160950_zbjv_09_2016.indb Stämpfli Verlag Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid Prof. Dr. Sibylle Hofer Stämpfli Verlag AG Bern 152. Jahrgang Erscheint jeden Monat Juli/August 2016 9 2016 www.zbjv.ch IZBJV · Band 152 · 2016 Inhaltsverzeichnis Abhandlungen 593 Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Von Prof. Dr. iur. Karin Müller und MLaw Alice Käch, Luzern 620 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Recht der Ehescheidung inkl. Trennungsunterhalt Von Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern 648 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Kindesrecht Von Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Luzern 662 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Ehe- und Erwachsenenschutzrecht Von Prof. Dr. Stephan Wolf und MLaw Isabelle Nuspliger, Bern Rechtsprechung 685 Unrechtmässig ausgerichtete Ergänzungsleistungen zur AHV/IV: Rückerstattungspflicht des Ehegatten? Von Marcel Attinger, Zürich II ZBJV · Band 152 · 2016 Impressum Herausgeber Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach, 3001 Bern Tel. 031 300 63 12, Fax 031 300 66 88 E-Mail verlag@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Verantwortliche Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid, Luzern, Prof. Dr. Sibylle Hofer, Bern Redaktionelle Mitarbeiter: Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Luzern; Dr. Bernhard Berger, Bern; Prof. Dr. Felix Bommer, Luzern; Kantonsrichter Rolf Brunner, St.Gallen; Oberrichter Dr. Ruedi Bürgi, Aarau; Prof. Dr. Thomas Gächter, Zürich; Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern; Prof. Dr. Bettina Hürlimann-Kaup, Freiburg; Prof. Dr. Marc M. 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Der Ver- lag behält sich alle Rechte am Inhalt der ZBJV vor. Insbesondere die Vervielfältigung auf dem Weg der Fotokopie, der Mikrokopie, der Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift bedürfen der Zustimmung des Verlags. 593ZBJV · Band 152 · 2016 Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Schranken der Zulässigkeit Von Prof. Dr. iur. Karin Müller und MLaw Alice Käch* Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Gesetzliche Regelungen betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters 1. Kollektiv- und Kommanditgesellschaft 2. Einfache Gesellschaft III. Gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen 1. Allgemeines 2. Automatisches Ausscheiden bei Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen 3. Ausschluss aufgrund eines Beschlusses A. Allgemeines B. Beschlussquorum C. Stimmrechtsausschluss bei Interessenkollisionen D. Ausschlussgründe a. Objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Ausschlussgründe b. Zulässigkeit eines Ausschlusses aufgrund objektiv bzw. subjektiv wesentlicher Gründe aa. Allgemeines bb. Der Ausschluss ohne wichtigen Grund, insbesondere aus subjektiv wesentlichen Gründen aaa. Allgemeines bbb. Ausschluss durch Einstimmigkeitsbeschluss ccc. Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss * Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Alice Käch ist wissenschaft- liche Assistentin an der Universität Luzern. Sie verfasst eine Dissertation zum Thema Ausschluss der Gesellschafter aus der einfachen Gesellschaft und deren Abfindungsansprüche. Die Autorinnen danken Kilian Keller, MLaw, für die kriti- sche Durchsicht des Manuskripts. Das Manuskript wurde am 30. Juni 2016 abge- schlossen. 594 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 E. Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses a. Allgemeines b. Persönlichkeitsschutz aa. Allgemeines bb. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund cc. Anwendungsfälle c. Rechtsmissbrauchsverbot aa. Allgemeines bb. Anwendungsfälle d. Gleichbehandlungsgrundsatz und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 4. Abmahnung des auszuschliessenden Gesellschafters und Gewährung des rechtlichen Gehörs IV. Fazit Literaturverzeichnis I. Einleitung Bei den Personengesellschaften führt das Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich zur Auflösung der Gesellschaft, wobei das Gesetz einzelne Ausnahmen von dieser Regel vorsieht.1 Verschie- dentlich finden sich sodann in Gesellschaftsverträgen von Personen- gesellschaften Klauseln, wonach ein Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern ausgeschlossen werden kann, ohne dass die Gesell- schaft aufgelöst wird. In welcher Form der Ausschluss zu erfolgen hat und welche Gründe zum Ausschluss des Gesellschafters berechtigen, wird unterschiedlich geregelt. Es stellt sich die Frage, ob gesellschaftsvertragliche Ausschluss- klauseln zulässig sind, zumal das Gesetz die Möglichkeit eines ver- traglichen Ausschlusses eines Gesellschafters nicht vorsieht. Wird diese Frage bejaht, ist zu entscheiden, ob der Ausschluss durch (Mehr- heits-)Beschluss – d. h., ohne dass ein gerichtliches Urteil erforderlich ist – herbeigeführt werden kann und wo die Schranken der Zulässig- keit vertraglicher Ausschlussregelungen liegen. Ferner ist die Frage zu beantworten, ob zugunsten des betroffenen Gesellschafters eine Abmahnungspflicht besteht und ob der Gesellschafter einen Anspruch darauf hat, vor dem Ausschluss angehört zu werden. 1 Vgl. dazu Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 576 ff. OR. 595Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft II. Gesetzliche Regelungen betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters 1. Kollektiv- und Kommanditgesellschaft Im Recht der Kollektivgesellschaft befassen sich die Art. 577 und Art. 578 OR mit dem Ausschluss von Gesellschaftern.2 Aufgrund des Verweises in Art. 619 Abs. 1 OR gelten diese Vorschriften auch für die Kommanditgesellschaft.3 Während Art. 577 OR den Aus- schluss eines Gesellschafters durch den Richter regelt, befasst sich Art. 578 OR mit der Ausschliessung durch die übrigen Gesellschafter. Nach dieser Bestimmung können die Gesellschafter einen Mitgesell- schafter ausschliessen und ihm seinen Anteil am Gesellschafts- vermögen ausrichten, wenn er in Konkurs fällt oder einer seiner Gläu- biger, der seinen Liquidationsanteil gepfändet hat, die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Art. 577 OR sieht demgegenüber vor, dass der Richter auf Antrag aller übrigen Gesellschafter die Ausschliessung eines Gesellschafters unter Ausrichtung seines Anteils am Gesell- schaftsvermögen anordnen kann, wenn die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen verlangt werden könnte und diese vorwiegend in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegen. Darüber hinaus enthält das Gesetz keine Bestimmungen, die sich mit der Zu- lässigkeit des Ausschlusses eines Kollektiv- oder Kommanditgesell- schafters befassen. 2. Einfache Gesellschaft Das Recht der einfachen Gesellschaft kennt keine Bestimmun- gen über den Ausschluss von Gesellschaftern. Nach überwiegender Ansicht der Lehre und Rechtsprechung kann daher von Gesetzes we- gen auch kein Gesellschafter durch den Richter ausgeschlossen wer- 2 Für eine Zweipersonengesellschaft vgl. auch Art. 579 OR. 3 Vgl. Strittmatter, 118 m. w. H.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3. 