienisch -.087** -.032 -.041 -.091** -.046* -.131** -.077** -.040 -.063** .012 -.047* -.066** -.007 .009 -.029 .027 .091** -.071* -.005 -.056* -.046* -.001 .054* -.068** -.165** .126** -.076** 6 Ausbildung: keine Ausbildung -.082** -.082** -.090** -.055* .018 -.012 -.038 -.025 -.013 -.036 -.046* -.017 -.036 .004 -.018 -.012 .040 -.045 .015 -.048* -.016 -.018 -.031 -.024 -.061** .018 .005 7 Ausbildung: obligatorische Schulzeit -.119** -.132** -.112** -.030 .014 -.077** -.155** -.065** -.068** .001 -.074** -.073** -.012 -.011 -.037 -.005 .053 -.039 -.003 -.080** -.056* .012 .006 -.031 -.043 .001 .009 8 Ausbildung: Übergangsausbildung -.049* -.069** -.016 -.022 .015 .022 -.003 .024 .011 .115** -.020 -.017 .007 .002 .009 -.024 .052 -.054 .014 .004 .029 .031 .031 .004 -.025 .020 -.013 9 Ausbildung: Allgemeinausbildung ohne Matura -.071** -.069** -.087** -.004 .027 -.040 -.082** -.039 -.011 -.028 -.029 -.011 -.032 -.008 -.058* .062** .018 -.012 -.002 -.030 .003 -.017 .030 -.027 -.045 .044 .014 10 Ausbildung: Berufsausbildung -.116** -.140** -.131** -.074** .092** -.054* -.060** -.061** -.023 -.081** -.056* -.080** -.042 -.022 -.069** .075** -.033 .051 -.034 -.072** -.122** -.061** -.036 .015 .027 .064** .046* 11 Ausbildung: Matura .006 .021 .002 .013 -.062** .012 -.019 .025 .015 -.004 -.017 -.028 .004 -.047* -.030 .037 .025 -.049 .035 -.011 -.006 -.016 -.024 .011 -.029 -.035 -.001 12 Ausbildung: höhere Berufsschule (eidg. dipl.) .055* .053* .069** .043 -.006 .014 .068** .028 .024 .069** .020 .026 .053* .063** -.016 -.056* .000 .018 -.020 .061** .009 .029 .082** -.016 .018 -.028 -.010 13 Ausbildung: Universität, Fachhochschule .146** .169** .142** .059** -.076** .074** .099** .057* .015 .021 .072** .102** .015 -.011 .117** -.038 -.024 -.001 .026 .075** .141** .031 -.023 .016 .027 -.040 -.052* 14 Ausbildung: Doktorat/Habilitation .087** .095** .096** .022 -.005 .040 .078** .041 .054* .005 .092** .060** .010 .028 .050* -.037 .010 -.014 .008 .044 .028 .027 -.004 .008 -.002 -.005 .013 15 Privathaushalt: Einpersonenhaushalt -.052* -.056* -.017 -.073** -.004 -.004 -.061** -.020 -.011 .038 -.018 -.027 -.024 -.113** .033 .061** -.034 .022 .008 -.012 -.015 -.030 .006 -.024 -.023 .049* -.067** 16 Privathaushalt: Paar ohne Kinder .001 -.002 .024 .015 -.005 -.006 .001 .010 .056* .005 -.001 -.007 -.002 -.130** -.017 .051* -.045 .030 .007 -.023 .008 .030 .003 -.016 -.008 -.099** -.016 17 Privathaushalt: Paar mit Kind/ern .065** .082** .022 .033 .016 -.016 .062** -.001 .002 -.037 .043 .037 .042 .228** -.011 -.084** .038 -.048 .017 .045* -.029 -.023 -.012 .023 -.002 .043 .064** 18 Privathaushalt: Einelternhaushalt mit Kind/ern .022 .007 -.013 .056* -.013 .028 .019 -.008 .010 .012 -.016 .002 -.041 .009 -.001 -.014 .047 .025 -.071* -.015 .041 .081** -.040 .013 .025 .019 .022 19 Privathaushalt: Nichtfamilienhaushalt -.026 -.036 -.012 -.029 -.014 .017 -.021 .008 -.064** -.012 .008 .011 .013 -.013 -.004 .012 .036 -.012 -.019 -.003 .045* -.027 .027 .002 -.013 .018 -.022 20 Betriebszugehörigkeit .060** .071** .034 -.012 .042 .014 .045* .002 .067** -.076** .058* .012 .065** .037 -.031 -.002 -.020 -.032 .055 .018 -.028 -.014 .048* .010 -.030 -.035 .108** 21 Anstellungsprozent .043 .061** .073** -.060** .044 .000 .037 .012 -.002 .057* .165** .107** .034 .023 .074** -.096** -.079** -.042 .122** .069** .035 .024 .079** -.051* -.037 .056* -.015 22 Vertragsform .087** .104** .062** -.012 .046* -.004 .080** -.017 .110** -.011 .125** .053* .065** .057* .024 -.052* -.045 .007 .032 .027 -.023 -.041 .028 -.001 .009 -.074** .012 23 Höhe des letzten Brutto-Jahresgehalts .293** .343** .282** .051* -.002 .114** .270** .139** .119** .009 .309** .301** .162** .128** .205** -.230** -.060* -.052 .120** .205** .184** .071** .032 .040 .042 -.053* .043 24 Höhe des jährlichen Haushaltseinkommens .214** .261** .171** .025 -.012 .126** .222** .122** .084** -.008 .243** .273** .114** .027 .173** -.168** -.003 -.033 .045 .169** .142** .056* -.007 .072** .085** -.113** .059* 25 Berufliche Stellung: mit vs. ohne Vorgesetztenposition .180** .216** .122** .051* .017 .085** .312** .084** .078** .032 .208** .122** .108** .056* .054* -.121** .104** -.114** .037 .163** .103** .074** .067** .071** .073** -.035 .036 26 Karriereorientierung: aufstiegsorientiert .065* .048 .066* .021 .057* .028 .089** .060* .062* .048 .015 .024 .032 .016 -.003 -.054* -.039 .047 -.020 .044 .062* .006 .023 .055* .007 .051 .106** 27 Karriereorientierung: sicherheitsorientiert .024 .015 -.007 .017 .001 .025 -.030 -.009 -.017 -.111** -.050 -.051* -.005 -.003 -.053* .064* -.008 -.032 .045 -.046 -.055* -.019 -.050 0032 .056* .013 .064* 28 Karriereorientierung: eigenverantwortlich orientiert -.034 -.012 -.006 -.015 -.036 -.005 .008 .017 .017 .085** .079** .046 .009 -.025 .055* -.021 .033 -.013 -.015 .051* .054* .010 .050 -.050 -.019 -.079** -.131** 29 Karriereorientierung: alternativ orientiert -.082** -.074** -.073** -.035 -.036 -.069** -.090** -.092** -.084** -.011 -.048 -.016 -.048 .014 .014 .007 .025 -.003 -.019 -.058* -.075** .006 -.023 -.061* -.067** .010 -.075** 30 Branche: Land- und Forstwirtschaft .059** .046* .042 .012 .053* -.015 .041 -.017 .007 .000 -.010 .008 -.036 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-0.034 -0.003 0.021 .069** 4 Sprache: französisch -.020 -.060** .032 -.070** -.138** .039 .022 .086** .074** -.005 -.026 -.004 -.055* -.041 -.071** -.011 -.014 .061** .005 -.008 -.054* 0.015 0.022 0.014 -0.028 5 Sprache: italienisch -.072** -.009 .031 -.141** -.078** -.013 .011 -.068** -.107** .013 .000 .022 -.022 -.103** -.084** -.026 -.084** -.020 -.049* -.063** -.038 0.031 -0.026 -.053* -.068** 6 Ausbildung: keine Ausbildung -.066** -.027 .023 -.066** .036 -.059** -.010 -.097** -.088** -.028 -.016 -.035 -.010 -.038 -.030 -.055* -.065** -.015 -.026 -.061** -.006 -.070** -.066** -.060** -.049* 7 Ausbildung: obligatorische Schulzeit -.044 -.053* .043 -.043 .042 -.038 .137** -.108** -.076** -.016 -.005 -.074** -.023 -.149** -.094** -.130** -.056* -.105** -.015 -.123** -.022 -.167** -.113** -.154** -.056* 8 Ausbildung: Übergangsausbildung -.005 .015 .035 .002 .009 -.033 .005 -.008 -.013 .002 .039 -.003 .029 -.044 -.014 -.016 -.012 .006 .011 -.057* -.017 -0.036 -0.022 -0.022 0.006 9 Ausbildung: Allgemeinausbildung ohne Matura -.026 -.019 .000 -.041 -.007 -.004 .003 -.040 -.044 .026 -.043 -.045 -.012 -.008 -.038 -.067** -.009 -.049* -.043 -.037 -.030 -.075** -0.030 -.047* -0.040 10 Ausbildung: Berufsausbildung -.051* .044 -.081** -.090** -.045 -.040 .037 -.125** -.056* .003 -.002 .015 .063** -.057* .009 -.093** -.016 -.063** .020 -.067** -.063** -.099** -0.005 -.085** -0.010 11 Ausbildung: Matura .010 -.005 -.008 .026 -.046* .010 .011 .005 .003 .031 .051* -.009 .016 -.006 .017 .022 .018 -.017 .010 -.007 -.009 0.014 -0.030 0.004 0.023 12 Ausbildung: höhere Berufsschule (eidg. dipl.) .092** .035 -.010 .034 -.027 .015 -.049* .043 .031 .062** .030 .069** -.028 .056* .000 .049* .009 .047* .014 .049* .030 .060* 0.046 .078** 0.016 13 Ausbildung: Universität, Fachhochschule .001 -.026 .063** .092** .049* .062** -.064** .139** .079** -.056* -.046* -.002 -.031 .088** .029 .116** .018 .091** -.015 .116** .038 .158** .051* .109** 0.014 14 Ausbildung: Doktorat/Habilitation .040 -.016 -.008 .018 .030 .008 -.034 .105** .063** -.012 .013 -.011 -.014 .067** .057* .073** .072** .039 -.001 .044 .069** .039 .046 .067** .052* 15 Privathaushalt: Einpersonenhaushalt -.077** -.065** .099** -.060** .008 -.002 .017 -.025 -.045 -.015 -.065** -.016 -.033 .003 -.063** -.044 -.051* -.026 -.075** -.027 -.048* -.035 -.029 -.032 -.076** 16 Privathaushalt: Paar ohne Kinder .049* .006 -.069** .059* -.058* -.009 -.008 .013 -.009 .035 .033 .036 -.006 .023 .010 .060** .005 -.003 .000 .036 -.012 .000 -.036 .039 .002 17 Privathaushalt: Paar mit Kind/ern .052* .069** -.043 -.039 .004 .004 -.005 .009 .042 -.026 .001 .010 .019 -.006 .033 -.022 .032 -.002 .032 .008 .047* .049* .074** -.005 .044 18 Privathaushalt: Einelternhaushalt mit Kind/ern -.025 .016 .000 .036 .085** .002 -.013 -.029 .011 .000 .015 -.052* -.024 .027 .049* .009 .018 .009 .012 -.035 .015 -.061* -.024 -.013 .014 19 Privathaushalt: Nichtfamilienhaushalt -.037 -.036 .017 .009 -.019 .029 .014 .017 -.003 .004 -.016 -.016 .012 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.166** 25 Berufliche Stellung: mit vs. ohne Vorgesetztenposition .209** .178** -.067** .050* .074** .080** -.059* .096** .148** -.060** -.010 .030 .069** .156** .179** .113** .143** .105** .164** .024 .071** .093** .085** .104** .151** 26 Karriereorientierung: aufstiegsorientiert .085** .149** -.084** .004 .128** .039 .016 .040 .076** .094** .025 .059* .058* .061* .065* .043 .072** .173** .120** .068** .069** .070** .051 .122** .100** 27 Karriereorientierung: sicherheitsorientiert -.002 .127** -.190** -.116** -.074** -.063* -.010 -.042 .050 .019 .017 .075** .053* -.061* .026 -.066* .014 -.213** -.065* -.033 .057* -.081** .001 -.082** .027 28 Karriereorientierung: eigenverantwortlich orientiert -.051* -.197** .254** .153** .033 .024 -.006 .054* -.082** -.076** -.042 -.082** -.063* .074** -.056* .065* -.070** .127** -.034 .024 -.102** .065* -.021 .049 -.088** 29 Karriereorientierung: alternativ orientiert -.050 -.145** .074** -.029 -.109** .008 .000 -.063* -.075** -.063* -.007 -.089** 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Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler .095** .023 -.035 .114** -.009 -.023 -.030 .078** .091** .050* .067** .016 .029 .050* .063** .094** .102** -.003 .028 .053* -.004 -.060* -.014 .073** .076** 50 Unternehmensgrösse: weniger als 10 Personen .018 .119** -.038 .017 .090** -.024 .009 -.050* .022 -.049* .014 .017 .111** -.035 .073** -.033 .063** -.072** .033 -.042 .009 -.108** -.064** -.061** .061** 51 Unternehmensgrösse: 10 bis 49 Personen .032 .065** .027 .010 .059* -.001 -.037 -.072** -.001 -.018 .051* -.008 .081** .005 .064** -.015 .075** -.034 .028 -.041 .062** -.059* -.012 -.034 .073** 52 Unternehmensgrösse: 50 bis 249 Personen -.006 -.021 -.047* .009 -.019 .017 -.021 -.001 .005 -.014 -.070** -.004 -.051* -.034 -.038 -.014 -.008 -.063** -.077** .042 -.010 -.019 -.019 -.023 -.049* 53 Unternehmensgrösse: 250 bis 499 Personen .016 -.039 -.020 -.035 -.004 -.014 .054* .039 .015 .028 .005 .021 -.002 -.014 -.038 -.006 .002 .045* .014 .003 -.024 .013 .014 .027 -.005 54 Unternehmensgrösse: 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.024 .024 .122** .030 .052* .000 .086** .087** .001 .071** .016 .023 .089** .057* .103** .076** .090** .080** .043 .038 .086** .098** .093** .085** 106 Schweizer HR-Barometer 2020 Impressum © 2020 Universitäten Luzern, Zürich und ETH Zürich Herausgegeben von: Gudela Grote Bruno Staffelbach Autorenschaft: Julian Pfrombeck Anja Feierabend Laura Schärrer Angelika Kornblum Gudela Grote Bruno Staffelbach Lektorat: Corinne Hügli Layout: Sara Ribeiro Frontbild: www.istockphoto.com ISBN: 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch Impressum 2006 mit dem Schwerpunktthema: Psychologischer Vertrag und Kar- riereorientierung 2010 mit dem Schwerpunktthema: Arbeitsflexibilität und Familie 2011 mit dem Schwerpunktthema: Unsicherheit und Vertrauen 2012 mit dem Schwerpunktthema: Fehlverhalten und Courage 2014 mit dem Schwerpunktthema: Arbeitserleben und Job Crafting 2007 mit dem Schwerpunktthema: Psychologischer Vertrag und Ar- beitsplatz(un)sicherheit 2008 mit dem Schwerpunktthema: Lohnzufriedenheit und psycholo- gischer Vertrag 2009 mit dem Schwerpunktthema: Mobilität und Arbeitgeberattrakti- vität Bisher erschienene Ausgaben Bisher erschienene Ausgaben 2016 mit dem Schwerpunktthema: Loyalität und Zynismus 2018 mit dem Schwerpunktthema: Integration und Diskriminierung ISBN 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Praxishandbuch zur Einsicht in Strafakten der kantonalen Strafverfol- gungsbehörden am Beispiel des Kantons Bern eingereicht von Miriam Hans, lic. iur., Rechtsanwältin Klasse MAS Forensics 4 am 13. Juni 2013 betreut von Hanspeter Kiener, Fürsprecher Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................................2 II. LITERATURVERZEICHNIS...........................................................................................................4 III. RECHTSQUELLENVERZEICHNIS...............................................................................................7 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................................11 V. KURZFASSUNG.................................................................................................................................13 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ................................................................................................................................................. 14 2. GRUNDRECHTLICHER GEHALT DES AKTENEINSICHTSRECHTS .............................................. 15 2.1. AKTENEINSICHT ALS TEIL DES RECHTLICHEN GEHÖRS ............................................................................ 15 2.2. AKTENEINSICHTSRECHT DER BESCHULDIGTEN PERSON UND DER PRIVATKLÄGERSCHAFT ....................... 16 3. AKTENEINSICHT BEI ABGESCHLOSSENEN VERFAHREN ............................................................. 18 3.1. AKTENEINSICHT NACH DATENSCHUTZGESETZ ......................................................................................... 18 3.1.1. Bekanntgabe von Personendaten an Behörden ................................................................................. 20 3.1.2. Bekanntgabe von Personendaten an private Personen ...................................................................... 21 A. Grundlagen .................................................................................................................................................. 21 B. Personendaten einer verstorbenen Person .................................................................................................... 24 C. Abwägung auf dem Spiel stehender Interessen ............................................................................................ 26 D. Akteneinsicht an Medienschaffende ............................................................................................................ 27 E. Vereinfachte Einsicht der Öffentlichkeit in archivierte Akten nach Archivierungsgesetz ........................... 28 3.2. RECHTSMITTEL ........................................................................................................................................ 30 4. AKTENEINSICHT IN HÄNGIGE STRAFFÄLLE .................................................................................... 31 4.1. AKTENEINSICHTSRECHT DER PARTEIEN ................................................................................................... 31 4.1.1. Allgmeine Voraussetzungen ............................................................................................................. 31 4.1.2. Umfang des Einsichtsrechts der Parteien .......................................................................................... 31 A. Einsichtsrecht in zeitlicher Hinsicht............................................................................................................. 31 B. Einsichtsrecht in persönlicher Hinsicht ........................................................................................................ 33 C. Einsichtsrecht in sachlicher Hinsicht ........................................................................................................... 36 4.1.3. Einschränkungen des Akteineinsichtsrechts der Parteien ................................................................. 36 A. Einschränkung zur Verhinderung von Verzögerungen ................................................................................ 37 B. Einschränkung zur Verhinderung von Missbräuchen .................................................................................. 38 C. Einschränkung zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen ......................................................... 39 D. Einschränkung zum Schutz privater Geheimhaltungsinteressen .................................................................. 39 E. Einschränkung zur Sicherheit von Personen bzw. als Schutzmassnahme nach Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO . 40 4.1.4. Einschränkungen des Akteineinsichtsrechts gegenüber Rechtsbeiständen ....................................... 41 4.2. AKTENEINSICHTSRECHT ANDERER BEHÖRDEN ........................................................................................ 43 4.2.1. Umfang des Einsichtsrechts anderer Behörden ................................................................................. 43 A. Allgemeine Voraussetzungen ...................................................................................................................... 43 B. Spezialgesetzliche Bestimmungen zum Einsichtsrecht ........................................................................ 44 4.2.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts anderer Behörden ......................................................... 49 Seite 3 4.3. AKTENEINSICHTSRECHT DRITTER ............................................................................................................ 50 4.3.1. Allgemeine Voraussetzungen ............................................................................................................ 50 4.3.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts Dritter ........................................................................... 50 4.4. AKTENEINSICHTSRECHT VON VERSICHERUNGEN .................................................................................... 52 4.4.1. Sozialversicherungen nach ATSG .................................................................................................... 52 4.4.2. Private Versicherungen nach VVG ................................................................................................... 52 4.5. RECHTSMITTEL ........................................................................................................................................ 54 5. SCHLUSSFOLGERUNGEN ......................................................................................................................... 54 ANHANG: ABBILDUNGEN Abbildung 1: Zuständigkeit für Behandlung Einsichtsgesuch in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens Abbildung 2: Voraussetzungen für Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Verfahrens Abbildung 3: Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens ohne Zustimmung Abbildung 4: Öffentlichkeitsprinzip vs. Geheimhaltung Abbildung 5: Einsichtsgesuch in Akten eines hängigen Verfahrens Abbildung 6: Einschränkungen der Akteneinsicht bei hängigen Verfahren Abbildung 7: Akteneinsicht nach AuG Abbildung 8: Akteneinsicht im Einbürgerungsverfahren Abbildung 9: Akteneinsicht bei Personensicherheitsprüfung Abbildung 10: Akteneinsicht von Versicherern Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS Zitierweise: Die aufgeführten Werke werden mit dem Namen des Verfassers bzw. der Verfasserin, der Seitenzahl oder der Randnote bzw. Ziffer zitiert. Wo mehrere Werke desselben Autors zitiert werden, wird ein Schlagwort zur näheren Bezeichnung des Werkes verwendet. Bommer Felix, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, in: recht 2010, S. 196 ff. (zit. Bommer, recht 2010). Bommer Felix, Einstellungsverfügung und Öffentlichkeit, in: forumpoenale 4/2011, S. 245 (zit. Bommer, forumpoenale). Brüschweiler Daniela, Kommentar zu Art. 101 StPO, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zü- rich/Basel/Genf 2010. Cottier Thomas, Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV), in: recht 1984, S. 122 ff. Droese Lorenz, Die Akteneinsicht des Geschädigten in der Strafuntersuchung vor dem Hintergrund zivilprozessualer Informationsinteressen, Diss. Luzern 2008. Fellmann Walter, Kommentar zu Art. 12 BGFA, in: Fellmann Walter/Zindel Gaudenz G. 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Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts, SR 830.1 AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz), SR 142.20 AVIG Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversiche- rung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz), SR 837.0 BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Ban- kengesetz), SR 952.0 BEHG Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Bör- sengesetz), SR 954.1 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz), SR 173.110 BüG Bundesgesetz vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz), SR 141.0 BGFA Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz), SR 935.61 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz), SR 173.110 BPI Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes, SR 361 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BWIS Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, SR 120 CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007, SR 312.0 DBG Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11 Seite 8 DSG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz, SR 235.1 DSV-BE Datenschutzverordnung (Kanton Bern), BSG 152.040.1 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101 EG ZSJ-BE Einführungsgesetz vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafpro- zessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (Kanton Bern), BSG 271.1 EbüV-BE Verordnung vom 1. März 2006 über das Einbürgerungsverfahren (Einbürge- rungsverordnung), BSG 121.111 ELG Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenversicherung, SR 831.30 FINMAG Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz), SR 956.1 GG-BE Gemeindegesetz vom 16. März 1998, BSG 170.11 GSOG-BE Gesetz vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft, BSG 161.1 IDG-ZH Gesetz des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz, LS 170.4 IDV-ZH Verordnung des Kantons Zürich vom 28. Mai 2008 über die Information und den Datenschutz, LS 170.41 IG-BE Gesetz über die Information der Bevölkerung vom 2. November 1993 (Informa- tionsgesetz; Kanton Bern), BSG 107.1 IV-BE Verordnung über die Information der Bevölkerung vom 26. Oktober 1994 (In- formationsverordnung; Kanton Bern), BSG 107.111 IVG Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung, SR 831.20 IR ZSJ-BE Informationsreglement der Zivil-, Straf- und Jugendgerichtsbehörden vom 12. November 2010 (Kanton Bern), BSG 162.13 KBüG-BE Gesetz vom 9. September 1996 über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht, BSG 121.1 KDSG-BE Datenschutzgesetz vom 19. Februar 1986 (Kanton Bern), BSG 152.04 KV-BE Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993, BSG 101.1 KVG Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung, SR 832.10 MDV Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht, SR 512.21 MG Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz), SR 510.10 MGwV Verordnung vom 25. August 2004 über die Meldestelle für Geldwäscherei, SR 955.23 MIV Verordnung vom 16. Dezember 2009 über das militärische Informationssystem, SR 510.911 Seite 9 MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979, SR 322.1 MVG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung, SR 833.1 OHG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opfer- hilfegesetz), SR 312.5 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 PG-BE Personalgesetz vom 16. September 2004 (Kantons Bern), BSG 153.01 PSPV Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfung, SR 120.4 RAG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz), SR 221.302 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1 SHG-BE Gesetz vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; Kanton Bern), BSG 860.1 StG-BE Steuergesetz vom 21. Mai 2000 (Kanton Bern), BSG 661.11 StHG Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, SR 642.14 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte, SR 0.103.2 UVG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, SR 832.20 UVV Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung, SR 832.202 VDSG Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, SR 235.11 VRPG-BE Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (Kanton Bern), BSG 155.21 VVG Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungs- vertragsgesetz), SR 221.229.1 VZAE Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstä- tigkeit, SR 142.201 ZentG Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes, SR 360 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, SR 272 Seite 10 B. MATERIALIEN Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff. (zit. Botschaft StPO). Botschaft zum ZGB, Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht; Änderung vom 19.12.2008, i.K. per 1.1.2013, BBl 2009 166 (zit. Botschaft ZGB). Amtliches Bulletin des Nationalrates Seite 11 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a alte Fassung (vor Gesetzen oder Artikeln) AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) AK Anklagekammer al alinéa a.M. anderer Meinung Art. Artikel art. article ASR Abhandlungen zum schweizerischen Recht Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Bern) betr. betreffend BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht; unpublizierte Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel) BK Beschwerdekammer BKP Bundeskriminalpolizei BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise BStGer Bundesstrafgericht BVGer Bundesverwaltungsgericht BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern) bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken ChP FR Chambre pénale (Fribourg) d.h. das heisst Diss. Dissertation DVD Digital Video Disc E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift (Strassburg) f. und nächstfolgende Seite/Bestimmung/Randziffer fedpol Bundesamt für Polizei ff. und nächstfolgende Seiten/Bestimmungen/Randziffern FamPra Die Praxis des Familienrechts FINMA Eidgenössische Finanzmarktaufsicht Fn. Fussnote FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) HG Handelsgericht h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber Seite 12 i.c. in casu i.d.R. in der Regel inkl. inklusive insbes. insbesondere ISIS Informatisiertes Staatsschutz-Informations-System i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit lit. litera (e) LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note/Randnote N-SIS nationaler Teil des Schengener Informationssystems NR Nationalrat Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung PSP Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen der Informations- und Objektsicherheit publ. publiziert rev. revidiert resp. respektive RIPOL automatisiertes Polizeifahndungssystem S. Seite SBK Beschwerdekammer in Strafsachen (Obergericht Kanton Aargau) SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StAw Staatsanwaltschaft SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt u.a. unter anderem VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VO Verordnung vgl. vergleiche VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VOSTRA Strafregister-Informationssystem vs. versus WOSTA Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren vom 1. April 2012 z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (Zürich) Ziff. Ziffer ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Seite 13 V. KURZFASSUNG Das Recht auf freie Informationsbeschaffung gemäss Art. 16 Abs. 3 BV beschränkt sich auf allge- mein zugängliche Quellen. Dazu zählen die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung (Art. 30 Abs. 3 BV). Die staatsanwaltschaftliche Untersuchung ist hingegen geheim (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Der Staatsanwalt bzw. die Staatsanwältin untersteht dem Amtsgeheimnis bezüglich der Ge- heimnisse, welche er bzw. sie im Rahmen dieser Funktion wahrgenommen hat. Das Akteneinsichtsrecht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs und findet seinen grundrechtlichen Ge- halt in der Schweizerischen Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 2 BV). Der Anspruch auf Einsicht in die Strafakten ist auch im von der EMRK garantierten fairen Verfahren enthalten (Art. 6 EMRK) . Für die Behandlung eines Einsichtsgesuchs in Strafakten der kantonalen Staatsanwaltschaft sind un- terschiedliche gesetzliche Grundlagen zu beachten. Bei abgeschlossenen Verfahren von kantonalen Staatsanwaltschaften kommen insbesondere die einschlägigen Erlasse des kantonalen Datenschutzge- setzes sowie des Archivierungsgesetzes zur Anwendung. Bei Daten eines abgeschlossenen Verfah- rens stehen nicht die ehemaligen Parteien im Zentrum. Vielmehr ist bei den Akten zu unterscheiden in Bezug auf deren Inhalt und der Frage, wer bezüglich welchen Aktenstücken als „betroffene Per- son“ gilt, über welche Daten bearbeitet wurde. Bei der Bekanntgabe von Personendaten eines abge- schlossenen Verfahrens an private Personen und an Behörden – ist abgesehen der Anwendungsbe- reichs des Archivierungsgesetzes und der übrigen Voraussetzungen – jeweils eine Interessenabwä- gung vorzunehmen. Bei der Akteneinsicht in hängige Strafverfahren der kantonalen Staatsanwaltschaften ist die StPO als Rechtsgrundlage massgeblich. Bei der Beurteilung solcher Einsichtsgesuche stellt sich vorab die Fra- ge, ob die einsichtsersuchende Person Partei des hängigen Verfahrens ist. Ist diese Partei des Verfah- rens, steht ihr grundsätzlich ein vollumfängliches Akteneinsichtsrecht bzgl. die sie betreffenden Ak- ten zu. Eine Einschränkung ist in zeitlicher Hinsicht sowie unter den Voraussetzungen von Art. 102, 108 und 149 Abs. 2 lit. e StPO möglich. Bei letzteren wiederum ist eine Interessenabwägung vorzu- nehmen und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen ist. Das Einsichtsrecht von Behörden in Akten eines hängigen Strafverfahrens ist abhängig von einem hängigen Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren dieser Behörde sowie der Notwenigkeit der Akten für deren Verfahren. Auch hier können überwiegende öffentliche oder private Interessen einer Ein- sichtnahme entgegenstehen. Schliesslich gibt es eine Vielzahl spezialgesetzlicher Bestimmungen, welche eine Melde- oder Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft begründen. Anhand dieser spezial- gesetzlicher Bestimmungen lässt sich im Einzelfall auch die Frage klären, ob und in welchem Um- fang die Einsichtnahme notwendig und damit verhältnismässig ist. Wollen Dritte Akten eines hängigen Strafverfahrens einsehen, haben diese zuerst ein wissenschaftli- ches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend zu machen. Auch hier ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der Einsichtnahme überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegen- stehen. Seite 14 1. Einleitung Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit ist ein bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern einge- troffenes Akteneinsichtsgesuch. Welche Grundlagen sind zu beachten für die Frage, ob Akteneinsicht gewährt werden darf bzw. muss? Gelten unterschiedliche Voraussetzungen bei hängigen und abge- schlossenen Verfahren? Wie ist vorzugehen, wenn verschiedene Personen mit unterschiedlichen Inte- ressen betroffen sind? Was, wenn die Person, über welche Akten bestehen, bereits verstorben ist? Muss ich mich vom Amtsgeheimnis entbinden lassen? Für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte des Kantons Bern gilt das Personalgesetz des Kantons Bern (PG-BE). Gemäss Art. 58 PG-BE besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Amtsgeheimnisses.1 Eine Amtsgeheimnisverletzung nach Art. 320 StGB begeht, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat. Unterstehen die Behörden einer ge- setzlichen Informationspflicht oder verfügen über ein Informationsrecht, entfällt die Strafbarkeit in Anwendung von Art. 14 StGB.2 Eine Entbindung vom Amtsgeheimnis ist demnach bei Bestehen ei- ner gesetzlichen Informationspflicht bzw. eines gesetzlichen Informationsrechts nicht nötig. Bestehen besondere Geheimhaltungs- oder Schweigepflichten, können diese die Informationsrechte und –pflichten im Einzelfall einschränken.3 Obschon das Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs sozusagen „Grundrechts- status“ geniesst, spielen sich dieses Thema und die damit verbundenen Fragen im Alltag einer Staats- anwältin bzw. eines Staatsanwalts meist auf einem Nebenschauplatz ab. Für die Staatsanwältin bzw. den Staatsanwalt ist die Frage der Akteneinsichtsgewährung ein ständiger Begleiter, und doch stellt sie mit dem Fokus auf das materielle Kernthema der Strafuntersuchung eher ein notwendiges Übel dar. In der vorliegenden Arbeit werden als Eckpfeiler die Grundlagen und mögliche Lösungswege anhand von konkreten Fallsituationen und Abbildungen skizziert. Dieser praktische Leitfaden soll als Orien- tierung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte zur Behandlung von Akteneinsichtsgesuchen dienen. 1 Vgl. auch analog für Angestellte der Gemeinden im Kanton Bern, Art. 32 GG-BE. 2 Vgl. Oberholzer, BSK, N 11 zu Art. 320 StGB; BGer 1C.313/2012, E. 4, mit Hinweis auf die Informationsrechte der mit den Steuergesetzen betrauten Behörden nach Art. 39 Abs. 3 StHG und Art. 112 Abs. 1 DBG; Vgl. auch BGer 1C.275/2012, E. 4, wonach die Übermittlung eines Urteils an den Rechtsöffnungsrichter nach SchKG dienstlich ge- rechtfertigt war und keine Amtsgeheimnisverletzung darstellt. 3 Neben dem Amtsgeheimnis gibt es besondere Geheimhaltungspflichten, namentlich für Steuerbehörden in Art. 153 StG-BE, für Sozialhilfebehörden in Art. 8 SHG-BE und für Sozialversicherungsbehörden in Art. 33 ATSG, sowie das Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 f. StGB, die besondere Schweigepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 OHG, Art. 14 FINMAG oder das Kindes- und Erwachsenenschutzgeheimnis nach Art. 451 ZGB; Vgl. dazu Rosch, S. 1028 ff. Seite 15 2. Grundrechtlicher Gehalt des Akteneinsichtsrechts 2.1. Akteneinsicht als Teil des rechtlichen Gehörs Die Strafbehörden haben in allen Verfahrensstadien die Würde der vom Verfahren betroffenen Per- sonen zu beachten und haben ihnen namentlich das rechtliche Gehör zu gewähren.4 Das Aktenein- sichtsrecht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs und ergibt sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV und dem für das Strafverfahren konkretisierten Anspruch nach Art. 32 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht hat die verschiedenen Aspekte des rechtlichen Gehörs in seiner Rechtsprechung zu zwei wesentlichen Funk- tionen zusammengefasst: Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbe- zogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welches in die Rechtsstellung einer Per- son eingreift.5 Die betroffene Person hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung ein- greifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Ak- ten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies ge- eignet ist, um den Entscheid zu beeinflussen.6 Das Recht der Parteien auf Akteneinsicht und Besich- tigung von Beweismitteln ist somit Grundlage des Äusserungs- und Antrags- bzw. Verteidigungs- rechts. Zu einer Verurteilung im Strafverfahren darf es nur aufgrund von Akten kommen, die der be- schuldigten Person bekannt sind.7 Die Kenntnis der Entscheidgrundlagen und die Möglichkeit der wirksamen und sachbezogenen Verteidigung des Beschuldigten setzen voraus, dass die Akten voll- ständig sind. Alle prozessual relevanten Vorgänge der Strafbehörden sind deshalb in geeigneter Form festzuhalten und in die Strafakten zu integrieren.8 Damit dient die Gewährung der Einsicht in die Strafakten zum einen der Wahrheits- und Rechtsfin- dung und erhöht die Chancen der Akzeptanz des behördlichen Entscheids.9 Zum andern ist es Aus- druck der Achtung der betroffenen Person, dass diese vor Ergehen des Entscheids angehört wird.10 In Art. 6 EMRK ist das Akteneinsichtsrecht nicht explizit aufgeführt. Dieser Anspruch ist ein beson- derer Aspekt des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK allgemein garantierten fairen Verfahrens, welcher mit dem Anspruch auf Orientierung über den Gegenstand des Verfahrens und der ausreichenden Gelegenheit zur Vorbereitung der Verteidigung konkretisiert wird.11 Art. 6 Ziff. 3 lit. a und lit. b EMRK geben jedem Beschuldigten das Recht, „innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Spra- che in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu 4 Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c StPO. 5 BGer 6B.373/2010, E. 4.2; BGE 132 V 368, E. 3.1; Bommer, recht 2010, S. 198; Kneubühler, S. 100. 6 BGE 133 I 270, E. 3.1.; BGE 129 II 504 E. 2.2. 7 Vgl. Brüschweiler, N 1 zu Art. 101; Hauser/Schweri/Hartmann, N 12, m.w.H.; BGer 6B.53/2012, E. 1.3. 8 BGer 6B.719/2011, E. 4.5. 9 Schmutz, N 1 zu Art. 101. 10 Bommer, recht 2010, S. 198. 11 Vgl. Art. 6 Ziff. 3 lit. a und b EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. a und b UNO Pakt II; Schmutz, N 1 zu Art. 101; Droese, S. 56; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 10.08.2011, ChP FR 502 2011-106. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=Akteneinsicht+emrk&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-368%3Ade&number_of_ranks=0#page368 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=str&query_words=Akteneinsicht+emrk&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page504 Seite 16 werden“ und „über ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verfü- gen“. Die Akteneinsicht gehört zu diesen „Gelegenheiten“.12 Das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK kommt schon vor Anklage- erhebung und damit bereits im Stadium der Untersuchung zur Anwendung.13 Ob der beschuldigten Person trotz Beschränkung der Akteneinsicht ein faires Verfahren gewährt wurde, ist in jedem Ein- zelfall zu beurteilen.14 Vor Inkrafttreten der nunmehr geltenden eidgenössischen StPO erkannte die bundesgerichtliche Rechtsprechung weder aus der BV noch aus Art. 6 EMRK einen Anspruch auf vollständige Akteneinsicht vor Abschluss der Untersuchung.15 Die Botschaft zur eidgenössischen StPO bezeichnet den Anspruch auf Akteneinsicht erst nach Abschluss der Untersuchung mit Blick auf die Verfahrensrechte der Parteien als nicht mehr zeitgemäss.16 Die beschuldigte Person muss ins- besondere die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte tatsächlich, d.h. konkret und wirksam wahrzunehmen.17 Eine frühzeitige Akteneinsicht ist für eine wirkungsvolle Wahrneh- mung der Parteirechte Voraussetzung. Dementsprechend ist die Akteneinsicht schon während der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung zu gewähren. Art. 101 StPO definiert die beiden kumulativen Voraussetzungen zur Akteneinsicht in zeitlicher Hinsicht.18 2.2. Akteneinsichtsrecht der beschuldigten Person und der Privatklägerschaft Auf die besonderen Verteidigungsrechte und damit auch auf das Recht auf Akteneinsicht gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK kann sich nur die beschuldigte Person berufen.19 Der Anzeiger oder Geschädigte be- findet sich grundsätzlich ausserhalb des persönlichen Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.20 Beteiligt sich die geschädigte Person am Strafverfahren lediglich zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs, d.h. als Privatkläger im Strafpunkt nach Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO, ist ihr eine Beru- fung auf den strafrechtlichen Aspekt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verwehrt. Der Strafanspruch steht nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ausschliesslich dem Staat zu.21 Die EMRK räumt ihr nach herr- schender Lehre keinen Anspruch auf Strafverfolgung oder auf Beteiligung am Strafverfahren ein.22 12 Trechsel, S. 994. 13 BGer 6B.261/2011, E. 1.1; BGE 131 I 350, E. 3.2. 14 BGE 131 I 350, E. 3.2. 15 Vgl. BGE 120 IV 242, E. 2b/cc. 16 Botschaft StPO, S. 1161, Art. 99; so auch Goldschmid, S. 78. 17 BGE 131 I 350, E. 4.2. 