596 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 den.4 Dies gilt selbst dann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.5 Das Vorliegen eines wichtigen Grundes berechtigt das Gericht lediglich, auf Verlangen hin die Auflösung der Gesellschaft auszusprechen.6 III. Gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen 1. Allgemeines Die Gesellschafter können – abgesehen von den im Gesetz ge- regelten Fällen – den Wunsch hegen, einzelne Mitglieder aus der Gesellschaft auszuschliessen, ohne dass davon der Bestand der Ge- sellschaft tangiert wird. Gesellschaftsverträge sehen daher verschie- dentlich Ausschlussregelungen vor und machen den Ausschluss von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig. Obwohl das Gesetz die Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters gestützt auf den Gesellschaftsvertrag nicht vorsieht, erachten die herrschende Lehre und Rechtsprechung gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen bei den Personengesellschaften grundsätzlich als zulässig.7 Umstritten 4 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BlSchK 53 (1989), 197; BK-Becker, Art. 545 N 27; Bollmann, 25 f.; CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; Dessemontet, Rz. 469; Fraefel, 107; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; Hoch, Rz. 307; Meier- Hayoz/Forstmoser, § 12 N 95; OFK-Müller, Art. 545 N 3; Recordon, SjK, 7; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/Straub, 28; Strittmatter, 166 ff.; a. M. Kramer, 56. Zur analogen Anwendbarkeit von Art. 577 OR bzw. all- gemein des Rechts der Kollektivgesellschaft auf die kaufmännische einfache Gesell- schaft vgl. demgegenüber Bergsma, 92; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 530 N 86 ff., insbes. N 93 sowie Art. 545–547 N 20 und 209 f.; vgl. auch ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 39, wonach eine analoge Anwendung des Kollektivgesellschaftsrechts auf «gewisse einfache Gesellschaften» nicht ausgeschlossen sei; von Steiger, 415; vgl. dazu ferner SHK-Christ, Art. 546 N 6. 5 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BK-Becker, Art. 545 N 27; Fraefel, 107; Hoch, Rz. 307; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 12 N 95; OFK-Müller, Art. 545 N 3; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/Straub, 28; Strittmatter, 166 ff.; a. M. Kramer, 56. 6 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR. 7 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BGE 69 II 118, E. 2. b); Urteil des Bundesgerichts 4A_624/2011 vom 27. Januar 2012, E. 2.2; CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; ZK-Hand- schin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; OFK-Müller, Art. 545 N 3; Recordon, SjK, 7; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 39 und Art. 577 N 1; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6 und Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 28; von Steiger, 413 und 558; CR-Vulliéty, Art. 577 N 5 f. 597Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ist allerdings, wo die Grenzen der individuellen Ausgestaltung der Ausschlussregelungen liegen. In zwei älteren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, die Gesellschafter hätten bei der Gestaltung der internen Beziehungen, wozu auch Regelungen über den Ausschluss gehörten, freie Hand, soweit das Gesetz nichts Gegenteiliges bestimme.8 Für die Beurteilung der Zulässigkeit vertraglicher Ausschlussklauseln ist daher die Ver- tragsfreiheit massgebend.9 Diese umfasst die Freiheit der Parteien, den Inhalt eines Vertrags selbstbestimmend zu gestalten.10 Nach Art. 19 OR kann der Inhalt eines Vertrags innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgelegt werden, wobei die Vereinbarung we- der gegen die öffentliche Ordnung noch gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen darf. Sie darf nach Art. 20 Abs. 1 OR auch keinen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt haben. Die Gesellschafter können demnach nicht nur bestimmen, wann die gesellschaftsvertragliche Bindung durch Eintritt beginnt, sondern auch das Ende der Bindung durch Ausschluss grundsätzlich frei regeln,11 solange sie die gesetzlichen Schranken beachten. In vertragsrechtlicher Hinsicht sind Ausschlussklauseln, die mit Einverständnis aller Gesellschafter in den Gesellschaftsvertrag auf- genommen werden, unproblematisch. Gleiches gilt, wenn der betrof- fene Gesellschafter im Wissen um den Inhalt der vertraglichen Aus- schlussklausel der Gesellschaft beigetreten ist. In diesem Fall hat er seine Zustimmung zur Ausschlussregelung bewusst (ausdrücklich oder wenigstens stillschweigend) durch seinen Eintritt in die Gesellschaft erteilt.12 Inhaltlich machen die Gesellschaftsverträge den Ausschluss eines Gesellschafters von unterschiedlichen Anforderungen abhängig. Teilweise sehen sie vor, dass ein Gesellschafter bei Eintritt bestimm- ter Bedingungen automatisch aus der Gesellschaft ausscheidet. Ver- schiedentlich wird ein Beschluss vorausgesetzt, der den Ausschluss 8 Vgl. BGE 69 II 118, E. 2. b); BGE 53 II 491, E. 2. 9 Vgl. Bollmann, 28 und 37; CR-Recordon, Art. 557 N 1; von Steiger, 553 und 556; vgl. auch Tercier/Favre/Carron, Rz. 7542. 10 Vgl. BSK OR I-Huguenin/Meise, Art. 19/20 N 1; BK-Kramer, Art. 19–20 N 23. 11 Vgl. Recordon, SjK, 7 f.; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/ Straub, 30. 12 Staehelin/Straub, 31. 598 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 herbeiführt. Für diesen Beschluss wird entweder die Zustimmung aller Mitgesellschafter oder ein bestimmtes Quorum verlangt. Viel- fach muss der Ausschlussgrund ein wichtiger Grund sein. Gelegentlich sehen Gesellschaftsverträge aber auch vor, dass andere als wichtige Gründe für den Ausschluss genügen. Vereinzelt steht der Ausschluss gar im Belieben der Mitgesellschafter. Es stellt sich daher die Frage, welchen Anforderungen Aus- schlussklauseln in Gesellschaftsverträgen genügen müssen bzw. in welcher Form ein rechtsgültiger Ausschluss zu erfolgen hat. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 2. Automatisches Ausscheiden bei Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen Ein automatisches Ausscheiden eines Gesellschafters bei Ein- tritt bestimmter vertraglich festgelegter Bedingungen ist aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässig.13 Bei den Gründen, die zum Ausscheiden führen, kann es sich um beliebige Gründe handeln. In- frage kommen beispielsweise eine Alterslimite, der Wechsel des Wohnsitzes, der Verlust einer beruflichen Zulassung14 oder der Eintritt eines für die Auflösung der Gesellschaft vorgesehenen und in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegenden Grundes.15 Die Ausscheidensgründe müssen weder notwendigerweise unmittelbar in der Person des betroffenen Gesellschafters liegen noch als wichti- ge Gründe qualifiziert werden können.16 Voraussetzung für ein auto- matisches Ausscheiden ist indessen, dass sich der Grund aus dem Vertrag ergibt und ausdrücklich als Ausscheidensgrund formuliert ist. Der Gesellschafter muss dem Vertrag zudem im Wissen um die kon- kreten Ausscheidensgründe zugestimmt haben. 13 Vgl. Bollmann, 19 und 37; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; Recordon, SjK, 7; Staehelin/Straub, 31. Dabei wird von einem «Ausscheiden im engeren Sinn» gesprochen (vgl. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183). 14 Staehelin/Straub, 31. 15 Zum Letzteren vgl. etwa Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 16 Vgl. Staehelin/Straub, 31. 599Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft 3. Ausschluss aufgrund eines Beschlusses A. Allgemeines Gesellschaftsbeschlüsse sind immer dann erforderlich, wenn eine Angelegenheit nicht in die Kompetenz der geschäftsführenden Gesellschafter fällt. Bei den Personengesellschaften kann das Innen- verhältnis durch Beschluss gestaltet werden.17 Dabei können auch Handlungen, die sich gegen Gesellschafter richten, Gegenstand eines Beschlusses sein.18 In diesem Sinn ist ein Ausschluss eines Gesell- schafters durch Beschluss grundsätzlich möglich. Der Beschluss be- wirkt unmittelbar den Ausschluss des Gesellschafters, ohne dass ein gerichtliches Urteil notwendig ist. Zu beachten ist dabei allerdings, dass der Ausschluss eines Ge- sellschafters einer Änderung des Gesellschaftsvertrags in personeller Hinsicht gleichkommt. Eine Änderung oder Ergänzung des Gesell- schaftsvertrags hat indessen durch Austausch übereinstimmender Willenserklärungen und grundsätzlich nicht durch Beschluss zu er- folgen.19 Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Beschluss ist nur zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst eine entspre- chende Kompetenznorm zur Vertragsänderung vorsieht und damit im Ergebnis die (antizipierte) Zustimmung aller Gesellschafter vorliegt.20 B. Beschlussquorum Bei der einfachen Gesellschaft ist die Beschlussfassung in Art. 534 OR geregelt. Danach werden Gesellschaftsbeschlüsse grund- sätzlich mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst.21 Der Gesell- schaftsvertrag kann aber Stimmenmehrheit vorsehen, wobei in diesem Fall die Mehrheit nach der Personenzahl berechnet wird.22 17 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 8; vgl. auch BGE 69 II 118, E. 2. b). 18 BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 2. 19 Zur Frage, was Gegenstand eines Gesellschaftsbeschlusses sein kann, vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 29 ff. 20 Vgl. eingehend zur Problematik BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 26, 48 f. und 159 ff.; vgl. auch BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 5. 21 Art. 534 Abs. 1 OR; vgl. dazu BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 144 ff. 22 Art. 534 Abs. 2 OR; vgl. dazu BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 149 ff.; BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 3 f. 600 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 Das Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft sieht demgegenüber keine spezielle Regelung für Gesellschaftsbeschlüsse vor. Soweit der Gesellschaftsvertrag die Beschlussfassung nicht regelt, kommen aufgrund der gesetzlichen Verweisungen ebenfalls die Vor- schriften über die einfache Gesellschaft zur Anwendung.23 Wie vorne ausgeführt, kommt der Ausschluss eines Gesellschaf- ters einer Änderung des Gesellschaftsvertrags in personeller Hinsicht gleich und ist daher durch Beschluss nur zulässig, wenn der Gesell- schaftsvertrag eine klare Grundlage zur Vertragsänderung durch Be- schluss enthält. Verlangt der Gesellschaftsvertrag für die Änderung einen einstimmigen Beschluss, birgt dies für die einzelnen Gesell- schafter im Regelfall keine besonderen Risiken.24 Beim Ausschluss eines Gesellschafters ist indessen zu beachten, dass dem auszuschlies- senden Gesellschafter kein Stimmrecht zusteht, sodass er im Ergebnis über die Änderung des Gesellschaftsvertrags nicht mitabstimmen kann.25 Daher ist zu verlangen, dass sich die Kompetenzklausel zur Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Beschluss ausdrücklich auch auf den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters bezieht. Eine allgemeine Kompetenzklausel zur Vertragsänderung durch ein- stimmigen Beschluss genügt demgegenüber nicht, um einen Gesell- schafter durch Beschluss ausschliessen zu können. Diese Überlegungen gelten insbesondere auch, wenn die Ver- tragsänderung dem Mehrheitsprinzip unterstellt wird26 und ein Aus- schluss durch Mehrheitsbeschluss daher zulässig sein soll. Zum Schutz des auszuschliessenden Gesellschafters muss sich in diesem Fall aus dem Gesellschaftsvertrag ein klarer Wille der Gesellschafter ergeben, den Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss herbeiführen zu können.27 Weil Rechte und Pflichten, die zum Kernbereich der Mitgliedschaft der Gesellschafter gehören, nur im Einverständnis mit den Betroffenen geändert werden können,28 müssen die Gesellschafter sich im Voraus mit diesem Vorgehen einverstanden erklären. Ohne antizipiertes Ein- verständnis der Gesellschafter, das sich auch auf die Tragweite des 23 Art. 557 Abs. 2 und Art. 598 Abs. 2 i. V. m. Art. 534 OR. 24 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 48. 25 Vgl. dazu III. 3. C. hinten. 26 Zur Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses zur Vertragsänderung vgl. ein- gehend BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 49 und 159 ff. 27 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 49 und 159 ff. 28 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 165 ff. 601Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Entscheides bezieht, ist ein Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss unwirksam. Allgemeine Mehrheitsklauseln für vertragsändernde Beschlüsse reichen daher nicht aus, um einen Gesellschafter durch Beschluss ausschliessen zu können.29 C. Stimmrechtsausschluss bei Interessenkollisionen Das Stimmrecht steht jedem Gesellschafter im gleichen Umfang zu, soweit nichts anderes vereinbart wurde. Im Rahmen von Abspra- chen können die Gesellschafter die inhaltliche Ausgestaltung des Stimmrechts zwar grundsätzlich frei regeln. Jeder Gesellschafter hat jedoch ein unentziehbares und unverzichtbares Recht auf ein Mini- malstimmrecht.30 Dies gilt grundsätzlich auch in Angelegenheiten, an denen er ein persönliches Interesse hat.31 Hat der Beschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters einstimmig zu erfolgen, könnte der auszuschliessende Gesellschafter durch seine ablehnende Stimmabgabe indessen den Ausschluss ver- hindern, falls ihm das Stimmrecht zusteht. Auch bei Mehrheitsbe- schlüssen kann die Stimme des auszuschliessenden Gesellschafters unter Umständen das Ergebnis beeinflussen und damit das Gesell- schaftsinteresse beeinträchtigen. Es stellt sich daher die Frage, ob der vom Ausschluss persönlich betroffene Gesellschafter wegen Interes- senkollision bei der Beschlussfassung in den Ausstand treten muss, weil ansonsten die Gefahr besteht, dass die Interessen der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter gefährdet werden. Ohne Stimmrechts- ausschluss würde der betroffene Gesellschafter zudem Richter in eigener Sache.32 Gesetzlich ist ein Stimmrechtsausschluss bei den Personengesell- schaften nicht vorgesehen. Aufgrund des Rechts auf ein Minimalstimm- recht kann das Stimmrecht somit nur in Einzelfällen ausgeschlossen 29 Vgl. dazu auch eingehend BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 48 f. und 155 ff. Zu den Problemen, die sich bei einem Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss ergeben können, vgl. III. 3. D. b. bb. ccc. hinten. 