18 Vgl. hinten Ziff. 4.1.2./A. und Art. 27 Abs. 3 IG-BE. 19 BGE 1S.6/2004, E. 2.1. 20 BGE 124 IV 237, E. 2b. 21 BGer 1P.348/2000, E. 1c/aa. 22 Droese, S. 57; BGer 1P.348/2000, E. 2c. Seite 17 Macht die geschädigte Person Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche geltend und konstituiert sich damit nach Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO als Privatkläger im Zivilpunkt, kann sie sich grundsätzlich auf den aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Gehörsanspruch berufen.23 Die Frage, ob auch der Zivilkläger bereits im Vorverfahren unter den Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt, ist umstritten.24 Es scheint plausibel anzunehmen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf den Adhäsionskläger grundsätzlich anwendbar ist, da durch die Sachverhaltsermittlung in der Untersu- chung wesentliche Aspekte des zivilprozessualen Beweisverfahrens betroffen sind. Der Anspruch auf Akteneinsicht des Zivilklägers wird somit bereits in der Voruntersuchung durch die Verfahrensgaran- tien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst.25 Die bisherigen Ausführungen zeigen, dass es sich beim verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Akteneinsicht lediglich um eine Mindestgarantie handelt. Mit dem Anspruch auf die Verfahrens- garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht jedoch durch die Eröffnung des Rechtsweges an den EGMR ein erweiterter Rechtsschutz.26 Die Einsicht in Strafakten der kantonalen Strafverfolgungsbe- hörden beurteilt sich für hängige Fälle nach der StPO, für Akten abgeschlossener Verfahren nach dem kantonalen Datenschutzrecht.27 23 Droese, S. 58, wonach als Zivilprozesse auch Adhäsionsverfahren gelten, da sie den zivilprozessualen Regeln der Li- tispendenz und der res iudicata für rechtskräftige Adhäsionsurteile unterliegen und damit die für Zivilprozesse typi- schen Ausschlusswirkungen entfalten. Der EGMR tritt auf Beschwerden von Adhäsionsklägern wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein, vgl. die dort in Fn. 285 zitierten Urteile des EGMR. 24 Ablehnend etwa Piquerez/Macaluso, N 1616. 25 So Droese, S. 59, m.w.H. 26 Droese, S. 59 f. 27 Vgl. Riedo/Fiolka/Niggli, N 784; Schmutz, N 4 zu Art. 101. Seite 18 3. Akteneinsicht bei abgeschlossenen Verfahren Wie unter Ziff. 2.1. ausgeführt stützt sich der grundrechtliche Gehalt des Akteneinsichtsrechts bei hängigen Verfahren auf Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht hat diese Verfassungsbestimmung über den Anwendungsbereich hängiger Verfahren hinaus erweitert. Betroffenen, d.h. all jene, über welche Personendaten in den Strafakten abgelegt sind, oder Dritten wird unter bestimmten Voraus- setzungen ein Anspruch auf Einsicht in die Akten abgeschlossener Verfahren gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV zugebilligt. Der verfassungsmässig garantierte Anspruch auf Akteneinsicht eines nicht mehr hängigen Verfahrens geht damit über die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinaus. Aus- serhalb eines Verfahrens, das zivilrechtliche Ansprüche oder eine strafrechtliche Anklage zu Gegen- stand hat, kann Art. 6 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich nicht angerufen werden.28 3.1. Akteneinsicht nach Datenschutzgesetz Die StPO regelt nur die Akteneinsicht bei hängigen Verfahren.29 Ein Verfahren ist bereits durch formlose Ermittlungstätigkeit der Polizei eröffnet und dauert bis zum rechtskräftigen Abschluss. Ein Gesuch um Akteneinsicht fällt bei nicht mehr hängigen Verfahren unter Art. 99 StPO.30 Art. 99 Abs. 1 StPO hält fest, dass sich nach Abschluss des Verfahrens das Bearbeiten von Personendaten, das Verfahren und der Rechtsschutz nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes von Bund und Kantonen richtet.31 Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE hat die Verfahrensleitung über die Heraus- gabe von Akten aus abgeschlossenen Verfahren zu entscheiden.32 Die Staatsanwaltschaft leitet bis zur Einstellung oder Anklageerhebung das Verfahren.33 Damit hat die Staatsanwaltschaft über die Akten- herausgabe zu entscheiden, sofern sie das betreffende Verfahren mit einer Nichtanhandnahme, einer Einstellung oder einem Strafbefehl abgeschlossen hat. (Vgl. Abbildung 4, S. 58) 28 BGE 129 I 249, E. 3. 29 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a und b EG ZSJ-BE. 30 Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, E. 3. 31 So bereits vor Vereinheitlichung und Erlass der Schweizerischen Strafprozessordnung das Bundesgericht in seinem Urteil vom 05.11.2003, BGer 10Y.1/2003, E. 6.2, wonach die Einsichtnahme Dritter in archivierte Verfahrensakten nicht durch das Prozessrecht, sondern durch die Bestimmungen über den Datenschutz (vgl. DSG mit Ausführungser- lassen) und – auf Bundesebene – über die Archivierung (Archivierungsgesetz mit Ausführungserlassen) geregelt wird; Vgl. auch das Archivreglement der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (ArchR StAw-BE). 32 Vgl. vor Inkrafttreten des Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE den Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 16.05.2007, AK 2007/91, E. 8, wonach die Polizei gemäss Art. 8 KDSG-BE für ihre Datensammlung und damit auch für Akten des polizeilichen Ermittlungsverfahrens selbst verantwortlich war und entsprechende Einsichts- gesuche behandeln musste. Wird zuhanden der Staatsanwaltschaft rapportiert, ist nach Inkrafttreten des EG ZSJ-BE nun die Staatsanwaltschaft zuständig. Unterbleibt jedoch die Weiterleitung der Polizeirapporte an die Staatsanwalt- schaft, sind die Akteneinsichtsgesuche grundsätzlich von der Kantonspolizei zu bearbeiten (vgl. Ziff. 3 der Weisung „Verzicht von Überweisung von Rapporten gegen unbekannte Täterschaft an die Staatsanwaltschaft und Bewirtschaf- tung dieser Rapporte“ vom 29.05.2012 sowie Art. 4 Abs. 4 EG ZSJ-BE). 33 Art. 61 lit. a StPO. Seite 19 Ist ein Strafverfahren noch nicht eröffnet oder zumindest teilweise abgeschlossen34, findet demnach das Datenschutzrecht Anwendung.35 Das Auskunftsrecht nach DSG ist hingegen ausgeschlossen hin- sichtlich hängiger Strafverfahren.36 Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das prozessuale Akteneinsichtsrecht sind selbständige Ansprüche und haben je ihren besonderen Anwendungsbereich. Sie sind hinsichtlich Voraussetzungen und Umfang nicht deckungsgleich.37 Das DSG (Bundesgesetz) kommt gemäss Art. 2 lit. b DSG nur bezüglich Daten aus abgeschlossenen Verfahren von Bundesbe- hörden zur Anwendung. Bezüglich Daten aus abgeschlossenen Verfahren vor kantonalen Behörden kommen hingegen die einschlägigen Erlasse der Kantone zur Anwendung38, dies sind im Kanton Bern die KV-BE, das IG-BE39, das KSDG-BE und das EG ZSJ-BE40. Personendaten im Zusammen- hang mit polizeilichen Ermittlungen, Strafverfahren, Straftaten und die dafür verhängten Strafen und Massnahmen sind besonders schützenswert.41 Bei einem Gesuch um Akteneinsicht nach Abschluss des Strafverfahrens handelt es sich nicht mehr um eine Strafsache im weitesten Sinn. Das Begehren um Akteneinsicht in abgeschlossene Verfahren oder rechtskräftig abgeschlossene Einstellungsverfügungen sind kantonale Justizverwaltungsakte, die sich auf öffentliches Recht stützen.42 Somit richtet sich das Verfahren nach VRPG-BE.43 Die Modalitäten der Auskunftserteilung nach KDSG-BE werden in Art. 11 DSV-BE geregelt. Nach Abs. 1 von Art. 11 DSV-BE ist die Auskunft oder der begründete Entscheid über die Einschränkung des Auskunftsrechts in der Regel spätestens innert 30 Tagen seit dem Eingang des Auskunftsbegeh- rens zu erteilen.44 34 Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012 (BK 12 17), E. 3 in fine und E. 4, wonach es sich auch bei der Teileinstellung um ein abgeschlossenes Verfahren handelt. 35 Art. 3 Abs. 1 lit. a EG ZSJ-BE; Schmutz, N 4 zu Art. 101; Bommer, forumpoenale, S. 245; Buchli Martin/Friederich Ueli, Handbuch Informationsaustausch unter Behörden, Bern, Oktober 2012, Ziff. 3.3, S. 28, abrufbar unter: www.jgk.be.ch, Rubrik Aufsicht/Datenschutz/Datenbekanntgabe; Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27.03.2012, SBK.2012.7, E. 1.2; Anderer Ansicht: Schmid, Handbuch, N 269, sowie Jositsch, N 218, die für die Akteneinsicht in abgeschlossene Verfahren die Regeln von Art. 101 StPO analog und unter Berücksichtigung von Art. 29 Abs. 2, 30 Abs. 3 BV und Art. 102 StPO anwenden wollen; Vgl. zum Auskunftsrecht nach DSG insgesamt BGE 138 III 425. 36 Vgl. Gramigna/Maurer-Lambrou, N 21 zu Art. 8. 37 BGE 125 I 473, E. 4a; BGE 123 II, 534, E. 2e. Gramigna/Maurer-Lambrou, N 31 zu Art. 8. 38 Fiolka, N 9 zu Art. 99; Rudin, SJZ, S. 3 f. 39 Der Anspruch auf Zugang zu Informationen bei einem öffentlichen Organ nach IG ergibt sich aus dem Öffentlich- keitsprinzip. Das Vorverfahren ist jedoch zur Hauptsache gerade nicht publikumsöffentlich, vgl. Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO. 40 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b EG ZSJ-BE. 41 Art. 3 lit. d KDSG-BE. 42 BGer 1C.449/2009, E. 1; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, E. 3. 43 Vgl. Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. März 2012 (BK 12 17), E. 3, wonach in Art. 26 KDSG-BE noch eine Bestimmung enthalten war, die ursprünglich auf die früheren bernischen Ver- fahrensgesetze verwies (vgl. Art. 83 Abs. 1 aStrV-BE). Die eidgenössische StPO regelt die Akteneinsicht bei abge- schlossenen Verfahren nicht mehr. Diese Lücke wird durch Art. 3 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 und 3 EG ZSJ-BE geschlossen; Vgl. auch Art. 16 DSV-BE. 44 Vgl. zudem Art. 11 Abs. 2 DSV-BE, wonach die gesuchstellende Person zu benachrichtigen und ihr eine Frist mitzu- teilen ist, in der die Auskunft erfolgen wird, sofern diese nicht innert den 30 Tagen erteilt werden kann. http://www.jgk.be.ch/ Seite 20 Die Erhebung von Gebühren des Verwaltungsverfahrens im Zusammenhang mit der Bearbeitung der Akteneinsichtsgesuche bei abgeschlossenen Verfahren ist möglich.45 3.1.1. Bekanntgabe von Personendaten an Behörden Gemäss Art. 10 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 KDSG-BE werden Personendaten einer anderen Behörde bekannt gegeben, wenn: - die verantwortliche Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe gesetzlich dazu verpflichtet oder ermächtigt ist, oder - die Behörde, die Personendaten verlangt, nachweist, dass sie zu deren Bearbeitung gesetzlich befugt ist und keine Geheimhaltungspflicht entgegensteht, oder - trotz Unvereinbarkeit der Zwecke die betroffene Person ausdrücklich zugestimmt hat oder es in ihrem Interesse liegt, und - der Bekanntgabe keine überwiegenden öffentlichen oder besonders schützenswerten privaten Interessen entgegenstehen. Gemäss lit. a von Art. 10 Abs. 1 KDSG-BE ist die Bekanntgabe von Daten durch die Staatsanwalt- schaft an eine andere Behörde nur zulässig, wenn dies zur Erfüllung der eigenen Aufgabe der Staats- anwaltschaft gesetzlich vorgesehen ist. Eine solche gesetzliche Pflicht ist – neben der allgemeinen Rechtshilfepflicht nach Art. 44 StPO – nicht ersichtlich. Hingegen darf die Staatsanwaltschaft bspw. zum Einholen des Leumundsberichts, des Strafregisterauszugs46 oder der finanziellen Verhältnisse der beschuldigten Person zur Bestimmung der Tagessatzhöhe47 Daten an eine andere Behörde be- kannt geben. Die um Akteneinsicht ersuchende Behörde hat in ihrer Anfrage ihre gesetzliche Befugnis darzulegen sowie aufzuzeigen, dass der Einsicht keine Geheimhaltungspflicht entgegensteht. Bestehen hingegen Geheimhaltungspflichten, hat die ersuchende Behörde ihrer Anfrage eine ausdrückliche Zustimmung der betroffenen Person beizulegen oder aufzuzeigen, dass die Datenbekanntgabe im Interesse der be- troffenen Person liegt. Der Entscheid über ein Akteneinsichtsgesuch, insbesondere die zwingende Prüfung allfälliger überwiegender entgegenstehender Interessen nach Art. 14 Abs. 1 KDSG-BE, ist nur dann möglich, wenn bekannt ist, zu welchem Zweck die ersuchende Behörde die Daten benötigt. Aus diesem Grund hat die ersuchende Behörde in ihrem Gesuch kurz darzulegen, weshalb sie die Da- ten benötigen. (Vgl. Abbildung 2, S. 56) Art. 44 StPO sieht eine allgemeine Rechtshilfe- und damit Orientierungspflicht der Behörden von Bund und Kantonen gegenüber den Strafbehörden vor. Hingegen bedürfen Mitteilungen der Strafbe- hörden an andere Behörden gemäss Art. 75 Abs. 4 StPO einer konkreten gesetzlichen Grundlage. 45 Vgl. Ziff. 5 der Richtlinien „Verfahrenskosten und Verwaltungsgebühren“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 01.08.2012. 46 Art. 195 Abs. 2 StPO. 47 Art. 34 Abs. 3 StGB. Seite 21 Befindet sich die beschuldigte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, sind die zuständigen Voll- zugsbehörden nach Art. 75 Abs. 1 StPO zu informieren über: - neue Strafverfahren und - ergangene Entscheide. Die Sozial- und Vormundschaftsbehörden sind nach Art. 75 Abs. 2 und 3 StPO zu informieren über: - eingeleitete Strafverfahren sowie - Strafentscheide, wenn dies der Schutz einer beschuldigten oder geschädigten Person oder deren Angehöriger er- fordert, insbesondere auch, wenn bei Straftaten Minderjährige betroffen sind und weitere Mass- nahmen erforderlich sind.48 Auch andere Behörden dürfen in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 EG ZSJ-BE informiert werden über: - ein Strafverfahren, soweit für diese anderen Behörde die Information zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe un- entbehrlich ist. Auf die Information an andere Behörden durch die Strafbehörde kann bei über- wiegend entgegenstehender Interessen oder besonderer Datenschutzbestimmungen verzichtet werden, diese kann eingeschränkt oder mit Auflagen verbunden werden.49 Vorbehalten bleiben Mitteilungsrechte und –pflichten nach besonderen Bestimmungen (Art. 30 Abs. 3 EG ZSJ-BE), vgl. dazu die Ausführungen nachfolgend unter Ziff. 4.2.1./B. 3.1.2. Bekanntgabe von Personendaten an private Personen A. Grundlagen Gemäss Art. 11 Abs. 1 und 14 Abs. 1 KDSG-BE werden Personendaten an private Personen bekannt gegeben, wenn: - die verantwortliche Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe dazu verpflichtet oder ermächtigt ist, oder - die betroffene Person ausdrücklich zugestimmt hat oder es in ihrem Interesse liegt, und - der Bekanntgabe keine überwiegenden öffentlichen oder besonders schützenswerten privaten Interessen entgegenstehen. „Betroffene Person“ nach Art. 11 Abs. 1 lit. b KDSG-BE ist jede natürliche oder juristische Person, über die Daten bearbeitet werden.50 In den Akten eines Strafverfahrens gelten somit als „betroffene 48 Schmid, Handbuch, N 564. 49 Vgl. Art. 30 Abs. 2 EG ZSJ-BE; Vgl. Weisung „Benachrichtigung der Schulbehörden über Strafverfahren gegen Lehrpersonen“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 30.10.2010; Weisung „Information an die Schul- leitung in bestimmten Jugendstrafverfahren“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 20.12.2012. 50 Art. 2 Abs. 1 KDSG-BE. Seite 22 Personen“ all jene, über welche sich Personendaten in den Akten befinden.51 Dabei ist es gleichgül- tig, ob es sich dabei um den Beschuldigten, Geschädigten, Zeugen oder die Auskunftsperson handelt. Jeder Person steht das Recht zu, Einsicht in die sie betreffenden Akten zu nehmen.52 Dies muss unab- hängig der Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interessens gegeben sein. Schliesslich ergibt sich aus Art. 11 Abs. 1 lit. b KDSG-BE ein Einsichtsrecht bei Zustimmung der betroffenen Person. Diese Zustimmung liegt implizit vor bei einem entsprechenden Gesuch, die eigenen Daten einzuse- hen.53 Die Verfahrensleitung trifft darüber hinaus keine gesetzliche Pflicht nach Art. 11 Abs. 1 lit. a KDSG-BE (welche i.c. zur Erfüllung einer Aufgabe der Staatsanwaltschaft dient), den betroffenen Personen Einblick in das Dossier eines erledigten Verfahrens zu geben.54 Mittels Interessenabwägung bleibt zu prüfen, ob der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentli- chen Interessen des Staates oder berechtigte (private) Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegenste- hen.55 (vgl. Abbildung 2, S. 56) Zu prüfen ist, ob eine Ermächtigung i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. a KDSG-BE vorliegt. Ein Rückgriff auf Art. 11 Abs. 1 lit. a KDSG-BE kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Datenbekanntgabe der Erfüllung einer Aufgabe der Staatsanwaltschaft dient. Eine solche Ermächtigung besteht gemäss Ent- scheid des Handelsgerichts des Kantons Bern einzig im Rahmen von Art. 15 KDSG-BE.56 Gemäss Art. 15 KDSG-BE kann eine verantwortliche Behörde Personendaten zur Bearbeitung nicht personenbezogener Zwecke, namentlich für Forschung, Praxisbildung, Statistik oder Planung, be- kanntgeben, wenn Gewähr besteht, dass der Empfänger: - die Personendaten anonymisiert oder zumindest ohne direkte Personenkennzeichnung ver- wendet und die Ergebnisse der Bearbeitung so bekanntgibt, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind, - die Personendaten nicht an Dritte weitergibt und - für die Datensicherung sorgt. Die Bearbeitung für einen nicht personenbezogenen Zweck liegt insbesondere bei der Bearbeitung der Daten zur Rechtsfortbildung oder zu wissenschaftlichen Zwecken vor.57 (Vgl. Abbildung 2, S. 56) 51 Als „betroffene Person“ gilt jede natürliche und juristische Person, über die Daten bearbeitet werden, vgl. Art. 2 Abs. 1 KDSG-BE. Konkret bedeutet dies, dass all jene Personen betroffen sind, über welche Personendaten in den Strafak- ten abgelegt sind; vgl. BVR 2008, S. 53 f., E. 4.3. 52 Vgl. BGE 113 Ia 257, E. 4a; Die Einsicht in die Daten selbst ist nicht zu verwechseln mit der Einsicht in das Register der Datensammlung nach Art. 20 KDSG-BE oder das weniger weit reichende Auskunftsrecht nach Art. 21 KDSG-BE. 53 Das Bundesgericht bejahte ein gewichtiges persönliches Interesse der betroffenen Person, sich mit der eigenen Ver- gangenheit auseinander zu setzen. Ein weiteres schutzwürdiges Interesse wurde bejaht im Hinblick auf und zur Vorbe- reitung weiterer Verfahren (Revision, Staatshaftung), vgl. BGE 129 I 249, E. 5.2. 54 Vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 11, mit Hinweis auf Marbach, S. 141. 55 Vgl. BGer 6B.657/2010; BGE 137 I 16, E. 2.3 f.; 134 I 286, E. 6.3 ff.; 129 I 249, E. 3; Vgl. hierzu auch die Interes- senabwägung des Bundesgerichts beim Ersuchen um Einsicht in eine Dienstanweisung (verwaltungsinterne Akten), BGer 1P.240/2002. 56 Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.032012, HG 08 50, E. 11. 57 Marbach, S. 141; vgl. auch ergänzend die Bestimmung von Art. 24 IG-BE. Seite 23 Fallbeispiel Nr. 1: Für das Verfassen einer Masterarbeit im Rahmen des Nachdiplomstudiums MAS Forensics stellt eine Studentin beim Kantonalen Handelsgericht ein begründetes Gesuch um Einsicht in Akten eines Zivilverfahrens. Das Kantonale Handels- gericht fordert die Studentin auf, eine Bestätigung des Betreuers der Arbeit bzw. der Schule einzureichen. Zudem wird ihr vor Zustellung der gewünschten Unterlagen eine Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt. Darin verpflichtet sie sich mit Hinweis auf die Bestimmungen des KDSG-BE, die Dokumente ausschliesslich und in anonymisierter Form für die wis- senschaftliche Arbeit zu verwenden, die Daten nicht an Dritte weiterzugeben sowie für die Datensicherung besorgt zu sein. Bei Strafakten handelt es sich überwiegend um sogenannte „gemischte Dossiers“, welche Personen- daten von verschiedenen Personen beinhalten. Die Daten sind sorgfältig den einzelnen Personen zu- zuordnen. Beinhalten Dokumente „fremde Daten“, sind diese der ersuchenden Person nicht zugäng- lich zu machen oder die betreffenden Teile abzudecken.58 Personendaten, welche nicht nur über die um Akteneinsicht ersuchende Person, sondern auch über Dritte etwas aussagen, liegen etwa vor, wenn sich eine Person über die andere äussert. Diese Äusse- rung beinhaltet Daten beider Personen. Diesfalls sind bei der Frage der Gewährung der Einsicht in diese Akten die Interessen beider Personen sorgfältig abzuwägen.59 Eine Bekanntgabe von Daten gegen den Willen der „betroffenen Personen“ würde diese in ihrem Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV tangieren. Geschützt sind insbesondere die Erhebung, Sammlung, Speicherung und Bearbeitung wie auch die Weiter- und Be- kanntgabe von Personendaten.60 Das Einsichtsrecht Dritter setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allgemein, insbesonde- re auch bei Einsicht in Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit, ein schutzwürdiges Interesse voraus.61 Nach der Praxis genügt beim schutz- würdigen Informationsinteresse die Glaubhaftmachung eines ernsthaften Interesses an der Kenntnis- nahme.62 Zudem dürfen der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates oder berechtigte (private) Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegenstehen.63 In der Lehre wird hingegen vereinzelt die Auffassung vertreten, Einstellungsverfügungen der Staats- anwaltschaft gelten als allgemein zugängliche Quellen, die ohne Interessennachweis zugänglich sind. Berechtigten privaten oder öffentlichen Interessen können im Rahmen der Interessenabwägung 58 Rudin, Praxiskommentar, S. 131. 59 Rudin, Praxiskommentar, S. 132. 60 Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 13. 61 BGE 137 I 16, E. 2.4; BGE 134 I 286, E. 6.3; BGer 6B.657/2010, E. 3 in fine. 62 Ausnahme: Informationsfreiheit/Justizöffentlichkeit der Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung (Art. 30 Abs. 3 BV; BGer 1B.68/2012, E. 3.2; BGE 137 I 16; 134 I 286, E. 5.1; 129 I 249, E. 3, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 63 Vgl. BGer 6B.657/2010, E. 3, mit der Anmerkung, dass der verfassungsmässige Anspruch auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens davon abhängig sei, ob der Ersuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft ma- chen kann; BGE 137 I 16, E. 2.3 f.; 134 I 286, E. 6.3 ff.; 129 I 249, E. 3. Seite 24 Rechnung getragen werden.64 Bommer will die Berechtigung zur Einsicht in rechtskräftige Einstel- lungsverfügungen auf die Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 3 BV stützen, welche keinen Inte- ressennachweis voraussetzt. Möglich bleibt dabei immerhin die Einschränkung der Einsicht wegen überwiegender entgegenstehender öffentlicher oder privater Interessen.65 Da Einstellungsverfügungen ihr Ende in der nichtöffentlichen Phase des Vorverfahrens (vgl. Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO) genommen haben, gewichten die Gründe des Persönlichkeitsschutzes und damit eine allfällige Verweigerung der Einsicht oder eine Anonymisierung stärker als bei Urteilen.66 Wird hingegen Einsicht in die gesamten Strafakten verlangt, sollte nach Bommer am Erfordernis eines schützenswerten Zugangsinteresses festgehalten werden.67 (Vgl. Abbildung 4, S. 58) Entscheidungen im Strafbefehlsverfahren werden nicht öffentlich verkündet. Interessierte Personen können jedoch in die Strafbefehle Einsicht nehmen (vgl. Art. 69 Abs. 2 StPO). Im Kanton Bern wird den Interessierten eine Liste mit sämtlichen in den letzten sieben Tagen rechtskräftig gewordenen Strafbefehlen vorgelegt. Auch besteht die Möglichkeit, in einen vom Gesuchsteller genau zu bezeich- nenden Strafbefehl innert 30 Tagen nach Rechtskraft Einsicht zu nehmen.68 Interessiert ein Strafbe- fehl näher, wird er ausgedruckt und zur Einsichtnahme – nicht jedoch zur Mitnahme – ausgedruckt.69 In diesem Zusammenhang hielt die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern fest, „que la mise à disposition d’une décision dans un office accessible au public suffit pour garantir le principe de publicité et ne confère pas le droit d’exiger la remise d’une copie de la décision“.70 Zudem ist auch Art. 11 Abs. 2 KDSG-BE zu berücksichtigen, wonach Personendaten, die in einer allgemein zugänglichen amtlichen oder amtlich bewilligten Veröffentlichung enthalten sind, auf An- frage in dem Umfang und in der Reihenfolge bekanntgegeben werden dürfen, wie sie veröffentlicht sind. Somit dürfen Medienmitteilungen und andere im Auftrag der Staatsanwaltschaft veröffentlichte Informationen ohne weiteres (erneut) bekannt gegeben werden. B. Personendaten einer verstorbenen Person 64 Die StPO enthält keine Regelung für eine öffentliche Verkündung von Einstellungsverfügungen; vgl. das Öffentlich- keitsprinzip in Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 3 BV und auch Art. 69 StPO sowie die Informationsfreiheit in Art. 16 Abs. 3 BV; Bommer, forumpoenale, S. 245 ff.; Die in der Lehre aufgeworfene Frage der Zulässigkeit eines Interes- sennachweises wurde im Urteil des Bundesgerichts vom 03.07.2012, 1B.68/2012, E. 3.4, offen gelassen, da die Vo- rinstanz zu Recht bereits ein hinreichendes Interesse bejahte. 65 Vgl. Bommer, forumpoenale, S. 245 ff.; 66 Vgl. Art. 9 IG-BE und Art. 69 Abs. 1 StPO, wonach die Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Gerichte – mit Ausnahme der Beratung – öffentlich sind. 67 Vgl. Bommer, forumpoenale, S. 245 ff. 68 Nach Ablauf dieser Frist wird im Rahmen des Verfahrens nach KDSG-BE Einsicht gewährt; Vgl. auch Art. 59 Abs. 3 BGG; Ziff. 3 der Weisung „Verfahrensablauf in der Strafbefehlsabteilung“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 20.12.2010. 69 Vgl. BGer 6B.508/2007, E. 2; BGE 124 IV 234, E. 3.e. 70 Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 03.08.2011, BK 11 69; Vgl. zum Ganzen auch BGer 6B.508/2007 sowie die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren (WOSTA) vom 01.04.2012, S. 91 f. Seite 25 Es stellt sich die Frage, wie vorzugehen ist, wenn es sich um Personendaten einer verstorbenen Per- son handelt und damit keine Zustimmung von der „betroffenen Person“ eingeholt werden kann. Das Auskunftsrecht über die eigenen Daten stellt ein relativ höchstpersönliches Recht dar, welches nicht vererblich ist.71 Höchstpersönliche Rechte sind untrennbar mit ihrem Träger verbunden; sie ruhen im Sein des Menschen.72 Die Rechtsfähigkeit erlöscht mit dem Tod der betroffenen Person.73 Die ge- richtliche Durchsetzung eines Anspruchs aus dem Persönlichkeitsschutz im Namen des Verstorbenen ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht möglich. Nach ihm gibt es keinen postmortalen zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz.74 Die Interessen auch bezüglich Personendaten einer verstor- benen Person werden durch seine direkten Erben geschützt, zumal sich Angehörige der verstorbenen Person bei Verletzung ihrer affektiven Persönlichkeit auf ihren eigenen Persönlichkeitsschutz berufen können.75 (Vgl. Abbildung 3, S. 57) Gemäss Art. 12 DSV-BE kann jedermann Auskunft über Daten von verstorbenen Personen erhalten, wobei ein Interesse nachgewiesen werden muss und keine überwiegenden Interessen von Angehöri- gen der verstorbenen Person oder von Dritten entgegenstehen dürfen. Das Vorliegen eines solchen Interesses wird bei naher Verwandtschaft oder Ehe mit der verstorbenen Person fingiert.76 Die Be- stimmung behält besondere Geheimhaltungspflichten vor. Inwiefern die Interessen von Angehörigen weiter reichen können als der Andenkensschutz, ist der Regelung nach Rudin77 nicht zu entnehmen. Der Begriff der Verwandtschaft wird in Art. 20 ZGB definiert. Demnach sind in gerader Linie zwei Personen miteinander verwandt, wenn die eine von der anderen abstammt, so zum Beispiel zwischen Grossvater und Enkelkind. Eine Verwandtschaft in der Seitenlinie liegt vor, wenn die betreffenden Personen von einer dritten Person abstammen und unter sich nicht in gerader Linie verwandt sind. Eine Verwandtschaft in der Seitenlinie liegt beispielsweise bei (Halb-) Geschwistern (gemeinsamer Elternteil), Cousins (gemeinsamer Grosselternteil) oder zwischen Onkel und Neffe (gemeinsamer El- ternteil des Onkels bzw. Grosselternteil des Neffen) vor.78 Die Nähe der Verwandtschaft zwischen zwei Personen wird in „Graden“ ausgedrückt. Im ZGB ist Anknüpfungspunkt für die Gradnähe die Anzahl Geburten.79 Verwandtschaft ersten Grades besteht demnach zwischen Eltern und Kind, eine solche zweiten Grades zwischen Geschwistern, während zwischen Tante und Neffe eine Verwandtschaft dritten Grades besteht.80 Ausserhalb des ZGB hat der Begriff der Verwandtschaft teilweise einen anderen Inhalt. Welches Verwandtschaftsverhältnis der konkreten Gesetzesbestimmung zugrunde liegt, d.h. was nahe Ver- wandtschaft ist, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.81 71 Gramigna/Maurer-Lambrou, N 4 zu Art. 8. 72 Schweizer, S. 18, N 28 f., m.w.H. 73 Art. 31 Abs 1 ZGB. 74 BGE 129 I 302, E. 1.2.1 ff.; Vgl. Fall Barschel in BGE 118 IV 319. 75 Vgl. BGE 127 I 145, E. 5.c/cc , vgl. auch EuGRZ 29 (2002), S. 56 ff. 76 Vgl. die Kritik zur analogen Bestimmung in Art. 1 Abs. 7 VDSG von Gramigna/Maurer-Lambrou, N 8 zu Art. 8, wo- nach systemfremd ein Interessennachweis infolge blosser Wiedergabe des bei Einführung des DSG aktuellen Stands der Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht im öffentlichen Bereich verlangt werde. 77 Rudin, Praxiskommentar, S. 135, N 37 f., zur analogen Regelung im Kanton Zürich, vgl. § 19 IDV-ZH. 78 Art. 20 Abs. 2 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller, S. 100. 79 Art. 20 Abs. 1 ZGB. 80 Hausheer/Aebi-Müller, S. 99. 81 Hausheer/Aebi-Müller, S. 98. Seite 26 Fallbeispiel Nr. 2: Die Eltern ihres in den 70er Jahren getöteten Kindes ersuchen um Einsicht in die umfangreichen Strafakten, um ein Buch über das ungeklärt gebliebene Tötungsdelikt zu veröffentlichen. Das Verfahren gegen unbekannte Täterschaft wurde im Jahr 2003 wegen Verjährung (nach altem Recht) aufgehoben. Die Strafverfolgungsbehörde fordert die Gesuchsteller auf, die Aktenstücke, in welche Einsicht verlangt wird, genau zu bezeichnen. Die Eltern erhalten schliesslich Einsicht in die damals durch die Strafverfolgungsbehörde veröffentlichten Medienmitteilungen (Art. 11 Abs. 2 KDSG-BE). Im Übrigen wird ihnen hinsichtlich derjenigen Akten Einsicht gewährt, die (alleine) Daten ihres verstorbenen Kindes beinhalten. Die Bekanntgabe von Daten anderer Verfahrensbeteiligter setzt deren Zustimmung voraus, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Bekanntgabe in deren Interesse liegt (Vgl. Art. 11 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 KDSG-BE). Die be- troffenen Personen wären vermutlich aufgrund des lange zurückliegenden Delikts zuerst ausfindig zu machen. Die Ein- sicht kann i.c. wegen unverhältnismässigem Aufwand beschränkt werden, wobei der Bezug der gesuchstellenden Perso- nen zum Strafverfahren bzw. der beteiligten Personen zugunsten der Eltern zu berücksichtigen ist. C. Abwägung auf dem Spiel stehender Interessen Um eine Interessenabwägung vornehmen zu können, sind die interessierten sowie betroffenen Perso- nen zu einer Stellungnahme aufzufordern. Folgende Punkte können ein Informationsinteresse von Dritten begründen:82 - Transparenz in der Rechtspflege; - Demokratische Kontrolle der Justiztätigkeit durch das Volk; - Absage jeglicher Form von Kabinettsjustiz, gilt auch bei Nichtanhandnahme- und Einstel- lungsverfügungen;83 - keine Spekulationen über eine ungebührliche Benachteiligung oder Privilegierung von Ver- fahrensbeteiligten; - keine Kritik wegen einseitiger oder rechtstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit oder mangelhafter Verfahrensleitung; - Interesse an Beobachtung der Entwicklung und Konstanz der Rechtsprechung, insbesondere, wenn dem Urteil eine erhöhte präjudizielle Bedeutung zukommt; - Interesse an Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung; - Kontrollfunktion der Medien.84 Folgende überwiegende private oder öffentliche Interessen können gegen eine Bekanntgabe spre- chen:85 - Gefährdung der staatlichen Sicherheit86, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit; 82 Vgl. BGE 137 I 16, E. 2.2; 134 I 286, E. 5.1; 127 I 44, E. 2e; 124 IV 234, E. 3c; 133 I 106, E. 8.3. 83 Wenn das Öffentlichkeitsprinzip nach Art. 30 Abs. 3 BV selbst bei Einstellungsverfügungen Anwendung findet, bei welchen bei einer gerichtlichen Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch erfolgen würde, muss dies erst recht für Einstellungen nach Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) gelten, so BGE 137 I 16, E. 2.3, vgl. auch BGer 1B.68/2012, E. 4.3; Die Behörde entscheidet bei einer Einstellungs- oder Nichtanhandnahmeverfügung im Strafpro- zess anhand der sich ihr präsentierenden Sach- und Rechtslage, vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 21.02.2011, BK 10 580. 84 Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 21.02.2011, BK 10 580. 85 BGer 6B.61/2008, E. 1; Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 13. Seite 27 - Gefährdung von Persönlichkeitsrechten betroffener Personen;87 - Öffentliches Interesse der Untersuchungsorgane an der Geheimhaltung der Vernehmungs- technik und –taktik; - Interesse der Rechtspflege hinsichtlich Verfahrensökonomie, Verfahrensdauer sowie Unge- eignetheit der Veröffentlichung;88 - Unverhältnismässiger Aufwand bzw. erhebliche finanzielle Aufwendungen für die Behörde bei der Durchsicht umfangreicher Akten oder der notwendigen Überwachung der Aktenein- sicht, insbesondere wenn es nicht um den Zugang zu den eigenen Personendaten, derjenigen der Verwandtschaft oder von beteiligten Personen geht (z.B. Medienschaffende);89 - Entscheide, welche bloss gestützt auf Parteierklärungen ergingen (z.B. Einstellung nach Ver- gleich).90 Eine Einstellung nach Vergleich stellt keine eigentliche „Tätigkeit der Justiz“ dar und der Kontrollbedarf der Öffentlichkeit ist damit äusserst gering. Zu prüfen ist, ob im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips den entgegenstehenden Interessen nicht bereits durch Kürzung, Anonymisierung der Akten oder mit Auferlegung von Auflagen ausreichend Rechnung getragen werden kann.91 D. Akteneinsicht an Medienschaffende Medienschaffende bringen bei Akteneinsichtsgesuchen oftmals die Anliegen vor, Antworten auf Ver- antwortlichkeitsfragen zu erhalten oder die Justiztätigkeit kontrollieren zu wollen. Von einer Ermäch- tigung der Strafverfolgungsbehörden zur Bekanntgabe der Personendaten zu wissenschaftlichen Zwe- cken nach Art. 15 KDSG-BE kann in solchen Fällen nicht gesprochen werden.92 Das Kantonale Datenschutzgesetz enthält keine spezielle Bestimmung für Einsichtsgesuche von Me- dienschaffenden. Entsprechend findet auf solche Ersuchen die allgemeine Bestimmung für Einsichts- gesuche von Privatpersonen nach Art. 11 KDSG-BE Anwendung.93 Nicht erforderlich ist, dass es sich bei dieser „privaten Person“ um einen akkreditierten Medienschaffenden handelt.94 86 Vgl. BGE 129 I 249, E. 5.3. 87 Vgl. BGE 137 I 16, E. 2.5, wonach sich eine Person des öffentlichen Lebens eher Eingriffe in seine Privatsphäre gefal- len lassen muss. 88 Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 13. 89 Vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.05.2012, E. II./3.3; Rudin, Praxiskommentar, S. 131, N 24, zu § 25 Abs. 2 IDG-ZH. 90 Vgl. Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 01.07.2009, Ziff. B.11, Entscheide in Zivilsachen, ab- rufbar unter: www.gerichte-zh.ch. 91 BGE 137 I 16, E. 2.3; 133 I 106, E. 8.3; BGer 1B.68/2012, E. 3.2, m.w.H. 92 Vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2012, HG 08 50, E. 11. 93 Im Umgang mit Einsichtsbegehren von Medienschaffenden bestehen für das Obergericht, die regionalen und das kan- tonale Zwangsmassnahmengerichte, das Wirtschaftsstrafgericht, das Jugendgericht, die Regionalgerichte sowie die re- gionalen Schlichtungsbehörden spezielle Bestimmungen im IR ZSJ-BE, in Kraft getreten per 01.01.2011. 94 Vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 7. März 2012, HG 08 50, E. 11, wonach mit Verweis auf Art. 20 IR ZSJ-BE nur spezifische Dienstleistungen Akkreditierten vorbehalten sind. Das Akteneinsichtsrecht zählt nicht zu diesen spezifischen Dienstleistungen. Seite 28 E. Vereinfachte Einsicht der Öffentlichkeit in archivierte Akten nach Archivierungsgesetz Das ArchG-BE gilt auch für die Archivierung der Unterlagen der Staatsanwaltschaft.95Archivwürdig sind u.a. Unterlagen, mit welchen die Nachvollziehbarkeit staatlichen Handelns dauerhaft sicherge- stellt werden.96 Grundsätzlich steht das Archivgut, d.h. die archivierten Strafakten, nach den Bestim- mungen des IG-BE und des KDSG-BE zur Verfügung.97 Während der Aufbewahrungsfrist, welche für die Staatsanwaltschaft bis zum Eintritt der Verfol- gungs- oder Vollstreckungsverjährung dauert,98 lagern die Akten abgeschlossener Fälle im Archiv der Staatsanwaltschaft. Nach Ablauf der Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung ist die Staatsan- waltschaft verpflichtet, die Akten dem Staatsarchiv anzubieten.99 Befinden sich die Akten bei Einrei- chung des Akteneinsichtsgesuchs im Archiv der Staatsanwaltschaft, ist auch diese zur Behandlung des Gesuchs zuständig. Die Staatsanwaltschaft bleibt aber auch nach Ablieferung der Strafakten an das Staatsarchiv während einer Verwaltungsfrist von 30 Jahren zuständig, wobei diese Frist mit dem Datum des verfahrensabschliessenden Entscheids zu laufen beginnt. Befinden sich die Strafakten im Staatsarchiv und ist die Verwaltungsfrist abgelaufen, ist das Staatsarchiv zur Behandlung der Akten- einsichtsgesuche zuständig.100 Da es sich bei Akten eines Strafverfahrens um besonders schützens- werte Personendaten handelt und aufgrund der Regelung in Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ ist davon auszuge- hen, dass das Staatsarchiv bei der Behandlung von Einsichtsgesuchen vorgängig die mit der Sache befasste Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme einladen wird. (Vgl. Abbildung 1, S. 55) Die um Einsicht ersuchende Person hat bei der zuständigen Behörde ein schriftliches Gesuch einzu- reichen. Darin sind die Akten und die interessierenden Daten, in welche Einsicht verlangt wird, mög- lichst genau zu umschreiben. Das Gesuch muss nur begründet werden, wenn es die besondere Ge- setzgebung vorsieht.101 Bei archivierten Strafakten handelt es sich zumeist um Unterlagen mit Personendaten, weswegen für die Voraussetzungen der Zugänglichkeit auf Art. 18 ff. ArchG-BE abzustellen ist. Demnach stehen archivierte Unterlagen der Öffentlichkeit zur Verfügung: - nach Ablauf von 3 Jahren nach dem Tod der betroffenen Person, sofern die jüngste Unterlage im Dossier älter als 30 Jahre ist, oder - bei unbekanntem Todesdatum der betroffenen Person, nach deren 110. Altersjahr, sofern die jüngste Unterlage im Dossier älter als 30 Jahre ist, oder - sofern das Archivgut älter als 110 Jahre ist (freier Zugang) 95 Art. 3 Abs. 4 EG ZSJ-BE; Art. 4 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 4 lit. a ArchG-BE. 96 Art. 2 lit. a und Art. 3 Abs. 2 ArchG-BE; Art. 3 Abs. 1 ArchR StAw-BE. 97 Art. 16 Abs. 1 ArchG-BE. 98 Art. 6 lit. a ArchR StAw-BE. 99 Art. 10 Abs. 1 lit. a ArchR StAw-BE. 100 Vgl. Art. 8 IV-BE. 101 Vgl. Art. 9 IV-BE; Vgl. zum Ganzen BGE 127 I 145, so in EuGRZ 29 (2002), S. 56 ff. Seite 29 und - der Einsichtnahme keine konservatorischen Gründe entgegen stehen oder die Einsichtnahme wegen unverhältnismässigem Aufwand beschränkt werden muss. Unverhältnismässiger Aufwand nach Art. 21 ArchG-BE bzw. Art. 24 ff. ArchV-BE liegt insbesonde- re bei Drittanfragen ohne besonderen Bezug zu den beteiligten Personen vor, wenn dafür „Ahnenfor- schung“ bei den Zivilstandsämtern betrieben werden müsste. Sind die Voraussetzungen für die Einsicht nach Art. 18 ArchG-BE erfüllt, kann der einsichtsersu- chenden Person vereinfacht, d.h. ohne Interessennachweis bzw. Abwägung allfällig entgegenstehen- der Interessen, Einsicht gewährt werden. Bei der Akteneinsicht zu wissenschaftlichen oder nicht personenbezogenen Zwecken verweist Art. 20 ArchG-BE auf Art. 15 KDSG-BE. Selbst wenn die Schutzfristen nach Art. 18 ff. ArchG-BE abgelaufen sind, bedeutet dies nicht, dass die Einsicht ersuchende Person frei zu Lasten der betroffenen Person über die Daten verfügen darf. Auch hier greift nach wie vor der Persönlichkeitsschutz nach Art. 28 ZGB. Dem Archivbenützer kommt die Verantwortung zu, die gewonnene Information nicht durch Bekanntmachung, Aufma- chung oder Publikation in einer Art zu verwenden, die die betroffene Person in ihrer Persönlichkeit verletzen könnte.102 Fallbeispiel Nr. 3: Eine Journalistin ersucht um Einsicht in die Akten eines ungeklärt gebliebenen Tötungsdelikts an einer Prostituierten aus dem Jahre 1955, um darüber im Rahmen eines Zeitungsartikels zu berichten. Das Verfahren gegen unbekannte Täter- schaft wurde im Jahr 1977 wegen Eintritts der Strafverfolgungsverjährung (nach altem Recht) aufgehoben. Die Akten befinden sich im Archiv der Staatsanwaltschaft, womit diese zur Prüfung des Gesuchs zuständig ist. Die Staatsanwalt- schaft fordert die Gesuchstellerin auf, diejenigen Akten genauer zu bezeichnen, in welche sie Einsicht ersucht. Vorab wird der Journalistin Einsicht in die damals durch die Strafverfolgungsbehörden veröffentlichten Medienmitteilungen gegeben. Zudem wird ihr in Bezug auf diejenigen Akten volle Einsicht gewährt, als diese Personendaten des in den 50er Jahren getöteten Opfers enthalten (der Tod des Opfers ist mehr als 3 Jahre her und die jüngste Unterlage im Dossier stammt aus dem Jahr 1977 und ist damit älter als 30 Jahre, vgl. Art. 18 ArchG-BE; vorbehältlich Art. 22 Abs. 2 ArchV-BE). Ein Inte- ressennachweis bzw. eine Abwägung der Interessen allfälliger Angehöriger des Opfers nach KDSG ist dabei nicht nötig. Bei den Dokumenten, die Daten von weiteren Personen enthalten, sind ebenfalls je die Voraussetzungen von Art. 18 Ar- chG-BE zu prüfen. Sind diese nicht gegeben, ist nach Art. 11 und Art. 14 KDSG-BE zu verfahren. Aufgrund des fehlenden Bezugs des Journalisten zum Strafverfahren bzw. den damals beteiligten Personen ist bei der Triage der Akten, der „Ahnenforschung“ bzw. der Einholung allfälliger Zustimmungen die Verhältnismässigkeit des Aufwandes besonders zu berücksichtigen. 