30 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 54 f. und 74; ZK-Siegwart, Art. 534 N 4; von Steiger, 396. 31 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 74; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 534–535 N 84. 32 Vgl. für das deutsche Recht Baumbach/Hopt/Roth, § 119 N 8; Soergel/ Hadding/Kiessling, § 709 N 29. 602 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 werden.33 Besonders bei qualifizierten Interessenkollisionen erscheint eine analoge Anwendung der im Recht der Körperschaften kodifizierten Stimmrechtsausschlüsse34 indessen als gerechtfertigt und geboten.35 Ist der Ausschluss eines Gesellschafters Gegenstand des Beschlusses, steht dem betroffenen Mitglied daher kein Stimmrecht zu.36 Die Gesellschafter können auch bereits im Voraus im Gesell- schaftsvertrag für den Beschluss über den Ausschluss eines Gesell- schafters einen Stimmrechtsausschluss vereinbaren.37 Wegen des grossen Konfliktpotenzials ist eine entsprechende Regelung insbeson- dere für Einstimmigkeitsbeschlüsse zu empfehlen. D. Ausschlussgründe a. Objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Ausschlussgründe Die Ausschlussgründe, die Gesellschaftsverträge vorsehen, las- sen sich in objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Gründe einteilen.38 Bei den objektiv wesentlichen Ausschlussgründen wird auch von wichtigen Gründen gesprochen.39 Im Verfahren betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters nach Art. 577 OR hat der Rich- 33 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 55. 34 Vgl. Art. 695 Abs. 1 OR (AG) und Art. 806a OR (GmbH). 35 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 75; für das deutsche Recht Eben- roth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, § 140 N 45; Soergel/Hadding/Kiessling, § 709 N 29; Staudinger/Habermeier, § 709 N 24; vgl. auch BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 3, wonach auf die Einstimmigkeit verzichtet werden kann, wenn sich ein Gesellschafter vertragswidrig verhält. Eine solche Situation ist je nach Art des Aus- schlussgrundes denkbar. Vgl. ferner Goette, 534 und 539. 36 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 77; für das deutsche Recht Soergel/ Hadding/Kiessling, § 709 N 29; Staudinger/Habermeier, § 709 N 24. 37 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 80. 38 Vgl. auch Recordon, SjK, 7 f.; Staehelin/Straub, 29; von Steiger, 414. Die Unterscheidung zwischen objektiv und subjektiv wesentlichen Gründen ist nicht gleichbedeutend mit der Unterscheidung zwischen Gründen sachlicher und persön- licher Natur. Bei den Personengesellschaften kann der wichtige Grund sowohl per- sönlicher als auch sachlicher Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1). 39 Vgl. Staehelin/Straub, 29. Der wichtige Grund ist ein unbestimmter Rechts- begriff (vgl. Staehelin/Straub, 29), der durch den Richter nach Recht und Billig- keit, mithin nach objektiven Kriterien, beurteilt werden muss (vgl. dazu BSK ZGB I-Honsell, Art. 4 N 1 und 9; vgl. auch Gauch, 174 f., wonach der wichtige Grund ein «elastischer Rechtsbegriff» sei). 603Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ter über das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu urteilen. Dabei liegen wichtige Gründe vor, «wenn die wesentlichen Voraussetzungen persönlicher oder sachlicher Natur, unter denen der Gesellschafts- vertrag eingegangen wurde, nicht mehr vorhanden sind».40 Die Errei- chung des Gesellschaftszwecks ist mithin in der Art und Weise, wie sie bei der Eingehung der Gesellschaft beabsichtigt war, nicht mehr möglich, wesentlich erschwert oder gefährdet. Den anderen Gesell- schaftern kann die Fortführung der Gesellschaft daher nicht mehr zugemutet werden.41 Der wichtige Grund muss nach Art. 577 OR vorwiegend in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegen.42 Damit der Ausschluss gerechtfertigt ist, muss der Grund bei objektiver Betrach- tung von derartiger Bedeutung sein, dass der Ausschluss bei Abwä- gung der Interessen des auszuschliessenden Gesellschafters und der- jenigen der übrigen Gesellschafter als angemessen erscheint.43 Die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist ein Ermessensent- scheid.44 Als objektiv wesentliche Ausschlussgründe gelten etwa die Verwendung des Gesellschaftsvermögens für eigene Zwecke oder andere grobe Pflichtverletzungen.45 Bei den subjektiv wesentlichen Ausschlussgründen46 handelt es sich demgegenüber um Gründe, denen aus Sicht der Gesellschafter eine derartige Bedeutung zukommt, dass der Ausschluss als geboten erscheint. Der Ausschluss rechtfertigt sich demnach aus subjektiver, nicht notwendigerweise auch aus objektiver Sicht. Ein Ausschluss ist daher auch dann möglich, wenn objektiv betrachtet kein hinreichender Anlass dafür besteht.47 Als subjektiv wesentliche Ausschlussgründe werden in der Literatur etwa die Mitgliedschaft in einer bestimmten 40 Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1. 41 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1; vgl. auch BGE 30 II 453, E. 8; BGE 24 II 186, E. 3; ZR 1945, 237 f. 42 Vgl. Bergsma, 87 m. w. H.; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 38. 43 Vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 7; ZK-Siegwart, Art. 577 N 1; Staehelin/Straub, 29. 44 Vgl. auch ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 29; ZR 1945, 238. 45 Vgl. statt vieler BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 31. 46 Dabei wird auch von einfachen Ausschlussgründen gesprochen (Staehelin/ Straub, 30). 47 Vgl. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 187; Staehelin/Straub, 30; ZR 1945, 237; a. M. ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 44. 604 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 Organisation, eine längere Krankheit oder das Erreichen einer Alters- grenze genannt.48 Die subjektiv wesentlichen Ausschlussgründe können explizit im Gesellschaftsvertrag aufgeführt werden. Verschie- dentlich sieht der Gesellschaftsvertrag aber bloss die Ausschlussmög- lichkeit als solche vor und legt den Ausschluss ins freie Ermessen der Mitgesellschafter.49 b. Zulässigkeit eines Ausschlusses aufgrund objektiv bzw. subjektiv wesentlicher Gründe aa. Allgemeines In Bezug auf die Frage, ob der Ausschluss aufgrund eines im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Grundes zulässig ist, wird unter- schieden, ob es sich um einen objektiv oder subjektiv wesentlichen Grund handelt. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass ein auf den Gesellschaftsvertrag gestützter Ausschluss aus objektiv wesentlichen, mithin wichtigen Gründen zulässig ist.50 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Für den Ausschluss kann ein ein- stimmiger Beschluss oder ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen wer- den.51 Die Beschlusskompetenzklausel muss dabei ausdrücklich auf den Ausschluss Bezug nehmen.52 Umstritten ist demgegenüber, was gilt, wenn kein wichtiger Grund vorliegt.53 Der Ausschluss ohne wichtigen Grund ist nämlich 48 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 8; Recordon, SjK, 8; Staehelin/ Straub, 30; von Steiger, 414. 