102 BGE 127 I 145, E. 4.c/aa, vgl. auch EuGRZ 29 (2002), S. 56 ff. Seite 30 3.2. Rechtsmittel Das Verfahren sowie der Rechtsschutz richten sich nach VRPG-BE.103 Damit befindet die General- staatsanwaltschaft als Aufsichtsbehörde der Staatsanwaltschaft über ablehnende Akteneinsichtsgesu- che ihrer Staatsanwältinnen und Staatsanwälte.104 Letztinstanzlich ist das Verwaltungsgericht zustän- dig,105 da die Generalstaatsanwaltschaft keine richterliche Behörde ist. Schliesslich kann der Ent- scheid des Verwaltungsgerichts mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden.106 103 Vgl. Art. 3 Abs. 2 und 3 EG ZSJ-BE; Vgl. auch Art. 31 IV-BE. 104 Art. 13 Abs. 4 GSOG-BE; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, Ziff. 3. 105 Art. 95 GSOG-BE; Art. 86 Abs. 2 BGG. 106 Vgl. BGer 1C.444/2009, E. 1; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 30.03.2012, BK 12 17, Ziff. 3 in fine. Seite 31 4. Akteneinsichtsrecht in hängige Straffälle 4.1. Akteneinsicht der Parteien 4.1.1. Allgemeine Voraussetzungen Nach Art. 101 Abs. 1 StPO können die Parteien unter Vorbehalt von Art. 108 StPO spätestens in die Akten des Strafverfahrens einsehen, wenn: - die beschuldigte Person durch die Staatsanwaltschaft einvernommen wurde, und - die wichtigsten Beweise erhoben wurden. Für Akteneinsichtsgesuche bei hängigen Verfahren ist die Verfahrensleitung zuständig.107 Die Akten sind am Sitz der betreffenden Strafbehörde oder rechtshilfeweise bei einer anderen Strafbehörde ein- zusehen. Anderen Behörden sowie den Rechtsbeiständen der Parteien werden sie in der Regel zuge- stellt.108 Wer zur Einsicht berechtigt ist, kann gegen Entrichtung einer Gebühr die Anfertigung von Kopien der Akten verlangen.109 In diesem Zusammenhang kann auf das Auskunftsrecht der Parteien und anderen Verfahrensbeteilig- ten über die sie betreffenden Personendaten bei hängigen Verfahren nach Art. 97 StPO verwiesen werden, welches wiederum an Art. 101 f. StPO anknüpft. (vgl. Abbildung 5, S. 59) 4.1.2. Umfang des Einsichtsrechts der Parteien A. Einsichtsrecht in zeitlicher Hinsicht Ein umfassendes Recht auf Akteneinsicht bereits zu Beginn der Untersuchung kann die Wahrheits- findung gefährden. Aus diesem Grund wurde ein Vorschlag in diese Richtung vom Nationalrat ver- worfen.110 Das nun in Art. 101 Abs. 1 StPO aufgenommene Akteneinsichtsrecht ist im Sinne einer Minimalvor- schrift zu verstehen. Demnach ist den Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschul- digten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft Ein- sicht zu gewähren. Eine frühere Gewährung der Akteneinsicht liegt im pflichtgemässen Ermessen der Behörde.111 So hält auch die Botschaft zur StPO fest, dass die Vereidigung namentlich ihr Fragerecht 107 Art. 102 Abs. 1 und 2 StPO. 108 Art. 102 Abs. 2 StPO. 109 Art. 102 Abs. 3 StPO; Richtlinien „Verfahrenskosten und Verwaltungsgebühren“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 01.08.2012, Ziff. 3.1 und Ziff. 5. 110 AB 2007 NR 949, 950; Vgl. auch BGE 137 IV 172, E. 2.3. 111 Schmid, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 101; Vgl. auch Bommer, recht 2010, S. 196 f., 205; BGer 1B.326/2011, E. 2.3; Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 7.4. Seite 32 ohne Akteneinsicht nicht wirksam ausüben kann, so dass beispielsweise bei wichtigen Zeugeneinver- nahmen eine frühere Akteneinsicht angezeigt sein kann, andernfalls die Befragung nochmals durch- geführt werden muss.112 Als erste Einvernahme gilt jene der Staatsanwaltschaft, anlässlich welcher die beschuldigte Person zu allen zu untersuchenden Sachverhalten erstmals befragt wird. Dabei kann sich diese „erste Einver- nahme“ nach Art. 101 Abs. 1 StPO über mehrere Einvernahmetermine erstrecken.113 Diese „erste Einvernahme“ gilt selbst dann als durchgeführt, wenn sie aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht er- giebig verlaufen ist oder die beschuldigte Person die Aussagen verweigert.114 Die Verweigerung der Aussage kann jedoch direkten Einfluss auf das übrige Beweiserhebungsverfah- ren haben.115 Unter dem Begriff der „Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise“ fallen beispielswei- se die Einvernahmen der Hauptbelastungszeugen oder Durchführung von Fotokonfrontationen, die Edition von relevanten Unterlagen, das Einholen kriminaltechnischer Berichte sowie Gutachten über entscheidwesentliche Tatfragen.116 So kann je nach Verteidigungsstrategie, Aussagen zu machen oder solche zu verweigern, der Zeitpunkt der Akteneinsicht unterschiedlich ausfallen.117 Mit der „Erhebung der wichtigsten Beweise“ kann je nach Konstellation des Einzelfalls die Aktenein- sicht auch aufgeschoben werden, bis die entsprechenden Beweise der beschuldigten Person vorgehal- ten wurden. Hier kann es sich rechtfertigen, die Einsichtnahme nur bezüglich der noch nicht vorge- haltenen Aktenstücke einstweilen auszuschliessen.118 Eine Beschränkung der Akteneinsicht rechtfer- tigt sich dann jedenfalls nicht mehr, wenn die beschuldigte Person einschlägig einvernommen worden ist.119 Werden Einvernahmen delegiert von der Staatsanwaltschaft durch die Polizei durchgeführt, kommen den Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte zu, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsan- waltschaft zukommen würden.120 Eine Verweigerung der Akteneinsicht kann nicht allein damit be- gründet werden, dass die erste Einvernahme des Beschuldigten nach Eröffnung der staatsanwalt- schaftlichen Untersuchung an die Polizei delegiert wurde.121 Anderenfalls könnte die Staatsanwalt- 112 Botschaft StPO, S. 1161 f.; Schmutz, N 13 zu Art. 101; Schmid, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 101; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, N 307, mit dem Hinweis in Fn. 190 auf die nun geltende Weisung Nr. 79 des Ersten Staatsanwalts des Kantons Basel-Stadt, wonach grundsätzlich nach der ersten Einvernahme (polizeiliche oder staats- anwaltschaftliche) Akteneinsicht gewährt werde, somit bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren. Diese Regelung muss vor dem Hintergrund gelesen werden, dass Art. 101 StPO lediglich den spätesten Zeitpunkt der Akteneinsicht festlegt und die Staatsanwaltschaft aber auch früher Einsicht gewähren kann. 113 Art. 158 StPO; Vgl. Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 4.1. 114 Schmutz, N 14 zu Art. 101 StPO; Bommer, recht 2010, S. 206 f.; Schmid, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 101. 115 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 4.2. 116 Schmutz, N 15 zu Art. 101; Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.04.2012, BK 12 35, E. 3; Bommer, recht 2010, S. 206; Schmid, Praxiskommentar, N 2 f. zu Art. 101 StPO. 117 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 4.2. 118 Schmid, Praxiskommentar, N 4 zu Art. 101; Schmutz, N 15 zu Art. 101; BGer 1B.597/2011, E. 2.2 und 1B.604/2011; BStGer BB.2012.124, E. 3.2 f. 119 BGer 1B.264/2012, E. 5.5.4.2; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.04.2012, BK 12 35, E. 3.3. 120 Art. 312 Abs. 2 StPO. 121 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 5.1 f.; Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 10.05.2012, UH110244, E. V./2.1. Seite 33 schaft durch Delegation sämtlicher Einvernahmen die Einsicht in die Akten bis zum Abschluss der Untersuchung hin verweigern. Hingegen besteht im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Akteneinsichtsrecht.122 Die beschuldigte Person hat jedoch vor ihrer ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft keinen Anspruch auf Einsicht in die Akten und kann einen solchen auch nicht aus dem Recht auf einen An- walt der ersten Stunde ableiten.123 Auch kann die Einsicht in die polizeiliche Einvernahme nicht mit der Argumentation verlangt wer- den, die beschuldigte Person kenne ja diese Protokolle bereits. Die erste staatsanwaltschaftliche Ein- vernahme hat die Möglichkeit zu gewährleisten, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer ersten Befragung auf die polizeilichen Einvernahmen zurückgreifen kann, indem sie beispielsweise durch Vorhalte zu widersprüchlichen Aussagen zusätzliche Informationen gewinnt. Voraussetzung dafür ist, dass die beschuldigte Person ihre Aussagen allein aus ihrer Erinnerung macht.124 B. Einsichtsrecht in persönlicher Hinsicht Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf die Phase der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung. Parteien in der Untersuchung sind die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. a und b StPO). Auch Behörden des Bundes und der Kantone können volle oder be- schränkte Parteirechte eingeräumt werden, sofern diese öffentliche Interessen zu wahren haben.125 Nach Schmid ist der Umfang der Akteneinsicht der Privatklägerschaft durch ihr Einsichtsinteresse zu beschränken. Dies würde bedeuten, dass der Privatklägerschaft nur bezüglich derjenigen Aktenteile Einsicht gewährt wird, welche sie für die Straf- oder die Zivilklage benötigen. Keine Einsicht würde sie damit beispielsweise in Aktenteile erhalten, die nur für die Strafzumessung von Bedeutung sind.126 Schmutz hält hingegen fest, dass der klare Wortlaut und die Systematik des Gesetzes keinen Interes- sennachweis bei der Akteneinsicht durch die Privatklägerschaft zulassen.127 So auch Greter128, wo- nach der Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 1 StPO die Akteneinsicht der Privatklägerschaft nicht a priori einschränkt, wie dies bei Behörden, Dritten, anderen Verfahrensbeteiligten oder Subrogations- 122 Schmutz, N 14 zu Art. 101. 123 BGE 137 IV 172, E. 2.3 und E. 2.5. 124 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 8.1 f. 125 Art. 104 Abs. 1 lit. a und b und 2 StPO; Vgl. Schmid, Handbuch, N 636 und 701; Schmutz, N 5 zu Art. 101. 126 Schmid, Handbuch, N 622; Vgl. auch die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorver- fahren (WOSTA) vom 01.04.2012, S. 87, wonach in die Akten zur Person sowie in allfällige Vorakten keine Einsicht gewährt wird, so auch nicht in ein psychiatrisches Gutachten, da dieses für den Schuld- und/oder den Zivilpunkt irre- levant sei. 127 Schmutz, N 11 zu Art. 101; Droese, S. 91 f. 128 Greter, S. 98; so auch Droese, S. 91 f. und Oberholzer, Grundzüge, N 336. Seite 34 berechtigten der Fall ist.129 Die Lehrmeinung, dass der Privatklägerschaft somit grundsätzlich ein vollumfängliches Akteneinsichtsrecht zusteht, verdient Zustimmung. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Privatklägerschaft als Partei unter Vorbehalt von Art. 108 StPO Anspruch auf Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO hat.130 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV resultierende Anspruch auf Aktenein- sicht ermöglicht den Parteien eine vorbehaltlose Kenntnisnahme der Entscheidgrundlagen, ohne Gel- tendmachung eines besonderen Interesses.131 Das Einsichtsrecht der Privatklägerschaft ist umfassend bezüglich derjenigen Delikte, aus denen die Privatklägerschaft ihre Parteistellung ableitet.132 Der Privatklägerschaft in den ganzen sie betreffenden Aktenteil Einsicht zu gewähren hat zudem den prozessökonomischen Vorteil, dass bei entsprechenden Einsichtsgesuchen nicht jedes Mal ein im- menser Aufwand für die Triage der Akten vorzunehmen ist.133 Fallbeispiel Nr. 4: Die zuständige Staatsanwältin führt eine Untersuchung gegen eine beschuldigte Person wegen mehrfacher Vergewalti- gung eines Kindes. Im Laufe der Untersuchung reicht der Nachbar des Beschuldigten Strafantrag wegen Sachbeschädi- gung in der Höhe von CHF 400.00 ein und konstituiert sich als Straf- und Zivilkläger. Nach dem Grundsatz der Verfah- renseinheit i.S.v. Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO werden mehrere Straftaten einer beschuldigten Person gemeinsam verfolgt. Die Staatsanwältin verfügt demnach über 1 Verfahrensakte, worin sich die Akten zu den Ermittlungen im Zusammenhang mit den Vergewaltigungen sowie der Sachbeschädigung befinden. Soweit sich die Akten zu den beiden Delikten trennen lassen, wird dem Nachbar nur Einsicht in die Akten zur Sachbeschädigung gewährt. Anderen Verfahrensbeteiligten nach Art. 105 Abs. 1 StPO, welche in ihren Rechten unmittelbar be- troffen sind, stehen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu.134 Es stellt sich die Frage, wie diese anderen Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Gewährung von Akteneinsicht zu handhaben sind.135 Schmutz nennt zum Kreis dieser anderen Verfahrensbetei- ligten beispielsweise Drittpersonen, die ein Recht an beschlagnahmten Gegenständen geltend machen oder deren Räumlichkeiten überwacht wurden, wie auch Geschädigte, die nicht als Privatkläger am Verfahren teilnehmen.136 Der Umfang der Akteneinsicht an solche andere Verfahrensbeteilige ist da- mit beschränkt auf diejenigen Akten, die sie zur Durchsetzung ihrer Interessen benötigen. 129 Art. 101 Abs. 2 StPO (Behörden), Art. 101 Abs. 3 StPO (Dritte), Art. 105 Abs. 2 StPO (andere Verfahrensbeteiligte) und Art. 121 Abs. 2 StPO (Subrogationsberechtigte). 130 BGE 138 IV 78, E. 3; BGer 1B.593/2012, E. 2.2. 131 BGE 129 I 249, E. 3; Vgl. auch BGer 1B.593/2012, E. 2.1; Schmutz, N 5 und 11 zu Art. 101. 132 Schmutz, N 8 zu Art. 101, wonach die Einsicht der Privatklägerschaft auf diejenigen Aktenteile zu beschränken ist, die mit dem Sachverhalt ihrer eigenen Schädigung in Zusammenhang stehen; so auch Schmid, Praxiskommentar, N 10 zu Art. 101, welcher ausführt, dass sich die Akteneinsicht in einem Verfahren mit 20 Privatklägern auf die in ihrem Fall relevanten Akten beschränkt und nicht die Fälle der anderen Privatkläger erfasst. 133 Schmutz, N 11 zu Art. 101; Greter, S. 98. 134 Art. 105 Abs. 2 StPO; Vgl. BGE 137 IV 280 (=Praxis 3/2012, S. 230 ff.), E. 2.2.1 f., wonach eine einfache Vorladung keine unmittelbare Betroffenheit nach Art. 105 Abs. 2 StPO begründet. Mit Hinweisen auf die Lehre, wo eine unmit- telbare Betroffenheit etwa angenommen wird bei der Beeinträchtigung von Grund- und Freiheitsrechten, der Pflicht, sich einer Begutachtung zu unterziehen, der Verneinung des Aussageverweigerungsrechts, der Ablehnung eines Ent- schädigungsbegehrens, einer Kostenauflage oder auch der Verweigerung einer Schutzmassnahme. 135 Vgl. Riedo/Fiolka/Niggli, N 773. 136 Schmutz, N 5 zu Art. 101. Seite 35 Es stellt sich die Frage, ob die geschädigte Person gestützt auf Art. 105 Abs. 2 StPO Akteneinsicht verlangen kann, wenn sie sich explizit noch nicht als Privatklägerschaft konstituieren will.137 Das In- formationsrecht des Opfers nach Art. 117 Abs. 1 lit. e StPO schliesst keinen generellen Anspruch auf Akteneinsicht ein.138 Verniory139 vermag sich nur schwer vorzustellen, dass ein Geschädigter sich auf die subsidiäre Parteieigenschaft nach Art. 105 Abs. 2 StPO stützen kann, da er mit einer simplen Er- klärung zum Privatkläger wird. Gerade im Hinblick auf den Entscheid der geschädigten Person, sich als Privatklägerschaft zu konsti- tuieren, steht ihm gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Akteneinsichtsrecht nach Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO zu, d.h. sie ist insoweit im Sinne von Art. 105 Abs. 2 StPO einer Partei gleichge- stellt.140 Die Akteneinsicht steht ihr in dem Umfang zu, als sie zur Wahrung ihrer Interessen erforder- lich ist.141 Fallbeispiel Nr. 5: Gestützt auf Art. 195 Abs. 1 StPO holt die Staatsanwaltschaft beim Hausarzt des Beschuldigten einen Arztbericht ein. Würde die Staatsanwaltschaft den Hausarzt zur Beantwortung der Fragen zur Einvernahme vorladen, wäre er (sachver- ständiger) Zeuge und damit nicht Partei.142 Zur Ausarbeitung des Arztberichts können dem Hausarzt somit nicht die Strafakten zugestellt werden. Die Staatsanwaltschaft kann jedoch analog eines Vorhalts anlässlich einer Einvernahme bei den schriftlichen Fragestellungen weitere Ausführungen zu Aktenstücken machen, die der Hausarzt zur Beantwortung der Fragen benötigt. Das Gebot der Fairness des Verfahrens beinhaltet unter anderem das Recht auf Waffengleichheit. Da- zu gehört namentlich das Recht auf gleichen Aktenzugang. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 06.06.2011 fest, dass die Waffengleichheit „requiert que chaque partie se voit offrir une possi- bilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions que ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire“.143 So ist eine ungleiche Behandlung der Parteien - unter Vorbehalt von Art. 108 StPO - nicht statthaft. Eine ungleiche Behandlung der Parteien wäre aus rein praktischen Überlegungen wenig sinnvoll. Es bestünde das Risiko, dass sich die mit der Einschränkung behaftete Partei die Akten über die anderen Parteien beschaffen und so trotzdem Einsicht in diese nehmen könnte. Stirbt die geschädigte Person, ohne auf ihre Rechte als Privatklägerschaft verzichtet zu haben, so ge- hen die entsprechenden Rechte an die Angehörigen im Sinne von Art. 110 Abs. 1 StGB über.144 Nach dieser Bestimmung gelten als Angehörige der Ehegatte, der eingetragene Partner oder die eingetrage- ne Partnerin, ihre Verwandten in gerader Linie (Kind-Eltern-Grosseltern) und die (Halb-) Geschwis- 137 Frage offen gelassen im Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 12.08.2011, BK 11 152. 138 So auch schon nach Art. 8 Abs. 2 OHG vor Inkrafttreten der Eidgenössischen StPO, vgl. Droese, S. 67. 139 Verniory, S. 143 f. 140 BGer 1B.581/2012, E. 2.5, und 1B.593/2012, E. 2.2. 141 BGer 1B.593/2012, E. 2.2. 142 Der Hausarzt ist nicht ernannter Sachverständiger gemäss Art. 182 ff. StPO. 143 BGE 137 IV 172, E. 2.6, mit Verweis auf BGE 122 V 157, E. 2b; Vgl. auch BGer 1B.238/2011, E. 2.3; Pitteloud, S. 148 f.; Anderer Meinung: Schmutz, N 21 zu Art. 101, mit Hinweis auf Lehre zum aStrV-BE. 144 Art. 121 Abs. 1 StPO; Vgl. Schmid, Handbuch, Fn. 484 auf S. 247 sowie N 701; Schmutz, N 7 zu Art. 101; Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 10.05.2012, UH110244-O, E. IV./4. Seite 36 ter. Dies gilt auch für die Adoptivverwandtschaft. Das Recht sich als Privatklägerschaft zu konstituie- ren geht in der Reihenfolge ihrer Erbberechtigung145 über. C. Einsichtsrecht in sachlicher Hinsicht Eine Legaldefinition der Strafakte gibt es in der StPO nicht.146 Die wesentlichen Bestandteile des Ak- tendossiers werden in Art. 100 StPO aufgezählt. Darunter fallen auch die von der Strafbehörde zu- sammengetragenen Akten. Gemäss Art. 194 Abs. 1 StPO hat die Staatsanwaltschaft Akten anderer Verfahren beizuziehen, wenn dies für den Nachweis eines Sachverhalts oder die Beurteilung des Be- schuldigten erforderlich ist. Zu den „Akten“ des Strafverfahrens gehören somit auch beigezogene Ak- ten aus früheren oder konnexen Straf- oder Zivilverfahren,147 wenn diese für die spätere Beurteilung in irgendeiner Weise von Bedeutung sein könnten.148 4.1.3. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts der Parteien Eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts der Parteien kann sich gestützt auf folgende Bestim- mungen der StPO ergeben: Art. 101 Abs. 1 StPO: Einschränkung in zeitlicher Hinsicht, vgl. hiervor Ziff. 4.1.2./A. Art. 102 Abs. 1 StPO: Einschränkung zur Verhinderung von Verzögerungen, vgl. nachfol- gend Ziff. 4.1.3./A. Art. 108 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 StPO: Einschränkung zur Verhinderung von Missbräuchen, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./B. Einschränkung zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./C. Einschränkung zum Schutz von privaten Geheimhaltungsinteressen, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./D. 145 Gemäss Art. 457 ff. ZGB sind die nächsten gesetzlichen Erben eines Erblassers seine Kinder sowie der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin. Sind keine Kinder vorhanden, gelangt die Erbschaft an die Eltern. Hinterlässt die verstorbene Person weder Kinder noch Eltern oder Geschwister, sind die Grosseltern erbberech- tigt. Der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin ist neben den allfällig vorhandenen Kindern bzw. den Eltern erbberechtigt. In Konkurrenz mit den Grosseltern ist der Ehegatte sowie der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin alleine erbberechtigt. 146 Greter, S. 46; Weder das Archivreglement der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (ArchR StAw-BE) noch die Wei- sung „Aktenführung und Aktenordnung“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 17.12.2010 definieren die Strafakte genauer, jedoch lässt sich der Inhalt einer solchen anhand der Weisung zur Aktenführung entnehmen. 147 Bommer, recht 2010, S. 206; Riedo/Fiolka/Niggli, N 781; Schmid, Handbuch, N 625; BGer 1B.33/2013. 148 Art. 108 Abs. 4 StPO; Vgl. auch Oberholzer, Grundzüge, N 338; Krauss, S. 64; Greter, S. 46 ff.; Cottier, S. 122; Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 256, N 12; Zur Aktenführungs- und Dokumentationspflicht vgl. auch BGer 6B.719/2012; BStGer BB.2012.129, E. 4.3. Seite 37 Art. 108 StPO und Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO Einschränkung zur Sicherheit von Personen bzw. als Schutzmass- nahme bei einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einen andern schweren Nachteil, vgl. nachfolgend Ziff. 4.1.3./E. Die Aufzählung in Art. 108 Abs. 1 StPO ist folglich nicht abschliessend.149 Die Akteneinsicht und deren allfällige Beschränkung muss jeweils einzelfallweise und in sorgfältiger Abwägung der Interes- sen beurteilt werden.150 (Vgl. Abbildung 6, S. 60) Bei der Beschränkung des Akteneinsichtsrechts ist stets das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beach- ten.151 So darf das Akteneinsichtsrecht nur solange und soweit eingeschränkt werden, als dies not- wendig ist.152 Die Einschränkungen sind gemäss Art. 108 Abs. 3 StPO zu befristen. Zur Wahrung ge- genteiliger Interessen kann es jedoch auch notwendig sein, die Einsicht in bestimmte Akten dauerhaft einzuschränken (z.B. bei Fabrikationsgeheimnissen oder Interessen des Staatsschutzes). Soll im Ent- scheid auf Informationen aus diesen Akten zuungunsten einer Partei abgestellt werden, muss ihr zu- mindest von deren wesentlichem Inhalt Kenntnis gegeben werden.153 Zum Schutz des höchstpersönlichen Bereichs kann es etwa genügen, ein medizinisches Gutachten nicht integral, sondern nur auszugsweise oder zusammengefasst zugänglich zu machen.154 Auch ist zu prüfen, ob die Interessen des Persönlichkeitsschutzes durch Geheimhaltung von Namen und Personen wahrgenommen werden können.155 Unter der Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips kann das Anfertigen von Abschriften, Notizen und Fotokopien zum Schutz von entgegenstehenden Interessen beschränkt oder verboten werden.156 A. Einschränkung zur Verhinderung von Verzögerungen Eine übermässige Behinderung des Amtsbetriebs kann beispielsweise vorliegen, wenn in einem Wirt- schaftsstraffall mit hunderten von Aktenordnern Einsicht verlangt wird. In einem solchen Fall kann die Verfahrensleitung eine Spezifizierung des Einsichtsgesuchs verlangen. Voraussetzung bleibt je- doch, dass die Parteien im Verlaufe des Verfahrens einmal vollständige Einsicht in die Akten erhalten haben.157 149 Lieber, ZStrR, S. 177; Riklin, N 1 zu Art. 108. 150 Bommer, recht 2010, S. 207; Cottier, S. 124 f. 151 So ist auch bei der Einschränkung des Akteneinsichtsrechts (rechtliches Gehör) Art. 36 BV zu beachten, wonach eine Einschränkung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrech- ten Dritter gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein muss, vgl. Lieber, Kommentar, N 1 zu Art. 108. 152 Schmutz, N 20 zu Art. 101; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.06.2012, BK 12 79, E. 3 und 5 in fine. 153 Art. 108 Abs. 4 StPO. 154 Botschaft StPO, S. 1164; Lieber, Kommentar, N 11 und 13 zu Art. 108; Lieber, ZStrR, S. 177. 155 Cottier, S. 123. 156 Schmid, Handbuch, N 631. 157 Vgl. Schmutz, N 3 zu Art. 102; vgl. auch ZR 97 (1998), Nr. 20, E. 1.3.2, wo der Verteidiger nur wenige Tage vor der angesetzten Verhandlung die Zusendung der Akten verlangte. Seite 38 Bei sehr umfangreichen Akten kann die Zustellung rein technisch an Grenzen stossen, wobei dem heute mittels Speichern der gesamten Daten auf einen digitalen Datenträger Rechnung getragen wer- den kann.158 Auch besteht die Möglichkeit, die jeweils neu hinzukommenden Akten sogleich in Ko- pie an die Parteien zu senden.159 B. Einschränkung zur Verhinderung von Missbräuchen Damit die Akteneinsicht zur Verhinderung von Missbräuchen eingeschränkt werden kann, muss hier- zu ein begründeter Verdacht vorliegen. Dieser ist gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die belegen, dass die Akteneinsicht zu Zwecken verwendet wird, für die sie unter keinen Umständen gedacht ist.160 Missbräuche liegen vor, wenn die Akteneinsicht (nur) deswegen ersucht wird, um: - Aktenstücke zu zerstören oder entfernen;161 - mittels exzessiver Einsichtsgesuche das Personal der Strafverfolgungsbehörde übermässig zu bemühen;162 - Akten zu verschleppen;163 - Beteiligte aus parallelen Straf- oder Zivilverfahren Mitteilungen aus den gewonnen Informati- onen zu machen;164 - Ergebnisse der Untersuchung zu veröffentlichen. 165 Die Gefährdung des Verfahrens- und Untersuchungszwecks bei Akteneinsicht infolge Kollusionsge- fahr gilt nicht als Missbrauch nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO.166 Soll die Akteneinsicht wegen Kol- lusionsgefahr eingeschränkt werden, lässt sich diese auf Art. 101 Abs. 1 StPO infolge mangelnder Konfrontation mit den vorzuhaltenden Sachverhalten stützen.167 Folgt man der Meinung von Schmid168 sowie weiteren Autoren,169 besteht bei Kollusionsgefahr be- gründete Missbrauchsgefahr nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO. Nach Auffassung von Riklin170 muss das Untersuchungsinteresse als öffentliches Geheimhaltungsinteresse taxiert und bei Kollusionsge- fahr damit auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO abgestellt werden. 158 Vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11.07.1994, auszugsweise in: NZZ Nr. 178 vom 03.08.1994; Vgl. zum Ganzen Schmid, Handbuch, N 631 und Fn. 512. 159 Schmutz, N 3 zu Art. 102. 160 Bommer, recht 2010, S. 207. 161 Riklin, N 1 zu Art. 102; Schmutz, N 18 zu Art. 101. 162 Bommer, recht 2010, S. 207; Schmutz, N 18 zu Art. 101. 163 Schmid, Praxiskommentar, N 5 zu Art. 108; Vest/Horber, N 5 zu Art. 108; Lieber, Kommentar, N 4 zu Art. 108. 164 Schmid, Handbuch, N 113; Vest/Horber, N 5 zu Art. 108. 165 Maurer, S. 371; Greter, S. 152. 166 Bommer, recht 2010, S. 207; Botschaft StPO, S. 1164; Lieber, Kommentar, N 4 zu Art. 108; so auch Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 18. 167 Vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.04.2012, BK 12 35, E. 4.2.3., Vgl. in diesem Zusammen- hang auch BGer 1B.264/2012. 168 Schmid, Handbuch, N 624. 169 Graf, S. 171 f.; Schmutz, N 16 und 18 zu Art. 101. 170 Riklin, N 2 zu Art. 108. Seite 39 Bei beiden Lehrmeinungen bestünde die Gefahr, dass aufgrund von Art. 108 Abs. 2 StPO die Ein- schränkung nur gegenüber der beschuldigten Person, nicht jedoch wirkungsvoll auch gegenüber de- ren Rechtsbeistand geltend gemacht werden könnte (vgl. dazu unten Ziff. 4.1.3). Aus den genannten Gründen ist die Akteneinsicht aus praktischen Überlegungen bei Kollusionsgefahr -wenn immer möglich - gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO einzuschränken. C. Einschränkung zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen Beschränkungen des Einsichtsrecht zur Wahrung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen sind denkbar bei: - Geheimnissen im Bereich des Militärs;171 - Interessen des Staatsschutzes (z.B. sicherheitspolizeiliche, diplomatische oder wirtschaftliche Informationen);172 - Interessen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit;173 - Abstimmungs- und Wahlgeheimnissen;174 - Erhaltung von Informationsquellen der Polizei.175 D. Einschränkung zum Schutz von privaten Geheimhaltungsinteressen Eine Einschränkung der Akten ist möglich bei Akten, welche die höchstpersönliche Sphäre oder pri- vate Geheimhaltungsinteressen von Parteien oder Dritten tangieren.176 Beschränkungen des Einsichtsrecht sind denkbar bei: - medizinischen Befunden oder psychiatrischen Gutachten;177 - intimen Bild- und Tonaufnahmen;178 - intimen Tagebucheintragungen, Agenden oder persönlicher Korrespondenz mit intimen Cha- rakter;179 - Bank-, Fabrikations-, Geschäfts- oder Patentgeheimnissen;180 171 Schmid, Handbuch, N 626; Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Eingehend dazu auch Droese, S. 141 f., mit Verweis auf VPB 1973 Nr. 65, 65 und VPB 1974 Nr. 51, 41 f., und die Interessen der Landesverteidigung im Zusam- menhang mit Bauten oder dem Grunderwerb in der Umgebung militärischer Anlagen, wenn sich bspw. Ermittlungen gegen einen in sensiblen Bereichen tätigen Funktionären richtet oder militärische Anlagen Schauplatz von Straftaten darstellen. 172 Schmid, Handbuch, N 626; Cottier, S. 124; Droese, S. 141 f. 173 Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20. 174 Schmutz, S. 652, Fn. 44. 175 Droese, S. 140, mit Hinweis auf BGer 1P.18/1991, E. 5.b, publ. in: ZBl 93/1992, S. 366. 176 Schmid, Handbuch, N 626. 177 Schmid, Handbuch, N 626; Lieber, Kommentar, N 11 zu Art. 108; Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Riklin, N 2 zu Art. 108. 178 Schmutz, S. 652, Fn. 45. 179 Hauser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Vgl. auch Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO; Greter, S. 160, m.w.H. 180 Schmid, Handbuch, N 626; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 13.06.2012, BK 12 79; Hau- ser/Schweri/Hartmann, S. 259, N 20; Droese, S. 144 f.; Vgl. zum Bankgeheimnis Art. 47 BankG. Seite 40 - Schrift- und Postgeheimnissen;181 - Beratungsgeheimnissen;182 - Interessen zum Schutz der Privatsphäre von Justizpersonen;183 - Interessen zum Schutz von Jugendlichen. 184 Das Bundesgericht hielt mit Entscheid vom 08.11.2012185 fest, dass dem Rechtsbeistand unter Aufla- ge von Weisungen die DVD-Aufzeichnung der Opferbefragung herausgegeben werden kann. Die Bedingungen für die Herausgabe bestanden darin, die Aufzeichnung weder seiner Klientschaft noch einer anderen Drittperson zu geben, keine weitere Kopie der Aufzeichnung anzufertigen, die Vision- nierung der Aufzeichnung durch den Beschuldigten nur unter Beisein des Rechtsbeistands oder einer Hilfsperson zuzulassen sowie die Aufzeichnung beim Abschluss des Vorverfahrens an die Verfah- rensleitung zurückzugeben. Weiter wurde auferlegt, dass diese Bedingungen auch bei einem allfälli- gen Anwaltswechsel gelten sollten. Fallbeispiel Nr. 6: Ausgangslage vgl. Fallbeispiel Nr. 4 (Vergewaltigung/Sachbeschädigung): Im Zusammenhang mit der mehrfachen Vergewaltigung des Kindes ergeht ein psychiatrisches Gutachten der beschuldig- ten Person (vgl. das rechtliche Gehör der Parteien nach Art. 184 Abs. 3 StPO und Art. 188 StPO ). Das Gutachten setzt sich eingehend mit den vom Beschuldigten geäusserten sexuellen Präferenzen auseinander. Eine Einschränkung des Ak- teneinsichtsrechts gegenüber dem Nachbar ist insofern denkbar und drängt sich zum Schutz privater Geheimhaltungsinte- ressen auf. Die Einsicht des Nachbarn in das psychiatrische Gutachten des Beschuldigten ist somit nur auszugsweise – beispielsweise in die Schlussfolgerungen – zu gewähren. E. Einschränkung zur Sicherheit von Personen bzw. als Schutzmassnahme nach Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO Die Bestimmung von Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO geht den allgemeinen Schutzbestimmungen nach Art. 108 StPO vor.186 Eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts zur Sicherheit von Personen kann erforderlich sein bei: - erheblicher Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil von Verfah- rensbeteiligten nach Art. 149 Abs. 1 StPO bzw. einer nahestehenden Person; - Interessen des Zeugenschutzes;187 181 Schmutz, S. 652, Fn. 44. 182 Schmutz, S. 652, Fn. 44. 183 Schmid, Handbuch, S. 249, Fn. 496. 184 Schmid, Handbuch, S. 249, Fn. 496; Droese, S. 146; Entscheid der Chambre d`Accusation du Canton de Genève vom 22.03.2006, in: plädoyer 3/2006, S. 72 (Verweigerung der Herausgabe der DVD-Einvernahme eines jugendlichen Op- fers eines Sexualdelikts); vgl. dazu auch BGer 1B.445/2012. 185 BGer 1B.445/2012. 186 Lieber, Kommentar, N 9 zu Art. 108; Botschaft StPO, S. 1164; Schmid, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 108; Stucki, S. 86 f. 187 Schmid, Handbuch, S. 249, Fn. 496; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg vom 06.02.1997, in: FZR 1997 306. Seite 41 - überwiegender schützenswerter Interessen des Einsichtsbegehrenden selbst (z.B. bei Vor- mundschafts- oder Psychiatrieakten).188 Weitere mögliche Gründe für Einschränkungen sind unter Ziff. 4.1.3./D. hiervor aufgeführt. 4.1.4. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts gegenüber Rechtsbeiständen Dem Rechtsbeistand steht wie der Partei selber gleichermassen und selbständig das Akteneinsichts- recht im Sinne von Art. 101 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. a und b StPO zu.189 Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts nach Art. 108 Abs. 1 StPO gegenüber Rechtsbeiständen sind nach Abs. 2 dieser Bestimmung nur zulässig, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für die Be- schränkung nach Abs. 1 gibt. Art. 108 Abs. 2 StPO ermöglicht eine unterschiedliche Behandlung zwischen der Partei und ihrem Rechtsbeistand und bezieht sich auf die Einschränkungsgründe nach Abs. 1 der Bestimmung.190 Diese Privilegierung basiert auf der Pflicht der Rechtsbeistände, die Mandate sorgfältig, gewissenhaft und unabhängig zu führen (Art. 398 Abs. 2 OR; Art. 12 lit. a und b BGFA).191 Nach herkömmlicher Auffassung sollen die Rechtsbeistände die Interessen ihrer Klientschaft nach Recht und Billigkeit wahren. Darüber hinaus ist ihre Tätigkeit jedoch auch Teil der rechtsstaatlichen Rechtspflege, wes- wegen sie auch dem Rechtstaat verpflichtet sind.192 Demnach bezieht sich die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung eines Rechtsbeistandes nicht nur auf seine Klientschaft, sondern auch gegenüber den Behörden, der Gegenpartei und der Öffentlichkeit.193 Gestützt darauf sind die Akten dem Rechtsbeistand, welcher nicht selbst Anlass für die Beschränkung nach Art. 108 Abs. 1 StPO gibt, unter dessen Verantwortung zuzustellen, selbst wenn Gründe für eine Einschränkung ge- genüber seiner Klientschaft vorliegen.194 Wenn der Grund für eine Einschränkung in Art. 108 Abs. 1 StPO liegt und der Anlass für die Be- schränkung nur die Partei, nicht aber deren Rechtsbeistand betrifft, sind die entsprechenden Akten nur dem Rechtsbeistand zu öffnen.195 Die Staatsanwaltschaft kann gestützt auf Art. 73 Abs. 2 StPO dem Rechtsbeistand ein Schweigegebot auferlegen oder ihn nach Art. 102 StPO anweisen, seiner Klientschaft in bestimmte Akten keine Ein- sicht zu gewähren. 188 Droese S. 146 f., wonach diese Frage im Zusammenhang mit einem Strafverfahren noch nie beurteilt wurde und sich wohl nur in Ausnahmefällen begründen lasse; Vgl. dazu auch BGE 122 I 153, E. 6.c/bb. 189 Schmutz, N 6 zu Art. 101; Brüschweiler, N 9 zu Art. 101; BStGer BB.2012.129, E. 4.3. 190 Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 11.09.2012, UH120181, E. 7.2 f.; Vgl. BStGer BB.2012.124., E. 4. 191 BGer 1B.445/2012, E. 3.3.2 mit Verweis auf Art. 12 lit. a und b BGFA. 192 Fellmann, S. 172 f., m.w.H.; Vgl. dazu auch BGer 2A.448/2003, E. 7. 193 BGer 2A.545/2003, E. 3. 194 BGer 1B.445/2012, E. 3.3.2. 195 Lieber, Kommentar, N 11 zu Art. 108; Vgl. auch Schmutz, N 20 zu Art. 101. Seite 42 Diese Weisung kann unter dem Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB erlassen wer- den.196 Zudem können im Widerhandlungsfall auch zivilrechtliche oder disziplinarische Konsequen- zen drohen.197 Fallbeispiel Nr. 8: Urteil des Bundesgerichts vom 08.11.2012 (BGer 1B.439/2012) Der wegen strafbarer Vorbereitungshandlungen zu vorsätzlicher Tötung beschuldigten Person wird gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit b StPO Einsicht in einen anonymen Brief verweigert. „La lettre anonyme litigieuse comportant des éléments précis qui pourraient permettre (...) d’identifier l’auteur de ce document“. Es war demnach gerechtfertigt, dass diesem keine Einsicht gewährt wird (E. 2.2). Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass „le comportement de son conseil de don- nant en outre pas lieu à une application de l’art. 108 al. 2 CPP. Ce dernier point n’est pas contesté (...). (...) rien ne l’empêche de prendre des notes. En définitive, compte tenu du risque encouru par l’auteur de la lettre anonyme, l’interdiction d’emporter l’original de ce document ou d’en faire une photocopie vise un but légitime de protection et ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit de consulter le dossier.“ (E. 2.3) In Bezug auf die Verteidigung waren die Voraussetzungen nach Art. 108 Abs. 2 StPO hingegen nicht erfüllt. Den unter- schiedlichen Interessen wurde dadurch Rechnung getragen, indem die Verteidigung den fraglichen Brief am Sitz der Strafbehörde einsehen durfte, ohne diesen mitzunehmen oder eine Kopie davon zu machen. Der Verteidigung war es ge- stattet, Notizen vom wesentlichen Inhalt des Briefes zu machen. Sofern keine weitergehende Einschränkung erforderlich ist, wäre auch die Herausgabe des Briefes in Form eines Transkripts mit anonymisierten Stellen zur Weitergabe an die Klientschaft denkbar. Die Praktikabilität einer solchen Einschränkung ist jedoch fraglich, zumal das Verhältnis zwischen Mandantschaft und Rechtsbeistand auf Vertrauen beruht. Befinden sich die Verteidigung und die be- schuldigte Person auf unterschiedlichem Informationsstand, kann dies zu einer Beschädigung des Vertrauensverhältnisses führen.198 Die Rechtsbeistände sind verpflichtet, die Mandate sorgfältig, gewissenhaft und unabhängig zu füh- ren.199 Obwohl der Anwalt bei der Ausübung seines Berufs den Zielen des Rechtstaates verpflichtet ist,200 hat er in erster Linie die Interessen seiner Auftraggeber zu wahren.201 Im Übrigen gibt es keine gesetzliche Grundlage, auf welcher die Verteidigung daran gehindert werden könnte, ihre Erkenntnis- se über den Inhalt der Akten an die beschuldigte Person weiterzuleiten. Vielmehr ist die Verteidigung im Rahmen des Auftragsverhältnisses nach Art. 400 OR zur Rechenschaftsablegung gegenüber der auftraggebenden Person verpflichtet. Selbst wenn eine solche gesetzliche Grundlage gegeben wäre, bestünde das Risiko, dass sich die Verteidigung nicht an das Verschwiegenheitsgebot hielte oder sich von der beschuldigen Person einen Hinweis entlocken liesse.202 Wird jedoch die Akteneinsicht bereits gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO beschränkt, findet Art. 108 Abs. 2 StPO keine Anwendung. Die Voraussetzungen der Akteneinsicht und deren Einschränkungen nach Art. 101 Abs. 1 StPO gelten für die Parteien und somit auch für deren Rechtsvertretungen.203 196 Vgl. die möglichen Weisungen bei der Herausgabe einer DVD-Einvernahme des Opfers hiervor Ziff. 4.1.3./D. 197 Vgl. den Anwendungsfall bei einem psychiatrischen Gutachten, in: Riklin, N 6 zu Art. 108; Piquerez/Macaluso, N 477; Vgl. BGer 1B.445/2012, E. 3.3.2 in fine. 198 Bommer, recht 2010, S. 207; Stucki, S. 87; Lieber, Kommentar, N 8 zu Art. 108; Oberholzer, Grundzüge, N 336. 