49 Vgl. Staehelin/Straub, 30. 50 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BGE 69 II 118, E. 2. b); ZR 1945, 237 f.; BK- Becker, Art. 545 N 27; Fraefel, 108; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 43 und Art. 577 N 5; Strittmatter, 136; Stuber, 60; Tercier/Favre/Carron, N 7568; Vogelsang, 125 f.; vgl. auch Gauch, 30 f. und 173 ff. (wichtiger Grund als ausserordentlicher Beendigungsgrund bei Dauerschuldverhältnissen); ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 185 und 187; a. M. BK-Hartmann, Art. 577 N 4; Zoelly, 77 f. 51 Vgl. BGE 69 II 118, E. 2. b); ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; ZK-Siegwart, Art. 577 N 5; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; von Steiger, 559; a. M. BK-Hartmann, Art. 577 N 4. 52 Vgl. dazu III. 3. B. vorne. 53 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 30 f.; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 185 f.; Recordon, SjK, 7 f.; ZK-Siegwart, Art. 577 N 5; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 29 f.; Strittmatter, 137; von Steiger, 559. 605Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft in verschiedener Hinsicht problematisch. Auf diese Situation ist im Folgenden näher einzugehen. bb. Der Ausschluss ohne wichtigen Grund, insbesondere aus subjektiv wesentlichen Gründen aaa. Allgemeines Ob ein Gesellschafter gestützt auf den Gesellschaftsvertrag auch ohne wichtigen Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, ist in der Literatur – wie soeben ausgeführt – umstritten. Wäh- rend vorab die ältere Lehre dies verneint,54 wird in der neueren Lite- ratur überwiegend die Ansicht vertreten, ein Ausschluss könne vom Eintritt beliebiger (subjektiv wesentlicher) Gründe abhängig gemacht werden, sofern diese im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgelegt sind.55 Verschiedene Autoren sind gar der Auffassung, der Ausschluss müsse im Gesellschaftsvertrag nicht an einen besonderen Grund ge- knüpft, sondern könne ins Belieben der Gesellschafter gestellt wer- den.56 Vereinzelt wird auch der grundlose Ausschluss von Gesellschaf- tern als zulässig erachtet, wenn dadurch die wirtschaftliche Entfaltung des Gesellschafters nicht beeinträchtigt wird und der Betroffene eine angemessene Entschädigung erhält.57 bbb. Ausschluss durch Einstimmigkeitsbeschluss Verlangt der Gesellschaftsvertrag für den Ausschluss einen ein- stimmigen Beschluss, kann er nach der hier vertretenen Auffassung den Ausschluss nicht nur aus objektiv wesentlichen, mithin wichtigen Gründen gestatten, sondern auch aus subjektiv wesentlichen Gründen. Sind die (subjektiv wesentlichen) Gründe, die zum Ausschluss berech- tigen, nicht explizit im Gesellschaftsvertrag aufgeführt, sondern ins freie Ermessen der Mitgesellschafter gestellt, müssen die Mitgesell- schafter jedenfalls den Ausschlussgrund nennen, der aus ihrer (sub- 54 Vgl. ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 44 und Art. 577 N 5. 55 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; Dessemontet, Rz. 472; ZK-Handschin/ Vonzun, Art. 545–547 N 187; Recordon, SjK, 7 f.; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 30; von Steiger, 559; vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31. 56 Vgl. Recordon, SjK, 8; Staehelin/Straub, 30 f. 57 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 606 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 jektiven) Sicht zum Ausschluss führt. Ein Ausschluss, den der Gesell- schaftsvertrag ins Belieben der Mitgesellschafter stellt, ist somit letztlich auch nur dann möglich, wenn ein subjektiv wesentlicher Grund tatsächlich vorliegt. Die Zulässigkeit einer freien Ermessens- entscheidung soll die Gesellschafter lediglich davor bewahren, dass sie vorgängig sämtliche Ausschlussgründe ausdrücklich im Gesell- schaftsvertrag nennen müssen, weil nicht jede erdenkliche Situation vorausgesehen werden kann. Zum Schutz des auszuschliessenden Gesellschafters, der wegen Interessenkollision vom Stimmrecht aus- geschlossen ist,58 ergeben sich aus dem Gesetz alsdann zwingende Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses. Darauf ist zurückzu- kommen.59 Abzulehnen ist demgegenüber – entgegen einer in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht60 – die Zulässigkeit eines grundlosen Ausschlusses eines Gesellschafters.61 Dies muss selbst dann gelten, wenn ein Einstimmigkeitsbeschluss vorliegt. Einen grundlosen Aus- schluss aus der Gesellschaft muss sich kein Gesellschafter gefallen lassen. Wollen die Gesellschafter die Gesellschaft ohne einen be- stimmten Mitgesellschafter weiterführen, sind sie – wenn keine ein- vernehmliche Lösung erzielt werden kann – auf die Auflösung der bisherigen und die Gründung einer neuen Gesellschaft verwiesen. Daran ändert auch die Tatsache, dass damit letztlich dasselbe Ergeb- nis erzielt wird, wie wenn der Gesellschafter aus der bisherigen Ge- sellschaft ausgeschieden wäre, grundsätzlich nichts. Die Uneinigkeit und die daraus regelmässig resultierenden Streitigkeiten unter den Gesellschaftern dürften denn auch vielfach dazu führen, dass ein wichtiger Grund gegeben ist, der zur Auflösung der Gesellschaft durch richterlichen Entscheid berechtigt.62 58 Vgl. dazu III. 3. C. vorne. 59 Vgl. dazu III. 3. E. hinten. 60 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 61 Gl. M. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 186. 62 Dazu, dass Uneinigkeit und Streitigkeiten zu einem (subjektiv wesentlichen) Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters werden können, vgl. III. 3. E. c. bb. hinten. 607Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ccc. Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss Problematisch ist insbesondere der Fall, wenn nach dem Gesell- schaftsvertrag für den Ausschluss eines Gesellschafters ein Mehrheits- beschluss genügt, aber keine objektiv wesentlichen Gründe erforder- lich sind. Es besteht diesfalls nämlich die Gefahr, dass der auszuschliessende Gesellschafter der Willkür der Mehrheit der ande- ren Gesellschafter ausgeliefert wird.63 Daher stellt sich vorab die Fra- ge, ob der Gesellschaftsvertrag den Ausschluss eines Gesellschafters durch Mehrheitsbeschluss überhaupt vorsehen darf, ohne dass ein objektiv wesentlicher Grund vorausgesetzt wird. Wird diese Frage bejaht, ist ferner zu entscheiden, welches die gesetzlichen Schranken der Zulässigkeit eines Ausschlusses aus subjektiv wesentlichen Grün- den durch Mehrheitsbeschluss sind.64 Wie vorne ausgeführt, ist aufgrund der Vertragsfreiheit das au- tomatische Ausscheiden eines Gesellschafters aufgrund beliebiger, im Gesellschaftsvertrag statuierter Gründe zulässig, wenn der Gesellschaf- ter dem Vertrag im Wissen um die Ausscheidensgründe zugestimmt hat.65 Es muss daher nach dem argumentum a maiore ad minus auch zulässig sein, im Gesellschaftsvertrag (ausdrücklich) beliebige (subjek- tiv wesentliche) Ausschlussgründe vorzusehen, bei deren Vorliegen über den Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden kann.66 Weil es zudem nicht möglich ist, jeden denkbaren Ausschlussgrund im Voraus zu benennen, muss ein Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss grundsätzlich auch dann zulässig sein, wenn die Gründe im Gesell- schaftsvertrag nicht ausdrücklich genannt sind und der Ausschluss da- mit ins Ermessen der Gesellschafter gestellt wird.67 Die blosse Gefahr der missbräuchlichen Ausübung des Ermessens macht solche Klauseln nicht per se ungültig.68 Die Vertragsfreiheit erlaubt es den Gesellschaf- tern vielmehr, ihre Beziehungen zueinander in den Schranken des Ge- setzes frei zu regeln. Sofern die Gesellschafter einer solchen Regelung 63 BK-Becker, Art. 545 N 22; vgl. auch BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 157; Staehelin/Straub, 34, bezüglich der freien Ermessensentscheide beim Aus- schluss eines Gesellschafters. 64 Vgl. dazu III. 3. E. hinten. 65 Vgl. dazu III. 2. vorne. 66 Vgl. auch Staehelin/Straub, 31. 67 Letztlich setzt der Ausschluss auch in diesem Fall voraus, dass tatsächlich ein subjektiv wesentlicher Grund vorliegt, vgl. dazu III. 3. D. b. bb. bbb. vorne. 68 Vgl. Recordon, SjK, 8; Staehelin/Straub, 31. 608 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 bewusst und ohne Zwang zugestimmt haben, ist gegen sie nichts ein- zuwenden. Voraussetzung ist in beiden Fällen, dass der Gesellschafts- vertrag eine ausdrückliche Kompetenznorm für den Mehrheitsbeschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters enthält.69 E. Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses a. Allgemeines Kann ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, ohne dass objektiv wesentliche Gründe vorliegen, besteht die Gefahr eines Missbrauchs des Ausschlussrechts. Dies gilt insbeson- dere dann, wenn der Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss herbeige- führt werden kann. Die Gesellschafter sind aufgrund der Vertrags- freiheit zwar berechtigt, vertraglich die Bedingungen für den Ausschluss eines Gesellschafters zu vereinbaren. Der freien inhaltli- chen Ausgestaltung von Ausschlussregelungen im Gesellschaftsver- trag und der Ausübung des Ausschlussrechts werden dabei aber durch allgemein geltende gesetzliche Vorschriften und Rechtsgrundsätze Schranken gesetzt. Die vertraglichen Ausschlussklauseln und der Aus- schluss an sich dürfen weder das Recht der Persönlichkeit verletzen (Art. 27 f. ZGB)70 noch einen Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchs- verbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) darstellen. Ferner muss der Ausschluss das Gleichbehandlungsprinzip und die gesellschaftsrechtliche Treue- pflicht beachten und damit auch verhältnismässig sein. Darauf ist im Folgenden einzugehen. b. Persönlichkeitsschutz aa. Allgemeines Art. 27 Abs. 2 ZGB schützt die Persönlichkeit jedes Einzelnen vor übermässiger Bindung durch Rechtsgeschäfte und schränkt damit die Vertragsfreiheit ein.71 Gleichzeitig dient Art. 27 ZGB aber auch dem Schutz der Vertragsfreiheit selbst, welche die (wirtschaftliche) 69 Vgl. dazu III. 3. D. b. aa. vorne. 70 Vgl. CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; SHK-Christ, Art. 577 N 5; BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 4, wonach Art. 27 ZGB auch Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften erfasst. 71 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 1 f. und 8. 609Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Entfaltung der Persönlichkeit ermöglichen und nicht einen Verzicht auf Autonomie erlauben soll.72 Die Persönlichkeitsrechtswidrigkeit eines Rechtsgeschäfts kann sich entweder aus dem Gegenstand der Bindung oder deren Übermass ergeben.73 Kriterien zur Feststellung einer übermässigen Bindung sind unter anderem die Intensität, die fehlende Parität und der Grad an Fremdbestimmung. Diese Elemente müssen zusammen mit entlastenden Faktoren wie etwa allfälligen Gegenleistungen einer Gesamtbewertung unterzogen werden.74 Die Abwägung hat im Einzelfall und aus objektiver Sicht75 zu erfolgen, weshalb die Frage, welche Fälle als persönlichkeitsrechtswidrig ein- zustufen sind, nicht allgemein beantwortet werden kann. Das Bundes- gericht erachtet eine vertragliche Bindung dann als übermässig, wenn der Verpflichtete der Willkür eines anderen ausgeliefert, seine wirt- schaftliche Freiheit aufgehoben oder in solchem Masse einschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind. Ein Verstoss gegen Art. 27 ZGB wird jedoch nur mit Zurück- haltung angenommen.76 bb. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB kann ein Betroffener im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes in Beeinträchtigungen der Persönlichkeit ein- willigen. Eine Einwilligung kann sich aus einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung ergeben.77 Vertragliche Ausschlussklauseln als sol- che, zu denen der Gesellschafter seine Zustimmung erteilt hat, sind daher in aller Regel nicht ungültig. Dies gilt grundsätzlich auch für eine Klausel, die einen Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss und ohne objektiv wesentliche Gründe vorsieht. Der Gesellschafter hat durch seine Zustimmung zur Vertragsklausel in einen allfälligen Aus- schluss im Voraus eingewilligt. 72 Vgl. BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 1 und 2; vgl. auch KUKO- Hotz, Art. 27 N 4. 73 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 9. 74 Vgl. BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 10; BK-Bucher, Art. 27 N 274, ausführlich zu den Einzelfaktoren N 275 ff. 75 Vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 42. 76 Vgl. BGE 138 III 322, E. 4.3.2; 114 II 159, E. 2. a); 111 II 330, E. 4.; 104 II 6, E. 2. a); 51 II 162, E. 3. 77 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 2. 610 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 cc. Anwendungsfälle Ob im konkreten Fall eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, beurteilt sich wie ausgeführt aufgrund einer Interessenabwägung.78 Ist der Ausschluss aus subjektiv wesentlichen Gründen gerechtfertigt und dient er damit dem Gesellschaftsinteresse, liegt keine Persönlich- keitsverletzung des ausgeschlossenen Gesellschafters vor. In diesem Fall besteht ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Ausschluss und der Zielsetzung der Gesellschaft. Machen die subjektiv wesentli- chen Gründe die Fortführung der Gesellschaft mit dem auszuschlies- senden Gesellschafter gar unzumutbar, könnte die Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden. Dies wollen die Gesellschafter mit dem Ausschluss aber gerade verhindern. Die Interessen der Ge- sellschaft überwiegen in einem solchen Fall die Interessen des auszu- schliessenden Gesellschafters, weil die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio ist.79 Demgegenüber wäre eine Ausschlussklausel, die einem einzel- nen Gesellschafter das Recht einräumt, irgendeinen anderen Gesell- schafter nach eigenem Gutdünken auszuschliessen, ungültig, weil sie den auszuschliessenden Gesellschafter der Willkür eines einzelnen Mitgesellschafters ausliefert.80 Gleiches gilt für einen grundlosen Aus- schluss.81 Ein Verstoss gegen das Recht der Persönlichkeit ist auch denkbar, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter aufgrund der ver- traglichen Regelung keine Entschädigung erhält oder eine Entschädi- gung, die wesentlich unter dem Wert seiner Beteiligung liegt.82 Ist die Mitgliedschaft in der Gesellschaft für die wirtschaftliche Entfaltung des auszuschliessenden Gesellschafters erforderlich, kann im Aus- schluss ebenfalls eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB liegen,83 weil 78 BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 49. 