199 Art. 12 lit. a und b BGFA. 200 BGer 2A.545/2003, E. 3. 201 Fellmann, S. 175. 202 Vgl. dazu BGE 133 I 22, E. 2.5, zur Frage des anonymisierten Zeugen. 203 BStGer BB.2012.124, E. 4. Seite 43 4.2. Akteneinsichtsrecht anderer Behörden 4.2.1. Umfang des Einsichtsrechts anderer Behörden A. Allgemeine Voraussetzungen Art. 96 Abs. 1 StPO verleiht den Strafbehörden die Befugnis zur Bekanntgabe von Personendaten aus einem hängigen Verfahren, sofern diese für die Verwendung in einem anderen hängigen Verfahren wesentliche Aufschlüsse geben könnten. Gemäss Abs. 2 von Art. 96 StPO sind Regelungen im BWIS, BPI und ZentG vorbehalten. (Vgl. Abbildung 5, S. 59) Die Bestimmung von Art. 101 Abs. 2 StPO ist ergänzend zu Art. 75 und Art 96 StPO zu verstehen. Insbesondere regelt Art. 101 Abs. 2 StPO den Umfang der zu gewährenden Einsicht.204 Art. 101 Abs. 2 StPO besagt, dass andere Behörden Akten einsehen können, wenn: - sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen, und - der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Diese Bestimmung dient nicht zur Wahrnehmung eigener Rechte durch die Behörde in einem hängi- gen Verfahren. Die Behörde kann allenfalls als Partei aufgrund der Einräumung des entsprechenden Rechts nach Art. 104 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 StPO Akteneinsicht verlangen.205 Vielmehr dient die Bestimmung der Informationsbeschaffung bzw. Sachverhaltsermittlung für ein anderes Ver- fahren und führt damit die behördliche Amts- resp. Rechtshilfe aus.206 Personen, welche dem Amtsgeheimnis unterstehen, sind in Bezug auf eine Amtsgeheimnisverletzung in Anwendung von Art. 14 StGB geschützt, wenn sie ein Melderecht oder eine Meldepflicht haben.207 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung ent- fällt, soweit Offenbarungen gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt sind. Dies trifft für Mitteilungen zu, die auf dem ordentlichen Dienstweg oder im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Amts- und Rechtshilfe erfolgen.208 An dieser Stelle kann auf die Ausführungen zu Art. 44 und Art. 75 StPO (Pflicht zur Rechtshilfe; Mitteilung an andere Behörden) unter Ziff. 3.1.1. hiervor verwiesen werden. 204 Riklin, N 6 zu Art. 101; Schmid, Handbuch, N 565. 205 Vgl. Ziff. 4.1.2./B. hiervor. 206 Greter, S. 107. 207 Rosch, S. 1026. 208 Oberholzer, BSK, N 9 zu Art. 320 StGB; Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 22.08.2012, SK2 12 5, E. 3a. Seite 44 B. Spezialgesetzliche Bestimmungen zum Einsichtsrecht Es gibt zahlreiche gesetzliche Grundlagen, die eine Melde- oder Auskunftspflicht der Staatsanwalt- schaft begründen. Im Sinne einer bloss beispielhaften Darstellung ergeben sich solche Pflichten in folgenden Gebie- ten/Erlassen: Anwaltsrecht Die Staatsanwaltschaft meldet der Aufsichtsbehörde ihres Kantons unverzüglich das Fehlen persönli- cher Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA sowie Vorfälle, welche die Berufsregeln verletzen könn- ten.209 Ausländerrecht (Vgl. Abbildung 7, S. 61) Soweit ausländische Personen betroffen sind, besteht für die Staatsanwaltschaft eine unaufgeforderte Meldepflicht gegenüber dem Migrationsdienst des Kantons Bern210 über die: - Anhebung von Strafuntersuchungen; - Verhaftungen und Entlassungen; - Einstellung von Strafuntersuchungen; - strafrechtlichen Urteile. Die Einsicht in die Akten ist insoweit zu gewähren, als dies zum Vollzug des AuG nötig ist.211 Einbürgerungsrecht (Vgl. Abbildung 8, S. 62) Die Gemeinde trifft die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsgesuche nötig sind. Daraus ergibt sich eine Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft. Praxisgemäss wird von den Einbürgerungsersuchenden kumulativ Folgendes verlangt: - Einhaltung der Rechtsordnung der Schweiz sowie allfälliger anderer Aufenthaltsstaaten in den letzten fünf Jahren vor der Einbürgerung; - keine ungelöschten Vorstrafen (gelöschte Einträge sind nicht mehr relevant); - keine in der Schweiz oder in anderen Staaten hängige Strafverfahren; und - generell keine begangenen Delikte, für welche sie auch heute noch eine Strafverfolgung oder eine Verurteilung zu gegenwärtigen hat.212 Die Einbürgerungsersuchenden geben der zuständigen Behörden i.d.R. eine schriftliche Ermächti- gung, damit diese alle für die Beurteilung des Einbürgerungsgesuchs notwendigen Auskünfte über hängige Strafverfahren und Vorstrafen einholen kann.213 209 Art. 15 Abs. 1 BGFA. 210 Vgl. Art. 97 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a und b AuG, Art. 82 VZAE. 211 Vgl. Art. 97 Abs. 1 AuG. 212 Vgl. zum Ganzen Art. 14 lit. c und Art. 26 Abs. 1 lit. c BüG; BVGer C-1217/2006, E. 5. 213 Vgl. Art. 14 Abs. 2 KBüG-BE und Art. 3 Abs. 2 EbüV-BE. Seite 45 Finanzmarktaufsichtsrecht Zwischen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA und den Strafverfolgungsbehörden be- steht eine gegenseitige Auskunftsplicht „nach Massgabe der einschlägigen Gesetze“.214 Geldwäschereirecht Die Staatsanwaltschaft hat gegenüber der Meldestelle für Geldwäscherei eine Auskunftsplicht bzgl. Informationen, welche die Meldestelle zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe benötigt, insbeson- dere, ob die betreffende Person oder Gesellschaft verfolgt wird oder wurde.215 Kindes- und Erwachsenenschutz Wer in amtlicher Tätigkeit von einer hilfsbedürftigen Person erfährt, ist zur Meldung gegenüber der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde verpflichtet.216 Die Staatsanwaltschaft hat die zur Abklärung des Sachverhalts notwendigen Akten heraus zu geben.217 Militär (Vgl. Abbildung 9, S. 63) Sind an einer strafbaren Handlung neben Personen, die dem Militärstrafrecht unterstehen, auch ande- re Personen beteiligt, so geben die militärischen und zivilen Strafbehörden von ihren Akten gegensei- tig Kenntnis.218 Angehörige der Armee, die einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion übernehmen oder befördert werden, müssen in geordneten persönlichen Verhältnissen leben.219 Leben sie in unge- ordneten persönlichen Verhältnissen, benötigen sie dafür die Zustimmung des Führungsstabs der Ar- mee. Als ungeordnete persönliche Verhältnisse gelten u.a.: - ein hängiges Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens; - ein Urteil wegen eines Verbrechens oder Vergehens, sofern eine Freiheitsstrafe, eine Geldstra- fe, gemeinnützige Arbeit oder eine freiheitsentziehende Massnahme ausgesprochen wurde; - Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe; oder - andere Umstände, welche die Eignung des Angehörigen der Armee für dessen aktuelle oder vorgesehene Funktion in Frage stellen. Der Führungsstab der Armee ist ermächtigt, bei Dritten nähere Abklärungen zu treffen. Bezüglich „anderer Umstände, welche die Eignung des Angehörigen der Armee für dessen aktuelle oder vorge- sehene Funktion in Frage stellen“, nur mit Einverständnis der betroffenen Person.220 Auf Anfrage hat die Staatsanwaltschaft dem Führungsstab der Armee zur Erwägung eines Ausschlus- ses von der Militärdienstleistung, einer Mutation oder einer Einberufung zu Ausbildungsdiensten für einen höheren Grad Auskunft zu geben über: - hängige Strafverfahren; und 214 Art. 38 FINMAG. 215 Art. 7 Abs. 1 lit. a MGwV i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a ZentG. 216 Art. 443 Abs. 2 ZGB. 217 Art. 448 Abs. 4 ZGB; Vgl. Schmid, Praxiskommentar, wonach diese umfassende Pflicht zur Zusammenarbeit bzw. Akteneinsicht der Bestimmung von Art. 101 Abs. 2 StPO vorgeht, mit Verweis auf Botschaft ZGB, S. 166. 218 Art. 19 MStP. 219 Art. 66 Abs. 1 und 3 lit. a, b, dbis und e MDV. 220 Art. 66 Abs. 4 MDV. Seite 46 - abgeschlossene Strafverfahren gegen Angehörige der Armee.221 Fallbeispiel Nr. 9: Gegen M. ist bei der Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung hängig wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln. Der Führungsstab der Schweizer Armee wird durch Sichtung des Strafregisterauszugs auf diesen Umstand aufmerksam und verlangt Einsicht in den noch nicht rechtskräftigen Strafbefehl. Der Führungsstab der Schweizer Armee prüft gestützt auf interne Richtlinien, ob von einer Beförderung wegen der Höhe der mit dem Strafbefehl ausgesprochenen Geldstrafe abge- sehen werden muss. Zur Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen Waffe der Armee ist der Führungsstab der Armee u.a. befugt zur Einsichtnahme in polizeiliche Berichte sowie Straf- und Strafvollzugsakten.222 Zur Personensicherheitsprüfung für die Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der per- sönlichen Waffe der Armee sind die nachfolgenden Ausführungen unter „Personensicherheitsprüfung (Armeewaffe)“ zu berücksichtigen. Mitteilungsverordnung Eine Aufstellung der Mitteilungspflichten für Entscheide nach StGB sowie anderen Bundesgesetzen findet sich in der Verordnung vom 10.11.2004 über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide.223 Personensicherheitsprüfung (BWIS)224 (Vgl. Abbildung 9, S. 63) Die Sicherheitsprüfungen von Bundesbediensteten, Angehörige der Armee und des Zivilschutzes und Dritten wird durch die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen (PSP) VBS durchgeführt. Bei der Personensicherheitsprüfung gibt es drei Prüfstufen, je nach den zu prüfenden Personen und deren Zu- gang zu vertraulichen oder geheimen Daten (1. Stufe: Grundsicherheitsprüfung; 2. Stufe: erweiterte Personensicherheitsprüfung; 3. Stufe: erweiterte Personensicherheitsprüfung mit Befragung).225 Gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. d BWIS ist die Fachstelle PSP VBS bereits im Rahmen der Grundsicher- heitsprüfung befugt, bei den Strafverfolgungsbehörden Auskünfte (inkl. Gerichts- und Untersu- chungsakten) einzuholen über: - laufende Strafverfahren; und - abgeschlossene oder eingestellte Strafverfahren. Die Fachstelle PSP VBS kann Daten, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt und für die sie kein direktes Zugriffsrecht hat, bei den entsprechenden kantonalen Behörden anfordern.226 Die Daten sind dann zur Sicherheitsprüfung notwendig bzw. erforderlich, wenn sie sicherheitsrelevante Aspekte über 221 Art. 5 Abs. 6 MIV; Art. 66 Abs. 1 und 3 MDV. 222 Art. 113 Abs. 1 lit. a und b MG. 223 SR 312.3. 224 Vgl. auch die allgemeine Melde- und Auskunftspflicht der Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang mit konkre- ten Gefährdungen der inneren oder äusseren Sicherheit nach Art. 13 Abs. 1 lit. a BWIS sowie der Rechtsmittelweg nach Art. 13b BWIS. 225 Vgl. Art. 19 BWIS, Art. 4 ff. PSPV und Art. 9 Abs. 1 PSPV. 226 Ein direktes Zugriffsrecht hat die Fachstelle PSP VBS z.B. auf das Strafregister nach VOSTRA, das Informationssys- tem ISIS Innere Sicherheit sowie den nationalen Polizeiindex, vgl. Art. 19 Abs. 2 PSPV. Seite 47 die Lebensführung der zu überprüfenden Person beinhalten, insbesondere ihre engen persönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere oder äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden könnten.227 Gemäss Art. 19 Abs. 3 BWIS muss die zu prüfende Person der Durchführung der Prüfung zustim- men, vorbehalten bleibt Art. 113 Abs. 1 lit. d MG.228 Fallbeispiel Nr. 10: Gegen S. erging eine nunmehr rechtskräftige Einstellungsverfügung wegen Vergewaltigung. Die Fachstelle PSP VBS verlangt bei der Staatsanwaltschaft Einsicht in die umfangreiche Einstellungsverfügung, zumal S. sich bundesintern für eine neue Stelle mit weitreichendem Einblick in sicherheitspolitische Geschäfte beworben hat. Ihrem Einsichtsersuchen reicht die Fachstelle PSP VBS eine schriftliche Einverständniserklärung des betroffenen S. mit. Die Staatsanwaltschaft anonymisiert die Angaben zum Opfer in der Einstellungsverfügung und gewährt Einsicht. Personensicherheitsprüfung (Armeewaffe) Der Führungsstab der Armee kann zur Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der per- sönlichen Waffe der Armee eine Personensicherheitsprüfung verlangen. Zur Beurteilung des Gewaltpotentials werden dabei u.a. bei den zuständigen Strafverfolgungsbehör- den Auskünfte eingeholt über: - laufende Strafverfahren; und - abgeschlossene oder eingestellte Strafverfahren.229 Die Personensicherheitsprüfung mittels Einholung von Auskünften über laufende, abgeschlossene oder eingestellte Verfahren erfolgt ohne Zustimmung der betroffenen Person. Hingegen setzt die Ein- sicht in Straf- und Strafvollzugsakten die Einwilligung der zu überprüfenden Person voraus.230 Die Staatsanwaltschaft ist ohne Rücksicht auf die Bindung an das Amtsgeheimnis ermächtigt, ernstzu- nehmende Anzeichen oder Hinweise, dass ein Angehöriger der Armee sich selbst oder Dritte mit der persönlichen Waffe gefährden könnte, sowie andere Anzeichen oder Hinweise auf einen drohenden Missbrauch der persönlichen Waffe durch ihn oder durch Dritte den zuständigen Stellen des VBS zu melden.231 Polizeiliche Informationssysteme des Bundes Polizeiliche Informationssysteme des Bundes sind Folgende: polizeilicher Informationssystem- Verbund, automatisiertes Polizeifahndungssystem (RIPOL), nationaler Teil des Schengener Informa- tionssystems (N-SIS), Nationaler Polizeiindex und das Geschäfts- und Aktenverwaltungssystem des 227 Art. 20 Abs. 1 BWIS. 228 Personensicherheitsprüfung zur Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen Dienstwaffe der Armee. 229 Art. 113 Abs. 1 lit. d Ziff. 1 MG; BVGer A.5361/2012. 230 Art. 113 Abs. 1 lit. b und d Ziff. 1 MG. 231 Art. 113 Abs. 2 MG. Seite 48 fedpol.232 Für jedes Polizei-Informationssystem wird u.a. der Umfang der Zugriffsberechtigung und die Zusammenarbeit mit den Kantonen mittels Verordnung festgelegt.233 Revisionsaufsichtsrecht Die Staatsanwaltschaft und die Revisionsaufsicht haben sich gegenseitig alle Auskünfte und Unterla- gen zu übermitteln, welche sie für die Durchsetzung gemäss RAG benötigen. Die Staatsanwaltschaft meldet bzw. übermittelt der Revisionsaufsichtsbehörde: - sämtliche Verfahren, insbesondere jene nach Art. 146, 152, 153, 161, 166, 251, 253-255 und 321 StGB, Art. 47 BankG und Art. 43 BEHG; - die Urteile und Einstellungsbeschlüsse, und - sofern diese im Zusammenhang mit einer von einem staatlich beaufsichtigten Revisionsunter- nehmen erbrachten Revisionsdienstleistung stehen.234 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Es besteht eine Auskunftspflicht der Behörden gegenüber den Schuldbetreibungs- und Konkursbe- hörden im Zusammenhang mit Vermögensgegenständen oder Forderungen und Rechten gegenüber Dritten, sofern diese für eine genügende Pfändung bzw. zur Feststellung der Konkursmasse notwen- dig sind.235 Sozialhilferecht Behörden des Kantons und der Gemeinden nach Art. 2 VPRG-BE, darunter fällt auch die kantonale Staatsanwaltschaft, sind gegenüber den Sozialhilfebehörden zur Erteilung mündlicher oder schriftli- cher Auskünfte verpflichtet, sofern diese Auskünfte zum Vollzug des Sozialhilfegesetz erforderlich sind.236 Sozialversicherungsrecht In diesem Zusammenhang kann auf die Ausführungen unter Ziff. 4.4.1. verwiesen werden. Steuerrecht - Auskunftspflicht bzgl. aller erforderlichen Auskünfte gegenüber den Steuerbehörden237 - Mitteilungsrechte und –pflichten gegenüber Steuerbehörden238 Strafprozessrecht inkl. Einführungsgesetz - Mitteilung an anzeigende Person gemäss Art. 301 Abs. 2 StPO - Anzeigepflicht der Staatsanwaltshaft an die zuständige Strafverfolgungsbehörde nach Art. 302 StPO 232 Art. 2 BPI. 233 Art. 19 lit. c und e BPI. 234 Art. 24 RAG. 235 Art. 91 Abs. 5 und 222 Abs. 5 SchKG. 236 Art. 8c Abs. 1 lit. a SHG-BE; Vgl. zum Ganzen BGE 138 I 331. 237 Art. 155 StG-BE. 238 Art. 39 Abs. 3 StHG, Art. 112 Abs. 1 DBG. Seite 49 Zentralstelle des Bundes zur Bekämpfung des organisierten und internationalen Verbrechens Die Bundeskriminalpolizei (BKP) beschafft die Informationen, die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem ZentG notwendig sind, indem sie Auskünfte einholen und Einsicht in amtliche Akten nehmen kann.239 Unter welchen Voraussetzungen die Staatsanwaltschaft zur Auskunftserteilung verpflichtet ist, wird in der jeweiligen VO geregelt.240 So ist die Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Bekämpfung des organisierten und internati- onalen Verbrechens auf Ersuchen der BKP verpflichtet zur Erteilung von Auskünften und Einsicht in amtliche Akten.241 Die BKP hat ihr Ersuchen in der Regel summarisch mündlich zu begründen. Bei wenig umfangrei- chen Auskünften oder aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes kann die BKP auf eine mündliche Begründung verzichten. Hingegen kann die Staatsanwaltschaft bei umfangreichen Auskunftsersuchen eine schriftliche Begründung des Amtshilfegesuchs verlangen.242 Es ist nur soweit Auskunft zu ertei- len bzw. Einsicht in die amtlichen Akten zu gewähren, als dies zur Erfüllung der gesetzlichen Aufga- ben der BKP unentbehrlich ist.243 4.2.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrecht anderer Behörden Eine Einschränkung ergibt sich einerseits aus dem Passus von Art. 101 Abs. 2 StPO, wonach sich der Umfang des Akteneinsichtsrecht auf diejenigen Akten beschränkt, welche die ersuchende Behörde für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigt. Das Akteneinsichtsrecht ist darüber hinaus einzuschränken, wenn der Einsicht durch die Behörde überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen (vgl. Art. 101 Abs. 2 StPO). An die- ser Stelle kann auf die möglichen entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen unter Ziff. 4.1.2. hiervor verwiesen werden. Zu gewichten ist nach der Botschaft zur StPO insbesondere das öf- fentliche Interesse an einer raschen und ungestörten Durchführung des Strafverfahrens.244 239 Art. 3 lit. b und c ZentG; Art. 3 der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundes- amt für Polizei, SR 360.1. 240 Art. 4 Abs. 1 lit. a ZentG. 241 Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei. 242 Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei. 243 Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei. 244 Botschaft StPO, S. 1162. Seite 50 4.3. Akteinsichtsrecht Dritter 4.3.1. Allgemeine Voraussetzungen Gemäss Art. 101 Abs. 3 StPO können Dritte Akten einsehen, wenn: - sie dafür ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes Interesse geltend machen, und - der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Als „Dritte“ gelten sämtliche natürlichen und juristischen Personen, die weder als Partei bzw. andere Verfahrensbeteiligte gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO, noch als Behörde i.S.v. Abs. 2 der Bestimmung zu qualifizieren sind.245 (Vgl. Abbildung 5, S. 59) Bei den Trägern eines wissenschaftlichen Interesses stehen Dissertanten, Professoren, Kriminologen, Historiker oder Statistiker im Vordergrund, welche die aus den Strafakten zu gewinnenden Informati- onen für die Forschung und Lehre benötigen.246 Ein anderes schützenswertes Interesse liegt namentlich dann vor, wenn die Aktenkenntnis zur Beur- teilung der eigenen Rechtsposition des Betroffenen erforderlich ist.247 Weitere Träger eines schüt- zenswerten Interesses sind Medienschaffende/Gerichtsberichterstatter, wenn der konkrete Straffall von allgemeinem Interesse ist, sowie Privatversicherungen (vgl. dazu Ziff. 4.4.2.), sofern die Akten- einsicht der Beurteilung ihrer Leistungspflicht oder der Ausübung der Regressrechte dient.248 4.3.