79 CHK-Jung, Art. 542 N 3 m. w. H. 80 Der Ausschluss aus freiem Ermessen durch Mehrheitsbeschluss ist demge- genüber grundsätzlich zulässig, vgl. dazu III. 3. D. b. bb. ccc. vorne. 81 Vgl. dazu III. 3. D. b. bb. bbb. vorne. 82 Vgl. auch Staehelin/Straub, 34 f. und 38. Zur Berechnung einer Austritts- entschädigung eines ausscheidenden Kollektivgesellschafters vgl. Urteil des Bundes- gerichts 4A_173/2012 vom 28. Juni 2012, E. 4. 83 Vgl. BGE 123 III 193, E. 2. c), wonach ein Ausschluss aus einem Verein, der in der Öffentlichkeit als massgebende Organisation eines Berufsstandes oder Wirt- schaftszweiges auftritt, nur aus wichtigen Gründen möglich ist. Vgl. auch ZK-Hand- schin/Chou, Art. 577–578 N 31. 611Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft die Freiheit des Gesellschafters damit in einem Masse beschränkt wird, welches die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Die Beweislast für das Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung obliegt dem ausgeschlossenen Gesellschafter, der auf Feststellung der Unrechtmässigkeit des Ausschlusses klagt. Rechtfertigungsgründe haben nach der Beweislastregel von Art. 8 ZGB demgegenüber die anderen Gesellschafter zu beweisen.84 c. Rechtsmissbrauchsverbot aa. Allgemeines Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz. Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist im Einzelfall anhand der gegebenen Umstände zu beurteilen.85 Auf das Rechtsmissbrauchsverbot soll man sich nur als ultima ratio beru- fen können.86 Der Rechtsmissbrauch ist ein unbestimmter Rechtsbegriff.87 Lehre und Rechtsprechung haben daher Fallgruppen gebildet, um den Wirkungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots festzulegen.88 Teil- weise überschneiden sich diese Fallgruppen.89 Für die vorliegende Problematik von Bedeutung sind vorab die Kategorien des fehlenden Interesses (unnütze Rechtsausübung), der verzögerten Rechtsaus- übung sowie das mit letzterer Fallgruppe zusammenhängende wider- sprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). bb. Anwendungsfälle Bei der Fallgruppe des fehlenden Interesses geht es um eine unnütze Rechtsausübung mit einer auf eine irgendwie geartete Unbill oder Belästigung gerichteten Absicht. Ein Recht ist jeweils mit einem zu schützenden Interesse verbunden. Ist das Interesse an der Rechts- 84 Vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 56. 85 BGE 129 III 493, E. 5.1. 86 BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 29. 87 Vgl. etwa BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 64; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37. 88 Vgl. BGE 129 III 493, E. 5.1; BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 68 f.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37 ff. 89 BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37. 612 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 ausübung nicht vorhanden oder nur in geringem Masse schutzwürdig, stellt die Rechtsausübung eine Schikane dar.90 Beim Ausschluss von Gesellschaftern ist ein Rechtsmissbrauch in diesem Sinne denkbar, wenn ein Gesellschafter willkürlich bzw. grundlos ausgeschlossen wird, d. h., wenn weder ein objektiv noch ein subjektiv wesentlicher Ausschlussgrund gegeben ist. Gleiches gilt, wenn ein Gesellschafter nur deshalb ausgeschlossen wird, weil er in einer Angelegenheit eine andere Meinung vertritt als seine Mitgesellschafter. Gravierende Mei- nungsverschiedenheiten und daraus resultierende Streitigkeiten kön- nen allerdings dazu führen, dass ein subjektiv wesentlicher Grund vorliegt, der zum Ausschluss berechtigen kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich einen entsprechenden Ausschlussgrund nennt oder der Ausschluss ins Belieben der Gesell- schafter gestellt ist und damit gerade in solchen Situationen ein Aus- schluss ermöglicht werden soll. Eine verzögerte Rechtsausübung kann ebenfalls rechtsmiss- bräuchlich sein. Weil indessen kein Gebot zügiger Rechtsausübung besteht,91 ist sie es nicht bereits dann, wenn mit der Geltendmachung eines Anspruchs zugewartet wird, sondern erst wenn weitere Umstän- de hinzukommen, welche das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.92 Die bisherige Untätigkeit des Rechtsin- habers muss in einem Widerspruch zu seinem späteren Verhalten ste- hen.93 Qualifizierende Umstände sind etwa anzunehmen, wenn aus dem Stillschweigen mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden kann oder wenn dem Betroffenen aus der Verzögerung Nach- teile erwachsen.94 Warten die Gesellschafter mit dem Ausschluss eines Mitgesellschafters zu, obwohl ein Ausschlussgrund vorliegt, kann daher grundsätzlich nicht auf einen Verzicht auf das Ausschlussrecht geschlossen werden. Es ist auch im Sinne des betroffenen Gesellschaf- ters, dass die Mitgesellschafter nicht voreilig handeln. Die Feststel- 90 Vgl. BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 207 ff.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 38 f. 91 Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014, E. 7.4.5.2; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49. 92 BGE 116 II 428, E. 2; vgl. dazu BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 280 ff. 93 BGE 129 III 493, E. 5.1. 94 BGE 106 II 320, E. 3. b); vgl. auch BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 283; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49. Gleiches gilt, wenn mit der Verzögerung eine Beweisverdunkelung herbeigeführt werden soll (BGE 95 II 109, E. 4). 613Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft lung, dass ein ausreichender Grund vorliegt, und die Entscheidung, einen Gesellschafter auszuschliessen, können einige Zeit in Anspruch nehmen. Ein Zuwarten ist demnach grundsätzlich nicht rechtsmiss- bräuchlich. Etwas anderes müsste jedoch in Extremfällen gelten, wenn beispielsweise mehrere Jahre seit der Entstehung des Ausschlussgrun- des vergangen und keine objektiv nachvollziehbaren Gründe für ein Zuwarten ersichtlich sind. Im Zuwarten und im anschliessenden Aus- schluss wäre die Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen zu sehen, sodass in diesem Fall auch ein widersprüchliches Verhalten im Sinne eines venire contra factum proprium vorliegen würde.95 Entstehen dem ausgeschlossenen Gesellschafter durch die ver- zögerte Rechtsausübung Nachteile, kann der Ausschluss rechtsmiss- bräuchlich sein. Missfallen den Mitgesellschaftern beispielsweise die aktive Kundgabe von politischen Ansichten und die Mitwirkung eines Gesellschafters in einer politischen Partei, dulden sie diese Tätigkeiten aber über längere Zeit und warten mit dem Ausschluss ungebührlich lange zu, kann im Ausschluss eine Verletzung des Rechtsmissbrauchs- verbots liegen, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter wegen seiner Stellung in der Gesellschaft auf eine Kandidatur für die Partei verzich- tet hat. In diesem Fall ist die Entstehung eines Nachteils denkbar. d. Gleichbehandlungsgrundsatz und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Der Ausschluss eines Gesellschafters ist ferner unzulässig, wenn er gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder die gesellschaftsrecht- liche Treuepflicht verstösst. Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Ausfluss der gesellschaftsrechtli- chen Treuepflicht ist,96 vermögen in gewissem Masse die Problematik zu entschärfen, dass vertragliche Mehrheitsklauseln, die den Aus- schluss eines Gesellschafters ohne das Vorliegen objektiv wesentlicher Gründe erlauben, zulässig sind.97 Der Beschluss, der in die Rechte des ausgeschlossenen Gesellschafters eingreift, muss somit im Gesell- 95 Vgl. dazu BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 278; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 44. 96 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 158. 97 Vgl. auch BK-Fellmann/Müller, Art. 531 N 108 sowie Art. 534 N 157 f. und 170; MüKoBGB/Schäfer, § 707 N 9 und § 709 N 100. 614 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 schaftsinteresse liegen und geeignet sein, den Gesellschaftszweck zu fördern. Der Eingriff muss zudem verhältnismässig sein.98 4. Abmahnung des auszuschliessenden Gesellschafters und Gewährung des rechtlichen Gehörs Der Ausschluss eines Gesellschafters greift in dessen Rechts- stellung ein. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gesellschafter vor dem Ausschluss abgemahnt werden muss und ob er einen Anspruch darauf hat, vorgängig angehört zu werden. Das Gesetz sieht weder eine Abmahnungspflicht der übrigen Gesellschafter vor, noch äussert es sich dazu, ob dem auszuschliessenden Gesellschafter das rechtliche Gehör zu gewähren ist. In den vertraglich festgelegten Situationen, die das automatische Ausscheiden eines Gesellschafters zur Folge haben,99 sowie in denje- nigen Fällen, in denen objektiv wesentliche Ausschlussgründe gegeben sind, die zur Unzumutbarkeit der Fortführung der Gesellschaft mit dem auszuschliessenden Gesellschafter führen, ist eine Abmahnung nicht erforderlich. Liegen demgegenüber lediglich vertraglich festge- legte subjektiv wesentliche Gründe vor oder steht der Ausschluss im Ermessen der Mitgesellschafter, ist der betroffene Gesellschafter vor dem Beschluss über den Ausschluss abzumahnen.100 Eine Abmahnung gebietet einerseits die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.101 Ande- rerseits verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass der Gesell- schafter abgemahnt werden muss, weil der Ausschluss – ebenso wie die Auflösung der Gesellschaft – ultima ratio ist.102 Unter Umständen 98 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 158 und 170 f. 99 Vgl. dazu III. 2. vorne. 100 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 17; Strittmatter, 131 ff.; vgl. auch CR-Vulliéty, Art. 577 N 6. 101 Vgl. Bollmann, 58, wonach sich aus der Treuepflicht ergeben könne, dass vor der Beschlussfassung noch ein Versuch zur gütlichen Einigung unternommen werden müsse. 102 Strittmatter, 131 f.; vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 17; Staehelin/Straub, 32, wonach eine Abmahnungspflicht als (vertragliche) Neben- pflicht denkbar sei, wenn bereits sachlich geringfügige Umstände die Möglichkeit eines Ausschlusses nach sich ziehen würden. Eine Abmahnungspflicht lässt sich demgegenüber nicht unmittelbar auf den Anspruch auf rechtliches Gehör in Art. 29 Abs. 2 BV stützen (Staehelin/Straub, 32). 615Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft kann das bestehende Problem durch eine Abmahnung behoben, da- durch ein unnötiger Ausschluss verhindert und für den betroffenen Gesellschafter eine ungebührliche Härte vermieden werden. Der auszuschliessende Gesellschafter hat von Gesetzes wegen zwar keinen Anspruch darauf, sich vor dem Ausschluss zur Situation äussern zu können. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebietet aber, den Gesellschafter vor einem solch einschneidenden Schritt anzuhören,103 jedenfalls soweit auch eine Abmahnungspflicht besteht. Die Treuepflicht gilt nämlich nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Gesellschaftern.104 Auch im Interesse der Gesellschaft sind die Gesellschafter gehalten, allfällige Konflikte an- zusprechen, bevor ein Gesellschafter ausgeschlossen wird. Der be- troffene Gesellschafter soll sich äussern und verteidigen können und in leichten bis mittelschweren Fällen die Chance erhalten, das Problem zu beheben. Wird der Gesellschafter ausgeschlossen und ficht er den Ausschluss gerichtlich an,105 wird ihm jedenfalls vor Gericht das rechtliche Gehör gewährt.106 Aufgrund der Vertragsfreiheit steht es den Gesellschaftern frei, im Gesellschaftsvertrag selbst eine Abmahnungspflicht und ein Recht auf Anhörung vorzusehen.107 IV. Fazit Wie die vorangehenden Ausführungen gezeigt haben, sind ver- tragliche Ausschlussklauseln bei Personengesellschaften in weitem Umfang zulässig, insbesondere auch solche, die keinen wichtigen bzw. objektiv wesentlichen Grund für den Ausschluss voraussetzen. Das Interesse der Gesellschaft sowie der Gesellschaftszweck verlangen unter Umständen gerade, dass weniger gravierende Motive als wichti- 103 Bollmann, 58, der auf das Risiko hinweist, dass der Ausschluss ansonsten aufgrund eines Verstosses gegen Treu und Glauben durch den Richter aufgehoben werden könnte. Vgl. auch für das deutsche Recht Kindler, § 140 N 7; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Lorz, § 140 N 45. 104 Vgl. CHK-Jung, Art. 530 N 23. 105 Zur Möglichkeit der Anfechtung eines Beschlusses vgl. BK-Fellmann/ Müller, Art. 534 N 186 ff. 106 Art. 53 Abs. 1 ZPO. 107 Vgl. bezüglich der Abmahnungspflicht auch Staehelin/Straub, 32. 616 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 ge Gründe im Sinne des Gesetzes zum Ausschluss eines Gesellschaf- ters berechtigen. Der Ausschluss kann entweder (automatisch) aufgrund vertraglich festgelegter Voraussetzungen oder durch Einstimmigkeits- oder Mehrheitsbeschluss erfolgen, wobei für einen Mehrheitsbeschluss strenge Anforderungen gelten. Der Ausschluss darf weder gegen das Recht der Persönlichkeit noch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstossen. Zudem hat der Ausschluss den Gleichbehandlungsgrund- satz und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren. Als Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben sich in denjenigen Fällen, in denen kein objektiv wesentlicher Ausschlussgrund vorliegt und das Ausscheiden auch nicht automatisch erfolgt, eine Abmahnungspflicht der Mitgesellschafter und ein Anspruch auf rechtliches Gehör zuguns- ten des auszuschliessenden Gesellschafters. Literaturverzeichnis Baumbach Adolf/Hopt Klaus J./Roth Markus, Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne See- recht), Hopt Klaus J./Kumpan Christoph/Merkt Hanno/Roth Markus (Hrsg.), §§ 59–83 HGB bearbeitet von Markus Roth, 36. Aufl., München 2014 (zit. Baumbach/Hopt/Roth) Becker Hermann, Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilge- setzbuch, Band VI, Obligationenrecht, II. Abteilung, Die einzelnen Vertrags- verhältnisse, Art. 184–551 OR, Bern 1934 (zit. BK-Becker) Bergsma Peter, Auflösung, Ausschluss und Austritt aus wichtigem Grund bei den Personengesellschaften, Diss. 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