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrecht Dritter Ob der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, ist mangels Nähe dieser Dritten zum Verfahrensgegenstand besonders sorgfältig zu prüfen. Die Verfah- rensbeteiligten sind gegebenenfalls vorgängig anzuhören.249 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg hat in einer Richtlinie betreffend Akteneinsicht250 ausdrücklich festgehalten, dass bei Ein- sichtsgesuchen in umfangreiche Akten und bei nachgewiesenen wissenschaftlichen Recherchen auf das Einholen der Meinung der Parteien ausnahmsweise verzichtet werden kann, sofern die Anonymi- tät der Parteien gewahrt wird. An dieser Stelle kann auf die möglichen entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen un- ter Ziff. 4.1.2. hiervor verwiesen werden. Zu gewichten ist nach der Botschaft zur StPO insbesondere das öffentliche Interesse an einer raschen und ungestörten Durchführung des Strafverfahrens.251 245 Riedo/Fiolka/Niggli, N 778. 246 Greter, S. 108, m.w.H.; Schmutz, N 23 zu Art. 101. 247 Z.B. auch ein Interesse beruflicher Art, vgl. Brüschweiler, N 11 zu Art. 101. 248 Greter, S. 109 f.; Schmutz, N 23 ff. zu Art. 101. 249 Schmutz, N 23 zu Art. 101; Schmid, Handbuch, N 628; Schmid, Praxiskommentar, N 19 zu Art. 101. 250 Vgl. Richtlinie 1.12 des Generalstaatsanwalts des Kantons Freiburg vom 01.01.2012 betreffend Akteneinsicht, Ziff. 5, abrufbar unter: www.fr.ch. 251 Botschaft StPO, S. 1162. Seite 51 Es versteht sich von selbst, dass Akteneinsicht zu gewähren ist, wenn die betroffenen Verfahrensbe- teiligten ihre Zustimmung erteilen und der Akteneinsicht keine überwiegenden öffentlichen Interes- sen entgegenstehen.252 Stehen überwiegende Interessen der Akteneinsicht entgegen, ist auch bei Einsichtsgesuchen von Drit- ten zu prüfen, ob diesen Interessen mit milderen Massnahmen Rechnung getragen werden kann, bei- spielsweise durch Einsicht in bestimmte Aktenteile, Anonymisierung etc.253 252 Schmutz, N 23 zu Art. 101. 253 Schmutz, N 23 zu Art. 101. Seite 52 4.4. Akteneinsichtsrecht von Versicherungen254 4.4.1. Sozialversicherungen nach ATSG Die Sozialversicherungen nach ATSG stellen Behörden i.S.v. Art. 101 Abs. 2 StPO dar.255 Eine be- sondere gesetzliche Grundlage zur Akteneinsicht bildet Art. 32 ATSG, welche die Amts- und Ver- waltungshilfe in der sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungstätigkeit regelt.256 Nach Art. 32 ATSG257 haben die Sozialversicherungen auf schriftliche und begründete Anfrage hin ein beschränktes Akteneinsichtsrecht, d.h. nur bzgl. derjenigen Aktenteile, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen258 erforderlich sind. In Art. 54 UVV findet sich eine Konkretisierung des Akteneinsichtsrechts für die Unfallversicherung, d.h. das Einsichtsrecht gilt bzgl. derjenigen Aktenteile, welche zur Feststellung des Unfallsachver- halts erforderlich sind. In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. ausführliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist den Sozialversiche- rern nach ATSG von Gesetzes wegen und auch ohne Zustimmung259 Einsicht zu gewähren, sofern diese Daten vom Sozialversicherer für die obgenannten Zwecke erforderlich sind. Eine Interessenabwägung hat damit ausschliesslich zur Frage des Umfangs der Akteneinsicht zu er- folgen, nicht jedoch zum Grundsatz der Akteneinsicht.260 (Vgl. Abbildung 10, S. 64) 4.4.2. Private Versicherungen nach VVG Private Versicherungen nach VGG stellen Dritte nach Art. 101 Abs. 3 StPO dar, vorbehältlich der Fälle der Subrogation. Zu den privaten Versicherungen nach VVG zählen insbesondere Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherungen. (Vgl. Abbildung 10, S. 64) 254 Vgl. zum Ganzen Zurkinden, S. 333 ff.; Weisung „Akteneinsicht von Versicherungsgesellschaften, im Einvernehmen mit der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Bern“ der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 17.12.2010. 255 Vgl. Schmid, Handbuch, N 627; Schmid, Praxiskommentar, N 15 zu Art. 101; a.M.: Zurkinden, S. 337, Ziff. VI./1. 256 Mit Amtshilfe ist die Hilfe von Behörden an die Versicherungen gemeint, mit Verwaltungshilfe die Hilfe zwischen den Versicherungen, vgl. Kieser, N 8 zu Art. 32. 257 Dazu zählen namentlich die Sozialversicherer nach KVG, IVG, ELG, AVIG, UVG (z.B. die SUVA nach Art. 58 UVG) und MVG. 258 Vgl. Subrogation gemäss Art. 72 ff. ATSG. 259 Vgl. Ziff. 3 der Richtlinie 1.12 des Generalstaatsanwalts des Kantons Freiburg vom 01.01.2012 betreffend Aktenein- sicht, wonach Daten bzgl. der persönlichen Verhältnisse der Parteien nur mit schriftlichem Einverständnis der Be- troffenen an die Versicherungen weitergeleitet werden dürfen. 260 Schmutz, N 24 zu Art. 101; Zurkinden, S. 338, Ziff. VII./2.; vgl. zudem Riklin, N 6 u Art. 101, der die in den speziel- len Bestimmungen nicht enthaltene Schranke entgegenstehender überwiegender öffentlicher oder privater Interessen hervorhebt; Gemäss Schmid, Handbuch, N 565, wird die Frage, inwieweit Behörden Einsicht zu gewähren ist, in Art. 101 Abs. 2 StPO geregelt. Seite 53 Sachversicherer: Bei Subrogation durch geleistete Entschädigung (Art. 72 VVG) Die Sachversicherer haben eine beschränkte Akteneinsicht nach Art. 121 Abs. 2 StPO, d.h. nur bzgl. derjenigen Aktenteile, welche zur Durchsetzung der Zi- vilklage erforderlich sind. In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. aus- führliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist privaten Versicherern bei Subrogation auch ohne Zustimmung Einsicht zu gewähren, sofern diese für die Durchsetzung der Zi- vilforderung erforderlich sind. Keine Subrogation In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. aus- führliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist privaten Versicherern nur nach Einreichung ei- ner Vollmacht/Einwilligung der betroffenen Person Einsicht zu gewähren. Erfolgt keine Einwilligung der betroffenen Person, ist eine Interessenabwä- gung zwischen den Interessen des Persönlichkeitsschutzes der versicherten Person sowie den finanziellen Interessen der Versicherung vorzunehmen.261 Personenversicherer: Keine Subrogation möglich (Art. 96 VVG) Akteneinsicht kann nach Art. 101 Abs. 3 StPO werden, wobei das schützens- werte Interesse meist gegeben ist (Beurteilung der Leistungspflicht und Aus- übung der Regressrechte). In besonders schützenswerte Daten der versicherten Person, wie bspw. aus- führliche Berichte zu den persönlichen Verhältnissen, ärztliche Berichte oder psychiatrische Gutachten, ist privaten Versicherern nur nach Einreichung ei- ner Vollmacht/Einwilligung der betroffenen Person Einsicht zu gewähren. Erfolgt keine Einwilligung der betroffenen Person, ist eine Interessenabwä- gung zwischen den Interessen des Persönlichkeitsschutzes der versicherten Person sowie den finanziellen Interessen der Versicherung vorzunehmen.262 261 Vgl. Schmutz, N 24 zu Art. 101, m.w.H., wonach der Persönlichkeitsschutz i.d.R. höher zu werten ist als rein finanzi- elle Interessen. 262 Vgl. Ausführungen in Fn. hiervor. Seite 54 4.5. Rechtsmittel Gegen Entscheide der Staatsanwaltschaft über ein Akteneinsichtsgesuch kann Beschwerde gemäss Art. 393 ff. StPO erhoben werden; dies gilt sowohl für deren Verweigerung, Aufschub, Einschrän- kung als auch deren Gewährung.263 Behandelt die Staatsanwaltschaft ein Akteneinsichtsgesuch nicht innert vernünftiger Frist, ist auch diese Unterlassung bzw. dieses Hinausschieben eines Entscheids mit Beschwerde anfechtbar.264 5. Schlussfolgerung Gerade im Zusammenhang mit der Einsicht in Akten abgeschlossener Verfahren bestehen zahlreiche Bestimmungen. Dies ist unter anderem Folge des Datenschutzgesetzes, welches als „Querschnittsge- setz“ neben den jeweiligen Spezialgesetzgebungen zu prüfen ist. Im Rahmen dieser Arbeit wurden mögliche Lösungswege anhand der gesetzlichen Bestimmungen, Rechtsprechung und Lehre aufge- zeigt. Am Schluss bleibt – wie so oft - jeweils eine einzelfallweise Beurteilung des Einsichtsgesuchs vorzu- nehmen und die einzelnen Interessen abzuwägen. Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selb- ständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. er- bracht habe. Bern, 13. Juni 2013 Miriam Hans 263 Droese, S. 178; Schmid, Handbuch, N 1506; Schmid, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 108, N 8 zu Art. 393; Stucki, S. 87; Lieber, Kommentar, N 16 zu Art. 108; Schmutz, N 6 zu Art. 102; Riklin, N 4 und 7 zu Art. 101. 264 Botschaft StPO, S. 1312; Droese, S. 178; Schmid, Handbuch, N 1502; Schmid, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 393. Seite 55 Anhang Abbildung 1: Zuständigkeit für Behandlung Einsichtsgesuch in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens Strafakten eines abgeschlossenen Verfahrens der StAw Schriftlich (begründetes*) Akteneinsichtsgesuch von Privaten oder Behörden in archivierte Unterlagen mit Personendaten (Art. 16 Abs. 1 ArchG-BE und Art. 9 IV-BE) während Aufbewahrungsfrist der Akten bei StAw (bis Eintritt Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung, Art. 6 lit. a ArchR StAw-BE) nach Ablieferung der Akten an das Staatsarchiv des Kantons Bern zuständig zur Behandlung Einsichtsgesuch (Art. 5 Abs. 1 und 8 IV-BE): StAw bis 30 Jahre nach verfahrensabschliessendem Entscheid: StAw zuständig zur Behandlung Einsichtsgesuch (Art. 5 Abs. 1 und 8 IV-BE) nach 30 Jahren nach verfahrensabschliessendem Entscheid: Staatsarchiv Vgl. Online-Inventar unter: www.be.ch/staatsarchiv (vorgängige Anhörung StAw; vgl. Art. 3 Abs. 2 EG ZSJ-BE) * Begründung nur, wenn es die besondere Gesetzgebung vorsieht (Art. 9 Abs. 2 IV) sowie bei Einsichtsgesuchen zu wis- senschaftlichen oder anderen nicht personenbezogenen Zwecken (Forschung, Praxisbildung, Statistik oder Planung; Art. 22 Abs. 3 ArchV). Seite 56 Abbildung 2: Voraussetzungen für Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Verfahrens Seite 57 Abbildung 3: Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens ohne Zustimmung Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Strafverfahrens Zustimmung der betroffenen Person fehlt bzw. sie ist verstorben (vgl. auch Art. 12 DSV-BE) Einsichtsersuchen naher Verwandtschaft * oder durch Ehegatten Einsichtsersuchen Dritter Voraussetzungen: - Nachweis eines schutzwürdigen Informationsinteresses (gemäss h.L. nicht erforderlich bei rechtskräftigen Einstellungs- und Nichtanhandnahme- verfügungen) und - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen der Angehörigen oder Dritter Personendaten, die in einer allgemein zugänglichen amtlichen oder amtlich bewilligten Veröffentlichung enthalten sind, dürfen auf Anfrage in dem Umfang und in der Reihenfolge bekanntgegeben werden, wie sie veröffentlich sind (Art. 11 Abs. 2 KDSG-BE) Voraussetzungen: - schutzwürdiges Informations- interesse wird fingiert - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen der übrigen Angehörigen oder Dritter * Die Nähe der Verwandtschaft wird in Graden ausgedrückt (1. Grad: Eltern/Kind; 2. Grad: Geschwister; 3. Grad: Tante und Onkel/Neffe und Nichte) Seite 58 Abbildung 4: Öffentlichkeitsprinzip vs. Geheimhaltung Öffentlichkeitsprinzip vs. Geheimhaltung * StPO h.L. Kein Interessennachweis bei: - rechtskräftigen Nichtanhandnahmeverfügungen - rechtskräftigen Einstellungsverfügungen Tiefere Hürde für Einschränkungen wegen überwiegender entgegenstehender öffentlicher oder privater Interessen als bei Urteilen KDSG-BE als Querschnittsgesetz abgeschlossene Verfahren der Staatsanwaltschaft hängige Verfahren der Staatsanwaltschaft Nicht öffentlich ist das Strafbefehlsverfahren (Art. 69 Abs. 3 lit. d StPO) Einsicht in rechtskräftige Strafbefehle möglich nach Art. 69 Abs. 2 StPO BGer Glaubhaftmachung eines ernsthaften, schutzwürdigen Informations- interesses - rechtskräftigen Nichtanhandnahmeverfügungen - rechtskräftigen Einstellungsverfügungen Einschränkungen wegen überwiegender entgegenstehender öffentlicher oder privater Interessen Das Vorverfahren ist nicht öffentlich (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO) Art. 16 Abs. 3 BV, IG-BE / IV-BE: Informationsfreiheit bzw. Öffentlichkeitsprinzip * Ausnahme: Zugang zu eigenen Daten gestützt auf die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV), unabhän- gig ob das Verfahren hängig oder abgeschlossen ist. Seite 59 Abbildung 5: Einsichtsgesuch in Akten eines hängigen Verfahrens Einsichtsgesuch in Akten eines hängigen Verfahren der Staatsanwaltschaft nach Art. 101 StPO (beachte auch Art. 44, 75 und 96 StPO sowie die spezialgesetzlichen Bestimmungen) Einsicht durch Parteien Einsicht durch DritteEinsicht durch Behörden Voraussetzungen: - notwendig für Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren und - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Voraussetzungen: - beschuldigte Person wurde durch die Staatsanwaltschaft einvernommen, und - die wichtigsten Beweise wurden erhoben Voraussetzungen: - wissenschaftliches oder anderes schützenswertes Interesse und - keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Seite 60 Abbildung 6: Einschränkungen der Akteneinsicht bei hängigen Verfahren Einschränkungen der Akteneinsicht bei hängigen Verfahren aufgrund des Akteninhaltsaufgrund Verfahrensstadium (zeitlicher Aspekt) Art. 101 StPO: Kollusionsgefahr Art. 108 Abs. 1 lit. b, 149 Abs. 2 lit. e StPO: Sicherheit von Personen bzw. Schutzmassnahmen Art. 102 Abs. 1, 108 Abs. 1 lit. b StPO: Private Geheimhaltungsinteressen Art. 102 Abs. 1, 108 Abs. 1 lit. b StPO: Öffentliche Geheimhaltungsinteressen Art. 102 Abs. 1, 108 Abs. 1 lit. a StPO: Missbräuche Art. 102 Abs. 1 StPO: Verzögerungen Seite 61 Abbildung 7: Akteneinsicht nach AuG Akteneinsicht gestützt auf das AuG Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft: Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, den mit dem Vollzug des AuG betrauten Behörden die dafür notwenigen Daten und Informationen auf Verlangen bekannt zu geben (Art. 97 Abs. 2 AuG) - Einstellung von Strafuntersuchungen - strafrechtliche Urteile Meldepflicht der Staatsanwaltschaft: Die Staatsanwaltschaft hat eine unaufgeforderte Meldepflicht gegenüber dem Migrationsdienst des Kantons Bern, soweit Ausländerinnen oder Ausländer betroffen sind durch: (Art. 97 Abs. 3 lit. a und b AuG; Art. 82 VZAE) - Anhebung von Strafuntersuchungen - Verhaftungen und Entlassungen Einschränkungen bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Seite 62 Abbildung 8: Akteneinsicht im Einbürgerungsverfahren Akteneinsicht im Einbürgerungsverfahren Auskunftspflicht der Staatsanwaltschaft: Die Gemeinde trifft die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsgesuche nötig sind. * Folgende Voraussetzungen sind dabei zu prüfen: (Art. 14 lit. c, 26 Abs. 1 lit. c BüG; BVGer C-1217/2006, E. 5) - Einhaltung der Rechtsordnung der Schweiz sowie allfälliger anderer Aufenthaltsstaaten in den letzten fünf Jahren vor der Einbürgerung - keine ungelöschten Vorstrafen (gelöschte Einträge sind nicht mehr relevant) - generell keine begangenen Delikte, für welche sie auch heute noch eine Strafverfolgung oder eine Verurteilung zu gegenwärtigen hat - keine in der Schweiz oder in anderen Staaten hängige Strafverfahren Einschränkungen bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen * Die einbürgerungsersuchenden Personen geben der zuständigen Behörde i.d.R. eine schriftliche Ermächtigung zur Ein- holung der notwendigen Auskünfte (Art. 14 Abs. 2 KBüG-BE; Art. 3 Abs. 2 EbüV-BE) Seite 63 Abbildung 9: Akteneinsicht bei Personensicherheitsprüfung Akteneinsicht aufgrund einer Personensicherheitsprüfung von Bundesbediensteten, Angehörigen der Armee und des Zivilschutzes sowie Dritten Prüfstelle: Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen (PSP) VBS Die Fachstelle ist befugt, Daten bei den entsprechenden kantonalen Stellen anzufordern, sofern diese sicherheitsrelevante Aspekte über die Lebensführung der zu überprüfenden Person beinhalten (z.B. enge Beziehungen, familiären Verhältnisse, finanzielle Lage, Beziehungen zum Ausland sowie Aktivitäten, welche die innere oder äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden könnten) 3 Prüfstufen*: 3. Stufe: Erweiterte Sicherheitsprüfung mit Befragung für Personen mit regelmässigem oder weitreichenden Einblick in die Regierungstätigkeit, die sicherheitspolitischen Geschäfte oder Zugang zu Geheimnissen der inneren und äusseren Sicherheit 1. Stufe: Grundsicherheitsprüfung für Personen mit Zugang zu vertraulichen Daten Einschränkungen bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen Fachstelle holt bei der Strafverfolgungsbehörde Daten (inkl. Gerichts- und Untersuchungsakten) über laufende, abgeschlossene oder eingestellte Verfahren ein (Art. 20 Abs. 2 lid. d BWIS) 2. Stufe: Erweiterte Sicherheitsprüfung für Personen mit Zugang zu geheimen Daten Fachstelle holt zusätzlich zu Stufe 1 Daten/Auskünfte von Betreibungs- und Konkursbehörden, Einwohnerkontrollen und Polizeidienststellen am Wohnort ein Ohne Einwilligung der zu überprüfenden Person (vgl. Art. 19 Abs. 3 BWIS; Art. 113 Abs. 1 lit. d MG) Einwilligung der zu überprüfenden Person (Art. 19 Abs. 3 BWIS) Fachstelle führt zusätzlich zur Prüfung nach Stufe 1 und 2 präventiv eine Befragung der zu überprüfenden Person durch Fachstelle holt Auskünfte über laufende, abgeschlossene oder eingestellte Strafverfahren ein (Art. 113 Abs. 1 lit. d Ziff. 1 MG) Prüfstelle: Führungsstab der Armee Der Führungsstab ist befugt, zur Prüfung von Hinderungsgründen (Gewaltpotential) für die Überlassung der persönlichen Armeewaffe eine Personensicherheitsprüfung durchzuführen. Einwilligung der zu überprüfenden Person (vgl. Art. 19 Abs. 3 BWIS; Art. 113 Abs. 1 lit. d MG e contrario) Fachstelle verlangt Einsicht in Straf- und Strafvollzugsakten (Art. 113 Abs. 1 lit. b MG) * Quelle: NZZ vom 09.04.2013 Seite 64 Abbildung 10: Akteneinsicht von Versicherern Akteneinsicht von Versicherern Private Versicherer nach VVG (insbes. Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherer) Sozialversicherer nach ATSG (namentlich nach KVG, IVG ELG. AVIG, UVG, MVG) Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen erforderlich sind. Falls Akten erforderlich, auch ohne Zustimmung Einsicht in besonders schützenswerte Daten Einschränkungen bzgl. Einsichtsumfang bei entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen (Interessenabwägung) Sachversicherer Personenversicherer Subrogation durch geleistete Zahlung Keine Subrogation Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche zur Durchsetzung der Zivilklage erforderlich sind. Falls Akten erforderlich, nur mit Vollmacht/ Einwilligung Einsicht in besonders schützenswerte Daten, ansonsten Interessenabwägung. Falls Akten erforderlich, auch ohne Zustimmung Einsicht in besonders schützenswerte Daten. Falls Akten erforderlich, nur mit Vollmacht/ Einwilligung Einsicht in besonders schützenswerte Daten, ansonsten Interessenabwägung. Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen erforderlich sind. Umfang: Einsicht bzgl. Akten, welche im Zusammenhang mit Leistungs-, Bezugs- und Regressfragen erforderlich sind. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 1. Einleitung 2. Grundrechtlicher Gehalt des Akteneinsichtsrechts 2.1. Akteneinsicht als Teil des rechtlichen Gehörs 2.2. Akteneinsichtsrecht der beschuldigten Person und der Privatklägerschaft 3. Akteneinsicht bei abgeschlossenen Verfahren 3.1. Akteneinsicht nach Datenschutzgesetz 3.2. Rechtsmittel 4. Akteneinsichtsrecht in hängige Straffälle 4.1.2. Umfang des Einsichtsrechts der Parteien 4.1.4. Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts gegenüber Rechtsbeiständen 4.2. Akteneinsichtsrecht anderer Behörden 4.2.2. Einschränkungen des Akteneinsichtsrecht anderer Behörden 4.5. Rechtsmittel

Diskurs einbringen. Eine Studie belegt, dass sich viele kleine und mittlere Unternehmen in ihrer [...] eingegangen werden. Vorlie- gend interessiert die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen