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gehalten, die Parteien anzuhören, bevor es die Klage abweist, wenn die klägerische Sachlegitimation von

an den Gläubiger leisten muss, bevor er sich an seine Mitgesellschafter halten kann. c. Situation für

Alkoholtestkäufe Endfassung Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Alkoholtestkäufe durch Jugendliche eingereicht am 11. Mai 2009 von Haag Alexandra MAS Forensics 2 betreut von Dr. iur. Hansjakob Thomas Erster Staatsanwalt Staatsanwaltschaft St. Gallen II I. Inhaltsverzeichnis I. Inhaltsverzeichnis II II. Literaturverzeichnis III III. Materialien IV IV. Abkürzungsverzeichnis V V. Zusammenfassung VI 1. Einleitung 1 2. Was ist ein Alkoholtestkauf? 2 3. Testkäufer als verdeckte Ermittler? 3 3.1. Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) 3 3.1.1. Lehre und Praxis 3 3.1.2. Die Auslegung des Bundesgerichts in BGE 134 IV 266 4 3.1.3. Persönliche Meinung 6 3.2. Anwendbarkeit des BVE auf jugendliche Testkäufer 6 4. Jugendliche Testkäufer als Scheinkäufer? 7 4.1. Begriff des Scheinkäufers 7 4.2. Anwendbarkeit des Begriffs des Scheinkäufers auf jugendliche Testkäufer 7 5. Jugendliche Testkäufer als agents provocateurs? 8 5.1. Begriff des agent provocateur 9 5.1.1. Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB 10 5.1.1.1. Der objektive Tatbestand der Anstiftung 10 5.1.1.2. Der subjektive Tatbestand der Anstiftung 11 5.1.2. Definition des agent provocateur 12 5.2. Sind jugendliche Testkäufer agents provovateurs? 13 5.3. Die Strafbarkeit des agent provocateur 14 5.3.1. Provokation eines Deliktsversuchs („klassischer“ agent provocateur) 14 5.3.1. Provokation eines vollendeten Delikts (Lockspitzel) 15 5.4. Jugendliche Testkäufer sind straffreie agents provocateurs 17 6. Rechtmässigkeit von Alkoholtestkäufen 18 6.1. Die Rechtsnatur der Alkoholtestkäufe 18 6.2. Alkoholtestkäufe als Zwangsmassnahme 19 6.3. Zulässigkeitsvoraussetzungen für Testkäufe 20 6.3.1. Tatverdacht 20 6.3.2. Gesetzliche Grundlage 20 6.3.3. Öffentliches Interesse 21 6.3.4. Grundsatz der Verhältnismässigkeit 21 6.4. Fazit 22 7. Alkoholtestkäufe durch Private 22 8. Wie soll es weitergehen? 22 9. Rechtsstaatliche Bedenken zu den Alkoholtestkäufen durch Jugendliche 24 Anhang: Muster „Protokollbogen Alkoholtestkäufe“ der FERARIHS III II. Literaturverzeichnis • Bättig, Franz, Verdeckte Ermittlung nach Inkrafttreten des BVE aus polizeilicher Sicht, Krim 2006 130 • Baumgartner, Hans, Zum V-Mann Einsatz, unter besonderer Berücksichtigung des Scheinkaufs im Betäubungsmittelverfahren und des Zürcher Strafprozesses, Diss. Zürich 1990 • Baur, Peter Paul, Die Anstiftung: Art. 24 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Freiburg 1962 • Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998, BBl 1998 IV 4241 ff. • Bundesamt für Gesundheit (BAG), Übersicht zu Alkoholtestkäufen in der Schweiz von 2000 bis 2007, Abschlussbericht von Nathalie Scheuber, Stephanie Stucki, Denise Lang, Daymi Guz- man, Melanie Ayer und Margret Rihs-Middel, Forschungsinstitut FERARHIS, Juni 2008 • Donatsch, Andreas/Tag, Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. A., Zürich/Basel/Genf 2006 • Forster, Marc, Art. 24 StGB, in: Niggli, M. A./Wiprächtiger , H., Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007 • Gnägi, Ernst R., Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich: materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs unter besonderen Berücksichtigung des Strafverfahrens des Kantons Bern, Diss. Bern 1992 • Haenni Charles, Verdeckte Ermittlung, Krim 2005 248 • Hansjakob, Thomas, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122 (2004), S. 97 ff. (zitiert Hansjakob I) • Hansjakob, Thomas, Verdeckte Ermittlung - Gesetz und Rechtsprechung, forumpoenale 6/2008, S. 361 ff. (zitiert Hansjakob II) • Ingelfinger, Ralph, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, Reihe Strafrechtliche Abhandlungen, N.F. Bd. 77, Berlin 1992 • Jositsch, Daniel, Kurzgutachten, Die Zulässigkeit von Testkäufen Jugendlicher, Zürich 2008 • Nikolidakis , Marios, Grundfragen der Anstiftung, Schriften zum Strafrecht, Heft 146, Berlin 2004 • Schobloch, Karen, „Man wird ja wohl noch fragen dürfen…“, ZStrR 121 (2003), S. 77 ff. • Schultz, Hans, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Erster Band, Die allgemeinen Voraussetzungen der kriminalrechtlichen Sanktionen, 4. A., Bern 1982 • Schwarzburg, Peter, Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit der polizeilichen Tatprovoka- tion, Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung Bd. 321, München 1991 • Strathenwerth, Günther, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2. A., Bern 1996 • Trechsel, Stefan, et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 • Vetterli , Luzia, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, forumpoenale, 6/2008, S. 367 ff. • Von Danwitz, Klaus-Stephan, Staatliche Straftatbeteiligung, Die Bestimmung der Grenzen staat- licher Machtausübung in Form von Tatprovokation und Straftatbegehung, Schriftreihe Strafrecht in Forschung und Praxis, Band. 53, Hamburg 2005 • Wohlers, Wolfgang, Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE), Taugliches Instru- ment zur effizienten und effektiven Bekämpfung der Organisierten Kriminalität?, ZSR 2005 I 219 IV III. Materialien Gesetze Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20. Juni 2003 (SR 312.8) Bundesgesetz über die gebrannten Wasser (AlkG) vom 21. Juni 1932 (SR 680) Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMG) vom 9. Oktober 1992, (SR 817.0) Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 20. März 1975, (SR 812.121) Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (SR 817.02) Bundesgerichtsentscheide BGE 116 IV 1 BGE 127 IV 122 BGE 134 IV 266 BGE 1B_123/2008 Internetseiten http://www.gmeind.ch/media/pdf/07_alkohol.pdf http://www.suchthilfe-ags.ch/images/upload/teskauf_broschuere-k_1057.pdf V IV. Abkürzungsverzeichnis a. M. anderer Meinung m.E. meines Erachtens BBl Bundesblatt BGE Entscheid des Bundesgerichts KGE Entscheid des Kantonsgerichts RK-N Rechtskommission des Nationalrates VI V. Zusammenfassung In der Schweiz ist die Abgabe von alkoholischen Getränken an Jugendliche unter 16 Jahren verboten. Für gebrannte Wasser liegt die Altersbegrenzung bei 18 Jahren. Um die Einhaltung dieser Jugend- schutzbestimmungen zu überprüfen, werden seit einigen Jahren in verschiedenen Kantonen Testkäufe mit Jugendlichen durchgeführt. Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren versuchen alkoholische Geträn- ke zu erwerben, obwohl sie aufgrund ihres Alters dazu noch nicht berechtigt sind. Die Zulässigkeit dieser Testkäufe ist umstritten. In der vorliegenden Arbeit wird untersucht, ob die Alkoholtestkäufe als verdeckte Ermittlung im Sin- ne des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung zu qualifizieren sind. Dabei wird auf die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts eingegangen und unter Bezugnahme auf die herrschende Lehre und Praxis die Meinung vertreten, dass Testkäufe keine verdeckte Ermittlung darstellen. In einem weiteren Kapitel wird kurz auf den Bergriff des Scheinkäufers eingegangen und dargelegt, weshalb er für die Alkoholtestkäufe nicht angewendet werden sollte. Anschliessend wird gezeigt, dass die jugendlichen Testkäufer mit ihrem Verhalten als agents provo- cateurs zu einer strafbaren Handlung anstiften, dass dieses Verhalten jedoch nicht strafbar ist. Mit der Straflosigkeit des anstiftenden Verhaltens der Testkäufer ist noch nichts über die Rechtmäs- sigkeit der staatlichen Testkäufe gesagt. Im Folgenden wird deshalb geprüft, ob die Testkäufe die rechtsstaatlichen Voraussetzungen erfüllen. Ein Ausblick auf die in einigen Kantonen geplanten Gesetzesänderungen und eigene rechtsstaatliche Bedenken zu den Alkoholtestkäufen durch Jugendliche runden die Arbeit ab. 1 1. Einleitung In der Schweiz ist die Abgabe von alkoholischen Getränken an Kinder und Jugendliche un- ter 16 Jahren verboten.1 Für gebrannte Wasser (Äthylalkohol) liegt die Altersbegrenzung bei 18 Jahren.2 Wer gebrannte Wasser an Jugendliche unter 18 Jahren oder durch Vergärung gewonnene Alkoholerzeugnisse an Jugendliche unter 16 Jahren verkauft, macht sich straf- bar.3 Trotz diesen Vorschriften trinken Kinder und Jugendliche heute vermehrt Alkohol. Aus Un- tersuchungen ist bekannt, dass Rauschtrinken und Risikokonsum vor allem bei den 15- bis 24-jährigen im Zunehmen begriffen sind. „40.7%, also fast jede(r) Zweite dieser Altersgrup- pe, geben an, mindestens zweimal im Monate einen Alkoholrausch zu haben“. „Rund 11% der 11- bis 15-jährigen Schüler und Schülerinnen trinken regelmässig Alkoholisches, d.h. mindestens wöchentlich.“4 Trotz gesetzlicher Verkaufverbote gelingt es offenbar diesen Kindern und Jugendlichen an Alkohol zu gelangen, diesen also käuflich zu erwerben. Zur Überprüfung der Einhaltung der erwähnten Jugendschutzbestimmungen werden seit ei- nigen Jahren Testkäufe von Alkohol durchgeführt. Die Testkäufe werden hauptsächlich von den Kantonen und Gemeinden in Auftrag gegeben und meist vom Blauen Kreuz, von Prä- ventionsstellen oder von der Polizei umgesetzt5. In der Zeit von 2000 bis 2007 wurden in 17 Kantonen 4455 Testkäufe durchgeführt6. Seit Einführung der Testkäufe haben die Fälle, in denen Alkohol an Jugendliche verkauft wurde, stetig abgenommen. Es wird aber immer noch in 30 bis 40% der durchgeführten Testkäufe Alkohol an Minderjährige abgegeben.7 Die fehlbaren Betriebe werden in der Regel mit einem Schreiben über die Jugendschutzbe- stimmungen informiert. Je nach gesetzlicher Grundlage in den einzelnen Kantonen erfolgen Anzeigen, Verwarnungen oder Bussen. Mit dem Anstieg der durchgeführten Alkoholtestkäufe in den letzten Jahren ist auch die Kri- tik am Einsatz von Jugendlichen als Testkäufer und Testkäuferinnen laut geworden. Tatsäch- lich stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein solcher Einsatz recht- mässig ist. Werden die Jugendlichen als verdeckte Ermittler eingesetzt, sind sie agents pro- vocateurs, die die Verkäufer zu einem Gesetzesverstoss anstiften oder ist ihr Einsatz als Scheinkäufer rechtmässig? Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, anhand der gesetzlichen Grundlagen zu prüfen, ob der Einsatz von Minderjährigen für Alkoholtestkäufe zulässig ist. 1 Art. 11 Abs. 1 LGV (Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2003, SR 817.02) 2 Art. 41 Abs. 1 lit. 1 AlkG (Bundesgesetz über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932, SR 680). 3 Art. 57 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. i AlkG; Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 LGV 4 Jugend und Alkohol, S. 5, publiziert auf www.gmeind.ch/media/pdf/07_alkohol.pdf 5 Bundesamt für Gesundheit (BAG), Tabelle 3, S. 20 6 Bundesamt für Gesundheit (BAG), S. 4 7 Bundesamt für Gesundheit (BAG), Tabelle 6, S. 27 2 2. Was ist ein Alkoholtestkauf? Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. i AlkG ist der Kleinhandel mit gebrannten Wasser durch Abgabe an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren verboten. Als „gebrannte Wasser“ im Sinne des Alkoholgesetzes gilt der Äthylalkohol in jeder Form und ohne Rücksicht auf die Art seiner Herstellung (Art. 2 Abs. 1 AlkG). Auch Alcopops und ähnliche Erzeugnisse, die neben an- deren Stoffen gebrannte Wasser enthalten, fallen unter die Bestimmung von Art. 41 AlkG (Art. 2 Abs. 3 AlkG). Die ausschliesslich durch Vergärung gewonnenen alkoholischen Er- zeugnisse sind, sofern ihr Alkoholgehalt 15 Volumenprozente nicht übersteigt, nicht dem Alkoholgesetz unterstellt (Art. 2 Abs. 2 AlkG). Für diese Getränke verbietet jedoch Art. 11 Abs. 1 LGV die Abgabe an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren. Um die Einhaltung dieser Bestimmungen zu überprüfen, werden in verschiedenen Kantonen Testkäufe mit Jugendlichen durchgeführt. Dabei versuchen Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren in einer kontrollierten und gezielten Aktion Alkoholika zu kaufen, obschon sie diese aufgrund ihres Alters noch nicht erwerben dürften. Die meisten Testkäufe laufen nach folgendem Schema ab: Vorher instruierte Jugendliche führen die Testkäufe mit einer erwachsenen Begleitperson durch. Die Jugendlichen werden vor dem Geschäft fotografiert. Nach dem erfolgreichen Kauf von für den Jugendlichen ver- botenem Alkohol wird dieser an die Beleitperson abgegeben. Der gesamte Ablauf des Kau- fes wird protokolliert.8 Andere Vorgehensweisen bestehen darin, dass die Jugendlichen sich in ein Restaurant bege- ben und dort alkoholische Getränke bestellen. Die Begleitperson beobachtet dabei das Ge- schehen und protokolliert auch in diesem Fall den Vorgang. Die Testkäufer verhalten sich bei der Aktion passiv, d. h. sie erwecken keinen falschen Ein- druck über ihr Alter. Werden die Jugendlichen nach ihrem Alter gefragt, geben sie wahr- heitsgemäss Antwort. Durchgeführt werden die Testkäufe wie erwähnt hauptsächlich vom Blauen Kreuz und Prä- ventionsstellen, meist im Auftrag von Kantonen und Gemeinden. Oftmals wird in einer zweiten Testphase, in welcher hauptsächlich fehlbare Verkaufsstellen nochmals getestet werden, die Polizei beigezogen, welche bei widerrechtlichem Verkauf von Alkoholika an Jugendliche die Tatbestandsaufnahme und Beweissicherung vor Ort durchführt und den/die fehlbare/n Verkäufer/in bzw. das fehlbare Servicepersonal bei der zuständigen Amtsstelle verzeigt.9 In bestimmten Fällen kann daneben auch noch der Wirt, der Geschäftsführer eines Ladens oder der Veranstalter eines Festes gebüsst werden. Art. 6 Abs. 2 VStrR10 sieht vor, dass „der Geschäftsherr, der Arbeitgeber, der Auftraggeber oder der Vertretene, der es vor- sätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden“ nach den gleichen Strafbestim- mungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten, bestraft werden kann. Der Wirt oder Ladenbesitzer ist somit für das korrekte Verhalten seines Personals verantwortlich. Er kann sich allerdings entlasten, wenn er beweist, dass er seine Mitarbeiter genügend instruiert und überwacht hat. 8 Bundesamt für Gesundheit (BAG),S. 65; Muster Protokollbogen Alkoholtestkäufe im Anhang 9 Alkohol-Testkäufe in den Gemeinden des Kantons Aargau, Alkohol und Jugendschutz, , S. 5, publiziert auf www.suchthilfe-ags.ch/upload/images/testkauf_broschuere-k_1057.pdf 10 Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, SR 313.0 3 3. Testkäufer als verdeckte Ermittler? Es stellt sich nun die Frage, ob die Testkäufe als verdeckte Ermittlung im Sinne des Bundes- gesetzes über die verdeckte Ermittlung11 zu qualifizieren sind. Sollte dies der Fall sein, wä- ren die Ergebnisse der Alkoholtestkäufe im Rahmen eines Strafverfahrens nicht verwertbar, weil sie auf unrechtmässige Weise erlangt worden wären. Da die Alkoholtestkäufe zum ei- nen die Voraussetzungen (Verdacht, dass eine besonders schwere Straftat begangen worden sei oder voraussichtlich begangen werde; Erfolglosigkeit, Aussichtslosigkeit oder Unver- hältnismässigkeit anderer Untersuchungshandlungen; Katalogtat)12 für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung nicht erfüllen und zum anderen Jugendliche grundsätzlich nicht ge- eignet sind, als verdeckte Ermittler eingesetzt zu werden13, wären Alkoholtestkäufe als ver- deckte Ermittlung nicht bewilligungsfähig, weshalb die erlangten Beweise nicht verwertbar wären. 3.1. Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die verdeck- te Ermittlung (BVE) 3.1.1. Lehre und Praxis Gemäss Art. 1 BVE, welches am 1. Januar 2005 in Kraft trat, hat die verdeckte Ermittlung zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in das krimi- nelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklä- ren. Diese Formulierung umschreibt den Anwendungsbereich des BVE sehr unpräzise. Es ist deshalb erforderlich, den Begriff der verdeckten Ermittlung genauer zu definieren und die verdeckte Ermittlung von anderen polizeilichen Massnahmen abzugrenzen. Die verdeckte Ermittlung kennzeichnet sich dadurch, dass sie auf eine gewisse Dauer ange- legt ist.14 Der verdeckte Ermittler täuscht über seine wahre Identität und tritt in der Regel un- ter einer Legende auf. Auf diese Weise schafft der verdeckte Ermittler zur Zielperson ein Vertrauensverhältnis, aufgrund dessen sich diese möglicherweise anders verhält, als dass sie sich gegenüber einem beliebigen Dritten verhalten würde.15 Nicht als verdeckter Ermittler, sondern als verdeckter Fahnder tritt hingegen der Polizeibe- amte auf, der überhaupt keine Angaben zu seiner Person macht. Dies ist z.B. der Fall bei Scheinkäufen in der offenen Drogenszene. Da es der Zielperson um die schnelle Abwick- lung des Geschäfts geht und ihn die Identität des (Schein-)Käufers gar nicht interessiert, ist es auch nicht nötig, diese zu täuschen16. Vom BVE ebenfalls nicht erfasst werden Privatper- 11 Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20. Juni 2003, SR 312.8 12 Art. 4 BVE 13 Zwar können neben Angehörigen des Polizeikorps auch andere Personen als verdeckte Ermittler ernannt werden, wenn sie vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden, auch wenn sie nicht über die notwendige Ausbildung verfügen (Art. 5 Abs. 2 lit. b BVE). Eine solche Anstellung ist jedoch mit Jugendli- chen und Kindern nicht denkbar. 14 Bättig, S. 131; Hänni, S. 249 15 Hansjakob II, S. 364 16 Hansjakob I, S. 99; Hansjakob II, S. 364; a. M. Hänni, S. 249, wonach es dem Strassendealer nicht völlig gleichgültig sei, wem er die Drogen verkaufe und er insbesondere einen Handel mit einem polizeilichen Ermitt- 4 sonen, die mit der Polizei zusammenarbeiten und ihr – allenfalls gegen Entschädigung - In- formationen zukommen lassen (sog. Informanten)17. Nach bisheriger Praxis18 und entsprechend der herrschenden Lehre fallen somit kurzfristige Einsätze, in denen es lediglich zu wenigen Kontakten zwischen der Zielperson und dem ver- deckten Ermittler kommt, ohne dass dieser unter Verwendung einer Legende ein Vertrau- ensverhältnis aufbaut, nicht unter das BVE. So führt z.B. Hänni aus, es sei anzunehmen, der Gesetzgeber gehe selber davon aus, dass neben der eigentlichen, dem BVE unterstehenden verdeckten Ermittlung weiterhin Fahndungsmethoden zulässig seien, bei denen die wahre Identität des Fahnders verschwiegen werde, ohne dass dabei das BVE zur Anwendung ge- lange.19 Auch Wohlers vertritt die Meinung, dass man aus der Existenz des BVE nicht den (Gegen-)Schluss ziehen könne, dass mit dem Inkrafttreten des BVE jede Form verdeckter Ermittlung ausserhalb des BVE als unzulässig einzustufen sei.20 Schliesslich ist auch für Hansjakob klar, dass zumindest Scheinkäufe von Betäubungsmitteln ausserhalb des Verfah- rens der verdeckten Ermittlung möglich sind.21 3.1.2. Die Auslegung des Bundesgerichts in BGE 134 IV 266 Diese unter Ziff 3.1.1. dargestellte Auslegung des BVE durch die Lehre und Praxis wird durch einen Entscheid des Bundesgerichts vom 16.06.2008 nun allerdings in Frage gestellt22. Das Bundesgericht kommt in diesem Entscheid im Zusammenhang mit verdecktem Vorge- hen in einem Chatroom zum Schluss, „dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer ver- dächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizei- angehörigen eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE ist und unter den Anwendungsbe- reich dieses Gesetzes fällt.“23 Dies ungeachtet des dabei betriebenen Täuschungsaufwands und der Dauer des Einsatzes. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine verdeckte Ermittlung vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind24: 1. Die handelnde Person muss der Polizei angehören. Dieses Kriterium darf allerdings nicht zu eng gefasst werden. „Massgeblich ist, ob das Verhalten der Ermittlerin den Strafver- folgungsbehörden zuzurechnen ist, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn die Ermittlerin mit Wissen und Zustimmung der Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.“25 2. Die der Polizei angehörige Person darf für die verdächtige Person nicht als solche er- kennbar sein. 3. Die der Polizei angehörige Person hat den Kontakt mit der verdächtigen Person zu Er- mittlungszwecken geknüpft. ler, der durch sein szenengerechtes Outfit aktiv täuschend auf die Wahrnehmung des Strassendealers einwirke, vermeiden wolle. 17 Wohlers, S. 222, Botschaft S. 4283 18 Bättig, S. 133 19 Hänni, S. 249 20 Wohlers, S. 223 21 Hansjakob I, S. 100 22 BGE 134 IV 266 23 BGE 134 IV 277 24 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB), E. 2.3.3. 25 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB) E. 2.3.4. 5 Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass jeder Einsatz eines verdeckt (d.h. seine Beamten- eigenschaft nicht preisgebend) arbeitenden Polizeibeamten oder einer im Auftrag der Polizei verdeckt handelnden Privatperson unter das BVE fällt, mithin eine Bewilligung benötigt26. Die Auffassung des Bundesgerichts steht im Widerspruch zur herrschenden Lehre und bis- herigen Praxis und ist m.E. auch nicht mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. Gemäss Botschaft ist „verdeckte Ermittlung (…) das Knüpfen von Kontakten zu verdächtigen Perso- nen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu be- weisen, wobei vorwiegend passiv die deliktische Aktivität untersucht wird.“27 Dabei wird ein dafür eingesetzter Polizeibeamter in einen bestimmten Personenkreis eingeschleust.28 Die Botschaft unterscheidet ausdrücklich zwischen verdeckten Ermittlern und dem Einsatz von Fahndern in Zivilkleidung, die ebenfalls Personen und Vorgänge beobachten können, ohne vorher ihre Funktion bekannt zu geben.29 Auch das Regelungskonzept der verdeckten Ermittlung legt nahe, dass nur langfristige Ein- sätze, in denen der verdeckte Ermittler in ein bestimmtes Umfeld infiltriert und ein gewisses Vertrauensverhältnis zur Zielperson aufbaut, vom BVE erfasst werden sollen. So wird im Gesetz zwischen einer Vorbereitungsphase, in der der verdeckte Ermittler durch den Kom- mandanten des Polizeikorps ernannt wird30, und dem Einsatz in Strafverfahren, in dem der Einsatz des verdeckten Ermittlers von den kantonalen Strafuntersuchungsbehörden, dem Bundesanwalt, den eidgenössischen Untersuchungsrichtern oder den militärischen Untersu- chungsrichtern angeordnet wird und einer richterlichen Genehmigung bedarf,31 unterschie- den. Die Vorbereitungsphase dient dazu, dass sich der verdeckte Ermittler „in einen Kreis einzuführen versucht, in dem eine oder mehrere Personen verdächtigt werden, so schwere Straftaten zu begehen oder vorzubereiten, dass der Anfangsverdacht eine baldige Eröffnung eines Strafverfahrens voraussehen lässt.“32 In der Vorbereitungsphase besteht die Aufgabe des verdeckten Ermittlers darin, „sich in das Umfeld der zu überwachenden Personen einzu- schleusen, ohne erkannt zu werden. Das erfordert wenn nötig die Ausstattung mit einer Le- gende, einer andern Identität, und die Zusicherung der Vertraulichkeit der wahren Identi- tät“.33 Diese Formulierungen zeigen m.E. deutlich, dass der Gesetzgeber im BVE nur langfristige und heikle Einsätze im Bereich der Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und der orga- nisierten Kriminalität regeln wollte. Kurze Kontakte mit Zielpersonen, in denen der Beamte seine wahre Identität lediglich verschweigt, jedoch keine andere Identität annimmt, sollen hingegen nicht unter das BVE fallen. Auch die Beibehaltung des präzisierten Art. 23 Abs. 2 BetmG spricht gegen die Auslegung des Bundesgerichts. Gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG bleibt der Beamte, der mit der Bekämp- fung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Während der Vernehmlassungsentwurf diese Bestimmung noch streichen wollte, liess sich der Bundesrat in der Botschaft von den Argumenten in den 26 Hansjakob II, S. 366 27 Botschaft, S. 4283 28 Botschaft, S. 4284 29 Botschaft, S. 4284 30 Art. 5 BVE 31 Art. 14 ff. BVE 32 Botschaft, S. 4285 33 Botschaft, S. 4285 6 Vernehmlassungen überzeugen, wonach auch andere Fahnder in Zivil, die nicht als verdeck- te Ermittler eingesetzt sind, die Möglichkeit haben sollen, zu Ermittlungszwecken Drogen anzunehmen34. Mit der Übernahme dieser Bestimmung durch den Gesetzgeber ist klar, dass dieser die verdeckte Fahndung, bei der der Beamte nicht aktiv über seine Identität täuscht, weiterhin ausserhalb des BVE zulassen wollte35, ansonsten Art. 23 Abs. 2 BetmG keinen Sinn machen würde.36 Schliesslich unterscheidet auch das Bundesgericht im Entscheid 1B_123/2008 vom 2. Juni 2008 unter Bezugnahme auf die vorherrschende Lehre zwischen qualifizierter verdeckter Ermittlung, bei der das BVE zur Anwendung kommt und einfacher verdeckter Ermittlung, bei der dies nicht der Fall ist und führt aus, dass es nicht zwingend sei, dass der Einsatz eines Scheinkäufers vom BVE erfasst werde. Damit deutete das Bundesgericht zumindest an, dass eine verdeckte Ermittlung auch ausserhalb des BVE denkbar ist37. 3.1.3. Persönliche Meinung Gestützt auf die obenstehenden Überlegungen komme ich zum Schluss, dass das BVE nur Einsätze regelt, die auf eine gewisse Dauer angelegt sind38. Dabei täuscht der verdeckte Er- mittler aktiv über seine Identität und seine Beamteneigenschaft. Er baut sukzessive ein Ver- trauensverhältnis zur Zielperson auf und erreicht dadurch, dass diese sich ihm gegenüber an- ders verhält, als gegenüber einer beliebigen Drittperson. Nur solche Handlungen stellen ei- nen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit bzw. in die Privatsphäre der Zielperson dar39 und rechtfertigen eine gesetzliche Regelung, wie sie mit dem BVE geschaffen wurde. Für weniger weitgehende Eingriffe lässt das BVE nach wie vor Raum. 3.2. Anwendbarkeit des BVE auf jugendliche Testkäufer Die jugendlichen Testkäufer handeln im Auftrag der Polizei oder anderer Organisationen, wie z.B. dem blauen Kreuz. Bei ihrem Einsatz verschweigen sie dieses Auftragsverhältnis, sie treten jedoch unter ihrer eigenen Identität auf. Es werden keine Vorkehrungen getroffen, um die Identität des Jugendlichen zu verschleiern. Wird der Jugendliche nach seinem Alter gefragt, weist er sich mit seinem korrekten Ausweis aus. Der Kontakt zwischen dem Ver- kaufspersonal und dem Jugendlichen ist von sehr kurzer Dauer; das Geschäft dürfte in der Regel innerhalb einiger weniger Minuten abgewickelt sein. Der Jugendliche baut auch kein Vertrauensverhältnis zum Verkäufer bzw. zum Servicepersonal auf. Dem Verkäufer geht es 34 Botschaft S. 4301 35 Hansjakob II, S. 365 36 vgl. auch Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 25.02.2009, AK.2009.60, E. 11, wonach das Bundesgericht in BGE 134 IV 266 klar zum Ausdruck gebracht habe, dass je- denfalls im Bereich der polizeilichen Scheinkäufe die Annahme von angebotenen Drogen durch „Fahnder in Zivil“ - und damit durch als solche nicht erkennbare Polizeibeamte - auch ausserhalb einer verdeckten Ermitt- lung im BVE zulässig seien. 37 Hierbei handelt es sich allerdings um einen Entscheid im Haftentlassungsverfahren, in welchem die Ver- wertbarkeit von durch verdeckte Ermittlung erlangte Beweise nicht abschliessend behandelt werden musste. BGE 134 IV 266 und BGE 1B_123/2008 erfolgten zudem in unterschiedlicher Zusammensetzung. Offensicht- lich sind sich die Bundesrichter in der Frage der Anwendbarkeit des BVE nicht einig und es ist zu hoffen, dass mit BGE 134 IV 266 in dieser Sache auch noch nicht das letzte Wort gesprochen ist. 38 Natürlich kann es sein, dass ein auf Dauer angelegter Einsatz sich innert einer kürzeren Frist erledigt. Mass- gebend ist jedoch, dass er für eine längere Zeit geplant war und sich somit von der Eingriffsintensität massgeb- lich von einem kurzen Einsatz unterscheidet. 39 Botschaft, S. 4283 7 lediglich um eine schnelle Abwicklung des Geschäfts. An der Identität des Jugendlichen ist er offensichtlich nicht interessiert. Die einzige Täuschung besteht darin, dass der Jugendli- che sein Verhältnis zur Polizei nicht offenlegt und er für sich gar keinen Alkohol kaufen will. Wendet man die in BGE 134 IV 266 entwickelten Kriterien auf die Testkäufe an, kommt man zum Schluss, dass der Einsatz der jugendlichen Testkäufer als verdeckte Ermittlung zu qualifizieren ist. Die Testkäufer handeln mit Wissen und Zustimmung der Strafverfolgungs- behörden, sie täuschen den Verkäufer über ihr Auftragsverhältnis zur Polizei und ihren tat- sächlichen Willen bezüglich Kauf von Alkohol und knüpfen den Kontakt zum Verkaufsper- sonal einzig zum Zweck, dieses allenfalls einer strafbaren Handlung zu überführen. Wie ein- leitend zu diesem Kapitel bereits erwähnt, sind solche Einsätze von jugendlichen Testkäu- fern somit nicht mehr möglich, weil sie die Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung nicht erfüllen40 und deshalb nicht bewilligungsfähig sind.41 Gemäss der von mir vertretenen Meinung, wonach das BVE nur auf Einsätze anwendbar ist, die auf eine gewisse Dauer angelegt sind und in denen zwischen der Zielperson und dem verdeckt ermittelnden Beamten oder der eingesetzten, verdeckt auftretenden Privatperson ein Vertrauensverhältnis aufgebaut wird, und weniger weitgehende Einsätze ausserhalb des BVE weiterhin zulässig sind, ist das BVE auf Testkäufe nicht anwendbar. Die jugendlichen Testkäufer sind keine verdeckten Ermittler im Sinne des BVE. 42 4. Jugendliche Testkäufer als Scheinkäufer? 4.1. Begriff des Scheinkäufers Gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG43 bleibt ein mit dem Auftrag zur Drogenbekämpfung betrau- ter Beamte, der zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmittel annimmt, straf- los. Der Polizeibeamte, der die Drogen entgegennimmt, wird als „Scheinkäufer“ bezeichnet. Er nimmt Betäubungsmittel in der Absicht an, „damit zur Sicherstellung des Stoffes oder zur Überführung des Täters (Strafverfolgung) beizutragen.“44 4.2. Anwendbarkeit des Begriffs des Scheinkäufers auf jugend- liche Testkäufer Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Zulässigkeit von Testkäufen von Alkohol durch Jugendliche wird gelegentlich gesagt, bei den Testkäufen handle es sich um Schein- käufe.45 40 Art. 4 BVE 41 Hansjakob II S. 366 42 A.M. ist das Kantonsgericht Baselland, welches in seinem Entscheid vom 10.02.2009 entschied, dass es sich bei Testkäufen mit Jugendlichen um eine verdeckte Ermittlung handle (KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. [100 08 1148/SUB]). 43 Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 20. März 1975, SR 812.121 44 Baumgartner, S. 38 45 Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 25.02.2009, AK.2009.60, E. 12; Jositsch, S. 2f. 8 Die Testkäufe unterscheiden sich jedoch von den Scheinkäufen im Wesentlichen in folgen- den Punkten: • Der Scheinkäufer nimmt - unter Verschweigen seiner Funktion als Polizeibeamter - le- diglich ein Kaufangebot an. Dabei hat er es zu unterlassen, in irgendeiner Weise, z.B. durch ein Kaufangebot, auf den Verkäufer einzuwirken. Er muss stets passiv bleiben. Wirkt er auf die Willensbildung des Verkäufers ein, kann dies Folgen für die spätere Verwertbarkeit der erlangten Beweise im Strafprozess gegen den Verkäufer sowie auf die Strafzumessung haben. Im Gegensatz zum Scheinkäufer bleibt der Testkäufer nicht passiv. Er geht mit der aus dem Regal behändigten Flasche Alkohol auf die Verkaufsperson zu oder bestellt beim Servicepersonal ein alkoholisches Getränk. Der Testkäufer tritt somit mit seinem Wunsch, alkoholische Getränke zu erwerben, aktiv an das Verkaufpersonal heran. Auch wenn er damit die in der Warenauslage bzw. der Preisliste des Restaurant bestehende Of- ferte des Verkaufslokals annimmt, nimmt er mit seiner konkludenten, auf den Kauf von Alkohol gerichteten Handlung auf die Willensbildung des Verkäufers Einfluss. Anders als beim Scheinkauf würde der Verkäufer nie von sich aus dem Jugendlichen Alkohol zum Kauf anbieten. Während somit beim Scheinkauf der erste Kontakt vom Verkäufer ausgeht, ist es beim Testkauf der Jugendliche, der an den Verkäufer herantritt. • Art. 23 Abs. 2 BetmG stellt eine gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung bei Betäubungsmitteldeliktendar.46 Eine solche fehlt - soweit ersichtlich - für Alkoholtest- käufe mit Jugendlichen.47 • Bei den alkoholischen Getränken handelt es sich im Gegensatz zu den Betäubungsmit- teln nicht um verbotene Substanzen, sondern um grundsätzlich verkehrsfähige Güter. Diese Unterscheidung ist insofern von Bedeutung, als dass sich der Testkäufer durch den Kauf von alkoholischen Getränken nicht strafbar machen kann. Die Frage der Strafbar- keit stellt sich erst im Zusammenhang mit einer allfälligen Anstiftung. Wegen dieser unterschiedlichen Ausgangslage ist m.E. der Begriff „Scheinkäufer“ auf die jugendlichen Alkoholtestkäufer nicht anwendbar. Der Begriff „Scheinkauf“ sollte denn auch den gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG zulässigen Ankäufen von Drogen vorbehalten bleiben. 5. Jugendliche Testkäufer als agents provocateurs? Nachdem oben die Meinung vertreten wurde, dass Testkäufe nicht unter das BVE fallen und verdeckte Fahndungen, mithin auch Testkäufe, auch nach dem in Krafttreten des BVE noch möglich sind, und Scheinkäufe in Analogie zu Art. 23 Abs. 2 BetmG nicht auf die jugendli- 46 Gnägi, S. 28, mit weiteren Verweisen. Dass Art. 23 Abs. 2 BetmG neben der materiell-strafrechtlichen Natur als strafbarkeitsbeschränkende Norm auch Grundlage für die verdeckte Fahndung bilden soll, ist allerdings um- stritten. A.M. z.B. Baumgartner, S. 197 ff., Vetterli, S. 371 47 Eine Ausnahme bildet der Kanton Baselland, der in Art. 26 Abs. 4 Gastgewerbegesetz vorsieht, dass die zu- ständige Behörde verdeckte Testkäufe vornehmen kann. Ob diese Bestimmung nach dem Entscheid des Kan- tonsgerichts BL vom 10. Februar 2009 (FN 42) noch Gültigkeit hat, sei dahingestellt. In einigen Kantonen z.B. Kanton Luzern (Botschaft zum Entwurf einer Änderung des Gastgewerbegesetzes betreffend Abgabe von Al- koholgetränken an Jugendliche, die Durchführung von Testkäufen und eine Verschiebung der Sperrstunde vom 13. Januar 2009, B86) und Schwyz (Motion M 12/07) sind entsprechende Gesetzesänderungen im Gange. Auch im Kanton Zürich sollen entsprechende Gesetzesänderung anhand genommen werden („Politiker wollen Testkäufe absichern“, Tagesanzeiger vom 14. März 2009, S. 21). 9 chen Testkäufer angewendet werden sollen, stellt sich die Frage, ob der Einsatz von Test- käufern allenfalls unter dem Gesichtspunkt des agent provocateurs als unzulässig qualifiziert werden muss. 5.1. Begriff des agent provocateur Der agent provocateur ist ein Polizeibeamter oder eine Privatperson, die im Auftrag der Po- lizei tätig wird. Im Unterschied zum V-Mann, der lediglich konkretisierend auf ein strafbares Handlungsgeschehen einwirkt,48 stiftet der agent provocateur die Zielperson an, indem er de- ren Tatentschluss erst weckt und sie zur Handlung bewegt.49 Anders als der Anstifter will der agent provocateur jedoch nicht, dass das von ihm veranlasste Delikt voll verwirklicht wird. Sein Wille besteht vielmehr darin, den Täter vor Vollendung des Delikts in flagranti zu überführen bzw. überführen zu lassen. „Der ‚klassische’ agent povocatuer stiftet mit anderen Worten in Wirklichkeit nur zu einem Versuch an,“50 mit dem Ziel, den polizeilichen Zugriff auf den Täter zu ermöglichen. Bezüglich dieses Willens unterscheidet sich schliesslich der agent provocateur vom Lockspitzel, der die Zielperson nicht zu einem Versuch, sondern zu einem vollendeten Delikt anstiftet, jedoch ebenfalls im Hinblick auf deren anschliessende Verhaftung. Ein Lockspitzeleinsatz stellt z.B. der Scheinkauf von Betäubungsmitteln dar, wo der Zugriff auf die Zielperson in der Regel erst nach Übergabe der Drogen erfolgt, mithin wenn die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bereits vollendet ist. klassische Anstiftung Handlungsziel: Straftat des Angestifteten Anstiftung agent provocateur Handlungsziel: polizeilicher Zugriff Abbildung 1: Anstiftung klassische agent provocateur Anstiftung zum Versuch agent provocateur Lockspitzel Anstiftung zum vollendeten Delikt Abbildung 2: agent provocateur 48 Baumgartner, S. 26f. 49 Baungartner S. 31 50 Gnägi, S. 12 10 Da die Tatprovokation des agent provocateur eine Anstiftung darstellt, ist vorab darzulegen, was unter Anstiftung im Sinne des Gesetzes zu verstehen ist. 5.1.1. Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB51 Art. 24 Abs. 1 StGB umschreibt das Rechtsinstitut der Anstiftung folgendermassen: „Wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft.“ Ebenfalls strafbar ist die vollendete Anstiftung zu einer Übertretung (Art. 104 StGB). 5.1.1.1. Der objektive Tatbestand der Anstiftung Der Anstifter wirkt ummittelbar auf die Willensbildung des späteren Täters ein und weckt ihn ihm den Entschluss zur Begehung einer Straftat.52 Die Einwirkung hat dabei auf eine oder mehrere bestimmte Personen zu erfolgen. Eine an einen unbestimmten Personenkreis gerichtete Aufforderung zur Begehung einer Straftat ge- nügt für die Erfüllung des Tatbestandes der Anstiftung nicht.53 Der Anstifter muss den Haupttäter jedoch nicht kennen.54 Der Anstifter nimmt unmittelbaren Einfluss auf die Willensbildung des Haupttäters. Anstif- tung durch Unterlassung ist nicht möglich.55 Der Anstifter weckt im Haupttäter nur den Entschluss zur Tat. Dieser fasst den Entscheid je- doch insoweit freiwillig, als dass er ihn selbstverantwortlich trifft. Der Angestiftete begeht schliesslich die Tat selber und hat auch stets Tatherrschaft, d.h. er beherrscht das tatbe- standsmässige Geschehen und kann die Tatverwirklichung auslösen, vorantreiben, hemmen oder abbrechen.56 Dies im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft, bei der der mittelbare Tä- ter einen anderen Menschen (Tatmittler) als willenloses oder wenigstens nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benützt, um durch diesen eine strafbare Handlung begehen zu las- sen.57 Zwischen dem motivierenden Verhalten des Anstifters und dem Tatentschluss des Täters muss ein Kausalzusammenhang bestehen.58 Der Entschluss des Haupttäters zur Begehung der Straftat muss, wenn auch nicht ausschliesslich, auf die Einwirkung des Anstifters zu- rückzuführen sein. An diesem Kausalzusammenhang mangelt es, wenn der Anzustiftende den Entschluss, die fragliche Tat zu begehen, bereits im Zeitpunkt der Anstiftung getroffen hatte.59 „Ein zu einem bestimmten Verbrechen, Vergehen oder zu einer bestimmten Übertre- 51 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937, SR 311.0 52 Donatsch/Tag, S. 149 53 Donatsch/Tag, S. 149. Eine solche Aufforderung erfüllt allenfalls den Tatbestand der öffentlichen Aufforde- rung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB). 54 Baur, S. 27 55 Donatsch/Tag, S. 149 56 Baur, S. 31, Donatsch/Tag, S. 168 57 Baur, S. 31; Donatsch/Tag, S. 181 58 Trechsel, Art. 24 N. 5 59 Donatsch/Tag, S. 150 11 tung bereits fest Entschlossener (omnimodo facturus) kann nicht mehr dazu angestiftet wer- den.“60 Bei Anstiftung zu einem Verbrechen kann der Anstifter jedoch allenfalls wegen Ver- suchs am untauglichen Objekt bestraft werden (Art. 24 Abs. 2 StGB). Zudem ist bei der „Anstiftung“ eines omnimodo facturus zu einem Verbrechen oder einem Vergehen psychi- sche Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zu prüfen. Anders verhält es sich, wenn der Anzustiftende lediglich geneigt oder grundsätzlich bereit ist, Straftaten einer bestimmten Art zu begehen. „Solange der Haupttäter noch keinen kon- kreten Tatentschluss gefasst hat, (dabei müssen dem Täter das Opfer und die wesentlichen objektiven Tatumstände bekannt sein), kann nach richtiger Betrachtung überhaupt noch nicht von einem (echten) ‚omnimodo facturus’ gesprochen werden.“61 Da der Tatentschluss in diesem Fall zu wenig konkretisiert ist, ist eine Anstiftung nach wie vor möglich.62 Als Tatmittel kommt jedes motivierende Verhalten des Anstifters in Frage, das geeignet ist, beim Anzustiftenden den Handlungsentschluss kausal hervorzurufen. Als Anstiftungsmittel kommen sowohl Bitten, Anregungen, Vorschläge, Zusicherung einer Belohnung als auch konkludente Aufforderungen in Betracht. „Erforderlich ist eine psychische, geistige Beein- flussung, eine ummittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung eines anderen.“ 63 Nicht ausreichend ist es, wenn lediglich eine Situation geschaffen wird, in der sich ein anderer voraussichtlich zur Begehung einer Straftat entschliesst, da es hierbei an der notwendigen psychischen Einwirkung mangelt.64 Hingegen kann bereits eine Frage Anstiftung zu einer Tat sein - falls der Frager zu einer Straftat anstiften will - da mit der Frage zu einer Antwort aufgefordert und damit der Tatenschluss des Adressaten hervorgerufen wird.65 Auch Täu- schung und Drohung kommen als Tatmittel in Betracht, wobei sowohl die Täuschung als auch die Drohung nicht so weit gehen darf, dass der Betroffenen nicht mehr in der Lage ist, den Entschluss zur Tatverwirklichung selbstverantwortlich zu treffen. Hat der Angegangene aufgrund der Stärke der Drohung gar keine Wahl, sich anders zu verhalten oder erkennt er aufgrund der Täuschung gar nicht, dass er eine strafbare Handlung begeht, liegt – mangels Tatherrschaft des Angegangenen – keine Anstiftung, sondern allenfalls mittelbare Täter- schaft vor. Die Tat, zu der angestiftet wird, muss hinreichend, jedoch nicht im Detail, bestimmt sein. Verlangt wird, dass zu einem konkret skizzierten Verhalten angeregt wird, das hinsichtlich Opfer bzw. Angriffsobjekt, Tatort oder der Art und Weise des Vorgehens näher umschrieben sein muss.66 Ungenügend wäre eine unspezifische Aufforderung, irgendeine Straftat zu be- gehen.67 5.1.1.2. Der subjektive Tatbestand der Anstiftung In subjektiver Hinsicht verlangt die Anstiftung vorsätzliches Handeln. Dabei muss sich der Vorsatz des Anstifters zunächst darauf beziehen, bei der anzustiftenden Person den Tatent- schluss wecken zu wollen. Der Anstifter muss wollen oder zumindest in Kauf nehmen, dass 60 Baur, S. 38 61 Forster, Art. 24 N. 35 62 BGE 116 IV 1; 127 IV 122, 127 63 BGE 127 IV 122, 127 64 Donatsch/Tag, S. 149; z.B. Diebesfallen 65 BGE 127 IV 122, 128; Forster, Art. 24 N. 16 66 Donatsch/Tag, S. 151 f. 67 Forster, Art. 24 N. 22 12 sein motivierendes Verhalten den Angestifteten kausal dazu bringt, den Entschluss zu fas- sen, die Straftat zu begehen, sich also tatbestandsmässig und rechtswidrig zu verhalten.68 Daneben muss sich der Anstifter auch ein Bild von der von ihm veranlassten Tat machen. Dabei ist zu fordern, dass sich der Anstifter mindestens so viele Merkmale der Haupttat vor- stellt, dass sie unter einen bestimmten Tatbestand subsumiert werden kann. „Eine allgemei- nere Vorstellung, innerhalb derer verschiedene Delikte (…) möglich sind, reicht nicht aus.“69 Es genügt jedoch, wenn die Vorstellung des Anstifters zwar derart allgemein ist, dass mehre- re Tatbestände erfüllt sein können, diese zueinander aber in einem Stufenverhältnis stehen (z.B. einfache Körperverletzung / schwere Körperverletzung), da der Anstifter in diesen Fäl- len für den „Grundtatbestand“ bestraft wird, falls in seinem Vorsatz die Qualifikations- merkmale fehlen.70 Sodann muss sich der Vorsatz auch auf die sachlichen Merkmale bezie- hen. Diese müssen aber beim Anstifter nicht selber vorliegen, da sie ihm akzessorisch ange- rechnet werden.71 Der Anstifter haftet auf jeden Fall nur entsprechend seines Vorsatzes. Begeht der Angestifte- te entgegen der Vorstellung des Anstifters z.B. anstelle eines einfachen Raubes einen quali- fizierten Raub, so ist der Anstifter nur wegen einfachen Raubes strafbar.72 Verübt der Ange- stiftete jedoch eine leichtere Straftat als der Anstifter sich vorgestellt hat, z.B. eine einfache anstelle einer qualifizierten Brandstiftung, so muss sich der Anstifter nur die wirklich verüb- te Tat anrechnen lassen, kann aber ausserdem noch wegen Versuchs des von ihm angestifte- ten Delikts bestraft werden, sofern es sich um ein Verbrechen handelt.73 Umstritten ist, ob der Anstiftervorsatz auch den Willen beinhalten muss, dass die Tat des Haupttäters vollendet wird. Der überwiegende Teil der Lehre nimmt an, dass der Anstifter den Haupttatvollendungswillen in seinen Vorsatz aufnehmen muss. Der Anstifter muss also wollen, dass der zum Tatbestand gehörende Erfolg eintritt bzw. das Rechtsgut verletzt wird.74 5.1.2. Definition des agent provocateurs Ein agent provocateur ist somit ein Polizeibeamter oder eine im Auftrag der Polizei han- delnde Privatperson, der bzw. die den Willen der Zielperson beeinflusst und diese zum Zwe- cke der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr zu einer strafbaren Handlung bewegt.75 68 Forster, Art. 24 N. 5 69 Ingelfinger, S. 100 70 Ingelfinger, S. 92 71 Forster, Art. 24 N. 9, welcher als Beispiel Art. 179septies StGB anführt: Der Anstifter muss wissen und wollen, dass der Täter aus Bosheit oder Mutwillen handelt. Der Anstifter selber braucht aber weder aus Bosheit noch aus Mutwillen zu handeln. 72 Stratenwerth, § 13 N. 101. Zusätzlich haftet er für die fahrlässige Herbeiführung des weitergehenden Erfolgs, sofern der entsprechende Tatbestand mit Strafe bedroht ist. 73 Stratenwerth, § 13 N. 101, Art. 24 Abs. 2 StGB 74 Baur, S. 93; Trechsel, Art. 24 N. 6, Donatsch/Tag, S. 153; Stratenwerth, § 13 N. 103 f.; Nikolidakis, S. 71; a.M. Schultz, S. 295 75 Schwarzburg, S. 7 13 5.2. Sind die jugendlichen Testkäufer agents provocateurs? Da der agent provocateur per definitionem ein Polizeibeamte oder eine mit der Polizei zu- sammenarbeitende Privatperson ist, sind nur die Fälle zu prüfen, in denen die Testkäufe zu- sammen mit der Polizei vorgenommen werden. Einsätze mit jugendlichen Testkäufern, die vom Blauen Kreuz und anderen Organisationen, ohne Einbezug bzw. ohne Wissen der Poli- zei durchgeführt werden, fallen nicht unter den Begriff des agents provocateurs. Die jugendlichen Testkäufer begeben sich in eine Verkaufstelle oder ein Lokal und behändi- gen oder bestellen dort alkoholische Getränke. Verlangt die Verkäuferin keinen Ausweis, obschon sie aufgrund des Aussehens des Jugendlichen damit rechnen muss, dass dieser das erforderliche Alter vom 16 bzw. 18 Jahren noch nicht erreicht hat, verkauft sie vorsätzlich, zumindest jedoch eventualvorsätzlich (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB) Alkohol an Minderjäh- rig. Werden die Testkäufer nach dem Alter bzw. dem Ausweis gefragt, geben sie wahrheits- gemäss Auskunft und weisen sich mit ihrem richtigen Ausweis aus. Nach Abwicklung des Kaufes übergeben sie den Alkohol der vor der Verkaufsstelle wartenden Begleitperson. Es stellt sich die Frage, ob das Verhalten der Testkäufer - das Bestellen eines alkoholischen Getränks oder der Gang mit einer aus dem Regal genommenen Flasche Alkohol an die Kas- se - ein „Bestimmen“ im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StGB darstellt. Gemäss herrschender Lehre ist unbestritten, dass zwischen dem Anstifter und dem Anzustif- tenden zumindest eine psychische Beeinflussung stattfinden muss. Das Bereitstellen einer Tatsituation genügt hingegen nicht.76 Als Anstiftungsmittel kommen Handlungen, Bemer- kungen, Drohungen aber auch Fragen in Betracht. Erforderlich ist, dass der Anstifter mit seiner Äusserung im Sinne einer Willensbestimmung auf den Willen des Anzustiftenden einwirkt und dieser sie auch als solche versteht.77 Der Anstifter ist dabei für die Interpretati- on seiner Äusserung verantwortlich, „soweit er sie bewusst als Illustration seiner Intention einsetzt.“78 Der jugendliche Testkäufer, der ein alkoholisches Getränk bestellt oder aus dem Regal nimmt und damit zur Kasse geht, will dieses Getränk kaufen. Mit seiner Handlung drückt er diesen Willen gegenüber dem Verkäufer aus. Gleichzeitig nimmt er mit dieser Handlung auf die Willensbildung des Verkäufers Einfluss. Dieser entschliesst sich, trotz des erkennbar ju- gendlichen Alters des Käufers, ihm den Alkohol zu verkaufen. Ohne die Handlung bzw. Be- stellung des Jugendlichen wäre es nicht zum Verkauf des Alkohols gekommen. Der Verkäu- fer wäre aus eigenem Antrieb nicht auf den Jugendlichen zugegangen, um ihm alkoholische Getränke zu verkaufen. Entgegen der Auffassung von Jositsch79 handelt es sich beim Verkäufer nicht um einen „omnimodo facturus“. Der Verkäufer entscheidet sich erst in dem Moment, in welchem der Jugendliche vor ihm steht und ein alkoholisches Getränk kaufen will, ihm dieses auch tat- sächlich zu verkaufen. Erst die Handlung des Jugendlichen löst bei ihm den tatsächlichen Entschluss aus. Vorher war er allenfalls zur Tat geneigt, aber noch nicht entschlossen, die- sem Jugendlichen das verlangte alkoholische Getränk zu verkaufen. Der bloss zu einem De- likt Geneigte, aber zur konkreten Tat noch nicht Entschlossene, kann noch abgestiftet wer- 76 Schobloch, S. 80 77 Schobloch, S. 82 78 Schobloch, S. 85 79 Jositsch, S. 5 14 den.80 Erst in dem Moment, in dem der Jugendliche vor ihm steht, bildet sich beim Verkäu- fer aufgrund der Tatsache, dass der Jugendliche den behändigten (oder bestellten) Alkohol erwerben will, der Wille, ihm diesen zu verkaufen. Erst in diesem Moment konkretisiert sich der Wille des Verkäufers bezüglich des Käufers und der Art des verkauften Alkohols. Es wäre ja z.B. der Fall denkbar, dass ein Verkäufer geneigt ist, einem 15-jährigen Bier zu ver- kaufen, aber keinen Schnaps. Wenn er sich aber in dem Moment, in dem der 15-jährige mit einer Flasche Baccardi vor ihm steht, entschliesst, ihm diese zu verkaufen, ist er durch die Handlung des Jugendlichen angestiftet worden. Indem somit der Jugendliche mit dem behändigten Alkohol zur Kasse schreitet bzw. alkoho- lische Getränke bestellt, bestimmt er einen konkreten Verkäufer dazu, ihm diesen Alkohol zu verkaufen. Er nimmt damit unmittelbar auf die Willensbildung des Verkäufers Einfluss, der sich erst in diesem Moment entschliesst, diesem Jugendlichen den konkret gewünschten Alkohol zu verkaufen. Die Äusserung bzw. Handlung des Jugendlichen ist auch genügend bestimmt. Der objektive Tatbestand der Anstiftung ist somit erfüllt. In subjektiver Hinsicht will der jugendliche Testkäufer, dass ihm der Verkäufer die ge- wünschten alkoholischen Getränke verkauft, obschon er diese aufgrund seines jugendlichen Alters nicht erwerben dürfte. Sein Vorsatz erstreckt sich somit nicht nur auf den Versuch, diese Getränke kaufen zu können. Der Kauf wird vielmehr vollständig abgewickelt und der Testkäufer verlässt mit dem gekauften Alkohol die Verkaufsstelle. Entsprechend dem Vor- satz des Testkäufers ist der Tatbestand der Abgabe von Alkohol an Jugendliche gemäss Art. Art 57 Abs. 2 lit b i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit i AlkG bzw. Art. 48 Abs. 1 lit g LMG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 LGV damit vollendet. Fazit: Die jugendlichen Testkäufer sind als agents provocateurs zu qualifizieren. Damit ist allerdings noch nichts über deren Strafbarkeit gesagt, weshalb in einem weiteren Schritt zu prüfen ist, ob das Verhalten des agents provocateur strafbar ist. 5.3. Die Strafbarkeit des agent provocateurs 5.3.1 Provokation eines Deliktsversuchs („klassischer“ agent provoca- teur) Wie bereits erwähnt, unterscheidet sich der „klassische“ agent provocateur vom Anstifter (und auch vom Lockspitzel) dadurch, dass er die Vollendung der Tat nicht will. Seine Ab- sicht besteht vielmehr darin, den Angestifteten noch vor Tatvollendung in flagranti zu über- führen. In objektiver Hinsicht erfüllt der „ klassische“ agent provocateur den Tatbestand der Anstif- tung. Mit der Anstiftung zum Versuch bestimmt er den Angegangenen zu einer vorsätzlich begangenen, rechtwidrigen Handlung, da auch der Versuch eine rechtswidrige Straftat dar- stellt.81 Im Gegensatz zum Anstifter, der vorsätzlich einen Deliktserfolg mitverursacht und somit den Erfolgseintritt in seinen Vorsatz aufgenommen hat, mangelt es dem „klassischen“ agent provocateur gerade an diesem Vorsatz, der sich auf die Vollendung der Haupttat bezieht. 80 Baur, S. 38 81 Art. 22 StGB; Schwarzburg, S. 10 15 Diese will ja der „klassische“ agent provocateur eben gerade nicht. Da ihm der Vollen- dungsvorsatz fehlt, liegt gemäss herrschender Lehre keine Anstiftung zum Versuch vor. Der „klassische“ agent provocateur ist somit nicht strafbar.82 Andere Autoren sind hingegen der Auffassung, der Unrechtsgehalt der Anstiftung liege nicht in der Rechtsgutverletzung oder -gefährdung, sondern in der Verleitung des Angestifteten zu einer strafbaren Handlung. Da der „klassische“ agent provocateur gemäss der Schuldteil- nahmetheorie mitverantwortlich sei, dass sich der Angestiftete strafbar verhalte, sei er ent- sprechend ebenfalls zu bestrafen.83 Baumgartner schliesslich spricht von der Anstiftung von einem Tatbestand sui generis, des- sen Strafgrund im moralisch verwerflichen Verleiten des rechtsgetreuen Bürgers bestehe. Das eigentlich Verwerfliche der Anstiftung liege in der Bestimmung eines rechtsgetreuen Bürgers zum Verbrechen und nicht in der Straftat des Angestifteten. Geschützes Rechtsgut der Anstiftung ist demnach die Integrität des Bürgers. 84 Da die Handlung des „klassischen“ agent provocateurs dieses Rechtsgut verletzt, hat dies seine Strafbarkeit zur Folge. Die vorliegende Arbeit stellt nicht den Rahmen dar, um sich vertieft mit diesem Theorien- streit auseinanderzusetzen, zumal hier die Provokation einer vollendeten strafbaren Hand- lung zur Diskussion steht. Mit der herrschenden Lehre ist jedoch davon auszugehen, dass Anstiftung zu einer versuchten Straftat straflos ist. Nachfolgend ist jedoch zu prüfen, wie es sich mit der Strafbarkeit der Anstiftung zum vollendeten Delikt verhält. 5.3.2. Provokation eines vollendeten Delikts (Lockspitzel) Anders als der „klassische“ agent provocateur bei der Anstiftung zum versuchten Delikt will der Lockspitzel, dass der Angestiftete die strafbare Handlung vollendet. Sein Vorsatz er- streckt sich denn auch auf die Vollendung des Delikts. Im Gegensatz zum Anstifter will der Lockspitzel jedoch eine strafwürdige Rechtsgutbeeinträchtigung verhindern.85 Der Lockspit- zel erfüllt somit den Tatbestand der Anstiftung auch in subjektiver Hinsicht, was für seine Strafbarkeit sprechen würde. Diese Auffassung, welche in der Literatur zum Teil vertreten wird,86 ist - insbesondere aus polizeilicher Sicht - wenig wünschenswert. Einige Autoren ha- ben deshalb versucht, die Straffreiheit des Lockvogels zu begründen. So führt Gnägi87 aus, dass der auf die Haupttat gerichtete Vorsatz des Lockspitzels kein durchgehend taugliches Kriterium für die Schwelle seiner Strafbarkeit als Anstifter bilden könne. Er erläutert dies am Beispiel der Diebesfalle, wonach es unter dem für das Strafrecht grundlegenden Kriterium des Rechtsgüterschutzes für die Strafbarkeit des Anstifters nicht entscheidend sein könne, ob er die Festnahme des Haupttäters kurz vor oder aber unmittelbar nach dessen Wegnahmehandlung plane, sofern die weggenommene Sache sogleich wieder sichergestellt werde, denn auch im zweitgenannten Fall wolle es der Lockspitzel zu keinerlei Beeinträchtigung des Eigentums durch die Haupttat kommen lassen. 82 Gnägi, S. 12; Schwarzburg, S. 11; Nikolidakis, S.70; Baur, S. 93f. 83 So z.B. noch Strathenwerth in MDR 1953 S. 720, zitiert nach Baumgartner, S. 251; vgl. Literatur in Gnägi, S. 12 Fn. 26 84 Baumgartner, S. 252 ff. 85 Schwarzburg, S. 19 86 vgl. Literatur in Gnägi, S. 15 Fn. 40 87 Gnägi, S. 15 ff. 16 Die Straflosigkeit des Lockspitzels drängt sich somit deshalb auf, weil er eine strafwürdige Rechtsgutbeeinträchtigung vermeidet oder zumindest vermeiden will. „Zweck des Straf- rechts und damit auch der einzelnen Norm ist der Rechtsgüterschutz. Demzufolge muss sinnvollerweise der Umstand, dass der Lockspitzel das betroffene Rechtsgut vor realen Be- einträchtigungen schützt, Rückwirkungen auf die Auslegung der die Vollendung kennzeich- nenden Gesetzesbegriffe haben.“88 Aus dem Rechtsgüterschutz ergibt sich einmal, dass die Anstiftung zu einem Delikt, bei dem das tatbestandsmässige Handeln mit der Rechtsgüterverletzung zusammenfällt, stets strafbar ist, da hier das Rechtsgut vom Lockspitzel zwangsläufig nicht geschützt werden kann. Zu denken ist z.B. an die Anstiftung zu einer Körperverletzung oder Tötung.89 Problematisch sind hingegen die Fälle, bei denen die Ausführung der tatbestandsmässigen Handlung unmittelbar noch keine Rechtsgutbeeinträchtigung bewirkt, wie z.B. bei der vor- erwähnten Diebesfalle. Da die Rückgabe des Deliktsgutes unmittelbar nach der Wegnahme erfolgt, wird das geschützte Rechtsgut des Eigentums nicht verletzt. Auch im Bereich der abstrakten Gefährdungsdelikte ergeben sich unbefriedigende Ergebnis- se, wenn man den Anstifter haften lässt, obwohl er nach Vollendung des Delikts durch den Täter den Eintritt der Gefährdung durch geeignete Massnahmen abgewendet hat. Hier ist als Beispiel der Betäubungsmittelhandel zu nennen. Das Betäubungsmittelgesetz verbietet - ab- gesehen von einigen Ausnahmen90 - den Handel mit Betäubungsmitteln grundsätzlich, da be- reits der Handel die Volksgesundheit91 - das durch die Betäubungsmitteldelikte geschützte Rechtsgut - gefährden kann. Der Lockspitzel, der durch entsprechende Massnahmen verhin- dert, dass die Betäubungsmittel des von ihm initiierten Geschäfts in Umlauf geraten, sondern dafür sorgt, dass diese von der Polizei aus dem Verkehr gezogen werden können, beabsich- tigt nicht die Gefährdung der Volksgesundheit. Im Gegenteil geht es ihm vielmehr um deren Schutz.92 Während einige Autoren somit das Problem der Strafbarkeit bzw. Straffreiheit des Lockspit- zels lösen, indem sie auf den Willen des Lockspitzels abstellen, der eine tatsächliche Verlet- zung des Rechtsguts nicht eintreten lassen will,93 begründen andere die Straflosigkeit des Lockspitzels damit, dass er die Beendigung der Tat nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat.94 Gnägi schlägt für den Lockspitzel im Betäubungsmittelbereich die Annahme des unge- schriebenen Tatbestandsmerkmals des Erfolgsunwerts vor. Darunter soll der „konkrete, als negativ bewertete Sachverhalt verstanden werden (…), dessen Eintritt die entsprechende Strafnorm gerade verhindern will.“95 Ist die Verwirklichung des Erfolgsunwerts vom Täter- vorsatz nicht erfasst, „so fehlt es nicht nur am Erfolgsunwert, sondern auch an einem vor- satzstrafbarkeitsbegründenden Handlungsunwert des geäusserten Verhaltens.“96 Erfolgte die Anbahnung des Scheingeschäfts unter polizeilicher Kontrolle, kann auf das Fehlen des Un- 88 Schwarzburg, S. 19 89 Schwarzburg, S. 19, Nikolidakis, S. 81 90 Art. 8 Abs. 5 BetmG 91 Gnägi, S. 16 92 Gnägi, S. 16 93 Schwarzburg, S. 21 mit weitern Verweisen; Gnägi, S. 22, mit Verweis auf Strathenwerth 94 Schwarzburg, S. 21, mit weiteren Verweisen 95 Gnägi, S. 23 f. 96 Gnägi, S. 24 17 rechtsverwirklichungsvorsatzes geschlossen werden. Der Lockspitzel ist deshalb wegen mangelnden Vorsatzes nicht wegen Anstiftung strafbar. Schwarzburg kritisiert jedoch insbesondere die auf der nicht gewollten Rechtsgutverletzung abstellende Straffreiheit des Lockspitzels mit dem Argument, dass die Herbeiführung einer strafwürdigen Rechtsgutbeeinträchtigung auch keine Strafbarkeitsvoraussetzung für den Tä- ter sei. Es gebe keinen generellen „Tatbestandsausschluss“ wegen Ausbleibens der strafwür- digen Rechtsgutbeeinträchtigung trotz Deliktsvollendung.97 So genügt z.B. bei den Betäubungsmitteldelikten, dass der Täter Drogen verkauft, ohne dass er die Schädigung der Volksgesundheit in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Der Täter ist somit auch dann strafbar, wenn die verkauften Drogen z.B. durch Unvorsichtigkeit des Käu- fers verbrannt werden oder in die Toilette fallen und die Volksgesundheit somit durch die Drogen nicht gefährdet ist. Wenn aber auf der einen Seite der Lockspitzel straflos bleibt, weil er eine Rechtsgutbeein- trächtigung durch den Täter verhindert und damit weder objektiv noch nach seinem Willen rechtsgutbeeinträchtigend handelt, andererseits der Täter durch die Tatbestandsverwirkli- chung wegen Vollendung strafbar ist, obwohl auch er in den betreffenden Fällen keine tatbe- standsspezifische Rechtsgutsbeeinträchtigung bewirkt hat, kann es gemäss Schwarzburg für die Vollendungsstrafbarkeit sowohl des Täters als auch des Teilnehmers nicht auf die Be- wirkung einer objektiven Rechtsgutbeeinträchtigung ankommen. Für ihn resultiert die Straf- freiheit des Lockspitzels aus dem „Umstand, dass der Lockspitzel Vorsorge treffen muss, damit trotz der angestifteten Ausführungshandlung das Rechtsgut nicht beeinträchtigt wird.“98 Er bezeichnet diese Massnahmen als „handlungsneurtalisierendes Verhalten“.99 Daneben gibt es auch Lehrmeinungen, die die Provokation des Lockspitzels für strafbar hal- ten.100 Der überwiegende Teil der Lehre kommt somit - wenn auch mit unterschiedlichen Begrün- dungen - zum Schluss, dass der Lockspitzel, der zwar zu einem vollendeten Delikt anstiftet, jedoch die Rechtsgutverletzung verhindern will und auch zu verhindern vermag, nicht straf- bar ist. Dieser Meinung ist - nicht zuletzt aus pragmatischen Überlegungen - zuzustimmen, da der Lockspitzel die Rechtsgutbeeinträchtigung nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Viel- mehr geht es ihm ja gerade darum, das betreffende Rechtsgut vor Verletzungen zu schützen. 5.4 Jugendliche Testkäufer sind straffreie agents provocateurs Art. 57 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. i AlkG verbietet die Abgabe von gebrannten Wasser an Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren. Gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 11 Abs. 1 LGV macht sich ebenfalls strafbar, wer alkoholische Getränke an Kinder und Ju- gendliche unter 16 Jahren abgibt. Auch die kantonalen Gesetze sehen entsprechende Be- stimmungen vor. Stellvertretend sei hier § 17 Abs. 3 i. V. m § 3 lit. a und b des Gesetzes 97 Schwarzburg, S. 22 98 Schwarzburg, S. 37 99 Schwarzburg, S. 37 100 Keller, S. 411; Baumgartner, S. 252, der bereits die Provokation eines Versuchs für strafbar hält. 18 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (Gastgewerbegesetz)101 des Kantons Schwyz erwähnt, wonach mit Busse bestraft wird, wer alkoholische Getränke an Jugendliche unter 16 Jahren und Spirituosen oder verdünnte alkoholische Getränke auf der Basis von Spirituosen an Jugendliche unter 18 Jahren abgibt. Diese Bestimmungen haben gemeinsam, dass bereits die Abgabe von alkoholischen Geträn- ken an Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren strafbar ist. Eine Rechtsgutbeeinträchtigung ist zur Vollendung der Tatbestände nicht erforderlich. Es handelt sich somit bei den erwähnten Strafbestimmungen um abstrakte Gefährdungsdelikte. Geschütztes Rechtsgut ist dabei die Gesundheit und Entwicklung der Kinder und Jugendlichen, die durch den Konsum von Al- kohol beeinträchtigt oder gestört werden kann. Wie weiter oben ausgeführt wurde,102 sind die jugendlichen Testkäufer als agents provoca- teurs im Sinne von Lockspitzel zu qualifizieren. Sie stiften das Verkaufspersonal durch ihr Verhalten dazu an, ihnen entgegen den gesetzlichen Bestimmungen Alkohol zu verkaufen, also abzugeben. Der Vorsatz der Testkäufer bezieht sich dabei auf die Vollendung des De- likts. Sie wollen, dass ihnen der Alkohol verkauft wird und das Verkaufpersonal auf diese Weise einer strafbaren Handlung überführt werden kann. Hingegen erfasst ihr Vorsatz nicht die Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts. Mit der Abgabe des Alkohols ist das De- likt zwar vollendet und die Verkaufsperson hat sich strafbar gemacht. Der Eintritt der Rechtsgutverletzung wird jedoch dadurch verhindert, dass der Alkohol unmittelbar nach dem Kauf der den Testkauf beobachtenden erwachsenen Begleitperson abgegeben wird. Da die Rechtsgutbeeinträchtigung von den Testkäufern weder gewollt war noch sich verwirk- licht hat, sind diese gemäss herrschender Lehre nicht strafbar. Die Straflosigkeit der jugendlichen Testkäufer bedeutet jedoch nicht automatisch, dass staat- lich initiierte Testkäufe zulässig sind. Der Frage der Rechtmässigkeit der Testkäufe soll des- halb im nächsten Kapitel nachgegangen werden. 6. Rechtmässigkeit von Testkäufen Die Zulässigkeit von Alkoholtestkäufen wird insbesondere von Seiten der Polizei und ande- ren mit der Durchführung von Testkäufen betrauten Stellen, wie z.B. dem Blauen Kreuz, mit deren Erfolg begründet. Die mit den Testkäufen erreichte Senkung von Alkoholverkäufen an Kindern und Jugendliche ist für die Praktiker i.d.R. ausreichende Legitimation für die Durchführung von Testkäufen. Die Frage nach deren Rechtmässigkeit, dem allfälligen Er- fordernis einer gesetzlichen Grundlage, wird gar nicht gestellt. Als staatliches Handeln be- dürfen Testkäufe jedoch gemäss dem Grundsatz der Justizförmigkeit einer gesetzlichen Grundlage.103 6.1. Die Rechtsnatur der Alkoholtestkäufe Bevor die Frage nach den Voraussetzungen für rechtmässige Testkäufe beantwortet werden kann, ist zu klären, ob diese eine präventivpolizeiliche Massnahme der Gefahrenabwehr oder eine repressive prozessuale Massnahme darstellen. Dabei ist ausschlaggebend, welche Ziele 101 Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken vom 10.09.1997, SRSZ 333.100 102 S. 11 f 103 Baumgartner, S. 124 f. 19 mit der Massnahme verfolgt werden. Unerheblich ist hingegen, welche Behörde die Mass- nahme anordnet bzw. durchführt.104 „(Rein) Polizeiliche Massnahmen dienen der Gefahrenabwehr und der Beseitigung von Stö- rungen und sind nicht auf prozessuale Erledigung ausgerichtet. Massnahmen (…) die auf prozessuale Erledigung abzielen, sind dagegen stets dem Strafverfahrensrecht zuzurechnen und als prozessuale Massnahme zu bezeichnen. Massnahmen zur Aufdeckung einer Straftat und zur Überführung des Täters sind deshalb hier einzuordnen.“105 Die Alkoholtestkäufe dienen der Kontrolle der Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen. Sie beinhalten sowohl präventive als auch repressive Elemente. Das getestete Verkaufsper- sonal soll einerseits für die Belange des Jugendschutzes sensibilisiert und der Verkauf von alkoholischen Getränken an Kinder und Jungendliche verhindert werden. Andererseits stel- len die Testkäufe auch eine Strafverfolgungsmassnahme dar, indem das fehlbare Verkaufs- personal überführt und der Bestrafung zugeführt werden soll. Denn ohne Bestrafung stellen die Testkäufe ein „stumpfes Instrument“106 im Jugendschutz dar. Der Testkauf bildet also auch die Grundlage für das späterer Verfahren gegen das fehlbare Verkaufspersonal, wes- halb er als strafprozessuale Massnahme zu qualifizieren ist.107 Dabei ist unerheblich, dass Jugendliche, also Privatpersonen, und nicht Polizeibeamte, die Testkäufe vornehmen, da deren Handeln den polizeilichen Aufgaben der Strafverfolgung und Prävention dient. Das Vorgehen der Testkäufer stellt für das betroffene Verkaufsperso- nal staatliches Handeln dar.108 Der Staat muss sich deshalb das Handeln der Testkäufer als eigenes anrechnen lassen. 6.2. Alkoholtestkäufe als Zwangsmassnahmen Typisch für die Testkäufe ist, dass der jugendliche Testkäufer gegenüber dem Verkaufsper- sonal wie ein „normaler“ Jugendlicher auftritt. Das Verkaufspersonal wird damit über den wahren Hintergrund des Kaufes bzw. über die Aufgabe des Testkäufers getäuscht. Mit die- sem Verhalten nimmt der Testkäufer Einfluss auf die Willensbildung des Verkaufspersonals. Der Verkäufer täuscht sich über die wahren Absichten seines Gegenübers. Seine Willens- freiheit ist dementsprechend eingeschränkt, da er bei Kenntnis des wahren Sachverhalts an- ders gehandelt hätte.109 Testkäufe verletzen also die Willensfreiheit,110 einen Teilgehalt der persönlichen Freiheit des Angegangenen und stellen somit eine prozessuale Zwangsmass- nahme dar. Strafprozessuale Massnahmen, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen, bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Sie dürfen nur aus überwiegend öffentlichen Interessen erfol- gen und haben die Verhältnismässigkeit zu wahren. Zwangsmassnahmen setzen zudem ei- nen Tatverdacht voraus. Im Nachfolgenden ist zu prüfen, ob die Testkäufe diese Vorausset- zungen erfüllen. 104 Gnägi, S. 46 105 Baumgartner, S. 137 106 Tagesanzeiger vom 21.02.2009, S. 13; 107 Schwarzburg, S. 88; Gnägi, S. 46 f.; Baumgartner, S. 137 108 Baumgartner, S. 131 f. 109 Vetterli, S. 369; Gnägi, S. 63 ff. 110 von Danwitz, S. 220 20 6.3. Zulässigkeitsvoraussetzungen für Testkäufe 6.3.1. Tatverdacht Wie soeben festgestellt, handelt es sich bei den Testkäufen um strafprozessuale Massnah- men. Solche Ermittlungshandlungen dürfen nur ergriffen werden, wenn gegenüber der be- troffenen Person der Verdacht besteht, diese habe eine Straftat begangen.111 Nur der beste- hende Verdacht auf eine strafbare Handlung rechtfertigt die Eröffnung eines Strafverfahrens, in welchem allenfalls Zwangsmassnahmen angeordnet werden können. Verdachtslose Testkäufe sind unzulässig.112 Der staatliche Auftrag zur Strafverfolgung schliesst aus, dass derselbe Staat unbescholtene Bürger auf ihre Gesetzestreue prüft, indem er sie zur Delinquenz verführt, um sie anschliessend zu bestrafen.113 „Es kann niemals Auf- gabe der Polizei sein, Delikte zu veranlassen“.114 Weiter muss sich der Verdacht gegen die Zielperson richten.115 Ein allgemein gegen ein be- stimmtes Geschäft oder Lokal gerichteter Verdacht reicht nicht aus. Mit den Alkoholtestkäufen sollen Verkaufsläden und Lokale auf die Einhaltung der Jugend- schutzbestimmungen getestet werden. Dabei wird darauf geachtet, dass die Auswahl der zu testenden Verkaufslokale, zumindest bei der ersten Testserie, zufällig erfolgt116. Ein konkre- ter Tatverdacht gegen eine bestimmte Person besteht somit nicht. Eine zweite Testserie beschränkt sich zwar zuweilen auf die fehlbaren Betriebe. Da sich der Tatverdacht aber gegen eine bestimmte Zielperson richten muss, dürften nur die fehlbaren Verkäufer getestet werden. Steht am Testtag zufällig eine andere, bisher noch nicht verdäch- tige Verkaufperson im Laden, wäre die Massnahme gegenüber dieser mangels Tatverdachts nicht zulässig. Da die Verkaufsstellen, in denen Testkäufe durchgeführt werden, zufällig ausgewählt wer- den und sich die Testkäufe nicht gegen bestimmte Verkäufer, sondern gegen bestimmte Verkaufsstellen richten, mangelt es an dem für die Anordnung einer Zwangmassnahme not- wendigen Tatverdacht. 6.3.2. Gesetzliche Grundlage Staatliche Eingriffe in Freiheitsrechte der Bürger bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Darunter versteht man ein Gesetz im materiellen Sinn und je nach Schwere des Eingriffs auch ein solches im formellen Sinn.117 111 Gnägi, S. 48 112 Gnägi, S. 48; von Danwitz, S. 87, 143 113 Baumgartner, S. 199, 203 114 Gnägi, S. 48 115 Gnägi, S. 48 116 Bundesamt für Gesundheit (BAG), S. 6 117 Baumgartner, S. 178 21 Für Testkäufe besteht auf Bundesebene und - soweit ersichtlich - bis heute mit einer Aus- nahme118 auch in keinem Kanton eine gesetzliche Grundlage. Auch die polizeiliche General- klausel kann die fehlende gesetzliche Grundlage nicht ersetzen. Damit die polizeiliche Gene- ralklausel zur Anwendung gelangen kann, muss die öffentliche Ordnung schwer, direkt und unmittelbar gefährdet sein. Zudem muss eine zeitliche Dringlichkeit bestehen, die es nicht zulässt, eine gesetzliche Grundlage auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg zu schaffen.119 Durch die Missachtung der Jugendschutzbestimmungen und damit durch den Verkauf von Alkoholika an Jugendliche kann die öffentliche Ordnung durch betrunkene Jugendliche er- heblich beeinträchtigt werden. Die Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch Verkauf von Alkohol an Jugendliche ist aber seit längerem bekannt. Seit 2000 werden in verschiedenen Kantonen regelmässig Alkoholtestkäufe durchgeführt.120 In den vergangenen neun Jahren hätten die Behörden somit genügend Zeit gehabt, eine entsprechende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Von einer zeitlichen Dringlichkeit kann somit keine Rede sein, weshalb eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel zur Legitimation von Alkoholtestkäufen nicht statthaft ist. 6.3.3. Öffentliches Interesse Eingriffe in Freiheitsrechte sind nur zulässig, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Die Testkäufe werden im öffentlichen Interesse der Strafverfolgung durchgeführt. Weiter besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Jugendschutzbestimmungen eingehalten und die Jugendlichen vor frühzeitigem Kontakt mit Alkohol und den damit zusammenhän- genden Folgen geschützt werden. Ein überwiegendes öffentliches Interesse kann somit be- jaht werden. 6.3.4. Grundsatz der Verhältnismässigkeit Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt einerseits, dass keine weniger einschnei- dendere Massnahmen zur Erreichung des Ziels, nämlich der Überführung des Täters, mög- lich sind. Andererseits setzt der Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen voraus, dass die durch die Straftat zu befürchtende Rechtsgutverletzung als dementsprechend gleich schwer zu qualifizieren ist.121 Mit den Bestimmungen über das Verkaufsverbot von Alkohol an Kinder und Jugendliche wird das Rechtsgut der Gesundheit der Jugend geschützt. Durch den Verkauf von Alkohol an Kinder und Jugendliche kann deren Gesundheit gefährdet werden. Ein Verstoss gegen das Verkaufsverbot stellt lediglich eine Übertretung dar. Daraus ist er- sichtlich, dass der Gesetzgeber die Gefährdung der Jugendlichen durch Alkohol als nicht 118 Art. 26 Abs. 4 des Gastgewerbegesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 05.06.2003 enthält eine explizi- te Regelung für verdeckte Testkäufe. 119 Baumgartner, S. 184 120 Bundesamt für Gesundheit (BAG), S. 4 121 Baumgartner, S. 209 22 sonderlich schwer einstufte, ansonsten drastischere Konsequenzen vorgesehen worden wä- ren.122 Dieser geringen Rechtsgutverletzung steht ein minimer Eingriff in die Willensbildungsfrei- heit des Verkäufers gegenüber. Der Jugendliche nimmt eine Offerte des Verkäufers an, wel- che sich zwar nur an Erwachsene richtet. Es handelt sich dabei aber um eine alltägliche Handlung, welche keinen übermässigen Eingriff in die Willensbildung des Verkäufers dar- stellt. Die Testkäufe sind deshalb mit Blick auf die Eingriffsintensität mit dem Verhältsmäs- sigkeitsgrundsatz vereinbar.123 Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verlangt daneben, wie erwähnt, dass keine weniger ein- schneidendere Massnahmen zur Überführung des Täters vorhanden sind. Im Bereich der Al- koholabgabekontrolle wäre als mildere Massnahme z.B. denkbar, dass Polizeibeamte Kon- trollen in Restaurants oder Verkaufsshops durchführen. Dieses Vorgehen ist aber sehr unef- fizient. Aufwand und Ertrag stehen bei solchen Kontrollen in keinem Verhältnis. Da der Ein- satz von Testkäufern keine stark einschneidende Massnahme darstellt, ist er auch unter dem Aspekt der milderen Massnahme verhältnismässig. 6.4. Fazit Alkoholtestkäufe mit Jugendlichen stellen strafprozessuale Zwangsmassnahmen dar. Da sie weder auf einem konkreten Tatverdacht beruhen, noch sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, sind sie als nicht zulässig zu qualifizieren. 7. Alkoholtestkäufe durch Private Den bisherigen Ausführungen lag die Konstellation zugrunde, dass die Testkäufe im Auftrag oder in Zusammenarbeit mit oder zumindest im Wissen der Polizei durchgeführt wurden und das Handeln der Testkäufer deshalb der Polizei und damit dem Staat zuzurechnen ist. Werden Testkäufe ohne Wissen oder Mitwirkung der Polizei bzw. der Strafverfolgungsbe- hörden von Privatpersonen durchgeführt und erst im Nachhinein der Polizei gemeldet, stel- len die Aussagen der Testkäufer ein Beweismittel dar, das der freien richterlichen Beweis- würdigung unterliegt. Bezüglich der Strafbarkeit der Testkäufer ist davon auszugehen, dass diese straffrei bleiben, sofern die erworbenen alkoholischen Getränke unverzüglich der Polizei übergeben werden und keine Beeinträchtigung des Rechtsguts der Gesundheit der Jugendlichen zu befürchten ist. 122 In diesem Zusammenhang ist Art. 136 StGB, Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder, zu erwähnten, welcher zwar ein Vergehen darstellt, aber bei Testkäufen kaum zur Anwendung gelangen dürfte, da in den Tests i.d.R. nur geringe Mengen Alkohol gekauft werden. 123 A.M. für den Betäubungsmittelbereich: Baumgartner, S. 209, wonach „V-Mann-Einsätze im Bagatellbe- reich (Übertretungen, leichte Vergehen) (…) ausser Betracht (fallen), weil hier die Wertabwägung zwischen den kollidierenden Rechtgütern zur Wahrung der Grundrechte verpflichtet.“ 23 8. Wie soll es weitergehen? Nach dem Entscheid des Bundesgerichts, in welchem „jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtete des Täuschungsaufwandes und der Eingriffsintensität als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE“124 qualifiziert wurde, und nach dem Urteil des Kantonsgerichts Baselland vom 10.02.2009, wonach es sich bei Testkäufen mit Jugendlichen um eine verdeckte Ermittlung handelt,125 ist die Verunsicherung gross, wie es mit den Alko- holtestkäufen weiter gehen soll. Das blaue Kreuz und andere Jugendschutzorganisationen wollen weiterhin an den Testkäufen mit Jugendlichen festhalten, da Testkäufe das wirksams- te Mittel seien, um im Auftrag der Gemeinden den Jugendschutz zu kontrollieren.126 Auch in Polizeikreisen wird die Auffassung vertreten, dass man trotz dieser Urteile mit den Testver- käufen weitermachen bzw. diese initiieren will. Einige Kantone sind daran, die Testkäufe gesetzlich zu regeln. So will z.B. der Kanton Lu- zern § 17 des Gesetzes über das Gastgewerbe, den Handel mit alkoholischen Getränken und die Fasnacht wie folgt ändern: „§ 17 Absätze 1 sowie 3 (neu) 1 Die Abgabe und der Ausschank von alkoholischen Getränken an Jugendliche unter 16 Jah- ren sind verboten. 3 Die zuständige Behörde kann Testkäufe vornehmen oder vornehmen lassen. Sie arbeitet dazu mit Fachstellen des Jugendschutzes zusammen. Die Kosten trägt der Kanton.“127 Auch im Kanton Schwyz werden entsprechende Gesetzesänderungen diskutiert128 und im Kanton Zürich wollen die Politiker die Testkäufe rechtlich absichern.129 Es ist erfreulich, dass die Diskussion um die Alkoholtestkäufe endlich ins Rollen kommt, nachdem diese in verschiedenen Kantonen seit bald zehn Jahren ohne gesetzliche Grundlage praktiziert werden. Da es sich bei der Festlegung des öffentlichen Interesses um einen rechtspolitischen Ermessensentscheid handelt,130 ist es erforderlich, dass auch die Politik in den Dialog einbezogen wird und der Entscheid über die Zulässigkeit der Testkäufe nicht den Richtern überlassen wird. Mit Blick auf die zitierten Entscheide des Bundesgerichts131 und des Kantonsgerichts Basel- land132 stellt sich allerdings die Frage, ob eine gesetzliche Regelung der Testkäufe neben dem BVE überhaupt noch möglich ist. Das Kantonsgericht Baselland scheint unter Berufung auf das Bundesgericht davon auszugehen, dass ausserhalb des BVE verdeckte Testkäufe nicht (mehr) zulässig sind. Dies erstaunt umso mehr, als der Kanton Baselland zurzeit - so- weit ersichtlich - der einzige Kanton ist, der die verdeckten Testkäufe in § 26 Abs. 4 Gast- 124 BGE 134 IV 266 125 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB) 126 „Jugendschützer setzen weiter auf Lockvögel“, Tagesanzeiger vom 17.02.2009, S. 15 127 Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat zum Entwurf einer Änderung des Gastgewerbegesetzes betreffend Abgabe von Alkoholgetränken an Jugendliche, die Durchführung von Testkäufen und eine Ver- schiebung der Sperrstunde 128 Motion M 12/07 129 „Politiker wollen Testkäufe absichern“, Tagesanzeiger vom 14.03.2009, S. 21 130 Baumgartner, S. 195 131 BGE 134 IV 266 132 KGE ZS vom 10. Februar 2009 i. S. Staatsanwaltschaft BL gegen T.K. (100 08 1148/SUB) 24 gewerbegesetz ausdrücklich vorsieht, die Testkäufe mithin sogar eine gesetzliche Grundlage haben. Es ist zu hoffen, dass bald ein Bundesgerichtentscheid ergeht, welcher sich klar und konkret zu den Alkoholtestkäufen äussert, damit die derzeitige ungewisse Rechtslage nicht über län- gere Zeit hinweg bestehen bleibt.133 Schliesslich wird sich auch das Parlament bald mit den Themen der verdeckten Ermittlung und der Testkäufe befassen müssen, nachdem die Rechtskommission des Nationalrates eine Parlamentsinitiative von Daniel Jositsch überwiesen hat, mit welcher eine Präzisierung der verdeckten Ermittlung in der neuen eidgenössischen Strafprozessordnung verlangt wird. Ziel der Präzisierung ist es, einfach Ermittlungshandlungen wie die einfache Lüge oder einfache Scheinkäufe vom Anwendungsbereich der StPO auszunehmen.134 9. Rechtsstaatliche Bedenken zu den Alkoholtest- käufen durch Jugendliche Abschliessend wird der Frage nachgegangen, ob die staatliche Provokation einer Straftat nicht dem Prinzip des Rechtsstaates widerspricht. Aufgabe des Rechtstaates ist es, Straftaten zu verfolgen. Diesem Auftrag widerspricht es, wenn derselbe Staat durch Provokation Delikte fördern darf.135 Der Staat hat dafür zu sor- gen, dass die Gesetze eingehalten werden. Dazu darf er sich aber nicht aller möglichen Mit- tel zu ihrer Durchsetzung bedienen. Insbesondere darf der Staat die Bürger nicht mit beliebi- gen Mitteln belasten, um die Einhaltung der Gesetze durchzusetzen.136 Mit der staatlichen Deliktsprovokation begibt sich der Staat gefährlich in die Nähe zum Polizei- und Überwa- chungsstaat. Die Förderung von Delikten widerspricht denn auch dem Grundsatz der Geset- zesbindung, welche es dem Staat verbietet, Delikte zu provozieren.137 Die staatliche Anstiftung zu Straftaten verletzt aber auch den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK veran- kerten Grundsatz der Verfahrensfairness. „Ein Verfahren kann dann nicht mehr als konven- tionskonform bezeichnet werden, wenn die Zielperson durch täuschendes Verhalten und Be- einflussung der Strafverfolgungsorgane erst zur Delinquenz gebracht wird, um anschliessend vom gleichen Staat dafür bestraft zu werden. Diesfalls bildet das Verfahren als Ganzes be- trachtet nicht staatliche Reaktion auf die Rechtsuntreue eines Bürgers, sondern es umfasst gleichsam als Selbstzweck sowohl die Konstituierung wie die anschliessende Sanktionierung eines Rechtsverstosses, wozu der Bürger als blosses Mittel dient. Dem Gebot der Verfah- rensfairness widerspricht deshalb auch die Inszenierung eines Scheinkaufes mit einem völlig Unverdächtigen.“138 Gerade die Anstiftung von Unverdächtigen ist jedoch bei den Alkohol- testkäufen die Regel, da die Verkaufslokale nach dem Zufallsprinzip ausgewählt werden. 133 Ein solcher Entscheid ist in den nächsten Monaten zu erwarten, nachdem die Staatsanwaltschaft des Kan- tons Basellandschaft den Entscheid des Kantonsgerichts Baselland (Fn. 132) angefochten hat. 134 Medienmitteilung RK-N, 08.458 n Pa.Iv. Jositsch. Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestim- mungen über die verdeckte Ermittlung 135 Baumgartner, S. 199 136 Keller, S. 30 137 Keller, S. 33 138 Gnägi, S. 66 25 Die staatliche Deliktsprovokation tangiert daneben auch die Würde des Menschen und seine Willens- und Entscheidungsfreiheit. Sie degradiert den Anzustiftenden zum blossen Objekt staatlichen Handelns.139 Das menschenunwürdige und die Willens- und Entscheidungsfrei- heit verletzende Vorgehen besteht darin, dass der Anzustiftende durch Täuschung zu einer Handlung bewegt wird, die seine eigene Überführung ermöglicht. Der Tatentschluss des An- zustiftenden soll bewusst zur Erreichung dieses Ziels beeinflusst werden, das mit seinem wirklichen Willen natürlich nicht übereinstimmt. 140 Schliesslich darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass staatliche Deliktsprovokation das Vertrauen der Bürger in die Strafverfolgungsbehörden untergräbt.141 Der Staat verhält sich widersprüchlich, wenn er einerseits strafbares Verhalten provoziert, um dieses anderer- seits sofort wieder zu bestrafen. Während der Bürger im Bereich der Schwerkriminalität die staatliche Tatprovokation allenfalls noch nachvollziehen kann, dürfte sie bei Bagatelldelik- ten kaum mehr auf Verständnis stossen. Insbesondere, wenn diese sich, wie bei den Alkohol- testkäufen, gegen Unverdächtige richtet. Ein solches Vorgehen kommt der Prüfung der Ge- setzestreue gleich, was „nach modernem Rechtsverständnis unsittlich und verboten ist.“142 Zu diesen grundsätzlichen Bedenken zu staatlicher Tatprovokation kommt hinzu, dass bei den Alkoholtestkäufen Kinder und Jugendliche als Testkäufer eingesetzt werden (müssen). Der Staat setzt somit Kinder und Jugendliche also Lockspitzel ein, um (unbescholtene) Bür- ger zu einer strafbaren Handlung anzustiften. Es fragt sich, ob ein solches Vorgehen mora- lisch und ethisch vertretbar ist. Den Jugendlichen wird dabei das Bild des Staates als Über- wachungsstaat vermittelt. Anstatt das Vertrauen der Jugendlichen in den Staat zu fördern, wird ihnen gezeigt, dass der Staat die Persönlichkeitsrechte seiner Bürger verletzt und sie zu Straftaten verleitet. Damit wird in den Jugendlichen ein Misstrauen gegenüber staatlichem Verhalten gepflanzt. Der Jugendschutz ist ein ernstzunehmendes Anliegen. Er kann und darf aber nicht mit allen Mitteln verfolgt werden. Der Einsatz von Kindern und Jugendlichen als Lockspitzel ist m.E. nicht der richtige Weg, um den Jugendschutz zu gewährleisten. Hierzu müssen andere We- ge, insbesondere derjenige der Prävention, beschritten werden. Das Argument, dass die Zahl der Testkäufe, in denen die Jugendlichen alkoholische Getränke erwerben konnten, seit Ein- führung der Testkäufe markant zurückgegangen sei, diese mithin ein geeignetes und notwe- niges Mittel im Jugendschutz darstellten, vermag dogmatisch nicht zu überzeugen, da die Frage nach der Zulässigkeit der Testkäufe durch die Antwort auf die Frage der Notwendig- keit und der Zweckmässigkeit solcher Massnahmen ersetzt wird. Damit wird fälschlicher- weise von der Notwendigkeit auf die Zulässigkeit geschlossen.143 Die Berufung auf die Notwendigkeit einer Massnahme kann aber keinesfalls die für einen staatlichen Eingriff er- forderliche gesetzliche Grundlage ersetzen. Auch wenn es um den Jugendschutz und damit um ein sehr emotionales Thema geht, darf man aus strafrechtlicher Sicht nicht ausser Acht lassen, dass die Testkäufe wie andere staat- liche Massnahmen auch, den rechtsstaatlichen Voraussetzungen entsprechen müssen. Es kann nicht sein, dass wegen der Emotionalität des Themas rechtsstaatliche Aspekte ausge- blendet werden. 139 Baumgartner, S. 199 140 Schwarzburg, S. 112 141 Schwarzburg, S. 114 f. 142 Baumgartner, S. 169 143 Baumgartner, S. 123 26 Die geäusserten grundlegenden Bedenken an der Zulässigkeit von Alkoholtestkäufen aus strafrechtlicher und rechtsstaatlicher Sicht schliessen eine Kontrolle im Sinne eines Monito- rings durch private Institutionen nicht aus. Mit Belohnungssystemen bei korrektem Verhal- ten (z.B. Auszeichnungen) könnte das Verkaufspersonal motiviert und mit einer angemesse- nen Medienberichterstattung gleichzeitig auch die Bevölkerung weiterhin für den Jugend- schutz sensibilisiert werden. „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leis- tung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Bennau, 10. Mai 2009 Alexandra Haag

Wiederholungspflicht erörtert, bevor schließlich auf den Rechtsschutz bei verweigerter Wiederholung

KSF 2 3 Inhaltsverzeichnis Adressen und Öffnungszeiten 4 Informationen 5 Leitfaden zum Studium der Ethnologie im BA 8 Leitfaden zum Studium der Ethnologie im MA 12 Wie kann ein Studienverlauf konkret aussehen? 15 Lehrveranstaltungen des Ethnologischen Seminars 17 Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen 31 Stundenplan HS 2024 36 4 Adressen und Öffnungszeiten Universität Luzern Ethnologisches Seminar Frohburgstr. 3 Postfach 4466 6002 Luzern ethnosem@unilu.ch Professuren: Bettina Beer, Prof. Dr., bettina.beer@unilu.ch Seminarleitung (Sprechstunde nach Vereinbarung) Büro 3.A28 Sandra Bärnreuther, Ass.-Prof. Dr. phil., sandra.baernreuther@unilu.ch (Sprechstunde nach Vereinbarung) Büro 3.A31 Studienberatung: Tobias Schwörer, Dr., tobias.schwoerer@unilu.ch Fachstudienberater und Mobilitätsverantwortlicher Tel. ++41 (0)41 229 55 73 Büro 3.A20 Sekretariat: Luzia Weber, luzia.weber@unilu.ch Tel. ++41 (0)41 229 55 71 Büro 3.A27 Öffnungszeiten Sekretariat: Montag: 8.00 - 12.00 / 13.30 - 16.30 Uhr Dienstag: 8.00 - 12.00 / 13.30 - 16.30 Uhr Mittwoch: 8.00 - 12.00 / 13.30 - 16.30 Uhr mailto:bettina.beer@unilu.ch mailto:sandra.baernreuther@unilu.ch mailto:luzia.weber@unilu.ch 5 Informationen 1. Abschlüsse Master Enya Weibel: Sexualaufklärungsunterricht an Deutschschweizer Schulen: Chancen und Herausforderungen der ganzheitlichen Sexualaufklärung des Vereins «Achtung Liebe». Tobias Schwörer und Sandra Bärnreuther Bachelor Paula Benz: Periodenarmut in der Schweiz: Eine Analyse über Ursachen, Massnahmen und Auswirkungen. Sandra Bärnreuther Michael Bieri: Schamanismus in modernen westlichen Gesellschaften und die Frage der Legitimation. Tobias Schwörer Lea Frey: Containern in Luzern: Eine Feldforschung zwischen Lebensmittelabfall und Widerständigkeit. Sandra Bärnreuther Olivia Hodel: Leben mit Demenz: Auswirkungen auf personhood und Subjektivität. Sandra Bärnreuther Maria Papathanasopoulou: Anhaltende Identitätskrise in Süd-Kivu, Demokratische Republik Kongo: Die Grammatik der Zugehörigkeit am Beispiel des Volks der Banyamulenge. Tobias Schwörer Felix Schäfer: Im Dialog: Skizze einer dialogischen Ethnologie. Tobias Schwörer Flavia Schnyder: Ethnologie der Geburt – eine Gegenüberstellung von feministischen Perspektiven. Sandra Bärnreuther Samira Sivanathan: Die Rolle der Frau im Kula: Der Einfluss der Frau bei Austauschsystem auf den Trobriand- Inseln. Tobias Schwörer Rahel von Rotz: Genderspezifische Fluchterfahrungen: Eine Untersuchung der Wechselbeziehung von Flucht und Gender. Sandra Bärnreuther Claudia Zehnder: Die soziale Konstruktion von ADHS und ihr Einfluss auf betroffene Individuen in der Schweiz. Sandra Bärnreuther 2. Latest Publications Bärnreuther, Sandra 2023 Disrupting Healthcare? Entrepreneurship as an “innovative” financing mechanism in India’s primary care sector. Social Science and Medicine 319:115214. https://doi.org/10.1016/j.socscimed.2022.115314 Dousset, Laurent 2024 “Les origines des sociétés à grades”. In M. Durand, M. Stern & E. Wittersheim (eds), Le Vanuatu dans tous ses états. Recherches et débats en anthropologie. Paris: Inalco press, pp. 101–132. Schwörer, Tobias 2023 “Large-Scale Land Transformations and Changing Sociality among the Wampar in Papua New Guinea.” Anthropological Forum, August, 1–17. https://doi.org/10.1080/00664677.2023.2247174. Banks, Glenn, and Tobias Schwörer 2023 “Mining-Induced In-Migration in Papua New Guinea.” In G. C. Guzmán, M. Himley & D. Brereton (eds), Mining, Mobility, and Social Change in the Global South, London: Routledge, pp. 145–164. https://doi.org/10.4324/9781003313236-11. https://doi.org/10.1016/j.socscimed.2022.115314 https://doi.org/10.1080/00664677.2023.2247174 https://doi.org/10.4324/9781003313236-11 6 3. Studentische Mobilität Wer ein oder mehrere Semester an einer anderen Universität im In- oder Ausland studieren möchte, sollte sich angesichts der Fristen und relativ kurzen Regelstudienzeit von 6 Semestern im BA und 4 Semestern im MA möglichst frühzeitig über die Modalitäten der Studierendenmobilität informieren und mit den für die Mobilität zuständigen Personen im Dekanat und im Seminar sowie mit der Fachstudienberatung Kontakt aufnehmen. Besonders vorteilhaft sind Austauschsemester an ausländischen Partneruniversitäten im Rahmen des ERASMUS- Programms. Weitere Informationen befinden sich auf der Website der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/international/mobilitaet/studierendenmobilitaet/studierende-outgoing/ 4. Facebook-Gruppe „Ethnologie Luzern“ Das Ethnologische Seminar unterhält eine offene Facebook-Gruppe („Ethnologie Luzern - vernetzt“), zu der alle Studierenden und Interessierten herzlich eingeladen sind! https://www.facebook.com/groups/344041575650281 5. Informationskompetenz Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern (ZHB) Einmal im Jahr wird jeweils im Herbstsemester von der ZHB ein Modul zur Informationskompetenz angeboten, das Teil der Vorlesung "Einführung in die Ethnologie" ist. Eine Doppelstunde findet im Rahmen der Vorlesung statt, zwei Doppelstunden werden als Block angeboten. Der Termin wird rechtzeitig bekannt gegeben. Der Besuch der Veranstaltung zur Informationskompetenz ist für alle Studierenden verpflichtend. Ohne den Nachweis des Besuchs der Veranstaltung ist ein Abschluss des BA-Studiums nicht möglich. Studierende aus integrierten Studiengängen können wählen, in welchem der an ihrem Studiengang beteiligten Fächer sie daran teilnehmen. Studierenden der Ethnologie wird dringend empfohlen, diese im Rahmen der Einführungsvorlesung zu absolvieren. 6. News Prof. Dr. Laurent Dousset, geboren 1965, ist per 18. März 2024 zum Honorarprofessor für Ethnologie ernannt worden. Er studierte Soziologie mit Schwerpunkt Sozialanthropologie und Ethnologie an der Sorbonne Universität in Paris. 1999 erlangte er den PhD an der École des Hautes Études en Sciences Sociales (EHESS) in Paris, 2014 habilitierte er an der Universität Strasbourg. Seit 2022 ist Laurent Dousset als Lehrbeauftragter am Ethnologischen Seminar der Universität Luzern tätig. Zuvor leitete er viele Jahre das Centre de Recherche et de Documentation sur l'Océanie (CREDO) in Marseille und war von 2015 bis 2022 Professor und Studienleiter an der EHESS in Paris. Er fungiert als Mitglied der Europäischen Gesellschaft für Ozeanien (ESfO) sowie des Australian Institute for Aboriginal and Torres Strait Islander Studies (AIATSIS). 2016 wurde er zum Assoziierten Honorarprofessor an der Australian National University (ANU) ernannt. Doussets Forschungsschwerpunkte liegen in der Ethnographie des Pazifik, insbesondere der Erforschung australischer Aborigines. Das Forschungsprojekt «Big Data for Precise Interventions: Data-driven Development in India and Kenya» wurde vom Schweizer Nationalfond bewilligt (2024-2028). Ass.-Prof. Dr. Sandra Bärnreuther und Nicole Ahoya werden untersuchen, wie Daten zunehmend zur Planung und Durchführung von Entwicklungsinterventionen verwendet werden. Datengesteuerte Methoden und Technologien sollen einerseits weiterhin dazu beitragen, Entwicklungsresultate zu messen und auf globaler Ebene zu vergleichen; andererseits sollen mithilfe von Daten nun auch «präzise» Interventionen auf lokaler Ebene ermöglicht werden. Im Gegensatz zu bisherigen Top-down- Ansätzen und Einheitslösungen verspricht datenbasierte Entwicklungspolitik eine Anpassung an lokale Bedürfnisse. Jedoch werfen verschiedenartige Dateninfrastrukturen kritische Fragen hinsichtlich der global ungleichen Verfügbarkeit von Daten auf. Im Rahmen der Studie wird auch untersucht, wie die zunehmenden Bemühungen staatlicher und privater Akteure (z. B. globale Technologieunternehmen, Datenanalysefirmen oder Entwicklungsberatungsfirmen), diese Datenlücken zu schliessen, sich auf neue Regierungsweisen, öffentlich- private Beziehungen und Süd-Süd-Zusammenarbeit auswirken. Nicht zuletzt analysieren die beteiligten Forschenden die sozialen Auswirkungen von datengesteuerten Entwicklungsansätzen, zum Beispiel welche Arten von Interventionen und Zielgruppen durch diese Praktiken entstehen und was für mögliche Formen der Exklusion diese mit sich bringen. https://www.unilu.ch/international/mobilitaet/studierendenmobilitaet/studierende-outgoing/ https://www.facebook.com/groups/344041575650281 7 Per September 2024 wird Dr. Carole Ammann zu uns ans ethnologische Seminar zurückkehren. Sie wird das vierjähriges Ambizione-Projekt ‘GBT*IQ+-Eltern und alleinerziehende Väter* in der Schweiz: Elternschaft ausserhalb hegemonialer Familiennormen’ leiten. Das Ziel dieses Forschungsprojekts ist es, herauszufinden, wie GBT*IQ+ (schwul, bisexuell, trans*, intersex, und queere) Eltern und alleinerziehende Väter* ihre Elternschaft innerhalb von Strukturen (er)leben, die auf heterosexuelle, cis-geschlechtliche Zweielternfamilien ausgerichtet sind. Es wird untersucht, wie Unterschiede bezüglich Alter, Klassenzugehörigkeit, Herkunft, Religion, sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität ihre Elternschaft beeinflussen. Zudem werden die Interaktionen zwischen diesen Eltern und (staatlichen) Institutionen, beispielsweise Kindertagesstätten, Schulen oder Gesundheitsinstitutionen analysiert. Wer im Rahmen dieses Projekts eine Seminar-, BA- oder MA-Arbeit schreiben möchte, darf sich gerne bei Carole Ammann melden. 7. Schwerpunkte Neben theoretischen, methodischen und regionalen Lehrveranstaltungen bietet das Ethnologische Seminar Lehrveranstaltungen zu folgenden Schwerpunkten an: 1) Politik und Wirtschaft, 2) Medizin und Technologie, 3) Soziale Nahbeziehungen. Veranstaltungen und Vorträge von Gastwissenschaftler*innen ergänzen das Lehrprogramm. Unser Unterrichtskonzept betont die enge Verbindung von Forschung und Lehre: Wir verwenden Probleme und Ergebnisse aus laufenden Forschungsprojekten als Beispiele in der Lehre und ermutigen Studierende, eigene Projekte zu entwickeln und an Feldforschungsexkursionen teilzunehmen. Politik und Wirtschaft Im Mittelpunkt der Politik- und Wirtschaftsethnologie stehen zum Einen die politische und wirtschaftliche Organisation unterschiedlichster Gesellschaften. Zum Anderen beschreiben Ethnolog*innen wie lokale Kontexte von nationalen sowie globalen politischen und wirtschaftlichen Dynamiken beeinflusst werden. Weiterhin untersuchen Ethnolog*innen zunehmend diese Prozesse selbst und nehmen zum Beispiel den Nationalstaat, Bürokratien oder kapitalintensive Großprojekte unter die Lupe. Am Seminar erforschen wir zum Beispiel die Folgen von Ressourcen-Nutzung durch Plantagenwirtschaft und Bergbau in verschiedenen Gebieten der Welt. Wir fragen aber auch: Wie wird eine staatliche Krankenversicherung in Indien für ärmere Bevölkerungsschichten geplant und umgesetzt? Oder auf welche Art und Weise setzten sich ökonomische Logiken in der Gesundheitsversorgung durch und restrukturieren diese? Medizin und Technologie Medizin und Technologie aus ethnologischer Perspektive zu beleuchten bedeutet, diese (oft als objektiv oder „natürlich“ erfahrenen) Phänomene als Untersuchungsobjekte zu betrachten und zum Gegenstand sozialwissenschaftlicher Analysen zu machen. Dies geschieht im engen interdisziplinären Austausch, zum Beispiel mit den science and technology studies oder der Wissen(schaft)sgeschichte. Auf welche Art und Weise sind Medizin und Technologie im täglichen Leben präsent? Wie werden sie in spezifischen Kontexten hergestellt, wahrgenommen, genutzt und evtl. umgedeutet? Inwiefern werden diese Erfahrungen durch historische, politische und ökonomische Einflüsse geprägt, und in welchem Zusammenhang stehen sie mit sozialen Ungleichheiten? In unseren Forschungen arbeiten wir über Ideale einer universalen Gesundheitsversorgung, Gesundheitspolitik, Biotechnologien und Digitalisierung vorwiegend in Südasien und Ostafrika. Ein weiterer Fokus liegt auf globalen Vernetzungen und Asymmetrien, insbesondere in Form von Süd-Süd Beziehungen. Soziale Nahbeziehungen Seit Beginn der Ethnologie als wissenschaftlicher Disziplin besteht ein großes Interesse an der Organisation der Beziehungen, die sowohl für das alltägliche Leben als auch für die Reproduktion des kollektiven Lebens zentral sind: Familie, Haushalte, die erweiterte Verwandtschaft sowie das Zusammenleben in Siedlungen oder Nachbarschaften. Diese Nahbeziehungen sind Grundlage der weiteren sozialen Organisation, etwa des wirtschaftlichen und politischen Lebens. Gleichzeitig reagieren Nahbeziehungen auf historische Transformationen. Wenn sie sich wandeln, verändern sich auch andere Bereiche des sozialen Lebens. Heute fragen wir uns zum Beispiel: Wie verändert internationale Migration soziale Nahbeziehungen? Oder was geschieht mit familiären Beziehungen, wenn neue Reproduktionstechnologien die Möglichkeiten Kinder zu bekommen verändern? 8 Leitfaden zum Studium der Ethnologie im BA (Bachelor of Arts in Ethnologie / BA in Social and Cultural Anthropology) Musterstudienplan Im Folgenden wird der Musterstudienplan für das BA-Studium im Major aufgeführt. Auf Unterschiede zum Minorstudium gehen die anschliessenden Beschreibung der Veranstaltungstypen und Anforderungen ein. Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung Bachelorstufe der Studien- und Prüfungsordnung 2016 vom 29. Juni 2016 (Stand 1. August 2022). Download unter: www.unilu.ch/ksf-reglemente Musterstudienplan: BA Ethnologie Major Studienbeginn ab HS 2023 I Studienleistungen Major Kolloquialvorlesung Einführung in die Ethnologie 3 A s s e s s m e n ts tu fe (1 . & 2 . S e m e s te r) Proseminar Einführung in die Ethnologie 4 Methodenseminar Einführung in die Methoden der Ethnologie 4 Proseminar Regionale Einführung 4 Proseminararbeit1 4 Proseminar Geschichte der Ethnoloige 4 Proseminararbeit 4 Informationskompetenz Im Rahmen einer ausgewiesenen Lehrveranstaltung Orientierungsgespräch Kolloquialvorlesung Einführung in Bereiche der Ethnologie 3 H a u p ts tu d iu m (3 .-6 . S e m e s te r) Zwei Hauptseminare Aus zwei verschiedenen Bereichen wählbar (Politik und Wirtschaft, Medizin und Technologie, Soziale Nahbeziehungen) 8 Zwei Hauptseminararbeiten Aus zwei verschiedenen Bereichen wählbar (Politik und Wirtschaft, Medizin und Technologie, Soziale Nahbeziehungen) 12 Hauptseminar 4 Hauptseminararbeit 6 Weitere Studienleistungen 15 II Studienleistungen im Minor Studienleistungen Minor2 50 III Freie Studienleistungen ganzes Studium Freie Studienleistungen Studienleistungen, davon maximal 6 Credits im freiwilligen Bereich universitäres Engagement 20 IV BA-Abschluss BA-Arbeit Major 25 Mündliche BA-Prüfung Major 5 Schriftliche BA-Prüfung Minor 5 1 Auch Arbeiten, die zum Methodenseminar geschrieben werden, müssen inhaltlichen Charakter haben. 2 Siehe Musterstudienplan des gewählten Minors http://www.unilu.ch/ksf-reglemente 9 Veranstaltungstypen und Anforderungen im Bachelorstudium Kolloquialvorlesung (KVL): Einführung in die Ethnologie Diese Pflichtveranstaltung ist als Überblick und Einführung in das Studium der Ethnologie, in Gegenstand, Methodik, Grundbegriffe und Geschichte des Faches angelegt und sollte im ersten oder zweiten Semester besucht werden. Sie soll Antworten auf die Fragen geben, was Ethnologie ist und welche Fragestellungen mit welchen Methoden verfolgt werden. Neben fachspezifischen Methoden und Theorien werden auch fächerübergreifende wissenschaftliche Arbeitsweisen vorgestellt. Sowohl praktische Studien- und Arbeitstechniken als auch wissenschaftstheoretische Grundlagen sind Gegenstand der Lehrveranstaltung. In der Einführung sollen Erstsemester außerdem eine eigene Vorstellung davon entwickeln, welchen Sinn das Studium der Ethnologie hat und welches ihre eigenen Zielsetzungen sind. Aus diesem Grund wird auch die Frage der Berufsperspektiven berücksichtigt. Informationskompetenz Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern (ZHB) Einmal im Jahr jeweils im Herbstsemester bietet die ZHB ein Modul zur Informationskompetenz an. Eine Doppelstunde findet im Rahmen der Vorlesung "Einführung in die Ethnologie" statt, zwei Doppelstunden werden als Block angeboten. Der Termin wird rechtzeitig bekannt gegeben. Für Studierende ist der Besuch der Veranstaltung zur Informationskompetenz verpflichtend. Ohne den Nachweis des Besuchs der Veranstaltung ist ein Abschluss des BA-Studiums nicht möglich. Studierende aus integrierten Studiengängen können wählen, in welchem der an ihrem Studiengang beteiligten Fächer sie daran teilnehmen. Studierenden der Ethnologie wird dringend empfohlen diese im Rahmen der Einführungsvorlesung zu absolvieren. Proseminar (PS): Einführung in die Ethnologie Ergänzend zur Kolloquialvorlesung "Einführung in die Ethnologie" wird im ebenfalls obligatorischen Proseminar basierend auf einem Lehrbuch und zusätzlichen Artikeln ein Überblick über das Fach gegeben. Die Veranstaltung wird jedes zweite Semester angeboten. Kolloquialvorlesung (KVL): Einführung in Bereiche der Ethnologie Zusätzlich zur Kolloquialvorlesung „Einführung in die Ethnologie“ werden regelmäßig einführende Vorlesungen in die Schwerpunkte der Mitarbeiter*innen des Ethnologischen Seminars angeboten. Von den Vorlesungen zur Einführung in die verschiedenen Bereiche der Ethnologie ist ebenfalls eine obligatorisch zu besuchen. In diesen Vorlesungen wird ein erster Überblick über die behandelten Themen gegeben, die dann in Haupt- und Masterseminaren vertieft werden können. Methodenseminar (MS): Einführung in Methoden der Ethnologie In dieser Pflichtveranstaltung wird anhand von einer oder mehrerer ethnologischer Monographien gezeigt, wie Ethnologen Forschungsfragen entwickeln, sich Problemen annähern und mit welchen empirischen Methoden sie Daten erheben und wie sie diese auswerten. Auch Strategien der Darstellung von Forschungsergebnissen werden diskutiert. Die Veranstaltung wird jedes zweite Semester angeboten. Proseminar (PS): Regionale Einführung In diesem ebenfalls obligatorischen Proseminar werden abwechselnd zu verschiedenen regionalen Gebieten Veranstaltungen angeboten. Im Mittelpunkt steht die Lektüre und Diskussion klassischer und vorbildlicher ethnographischer Texte. Die Auseinandersetzung mit ethnographischen Quellen dient sowohl der Vertiefung des Stoffes des methodischen Seminars als auch dem Erwerb regionaler Kompetenzen (Süd- und Südostasien, Ostafrika, Ozeanien u.a.). Die Veranstaltung wird in der Regel jedes Semester angeboten und kann aufgrund wechselnder Inhalte auch mehrmals besucht werden. Zudem dient dieses Proseminar dem Einüben wissenschaftlicher Arbeitstechniken der Ethnologie. Proseminar (PS): Geschichte der Ethnologie Im Zentrum dieses obligatorischen Proseminars steht die Lektüre und Diskussion klassischer Texte aus der Geschichte des Faches von der Zeit der Aufklärung bis zu rezenten theoretischen Debatten. Die Vorlesung „Einführung in die Geschichte der Ethnologie“ kann ebenfalls angerechnet werden. Sie gibt einen Überblick über Fragestellungen, Grundannahmen und Methoden von Hauptrichtungen der Ethnologie. Wissenschaftsgeschichtliche Kenntnisse sind in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung: Für die Ausbildung ist es häufig praktischer, mit leichter verständlichen älteren Autoren und Publikationen zu beginnen, die Grundlage und Bezug für komplexere neuere sind. Zentrales Anliegen der Lehrveranstaltungen ist es, Wissenschaft als Prozess verständlich zu machen, in dem auch das heute Modernste vielleicht morgen schon als "out" gilt, andererseits aber scheinbar neueste Ideen Jahrhunderte alt sein können. Grundlegende Kenntnisse in der Geschichte ethnologischer Theorien und Methoden der Ethnologie werden bei der BA-Abschlussprüfung vorausgesetzt. Proseminararbeiten Zu zwei der in einem Proseminar oder im Methodenseminar behandelten Themen muss eine schriftliche Hausarbeit im Umfang von 15-20 Seiten nach Absprache mit der jeweiligen Dozentin bzw. dem Dozenten angefertigt werden. Die Arbeiten werden benotet. 10 Wichtig: Erst nachdem der Dozentin bzw. dem Dozenten eine Disposition (inklusive Literaturangaben) vorgelegt wurde und diese/r die Disposition (allenfalls unter dem Vorbehalt der Verbesserung) gutgeheissen hat, kann mit dem Abfassen der Arbeit begonnen werden bzw. gilt die Dozentin oder der Dozent als offizielle Betreuungsperson der Arbeit. Orientierungsgespräch Das im Major obligatorische Orientierungsgespräch soll zum einen die Studierenden hinsichtlich der generellen Eignung zum Studium orientieren und zum zweiten Empfehlungen für die inhaltliche Gestaltung des Hauptstudiums geben. Es findet nach dem zweiten oder spätestens nach dem dritten Fachsemester mit einem der Professorinnen statt. Die Termine sind direkt mit ihnen zu vereinbaren. Mit der Anmeldung ist eine ca. zweiseitige Reflexion über das bisherige Studium einzureichen, die eine Selbsteinschätzung in Bezug auf die erworbenen Fähigkeiten sowie auf Stärken und Schwächen enthalten soll. Des Weiteren müssen ein aktueller Leistungsnachweis mit allen bislang erworbenen Credit Points sowie die Kopie einer schriftlichen Arbeit vorgelegt werden. Hauptseminare (HS) Hauptseminare werden zu verschiedenen Bereichen der Ethnologie (Politik, Wirtschaft, Verwandtschaft, Mensch- Umwelt-Beziehungen, Medizin und Technik) angeboten. Daneben gibt es regelmäßig Lehrveranstaltungen zu weiteren Themen der Ethnologie wie beispielsweise Migration, neue Medien, Religionsethnologie oder Kindheitsforschung. Es muss jeweils aus verschiedenen Bereichen der Ethnologie mindestens ein Hauptseminar besucht werden. Im Major sind weitere Hauptseminare zu frei wählbaren Themen zu besuchen. Im Minor können diese durch andere Veranstaltungen oder schriftliche Arbeiten ersetzt werden. Hauptseminararbeiten Es sind drei schriftliche Hausarbeiten im Umfang von 20-25 Seiten, im allgemeinen im Anschluss an ein Haupt- seminar, nach Absprache mit dem jeweiligen Dozierenden anzufertigen. Die Arbeiten werden benotet. Wichtig: Erst nachdem der Dozentin bzw. dem Dozenten eine Disposition (inklusive Literaturangaben) vorgelegt wurde und diese/r die Disposition (allenfalls unter dem Vorbehalt der Verbesserung) gutgeheissen hat, kann mit dem Abfassen der Arbeit begonnen werden bzw. gilt die Dozentin oder der Dozent als offizielle Betreuungsperson der Arbeit. Universitäres Engagement (bisher Social Credits) Aus dem freiwilligen Bereich universitäres Engagement können maximal 6 Credits bei den freien Studienleistungen angerechnet werden. Diese Credits können erworben werden durch studentische Projekte, durch die Mitarbeit in Studierendenorganisationen oder Vereinen mit Bezug zur Universität Luzern, durch Tutorate bei gewissen Lehrveranstaltungen, durch Mithilfe bei der Forschung oder der Tagungsorganisation des Seminars, oder durch Lektüregruppen. Wenigstens fünf Studierende können sich zusammenfinden und eine Lektüregruppe organisieren. Listen für empfohlene Literatur sind im Sekretariat 3.A27 erhältlich. Das Vorhaben muss in jedem Fall vor Semesterbeginn mit einer/-m Lehrenden abgesprochen werden, bei dem abschließend ein Protokoll eingereicht wird. Wird die regelmässige Teilnahme am wöchentlichen Forschungskolloquium des Ethnologischen Seminars durch eine Lektüregruppe ergänzt, können zusätzlich zu 2 Credits für freie oder weitere Leistungen 2 Credits im Bereich universitäres Engagement erworben werden. Weitere Möglichkeiten siehe auch unter: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/ksf/Dekanat/dok/Reglemente_Merkblaetter_Formulare/Neuste_Version en/Merkblaetter_und_Formulare/Wegleitung_universitaeres_Engagement_abHS22.pdf Weitere und freie Studienleistungen Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie sind weder an Veranstaltungen besonderen Typs noch besonderen Inhalts gebunden. Letzteres gilt auch für die freien Studienleistungen, die sowohl innerhalb als auch ausserhalb des Faches Ethnologie erbracht werden können. Anstelle von Veranstaltungsbesuchen ist auch das Verfassen von schriftlichen Arbeiten (in Absprache mit dem Dozierenden) möglich. Seminar- und Forschungskolloquium Im ethnologischen Forschunskolloquium werden aktuelle Forschungen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Seminars vorgestellt, aber auch Gäste eingeladen, die von Themen, Fragestellungen und Ergebnissen ihrer laufenden Forschungen berichten. Bei regelmässiger Teilnahme können 2 Credits erworben werden, die bei freien oder weiteren Studienleistungen anrechenbar sind. Ergänzen Studierende die regelmässige Teilnahme durch eine Lektüregruppe, können sie zusätzlich 2 Credits im Bereich universitäres Engagement erwerben. BA-Abschluss Um das Studium mit dem BA abzuschließen, muss eine schriftliche Arbeit im Umfang von nicht mehr als 60 Seiten angefertigt werden. Das Thema wird gemeinsam mit einer/m der Dozierenden entwickelt. Außerdem wird eine mündliche Prüfung von 30 Minuten zu zwei verschiedenen Themen abgelegt. Für die mündliche Prüfung werden 5 und für die schriftliche Arbeit 25 Credits vergeben. https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/ksf/Dekanat/dok/Reglemente_Merkblaetter_Formulare/Neuste_Versionen/Merkblaetter_und_Formulare/Wegleitung_universitaeres_Engagement_abHS22.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/ksf/Dekanat/dok/Reglemente_Merkblaetter_Formulare/Neuste_Versionen/Merkblaetter_und_Formulare/Wegleitung_universitaeres_Engagement_abHS22.pdf 11 12 Leitfaden zum Studium der Ethnologie im MA (Master of Arts in Ethnologie / MA in Cultural and Social Anthropology) Voraussetzungen Ein Masterstudium in Ethnologie setzt ein Bachelorstudium voraus. Im Fach Ethnologie müssen mind. 60 Credits erworben worden sein. Von Inhaberinnen und Inhabern eines Bachelordiploms eines andern Faches können vor Aufnahme des Masterstudiums zusätzliche Leistungen in Ethnologie zur Bedingung gemacht werden. Zudem können in allen Fällen für den Abschluss des Masterstudiums weitere Auflagen gemacht werden. Musterstudienplan Masterstudium Das Masterstudium wird in zwei Varianten angeboten, die gewählt werden können: Ein Masterstudium mit Feldforschungspraktikum und eines ohne Feldforschungspraktikum. Für beide Varianten wird empfohlen im Rahmen der freien oder weiteren Studienleistungen im Fachbereich Ethnologie ein Seminar zu empirischen Methoden der Datenerhebung zu besuchen. Das Methodenseminar, in dem insbesondere qualitative Methoden der ethnologischen Feldforschung behandelt und auch geübt werden, bereitet auf einen mindestens dreimonatigen Forschungsaufenthalt im Aus- oder Inland vor. Wird der Studiengang mit Forschungspraktikum gewählt, reduzieren sich die Freien Studienleistungen im Major oder Minor um vier Credits. Im Folgenden wird nur der Musterstudienplan im Major aufgeführt. Auf Unterschiede zum Minorstudium wird in der anschliessenden Beschreibung der Veranstaltungstypen und Anforderungen eingegangen. Musterstudienplan Major mit Feldforschungspraktikum I Studienleistungen Major Masterseminar Zu empirischen Methoden der Datenerhebung 4 Schriftliche Masterseminararbeit 6 Masterseminar 4 Schriftliche Masterseminararbeit 6 Forschungspraktikum 18 II Studienleistungen im Minor Studienleistungen Minor1 20 III Freie Studienleistungen im Major oder Minor Freie Studienleistungen Studienleistungen, davon maximal 6 Credits im freiwilligen Bereich universitäres Engagement 17 Musterstudienplan Major ohne Feldforschungspraktikum I Studienleistungen Major Masterseminar Aus zwei verschiedenen Bereichen wählbar (Politik und Wirtschaft, Medizin und Technologie, Soziale Nahbeziehungen) 4 Schriftliche Masterseminararbeit Aus zwei verschiedenen Bereichen wählbar (Politik und Wirtschaft, Medizin und Technologie, Soziale Nahbeziehungen) 6 Masterseminar Aus zwei verschiedenen Bereichen wählbar (Politik und Wirtschaft, Medizin und Technologie, Soziale Nahbeziehungen) 4 Schriftliche Masterseminararbeit Aus zwei verschiedenen Bereichen wählbar (Politik und Wirtschaft, Medizin und Technologie, Soziale Nahbeziehungen) 6 Weitere Leistungen Major 14 II Studienleistungen im Minor Studienleistungen Minor1 20 III Freie Studienleistungen im Major oder Minor Freie Studienleistungen Studienleistungen, davon maximal 6 Credits im freiwilligen Bereich universitäres Engagement 21 IV Masterverfahren MA-Arbeit Major 30 Mündliche MA-Prüfung Major 10 Schriftliche MA-Prüfung Minor 5 1 Siehe Musterstudienplan des gewählten Minors 13 Veranstaltungstypen und Anforderungen im Masterstudium Masterseminare (MAS) Masterseminare werden zu verschiedenen Bereichen der Ethnologie (Politik und Wirtschaft, Soziale Nahbeziehungen/Verwandtschaft, Medizin und Technologie) angeboten. Außerdem werden regelmäßig Lehrveranstaltungen zu weiteren aktuellen Themen in das Lehrprogramm aufgenommen. Im MA-Major ohne Feldforschungspraktikum sollten die Masterseminare aus zwei verschiedenen Bereichen der Ethnologie gewählt werden. Masterseminararbeit Zu zwei in den Masterseminarien behandelten Themen sollten zwei schriftliche Masterseminararbeiten nach Absprache mit der jeweiligen Dozentin bzw. dem Dozenten angefertigt werden. Diese Arbeiten werden benotet und sind auch als Übung für die Masterarbeit anzusehen. Sie sollen einen Umfang von 20-30 Seiten haben. Wichtig: Erst nachdem der Dozentin bzw. dem Dozenten eine Disposition (inklusive Literaturangaben) vorgelegt wurde und diese/r die Disposition (allenfalls unter dem Vorbehalt der Verbesserung) gutgeheissen hat, kann mit dem Abfassen der Arbeit begonnen werden bzw. gilt die Dozentin oder der Dozent als offizielle Betreuungsperson der Arbeit. Die schriftliche Arbeit, die zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Masterverfahren noch ausstehend sein darf, muss – wenn mit der/dem betreuenden Dozierenden nichts anderes vereinbart wurde - mindestens 4 Wochen vor dem letztmöglichen Abgabetermin eingereicht werden. Feldforschungspraktikum Das Feldforschungspraktikum von in der Regel 3 Monaten Dauer soll Studierenden die Möglichkeit geben, ein eigenes empirisches Forschungsvorhaben durchzuführen. Vorbereitung, Abfassen eines Exposés, Durchführung und Auswertung werden von den Lehrpersonen des Ethnologischen Seminars – die alle über Forschungserfahrung und Vertrautheit mit unterschiedlichen Regionen (Süd- und Ostasien, Ozeanien u.a.) verfügen – intensiv betreut. Das Praktikum kann selbstständig, einzeln oder in Kleingruppen nach Absprache mit einem der Lehrenden oder als von einem Lehrenden betreutes eigenständiges Projekt durchgeführt werden. Bringen Organisations- und Betreuungsform eine intensivere Forschungstätigkeit mit sich, kann sich die Dauer des Praktikums auch verkürzen. Das Konzept des Feldforschungspraktikum ist im Rahmen des Seminar- und Forschungskolloquiums zu präsentieren. Zielsetzungen des Feldforschungspraktikums: o Die Formulierung einer konkreten Fragestellung und eines Forschungsantrags soll geübt, o regionale Kenntnisse sollen vermittelt bzw. vertieft werden, o möglichst verschiedene Methoden sollen erlernt, o und die Erfahrung der Teilnahme am täglichen Leben in einer fremden Gesellschaft gemacht werden. Durch eigene Erfahrungen mit der ethnologischen Feldforschung können Studierende zum einen Ethnographien besser beurteilen und zum anderen ermöglichen sie die notwendige fundierte Quellenkritik. Neben der Stärkung der Methodenkompetenz kann ein Feldforschungspraktikum auch Regionalkompetenz vermitteln, die sich bei der späteren Stellensuche positiv auswirken kann, liegen doch Berufsperspektiven von AbsolventInnen sozial- und kulturanthropologischer Studiengänge erfahrungsgemäß auch im Bereich der Entwicklungszusammenarbeit, von Institutionen, die sich mit Migration befassen, oder im Museums- und Ausstellungsbereich. Hier sind regionale Kompetenzen meist ebenso gefragt wie fachliche. Ein erfolgreich durchgeführtes Feldforschungspraktikum kann außerdem die Grundlage der Masterarbeit bilden. Diese kann jedoch in jedem Fall auch auf einem Literaturstudium basieren. Am Ende des Feldforschungspraktikums ist ein Feldforschungsbericht im Umfang einer Hausarbeit auf Masterebene obligatorisch. Erst nach der Abgabe des Berichtes können die Credits angerechnet werden. Für die formelle Anrechnung des Feldforschungpraktikums ist der Fachstudienberater zu konsultieren, da eine Buchung der einzelnen Bestandteile des Praktikums online nicht möglich ist. MA-Abschluss Um das Studium mit dem MA abzuschließen, muss eine schriftliche Arbeit im Umfang von nicht mehr als 100 Seiten angefertigt werden. Das Thema wird gemeinsam mit einer/-m der Dozenten entwickelt. Außerdem wird eine mündliche Prüfung von 60 Minuten zu vier verschiedenen Themen abgelegt. Für die mündliche Prüfung werden 10 und für die schriftliche Arbeit 30 Credits vergeben. 14 15 Wie kann ein BA- oder MA-Studienverlauf konkret aussehen? Hier wird eine von verschiedenen möglichen Varianten dargestellt, wie ein Studium in der Regelstudienzeit von vier, bzw. sechs Semestern gestaltet werden kann. Die Regelstudienzeit kann sowohl unter- als auch überschritten werden, wobei letzteres wahrscheinlicher ist, vor allem wenn Studierende neben dem Studium einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Die Reihenfolge des Besuchs von Veranstaltungen kann variieren, so kann etwa das Proseminar „Regionale Einführung“ im ersten Semester oder später besucht werden. Bachelorstudium 1.Semester Vorlesung: Einführung in die Ethnologie Proseminar: Regionale Einführung Verfassen einer Proseminararbeit 2.Semester Proseminar: Einführung in die Ethnologie Proseminar: Geschichte der Ethnologie Methodenseminar: Einführung in die Methoden der Ethnologie Verfassen einer Proseminararbeit 3.Semester Vorlesung: Einführung in einen Bereich1 der Ethnologie Hauptseminar zu einem Bereich der Ethnologie Hauptseminararbeit zu einem Bereich der Ethnologie Weitere Lehrveranstaltung Orientierungsgespräch 4.Semester Hauptseminar zu einem zweiten anderen Bereich der Ethnologie Hauptseminararbeit zu einem zweiten anderen Bereich der Ethnologie Weitere Lehrveranstaltungen 5.Semester Hauptseminar nach freier Wahl Hauptseminararbeit nach freier Wahl Weitere Lehrveranstaltungen 6.Semester Anfertigen der Bachelorarbeit Weitere Lehrveranstaltungen Prüfungen Masterstudium (mit Feldforschungspraktikum) 1.Semester Masterseminar zu empirischen Methoden der Datenerhebung Masterseminararbeit Weitere Lehrveranstaltungen 2.Semester Masterseminar Masterseminararbeit Weitere Lehrveranstaltungen 3.Semester Feldforschungspraktikum (vorzugsweise in den Semesterferien) Weitere Lehrveranstaltungen 4.Semester Anfertigen der MA-Arbeit Prüfungen 1 Die am Ethnologischen Seminar unterrichteten Schwerpunkte sind auf Seite 7 beschrieben 16 17 Lehrveranstaltungen des Ethnologischen Seminars Anthropology of Technology Dozent/in: Christopher McGuiness Veranstaltungsart: Proseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Mi., 12:15 - 14:00, ab 18.09.2024 FRO, 3.B55 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Considering anthropology’s long-standing interest in material culture, this seminar elucidates how anthropological methods offer unique insights to the study of technology at large. The term technology may connote machines, electronics, and cyberspace; however, it may also refer to pre- modern techniques surrounding artisanship and cultivation. Across these varied sites, technological practices involving human labor are, indeed, socially situated and embodied experiences. What can we learn, not only from adopted technologies, but also those which fail? How might technologies in circulation be used in culturally specific ways? What roles do technologies play in the formation and experience of identities? How do technologies facilitate power and resistance? This seminar is comprised of a tripartite framework for the anthropology of technology (AoT), Part one covers foundational themes in science and technology studies (STS), including material culture, the social construction of technology, actor network theory, and cyborg feminism. Part two deals with topics around how users interact with technological artifacts, focusing on skill, affordances, media practices, and digital methodologies. Part three addresses contemporary topics in digital anthropology and software studies, including the ethnography of software engineers, code, and algorithms. Upon course completion, students will have a broad understanding of key AoT topics and also have demonstrated original research which synthesizes AoT theory and methods. Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Proseminar in Wissenschaftsforschung Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Wissenschaftsforschung BA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hinweise: Aktive Teilnahme (4 Cr) Zählt für Studierende der Wissenschaftsforschung zum Bereich Konzepte. Kontakt: cmcgns@gmail.com http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 18 Einführung in die Geschlechterforschung aus einer ethnologischen Perspektive Dozent/in: Claire Vionnet, PhD Veranstaltungsart: Proseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 18.09.2024 INS 10, 214 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Dieses Proseminar führt in die Bedeutung von Geschlecht und Gender innerhalb der Disziplin der Anthropologie ein, angefangen bei den Vorläufern bis hin zu aktuellen Debatten. Während die Rolle von Frauen in frühen ethnographischen Studien marginalisiert wurde, markierte das Aufkommen der feministischen Anthropologie in den 1970er und 1980er Jahren den Beginn vom Thema “Gender" als eigenständigem Forschungsfeld. Der Feminismus ermöglichte die Unterscheidung zwischen Geschlecht als biologisch gegebenem Faktor und Gender als kulturellem Konstruktion. Obwohl das Konzept Gender in zeitgenössischen Debatten für seine essentialistische Prägung kritisiert wurde, hat sich die Anthropologie des Geschlechts zu einem weiten Bereich von theoretischen Ansätzen ausgedehnt. Dieses Seminar wird die vielfältigen Perspektiven zu Themen wie weibliche Unterordnung, Intersektionalität, Aktivismus, Reproduktion, männlichem «White gaze» und eurozentrischem Blick aufzeigen. Die Sprache der zu lesenden und vorzustellenden Texte ist hauptsächlich Englisch. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Einführung in die Geschlechterforschung aus einer ethnologischen Perspektive Freie Studienleistungen Ethnologie BA Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: claire.vion@gmail.com http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 19 Einführung in die Wirtschaftsethnologie Dozent/in: Dr. phil. Faduma Abukar Mursal Veranstaltungsart: Proseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 12:15 - 14:00, ab 17.09.2024 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Dieses Seminar bietet eine Einführung in die Wirtschaftsethnologie. Es zielt darauf ab, die Annahmen der konventionellen Wirtschaftswissenschaften herauszufordern, indem es wirtschaftliche Realitäten aus einer interkulturellen Perspektive analysiert und die Bedeutung der Wirtschaftsanthropologie für das Verständnis der zeitgenössischen globalen Wirtschaft bewertet. Wie können wir die 'Wirtschaft' als ein Geflecht von Beziehungen definieren? Wie werden Güter bewertet und ausgetauscht? Wie können Anthropologen die Komplexität der Wirtschaft erklären? Gemeinsam diskutieren wir klassische ökonomisch-anthropologische Texte und fragen, wie Austausch und Geld dazu beitragen, wie Menschen Macht, Verbindung und Konflikt erleben. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: faduma.abukar@unilu.ch Literatur Carrier, James G. (ed.). 2005. A Handbook of Economic Anthropology. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Keith Hart & Chris Hann. Economic Anthropology (Polity, 2011) Marcel Mauss, [1925]. The Gift: The Form and Reason for Exchange in Archaic Societies (London: Rutledge, 1990) Jonathan Parry and Maurice Bloch. Money and the Morality of Exchange (Cambridge University Press, 1989) Roseberry, W. 1986. The rise of Yuppie coffees and the reimagination of class in the United States. America Anthropologist 98(4):762-775. Sahlins, M. 1988. Notes on the original affluent society. In Tribal People and Development Issues J. Bodley (ed.), pp. 15-21. Mountain View, CA: Mayfield Publishing. Stoller, P. 1996. Spaces, places, and fields:The politics of West African trading in New York City's informal economy. Amercian Anthropologist 98(4):776-788 http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 20 The Philippines in Global and Postcolonial Contexts Dozent/in: Dr. phil. Doris Bacalzo Schwörer Veranstaltungsart: Proseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Do., 14:15 - 16:00, ab 19.09.2024 INS 10, 214 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: The Philippines has deep and complex historical and cultural connections with many parts of the world. In pre-colonial times, polities in the Philippine archipelago had links, various forms of exchange, and interactions with societies and cultures in other parts of the Asia Pacific and as far away as the Middle East. Since the 16th century, this island nation has been entangled with competing colonial and imperial powers, first with Spain via links from Latin America before the United States took over, with British interests in between, and with Japan during World War II. There are also connections with Switzerland that are historically deep. The interconnected and diverse lifeways and the heterogeneous populations in the Philippines pose a challenge to how we classify and categorise a society. For example, how do we regard what is “Filipino” or of the Philippines in its diverse linguistic and dynamic cultural manifestations? This course will foster a nuanced and critical understanding of the formation and politics of social relations, identities, nationhood, and social and cultural change. It aims to enable students to situate social, political, economic, and cultural processes, their complexities and contradictions, distinctions, and similarities from the past to the present. We will read case studies and ethnographies about the Philippines from the vantage point of anthropological perspectives, addressing interrelated questions across disciplines. Thus, we will revisit, examine, and explore a wide array of distinct and overlapping topics such as colonialism, postcolonialism, self- determination, migration and diaspora, care and labour, kinship, intergenerational relations, religion, language ideologies, gender and sexuality, public health and medical practices, use of digital technology, markets and economies, environment, and food and material culture in diverse and transnational settings. Through this course, students will have the opportunity to consider thematic questions for further studies and engagement beyond academia. Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Proseminar Regionale Einführung Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: dbacalzo@gmail.com http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 21 Anthropology of human reproduction Dozent/in: PhD Emma Mavodza Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Do., 12:15 - 14:00, ab 19.09.2024 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: This Hauptseminar will introduce students to the growing scholarship within the anthropology of reproduction. In the first part, we will become familiar with key thinkers, research themes, and intellectual debates in the anthropology of reproduction. Engaging with ethnographic research, we will discuss how reproduction has become an object of study for anthropologists and how studying reproduction has contributed to theoretical and methodological innovations in the discipline. The second part of this Hauptseminar will deal with reproductive technologies including childbirth technologies, prenatal diagnostic technologies, contraception, abortion, and assisted reproductive technologies. We will discuss how these technologies have direct and indirect effects in many areas of social life, including the domains of kinship, marriage, family, gender, religion, biomedicine, and population demography. Thus, reproductive technologies are “good to think with.” Moreover, as reproductive technologies have evolved over time, so have the social, cultural, legal, and ethical responses to them. We will explore how reproductive technologies are being used and are changing lives around the globe since the introduction of oral contraceptives in the early 1960s. Throughout the course students will carefully assess the methods used by feminist ethnographers who conducted fieldwork about reproduction and reproductive technologies. We will also reflect on the value of field based anthropological inquiries to public policy debates. This key question will feature throughout the semester, as we read and discuss selected books and watch documentaries and films. Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Bereich Medizin und Technologie Hauptseminar im Bereich Soziale Nahbeziehungen Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Modul Global Studies Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 22 Diversität aus ethnologischer Perspektive: Neuere Beiträge zu den Queer Studies Dozent/in: Dr. Carole Ammann Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 10:15 - 12:00, ab 17.09.2024 FRO, HS 15 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die Diskussionen über gleichgeschlechtliche Liebe und Eheschliessung, Transsexualität, Non-Binarität oder Regenbogenfamilien haben in den letzten Jahren nicht nur in der medialen Berichterstattung zugenommen, sie sind auch in der anthropologischen Forschung immer präsenter. Die queere Anthropologie legt grossen Wert darauf, dass die Lebenswelten von LGBT*IQ+ (lesbische, schwule, bisexuelle, non-binäre, trans* und queere) Personen nicht generalisierend, sondern differenziert betrachtet werden. Eine intersektionale Herangehensweise weist auf die Diversitäten innerhalb dieser Gruppe hin, etwa auf Unterschiede aufgrund sexueller Orientierung, Genderidentität, Hautfarbe, Herkunft, Ausbildung, Gesundheit oder soziale Klasse.In diesem Hauptseminar gehen wir der Frage nach, wie sich die ethnographische Forschung queerem Leben annähert. Dabei fragen wir in einem ersten Schritt kritisch, was mit Diversität genau gemeint ist und wie es um die Diversität an Forschungsinstitutionen im Allgemeinen und in der (queeren) Anthropologie im Speziellen steht. In einem zweiten Schritt untersuchen wir, wie die queere Anthropologie entstanden ist, eine Richtung, die sich als Teil einer interdisziplinärer Wissenschaft versteht, welche die Kategorien Sexualität und Geschlecht ins Zentrum ihrer Untersuchungen rückt. In einem dritten Schritt vertiefen wir uns in zwei verschiedene, sich teilweise überschneidende Themenfelder, nämlich der queeren Forschung zum afrikanischen Kontinent sowie den Queer Kinship Studies. Am Ende des Semesters bringen wir die verschiedenen Themenblöcke miteinander in einen konstruktiven Dialog. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Diversität aus ethnologischer Perspektive: Neuere Beiträge zu den Queer Studies Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Bereich Politik und Wirtschaft Hauptseminar im Bereich Soziale Nahbeziehungen Hauptseminar in Ethnologie Profilierungsbereich Studienschwerpunkt Diversity Studies Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: carole.ammann@gmx.ch Literatur - Ahmed, Sara. 2012. On being included: Racism and diversity in institutional life. Durham/London: Duke University Press. - Björklund, Jenny, and Ulrika Dahl. 2019. "Queer Kinship Revisited." lambda nordica 2-3:7-26. - Carastathis, Anna. 2014. "The concept of intersectionality in feminist theory." Philosophy compass 9 (5):304- 314. - Awondo, Patrick, Peter Geschiere, and Graeme Reid. 2012. "Homophobic Africa? Toward a more nuanced view." African Studies Review 55 (3):145-168. - Graham, Mark. 2016. "Anthropologists are talking about queer anthropology." Ethnos 81 (2):364-377. - Nyanzi, Stella. 2014. "Queering Queer Africa." In Reclaiming Afrikan: Queer perspectives on sexual and gender identities, edited by Zethu Matebe, 61-66. Athlone: Modjaji Books. http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 23 - Wilson, Ara. 2019. "Queer Anthropology." In The Cambridge Encyclopedia of Anthropology, edited by F. Stein, S Lazar, M. Candea, H. Diemberger, J. Robbins, A. Sanchez and R. Stasch, 1-19. - Wintzer, Jeannine, and Maaret Jokela-Pansini. 2022. "Practicing Diversity in Higher Education in Geography: Exploring Spaces of Diversity and Their Barriers in a Geography Department in Switzerland." The professional geographer:1-13. doi: 10.1080/00330124.2022.2109693. 24 Making kin: Formen und Praktiken menschlicher Verwandtschaft Dozent/in: Prof. Dr. Laurent Dousset Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 14:15 - 16:00, ab 16.09.2024 FRO, 4.B51 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die Erforschung von Verwandtschaft in menschlichen Gesellschaften gehört zu den komplexesten, aber auch faszinierendsten Bereichen, mit denen sich die Sozialanthropologie beschäftigt. Dieses Seminar ist eine Einführung in die Verwandtschaft in ihrer ganzen Vielfalt und Praxis. Zunächst werden die Grundprinzipien der Beziehungen zwischen Verwandten in menschlichen Gesellschaften vorgestellt. Es wird darum gehen, das Apriori zu dekonstruieren, das über die Universalität der Vorstellung von Familie, Verwandtschaftsbeziehungen oder Heirat herrscht. Nach dieser generellen Einführung, werden wir konkrete ethnographische Beispiele vorstellen und diskutieren, die beeindruckende soziale Fähigkeiten des Menschen und einige der grundlegenden Unterschiede zwischen Gesellschaften illustrieren. Ziel ist es, die unterschiedlichen Praktiken und Prinzipien im Zusammenhang mit Elternschaft, Adoption oder auch über den Zusammenhang zwischen Sexualität und Ehe zu veranschaulichen. Bei den ausgewählten ethnographischen Beispielen geht es um die sogenannte "europäische Verwandtschaft", aber auch um verwandtschaftliche Beziehungen bei Aborigines Australiens sowie indigenen Bevölkerungen Melanesiens und Südamerikas. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Bereich Soziale Nahbeziehungen Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: laurent.dousset@doz.unilu.ch http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 25 Understanding Human Behaviour: Fundamental Issues in the Social Sciences Dozent/in: Dr. des. Willem Edward Church Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 16:15 - 18:00, ab 16.09.2024 FRO, 4.B51 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: In a time when the complexity of human societies and cultures transcends traditional disciplinary boundaries, understanding the foundational debates of the social sciences is crucial for anthropologists and social scientists of all stripes. Furthermore, globalization and the 'deterritorialization of cultures' has produced multi-cultural cities and suburbs worldwide, which, in turn, have posed questions to governments no less than to the social sciences, questions that make the politics of interpretation highly salient. The course “Understanding Human Behaviour: Fundamental Issues in the Social Sciences” is designed to explore the core theoretical issues inherent to studying human behaviour. In doing so, the course provides students with a map of the key debates in the history of the social sciences, addressing questions like: How can we define objectivity in social science, and is it achievable or desirable? What does claiming that a social phenomenon is "socially constructed" mean? To what extent can social phenomena be explained by reducing them to their individual parts? Can we apply quantitative methods and models to human behaviour in the same way we might in the natural sciences? It will also speak to central dilemmas in anthropology, such as “the crisis of representation” and the challenges of conducting research in the face of cultural differences. These questions are steeped in debate and controversy, and the course will not provide definitive answers. However, by the end of this course, students will be better equipped to navigate this landscape, able to critically evaluate the distinct theoretical positions offered for understanding human behaviour and societal change. This course is designed for advanced undergraduates and master’s students but also welcomes newcomers wishing for a broader context for their particular disciplinary or interdisciplinary studies. Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Bereich Politik und Wirtschaft Hauptseminar im Bereich Soziale Nahbeziehungen Hauptseminar in Ethnologie Understanding Human Behaviour: Fundamental Issues in the Social Sciences Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Modul Global Studies Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: willem.church@gmail.com Literatur Risjord, M., 2023. Philosophy of Social Science: A Contemporary Introduction (2nd Edition). Routledge; Rosenberg, A., 2012. Philosophy of Social Science. Boulder, CO: Westview Press. http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 26 "Philosophie in Afrika": Ein philosophisch-ethnologischer Dialog Dozent/in: Prof. Dr. Bettina Beer Prof. Dr. Nadja El Kassar Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Philosophie Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 18.09.2024 FRO, 4.B51 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: In diesem Lektürekurs werden wir der Frage nachgehen, wie und wo die Philosophie entstanden ist. Der Schwerpunkt wird nicht auf der gut dokumentierten Geschichte der Philosophie in Europa liegen, sondern auf außereuropäischen Beispielen philosophischen Denkens. Wir werden diskutieren, welche Rolle die Schrift spielt, was philosophische Fragen sind und unter welchen Bedingungen sie die Menschheitsgeschichte geprägt haben. Anke Graness’ Buch Philosophie in Afrika. Herausforderungen einer globalen Philosophiegeschichte (2023) wird uns dabei grundlegend anleiten. Regelmäßige aktive Teilnahme und die Abgabe von begleitenden Notizen zu den gelesenen Texten sind Voraussetzung für den Erwerb von Leistungspunkten. Gewisse Vorkenntnisse in Philosophie und/oder Ethnologie sind von Vorteil. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Ethik und Philosophie: Hauptseminar mit schriftlicher Arbeit Freie Studienleistungen Ethnologie MA Freie Studienleistungen Philosophie MA Masterseminar in Ethnologie Masterseminar in Kulturwissenschaften Masterseminar in Philosophie Philosophie Leistungsnachweise Philosophie: Hauptseminar oder benotete Leistungen Philosophie: Weitere Leistungen Wahlbereich Wahlbereich Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Philosophie MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Essay, Vorbereitungsfragen) (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: bettina.beer@unilu.ch / nadja.elkassar@unilu.ch Literatur Graness, Anke 2023 Philosophie in Afrika. Herausforderungen einer globalen Philosophiegeschichte. Berlin: Suhrkamp. http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 27 Medizin, Technologie und Wissenschaft: feministische und postkoloniale Ansätze Dozent/in: Ass.-Prof. Dr. phil. Sandra Bärnreuther Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Di., 12:15 - 14:00, ab 17.09.2024 FRO, 3.B57 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: In diesem Masterseminar beschäftigen wir uns mit ethnologischen Forschungen, die Medizin, Technologie oder Wissenschaft in unterschiedlichen Kontexten (mit Fokus auf Südasien) untersuchen. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf feministischen und postkolonialen Ansätzen, die sich in den letzten Jahrzehnten kritisch mit früheren Herangehensweisen auseinandergesetzt haben. Welche neuen Perspektiven zeigen diese Ansätze auf? Wie haben sie sich selbst über die Zeit verändert? Und wie haben sie die Ethnologie als wissenschaftliche Disziplin geprägt? Nachdem wir uns mit zentralen Konzepten und methodologischen Überlegungen vertraut gemacht haben werden wir Auszüge aus ausgewählten Monographien lesen. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie MA Masterseminar im Bereich Medizin und Technologie Masterseminar im Modul Weltgesellschaft Masterseminar im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Masterseminar in Ethnologie Masterseminar in Wissenschaftsforschung Masterseminar oder im Modul Global Studies Studienschwerpunkt Diversity Studies Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Wissenschaftsforschung MA Weitere Studienleistungen im Modul Global Studies Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hinweise: Zählt für Studierende der Wissenschaftsforschung zum Bereich Konzepte. Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Kontakt: sandra.baernreuther@unilu.ch Literatur Anderson, W. 2002. Introduction: Postcolonial Technoscience. Social Studies of Science, 32(5/6): 643–658. Haraway, D. 2004. Situated Knowledges. In Harding, S. (ed.), The Feminist Standpoint Theory Reader New York and London: Routledge. Harding, S. 1991. Whose Science/ Whose Knowledge? Milton Keynes: Open University Press Said, E. 1978. Orientalism. Pantheon Books. http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 28 Forschungskolloquium Dozent/in: Dr. phil. Tobias Schwörer Veranstaltungsart: Kolloquium Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Termine: Wöchentlich Di., 16:15 - 18:00, ab 17.09.2024 FRO, 4.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Join us for a thought-provoking anthropology colloquium where new ideas and work-in-progress will be presented! In the lectures about their current on-going research, department members and invited guests explore a diverse range of topics. Everyone is cordially invited to participate in this exchange of ideas and bring in their thoughts, critical remarks or questions in the subsequent Q&A sessions and conversations. Especially students are encouraged to attend the colloquium and earn two credit points (CP) for regular attendance and active participation. Through the forming of a self- organized reading group in which selected texts connected to the presentations are collectively read and discussed, they may be awarded an additional two social CP. Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (2 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: tobias.schwoerer@unilu.ch http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 29 Einführung in die Ethnologie Dozent/in: Ass.-Prof. Dr. phil. Sandra Bärnreuther Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 12:15 - 14:00, ab 16.09.2024 FRO, 4.B54 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Was ist Ethnologie? Wie arbeiten Ethnolog*innen wissenschaftlich? Und warum ist das Fach in einer globalisierten Welt wichtig? Die Vorlesung Einführung in die Ethnologie vermittelt einen ersten Einblick in die Disziplin und in das Studium der Ethnologie. Nach einer Einführung in wissenschaftliche Arbeitstechniken gibt die Vorlesung einen kurzen Überblick über zentrale Methoden der Ethnologie sowie die Geschichte des Faches. Danach beschäftigen wir uns mit zentralen Begriffen und Konzepten, wie «Kultur», «Ethnizität», «Repräsentation», «Orientalismus», «Relativismus» und «Universalismus». Ausserdem gehen wir auf verschiedene Fragestellungen und Themenbereiche der Ethnologie ein, vor allem Politik-, Medizin- und Verwandtschaftsethnologie – die drei Studienschwerpunkte an der Universität Luzern. Abschliessend besprechen wir Phänomene wie Globalisierung und sozialen Wandel sowie Berufsperspektiven für Ethnolog*innen in einer globalisierten Welt. Die intensive Beschäftigung mit der Pflichtlektüre sowie die Klausur am Ende des Semesters sind Voraussetzungen für eine erfolgreiche Teilnahme. Unterrichtsmaterialien und das Online Forum werden auf OLAT bereitgestellt. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Einführung in die Ethnologie Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Kolloquialvorlesung Einführung in die Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Kontakt: sandra.baernreuther@unilu.ch Literatur • Beer, Bettina, Hans Fischer und Julia Pauli (Hg.). 2017. Ethnologie. Einfu¨hrung in die Erforschung kultureller Vielfalt. Berlin: Reimer. • Beer, Bettina und Hans Fischer. 2009. Wissenschaftliche Arbeitstechniken in der Ethnologie. Berlin: Reimer. • Eriksen, Thomas Hylland. 2015. Small Places, Large Issues: An Introduction to Social and Cultural Anthropology. London: Pluto Press. • Eriksen, Thomas Hylland. 2017. What is Anthropology? London: Pluto Press. • Heidemann, Frank. 2019. Ethnologie. Vandenhoeck & Ruprecht. http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 30 Geschichte der Ethnologie des 20. Jahrhunderts Dozent/in: Prof. Dr. Bettina Beer Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 14:15 - 16:00, ab 17.09.2024 FRO, 3.B57 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Diese Vorlesung soll einen Überblick über die Geschichte und die wichtigsten theoretischen Ansätze der Ethnologie im 20. Jahrhundert geben. Die sich verändernden Fragestellungen, Grundannahmen, Methoden und Ergebnisse werden jeweils an Beispielen verdeutlicht. Besonders Studienanfänger:innen bekommen dadurch ein grobes Gerüst zur zeitlichen und theoretischen Einordnung der zentralen Autor:innen und theoretischen Ansätze. Es geht bei der Vorlesung also um Wissenschaftsgeschichte als Einführung, Überblick und um das Aufzeigen unterschiedlicher Perspektiven. Besonderer Wert wird auf die jeweiligen gesellschaftlichen und politischen Bedingungen von und für Wissenschaft gelegt. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Kolloquialvorlesung Einführung in Bereiche der Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Wissenschaftsforschung BA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Literatur Barnard, Alan 2006. History and Theory in Anthropology: Cambridge University Press. de Waal Malefijt, Annemarie 1976. Images of Man. A History of Anthropological Thought. New York: Alfred Knopf. Eriksen, Thomas Holland et al. (2013): A History of Anthropology. London: Pluto Press. Petermann, Werner 2004. Die Geschichte der Ethnologie. Wuppertal: Peter Hammer Verlag. Vermeulen, Han F. und Arturo Alvarez Roldán (Hrsg.). 1995. Fieldwork and Footnotes. Studies in the History of European Anthropology. London, New York: Routledge. http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 31 Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen Schreibwerkstatt: Wissenschaftliches Schreiben Dozent/in: Sahra Lobina, MA Léonie Bisang, MA Dr. phil. Andreas Tunger-Zanetti Veranstaltungsart: Methodisches Seminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Diverse Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Fr., 10:15 - 12:00, ab 20.09.2024 INS 10, 220 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Wissenschaftliches Schreiben ist keine Kunst. Es ist ein Handwerk. Wir können es lernen – und stetig verbessern. Wo fange ich an? Was ist ein wissenschaftliches Thema, wie formuliere ich eine Forschungsfrage? Was ist ein Exposé – und was soll es können? In der Schreibwerksatt steht der Schreibprozess im Zentrum. Wir vermitteln und trainieren konkrete Techniken um Ideen zu finden und Forschungsfragen zu entwickeln. Teilnehmende lernen, mit Inhaltsverzeichnissen ihre Arbeiten zu strukturieren, bevor sie diese geschrieben haben. Die Angst vor dem leeren Blatt wird ersetzt durch die Freude am shitty first draft. Sie schreiben von Version zu Version und kombinieren freies und schnelles Vorwärtsschreiben mit systematischen Überarbeitungstechniken. Eine besondere Rolle spielen hierbei gut geplantes Feedback und klug gesetzte Deadlines. (Und ja, vielleicht finden Sie auch sinnvolle Einsatzmöglichkeiten für die künstliche Intelligenz Ihres Vertrauens.) Die Schreibwerkstatt begleitet die Planung einer eigenen Seminararbeit. Ziel ist, dass Sie Ende Semester ein umsetzbares Exposé samt ersten Textproben haben, sodass Sie in der vorlesungfreien Zeit sofort losschreiben können. Wir freuen uns darauf, mit Studierenden aus allen Fächern und Studienstufen zusammenzuarbeiten. Begrenzung: 30 Studierende. Studierende der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät haben gegenüber Studierenden anderer Fakultäten den Vortritt. Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Geschichte BA Freie Studienleistungen Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik BA Freie Studienleistungen Judaistik BA Freie Studienleistungen Kulturwissenschaften BA Freie Studienleistungen Philosophie BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Soziologie BA Freie Studienleistungen Wissenschaftsforschung BA Lehrveranstaltung zum wissenschaftlichen Schreiben Profilierungsbereich Proseminar Recherchieren, Strukturieren und Schreiben Weitere Studienleistungen im Fach Judaistik BA Weitere Studienleistungen im Fach Judaistik MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht 32 mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Eine Anmeldung im Uni Portal ist keine Garantie für die Teilnahme. Übersteigt die Anzahl der Anmeldungen die Zahl der verfügbaren Seminarplätze, werden die Seminarplätze unter den angemeldeten und in der ersten Sitzung anwesenden Studierenden verlost. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Kontakt: sahra.lobina@unilu.ch /leonie.bisang@unilu.ch / andreas.tunger@unilu.ch Material: Olat-Plattform Literatur BECKER, HOWARD S. Die Kunst des professionellen Schreibens: ein Leitfaden für die Geistes- und Sozialwissenschaften. Frankfurt am Main 1994. ECO, UMBERTO: Wie man eine wissenschaftliche Abschlussarbeit schreibt: Doktor-, Diplom- und Magisterarbeit in den Geistes- und Sozialwissenschaften. Heidelberg 2005 (Mailand 1977). HORVATH, KENNETH: «Forschungsfragen». In: Bauer, Nina u. Blasius, Jörg: Handbuch Methoden der empirischen Sozialforschung, Wiesbaden 2022, S. 35–50. GROEBNER, VALENTIN: Wissenschaftssprache. Eine Gebrauchsanweisung. Paderborn 2012. KRAJEWSKI, MARKUS: Lesen Schreiben Denken: Zur wissenschaftlichen Abschlussarbeit in 7 Schritten. Köln 2015 (2013). KRUSE, OTTO: Keine Angst vorm leeren Blatt. Ohne Schreibblockaden durchs Studium. Frankfurt/Main 1994. WOLFSBERGER, JUDITH: Frei geschrieben: Mut, Freiheit & Strategie für wissenschaftliche Abschlussarbeiten. Wien 2021 (2007). http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 33 British Empire and the Indian Subcontinent, c. 19-20th Centuries Dozent/in: Amal Shahid Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Geschichte Studienstufe: Bachelor / Master Vorbesprechung: Fr., 20.09.2024, 11:15 - 13:00 FRO, 4.B02 Terminierung 1: Fr., 04.10.2024, 11:15 - 17:00 FRO, 4.B54 Terminierung 2: Fr., 11.10.2024, 11:15 - 16:00 FRO, 4.B01 Terminierung 3: Fr., 25.10.2024, 11:15 - 16:00 FRO, 4.B51 Terminierung 4: Fr., 08.11.2024, 11:15 - 16:00 FRO, HS 16 Terminierung 5: Fr., 15.11.2024, 11:15 - 17:00 FRO, HS 15 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Blockseminar Inhalt: This course is aimed at providing a general introduction to the history of British empire in the Indian sub-continent between c. 19-20th centuries. It gives an overview of the major topics in modern Indian history, and the major historiographical debates. Using key texts, the course intends to give insight into how the colonial state functioned in the Indian subcontinent, the experience of the colonised, as well as themes that remain contentious in historiography. Moreover, the inclusion of archival sources during lectures is meant for students to develop a critical understanding of how history of South Asia has been written, to develop critical analytical skills, and to learn reading sources against the grain. No prior knowledge of South Asian history is necessary. The objective of the class is to lay a solid foundation of history of colonialism through the case of the British empire in the Indian subcontinent. India is projected to be one of the largest growing economies in the world, emerging as key player in world geopolitics. Its colonial past holds importance for understanding how empires functioned, how colonisation was exercised in day to day life, and its lasting legacies. The region was also strategic for circulation of labour, capital, and ideas within and beyond the British empire. The case of India thus exposes students to postcolonial and subaltern perspectives, aiming to critically question and rethink Eurocentric histories. Voraussetzungen: - Regular attendance is necessary for understanding topics, often interlinked. More than one absence is highly discouraged - Proficient knowledge of English Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Geschichte BA Freie Studienleistungen Geschichte MA Hauptseminar im Bereich Neuzeit Hauptseminar im Bereich Politik und Wirtschaft Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Geschichte BA Weitere Studienleistungen im Fach Geschichte MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstaltung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Essay) (4 Cr) Hinweise: no prior knowledge of South Asian history is necessary Literatur Bose, Sugata, and Ayesha Jalal. Modern South Asia: History, Culture, Political Economy. Fifth edition. London New York: Routledge, 2023. http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten 34 Die Cultural Studies und die Frage der Repräsentation Dozent/in: Prof. Dr. Marianne Sommer Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Kulturwissenschaften Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Fr., 10:15 - 12:00, ab 20.09.2024 FRO, 3.B55 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: In diesem Masterseminar nähern wir uns den Cultural Studies über Stuart Hall. Die Arbeit und das Leben des Kulturtheoretikers und politischen Aktivisten waren eng miteinander verknüpft. Wissenschaftliches Schreiben sollte politisch eingreifen und die persönlichen Erfahrungen als gebürtiger Jamaikaner in Grossbritannien motivierten seine Auseinandersetzung mit Rassismus, Diskriminierung und Hybridität. Ein Kernthema der Cultural Studies und des Seminars ist ‚Repräsentation’, oder besser „the politics of representation.“ Welches sind die dominanten und widerläufigen Darstellungen von Gesellschaftsgruppen in den Massenmedien? Wann werden ‚Schwarze Menschen’, ‚Menschen mit Migrationshintergrund’ oder ‚Frauen’ in welchen Medien wie beschrieben und abgebildet? Was sagt das über Machtkonstellationen aus, und welche Rolle spielen gesellschaftliche Machtstrukturen in der medialen Aushandlung von ‚Identitäten’? Die Cultural Studies sind ein explizit politisches Feld und verlangen Gegenstrategien der Sichtbarmachung und Sinngebung, etwa die Repräsentation des Unterrepräsentierten und eine adäquate Darstellung kultureller, sozialer und politischer Komplexität. Über die Auseinandersetzung mit solchen Fragen und Strategien gelangen wir schliesslich zu Themen der Globalisierung und Diaspora, die die Cultural Studies mit den Postcolonial Studies verbinden. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Kulturwissenschaften MA Masterseminar im Bereich Politik und Wirtschaft Masterseminar in Ethnologie Masterseminar in Kulturwissenschaften Profilierungsbereich Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Bestätigte Teilnahme (4 Cr) Kontakt: marianne.sommer@unilu.ch 35 Ethnologisches Seminar Lehrveranstaltungen im Herbstsemester 2024 36 MONTAG DIENSTAG MITTWOCH DONNERSTAG FREITAG 10.15-11.00 Carole Ammann Hauptseminar Diversität aus ethnologischer Perspektive: Neuere Beiträge zu den Queer Studies HS15 Claire Vionnet Proseminar Einführung in die Geschlechterforschung aus einer ethnologischen Perspektive INS10 214 11.15-12.00 12.15-13.00 Sandra Bärnreuther Kolloquialvorlesung Einführung in die Ethnologie 4.B54 Sandra Bärnreuther Masterseminar Medizin, Technologie und Wissenschaft: feministische und postkoloniale Ansätze 3.B57 Faduma Abukar Proseminar Einführung in die Wirtschafts- ethnologie 4.B02 Chris McGuinness Proseminar Anthropology of Technology 3.B55 Emma Mavodza Hauptseminar Anthropology of Human Reproduction 4.B02 13.15-14.00 14.15-15.00 Laurent Dousset Hauptseminar Making kin: Formen und Praktiken menschlicher Verwandtschaft 4.B51 Bettina Beer Kolloquialvorlesung Geschichte der Ethnologie des 20. Jahrhunderts 3.B57 Bettina Beer & Nadja El Kassar Masterseminar «Philosophie in Afrika». Ein philosophisch- ethnologischer Dialog 4.B51 Doris Bacalzo Proseminar The Philippines in Global and Postcolonial Contexts INS10 214 15.15-16.00 16.15-17.00 Willem Church Hauptseminar Understanding Human Behaviour: Fundamental Issues in the Social Sciences 4.B51 Tobias Schwörer Kolloquium Forschungskolloquium 4.B01 17.15-18.00 Bettina Beer: PhD Kolloquium Daten nach Vereinbarung Montagnachmittag Info-Café 14.00 Uhr

Politikwissenschaft ein, bevor der vierte Teil die intermediären Organisa- tionen zwischen Staat

Masterarbeit Miori Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Begrenzung der Ohnmacht des militärischen Beschuldigten: Die Beschwerde gegen den militärischen Untersuchungsrichter gemäss Art. 166 MStP Eingereicht von Stefan Miori, lic. iur. HSG Untersuchungsrichter Klasse MAS Forensics 2 am 13.04.2009 betreut von Dr. J. Sollberger II I. INHALTSVERZEICHNIS................................................................................................... ................... II II. LITERATURVERZEICHNIS........................................................................................ ...................... .VI III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS................................................................................... ..................... .VII IV. KURZFASSUNG......................................................................................................... .................... .VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................................ 1 1.1. AUSGANGSLAGE ................................................................................................................................. 1 1.2. QUELLEN- UND LITERATURSITUATION ................................................................................................... 1 1.3. ZIEL UND VORGEHENSWEISE ............................................................................................................... 3 1.4. DANK ................................................................................................................................................. 3 2. ZUR EINFÜHRUNG: KURZABRISS DER BESONDERHEITEN DES MILITÄRISCHEN STRAFVERFAHRENS UND DES MILITÄRISCHEN UNTERSUCHUNGSRICHTERS ..................... 4 2.1. MILITÄRJUSTIZ ALS MILIZORGANISATION ............................................................................................... 4 2.2. VERFAHRENSEINLEITUNG .................................................................................................................... 5 2.3. VERFAHRENSARTEN ............................................................................................................................ 5 2.4. DIE SITUATION EINES MILITÄRISCHEN BESCHULDIGTEN ......................................................................... 7 2.5. VERFAHRENSABSCHLUSS UND –FORTGANG .......................................................................................... 8 3. ART. 166 MSTP: DIE BESCHWERDE GEGEN DEN MILITÄRISCHEN UNTERSUCHUNGSRICHTER ............................................................................................................ 9 3.1. GESETZLICHE GRUNDLAGEN IM MSTP (SR 322.1): SIEHE IM ANHANG 1 ................................................ 9 3.2. WEITERE ABWEHRMÖGLICHKEITEN DES MILITÄRISCHEN BESCHULDIGTEN .............................................. 9 3.2.1. Haftentlassungsgesuch ..................................................................................................... 9 3.2.2. Ausstandsbegehren .......................................................................................................... 9 3.2.3. Strafanzeige ...................................................................................................................... 9 3.2.4. Dienstbeschwerde? .......................................................................................................... 9 3.3. MÖGLICHE BESCHWERDEGEGENSTÄNDE IM VERLAUFE EINES MILITÄRSTRAFVERFAHRENS ................... 10 4. 39 BESCHWERDEFÄLLE 1996-2009: EINE SITUATIONSAUFNAHME ......................................... 11 4.1. VPB 62.23: AUSZUGSWEISE PUBLIZIERTER BESCHWERDEENTSCHEID VOM 05.12.1996 ....................... 11 4.1.1. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 11 4.1.2. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 11 4.2. VPB 62.22: AUSZUGSWEISE PUBLIZIERTER BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.05.1997 ....................... 12 4.2.1. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 12 4.2.2. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 12 4.3. VPB 62.21: AUSZUGSWEISE PUBLIZIERTER BESCHWERDEENTSCHEID VOM 17.03.1997 ....................... 12 4.3.1. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 12 4.3.2. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 12 4.4. TM DIV 10A 98 95: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 22.02.1999 IN SACHEN RECR 1 GEGEN UR X ....... 13 4.4.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 13 4.4.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 13 4.4.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 13 4.5. TM DIV 10B 98 89: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 15.07.1999 IN SACHEN SOF 5 GEGEN UR X .......... 13 4.5.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 13 4.5.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 14 4.5.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 14 4.6. TM DIV 2 98 105: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 01.03.2000 IN SACHEN SDT 6 GEGEN UR X ............ 14 4.6.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 14 4.6.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 15 4.6.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 15 4.7. TM DIV 2 98 93: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 15.06.2000 IN SACHEN SDT 7 GEGEN UR X .............. 15 4.7.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 15 4.7.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 15 4.7.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 15 III 4.7.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 16 4.8. DIV GER 12 2000 3: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 28.09.2000 IN SACHEN 8A UND 8B GEGEN UR X .. 16 4.8.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 16 4.8.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 16 4.8.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 16 4.8.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 17 4.9. DIV GER 7 99 60: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 31.05.2001 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y ............ 17 4.9.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 17 4.9.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 17 4.9.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 18 4.9.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 18 4.10. TM DIV 10A 2002 104: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 30.01.2003 IN SACHEN SDT 9 GEGEN UR X .... 18 4.10.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 18 4.10.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 19 4.10.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 19 4.10.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 19 4.11. TM DIV 9B 2000 91: BESCHWERDEENTSCHEIDE VOM 27.08.2003 IN SACHEN SUFF 10 UND SUFF 11 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 20 4.11.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 20 4.11.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 20 4.11.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 20 4.11.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 20 4.12. DIV GER 3 2003 51: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 16.12.2003 IN SACHEN SDT 12 GEGEN UR X ....... 21 4.12.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 21 4.12.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 21 4.12.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 21 4.12.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 21 4.13. TM DIV 10A 2002 239: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.06.2003 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y... 22 4.13.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 22 4.13.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 22 4.13.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 22 4.13.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 23 4.14. TM DIV 9B 2003 42: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 03.06.2004 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y....... 23 4.14.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 23 4.14.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 23 4.14.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 23 4.15. DIV GER 7 2003 90: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 05.04.2004 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRER 13 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 24 4.15.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 24 4.15.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 24 4.15.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 24 4.15.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 24 4.16. MG 5 2004 122: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 13.09.2004 IN SACHEN SDT 14 GEGEN UR X UND UR MIORI ........................................................................................................................................................ 25 4.16.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 25 4.16.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 25 4.16.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 25 4.16.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 25 4.17. MG 5 2004 265: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 09.12.2004 IN SACHEN UOF 15 GEGEN UR X UND UR MIORI ........................................................................................................................................................ 26 4.17.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 26 4.17.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 26 4.17.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 26 4.18. MG 6 2004 230: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 20.01.2004 IN SACHEN OF 16 GEGEN UR MIORI ....... 26 4.18.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 26 4.18.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 26 4.18.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 26 4.18.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 27 4.19. MG 6 2004 230: (2.) BESCHWERDEENTSCHEID VOM 06.01.2005 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRER 17 GEGEN UR MIORI ...................................................................................................................................... 27 IV 4.19.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 27 4.19.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 27 4.19.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 27 4.19.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 27 4.20. MG 5 2005 42: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 07.07.2005 IN SACHEN SDT 18 GEGEN UR MIORI ....... 28 4.20.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 28 4.20.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 28 4.20.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 28 4.21. MG 6 2005 16: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 27.07.2005 IN SACHEN AUD X GEGEN UR MIORI ......... 28 4.21.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 28 4.21.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 28 4.21.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 29 4.22. TM 1 2004 49: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.09.2005 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y ................ 29 4.22.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 29 4.22.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 29 4.22.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 30 4.22.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 30 4.23. MG 5 2005 155: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 14.10.2005 IN SACHEN SDT 19 GEGEN UR MIORI ..... 30 4.23.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 30 4.23.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 30 4.23.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 31 4.23.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 31 4.24. MG 4 2006 38: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 13.02.2006 IN SACHEN UOF 20A UND UOF 20B GEGEN UR X 31 4.24.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 31 4.24.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 32 4.24.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 32 4.25. MG 5 2005 89: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 20.02.2006 IN SACHEN OF 21 GEGEN UR X ................ 33 4.25.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese .................................................. 33 4.25.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 33 4.25.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 33 4.26. MG 6 2005 345: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 08.03.2006 IN SACHEN OF 22 GEGEN UR X .............. 33 4.26.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 33 4.26.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 34 4.26.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 34 4.27. TM 8 2005 71: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 30.03.2006 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y ................ 35 4.27.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 35 4.27.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 35 4.27.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 35 4.28. MG 6 2006 38: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 30.03.2006 IN SACHEN UOF 23 GEGEN UR X .............. 35 4.28.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 35 4.28.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 35 4.28.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 35 4.29. MG 5 2005 384: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 15.08.2006 IN SACHEN SDT 24 GEGEN UR X ............ 36 4.29.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 36 4.29.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 36 4.29.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 36 4.30. MG 6 2006 72: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.03.2007 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRER 25 GEGEN UR MIORI UND UR X ................................................................................................................................. 37 4.30.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese .................................................. 37 4.30.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 37 4.30.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 38 4.31. TM 1 2005 47: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 11.06.2007 IN SACHEN GFR 26A BIS GFR 26G GEGEN UR X 38 4.31.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 38 4.31.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 38 4.31.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 38 4.32. TM 3 2005 111: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 12.06.2007 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y .............. 39 4.32.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 39 4.32.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 39 V 4.32.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 39 4.32.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 39 4.33. TM 2 2005 327: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 31.01.2008 IN SACHEN AUD X GEGEN UR Y .............. 39 4.33.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 39 4.33.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 39 4.33.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 40 4.33.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 40 4.34. TM 1 2007 228: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 28.02.2008 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRERIN 27 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 40 4.34.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 40 4.34.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 40 4.34.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 40 4.35. TM 8 2007 150: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 04.06.2008 IN SACHEN BESCHWERDEFÜHRERIN 28 GEGEN UR X ............................................................................................................................................. 41 4.35.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 41 4.35.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 41 4.35.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 41 4.36. MG 6 2008 168: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 02.12.2008 IN SACHEN OF 29 GEGEN UR X .............. 41 4.36.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 41 4.36.2. Beschwerdegenese ........................................................................................................ 42 4.36.3. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 42 4.36.4. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 42 4.37. MG 5 2008 325: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 08.01.2009 IN SACHEN UOF 30 GEGEN UR X............ 42 4.37.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 42 4.37.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 43 4.37.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 43 4.38. MG 6 08 168: BESCHWERDEENTSCHEID VOM 20.03.2009 IN SACHEN OF 31 GEGEN UR X .................. 43 4.38.1. Hintergrund des Strafverfahrens ..................................................................................... 43 4.38.2. Beschwerdegegenstand ................................................................................................. 43 4.38.3. Beschwerdeentscheid ..................................................................................................... 43 5. ANALYSE DER ERHOBENEN BESCHWERDEFÄLLE ................................................................... 45 5.1. STATISTISCHE AUSWERTUNG ALLER 39 BESCHWERDEN ..................................................................... 45 5.2. 31 BESCHWERDEN DURCH BESCHULDIGTE RESP. WEITERE BETEILIGTE ............................................... 46 5.3. ACHT BESCHWERDEN DURCH AUDITOREN .......................................................................................... 48 6. SCHLUSSFOLGERUNGEN ZU DEN ANALYSIERTEN BESCHWERDEFÄLLEN .......................... 50 7. ANHANG 1: LISTE DER ANALYSIERTEN BESCHWERDEFÄLLE ................................................. A 8. ANHANG 2: DIE KOMPETENZEN UND INSTRUMENTE DES MILITÄRISCHEN UNTERSUCHUNGSRICHTERS MIT BLICK AUF ART.166 MSTP .................................................. B 8.1. ERÖFFNUNG DER UNTERSUCHUNG ..................................................................................................... B 8.2. AUFTRÄGE AN POLIZEIORGANE ........................................................................................................... B 8.3. BESCHLAGNAHME .............................................................................................................................. C 8.4. HAUSDURCHSUCHUNG / EDITIONSBEFEHL ........................................................................................... C 8.5. KÖRPERLICHE UND GERICHTSMEDIZINISCHE UNTERSUCHUNGEN .......................................................... C 8.6. FAHNDUNG ........................................................................................................................................ D 8.7. HAFTBEFEHL ...................................................................................................................................... D 8.8. HAFTANORDNUNG .............................................................................................................................. D 8.9. ERSATZMASSNAHMEN FÜR UNTERSUCHUNGSHAFT; SCHRIFTENSPERRE ............................................... E 8.10. TELEFONÜBERWACHUNG .................................................................................................................... E 8.11. VORLADUNGEN .................................................................................................................................. E 8.12. EINVERNAHMEN ................................................................................................................................. F 8.13. SACHGUTACHTEN .............................................................................................................................. F 8.14. AUSDEHNUNG DER UNTERSUCHUNG ................................................................................................... F 8.15. ABSCHLUSS DER UNTERSUCHUNG UND FRISTANSETZUNG FÜR BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN ........... G 8.16. ENTSCHEID ÜBER BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN / WIEDERERÖFFNUNG ............................................ G 8.17. SITZUNGSPOLIZEI ............................................................................................................................... G 9. ANHANG 3: GESETZLICHE GRUNDLAGEN IM MSTP (SR 322.1) ................................................. H VI II. LITERATURVERZEICHNIS Quellen: Archiv des Oberauditorats: Beschwerdefälle und Strafakten gemäss Anhang. Botschaft vom 7.März 1977 über die Änderung des Militärstrafgesetzes und die Totalrevision der Militärstrafgerichtsordnung, BBl 1977 II 1-196 (zitiert: Botschaft MStP). Statistiken der Militärgerichte 1999 bis 2006, Bern in den jeweiligen Jahren. Statistiken der Militärgerichte 2007 bis 2008, Dokumentation 67.060dfi, Bern 2008 resp. 2009. Gesetzliche Grundlagen: Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1). Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (MStV; SR 322.2). Kommentar: Beat Hirt, Art. 166 MStP, in: Wehrenberg/ Martin/ Flachsmann/ Bertschi/ Schmid, Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008 (zitiert: Hirt, N. zu Art. 166). Literatur: Martin Ziegler, Der Rechtsschutz des Angehörigen der Armee in der Schweiz – unter besonderer Berücksichtigung der militärischen Straf- und Disziplinarrechtspflege, Basel 1988 (zitiert: Ziegler, Rechtsschutz). Reglemente der Armee: Schweizerische Armee, Regl 67.15, Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz, Bern 2003 (zitiert HB MJ, Ziffer). Schweizerische Armee, Regl 51.2, Dienstreglement DR 04, Bern 2004 (zitiert DR, Ziffer). Schweizerische Armee, Regl 52.002/II, Militärische Schriftstücke (Abkürzungen), Bern 1998. Hilfsmittel: Pons Kompaktwörterbuch Französisch-Deutsch/ Deutsch-Französisch, Stuttgart 1999. Pons Globalwörterbuch Italienisch-Deutsch, Teil 1, Stuttgart 1993. Online-Wörterbuch auf http://dict.leo.org. VII III. Abkürzungsverzeichnis Für die üblichen reglementierten militärischen Abkürzungen (Grade, Truppengattungen, Truppenkörper) ausserhalb der rechtlichen Begriffe der Militärjustiz wird auf das Regl 52.002/II "Militärische Schriftstücke (Abkürzungen)" verwiesen.1 Häufig oder spezifisch werden in dieser Arbeit nachgenannte Begriffe abgekürzt: AdA Angehöriger der Armee Ad MJ Angehöriger der Militärjustiz Aud Auditor BA vorläufige Beweisaufnahme, Art. 102 MStP Div Ger Divisionsgericht (Begriff Armee 95) DR (04) Dienstreglement 04 (Regl 51.2) gfr garde-frontière Gzw Grenzwächter HB MJ Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz (Regl 67.15) mil militärisch/e/er MG Militärgericht (Begriff A XXI) Mil Sich Militärische Sicherheit (grosser Verband auf Stufe Heer) MJ Militärjustiz MP Militärpolizei MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (SR 322.1) MStV Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (SR 322.2) OA Oberauditor, Art. 16 MStP / Art. 20 MStV Of Offizier / officier Sdt Soldat / soldat / soldato (= umfasst hier alle Mannschaftsgrade) sof sous-officier suff sottufficiale Ter MP Territoriale Militärpolizei (Nachfolgeorganisation der Heerespolizei innerhalb der Mil Sich neben weiteren Diensten) TM Tribunal militaire; Tribunale militare (Begriffe A XII) TM Div Tribunal militaire de division; Tribunale militare di divisione (Divisionsgericht; Begriffe Armee 95) uff ufficiale UR Untersuchungsrichter VU Voruntersuchung, Art. 103 MStP 1 Seit 2009 nur noch elektronisch verbreitet: http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/ v/de/home/ dokumentation/reglemente.parsys. 0015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/ regl52002iidfiweb.pdf http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/%20v/de/home/%20dokumentation/reglemente.parsys.%200015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/%20regl52002iidfiweb.pdf http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/%20v/de/home/%20dokumentation/reglemente.parsys.%200015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/%20regl52002iidfiweb.pdf http://www.extranet.vtg.admin.ch/extranet/%20v/de/home/%20dokumentation/reglemente.parsys.%200015.downloadList.00151.DownloadFile.tmp/%20regl52002iidfiweb.pdf VIII IV. KURZFASSUNG Will sich der Beschuldigte in einem militärischen Strafverfahren gegen den Untersuchungsrichter zur Wehr setzen, steht ihm (neben dem Haftentlassungsgesuch sowie dem Ausstandsbegehren an den Gerichtspräsidenten) die Beschwerde nach Art. 166 MStP zur Verfügung, welche an eine nichtrichterliche Instanz, den Oberauditor der Armee, zu richten ist, welcher endgültig entscheidet. In den analysierten 39 Fällen aus den Jahren 1996 bis März 2009 stammten acht Beschwerden von Auditoren (militärischen Staatsanwälten), 23 von Beschuldigten und acht weitere von zwei Angehörigen, einem Opfer, zwei Geschädigten, einem Strafkläger, einem Drittbetroffenen und einem Bat Kdt. In den nicht von Auditoren erhobenen Beschwerden waren durch den Oberauditor diverse Fragestellungen zu entscheiden, wobei bei 43 erhobenen Rügen das Schwergewicht bei den Zwangsmassnahmen der Hausdurchsuchung und Beschlagnahme lag. Weitere Beschwerdegegenstände waren: Akteneinsicht, Aufgebotssperre, Beweisergänzungen, Einvernahmen, Information an OA/ Medien/ Behörden, Meldepflicht, "Nicht-Anhandnahme", Parteistellung/ Parteirechte, psychiatrische Untersuchung/ Gutachten, Rechtsverzögerung, RIPOL-Ausschreibung, Schriftensperre, Übersetzung, Unschuldsvermutung, Zeugenschutz und die Zuständigkeit der MJ. Bezüglich der Herkunft der Fälle fällt auf, dass doppelt so viele Fälle aus den deutschsprachigen Militärgerichten stammen. Während sich also die Beschwerdezahlen 2:1 verhalten, ist Fallverteilung der deutschsprachigen Gerichte zu den französischsprachigen in den Jahren 2004 bis 2008 55:45. Die deutschsprachigen Militärgerichte sind somit überproportional vertreten. Eine Erklärung ist nicht möglich. In der zeitlichen Verteilung ist frappant, dass in acht Jahren von 1996 bis 2003 (Armee '95) 14 Beschwerden erfolgten (1.75 pro Jahr), in den 5 Jahren von 2004 bis März 2009 (A XXI) hingegen 25 Beschwerden (5 pro Jahr), also knapp dreimal mehr. Inwiefern dies auf eine gesteigerte Beschwerdefreude oder problematischere UR hindeutet ist unklar. An der anwaltschaftlichen Vertretung kann es auf jeden Fall nicht liegen, da in den Jahren 1996 bis 2003 sechs Anwälte (jede 3. Beschwerde) und in den Jahren 2004 bis März 2009 sieben Anwälte (jede 4. Beschwerde) involviert waren. In den von Auditoren erhobenen Beschwerden war (nebst einigen persönlichen Kommunikationsproblemen) die durch den UR verweigerte Ergänzung von Beweisen nach Abschluss der Voruntersuchungen zu entscheiden. Die Quote der Beschwerden von Auditoren liegt sehr tief: In tausenden erledigten Fällen haben Auditoren nur wenige Male zur Beschwerde gegriffen, um ihren Rechtsstandpunkt gegen den UR durchzusetzen. Dies entspricht den Erfahrungen des Schreibenden, dass Auditor und mil UR zuerst miteinander reden und sich ihre Positionen erläutern, was in verschwindend wenigen Fällen zu bleibenden Differenzen führt. IX Zur Rechtssprechung des OA betreffend Auditoren-Beschwerden ist festzuhalten, dass im Verlaufe der Jahre 1996 bis 2005 eine partielle Änderung der Rechtsprechung stattgefunden hat: In einem Leitentscheid 2005 wurde klar zu Gunsten der Position der Auditoren entschieden. Will ein mil UR zukünftig Beweisergänzungsanträge ablehnen, müssten diese wohl nahezu absurd oder augenscheinlich falsch sein (was bei der Qualität sachlich agierender Auditoren ausgeschlossen sein dürfte). Während 75% der Beschwerden von Auditoren gutgeheissen oder teilweise gutgeheissen wurden, zeigt die Entscheidpraxis der Beschwerden von Beschuldigten genau das umgekehrte Bild: In 75% der Beschwerden wurde nicht eingetreten, diese abgewiesen oder abgeschrieben. Aus den dargestellten und analysierten Fällen zieht der Schreibende folgende Schlussfolgerungen: 1. Die Beschwerde gegen den mil UR weist in der Praxis der Militärjustiz keine grosse Relevanz auf: In lediglich 2 Promille (also 2 von 1000) der in den Jahren 1996 bis 2008 erledigten Fälle kam es überhaupt zu einer Beschwerde. 2. Aus der Praxis des Oberauditors lassen sich – auch aufgrund der wenigen Beschwerdefälle – keine Entscheidlinien synthetisieren; dies mit zwei Ausnahmen: An die Ablehnung von materiellen Beweisergänzungsbegehren von Auditoren werden sehr hohe Anforderungen gestellt und weiteren Involvierten in Militärstrafverfahren werden kaum Parteistellung und Parteirechte eingeräumt (Ausnahme: Strafantragsteller bei Ehrverletzungsdelikten). 3. Aus den Beschwerden von Beschuldigten kann geschlossen werden, dass primär Zwangsmassnahmen Ohnmachtsgefühle auslösen und oft nicht verstanden werden, was zu Beschwerden geführt hat. Allen UR ist daher hierin eine transparente und nicht mit Erklärungen sparende Umsetzung zu empfehlen. Grundlegende Fehler in Vorgehen und Verhalten der mil UR lassen sich auf jeden Fall nicht erkennen. 4. Aus den dargestellten und analysierten Fällen lassen sich keine schwerwiegenden Probleme des Verfahrens oder der Verfahrensführung der mil UR erkennen: Die militärischen Verfahren werden somit also auch durch die Miliz-Angehörigen der MJ nahezu friktions- und beschwerdefrei geführt. Es sind keine grundlegenden Problembereiche der Militärjustiz erkennbar geworden. 5. Zivilen Involvierten ist die besondere Ausgestaltung des Militärstrafverfahrens kaum geläufig. Selbst anwaltschaftlich vertretene Betroffene scheitern bei der Geltendmachung von Parteirechten. Zu beachten ist hier insbesondere die genügende Kommunikation der Kausalhaftung nach Militärgesetz und Verantwortlichkeitsgesetz. 6. Unter den Ad MJ lassen sich – bis auf wenige Ausnahmen – keine wesentlichen Differenzen oder gar Probleme erkennen, welche nicht im Gespräch, sondern dem Rechtsmittel der Beschwerde ausgetragen werden mussten. In den französischsprachigen Gerichten kann allenfalls sogar festgestellt werden, dass erst massive persönliche Friktionen überhaupt zu Beschwerden führen. X 7. Auch die Anstellung von sechs Zeitmilitär-Untersuchungsrichtern seit 1.1.2004 hat das Bild der Beschwerdeführung nicht verändert. 8. Die "Querulanten"- und "Rechthaber"-Quote in militärischen Strafverfahren ist – unter dem Aspekt der Beschwerdeführung – erstaunlich gering und ebenfalls zu vernachlässigen. 9. Ob aus den gestiegenen Fallzahlen der letzten Jahre auf eine Tendenz zu grösserer Beschwerdefreude geschlossen werden muss, kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. 1 1. Einleitung 1.1. Ausgangslage Von März 2004 bis Dezember 2005 war der Schreibende als ausserordentlicher militärischer Untersuchungsrichter im Stab des Oberauditors mit Zuständigkeit für alle deutschsprachigen Militärgerichte2 mit Standort im Militärpolizeiposten Oberuzwil3 tätig und führte zusammen mit einem UR-Kollegen als einer von sechs angestellten Zeitmilitärs das Untersuchungsrichterbüro Militärjustiz 4 (UR-Büro MJ 4)4. Ich lernte dabei als frischgebackener Jurist nach Anwalts- und Gerichtspraktikum in rund 300 Fällen nicht nur das grundlegende Handwerk der Strafverfolgung, sondern wurde selber in einigen Fällen mit Beschwerden gegen meine Person und Verfahrensführung konfrontiert. Aus diesem Erfahrungshintergrund heraus habe ich mich für das vorgelegte Thema dieser Masterarbeit entschieden. Das handlungsleitende Interesse des Schreibenden und dieser Arbeit liegt somit nicht in der Rechtsdogmatik und Rechtslehre, sondern in der Analyse realer Fälle, das heisst in den Handlungsweisen von Beschuldigten, welche in ihren eigenen Strafverfahren zum Mittel der Beschwerde gegen "ihren" militärischen Untersuchungsrichter gegriffen haben, und in den dadurch herbeigeführten (Einzelfall?)Entscheiden der zuständigen Beschwerdeinstanz, dem Oberauditor der Schweizer Armee. 1.2. Quellen- und Literatursituation a) Da der Oberauditor (als nicht richterliche Instanz5) endgültig entscheidet (Art. 167 MStP), bildet sich keine publizierte gerichtliche Praxis. In der Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (VPB) finden sich lediglich drei Entscheide aus den Jahren 1996 und 19976: - VPB 62.21 vom 17.03.1997 betreffend Hausdurchsuchung, Amtsgeheimnisverletzung und Kostentragung (siehe später 4.3); - VPB 62.22 vom 12.05.1997 betreffend Zeugenschutz in Kriegsverbrecher-Prozessen (siehe später 4.2); - VPB 62.23 vom 05.12.1996 betreffend Schriftensperre und Meldepflicht als Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft (siehe später 4.1). 2 MG 4 Bern, MG 5 Mittelland, MG 6 Ostschweiz, MG 7 Bündnerland. 3 Militärische Sicherheit, Territoriale Militärpolizei, Ter MP Kp 4 MPP Oberuzwil. 4 Diese Teilprofessionalisierung wurde mit der Reform A XXI zu Beginn des Jahres 2004 eingeführt, um die rund 100 Miliz-UR der Militärjustiz mit einem Profi-Element unterstützen zu können. Neben dem UR-Büro MJ 4 mit zwei deutschsprachigen UR wurde in Yverdon das UR-Büro MJ 1 mit zwei französischsprachigen UR und das UR-Büro MJ 2 in Oensingen (später Bern) mit zwei doppelsprachigen UR geführt. 5 Kritik bei Ziegler, Rechtsschutz, 132 und in Fussnote 143. 6 recherchiert am 18.01.2009 auf www.vpb.admin.ch. 2 Nachdem sich im Archiv des Oberauditorats die Dossiers ab dem Jahr 1995 befinden, alle weiteren Jahrgänge jedoch ins Bundesarchiv verlagert worden sind, beschränkt sich diese Arbeit aus Praktikabilitäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen auf diese Zeitspanne. Es wurden die Beschwerdeentscheide bis Januar 2009 recherchiert; der Rechtsdienst der Oberauditors übergab dem Schreibenden nach erfolgter Recherche den letzten dargestellten Entscheid vom 20. März 2009 unmittelbar nach dessen Ausfällung, worauf auch dieser noch berücksichtigt wurde. b) Neben der gesetzlichen Regelung der Beschwerde bzw. des Beschwerdeverfahrens gegen den Untersuchungsrichter in den sechs Artikeln 166 bis 171 MStP finden sich weder in der zugehörigen Verordnung (MStV) noch im "Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz" (Regl 67.15) einschlägige Normen oder Regelungen. c) Zum weiteren Verständnis der gesetzlichen Regelungen wurde auf die Botschaft des Bundesrates vom 7. März 1977 über die Änderung des Militärstrafgesetzes und die Totalrevision der Militärstrafgerichtsordnung (BBl 1977 II 1-196) zurückgegriffen, wobei bereits hier angemerkt werden kann, dass das Rechtsmittel der Beschwerde gegen den Untersuchungsrichter weder erweitert noch eingeschränkt noch anders ausgestaltet wurde (weswegen die Botschaft im weiteren Verlauf der Arbeit unbeachtet bleiben kann). Trotz des bundesrätlichen Willens allerdings, dem Oberauditor jede Kompetenz zu entziehen, "welche nach moderner rechtsstaatlicher Auffassung nur richterlichen Behörden zustehe"7, verblieb die Zuständigkeit bei ihm.8 d) An Literatur zum Thema liegt einzig eine Dissertation von Martin Ziegler aus dem Jahr 1988 vor, welche auf drei Seiten9 das Rechtsmittel der Beschwerde abhandelt und für diese Arbeit keine Hilfe darstellt. e) Selbst der neu erschienene Kommentar zum Militärstrafprozess von Wehrenberg u.a.10, in welchem Oberstlt Beat Hirt die relevanten Art. 166 bis 171 MStP kommentiert, enthält kaum Hinweise für konkrete Situationen und weist lediglich (in den Fussnoten) auf fünf Entscheide des Oberauditors hin, ohne diese aber in Sinne einer Kasuistik zu besprechen. Die Ausgangslage für diese Masterarbeit ist also denkbar schwierig, was die Abstützung durch Literatur betrifft, jedoch ist dies nicht von grosser Relevanz, soweit Ziel, Zweck und Methodik dieser Arbeit gesehen werden (nachstehend Ziffer 1.3), aus vorhandenen Fällen und Beschwerdeentscheiden die Praxis der Beschwerde gegen den Untersuchungsrichter zu erarbeiten. 7 Botschaft MStP, 49. 8 Der Schreibende erachtet diese Ausgestaltung als staatsrechtlich systemwidrig und unangemessen und wünschte sich aus eigener Erfahrung einen Gerichtspräsidenten als Aufsichtsorgan und nicht den militärischen Vorgesetzen, welchem er Gehorsam und Treue (Ziff. 21.1 DR 04) schuldet. 9 Ziegler, Rechtsschutz, 130-132. 10 erschienen Zürich 2008. 3 1.3. Ziel und Vorgehensweise Diese Arbeit verfolgt eine vollständig induktive Methodik: Ausgehend von realen Beschwerdefällen und deren Entscheiden wird versucht, eine Synthese der Beschwerdepraxis des Oberauditors der Schweizer Armee zu bilden. Die Regelung der Beschwerde im Vorläufergesetz des MStP von 1979, der Militärgerichtsordnung (MStGO) von 1889, die Entstehungsgeschichte von Art. 166ff MStP, deren rechtliche Grundlagen und die Rechtsdogmatik der Beschwerde gemäss Art. 166 MStP sind folglich nur Hintergrund, aber nicht Zweck und Ziel dieser Arbeit. Nachfolgende Vorgehensweise soll deshalb in dieser Arbeit Anwendung finden: Einleitend ist ein Kurzabriss über die Besonderheiten des militärischen Strafverfahrens voranzustellen, um für bürgerliche Strafjuristen den rechtlichen Rahmen und die realen Unstände militärischer Strafuntersuchungen verständlich zu machen (Kapitel 2). Zur Stellung des militärischen Untersuchungsrichters findet sich im Anhang eine tabellarische Zusammenstellung. Anschliessend soll ausgehend vom Titel dieser Arbeit einführend die Beschwerde gegen den mil UR gemäss Art. 166 MStP als eine mögliche Abwehrmassnahme eines militärischen Beschuldigten aufgezeigt werden; hier wird es notwendig sein, in knappster Form die Beschwerde einzuordnen und auch rechtliche Grundlagen und Rechtsdogmatik von Art. 166 MStP aufzuzeigen (Kapitel 3). Mittels Darstellung der realen Beschwerdefälle und –entscheide der letzten Jahre hat sodann in einem ersten Schritt ein IST-Zustand erhoben zu werden: Es wird aufzuzeigen sein, in welchen Strafuntersuchungen militärische Beschuldigte mit welchen Gründen zum Mittel von Art. 166 MStP gegriffen haben und welche Entscheide aus diesen Beschwerdeverfahren resultierten (Kapitel 4). Diese dargelegten Beschwerdefälle sollen in einem zweiten Schritt dahingehend analysiert werden, ob aus den konkreten Fällen und Entscheiden Grundkonstellationen von Beschwerden und Entscheidlinien des Oberauditors synthetisiert werden können (Kapitel 5). In einem dritten und letzten Schritt ist dann zu einem würdigenden Abschluss zu kommen und ein Fazit zu ziehen (Kapitel 6). 1.4. Dank Bereits an dieser Stelle ist einigen Angehörigen des Oberauditorats sowie der Militärjustiz ein besonderer Dank auszusprechen, da ohne diese Personen die nachfolgende Arbeit so nicht möglich gewesen wäre: Herrn Brigadier Dieter Weber, Oberauditor, für die Bewilligung des Archivzugangs sowie das grosse Vertrauen beim Aktengebrauch; Herrn Reto Tritten, Stabschef, für die logistische Unterstützung während meiner Recherchewoche im Oberauditorat in Bern; Herrn Peter Widmer, Archivar des Oberauditorats, für die grosse und wahrlich "schwere" Hilfe in der Aktensuche und -herausgabe. Herrn Maj Gerrit Görrlich, stv Chef Rechtsdienst/OA, für Durchsicht und Anmerkungen; Herrn Hptm Simon Krauter, RA, Auditor MG 6 und Rechtsanwalt, für das Lektorat der Arbeit. 4 2. Zur Einführung: Kurzabriss der Besonderheiten des militärischen Strafverfahrens und des militärischen Untersuchungsrichters Mit diesem Kapitel wird für den bürgerlichen Strafjuristen eine kurze Darstellung der Besonderheiten des militärischen Strafverfahrens zum ihm bekannten bürgerlichen Strafverfahren vorangestellt. Dabei ist nicht nur auf die rechtlich unterschiedlich zum bürgerlichen Strafverfahren ausgestalteten Momente des militärischen Strafverfahrens hinzuweisen, sondern es sind auch die besondere Situation des militärischen Beschuldigten und des Umfeldes einer militärischen Strafuntersuchung aufzuzeigen. Dies bringt es mit sich, dass auch einige Aspekte nicht rechtlicher, sondern praktischer Art darzustellen sind, welche natürlich aus dem Erfahrungshintergrund des Schreibenden entstammen, dem bürgerlichen Strafjuristen jedoch kaum bekannt sein dürften. 2.1. Militärjustiz als Milizorganisation Mit Ausnahme des Rechtsdienstes des Oberauditors sowie den eingangs erwähnten Zeitmilitär- Untersuchungsrichtern sind alle übrigen AdMJ Milizangehörige. Die militärischen Untersuchungsrichter als Milizangehörige leisten tageweise Militärdienst und sind mehrere Wochen im Jahr für ihr Militärgericht im militärischen Pikett eingeteilt. Einteilungsvoraussetzung ist das abgeschlossene juristische Hochschulstudium (Art. 2 MStP/ Art. 1 MStV), sodass sich neben Angehörigen eidgenössischer und kantonaler Strafverfolgungsbehörden auch viele forensische Anwälte, aber auch Wirtschafts-, Firmen- und Rechtsdienstjuristen aus öffentlichem Dienst und Privatwirtschaft finden, die lediglich in ihrer militärischen Tätigkeit als Strafverfolger fungieren und zwischen einem bis zwei Dutzend Militärstraffälle im Jahr untersuchen. Da selbst die professionellen Strafverfolger ihre "Heimpraxis" aus Bund und Kanton als Erfahrungshorizont haben, handeln zwar alle nach einem eidgenössischen Prozessgesetz, dessen Verständnis und Auslegung hingegen läuft allerdings auffällig parallel zu den kantonalen Gebräuchen und Instrumenten. Zwar verfügen alle militärischen Untersuchungsrichter seit 2006 über ein "Musterdossier" und Vorlagen des Oberauditorats, doch ist die Breite der Handhabung und Aktenführung erheblich und wird höchstens durch die Gebräuche der einzelnen Militärgerichte, deren Präsidenten und geschäftsleitenden Auditoren harmonisiert. Dass 90% der Militärgerichtsfälle Militärdienstversäumnisse (Art. 82 MStG) betreffen und höchst selten andere Tatbestände des MStG oder andere Strafnormen beschlagen werden (SVG, BetmG), schafft eine geringe Erfahrungsbreite und –dichte bei den militärischen Untersuchungsrichtern. Die Anordnung von Zwangsmassnahmen ist in militärischen Strafuntersuchungen eine seltene Erscheinung, ebenso Verfahren mit vielen Angeschuldigten oder vielen zu untersuchenden Sachverhalten oder einem erheblichen Umfang von Akten. Diese Nebenumstände der Miliztätigkeit sind bei der Würdigung der Arbeit der militärischen Untersuchungsrichter – im Unterschied vor allem zu Angehörigen kantonaler Strafverfolgungsbehörden – zu berücksichtigen. 5 2.2. Verfahrenseinleitung Jedes Militärstrafverfahren wird auf Befehl des zuständigen Vorgesetzten (bei Vorfällen während des Militärdienstes) oder des Oberauditors (ausser Dienst) eröffnet (Art. 101 MStP)11: Der militärische Untersuchungsrichter erhält den Straffall während des Piketts telefonisch/ per Fax oder bei nicht eiligen Fällen durch Postversand durch das Oberauditorat zugeteilt. Vor Ausstellung des Untersuchungsbefehls ist es dem Untersuchungsrichter verwehrt, Amtshandlungen, geschweige denn Zwangsmassnahmen anzuordnen, da ihm zu diesem Zeitpunkt noch keine Zuständigkeit und Kompetenz zukommt. Auch in Friedenszeiten sind die zuständigen Kommandanten – bis an die Grenze von Art. 176 MStG "Begünstigung"12 – frei, weswegen, wann und gegen wen sie die Untersuchung anordnen wollen. Diese Regelung erscheint für eine Armee im Kriegseinsatz notwendig, berechtigt und sogar gerecht, in Friedenszeiten jedoch verbleibt für bürgerliche Juristen ein schaler Nachgeschmack13. 2.3. Verfahrensarten Der Militärstrafprozess kennt zwei Verfahrensarten, was einen weiteren wichtigen Unterschied zum bürgerlichen Strafverfahren darstellt und daher erläuterungsbedürftig ist: a) Die Vorläufige Beweisaufnahme (BA) gemäss Art. 102 MStP dient primär der Abklärung eines Sachverhalts in zwei Hauptfragen, nämlich was passiert und wer dafür strafrechtlich verantwortlich sein könnte (Art. 102 Abs. 1 lit. a MStP), sowie bei an sich bekannter Täterschaft, aber einem unklaren Ausmass des Verschuldens, da der MStP den sogenannten "leichten Fall" bei zahlreichen MStG-Delikten kennt, welcher keine militärgerichtliche Erledigung erfordert, sondern durch den Truppenkommandanten als Träger der Strafgewalt erledigt werden kann (Art. 101 Abs. 2 lit. b MStP i.V.m. Art. 180 Abs. 2 lit. b MStG). Die Militärjustiz eröffnet auch immer wieder eine BA ohne Tatverdacht auf eine strafbare Handlung, wenn schwerwiegende Vorfälle gründlich zu klären sind (schwerer Personenschaden, schwerer Sachschaden; Art. 102 Abs. 2 MStP), was für den zukünftigen Betrieb der Armee relevant und aus der Fürsorgepflicht gegenüber den anvertrauten AdA 11 siehe aber auch Fall 4.38: Spezialfall der Ehrverletzungsdelikte als Antragsdelikte. 12 Der Schreibende ersuchte vor Jahren einmal einen Schul Kdt nach Information durch die Militärpolizei um Ausstellung eines Untersuchungsbefehls, welchen der Schul Kdt anfänglich verweigern wollte; telefonisch schliesslich auf Art. 176 MStG aufmerksam gemacht, wurde der Untersuchungsbefehl sodann innert einer ½ Stunde ausgestellt, das Klima änderte sich jedoch noch schneller und nachhaltiger. 13 Diese grundsätzliche und umfassende Regelung ist insbesondere nicht vergleichbar mit eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Ermächtigung von Strafverfahren gegen Magistratspersonen, Parlamentsangehörige und Beamte; in diesen Fällen ist einerseits ein sehr kleiner Kreis potentieller Angeschuldigter betroffen, und diese Regelungen dienen andererseits dem Schutz der ordnungsgemässen Amtsausübung in der Öffentlichkeit stehender Funktionsträger, sind somit von geringer Bedeutung, klar abgegrenzt und verhältnismässig. Je nach Ausgestaltung sind zudem Sofortmassnahmen zur Beweissicherung dem UR – ohne Amtsmissbrauch zu begehen! – möglich, deren Verwertbarkeit hängt dann jedoch von der nachträglichen Ermächtigung ab (Kanton SG; Art. 16 Abs. 2 lit. b StP SG; unter sofortiger mündlicher Benachrichtigung der Ermächtigungsbehörde: Anklagekammer des Kantons St. Gallen, Entscheid vom 21.01.1988, GVP 1988 Nr. 72 Erw. 5). 6 geboten ist. Eine BA ist gemäss Art. 104 Abs. 1 MStP "ein Ermittlungsverfahren in den Formen und mit den Mitteln der Voruntersuchung" (vgl. aber nachstehende Darlegungen). b) Die Voruntersuchung (VU) gemäss Art. 103 MStP schliesslich entspricht den Vorstellungen des bürgerlichen Strafjuristen bezüglich eines Strafverfahrens: Es besteht ein Anfangsverdacht auf eine bestimmte Straftat gegen einen bestimmten AdA, gegen welchen die VU angeordnet wird. c) BA und VU unterscheiden sich nun in einigen sehr essentiellen Punkten: Da die BA sich auf einen Sachverhalt bezieht, aber nicht gegen eine Person richtet, ist keine Verhaftung möglich. Alle involvierten Personen werden stets als Auskunftspersonen oder Zeugen einvernommen (je nach Nähe zum Untersuchungsgegenstand). 14 Die Verteidigung ist in beiden Verfahren zulässig; eine Auskunftsperson einer BA allerdings dürfte kaum einen amtlichen Verteidiger erhalten, da sie formell ja noch nicht beschuldigt ist. Möglich ist sie rechtstechnisch dennoch, was aber nur auf Verordnungsstufe in Art. 43 Abs. 2 MStV geregelt ist. 15 In der VU ist die amtliche Verteidigung auch im Untersuchungsstadium nur an Schwere bzw. Komplikation des Falles bzw. mehr als fünftägige Haft gebunden, niemals an das bürgerliche Kriterium der Bedürftigkeit (Art. 109 Abs. 2 MStP; Art. 44 Abs. 2 MStV). Dies ist wiederum klar zu rechtfertigen durch die Fürsorgepflicht der Armee für ihre Angehörigen. Der UR erstellt bei Abschluss einer BA zuhanden des anordnenden Trp Kdt einen Schlussbericht mit Anträgen bezüglich des weiteren Vorgehens. Solange der Trp Kdt also eine BA anordnet, bleibt die Herrschaft über den Abschluss des Verfahrens bei ihm.16 Der UR schliesst die VU mit der Schlussverfügung unter Ansetzung einer Beweisergänzungsfrist ab und leitet die Strafakten ohne weitere Berichte (aber einem nicht bindenden Antrag) dem geschäftsleitenden Auditor des zuständigen Militärgerichts zu, welcher sie einem seiner Auditoren zur Bearbeitung zuweist, womit die Verantwortung des UR endet.17 14 Dies kann spätestens dann böse Überraschungen bergen, wenn der UR nach abgeschlossener BA Antrag auf Anordnung der VU gegen bestimmte Beteiligte der BA stellt; diese haben ihre Aussagen in diesem – der VU – vorausgehenden Verfahren bereits deponiert und die BA-Akten werden auch in der VU aufgenommen. 15 Ob diese Bestimmung allenfalls nur die rechtliche Grundlage für die nachträgliche Entschädigung eines anfänglich erbetenen Verteidigers darstellt, wenn der BA keine Folge gegeben wird, muss der Autor mangels anderer Erfahrungen offen lassen. 16 Trp Kdt neigen meiner Erfahrung nach daher eher zur Anordnung einer BA, einerseits wegen des Begriffes "Beweisaufnahme", wenn sie Klärung eines Vorfalles wünschen, und anderseits um nach Abschluss der Untersuchung das Heft wieder in die Hand zu erhalten. Ein Kdt hingegen, der eine ihn ressourcenmässig belastende Situation abgeben will, ist meiner Erfahrung nach oft für eine VU zu gewinnen, da die Militärjustiz ihm dann als Dienstleister das Problem "abnimmt". 17 Dies wiederum kann insofern Probleme mit sich bringen, als der fallführende UR nicht stets bereits als untersuchende Behörde während des laufenden Verfahrens Aspekte der Anklageerhebung resp. 7 2.4. Die Situation eines militärischen Beschuldigten Wird ein militärischer Tatverdächtiger18 oder Beschuldigter19 ausserhalb des Dienstes von der Eröffnung einer militärischen Strafuntersuchung betroffen, so sieht seine Lage nicht wesentlich anders aus, als die eines Angeschuldigten in zivilen Verfahren. Weilt er jedoch im Dienst, so verbleibt er – neben seiner Rolle als Partei in einem Strafverfahren – Angehöriger der Armee und als solcher militärischem Befehl unterstellt und militärischem Gehorsam verpflichtet20. Der Trp Kdt verfügt solange und soweit über die ihm unterstellten Wehrmänner, als nicht der militärische Untersuchungsrichter Anordnungen gemäss MStP trifft. Dies kann für den militärischen Beschuldigten eine mit zivilen Situationen in keinster Art und Weise vergleichbare Lage schaffen: Arbeiten Militärpolizei, militärischer UR und Trp Kdt eng zusammen, können dem beschuldigten AdA Aufenthaltsort, Verhaltensweisen, Kontakte und Verschiebungen befohlen werden, soweit (noch) keine Zwangsmassnahmen (Durchsuchungen, Inhaftierung usw.) durchzuführen sind. Selbst unter peinlichster Wahrung aller Rechte eines Beschuldigten ist so das Korsett des Beschuldigten bedeutend enger, als dies je in einem zivilen Verfahren bei einem nicht verhafteten Angeschuldigten der Fall wäre21. Der militärische UR verfügt neben der Mitarbeit der Militärpolizei und den strafprozessualen Instrumenten insbesondere über die personellen und materiellen Ressourcen der Truppe sowie den Kenntnissen und Arbeitsmitteln der kantonalen Kreiskommandi, des Personellen der Armee (J1 im Stab des Chefs der Armee) sowie der zahlreichen militärischen Verwaltungskörper und Dienststellen22. Dieser geballten und kaum zu überschauenden Ladung von Wissen und Arbeitskraft steht der Beschuldigte alleine gegenüber. Aburteilung im Auge behalten muss, was für den Strafverfolger im Staatsanwaltschaft-Modell absolute Pflicht ist, will er sich nicht später vor Gericht Probleme schaffen. 18 Terminologie im Rahmen einer Vorläufigen Beweisaufnahme, nur in Art.108 Abs. 3 MStP. 19 Terminologie im Rahmen einer Voruntersuchung, Art. 51 MStP und weitere. 20 vgl. Ziff. 21 Abs. 2 DR 04. 21 Dies hat immer, sofort und tiefgreifend Wirkung auf die Wahrnehmung militärischer Beschuldigter: Das Schwert im Emblem der Militärpolizei und die violette Farbe der Patten des Untersuchungsrichters haben auch lange Jahre nach Kriegsende und Ende des Kalten Krieges eine noch immer erhebliche Schreckwirkung, welche schon lange nicht mehr durch Verhalten und Amtsführung von Militärpolizei und militärischem Untersuchungsrichter verursacht sind. Bei ehemaligen AdA, welche lange vor der Armeereform '95 Dienst geleistet haben, hat die Farbe violett nahezu mythischen Charakter (Erfahrung aus vielen Gesprächen mit älteren ehemaligen AdA). 22 als Beispiele ohne Vollständigkeitsanspruch: diverse Kompetenzzentren des Heeres in den Bereichen Waffen/ Ausrüstung und Fahrzeuge/ Ausbildung, der Logistikbasis der Armee (LBA), der Führungsunterstützungsbasis der Armee (FUB), dem Strassen- und Schifffahrtsamt der Armee, dem Schadenzentrum VBS, dem Militärärztlicher Dienst (Mil Az D), den spezialisierten Diensten für Unfallverhütung/ Extremismus/ Informatik- und Objektsicherheit (IOS) usw.. 8 2.5. Verfahrensabschluss und –fortgang Im Unterschied zum bürgerlichen Strafverfahren im Staatsanwaltschaftsmodell und auch zu jenem des gemässigten Untersuchungsrichtermodells erstellt der Untersuchungsrichter in der Voruntersuchung keine abschliessende Darstellung der Untersuchungsergebnisse, sondern schliesst die Untersuchung mit einer formellen Schlussverfügung ab, ordnet die Akten des Strafdossiers und leitet dieses dem geschäftsleitenden Auditor (militärischer "Staatsanwalt") des zuständigen Militärgerichts zu. Sind keine Beweisergänzungsbegehren gestellt oder ist rechtskräftig darüber entschieden worden, hat der militärische Untersuchungsrichter seine Pflicht getan. In sehr seltenen Fällen machen die Gerichtspräsidenten Gebrauch von ihrem Recht auf Anordnung von Beweisaufnahmen (Art. 128 MStP) und beauftragen dazu den Untersuchungsrichter (vor allem bei nachträglichen Abklärungen, allenfalls Vergabe von Sachverständigengutachten). 9 3. Art. 166 MStP: Die Beschwerde gegen den militärischen Untersuchungsrichter 3.1. Gesetzliche Grundlagen im MStP (SR 322.1): siehe im Anhang 1 3.2. Weitere Abwehrmöglichkeiten des militärischen Beschuldigten Im Verlaufe eines Strafverfahrens kann ein militärischer Beschuldigter an verschiedensten Begebenheiten, Handlungen und Situationen Anstoss nehmen und sich dagegen zu Wehr setzen wollen. Der MStP sieht für zumindest aus Sicht eines Angeschuldigten wohl gleichgelagerte Probleme mehrere Rechtsmittel und Rechtsbehelfe vor: 3.2.1. Haftentlassungsgesuch Jede Äusserung des Beschuldigten, dass er mit der Verhaftung (Art. 57 MStP) resp. der Versetzung in Untersuchungshaft (Art. 59 MStP) nicht einverstanden sei, muss als Haftentlassungsgesuch verstanden (Art. 59 Abs. 1 MStP) und durch den Untersuchungsrichter an den Präsidenten des zuständigen Militärgerichts weitergeleitet werden (Art. 167 lit. a MStP). 3.2.2. Ausstandsbegehren Sieht der Beschuldigte im zuständigen Untersuchungsrichter eine Amtsperson, welche er nicht für objektiv, neutral und unvoreingenommen hält, steht ihm zur Geltendmachung der Ablehnung die Möglichkeit eines Ausstandsbegehrens zur Verfügung (Art. 34 MStP). Dieses ist an das zuständige Militärgericht zu richten (Art. 36 Abs. 1 MStP) oder im Fall der Einreichung beim Untersuchungsrichter von diesem an den Präsidenten des Militärgerichts zum Entscheid weiterzuleiten (Art. 37 Abs. 1 MStP). 3.2.3. Strafanzeige Selbstredend steht dem Beschuldigten auch das Mittel der Strafanzeige gegen einen militärischen Untersuchungsrichter offen, wenn dieser durch seine Amtsführung einen Anfangsverdacht auf strafbare Handlungen schafft. Auf weitere Ausführungen hierzu wird jedoch verzichtet. 3.2.4. Dienstbeschwerde? Da es sich sowohl beim Beschuldigten wie auch beim Untersuchungsrichter um Militärpersonen handelt, stünde ebenfalls das Mittel der Dienstbeschwerde gemäss Ziffer 104 des Dienstreglements 04 im Raum23: "Die Angehörigen der Armee können schriftlich Dienstbeschwerde erheben, wenn sie der Überzeugung sind, ein militärischer Vorgesetzter, ein anderer Angehöriger der Armee oder eine Militärbehörde habe ihnen Unrecht getan." Die Dienstbeschwerde ist beim eigenen Vorgesetzen einzureichen (Ziffer 105.1 DR); zu entscheiden ist sie durch den Vorgesetzten des Beschwerdegegners (Ziffer 105.2). Sollte die Auffassung vertreten werden, dass neben den weiteren Rechtsmitteln im Strafverfahren auch 23 In der durchgesehenen Literatur wird das Problem an keinem Ort aufgeworfen. 10 die Dienstbeschwerde nach DR 04 möglich wäre, würde dies zu sehr schwierigen Verfahren führen: Der Vorgesetzte eines Beschuldigten müsste die Dienstbeschwerde entgegennehmen und herausfinden, wer der Vorgesetzte des konkreten UR ist. Bei einem mil UR, welcher einem Militärgericht zugeteilt ist (Normalfall24), wäre dies der Gerichtspräsident. Dieser jedoch verfügt über keine Befehlsgewalt gegenüber dem UR, wenn dieser ein konkretes Verfahren führt. Die Anwendbarkeit der Dienstbeschwerde nach DR 04 ist daher im Rahmen eines laufenden Strafverfahrens – ungeachtet der gesetzlichen und reglementarischen Situation – zu verneinen und den Rechtsmitteln nach MStP ausschliesslichen Vorzug zu geben. 3.3. Mögliche Beschwerdegegenstände im Verlaufe eines Militärstrafverfahrens Nachdem vorgenannte Rechtsmittel ausgeschieden sind, verbleiben folgende Gegenstände für eine Beschwerde nach Art. 166 MStP25, welche grundsätzlich an eine Frist von fünf Tagen gebunden ist (Art. 168 Abs. 1 1.Satz): a) Ist der Beschuldigte mit einer Umgangsweise oder Verhaltensweise ihm gegenüber nicht einverstanden, so kann er dagegen Beschwerde beim Oberauditor führen. Soweit eine Schwelle überschritten ist, dass auch der Anschein der Befangenheit eintritt, so spaltet sich der Rechtsweg und es besteht eine parallele Zuständigkeit von Oberauditor und dem Gerichtspräsidenten im Ausstandsverfahren (Art. 36 MStP; vgl. unten 4.23). b) Ist der Beschuldigte mit konkreten Vorgehensweisen und Handlungen des UR nicht einverstanden, so kann er ebenfalls Beschwerde beim Oberauditor führen.26 c) Will der Beschuldigte sich gegen angeordnete Zwangsmassnahmen (ausser der Anordnung der Untersuchungshaft) wehren, so kann er Beschwerde beim OA führen; die jeweiligen Verfügungen müssen daher auch entsprechende Rechtsbelehrungen enthalten (HD-Befehl, Beschlagnahmeverfügung, Ersatzmassnahmen-Anordnung, u.a.). d) Verlangt der Beschuldigte vom UR Handlungen oder Vorgehensweisen, welche dieser nicht durchführen will, oder will Untätigkeit bzw. Verzögerungen des UR rügen, so verbleibt ihm ebenfalls die Beschwerde an den OA (welche ausnahmsweise als Rechtsverweigerungs- oder –verzögerungsbeschwerde an keine Frist gebunden ist; Art. 168 Abs. 1 2.Satz). Nachdem die theoretischen und praktischen Grundlagen dargelegt sind, will ich mich den konkreten und im Archiv des Oberauditorats recherchierten Fällen zuwenden. 24 Der Autor war in seiner Anstellungszeit als Zeitmilitär-UR im Stab des Oberauditors eingeteilt, womit der Oberauditor direkter Vorgesetzter und zugleich Träger der Disziplinarstrafgewalt gewesen ist (Art. 7 Abs. 2 MStV). 25 Unterteilung nach Ansicht des Autors aus seiner Erfahrung. 26 Wie der nicht anwaltschaftlich vertretene Beschuldigte allerdings darauf kommen soll – und dies innert fünf Tagen nach Eintreten eines Beschwerdegrundes –, ohne dass er grundsätzlich über das Mittel der Beschwerde nach Art. 166 MStP aufgeklärt wird, ist offen, denn eine grundsätzliche Pflicht, den Beschuldigten neben Schweigerecht und Verteidigungsrecht auch über das Recht der Beschwerde zu belehren, besteht m.E. nicht. Der Autor hat dies jeweils so gehandhabt, dass er im Konfliktfall den Beschuldigten darüber belehrt hat und immer standardmässig in der Schlusseinvernahme vor Abschluss des Verfahrens auf die Beschwerdemöglichkeit hinweist (unter Abgabe eines voradressierten Couverts mit der Beschwerdeadresse). 11 4. 39 Beschwerdefälle 1996-2009: eine Situationsaufnahme In diesem Kapitel sind die im Archiv des Oberauditorats27 recherchierten Beschwerdefälle der Militärjustiz auszuwerten28: Liste siehe Anhang A. Dies soll standardisiert gemacht werden, indem stets der Hintergrund der militärischen Strafuntersuchung, die Beschwerdegenese (soweit möglich), der Beschwerdegegenstand und der Beschwerdeentscheid dargelegt werden.29 4.1. VPB 62.23: auszugsweise publizierter Beschwerdeentscheid vom 05.12.1996 4.1.1. Beschwerdegegenstand Der eines nicht genannten, aber nicht rechtshilfefähigen Verbrechens verdächtigte Beschuldigte wurde während laufender Untersuchung aus der Untersuchungshaft entlassen, wobei der mil UR die Ausweisdokumente beschlagnahmte, eine Schriftensperre erliess und eine Meldepflicht auferlegte, wogegen der Beschuldigte Beschwerde erhob mit der hauptsächlichen Begründung, die verfügten Ersatzmassnahmen seien mangels Fluchtgefahr unnötig resp. unverhältnismässig. 4.1.2. Beschwerdeentscheid Der OA wies die Beschwerde teilweise ab und erkannte die angeordneten Massnahmen der Ausweisbeschlagnahme und Schriftensperre als notwendig und verhältnismässig. Der Entscheid hielt fest, dass Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft 1) weiterbestehende Haftgründe verlangen, in casu eine konkretisierte Fluchtgefahr, 2) eine geringere Intensität als Haft aufweisen und 3) nicht einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürften, da im Gesetz nicht vorgesehene Ersatzmittel zulässig seien, sofern sie zur Abwendung einer sonst nicht vermeidbaren Untersuchungshaft eingesetzt werden. Die Schriftensperre sei zudem zur Verhinderung einer Reise ins Ausland geeignet, doch belasse sie dem Beschwerdeführer die Bewegungsfreiheit im Inland. Die Schriftensperre wurde bestätigt, da die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet seien, die Präsenz des Verdächtigen im Untersuchungs- und Gerichtsverfahren sicherzustellen. Die Meldepflicht hingegen wurde als unverhältnismässig erachtet und aufgehoben, da der Beschwerdeführer bei seinem Verteidiger ein Domizil habe und dem Verteidiger zugebilligt wurde, jederzeit den Kontakt zu seinem Klienten herzustellen. 27 Oberauditorat der Armee, Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern. In den nachfolgenden Darstellungen werden die betroffenen Beschwerdeführer gemäss Weisung betreffend Anonymisierung des Oberauditors an den Schreibenden lediglich als Sdt, Uof oder Of bezeichnet und mit einer Ordnungszahl angeführt. Betroffene Beschwerdeführer und Beschwerdegegner als Ad MJ werden nur mit ihrer Funktion bezeichnet; soweit jedoch der Schreibende als UR Beschwerdegegner war, wird dies offengelegt. 28 Mit besonderem Dank an den Stabschef der Militärjustiz, Herrn Reto Tritten, sowie den Archivar des Oberauditorats, Herrn Peter Widmer. 29 Die ersten drei besprochenen Entscheide sind aus der VPB; diese Entscheide lagen mir nur in Form der VPB-Publikation vor; im Oberauditorat konnten diese Fälle nicht identifiziert werden, weswegen die Akten des Strafverfahrens durch mich nicht beigezogen werden konnten. 12 4.2. VPB 62.22: auszugsweise publizierter Beschwerdeentscheid vom 12.05.1997 4.2.1. Beschwerdegegenstand In einem Strafverfahren wegen Verbrechen gegen das Kriegsvölkerrecht entschied der mil UR, dass beim gegebenen Stand des Untersuchungsverfahrens der Angeschuldigte und dessen Anwälte Zugang zu Protokollen und Videoaufzeichnungen der Zeugen haben sollten, diese jedoch anonymisiert würden, aber keine Einvernahmen oder Konfrontationen mit den Zeugen zugelassen würden, wogegen Beschwerde erhoben wurde. 4.2.2. Beschwerdeentscheid Der OA hielt fest, dass auch gemäss EMRK das Recht des Angeschuldigten, Belastungszeugen selber befragen zu können, nicht absoluten Wert geniesse. Bevor nicht festgestellt sei, welche Zeugenaussagen als Beweismittel der Anklage dienen würden, sei die Sicherheit der 39 vorhandenen Zeugen zu garantieren. Auch statuierten Art. 79 und 110 MStP kein absolutes Recht auf Teilnahme an Zeugeneinvernahmen im Untersuchungsverfahren. Wenn ein Zeuge einer glaubhaften und fassbaren Gefahr für sich oder Angehörige ausgesetzt sei, könnten Angeschuldigter und Verteidiger von der Einvernahme des Zeugen ausgeschlossen werden. "L'obligation de rechercher la vérité matérielle peut donc commander de prendre des dispositions permettant au témoin de déposer sans danger" (Erwägungen, Ziffer 4 Absatz 3). Dies sei im vorliegenden Fall gegeben, da die ethnischen Konflikte in Rwanda erwiesenermassen nicht beendet seien und die Gefahr für Zeugen und deren Angehörige bei Bekanntgabe der Identität notorisch seien, dass diese Einschüchterungs- und Racheakten oder sogar der Liquidierung ausgesetzt seien. Hingegen sei den Verteidigungsrechten im Hauptverfahren vor Gericht unter Unmittelbarkeit mit angemessenen Schutzmassnahmen Rechnung zu tragen. In diesem späteren Verfahrensstand seien unter Verantwortung des urteilenden Gerichts die Rechte der Befragung und Konfrontation zu gewähren. 4.3. VPB 62.21: auszugsweise publizierter Beschwerdeentscheid vom 17.03.1997 4.3.1. Beschwerdegegenstand In einem Strafverfahren gegen einen erfahrenen Offizier wegen Verletzung von Geheimhaltungsvorschriften machte dieser Beschwerde gegen die Hausdurchsuchung, weil diese ohne begründeten Verdacht erfolgt und nicht zumutbar gewesen sei. Ebenfalls erfolgte eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Untersuchungsrichter wegen Amtsgeheimnisverletzung, weil dieser den Oberauditor sowie eine Zeitung über die Hausdurchsuchung informiert habe. 4.3.2. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor wies die Beschwerde ab, weil das Verhalten des Beschwerdeführers in der Einvernahme, welche der Hausdurchsuchung voran gegangen ist, sehr wohl einen Verdacht auf die ihm vorgeworfenen Delikte ergeben habe. Aussagen, welche angesichts der beruflichen Erfahrung des Betroffenen unglaubwürdig erscheinen würden, könnten die Vermutung begründen, er habe unerlaubterweise klassifizierte Informationen in seinem Gewahrsam. Die Zumutbarkeit sei zudem kein Kriterium für eine Hausdurchsuchung, so dass diese Rüge unbeachtet blieb. 13 Da der Oberauditor einerseits Aufsichtsorgan der Untersuchungsrichter sei und andererseits gesetzlich die Funktion der fachlichen Beratung übertragen erhalten habe, stelle eine Information an ihn keine Amtsgeheimnisverletzung dar. Bezüglich der Information der Presse wurde festgehalten, dass diese ihr Wissen um die Hausdurchsuchung nicht vom UR erhalten habe, womit der diesbezügliche Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung nicht nur unbegründet, sondern haltlos sei. Der Antrag des UR auf Auferlegung der Kosten wurde aber dennoch abgewiesen, weil es aufgrund der zu knappen Begründungen in der Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmeverfügung nicht unverständlich erschien, dass der Beschwerdeführer "Mühe bekundete, die gegen ihn verhängten Zwangsmassnahmen zu begreifen und deshalb zum Mittel der Beschwerde gegriffen hat" (Erwägung 4, Abs. 3). 4.4. TM DIV 10A 98 95: Beschwerdeentscheid vom 22.02.1999 in Sachen recr 1 gegen UR X 4.4.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen recr 1 wurde ein Strafverfahren geführt, weil er sich in der Geb Inf RS im Sommer 1998 geweigert hatte, eine Waffe zu führen. Er wurde am 24.02.2000 vom TM Div 10A wegen Dienstuntauglichkeit freigesprochen. 4.4.2. Beschwerdegegenstand Der angeschuldigte Rekrut hatte vom mil UR verlangt, ihn einer psychiatrischen Untersuchung unterziehen zu lassen, weil er die Waffe deswegen verweigert hatte, weil er sich statt in freier Natur in einer Festung eingeschlossen wiedergefunden habe und zudem als Vegetarier Ernährungsprobleme im Militärdienst habe, was zu einer tiefen Depression geführt habe. Mit der Begründung, eine spezialisierte Abklärung sei für die Erhellung der strafrechtlich relevanten Tatsachen nicht notwendig, hat der mil UR dieses Begehren abgelehnt, wogegen recr 1 Beschwerde erhoben hat. 4.4.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hat in seinem Entscheid den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit eines Gesuches um Zulassung zum waffenlosen Dienst verwiesen, womit auch das militärische Strafverfahren sistiert würde, da alle vom Beschwerdeführer genannten Beschwerdegründe und der Beschwerde beigelegten Aktenstücke in diesem Zulassungsverfahren geprüft würden. Die Beschwerde wurde abgewiesen, weil eine psychiatrische Begutachtung durch die Strafverfolgungsbehörden in diesem Verfahrensstadium nicht notwendig sei. 4.5. TM DIV 10B 98 89: Beschwerdeentscheid vom 15.07.1999 in Sachen sof 5 gegen UR X 4.5.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen sof 5 wurde eine vorläufige Beweisaufnahme angeordnet, weil er als Kp Fw eine geladene Pistole auf einen Uof seiner Kp gerichtet haben soll. Auf Antrag des deutschsprachigen UR wurde eine Voruntersuchung angeordnet und der Beschuldigte 14 schliesslich am 11.10.2001 vom TM Div 10A wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften verurteilt, in allen übrigen Anklagepunkten jedoch freigesprochen. 4.5.2. Beschwerdegegenstand Nachdem dem betroffenen Tatverdächtigen sof 5, einem Instruktorenanwärter, im Verlaufe der vorläufigen Beweisaufnahme durch den UR die Beschlagnahmeverfügung über seine militärischen Waffen zugestellt wurde, erhob dieser Beschwerde gegen diese Verfügung und machte geltend, dass er 1) alle Belastungen der bedrohten Person bestreite, 2) wegen einer Belastung durch den Kdt suspendiert worden sei, 3) zu keinem Zeitpunkt mit der bedrohten Person konfrontiert worden sei, 4) während den Amtshandlungen nicht als Unschuldiger, sondern als Schuldiger behandelt worden sei, 5) zu keinem Zeitpunkt gegen den Munitionsbefehl verstossen habe und 5) die Beschlagnahmeverfügung erst 11 Tage nach der Sicherstellung erhalten habe. 4.5.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor stellt in seinem Beschwerdeentscheid fest, dass sich die Beschwerde zwar gegen die Beschlagnahmeverfügung des mil UR richte, jedoch auch alle anderen Beschwerdepunkte zu prüfen seien. Dem UR könne keine Verletzung der Unschuldsvermutung vorgeworfen werden, da dieser seine Entscheide und Massnahmen auf mehrere Aussagen und somit einen genügenden Tatverdacht abgestellt habe. Bezüglich der administrativen Entlassung komme dem mil UR keine Entscheidkompetenz zu und dessen negative Empfehlung auf Anfrage des Kdt sei durch die Verdachtsmomente gerechtfertigt gewesen. Bezüglich der nicht erfolgten Konfrontation hält der OA fest, dass sof 5 zu keinem Zeitpunkt eine solche verlangt habe und da es sich um eine BA handle, ohnehin alle weiteren Beweismittel in der VU zu erheben seien. Inwiefern der Beschwerdeführer sich allenfalls einer Nichtbefolgung des Munitionsbefehls schuldig gemacht habe, sei Gegenstand der Strafuntersuchung und einem Beschwerdeentscheid des OA nicht zugänglich, somit nicht zu hören. Die verzögerte Zustellung der formellen Beschlagnahmeverfügung sei durch den mil UR genügend erklärt und auch nicht geeignet gewesen, die Rechte des Beschwerdeführers zu verletzen, da dessen Rechtsmittelfrist erst ab Zustellung zu laufen begonnen habe. Im Übrigen merkt der Entscheid klar an, dass auch die Beschlagnahme der Waffen grundsätzlich und ungeachtet einer allfälligen Strafbarkeit durch die konkrete durch sof 5 gesetzte Gefahr gerechtfertigt gewesen sei. 4.6. TM DIV 2 98 105: Beschwerdeentscheid vom 01.03.2000 in Sachen sdt 6 gegen UR X 4.6.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen sdt 6 wurde ein Strafverfahren wegen des Vorwurfs des Nichteinrückens zum Verbliebenenkurs (Nichtleisten der jährlichen Schiesspflicht) geführt, wobei er mit Strafmandat vom 21.03.2000 wegen Militärdienstversäumnis verurteilt wurde. 15 4.6.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der Beschwerdeführer sich gegen eine ganze Reihe von Personen beschwert hatte, bestätigte er auf Anfrage des Oberauditorats, dass er auch Beschwerde gegen den mil UR führen wolle. Er machte im November 1999 geltend, der UR habe ihm im Dezember 1997 ein Schreiben mit einem vorformulierten Schuldeingeständnis zugestellt, welches er hätte unterschreiben und zurückschicken sollen, ohne jemals vom UR angehört worden zu sein und ohne dass er sich seiner Auffassung nach überhaupt schuldig gemacht habe. 4.6.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hiess die Beschwerde vollumfänglich gut, wies den UR auf den Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung hin, entzog dem UR das Dossier und übergab dieses einem anderen mil UR. Der UR habe mit seinem Schreiben die Rechte des Angeschuldigten auf persönliche Anhörung verletzt, sich somit ungerecht verhalten und das Vertrauen in die Justiz und den UR beschädigt, weswegen die Untersuchung durch einen anderen UR fortzuführen sei. Anzumerken ist, dass der OA auf die Beschwerde eingetreten ist, weil er das Schreiben des UR im Dezember 1997 als Rechtsverweigerung qualifizierte und somit auch eine Beschwerde im November 1999 noch möglich sei. 4.7. TM DIV 2 98 93: Beschwerdeentscheid vom 15.06.2000 in Sachen sdt 7 gegen UR X 4.7.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen sdt 7 wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in den WK 1996 sowie Nichtleisten der Schiesspflicht im gleichen Jahr geführt, welches am 07.11.2000 durch den Auditor wegen Dienstuntauglichkeit unter Kostenauflage eingestellt wurde. Das TM Div 2 bestätigte die Kostenauflage, das Militärkassationsgericht jedoch hob diese dann am 11.05.2001 wieder auf. 4.7.2. Beschwerdegenese Nachdem der mil UR das Dossier des sdt 7 nach übernommenem Verfahren im Jahr 2000 an die Untersuchungskommission (UC) geschickt hatte, wollte diese eine Dienstuntauglichkeits- erklärung vornehmen, wogegen sdt 7 Einsprache erhoben hatte. Nachdem das Dossier des Bundesamtes für Militärversicherung sowie ein Entscheid des jurassischen Versicherungsgerichts ebenfalls beigezogen worden waren, hielt die UC an ihrem geplanten Entscheid fest, benötigte jedoch hierfür das Dienstbüchlein des Beschuldigten. Auch auf mehrfache Aufforderung der jurassischen Militärverwaltung hin reichte der Beschuldigte dieses nicht ein, worauf der mil UR der Kantonspolizei einen Hausdurchsuchungsbefehl erteilte. 4.7.3. Beschwerdegegenstand Der Beschwerdeführer machte zwei Tage nach erfolgter Hausdurchsuchung geltend, er habe nun genug durch die Armee und den mil UR gelitten und der UR, seine Familie und alle Verantwortlichen bis zum Bundesrat hätten nun zur Rechenschaft gezogen zu werden. 16 4.7.4. Beschwerdeentscheid Der OA wies die Beschwerde gegen den mil UR in einem Kurzentscheid ab, da die Hausdurchsuchung aufgrund der mangelnden Kooperation des Beschwerdeführers und der Notwendigkeit des Beizuges des Dienstbüchleins nicht unverhältnismässig gewesen sei und nicht nur durch die Umstände des Verfahrens gerechtfertigt, sondern auch vorteilhaft für den Beschwerdeführer gewesen sei, da dieser durch Untauglichkeitserklärung jeder Sanktion wegen Dienstversäumnisses entrinnen ("échapperait", Ziffer II.8 des Entscheids) könne. 4.8. Div Ger 12 2000 3: Beschwerdeentscheid vom 28.09.2000 in Sachen 8a und 8b gegen UR X 4.8.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem in der Nacht vom 16./17.07.1999 in Ruggell/ FL ein Grenzwachtzwischenfall mit tödlichem Ausgang für die involvierte Zivilperson sowie einen Grenzwächter stattgefunden hatte, wurde gegen den überlebenden Grenzwächter eine Voruntersuchung betreffend Tötung der Zivilperson durch Schussabgaben geführt. Das Strafverfahren gegen den betroffenen Gzw wurde am 30.04.2002 durch den Auditor zufolge Rechtfertigung durch Notwehrhandlung eingestellt, wogegen kein Rechtsmittel eingelegt wurde. 4.8.2. Beschwerdegenese Nach dem schwerwiegenden Vorfall vom Juli 1999 wurden durch die Staatsanwaltschaft Liechtenstein, das Fürstliche Landgericht Liechtenstein, die Fürstliche Landespolizei, den kriminaltechnischen Dienst der Kantonspolizei St. Gallen sowie das Institut für Gerichtsmedizin St. Gallen umfangreiche Ermittlungen geführt. Schliesslich erstattete der mil UR im Dezember 1999 den Schlussbericht in der vorläufigen Beweisaufnahme und eine Voruntersuchung gegen den Gzw wegen "Tötung nach Art. 115 MStG mit Notwehr gemäss Art. 25 MStG" wurde eröffnet. Nach durchgeführter Voruntersuchung lehnte der mil UR im Juli 2000 diverse Beweisergänzungsbegehren des Vertreters der Hinterbliebenen 8a und 8b des Todesschützen ab. 4.8.3. Beschwerdegegenstand Der Vertreter der Hinterbliebenen verlangte die Aufhebung der die Beweisergänzungsbegehren der Geschädigten abweisenden Verfügung und stellte nachgenannte Anträge: - Ergänzung der Untersuchung und Ausdehnung auf eventuelle Notwehrüberschreitungen des überlebenden Gzw; - die Durchführung eines erneuten Augenscheins mit ergänzender Tatrekonstruktion; - nähere Ermittlungen zum zeitlichen Ablauf durch Einvernahme weiterer Personen aus einem nahen Restaurant sowie konkret in der Beschwerde genannter Zeugen; - die Erstellung eines separaten Gutachtens über Schmauchspuren an den Händen des Gzw und über die Schusskanäle in der Leiche der Zivilperson sowie die erneute Einvernahme des Gzw betreffend Standorte der Schussabgaben und den zeitlichen Abläufen. Grundsätzlich kritisierte der Hinterbliebenenvertreter die im Schlussbericht (angeblich) vorweggenommene Zubilligung der konkret ausgeübten Notwehr und erhob Zweifel an der Richtigkeit des ermittelten Tatablaufs. 17 4.8.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor wies in seinem ausführlichen Beschwerdeentscheid sämtliche Anträge des Geschädigtenvertreters klar ab, - grundsätzlich, weil es im Hinblick auf eine allfällige Hauptverhandlung nicht erforderlich sei, in der Voruntersuchung umfassend Beweise zu erheben, die irgendwie dienlich sein könnten, sondern jene, die geeignet seien, strafrechtlich relevantes Tun darzulegen oder zu widerlegen; im Übrigen seien im vorliegenden Fall äusserst breitgefächerte und vollständige Ermittlungen getätigt worden; - bezüglich der Ausdehnung auf einen Notwehrexzess, weil in der Voruntersuchung ein faktischer Lebensvorgang zu ermitteln sei und nicht ein gesetzlich umschriebener Tatbestand oder gar die rechtliche Qualifikation eines Geschehens; - bezüglich der Durchführung eines erneuten Augenscheins, weil ein aufwändiger Augenschein mit Tatrekonstruktion stattgefunden habe, bevor die Hinterbliebenen anwaltschaftlich vertreten gewesen seien und die Tatsache, dass diese mangels Teilnahmegesuch nicht daran teilgenommen hätten, eine weitere Durchführung nicht rechtfertigen würde, zumal der Antrag unbegründet und mit einer Beschränkung auf das Wesentliche im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der VU nicht vereinbar sei; - bezüglich der weiteren Befragungen, weil die erneute oder zusätzliche Befragung von Personen keine neuen oder relevanten Erkenntnisse bringen könnte und auch nicht gefordert werden könne, dass "sämtliche Widersprüche (…) festgehalten und pseudomathematisch gegeneinander abgewogen werden müssen" (Ziffer II.5 Absatz 3 des Entscheides); - bezüglich der Erstellung von zwei weiteren Gutachten, weil die erhobenen Beweise und erstellten Gutachten nicht im Widerspruch unter sich oder den getätigten Aussagen des Gzw stehen würden und der relevante Sachverhalt durchaus rechtsgenüglich erhoben sei; - bezüglich der erneuten Einvernahme des Gzw, weil dessen Aussagen mit den Ergebnissen der Ermittlungen grundsätzlich übereinstimmen würden und den Geschädigten zudem kein Rechtsnachteil entstehe, weil im Rahmen einer allfälligen Hauptverhandlung ohnehin alle Einvernahmen nochmals durchgeführt würden. Der Oberauditor stellte in seinem Entscheid darüber hinaus klar, dass es "im Strafprozess eine absolute, mathematisch oder naturwissenschaftlich exakt nachweisbare Gewissheit nicht geben und nicht gefordert werden kann" (Ziffer II.8 Absatz 3 des Entscheides). 4.9. Div Ger 7 99 60: Beschwerdeentscheid vom 31.05.2001 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.9.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Sdt wurde ein Strafverfahren wegen Kameradendiebstahles in der Art RS in Frauenfeld im Sommer 1999 geführt, welches mit Schuldspruch durch das Div Ger 7 am 30.08.2001 endete; eine erklärte Appellation wurde zurückgezogen. 4.9.2. Beschwerdegenese Nachdem der mil UR das Verfahren ein erstes Mal abgeschlossen hatte, stellte der zuständige Auditor Beweisergänzungsbegehren, von denen der UR zwei erledigte und zwei abwies und die 18 Untersuchung wiederum mit Schlussverfügung abschloss. Gegen diese Schlussverfügung erhob der Auditor Beschwerde. 4.9.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor hatte dem UR beantragt, allfällige zivile Strafverfahren abzuklären (wurde in der Wiedereröffnung erledigt) und allenfalls Vereinigungen zu beantragen, dem Beschuldigten einen amtlichen Verteidiger zu bestellen, beschlagnahmtes Deliktsgut freizugeben und den geschädigten AdA betreffend des Portemonnaie-Diebstahles als Zeuge zu befragen, dessen Zivilforderungen dem Beschuldigten vorzuhalten und grundsätzlich weitere Ermittlungen zum Portemonnaie-Diebstahl unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Dritttäterschaft zu veranlassen. 4.9.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hält fest, dass Begehren des Auditors um Ergänzung der Untersuchung auf das Vervollständigen von Beweisen ausgerichtet sein müssten, Begehren verfahrensmässiger Natur hingegen nicht Gegenstand eines Beweisergänzungsbegehrens sein könnten. Der Oberauditor trat daher auf die Anträge betreffend Koordination des militärischen mit allfälligen zivilen Strafverfahren, betreffend amtliche Verteidigung sowie Aufhebung der Beschlagnahme nicht ein. Da die weiteren Anträge die Ergänzung des Beweisergebnisses betrafen, trat der Oberauditor darauf ein, wies die Begehren aber ab, da die Notwendigkeit weiterer Abklärungen betreffend eingeleiteter ziviler Strafverfahren nicht ersichtlich sei und bezüglich des Portemonnaie-Diebstahles genügend hinreichende Verdachtsmomente vorliegen würden, gegen den nicht geständigen Kan Z. auch diesbezüglich Anklage zu erheben. Der Oberauditor hielt grundsätzlich fest, das Ergebnis einer Voruntersuchung müsse den Auditor in die Lage versetzen zu entscheiden, "ob hinreichender Verdacht besteht, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat, oder ob genügend Anhaltspunkte fehlen und die Einstellung des Verfahrens vorzunehmen ist. (…) Es ist somit nicht Zweck der Voruntersuchung, den Sachverhalt nach der objektiven und subjektiven Seite hin derart umfassend abzuklären, dass die Akten spruchreif wären, wenn sie dem Auditor übermittelt werden" (Ziffer II.2 des Entscheides). Dies erkläre sich aus der Struktur des militärischen Strafprozesses, da das Schwergewicht der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung liegen solle. 4.10. TM DIV 10A 2002 104: Beschwerdeentscheid vom 30.01.2003 in Sachen sdt 9 gegen UR X 4.10.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem sdt 9 am 07.05.2001 im Kanton Zürich einen Strassenverkehrsunfall mit vier verletzten Militärpersonen verursacht hatte, wurde gegen ihn zuerst eine vorläufige Beweisaufnahme (durch einen deutschsprachigen mil UR) und schliesslich eine Voruntersuchung (durch einen französisch sprechenden mil UR) geführt. Mit Urteil vom 02.09.2004 wurde sdt 9 durch das TM 3 wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt, das Gericht nahm jedoch aufgrund der bleibenden Schäden von sdt 9 Umgang von Strafe. 19 4.10.2. Beschwerdegenese Nachdem die Section du contrôle fédéral des véhicules de l'Etat-major général den Beschuldigten im April 2002 in Kenntnis gesetzt hatte, dass sie beabsichtige, eine Kostenbeteiligung von 35% an den Unfallkosten aufzuerlegen, verlangte der Beschuldigte ins Französische übersetzte Kopien aller Schriftstücke, welche diese Verfügung motivieren sollten. Darüber hinaus führte der Beschuldigte Dienstbeschwerde gegen den verfügten Entzug der militärischen Fahrberechtigung beim Service juridique des Services centraux de l'Etat-major général. Der Rechtsdienst forderte die Sektion Motorfahrzeugkontrolle auf, das komplette Dossier einzureichen und alle relevanten Aktenstücke ins Französische übersetzen zu lassen. Die Sektion Motorfahrzeugkontrolle verzichtete im Mai 2002 in der Folge auf die Verfügung einer Kostenbeteiligung. Der Rechtsdienst liess dem Beschuldigten auf dessen Wunsch hin im Mai und Juni 2002 Auszüge aus dem Unfallrapport passageweise in französischer Übersetzung zukommen, nicht jedoch den Schlussbericht des mil UR. Im Strafverfahren liess sich der Beschuldigte ab Juni 2002 anwaltschaftlich vertreten. Die Verteidigerin forderte den mil UR im Juli 2002 auf, sämtliche Aktenstücke des Strafdossiers ins Französische übersetzen zu lassen. 4.10.3. Beschwerdegegenstand Nachdem der UR die integrale Übersetzung aller Aktenstücke im August 2002 abgelehnt hatte, erhob die Verteidigerin dagegen Beschwerde beim Oberauditor. Sie machte geltend, die Verweigerung der Übersetzung verletze Bundesverfassungsrecht sowie Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK, welcher einer angeklagten Person das Recht gebe, unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. 4.10.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt fest, dass weder die Bundesverfassung, noch der MStP, noch die Rechtssprechung des Bundesgerichts, noch jene des Militärkassationsgerichts vorsehen würden, dass der Beschuldigte die Übersetzung von Strafakten in seine Muttersprache verlangen könne. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte fordere zwar klar auch die Übersetzung von Schriftstücken in einem Strafverfahren, verlange aber keine schriftliche Übersetzung der vollständigen Beweismittel oder jedes offiziellen Aktenstückes. "L'assistance prêtée en matière d'interprétation doit permettre à l'accusé de savoir ce qu'on lui reproche et de se défendre" (Ziffer II.3 Abs. 4 des Entscheides). Nachdem zudem die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK festgehalten habe, dass es keinen Anspruch auf vollständige Übersetzung eines Urteils gebe, es hingegen dem Verteidiger obliege, dem Rechtsunterworfenen ein Urteil zu erklären und zu übersetzen, wies der Oberauditor die Beschwerde ab, da der Beschuldigte im vorliegenden Falle von einer nachweislich mehrsprachigen Anwältin vertreten werde und nun sowohl die Voruntersuchung durch einen französischsprachigen UR geführt werde wie auch eine allfällige Hauptverhandlung in französischer Sprache abgehalten würde. 20 Im Übrigen sei ein (deutschsprachiger) Schlussbericht des UR in der vorläufigen Beweisaufnahme ein rein internes Verfahrensdokument, welches nicht anfechtbar sei und bei Anordnung einer Voruntersuchung keine weitere Bedeutung mehr habe. 4.11. TM DIV 9B 2000 91: Beschwerdeentscheide vom 27.08.2003 in Sachen suff 10 und suff 11 gegen UR X 4.11.1. Hintergrund des Strafverfahrens Den beiden Tessiner Uof einer Flieger RS wurde vorgeworfen, zusammen mit einem weiteren sdt den sdt Y im Mai 1999 in der letzten Nacht der RS auf das Bett gefesselt und unter der Drohung, ihn zu masturbieren, diesen und einen weiteren Stubenkameraden genötigt zu haben, sich selbst zu befriedigen. Suff 10 wurde zudem vorgeworfen, denselben sdt Y vorgängig in einer Helikopterhalle mittels einer Winde und der Rettungsschlinge im Kombi während einiger Minuten einige Meter ab Boden aufgezogen zu haben. Mit Urteil vom 04.06.2004 sprach das TM 8 suff 11 vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der Anstiftung dazu frei und verurteilte ihn wegen Freiheitsberaubung. Suff 10 wurde wegen mehrfacher sexueller Nötigung sowie Anstiftung dazu, Freiheitsberaubung, Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und Missbrauch und Verschleuderung von Armeematerial schuldig gesprochen. 4.11.2. Beschwerdegenese Nach vier Jahren Voruntersuchung (!) hatte der zuständige mil UR im Jahr 2002 einem Facharzt der Psychiatrie den Gutachtensauftrag erteilt, das Opfer sdt Y bezüglich des 1) mentalen Zustandes, 2) der Glaubwürdigkeit, 3) der Schädigung der Persönlichkeit, 4) der Irreversibilität dieser Schädigungen, 5) der Behandlungsbedürftigkeit sowie 6) der Dienstfähigkeit zu untersuchen. Die Verteidigung protestierte gegen die Fragestellung 2 des mil UR an den psychiatrischen Gutachter. Das Gutachten wurde im Mai 2002 erstattet und im Juni 2003 (!) durch den mil UR vollständig zu den Akten genommen. 4.11.3. Beschwerdegegenstand Suff 10 und 11 liessen durch ihre Verteidiger Beschwerde gegen die Aufnahme des Gutachtens in die Strafakten führen, da insbesondere Ziffer 2 bezüglich der Glaubhaftigkeitsbeurteilung des Opfers die Kompetenzen eines gerichtlichen Gutachters überschreite. 4.11.4. Beschwerdeentscheid Auf die Beschwerde von suff 11 wurde wegen nicht eingehaltener Frist nicht eingetreten. Die Beschwerde von suff 10 wurde abgewiesen. Zwar hielt der Oberauditor fest, es stehe nicht dem Gutachter als technischem Helfer des UR zu, objektiverweise nicht geklärte Sachverhalte zu erhellen, doch gereiche der Beizug des Gutachtens zu den Gerichtsakten dem Beschwerdeführer nicht zum Schaden. Es sei Aufgabe des urteilenden Gerichts, im Rahmen der Beweiswürdigung "discutere e valutare la perizia dal punto di vista probatorio e di eventualmente scartare le parte della perizia che non sono 'utilizzabili' perché per esempio oltrepassano le competenze dell'esperto" (Ziffer II.B.B. Absatz 2 des Entscheides). Im Übrigen 21 könne der Beschwerdeführer im gerichtlichen Verfahren sodann ein weiteres Gutachten beantragen oder weitere Beweisanträge stellen. Dem zuständigen UR wurde das Dossier jedoch – der Besonderheit des Falles und der Verfahrenslänge wegen – entzogen und einem anderen mil UR des TM 8 zur weiteren Bearbeitung zugeteilt. 4.12. Div Ger 3 2003 51: Beschwerdeentscheid vom 16.12.2003 in Sachen Sdt 12 gegen UR X 4.12.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 12 wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens in den ADF 2003 geführt, welche mit Strafmandat des Auditors vom 21.01.2004 zur einer Verurteilung wegen fahrlässiger Militärdienstversäumnis sowie Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Verletzung der Meldepflichten) führte. 4.12.2. Beschwerdegenese Nachdem der Beschuldigte Sdt 12 über keine Meldeadresse verfügte und kein Aufenthalt zu ermitteln war, schrieb der mil UR den Beschuldigten im RIPOL aus und machte Zeugeneinvernahmen mit Schwester und ehemaligem Vermieter. Auf diesem Wege erfuhr der Beschuldigte von der Ausschreibung und meldete sich beim UR. Da der Beschuldigte keine Zustelladresse nennen wollte, machte der UR einen Treffpunkt mit dem Beschuldigten an einer Haltestelle des öffentlichen Verkehrs ab und führte ihn von da aus zu seinem Büro in einer gesicherten Liegenschaft einer staatlichen Verwaltung. Dort wurde der Beschuldigte während drei Stunden einvernommen und ihm am Schluss der Einvernahme die Identitätskarte abgenommen und eine monatliche Meldepflicht beim Sektionschef auferlegt. 4.12.3. Beschwerdegegenstand Sdt 12 erhob Beschwerde gegen den mil UR, nannte allerdings keinen Beschwerdegegenstand ausser die Abnahme der ID; er schilderte aber Kontaktnahme, Einvernahmeablauf und Einvernahmeort quasi als obskur und wünschte sich, dass man in diesem Land mehr miteinander sprechen würde. Da er sich aus finanziellen Gründen keine Wohnung leisten könne, somit also gar keine Adresse angeben könne, sei das Strafverfahren gesamthaft überflüssig gewesen. 4.12.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor nahm das als "Beschwerde" titulierte Schreiben des Angeschuldigten als solche entgegen und behandelte sämtliche in der Erzählung des Beschuldigten dargestellten Einzelpunkte als Beschwerdegegenstände: die Vorladung als solche, die Abnahme der ID, die Nachforschungen beim letzten Vermieter, die Dauer der Einvernahme sowie den Ort der Einvernahme. Der Oberauditor wies die Beschwerde vollumfänglich ab, da - der Untersuchungsrichter den Beschuldigten mindestens einmal zu den Vorwürfen einvernehmen müsse; 22 - bei einem nicht erreichbaren Beschuldigten Abklärungen zu dessen Aufenthalt zu machen seien; - die Ausschreibung zur Verhaftung eine adäquate Massnahme gewesen sei, nachdem der Beschuldigte längere Zeit nicht greifbar gewesen sei; - die Abnahme der ID und die Meldepflicht angesichts der ungeregelten Aufenthaltsverhältnisse des Beschuldigten mildere Alternativen zur Verhaftung gewesen seien; - weder Einvernahmeort noch Einvernahmedauer zu beanstanden - und keine Verfehlungen des UR auszumachen seien. 4.13. TM DIV 10A 2002 239: Beschwerdeentscheid vom 12.06.2003 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.13.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sdt wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens in den ADF 2002 sowie der Schiesspflicht 2001 geführt, welche der Auditor am 01.12.2003 wegen festgestellter Dienstuntauglichkeit einstellte und den Militärbehörden zur disziplinarischen Erledigung überwies. Die zuständige Militärbehörde erteilte dem sdt einen Verweis. 4.13.2. Beschwerdegenese Nachdem der mil UR Y30 die Voruntersuchung im Februar 2003 abgeschlossen hatte beantragte der zuständige Auditor X die Ergänzung der Voruntersuchung u.a. bezüglich des Beizuges von rechtskräftigen Urteilen sowie der Klärung von Datumsunklarheiten im Auszug aus dem Strafregister mit dem Gerichtsschreiber. Der mil UR lehnte das Beweisergänzungsbegehren ab, weil die Fragestellungen irrelevant seien und es im Übrigen fraglich sei, ob der Beizug von Urteilen, welche bezüglich der militärischen Delikte nicht einschlägig seien, überhaupt zulässig sei. In seiner Verfügung hielt der mil UR den Auditor im Dispositiv auch an, den Gesetzesbestimmungen der Art. 166 bis 171 MStP Beachtung zu geben. Der Auditor erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Oberauditor (siehe unten), dessen Rechtsdienst die Angelegenheit sistierte und den Präsidenten des TM 10A um Vermittlung zwischen Auditor und mil UR ersuchte. Nachdem der mil UR für ein Gespräch nicht zur Verfügung stand, gab der Präsident TM Div 10A im März 2003 den Auftrag an den OA zurück und die Beschwerde wurde formell entschieden. 4.13.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor beantragte in seiner Beschwerde, dass der OA 1) beim mil UR intervenieren solle, damit dieser die beantragten Abklärungen vornehme, 2) den mil UR auf seine Pflichten aufmerksam mache, 3) die Verfügung des UR aufhebe, 4) endlich Massnahmen ergreife, damit die Verhaltensweisen des UR sich in Zukunft nicht mehr unerwarteterweise wiederholen würden. Im Übrigen hielt der Auditor fest: "Je suis vraiment étonné de la réaction soudaine et violente du […]." (Beschwerdeschrift, Seite 2 Absatz 2). 30 ebenfalls Beschwerdegegner im Fall 4.4. 23 4.13.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hiess die Beschwerde teilweise gut, soweit der Beizug der rechtskräftigen Urteile betroffen war. Der Oberauditor hielt fest, dass dem mil UR bezüglich Beweisergänzungsbegehren ein Ermessen zukomme, er jedoch jenen Anträgen stattzugeben habe, welche den Auditor in die Lage versetzen sollen, über die Ausfällung eines Strafmandats, die Erstellung einer Anklageschrift oder die Einstellung der Strafsache zu entscheiden. Der mil UR könne also Begehren abweisen, "qui ne sont pas justifiées, pas nécessaires, inutiles ou qui nécessitent un acte d'instruction disproportionné par rapport au but poursuivi" (Ziffer II.1 Absatz 1 des Entscheides). Aus diesen Gründen wies der OA das Begehren um Klärung der Daten im Strafregisterauszug ab, da es sich dabei um ein Ersuchen um Erklärung und nicht eine Untersuchungshandlung handle, hiess die Beschwerde im Bezug auf Beizug der Urteile gut, da diese sehr gut geeignet seien, wertvolle Hinweise auf die Persönlichkeit des Beschuldigten sowie betreffend Verurteilungen nach BetmG auch der Diensttauglichkeit zu geben. Um ein "va-et-vient" (Ziffer II.3b) zu verhindern, habe der Rechtsdienst des OA diese selber (sic!) angefordert und beigelegt. In der Schlussziffer II.4 Absatz 2 des Entscheides wies der OA Auditor und mil UR auf das Dienstreglement (Ziffer 82) hin, wonach AdA sich unabhängig von Grad und Funktion respektieren und Kameradschaft pflegen sollten, und verlangte von beiden, "d'entretenir des liens de bonne camaraderie dans leurs rapports réciproques et d'exercer leur fonction respective dans le respect des disposition légales". 4.14. TM DIV 9B 2003 42: Beschwerdeentscheid vom 03.06.2004 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.14.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sdt wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in den ADF 2002 sowie Nichtbefolgung von Meldevorschriften geführt; ebenso mussten die verschiedenen Teilnahmen an den obligatorischen Schiessen 2003 und 2004 untersucht werden. Mit Urteil vom 12.11.2004 wurde der sdt schliesslich des Militärdienstversäumnisses sowie der mehrfachen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften schuldig gesprochen. 4.14.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der mil UR Y von sechs Beweisergänzungsbegehren des Auditors X nur deren vier teilweise entsprochen hatte, erhob der Auditor Beschwerde mit dem Antrag, dass auch die Begehren um Abklärung betreffend Zustellung des Marschbefehls und der Marschbefehlsadresse sowie der Absolvierung des Nachschiesskurses gutzuheissen seien. 4.14.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hiess die Beschwerde vollumfänglich gut, da - zwar bei einem Dienst mit einer Einheit, welche auf dem Aufgebotsplakat aufgeführt sei, dieses als rechtsgültiges Aufgebot gelte, es jedoch Pflicht des UR sei, die Gültigkeit des 24 Aufgebots als objektives Tatbestandsmerkmal zu untersuchen, da dessen Fehlen oder fehlender Nachweis zum Freispruch führen müsse; - zudem die Meldung des Adresswechsels durch den Beschuldigten nicht geklärt sei (was zwar weder Gegenstand der Untersuchung noch der Beschwerde gewesen war!) und auch deswegen die Marschbefehlsadresse relevant sei; - bei einem Abschluss einer Voruntersuchung Ende Oktober 2003 (also wenige Wochen vor dem Nachschiesskurs anfangs bis Mitte November 2003) der Auditor problemlos verlangen könne, dass der UR auch diese Tatsache noch abkläre (welche nicht Gegenstand der Strafuntersuchung war!) und allenfalls das Verfahren auf diesen zusätzlichen Tatbestand auszudehnen habe. Der UR wurde durch den Oberauditor (gestützt auf Art. 170 MStP) darüber hinaus angewiesen, bei allfälliger Verletzung der Meldepflichten die Voruntersuchung ebenfalls auszudehnen. 4.15. Div Ger 7 2003 90: Beschwerdeentscheid vom 05.04.2004 in Sachen Beschwerdeführer 13 gegen UR X 4.15.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Gzw Beamten wurde eine vorläufige Beweisaufnahme angeordnet, nachdem die Zivilperson 13 durch einen Anwalt eine Strafanzeige wegen Körperverletzung und Amtsmissbrauch eingereicht hatte. Gegenstand war eine Kontrolle von Beschwerdeführer 13 und dessen Fahrzeug am Grenzübergang Au SG im Januar 2003. Mit Entscheid des Oberauditors vom 02.03.2004 wurde der Sache keine weitere Folge gegeben. 4.15.2. Beschwerdegenese Nachdem der anwaltschaftlich vertretene Beschwerdeführer 13 am 14.03.2003 Strafklage wegen des obgenannten Vorfalles erheben liess, führte der mil UR eine vorläufige Beweisaufnahme durch und erstattete seinen Schlussbericht, worauf der Oberauditor am 02.03.2004 dem Verfahren keine weitere Folge gab. Der Schlussbericht war dem Strafkläger nicht zugestellt worden, da dieser sich ausschliesslich an den Aussteller des Untersuchungsbefehls – in casu den OA – richtet. Nach Zustellung der Verfügung des OA erhob der Strafkläger Beschwerde gegen den UR wegen Aberkennung der Opferstellung. 4.15.3. Beschwerdegegenstand Der Strafkläger machte geltend, bereits mit Strafklage vom 14.03.2003 Beschwerden am Daumen dargelegt und somit implizit Opferstellung geltend gemacht zu haben. Er beantragte, den (nicht genannten) Entscheid des UR aufzuheben und Opferstellung zuzusprechen, Akteneinsicht zu gewähren und die Möglichkeit zu geben, eine gerichtliche Beurteilung gemäss OHG zu verlangen. 4.15.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor trat auf die Beschwerde gegen den Untersuchungsrichter nicht ein, da - durch den Beschwerdeführer keine zur Begründung der Opferstellung genügende Schädigung rechtsgenüglich dargelegt sei; 25 - die Handlungen des Grenzwächters aufgrund der Verhaltensweisen des Beschwerdeführers anlässlich der Kontrolle am Grenzübergang Au SG in Erfüllung einer gesetzlich gebotenen Amts- und Berufspflicht vorgenommen worden und somit nicht rechtswidrig waren. Die aufgeworfene Fragestellung, ob eine Beschwerde gegen einen UR auch nach folgendem Entscheid noch zulässig wäre resp. ob es sich bei der Eingabe des Strafklägers um eine Beschwerde gegen den UR gemäss Art. 166 MStP oder einen Rekurs gegen die Einstellungsverfügung des OA gemäss Art. 118 Abs. 1 MStP i.V.m. Art. 104 Abs. 1 MStP handle, wurde nicht beantwortet. 4.16. MG 5 2004 122: Beschwerdeentscheid vom 13.09.2004 in Sachen Sdt 14 gegen UR X und UR Miori 4.16.1. Hintergrund des Strafverfahrens Sdt 14 hatte am 05.12.2001 anlässlich einer militärischen Übung einen Verkehrsunfall mit einem zivilen Fahrzeug verursacht, was zur Anordnung einer vorläufigen Beweisaufnahme im April 2002 und schliesslich einer Voruntersuchung im Juli 2004 führte. Mit Strafmandat vom 25.10.2004 (!) wurde Sdt 14 wegen einfacher Verkehrsregelverletzung mit einer Busse bestraft. 4.16.2. Beschwerdegenese Nachdem UR X im Mai 2002 eine vorläufige Beweisaufnahme eröffnet und im November 2002 abgeschlossen, jedoch keinen Schlussbericht erstellt und auch keine weiteren Amtshandlungen vorgenommen hatte und selbst auf mehrfache Aufforderung des OA, das Dossier an die Kanzlei zurückzuleiten, nichts unternahm, wurde das Dossier (neben anderen) in den Geschäftsräumlichkeiten von UR X beschlagnahmt. Sodann übernahm im Juli 2004 der Schreibende das Dossier auf Befehl des OA, beantragte und erhielt den Voruntersuchungsbefehl und schloss nach Einvernahme des Beschuldigten die Untersuchung im August 2004 ab. 4.16.3. Beschwerdegegenstand Während der Einvernahme vor dem Schreibenden erhob der Beschuldigte Vorwürfe gegen die Organe der Militärjustiz, dass er seit Jahren als kriminell behandelt würde, Daten über ihn gesammelt würden und beschwerte sich über die "schlampige Untersuchungsführung". Ebenfalls erhob der Beschuldigte Beschwerde gegen eine allfällige Auferlegung weiterer Verfahrenskosten. Der Schreibende leitete eine Kopie des Einvernahmeprotokolls an den OA weiter, da materialiter von einer Beschwerde gemäss Art. 166 MStP ausgegangen werden musste. 4.16.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor trat auf die Beschwerde als Rechtsverweigerungs- und – verzögerungsbeschwerde ein und rügte UR X für die 27 Monate Verfahrensverlauf ohne jeden Abschluss, welche klar als Verletzung des Beschleunigungsgebots erkannt wurde. Bezüglich des Schreibenden als Beschwerdegegner 2 wurde die Beschwerde – angesichts des Verfahrensabschlusses innert zweier Monate – abgewiesen. Auf die präventive Beschwerde gegen die Auferlegung von erhöhten Verfahrenskosten trat der Oberauditor hingegen nicht ein. 26 4.17. MG 5 2004 265: Beschwerdeentscheid vom 09.12.2004 in Sachen Uof 15 gegen UR X und UR Miori 4.17.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Uof 15 wurde im September 2000 (!) eine vorläufige Beweisaufnahme eröffnet, weil der AdA dessen Stgw und Militärmaterial in der Öffentlichkeit deponiert hatte, wo dieses dann entwendet wurde. Im Jahr 2004 wurde die BA in eine VU überführt und der Auditor verurteilte Uof 15 am 09.04.2005 wegen Missbrauchs und Verschleuderung von Material und stellte das Verfahren wegen Betäubungsmittelkonsums infolge Verjährung ein. 4.17.2. Beschwerdegegenstand Ähnlich dem vorgenannten Fall 4.16 musste durch den Schreibenden ebenfalls eine weitere Pendenz von UR X liquidiert werden, nachdem dieser während vier Jahren zwei Einvernahmen mit dem Tatverdächtigen gemacht hatte, die BA aber nicht abschliessen konnte. Nach erfolgter Einvernahme vor dem Schreibenden im November 2004 beschwerte sich der Beschuldigte brieflich beim OA, dass nun nach mehr als vierjähriger Pause das Verfahren wieder aufgenommen würde. 4.17.3. Beschwerdeentscheid Wie im Fall 4.16 erkannte der OA, soweit UR X betroffen war, auf Verletzung des Beschleunigungsgebotes, welche beim späteren Kostenentscheid durch Gerichtspräsident oder Auditor zu berücksichtigen sein werde. Bezüglich der Verfahrensführung durch den Schreibenden wurde die Beschwerde abgewiesen. 4.18. MG 6 2004 230: Beschwerdeentscheid vom 20.01.2004 in Sachen Of 16 gegen UR Miori 4.18.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem der Revisor des Truppenbuchhaltungswesens im November 2004 in einem sehr sensiblen Kommando Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung eines angestellten Offiziers dieses Kdo festgestellt hatte, wurde gegen Of 16 eine vorläufige Beweisaufnahme eröffnet wegen des Verdachts der Urkundenfälschung und des Betruges. Nachdem die BA in eine Voruntersuchung überführt und abgeschlossen war, wurde Of 16 vom Auditor mit Strafmandat vom 14.12.2005 wegen Urkundenfälschung, Betrug, Missbrauch von Armeematerial, Hehlerei und Begünstigung verurteilt. 4.18.2. Beschwerdegenese Nachdem an der Hausdurchsuchung in der Wohnung des Tatverdächtigen nebst schriftlichen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Militärstrafverfahren auch verbotene Munition (Mann- Stopp-Munition) sichergestellt wurde, beschlagnahmte der Schreibende diese zwecks Anzeige bei der zuständigen bürgerlichen Strafverfolgungsbehörde. 4.18.3. Beschwerdegegenstand Der Tatverdächtige erhob umgehend Beschwerde an den Oberauditor mit dem Antrag, die sichergestellte und beschlagnahmte Spezialmunition sei ihm herauszugeben und die 27 Untersuchung bezüglich des Besitzes verbotener Munition einzustellen; darüber hinaus beschwerte sich der Tatverdächtige gegen die Strafanzeige an die zivilen Behörden (die allerdings zum Beschwerdezeitpunkt noch nicht erfolgt war). 4.18.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor trat auf die Beschwerde betreffend Strafanzeige an die bürgerliche Strafverfolgungsbehörde nicht ein, da es sich dabei um eine Präventivbeschwerde handle. Im Übrigen hielt der OA jedoch in den Erwägungen fest, dass eine Weiterleitung von Verdachtsmomenten an die zuständige zivile Behörde nicht zu beanstanden sei. Auch auf das Begehren um Herausgabe der beschlagnahmten Munition trat der Oberauditor nicht ein, nachdem zum Entscheidzeitpunkt die Strafanzeige an die zivile Justiz erfolgt war und der Schreibende die beschlagnahmte Munition dieser Behörde zur Verfügung gestellt hatte, somit kein schutzwürdiges Interesse auf Seiten des Beschwerdeführers im militärstrafrechtlichen Verfahren mehr vorhanden war. Bezüglich der Beschwerde gegen die anfängliche Beschlagnahme der verbotenen Munition trat der OA ein, wies sie jedoch ab, da weder die Anordnung und Durchführung der Hausdurchsuchung noch die Beschlagnahme der verbotenen Munition als Zufallsfund zu beanstanden seien. 4.19. MG 6 2004 230: (2.) Beschwerdeentscheid vom 06.01.2005 in Sachen Beschwerdeführer 17 gegen UR Miori 4.19.1. Hintergrund des Strafverfahrens siehe oben Ziffer 4.18.1: Strafuntersuchung gegen Of 16 wegen Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung. 4.19.2. Beschwerdegenese In der gleichen Hausdurchsuchung von Fall 4.18 wurden des Weiteren auch Buchhaltungsunterlagen eines privatrechtlichen Vereins sichergestellt und beschlagnahmt. Am Tag der Beschwerdeerhebung durch Of 16 meldete sich der Vereinspräsident 17 und verlangte vom UR die Herausgabe aller Buchhaltungsunterlagen. Der Vereinpräsident wurde mit Verfügung aufgefordert, sich auszuweisen und zu legitimieren. Die Aktenherausgabe wurde verweigert. 4.19.3. Beschwerdegegenstand Sogleich erhob der Vereinspräsident Beschwerde an den Oberauditor und verlangte ultimativ die Herausgabe der Originalunterlagen und die Bekanntgabe von allfälligen Verdachtsmomenten gegen den Verein. 4.19.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor schrieb die Beschwerde anfangs 2005 als gegenstandslos ab, nachdem der Untersuchungsrichter nach eingereichter Legitimation und geklärter Identität Kopien der Buchhaltungsunterlagen an den Vereinspräsidenten überstellt hatte. 28 4.20. MG 5 2005 42: Beschwerdeentscheid vom 07.07.2005 in Sachen Sdt 18 gegen UR Miori 4.20.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 18 wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens zu neun kurzen tageweisen Dienstleistungen in den Jahren 2003 bis 2005 sowie Nichterfüllens der Schiesspflicht 2004 geführt. Mit Entscheid des Auditors vom 02.02.2006 wurde das Verfahren wegen festgestellter Dienstuntauglichkeit ohne Straffolge eingestellt. 4.20.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der Beschuldigte durch den Schreibenden im Juni 2005 in Oberuzwil einer Schlusseinvernahme unterzogen wurde, erhob dieser schriftlich Beschwerde gegen diese letzte Einvernahme, da er aus gesundheitlichen Gründen nicht habe folgen können und der UR seine Freundin, welche er als "Zeugin und Rechtsbeistand" mitgenommen habe, nicht in den Einvernahmeraum gelassen habe. Im Übrigen verlange er eine neue Einvernahme an einem seinem Wohnort näher gelegenen Ort. Der Schreibende beantragte in seiner Stellungnahme, die Beschwerde teilweise gutzuheissen und den Auditor anzuweisen, das bereits versandte Dossiers zwecks Wiedereröffnung und Wiederholung der Schlusseinvernahme an den Schreibenden zurückzuschicken. 4.20.3. Beschwerdeentscheid Auf das Begehren bezüglich Änderung des Einvernahmeortes trat der Oberauditor nicht ein, da die Untersuchung abgeschlossen war und somit – selbst bei einer allfälligen Wiedereröffnung – diesbezüglich eine Präventivbeschwerde vorliege. Soweit die Anwesenheit der Freundin betroffen war, stellte der OA fest, dass der Beschuldigte bereits vorab über die Möglichkeit der amtlichen oder privaten Verteidigung in Kenntnis gesetzt war und in der Voruntersuchung verzichtet hatte. Nachdem der OA auch keine Hinweise auf eine mögliche fehlende oder eingeschränkte Vernehmungsfähigkeit auf Seiten des Beschuldigten finden konnte, wurde die Beschwerde auch bezüglich der Wiederholung der Einvernahme abgewiesen (entgegen meinem ursprünglichen Antrag). 4.21. MG 6 2005 16: Beschwerdeentscheid vom 27.07.2005 in Sachen Aud X gegen UR Miori 4.21.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Of eines Bat Stabes wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in die ADF der Jahre 2004 und 2005 inkl. Stabsarbeitstage sowie Nichterfüllens der Schiesspflicht im Jahr 2004 geführt. Mit Verfügung vom 22.02.2006 stellte der Auditor das Verfahren nach festgestellter Dienstuntauglichkeit ohne Straffolge ein. 4.21.2. Beschwerdegegenstand Nach abgeschlossenem Verfahren stellte der zuständige Auditor u.a. Beweisanträge bezüglich der Einholung eines militärischen Führungsberichts sowie des Zustellnachweises für ein Mahnschreiben des Bat Kdt an seinen später angeschuldigten Stabsof. Diese beiden Anträge 29 lehnte der Schreibende ab, da ein mehr als fünf Jahre zurückliegender Führungsbericht sowie nicht direkt deliktsbezogene Korrespondenz für die Beweisführung irrelevant und verfahrensökonomisch unsinnig seien. 4.21.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt in seinem Entscheid fest, nach der heutigen Relevanz des Strafmandatsverfahrens könne an der älteren Meinung (Kommentar zur alten MStGO) nicht mehr festgehalten werden, dass das Schwergewicht der Beweisaufnahme an der Hauptverhandlung liegen solle. "Unbestrittenermassen kann ganz allgemein betrachtet der eigentliche Entscheid darüber, ob das Beweisergebnis materiell vollständig oder aber zu ergänzen sei, nicht im Ermessen des UR liegen, sondern steht dem – auch dafür verantwortlichen – Auditor zu. In diesem Sinne sind an die Begründung des UR, mit der er ein materielles Ergänzungsbegehren eines Auditors abweist, hohe Anforderungen zu stellen." (Ziffer III.1d des Entscheides). Auch ein Jahre zurückliegender Führungsbericht könne für die Beurteilung des Verschuldens eines Stabsoffiziers durchaus eine Rolle spielen und es obliege zudem dem Auditor, nicht dem UR, Beweise zu würdigen. Bezüglich des Zustellnachweises für einen Brief an den Stabsof fällte der OA einen salomonischen Entscheid, dass der Auditor sich dem UR gegenüber zu äussern habe, welcher Aufwand für dieses Beweisstück betrieben werden dürfe. Die Beschwerde wurde "teilweise" gutgeheissen, im Endeffekt aber vollständig gehört. Dieser Entscheid floss später in die Grundausbildung31 der angehenden militärischen Untersuchungsrichter ein und kann als Leitentscheid über das Verhältnis zwischen Auditor und UR gelten. 4.22. TM 1 2004 49: Beschwerdeentscheid vom 12.09.2005 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.22.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sof wurde im Jahr 2004 ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens in den ADF 2002 für einen Rest-Diensttag geführt, welches vom Auditor mit Verfügung vom 20.12.2005 ohne Straffolge eingestellt wurde, da ein Fehler in den Truppenadministration passiert war. 4.22.2. Beschwerdegenese Nachdem der UR nach einem knappen Verfahrensjahr im Januar 2005 das Dossier ohne Einvernahme und ohne weitere Abklärungen abschloss und dem zuständigen Auditor zur Einstellung übersandte, stellte dieser ein Beweisergänzungsbegehren, welches der UR nach einem weiteren Monat im Februar 2005 ablehnte. Der Auditor hatte dem UR beantragt, das Aufgebot für den ADF 2002 zu verifizieren und eine Reaktion des Beschuldigten zu erheben. Der UR wies das Beweisergänzungsbegehren unter Hinweis auf ein Schreiben des Kp Kdt ab, 31 Fachdienstkurs UR (FDK UR). 30 in welcher dieser einen Fehler in der Diensttagebuchhaltung geltend machte. Der Auditor gelangte mit einem Brief – als Beschwerde bezeichnet – an den Oberauditor. 4.22.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor legte in seinem Schreiben dar, es bestehe ein Widerspruch zwischen der Auskunft des Kp Kdt und der Diensttagerechnung in der Personaldatenbank der Armee (PISA). Diesem Widerspruch sei der UR in keinster Art und Weise nachgegangen, weswegen der Auditor dem OA Antrag stellte, den Missständen in der Untersuchungsführung des UR – insbesondere auch der Verletzung des Beschleunigungsgebotes – mit geeigneten Massnahmen zu entgegnen. Der Auditor erklärte sich dem OA gegenüber nicht mehr bereit, Dossiers des beschwerdegegnerischen UR entgegenzunehmen und kündigte an, er werde diese in Zukunft kommentarlos dem OA weiterleiten. Der mil UR erhielt – wie üblich – Gelegenheit zur Stellungnahme zur Beschwerde und machte im Wesentlichen geltend, seine Untersuchung habe alle relevanten Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Strafnormen ausschliessen können. Darüber hinaus sei die Beschwerde aber auch abzulehnen, weil die Bemerkungen des Auditors zur Verfahrensführung und –länge "non seulement désagréables mais surtout inopportunes" seien (Beschwerdeantwort, Ziffer II.c). 4.22.4. Beschwerdeentscheid Der OA hiess die Beschwerde gut, da der UR den relevanten Beweismitteln nicht nachgegangen sei, sich nicht einmal die Mühe genommen habe, den Beschuldigten einzuvernehmen und somit Zweifel über Gültigkeit und Bestand des Aufgebotes in der Strafuntersuchung nicht hinreichend abgeklärt seien, damit der Auditor über die Erledigung des Straffalles entscheiden könne. Da der mil UR seine Funktion aus beruflichen Gründen zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides nicht mehr ausübte, übertrug der OA das Dossier zudem einem anderen mil UR. 4.23. MG 5 2005 155: Beschwerdeentscheid vom 14.10.2005 in Sachen Sdt 19 gegen UR Miori 4.23.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 19 wurde eine Strafuntersuchung wegen Nichteinrückens in den ADF 2005 sowie Verletzung der militärischen Meldepflichten im Jahr 2005 geführt. Mit Urteil des Militärgerichts 5 wurde Sdt 19 am 30.08.2006 vom Vorwurf des Militärdienstversäumnisses in Folge festgestellter Dienstuntauglichkeit und vom Vorwurf der Verletzung der Meldepflichten in Folge behördeninterner Probleme freigesprochen; der Vorwurf des Nichtbefolgens eines Aufgebots wurde eingestellt und hierfür eine disziplinarische Bestrafung ausgesprochen. 4.23.2. Beschwerdegenese Nachdem der Beschuldigte in der Schlusseinvernahme einerseits einen Verteidiger bezeichnet, aber auf Ergänzungsanträge verzichtet hatte, machte dessen Verteidiger nach ergangener Schlussverfügung geltend, ein solcher Verzicht verstosse gegen elementare Verfahrensgarantien. Der Schreibende setzte daraufhin dem Verteidiger eine einmonatige Frist 31 für Ergänzungsbegehren an, welche datumsmässig an einem Sonntag endete. Am folgenden Montag sandte der Verteidiger seine Ergänzungsbegehren ab, welche der Schreibende irrtümlich als verspätet erachtete, in einer ersten Verfügung nicht darauf eintrat, dann aber sogleich den Fehler durch Wiedererwägung korrigierte. 4.23.3. Beschwerdegegenstand Der Verteidiger beantragte die Einvernahme des Arbeitsgebers als Zeugen, was der Schreibende abwies, sowie die Einholung von Auskünften bei den Militärbehörden über Eingänge von Dienstverschiebungsgesuchen, was der Schreibende "der guten Ordnung halber" an Hand nahm. Der Verteidiger führte gegen diesen Entscheid Beschwerde mit den Anträgen, die Einvernahme des Arbeitgebers sei zu bewilligen und dem UR sei das Verfahren zu entziehen. Der Verteidiger begründete seine Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die Einvernahme des Arbeitgebers geeignet sei, das behauptete (aber nicht eingegangene) Dienstverschiebungsgesuch zu beweisen. Im Übrigen zeige die ganze Untersuchungsführung des UR seine Voreingenommenheit und Vorverurteilung des Beschuldigten, sowohl bezüglich der mehrfachen Irrtümer und Schreibfehler des UR als auch bezüglich der Formulierung "der guten Ordnung halber" wie auch der Fragestellung an das Kreis Kdo (zu bestätigen, dass kein DVS-Gesuch eingetroffen sei). 4.23.4. Beschwerdeentscheid Der OA trat auf das Ausstandsbegehren mangels Zuständigkeit nicht ein (vgl. auch obige Ziffer 3.3a) und überwies nach gefälltem Beschwerdeentscheid die Akten an den zuständigen Gerichtspräsidenten zum Entscheid über den Ausstand.32 Das Beweisergänzungsbegehren betreffend Einvernahme des Arbeitgebers lehnte der OA ab, da bereits erstellt sei, dass keine Dienstverschiebung bewilligt worden war, und eine Einvernahme des Arbeitgebers nichts beweisen könne, was nicht ohnehin schon behauptet sei, nämlich eine mögliche Erstellung und allfällige Versendung eines Gesuches. 4.24. MG 4 2006 38: Beschwerdeentscheid vom 13.02.2006 in Sachen Uof 20a und Uof 20b gegen UR X 4.24.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen die beiden Zeitmilitär Uof 20a und 20b wurde auf einem Wpl eine Strafuntersuchung wegen berichteter Übergriffe, Schikaneaktionen und rechtsradikaler Gesten und Aussagen gegen unterstellte Rekr eröffnet, wobei das Spektrum der vorgeworfenen Taten, der Betroffenen und der rechtlichen Qualifikationen weit war. Mit Urteilen vom 21.09.2007 wurden einige der Vorwürfe durch das Gericht freigesprochen, andere als leichte Fälle von Straftaten 32 Das Ausstandsbegehren wurde vom Gerichtspräsidenten in der Folge klar abgewiesen, weil alleine Flüchtigkeitsfehler keine Befangenheit zu begründen vermögen und im Übrigen eine hypothesengeleitete Untersuchungsführung zulässig sei, solange der UR offen für allfällig andere Untersuchungsergebnisse bleibe. 32 eingestellt und diszipliniert und schliesslich beide Angeklagten zu geringen Geldstrafen verurteilt. Uof 20a wurde wegen Nötigung, Tätlichkeiten und unrechtmässiger Aneignung und Uof 20b wegen Befehlsanmassung und mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften verurteilt. 4.24.2. Beschwerdegegenstand Nach erfolgten Zeugeneinvernahmen ordnete der mil UR die Durchsuchung der gemeinsamen Wohnung (WG von vier Personen) der beiden Beschuldigten mit schriftlichem Hausdurchsuchungsbefehl an, da anscheinend inkriminierte Handlungen durch die Beschuldigten gefilmt worden waren. Beide Beschuldigten erhoben Beschwerde, weil 1) der HD-Befehl nur "zur Verfügung stehende", also dienstliche Räumlichkeiten umfasst hätte und nicht die Privatwohnung, 2) die MP nicht nur die Mobiltelefone, sondern auch weitere nicht genannte Gegenstände sichergestellt hätte, 3) sie nicht auf das Recht zur Siegelung aufmerksam gemacht worden seien, 4) sie nur auf ihre Pflichten, nicht aber die Rechte aufmerksam gemacht worden seien, 5) und zudem aus den Betten geholt worden seien und sich in einem Schockzustand befunden hätten. 4.24.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor wies die Beschwerde vollumfänglich ab, auferlegte jedoch keine Kosten, wenngleich es sich "um einen Grenzfall eines leichtfertig veranlassten Beschwerdeverfahrens handelt" (Ziffer IV des Entscheides). Der OA hielt fest, dass - die Einschränkung der Durchsuchungsbefugnis auf militärische Räumlichkeiten weder vom Wortlaut noch Sinn des Gesetzes noch Gegenstand der Untersuchung einleuchte; - keine Einschränkung auf die genannten Mobiltelefone gemeint sein könne, da diese einerseits rein exemplarisch gemeint seien und der HD-Befehl nicht derart verstanden werden könne, dass die Polizeiorgane die Augen vor weiteren Beweismitteln zu verschliessen hätten; - die Beschuldigten den eineinhalbseitigen HD-Befehl quittiert hätten, welcher sowohl die Belehrungen wie auch die vollständigen Gesetzesnormen aus den Art. 63, 64 und 65 MStP enthalte, und es ihnen zugemutet werden könne, diese Informationen zur Kenntnis zu nehmen und zu verarbeiten; - bei Zeitmilitärs darüber hinaus eine überdurchschnittliche Erfahrung im Umgang mit Stresssituationen anzunehmen sei, und "(…) ein Verfallen in einen Schockzustand würde dringende Fragen zur Einsatzfähigkeit als Zeitmilitär aufwerfen" (Ziffer III.2 des Entscheides). Die weiteren Abklärungen der sichergestellten Gegenstände würden zudem nach summarischer Prüfung weder abwegig noch unverhältnismässig erscheinen; soweit diese getätigt seien, seien die Gegenstände im Rahmen der üblichen Abläufe den Beschwerdeführern wieder herauszugeben. 33 4.25. MG 5 2005 89: Beschwerdeentscheid vom 20.02.2006 in Sachen Of 21 gegen UR X 4.25.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese In der vorausgehenden vorläufigen Beweisaufnahme gegen Uof X wegen des Verdachts der unerlaubten Entfernung von der Truppe im März 2005 ergab sich die Dienstunfähigkeit des AdA, worauf der Untersuchungsrichter in seinem Schlussbericht vom 10.11.2005 Antrag stellte, der Sache keine weitere Folge zu geben. Der zuständige Bat Kdt Beschwerdeführer 21 befahl aber eine Voruntersuchung, worauf der gleiche Untersuchungsrichter eine "Nicht- Anhandnahme"-Verfügung erliess. Uof X wurde schliesslich nicht bestraft. 4.25.2. Beschwerdegegenstand Der Bat Kdt beantragte die Aufhebung der "Nicht-Anhandnahme-Verfügung"33 des UR, weil dieser zu stark auf die subjektiven Aussagen des Tatverdächtigen und nur auf die Abklärungen des Mil Az D abgestützt und zu wenig das konkrete Verhalten des Verdächtigen zum Tatzeitpunkt berücksichtigt habe. In einer anzuordnenden VU hätten insbesondere weitere Beweise abgenommen zu werden, so der ärztliche Befund des Trp Az sowie eine Beurteilung der Diensttauglichkeit durch eine UC. 4.25.3. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt fest, dass der eine Untersuchung befehlende Trp Kdt zwar grundsätzlich von einer Nichteröffnung betroffen sei, diese Betroffenheit jedoch keine unmittelbare mehr sei, nachdem nun auch eine UC den betroffenen AdA beurteilt habe (was eine Umteilung aus der Formation des Beschwerdeführers zur Folge hatte). Dennoch stellt der OA materialiter fest, beim Beweisergebnis aus der BA würden keine militärstrafrechtlich relevanten Verhaltensweisen hervorgehen, welche eine VU auch nur ansatzweise verhältnismässig erscheinen lassen würden. Im konkreten Falle könnten zudem auch disziplinarische Sanktionen unterbleiben, da gemäss Akten bezüglich der Entfernung von der Truppe von einem rechtfertigenden oder zumindest entschuldigenden Notstand ausgegangen werden könne (!). Auf die Beschwerde wurde schliesslich wegen der fehlenden Prozessvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses im Sinne des "unmittelbaren Betroffenseins" nicht eingetreten. 4.26. MG 6 2005 345: Beschwerdeentscheid vom 08.03.2006 in Sachen Of 22 gegen UR X 4.26.1. Hintergrund des Strafverfahrens Nachdem in einer vorläufigen Beweisaufnahme gegen Unbekannt das Verschwinden eines Notebooks in einem Schul Kdo zu klären war (geführt durch UR Miori), wurden verschiedene Angestellte des militärischen Personals dieses Kdo überprüft. Unter den überprüften 33 Der MStP kennt die Figur des "Nichteintretens" des UR auf eine Strafanzeige nicht. 34 Angehörigen dieses Kdo befand sich auch Of 22, bei welchem anlässlich einer Hausdurchsuchung diverse militärische Ausrüstungsgegenstände gefunden wurden, welche dieser aus militärischen Dienstleistungen mitgenommen hatte. Gegen Of 22 wurde deswegen eine Voruntersuchung wegen des Vorwurfs der mehrfachen Entwendung von Militärmaterial während diversen Dienstleistungen eröffnet (durch UR X), welche mit Strafmandat des Auditors vom 03.04.2006 mit einer Verurteilung wegen mehrfachem Diebstahls und mehrfachem Missbrauchs von Militärmaterial endete. 4.26.2. Beschwerdegegenstand Nach eröffneter VU im Januar 2006 verfügte der mil UR, dass der Beschuldigte bis zum Abschluss des Strafverfahrens nicht mehr in einer Funktion aufgeboten werden dürfe, in welcher er erleichterten Zugang zu Militärmaterial habe, insbesondere nicht als Kp Kdt. Der betroffene Of 22 führte dagegen Beschwerde, weil er nunmehr als Angestellter der Armee existenziell bedroht sei. Er ergänzte diese Beschwerde um die Rüge, dass er anlässlich der HD und der militärpolizeilichen Befragung im Sommer 2005 (in der BA unter Verantwortung des Schreibenden) nicht auf die Möglichkeit der Rechtsverbeiständung aufmerksam gemacht und durch die MP über den Grund eines Erscheinens auf dem Militärpolizeiposten getäuscht worden sei. 4.26.3. Beschwerdeentscheid Bezüglich der Rügen der nicht erfolgten Belehrungen anlässlich der HD und polizeilicher Befragung wegen verspäteter Beschwerdeführung trat der OA nicht ein (hielt aber auch materialiter fest, die Rechtsbelehrungen seien sowohl bezüglich der HD wie auch der Befragung klar dokumentiert und vom Beschuldigten mit Unterschrift quittiert worden). Obschon der OA die Prozessvoraussetzung der unmittelbaren Betroffenheit als vage gegeben ansah, trat er auf die Beschwerde bezüglich der Nichtaufgebote zum Truppendienst ein: Selbst wenn der Beschwerdeführer in der Folgezeit Auslanddienst leisten würde, sei nicht auszuschliessen, dass er in der Folgezeit einen Truppendienst leisten könnte. Der OA entschied, dass beim gegenwärtigen Kenntnisstand die Verfügung des mil UR nicht willkürlich, darüber hinaus angesichts des sich über diverse Truppendienste und etliche Jahre erstreckenden Verhaltensmusters des Beschwerdeführers nachvollziehbar sei und in der Kompetenz des mil UR stehe34. Indem der UR zudem nicht jedes Aufgebot untersagt, sondern lediglich genau umrissene Verwendungsbeschränkungen erlassen habe, sei an diesem Vorgehen nichts auszusetzen, weswegen die Beschwerde abzuweisen sei. 34 Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Militärdienstpflicht, MDV; SR 512.21. 35 4.27. TM 8 2005 71: Beschwerdeentscheid vom 30.03.2006 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.27.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen suff X wurde ein Strafverfahren wegen Nichteinrückens zum ADF 2004 eröffnet, welches vom Auditor mit Verfügung vom 02.04.2007 wegen Dienstuntauglichkeit ohne Straffolge eingestellt wurde. 4.27.2. Beschwerdegegenstand Nach abgeschlossener VU hatte der zuständige Auditor X dem mil UR beantragt, die Diensttauglichkeit des Beschuldigten militärärztlich abklären zu lassen. Der mil UR wies das Beweisergänzungsbegehren ab, weil die orthopädischen Probleme des Beschuldigten nicht derart wären, dass diese ein Einrücken zum Dienst und zur sanitarischen Eintrittsmusterung ausgeschlossen hätten. Der Auditor führte Beschwerde gegen diesen Entscheid. 4.27.3. Beschwerdeentscheid In einem sehr kurzen Entscheid führte der OA aus, dass die beantragte Abklärung zur Beweisführung betreffend Nichteinrücken gehören würde, der UR dieses Beweisergänzungsbegehren somit auszuführen habe. Da der vormalige mil UR zum Auditor befördert worden war, wurde die Ausführung einem neuen mil UR übergeben. 4.28. MG 6 2006 38: Beschwerdeentscheid vom 30.03.2006 in Sachen Uof 23 gegen UR X 4.28.1. Hintergrund des Strafverfahrens Im Verlaufe der unter Ziffer 4.24.1 geschilderten Strafuntersuchung ergab sich durch Aussagen von Beteiligten ein Verdacht auf privaten Verkauf von Militärmaterial durch Uof 23. Gegen Uof 23 wurde später ein eigenes Strafverfahren eröffnet und vom Verfahren gegen Uof 20a und 20b abgetrennt. Dieses Verfahren ist z. Zt. beim Auditor hängig, weswegen die Akten durch mich nicht eingesehen werden konnten. 4.28.2. Beschwerdegegenstand Nach erfolgter Hausdurchsuchung, bei welcher der Beschwerdeführer wegen vorgängiger notfallmässiger Hospitalisation (Verdacht auf einen Herzinfarkt) nicht anwesend sein konnte, beschwerte sich dieser beim OA, weil 1) die HD unverhältnismässig gewesen sei, 2) die MP in der Nachbarschaft herumgefragt und dabei den HD-Befehl erwähnt hätte, 3) die HD "unorganisiert und ziellos" (Beschwerdeschrift, Absatz 8) gewesen sei und 4) das Image seiner ganzen Familie geschädigt worden sei. 4.28.3. Beschwerdeentscheid Nach Rückfrage durch den Rechtsdienst des Oberauditors beim Beschwerdeführer nach dessen Anträgen im Beschwerdeverfahren verzichtete der Beschwerdeführer auf die Durchführung des Beschwerdeverfahrens. 36 Der UR liess nach dieser Verzichtserklärung dennoch die handelnden Militärpolizisten Stellung nehmen, welche deutlich klarstellten, dass die Vorwürfe des Beschwerdeführers jeder Grundlage entbehrten. Der Rechtsdienst des Oberauditors versicherte dem Beschwerdeführer aber vorab, dass sein Brief "vom Oberauditor mit dem betreffenden UR behandelt sowie (anonymisiert) in die Ausbildung der militärischen UR einfliessen und auch dem zuständigen Kommando Ausbildung der militärischen Sicherheit weitergeleitet" würde (Schreiben des RD/OA an den Beschwerdeführer, Absatz 5), "um die Ad Mil Sich auf diese Thematik aufmerksam(er) zu machen und dafür zu sensibilisieren" (!) (a.o.O.). Die Beschwerde wurde in der Folge formlos abgeschrieben. 4.29. MG 5 2005 384: Beschwerdeentscheid vom 15.08.2006 in Sachen Sdt 24 gegen UR X 4.29.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen Sdt 24 wurde ein Strafverfahren geführt wegen Nichteinrückens in den ADF 2005 sowie Schiesspflichtversäumnis in den Jahren 2004, 2005 und 2006. Mit Verfügung vom 24.09.2007 stellte der Auditor die Untersuchung wegen festgestellter Dienstuntauglichkeit ohne Strafe ein. 4.29.2. Beschwerdegegenstand Sdt 24 beschwerte sich beim OA über eine Vorführung durch die MP an den mil UR: Die handelnden Militärpolizisten hätten ihn an einen Bahnhof gelockt, indem sie ihm ein SMS geschrieben hätten, dass sie von der Ausgleichsstelle der Gemeinde seien und einen Check über Fr. 1'200.00 zu übergeben hätten. Nach der Verhaftung und Abnahme der Effekten sei dieses SMS durch die MP wieder gelöscht worden. Zudem sei er an die Wand gedrückt und in Handschellen gelegt worden, obschon er an diesem Morgen unter starker Migräne gelitten habe. "Ich finde es jenseits von Gut und Böse, so mit Schweizer Bürgern umzugehen" (Beschwerdebrief, Absatz 7). 4.29.3. Beschwerdeentscheid Der Rechtsdienst des Oberauditors wies den Beschwerdeführer schriftlich daraufhin, dass im Beschwerdeverfahren nur die Rechtmässigkeit des Vorführbefehls des UR, nicht aber die Art der Ausführung durch die MP geprüft werden könne, da hierfür das Verfahren der Dienstbeschwerde35 bestehe. Der Beschwerdeführer antwortete telefonisch, dass er keine Beschwerde nach Art.166 MStP, aber eine Dienstbeschwerde nach DR gegen die MP machen wolle, bestätigte seine Begehren aber nicht mehr wie verlangt schriftlich. Dennoch leitete der Rechtsdienst des OA das Schreiben an das Kdo Mil Sich zur Behandlung als Dienstbeschwerde weiter. Über den Ausgang dieses Verfahrens hat der Schreibende keine Auskünfte eingezogen. Die Beschwerde wurde formlos abgeschrieben. 35 Ziffer 104ff DR 04. 37 4.30. MG 6 2006 72: Beschwerdeentscheid vom 12.03.2007 in Sachen Beschwerdeführer 25 gegen UR Miori und UR X 4.30.1. Hintergrund des Strafverfahrens / Beschwerdegenese Im November 2005 ordnete ein Schul Kdt36 gegen einen seiner zivilen Kaderangestellten (mit öffentlich-rechtlichem Arbeitsvertrag der Schweizerischen Eidgenossenschaft) eine vorläufige Beweisaufnahme an, weil der Verdacht auf widerrechtliche private Verwendung einer Benzinkarte für Armeefahrzeuge sowie auf Urkundenfälschung im Zusammenhang mit Lebensmittelrechnungen der Truppe in dieser Schule bestand. Der Schreibende eröffnete diese Untersuchung und zog am Aktionstag auch einen neu eingeteilten mil UR (den späteren Verfahrensleiter X) bei. UR X stellte im März 2006 Antrag auf Ausstellung des Befehls zur Voruntersuchung sowohl gegen den Zivilangestellten 25 wie auch den Schul Kdt wegen weiterer Verdachtsmomente in der Buchhaltung des Schul Kdt resp. Kdo, welcher vom Kdt des LVb auch ausgestellt wurde. Im April 2006 unterstellte der Oberauditor auf Antrag des mil UR und nach Absprache mit der territorial zuständigen Strafverfolgungsbehörde den Zivilangestellten 25 als Mittäter des Schul Kdt auch für allfällige bürgerliche Delikte der militärischen Gerichtsbarkeit. Im November 2006 beantragte die Verteidigerin dem UR das Verfahren gegen Beschwerdeführer 25 mangels militärgerichtlicher Zuständigkeit einzustellen und Schadenersatz und Genugtuung zuzusprechen. Nachdem der UR dies mit Darlegung der Rechtslage verweigert hatte, führte der Beschuldigte 25 im Januar 2007 Beschwerde beim OA mit gleichen Anträgen. Nachdem der Beschwerdeführer im Februar 2007 seiner Anwältin das Mandat entzogen hatte, "da sie sich im Militärstrafrecht nicht auskennt und dieses auch nicht konsultierte" (ergänzende Beschwerdeschrift, Absatz 2), erhob er auch Rügen gegen den Schreibenden wegen der Hausdurchsuchung, der kurzzeitigen vorläufigen Festnahme und zweistündigen Verbringung in eine Abstandszelle im November 2005. Das Strafverfahren ist noch pendent; die Akten (ausser Beschwerdeentscheid sowie die Rechtsschriften von Beschwerdeführer und –gegner) konnten durch den Schreibenden daher nicht eingesehen werden. 4.30.2. Beschwerdegegenstand Im Wesentlichen führte die Verteidigerin in ihrer Beschwerdeschrift aus, gegen den Beschuldigten 25 sei unter täuschenden Bezeichnungen und Behauptungen eine militärgerichtliche Untersuchung eröffnet worden, obschon dieser für die vorgeworfenen, ausschliesslich zivilen Delikte nicht der Militärgerichtsbarkeit unterstehe und der Schul Kdt keine Untersuchungsbefehle gegen Zivilpersonen ausstellen könne. Darüber hinaus: "Für die unrechtmässige Untersuchung unter Vortäuschung falscher Tatsachen wird eine angemessene Entschädigung wegen Freiheitsberaubung, Aneignung von zivilen Unterlagen und 36 Im vorliegenden Fall ist aus Persönlichkeitsschutz-Gründen jede genauere Nennung von Kdo, Trp Gattung oder Orten zu unterlassen. 38 unrechtmässiger Hausdurchsuchung (Hausfriedensbruch) sowie Rufschädigung verlangt" (Ziffer 19 der Beschwerdeschrift). In seiner Ergänzung zur Beschwerdeschrift machte der Beschwerdeführer dann auch noch weiter geltend, bei der Anordnung der HD im November 2005 durch den Schreibenden sei es nicht um Beweismittelbeschaffung, sondern ein Machtspielchen gegangen, für die Inhaftierung in Zug habe zudem kein Grund bestanden und er habe dort im Dunklen die Toilette aufsuchen müssen, wo "ich mit heruntergelassenen Hosen und 'vollgeschissenem Hinterteil' eine Klingel suchen musste" (ergänzende Beschwerdeschrift, Absatz 12). 4.30.3. Beschwerdeentscheid In einem erstaunlich kurzen und prägnant-knappen Entscheid (8 Seiten) wies der OA die Beschwerde gegen UR X ab. Der OA liess offen, ob die Zivilperson 25 für die Verdachtsmomente im November 2005 bereits der militärischen Gerichtsbarkeit unterstanden hätte. Nachdem jedoch gegen den Schul Kdt und Vorgesetzten des Beschwerdeführers die Voruntersuchung befohlen worden sei, bezüglich des Beschwerdeführers 25 die bürgerlichen Delikte der (ausschliesslichen) militärischen Gerichtsbarkeit unterstellt worden seien, unterstehe der Beschwerdeführer auch als Zivilperson als mutmasslicher Tatbeteiligter neben dem Berufsmilitär der militärischen Gerichtsbarkeit (Art. 220 Ziff. 1 MStG i.V.m. Art. 46 Abs. 2 MStV). Auf die Rügen betreffend Amtshandlungen des Schreibenden im November 2005 wurde aufgrund der deutlich verspäteten Geltendmachung (14 Monate danach) nicht eingetreten. 4.31. TM 1 2005 47: Beschwerdeentscheid vom 11.06.2007 in Sachen gfr 26a bis gfr 26g gegen UR X 4.31.1. Hintergrund des Strafverfahrens Dem Schreibenden lagen weder die Akten des Strafverfahrens noch des Beschwerdeverfahrens (ausser des eineinhalbseitigen Beschwerdeentscheides) vor, da die Voruntersuchung gegen die sieben Gzw noch hängig ist. Der Gegenstand des Strafverfahrens konnte daher nicht geklärt werden. 4.31.2. Beschwerdegegenstand Aus dem "Nachdem sich ergeben hat"-Entscheid des OA geht hervor, dass die sieben Gzw (vertreten durch eine Anwältin) vorgängig die Einholung von Polizeiauskünften über die Strafkläger gefordert hatten, was der UR vornahm. Nachdem die Beschuldigten diese als ungenügend erachtet hatten, verlangten sie vom UR deren Vervollständigung, was dieser ablehnte, worauf die Anwältin der sieben Gzw Beschwerde erhoben hat. 4.31.3. Beschwerdeentscheid In einem kürzest gehaltenen Entscheid wies der OA die Beschwerde ab, da der UR die unvollständigen Antworten der polizeilichen Abklärungen nicht zu verantworten habe, die vom Auskunftsbegehren betroffenen Personen zudem nicht Angeschuldigte, sondern Kläger im Verfahren seien und die Auskünfte ausschliesslich geeignet seien, deren Glaubwürdigkeit zu überprüfen. Diese könne zudem anlässlich der Gerichtsverhandlung gewürdigt werden. 39 4.32. TM 3 2005 111: Beschwerdeentscheid vom 12.06.2007 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.32.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sof wurde eine Strafuntersuchung eröffnet wegen des Vorwurfs des Nichteinrückens in den ADF 2005 und 2006 sowie die Nichtleistung der Schiesspflicht 2005. Die Akten des Strafverfahrens konnten nicht eingesehen werden. 4.32.2. Beschwerdegenese Nachdem der beschuldigte sof für den UR nicht erreichbar war, hat ihn dieser im RIPOL zur Verhaftung ausgeschrieben. Der Beschuldigte wurde mit Wohnsitz in Kanada lokalisiert und auf dem diplomatischen Weg angeschrieben, sich zu den Vorwürfen zu äussern, was der Beschuldigte nicht tat. Der UR revozierte die Ausschreibung und schloss die Untersuchung ab. 4.32.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor hatte dem UR beantragt, den Beschuldigten wieder im RIPOL zur Verhaftung auszuschreiben, was der UR ablehnte. 4.32.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor liess die Frage offen, ob ein Auditor beantragen könne, einen Beschuldigten im RIPOL ausschreiben zu lassen und ob es sich dabei um ein Beweisergänzungsbegehren handle. Er wies die Beschwerde nach materieller Prüfung ab, wobei er im Sinne eines ausführlichen Argumentenspiegels die Gründe für und gegen eine weitere RIPOL- Ausschreibung auflistete. Da der UR sein Ermessen nicht überschritten habe, wurde die Beschwerde ohne weitere Begründung abgewiesen. 4.33. TM 2 2005 327: Beschwerdeentscheid vom 31.01.2008 in Sachen Aud X gegen UR Y 4.33.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen sdt wurde wegen Nichteinrückens in den ADF 2005 und den ADF 2006 eine Strafuntersuchung geführt, welche mit Urteil des Tribunal militaire 2 vom 05.09.2008 mit einem Freispruch wegen Notstands endete. 4.33.2. Beschwerdegenese Nachdem der UR dem Beschuldigten in der Schlusseinvernahme keinen Vorhalt gemacht hatte, die Untersuchung abschloss und dem Auditor Antrag stellte, das Verfahren einzustellen, beantragte der Auditor dem UR die Wiedereröffnung der Untersuchung und die Abklärung der finanziellen Verhältnisse, weil er den Beschuldigten mit Strafmandat bestrafen wolle. Der UR holte die finanziellen Auskünfte ein und schloss die Untersuchung wiederum ohne Schlussvorhalt ab. Der Auditor machte erneut ein Beweisergänzungsbegehren, dem Beschuldigten sei Vorhalt wegen mehrfachen Nichteinrückens zu machen. Der UR lehnte das zweite Beweisergänzungsbegehren ab. 40 4.33.3. Beschwerdegegenstand Der Auditor erhob Beschwerde beim OA, stellte jedoch keine Anträge, sondern warf die Frage auf, ob ein Schlussvorhalt für die Ausfällung eines Strafmandats notwendig sei und ob im vorliegenden Falle dem Beschuldigten rechtfertigender Notstand (Art. 17 MStG) zuerkannt werden könne. 4.33.4. Beschwerdeentscheid Der Oberauditor hielt fest, dass eine Beschwerde zwar zu begründen sei (Art. 168 Abs. 1 MStP), gesetzlich jedoch nicht ausdrücklich festgehalten sei, dass auch Anträge zu stellen seien. "Il suffit qu'on puisse déduire de la plainte sur quels points et pour quelles raisons de décision attaquée est contestée" (Ziffer I.5 Absatz 2 des Entscheides). Der Oberauditor trat auf die Frage des Schlussvorhaltes ein, entschied jedoch für Nichteintreten auf die Frage des rechtfertigenden Notstandes, da der OA nicht über eine allfällige Strafbarkeit des sdt X entscheiden könne. Nach ausgiebigen Erläuterungen über die Natur des Vorhalts in Rechtsdogmatik, Rechtsprechung sowie eidgenössischen und kantonalen Prozessgesetzen hält der OA knapp fest, dass mit der Anordnung einer Voruntersuchung entschieden sei, dass ein genügender Tatverdacht auf eine strafbare Handlung vorliege. Da der UR zudem dem Beschuldigten lediglich die wahrscheinliche rechtliche Qualifikation der ihm vorgeworfenen Taten eröffnen müsse und der Entscheid darüber einzig dem Auditor obliege, stehe es dem UR nicht zu, einen Schlussvorhalt mit der Begründung des rechtfertigenden Notstandes zu verweigern (Verletzung von Art. 52 MStP). Die Beschwerde wurde in diesem Punkt gutgeheissen und das Dossier einem anderen UR zur weiteren Bearbeitung zugeteilt. 4.34. TM 1 2007 228: Beschwerdeentscheid vom 28.02.2008 in Sachen Beschwerdeführerin 27 gegen UR X 4.34.1. Hintergrund des Strafverfahrens Gegen einen Grenzwächter wurde eine vorläufige Beweisaufnahme angeordnet, nachdem Mme 27 nach einer Kontrolle im Juli 2007 an der Grenze Strafanzeige wegen Körperverletzung, Amtsmissbrauch und Nichtbefolgen von Dienstvorschriften gegen den Gzw eingereicht hatte. Das Dossier lag dem Schreibenden nicht vor, da der Fall noch hängig ist. 4.34.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der mil UR im Oktober 2007 der Beschwerdeführerin 27 die Stellung als Zivilklägerin verweigert hatte, liess diese durch ihren Anwalt Beschwerde führen. Es sei ihr die Stellung als Zivilklägerin einzuräumen und die zugehörigen Parteirechte zu gewähren. 4.34.3. Beschwerdeentscheid Der OA hielt in einem kurzen Entscheid fest, dass die Möglichkeit der adhäsionsweisen Zivilklage im Militärstrafverfahren ausgeschlossen sei, solange die Kausalhaftung der Eidgenossenschaft im Spiel sei (Art. 135 MG und Art. 84a MStP). 41 Nachdem der Gzw in Ausübung seiner dienstlichen Pflichten gehandelt habe, greife das Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes (Art. 3 VG; SR 170.32), welches jeden direkten Zugriff auf einen Bundesbeamten ausschliesse. Die Forderungen der Zivilklägerin seien daher der Eidgenossenschaft gegenüber (Eidgenössische Zolldirektion, Bern) geltend zu machen und nicht im Militärstrafverfahren. Die Beschwerde wurde in der Folge abgewiesen. 4.35. TM 8 2007 150: Beschwerdeentscheid vom 04.06.2008 in Sachen Beschwerdeführerin 28 gegen UR X 4.35.1. Hintergrund des Strafverfahrens Die Fotojournalistin Mme 28 erstattete im November 2007 Strafanzeige gegen einen unbekannten AdA, welcher ihr anlässlich einer Demonstration von Antimilitaristen an den Armeetagen in Lugano einen Kniestoss gegen Gesicht und Fotoapparat gegeben habe. Der unbekannte AdA wurde in der Person von uff X identifiziert und gegen ihn wurde eine Voruntersuchung angeordnet. Das Verfahren ist noch pendent, weswegen das Strafdossier nicht eingesehen werden konnte. 4.35.2. Beschwerdegegenstand Mit Schreiben an den mil UR konstituierte sich die durch eine Anwältin vertretene Journalistin Mme 28 als Zivilpartei. Der UR verweigerte ihr im April 2008 jede Parteistellung, wogegen Mme 28 Beschwerde beim OA erhob mit dem Antrag, Mme 28 als Zivilklägerin, Geschädigte und Opfer zu allen Verfahrenshandlungen zuzulassen. 4.35.3. Beschwerdeentscheid Analog zum obigen Fall 4.34 hielt der OA fest, dass uff X anlässlich einer dienstlichen Verrichtung gehandelt habe, womit die Kausalhaftung der Eidgenossenschaft greifen würde (Art. 135 MG). Der Beschwerdeführerin komme ausser dem Recht auf Information zum jeweiligen Verfahrensstand (Art. 8 Abs. 2 OHG) im Strafverfahren keine Parteirechte zu. Die Beschwerde wurde abgewiesen. 4.36. MG 6 2008 168: Beschwerdeentscheid vom 02.12.2008 in Sachen Of 29 gegen UR X 4.36.1. Hintergrund des Strafverfahrens Der nachfolgende Beschwerdefall soll nur in äusserster Kürze dargelegt werden, da er einerseits einen sehr sensiblen Bereich umfasst – Geheimhaltung und Nachrichtendienst im internationalen Verbund – und andererseits ein Muster der Komplikation von Beweislage und Verfahrensinstrumenten darstellt. Das Verfahren ist noch hängig, die Verfahrensakten konnten nicht eingesehen werden. Die Beschwerdeakten alleine umfassen gegen 100 Seiten… Nachdem Verdachtsmomente gegen Of 29, einem Schweizer Offizier im Auslanddienst, durch ausländische Sicherheitsdienste im Rahmen der NATO vorgebracht wurden, ordnete der Kdt Komp Z SWISSINT eine vorläufige Beweisaufnahme u.a. betreffend Verdacht auf Förderung der Prostitution sowie Verletzung des Dienstgeheimnisses an. Der mil UR X erstattete im März 2008 den Schlussbericht, liess praktisch alle hochsensiblen Vorwürfe fallen und beantragte Of 29 wegen ebenfalls ermittelter Bagatellen zu disziplinieren, was erfolgte. 42 Of 29 seinerseits erstatte in der Folge Strafanzeige gegen diverse Personen verschiedener Nationalitäten im Umfeld der Auslandeinsätze; eine vorläufige Beweisaufnahme gegen Unbekannt wurde eröffnet. Der Kdt Komp Z SWISSINT ordnete in der Folge darüber hinaus zwei Voruntersuchungen gegen zwei AdA seines Kdo, worauf der mil UR im September 2008 die BA ohne weitere Folge abschliessen wollte. 4.36.2. Beschwerdegenese Mit einem englischsprachigen sowie einem deutschen Schreiben an den OA beantragte Of 29 den Ausstand von UR X wegen erwiesener Voreingenommenheit (persönliche Bekanntschaft mit einem Beschuldigten) sowie über 10 Seiten hinweg Beweisergänzungen gegen diverse Personen aus der vorläufigen Beweisaufnahme. Der OA leitete das Schreiben zuständigkeitshalber an den mil UR zum kompetenzgemässen Entscheid der Beweisergänzungsbegehren weiter; der mil UR wies sämtliche Beweisergänzungen ab und schloss mit gleicher Verfügung die VU ab. Ebenfalls leitete der OA das Schreiben an den Präsidenten des zuständigen Militärgerichts zum Entscheid über das Ausstandsbegehren weiter; der Präsident MG 6 sandte das Dossier umgehend an den OA zurück (!), damit dieser zuerst die Rügen über die Verfahrensführung des UR entscheide, da diese einem Ausstandsentscheid vorausgehen müssten. 4.36.3. Beschwerdegegenstand Of 29 erhob nach erhaltener Schlussverfügung mit Abweisung seiner Beweisergänzungsanträge sogleich ein zweites Mal Beschwerde an den OA. Der Rechtsdienst OA führte in der Folge einen doppelten Schriftenwechsel durch. 4.36.4. Beschwerdeentscheid In einem äusserst bemerkenswerten, nur zweiseitigen Entscheid hob der OA sämtliche Verfügungen des mil UR auf und übergab den Fall einem anderen UR. Sodann schrieb er die Beschwerde formell ab, da eine materielle Prüfung der Rügen und Begehren von Of 29 im Beschwerdeverfahren und insbesondere "im Rahmen der dem Oberauditor gestützt auf Art. 170 MStP zur Verfügung stehenden Mittel (…) nicht lösungsorientiert durchführbar erscheint, und dies insbesondere nicht auf eine Art und Weise, ohne den weiteren Verfahrensablauf materiell zu präjudizieren" (Erwägungen alinea 3 des Entscheides). Der Beschwerdefall wurde also durch UR-Wechsel liquidiert. Ebenfalls wurde das hängige Ausstandsbegehren sodann wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (siehe Fortsetzung in Fall 4.38). 4.37. MG 5 2008 325: Beschwerdeentscheid vom 08.01.2009 in Sachen Uof 30 gegen UR X 4.37.1. Hintergrund des Strafverfahrens Im Verlaufe einer vorläufigen Beweisaufnahme gegen den Zeitmilitär Uof X wegen des Verdachts auf Veruntreuung führte der mil UR ebenfalls eine Befragung mit dem Arbeitskollegen Uof 30 durch, im Verlaufe welcher er Uof 30 von der Auskunftsperson zum 43 Tatverdächtigen erklärte. In der Folge ordnete der zuständige Kdt gegen beide seiner Mitarbeiter eine VU an. 4.37.2. Beschwerdegegenstand Nach eröffneter VU gelangte die Anwältin von Uof 30 an den mil UR und verlangte Akteneinsicht, was der UR unter Verweis auf bestehende Kollusionsgefahr vorläufig verweigerte. Uof 30 liess in der Folge Beschwerde gegen diesen Entscheid erheben. 4.37.3. Beschwerdeentscheid Der OA hielt in seinem Entscheid fest, dass die Beschränkung der Akteneinsicht im Untersuchungsverfahren nur in ganz bestimmten Ausnahmesituationen verfügt werden könne, da die Kenntnis des Sachverhalts und des Stands der Untersuchung für die Gestaltung der Verteidigung wesentlich sei. Andererseits könne der OA nicht in die Unabhängigkeit der Verfahrensführung durch den UR eingreifen (Art. 107 MStP). Die Beschwerde wurde in der Folge im Grundsatz gutgeheissen und dem UR empfohlen (!), eine partielle Akteneinsicht zu prüfen, insbesondere in die Einvernahme des Beschwerdeführers im Rahmen der BA, unter Verzicht des OA "auf eine spezifische Anweisung an […] UR, der Verteidigung Akten zur Einsicht zuzustellen" (Ziffer III.3b des Entscheides). 4.38. MG 6 08 168: Beschwerdeentscheid vom 20.03.2009 in Sachen Of 31 gegen UR X 4.38.1. Hintergrund des Strafverfahrens siehe Fall 4.36: Der Beschwerdeführer Of 31 ist identisch mit dem demjenigen aus Fall 4.36. 4.38.2. Beschwerdegegenstand Nachdem der OA im Beschwerdeentscheid Fall 4.36 die abweisende Verfügung des UR aufgehoben hatte, eröffnete der neue mil UR im Januar 2009 das Verfahren wieder, prüfte alle im Fall 4.36 gestellten Beweisergänzungsbegehren, lehnte diese ab und schloss die Untersuchung im Februar 2009 ab. Of 31 gelangte als Strafantragsteller in diesem Verfahren wiederum mit Beschwerde an den OA, stellte sämtliche Beweisergänzungsbegehren nochmals und fügte an: "(…) J'aimerais demander à la justice militaire de ne pas conclure cette affaire avant d'avoir épuisé toutes les options pour trouver deux qui ont endommagées par leurs actions, ma réputation d'[…] et carrier au niveau international" (Ziffer I.C des Entscheides). 4.38.3. Beschwerdeentscheid Der OA hielt fest, dass der Beschwerdeführer als Strafantragsteller das vorliegende Untersuchungsverfahren gegen zwei AdA wegen Ehrverletzungsdelikten ausgelöst habe. Da die Ehrverletzungsdelikte die einzigen Tatbestände des MStG seien, welche als Antragsdelikte ausgestaltet seien, komme dem zuständigen Kdt bei der Anordnung einer VU wegen Ehrverletzungsdelikten ein signifikant eingeschränkter Ermessensspielraum zu: Bei fehlender gütlicher Einigung wie im vorliegenden Falle sei die VU anzuordnen. Der OA trat auf die Beschwerde ein, da vom Grundsatz auszugehen sei, "dass die Person, die berechtigt ist, einen Strafantrag zu stellen – im Unterschied zum blossen Strafanzeigeerstatter, 44 dem keine Verfahrensrechte zukommen –, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens als geschädigte Person zu betrachten ist" (Ziffer II.2.a.cc des Entscheides). Der OA stellte zudem klar, dass auch bei einem durch Strafantrag ausgelösten Militärstrafverfahren die gleichen Verfahrensgrundsätze und Ziele der VU gelten würden, wies die Beschwerde jedoch sodann ab, da auch der neue UR X wie sein Vorgänger das Beweisergebnis für ausreichend erachten würden und keine weiteren Untersuchungshandlungen vorzunehmen seien. Anzumerken sei, dass der Abschluss einer VU keinen materiellen Entscheid in der Sache darstelle, sondern der Auditor das Beweisergebnis zu würdigen und allenfalls – im Hinblick auf die Verfahrenserledigung – Beweisergänzungsbegehren zu stellen habe. Wiederum wurden keine Kosten auferlegt. 45 5. Analyse der erhobenen Beschwerdefälle 5.1. Statistische Auswertung aller 39 Beschwerden 5.1.0 erledigte Militärstraffälle 1998-200837 Total 22'167 - wovon BA 2'307 - wovon VU 19'860 erledigte Straffälle pro Jahr 2015 Beschwerden in den Jahren 1998-2008 34 Anteil Beschwerdefälle in Straffällen 0.2% (= 2 Promille) Beschwerdefälle pro Jahr 3.1 5.1.1 alle Beschwerden Anzahl wovon in d wovon in f wovon in i wovon durch RA % TOTAL 39 22 13 4 --- 100 durch Beschuldigte/ u.a. 31 20 9 2 13 79 durch Auditor 8 2 4 2 --- 21 5.1.2 Beschwerden durch Beschuldigte resp. weitere Beteiligte Anzahl wovon in d wovon in f wovon in i wovon durch RA % TOTAL 30 19 9 2 13 100 wovon Nichteintreten 3 2 1 2 10 wovon gutgeheissen 4 3 1 1 13 wovon teilw. gutgeheissen 1 1 1 3 wovon abgewiesen 19 10 8 1 9 60 wovon abgeschrieben 4 4 13 (wovon mit UR-Wechsel) (4) (1) (1) (2) (13) mit Rügen TOTAL 43 Rügen vorgebracht 100 - gegen Verhalten 3 3 2 7 - gegen Vorgehen 24 13 9 2 12 55 - gg. Zwangsmassnahme 13 12 1 1 31 - Vorführung 1 1 2 - Durchsuchung 6 6 14 - Beschlagnahme 4 3 1 10 - Ersatzmassnahmen 2 2 1 5 - wegen Rechtsverweig./ resp. -verzögerung 3 2 1 7 37 Nur für die Jahre 1998 bis 2008 liegen kompatible Statistiken der Militärgerichte vor; für die ebenfalls in dieser Arbeit ausgewerteten Beschwerdefälle der Jahre 1996 und 1997 sind dem Schreibenden nur Statistiken der Dienstverweigerer-Fälle zur Verfügung gestellt worden, welche nicht zu berücksichtigen sind. 46 5.1.3 Beschwerden durch Auditoren Anzahl wovon in d wovon in f wovon in i % TOTAL 8 2 4 2 100 wovon Nichteintreten 0 0 wovon gutgeheissen 4 2 2 50 wovon teilw. gutgeheissen 2 1 1 25 wovon abgewiesen 2 1 1 25 wovon abgeschrieben 0 0 (wovon mit UR-Wechsel) (3) (0) (2) (1) (38) wovon gegen Beweisablehnungen 6 2 2 2 75 wovon gegen Verhalten 2 0 2 0 25 wovon gegen Vorgehen 3 0 3 0 38 5.2. 31 Beschwerden durch Beschuldigte resp. weitere Beteiligte Grundsätzlich ist festzuhalten, dass nahezu drei Viertel der Beschwerden abgewiesen wurden oder nicht darauf eingetreten wurde. Dies ist selbst bei jenen Beschwerden der Fall, welche durch Anwälte erhoben wurden (in über 1/3 der Fälle), womit sich keine signifikanten Unterschiede ergeben, ob eine verteidigte oder nicht verteidigte Partei die Beschwerde erhebt (vgl. Fälle 4.8, 4.15, 4.23, 4.34, 4.35). Bezüglich der Herkunft der Fälle fällt auf, dass doppelt so viele Fälle aus den deutschsprachigen Militärgerichten stammen. Während sich also die Beschwerdezahlen 2:1 verhalten, steht die Fallverteilung der deutschsprachigen Gerichte zu den französischsprachigen in den Jahren 2004 bis 200838 im Verhältnis 55:45. Die deutschsprachigen Militärgerichte sind somit überproportional vertreten. Eine Erklärung ist dem Schreibenden nicht möglich. In der zeitlichen Verteilung ist frappant, dass in acht Jahren von 1996 bis 2003 (Armee '95) 14 Beschwerden erfolgten (1.75 pro Jahr), in den fünf Jahren von 2004 bis März 2009 (A XXI) hingegen 25 Beschwerden (5 pro Jahr), also knapp dreimal mehr. Inwiefern dies auf eine gesteigerte Beschwerdefreude oder problematischere UR hindeutet ist unklar. An der anwaltschaftlichen Vertretung kann es auf jeden Fall nicht liegen, da in den Jahren 1996 bis 2003 sechs Anwälte (jede 3. Beschwerde) und in den Jahren 2004 bis März 2009 sieben Anwälte (jede 4. Beschwerde) involviert waren. Neben den Beschuldigten in Militärstrafverfahren reichten auch weitere Beteiligte insgesamt acht Beschwerden ein: zwei Angehörige eines Getöteten (Fall 4.8), ein Opfer resp. zwei Geschädigte (Fälle 4.15, 4.34, 4.35), ein Strafkläger (Fall 4.36 und 4.38), ein Drittbetroffener (Fall 4.19) sowie ein Bat Kdt (Fall 4.25). Alle diese Beschwerden wurden durch Abweisung resp. Nichteintreten resp. Abschreibung erledigt. 38 Seit Reform A XXI per 1.1.2004: d = MG 4-7, f = TM 1-3 (i = TM 8); vgl. Statistiken der Militärgerichte 2004 bis 2008. 47 In den Jahren 2004 bis März 2009 erfolgten 15 von 24 Beschwerden (62%) gegen Zeitmilitär-UR39. Dies muss aber keinesfalls überraschen, erledigen doch die angestellten sechs Zeitmilitär-UR ungefähr 50% der Militärstraffälle (!). Im Übrigen wurde eine einzige Beschwerde gegen einen Zeitmilitär-UR gutgeheissen und eine teilweise gutgeheissen (vgl. Fall 4.21), gegen Miliz-UR hingegen sechs Beschwerden gutgeheissen. Somit dürfte hierin kein besonderes Problem liegen. Werden grundsätzlich Beschwerdegegenstände und Beschwerdegründe betrachtet, so ist festzuhalten, dass die überwiegende Anzahl der Beschwerden sich gegen die Untersuchungsführung (24 Rügen) resp. angeordnete Zwangsmassnahmen (13 Rügen) richten, nicht gegen den UR und sein Verhalten als solches (3 Rügen) oder gegen Rechtsverzögerung (3 Rügen). Insbesondere Hausdurchsuchungen und damit verbundene Beschlagnahmungen bilden einen konstanten Stein des Anstosses; 10 von 13 Rügen gegen Zwangsmassnahmen bezogen sich auf diese – zugegebenermassen – sehr intensiven Eingriffe in die persönliche Freiheit (Fälle 4.3, 4.5, 4.7, 4.18, 4.19, 4.24, 4.26, 4.28, 4.30). Folgende weitere Beschwerdegegenstände sollen tabellarisch dargestellt werden: Beschwerdegegenstände durch Beschuldigte durch andere Beteiligte Akteneinsicht 4.37 4.19 Aufgebotssperre 4.26 Beweisergänzungen 4.23, 4.31 4.8, 4.25, 4.36, 4.38 Einvernahme 4.2, 4.6, 4.12, 4.20 Information an OA, Medien, Behörden 4.3, 4.18, 4.28 Meldepflicht 4.1, 4.12 "Nicht-Anhandnahme" 4.25 (Kdt!) Parteistellung/ Parteirechte 4.2 4.15, 4.34, 4.35, 4.38 psychiatrische Untersuchung/ Gutachten 4.4, 4.11 Rechtsverzögerung 4.6, 4.16, 4.17 RIPOL-Ausschreibung 4.12 Schriftensperre 4.1 Übersetzung 4.10 Unschuldsvermutung 4.5, 4.6 Zeugenschutz 4.2 Zuständigkeit der MJ 4.30 Der Oberauditor neigt in seiner Entscheidpraxis zur umfassenden Prüfung der vorgelegten Fälle: Selbst bei fehlenden Anträgen oder nicht gerügten Gegenständen erfolgt eine umfassende Betrachtung des Falles an sich (vgl. Fälle 4.5, 4.18). Der OA nimmt teilweise sogar sehr weitgehende ("summarisch" genannte) Prüfungen der Verdachtsmomente im Hinblick auf die Begründetheit von Massnahmen vor (vgl. Fall 4.25). Dies kann dazu führen, 39 siehe Ziffer 1.1 Fussnote 4: Zeitmilitär-UR arbeiten erst seit 1.1.2004 für den OA. 48 dass der OA dem UR Hinweise auf mögliche Ausdehnungen oder opportune Rückgabe von Beweismitteln gibt oder sogar verfügt (vgl. Fälle 4.24, 4.37). Soweit Beweisergänzungen betroffen sind, verweist der OA gerne auf das System des Militärstrafprozesses und der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, um Ergänzungsbegehren oder die Anordnung von Untersuchungshandlungen abzuweisen (vgl. Fälle 4.2, 4.8, 4.11, 4.31, 4.38). Inkonsistent ist die Praxis des OA betreffend der Kostentragung: Die konstante Praxis belässt die Kosten stets beim Bund. Selbst bei jenen Beschwerden, welche der OA in die Nähe der Leichtfertigkeit rückt, werden keine Kosten auferlegt, teilweise mit wenig überzeugender Argumentation (vgl. Fälle 4.3 [!], 4.15, 4.24 [!], 4.31). Durchgehend ist die Praxis des OA betreffend Parteistellung im Militärstrafverfahren: Sämtliche diesbezüglichen Beschwerden (alle durch Anwälte vorgetragen) wurden aufgrund der Kausalhaftung des Bundes (nach MG oder VG) abgewiesen. Während im Fall 4.15 (GWK) sogar ein Nichteintreten aufgrund fehlender Opferstellung verfügt wurde, wurden die Fälle 4.36 (GWK) und 4.37 (AdA) mit materiellen Entscheiden erledigt. Als Ausnahme ist der Fall 4.38 zu erwähnen, in welchem einem Strafanzeiger (Ehrverletzungsdelikte) im Beschwerdeverfahren Geschädigtenstellung eingeräumt wurde. In Fällen mit offensichtlichen Querulanten oder Rechthabereien spricht der OA eine sehr klare Sprache und scheut sich nicht Rügen als "haltlos" oder "leichtfertig" zu bezeichnen und die Einreichung der Beschwerde als unvernünftig durchscheinen zu lassen (vgl. Fälle 4.7, 4.12, 4.24). Zwei Fälle verdienen besondere Aufmerksamkeit: In Fall 4.36 hat der OA zwar die Verfügungen des UR aufgehoben und den Fall einem neuen UR zugeteilt, jedoch keine materiellen Entscheide gefällt (sondern abgeschrieben), weil das nicht "lösungsorientiert" möglich sei. Im Fall 4.37 hat der OA zwar die Beschwerde betreffend verweigerte Akteneinsicht gutgeheissen, jedoch nur empfohlen und nicht verfügt. Beide Fälle müssen als Nicht-Entscheide bezeichnet werden. 5.3. Acht Beschwerden durch Auditoren Da Gegenstand dieser Arbeit nicht primär die Interaktionen der Ad MJ, sondern jene der Beschuldigten (und übrigen Parteien) mit dem UR sind, kann dieser Analyseteil sich auf wenige Beobachtungen beschränken: Die Quote der Beschwerden liegt sehr tief: In tausenden erledigten Fällen haben Auditoren nur wenige Male zur Beschwerde gegriffen, um ihren Rechtsstandpunkt gegen den UR durchzusetzen. Dies entspricht den Erfahrungen des Schreibenden, dass Auditor und mil UR zuerst miteinander reden und sich ihre Positionen erläutern, was in verschwindend wenigen Fällen zu bleibenden Differenzen führt. Die Quote der gutgeheissenen Beschwerden liegt im Unterschied zu jener der Beschuldigten umgekehrt proportional: Drei Viertel der eingereichten Beschwerden wurden gutgeheissen oder teilweise gutgeheissen, was für die Qualität der Beschwerden spricht. In den deutschsprachigen Militärgerichten pflegen die Auditoren einen sachlichen Umgang mit ihren mil UR, was sich in den Beschwerdegründen niederschlägt. Bei den französischsprachigen Militärgerichten kann hingegen festgehalten werden, dass sich jene 49 Beschwerden wohl primär aus Interaktions- und Kommunikationsproblemen zwischen Auditor und mil UR ergeben haben dürften und auch die gewählte Ausdrucksweise sehr harsch und grenzwertig ist (vgl. Fall 4.13!). Umgekehrt dürfte für die französischsprachigen Gerichte gesagt werden, dass Auditoren im Generellen keine Beschwerden machen, wenn das persönliche Verhältnis nicht massiv gestört ist. Zur Rechtsprechung des OA ist festzuhalten, dass im Verlaufe der Jahre 1996 bis 2005 eine partielle Änderung der Rechtsprechung stattgefunden hat: Mit dem Leitentscheid Aud X gegen UR Miori (Fall 4.21) wurde klar zu Gunsten der Position der Auditoren entschieden. Will ein mil UR zukünftig Beweisergänzungsanträge ablehnen, müssten diese wohl nahezu absurd oder augenscheinlich falsch sein (was bei der Qualität sachlich agierender Auditoren ausgeschlossen sein dürfte). Im Unterschied zu Beschwerden durch Beschuldigte enthält sich der OA bei Beschwerden durch Auditoren eher einer rechtlichen Würdigung von Sachverhalten oder Tatbestandsmerkmalen (vgl. Fall 4.33, aber auch Fall 4.25). 50 6. Schlussfolgerungen zu den analysierten Beschwerdefällen Aus den dargestellten und analysierten Fällen zieht der Schreibende folgende Schlussfolgerungen: 1. Die Beschwerde gegen den mil UR weist in der Praxis der Militärjustiz keine grosse Relevanz auf: In lediglich 2 Promille (2 von 1000) der in den Jahren 1996 bis 2008 erledigten Fälle kam es überhaupt zu einer Beschwerde. 2. Aus der Praxis des Oberauditors lassen sich – auch aufgrund der wenigen Beschwerdefälle – keine Entscheidlinien synthetisieren, dies mit zwei Ausnahmen: An die Ablehnung von materiellen Beweisergänzungsbegehren von Auditoren werden sehr hohe Anforderungen gestellt und weiteren Involvierten in Militärstrafverfahren werden kaum Parteistellung und Parteirechte eingeräumt (Ausnahme: Strafantragsteller bei Ehrverletzungsdelikten). 3. Aus den Beschwerden von Beschuldigten kann geschlossen werden, dass primär Zwangsmassnahmen Ohnmachtsgefühle auslösen und oft nicht verstanden werden, was zu Beschwerden geführt hat. Allen UR ist daher hierin eine transparente und nicht mit Erklärungen sparende Umsetzung zu empfehlen. Grundlegende Fehler in Vorgehen und Verhalten der mil UR lassen sich auf jeden Fall nicht erkennen. 4. Aus den dargestellten und analysierten Fällen lassen sich keine schwerwiegenden Probleme des Verfahrens oder der Verfahrensführung der mil UR erkennen: Die militärischen Verfahren werden somit also auch durch die Miliz-Angehörigen der MJ nahezu friktions- und beschwerdefrei geführt. Es sind keine grundlegenden Problembereiche der Militärjustiz erkennbar geworden. 5. Zivilen Involvierten ist die besondere Ausgestaltung des Militärstrafverfahrens kaum geläufig. Selbst anwaltschaftlich vertretene Betroffene scheitern bei der Geltendmachung von Parteirechten. Zu beachten ist hier insbesondere die genügende Kommunikation der Kausalhaftung nach Militärgesetz und Verantwortlichkeitsgesetz. 6. Unter den Ad MJ lassen sich – bis auf wenige Ausnahmen – keine wesentlichen Differenzen oder gar Probleme erkennen, welche nicht im Gespräch sondern mit dem Rechtsmittel der Beschwerde ausgetragen werden mussten. In den französischsprachigen Gerichten kann allenfalls sogar festgestellt werden, dass erst massive persönliche Friktionen überhaupt zu Beschwerden führen. 7. Auch die Anstellung von sechs Zeitmilitär-Untersuchungsrichtern hat das Bild der Beschwerdeführung nicht verändert. 8. Die "Querulanten"- und "Rechthaber"-Quote in militärischen Strafverfahren ist – unter dem Aspekt der Beschwerdeführung – erstaunlich gering und ebenfalls zu vernachlässigen. 9. Ob aus den gestiegenen Fallzahlen der letzten Jahre auf eine Tendenz zu grösserer Beschwerdefreude geschlossen werden muss, kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. A 7. Anhang 1: Liste der analysierten Beschwerdefälle (kursive Fälle = kein Aktenbeizug möglich wegen Pendenz) Nr. Proz.nr d/f/i Datum Rolle Bsf RA Bsg Gegenstand Bemerkung Folge 1 VPB 62.23 d 05.12.1996 Beschuldigter 1 RA Y Ersatzmassnahmen Meldepflicht via RA TEILWEISE 2 VPB 62.22 f 12.05.1997 Beschuldigter 2 RA Y Zeugenschutz KVR-Prozess NEGATIV 3 VPB 62.21 d 12.03.1997 Beschuldigter 3 Y HD, Information, Kosten NEGATIV 4 10A/98/95 f 22.02.1999 Beschuldigter 4 X Antrag Psychiater Sistierung wf.los NEGATIV 5 10B/99/34 f 15.07.1999 Beschuldigter 5 X Beschlagnahme Wf NEGATIV 6 2/97/105 f 01.03.2000 Beschuldigter 6 X Schuldeingeständnis keine Befragung POSITIV 7 2/96/93 f 15.06.2000 Beschuldigter 7 X Hausdurchsuchung DB-Suche NEGATIV 8 12/00/3 d 28.09.2000 2 Angehörige 8a + 8b RA X Beweisergänzungen zusä Untersuchungen NEGATIV 9 7/99/60 d 31.05.2001 Auditor X Y Beweisergänzungen zusä Untersuchungen NEGATIV 10 10A/02/104 f 30.01.2003 Beschuldigter 9 RA X Übersetzung SB in VU NEGATIV 11 9B/00/91 i 27.08.2003 Beschuldigter 10 RA X Arztbericht Beweiswürdigung NEGATIV 11 9B/00/91 i 27.08.2003 Beschuldigter 11 RA X Arztbericht Frist NICHTEINTR 12 3/03/51 d 16.12.2003 Beschuldigter 12 X Ausschreibung, Vorladung, ID Querulant NEGATIV 13 10A/02/239 f 12.06.2003 Auditor X Y Beweisergänzungen sperriger UR TEILWEISE 14 9B/03/42 i 03.06.2004 Auditor X Y Beweisergänzungen POSITIV 15 7/03/90 d 05.04.2004 Opfer 13 RA X Opferstellung in BA NICHTEINTR 16 5/04/122 d 13.09.2004 Beschuldigter 14 Miori / X Verzögerung POSITIV 17 5/04/265 d 09.12.2004 Beschuldigter 15 Miori / X Verzögerung POSITIV 18 6/04/230 d 20.01.2005 Beschuldigter 16 Miori Strafanzeige, Beschlagnahme NEGATIV 19 6/04/230 d 06.01.2005 Drittperson 17 Miori Aktenherausgabe Rückzug ABGESCHR 20 5/05/42 d 07.07.2005 Beschuldigter 18 Miori Einvernahmeort/ Wiederholung Ende VU NEGATIV 21 6/05/16 d 27.07.2005 Auditor X Miori Beweisergänzungen Leitentscheid TEILWEISE 22 1/04/49 f 12.09.2005 Auditor X Y Beweisergänzungen POSITIV 23 5/05/155 d 14.10.2005 Beschuldigter 19 RA Miori Ausstand + Beweisergänzung Ende VU NEGATIV 24 4/06/38 d 13.02.2006 2 Beschuldigte 20a + 20b X Hausdurchsuchung knapp leichtfertig NEGATIV 25 5/5/89 d 20.02.2006 Kdt 21 X Nichtanhandnahme NICHTEINTR 26 6/05/345 d 08.03.2006 Beschuldigter 22 X Nichtaufbieten, HD NEGATIV 27 8/05/71 i 30.03.2006 Auditor X Y Beweisergänzungen POSITIV 28 4/06/38 d 30.03.2006 Beschuldigter 23 X Hausdurchsuchung Verzicht, Schulung ABGESCHR 29 5/05/384 d 15.08.2006 Beschuldigter 24 X Vorführung Dienstbsw MP ABGESCHR 30 6/6/72 d 12.03.2007 Beschuldigter 25 RA Miori/ X Unterstellung MJ, HD, Einvernahme usw. NEGATIV 31 1/5/47 f 11.06.2007 7 Beschuldigte 26a-65g RA X Beweisergänzungen NEGATIV 32 3/05/111 f 12.06.2007 Auditor X Y RIPOL-Ausschreibung NEGATIV 33 2/05/327 f 31.01.2008 Auditor X Y Schlussvorhalt POSITIV 34 1/07/228 f 28.02.2008 Geschädigte 27 RA X Parteistellung Kausalhaftung VG NEGATIV 35 8/07/150 f 04.06.2008 Geschädigte 28 RA X Parteistellung Kausalhaftung MG NEGATIV 36 6/08/168 d 02.12.2008 Geschädigter 29 X Ausstand, Beweisergänzungen keine Lösung! ABGESCHR 37 5/08/325 d 08.01.2009 Beschuldigter 30 RA X Akteneinsicht nur Empfehlung POSITIV 38 6/08/168 d 20.03.2009 Geschädigter 31 X Beweisergänzungen Antragsteller= Geschädigter NEGATIV B 8. Anhang 2: Die Kompetenzen und Instrumente des militärischen Untersuchungsrichters mit Blick auf Art.166 MStP Die nachfolgende Darstellung orientiert sich am Verlauf eines durchschnittlichen Strafverfahrens und soll den Blick auf die Bedeutung der Beschwerde gemäss Art. 166 MStP öffnen. Anhand der Standard-Verfahrensschritte und Verfahrensinstrumente soll aus dem Blickwinkel der Kompetenzen des militärischen UR heraus die immense Bandbreite des Anwendungsbereichs der Beschwerde ausgeleuchtet werden. An dieser Stelle sollen bereits Rechtsgrundlagen der jeweiligen Massnahmen und ihre Anfechtbarkeit vorweggenommen werden, und es wird eine Typologisierung der jeweiligen Untersuchungshandlung versucht. 8.1. Eröffnung der Untersuchung Massnahme "Unmittelbar nach Eingang des Untersuchungsbefehls prüft der Untersuchungsrichter von Amtes wegen die Befugnis zur Anordnung der Untersuchung sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit seines Gerichts. Er hält das Ergebnis in der Eröffnungsverfügung fest." Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 41 MStV Rechtsmittelbelehrung keine vorgesehen; als Amtshandlung dennoch Art. 166 MStP unterstellt (trotz Art. 166 Abs. 1 letzter Satz)40. 8.2. Aufträge an Polizeiorgane Massnahme Der Untersuchungsrichter beauftragt die Polizei (gemäss Art. 62 MStP die Kantonspolizei, seit Bestehen einer Profi- und Vollzeitorganisation Ter MP wird auch diese in Anspruch genommen) mit den notwendigen Abklärungen und Ermittlungen. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 62 MStP Rechtsmittelbelehrung keine; als Amtshandlung Art. 166 MStP unterstellt. 40 klar: Botschaft MStP, Ziffer 424.1 sowie Hirt, N. 10 zu Art. 166. C 8.3. Beschlagnahme Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet – analog den bürgerlichen Bestimmungen – die Beschlagnahme von Beweisen, Deliktsgut oder Deliktsinstrumenten an. Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 63 MStP Rechtsmittelbelehrung zwingend41, Beschwerde an OA. 8.4. Hausdurchsuchung / Editionsbefehl Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Durchsuchung von abgeschlossenen Räumlichkeiten an; vor der Durchsuchung von Unterlagen ist der Inhaber anzuhören, nötigenfalls sind diese zu siegeln. Gesetzlich nicht erwähnt oder vorgesehen ist der Editionsbefehl; als mindere Massnahme muss er als von Art. 66 MStP mitumfasst gelten. Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 66 MStP Durchsuchung; Art. 67 MStP Siegelungsverfahren bei Unterlagen. Rechtsmittelbelehrung zwingend42, Beschwerde an OA betreffend HD-Befehl; über die Entsiegelung von Unterlagen entscheidet der Gerichtspräsident auf Antrag des UR (Art. 67 Abs. 3 MStP). 8.5. Körperliche und gerichtsmedizinische Untersuchungen Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet körperliche Untersuchungen und ärztliche Begutachtungen an. Der Untersuchungsrichter kann die Autopsie, den Aufschub der Bestattung, die Ausgrabung des Leichnams oder die Öffnung der Aschenurne anordnen. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 65 MStP körperliche Untersuchungen Art. 69 MStP Autopsie, Exhumierung Rechtsmittelbelehrung keine; als Amtshandlung Art. 166 MStP unterstellt. 41 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 72 Abs. 1. 42 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 70 Abs. 1. D 8.6. Fahndung Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Fahndung nach einem flüchtigen Angeschuldigten an. Er kann hierzu die Polizeiorgane beauftragen (Art. 28 MStV) oder über die zuständige Gerichtskanzlei im RIPOL eine Ausschreibung veranlassen (Art. 29 MStV). Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 58 MStP Rechtsmittelbelehrung keine; als Amtshandlung Art. 166 MStP unterstellt. 8.7. Haftbefehl Massnahme Der Untersuchungsrichter stellt den Haftbefehl aus. Bei einer allfälligen Verhaftung ist dieser dem Beschuldigten auszuhändigen. Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 57 MStP Rechtsmittelbelehrung zwingend43; ein Haftentlassungsgesuch ist durch den UR an den zuständigen Gerichtspräsidenten weiterzuleiten (Art. 59 Abs. 2 MStP). 8.8. Haftanordnung Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Untersuchungshaft an; dauert sie länger als 14 Tage oder stellt der Beschuldigte ein Haftentlassungsgesuch, so ist durch den UR dem zuständigen Gerichtspräsidenten Antrag zu stellen (Art. 59 Abs. 2 MStP). Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 59 MStP Rechtsmittelbelehrung zwingend44; Hinweis auf die Möglichkeit eines Haftentlassungsgesuches (Art. 57 Abs. 2 lit. d MStP i.V.m. Art. 59 Abs. 1 MStP). 43 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 103 Abs. 3. 44 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 103 Abs. 4-10. E 8.9. Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft; Schriftensperre Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet Schriftensperren (als Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft) an. Weitere Ersatzmassnahmen sind durch den MStP nicht vorgesehen (Meldepflichten, Aufenthaltsrayon, Kontaktverbote); als mindere Massnahmen müssen diese jedoch von Art. 59 MStP (Untersuchungshaft) mitumfasst sein.45 Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 27 MStV Rechtsmittelbelehrung zwingend46, Beschwerde an den OA. 8.10. Telefonüberwachung Massnahme Der Untersuchungsrichter ordnet die Telefonüberwachung an. Es gilt durch Verweisung vollumfänglich das BÜPF. Genehmigungsinstanz ist der stellvertretende Präsident des Militärkassationsgerichts (Art. 15 Abs. 3 lit. b MStP). Typologisierung Zwangsmassnahme Rechtsgrundlage Art. 70 MStP i.V.m. Regelungen des BÜPF Rechtsmittelbelehrung gemäss BÜPF 8.11. Vorladungen Massnahme Der Untersuchungsrichter stellt den Parteien sowie weiteren dienlichen Personen Vorladungen zur Einvernahme zu, welche zum Erscheinen verpflichten. Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 51 MStP Beschuldigter Art. 78 MStP Zeugen/ Auskunftspersonen Rechtsmittelbelehrung beschränkt auf die Folgen des Ausbleibens. 45 Marfurt/ Rindlisbacher, Kommentar MStP, N. 19 zu Art. 56, mit weiteren Hinweisen. 46 Hirt, N. 4 zu Art. 166; HB MJ, Ziffer 74. F 8.12. Einvernahmen Massnahme Der Untersuchungsrichter vernimmt den Beschuldigten zu den Beschuldigungen, Tatsachen und Beweismitteln sowie seiner Person. Der Untersuchungsrichter vernimmt Zeugen und Auskunftspersonen zum Sachverhalt. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 52 MStP Beschuldigter Art. 78 MStP Zeugen Art. 84 MStP Auskunftspersonen Rechtsmittelbelehrung Rechtsbelehrungen vor Aussagebeginn sind zwingende Verwertbarkeitsbedingungen. 8.13. Sachgutachten Massnahme Der Untersuchungsrichter kann zur Abklärung eines Sachverhaltes Sachverständige beiziehen, wenn besondere Kenntnisse erforderlich sind; diese sind schriftlich zu ernennen. Typologisierung Untersuchungshandlung Rechtsgrundlage Art. 85 MStP Rechtsmittelbelehrung Rechtsbelehrung über die Folgen falscher Begutachtung ist zwingende Verwertbarkeitsbedingung. 8.14. Ausdehnung der Untersuchung Massnahme "Der Untersuchungsrichter dehnt nötigenfalls die Voruntersuchung von Amtes wegen auf Personen und strafbare Handlungen aus, die im Untersuchungsbefehl nicht genannt sind. Der Ausdehnungsentscheid ist den Betroffenen zu eröffnen." Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 111 MStP47; unerlässliche, aber klar die gesetzliche Regelung einschränkende Präzisierungen auf Verordnungsstufe: Art. 45 und 46 MStV Rechtsmittelbelehrung keine vorgesehen; als Amtshandlung dennoch Art. 166 MStP unterstellt: die Ausdehnungsverfügung dürfte somit anfechtbar sein (trotz Art. 166 Abs. 1 letzter Satz)48. 47 unklare, so nicht anwendbare Bestimmung auf Gesetzesstufe; gleicher Meinung, wenn auch nicht so dezidiert: Moeri, Kommentar MStP, N. 3 zu Art. 111; HB MJ, Ziffer 25. 48 Hirt, N. 10 zu Art. 166. G 8.15. Abschluss der Untersuchung und Fristansetzung für Beweisergänzungs- begehren Massnahme Der Untersuchungsrichter schliesst die Voruntersuchung mit Schlussverfügung ab und setzt den Parteien Frist für Ergänzungsbegehren. Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 112 MStP Abschluss (präziser: HB MJ, Ziffer 108) Art. 113 MStP Beweisergänzungsbegehren Rechtsmittelbelehrung keine vorgesehen; als Amtshandlung dennoch Art. 166 MStP unterstellt: auch die Schlussverfügung dürfte anfechtbar sein (trotz Art. 166 Abs. 1 letzter Satz)49. 8.16. Entscheid über Beweisergänzungsbegehren / Wiedereröffnung Massnahme Der Untersuchungsrichter entscheidet mittels begründeter Verfügung über gestellte Beweisergänzungsbegehren der Parteien. Erachtet der Untersuchungsrichter ein Ergänzungsbegehren als begründet, so eröffnet er die abgeschlossene Voruntersuchung mit gesonderter Verfügung wieder (HB MJ, Ziffer 109 Abs. 2). Typologisierung verfahrensleitende Verfügung Rechtsgrundlage Art. 113 MStP (präziser: HB MJ, Ziffer 109) Rechtsmittelbelehrung gesetzlich nicht vorgesehen, ist aber durch HB MJ, Ziffer 109 Abs. 3 vorgeschrieben: Verweis auf Art. 166 MStP. 8.17. Sitzungspolizei Massnahme Der Untersuchungsrichter kann Personen, welche sich ungebührlich verhalten oder Anordnungen missachten, mit Ordnungsbusse bis zu 200 Franken. Typologisierung Sitzungspolizei Rechtsgrundlage Art. 49 Abs. 3 MStP Kompetenzregelung Art. 37 MStV Verfahrensregelung Rechtsmittelbelehrung zwingend (Art. 37 Abs. 2 MStV). 49 Hirt, N. 10 zu Art. 166. H 9. Anhang 3: Gesetzliche Grundlagen im MStP (SR 322.1) Art. 166 MStP Zulässigkeit 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, Amtshandlungen und Versäumnisse des Untersuchungsrichters sowie gegen Haft-, Beschlagnahme-, Durchsuchungsverfügungen der Präsidenten der Militär- und Militärappellationsgerichte. Gegen verfahrensleitende Verfügungen kann keine Beschwerde erhoben werden. 2 Beschwerde kann erheben, wer unmittelbar betroffen ist. Art. 167 MStP Zuständigkeit Es entscheiden endgültig: a. der Präsident des zuständigen Militärgerichtes über Beschwerden gegen Haftverfügungen der Untersuchungsrichter; b. der Oberauditor über Beschwerden gegen die andern Verfügungen der Untersuchungsrichter; c. der Präsident des zuständigen Militärappellationsgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der Präsidenten der Militärgerichte erster Instanz; d. der Präsident des Militärkassationsgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der Präsidenten der Militärappellationsgerichte; Art. 168 MStP Einreichung; Frist 1 Die Beschwerde ist spätestens fünf Tage, nachdem der Betroffene von der anzufechtenden Verfügung oder Amtshandlung Kenntnis erhalten hat, mit schriftlicher Begründung bei der Beschwerdebehörde einzureichen. Bei Rechtsverweigerung kann jederzeit Beschwerde erhoben werden. 2 Die Beschwerdebehörde holt unverzüglich die Stellungnahme des Beschwerdegegners ein und veranlasst nötigenfalls weitere Erhebungen. Art. 169 MStP Aufschiebende Wirkung Die Beschwerde hat nur aufschiebende Wirkung, wenn es die Beschwerdebehörde anordnet. Art. 170 MStP Beschwerdeentscheid Wird die Beschwerde gutgeheissen, so trifft die Beschwerdebehörde die erforderlichen Massnahmen. Sie kann namentlich Verfügungen aufheben und dem Beschwerdegegner Weisungen erteilen. Art. 171 MStP Kosten Die Kosten trägt der Bund. Sie können dem Beschwerdeführer auferlegt werden, wenn er das Beschwerdeverfahren leichtfertig veranlasst hat. Erklärung gemäss Art. 6 Abs. 1 des Masterarbeitsreglements "Master of Advanced Studies in Forensics" des Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik der Hochschule Luzern Wirtschaft vom 1. September 2006: "Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe." Stefan Miori, lic. iur. HSG Gossau, 13. April 2009

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Genitalverstümmelung – Voraussetzungen und Grenzen der Einwil- ligung Eingereicht von lic.iur. Beatrice Giger Klasse MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann ii I. INHALTSVERZEICHNIS I. INHALTSVERZEICHNIS ii II. LITERATURVERZEICHNIS iv III. MATERIALIEN vii IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS x V. KURZFASSUNG xii 1. EINFÜHRUNG 1.1. GENITALVERSTÜMMELUNG CONTRA BESCHNEIDUNG: TERMINOLOGIE UND DEFINITION.. .................... S. 1 1.2. VERBREITUNG UND AKTUALITÄT DER TRADITIONELLEN FGM.............................................................. S. 2 1.3. MÄNNLICHE BESCHNEIDUNG: ERWACHENDES PROBLEMBEWUSSTSEIN FÜR WEIT VERBREITETE TRADITION… ......................................................................................................................................... S. 3 1.4. THEMATIK DER VORLIEGENDEN ARBEIT ................................................................................................ S. 4 2. EINWILLIGUNG DER VERLETZTEN PERSON IM ALLGEMEINEN 2.1. ALLGEMEINES ........................................................................................................................................ S. 5 2.2. VORAUSSETZUNGEN EINER RECHTSWIRKSAMEN EINWILLIGUNG ........................................................... S. 6 2.2.1. Aus Sicht der einwilligenden Person ..................................................................... S. 6 A. Verfügungsbefugnis über das Rechtsgut ........................................................................................................... S. 6 a. Allgemeines ................................................................................................................................................. S. 6 b. Tätlichkeiten und einfache Körperverletzung .............................................................................................. S. 6 c. Schwere Körperverletzung ........................................................................................................................... S. 6 B. Modalitäten der Einwilligung ............................................................................................................................ S. 7 C. Einwilligungsfähigkeit ...................................................................................................................................... S. 7 D. Fehlen relevanter Willensmängel ...................................................................................................................... S. 8 2.2.2. Voraussetzungen auf Seiten der Täterschaft .......................................................... S. 9 3. ART. 124 E-STGB: "VERSTÜMMELUNG WEIBLICHER GENITALIEN" 3.1. ÜBERBLICK ÜBER DEN GESETZGEBUNGSPROZESS .................................................................................. S. 9 3.2. STAND DER DINGE ............................................................................................................................... S. 10 4. MÖGLICHKEIT DER EINWILLIGUNG DER URTEILSFÄHIGEN FRAU IN DIE VERSCHIEDE- NEN TYPEN DER GENITALVERSTÜMMELUNG GEMÄSS WHO 4.1. BEGRIFF DER URTEILSFÄHIGKEIT ........................................................................................................ S. 11 4.2. FEHLENDE MEDIZINISCHE INDIKATION ................................................................................................ S. 11 4.3. KLITORIDEKTOMIE (TYP I) ................................................................................................................... S. 12 4.3.1. Begriff und gesundheitliche Folgen ..................................................................... S. 12 A. Typ Ib .............................................................................................................................................................. S. 12 B. Typ Ia .............................................................................................................................................................. S. 12 4.3.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 13 A. Typ Ib .............................................................................................................................................................. S. 13 B. Typ Ia .............................................................................................................................................................. S. 15 4.3.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 16 A. Typ Ib .............................................................................................................................................................. S. 16 B. Typ Ia .............................................................................................................................................................. S. 16 4.3.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 17 4.4. EXZISION (TYP II) ................................................................................................................................ S. 18 4.4.1. Begriff und gesundheitliche Folgen ..................................................................... S. 18 4.4.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 19 4.4.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 20 4.4.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 20 4.5. INFIBULATION (TYP III) ....................................................................................................................... S. 21 4.5.1. Begriff und gesundheitliche Folgen ..................................................................... S. 21 4.5.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 22 4.5.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 23 4.5.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 23 4.6. ANDERE FORMEN (TYP IV) ................................................................................................................. S. 24 iii 4.6.1. Begriff .................................................................................................................. S. 24 4.6.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage ........................................... S. 24 4.6.3. Einwilligung? ....................................................................................................... S. 25 4.6.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB ........................................................................ S. 25 5. ZIRKUMZISION 5.1. DER EINGRIFF UND SEINE FOLGEN ....................................................................................................... S. 25 5.2. GESUNDHEITSBEZOGENE ARGUMENTE FÜR EINE ZIRKUMZISION ......................................................... S. 27 5.2.1. Medizinische Indikation ....................................................................................... S. 27 5.2.2. Beschneidung als Vorbeugung ............................................................................. S. 27 5.2.3. Verbesserte Hygiene dank Beschneidung? .......................................................... S. 28 5.3. RECHTLICHE QUALIFIKATION .............................................................................................................. S. 29 5.3.1. Einfache Körperverletzung .................................................................................. S. 29 A. Grundtatbestand (Art. 123 Ziff. 1 StGB) ......................................................................................................... S. 29 B. Abgrenzung zur schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB .................................................................. S. 29 C. Qualifizierte Tatbestandsvarianten nach Art. 123 Ziff. 2 StGB ...................................................................... S. 31 a. Gefährlicher Gegenstand............................................................................................................................ S. 31 b. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den urteilsfähigen Mann................................................. S. 32 c. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den Knaben/ urteilsunfähigen Mann .............................. S. 32 D. Subjektiver Tatbestand .................................................................................................................................... S. 33 E. Rechtfertigungsgrund der Einwilligung .......................................................................................................... S. 33 a. Ab welchem Alter ist von Urteilsfähigkeit auszugehen? ........................................................................... S. 33 b. Urteilsfähige Männer ................................................................................................................................. S. 33 c. Urteilsunfähige Knaben ............................................................................................................................. S. 34 d. Urteilsunfähige Volljährige ........................................................................................................................ S. 37 F. Irrtum über die Rechtswidrigkeit? ................................................................................................................... S. 37 5.3.2. Andere StGB-Tatbestände.................................................................................... S. 37 5.4. ABSCHLIESSENDES ZUR ZIRKUMZISION ............................................................................................... S. 37 6. SCHLUSSFOLGERUNGEN ...................................................................................................................... S. 38 iv II. LITERATURVERZEICHNIS BAUER CHRISTINA/ HULVERSCHEIDT MARION Gesundheitliche Folgen der weiblichen Genitalver- stümmelung, in: Terre des femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele – Weibliche Genitalverstümmelung, eine fundamentale Menschenrechtsverletzung, S. 65 – 81, Frankfurt a.M. 2003. BIJAN FATEH-MOGHADAM Religiöse Rechtfertigung? Die Beschneidungen von Knaben zwischen Strafrecht, Religionsfreiheit und elterlichem Sorgerecht, in: Rechtswissenschaft, Heft 2/2010, S. 115 – 142, D-Baden-Baden. BORKENHAGEN ADA Designervagina – Enhancement des weiblichen Lust- empfindens mittels kosmetischer Chirurgie. Zur sozi- alen Konstruktion weiblicher kosmetischer Genital- chirurgie, in: ADA BORKENHAGEN UND ELMAR BRÄH- LER (Hrsg.), Psychosozial 112, 2008, 31, Intimmodi- fikationen, S. 23 – 30. DONATSCH ANDREAS Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. Zürich 2008 (zit: A. DONATSCH). DONATSCH ANDREAS/ FLACHSMANN STEFAN/ HUG MARKUS/ WEDER UL- RICH (HRSG.) Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 18. Aufl. Zürich 2010 (zit: StGB-Kurzkommentar- Autor). DONATSCH ANDREAS/ TAG BRIGITTE Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl. Zürich 2006. DORNELES DE ANDRADE DANIELA/ JIROVSKY ELENA/ PALONI SARA Kosmetische Eingriffe und weibliche Genitalver- stümmelung – Betrachtungen zu körpermanipulativen Praktiken aus interdisziplinärer Perspektive: in ADA BORKENHAGEN UND ELMAR BRÄHLER (Hrsg.), In- timmodifikationen – Spielarten und ihre psychosozia- len Bedeutungen, Psychosozial-Verlag 2010. HÄFELIN ULRICH/ HALLER WALTER/ KELLER HELEN Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. Zürich 2008. HAMMOND TIM Der Zusammenhang zwischen weiblicher und männ- licher Genitalverstümmelung, in: Terre des femmes (Hrsg.), Schnitt in die Seele – Weibliche Genitalver- stümmelung, eine fundamentale Menschenrechtsver- letzung, S. 269 – 295, Frankfurt a.M. 2003. HERZBERG ROLF DIETRICH Rechtliche Probleme der rituellen Beschneidung, in: JZ 7/2009, S. 332 – 339 (zit: R. D. HERZBERG, Recht- liche Probleme). HERZBERG ROLF DIETRICH Religionsfreiheit und Kindeswohl – Wann ist die Körperverletzung durch Zirkumzision gerechtfertigt? In: ZIS 7-8/2010, S. 471 ff. (zit: R. D. HERZBERG, Religionsfreiheit). HOHLFELD PATRICK/ THIERFELDER Patientinnen mit genitaler Beschneidung – Schweize- rische Empfehlungen für Ärztinnen und Ärzte, Heb- v CLARA/ JÄGER FABIENNE ammen und Pflegefachkräfte, in: Schweizerische Ärz- tezeitung 2005; 86: Nr. 16, S. 951 – 960. 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Februar 2009 über die "Parlamenta- rische Initiative Verbot von sexuellen Verstümmelun- gen (ROTH-BERNASCONI)"; (zit: Bericht RK-N 2009). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrates vom September 2009 über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Einführung eines Straftatbestandes betreffend die Verstümmelung weiblicher Genitalien); (zit: Vernehmlassungsbe- richt). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Stellungnahme des Bundesrates vom 25. August 2010 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. April 2010 über die "Parlamen- tarische Initiative Verbot von sexuellen Verstümme- lungen" (zit: Stellungnahme des Bundesrats). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrates vom 30. April 2010 über die "Parlamentari- sche Initiative Verbot von sexuellen Verstümmelun- gen" (zit: Bericht RK-N 2010). KILLIAS MARTIN Vernehmlassung zur Revision des StGB betreffend sexuelle Verstümmelungen, Zürich, 22. Juni 2009. Vorentwurf für eine Änderung des StGB: [URL: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_geni talverstuemmelung.html] besucht am 18. April 2011. Entwurf für eine Änderung des StGB: [URL: http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_geni talverstuemmelung.html] besucht am 18. April 2011. Kasuistik BGE 120 IV 194 BGE 124 IV 258 BGE 6P.106/2006 vom 18. August 2008 BGE 129 IV 1 Urteil des Kantonsgerichts St.Gallen vom 16. November 2009 (ST.2008.60-SK3), bestä- tigt durch Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2010 (6B_240/2010). http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/themen/kriminalitaet/ref_gesetzgebung/ref_genitalverstuemmelung.html viii Besuchte Internetseiten Amnesty International, in: amnesty, Genitalverstümmelung: Stille Gewalt an Frauen, Mai 2006, [URL: http://www.amnesty.ch/de/aktuell/magazin/46/genitalverstuemmelung], besucht am 20. April 2011 (zit: Amnesty International). Beobachter vom 17. Februar 2011, Kleiner Prinz unterm Messer, Vorhautverengung, [URL: http://www.beobachter.ch/leben-gesundheit/medizin- krankheit/artikel/vorhautverengung_kleiner-prinz-unterm-messer/], besucht am 10. Mai 2011 (zit: Beobachter). Beschnittene Männer – Schutz vor Gebärmutterhalskrebs, [URL: http://www.cyberdoktor.de/artikel/beschneidung.htm], besucht am 20. April 2011. Departement des Inneren, Bundesamt für Gesundheit, Direktionsbereich Öffentliche Gesund- heit, Abteilung Übertragbare Krankheiten, HIV in der Schweiz, Altersverteilungen bei männli- chen Personen mit positivem HIV-Test nach Ansteckungsweg, März 2011 [URL: http://www.bag.admin.ch/hiv_aids/05464/05490/05749/05750/05757/index.html?lang=de], be- sucht am 27. April 2011 (zit: HIV-Statistik Schweiz). DKG Krebsgesellschaft: Partnerschaft und Sexualität, aktualisiert am 12. Oktober 2010, [URL: http://www.krebsgesellschaft.de/lk_partnerschaft_und_sexualitaet,1020.html], besucht am 28. April 2011 (zit: DKG Krebsgesellschaft). EURO CIRC, Informationen für Jungen im Teenager-Alter [URL: http://www.eurocirc.org/infoc23.html], besucht am 2. Mai 2011 (zit: Euro Circ). 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Tagebuch meiner Beschneidung [URL: http://zirkumzision.wordpress.com], besucht am 24. Ap- ril 2011. WEILL ESRA, [URL: http://www.weill.ch/dievorbereitung/index.html], besucht am 22. April 2011 (zit: E. WEILL, Die Vorbereitung). WEILL ESRA, [URL: http://www.weill.ch/informationenausdernzz/index.html], besucht am 22. April 2011 (zit: E. Weill, Artikel aus der NZZ). WHO, Eliminating Female genital mutilation, an interagency statement, OHCHR, UNAIDS, UNDP, UNECA, UNESCO, UNFPA, UNHCR, UNICEF, UNIFEM, WHO, 2008, [URL: http://www.un.org/womenwatch/daw/csw/csw52/statements_missions/Interagency_State ment_on_Eliminating_FGM.pdf], besucht am 18. April 2011 (zit: WHO, Eliminating FGM). WHO, Sexual and reproductive health, Classification of female genital mutilation, [URL: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/fgm/overview/en/index.html], besucht am 13. April 2011 (zit: WHO, Classification). WHO and UNAIDS, HIV/AIDS, announce recommendations from expert consultation on male circumcision for HIV prevention [URL: http://www.who.int/hiv/mediacentre/news68/en], besucht am 22. April 2011 (zit: WHO, HIV prevention). http://www.juedische-allgemeine.de/article/view/id/5375 http://www.juedische-allgemeine.de/article/view/id/5375 http://zirkumzision.wordpress.com/ http://www.weill.ch/dievorbereitung/index.html http://www.weill.ch/informationenausdernzz/index.html http://www.un.org/womenwatch/daw/csw/csw52/statements_missions/Interagency_Statement_on_Eliminating_FGM.pdf http://www.un.org/womenwatch/daw/csw/csw52/statements_missions/Interagency_Statement_on_Eliminating_FGM.pdf http://www.who.int/reproductivehealth/topics/fgm/overview/en/index.html http://www.who.int/hiv/mediacentre/news68/en x IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIDS Acquired Immune Deficiency Syndrome al. alinea (et) al. et alii a.M. (Frankfurt) am Main (Frankfurt) Art. Artikel Aufl. Auflage betr. betreffend; betroffene (r/s) bez. bezüglich BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts, zitiert nach Bandzahl, Teil und Seitenzahl BGer Schweizerisches Bundesgericht BSK Basler Kommentar (zum Schweizerischen Strafrecht) bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise ca. circa cm Centimeter D Bundesrepublik Deutschland d.h. das heisst Diss. Dissertation DKG Die Deutsche Krebsgesellschaft Dr. Doktor D-StGB Deutsches Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 E. Erwägung E-StGB Entwurf für eine Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs f./ff. folgende (Seite/Seiten) FC Female Circumcision FGC Female Genital Cutting FGCS Female Genital Cosmetic Surgery FGM Female Genital Mutilation Fn Fussnote gem. gemäss HIV Humanes Immundefizienz-Virus (human immunodeficiency virus) h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber IAC Inter-African Committee on Traditional Practices Affecting the Health of Women and Children i.d.R. in der Regel i.d.S. in dem/diesem Sinn inkl. inklusive i.S. (v.) im Sinn (von) JZ JuristenZeitung, Verlag Mohr Siebeck (D-Tübingen) lic.iur. Lizenziat in Rechtswissenschaft lit. litera m.E. meines Erachtens xi MedR Zeitschrift für Medizinrecht, Springer Science+Business Media S.A (D-Berlin) mm Millimeter MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (SR 321.0) N Note n. Chr. nach Christus NJW Neue Juristische Wochenschrift, Verlag C. H. Beck oHG (D-München) NOCIRC National Organization of Circumcision Information Resource Centers Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OHCHR Amt des Hohen Kommissars für Menschenrechte (Office of the High Com- missioner for Human Rights) Ö-StGB Österreichisches Strafgesetzbuch vom 23. Januar 1974 PK Praxiskommentar Prof. Professor RK-N Rechtskommission des (Schweizerischen) Nationalrats S. Seite(n) SGGG Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe sog. sogenannt (e/s) SP Sozialdemokratische Partei der Schweiz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 u.a. unter anderem UNAIDS Gemeinsames Programm der Vereinten Nationen zu HIV/AIDS (Joint United Nations Programme on HIV/AIDS) UNDP Entwicklungsprogramm der Vereinten Nationen (United Nations Development Programme) UNECA Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Afrika (Economic Com- mission for Africa) UNESCO Organisation der Vereinten Nationen für Erziehung, Wissenschaft und Kultur (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) UNFPA Bevölkerungsfonds der Vereinten Nationen (United Nations Fund for Popula- tion Activities) UNHCR Der Hohe Kommissar der Vereinten Nationen für Menschenrechte (United Nations High Commissioner for Human Rights,) UNICEF Kinderhilfswerk der Vereinten Nationen (United Nations International Child- ren’s Emergency Fund) UNIFEM Entwicklungsfonds der Vereinten Nationen für Frauen (United Nations Deve- lopment Fund for Women) URL Uniform Resource Locator („einheitlicher Quellenanzeiger“) USA Vereinigte Staaten von Amerika (United States of America) u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche vol. volume = Band WHO Weltgesundheitsorganisation (World Health Organization) z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (abrufbar auf: [URL: http://www.zis-online.com]) zit. zitiert z.T. zum Teil http://en.wikipedia.org/wiki/National_Organization_of_Circumcision_Information_Resource_Centers http://de.wikipedia.org/wiki/Vereinte_Nationen http://de.wikipedia.org/wiki/Ressource#Informatik http://www.zis-online.com/ xii V. KURZFASSUNG Die meisten Leute dürften beim Begriff "Genitalverstümmelung" an die traditionelle, v.a. in Afrika verbreitete, "weibliche Genitalverstümmelung" (Female Genital Mutilation; abgekürzt: FGM) denken. Letztere beruht mitunter auf einem diskriminierenden Rollenverständnis: Frauen sollen sich ohne bzw. mit eingeschränktem sexuellen Verlangen voll und ganz ihrer Bestim- mung als Frau und Mutter widmen. Nur unter dieser Voraussetzung werden sie in die (soziale?) Gemeinschaft integriert 1 . Der allgemeinen Assoziation folgend befasst sich diese Arbeit zu- nächst mit der Frage, ob bzw. wie weit die urteilsfähige Frau, die über den Eingriff zureichend aufgeklärt ist, in die brutale, nicht selten lebensgefährliche Praxis der "traditionellen" FGM ein- willigen kann. Auf Grund der Migrationsströme (in die Schweiz) und weil in gewissen Kulturen Genitalverstümmelungen erst im Erwachsenenalter vorgenommen werden, ist die aufgeworfene Fragestellung durchaus von praktischer Relevanz. Die WHO definiert FGM als jede teilweise oder ganze Entfernung der äusseren weiblichen Ge- nitalien und deren sonstige Verletzung aus nicht-medizinischen Gründen. Die Definition der WHO bedeutet ein eigentliches "moralisches Dilemma": Auf Grund ihrer Breite fallen nämlich auch die gängigen Labioplastiken, also Operationen am weiblichen Genitale, die aus ästheti- schen oder lustfördernden Motiven vorgenommen werden, sowie (bestimmte) Piercings und Tattoos im Genitalbereich darunter. Dieser Aspekt wird bei den Fragen der Strafbarkeit der Ge- nitalverstümmelung und der Möglichkeit der Einwilligung mitberücksichtigt. Im Rahmen ihrer Definition zur FGM unterscheidet die WHO die Typen I bis IV. Diese wei- chen im Einzelfall hinsichtlich ihrer Eingriffsintensität und je nach Eingriffsbedingungen sehr stark voneinander ab. Entsprechend ist es nach geltendem Recht nicht möglich, FGM unter ei- nen einheitlichen Straftatbestand zu subsumieren, sondern diese erfüllt je nachdem den Tatbe- stand der einfachen oder schweren Körperverletzung nach Art. 123 bzw. 122 StGB. Für die Subsumtion sind nebst den gesundheitlichen Folgen, die grundsätzlich mit jedem jeweiligen Typus verbunden sind, auch die Bedingungen, unter welchen FGM vorgenommen wird, ent- scheidend. Was den "unprofessionellen" Eingriff betrifft, der im nicht medikalisierten Rahmen stattfindet, ist nach den Ergebnissen dieser Arbeit, zumindest bei den Typen I bis III, stets der Tatbestand einer (mindestens versuchten) schweren Körperverletzung erfüllt: Allenfalls ist be- reits die Klitoris i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB verstümmelt oder unbrauchbar gemacht. Ist dies nicht der Fall, dürfte i.d.R. die Generalklausel von Art. 122 al. 3 StGB einschlägig sein. Zu berück- sichtigen sind bei letzterer namentlich die Schmerzen des Eingriffs und die damit einhergehende Traumatisierung der Frau, schwere bis hin zu lebensgefährliche Komplikationen (oder zumin- dest die Gefahr hierfür) und nicht zuletzt die Tatsache, dass das Genitale der Frau verstümmelt ist und ihre sexuelle Empfindungsfähigkeit eingeschränkt sein dürfte. Auf Grund der uneinheitlichen rechtlichen Qualifikation von FGM nach geltendem Recht ist auch bez. der Frage der rechtswirksamen Einwilligung keine allgemeingültige Antwort möglich. Ist im Einzelfall eine schwere Körperverletzung zu bejahen, kann die Frau nur dann darin ein- willigen, wenn ihre Verletzung einem sittlichen bzw. ethisch anerkannten Zweck dient und zum Eingriff in einem angemessenen Verhältnis steht. Dies ist bei der "traditionellen" FGM nicht der Fall: Das Selbstbestimmungsrecht der Frau vermag ebenso wenig wie ihre damit verbundene soziale Integration die gesundheitlichen Nachteile eines solch absolut sinnlosen Eingriffs auf- zuwiegen. Erfüllt eine FGM dagegen "nur" den Tatbestand einer einfachen Körperverletzung, ist eine Einwilligung unabhängig vom mit dem Eingriff verfolgten Zweck – also auch aus traditio- 1 P. SCHNÜLL, S. 40. xiii nellen FGM-Motiven – möglich. Immerhin lässt sich in Bezug auf die Einwilligung m.E. verall- gemeinernd festhalten, dass die Einwilligungsfähigkeit frühestens ab dem vollendeten 16. Al- tersjahr gegeben ist. Weil sich je nach Form von FGM im Einzelfall schwierige Abgrenzungsfragen zwischen einfa- cher und schwerer Körperverletzung ergeben (v.a. aber auch aus präventiven bzw. politischen Überlegungen), berät das Parlament derzeit über einen spezifischen Tatbestand für weibliche Genitalverstümmelung. Ein solcher ist m.E. zu begrüssen, wenngleich in Anbetracht der Tatsa- che, dass das Strafmass generell dem einer schweren Körperverletzung entspricht, auch Art. 124 E-StGB weit reicht: Dieser umfasst wie die WHO-Definition sämtliche Arten von FGM und damit ebenfalls die gängigen Labioplastiken sowie (bestimmte) Piercings und Tattoos. Auch letztere Praktiken wären somit einer schweren Körperverletzung gleichgesetzt, zumal auch diese das weibliche Genitale zumindest "in anderer Weise schädigen". Um aber auch die gravierenden Formen der traditionellen FGM des Typs IV erfassen zu können, ist die weite Definition erfor- derlich und somit m.E. zu begrüssen. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Güterabwägung zum Schluss führen muss, dass eine Einwilligung in Labioplastiken, Piercings und Tattoos – wie un- ter geltendem Recht – weiterhin möglich wäre. Zusätzlich zum heute bekannten Gesetzestext von Art. 124 E-StGB schlage ich eine Klausel vor, welche die Einwilligung in Genitalverstüm- melungen ausschliesst, die geeignet sind, das weibliche sexuelle Empfinden nachhaltig zu beein- trächtigen. (Aus Sicht der Strafverfolgerin) wenig erfreulich präsentiert sich die Situation hinsichtlich der Beschneidung der Penisvorhaut (sog. Zirkumzision) von Urteilsunfähigen, insbes. Knaben. Legt man dieser Praxis die Definition der WHO in Bezug auf FGM zu Grunde, kommt man zum Schluss, dass es durchaus angezeigt ist, von "männlicher Genitalverstümmelung" auszugehen. Strafrechtlich gesprochen stellt die Zirkumzision, die in den seltensten Fällen kurativ- medizinisch indiziert ist, eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB dar. Betrifft sie urteilsunfähige Knaben, ist sie gem. Ziff. 2 gar von Amtes wegen zu verfolgen. Die Einwilli- gung der gesetzlichen Vertreter, die eine Zirkumzision veranlassen oder selber durchführen, vermag das strafbare Tun nicht zu rechtfertigen: Weder aus religiösen, noch präventiven oder hygienischen und schon gar nicht aus ästhetischen Gründen könnte gesagt werden, der Eingriff liege im Kindeswohl und damit innerhalb der Befugnis der gesetzlichen Vertreter. Wird dieser Fakt jedoch weiterhin tabuisiert, könnten sich allfällige beschuldigte Personen erfolgreich auf einen (un)vermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Es ist m.E. höchste Zeit, die Augen nicht mehr länger zu verschliessen und dem Recht der gefährdeten Knaben auf körperliche Integrität zum Durchbruch zu verhelfen. 1. Einführung 1.1. Genitalverstümmelung contra Beschneidung: Terminologie und Defini- tion Abweichend von der allgemeinen Assoziation, welche "Genitalverstümmelung" auf die Frau bezieht, befasst sich die vorliegende Arbeit auch mit der "männlichen Genitalverstümmelung", besser bekannt als "männliche Beschneidung"1. Da offensichtlich bereits die Terminologie Fra- gen aufwirft, lohnt es sich, damit einzusteigen, diese seriös abzuklären. Allein die Festlegung eines Begriffs für die weibliche Genitalverstümmelung offenbart deren Sensibilität. Bis 1990 wurde der Begriff "weibliche Beschneidung" (Female Circumcision, abgekürzt: FC) verwendet. Insbesondere afrikanische Aktivistinnen und weitere Frauenrechtlerinnen hatten sich jedoch ge- gen den Ausdruck "Beschneidung" gewehrt. Sie sahen darin eine unzulässige Verharmlosung, weil der Begriff eben v.a. im Zusammenhang mit der männlichen Beschneidung geläufig ist. Bei deren verbreitetesten Form wird mit einem Rundumschnitt die Penisvorhaut (Praeputium) ganz oder teilweise entfernt (sog. Zirkumzision)2. Zwar ist es (endlich!) an der Zeit, auch diese Pra- xis, soweit sie Urteilsunfähige betrifft, kritisch zu hinterfragen. Es ist aber allgemein anerkannt, dass die weibliche Genitalverstümmelung mit ungleich gravierenderen Konsequenzen verbun- den ist als die männliche Beschneidung3. Anlässlich einer Konferenz der WHO im Jahr 1990 verabschiedete man sich deshalb vom Begriff der "weiblichen Genitalbeschneidung" und einigte sich stattdessen auf "weibliche Genitalverstümmelung" (Female Genital Mutilation, abgekürzt: FGM)4. Seit einigen Jahren regt sich indes auch gegen den neuen Begriff Widerstand. Betroffe- ne Frauen empfinden es als entwürdigend und beleidigend, als "verstümmelt" bezeichnet zu werden. In dieser Debatte tauchte deshalb der englische Begriff "Female Genital Cutting" (FGC) auf. Dieser bringt freilich das Problem mit sich, dass er sich nur schwer ins Deutsche übertragen lässt5. Für die vorliegende Arbeit habe ich mich für den Begriff "weibliche Genitalverstümme- lung" bzw. FGM entschieden. Dieser ist zum einen noch heute weit verbreitet6 und bringt zum andern schonungslos zum Ausdruck, was dramatischer Fakt ist. Gemäss Begriffsdefinition von WHO, UNICEF und UNFPA aus dem Jahr 1997 umfasst FGM die teilweise oder ganze Entfernung der äusseren weiblichen Genitalien7 und sonstige Verlet- 1 R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 333 und T. HAMMOND sprechen freilich auch hier von einer eigentli- chen "Genitalverstümmelung". 2 Unter "männlicher Beschneidung" versteht man ferner u.a. auch das blosse Einschneiden der Vorhaut (Inzision), die Durchtrennung des Bändchens zwischen Vorhaut und Penis, das Zunähen der Vorhaut zur Einschränkung ihrer Beweglichkeit und das Einschneiden der Harnröhre an der Unterseite des Penis; vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 672 und T. HAMMOND, S. 269. 3 Dem ist, was die schweren Formen von weiblicher Genitalverstümmelung anbelangt, zweifelsfrei beizupflichten: Sobald die Klitoris ganz oder teilweise entfernt wird, wäre das anatomische Äquivalent dazu die teilweise oder komplette Amputation des Penis. Immerhin ist zu präzisieren, dass beim Typ Ia der weiblichen Genitalverstümme- lung (vgl. dazu hinten 4.3.) auch "nur" die Klitorisvorhaut entfernt wird. Es handelt sich dabei aber um eine ausser- ordentlich schwierige Operation, weshalb chirurgisches Geschick und die richtigen Instrumente unabdingbar sind; vgl. NIGGLI/BERKEMEIER, S. 5 und M. ROSENKE, S. 19. Schliesslich ist zu betonen, dass auch die männliche Zir- kumzision – sofern auf eine Narkose verzichtet wird – mit gravierenden Schmerzen verbunden ist. 4 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 4, A; RICHTER/SCHNÜLL, S. 16 f. 5 Übersetzungsvorschläge lauten etwa auf "Genitalverschneidung" oder "Genitalverschnitt"; TRECHSEL/SCHLAURI, S. 4, A; RICHTER/SCHNÜLL, S. 16 f. 6 Vgl. den Entscheid des Inter-African Committee (IAC) aus dem Jahr 2005, wiedergegeben in: Macht der Sprache. 7 Die Gesamtheit der äusseren weiblichen Geschlechtsorgane wird als "Vulva" bezeichnet. Sie besteht u.a. aus dem Schamhügel, den grossen Schamlippen (labia maiora pudendi), den kleinen Schamlippen (labia minora pudendi), der Klitoris und dem Scheidenvorhof; vgl. für eine detaillierte anatomische Darstellung S. PREISS, S. 83. Seite 2 zungen an diesen aus nicht-medizinischen Gründen. Die WHO teilt die verschiedenen Formen von FGM in vier Typen8 ein9. Weil letztere mitunter kombiniert werden, ist eine einheitliche Zuordnung nicht immer möglich10. Die weite Begriffsdefinition der WHO bringt es sodann mit sich, dass nicht nur die "traditionell afrikanische" FGM darunter fällt. Auch (Schönheits-) Ope- rationen im weiblichen Genitalbereich (sog. Labioplastik)11, sowie weitere Modifikationen des- selben wie gewisse Piercings und Tattoos, die sich in den letzten Jahren zunehmender Beliebt- heit erfreuen, werden von der Definition erfasst. Der besseren Verständlichkeit halber wird des- halb die "traditionell afrikanische" FGM, wo dies nötig ist, als "traditionelle FGM" bezeichnet. 1.2. Verbreitung und Aktualität der traditionellen FGM Googelt man mit "140 Millionen", erfährt man u.a., dass diese horrende Zahl in etwa der Ge- samtbevölkerung Russlands entspricht. Die Zahl korrespondiert aber auch mit Schätzungen der WHO aus dem Jahr 2008 bez. der Zahl weltweit (traditionell) genitalverstümmelter Frauen12. Dabei dürfte die Zahl massiv nach oben zu korrigieren sein, bedenkt man, dass bei den Schät- zungen lediglich die drei gravierendsten von vier Typen der FGM berücksichtigt sind. Erschre- cken lässt einen ferner folgende Schätzung der WHO: Allein in Afrika laufen jährlich bis zu drei Millionen weitere Mädchen (im Alter von wenigen Wochen bis 18 Jahren) Gefahr, Opfer traditioneller FGM zu werden13. Aufgrund der Migrationsströme sehen sich heute zunehmend auch "westliche" Länder mit der Problematik traditioneller FGM konfrontiert. UNICEF Schweiz führte im Frühjahr 2001 mit der Schweizerischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG) eine Umfrage bei FachärztInnen für Gynäkologie durch. Danach lebten zum damaligen Zeitpunkt in der Schweiz geschätzte 6'711 Frauen, die bereits genitalverstümmelt waren oder denen eine derartige Proze- dur drohte14. Eine Umfrage von UNICEF Schweiz und der Universität Bern vom November 2004 bestätigte diese Ergebnisse. Die Umfrage hält fest, in der Schweiz würden Fachleute aus dem Gesundheitswesen und Sozialstellen "nicht selten" mit FGM konfrontiert. Weiter betonte die Umfrage, die Problematik sei aktuell15. Es liegt in der Natur der Sache, dass es unmöglich ist, an exaktere oder gar umfassende Zahlen betr. FGM zu gelangen. Dass das Thema aber auch 8 Vgl. dazu hinten 4.3. – 4.6. 9 WHO, Eliminating FGM, S. 4. Die geltende Einteilung existiert seit dem Jahr 2008. 10 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 5; HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 951. 11 Operationen der plastischen Chirurgie zur Reduzierung, Modifizierung, Rekonstruktion oder Entfernung der Schamlippen und/oder der Klitorisvorhaut werden allgemein als "Labioplastik" bezeichnet. Für kosmetische Chi- rurgie an den weiblichen Genitalien existiert sodann der englische Begriff: Female Genital Cosmetic Surgery (ab- gekürzt: FGCS). Bei letzterer sind Schamlippenverkleinerungen am verbreitetesten. Für einen Überblick an Prakti- ken, die unter FGCS fallen vgl. DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI, S. 172, Fn 5. 12 WHO, Eliminating FGM, S. 4. Die WHO geht von einer Spannbreite von 100 bis 140 Millionen Frauen aus. 13 WHO, Eliminating FGM, S. 4 und P. SCHNÜLL, S. 24. 14 JÄGER/SCHULZE/HOHLFELD, S. 259 und 261. 15 Im Rahmen der Umfrage waren total 6'071 Fragebögen versandt worden, deren 1'802 zurückgesandt wurden. Insgesamt berichteten 519 Fachpersonen, mit einer beschnittenen Frau konfrontiert worden zu sein. Dabei hätten die meisten Kontakte im letzten Jahr stattgefunden. In sechs (!) Fällen waren Eltern mit dem Wunsch nach Durch- führung einer FGM bei der Tochter an die Fachpersonen herangetreten. 150 Frauen wünschten, nach einer Geburt reinfibuliert, d.h. bei der Vagina wieder zusammengenäht zu werden; vgl. LOW/MARTI/EGGER, S. 970 – 972. Seite 3 in der westlichen Welt nichts an Aktualität eingebüsst hat, zeigt eine aktuelle Schätzung von Terre des Femmes für das bevölkerungsreichste deutsche Bundesland Nordrhein-Westfalen, wo mehr als 5'600 Mädchen und Frauen von FGM betroffen oder bedroht seien16. Dass sich unter dieser Ausgangslage auch die Politik in Bewegung gesetzt hat, diese gravierende, gesundheits- schädigende oder gar lebensbedrohliche und sinnlose Menschenrechtsverletzung zu stoppen, ist nachvollziehbar und zu begrüssen. Zwar werden weder Präventionsmassnahmen noch neue Strafbestimmungen von heute auf morgen Wunder bewirken. Es ist der selbstbetroffenen Soma- li-Deutschen FADUMO KORN jedoch beizupflichten, die sagt: "Wenn ich nur ein einziges Mäd- chen davor (gemeint: FGM) bewahren kann, hat sich mein Engagement bereits gelohnt"17. 1.3. Männliche Beschneidung: Erwachendes Problembewusstsein für weit verbreitete Tradition Während sich die westliche Welt seit Jahren daran macht, FGM zu bekämpfen, ist in Europa, namentlich der Schweiz, das Problembewusstsein für die männliche Beschneidung an Urteilsun- fähigen erst langsam am Erwachen18. So ist weder aus der Schweiz noch aus Deutschland19 ein Fall bekannt, bei dem eine Staatsanwaltschaft nach einer Zirkumzision bei einem Knaben An- klage wegen Körperverletzung erhoben hätte. Dabei handelt es sich bei der Zirkumzision um den häufigsten operativen Eingriff überhaupt. Schätzungen zufolge ist weltweit ca. jeder vierte Mann betroffen20. Zwar werden Beschneidungen gerade in den USA aus hygienischen/ präven- tiven Gründen vorgenommen21. In Europa aber spielen v.a. bei Juden und Muslimen religiöse Motive eine tragende Rolle. Das stiess in der Vergangenheit kaum auf Widerstand22. Die breite Akzeptanz spiegelt sich etwa im Bericht der Rechtskommission des Nationalrats (RK-N) zum Verbot sexueller Verstümmelungen vom 30. April 2010, wo es lapidar heisst: Die Beschneidung der Genitalien von männlichen Neugeborenen oder Kleinkindern werde "grundsätzlich nicht als problematisch erachtet"23. Eine derart undifferenzierte Aussage zu einem Eingriff (am wohlge- merkt empfindlichsten Teil des männlichen Körpers), von dem man weiss, dass er aus religiösen Gründen häufig ohne Narkose erfolgt24, erstaunt doch sehr25. Immerhin scheint der Bundesrat 16 NZZ vom 8. Januar 2011, Nr. 6, S. 2. Nordrhein-Westfalen hat knapp 18 Millionen Einwohner. 17 Zitiert in der NZZ vom 9. März 2006, Nr. 57, S. 51. 18 Anders dagegen in den USA und in Kanada, wo v.a. die medizinisch nicht notwendige Beschneidung höchst kontrovers diskutiert wird, vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 670. 19 H. PUTZKE, Festschrift, S. 679. Vgl. auch – e contrario – den aktuelleren Aufsatz von R. D. HERZBERG "Religi- onsfreiheit und Kindeswohl" aus dem Jahr 2010. 20 MOSES/BAILEY/RONALD und "Beschnittene Männer – Schutz vor Gebärmutterhalskrebs". 21 In den USA wird bis zu 70 % aller männlichen Neugeborenen die Vorhaut weggeschnitten, C. JAERMANN, S. 33. Vgl. auch TRECHSEL/SCHLAURI, S. 4, A. 22 Verblüffend in diesem Zusammenhang der Beschluss des deutschen Landgerichts Hanau vom 2. Februar 2007 (Beschluss 1 O 822/06), der festhält: Einer religiösen Beschneidung fehle "der Makel der Rechtswidrigkeit", weil es sich zum einen um eine "gute Tradition" handle, "die dem Vorbild des Propheten" folge. Zum anderen sei die Beschneidung ein "Ritus, der sich als erster Schritt eines Jungen in die männliche Erwachsenenwelt" verstehe. Zwar hob das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. diesen Beschluss auf, beschränkte sich dabei aber auf die Begrün- dung, der Vater des Knaben habe die Zirkumzision ohne Erlaubnis der sorgeberechtigten Mutter veranlasst. Zitiert bei H. PUTZKE, Rechtsprechung, S. 1569. 23 Bericht RK-N 2010, S. 19. 24 C. JAERMANN, S. 32 und 34. Seite 4 die Zeichen der Zeit etwas besser erkannt zu haben, wenn er in seiner Stellungnahme vom 25. August 2010 kritisiert, es sei "nicht ganz konsequent, die Verletzung ausschliesslich der weiblichen, nicht aber der männlichen Genitalien in einem Sondertatbestand zu erfassen"26. 1.4. Thematik der vorliegenden Arbeit Darüber, dass es gesetzlichen Vertretern verboten ist, für ein – diesbezüglich – urteilsunfähiges Mädchen eine (traditionelle) Genitalverstümmelung27 anzuordnen oder selbst zu vollziehen, wurde schon einiges geschrieben. Ich verweise v.a. auf die beiden Rechtsgutachten, welche UNICEF Schweiz im Jahr 2004 bei TRECHSEL/SCHLAURI und 2007 bei NIGGLI/BERKEMEIER in Auftrag gab. TRECHSEL/SCHLAURI halten fest, die stellvertretende Einwilligung der Eltern in eine (traditionelle) Genitalverstümmelung ihrer Tochter könne nie rechtfertigend wirken. Bei FGM (der Typen II und III gem. heutiger Klassifikation28) handle es sich um einen sehr gravie- renden, irreversiblen Eingriff, der weder medizinisch indiziert sei, noch irgendwelche kompen- satorischen Werte hervorbringe. Entsprechend sei eine stellvertretende Einwilligung der Eltern für Medizinalpersonen29 stets unbeachtlich30. NIGGLI/BERKEMEIER gelangen bei den von ihnen untersuchten Typen I und IV31 der FGM zum selben Ergebnis: Es erscheine ausgeschlossen, dass Eltern in diesem höchstpersönlichen Bereich für ihre urteilsunfähigen Töchter strafaus- schliessend in FGM einwilligen könnten32. Auch für mich ist das Verbot der stellvertretenden Einwilligung in (die traditionelle) FGM aus nicht medizinischen Gründen derart offensichtlich und nicht verhandelbar, dass ich diesen Umstand in der vorliegenden Arbeit voraussetze33. Weit umstrittener ist indes folgende Frage: Kann eine urteilsfähige Frau, die zureichend über den Eingriff und dessen Konsequenzen aufgeklärt wurde, rechtswirksam in ihre (traditionelle) FGM einwilligen? Das Alter der Mädchen und Frauen, die genital verstümmelt werden, variiert je nach Tradition und Kultur. Zwar sind die Mädchen im Durchschnitt zwischen vier und zwölf Jahren alt. Dabei zeichnet sich eine Tendenz ab, nach der immer jüngere Mädchen verstümmelt werden34. In gewissen Kulturen wird FGM aber auch erst unmittelbar vor oder nach der Ehe o- 25 Dies umso mehr, als die h.L. in Deutschland seit 2008/ 2009 die nicht medizinisch indizierte männliche Be- schneidung als strafbare Körperverletzung nach § 223 D-StGB einstuft. Vgl. dazu z.B. H. PUTZKE, Festschrift, oder R. D. HERZBERG, Religionsfreiheit, mit weiteren Verweisen auf S. 473. 26 Stellungnahme des Bundesrats, S. 5679. 27 Gemeint sind sämtliche Typen I bis IV gem. WHO. 28 Für die Typisierung vgl. hinten 4.3. – 4.6. 29 Das Gleiche hat selbstredend (umso mehr) für traditionelle BeschneiderInnen zu gelten. 30 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii, mit Verweis auf Art. 301 ff. ZGB, wonach die gesetzlichen Vertreter ihre Befug- nis nur im Rahmen ihrer Obhutspflicht ausüben und sich dabei einzig am Kindeswohl orientieren dürfen. Diese Regelung belasse keinen Raum für ein Handeln zur Durchsetzung subjektiver Präferenzen der Eltern oder für die Befolgung kulturell oder ethnisch fundierter Wertvorstellungen. 31 An diesem Ergebnis ändert die neue Klassifikation der WHO, welche seit 2008 in Kraft ist, nichts. Für die Typi- sierung vgl. hinten 4.3. – 4.6. 32 NIGGLI/BERKEMEIER, S. 19, C. 33 Nicht weiter nachgehen wird diese Arbeit der Frage, inwiefern Eltern für ihre urteilsunfähigen Töchter in eine Labioplastik einwilligen können. 34 P. SCHNÜLL, S. 30. Dies dürfte gem. SCHNÜLL an der sich ändernden Gesetzgebung in den einzelnen Ländern liegen: Um den Brauch trotzdem weiterführen zu können, werde er stets bei (noch) jüngeren und daher wehrlosen Mädchen vorgenommen. Vgl. auch M. ROSENKE, S. 20, 1. Seite 5 der nach der ersten Geburt ausgeführt. Bisweilen wird nach der Heirat eine noch drastischere FGM vorgenommen, weil etwa die bestehende dem Ehemann oder der Schwiegermutter als un- zureichend erscheint35. Die zu behandelnde Frage nach der Möglichkeit der urteilsfähigen Frau, in (die traditionelle) FGM einzuwilligen, ist also durchaus von praktischer Relevanz. Wie kontrovers diese Frage diskutiert wird, lässt sich aus folgendem Umstand ableiten: Im Rahmen des laufenden Gesetzgebungsprojekts36 um die Einführung eines Straftatbestands zur weiblichen Genitalverstümmelung sah die vorbereitende RK-N zunächst die explizite Möglich- keit der Einwilligung der volljährigen Frau vor. Nach den mehrheitlich negativen Rückmeldun- gen der Vernehmlassungsteilnehmenden wurde indes der betr. Absatz ersatzlos gestrichen37. Zu- sätzlich an Brisanz gewinnt die Einwilligungs-Thematik mit Blick auf die eingangs erwähnten (Schönheits-) Operationen und anderen Modifikationen im weiblichen Genitalbereich. Auch wenn der Vergleich von traditioneller FGM und "modernen" Modifikationen des Genitalbe- reichs (verständlicherweise) kritisiert wird, soll die vorliegende Arbeit – in Anbetracht der wei- ten WHO-Definition – diesem Aspekt trotzdem Rechnung tragen. Schliesslich sei die Einwilligungs-Thematik anhand der Zirkumzision38 unter umgekehrten Vor- zeichen dargestellt: Hier ist Einwilligung des urteilsfähigen, zureichend aufgeklärten Mannes allgemein anerkannt. Ob demgegenüber die stellvertretende Einwilligung der gesetzlichen Ver- treter für Zirkumzisionen bei Urteilsunfähigen tatsächlich, wie dies die RK-N in ihrem Bericht behauptet39, "grundsätzlich unproblematisch" ist, oder ob hier nicht vielmehr eine tabuisierte, nicht zu rechtfertigende Körperverletzung vorliegt, sei am Schluss der Arbeit abgehandelt. 2. Einwilligung der verletzten Person im Allgemeinen 2.1. Allgemeines Für den bereits von Ulpian40 benutzten Grundsatz "nulla iniuria est, quae in volentem fiat", heu- te besser bekannt als "volenti non fit iniuria", finden sich im Alltag – vom juristischen Laien un- bemerkt – unzählige Anwendungsbeispiele41. Dennoch wurde anlässlich der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des StGB auf eine Kodifikation der Einwilligung der verletzten Person verzichtet. Man wollte diese vielmehr der weiteren Konkreti- sierung durch Lehre und Rechtsprechung überlassen42. Entsprechend rechnet die h.L. die Ein- 35 P. SCHNÜLL, S. 29 f. 36 Vgl. dazu hinten 3. 37 Bericht RK-N 2010, S. 20. 38 Der Umfang dieser Arbeit lässt es nicht zu, auf die anderen, in Fn 2 genannten Arten der männlichen Beschnei- dung einzugehen. Die Ausführungen beschränken sich deshalb auf die verbreiteteste Variante der Zirkumzision. 39 Bericht RK-N 2010, S. 19. 40 Der römische Jurist Ulpian lebte von 170 bis 223 n. Chr. 41 Bestens bekannt ist das Beispiel der Friseuse, deren Werk ohne Einwilligung – Strafantrag vorbehalten – wenn nicht eine einfache Körperverletzung, dann zumindest eine Tätlichkeit darstellt. Man denke aber auch an einen Chi- ropraktiker, der in seiner Freizeit regelmässig mit bestem Wissen und Gewissen seine Ehefrau therapiert. Ohne Möglichkeit der Einwilligung wäre sein Handeln nach Art. 126 Abs. 2 lit. b StGB von Amtes wegen zu verfolgen. 42 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 4. Seite 6 willigung, soweit diese nicht bereits ein einzelnes Tatbestandsmerkmal ausschliesst (sog. "Ein- verständnis"43), nach wie vor zu den in freier Rechtsfindung gewonnenen übergesetzlichen Rechtfertigungsgründen44. 2.2. Voraussetzungen einer rechtswirksamen Einwilligung 2.2.1. Aus Sicht der einwilligenden Person A. Verfügungsbefugnis über das Rechtsgut a. Allgemeines Disponibel sind grundsätzlich nur Individualinteressen. Art. 114 StGB, der die Tötung auf Ver- langen unter Strafe stellt, ist indes Beispiel dafür, dass auch die Dispositionsfreiheit über indivi- duelle Rechtsgüter ihre Grenzen hat45. Das Leben ist nicht verzichtbar46. Sodann ist es dem Ein- zelnen untersagt, über Rechtsgüter der Allgemeinheit zu verfügen47. b. Tätlichkeiten und einfache Körperverletzung Nach neuerem Schrifttum kann die verletzte Person generell unabhängig vom verfolgten Zweck wirksam in einfache Körperverletzungen (Art. 123 StGB) und Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) einwilligen48. Eine Ausnahme bildet Art. 95 MStG, der zum Zweck der Erhaltung der Wehrkraft die Selbstverstümmelung der Dienstpflichtigen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld- strafe bestraft. c. Schwere Körperverletzung Nach h.L. ist bei schweren Körperverletzungen nach Art. 122 StGB eine Einwilligung dann möglich und beachtlich, wenn die Verletzung einem sittlichen bzw. ethisch anerkannten Zweck49 (z.B. Spende einer Niere) dient, der zum Eingriff in einem angemessenen Verhältnis steht50. Gemäss NOLL ist bei der Abwägung von Schwere und Zweck der Verletzung auch die 43 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 7 und 18. Das Einverständnis lässt bereits einzelne Tatbestands- merkmale entfallen, so z.B. beim Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) und bei der Nötigung (Art. 181 StGB). 44 DONATSCH/TAG, S. 245. Auf den von der Lehre geführten Meinungsstreit betr. die systematische Einordnung der Einwilligung sei mangels Relevanz für diese Arbeit nicht eingegangen. Vgl. dazu z.B. PH. WEISSENBERGER, S. 40. 45 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 10 f. 46 ST. TRECHSEL, StGB-PK, Art. 14, N 11. 47 Der Zugpassagier kann z.B. nicht wirksam in die Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 StGB) einwilligen. 48 Statt Vieler: PH. WEISSENBERGER, S. 138, mit weiteren Verweisen. Anders noch im Jahr 1955 P. NOLL, S. 87: Wenn jemand sich zum Zweck des Versicherungsbetrugs einen Arm brechen, oder der Masochist sich blutig schla- gen lasse, seien diese Handlungen "so stark unwertbetont", so sehr in einer falschen Wertung des Verletzten be- gründet, dass sie nicht rechtmässig sein könnten. 49 Zwar wird in diesem Zusammenhang bisweilen auch Art. 27 ZGB herangezogen. Es besteht jedoch weitgehende Einigkeit darin, dass diese Regel, wonach sich niemand im Gebrauch seiner Freiheit in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grad beschränken darf, nicht derart auf das Strafrecht übertragbar ist, dass sich daraus eine zusätzliche Grenze der Wirksamkeit der Einwilligung des Verletzten ergebe; vgl. PH. WEISSENBERGER, S. 139. 50 Vgl. z.B. PH. WEISSENBERGER, S. 139; A. DONATSCH, S. 42; TRECHSEL/SCHLAURI, S. 13 a) i). Seite 7 Freiheit der/ des Einzelnen mit zu berücksichtigen51. Häufig verwendet wird ferner die Formu- lierung von STRATENWERTH, welcher der Einwilligung nur rechtfertigende Wirkung zuerkennt, wenn sie "im Blick auf das wohlverstandene Interesse des Betroffenen als eine sinnvolle oder doch vertretbare Entscheidung anzuerkennen ist"52. Wie bei allen Güterabwägungen sind die Übergänge auch bei der Einwilligung in die schwere Körperverletzung fliessend. ROTH/BERKEMEIER erwähnen das Beispiel einer Tätowierung im Gesicht, die – zumal entstel- lend – als schwere Körperverletzung gewertet werden müsste, jedoch allgemein als zulässig er- achtet wird53. Entsprechend lehnt WEISSENBERGER das Kriterium der "guten Sitten" im Hinblick auf die Rechtssicherheit ab und fordert, die Einwilligung ausschliesslich jenen Grenzen zu un- terwerfen, die durch die allgemeinen Voraussetzungen der Einwilligung gesetzt würden. Die Wirksamkeit einer für die verletzte Person "nachteiligen" Einwilligung scheitere in den meisten Fällen bereits an Willensmängeln oder der Überschreitung anderer allgemeiner Schranken54. WEISSENBERGERS Argumentation leuchtet prima facie ein. Sie besticht nebst der Akzentuierung des Selbstbestimmungsrechts des Individuums v.a. durch das Kriterium der Rechtssicherheit. Aus Sicht der Praktikerin ist indes umgehend zu kontern, dass – gerade bezogen auf das Beispiel FGM – der Nachweis von Willensmängeln oftmals kaum zu erbringen sein dürfte55. Frauen, die ihrem Mann oder anderen Familienmitgliedern hörig sind, entpuppen sich als geschickte Erfin- derinnen in allerlei Ausreden und tun (fast) alles, um den Strafverfolgungsbehörden den Zugriff auf die drohende oder anderen Zwang ausübende Person zu verhindern. Somit bleibt es letztlich bei der von der h.L. getragenen Güterabwägung, bei welcher dem Gericht im Einzelfall ein wei- ter Spielraum bleibt. Einigkeit dürfte darin bestehen, dass die Einwilligung dort, wo sie die Rechtswidrigkeit einer schweren Körperverletzung nicht auszuschliessen vermag, zumindest strafmildernd zu berücksichtigen ist56. B. Modalitäten der Einwilligung Die Einwilligung muss zeitlich vor der Tat erteilt werden und dabei nach aussen in Erscheinung treten, was auch konkludent geschehen kann. Stets reicht der Unrechtsausschluss nur soweit wie die Einwilligung57, wobei letztere jederzeit frei widerruflich ist58. C. Einwilligungsfähigkeit Die für die vorliegende Arbeit interessierende Einwilligung als Rechtfertigungsgrund59 dient der freien Entfaltung der Persönlichkeit, wofür der blosse natürliche Wille nicht reicht. Damit ist aber nicht gesagt, dass die einwilligende Person handlungsfähig i.S.v. Art. 13 ZGB sein müsste. Vielmehr genügt grundsätzlich die natürliche autonome Urteilsfähigkeit. Entsprechend kommt es nicht auf fixe Altersgrenzen an, sondern Kinder und Jugendliche entscheiden im Rahmen ih- 51 P. NOLL, S. 85. 52 G. STRATENWERTH, § 10, N 17. 53 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 20. 54 PH. WEISSENBERGER, S. 139 f. 55 Vgl. auch Vernehmlassungsbericht, S. 11. 56 So bereits P. NOLL, S. 82. 57 BGE 100 IV 155, S. 160. 58 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 14 f. 59 Vgl. vorne 2.1. Seite 8 rer jeweiligen Urteilsfähigkeit60. Konkretisierend ist in diesem Zusammenhang auf BGE 120 IV 194 hinzuweisen. Unter Verweis auf Art. 187 StGB hält das Bundesgericht darin fest, die für die Einwilligung in sexuelle Handlungen erforderliche Reife sei nach dem Willen des Gesetzgebers vor dem vollendeten 16. Altersjahr immer zu verneinen. Entsprechend sei Art. 187 StGB auch dann erfüllt, wenn das Opfer urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen einverstanden sei61. Ich gehe mit NIGGLI/BERKEMEIER 100%ig einig, wenn sie für FGM festhalten, es wäre doch äusserst inkonsistent und widersinnig, wenn das Kind zwar nicht gültig in eine vorübergehende sexuelle Handlung einwilligen kann, gleichzeitig aber in eine bleibende Veränderung der Sexu- alorgane62. Diese Regelung hat m.E. nebst der FGM ex aequo für die männliche Beschneidung63 zu gelten. Für beide Eingriffe ist somit nach meinem Dafürhalten frühestens ab dem vollendeten 16. Altersjahr von Urteilsfähigkeit der Betroffenen auszugehen. D. Fehlen relevanter Willensmängel Die jeweilige Person muss ernsthaft, freiwillig (d.h. ohne Zwang oder Drohung) und irrtumsfrei in eine Verletzung einwilligen64. Bezogen auf FGM stechen insbesondere die Willensmängel der Täuschung bzw. unzureichenden Aufklärung über einen Eingriff sowie Zwang ins Auge. Obwohl mit Ausnahme gewisser islamischer Strömungen65 keine Religion FGM fordert66, ist diese bei den grossen Religionen weit verbreitet67. So wird christlichen Frauen in Kenia etwa eingeredet, ohne FGM seien sie zum ewigen Höllenfeuer verdammt. Nebst religiösen Gründen werden als Rechtfertigung für FGM v.a. ästhetische und pseudowissenschaftliche Motive ange- führt, die mitunter abstruseste Formen annehmen. So wird bisweilen behauptet, bei unverstüm- melten Frauen sei die Gefahr der Unfruchtbarkeit sehr gross. Diese Überlegung gipfelt in der Aussage, ohne FGM sei (trotz biologischer Geschlechtsreife) gar niemand fruchtbar68. Andern- orts soll FGM vor sexuellen "Abartigkeiten" wie Lesbianismus und mysteriösen Infektions- krankheiten schützen, aber auch Flüche und Unglück von der Familie abwenden. Bei einigen Stämmen wiederum gilt die Berührung mit der Klitoris als so giftig, dass sie den Mann während des Geschlechtsverkehrs töte oder zumindest impotent mache. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Gefahr hingewiesen, das neugeborene Kind könnte während der Geburt zufolge 60 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 18 und BGE 6P.106/2006 vom 18. August 2006, E. 6.4. Vgl. aber auch Art. 11 Abs. 2 BV, wonach Kinder und Jugendliche ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit ausüben. 61 BGE 120 IV 194, S. 197 f., E. 2.b. In diesem Zusammenhang ist als einzige Ausnahme die sog. "Jugendliebe- Regelung" von Art. 187 Ziff. 2 StGB zu beachten. 62 NIGGLI/BERKEMEIER, S. 18, B. 63 Vgl. dazu hinten 5.3.1. E. a. 64 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 20 und DONATSCH/TAG, S. 251, c. 65 Innerhalb des Islams existieren sehr unterschiedliche Meinungen zu FGM: Das Spektrum reicht von wajib (ver- pflichtend) bis muharram (verboten); P. SCHNÜLL, S. 45. 66 Vgl. statt Vieler: Amnesty International. 67 Dem Brauch von FGM haften – wenn auch in unterschiedlicher Form – Muslime, Katholiken, Protestanten, Kop- ten, Animisten und Atheisten an; M. ROSENKE, S. 34. 68 Tatsächlich ist das Gegenteil der Fall: Chronische Infektionen, die in Zusammenhang mit FGM häufig sind, kön- nen auf die Scheide, die Gebärmutter, den Eileiter und den gesamten Unterleib übergehen. Eine länger dauernde Entzündung der Eileiter kann zur Sterilität führen. Wird die Frau trotzdem schwanger, ist ihr Todesrisiko bei der Geburt verdoppelt und das Risiko einer Totgeburt drei bis vier Mal erhöht; vgl. BAUER/HULVERSCHEIDT, S. 69 und M. ROSENKE, S. 50. Seite 9 Kontakts mit der Klitoris sterben. Schliesslich existiert die Wahnvorstellung, die weiblichen Genitalien, v.a. die Klitoris, würden bis zur Hüfte wachsen, wenn sie nicht abgeschnitten wür- den; die Erektion der Frau würde dem Penis des Mannes also den Weg versperren69. Es versteht sich von selbst, dass vor einem derartigen Hintergrund die Einwilligung einer (ur- teilsfähigen) Frau unabhängig vom Resultat der Güterabwägung keinerlei Rechtswirkung entfal- tet. Dasselbe muss für Frauen gelten, denen ein potentieller Heiratskandidat einen Rückzieher androht, sollten sie sich nicht einer FGM unterziehen. Oder für Frauen, denen angedroht wird, sie würden aus der Gesellschaft ausgestossen70. 2.2.2. Voraussetzungen auf Seiten der Täterschaft Auf Seiten der Täterschaft ist als subjektives Element Handeln in Kenntnis der Einwilligung er- forderlich. Geht die Täterschaft irrigerweise davon aus, seitens der verletzten Person liege eine Einwilligung vor, kann sie u.U. einen Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 StGB geltend machen71. 3. Art. 124 E-StGB: "Verstümmelung weiblicher Genitalien" 3.1. Überblick über den Gesetzgebungsprozess Am 17. März 2005 reichte die SP-Nationalrätin MARIA ROTH-BERNASCONI eine parlamentari- sche Initiative ein, die eine Strafnorm fordert, welche die sexuelle Verstümmelung von Frauen in der Schweiz oder die Aufforderung dazu mit Strafe bedroht. Diese Regelung soll auch für in der Schweiz niedergelassene Personen gelten, wenn die Tat im Ausland begangen wurde. Nach- dem sowohl die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats als auch jene des Ständerats der Initiative Folge gegeben hatten, verabschiedete die RK-N am 12. Februar 2009 einstimmig ei- nen Vorentwurf samt dazugehörigem Bericht72. Vorgesehen war ein neuer Art. 122a StGB mit u.a. folgendem Wortlaut: "Wer die äusseren weiblichen Genitalien teilweise oder ganz entfernt oder die weiblichen Genitalien sonst wie verstümmelt, ohne dass dafür medizinische Gründe vorliegen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft" (Abs. 1). "Ist die verletzte Person volljährig und hat sie in den Eingriff eingewilligt, so ist dieser straflos" (Abs. 2)73. Wie der Vernehmlassungsbericht vom September 2009 ausführt, hiess eine grosse Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmenden74 die Einführung eines spezifischen Straftatbestands gut75. Da- gegen wurde die Möglichkeit der Einwilligung in FGM bei Volljährigkeit von einer grossen 69 M. ROSENKE, S. 29 – 32; HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 952. 70 Da die meisten Afrikanerinnen ökonomisch nicht eigenständig existieren können, hätte ein Gesellschaftsaustoss fatale Konsequenzen für sie. Vgl. P. SCHNÜLL, S. 40 und M. ROSENKE, S. 40. 71 BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 21. 72 Bericht RK-N 2009, S. 2. 73 Vorentwurf für eine Änderung des StGB. 74 23 Kantone, 9 Parteien, 1 Dachverband und 43 weitere Stellen begrüssen die neue Strafnorm. Lediglich 1 Kanton (AI) und 3 weitere Stellen lehnen sie ab. 75 Vernehmlassungsbericht, S. 6 f. Seite 10 Mehrheit entschieden abgelehnt. Es wurde insbesondere argumentiert, die betroffenen Frauen hätten angesichts der Stärke der Tradition der Genitalverstümmelung und des damit einherge- henden ausserordentlich hohen sozialen Drucks, angesichts ihrer oft geringen Integration, feh- lenden ökonomischen Autonomie und unsicheren Aufenthaltssituation faktisch keine Möglich- keit zur freien Willensbildung und Entscheidung. Ein klares Verbot würde sie vor dem genann- ten Druck und einem Loyalitätskonflikt bewahren. Auch wurde die Befürchtung geäussert, mit der Möglichkeit zur Einwilligung werde die potentiell positive Wirkung des Verbots auf die Präventionsarbeit abgeschwächt oder erschwert76. KILLIAS wies in seiner Vernehmlassung schliesslich darauf hin, mit der Legalisierung der sexuellen Verstümmelung gegenüber erwach- senen Frauen würde diese Praxis nicht eingeschränkt, sondern "recht eigentlich" legalisiert77. Im Bericht vom 30. April 2010 nahm die RK-N die von den Vernehmlassungsteilnehmenden geäusserte Kritik auf78 und schlug in der Folge einen neuen Art. 124 StGB mit u.a. folgendem Wortlaut vor: "Wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, unbrauchbar macht o- der in anderer Weise schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft" (Abs. 1). Eine Kommissionsminderheit schlägt demgegenüber eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vor79. Der Bundesrat unterstützt in seiner Stellungnahme vom 25. August 2010 die Vorschläge der RK-N: Eine eigenständige Strafnorm sei aus politischen Gründen angezeigt. Dabei sei der Ver- zicht auf eine Regelung zur Einwilligung zu begrüssen. Eine solche wäre verglichen mit den an- deren Körperverletzungs-Tatbeständen einzigartig. Auch würde diese Regelung auf kaum lösba- re Schwierigkeiten stossen, weil gewisse Handlungen, die unter den neuen Tatbestand fielen (z.B. Piercings, Tätowierungen oder ausschliesslich der Schönheit dienende Eingriffe) aber auch medizinische Eingriffe, beim Vorliegen einer rechtsgültigen Einwilligung der Frau erfolgen sol- len dürften. Es sei deshalb "ohne Zweifel" vorzuziehen, die Einwilligung nicht explizit zu re- geln, sondern die Frage der Rechtsprechung zu überlassen80. 3.2. Stand der Dinge Der Nationalrat hiess die Vorlage am 16. Dezember 2010 mit 162 zu 2 Stimmen gut. Die NZZ kommentierte diesen Entscheid in ihrer Ausgabe vom 17. Dezember 2010 mit den Worten: "Es gibt Vorlagen, die sind dermassen gut gemeint, dass man einfach nicht dagegen sein kann"81. Auch die Rechtskommission des Ständerats beantragte letzterem am 5. Mai 2011 einstimmig, die beschlossene Vorlage anzunehmen82. Gemäss Auskunft des Bundesamts für Justiz83 ist vor- gesehen, dass sich der Ständerat in der kommenden Sommersession 2011 mit dem Geschäft be- fassen wird. 76 Vernehmlassungsbericht, S. 6 und 10 – 13. 77 M. KILLIAS. 78 Bericht RK-N 2010, S. 20. 79 Entwurf für eine Änderung des StGB. 80 Stellungnahme des Bundesrats. 81 NZZ vom 17. Dezember 2010, Nr. 294, S. 11. 82 Jusletter 9. Mai 2011. 83 Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich Strafrecht, Fachbereich Straf- und Strafprozessrecht, ROBERTA TSCHIGG. Seite 11 4. Möglichkeit der Einwilligung der urteilsfähigen Frau in die verschiedenen Typen der Genitalverstümmelung gemäss WHO 4.1. Begriff der Urteilsfähigkeit Unter Verweis auf 2.2.1. C. ist die Urteilsfähigkeit, welche erforderlich ist, um in bleibende Veränderungen der Sexualorgane einzuwilligen, vor dem vollendeten 16. Altersjahr in jedem Fall zu verneinen84. Dies hat m.E. für alle vier Typen von FGM gem. WHO zu gelten und zwar gleichermassen für traditionelle FGM wie für Labioplastiken. Dagegen möchte ich mich für Tat- toos und Piercings nicht auf eine fixe Altersgrenze festlegen, zumal diese die Sexualorgane nicht bleibend verändern. Indes können sich sowohl die traditionelle FGM wie Labioplastiken dauerhaft auf die sexuelle Empfindungsfähigkeit auswirken85. Geht man davon aus, dass unter 16-Jährige noch keine (breite) sexuelle Erfahrung haben, sind sie ausser Stande, die Konsequen- zen abzuschätzen. Damit ist die Grenze nach unten gesetzt. Nach oben ergibt sie sich entspre- chend dem Willen des Gesetzgebers aus der Volljährigkeit. Im Bereich von 16 bis 18 Jahren ist die Urteilsfähigkeit im Einzelfall (entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung) nach der individuellen Reife und den intellektuellen Fähigkeiten der jungen Frau zu erkennen. 4.2. Fehlende medizinische Indikation Wie oben dargetan sind die Motive der traditionellen FGM grösstenteils pseudowissenschaftli- cher Natur. Eine der Hauptintentionen dahinter ist die Kontrolle der weiblichen Sexualität86. Ei- nen objektiv betrachtet positiv zu wertenden medizinischen Zweck bringt dagegen keine der im Folgenden vorzustellenden vier Arten traditioneller FGM mit sich. Im Gegenteil sind die medi- zinischen Konsequenzen die stärksten Argumente für ihre Abschaffung87. Auch für die gängigen Labio-plastiken und umso mehr die übrigen Genitalmodifikationen besteht (gewöhnlich) keine medizinische Indikation. Die juristische Lehre ist sich einig, dass (pseudo-) ärztliche und andere körperliche Eingriffe, die in die Körpersubstanz eingreifen, soweit sie nicht unmittelbar der Hei- lung dienen (z.B. kosmetische Operationen), als Körperverletzungen zu werten sind. Sie sind deshalb nur dann straflos, wenn die richtig und vollständig aufgeklärte "Patientin" in sie einwil- ligt88. Bezogen auf die vorliegende Thematik kann somit vorweggenommen werden, dass es sich bei sämtlichen Arten der FGM gem. WHO um schwere oder einfache Körperverletzungen nach Art. 122 oder 123 StGB handelt. Ob die urteilsfähige Frau in die vier Arten einwilligen und den Eingriff somit legitimieren kann, sei nun im Einzelnen geprüft. 84 Vgl. dazu auch PH. WEISSENBERGER, S. 79. Nach ihm sind v.a. bei ärztlich nicht indizierten Eingriffen strenge Anforderungen an die Einsichtsfähigkeit zu stellen. 85 Vgl. dazu hinten 4.3.1. B. und 4.4.1. 86 Vgl. M. ROSENKE, S. 41 f. und T. HAMMOND, S. 272 – 274. 87 HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 958. 88 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 24. Seite 12 4.3. Klitoridektomie (Typ I) 4.3.1. Begriff und gesundheitliche Folgen Die Klitoridektomie umfasst die partielle oder vollständige Entfernung der Klitoris und/ oder der Klitorisvorhaut. Bei der Unterart Ia wird lediglich die Klitorisvorhaut entfernt, was wie er- wähnt ein äusserst kompliziertes Unterfangen darstellt, das grosses chirurgisches Geschick er- fordert89. Bei der Unterart Ib wird nebst der Vorhaut ganz oder teilweise die Klitoris abgeschnit- ten90. A. Typ Ib Die Klitoris dient der Rezeption und Transmission sexueller Reize. Sie bildet das zentrale Lust- organ der Frau. Zwar ist unbestritten, dass auch Frauen, denen die Klitoris ganz oder teilweise entfernt wurde, sexuelle Lust oder sogar einen Orgasmus verspüren können. Dennoch verringert sich durch den Verlust der Klitoris die Möglichkeit einer Frau, sexuelle Lust zu empfinden, er- heblich. Insgesamt ist ihr Sexualleben in physischer und psychischer Sicht empfindlich gestört. Dabei weisen TRECHSEL/SCHLAURI zu Recht darauf hin, dass das lustvolle Erleben der Sexuali- tät ein wichtiger, wenn nicht zentraler Teil des Menschseins ist, der für die Entfaltung der Per- sönlichkeit bedeutsam ist. Gerade bei den schweren Formen traditioneller FGM, zu welchen auch die Entfernung der Klitoris zu zählen ist, besteht indes die Gefahr, dass Sexualität weitge- hend zu einer Forderung seitens des Mannes verkommt, der sich die jeweilige Frau zu unterwer- fen hat. Dies namentlich dann, wenn sie auf Grund der unprofessionellen Durchführung der FGM mit (Langzeit-) Komplikationen bzw. Schmerzen im Genitalbereich zu kämpfen hat91. Weniger bekannt ist schliesslich folgende wichtige Funktion der Klitoris: Diese unterstützt die Kontraktionen des Uterus zur Austreibung des zu gebärenden Kinds und macht den Geburtska- nal gleitfähig, um die Bewegungsfreiheit der Vulva zu erhöhen92. Für die Entfernung oder Verkleinerung der Klitoris besteht nur selten eine medizinische Indika- tion, so etwa bei Intersexualität oder wenn die Klitoris von einem (bösartigen) Krebsgeschwür befallen ist93. B. Typ Ia Die Klitorisvorhaut stellt die bauchseitige Erweiterung der kleinen Schamlippen dar und ist ana- tomisch betrachtet ein Teil von dieser. Das direkte Äquivalent beim Mann ist die Penisvorhaut, wobei die Klitorisvorhaut ebenfalls dem Schutz der darunter liegenden (weiblichen) Eichel dient94. Im Einzelfall kann die operative Entfernung der Klitorisvorhaut – wie die Zirkumzisi- on95 – medizinisch indiziert sein, so etwa bei einer Vorhautverengung. In der westlichen Welt 89 Vgl. dazu S. 1 Fn 3. Ausserhalb perfekter chirurgischer Bedingungen ist eine Verletzung der Klitoris kaum zu umgehen, selbst wenn "nur" eine Vorhautbeschneidung beabsichtigt war; M. ROSENKE, S. 19. 90 WHO, Classification. 91 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 10 f.; BAUER/HULVERSCHEIDT, S. 73 f. 92 M. ROSENKE, S. 54. 93 Vgl. dazu TRECHSEL/SCHLAURI, S. 15 und S. PREISS, S. 94. 94 Wikipedia, Stichwort: Klitorisvorhaut. 95 Vgl. dazu hinten 5.2.1. Seite 13 wird der Eingriff jedoch primär aus kosmetischen Gründen durchgeführt96: So wird im Rahmen von Schönheitsoperationen nebst den kleinen (und seltener auch grossen) Schamlippen z.T. auch die Klitorisvorhaut entfernt oder zumindest gekürzt (sog. "clitoral unhooding"), damit diese nicht unter den grossen Schamlippen hervorragt. Nebst dem ästhetischen Nutzen bezweckt der Eingriff mitunter auch, die Lust der Frau durch bessere Stimulierbarkeit der Klitoris zu erhö- hen97. So kann der Eingriff zu einer gesteigerten Empfindungsfähigkeit bei Frauen mit Orgas- musstörungen führen. Gemäss einer neueren Studie war dies allerdings nur gerade bei 9 % der getesteten Frauen der Fall98. Wird die Klitorisvorhaut im professionellen medizinischen Rahmen entfernt, ist nach heutigem Kenntnisstand davon auszugehen, dass dadurch keine grösseren oder gar bleibenden Komplika- tionen verursacht werden99. Anders präsentiert sich die (eher unwahrscheinliche100) Sachlage, wenn die Klitorisvorhaut unter unprofessionellen, unhygienischen Bedingungen, wie man sie von der traditionell afrikanischen FGM kennt, weggeschnitten wird. Wie erwähnt muss hier da- mit gerechnet werden, dass es nicht gelingt, die Verletzung auf die Klitorisvorhaut zu beschrän- ken, so dass auch die Klitoris und/ oder das übrige Genitale verletzt werden. Dies gilt umso mehr, als die traditionellen BeschneiderInnen oftmals nur über marginale anatomische Kennt- nisse verfügen. Hinzu kommt, dass der Eingriff ohne Narkose erfolgt. Da das äussere Genitale äusserst sensibel und sehr stark mit Nerven versorgt ist, erleiden die betroffenen Frauen also schier unvorstellbare Schmerzen. Diese haben häufig ein Trauma oder andere psychische Stö- rungen als Konsequenz. Zufolge mangelnder Hygiene äussern sich unmittelbare Komplikatio- nen von FGM sodann in Infektionen mit Kinderlähmung, Hepatitis, Tetanus (= zumeist tödlich verlaufender Wundstarrkrampf) oder HIV. Nicht selten endet FGM auch in einer lebensbedroh- lichen Blutvergiftung (Sepsis). Insgesamt wird die Sterberate auf Grund unmittelbarer Kompli- kationen nach FGM auf 3 – 7 % geschätzt101. Längerfristige Komplikationen von FGM sind u.a. chronische Beckeninfektionen, Abszesse oder Infertilität102. 4.3.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage A. Typ Ib Nach Art. 122 StGB macht sich der schweren Körperverletzung strafbar, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (al. 1), wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ o- der Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht ei- nes Menschen arg und bleibend entstellt (al. 2) oder wer vorsätzlich eine andere schwere Schä- 96 Wikipedia, Stichwort: Klitorisvorhaut. 97 A. BORKENHAGEN, S. 106. 98 Zitiert nach S. PREISS, S. 94. 99 Für mögliche Komplikationen vgl. "Risiken und mögliche Komplikationen der Schamlippenverkleinerung". 100 Unwahrscheinlich, weil man sich im Rahmen traditioneller Beschneidungen so gut wie nie mit der blossen Ent- fernung der Klitorisvorhaut zufrieden geben dürfte, da ein solches Resultat als "ungenügend" angesehen wird. 101 M. ROSENKE, S. 48. 102 Zu den erwähnten und weiteren unmittelbaren und langfristigen gesundheitlichen Komplikationen, den psychi- schen Konsequenzen, den Auswirkungen auf den Geburtsvorgang etc. vgl. z.B. BAUER/HULVERSCHEIDT, HOHLFELD/THIERFELDER/JÄGER, S. 953 f. und M. ROSENKE, S. 47 – 57. Seite 14 digung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (al. 3; sog. "Generalklausel"). Alle diese Tathandlungen werden mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bedroht. TRECHSEL/SCHLAURI haben überzeugend dargelegt, dass die komplette Entfernung der Klitoris als Verstümmelung eines wichtigen Organs i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB und damit als schwere Körperverletzung zu werten ist. Darauf sei verwiesen103. Dies hat unabhängig davon zu gelten, ob der Eingriff im medikalisierten oder nicht medikalisierten Rahmen stattfindet. M.E. hat aber auch jede104 teilweise Entfernung der Klitoris als (zumindest eventualvorsätzlich versuchte) schwere Körperverletzung i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB zu gelten. Auch hier dürfte eine dauernde Funktionsbeeinträchtigung vorliegen, die m.E. nicht mehr nur geringfügig wiegt105. Wer inter- veniert, rufe sich das anatomische Äquivalent zur teilweisen Klitorisentfernung in Erinnerung: Die teilweise Amputation des Penis. Auch wenn z.B. bei einer Amputation der Peniseichel Ge- schlechtsverkehr und ein damit verbundener Orgasmus u.U. noch möglich sind106, dürfte hier doch nicht mehr nur von einer geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden107. Entspre- chendes hat für die Klitoris zu gelten. Jedes andere Ergebnis wäre denn auch schlicht nicht prak- tikabel: Wo wären die Grenzen zwischen einfacher und schwerer Körperverletzung zu ziehen? Fiele das Wegschneiden von Dreiviertel der Klitoris unter die schwere Körperverletzung, der Hälfte dagegen unter die einfache? Ausserdem hätte die Frau gestützt auf Art. 251 Abs. 4 StPO m.E. unzumutbare Untersuche über sich ergehen zu lassen: Man müsste bestimmen, ob ihr se- xuelles Empfinden verglichen mit dem Zustand vor FGM erheblich gestört ist. Dabei ist zu be- denken, dass manche Frau vor dem Eingriff keine sexuellen Erfahrungen gemacht haben dürfte. Sie könnte also mangels Vergleichsmöglichkeiten kaum taugliche Angaben liefern. Wer trotz dieser Ausführungen den vollendeten Tatbestand einer schweren Körperverletzung nach al. 2 noch immer verneint, müsste m.E. doch immerhin von einem eventualvorsätzlichen Versuch von al. 2 ausgehen. Zumindest die Gefahr, dass der Frau durch den teilweisen Verlust der Klito- ris eine erhebliche sexuelle Funktionsstörung droht, kann vor dem Eingriff nicht negiert werden bzw. wiegt so schwer, dass eben von einer Inkaufnahme auszugehen ist108. Wird die Klitoris im unprofessionellen, unhygienischen Umfeld entfernt bzw. verstümmelt, dürfte nebst Art. 122 al. 2 StGB i.d.R. auch die Generalklausel von al. 3 StGB einschlägig sein. Dies unabhängig davon, ob die Klitoris ganz oder nur teilweise entfernt wird109. Bei al. 3 wer- 103 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 11 f. 104 Selbstverständlich ist hier nicht der bagatellarische Eingriff (man stelle sich etwa die Entfernung von 1 mm Haut vor) gemeint. Dieser dürfte aber in der Praxis auch nicht anzutreffen sein, weshalb an dieser Stelle nicht weiter da- rauf eingegangen wird. 105 ST. TRECHSEL, StGB PK, Art. 122, N 6. 106 Vgl. DKG Krebsgesellschaft. 107 Zumal die Sachlage ungleich schwerer wiegt als der Fall von BGE 129 IV 1. 108 Fehlt der Beschneiderin im Einzelfall das Wissen um die Bedeutung der Klitoris, liegt allenfalls ein Sachver- haltsirrtum nach Art. 13 StGB vor, so dass der Beschneiderin u.U. nur eine einfache Körperverletzung angelastet werden kann. Vgl. dazu TRECHSEL/SCHLAURI, S. 11 f. 109 Vgl. i.d.S. auch das Urteil ST.2008.60-SK3 vom 16. November 2009 des Kantonsgerichts St.Gallen. Dem Ent- scheid lag der Fall eines Mannes zugrunde, der seiner Frau aus rein ästhetischen Motiven zu Hause auf dem Kü- chentisch ohne Narkose die kleinen Schamlippen und einen Teil der Klitoris entfernt hatte. Das Kantonsgericht erkannte (wie bereits das erstinstanzliche Gericht) sowohl in Bezug auf die Klitoris "als eigenständiges Sexualor- gan" als auch die kleinen Schamlippen eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 al. 2 und al. 3 StGB. Seite 15 den Faktoren wie eine lange Spitalaufenthalts-Dauer, Arbeitsunfähigkeit, Grad und Dauer einer allfälligen Invalidität und nicht zuletzt die erlittenen Schmerzen berücksichtigt110. Konkret ist zu beachten, dass eine verstümmelte Frau mangels Narkose traumatisierende Schmerzen erleidet, welche häufig in psychische Probleme münden. Sodann wird ein wichtiges Organ der Frau im- merhin teilweise verstümmelt, wodurch ihr sexuelles Empfinden gestört sein dürfte. Schliesslich dürfen auch die erwähnten gesundheitlichen Nebenfolgen des Eingriffs nicht vergessen werden, so dass insgesamt m.E. die Anwendung von al. 3 gerechtfertigt ist. Führt FGM zu einer Lebens- gefahr oder gar zum Tod, was wie gehört nicht selten vorkommt, ist auch al. 1 von Art. 122 StGB zu prüfen. Hier stellt sich natürlich die Frage, ob die Beschneiderin eine derartige Konse- quenz in Kauf genommen, mithin eventualvorsätzlich gehandelt hat. Insbesondere bei Be- schneiderinnen, deren Opfer schon mehrfach lebensgefährlich verletzt wurden oder sogar star- ben, dürfte ein diesbezüglicher Eventualvorsatz durchaus zu bejahen sein. B. Typ Ia Die Klitorisvorhaut ist Bestandteil der Klitoris. Letztere stellt wie gesagt ein wichtiges Organ dar. Ist indes davon auszugehen, dass die professionell vorgenommene, totale oder partielle Ent- fernung der Klitorisvorhaut grundsätzlich keine schädlichen gesundheitlichen Folgen mit sich bringt; dass sie sich auf die sexuelle Empfindungsfähigkeit der Frau allenfalls sogar positiv auswirken kann, kann nicht gesagt werden, die Klitoris sei in ihrer Grundfunktion erheblich be- einträchtigt und somit i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB unbrauchbar gemacht. Da gem. bisheriger Leh- re und Rechtsprechung auch eine Verstümmelung erst dann zu bejahen ist, wenn ein wichtiges Organ in seiner Grundfunktion dauernd und nicht nur geringfügig beeinträchtigt ist111, scheidet m.E. auch dieses Tatbestandsmerkmal, ebenso wie die Generalklausel nach al. 3, aus. Damit verbleibt der Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB. Danach wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen "in anderer Weise"112 an Körper oder Gesundheit schädigt. Da v.a. die Frage interessiert, ob die urteilsfähige Frau in die einfache Körperverletzung einwilligen kann, kann die Frage, ob allenfalls eine von Amtes wegen zu verfolgende Tat nach Art. 123 Ziff. 2 StGB vorliegt, offen bleiben. Es bleibt die Konstellation, dass die "blosse" Entfernung der Klitorisvorhaut im Rahmen einer unprofessionellen "Operation" beabsichtigt ist. Gewöhnlich dürfte dabei auf eine Narkose ver- zichtet werden. Wie erwähnt ist dieser schwierige Eingriff unter solchen Bedingungen aber un- möglich erfolgreich durchzuführen. Dies hat v.a. dann zu gelten, wenn sich die Frau zufolge un- erträglicher Schmerzen wehrt und somit nicht völlig ruhig liegt. Insbesondere wenn die Klitoris selber verstümmelt wird, liegt somit – wie gehört – im Ergebnis eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 al. 2, al. 3 und im Falle einer Lebensgefahr zusätzlich nach al. 1 StGB vor. 110 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 122, N 19 f. 111 Vgl. BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER Art. 122, N 14 und BGE 129 IV 1, S. 3. 112 D.h. nicht in Form einer Tätlichkeit oder schweren Körperverletzung nach Art. 126 bzw. Art. 122 StGB. Seite 16 4.3.3. Einwilligung? A. Typ Ib TRECHSEL/SCHLAURI haben m.E. überzeugend dargelegt, dass das Rechtsgut der Integrität der Klitoris grundsätzlich nicht verzichtbar ist. Für die Entfernung der gesamten Klitoris aus nicht medizinisch indizierten Gründen könne nicht ansatzweise gesagt werden, sie diene einem höhe- ren sittlichen Wert ("socially redeeming value") oder sei als eine mit Blick auf das wohlverstan- dene Interesse der Betroffenen sinnvolle oder doch vertretbare Entscheidung anzuerkennen. Dies wäre aber bei einer schweren Körperverletzung, als welche die Entfernung der gesamten Klitoris erkannt wurde, erforderlich. Entsprechend ist mit TRECHSEL/SCHLAURI der Einwilligung in die Entfernung der Klitoris aus nicht medizinisch indizierten Motiven die rechtliche Wirk- samkeit abzusprechen113. Ich habe oben ausgeführt, dass m.E. auch jede (nicht bagatellarische) teilweise Entfernung der Klitoris als (zumindest eventualvorsätzliche versuchte) schwere Körperverletzung zu gelten hat. Auch hier müsste also durch den Eingriff ein höherer sittlicher Wert geschaffen werden, der zur Schwere der Verletzung in einem angemessenen Verhältnis steht, damit eine Einwilligung recht- liche Wirkung entfalten könnte. Selbstverständlich kann dies – wiederum unter dem Vorbehalt der medizinischen Indikation – auch für die teilweise Entfernung der Klitoris nicht behauptet werden. Dies hat m.E. auch dann zu gelten, wenn die Frau nach dem Eingriff geltend macht, ih- re sexuelle Empfindungsfähigkeit sei nicht oder nur geringfügig gestört. B. Typ Ia Da die professionell durchgeführte Entfernung der Klitorisvorhaut eine einfache Körperverlet- zung darstellt, ist die Einwilligung darin problemlos möglich. Dies hat ohne Weiteres für die Europäerin, welche sich die Vorhaut aus ästhetischen oder sexualbezogenen Motiven entfernen lässt, zu gelten. Das Gleiche muss m.E. aber auch der Afrikanerin114 zugebilligt werden, die sich die Vorhaut aus Gründen entfernen lässt, die in ihrer Tradition bzw. Kultur begründet liegen. Hier mit Blick auf allgemeine Präventionsüberlegungen anders zu entscheiden, bedeutete m.E. eine unzulässige Doppelmoral. Dass nicht ausschlaggebend sein kann, ob die Afrikanerin west- lich-ästhetische oder traditionell afrikanische Motive vorbringt, ergibt sich bereits daraus, dass sie leicht (für sie) sachfremde Motive vorschieben könnte, wenn man ihre wahren Beweggründe zurückweisen würde. Das Ergebnis, die Vorhaut-Beschneidung, wäre dann aber dasselbe, wie wenn man ihre Motivation von Anfang an akzeptiert hätte. Zu beurteilen bleibt die Einwilligung in eine (beabsichtigte) Vorhautentfernung im unprofessio- nellen Rahmen, ohne Narkose. Hier ist als Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine schwere Körperverletzung zu erwarten. Willigt die urteilsfähige Frau im Bewusstsein um diese Konsequenzen in den Eingriff ein, führt die erforderliche Güterabwägung115 zum Schluss, dass ihre Einwilligung nicht rechtswirksam sein kann. Die (drohenden) gravierenden gesundheitli- 113 Vgl. im Detail TRECHSEL/SCHLAURI, S. 13 – 16. 114 Natürlich immer unter der Voraussetzung, dass der Eingriff ihrem freien Willen entspricht. Dass damit das Prob- lem des Loyalitätskonflikts nicht gelöst ist, bin ich mir bewusst. Ein solcher kann aber auch bei der 18-jährigen Schweizerin bestehen, die sich einer Labioplastik unterzieht, um ihrem Freund zu gefallen. 115 Vgl. dazu vorne 2.2.1. A. c. Seite 17 chen Folgen überwiegen hier das Selbstbestimmungsrecht der Frau, mag dieses auch mit ihrer gesellschaftlichen Integration verbunden sein. Ist sich die Frau über die negativen Konsequen- zen demgegenüber nicht im Klaren, kann ihre Einwilligung erst recht keine Wirkung entfalten, da diese immer nur so weit reicht, als die Frau aufgeklärt wurde116. 4.3.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Würde Art. 124 E-StGB in der Form, wie er derzeit bekannt ist, in Kraft treten, fielen ohne Wei- teres sowohl Typ Ia als auch Typ Ib darunter117. Beim Typ Ib könnte zweifelsfrei gesagt werden, die Klitoris werde verstümmelt oder gar unbrauchbar gemacht. Bei Typ Ia würde sie, sofern der Eingriff professionell durchgeführt wird, zumindest "in anderer Weise geschädigt"118. Der Be- richt RK-N 2010 scheint allerdings davon auszugehen, jede (teilweise) Entfernung der Klitoris- vorhaut bedeute eine "Verstümmelung" i.S.v. Art. 124 E-StGB119. Zwar überzeugt diese Argu- mentation zunächst dadurch, dass sie die Terminologie der WHO übernimmt. Mit Blick auf Art. 122 al. 2 StGB ist jedoch darauf hinzuweisen, dass für denselben Terminus "Verstümme- lung" zwei verschiedene Anforderungsstufen geschaffen würden. Dies ist m.E. nicht ganz glück- lich, zumal es sich bei Art. 124 E-StGB ebenfalls um eine (wertungsmässig) schwere Körperver- letzung handelt. Ist davon auszugehen, dass Lehre und Rechtsprechung am Unrechtsgehalt der "Verstümmelung" in Art. 122 al. 2 StGB festhalten, wäre m.E. zu bevorzugen, die professionelle Klitorisvorhaut-Entfernung unter die Generalklausel "in anderer Weise schädigt" zu subsumie- ren. Begrüssenswert bei Art. 124 E-StGB ist, dass sich die unter dem geltenden Recht erörterte Frage, ob auch jede teilweise Entfernung der Klitoris eine schwere Körperverletzung darstellt, erübrigt. Vielmehr bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass jede Verstümmelung der Klitoris aus nicht medizinisch indizierten Gründen absolut unakzeptabel und wertungsmässig mit einer schweren Körperverletzung gleich zu setzen wäre. Bleibt die Frage, ob die urteilsfähige Frau nach dem vorgeschlagenen Gesetzestext in eine Geni- talverstümmelung des Typs I einwilligen kann. Da diese unisono der schweren Körperverlet- zung gleichgestellt wäre, hätte eine Güterabwägung zu erfolgen. Diesbezüglich ergäben sich beim Typ Ia (Vorhaut-Entfernung) keine Änderungen zum geltendem Recht: Bei einer Labio- plastik fällt die Güterabwägung (klarerweise) zu Gunsten der Einwilligung aus120: Auf der einen Seite hat man zwar die Schädigung des weiblichen Genitales. Dieser stehen aber das Selbstbe- stimmungsrecht der urteilsfähigen Frau und ein – in ihren Augen – verbessertes kosmetisches Resultat gegenüber. Letzteres kann sich wiederum auf die psychische Befindlichkeit der Frau auswirken. Bei der medikalisierten Vorhaut-Entfernung aus traditionellen FGM-Motiven würde es m.E. auch hier eine unzulässige Doppelmoral bedeuten, der urteilsfähigen Frau denselben 116 Vgl. dazu vorne 2.2.1. B. 117 Vgl. dazu den Bericht RK-N 2010, S. 19: "Die neue Strafbestimmung soll sicherstellen, dass künftig alle Typen der Verstümmelung weiblicher Genitalien nach der Begriffsbestimmung der WHO durch einen eigenen Tatbestand erfasst und unter Strafe gestellt werden". 118 Zu diesem Ergebnis gelangt man, wenn man bedenkt, dass die h.L. ärztliche Eingriffe, soweit sie nicht unmittel- bar dem Zweck der Heilung dienen (z.B. kosmetische Eingriffe) als Körperverletzungen wertet. Vgl. BSK Straf- recht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 24. 119 Bericht RK-N 2010, S. 19. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Bericht den Typ Ia in der Klammer ("Ty- pen Ib, II und III") nicht aufführt. 120 Im Ergebnis gleich der Bericht RK-N 2010, S. 20. Seite 18 Eingriff, der i.d.R. keine gesundheitsschädigenden Folgen mit sich bringt, zu verbieten bzw. der Einwilligung die Rechtswirkung zu versagen. Das Selbstbestimmungsrecht der Frau wiegt hier m.E. schwerer. Für die (beabsichtigte) Vorhautentfernung, die im unprofessionellen Rahmen durchgeführt wird, kann auf die Ausführungen, die zur Einwilligung unter geltendem Recht ge- macht wurden, verwiesen werden. Dasselbe gilt für die Einwilligung in den Typ Ib. Bei den bei- den letztgenannten Konstellationen ist somit eine wirksame Einwilligung nicht möglich121. Es wird deutlich, dass sich bei der Frage nach der Rechtswirksamkeit einer Einwilligung nach vorgesehenem Recht ähnliche Abgrenzungsprobleme stellen, wie sie das geltende Recht für die Unterscheidung zwischen einfacher und schwerer Körperverletzung kennt. Zur Lösung des Problems beitragen könnte eine Bestimmung wie § 90 Abs. 3 des Österreichischen Strafgesetz- buchs. Diese lautet: "In eine Verstümmelung oder sonstige Verletzung der Genitalien, die ge- eignet ist, eine nachhaltige Beeinträchtigung des sexuellen Empfindens herbeizuführen, kann nicht eingewilligt werden". Damit wäre zunächst die Frage, ob in eine professionelle Entfernung der Klitorisvorhaut eingewilligt werden kann, positiv beantwortet. Da ferner die partielle (und umso mehr die totale) Klitorisentfernung anerkanntermassen zumindest geeignet ist, das sexuel- le weibliche Empfinden nachhaltig zu beeinträchtigen, wäre dieses Einwilligungs-Problem ebenfalls gelöst. Die österreichische Formulierung bringt somit den Vorteil, dass im Einzelfall für die Frage der Strafbarkeit nicht geklärt werden muss, inwiefern die sexuelle Empfindsamkeit der Frau tatsächlich gestört ist. Selbstverständlich ergeben sich im Einzelfall aber auch mit einer Norm wie § 90 Abs. 3 Ö-StGB Auslegungsprobleme. Ob sich die Einwilligungsklausel trotzdem empfiehlt, ist im Anschluss an die Prüfung der übrigen FGM-Typen zu bestimmen. 4.4. Exzision (Typ II) 4.4.1. Begriff und gesundheitliche Folgen Unter "Exzision" versteht man die partielle oder totale Entfernung der Klitoris und der inneren Schamlippen, mit oder ohne Entfernung der äusseren Schamlippen. Auch hier können folgende Unterarten unterschieden werden: Typ IIa: Entfernung der kleinen Schamlippen; Typ IIb: totale oder teilweise Entfernung der Klitoris und der kleinen Schamlippen; Typ IIc: totale oder teilwei- se Entfernung der Klitoris, der kleinen und der grossen Schamlippen122. Die kleinen Schamlippen begrenzen seitlich den Scheidenvorhof und schützen die Scheide. Sie laufen vorne in je zwei Falten auseinander, wobei die vordere Falte sich mit der Gegenseite zur Klitorisvorhaut vereinigt. Die hintere Falte endet als sog. "Kitzlerzügel" direkt an der Klitoris. Eine medizinische Indikation für eine Reduktion der kleinen Schamlippen besteht bei deren krankhaften Vergrösserung (sog. Labienhypertrophie)123. Als funktionelle Beeinträchtigungen werden in diesem Kontext Schmerzen beim Tragen enger Kleidung sowie Einschränkungen beim Geschlechtsverkehr, Urinieren und bei Sport- und Freizeitaktivitäten (z.B. Reiten, Radfah- 121 So auch der Bericht RK-N 2010, S. 20. 122 WHO, Classification. 123 Dabei dürfte erst ab einer Schamlippenlänge von 5 cm eine "echte" Labienhypertrophie vorliegen; S. PREISS, S. 83. Seite 19 ren) angegeben124. Sodann verspricht man sich z.T. auch von der Labienreduktion luststeigernde Wirkung125, indem die Klitoris besser freigelegt sei. Immerhin bleibt anzufügen, dass die klei- nen Schamlippen ebenfalls von Bedeutung sind für die Stimulation126, wenn auch nicht in glei- chem Masse wie die Klitoris. Entsprechend erfolgt die Labienreduktion in der Mehrzahl der Fäl- le nicht aus sexualbezogenen, sondern ästhetischen Gründen: Die betr. Frauen bemängeln Grös- se und Asymmetrie ihrer Schamlippen und haben deswegen Schamgefühle127. Die grossen Schamlippen verlaufen vom Schamhügel bis zum Damm. Sie verdecken Klitoris, Harnröhrenöffnung und Scheideneingang und schützen diese somit128. 4.4.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage Da für die totale oder teilweise Entfernung der Klitoris sämtliche Rechtsfragen bereits beim Typ I der FGM beantwortet wurden, kann für die Typen IIb und IIc auf die dortigen Ausführun- gen verwiesen werden. Anzufügen bleibt, dass bei den Typen IIb und IIc die schwere Körper- verletzung umso schwerer wiegt bzw. eindeutiger vorliegt, zumal das Genitale in grösserem Umfang verstümmelt bzw. unbrauchbar gemacht wird. Es bleibt somit die rechtliche Würdigung der vollständigen oder teilweisen Entfernung der klei- nen Schamlippen. Hier ist vorab zu klären, ob es sich bei letzteren um ein wichtiges Organ i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB handelt. Auch wenn den kleinen Schamlippen stimulierende Wirkung zuzu- sprechen ist, sind sie doch nicht eine vergleichbar erogene Zone wie die Klitoris129. Dafür spricht, dass sich gewisse Frauen die Schamlippen gar aus luststeigernden Motiven entfernen lassen. Schliesslich bleibt anzufügen, dass es sich bei der Labienreduktion heutzutage um eine weit verbreitete Operation handelt, bei welcher (schwerwiegende) Komplikationen selten sind130. Somit spricht die normative Kraft des Faktischen ebenfalls eher dafür, die kleinen Schamlippen nicht als wichtiges Organ i.S. des Gesetzes zu werten. Werden somit die kleinen Schamlippen im Rahmen einer professionellen Operation ganz oder teilweise entfernt, dürfte nur der Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB erfüllt sein131. Anders dagegen, wenn die kleinen Schamlippen quasi "auf freiem Feld" oder – wie gehört – auf dem Küchentisch, d.h. unter chirurgisch unzulässigen, unhygieni- schen Bedingungen entfernt werden. Bei der Labienreduktion handelt es sich um einen äusserst sensiblen Eingriff, für welchen chirurgisches Geschick und äusserste Sorgfalt unabdingbar sind132. Andernfalls droht die Gefahr einer Störung des sexuellen Empfindens, zumal die kleinen 124 S. PREISS, S. 82. 125 Vgl. DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI, S. 176. 126 Vgl. dazu "Frauenärzte im Netz". 127 A. BORKENHAGEN, S. 98 und 109. 128 Wikipedia, Stichwort: Schamlippe. 129 Vgl. dazu auch TRECHSEL/SCHLAURI, S. 11. 130 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es noch keine Langzeitstudien über die Folgen der Labienreduktion gibt, da die ersten Eingriffe erst Mitte der 1980er Jahre erfolgten. Vgl. dazu DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI, S. 172. 131 Die Frage nach allfälligen Qualifikationsmerkmalen gem. Ziff. 2 hat im Hinblick auf die hier interessierende Möglichkeit der Einwilligung offen zu bleiben. 132 ST. GRESS. Seite 20 Schamlippen unmittelbar an die Klitoris angrenzen. Wird die Klitoris tatsächlich verletzt, ist Art. 122 al. 2 StGB (zumindest in Form von Eventualvorsatz) zu prüfen. Unabhängig davon dürfte i.d.R. die Generalklausel nach Art. 122 al. 3 StGB erfüllt sein und zwar auch dann, wenn die kleinen Schamlippen nur teilweise abgeschnitten werden. Zu bedenken ist wiederum, dass der Eingriff gewöhnlich ohne (wirksame) Narkose von statten geht, sodass er zum Trauma wird. Weiter zu berücksichtigen sind das unhaltbare Vorgehen verbunden mit den gesundheitlichen Komplikationen und schliesslich das verstümmelte Genitale. Im Falle einer Lebensgefahr bleibt schliesslich Art. 122 al. 1 StGB zu prüfen. 4.4.3. Einwilligung? Da es sich bei der Schamlippen-Entfernung oder -Reduktion, welche operativ einwandfrei durchgeführt wird, um eine einfache Körperverletzung handelt, kann jede urteilsfähige Frau – aus welchen Motiven auch immer – rechtswirksam in den Eingriff einwilligen133. Anderes hat demgegenüber für die Entfernung der Schamlippen im unprofessionellen Umfeld, ohne Narkose, zu gelten. Da von einer schweren Körperverletzung auszugehen ist, hat eine Gü- terabwägung zu erfolgen. "Positive" Faktoren sind "einzig" im Selbstbestimmungsrecht der Frau und ihrer sozialen Integration134 zu erblicken. Von einem sexuellen Lustgewinn (der wohlge- merkt nicht erzielt, sondern gerade verhindert werden soll), kann keine Rede sein. Somit bleiben der Frau am Schluss des Eingriffs – sofern sie diesen überhaupt überlebt – ein verstümmeltes Genitale, mit hoher Wahrscheinlichkeit eine gestörte sexuelle Empfindung sowie Langzeitfol- gen zufolge des unhaltbaren Vorgehens135 und eine traumatisierende Erinnerung. Die Güterab- wägung fällt somit klarerweise gegen die Möglichkeit einer Einwilligung aus. 4.4.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Sowohl der professionelle Eingriff (Tatbestandsvariante: "in anderer Weise schädigt"136) als auch der unprofessionelle Eingriff werden vom vorgeschlagenen Art. 124 E-StGB erfasst. Zwar würden beide Konstellationen einer schweren Körperverletzung entsprechen. Auf Grund der positiv ausfallenden Güterabwägung wäre aber zumindest die Einwilligung in professionelle Operationen aus ästhetischen und lustfördernden Motiven rechtswirksam137. Dasselbe muss m.E. auch für traditionelle FGM-Motive gelten. Das Selbstbestimmungsrecht der Frau (sofern dieses denn ausgemacht werden kann) und die nicht zu rechtfertigende Doppelmoral gebieten m.E. dieses Resultat. Auch wenn sich die Afrikanerin der FGM aus anderen Intentionen unter- zieht, lässt sich das leicht positiv gefärbte Argument der allfällig luststeigernden Wirkung des Eingriffs nicht unter den Teppich kehren. Möglicherweise entspricht ihr Genitale nach dem Ein- griff auch eher dem gängigen Schönheitsideal (womit ich freilich nicht gesagt haben will, dass 133 Vgl. dazu oben 2.2.1. A. b. 134 Diesem Argument kann immerhin entgegen gehalten werden, dass es desto mehr an Kraft verliert, je besser es gelingt, die traditionelle FGM zurückzudrängen. Vgl. H. PUTZKE, Festschrift S. 703, für die Zirkumzision. 135 Vgl. dazu vorne 4.3.1. B. 136 Gem. Bericht der RK-N 2010, S. 19, liegt hier eine "Verstümmelung" vor. Zu den hierzu geäusserten Bedenken vgl. vorne 4.3.4. 137 Im Ergebnis gleich der Bericht der RK-N 2010, S. 20. Seite 21 es ein solches gibt!). Wer sich solchen Argumenten zum Vornherein verschliesst, sei der Artikel von DORNELES DE ANDRADE/JIROVSKY/PALONI "Kosmetische Eingriffe und weibliche Genital- verstümmelung – Betrachtungen zu körpermanipulativen Praktiken aus interdisziplinärer Per- spektive" empfohlen, der auf das geschilderte "moralische Dilemma" eingeht. Die Autorinnen legen nachvollziehbar dar, dass sowohl traditionelle FGM als auch Labioplastik als Formen der Disziplinierung und Normalisierung gesellschaftlicher und sozialer Körper begriffen werden können. Beide Praktiken würden aus der Annahme erwachsen, der weibliche Körper bedürfe Verbesserungen und ständiger Überwachung. Dies könne Ausdruck eines männlich geprägten Systems von (medial transportierten) Schönheitsidealen und Normvorstellungen sein. Entspre- chend seien sowohl traditionelle FGM als auch Labioplastik als Anpassungshandlungen an ge- sellschaftliche Erwartungen zu verstehen. Noch deutlicher wird der Vergleich, wenn man ge- wärtigt, dass sich das aktuelle ästhetische Genitalideal am kindlichen Zustand ("Lolita-Effekt") mit straffen, vollen äusseren Schamlippen und durch diese verdeckte inneren Schamlippen ori- entiert138. M.E. zu Recht weist BORKENHAGEN darauf hin, in jüngster Zeit richte sich zwar das Augenmerk verstärkt auf das weibliche Genitale. Dieses dürfe aber nur insofern sichtbar sein, als es gleichzeitig der weiblichen Intimästhetik von Verborgenheit (der inneren Schamlippen), Jugendlichkeit und somit letztlich auch Jungfräulichkeit entspreche139. Damit ist gesagt, dass bei aller kritischen Zurückhaltung und im Bewusstsein, dass traditionelle FGM der Eindämmung der weiblichen Sexualität, kosmetische Eingriffe dagegen deren Förderung dienen, eben doch Parallelen da sind. Umso schwieriger würde es aber, der Afrikanerin begreiflich zu machen, weshalb die von ihr gewünschte genitale Veränderung unzulässig sei. Für eine unprofessionelle Labienreduktion kann auf die Ausführungen zum geltenden Recht verwiesen werden. Entsprechend wäre eine Einwilligung auch nach neuem Recht unwirksam140. Da die Schamlippen nicht primär für die sexuelle Empfindsamkeit verantwortlich sind; beim unprofessionell durchgeführten Eingriff aber dennoch eine Störung des sexuellen Empfindens droht, würde eine Bestimmung analog § 90 Abs. 3 Ö-StGB weder beim professionellen noch beim unprofessionellen Eingriff zu einem anderen Ergebnis führen. 4.5. Infibulation (Typ III) 4.5.1. Begriff und gesundheitliche Folgen Bei der Infibulation (auch: "pharaonische Beschneidung" genannt) werden die inneren und/ oder äusseren Schamlippen entfernt, wobei die Wundränder anschliessend bis auf eine minimale Öff- nung141 zusammengenäht werden. Die vaginale Öffnung ist nun durch einen bedeckenden, nar- 138 S. PREISS, S. 81. 139 A. BORKENHAGEN, S. 103 f. 140 So auch der Bericht der RK-N 2010, S. 20. 141 Die Grössenangaben reichen vom Hirsekorn über den Stecknadel- oder Zündholzkopf bis zum Durchmesser eines Schilfrohrs. Allgemein gilt die Enge der Öffnung als Qualitätsmerkmal, da damit die Jungfräulichkeit garan- tiert scheint. Entsprechend lässt sich – je enger die Öffnung ist – ein höherer "Brautpreis" erzielen. Vgl. dazu TRECHSEL/SCHLAURI, S. 5 und M. ROSENKE, S. 17 und 36 f. Seite 22 bigen Hautverschluss verengt. Mitunter wird bei der Infibulation auch die Klitoris weggeschnit- ten. Beim Untertyp IIIa werden die kleinen Schamlippen entfernt und die Wundränder alsdann zusammengenäht; beim Untertyp IIIb die grossen Schamlippen142. Beim Typ III handelt es sich um die schwerste Form von FGM. Sie findet in der Labioplastik keine Entsprechung. Da über die gesundheitsschädigenden Wirkungen des unprofessionellen Eingriffs143 schon Di- verses ausgeführt wurde, sei an dieser Stelle nur noch auf einige Folgen hingewiesen, die mit jeder, also auch der medikalisierten, Infibulation verbunden sind. So dauert zunächst wegen der teils nur mehr sehr kleinen Öffnung der Vagina eine Miktion144 10 Minuten und länger. Entspre- chend nimmt auch die Menstruation bis zu 15 Tage in Anspruch und verläuft äusserst schmerz- haft. Dabei soll das nur langsam austretende Blut einen sehr unangenehmen Geruch aufweisen, weshalb die Frau während dieser Zeit die Öffentlichkeit und sogar ihren Arbeitsplatz meidet. In punkto Menstruationsblut ist schliesslich auf die Gefahr hinzuweisen, dass es zu einer gefährli- chen Ansammlung in der Vagina oder Gebärmutter kommt. Eine weitere dramatische Konse- quenz der Infibulation besteht darin, dass die infibulierte Vagina i.d.R. einen Geschlechtsver- kehr nicht zulässt und deshalb vor dem "ersten Mal" gewaltsam geweitet werden muss. Dies ge- schieht bestenfalls im Rahmen einer Operation, schlechtestenfalls durch den Ehemann, der ver- sucht, die Ehefrau gewaltsam zu penetrieren oder sie mit einem Messer aufschneidet. Steht eine Geburt bevor, muss die Vagina noch weiter geöffnet werden (sog. "Defibulation"), derweil die Vagina nach der Geburt oftmals wieder zugenäht wird (sog. "Reinfibulation")145. 4.5.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage Wird bei der Infibulation die Klitoris ganz oder teilweise entfernt, sei diesbezüglich auf die Er- wägungen beim Typ I verwiesen. Da die Infibulation aber ungleich schwerer wiegt als die Klito- ridektomie, ist bei ersterer der Tatbestand der schweren Körperverletzung umso mehr erfüllt. Dass bei Konstellation, da der Eingriff auf unprofessionelle Art und Weise vorgenommen wird, sowohl bei Typ IIIa und IIIb der Tatbestand einer schweren Körperverletzung erfüllt ist und nicht rechtswirksam in den Eingriff eingewilligt werden kann, ergibt sich ebenfalls aus dem bis- her Gesagten. Anzufügen bleibt, dass in Gegenden, wo häufig fibuliert wird (z.B. Somalia), die Todesrate nach solchen Eingriffen auf bis zu 30 % geschätzt wird146. Umso mehr kommt nach geltendem Recht auch eine Bestrafung nach Art. 122 al. 1 StGB in Frage. Da Infibulationen auch im medikalisierten Rahmen durchgeführt werden, bleibt die Rechtslage bez. einer professionell vorgenommenen Typ IIIa und IIIb-Verstümmelung zu klären, wobei vo- rausgesetzt wird, dass die Klitoris unangerührt bleibt. Mit Verweis auf die Erwägungen bei der Exzision dürfte die Entfernung der kleinen und/oder grossen Schamlippen per se eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB darstellen. Auch wenn ich diesen Eingriff keines- wegs bagatellisieren möchte, kann m.E. doch nicht gesagt werden, der weibliche Körper bzw. die weiblichen Geschlechtsorgane seien dadurch (i.S. der Rechtsprechung) in ihrer Funktionali- 142 WHO, Classification. 143 M. ROSENKE, S. 22 – 24, schildert ein Bsp. einer somalischen Infibulation. Die Tortur dauert ca. 20 Minuten. 144 Unter Miktion versteht man die (i.d.R. vollständige) Entleerung der Harnblase. 145 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 6 und M. ROSENKE, S. 47 – 55. 146 M. ROSENKE, S. 48. Seite 23 tät dauerhaft und erheblich gestört. Bleibt somit die Frage nach dem Zunähen der Vagina. TRECHSEL/SCHLAURI verneinen bei einer Reinfibulation das Vorliegen einer schweren Körper- verletzung. Sie argumentieren, auch wenn die nur mehr sehr kleine Vaginalöffnung für die Frau sehr unangenehme Konsequenzen habe, sei der Zustand nicht (wie von Lehre und Rechtspre- chung gefordert) irreversibel. Vielmehr könnten die Beeinträchtigungen jederzeit und – abgese- hen von der Zeit der Wundheilung – mit sofortiger Wirkung mittels Defibulation behoben wer- den147. Auch wenn das Ergebnis befremdend wirkt, kann ihm zumindest in Bezug auf Art. 122 al. 2 StGB nichts entgegen gesetzt werden. Fragen lässt sich nur noch, ob die Generalklausel gem. Art. 122 al. 3 StGB erfüllt ist. Weil jedoch der professionell vorgenommene Eingriff zu- folge der Narkose weder (grössere) Schmerzen bereitet noch mit einer langen Spitalaufenthalts- bzw. Heilungsdauer verbunden ist, dürfte auch die Generalklausel wegfallen. Sodann liegt keine Arbeitsunfähigkeit i.S. des Gesetzes vor, wenn die betroffene Frau während ihrer Menstruation ihren Arbeitsplatz meidet. Es bleibt somit dabei: Die medikalisierte Infibulation, bei welcher die kleinen und/ oder grossen Schamlippen entfernt werden, die Vagina zugenäht wird, die Klitoris jedoch unangetastet bleibt, stellt lediglich eine einfache Körperverletzung dar. 4.5.3. Einwilligung? Damit ist zugleich gesagt, dass die urteilsfähige Frau in eine professionell durchgeführte Infibu- lation, bei welcher die Klitoris unangetastet bleibt, einwilligen kann. 4.5.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Die medikalisierte Infibulation, bei welcher die Klitoris nicht weggeschnitten wird, fällt klarer- weise unter den Tatbestand von Art. 124 E-StGB148 und stellt somit – anders als unter gelten- dem Recht – m.E. völlig zu Recht eine wertungsmässig schwere Körperverletzung dar. Schon allein aus diesem Grund macht deshalb die vorgeschlagene Norm Sinn. Bleibt die Frage der Einwilligung. Würde man allein auf die österreichische Einwilligungsklau- sel abstellen, erscheint eine Einwilligung nicht ausgeschlossen, zumal der professionelle Ein- griff kaum geeignet ist, eine nachhaltige Beeinträchtigung des sexuellen Empfindens herbeizu- führen. Zu einem anderen Resultat führt jedoch die Güterabwägung: Für den Eingriff sprechen "lediglich" das Selbstbestimmungsrecht der Frau und ihre soziale Integration. Ästhetische oder lustfördernde Motive (etwa zufolge der Entfernung der kleinen Schamlippen) können hier unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Vagina zusammengenäht wird, nicht ernsthaft erwogen werden. Die Vagina präsentiert sich in einem Zustand fernab ihrem natürlichen Erscheinungs- bild. Auf der anderen Seite hat die Frau zufolge der Dauer von Miktion und Menstruation sowie schmerzhafter Penetrationsversuche zahlreiche Nachteile zu gewärtigen. Hinzu kommen wirt- schaftliche Nachteile der Frau, falls sie während der Menstruation der Arbeit fern bleibt. Da so- 147 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 25. Auch die Defibulation gilt gem. TRECHSEL/SCHLAURI als einfache Körperverlet- zung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB, womit eine Einwilligung ohne Weiteres möglich ist. Vgl. dazu auch den Bericht RK-N 2010, S. 9 f. Anderes hat m.E. zu gelten, wenn Defibulation und Reinfibulation im nicht medikalisierten Rahmen durchgeführt werden. 148 Gem. Bericht der RK-N 2010, S. 19, ist das Tatbestandsmerkmal "unbrauchbar machen" einschlägig. Dadurch würden im Vergleich zu Art. 122 al. 2 StGB in Bezug auf denselben Terminus abermals verschiedene Anforde- rungsstufen geschaffen. Vgl. dazu vorne 4.3.4. Seite 24 mit die medikalisierte Infibulation mit Blick auf das wohlverstandene Interesse der Frau nicht ansatzweise als eine sinnvolle oder doch vertretbare Entscheidung anerkannt werden kann, ist der Einwilligung die rechtfertigende Wirkung zu versagen. Will man die Einwilligungsklausel dennoch einführen, müsste in der Botschaft unbedingt erwähnt werden, erstere ersetze nicht die bei schweren Körperverletzungen übliche Güterabwägung. Auf Grund der beschriebenen Vor- teile der Klausel und in der Hoffnung, der Justiz blieben dadurch (m.E.) sinnlose und der Sache nicht dienende Diskussionen erspart, spreche ich mich für eine Einwilligungsklausel aus. 4.6. Andere Formen (Typ IV) 4.6.1. Begriff Unter Genitalverstümmelungen des Typs IV fallen alle anderen Eingriffe, welche die weiblichen Genitalien verletzen, ohne einem medizinischen Zweck zu dienen, z.B. Einstechen, Durchboh- ren, Einschneiden, Ausschaben und Ausbrennen oder Verätzen149. Weil sich somit unter dem Typ IV beliebige Formen und gesundheitliche Folgen vorstellen lassen, ist deren Auflistung im vorliegenden Rahmen nicht möglich. Für Formen des Typs IV ausserhalb des traditionellen FGM-Bereichs ist insbesondere an Klitoris-Piercings und andere Genital-Piercings von minima- ler Grösse bzw. minimalen Durchmessers150 zu denken ("Durchstechen", "Durchbohren", "Ein- schneiden"). Aber auch Tattoos ("Einstechen", Färben) fallen unter die geplante Norm. Zwar dürften Tattoos fast ausschliesslich auf dem Schamhügel und nicht auf den Schamlippen oder der Klitoris (-vorhaut) angebracht werden. Da jedoch der Schamhügel ebenfalls zum äusseren weiblichen Genitale gehört, fallen auch solche Tattoos unter die WHO-Begriffsdefinition. 4.6.2. Rechtliche Qualifikation nach geltender Rechtslage Hier muss die allgemeine Feststellung genügen, dass auf Grund der erwähnten grossen Band- breite der Eingriffe im Einzelfall zu entscheiden ist, ob eine einfache oder schwere Körperver- letzung vorliegt. Zumindest bei den traditionellen Formen von FGM dürfte dabei der Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB stets erfüllt sein. Indes kann nicht davon ausgegangen werden, in jedem Fall liege eine schwere Körperverletzung vor151. Es dürfte aber unbestrittenermassen solche Konstellationen geben. Insbesondere bei der Variante des Ausbrennens oder Verätzens der Vagina ist m.E. ohne Weiteres vorstellbar, dass dadurch z.B. auch die Klitoris i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB dauerhaft verstümmelt wird. Dagegen fallen sowohl die unter 4.6.1. genannten Piercings als auch Tätowierungen im Genitalbereich lediglich unter den Tatbestand der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB. 149 WHO, Classification. 150 Bei kleinen, sehr feinen Piercings, sofern diese nicht in die Klitoris gestochen werden, dürfte m.E. kaum mehr von einer FGM gem. WHO die Rede sein. 151 Vgl. NIGGLI/BERKEMEIER, S. 7. Seite 25 4.6.3. Einwilligung? Ergibt die fallweise Prüfung, dass eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB vorliegt, ist eine Einwilligung unabhängig vom Motiv ohne Weiteres möglich. Damit ist etwa gesagt, dass in Piercings und Tattoos im Genitalbereich problemlos eingewilligt werden kann. Ist eine Verstümmelung dagegen als schwere Körperverletzung zu werten, dürfte m.E. die Mög- lichkeit der Einwilligung zufolge negativ ausfallender Güterabwägung i.d.R. entfallen. 4.6.4. Rechtslage nach Art. 124 E-StGB Falls Art. 124 E-StGB in Kraft tritt, wird er künftig auch sämtliche Varianten des Typs IV (inkl. der unter 4.6.1. beschriebenen Piercings und Tattoos im Genitalbereich) umfassen152. Da somit sämtliche Formen des Typs IV als schwere Körperverletzungen zu werten wären, hätte in Bezug auf die Frage der Einwilligung in jedem Einzelfall eine Güterabwägung zu erfolgen. Anhand dieser wären die Vorteile des Eingriffs den Nachteilen gegenüberzustellen. Zumindest in Bezug auf Piercings und Tattoos müsste die Güterabwägung m.E. positiv ausfallen153: Hier überwiegen das Selbstbestimmungsrecht und ein – in den Augen der betroffenen Frau – verbessertes ästheti- sches Resultat. Ausserdem lassen sich sowohl Piercings als auch Tattoos wieder entfernen. Wei- tergehende Ausführungen zur Möglichkeit der Einwilligung in die einzelnen Varianten des Typs IV sind mit Verweis auf den jeweiligen Einzelfall an dieser Stelle nicht möglich. 5. Zirkumzision 5.1. Der Eingriff und seine Folgen Wie oben dargelegt154 wird bei der Zirkumzision aus medizinischen/ hygienischen oder aber re- ligiösen Gründen die Vorhaut des Penis ganz oder teilweise weggeschnitten. Bei den religiösen Beschneidungen ist v.a. an die jüdische Feier der "Brit Mila" zu denken. Anlässlich dieser wird der jüdische Knabe noch am achten Lebenstag beschnitten155. Auch die muslimischen Söhne werden dieser Tortur unterzogen156. Der Beschneidungsakt, der ebenfalls im Rahmen eines Fests gefeiert wird, ist indes – anders als bei den Juden – nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt fixiert. Er findet i.d.R. zwischen dem 3. und 12. Lebensjahr (jedenfalls vor der Pubertät) der Knaben statt157. Bei beiden Religionen ist die Beschneidung ein Zeichen der Religionszugehörigkeit158. 152 Vgl. dazu explizit den Bericht RK-N 2010, S. 19 und 21. 153 Vgl. dazu auch den Bericht RK-N 2010, S. 20. 154 Vgl. 1.1. und 1.3. 155 Die Beschneidung wird traditionellerweise von einem "professionellen" Beschneider vorgenommen, der oftmals zugleich Arzt ist, dem sog. "Mohel". 156 Der "professionelle Beschneider" bei den Moslems heisst "Sünnetci". 157 Vgl. Euro Circ. 158 Vgl. dazu PUTZKE, welcher immer wieder betont, die Zirkumzision sei nicht religionsbegründend sondern nur - bestätigend, z.B. H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 271 und Festschrift, S. 701. Seite 26 Gerade bei den religiösen Beschneidungen ist davon auszugehen, dass regelmässig auf eine Narkose verzichtet wird159. Der Tradition folgend hält bei den Juden der Vater seinem Sohn ei- nen mit Wein oder Traubensaft benetzten Finger in den Mund160. Auf der Homepage des Mohels Esra Weill findet sich immerhin noch der Hinweis, man solle dem Knaben ca. eine hal- be Stunde vor der Zeremonie ein "Kinder-Zäpfchen z.B. Dafalgan" eingeben161. Beide Vorge- hensweisen dürften indes den Schmerz, der als horrend bezeichnet wird162, nicht wirklich lin- dern. Immerhin ist in der heutigen Zeit163 davon auszugehen, dass bei Zirkumzisionen, welche in einem (rein) medizinischen Rahmen durchgeführt werden, ein Anästhetikum eingesetzt wird164. Die eigentliche Verletzung der Beschneidung liegt zunächst im Verlust der Vorhaut. Zwar gibt es Versuche, die Penisschafthaut mittels Gewichten oder anderer Hilfsmittel so zu verlängern, dass die Eichel wieder mit Haut bedeckt ist. Diese Versuche vermögen jedoch bestenfalls eine optische Ähnlichkeit zur weggeschnittenen Vorhaut zu erzeugen. Eine funktionelle Gleichwer- tigkeit ist bis heute nicht erzielt worden. Der beschnittene Mann hat also damit zu leben, dass seine Eichel wegen der fehlenden Vorhaut nicht mehr feucht gehalten wird, sondern ständig ei- ner trockenen äusseren Umgebung ausgesetzt ist. Dadurch wird die Eichelhaut zwar wider- standsfähiger, verliert aber gleichzeitig an (sexueller) Empfindungsfähigkeit165. Hinzu kommen – wie bei jedem körperlichen Eingriff – die operativen Risiken einer Zirkumzi- sion. Indem Komplikationen aber in lediglich 0,2 bis ca. 6 % aller Fälle auftreten, sind sie rela- tiv selten166. Die Wundheilung verläuft i.d.R. problemlos. Immerhin wird in der Fachliteratur berichtet, nach Zirkumzisionen bei Neugeborenen werde in bis zu 32 % der Fälle eine Veren- gung der Harnröhrenmündung (sog. Meatusstenose) beobachtet167. Nicht vernachlässigt werden dürfen schliesslich (v.a. was Säuglinge bzw. kleinere Knaben betrifft) die psychischen Auswir- kungen einer Zirkumzision. Wird auf eine Narkose verzichtet, verändern die Schmerzen bereits bei Säuglingen die biometrischen Strukturen im Rückenmark und Gehirn. Die Hirnentwicklung 159 HERZBERG schreibt, die Qualen würden zur "richtigen" (muslimischen) Beschneidung dazu gehören. Es gehe um eine Initiation, die das Beschneidungskind bewusst und männlich-tapfer miterleben solle, R. D. HERZBERG, Rechtli- che Probleme, S. 333. Vgl. auch a.a.O. S. 334, Fn 9. 160 C. JAERMANN, S. 32. 161 Vgl. E. WEILL, Die Vorbereitung. 162 Vgl. C. JAERMANN, S. 36, mit Verweis auf den Psychologen JAMES PRESCOTT, nach welchem eine Beschnei- dung (ohne Narkose) einen traumatischen Schmerz verursache. 163 Noch in den 1980er-Jahren ging die Medizin fälschlicherweise davon aus, Babys würden bis zum zweiten oder dritten Lebensmonat kaum Schmerzen verspüren, weshalb für die Zirkumzision keine Anästhesie erforderlich sei; H. PUTZKE, Festschrift, S. 678, mit weiteren Verweisen. 164 Vgl. dazu R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 333, für die Situation in Deutschen Krankenhäusern. An- ders allerdings T. HAMMOND, S. 275. Anzumerken bleibt, dass so gut wie unbekannt ist, was für Auswirkungen insbesondere neurologische Anästhetika auf Säuglinge haben, H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 269. 165 Vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 677 und 694. Gemäss T. HAMMOND, S. 272 (mit weiteren Verweisen), dürfte darin zugleich die ursprüngliche Motivation für Zirkumzisionen liegen: Die Verhornung der Eichel sollte bezwe- cken, dass Männer weniger sexuell erregbar, weniger abgelenkt und dadurch letztlich gehorsamer gegenüber Auto- ritätspersonen in der Gruppe seien. 166 Dies trifft insbesondere auf schwere Komplikationen wie die sog. "Harnröhrenfistel" zu, vgl. H. PUTZKE, Fest- schrift, S. 677, Fn 37, mit weiteren Verweisen. Dasselbe dürfte für den von T. HAMMOND, S. 271, erwähnten Penis- verlust gelten. 167 Zitiert nach H. PUTZKE, Festschrift, S. 677. Seite 27 kann geschädigt werden168 und ein Schmerzgedächtnis entsteht169. Eine Untersuchung hat erge- ben, dass zirkumzidierte Jungen, bei denen keine Betäubung erfolgte, ein signifikant höheres Schmerzempfinden haben im Vergleich zu Knaben, die entweder gar nicht oder mit lokaler Be- täubung zirkumzidiert wurden170. Hinzu kommt für die beschnittenen Knaben – insbesondere gegenüber der Mutter – ein Gefühl des Vertrauensverlusts bzw. Verratenwordenseins171. 5.2. Gesundheitsbezogene Argumente für eine Zirkumzision Von den Befürwortern der Zirkumzision, mitunter auch den religiösen172, wird gerne das Argu- ment des gesundheitsbezogenen bzw. hygienischen Nutzens ins Feld geführt. Hier sind folgende Untergruppen zu unterscheiden: 5.2.1. Medizinische Indikation Bei gewissen gesundheitlichen Beschwerden ist eine Zirkumzision bereits aus medizinischer Sicht angezeigt: So bei manifesten Phimosen (Verengung der Vorhaut, wobei der Erkrankte die Vorhaut nicht vollständig über die Eichel zurück ziehen kann)173, bei Balanitis/ Balanoposthitis (Entzündung der Eichel) sowie chronischen oder immer wiederkehrenden Harnwegsentzündun- gen. Von den genannten Krankheiten sind maximal 1 – 4 % aller Knaben betroffen, wobei es sich bei diesem Prozentsatz häufig um chronisch kranke Kinder handelt174. Gerade für Phimosen wird von ärztlicher Seite ausserdem darauf hingewiesen, eine Behandlung mit Salben verspre- che in bis zu 95 % der Fälle den gleichen Erfolg175. Zumindest bei der Ärzteschaft in der Schweiz herrscht die Meinung vor, eine Beschneidung sei möglichst zu vermeiden. Eine solche sei nur dann vorzunehmen, wenn eine eindeutige medizinische Indikation bestehe, zumal die Penisvorhaut mit dem Schutz der Eichel eine wichtige Funktion erfülle176. 5.2.2. Beschneidung als Vorbeugung Bei Zirkumzisionen, für die keine kurativ-medizinische Notwendigkeit besteht, wird häufig ihr vorbeugender Charakter als Rechtfertigungsgrund angerufen. So gibt es Studien, nach denen Zirkumzisionen präventiv wirken gegen Peniskrebs, die Infektion mit HIV, Syphilis, Gonorrhö (auch bekannt als: Tripper), Harnwegsinfektionen, Phimose oder Balanoposthitis. Gemäss einer 168 C. JAERMANN, S. 36, mit Verweis auf den kalifornischen Psychologen JAMES PRESCOTT. 169 H. PUTZKE, Festschrift, S. 678. 170 H. PUTZKE, Festschrift, S. 678. 171 R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 334. Vgl. auch die bei C. JAERMANN, S. 37, zitierte Gründerin von NOCIRC, MARYLIN MILOS, nach welcher man sich nicht wundern müsse, wenn der "Krieg der Geschlechter" noch lange nicht beendet sei, zumal durch die Zirkumzision Sexualität und Gewalt das erste Mal aufeinander träfen. 172 Vgl. z.B. B. FATEH-MOGHADAM. 173 Es wird von ärztlicher Seite aber auch darauf hingewiesen, gerade bei Phimosen verspreche eine Behandlung mit Salben in bis zu 95 % der Fälle den gleichen Erfolg. PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786, mit weiteren Verweisen. Vgl. auch den Beobachter, wonach in der Schweiz jährlich ca. 4'000 Knaben wegen Phimosen operiert würden, derweil bis zu 90 % dieser Operationen überflüssig seien. 174 H. PUTZKE, Festschrift, S. 688; PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 175 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786, mit weiteren Verweisen. Vgl. auch den Beobachter, wonach in der Schweiz jähr- lich ca. 4'000 Knaben wegen Phimosen operiert würden, derweil bis zu 90 % dieser Operationen überflüssig seien. 176 So RITA GOBET, Urologin am Kinderspital Zürich, zitiert im Beobachter. Seite 28 anderen Studie verringert die Zirkumzision das Risiko, dass die Sexualpartnerin des beschnitte- nen Mannes an Gebärmutterkrebs erkrankt177. Der Vollständigkeit halber sei indes darauf hin- gewiesen, dass es für diverse dieser Studien (mindestens) eine Gegenstudie gibt, die zum gegen- teiligen Schluss gelangt178. Zusätzlich sei zur Verbreitung der erwähnten Krankheiten bzw. der präventiven Wirkung der Zirkumzision in aller Kürze auf Folgendes hingewiesen: Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Mann an Peniskrebs erkrankt, liegt gem. Statistik bei sehr tie- fen 0,0016 %179. Weiter wies die American Cancer Society darauf hin, die Sterblichkeitsrate für Peniskrebs werde durch die zufolge von Zirkumzisionen verursachten Todesfälle aufgehoben, sei also verschwindend klein. Auch die Wahrscheinlichkeit, an Phimose oder Balanoposthitis zu erkranken, ist mit 2 – 4 % gering. Ähnlich verhält es sich mit Syphilis oder Gonorrhö. Bei Harnwegsinfekten liegt die Erkrankungsgefahr mit 1,12 % gar noch tiefer180. Bez. der AIDS-Prävention erfährt die Zirkumzision auf den ersten Blick eines ihrer stärksten Argumente: Die WHO empfahl im Jahr 2007 Zirkumzisionen als Vorbeugungsmassnahme ge- gen HIV-Infektionen181. Die folgende Aussage ist klar: "Countries with high rates of heterose- xual HIV infection and low rates of male circumcision now have an additional intervention which can reduce the risk of HIV infection in heterosexual men. Scaling up male circumcision in such countries will result in immediate benefit to individuals." Es muss jedoch sogleich präzi- siert werden, dass die WHO ihre Empfehlung unter den Vorbehalt der Höhe des Ansteckungsri- sikos gestellt hat182. Bevor eine Aussage über die Zweckmässigkeit einer Zirkumzision gemacht werden kann, ist also abzuklären, wie hoch beim betr. Mann das Risiko einer HIV-Infektion ist. 5.2.3. Verbesserte Hygiene dank Beschneidung? Fakt ist, dass sich zwischen Vorhaut und Eichel des Penis Keime ansammeln können, was durch sog. "Smegma", ein Drüsensekret der Haut, noch begünstigt wird. Die Folgen reichen von unan- genehmer Geruchsemmission bis im schlimmsten Fall zum Peniskrebs (dessen Wahrscheinlich- keit allerdings wie gesehen als sehr tief angesehen werden muss). Entsprechend wird z.T. argu- mentiert, ein beschnittener Penis vereinfache und verbessere die Hygiene183. Auch zu dieser These gibt es indes Gegenthesen. Diese halten u.a. fest, die Vorhaut biete Schutz vor Krankhei- ten: Drüsen in der Vorhaut würden antibakteriell und antiviral wirkende Proteine (z.B. Lysozym) produzieren. Die Wahrscheinlichkeit für sexuell übertragene Bakterien- oder Virenin- fektionen sei deshalb bei beschnittenen Männern höher als bei unbeschnittenen184. Allgemein 177 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 178 Vgl. z.B. für Gonorrhö T. HAMMOND, S. 277, für Peniskrebs M. THOMMEN, S. 96 und Fn 471. 179 Zitiert nach C. JAERMANN, S. 35. 180 Zitiert nach PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 181 WHO, HIV prevention. 182 Vgl. dazu auch H. PUTZKE, Festschrift, S. 690. 183 H. PUTZKE, Festschrift, S. 696, kontert diesem Argument mit dem Einwand: "Niemand käme ernsthaft auf die Idee, seinem Kind die Zähne ziehen und mit einer Prothese ersetzen zu lassen, weil sie besser zu reinigen sei und Zahnkaries erst gar nicht entstehen könne". 184 T. HAMMOND, S. 276 f. Seite 29 kann dem Argument, eine Zirkumzision verbessere die Hygiene, entgegen gehalten werden, dass regelmässige Körperpflege eine ebenso ergiebige Methode darstellt185. 5.3. Rechtliche Qualifikation 5.3.1. Einfache Körperverletzung A. Grundtatbestand (Art. 123 Ziff. 1 StGB) Wird ein Knabe oder Mann einer Zirkumzision unterzogen, dürfte zumindest der (objektive) Tatbestand einer einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 1 StGB erfüllt sein. Gemäss Praxis des Bundesgerichts erfüllt ein ärztlicher Heileingriff, auch wenn er medizinisch indiziert ist und kunstgerecht durchgeführt wird, jedenfalls insoweit den objektiven Tatbestand einer Körperverletzung, als er in die Körpersubstanz eingreift (z.B. bei einer Amputation)186. Ein sol- cher Substanz-Eingriff liegt bei der Zirkumzision, unabhängig davon, ob die Vorhaut gänzlich oder nur teilweise weggeschnitten wird, vor. Somit geht die Intensität des Eingriffs zweifellos über jene einer Tätlichkeit nach Art. 126 StGB hinaus. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass selbst die medizinisch indizierte Zirkumzision den objektiven Tatbestand einer (zumindest einfachen) Körperverletzung erfüllt. Das Gesagte hat umso mehr zu gelten, wenn keine kurativ- medizinische Indikation besteht, die Zirkumzision also aus vorbeugenden, ästhetischen oder re- ligiösen Motiven vorgenommen wird. Die Lehre ist sich nämlich einig, dass ärztliche Eingriffe, soweit sie nicht unmittelbar dem Zweck der Heilung dienen (z.B. kosmetische Operationen) – ebenfalls – als Körperverletzungen zu werten sind187. B. Abgrenzung zur schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB Wie dargelegt handelt es sich bei der Zirkumzision, auch wenn sie ohne Narkose durchgeführt wird, um einen "routinemässigen" Eingriff, bei dem – insbesondere schwere – Komplikationen selten sind. Treten allerdings solche auf, können sie im Einzelfall zum Penisverlust oder gar Tod des Beschnittenen führen. Indes ist die Wahrscheinlichkeit für beide Komplikationen als sehr tief anzusehen. Entsprechend würde es m.E. eindeutig zu weit führen, den ausführenden Perso- nen einen Eventualvorsatz hinsichtlich einer Lebensgefahr (Art. 122 al. 1 StGB) anzulasten. Weiter ist der Penis zwar zweifelsfrei ein wichtiges Organ des Mannes188. Durch das Entfernen der Vorhaut wird er aber i.d.R. nicht i.S.v. Art. 122 al. 2 StGB unbrauchbar gemacht (zumindest dürfte der beschneidenden Person diesbezüglich kein Vorsatz vorgeworfen werden können). Auch diese Tatbestandsvariante scheidet somit aus. Dasselbe muss für das Tatbestandsmerkmal der "Verstümmelung" gelten (Art. 122 al. 2 StGB). Damit dieses erfüllt wäre, müsste der Penis 185 H. PUTZKE, Festschrift, S. 696, mit weiteren Verweisen; H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 271. 186 Vgl. BGE 124 IV 258. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Verletzte den Eingriff nicht als schmerzhaft empfin- det, weil etwa die Operation unter Narkose stattfindet und die Heilung keine zusätzlichen Schmerzen mit sich bringt. Vgl. für das Deutsche Recht H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 268, II. 187 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Vor Art. 122, N 24. 188 StGB-Kurzkommentar-A. DONATSCH, Art. 122, N 10 und BGE 129 IV 1, S. 3. Seite 30 in seinen Grundfunktionen dauernd und nicht nur geringfügig gestört sein189. Dies ist bei einer erfolgreich verlaufenen Zirkumzision, auf die sich der Vorsatz beziehen dürfte, nicht der Fall190. Bleibt schliesslich die Generalklausel der "anderen schweren Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit" nach Art. 122 al. 3 StGB zu prüfen. Eine Körperverlet- zung, welche diesen Voraussetzungen genügt, muss von ihrer Intensität her mit den übrigen Tatbestandsmerkmalen von Art. 122 StGB vergleichbar sein191. Um das Ergebnis vorweg zu nehmen, dürften bei der Zirkumzision einzig die erlittenen Schmerzen ausschlaggebend sein und zwar für den Fall, dass der Eingriff narkosefrei erfolgt. Verglichen mit den übrigen Tatbe- standsmerkmalen und unter Berücksichtigung von BGE 129 IV 1, der den Fall betrifft, da dem Verletzten gewaltsam der Piercing-Ring aus dem Penis gerissen wurde192, dürfte indes m.E. eine schwere Körperverletzung allein gestützt auf das Kriterium der erlittenen Schmerzen eher zu verneinen sein. Fragen kann man sich höchstens noch, ob die erlittenen Schmerzen verbunden mit einem allfälligen Trauma, das seine Wurzeln in besagtem Schock-Erlebnis hat, den Voraus- setzungen der Generalklausel zu genügen vermag. Allerdings dürfte im Einzelfall der Kausalzu- sammenhang zwischen der Zirkumzision und dem Trauma schwierig nachzuweisen sein, v.a., wenn der Eingriff im Säuglingsalter erfolgte. Sodann dürfte m.E. auch hier der Vergleich mit den anderen Tatbestandsvarianten ausschlaggebend sein bzw. zu einem negativen Ergebnis füh- ren. Zum gleichen Resultat führt die Konsultation der Judikatur zur Generalklausel193. Im Sinn eines Quervergleichs zur FGM, bei welcher die Generalklausel bei unprofessionellen Eingriffen der Typen I bis III jeweils bejaht wurde, ist Folgendes festzuhalten: Zunächst handelt es sich bei der Entfernung der Klitoris (-vorhaut) oder der Schamlippen im Vergleich zur Zir- kumzision um einen ungleich komplizierteren und folgenschwereren Eingriff. Sodann sind die traditionellen Beschneider für Zirkumzisionen gewöhnlich weit versierter als die traditionellen (afrikanischen) BeschneiderInnen für FGM, welchen wie erwähnt i.d.R. bereits das anatomische Wissen fehlt. Aus beiden Punkten ergibt sich, dass FGM in Bezug auf die gesundheitlichen (Neben-) Folgen des Eingriffs weit schwerer wiegt als die Zirkumzision. Dennoch ist m.E. in jedem Fall, da eine Zirkumzision ohne Betäubung vorgenommen wurde, die Generalklausel der schweren Körperverletzung zumindest "geistig" zu prüfen. Es kann m.E. nicht ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall der objektive Tatbestand einer schweren Kör- perverletzung erfüllt ist. Eine andere Frage ist natürlich, inwieweit der beschneidenden Person der Vorsatz nachgewiesen werden kann. Ihre Verteidigung dürfte gestützt auf die "reiche Erfah- rung" der beschneidenden Person geltend machen, diese habe "nie und nimmer" mit den einge- tretenen Konsequenzen (die u.U. auch in einem körperlichen Schmerz-Schock liegen können) gerechnet. Als Praktikerin orte ich auch hier ein schwieriges Beweisthema. 189 BGE 129 IV 1, S. 3. 190 Vgl. dazu auch BGE 129 IV 1: Das Bundesgericht wies die Beschwerde eines Sadomaso-Kunden (bzw. eines "Sex-Sklaven") ab, der eine schwere Körperverletzung geltend gemacht hatte, weil sein Harnstrahl nach einer Pe- nis-Verletzung für immer zweigeteilt bleiben würde. 191 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 122, N 19 f. 192 Bei diesem Fall wurde die Generalklausel bzw. das Kriterium der Schmerzen soweit ersichtlich nicht einmal thematisiert. Ebenso wenig machte das BGer i.S. eines obiter dictum Erwägungen dazu. 193 Vgl. dazu BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 122, N 20 f. und N 41. Seite 31 Zusammengefasst dürfte also eine Zirkumzision – ob mit oder ohne Betäubung – i.d.R. nicht unter den Tatbestand der schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB fallen. C. Qualifizierte Tatbestandsvarianten nach Art. 123 Ziff. 2 StGB Eine Zirkumzision erfüllt also i.d.R. den objektiven Tatbestand einer einfachen Körperverlet- zung. Da es sich beim Grundtatbestand von Art. 123 Ziff. 1 StGB um ein Antragsdelikt handelt, interessiert, ob allenfalls eines der Qualifikationsmerkmale von Ziff. 2 einschlägig ist, sodass das Delikt zum Offizialdelikt würde. a. Gefährlicher Gegenstand Zunächst stellt sich die Frage, ob das Schneidewerkzeug194, mit welchem Zirkumzisionen durchgeführt werden, als gefährlicher Gegenstand nach Art. 123 Ziff. 2 al. 1 StGB zu qualifizie- ren ist. Gemäss Bundesgericht ist entscheidend, ob die konkrete Art und Weise der Verwendung die Gefahr einer schweren Schädigung nach Art. 122 StGB mit sich bringt195. Aus dem Gegen- stand selber lässt sich somit noch kein Schluss auf seine Gefährlichkeit ziehen196. Hier muss nochmals betont werden, dass eine Zirkumzision i.d.R. wie geplant durchgeführt werden kann, schwere Komplikationen selten sind und die Wunde gut verheilt. Für die Beant- wortung der Frage, ob ein gefährlicher Gegenstand vorliegt, ist m.E. zu unterscheiden, ob die Zirkumzision unter einwandfreien hygienischen bzw. sterilen Bedingungen mit dafür vorgese- henem Werkzeug durchgeführt wird oder nicht. Bei der ersten Konstellation ist es m.E. auf Grund der tiefen Wahrscheinlichkeit einer unter Art. 122 StGB zu subsumierenden Komplikati- on nicht gerechtfertigt, von einem gefährlichen Gegenstand zu sprechen. Solch einwandfreie Bedingungen können m.E. durchaus auch durch einen Mohel oder Sünnetci eingehalten werden, sofern es sich bei letzteren um Ärzte handelt, oder sofern zumindest ein Arzt anwesend ist, der bei Komplikationen eingreifen bzw. die erforderlichen Anweisungen erteilen könnte. Die ge- nannten einwandfreien Bedingungen erfordern m.E. übrigens unbedingt die Anwendung einer (örtlichen) Narkose. Wird auf eine solche verzichtet, drohen auf Grund der mit dem Eingriff verbundenen Schmerzen Schockzustände des Betroffenen, welche schlimmstenfalls tödlich en- den können197. Wird für die Zirkumzision auf eine Narkose verzichtet, wird diese mit einem Werkzeug durchgeführt, das nicht für Beschneidungen bzw. Operationen vorgesehen ist oder entsprechen die Eingriffsbedingungen nicht den medizinischen Minimal-Standards, ist m.E. auf Grund der nicht mehr vorhersehbaren bzw. kontrollierbaren Komplikationen, welche auftreten können, gerechtfertigt, von einem gefährlichen Gegenstand i.S.v. Art. 123 Ziff. 2 al. 1 StGB auszugehen198. 194 I.d.R. wird ein Skalpell oder ein sog. Federmesser verwendet, H. PUTZKE, Festschrift, S. 681. 195 Vgl. z.B. BGE 101 IV 286, S. 287. 196 ST. TRECHSEL, StGB PK, Art. 123, N 8. 197 M. ROSENKE, S. 47. 198 Vgl. dazu auch NIGGLI/BERKEMEIER, S. 8 – 11. Seite 32 b. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den urteilsfähigen199 Mann Zumindest für den urteilsfähigen Mann, der aus freien Stücken in eine Zirkumzision einwilligt, ergeben sich prima facie keine weiteren Qualifikationsmerkmale. Nicht alltägliche Ausnahmen sind für Konstellationen denkbar, da es sich bei der Person, welche die Zirkumzision vornimmt, um den homosexuellen Lebenspartner, die Ehegattin oder eingetragene Partnerin des Beschnit- tenen handelt (Art. 123 Ziff. 2 al. 3 – 5 StGB). Demgegenüber dürfte beim gesunden, urteilsfä- higen Mann eine Wehrlosigkeit i.S.v. Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB200 i.d.R. zu verneinen sein, so- fern er – wie üblich – höchstens unter Teilnarkose steht und den Eingriff mitverfolgen kann201. c. Weitere Qualifikationsmerkmale – bezogen auf den Knaben/ urteilsunfähigen Mann Aktuell wird das Kriterium der Wehrlosigkeit, wenn die Zirkumzision an einem Knaben oder urteilsunfähigen Mann vollzogen wird. Die Gründe für die Wehrlosigkeit können psychischer oder physischer Natur sein. Wehrlos ist z.B., wer sich nicht verteidigen kann, weil er dem Täter körperlich unterlegen ist, oder wer auf Widerstand verzichtet, weil er ihn für nutzlos hält. Aber auch schlafende, gefesselte, unter Drogen stehende oder geisteskranke Personen haben als wehr- los zu gelten202. Nach dem Gesagten haben sicher Säuglinge und kleine Knaben, für welche die Eltern oder andere gesetzliche Vertreter eine Zirkumzision anordnen oder selber durchführen, als wehrlos i.S.v. Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB zu gelten. Wie lange ein Knabe als wehrlos zu gel- ten hat, muss im Einzelfall entschieden werden. Dabei ist es m.E. nicht zulässig, wie bei der Ur- teilsfähigkeit im Hinblick auf die Fähigkeit, in eine Zirkumzision einzuwilligen, die Mindest- grenze bei 16 Jahren anzusetzen. So ist es m.E. durchaus vorstellbar, dass der 15-Jährige, für den die Eltern eine Zirkumzision anordnen, mit diesem Eingriff einverstanden ist, sich andern- falls aber Hilfe (z.B. in der Schule) holen könnte, um den Eingriff abzuwenden. Ist das Kriteri- um der Wehrlosigkeit im Einzelfall erfüllt, gilt es (Vorsatz vorbehalten) sowohl gegenüber den gesetzlichen Vertretern, welche sich als Anstifter oder Mittäter203 an der Zirkumzision beteili- gen, als auch gegenüber einer "fremden" Person, welche die Zirkumzision vornimmt. Die gesetzlichen Vertreter, die an einem (in Bezug auf die Einwilligung) urteilsunfähigen Kna- ben oder Mann eine Zirkumzision vornehmen (lassen), haben sich sodann das Kriterium der Obhuts- oder anderweitigen gesetzlichen Sorgepflicht nach Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB anrech- nen zu lassen. Diese dauert nach hier vertretener Auffassung bis zur Volljährigkeit204. Eine ver- tragliche Fürsorgepflicht nach Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB trifft m.E. auch die fremde Person, 199 Ausführungen dazu, dass die hierfür erforderliche Urteilsfähigkeit nicht vor dem vollendeten 16. Altersjahr ein- treten kann, vgl. hinten 5.3.1. E. a. 200 Gem. BGer-Praxis gilt als wehrlos, wer mindestens unter den konkreten Umständen nicht in der Lage ist, sich gegen eine schädigende Einwirkung mit einiger Aussicht auf Erfolg zur Wehr zu setzen. Vgl. BGE 129 IV 1, S. 4. 201 Vgl. z.B. "Tagebuch meiner Beschneidung". Der Beschnittene berichtet von einem ("lediglich") tauben Penis und davon, wie er sich während der ganzen Operation mit dem Arzt und den Arztassistentinnen unterhalten habe. 202 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 123, N 25. 203 Für die Abgrenzung der Mittäterschaft von der Anstiftung oder Gehilfenschaft vgl. TRECHSEL/SCHLAURI, S. 19 f. und NIGGLI/BERKEMEIER S. 13 – 16. Diese Überlegungen beziehen sich zwar auf FGM, lassen sich aber auf die Zirkumzision übertragen. Gestützt darauf ist festzuhalten, dass sich etwa der jüdische Vater, der seinem neuge- borenen Knaben während der Zirkumzision einen mit Wein getränkten Finger in den Mund hält, dem Vorwurf der mittäterschaftlichen Körperverletzung und nicht nur der Anstiftung dazu aussetzt. 204 BSK Strafrecht II-ROTH/BERKEMEIER, Art. 123, N 21. Seite 33 welche die Zirkumzision vornimmt (z.B. den Arzt/ die Ärztin oder den traditionellen Beschnei- der). Zwar dauert der eigentliche Beschneidungsvorgang i.d.R. nur kurz. Der Beschneider hat aber gewöhnlich schon vor der Beschneidung Kontakt zu den gesetzlichen Vertretern. Insbeson- dere hat er Einfluss auf die Frage, wie und unter welchen Bedingungen ein Eingriff vorgenom- men wird; ob dem Kind bspw. Schmerzmittel verabreicht werden oder ob es narkotisiert wird. D. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand der einfachen Körperverletzung kann in Form von Vorsatz oder Eventualvorsatz erfüllt werden (Art. 12 Abs. 2 StGB). Diese Voraussetzung dürfte gewöhnlich ohne Weiteres sowohl bei den gesetzlichen Vertretern als auch den Personen, welche die Be- schneidung vornehmen, erfüllt sein. Auch die qualifizierten Tatbestandsmerkmale dürften i.d.R. vom Vorsatz erfasst sein, zumal nicht vorausgesetzt wird, dass die Täterschaft Kenntnis von der strafrechtlichen Einordnung hat. Eine sog. "Parallelwertung in der Laiensphäre" genügt205. E. Rechtfertigungsgrund der Einwilligung Die Frage nach den möglichen Rechtfertigungsgründen wird dem Thema dieser Arbeit entspre- chend auf die Einwilligung beschränkt. Dabei ist die Einwilligung des urteilsfähigen Mannes zu unterscheiden von der Einwilligung, welche die gesetzlichen Vertreter anstelle des (diesbezüg- lich) urteilsunfähigen Knaben bzw. Mannes abgeben. a. Ab welchem Alter ist von Urteilsfähigkeit auszugehen? Entsprechend der FGM206 ist m.E. die Urteilsfähigkeit, welche erforderlich ist, um in eine blei- bende, nicht medizinisch indizierte Beschneidung des Penis einzuwilligen, vor dem vollendeten 16. Altersjahr auf jeden Fall zu verneinen207. Der unter 16-Jährige ist nicht in der Lage, die Auswirkungen einer Zirkumzision auf seinen Körper und v.a. seine sexuelle Empfindungsfähig- keit ausreichend abzuschätzen208. Damit ist die untere Grenze manifestiert. Für die obere Alters- grenze kann auf die Ausführungen zur FGM verwiesen werden209. b. Urteilsfähige Männer Wie dargelegt handelt es sich bei Zirkumzisionen i.d.R. um einfache Körperverletzungen. In solche kann der urteilsfähige Mann unabhängig vom damit verfolgten Zweck einwilligen210. Überhaupt ist beim urteilsfähigen Mann, der aus freien Stücken in eine Zirkumzision einwilligt, eine (eventualvorsätzliche) schwere Körperverletzung kaum vorstellbar. Dies auch dann, wenn der Mann z.B. aus religiösen Motiven eine Narkose ablehnt. Er hat gegenüber dem Urteilsunfä- higen den Vorteil, dass er sich mit dem Eingriff und dessen Risiken und Konsequenzen (besser) 205 DONATSCH/TAG, S. 111, 2.311. 206 Vgl. dazu vorne 4.1. und 2.2.1.C. 207 Vgl. dazu auch PH. WEISSENBERGER, S. 79. Nach ihm sind v.a. bei ärztlich nicht indizierten Eingriffen strenge Anforderungen an die Einsichtsfähigkeit zu stellen. 208 So auch H. PUTZKE, Festschrift, S. 685, der darauf hinweist, dass sich Minderjährige schneller von scheinbaren Vorzügen (ver)leiten lassen und leichter für sachfremde Erwägungen empfänglich sind. Gerade bei der religiösen Beschneidung sei der Einfluss der Familie, von Freunden und der Glaubensgemeinschaft nicht zu unterschätzen. 209 Vgl. dazu vorne 4.1. 210 Vgl. dazu vorne 2.2.1. A. b. Seite 34 auseinandersetzen kann. Unter diesen Voraussetzungen dürfte eine Traumatisierung eher aus- scheiden. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben: Auch wenn der Eingriff ohne Narkose er- folgt, kann m.E. nicht gesagt werden, dass damit ein sittenwidriger bzw. ethisch nicht anerkann- ter Zweck verfolgt würde, welcher einer Einwilligung in eine schwere Körperverletzung entge- genstünde. Die positiven Wirkungen, die der Zirkumzision zugeschrieben werden (z.B. bei der HIV-Prävention), bestehen auch, wenn der Eingriff betäubungsfrei erfolgt. Unter Berücksichti- gung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen kann also gesagt werden, der Eingriff stehe in einem angemessenen Verhältnis zum Wert, der mit ihm verfolgt wird. Entsprechend halte ich dafür, dass es dem urteilsfähigen Mann unabhängig von den Eingriffs-Bedingungen freisteht, in eine Zirkumzision einzuwilligen211. Weil es sich bei der körperlichen Integrität um ein höchstpersönliches Rechtsgut handelt, ist umgekehrt aber gesagt, dass die stellvertretende Einwilligung der gesetzlichen Vertreter in die Zirkumzision eines Urteilsfähigen zum Vornherein unbeachtlich ist212. Ist den Sorgeberechtig- ten oder der Person, welche den Eingriff ausführt, der entgegenstehende Wille des Betroffenen bekannt, machen sie sich (mindestens) der einfachen Körperverletzung strafbar. c. Urteilsunfähige Knaben Auszugehen ist von der Frage, wie weit die Vertretungsbefugnis der gesetzlichen Vertreter eines urteilsunfähigen Knaben reicht. Diese hat sich nach einhelliger Lehre an der Obhutspflicht (Art. 301 und 304 ZGB) und somit am Interesse bzw. Wohl des Knaben zu orientieren213. Ent- scheidend ist, dass die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Knaben gefördert und geschützt wird (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Besteht für eine Zirkumzision bei einem Knaben eine medizinische Indikation, gebietet es die Obhutspflicht der gesetzlichen Vertreter geradezu, den Eingriff durchführen zu lassen bzw. da- rin einzuwilligen214. Ferner mag eine Zirkumzision als kosmetischer Heileingriff ausnahmswei- se dann gerechtfertigt sein, wenn sich die Vorhaut des Knaben als "lang und rüsselartig" präsen- tiert215. Wie nun aber dargelegt besteht für Zirkumzisionen bei Knaben in den seltensten Fällen eine medizinische Indikation216. Im Vordergrund stehen dagegen religiöse bzw. kulturelle Grün- de. Solche vermögen indes für sich allein die Einwilligung der Vertreter keinesfalls zu rechtfer- tigen. Dies ergibt sich bereits aus Art. 301 Abs. 1 ZGB: Diese Regelung lässt keinen Raum für ein Handeln zur Durchsetzung subjektiver Präferenzen der Eltern oder für die Befolgung kultu- rell oder ethnisch fundierter Wertvorstellungen217. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: 211 Die Grenze zur Sittenwidrigkeit dürfte dort erreicht sein, wo der Mann wissentlich in absolut unhygienische Eingriffs-Bedingungen einwilligt, obwohl er weiss, dass vor ihm mit dem gleichen Messer ein Patient, der an einer ansteckenden schweren Krankheit (z.B. AIDS) leidet, beschnitten wurde. Ein zugegebenermassen reichlich kon- struiertes Beispiel. 212 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii; PH. WEISSENBERGER, S. 79. 213 DONATSCH/TAG, S. 250; TRECHSEL/NOLL, S. 140; PH. WEISSENBERGER, S. 79; TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii. 214 Vgl. auch TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii. 215 Zitiert nach H. PUTZKE, Festschrift, S. 697, Fn 147. 216 Vgl. dazu 5.2.1. und M. THOMMEN, S. 96. 217 TRECHSEL/SCHLAURI, S. 16, ii; NIGGLI/BERKEMEIER, S. 19, C; BSK Strafrecht I-K. SEELMANN, Vor Art. 14, N 17; M. THOMMEN, S. 97; P. NOLL, S. 126 f. Seite 35 Zu verwerfen ist zunächst das Argument, die Zirkumzision bewahre den Knaben vor Ausgren- zung bzw. Stigmatisierung Nichtbeschnittener, indem sie seine religiöse Identifikation bekräfti- ge. Würde man dieser Argumentation folgen, liessen sich unter dem Deckmantel der Religion allerlei Gräueltaten, auch FGM, rechtfertigen218. Dies kann und darf nicht sein! Mich überzeugt in diesem Zusammenhang HERZBERGS These219, wonach elterliche Entscheidungen, welche die Religionszugehörigkeit des Kinds als solche betreffen, als "kindeswohlneutral" zu betrachten sind. Der Entscheid, ob das Kind einer Religion angehört und gegebenenfalls welcher, wirkt sich also weder positiv noch negativ auf das objektiv220 zu bestimmende Kindeswohl aus. Denn für diesen Entscheid gibt es keinen allgemein anerkannten Massstab. Auch die Religionsfreiheit der Eltern vermag eine Körperverletzung mit bleibenden Folgen nicht zu rechtfertigen. Dies ergibt sich bereits aus der sozialen Komponente der Freiheitsrechte, wonach die eigenen Freiheitsrechte durch jene der anderen begrenzt werden221. In diesem Zu- sammenhang ist zunächst das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) zu beachten, das für Kinder und Jugendliche gem. Art. 11 Abs. 1 BV222 im Besonderen gilt. Sodann ist m.E. aber auch die Religionsfreiheit des Kinds bzw. später einmal selbständigen In- dividuums zu berücksichtigen. Nach Art. 15 Abs. 4 BV darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen o- der religiösem Unterricht zu folgen. Zwar verfügen nach Art. 303 Abs. 1 ZGB die Eltern über die religiöse Erziehung ihrer Kinder. M.E. verlangt aber die Religionsfreiheit des Knaben bereits zu diesem Zeitpunkt immerhin, dass die Eltern an ihm keine irreversiblen (nicht bagatellari- schen) körperlichen Eingriffe vornehmen (lassen). Es ist nämlich ohne Weiteres vorstellbar, dass der Knabe mit Erreichen der religiösen Mündigkeit aus der betr. Religionsgemeinschaft austreten möchte. Diesen Schritt muss er m.E. in unversehrtem und somit "unverstümmeltem" körperlichen Zustand antreten können. Nach einer Zirkumzision kann er dies aber gerade nicht mehr. Eine irgend geartete Notlage, wonach es die Religionsfreiheit der Eltern dringend gebie- ten würde, in die Freiheitsrechte ihres Sohnes einzugreifen, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Mittlerweile dürften auch etliche Vertreter der fraglichen Religionen erkannt haben, dass das "Religions-Argument" auf wackligen Beinen steht. Entsprechend bringen sie nebst diesem auch vorbeugende und hygienische Aspekte der Zirkumzision vor223. So bleibt die Frage zu prüfen, ob diese Gründe im Hinblick auf das Kindswohl eine Zirkumzision zu rechtfertigen vermögen. Mit Blick auf die Krankheiten224, gegen welche die Zirkumzision vorbeugen soll, stimme ich mit PUTZKE überein. Nach ihm überwiegt der Nutzen die Nachteile nur dann, wenn die Zirkum- zision das Risiko einer späteren Erkrankung nicht nur unerheblich verringert. Gemäss PUTZKE ist diese Voraussetzung bereits dann nicht mehr erfüllbar, wenn das Risiko für eine Erkrankung 218 Vgl. H. PUTZKE, Festschrift, S. 701 f. 219 R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 335. 220 H. PUTZKE, Festschrift, S. 687. 221 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N 211. 222 "Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung." 223 Vgl. z.B. den Aufsatz von B. FATEH-MOGHADAM oder E. WEILL, Artikel aus der NZZ. 224 Peniskrebs, Syphilis, Gonorrhö, Harnwegsinfektionen, Phimose oder Balanoposthitis. Für die HIV-Infektion vgl. die separaten Ausführungen weiter unten. Seite 36 – wie vorliegend – generell im tiefen Bereich liegt225. Ich stimme dem zu. Selbst wer hier weni- ger streng ist, müsste m.E. doch zumindest verlangen, dass eindeutige Studien vorliegen, welche einerseits unzweifelhaft die Wirksamkeit einer Zirkumzision gegen die besagten Krankheiten nachweisen. Andererseits müsste dargetan werden, dass sich das Risiko für eine Erkrankung signifikant erhöht, wenn mit der Zirkumzision zugewartet wird, bis der Knabe urteilsfähig ist und somit den Eingriff selber anordnen kann. Beides ist derzeit nicht der Fall, wobei m.E. frag- lich ist, ob auf Grund der geringen Verbreitung der Krankheiten je aussagekräftige Studien zu erwarten sind. Solange dies nicht der Fall ist, scheint mir mit Blick auf das Kindeswohl jeden- falls absolut unzulässig, Knaben – irreversibel – einen intakten Teil ihres Körpers zu entfernen, der eine wichtige Funktion erfüllt. Diese Auffassung, wonach eine Beschneidung möglichst zu vermeiden sei, ist wie gehört auch unter der Schweizer Ärzteschaft herrschend. Bezüglich der HIV-Prävention empfiehlt die WHO die Zirkumzision wie erwähnt unter dem Vorbehalt des Ansteckungsrisikos. In der Schweiz ist die Zahl der Neuinfektionen bei Säuglin- gen und kleinen Knaben verschwindend gering226. Hinzu kommt, dass der Mann, sobald er ur- teilsfähig ist, eine Zirkumzision ohne Nachteil nachholen kann: Gemäss Statistik erhöht sich das HIV-Ansteckungsrisiko vom Säuglingsalter bis zur Urteilsfähigkeit praktisch nicht. Entspre- chend kann die Empfehlung der WHO für diese Risikogruppe keine Geltung beanspruchen227. Bleibt die Prävention von Gebärmutterkrebs zu beurteilen. Auch hier weist PUTZKE zu Recht darauf hin, Frauen würden beim Geschlechtsverkehr eigenverantwortlich ein Risiko eingehen. Dieses mit Blick auf den Gebärmutterkrebs urteilsunfähigen Knaben aufzubürden, indem man ihnen für immer die Vorhaut entfernt, ist unhaltbar228. Schliesslich ist noch auf die Argumente der Hygiene und des ästhetischen Nutzens einzugehen. Ohne Frage kann Hygiene in einem zivilisierten Land wie der Schweiz, wo genügend Wasser und Seife vorhanden ist, mit milderen Mitteln als einer Zirkumzision erreicht werden. Ist aber ein Eingriff vermeidbar, weil der mit ihm bezweckte Erfolg auf mildere Art und Weise erzielt werden kann, liegt der intensivere Eingriff nicht im Kindeswohl229. Dasselbe hat erst recht für ästhetische Gründe zu gelten, hat doch der urteilsunfähige Knabe selber (oder gar der Säugling!) von einem beschnittenen Penis keinerlei (ästhetischen) Nutzen. Er trägt höchstens das Risiko, dass sein ästhetisches Empfinden als Volljähriger ändern wird230. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Zirkumzision weder objektiv noch subjektiv231 im Kindswohl liegt. Weder religiöse, noch medizinisch-vorbeugende oder hygienische und schon gar nicht ästhetische Gründe vermögen die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter in eine Zir- kumzision bei urteilsunfähigen Minderjährigen zu legitimieren. Letztere bleibt somit strafbar. 225 H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 270. 226 Vgl. HIV-Statistik Schweiz (im Anhang). 227 Vgl. für die identische Situation in Deutschland H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 271. 228 H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 270. 229 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 230 PUTZKE/STEHR/DIETZ, S. 786. 231 M.E. sehr zutreffend beschreibt R. D. HERZBERG, Rechtliche Probleme, S. 336, das subjektive Wohl des Kna- ben: "Es liegt ja […] auf der Hand, was für einen noch unbeschnittenen Knaben am besten wäre: Dass ihm Angst, Verzweiflung, Vertrauensverlust, Verstümmelung und wochenlange Schmerzen erspart blieben und er später […] ohne Druck […] sich selbst entscheiden könnte […]". Seite 37 d. Urteilsunfähige Volljährige Das bei den Knaben Gesagte gilt m.E. grundsätzlich auch für urteilsunfähige volljährige Män- ner. Art. 405 Abs. 2 ZGB verweist für die Rechte des Vormunds auf jene der Eltern. Die Rechte der Eltern finden ihre Grenze im Kindswohl. Entsprechend hat sich der Vormund am Wohl sei- nes Mündels zu orientieren. Die Frage, ob im Einzelfall Ausnahmen möglich sind, weil etwa die Zirkumzision der explizite Wunsch des Urteilsunfähigen ist und er die Tragweite des Eingriffs (u.U. begrenzt) erfassen kann, kann an dieser Stelle nicht weiter abgehandelt werden. F. Irrtum über die Rechtswidrigkeit? Auf Grund des begrenzten Umfangs dieser Arbeit kann bei der Strafbarkeitsvoraussetzung der Schuld nur auf die Problematik des Irrtums über die Rechtswidrigkeit nach Art. 21 StGB hin- gewiesen werden. Es ist zu erwarten, dass Eltern und/ oder (andere) Beschneidende in einem allfälligen Strafverfahren geltend machen, sie hätten nicht gewusst, dass ihre Einwilligung in die Zirkumzision des Sohnes bzw. die Vornahme derselben rechtswidrig ist. Ob dieser Irrtum ver- meidbar gewesen wäre, ist im Einzelfall auf Grund sämtlicher Umstände zu prüfen. Klar scheint mir, dass je länger und mehr die Problematik der Zirkumzision an Knaben diskutiert wird, desto eher das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums zu verneinen sein wird. 5.3.2. Andere StGB-Tatbestände Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Zirkumzision im Einzelfall zusätzlich auf fol- gende StGB-Tatbestände zu überprüfen ist: Nötigung (Art. 181 StGB), Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 al. 1 StGB), Entführung (Art. 183 Ziff. 2 StGB), Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) und Entziehen von Unmündigen (Art. 220 StGB). 5.4. Abschliessendes zur Zirkumzision Wenngleich dies keinesfalls meine Intention war oder ist, kann ich nicht ausschliessen, dass die gefundenen Ergebnisse zur Zirkumzision im Einzelfall religiöse Gefühle verletzen. Aussagen wie jene des Düsseldorfer Gemeinderabbiners SOUSSAN: "Es erschüttert uns, dass Juden nur gut sechs Jahrzehnte nach der Schoah in einem westeuropäischen Staat ernsthaft darüber nachden- ken müssen, ihre Heimat zu verlassen, um ihr Judentum frei praktizieren zu können"232, liessen mich zögern, meine Ergebnisse zu Papier zu bringen. Umso mehr ist es mir ein Anliegen, zu be- tonen, dass der hier vertretene Paternalismus gerade von der Idee der allgemeinen Menschen- würde getragen wird, die im Besonderen für Kinder zu gelten hat. Es handelt sich bei meiner Arbeit mithin in keinster Weise um einen Angriff gegen die die Zirkumzision praktizierenden Religionen, sondern um eine Verteidigungsschrift für die schwächsten Mitglieder unserer Ge- sellschaft. Zwar attestiere ich, dass es sich namentlich bei der religiösen Zirkumzision um eine "bewusste Entscheidung für die Fortführung einer jahrtausendealten Tradition" handelt233. Dies ändert aber nichts daran, dass diese Entscheidung nicht dem Wohl des Knaben entspricht bzw. 232 Zitiert im Tagesspiegel vom 29. Dezember 2008 im Beitrag von A. MÜLLER-LISSNER. 233 M. SWATEK-EVENSTEIN. Seite 38 kein sozialadäquates Verhalten234 sondern vielmehr eine strafbare, grundsätzlich nicht zu recht- fertigende Körperverletzung darstellt235. 6. Schlussfolgerungen Die Definition der WHO, wonach jede teilweise oder ganze Entfernung der äusseren weiblichen Genitalien und jede sonstige Verletzung derselben aus nicht-medizinischen Gründen eine "weib- liche Genitalverstümmelung" darstellt, geht sehr weit: Sie umfasst nicht nur die traditionelle Genitalverstümmelung sondern auch sämtliche (gängigen) Labioplastiken sowie (gewisse) Pier- cings und Tattoos im Genitalbereich. Dieser Fakt bleibt auch dann bestehen, wenn man gewär- tigt, dass die traditionelle FGM der Eindämmung der weiblichen Sexualität dient, letztere dage- gen durch Labioplastik (und u.U. auch andere Modifikationen des Genitalbereichs) gerade ge- fördert werden soll. Will die WHO die geschilderte Konsequenz umgehen, könnte sie z.B. ihre Definition um einen Ausnahmekatalog ergänzen. Die Definition der WHO bringt es sodann mit sich, dass sich die verschiedenen Varianten bzw. Typen von FGM hinsichtlich ihrer Eingriffsintensität sehr stark voneinander unterscheiden. Da es somit "DIE Genitalverstümmelung gem. WHO" nicht gibt, ist es nach geltendem Recht auch nicht möglich, FGM unter eine (einheitliche) Strafnorm zu subsumieren. In Frage kommen vielmehr die einfache und schwere Körperverletzung nach Art. 123 und 122 StGB. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass sich die Frage, ob die urteilsfähige Frau rechtswirksam in eine Genital- verstümmelung einwilligen kann, nicht einheitlich beantworten lässt236. Stellt eine Genitalver- stümmelung eine einfache Körperverletzung dar, kann die betroffene Frau (sofern sie denn min- destens das 16. Lebensjahr vollendet hat) nach h.L. unabhängig vom mit dem Eingriff verfolg- ten Zweck (und sei dieser in traditionellen FGM-Motiven zu erblicken) darin einwilligen. Dies trifft z.B. für FGM des Typs Ia zu, sofern diese im professionellen bzw. medikalisierten Rahmen erfolgt. Jedes andere Ergebnis würde hier m.E. eine unzulässige Doppelmoral bedeuten. Ist dagegen eine FGM als schwere Körperverletzung zu werten, was etwa bei den Typen I bis III, sofern diese im unprofessionellen Rahmen durchgeführt werden (zumindest in Form eines Versuchs) immer der Fall sein dürfte, hat im Einzelfall eine Güterabwägung zu erfolgen: Es ist zu prüfen, ob die Verstümmelung einem sittlichen bzw. ethisch anerkannten Zweck dient und zum Eingriff in einem angemessenen Verhältnis steht, wobei auch das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frau mit zu berücksichtigen ist. Es wurde gezeigt, dass die Güterabwägung auf Grund der Schwere des Eingriffs und der damit verbundenen Konsequenzen in allen Fällen ne- gativ ausfällt. Daran ändert auch nichts, dass nicht genitalverstümmelte Frauen in manchen Kul- turen geradezu stigmatisiert werden: Die Einwilligung der urteilsfähigen Frau in eine traditionel- le Genitalverstümmelung, die einer schweren Körperverletzung gleichkommt, vermag diese nie zu legitimieren sondern kann bestenfalls strafmildernd berücksichtigt werden. 234 H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 269. 235 Vgl. dazu auch H. PUTZKE, Rechtliche Grenzen, S. 268, I. "Es ist konstitutiv und folglich unverzichtbar für eine offene Gesellschaft", Konflikte, die sich im Spannungsfeld zwischen Religion bzw. Tradition einerseits und dem modernen, aufgeschlossenen Denken andererseits ergeben, zuzulassen und auszuhalten. 236 Dass die stellvertretende Einwilligung in die traditionelle FGM (insbesondere was Mädchen betrifft) ausge- schlossen bzw. wirkungslos ist, wurde für die vorliegende Arbeit vorausgesetzt und somit nicht weiter thematisiert. Seite 39 Das Schweizer Parlament beschäftigt sich derzeit mit der Schaffung eines spezifischen Straftat- bestands für die Verstümmelung weiblicher Genitalien (Art. 124 E-StGB). Indem bestraft wür- de, "wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, unbrauchbar macht oder in ande- rer Weise schädigt", geht auch dieser (derzeit bekannte) Gesetzeswortlaut weit: Alle Typen von FGM gem. WHO fielen darunter, also auch den Genitalbereich betreffende (Schönheits-) Opera- tionen, Tattoos und (gewisse) Piercings. Der weite Anwendungsbereich von Art. 124 E-StGB mag auf den ersten Blick überraschen. Er ist aber unvermeidbar, soll die Norm auch alle Geni- talverstümmelungen des Typs IV bestrafen. Dies ist m.E. zu begrüssen: So umfasst Typ IV z.T. verabscheuungswürdige Praktiken, welche aber weder ein Unbrauchbarmachen noch eine Ver- stümmelung bedeuten. Dies zumindest dann nicht, wenn sich der Begriff der Verstümmelung an jenem von Art. 122 al. 2 StGB orientiert. Letzteres ist zu empfehlen. Will man dagegen bei den genannten Formen des Typs IV am Ausdruck "Verstümmelung" festhalten, wäre auch denkbar, dass die Rechtsprechung die Anforderungen an eine Verstümmelung nach Art. 122 al. 2 StGB senkt. Dies hätte einen (deutlichen) Anstieg der schweren Körperverletzungen zur Folge. Würde man demgegenüber in Bezug auf den Terminus "Verstümmelung" verschiedene Anforderungs- stufen kreieren, könnte eine Person, die an einer anderen Körperstelle als den weiblichen Geni- talien verstümmelt wurde, m.E. zu Recht eine Ungleichbehandlung geltend machen, würde ihre Verletzung (der heutigen Rechtsprechung folgend) lediglich als einfache Körperverletzung ge- wertet (vgl. z.B. den Fall in BGE 129 IV 1). Art. 124 E-StGB stellt alle Typen von FGM vom Strafmass her einer schweren Körperverlet- zung gleich. Erlaubt sei an dieser Stelle die Frage, ob in Anbetracht der Tatsache, dass auch "leichtere" Formen des Typs IV (zu denken ist etwa an ein kleines Tattoo, das als Zeichen der Stammeszugehörigkeit "stempelmässig" auf dem Schamhügel angebracht wird) unter die neue Norm fallen würden, eine Mindeststrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe237 angemessen ist. Oh- ne diese Frage weiter abgehandelt zu haben, könnte ich mir vorstellen, dass der Verzicht auf ei- ne Mindeststrafe im Einzelfall angemessener wäre. Insgesamt ist m.E. die Einführung eines eigenen Straftatbestands für FGM zu begrüssen. Einer- seits dürfte Art. 124 E-StGB in präventiver Hinsicht positiv wirken. Andererseits erübrigen sich damit schwierige Abgrenzungsfragen (z.B. ob jede teilweise Entfernung der Klitoris als schwere Körperverletzung gilt). Aus demselben Grund spreche ich mich für eine Einwilligungsklausel nach dem Muster von § 90 Abs. 3 Ö-StGB aus238. Diese verwehrt Einwilligungen in Genitalver- stümmelungen, welche geeignet sind, das sexuelle Empfinden nachhaltig zu beeinträchtigen, ex lege die Rechtswirksamkeit. Die Formulierung der "nachhaltigen Beeinträchtigung" liesse die (anscheinend) breit anerkannten Genitalmodifikationen unangetastet, da diesbezüglich (zumin- dest nach heutigem Wissensstand) keine Gefahr einer nachhaltigen Empfindungsstörung be- steht. Entsprechend müsste m.E. aber auch die Einwilligung einer Afrikanerin in FGM akzep- tiert werden, sofern der Eingriff als solcher einer verbreiteten Form der Labioplastik gleich- 237 Wobei zu bedenken ist, dass der Intention des Gesetzgebers folgend bald keine bedingten Geldstrafen mehr aus- gesprochen werden können; die Mindeststrafe im Fall eines "Bedingten" also sechs Monate Freiheitsstrafe wäre. 238 Das Argument des Bundesrats, wonach eine solche Klausel im Vergleich zu den anderen Tatbeständen der Kör- perverletzung einzigartig wäre, überzeugt bereits deshalb nicht, weil im Verhältnis zu letzteren auch der Tatbestand der Genitalverstümmelung Spezialitätscharakter hat. Seite 40 kommt. So oder anders entbindet eine allfällige Einwilligungsklausel nicht von der fallweisen Güterabwägung. Diesen Hinweis müsste die Botschaft enthalten. Befindet sich der Schweizer Gesetzgeber in Bezug auf die traditionelle FGM auf gutem Wege, scheinen er – aber auch die Strafverfolgungsbehörden! – bei der Zirkumzision an Knaben wei- terhin mit aller Kraft beide Augen zuzudrücken. Dabei weisen FGM und Zirkumzisionen durch- aus Parallelen auf (wobei erstere i.d.R. mit zweifellos weit gravierenderen Konsequenzen ver- bunden ist). Aber auch die Zirkumzision stellt eine einfache Körperverletzung nach Art. 123 StGB dar. Handelt es sich beim Opfer um einen (in Bezug auf die Einwilligung) urteilsunfähi- gen Knaben239 oder Mann, ist sie ferner von Amtes wegen zu verfolgen: Das Kriterium der Ob- huts- oder anderen gesetzlichen oder vertraglichen Fürsorgepflicht ist in jedem Fall erfüllt. So- dann liegt beim urteilsunfähigen Volljährigen stets und beim Minderjährigen je nach konkreten Umständen Wehrlosigkeit vor (Art. 123 Ziff. 2 al. 2 StGB). Diese Kriterien haben sich sowohl die gesetzlichen Vertreter als auch die Beschneider bzw. ÄrztInnen anrechnen zu lassen. Im Zentrum des Interesses steht die Frage, ob gesetzliche Vertreter rechtswirksam in die Zir- kumzision eines Knaben einwilligen können, wenn für diese – was meistens der Fall ist – keine kurativ-medizinische Indikation besteht. Dabei hat sich die Vertretungsbefugnis am objektiv zu bestimmenden Wohl des Knaben zu orientieren. In diesem Zusammenhang stellt die Religion weder aus der Perspektive der elterlichen Religionsfreiheit noch im Namen des Knaben ein taugliches Kriterium zur Rechtfertigung der Zirkumzision dar. Auch rein vorbeugende oder hy- gienische und schon gar nicht ästhetische Motive vermögen den Nachteil des irreversiblen Ver- lusts der Vorhaut des Knaben, welche sehr wohl eine wichtige körperliche Funktion hat, aufzu- wiegen. Die genannten Gründe liegen damit objektiv betrachtet nicht im Wohl des Knaben. Ent- sprechend reicht die Vertretungsbefugnis der gesetzlichen Vertreter nicht so weit, dass sie rechtswirksam in eine Zirkumzision bei einem Minderjährigen einwilligen könnten. Veranlassen sie den Eingriff trotzdem oder führen sie ihn gar selber durch, handeln sie rechtswidrig. Dassel- be gilt für alle weiteren ausführenden bzw. beteiligten Personen. Immerhin ist im Einzelfall zu prüfen, ob die beschuldigten Personen für sich einen (un)vermeidbaren Irrtum über die Rechts- widrigkeit nach Art. 21 StGB in Anspruch nehmen können. Zusammengefasst erscheint es ausgesprochen bedauerlich, dass der Gesetzgeber mit der Zir- kumzision einer – in Bezug auf Knaben – nicht zu rechtfertigenden Körperverletzung Vorschub leistet, in dem er sie "als grundsätzlich nicht problematisch" taxiert. Statt althergebrachte Tabus zu zementieren, könnte er sich als revolutionär erweisen und anstelle eines Tatbestands "Ver- stümmelung weiblicher Genitalien" eine Norm mit dem Marginalie "Genitalverstümmelung" erlassen. Art. 124 Abs. 1 E-StGB könnte dann etwa lauten: "Wer einer Person die Genitalien verstümmelt, unbrauchbar macht oder in anderer Weise schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe (nicht unter 180 Tagessätzen) bestraft". Zusätzlich könnte ein Ab- satz angefügt werden, der die stellvertretende Einwilligung in nicht kurativ-medizinisch indi- zierte Zirkumzisionen bei urteilsunfähigen Knaben (und je nachdem Volljährigen) als unwirk- sam statuiert. Auch wenn dieser Vorschlag in der sich langsam drehenden schweizerischen Ge- setzgebungsmaschinerie (zumindest vorerst) unberücksichtigt bleiben dürfte, ist doch zu hoffen, dass die beschriebene Problematik nicht länger tabuisiert wird. 239 Dies hat mindestens bis zum vollendeten 16. Altersjahr zu gelten. Seite 41 Erklärung der Verfasserin: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Weesen, 12. Mai 2011 …………………………… Beatrice Giger Giger Beatrice_Genitalverstümmelung - Voraussetzungen und Grenzen der Einwilligung Giger Beatrice_MA_Genitalverstümmelung - Voraussetzungen und Grenzen der Einwilligung

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Nach dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren Diversionelle Verfahrenserledigung im Zweiparteienkonflikt Eingereicht von Andreas Eigenmann Klasse MAS Forensics 3 am 11. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS................................................................................................................................................III II. LITERATURVERZEICHNIS..........................................................................................................................................V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...................................................................................................................................X IV. KURZFASSUNG......................................................................................................................................................................XII Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung.................................................................................................................................................................................................... 1 2. Grundsatz: Verfolgungszwang................................................................................................................................................... 1 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs...................................................................................................................................... 2 3.1. DIVERSION............................................................................................................................................................................................ 2 3.2. MEDIATION.......................................................................................................................................................................................... 3 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO)............................................................................................................. 4 4.1. EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 8 STPO.................................................................................................................... 5 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO............................................................................................................................ 5 A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB).......................................................................................................................... 6 a. Geringfügige Schuld................................................................................................................................................................. 7 b. Geringfügige Tatfolgen............................................................................................................................................................ 9 c. Fazit........................................................................................................................................................................................... 10 B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB).................................................................................................................................. 10 a. Entstehung der Norm............................................................................................................................................................. 12 b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe.................................................................................................. 12 c. Geringes Interesse des Geschädigten.................................................................................................................................. 13 d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit................................................................................................................................. 15 e. Deckung des Schadens.......................................................................................................................................................... 18 f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen.......................................................................... 19 g. Fazit........................................................................................................................................................................................... 22 C. Sonderfall Art. 55a StGB...................................................................................................................................................... 22 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO............................................................................................................ 24 A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft....................................................... 24 B. Anwendungsfälle..................................................................................................................................................................... 25 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO...................................................................................................................... 26 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft...................................................................................... 27 4.2 EINSTELLUNG GESTÜTZT AUF ART. 316 STPO............................................................................................................. 27 4.2.1. Entstehung.................................................................................................................................................................................. 27 4.2.2. Vergleich mit der Mediation............................................................................................................................................... 28 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung................................................................................................................ 29 A. Zeitpunkt der Durchführung................................................................................................................................................ 29 B. Art der Durchführung............................................................................................................................................................. 30 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person..................................................................................................... 31 b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person................................................................................................... 31 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO)........................................................................................................................... 31 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 32 B. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 32 Seite IV C. Fazit............................................................................................................................................................................................... 33 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO)................................................................................................................. 33 A. Voraussetzungen...................................................................................................................................................................... 33 B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO........................................................................................ 34 C. Praktische Vorgehensweise................................................................................................................................................. 34 D. Fazit.............................................................................................................................................................................................. 35 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlung................................................................................................................................... 35 A. Allgemeines............................................................................................................................................................................... 35 B. Kostenregelung......................................................................................................................................................................... 35 C. Vorgehen beim Scheitern...................................................................................................................................................... 36 4.3. SISTIERUNG....................................................................................................................................................................................... 37 5. Nichtanhandnahme.......................................................................................................................................................................... 38 5.1. VORAUSSETZUNGEN (NACH ART. 310 ABS. 1 LIT. C STPO)................................................................................ 39 5.2. ABGRENZUNG ZUR EINSTELLUNG....................................................................................................................................... 39 5.3. FAZIT..................................................................................................................................................................................................... 39 6. Ausblick / Schlussbetrachtung................................................................................................................................................. 40 Seite V II. LITERATURVERZEICHNIS / MATERIALIEN ANGST RAINER/MAURER HANS Das «Interesse der Öffentlichkeit» gemäss Art. 53 lit. b StGB – Versuch einer Konkretisierung, forum- poenale 5/2008 und 6/2008 (zit. 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ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O am angegebenen Ort AB N Amtliches Bulletin Nationalrat AB S Amtliches Bulletin Ständerat Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel AT Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches ATA Aussergerichtlicher Tatausgleich AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus- länder (Ausländergesetz), SR 142.20 BBl Bundesblatt Bd. Band BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psy- chotorpen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz), SR 812.121 BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht bzw. beziehungsweise E-StGB Entwurf StGB (BBl 1999 2298 ff.) E-StPO Entwurf StPO (BBl 2006 1389 ff.) f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote gl.M. gleicher Meinung i.d.R. in der Regel insbes. insbesondere i.V.m. in Verbindung mit lit. litera KGer Kantonsgericht m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note Seite XI OBV Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996, SR 741.031 OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007 (Opferhilfegesetz), SR 312.4 OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz- buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 s. siehe S. Seite SDM Schweizerischer Dachverband Mediation sog. sogenannt SR Systematische des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958, SR 741.01 TOA Täter-Opfer-Ausgleich u.a. unter anderem VE StGB 1993 Vorentwurf Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zum Bundesgesetz über die Jugendstraf- rechtspflege VE StPO 2001 Vorentwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung zit. zitiert Seite XII IV. KURZFASSUNG Mit Inkrafttreten der Strafprozessordnung auf den 1. Januar 2011 wurden der Staatsanwaltschaft teilweise neue Instrumente zur diversionellen Behandlung von Straffällen zur Verfügung ge- stellt. In der vorliegenden Arbeit werden die Umsetzung im unteren Bereich des Zweiparteien- konflikts einer näheren Betrachtung unterzogen. Diversionelle Erledigung von Straffällen (oder auch Anwendung des Opportunitätsprinzips) er- folgt durch Einstellung des Verfahrens (nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO) oder aber durch Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO). Die Verfahrenseinstellung aus diversionellen Überlegungen kann grundsätzlich in zwei The- menbereiche unterteilt werden: erstens in den Verzicht auf die Strafverfolgung aufgrund direkter Anwendung des Opportunitätsprinzips gemäss Art. 8 StPO sowie zweitens – und dies ist das eigentliche Neue in der Strafprozessordnung – in den (erfolgreich durchgeführten) Vergleich gemäss Art. 316 StPO. Ein weiteres Novum stellt die Möglichkeit dar, dass nun auch Gerichte (und nicht lediglich die Staatsanwaltschaft) in solchen Fällen das Verfahren einstellen können, ja gar einstellen müssen und nicht mehr ein Schuldspruch mit Absehen von Strafe zu erfolgen hat. Was auf den ersten Blick nach einfacher Verfahrenserledigung und grosser Entlastung der Staatsanwaltschaft (wie auch der Gerichte) aussieht, offenbart beim näheren Hinsehen einige Unwegsamkeiten und die angepeilte Entlastung der Strafverfolgungsbehörden droht zu einer «Mini-Entlastung» zu verkommen. So lässt sich die Anwendung des Opportunitätsprinzips in der Praxis aufgrund der schwierigen Überprüfung der Verzichtsgründe des materiellen Bundes- rechts bzw. wegen des entgegenstehenden «überwiegenden Interesses der Privatklägerschaft» selten direkt umsetzen. Mit anderen Worten ist hier i.d.R. der Aufwand eines üblichen Strafver- fahrens zu betreiben, um das Vorhandensein eines Verzichtsgrundes herauszuarbeiten. Die Wie- dergutmachung (die auf zweifachem Wege zu einer Einstellung des Verfahrens führen kann) dürfte bei der direkten Anwendung (nach Art. 8 Abs. 1 StPO) oftmals an der mangelnden Er- kennbarkeit und/oder Überprüfbarkeit der Wiedergutmachungsleistung (und noch stärker der Anstrengungen zum Unrechtsausgleich) scheitern. Wenn nach Eröffnung des Verfahrens keine Wiedergutmachungsleistung oder ein selbständiges Tätigwerden des Beschuldigten zu einer Wiedergutmachung bekannt wird, so ist die Einstellung des Verfahrens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO nicht mehr möglich und es steht lediglich noch – aber immerhin – der Weg über die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO offen. Bei der Vergleichsverhandlung wiederum ist bei den Antragsdelikten kaum eine Entlastung der Strafverfolgungsbehörden er- kennbar. Insbesondere die Ausgestaltung des Strafbefehlsverfahrens dürfte den Abschluss eines Strafverfahrens mittels Strafbefehl i.d.R. zeitsparender machen als die Einstellung nach einer Vergleichsverhandlung. Dennoch wird im Regelfall der Staatsanwalt (auch bei solchen Fällen) nicht um eine Vergleichsverhandlung herum kommen. Trotz dieser Hürden soll der grosse Nutzen der neuen Instrumente nicht ausser Acht gelassen werden. Vor allem bei der Vergleichsverhandlung sind der Tatverdächtige und der Geschädigte gezwungen, sich mit der Tat und der gegenüberstehenden Person auseinanderzusetzen. Wird auf diesem Wege eine einvernehmliche Lösung erzielt, dürfte dies eine viel nachhaltigere Wirkung zeigen als die (verurteilende) Erledigung im Strafverfahren. Seite 1 1. Einleitung Mit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO) wurden im Zuge der Verein- heitlichung des Verfahrensrechts auch (teilweise) bisher nicht bekannte Instrumente für die Be- handlung von Straffällen eingeführt und damit die Reaktionspalette der Strafverfolgungsbehör- den erweitert. So ist der Staatsanwalt 1 nun als Leiter des Vorverfahrens nicht nur Untersuchen- der und Ankläger, sondern in bestimmten Fällen ebenfalls zuständig für die Führung von Ver- gleichsverhandlungen. Im Bereich der nicht-verurteilenden Behandlung von Straffällen des Zweiparteienkonflikts 2 waren ursprünglich als sich ergänzende «Doppelinstrumente» der Ver- gleich und die Mediation vorgesehen. In die schliesslich verabschiedete Fassung geschafft hat es lediglich der Vergleich. Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht ein gewich- tiges Instrument der alternativen Streitbeilegung nicht zur Verfügung. Die vorliegende Arbeit will einen kurzen Überblick über die Möglichkeiten der sog. diversionel- len Verfahrenserledigung 3 im unteren Bereich des Zweiparteienkonflikts verschaffen. Der Sys- tematik der StPO folgend sollen die vorhandenen Instrumente aufgezeigt und Besonderheiten beleuchtet werden. Ein besonderes Augenmerk wird der Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) ge- schenkt, welche eine diversionelle Verfahrenserledigung gleich auf mehrfachem Wege zulässt. Vollständig ausgeklammert wird bei dieser Arbeit dagegen die Betroffenheit des Täters durch seine Tat gemäss Art. 54 StGB, da bei dieser Bestimmung eine Fokussierung einzig auf den Tä- ter erfolgt und diese somit bei der Betrachtung des Zweiparteienkonflikts (mit dem notwendigen Miteinbezug des Geschädigten) weniger von Interesse ist. 2. Grundsatz: Verfolgungszwang Das (strafprozessuale) Legalitätsprinzip verpflichtet die Strafverfolgungsbehörden bei hinrei- chenden Verdachtsgründen 4 zur Verfolgung der ihnen zur Kenntnis gelangenden Straftaten. 5 Es obliegt somit bei Beachtung des Legalitätsprinzips nicht dem Gutdünken der Strafverfolgungs- behörden, ob sie ein Strafverfahren eröffnen und eine Strafuntersuchung durchführen wollen. 6 Ebenso wenig hängt die Pflicht zur Strafverfolgung – mit Ausnahme der Antragsdelikte – vom Willen der Geschädigten ab. 7 Bestätigt sich der Anfangsverdacht im Laufe der Untersuchung, so 1 In der vorliegenden Arbeit wird der besseren Lesbarkeit halber lediglich die männliche Form (Geschädigter, Tat- verdächtiger, Staatsanwalt etc.) verwendet, gemeint sind aber gleichermassen Männer und Frauen. 2 Gemeint sind Delikte gegen Individualinteressen (im Gegensatz zu Delikten gegen die Allgemeinheit) 3 vgl. Ausführungen unter Ziff. 3.1., S. 2 4 vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336, wonach für die Eröffnung keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Be- strafung erforderlich sei und es vielmehr genüge, wenn nicht bloss eine unbestimmte Möglichkeit für ein strafbares Verhalten gegeben sei, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen; eine Untersuchung sei immer dann zu er- öffnen, wenn nicht bereits aufgrund einer vorläufigen Beurteilung der Indizienlage ein strafbares Verhalten ausge- schlossen werden könne. 5 BOTSCHAFT 2005, 1130; AUS 29 MACH 1, 45; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 1; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 2; SCHMID, Handbuch, N 178; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 7, N 1; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 7, N 1; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit 6 SCHMID, Handbuch, N 179 7 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 4; SCHMID Praxiskommentar, Art. 7, N 2 Seite 2 sind die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich verpflichtet, Anklage zu erheben; 8 beim Vor- liegen bestimmter Voraussetzungen 9 kann auch ein Strafbefehl erlassen werden, der ohne gülti- ge Einsprache zum rechtskräftigen Urteil wird. 10 Der Verfolgungszwang gilt dabei grundsätzlich für sämtliche strafbaren (= tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften) Handlungen und Unterlassungen. 11 3. Ausnahmen des Verfolgungszwangs Eine strikte und lückenlose Beachtung des Legalitätsprinzips würde einerseits zu einer Lähmung der Strafverfolgungsbehörden und andererseits zu einer Kriminalisierung der Bevölkerung füh- ren. Wie bspw. die Hürde des Strafantrages bei Antragsdelikten, 12 bewirkt das (gemässigte) Op- portunitätsprinzip eine Lockerung des Legalitätsprinzips. 13 Das Opportunitätsprinzip gibt den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, Ermessen in die Strafverfolgung einfliessen zu lassen. 14 Vor allem für den unteren und mittleren Kriminalitätsbe- reich wurde damit den Strafverfolgungsbehörden eine Möglichkeit zur vereinfachten Erledigung von Strafanzeigen und –klagen geschaffen. 15 Klarer als in der Schweiz findet im österreichi- schen Recht eine Trennung zwischen der sanktionierenden und der sog. diversionellen Reaktion des Staates auf fehlbares Verhalten statt. 16 3.1. Diversion Unter dem Begriff «Diversion» werden staatliche Reaktionen auf ein strafbares Verhalten ver- standen, welche den Verzicht auf die Durchführung eines Strafverfahrens ermöglichen oder – wenn ein solches bereits im Gange ist – die Beendigung desselben ohne Schuldspruch und ohne förmliche Sanktionierung des Beschuldigten erlauben. 17 Trotzdem stellt auch die Diversion eine Reaktion des Staates auf verpöntes Verhalten dar. Gegenüber dem ordentlichen Strafverfahren erfolgt hier jedoch oft ein verstärkter Miteinbezug der geschädigten Person – teilweise ist die diversionelle Erledigung gar nur unter Mitwirkung des Geschädigten möglich. 18 Anders als das förmliche Strafurteil sucht die diversionelle Verfahrenserledigung den Rechtsfrieden durch den Einbezug des Geschädigten wieder herzustellen. 19 8 Art. 324 Abs. 1 StPO; BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 28 f.; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 7, N 1; 9 Art. 253 Abs. 1 StPO 10 Art. 354 Abs. 3 StPO 11 BSK STPO-C. RIEDO/FIOLKA, Art. 7, N 10; HAUSER, Handbuch, N 181 12 Art. 30 Abs. 1 StGB; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26 13 BOTSCHAFT 2005, 1131; AUS 29 MACH 1, 45 f.; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 1 und 3; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; SCHMID, Hand- buch, N 183; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 14 BSK-STGB-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 2 15 FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 16 vgl. zur Abgrenzung nach österreichischem Recht SCHROLL, Praxis der Diversion, 15 f. 17 SCHÖCH, Diversion, 103; FAHRNI, Wiedergutmachung, 207 18 so insbesondere die Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 StPO; vgl. dazu auch Ziff. 4.2, S. 27 ff. 19 MIKLAU, Diversion, 3 Seite 3 Das Anbieten diversioneller Verfahrenserledigungen durch den Gesetzgeber bringt eine Erwei- terung der Reaktionspalette des Staates auf Regelverstösse; nicht jedes nicht normkonforme Verhalten soll und muss eine strafrechtliche Sanktion des Staates nach sich ziehen. 20 Ziel muss und soll sein, den Blick zu öffnen, weg von der blossen Sanktionierung des Täters hin zu einer breitgefächerten und den jeweiligen Umständen angepassten Reaktion auf Fehlverhalten. 3.2. Mediation Die Mediation 21 stellt eine klassische Diversionsmassnahme dar. Bei der Mediation (wörtlich übersetzt «Vermittlung») handelt es sich um ein aussergerichtliches Vermittlungsverfahren bei Konflikten, welches sich in wesentlichen Punkten vom Vergleich nach Art. 316 StPO unter- scheidet. 22 Gründe, weshalb Personen einen Konflikt über die Mediation zu lösen suchen (in der Schweiz jedoch nur auf privater Basis und nicht als eine der in der StPO angebotenen Möglich- keiten 23 ), sind vielfältig. WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD fassen dies treffend zu- sammen: „Manchen geht es darum, weitere Eskalation zu vermeiden. Andere wollen der Gegen- seite Fragen stellen, ihre Wut herauslassen oder die eigenen Beweggründe erläutern. Für einige steht der durch die Straftat entstandene materielle Schaden im Vordergrund, anderen geht es primär um die Verarbeitung der immateriellen Schädigungen, um eine Reduzierung der Ängste. Ein Teil der betroffenen Personen entscheidet sich für einen TOA 24 , weil ihnen die justiziellen Alternativen als zu teuer, zu abstrakt, zu langwierig oder zu unpersönlich erscheinen. 25 “ Diese Vielfalt an Interessen kann durch ein ordentliches Strafverfahren nicht befriedigt werden. Nur die Streitparteien selbst sind in der Lage zu definieren, was es braucht, damit für sie der Konflikt bereinigt und der Rechtsfrieden wiederhergestellt ist. Das Wesentliche an dieser Streitbeile- gungsform ist, dass die Parteien volle Entscheidungsfreiheit bezüglich einer Übereinkunft aber auch bezüglich eines allfälligen Abbruchs haben; lediglich die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung geben sie an einen Dritten – den Mediatoren – ab 26 . Im Entwurf der StPO war die Mediation (auch) für das Erwachsenenstrafverfahren ausdrücklich vorgesehen 27 , wurde anlässlich der parlamentarischen Beratung jedoch aus dem Gesetz gestri- chen. 28 20 SCHROLL, Praxis der Diversion, 17, der es – in Bezug auf die etwas andere Ausgestaltung der Diversion in Öster- reich so formuliert: „Unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Subsidiarität des Strafrechts, das zur Wahrung des sozialen Friedens und zur Stärkung des normkonformen Verhaltens der Bevölkerung nur dann eingesetzt werden soll, wenn sonstige Mittel des Rechtsgüterschutzes entweder überhaupt nicht oder zumindest in nicht ausreichend wirksamer Form zur Verfügung stehen, sollte daher der Einsatz der schärfsten Waffen der Gesellschaft gegen Normbrüche, nämlich der Sanktion i.e.S., wie den bedingten, teilbedingten oder unbedingten Geld- oder Freiheits- strafen, nur dann erwogen werden, wenn nicht andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, die im wesentlichen denselben Effekt der Normbewahrung und Normbestätigung herbeiführen könnten.“ 21 Im hier verwendeten Sinn der „Mediation im Strafverfahren“ in Deutschland auch «Täter-Opfer-Ausgleich» oder kurz «TOA» (vgl. TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7) und in Österreich «Aussergerichtlicher Tatausgleich» oder kurz «ATA» (vgl. PLEISCHL, Diversion, 35) genannt. 22 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 4.2.2, S. 28 f. 23 vgl. Ziff. 4.2.1, S. 28 24 vgl. Fn. 21 25 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 206 f. 26 MONTADA/KALS, Mediation, 17 27 Art. 317 E-StPO, vgl. auch Ziff. 4.2.1, S. 27 f. 28 AB 2007 N 1393 (05.092, Siebte Sitzung, 25.09.2007); AB 2007 S 828 (05.092, Achte Sitzung, 27.09.2007) Seite 4 4. Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StPO) Nach der Konzeption der StPO führt eine diversionelle Verfahrenserledigung zu einer Einstel- lung und damit zum definitiven Ende des Strafverfahrens. 29 In Art. 319 StPO wird diese Mög- lichkeit der Verfahrenserledigung (einzig) der Staatsanwaltschaft angeboten. 30 Im erstinstanzli- chen Hauptverfahren bietet sich dem Gericht beim Vorliegen spezieller Voraussetzungen jedoch ebenfalls die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens: im Falle von Verfahrenshindernis- sen 31 – wie sie das Vorliegen von Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen dar- stellen 32 – stellt das Gericht (und nicht etwa die Verfahrensleitung 33 ) gestützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO das Verfahren ein. 34 Art. 319 StPO sieht in lit. e die Einstellung für Fälle vor, bei denen nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann, bzw. entgegen dem Wortlaut des Gesetzestextes sogar verzichtet werden muss 35 . Von dieser Bestimmung erfasst werden einer- seits die entsprechenden «Verzichts-Regelungen» des Allgemeinen und Besonderen Teils des StGB 36 aber auch bspw. Art. 115 Abs. 4 und 119 Abs. 2 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG oder Art. 100 Ziff. 1 SVG sowie auch die direkte Anwendung des Oppotrunitätsgrundsatzes gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO. Andererseits fällt ebenfalls die (erfolgreich abgeschlossene) Vergleichs- verhandlung gemäss Art. 316 StPO (bzw. gemäss Art. 332 Abs. 2 StPO, wenn diese im erstin- stanzlichen Hauptverfahren erfolgt) unter diese Bestimmung. In all diesen Fällen richtet sich die materielle Voraussetzung zur Einstellung des Verfahrens nicht nach Art. 319 StPO sondern nach den durch diese Bestimmung angepeilten Rechtsnormen. 37 Nicht ausser Acht gelassen dürfen hier die weiteren Einstellungsgründe des Art. 319 StPO. Ins- besondere, wenn kein erhärteter Tatverdacht vorliegt oder kein Straftatbestand erfüllt ist, hat eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b zu erfolgen. 38 Der Beschuldigte kann durchaus ein Interesse daran haben, dass das Verfahren gegen ihn materiell eingestellt (bzw. in einem Urteil seine Unschuld festgestellt) wird, da bei einer Opportunitätseinstellung der Tatver- dacht gerade nicht ausgeräumt wird. 39 Voraussetzung für eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 29 BOTSCHAFT 2005, 1272; SCHMID, Handbuch, 1249 30 „Die Staatsanwaltschaft verfügt…“ (Art. 319 Abs. 1 StPO) 31 vgl. Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO 32 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 und Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 33 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 34 vgl. dazu Ziff. 4.1.3, S. 26 35 so auch SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319, N 9; RIKLIN, Kommentar, Art. 319, N 2; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 319, N 30; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; a.M. BSK-STPO- GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 18 36 Art. 8 Abs. 1 StPO; ausführlicher dazu in Ziff. 4.1.1, S. 5 ff. 37 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 319 N 9; BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319 N 18; DONATSCH/HANS- JAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 30 38 RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 10; BOMMER, Wiedergutmachung, 177, wobei er sich lediglich auf Erläuterungen zu Art. 53 StGB beschränkt; GLESS, Verfahrenserledigung ohne Urteil, 380; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7 und 10 (ebenfalls zu Art. 53 StGB); TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 39 SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8 N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 107; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 7; Oberholzer, Strafprozessrecht, N 1374, wonach eine (altrechtliche) Aufhe- bungsverfügung immer dann erfolgen könne und müsse, wenn aufgrund objektiver Kriterien von vornherein fest- steht, dass jedes andere Ergebnis als ein Freispruch ausgeschlossen erscheine; a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/ Seite 5 lit. e StPO ist somit immer (lediglich) ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 40 und nicht eine eigentliche Schuldfeststellung, da die Feststellung von Schuld den Gerichten ob- liegt. 41 4.1. Einstellung gestützt auf Art. 8 StPO Zwei Kernpunkte veranlassten den Gesetzgeber zur Verankerung des gemässigten Opportuni- tätsprinzips 42 : die chronische Überlastung der Strafbehörden sowie die Zurückbesinnung auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. 43 Die «Opportunitätsnorm» gliedert sich – wie oben dargestellt - in zwei Hauptbereiche: einerseits auf Opportunitätsgründe, welche im materiellen Bundesrecht enthalten sind, sowie andererseits auf die vier in Art. 8 Abs. 2 und 3 aufgeführten Konstellatio- nen, die zu einem Verzicht auf die Strafverfolgung führen. 44 4.1.1. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Art. 8 Abs. 1 StPO schreibt zwingend 45 vor, dass von der Strafverfolgung abzusehen ist, wenn das Bundesrecht solches vorsieht. Dem Wortlaut entsprechend umfasst Art. 8 Abs. 1 StPO ein- zig diejenigen Fälle, in welchen nach Bundesrecht ein «Absehen von der Strafverfolgung» vor- gesehen ist, 46 nicht dagegen Fälle, bei denen das Bundesrecht lediglich ein «Absehen von der Bestrafung» zulässt. 47 Für die Anwendung durch die Staatsanwaltschaft hat diese Unterschei- dung keinerlei Bedeutung, erwähnt doch Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO sowohl den Verzicht auf die Strafverfolgung wie auch denjenigen auf Bestrafung als Einstellungsgrund. Massgebend für die Vorgehensweise ist die Unterscheidung zwischen «Absehen von Strafverfolgung» und «Abse- hen von Bestrafung» dagegen für die Gerichte. Im ersten Fall (und nur in diesem) schreibt Art. 8 Abs. 4 StPO zwingend die Einstellung des Verfahrens vor. 48 LIEBER-WOHLERS, Art. 8 N 7, wonach sich aus dem Gesetz nicht ergebe, dass das Opportunitätsprinzip nicht gegen den Willen der beschuldigten Person angewendet werden soll und dass ein Anspruch der beschuldigten Person auf einen Freispruch nur dann bestehe, wenn der Sachverhalt im Verfahren nach Anklageerhebung bereits so weit ge- klärt sei, dass feststehe, dass ein Freispruch zu erfolgen habe. 40 BSK Strafrecht I-Riklin, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 319 N 2; GVP 2000, Nr. 62 41 Art. 351 Abs. 1 StPO; vgl. Ausführungen zu dieser Thematik in Ziff. 4.1.1, lit. A., a. S. 7 f. 42 AUS 29 MACH 21, 46, wo der Mittelweg zwischen dem damals in den Kantonen praktizierten Legalitätsprinzip auf der einen Seite und dem allgemeinen, nicht näher umschriebenen Opportunitätsprinzip als «gemässigtes Oppor- tunitätsprinzip» definiert und zur Einführung empfohlen wurde 43 BEGLEITBERICHT 2001, 35; BOTSCHAFT 2005, 1131; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 1; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, Art. 8, 8; 44 BOTSCHAFT 2005, 1131 45 Die Formulierung „…sehen von der Strafverfolgung ab, wenn das Bundesrecht es vorsieht…“ stellt eine klare Handlungsanweisung dar. 46 so in Art. 52, Art. 53, Art. 54, Art. 55a Abs. 3 (hier ist direkt von der «Einstellung des Verfahrens" die Rede), Art. 171 Abs. 2, Art. 171 bis Abs. 1, Art. 187 Ziff. 3, Art. 188 Ziff. 2, Art. 192 Abs. 2, Art. 193 Abs. 2 StGB; Art 115 Abs. 2 und Art. 119 Abs. 2 AuG oder Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG (in Ziff. 2 wird wiederum die Einstellung des Verfahrens erwähnt, während gemäss Ziff. 3 „von der Strafverfolgung abgesehen“ werden kann) 47 so beispielsweise Art. 23, Art. 293 Abs. 3, Art. 304 Ziff. 2, Art. 305 Abs. 2, Art. 308 Abs. 1 StGB oder Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 SVG 48 vgl. weitere Ausführungen in Ziff. 4.1.3, S. 26 Seite 6 Art. 8 Abs. 1 StPO nennt exemplarisch die Artikel 52, 53 und 54 StGB, welche (nach Bundes- recht) einen Verzicht auf Strafverfolgung vorsehen. Mit Blick auf den hier relevanten Zweipar- teienkonflikt ist eine nähere Betrachtung von Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) 49 und insbesondere Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) 50 von Interesse. Im Falle möglicher Wieder- gutmachung (wie auch bei Antragsdelikten) besteht zudem, abgesehen von der Einstellung ge- stützt auf Art. 8 Abs. 1 StPO, die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung aufgrund von Ver- gleichsverhandlungen 51 . Eine Sonderrolle innerhalb des Zweiparteienkonflikts nimmt schliess- lich Art. 55a StGB 52 (Anwendbarkeit bei Gewalt in Ehe und Partnerschaft) ein. A. Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) Mit Art. 52 StGB besteht die Möglichkeit, absolute Bagatellfälle vom Verfolgungszwang auszunehmen. Um in den Genuss der Strafbefreiung des Art. 52 StGB zu gelangen, müssen kumulativ «Schuld und Tatfolgen geringfügig» sein, nachdem der Vorentwurf der Experten- kommission noch alternativ Geringfügigkeit von Unrecht oder Schuld für eine Strafbefreiung genügen liess. 53 Ein noch so geringes Verschulden bei gleichzeitig erheblichen Folgen einer- seits oder völlig unbedeutende Folgen bei jedoch erheblichem Verschulden andererseits kann und darf demzufolge nicht zur Strafbefreiung führen. 54 Solchen Konstellationen ist im Rah- men der (ordentlichen) Strafzumessung (vgl. Art. 47 StGB) Rechnung zu tragen. Die Expertenkommission für die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches um- schrieb das fehlende Strafbedürfnis als «Sachverhalte, die angesichts ihrer relativen Bedeu- tungslosigkeit den Ernst und die Härte der Kriminalstrafe nicht verdienen».55 Dabei war es nicht das Ziel, mittels einer allgemeinen Bestimmung alle im Gesetz vorgesehenen leichten Strafen zu erfassen und damit Bagatelldelikte generell von der Bestrafung auszunehmen. 56 Andernfalls wäre bspw. die Bussenliste des OBV 57 (soweit die entsprechenden Übertretungen überhaupt im ordentlichen Verfahren untersucht werden und keine Bussenerhebung auf der Stelle erfolgt) hinfällig, da die dort aufgeführten Bussen (CHF 20.- bis CHF 260.-) insgesamt Bagatellcharakter aufweisen, 58 oder es müsste bei Ladendiebstählen im Übertretungsbereich 59 generell ein fehlendes Strafbedürfnis angenommen werden. 60 Bei richtiger Anwendung 49 vgl. lit. A nachfolgend 50 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. B nachfolgend 51 Art. 316 Abs. 1 und 2 (bzw. Art. 332 Abs.2 im erstinstanzlichen Hauptverfahren), vgl. Ziff. 4.2.4 und 4.2.5 52 vgl. Ziff. 4.1.1., lit. C, S. 22 ff. 53 VE STGB 1993, Art. 54; zum Erfordernis der kumulativen Erfüllung: BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 28; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 14 m.w.H.; SCHMID, Handbuch, N 190; STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 52, N 1; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52 N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 54 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 28; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 13 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 mit dem Hinweis, dass damit ausgeschlossen werden wolle, dass es – namentlich bei Fahrlässigkeitstaten – trotz erheblicher Tatfolgen zu einer Strafbefreiung komme 55 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 56 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK-STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 15 mit der zusätzlichen Feststellung, dass der Gesetzgeber in bestimmten Fällen und im Nebenstrafrecht bewusst Bagatellen pönalisiert habe und oft auch die fahrlässige Begehung habe bestraft haben wollen; BGE 135 IV 130, E 5.3.3 57 vgl. Anhang 1 OBV; AUS 29 MACH 1, 48 58 ebenso SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 sowie mit ähnlicher Begründung WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 59 Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172 ter Abs. 1 StGB; vgl. auch BGE 121 IV 264 60 STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5 Seite 7 kommt eine Strafbefreiung aufgrund fehlenden Strafbedürfnisses jedoch nur bei Fällen in Frage, welche insgesamt, d.h. im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestim- mung fallenden Taten (also dem Regelfall), sowohl vom Verschulden her als auch bezogen auf die Tatfolgen als unerheblich erscheinen. 61 Dies gilt selbst dann, wenn der Gesetzgeber für «leichte» oder gar «besonders leichte» Fälle ein tieferes Strafmass vorsieht. 62 Auch bei einem besonders leichten Fall rechtfertigt sich eine Strafbefreiung nur, wenn dieser im Ver- gleich zu anderen besonders leichten Fällen geradezu strafunwürdig erscheint. 63 Das Strafbedürfnis muss klar und offensichtlich fehlen. Bei Zweifeln ist die Anwendung von Art. 52 StGB ausgeschlossen 64 und dem verringerten (statt aufgehobenen) Strafbedürfnis im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Letztlich liegt es an der zuständigen Be- hörde, im jeweiligen Einzelfall festzulegen, ob ein Fall derart geringer Schuld und Tatfolgen vorliegt, dass sich die Einstellung des Verfahrens rechtfertigt. 65 Ist diese Feststellung erfolgt, so ist das Verfahren zwingend einzustellen. 66 Sowohl Art. 52 StGB als auch Art. 8 Abs. 1 StPO lassen bei fehlendem Strafbedürfnis dem Anwender keine Wahlfreiheit über die Einstel- lung des Verfahrens. a. Geringfügige Schuld Eine der Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens aufgrund fehlenden Strafbe- dürfnisses ist – wie vorstehend ausgeführt – geringfügige Schuld. Aufgrund der in Art. 10 StPO festgeschriebenen Unschuldsvermutung 67 müsste man annehmen, dass im Untersu- chungsverfahren Art. 52 StGB gar nicht zur Anwendung gelangen kann, da der Entscheid über Schuld oder Nichtschuld erst im Hauptverfahren erfolgt. 68 Der Strafbefreiungsgrund des fehlenden Strafbedürfnisses steht jedoch auch den Strafverfolgungsbehörden und nicht ledig- lich den Gerichten offen; 69 gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB obliegt die Zuständigkeit zur Anwen- dung dieser Bestimmung den Organen der Strafrechtspflege. Laut Botschaft 70 sind darunter 61 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 31; BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 16;DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, 12; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 52, N 2; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 3 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; ebenso BGE 135 IV 130 E 5.3.3 mit der Ergänzung, dass eine Strafbefreiung nur bei Delikten in Frage komme, bei denen keinerlei Strafbedürfnis fehle. 62 So bspw. Art. 240 Abs. 2, Art. 241 Abs. 2, Art. 251 Ziff. 2 StGB, Art. 120 Abs. 2 AuG, Art. 96 Abs. 2 SVG; da- von zu unterscheiden sind Bestimmungen, die direkt ein Absehen von Strafverfolgung oder Bestrafung vorsehen, wie bspw. Art. 304 Ziff. 2 StGB, Art. 120a Abs. 3 AuG, Art. 19a Ziff. 2 BetmG, Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG (hier wird davon ausgegangen, dass der leichte bzw. besonders leichte Fall per se nicht oder eher nicht strafwürdig ist) 63 vgl. auch BSK STGB-RIKLIN, Art. 52, N 18 64 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 65 BOTSCHAFT 1998, 2064; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB; 15 66 BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4 67 „Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig“ (Art. 10 Abs. 1 StPO) 68 Art. 351 Abs. 1 StPO 69 a.M. JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 13 70 BOTSCHAFT 1998, 2067 Seite 8 richterliche Behörden wie namentlich Instruktionsbehörde, Anklagebehörde oder Strafgerich- te, nicht jedoch die Polizei zu verstehen. 71 Um der Unschuldsvermutung gerecht zu werden, darf im Einstellungsentscheid keine Schuld- feststellung enthalten sein. 72 Damit die Voraussetzungen für das Vorliegen eines fehlenden Strafbedürfnisses überprüft werden können, bedarf es dennoch einer Auseinandersetzung mit dem Thema Schuld. Dies hat in Form einer «hypothetischen Schuldbeurteilung»73 zu erfol- gen. In der konkreten Umsetzung bedeutet dies, dass der Staatsanwalt zum Zeitpunkt des Ent- scheides über das Vorliegen dieses Strafbefreiungsgrundes – und so mitunter in einem sehr früheren Stadium des Strafverfahrens (oder gar vor dessen Eröffnung, wenn eine Nichtan- handnahme zur Diskussion steht 74 ) – eine vorläufige Beurteilung vornehmen muss, die der Beantwortung der Frage dient, ob ein hinreichend geklärter (belastender) Sachverhalt 75 und damit ein Schuldverdacht 76 vorliegt. Der Staatsanwalt muss demnach von der Hypothese aus- gehen, dass im Falle einer Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einem Schuldspruch zu rechnen wäre 77 (andernfalls er das Verfahren gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. a oder b StPO einzustellen bzw. gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO die Untersuchung gar nicht erst an die Hand zu nehmen hätte 78 ). Bei dieser Klärung der Verurteilungswahrscheinlichkeit geht es letztlich um eine beweisrechtliche Fragestellung, mit anderen Worten um die Frage, ob für den Fall der Weiterverfolgung der Tat ausreichende Beweise für eine Anklageerhebung und damit für eine wahrscheinliche Verurteilung bestehen würden und ausdrücklich nicht darum, ob die tatsächliche Schuld erwiesen ist 79 . Bei der Prüfung der «Schuld» sind die Strafzumessungskomponenten des Art. 47 StGB he- ranzuziehen, also sowohl die subjektiven Tatkomponenten wie auch die Täterkomponenten (Beweggründe und Ziele des mutmasslichen Täters, Intensität des deliktischen Willens, Vor- leben und Nachtatverhalten des Beschuldigten und dessen persönliche Verhältnisse). 80 Nur wenn diese Prüfung ergibt, dass – im Falle einer Schuldigsprechung durch ein Gericht – auf 71 so auch BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 55, N 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N6; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN-BORER, Art. 55, N 3 72 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; JOSITSCH, Strafbefreiung, 7, der festhält, es dürfe lediglich eine Verdachtslage zum Ausdruck gebracht werden 73 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4; SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12, wonach sich die Frage nicht darum drehe, ob die tatsächliche Schuld erwiesen sei, sondern lediglich darum, ob hinreichende Beweise eine Verurteilungswahr- scheinlichkeit nahelegen würden; BGE 137 I 16; kritisch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11 und 13; ablehnend in Bezug auf die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft JOSITSCH, Strafbefreiung, 7 f. 74 vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 5, S. 38 f. 75 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 m.w.H.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL-PAUEN BORER, Vor Art. 52 N 4 76 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 122 77 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 31 78 Zum hinreichenden Tatverdacht im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ein Verfahren zu eröffnen ist vgl. OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336. 79 SUMMERS, Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens, 12 80 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52 N 18; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 29; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL-PAUEN BORER, Art. 52, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; BGE 135 IV 130 E 5.4; zu den relevanten Strafzumessungskomponenten vgl. bspw. STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 7 ff.; Seite 9 eine geringfügige Schuld erkannt werden würde, sind auf Seiten des Beschuldigten die Vor- aussetzungen zur Verfahrenseinstellung nach Art. 52 StGB erfüllt. Rücktritt und tätige Reue gemäss Art. 23 StGB sind spezielle Formen der geringfügigen Schuld. Hier wird der Täter privilegiert, der aus eigenem Antrieb dafür sorgt, dass es zu kei- ner Verwirklichung des Erfolges kommt. 81 Art. 23 StGB bildet selbst schon Grundlage für ei- ne Einstellung 82 und braucht bei der Betrachtung von Art. 52 StGB nicht berücksichtigt zu werden. 83 b. Geringfügige Tatfolgen Nebst geringfügiger Schuld fordert Art. 52 StGB geringfügige Tatfolgen. Mit den Tatfolgen wird die objektive Tatschwere 84 der Strafzumessung (nach Art. 47 StGB) einbezogen. 85 Relativ einfach lässt sich die Schwere der Tatfolgen bei Vermögensdelikten eruieren; sie rich- tet sich nach dem entstandenen Schaden (Wert des weggenommenen Gegenstandes, Wieder- herstellungskosten einer beschädigten Sache etc.). 86 Anders dagegen bspw. bei Delikten ge- gen Leib und Leben oder bei Delikten gegen die sexuelle Integrität. Die Schwere der Tatfol- gen bemisst sich bei solchen Delikten nicht bloss an der Höhe der Heilungs- oder Wiederher- stellungskosten (wie Behandlung einer Schnittverletzung). Der Begriff «Tatfolgen» ist weiter zu fassen und umfasst nebst dem eigentlichen tatbestandsmässigen Erfolg auch die weiteren Auswirkungen der Tat, wie bspw. die Kosten für eine psychiatrische Behandlung nach einem sexuellen Übergriff. 87 Auch die Folgen der Tat müssen – analog zum Verschulden – im Vergleich zum Regelfall als geringfügig erscheinen 88 . Eine spezielle Form der geringen Tatfolgen stellt der Versuch gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB dar. Nachdem der Versuch (lediglich) einen Strafmilderungsgrund darstellt – der Gesetzgeber den Versuch somit bewusst unter Strafe gestellt haben wollte – kann nicht (quasi durch die Hintertüre) über Art. 52 StGB bei sämtlichen Versuchstaten (und gelichzeitig vorliegender geringer Schuld) eine Strafbefreiung erreicht werden. RIKLIN 89 führt – in Anlehnung an den Expertenbericht 90 – die Lösung über den Begriff des Unrechts ins Feld, wonach sowohl Hand- lungs- wie auch Erfolgsunwert einer Tat geringfügig sein müssen, um bei einem versuchten Delikt auf geringfügige Tatfolgen zu erkennen. 81 STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 23, N 3 82 gemäss Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO 83 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 15 84 vgl. dazu STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 47, N 5 85 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4 86 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; vgl. auch Ausführungen zum Schaden unter lit. B. Wiedergutma- chung, S. 10 87 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8 N 30; 88 AUS 29 MACH 1, 48; BOTSCHAFT 1998, 2064; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 52, N 16; BSK STPO-FIOLKA/ C. RIEDO, Art. 8, N 31 89 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 5 N 13 90 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76 Seite 10 c. Fazit In der Praxis wird es aufgrund der restriktiven Voraussetzungen wohl eher selten zu Verfah- renseinstellungen wegen fehlenden Strafbedürfnisses kommen. 91 Allerdings lässt die Formu- lierung dieser Bestimmung auch Ermessensspielraum offen. 92 Ob sich eine (mehr oder weni- ger) einheitliche Praxis – vor allem in Bezug auf die relative Geringfügigkeit – bilden wird und ob mit der nun auch formell codifizierten Strafbefreiungsregel des fehlenden Strafbedürf- nisses eine häufigere Auseinandersetzung mit dieser Möglichkeit stattfinden wird, kann wohl erst in einigen Jahren gesagt werden. B. Wiedergutmachung (Art. 53 StGB) Eine zentrale Stelle bei den Strafbefreiungsgründen nimmt die Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB ein. 93 Die Bestrafung entfällt, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszuglei- chen. Mit der in Art. 53 StGB eingeführten Wiedergutmachungsregel wird der Täter (resp. richti- gerweise der Tatverdächtige/Beschuldigte 94 ) stärker in das Verfahren einbezogen. Es wird hier an das Verantwortungsbewusstsein des Tatverdächtigen appelliert; dieser soll Verantwor- tung für sein Handeln übernehmen. 95 Nicht zu fordern ist dagegen ein Geständnis, auch wenn ein solches oftmals vorliegen dürfte 96 . Mit der Wiedergutmachungsbestimmung wird die Aus- söhnungs- und Vergleichsbereitschaft (i.d.R. zwischen zwei Streitparteien) gefördert 97 . Durch die Verantwortungsübernahme des Beschuldigten wird eine freiwillige Ausgleichsleistung 98 desselben zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens 99 angestrebt. Dieser ist wiederhergestellt, wenn mit der Wiedergutmachungsleistung ein Ausgleich entweder zwischen dem Tatverdäch- 91 so BGE 135 IV 130, E 5.3.3: „Eine Strafbefreiung kommt nur bei Delikten in Frage, bei denen keinerlei Strafbe- dürfnis besteht.“ 92 BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26 93 vgl. dazu auch Übersicht in ANHANG II 94 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 32 m.w.H.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; FAHRNI, Wieder- gutmachung, 205; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 7; zudem wird auf die entsprechenden Ausführungen zur analogen Thematik "Schuld" auf S. 7 f. verwiesen. 95 BOTSCHAFT 1998, 2065; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 96 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 18, der es zu Recht genügen lässt, dass jemand die Unkorrektheit seines Verhaltens und eine allfällige zivilrechtliche Schadenersatzpflicht zwar anerkenne aber bestreite, dass sein Verhal- ten unter die betreffende Strafnorm falle; Trechsel et al.-Trechsel/Pauen Borer, Art. 53, N 3; a.M. SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 34 f. und 37, die fordert, dass ein umfassendes Geständnis gefor- dert werden solle, um einer Verletzung der Grundsätzen «in dubio pro reo» und des Prinzips «nemo tenetur se ipsum accusare» wenigstens ansatzweise entgegenzuwirken. 97 BERICHT EXPERTENKOMMISSION, 76; BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art 53 N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; FAHRNI, Wiedergutmachung, der allerdings davon spricht, dass Art. 53 StGB nicht primär an den Ausgleichs- sondern an den Wiedergutmachungsgedanken anknüpfe. 98 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53 N 4; AE-WGM, 37 f. und 40 f.: FAHRNI, Mediation, 207 und 210 99 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; AE-WGM, 38; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312 und 314; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 26, Fn. 58, wo festgehalten wird, dass wiedergutmachende Formen der Bewältigung schädigenden Verhaltens unter dem Begriff «Restorative Justice» diskutiert werde und dass darunter nicht lediglich der materielle Schadenersatz sondern darüber hinaus auch eine umfassende Vermittlung, welche auf die Wiederherstellung der durch die Tat gestörten Grundlegenden sozialen Beziehungen abziele, zu verstehen sei. Seite 11 tigen und dem Verletzten oder in Bezug auf die verletzte Rechtsordnung erreicht wurde. 100 Durch die selbständige Regelung der Tatfolgen zwischen Geschädigtem und Beschuldigtem soll der Strafanspruch des Staates – in den in Art. 53 StGB enthaltenen Grenzen – zurückge- drängt werden. 101 Damit wird deutlich, dass die Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB auf die geschädigte Person fokussiert ist und in erster Linie dieser dienen soll. 102 Insgesamt geht es um die Verringerung des Strafbedürfnisses durch erfolgte Unrechtswiedergutmachung. 103 Die Einstellung des Verfahrens aufgrund bereits vorgängig getätigter oder während des Ver- fahrens durch den Beschuldigten aus eigenem Antrieb geleisteter Wiedergutmachung erfolgt grundsätzlich ohne weiteres Zutun der Staatsanwaltschaft. Befinden sich die Parteien 104 be- reits in einem privaten Mediations- oder anderem Vergleichsverfahren, so kann die Staatsan- waltschaft das Verfahren in Anwendung von Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sistieren. 105 Nicht möglich scheint dagegen die Sistierung des Verfahrens, um dem Beschuldigten bei direkter Anwendung von Art. 53 StGB lediglich die Möglichkeit zu geben, Wiedergutmachung zu leisten. 106 Ist der Beschuldigte (noch) nicht von sich aus aktiv geworden, so hat die Staatsan- waltschaft in wiedergutmachungstauglichen Fällen das Heft selbst in die Hand zu nehmen und zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen. 107 Damit die Wiedergutmachung in Frage kommt, müssen die nachfolgend unter lit. b bis f auf- geführten Voraussetzungen erfüllt sein. Nicht vorausgesetzt werden darf nach der hier vertre- tenen Meinung, dass vom Tatverdächtigen eine «qualifizierte Form der aufrichtigen Reue» verlangt wird. 108 Einerseits dürfte es äusserst schwierig sein, dem Leistenden egoistische Mo- tive nachzuweisen, 109 und andererseits liegt dem Geschädigten vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters 110 und es dürfte ihm dabei gleichgültig sein, aus welchen Motiven heraus er den Schaden ersetzt erhält. 111 Der Gesetzgeber spricht in Art. 48 100 AE-WGM, 38 101 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BOMMER, Wiedergutmachung, 172 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 428 102 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; FAHRNI, Mediation, 204; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ebenso BGE 135 IV 12, E 3.4.1, BGE 136 IV 41, E 1.2.1 103 BOTSCHAFT 1998, 2065; BGE 135 IV 12 E 3.4.3 mit Verweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12) 104 dabei ist nicht von Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO die Rede, sondern von Konfliktpartei, vgl. dazu auch Ziff. 4.1.1, lit. B., c., S. 13 105 BSK DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; vgl. auch Ausführungen unter Ziff. 4.3, S. 37 106 diesbezüglich unklar DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 107 Art. 316 Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.2.3, S. 29 ff. 108 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 15; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; AE-WGM, 40; BOMMER, Wiedergutma- chung, 177; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311 f., wonach Wiedergutmachungsleistungen auch aus rein taktischen Gründen erfolgen könnten, um bspw. einer rufschädigenden Gerichtsverhandlung zu entgehen; a.M. HANSJAKOB/ SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426; ausdrücklich auch KGer St. Gallen im Entscheid ST.2007.92 vom 14.04.2008 109 ähnlich TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; vgl. auch BGE 107 IV 98, E 3a (zu Art. 64 aStGB), wonach im Zweifel zu Gunsten des Täters zu entscheiden und von der Betätigung aufrichtiger Reue auszu- gehen sei 110 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; FAHRNI, Wiedergutmachung, 204; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 111 s. auch „Geringes Interesse des Geschädigten“, unten S. 13 f. Seite 12 lit. d StGB ausdrücklich von Reuebetätigung im Zusammenhang mit der Schadensdeckung, nennt dieses Erfordernis in Art. 53 StGB jedoch nicht. 112 Leicht anders sieht dies bei der Fest- legung der Wiedergutmachungsleistung anlässlich eines Vergleichsverfahrens gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO aus 113 . Schliesslich gilt es auch bei der Wiedergutmachung zu beachten, dass eine Einstellung ge- mäss Art. 319 Abs. 1 lit e StPO nur subsidiären Charakter hat und hinter eine materielle Ein- stellung zurücktritt. 114 BOMMER bringt es auf den Punkt: „Wenn die Täterschaft nicht über je- den vernünftigen Zweifel erhaben ist oder alles auf mangelnde Schuldfähigkeit hindeutet, muss aus diesen Gründen eingestellt werden; ein Ausweichen auf Art 53 StGB ist dann unzu- lässig“ 115 . a. Entstehung der Norm Eine der heute bestehenden Regelung schon sehr nahe kommende Wiedergutmachungsbe- stimmung findet sich bereits im Vorentwurf der Expertenkommission. 116 Die ebenfalls vorge- schlagene angeordnete Wiedergutmachung 117 wurde dagegen nicht in den Entwurf des Bun- desrates aufgenommen. 118 Geblieben ist somit – und dies ist ein wesentlicher Grundpfeiler für das Funktionieren der Wiedergutmachung – die freiwillige Leistung des Beschuldigten. Vor- gesehen ist die Wiedergutmachung bei Delikten von eher geringer Tatschwere. Während der Vorentwurf der Expertenkommission als Obergrenze für die Anwendung der Wiedergutma- chungsregel 1 Jahr Freiheitsstrafe vorsah, 119 enthielt der Vorschlag des Bundesrates eine Re- gelung, die sich am (gleichzeitig vorgeschlagenen) Aussetzen der Strafe orientierte und als Obergrenze ebenfalls Freiheitsstrafe von 1 Jahr vorsah. 120 Die schliesslich ins Gesetz über- nommene Fassung weitet den Rahmen auf das gesamte Feld der bedingten Strafen aus und somit auf eine Obergrenze von 2 Jahren Freiheitsstrafen (vgl. dazu auch lit. b nachfolgend). b. Erfüllung der Voraussetzungen für die bedingte Strafe Liegt ein Fall möglicher Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB vor, ist vor der Bewertung der eigentlichen Wiedergutmachungsleistung zu überprüfen, ob die weiteren Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmung erfüllt sind. Erste zu überprüfende Schranke stellt das Er- fordernis des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB dar. Eine Strafbe- freiung kann im Falle der Wiedergutmachung nur in Frage kommen, wenn die Voraussetzun- gen der (voll)bedingten Strafe gegeben sind; steht lediglich eine teilbedingte Strafe (Art. 43 StGB) zur Diskussion, kommt eine Strafbefreiung nicht in Frage 121 . 112 EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; vgl. auch weitere Ausführungen unter «Fazit», S. 22 113 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 114 vgl. Ziff. 4, S. 4 115 BOMMER, Wiedergutmachung, 177 116 VE STGB 1993, Art. 55 117 VE STGB 1993, Art. 56 118 BOTSCHAFT 1998, 2066 f. 119 VE STGB 1993, Art. 55 120 E-STGB, 2308 und 2312 sowie BOTSCHAFT 1998, 2065 121 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; EXQUIS, Seite 13 Nebst der Hürde der Strafobergrenze ist vorausgesetzt, dass eine unbedingte Strafe nicht er- forderlich ist, um den (mutmasslichen) Täter von der Begehung weiterer Vergehen oder Verbrechen abzuhalten. Ihm darf mit anderen Worten keine ungünstige Prognose gestellt werden. 122 Ist die betreffende Person vorbelastet im Sinne von Art. 42 Abs. 2 (Verurteilung innerhalb von 5 Jahren vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten oder ei- ner Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen), so müssen besonders günstige Umstände vorliegen, um in den Genuss des bedingten Strafvollzuges zu gelangen. Diese Überprüfungen (Höchstgrenze der zu erwartenden Strafe, Bewährungsprognose) müs- sen in einer antizipierten Strafwürdigung 123 vorgenommen werden. In der Praxis bedeutet dies nichts anderes, als dass mitunter nicht schon zu Beginn (oder gar vor) einer Strafuntersuchung ein Entscheid über eine mögliche Strafbefreiung gefällt werden kann, sondern dass das Straf- verfahren so weit vorangetrieben werden muss, bis der Stand der Untersuchung einen Ent- scheid darüber zulässt, ob die Bedingungen des Art. 42 StGB – sollte es denn zu einer Verur- teilung kommen – erfüllt sind. 124 Was für die bedingte Strafe (also für Vergehen und Verbrechen) gilt, muss erst recht für Übertretungen – bei welchen als Sanktion lediglich die (unbedingte) Busse zur Verfügung steht 125 – Gültigkeit haben. 126 In diesen Fällen hat der mit dem Fall betraute Staatsanwalt trotz Art. 105 Abs. 1 StGB eine Prognoseeinschätzung vorzunehmen. Würde er im konkreten Fall – wäre es denn möglich – eine Busse mit bedingtem Vollzug aussprechen (oder anders ausge- drückt: muss dem Gebüssten keine schlechte Prognose gestellt werden), so gilt die Vorausset- zung der bedingten Strafe gemäss Art. 53 lit. b StGB auch bei Übertretungen als erfüllt 127 . Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist somit auch – oder erst recht – bei Übertretungen möglich. c. Geringes Interesse des Geschädigten Im Regelfall wird Wiedergutmachung im Zweiparteienkonflikt stattfinden. Art. 53 StGB trägt dem insofern Rechnung, als den (legitimen) Interessen des Geschädigten im Rahmen der Ausgleichsleistung Rechnung getragen wird. 128 Bemerkenswert ist, dass bei der Wiedergut- machung keine Konstituierung des Geschädigten als Privatkläger 129 erforderlich ist, wie dies Sinn und Gesinnung, 309; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 10; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 426 122 GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, 99 123 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 34; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309 (Fn. 2) 124 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15 125 Art. 103 und Art. 105 Abs. 1 StGB 126 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 15, mit dem treffenden Hinweis, dass es keinen sachlichen Grund gäbe, etwa bei einer Tätlichkeit oder einer sexuellen Belästigung die Wiedergutmachung auszuschliessen, nicht aber bei einer Körperverletzung oder einem schwerwiegenderen Sexualdelikt oder etwa in Fällen, bei denen es sich beim Grundtatbestand um ein (vorsätzliches) Verbrechen oder Vergehen handle, während die entsprechende Fahrlässig- keitsvariante lediglich mit Busse sanktioniert werde; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 127 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53 N 15; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 35; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 2; BOMMER, Wiedergutmachung, 173, Fn. 11; SCHILD TRAPPE, Allerlei AT StGB, 15 128 ähnlich FAHRNI, Wiedergutmachung, 211, allerdings in Bezug auf § 90g der österreichischen StPO 129 vgl. Art. 118 Abs. 1 StPO Seite 14 bei den in Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO genannten Fällen verlangt ist. 130 Dies bedeutet, dass ein Beschuldigter bei einer Tat mit mehreren Geschädigten sämtliche entschädigen muss, um in den (möglichen) Genuss der vollständigen Strafbefreiung zu kommen und nicht lediglich die- jenigen, welche sich am Strafverfahren beteiligen. Dieser Umstand kann dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft auch Personen, die nicht Partei im Sinne von Art. 104 StPO sind, in das Verfahren miteinbeziehen muss, um die Erfüllung der Wiedergutmachungsvoraussetzungen überprüfen zu können. Auf der anderen Seite ist es aber durchaus auch möglich, dass der Tat- verdächtige nicht bei sämtlichen Geschädigten Wiedergutmachung leistet (und ev. auch nicht leisten will). Für diesen Fall sieht Art. 319 Abs. 1 StPO ausdrücklich die teilweise Einstellung des Verfahrens vor. In Bezug auf die Betroffenen mit erfolgter Wiedergutmachung ist das Verfahren einzustellen, in den anderen Fällen ist dagegen die ordentliche Strafuntersuchung fortzuführen. Mitunter hat der Staatsanwalt in Bezug auf diese restlichen Fälle gestützt auf Art. 316 Abs. 2 StPO zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen 131 . Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen nicht offensichtlich zu Tage tritt, dass der Beschuldigte keine Bereitschaft zeigt, Wiedergutmachung zu leisten. Es kann davon ausgegangen werden, dass i.d.R. das Interesse des Geschädigten an der Straf- verfolgung gering wird, wenn und weil der Tatverdächtige den Schaden ausgeglichen hat. 132 Vor allem bei geringfügigen Vermögensdelikten dürfte eine Schadensbegleichung genügen, um eine vollständige Wiedergutmachung zu erlangen. Je schwerer das Delikt und damit die Beeinträchtigung des Geschädigten, desto höher dürften die Anforderungen an die Aus- gleichsleistungen des Verursachers zu stellen sein. Es kann somit durchaus vorkommen, dass es hier nicht beim blossen Ersatz des finanziellen Schadens bleibt und der Beschuldigte aktiv weitere Leistungen zu erbringen hat, damit es zu einer Befriedung zwischen Täter und Opfer kommt. 133 Eine eigentliche Zustimmung des Geschädigten zur Angemessenheit der Leistung ist indes nicht vorausgesetzt. 134 Ein starrsinniges, unbegründetes Beharren auf einer Bestra- fung oder inakzeptable Forderungen seitens des Geschädigten vermögen eine rechtswirksame Wiedergutmachung nicht zu Fall zu bringen. 135 Auf der anderen Seite darf wohl davon ausge- gangen werden, dass durch eine Desinteresseerklärung seitens des Geschädigten für diesen die Angelegenheit mit der erfolgten Wiedergutmachungsleistung erledigt ist. 136 Bei der Beur- teilung der Angemessenheit – und dies stellt die eigentliche Schwierigkeit dar – ist von einer 130 vgl. Ziff. 4.1.2, S. 24 ff. 131 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 132 Bommer, Wiedergutmachung, 174; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 und E 3.4.3 133 BOTSCHAFT 1998, 2065 f; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, E 4 c; 134 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 13; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 38; BSK STPO-GRÄDEL/ HEINIGER, Art. 319, N 20; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, STRATENWERTH/WOHLERS, Hand- kommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; ebenso BGE 136 IV 41, E 1.2.2, wonach der Gesetzestext nicht voraussetze, dass die geschädigte Person der Wiedergutmachung zustimme und wonach es kein Beweis für den fehlenden Ausgleich des bewirkten Unrechts sei, wenn der Geschädigte die Wiedergutmachung nicht akzeptiere. Es liege vielmehr im Ermessen der zuständigen Behörde zu entscheiden, ob der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren An- strengungen unternommen habe, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. 135 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art 53, N 7 136 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 199 Seite 15 objektiven Betrachtungsweise auszugehen, 137 d.h. die Staatsanwaltschaft hat festzulegen, ob die (vollständige oder teilweise) Schadensdeckung des Tatverdächtigen ausreicht, um das In- teresse an der Strafverfolgung irgend eines Geschädigten in derselben Situation zu beseitigen. Ein zu beachtendes rechtlich geschütztes Verfolgungsinteresse besteht bspw., wenn das Straf- verfahren zur Wahrung der Geschädigteninteressen (insbes. zur Feststellung eines Schadener- satzanspruches) notwendig ist. 138 Ein grösseres Gewicht erhalten die Interessen des konkreten Geschädigten dagegen bei der Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO, da dort die zu erbringende Ausgleichs- leistung durch die Beteiligten (Beschuldigter und Geschädigter) ausgehandelt wird 139 und nicht wie hier – bei der unmittelbaren Anwendung von Art 53 StGB – bereits vorliegen muss bzw. i.d.R. ohne aktives Zutun der Staatsanwaltschaft durch den Beschuldigten dargelegt wird. d. Geringes Interesse der Öffentlichkeit In der hier interessierenden Betrachtung des Zweiparteienkonfliktes geht es um den Einbezug des öffentlichen Interesses bei Delikten gegen Individualinteressen. Die (schwierige) Frage des geringen Interesses der Öffentlichkeit bei Taten gegen die Allgemeinheit kann dabei aus- ser Acht gelassen werden. (Gemäss Botschaft 140 und herrschender Lehre 141 kommt der Mit- einbezug des öffentlichen Interesses insbesondere bei Delikten gegen die Allgemeinheit in Betracht.) Auch bei Delikten gegen Individualinteressen und direkt betroffenem Opfer ist das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, 142 d.h. selbst bei erfolgter (und grundsätzlich ausrei- chender) Wiedergutmachungsleistung durch den Beschuldigten kann es vorkommen, dass aufgrund des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eine Einstellung des Verfahrens nicht in Frage kommt. 143 Der Einbezug des öffentlichen Interesses beinhaltet eine gewisse Kontroll- und Beschrän- kungsfunktion. Es soll damit insbesondere verhindert werden, dass vorschnell eine Wieder- gutmachung angenommen wird, bloss weil bspw. der Geschädigte sein Desinteresse er- klärt. 144 Die Intensität dieser Kontrollfunktion hängt jedoch stark von der Schwere der Rechtsgutverletzung ab. Bei geringeren Delikten gegen Individualinteressen und erfolgter Wiedergutmachungsleistung an den Geschädigten und wenn dieser die Leistung als Wieder- 137 JOSITSCH, Strafbefreiung, 5, der davon spricht, dass die Strafbefreiung nicht dem Geschädigten zur Disposition gestellt werden könne, sondern nach objektiv nachvollziehbaren Überlegungen zu erfolgen habe 138 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 7; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 136 IV 41, E 1.2.3 139 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 140 BOTSCHAFT 1998, 2066 sowie mit Bezug darauf BGE 135 IV 12, E 3.4.1 141 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK-STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wie- dergutmachung, 29; differenzierter ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 304 und 373 ff. und BOMMER, Wiedergutmachung, 174 142 so spricht auch Art. 53 lit b StGB von Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten (so auch KGer St. Gal- len ST.2007.92, E 4.c), während bspw. TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53 N 7 dagegen von einem geringen öffentlichen oder privaten Interesse ausgehen. 143 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; AE-WGM, 51; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 303; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; WIPRÄCHTIGER, Sanktionen, 386; BGE 135 IV 27, E 2.3 144 BSK STPO-GRÄDEL/HEINIGER, Art. 319, N 20; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 306 Seite 16 gutmachung anerkennt, entfällt in der Regel das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafver- folgung 145 und der Rechtsfriede gilt durch die Wiedergutmachungsleistung als wiederherge- stellt. 146 Je gravierender die Widerhandlung ist, desto eher richtet sich der Fokus der Öffent- lichkeit auf die Reaktion des Staates auf diese Widerhandlung. Ist für eine strafbare Handlung als Sanktion eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren angezeigt, so ist das öffentliche In- teresse an der Strafverfolgung per definitionem (vgl. Art. 53 lit. a StGB) nicht mehr gering 147 . In der Praxis dürfte Art. 53 StGB wohl grossmehrheitlich in den Grenzen des Strafbefehlsbe- reichs 148 zur Anwendung gelangen, weil Delikte, die ein höheres Strafmass erfordern, tenden- ziell ein nicht mehr geringes öffentliches Interesse nach sich ziehen. In dieser Bandbreite zwischen zurückgedrängtem öffentlichem Interesse durch erfolgte Wie- dergutmachung und grossem öffentlichem Interesse wegen Erreichens des für die Wieder- gutmachung zulässigen Strafrahmens muss somit beurteilt werden, ob die Ausfällung einer Strafe aus generalpräventiven 149 Gesichtspunkten notwendig erscheint. 150 Darunter wird die Wirkung der Folgen einer Straftat auf die Öffentlichkeit verstanden. 151 Es ist somit zu prüfen, ob auch aus Sicht der Allgemeinheit die Leistung der Wiedergutmachung das grundsätzliche Strafbedürfnis zu verdrängen vermag. Damit aus generalpräventiven Überlegungen das Interesse an der Strafverfolgung gering wird, ist zu fordern, dass der Tatverdächtige einerseits den Normbruch anerkennt 152 und anderer- seits eigene Bemühungen unternimmt, das begangene Unrecht auszugleichen, 153 damit der Rechtsfriede wiederhergestellt werden kann. 154 Eine solche duale Vorgehenswiese verhindert auch das oft zitierte 155 «Freikaufen» des wohlhabenden Beschuldigten. Durch die verlangte Verantwortungsübernahme kommt der Beschuldigte nicht umhin, sich mit seiner Tat und dem 145 AE-WGM, 52, wonach unterhalb der Straferwartung von 1 Jahr Freiheitsstrafe der Unerlässlichkeit die Bestra- fung aus generalpräventiven Gründen nur selten in Betracht komme 146 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39, ANGST/MAURER, Inter- esse der Öffentlichkeit, 373 147 BOMMER, Wiedergutmachung, 173 148 Art. 352 Abs. 1 lit. a – d StPO: Busse, Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen, gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden oder Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten 149 Spezialprävention muss hier nicht mehr überprüft werden, da die entsprechenden Überlegungen beim Entscheid über die bedingte Strafe (Art. 53 lit. a StGB) bereits erfolgt sind (BGE 135 IV 12, E 3.4.3) 150 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 16; Art. 53, N 16; BOMMER, Wiedergutmachung, 173; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 151 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 152 nicht zu verwechseln mit einem Geständnis (welches im Gegensatz zur Normbruchanerkennung nicht vorliegen muss), vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung auf S. 10 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; FAHRNI, Wiedergutmachung, 205 153 vgl. weitere Ausführungen dazu im Abschnitt «Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen», S. 19 ff. 154 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 16; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 155 BOTSCHAFT 1998, 2065 f.; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 3; ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlich- keit, 302 f., 375 f.; SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Einstellung, 27; WIPRÄCHTIGER, Revision, 427; BGE 135 IV 12, E 3.4.1; Seite 17 Geschädigten auseinanderzusetzen. 156 Im Idealfall wird dies gar zu einer eigentlichen Versöh- nung zwischen Beschuldigtem und Geschädigtem führen. 157 Nach der hier vertretenen Meinung ist die Kombination «Normbruchanerkennung» und «Un- rechtsausgleich» primär bei Taten ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte zu fordern, da sich sonst ein Widerspruch zu der in Art. 53 StGB nicht geforderten «qualifizierten Form der aufrichtigen Reue» ergeben kann. 158 Bei einem bezifferbaren Schaden, den der Beschul- digte ersetzen kann und auch ersetzt, wird es somit in aller Regel sein Bewenden haben. 159 Das zu vermeidende «Freikaufen» beschränkt sich vielmehr auf Fälle, bei welchen der Tat- verdächtige keinen Schaden ersetzen kann und seine Ausgleichsbereitschaft durch eine aktive soziale Leistung aufzeigen muss. 160 In solchen Fällen ist eine blosse Geldzahlung an den Ge- schädigten (als simples Freikaufen) nicht erwünscht. Mit Blick auf die Rechtstreue der Bevölkerung kann es jedoch ausnahmsweise auch bei reinen Vermögensdelikten angezeigt sein, nebst der Schadensausgleichung eine weitere aktive Leis- tung des Beschuldigten zu verlangen, um dessen Verantwortungsübernahme und Gesin- nungswandel zu dokumentieren, bzw. bei ausschliesslicher Schadensdeckung aus generalprä- ventiven Überlegungen auf nicht geringes Interesse der Öffentlichkeit zu erkennen und eine Bestrafung vorzuziehen. 161 Dies darf sich aber nur auf Fälle von einer gewissen Tragweite be- schränken. Mit ANGST/MAURER 162 und SCHOENMAKERS 163 ist zu fordern, dass nicht jedes In- teresse der Allgemeinheit ausreicht, um den Verzicht auf die Strafverfolgung zu verdrängen. So dürften bspw. nicht ausreichend für die Annahme eines nicht-geringen öffentlichen Inte- resses sein: - Der Umstand, dass die Tat ein besonders starkes Aufsehen in der Öffentlichkeit, nament- lich in den Medien erregt hat; - Das Interesse an der Klärung einer bestimmten Rechtsfrage, - Das Interesse an der Herbeiführung eines Strafurteils als Grundlage für eine verwaltungs- rechtliche Massnahme; - Eine besondere Stellung eines Geschädigten oder eines Beschuldigten im öffentlichen Le- ben, namentlich bei einer prominenten Person 164 156 vgl. weitere Ausführungen dazu beim Kapitel über das Vergleichsverfahren, S. 30 (FAHRNI, Wiedergutmachung, 205) 157 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 22; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33 158 vgl. dazu einleitende Ausführungen zur Wiedergutmachung, S. 10 ff. 159 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 39; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; ähnlich STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11; BGE 135 IV 12, E 3.4.3 160 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 4, 10, 16; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 33; BGE 135 IV 12, E 3.4.1 161 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 16, wobei er zu Recht drauf hinweist, dass die Versuchung gross sein werde, bei einer hohen Zuwachsrate bestimmter Deliktsarten das generalpräventive Erfordernis der Bestrafung an- zunehmen; ebenso SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 30 162 ANGST/MAURER, Interesse der Öffentlichkeit, 305 f. 163 SCHOENMAKERS, Abgekürztes Verfahren und Wiedergutmachung, 29 f. 164 so bspw. das Strafverfahren gegen Viktor Vekselberg, welches nach Einstellung infolge geleisteter Wiedergut- machung die NZZ am Sonntag vom 24. Oktober 2010 zur Schlagzeile «Der Ablass zieht in die Justiz ein» veran- lasste oder einen kritischen Bericht unter der Schlagzeile «Das Gesetz der Omertà» in der Weltwoche Nr. 43 vom Seite 18 Solche Umstände hindern nicht daran, auf die Strafverfolgung zu verzichten. Bei diesen Fäl- len ist jedoch zu fordern, dass die Einstellungsverfügungen entsprechend ausführlich und nachvollziehbar begründet werden, um allfällige Vorwürfe des «Freikaufens» zu entkräften. Sind die Grundvoraussetzungen der Wiedergutmachung (Voraussetzungen für die bedingte Strafe, geringes Interesse des Geschädigten und der Öffentlichkeit) erfüllt, gilt es die Haupt- kriterien zu überprüfen, die Deckung des Schadens bzw. die zumutbaren Anstrengungen zum Ausgleich des bewirkten Unrechts. e. Deckung des Schadens Art. 53 StGB verlangt, dass der Täter „den Schaden gedeckt“ hat. Beim Schaden ist vom zi- vilrechtlichen Schadensbegriff auszugehen. 165 Die Wiedergutmachung stellt in diesen Fällen primär eine Schadenersatzzahlung 166 oder bspw. die Rückgabe der betreffenden Sache 167 dar, was bei bezifferbaren Schädigungen unproblematisch ist. Nicht klar geregelt und auch in der Botschaft nicht erwähnt 168 ist, ob unter den Begriff des zu entschädigenden Schadens auch eine Genugtuungszahlung zu subsumieren ist. 169 Der Mitein- bezug der Genugtuungsleistung würde zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der direk- ten Anwendung von Art. 53 StGB führen. 170 Zu beachten ist einerseits, dass es sich bei wie- dergutmachungstauglichen Fällen gemäss Art. 53 StGB aufgrund der Schranken der beding- ten Strafe (vgl. lit. b vorstehend) sowie des geforderten geringen Interesses der Öffentlichkeit und der geschädigten Person an der Strafverfolgung (vgl. lit. c und d vorstehend) um Strafta- ten im unteren Deliktsbereich handelt. In diesen Fällen dürfte die Leistung einer Genug- tuungszahlung 171 (Entgelt für erlittene seelische Unbill) selten zur Diskussion stehen. 172 An- dererseits dürfte es äusserst schwierig sein, bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB ei- ne angemessene Summe festzulegen, welche die erlittene Beeinträchtigung auszugleichen vermag. In Fällen, in denen die zu erbringende Wiedergutmachungsleistung zwischen den Parteien ausgehandelt wird, 173 ist dies dagegen weniger problematisch. 28. Oktober 2010, nachdem die gestützt auf erfolgte Wiedergutmachung erlassene Einstellungsverfügung im Fall des ehemaligen Armeechefs Roland Nef öffentlich gemacht wurde 165 Art. 41 ff. OR; BSK OR I-SCHNYDER, Art. 41, N 3, wonach unter Schaden eine (hypothetische) Differenz zwi- schen dem Vermögensstand des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand bei Ausbleiben des Ereignisses zu verstehen ist; vgl. auch BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 166 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 167 BOTSCHAFT 1998, 2066; WIPRÄCHTIGER, Revision, 426 168 vgl. BOTSCHAFT 1998, 2065 f. 169 zustimmend BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 7; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergut- machung, 211, wobei er sich jedoch auf die etwas andere Regelung in § 90g der österreichischen StPO bezieht 170 zu unterscheiden davon ist die Wiedergutmachung nach erfolgter Vergleichsverhandlung (Art. 316 StPO; vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder nach Durchführung einer (privaten) Mediation bzw. analoger Konfliktbewältigung 171 Art. 47 OR und Art. 49 OR sehen eine Genugtuungsleistung bei Tötung eines Menschen, bei Körperverletzung sowie bei Persönlichkeitsverletzung vor. 172 Im LEITFADEN BEMESSUNG GENUGTUUNG wird bspw. für Opfer mit einer Beeinträchtigung der körperlichen Integrität eine Genugtuungsleistung in der Bandbreite von CHF 0.- bis CHF 8'000.- beim Tod eines Geschwisters vorgeschlagen. 173 sei dies durch eine Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 2 StPO (vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) oder im Zuge einer zwischen den Parteien durchgeführten (privaten) Mediation (vgl. auch Ziff. 4.2.2, S. 28) oder einem anderen Konfliktbewältigungsverfahren. Vgl. auch FAHRNI, Wiedergutmachung 205 f. Seite 19 Bei einem nicht bezifferbaren Schaden lässt sich eine Ausgleichssumme bzw. -leistung nur unter Einbezug beider Parteien festlegen. Dies führt dazu, dass die selbständige Wiedergut- machung mittels Schadensdeckung durch den Beschuldigten lediglich bei Vermögensdelikten (im weiteren Sinn 174 ) in Frage kommt. Die Annahme durch den Geschädigten bzw. dessen Zustimmung ist nicht erforderlich. 175 Soweit es sich um einen bezifferbaren Schaden handelt, reicht die vom Beschuldigten geleistete (vom Geschädigten jedoch nicht angenommene) Schadenersatzzahlung – sofern diese den eingetretenen Schaden auch wirklich abdeckt – i.d.R. 176 aus, um den Strafanspruch zurückzudrängen. Wird die Annahme verweigert, sind die Anstrengungen des Leistungspflichtigen zu werten. f. Zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Nebst der eigentlichen Schadensdeckung reichen gemäss Art. 53 Abs. 1 StGB auch alle zu- mutbaren Anstrengungen aus, die unternommen wurden, um das bewirkte Unrecht auszuglei- chen, um in den Genuss der Strafbefreiung wegen Wiedergutmachung zu kommen. 177 Auf- grund der engen Formulierung in Art. 53 StGB („den Schaden gedeckt“) fallen alle weiteren Ausgleichsleistungen (ob nun teilweise Deckung des Schadens durch ausreichende Bemü- hungen und Schadenersatzleistung im Rahmen des Möglichen oder aber jegliche weiteren Formen von Ausgleichsleistungen und –bemühungen zum Ausgleich der verpönten Hand- lung) unter den Punkt «zumutbare Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen». Die Botschaft 178 nennt exemplarisch 179 die Überreichung eines Geschenkes, die Arbeitsleis- tung für das Opfer oder die Leistung zu Gunsten des Gemeinwesens. Letzteres ist allerdings mit grösster Zurückhaltung anzuwenden, nachdem der Gesetzgeber in Art. 37 StGB die ge- meinnützige Arbeit als (eigenständige) Strafform vorgesehen hat. Weil es ebenfalls zur Aus- sprechung der gemeinnützigen Arbeit (anstelle von Freiheitsstrafe von weniger als 6 Mona- ten, Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen oder Busse 180 ) der Zustimmung des Täters bedarf, ist nicht einzusehen, weshalb dieselbe Leistung – nur weil der Betroffene sie selbständig offeriert – nun gar zu einer Einstellung des Verfahrens führen soll. Auch die Anwendung für Arbeits- leistungen, die über den Rahmen des Art. 37 StGB hinausgehen, ist wenig praktikabel. Nach- dem in Art. 37 StGB schon eine Arbeitsleistung bis 720 Stunden ausgesprochen werden kann, dürfte die Umsetzung einer noch längeren Arbeitsleistung kaum durchführbar sein 181 – schon gar nicht innerhalb einer Frist von 6 Monaten, während deren das Verfahren maximal sistiert werden kann. 182 174 BSK Strafrecht I-Riklin, Art. 53, N 7 mit Hinweis auf STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11, wonach eine Schaden- ersatzzahlung bspw. auch bei Brandstiftung oder Urkundenunterdrückung in Frage kommt 175 BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 312; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 3; STRATENWERTH, AT II, § 7, N 12; BGE 136 IV 41, E 1.2.2 176 mit Ausnahme derjenigen Fälle, bei denen nicht von einem geringen Interesse des Geschädigten auszugehen ist (vgl. lit. c vorstehend) 177 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 47 f.; N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 311; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 178 Botschaft 1998, 2066 179 vgl. weitere Ausführungen unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 180 Art. 37 Abs. 1 bzw. Art. 107 Abs. 1 StGB 181 AE-WGM, 44, wonach in der Praxis kaum mehr als 100 Stunden durchgehalten würden 182 Art. 314 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StPO; vgl. Ziff. 4.3., S. 37 Seite 20 Mit dem verwendeten Begriff «Unrecht» wird das Feld für mögliche Wiedergutmachungs- leistungen erheblich ausgeweitet. RIKLIN 183 führt Fälle auf, bei denen das Delikt keinen oder keinen bezifferbaren Schaden zur Folge hat (so beim Versuch, einer blossen Gefährdung des Rechtsgutes oder bspw. Zerstörung einer kommerziell wertlosen Sache mit hohem Affekti- onswert), sich (ohne Schadensfolge) gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit richtet (bspw. Por- nographie oder Betäubungsmittelhandel) oder irreparable Tatfolgen (bspw. Tod oder Invalidi- tät eines Menschen) nach sich zieht, aber auch Fälle, bei denen der Täter eine Schadensde- ckung angeboten, der Geschädigte diese jedoch nicht angenommen hat. Unter dem Titel «Un- rechtsausgleichung» lassen sich bspw. auch Leistungen des Täters an das Opfer einer von ihm verübten Tätlichkeit subsumieren, 184 sei dies eine Geldzahlung an den Geschädigten oder aber auch eine andere Leistung, von welcher dieser direkt profitiert. 185 Solche (theoretisch möglichen) symbolischen Wiedergutmachungsleistungen 186 erscheinen bei der von Art. 53 StGB vorausgesetzten selbständigen Leistung durch den Täter wenig prak- tikabel. Vernünftigerweise lässt sich eine symbolische, d.h. eine nicht mess- und bezifferbare Ausgleichsleistung nur in Zusammenwirkung mit dem direkt Betroffenen (also dem Geschä- digten) definieren. Fehlt diese kontradiktorische Auseinandersetzung, muss der Staat die hypothetischen Geschädigten-Interessen vertreten. So müsste bspw. bei einem versuchten Be- trug (sofern denn die weiteren Voraussetzungen zur Wiedergutmachung überhaupt erfüllt wä- ren) durch den fallführenden Staatsanwalt – stellvertretend für das angepeilte Betrugsopfer – festgelegt werden, ob die (bereits erfolgte) Ausgleichsleistung ausreichend ist, um das Un- recht der Tat auszugleichen. 187 Ein Miteinbezug der geschädigten Person ist bei der direkten Anwendung des Art. 53 StGB (im Gegensatz zur Vergleichsverhandlung nach Art. 316 StPO 188 ) nicht vorgesehen. Weit verbreitet ist die Ansicht, dass der Täter den Schaden nicht unbedingt ersetzt haben müs- se (weil es dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht zulassen), um in den Genuss der Strafbe- freiung zu kommen, sondern dass es genüge, wenn er alle zumutbaren Anstrengungen zur Schadensausgleichung unternommen habe. 189 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schwindet das Strafbedürfnis, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Ver- söhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. 190 Diese Auffassung ist nicht grundsätzlich abzulehnen, bedarf jedoch – im Hinblick auf die praktische Umsetzung – einer kritischen Betrachtung. Sollte ein Strafverfahren eingestellt werden, weil der Beschuldigte zwar grosse Anstrengungen unternommen hat, den von ihm 183 BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9 m.w.H. 184 in einem solchen Fall liegt kein Schaden vor, der ersetzt werden könnte 185 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48; AE-WGM, 43 186 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; STRATENWERTH, AT II, § 7 N 11; AE-WGM, 41 f. 187 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 3; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 53, N 2, wo festgehalten wird, dass hier ein sehr weites behördliches Ermessen bestehe; ebenso STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 188 vgl. dazu weitere Ausführungen zum Vergleich unter Ziff. 4.2.5, S. 33 ff.) 189 BOTSCHAFT 1998, 2065; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 53, N 4; AE-WGM, 50; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 313; JOSITSCH, Strafbefreiung, 4; 190 BGE 135 IV 12, E 3.4.1; ebenso bereits BOTSCHAFT 1998, 2065 Seite 21 herbeigeführten Schaden auszugleichen, jedoch aufgrund seiner finanziellen Situation ledig- lich einen Teilersatz zu leisten vermag, so würde dies zu einer Schlechterstellung des Geschä- digten führen. Da gemäss Art. 320 Abs. 3 StPO in der Einstellungsverfügung keine Zivilkla- gen behandelt werden können, geht dem Geschädigten die (gerichtliche) Feststellung seiner Forderung verlustig und er verliert den entsprechenden definitiven Rechtsöffnungstitel. 191 In solchen Fällen verminderter Schadensdeckung dürfte demnach die Strafbefreiung von Art. 53 StGB oft infolge nicht geringen Interesses des Geschädigten an der Strafverfolgung (vgl. lit. c vorstehend) nicht erfolgen. Auch das Prinzip der Gleichbehandlung spricht gegen eine (vor- schnelle) Verfahrenseinstellung unter dem Titel Wiedergutmachung. Der Dieb, der seine Die- besbeute verprasst hat und aufgrund seiner desolaten finanziellen Situation lediglich in der Lage ist, eine partielle Schadenersatzleistung zu erbringen, darf nicht demjenigen Täter gleichgestellt werden, der das Deliktsgut wieder vollständig retourniert. Selbstverständlich muss auch in diesem Bereich im Einzelfall eruiert werden, ob ein ausreichender Schadensaus- gleich stattgefunden hat oder nicht. Dies kann oder muss mitunter durch eine Kombination von (partieller) Schadensdeckung und zusätzlicher (symbolischer) Leistung zu Gunsten des Geschädigten geschehen. 192 In solchen Fällen ist jedoch zu fordern, dass hier beim Geschä- digten das Einverständnis zur Annahme der Wiedergutmachung eingeholt wird, bevor es zu einer Einstellung des Verfahrens kommt 193 . Insgesamt muss die Leistung des Beschuldigten dergestalt sein, dass sie der Geschädigte als Wiederherstellung des Rechtsfriedens akzeptieren kann 194 (was sich am ehesten anlässlich einer Vergleichsverhandlung ermitteln lässt). Die Botschaft nennt als weiteren Anwendungsfall symbolischer Wiedergutmachungsleistung Taten, die sich nicht gegen ein bestimmtes Opfer wenden, 195 wie bspw. Pornographie oder Betäubungsmittelhandel. 196 Kommt die symbolische Wiedergutmachungsleistung in Betracht, so kann diese – je nach Anwendungsfall – in Form eines Geschenkes, als Arbeitsleistung bzw. Leistung zu Gunsten der Allgemeinheit oder durch Bezahlung einer Geldsumme (bspw. an ei- ne gemeinnützige Institution 197 ) erfolgen. 198 Auch in diesen Fällen hat der mit der Strafsache befasste Staatsanwalt (bzw. das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 4 StPO) im Einzelfall zu prü- fen, ob die angebotene Leistung einen Ausgleich des durch die Tat bewirkten Unrechts dar- 191 ähnlich AE-WGM, wonach dem Geschädigten nicht eine Kürzung seiner Ansprüche zugemutet und er im übri- gen auf den Zivilweg verwiesen werde 192 AE-WGM, 50; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 8; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 48, der festhält, dass die symbolische Wiedergutmachung mit der Schwere und den Folgen der Tat in einem vernünftigen Verhältnis stehen müsse; Entscheid KGer St. Gallen ST.2007.92, wonach die Schadensdeckung im Rahmen des Zumutbaren allein nicht genügen könne und die völlige Strafbefreiung mehr als einen bloss zumutbaren Schadens- ausgleich erfordere 193 vgl. dazu auch Fahrni, Wiedergutmachung, 211, der sich allerdings auf den aussergerichtlichen Tatausgleich gemäss § 90g öStPO bezieht 194 AE-WGM, 49, wo ebenfalls festgehalten wird, dass eine Lösung mit Kürzung der Ansprüche des Verletzten binnen kurzem die Akzeptanz der strafrechtlichen Wiedergutmachung beeinträchtigen würde 195 Da es in diesen Fällen an einer geschädigten Person mangelt, kommt eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO nicht in Frage; es bleibt in solchen Fällen einzig das (selbständige) Offerieren einer Leistung durch den Beschuldigten offen. 196 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36 197 nicht dagegen an den Staat, vgl. STRATENWERTH, AT II, § 7, N 11 198 BOTSCHAFT 1998, 2066; BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Art. 53, N 9; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 36; BOMMER, Wiedergutmachung, 174; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215; WIPRÄCHTIGER, Wiedergutmachung, 427 Seite 22 stellt. 199 Wenn auch diese Formen der Wiedergutmachung theoretisch durchaus erfolgver- sprechend sind, dürfte sich deren praktische Umsetzung äusserst problematisch gestalten. Ei- nerseits dürfte es einige Schwierigkeiten bereiten, eine adäquate Ausgleichsleistung für die er- folgte strafbare Handlung zu definieren, andererseits widerspricht die Umsetzung oftmals dem verfolgten Ziel der Entlastung der Strafbehörden. 200 Die Erledigung eines Falles im Strafbe- fehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO dürfte in solchen Fällen oftmals schneller zum Ziel (sprich zu einem Abschluss des Verfahrens) führen, als die Einstellung nach Ermittlung und Prüfung einer adäquaten Ausgleichsleistung – selbst wenn eine solche möglich wäre. 201 g. Fazit Der Anwendungsbereich der Wiedergutmachung ist – theoretisch betrachtet - ausserordentlich breit. In der Praxis wird er sich – insbesondere bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB (also ohne Vergleichsverhandlung) - wohl primär auf den Bereich (erweiterte) Vermögensde- likte beschränken, da die Festlegung der notwendigen Ausgleichsleistung bei Delikten ohne messbaren Schaden äusserst schwierig und dabei die Gefahr der willkürlich festgelegten Wie- dergutmachung gross ist. Ebenso präsentiert sich die Situation bei den Anstrengungen des Be- schuldigten zur Unrechtsausgleichung. Ohne Miteinbezug des Geschädigten dürfte sich oft- mals nicht verlässlich festlegen lassen, ob die Anstrengungen das Interesse des Geschädigten (zur vollständigen Schadensausgleichung) als gering erscheinen lässt. Richtigerweise lässt sich die Angemessenheit solcher Anstrengungen nur im Zuge einer Strafuntersuchung korrekt beurteilen. Kommt aber in einem Strafverfahren eine Wiedergutmachung – wie in einem sol- chen Fall – in Frage, so ist die Staatsanwaltschaft zur Vergleichsverhandlung verpflichtet und die direkte Anwendung des Art. 53 StGB scheidet aus. Bei nicht vollständiger Wiedergutmachung kommt allenfalls eine Strafmilderung gemäss Art. 48 lit. d StGB in Betracht, wobei hier gefordert ist, dass der die Schadensdeckung leistende Täter aufrichtige Reue 202 betätigt. Im Falle unterlassener zumutbarer Schadensdeckung kann dem Täter auf der anderen Seite gar gemäss Art. 42 Abs. 3 StGB der bedingte Strafvollzug verweigert werden. 203 C. Sonderfall Art. 55a StGB Per 1. April 2004 wurden gewisse Antragsdelikte 204 zu Offizialdelikten erklärt, sofern diese im Kontext mit häuslicher Gewalt erfolgen, 205 wobei das Opfer in einer der in Art. 55a Abs. 1 199 vgl. Fn. 64 und 191 200 AUS 29 MACH 1, 47; BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 3; SCHMID, Handbuch, N 198; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 1 201 vgl. zur Nichtanwendung auch Ziff. 4.1.4, S. 27 202 BGE 107 IV 98, E 3a; BGE 96 IV 108, 110, wonach nicht jede Schadensdeckung als Zeichen der aufrichtigen Reue gelten könne und mit dem Hinweis auf die Zumutbarkeit eine besondere Anstrengung von Seiten des Fehlba- ren verlangt werde. Dieser müsse alles daran setzen, um das geschehene Unrecht wiedergutzumachen. 203 wobei gemäss BGE 134 IV 1, E 4.2.4 die unterlassene Schadensdeckung (lediglich) als Indiz für die Legalpro- gnose zu berücksichtigen ist (und somit nicht per so zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges führen kann) 204 einfache Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 – 5 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 2 lit. b, b bis und c StGB) im Wiederholungsfall (wobei gemäss BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 48 mindestens zwei Einzelhandlungen begangen worden sein müssen) und Drohung (Art. 180 Abs. 2 StGB); sexuelle Nötigung unter Ehegatten (Art. 189 Abs. 2 sStGB) sowie Vergewaltigung unter Ehegatten (Art. 190 Abs. 2 aStGB) wurden Seite 23 lit. a StGB genannten Beziehungen zum mutmasslichen Täter stehen muss. 206 Es handelt sich dabei jedoch nicht um reine Offizialdelikte, sondern um solche mit einer Korrekturbefugnis das Opfers. 207 Der Geschädigte, der in diesen Fällen gemäss Definition von Art. 116 Abs. 1 StPO als Opfer zu verstehen ist, kann hier sowie bei der per se als Offizialdelikt ausgestalte- ten Nötigung (Art. 181 StGB) beantragen, 208 dass das Verfahren sistiert wird. Widerruft das Opfer innerhalb von 6 Monaten die Zustimmung zur Sistierung nicht, so ist das Verfahren einzustellen. 209 Die Einführung dieser Korrekturmöglichkeit soll verhindern, dass die Durchführung des Strafverfahrens „dem Interesse des aufgeklärten, sich frei entscheidenden Opfers zuwider- läuft“. 210 Diese dem sich dergestalt präsentierenden Opfer gebotene Möglichkeit birgt aber gleichzeitig eine Gefahr. Dem Sistierungsantrag des Opfers ist lediglich stattzugeben, wenn dieser aus freiem Willen erfolgte nicht etwa aufgrund von Druckversuchen seitens des Tat- verdächtigen oder eines Dritten. 211 Da der Blick in das Innenleben einer Beziehung jedoch praktisch unmöglich ist, 212 ist es der Staatsanwaltschaft (bzw. dem Gericht im Hauptverfah- ren) i.d.R. verunmöglicht, eine objektive Beurteilung vorzunehmen mit dem Ergebnis, dass ohne offensichtliche «Alarmsignale» wohl schlicht und einfach auf die Äusserungen des Op- fers abzustellen ist. 213 Obwohl Art. 55a StGB als «Kann-Bestimmung» ausgestaltet ist, be- steht somit die Gefahr, dass im Regelfall ein entsprechender Antrag des Opfers zu einer Sis- tierung (und später einer Einstellung des Verfahrens) führt. 214 Die verbreitet geforderte Inte- ressenabwägung zwischen Strafverfolgungsinteresse und dem Interesse des Opfers, welche die Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall vorzunehmen habe, um sich insbesondere davon zu überzeugen, ob das Opfer seine Entscheidung autonom und ohne jegliche Druckversuche getroffen habe, 215 dürfte sich in der Praxis mangels hinreichender Umsetzbarkeit weitestge- ebenfalls in Offizialdelikte umgewandelt, sind jedoch von der Korrekturmöglichkeit des Art. 55a StGB ausgenom- men 205 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 32 ff. und 42 ff.; HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER- KELLER, 50; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 2; JOSITSCH, Strafbefreiung, 5 f; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 421 f.; WIPRÄCHTIGER, Revision, 429 206 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 56; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 422 207 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 33 f., die von «relativen Offizialdelikten» sprechen; Jositsch, Strafbefreiung, 6, der von «Mittelweg zwischen Antrags- und Offizialdelikt» ausgeht 208 oder einem entsprechenden Antrag der zuständigen Behörde zustimmen (Art. 55a Abs. 1 lit. b StGB) 209 aufgrund der eindeutigen Formulierung in Art. 55a Abs. 3 StGB („...so verfügen die Staatsanwaltschaft und die Gerichte die Einstellung des Verfahrens“) besteht hier Einigkeit darüber, dass auch die Gerichte eine Einstellung vorzunehmen haben 210 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1939 f.; s. auch BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 55; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 1; JOSITSCH, Strafbefreiung, N 6; WIPRÄCHTIGER, Revisi- on, 429 f. 211 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 114 ff.; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423; WIPRÄCHTIGER, Revision, 431 212 JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 213 HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER-KELLER, 50 214 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 37; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6 215 STELLUNGNAHME BUNDESRAT, 1941; BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, 115; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, Art. 55a, N 3; TRECHSEL ET AL.-TRECHSEL/PAUEN BORER, Art. 55a, N 5; JOSITSCH, Strafbefreiung, 6; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 f. mit Hinweis auf BGer 6S.454/2004, E 3; WIPRÄCHTIGER, Revision 431 Seite 24 hend als illusorisch erweisen. Die Motivation zu einem Sistierungsantrag sowie die eigentli- chen Interessen des Opfers hinter der dargelegten Vorgehensweise lassen sich nicht einfach während einer Einvernahme erfragen. Erleichterung könnte hier allerdings eine Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 2 StPO bringen. 216 Da bei den in Art. 55a aufgeführten Delikten grundsätzlich eine Wiedergut- machung möglich ist, kann der Staatsanwalt in unklaren Fällen nach Eingang eines Sistie- rungsgesuches, jedoch vor dem Entscheid über die Sistierung die Parteien zu einem Ver- gleichsgespräch einladen (auch wenn dies nicht genau den Sinn der Bestimmung entspricht). Im Zuge der Vergleichsverhandlungen lässt sich für den Staatsanwalt am ehesten herausfil- tern, ob das gestellte Gesuch frei von Gewalt, Drohung oder Täuschung erfolgt. Bei Bejahung dieser Frage ist das Verfahren zu sistieren, 217 andernfalls die Strafuntersuchung weiterzufüh- ren. 218 Geht bis zum Ablauf der sechsmonatigen Sistierungsfrist kein Widerruf der Zustimmung des Opfers ein, kommt es ohne weiteres zur definitiven Einstellung des Verfahrens; der Staatsan- waltschaft steht diesbezüglich grundsätzlich kein Ermessen zu. 219 Die Einberufung eines Ver- gleichsgesprächs – quasi zur Überprüfung von Motivation und Entscheidungsfreiheit – ist hier nicht vorgesehen. Um sicherzustellen, dass sich das Opfer aus freien Stücken zum Nicht- Widerruf entschlossen hat, kann dagegen vor dem Erlass der (definitiven) Einstellungsverfü- gung allenfalls eine (ordentliche) Einvernahme 220 vorgenommen werden. 4.1.2. Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO Mit Fokus auf den Zweiparteienkonflikt sind Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO von geringerer Bedeu- tung. Die eigentlichen Gründe für den Verzicht auf die Strafverfolgung beziehen sich – ähnlich wie bei Art. 52 StGB (Fehlendes Strafbedürfnis) – auf sämtliche Arten von Taten und sind nicht primär auf den Zweiparteienkonflikt ausgerichtet. Dennoch darf eine allfällig betroffene Kon- fliktpartei auch hier nicht ausser Acht gelassen werden. Den Anwendungsfällen von Absatz 2 ist gemeinsam, dass die zur Diskussion stehenden Delikte relativ bedeutungslos sind und deshalb aus prozessökonomischen Gründen auf die Strafverfol- gung zu verzichten ist. 221 Ein Verzicht auf die Strafverfolgung findet zwingend (bei den An- wendungsfällen von Abs. 2) oder fakultativ (beim Anwendungsfall von Abs. 3) und nur statt, wenn nicht entgegenstehende Interessen der Privatklägerschaft vorliegen. A. Nicht entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft Im Vergleich zur Formulierung in Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) fällt auf, dass sich hier die betroffene Person als Privatklägerschaft konstituieren muss und es nicht ausreicht, Ge- 216 vgl. Ziff. 4.2.5, S. 33 ff. 217 vgl. BGer 6S.454/2004, E 3; ablehnend RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 424 218 RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 423 219 BSK STRAFRECHT I-C. RIEDO/SAURER, Art. 55a, N 166; RIEDO, Strafverfolgung um jeden Preis?, 425; RK-NR 2002, 1927 220 bei Gewährung der Parteirechte gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO 221 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 61; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 19; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 Seite 25 schädigter zu sein, 222 um aufgrund seines (berechtigten) Interesses den Verzicht auf die Straf- verfolgung zu verhindern. 223 Dies bedeutet wiederum für den Geschädigten, dass Art. 118 Abs. 3 StPO, wonach die Erklärung über eine Beteiligung am Verfahren als Privatkläger- schaft bis zum Abschluss des Vorverfahrens möglich ist, durch Art. 8 StPO insofern ausgehe- belt wird, als er sich sehr früh auf seine Stellung im Verfahren festlegen muss. Erfolgt eine solche Erklärung – trotz Hinweises der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 118 Abs. 4 StPO – nicht, so findet das Interesse des Geschädigten bei der Beurteilung des Verzichts auf die Strafverfolgung keine Beachtung. 224 Im weiteren ist nicht gefordert, dass das Interesse der Privatklägerschaft gering zu sein braucht, um einen Verzicht auf die Strafverfolgung zu ermöglichen. Das Interesse darf ledig- lich nicht überwiegend sein. Als mögliche Interessen der Privatklägerschaft kommen hier Schadenersatzansprüche oder Anspruch auf Bestrafung (insbesondere bei Antragsdelikten) in Frage. 225 Auch hier – analog zur Regelung bei der Wiedergutmachung – hat eine Interessen- abwägung zu erfolgen. 226 Ergibt diese Prüfung, dass das Interesse der Strafverfolgungsbehör- de an einem Verzicht das Interesse der Privatklägerschaft überwiegt, so kommt es zur Nich- tanhandnahme bzw. zur Einstellung des bereits eröffneten Verfahrens. 227 B. Anwendungsfälle Art. 8 Abs. 2 und 3 StPO führt vier mögliche Anwendungsfälle des Verzichts auf die Straf- verfolgung auf. Es sind dies: - Abs. 2 lit. a: Bagatelldelikt, welches neben anderen Delikten gleichzeitig zur Beurteilung gelangen würde, aber keinen Einfluss auf das auszufällende Strafmass hat; Diese Bestimmung greift, wenn gemäss der Konkurrenzreglung nach Art. 49 Abs. 1 StGB das zur Diskussion stehende Delikt lediglich zu einer minimen (oder gar keiner) Strafer- höhung führen würde. Der Aufwand zur Führung bzw. Erweiterung der Strafuntersuchung stünde deshalb in einem Missverhältnis zum zu erwartenden Ergebnis. - Abs. 2 lit. b: Bagatelldelikt, welches zu einer minimen Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB oder gar einer Zusatzstrafe "Null" führen würde; Es handelt sich um eine analoge Regelung wie in lit. a, jedoch bei einer retrospektiven Konkurrenzsituation, d.h. einem abgeschlossenen Verfahren, bei welchem das zur Diskus- sion stehende Delikt nachträglich zur Beurteilung gelangen würde. - Abs. 2 lit. c: vorliegende Strafe für eine Auslandstat, welche im schweizerischen Verfah- ren anzurechnen wäre, jedoch der zu erwartenden Strafe entspricht; 222 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 60; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; kritisch: SCHMID, Handbuch, N 190 und insbes. Fn. 320; SCHMID Praxiskommentar, Art. 8, N 8 223 vgl. Ausführungen zu den geringen Interessen des Geschädigten im Falle der Wiedergutmachung auf S. 13 ff. 224 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 63, wonach in einem solchen Fall davon ausgegangen werden dürfe, dass die Geschädigten keine überwiegenden Interessen geltend machen würden 225 BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 62; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 20; SCHMID, Handbuch, N 190 (kritisch in Bezug auf Antragsdelikte) 226 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-MAURER, 8; RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 7 227 Art. 8 Abs. 4 StPO; vgl. auch Ziff. 4, S. 4 und Ziff. 5, S. 38 f. Seite 26 Da beim hier zur Diskussion stehenden Delikt das begangene Unrecht durch das ausländi- sche Urteil bereits abgegolten wurde, würde es keinen Sinn machen, in der Schweiz den Aufwand eines eigenen Strafverfahrens zu betreiben. - Abs. 3: Straftaten mit Auslandsbezug, wenn diese bereits durch eine ausländische Behörde verfolgt werden oder die Verfolgung an diese abgetreten werden soll. Da eine ausländische Strafverfolgungsbehörde wegen des zur Diskussion stehenden De- liktes bereits ein Strafverfahren führt oder führen wird (weil eine Abtretung des Verfah- rens an diese bevorsteht), macht es keinen Sinn, auch in der Schweiz (parallel) ein Straf- verfahren zu führen. In der Praxis werden wohl lediglich Art. 8 Abs. 2 lit. a und b eine gewisse Relevanz erlangen. 4.1.3. Folgen der Anwendung von Art. 8 StPO Art. 8 Abs. 4 StPO gibt eine eigentliche Handlungsanleitung für die Anwendung des Opportuni- tätsprinzips vor: In diesen Fällen haben Staatsanwaltschaft und Gerichte zu verfügen, dass kein Verfahren eröffnet 228 oder das laufende Verfahren eingestellt 229 wird (wobei die Nichtanhand- nahmeverfügung 230 ausschliesslich der Staatsanwaltschaft offen steht, da gemäss Art. 328 Abs. 1 StPO die Zuständigkeit für einen Straffall erst nach Eingang der Anklageschrift und damit zwingend nach bereits eröffnetem Strafverfahren beim Gericht liegt). Zu beachten ist dabei insbesondere, dass auch die Gerichte seit Inkrafttreten der StPO in diesen Fällen (von Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO) in aller Regel – nämlich überall dort, wo das Bundesrecht ein Absehen von der Strafverfolgung vorsieht – eine Einstellung des Verfahrens zu verfügen haben und nicht etwa ein Schuldspruch mit Absehen von der Bestrafung ergehen kann. 231 Nach der hier vertretenen Meinung gelangt die früher in diesem Fällen durch die Gerichte (zwingend) praktizierte Schuldigsprechung mit Absehen von Bestrafung 232 einzig noch in denjenigen Fällen zur Anwendung, in denen das Bundesrecht ausschliesslich ein Absehen von Bestrafung (und nicht bzw. nicht auch ein Absehen von Strafverfolgung) anbietet. 233 228 durch eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO); vgl. auch Ziff. 5, S. 38 f. 229 Einstellung des Verfahrens (Art. 319 ff. StP für die Einstellungen der Staatsanwaltschaft sowie Art. 329 Abs. 4 StPO für die Einstellungen durch das Gericht) 230 vgl. Ziff. 5, S. 38 f. 231 vgl. BOTSCHAFT 2005, 1132 (zum praktisch gleichlautenden Art. 8 Abs. 3 E-StPO); BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 105 f.; DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER-WOHLERS, Art. 8, N 11, mit speziellem Hinweis darauf, dass nach Inkrafttreten der StPO die bisherige Rechtsprechung zu Art. 53 StGB (insbes. BGE 135 IV 31) überholt sei, da Art. 8 Abs. 1 StPO ausdrücklich vorsehe, dass auch die Gerichte in diesen Fällen das Verfahren einzustellen hätten; SCHMID, Handbuch, N 202; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 13; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 8, N 6, wonach grundsätzlich eine Verfahrenseinstellung nur im Vorverfahren durch die Staatsanwaltschaft möglich sei und ein Gericht in diesen Fällen nur dann mit einer Einstellung befasst sein könne, wenn gegen eine Verfahrensein- stellung oder deren Ablehnung bzw. Nichtbehandlung durch die Staatsanwaltschaft Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO erhoben werde und die Beschwerdeinstanz (d.h. ein Gericht) zum Zuge komme; gl.M. (jedoch bezogen auf den Abschnitt "Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens" des StGB und ohne Berücksichtigung der heute geltenden Regelung gemäss Art. 8 StPO) BSK STRAFRECHT I-RIKLIN, Vor Art. 52 ff., N 26 f.; TRECHSEL ET AL.- TRECHSEL/PAUEN BORER, Vor Art. 52, N 4 f.; JOSITSCH, Strafbefreiung, 8 f.; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; ähnlich BOMMER, Wiedergutmachung, 172, 175 f. 232 so etwa BGE 135 IV 12, E 3.6; BGE 135 IV 27, E 2.3; BGE 136 IV 41 233 so bspw. Art. 23, Art. 304 Ziff. 2 oder Art. 308 Abs. 1 StGB; vgl. auch Ziff. 4.1.1, insbes. Fn. 46 und 47 Seite 27 4.1.4. Folgen der Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft hat – mit Ausnahme der Anwendung von Art. 8 Abs. 3 StPO – kein Wahlrecht in Bezug auf die Anwendbarkeit des Verzichts auf die Strafverfolgung; Art. 8 Abs. 4 StPO schreibt zwingend die Einstellung des Verfahrens (oder die Nichtanhandnahme) vor. 234 Bei Nichtbeachtung durch die Staatsanwaltschaft können die Betroffenen (namentlich der Be- schuldigte 235 ) gegen die weiteren Untersuchungshandlungen Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 lit. a StPO) erheben. Sollte in einem solchen Fall Anklage erhoben werden, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO unter anderem zu prüfen, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Das Vorlie- gen von (nicht beachteten) Strafbefreiungs- oder Strafverfolgungsverzichtsgründen stellen Ver- fahrenshindernisse dar. 236 Demnach hätte das Gericht (nicht lediglich die Verfahrensleitung 237 ) das Verfahren einzustellen. 238 Sollte (auch) die Verfahrensleitung im Zuge der Vorprüfung ein solches Verfahrenshindernis nicht erkennen, so haben die Parteien im Hauptverfahren beim Aufwerfen der Vorfragen 239 die Möglichkeit, dieses geltend zu machen und so das Gericht zu einem Entscheid dazu zu veranlas- sen. 4.2. Einstellung gestützt auf Art. 316 StPO Nebst der direkten Opportunitätseinstellung gestützt auf Art. 8 StPO gibt die Strafprozessord- nung in Art. 316 als zweiten Anwendungsfall die Vergleichsverhandlung vor. 240 Im Gegensatz zu ersterer hat die Staatsanwaltschaft hier von sich aus aktiv zu werden, wenn die entsprechen- den Voraussetzungen vorliegen. Mit der Vergleichsverhandlung wird der Staatsanwaltschaft ein neues Instrument zur Erledigung von Zweiparteienkonflikten zur Verfügung gestellt. 4.2.1. Entstehung Bereits der Vorentwurf sah in den Artikeln 346 und 347a vor, dass die Staatsanwaltschaft bei Antragsdelikten sowie im Falle möglicher Wiedergutmachung Einigungsverhandlungen mit den Beteiligten durchzuführen habe. 241 Im Bereich Wiedergutmachung wurde vorgeschlagen, dass solche Verhandlungen wahlweise auch durch eine anerkannte, dafür geeignete (aussenstehende) 234 BOTSCHAFT 2005, 1131; BSK STPO-FIOLKA/C. RIEDO, Art. 8, N 26, 64; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER- WOHLERS, Art. 8, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 8, N 4, 8; EXQUIS, Sinn und Gesinnung, 309; WIPRÄCHTIGER, Revision, 425 235 aber auch der Geschädigte kann bspw. aus Interesse an einer schnellen Schadensdeckung durch den Tatverdäch- tigen die Anwendung des Opportunitätsprinzips dem ordentlichen Strafverfahren vorziehen 236 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art. 8, N 2 sowie Art.329 N 15; BSK STPO- STEPHENSON/ZANULARDO-WALSER, Art. 329, N 5 237 RIKLIN, Kommentar, Art. 329, N 9 238 vgl. Ziff. 4.1.3, S. 26 239 in Art. 339 Abs. 2 lit. c sind Verfahrenshindernisse ausdrücklich als mögliches Thema der Vorfragen genannt 240 vgl. auch Übersicht in ANHANG I 241 VE STPO 2001, 89 Seite 28 Person durchgeführt werden könne. 242 Diese Vorschläge erfolgten als Ersatz für den Verzicht auf ein Privatstrafklageverfahren, das bisher mehrere Kantone kannten. 243 Mit Ausnahme der Möglichkeit der Übertragung der Verhandlungen an einen Dritten bei in Frage kommender Wiedergutmachung entsprachen schon diese Vorschläge weitgehend der Regelung des heutigen Art. 316 StPO – allerdings mit der Einschränkung, dass Art. 346 VE StPO nicht als «Kann- Vorschrift» ausgestaltet war. Im Entwurf des Bundesrates fand die vorgeschlagene Möglichkeit der Auslagerung von Aus- gleichsverhandlungen an eine aussenstehende Person 244 in einem eigenen Abschnitt «Vergleich und Mediation» Aufnahme. 245 Als Ziel dieser Regelungen wurde der Weg weg von einer durch die Strafjustiz diktierten Lösung hin zu einer Lösungsfindung durch die Parteien vorgegeben. 246 Bei beiden vorgeschlagenen Möglichkeiten (Vergleich wie Mediation) sei mit den Verhandlun- gen in keinem Fall Diskussionen über die Schuld des Täters gemeint, sondern einzig die Suche nach dem bestmöglichen Ausweg aus dem konkreten Konflikt. 247 Ziel des Vergleichs sei in ers- ter Linie die Prozessökonomie, während die Mediation einen anderen Zweck verfolge, nämlich dass der Täter sich des Geschädigten und dessen Rechte besser bewusst und sein Verantwor- tungsbewusstsein sensibilisiert werde. 248 Die strafrechtliche Mediation habe nicht den Anspruch, die traditionelle Justiz ersetzen zu wollen, sie stelle vielmehr in vielen Fällen eine nützliche Er- gänzung dar. 249 Die Mediation wurde anlässlich der parlamentarischen Beratungen – insbesondere mit dem Ar- gument übermässiger Kostenbelastung für die Kantone – aus dem Gesetzestext gestrichen und ebenso der Vorschlag verworfen, die Einführung der Mediation den Kantonen zu überlassen. 250 Damit dürfte für die Kantone die Möglichkeit verwehrt sein, in ihren Ergänzungsgesetzen selbstständig die Mediation im Erwachsenenstrafrecht einzuführen. 251 4.2.2. Vergleich mit der Mediation Trotz der Nichtaufnahme der Mediation in die StPO ist ein Blick auf die Mediation angezeigt, finden sich doch Elemente des mediativen Verfahrens auch im Vergleich. Grundgedanke in der Mediation ist, dass eine Streitbeilegung durch eine Einigung zwischen den Parteien erstrebenswerter ist, als eine Streitentscheidung im Zuge einer gerichtlichen Auseinan- dersetzung. 252 242 VE STPO 2001, 89, Art. 347a Abs. 2 243 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 244 vorgeschlagener Gesetzestext vgl. ANHANG IV 245 Überschrift zu Art. 316 und 317 E-STPO 246 BOTSCHAFT 2005, 1267; SCHMID, Handbuch, 1240 247 BOTSCHAFT 2005, 1267 248 BOTSCHAFT 2005, 1269 249 BOTSCHAFT 2005, 1269 250 AB 2006 S 1039 ff., AB 2007 S 825 ff.; AB 2007 N 995 ff., 1391 ff, 1576 ff.; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316 N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 251 Schmid, Praxiskommentar, Art. 316, N 1; a.M. BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 3; wohl auch FAHRNI, Wieder- gutmachung, 316 252 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 4 Seite 29 Bei der Mediation führt die Konfliktregelungsverhandlung nicht der Staatsanwalt sondern ein von der Staatsanwaltschaft völlig unabhängiger und neutraler Dritter, der Mediator. 253 Um die Voraussetzungen des SDM 254 zu erfüllen bedarf der Mediator einer entsprechenden Ausbildung von einem gewissen Umfang und einer gewissen Dauer und er verpflichtet sich zu regelmässiger Weiterbildung. 255 Dem Mediatoren kommt im Verfahren keinerlei Entscheidkompetenz zu. 256 Ihm wird durch die Medianden lediglich – aber immerhin – die Kontrolle über den Prozess der Konfliktbearbeitung übertragen. 257 Der Mediator führt die Streitparteien durch seine Ge- sprächsmoderation zu einer eigenständigen Lösungsfindung hin. Ziel der Mediation im Strafver- fahren ist es, dass der Tatverdächtige und der Geschädigte unter Anleitung des Mediators eigen- ständig die Ursachen und Folgen der Straftat erörtern 258 und sodann – wiederum selbständig - eine Ausgleichsleistung vereinbaren. 259 Der Vorteil des Mediationsverfahrens liegt darin, dass dieses vollständig losgelöst vom Strafverfahren vonstatten geht. Der Mediator hat selbst keiner- lei Interessen in Bezug auf das Strafverfahren. Im Falle eines Scheiterns teilt der Mediator die blosse Feststellung des Scheiterns mit; 260 allfällige im Zuge des Mediationsverfahrens gemach- ten Eingeständnisse finden keinen Eingang ins Strafverfahren. 261 Für ein funktionierendes Vergleichsverfahren dürfen diese aus der Mediation herrührenden As- pekte nicht ausser Acht gelassen werden. 4.2.3. Grundsätzliches zur Vergleichsverhandlung A. Zeitpunkt der Durchführung Die Vergleichsverhandlung nach Art. 316 Abs. 1 StPO stellt eine Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft dar 262 und ist somit erst nach Eröffnung der Untersuchung 263 möglich. In welchem Verfahrensstadium eine Vergleichsverhandlung durchgeführt werden soll, wird in Art. 316 StPO nicht bestimmt; die Festlegung des «richtigen» Zeitpunktes bleibt der Staats- anwaltschaft überlassen. 264 Je nach Fallkonstellation kann es angezeigt sein, vor der eigentli- chen Vergleichsverhandlung Einzeleinvernahmen durchzuführen 265 oder sonst zwingende 253 Art. 317 Abs. 3 E-StPO; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, 5, 64; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 24 f.; kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 38 f. 254 Schweizerischer Dachverband Mediation (s. auch unter www.infomediation.ch) 255 vgl. www.infomediation.ch/cms/index.php?id=219, Abruf «Anerkennungsreglement2011.pdf» (zuletzt besucht: 30.04.2011) 256 FAHRNI, Mediation, 7; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2, 8 257 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; MONTADA/KALS, Mediation, 17 258 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 6; DOMENIG, Restorative Justice, 187; FAHRNI, Mediation, 7 259 MACK-OBERTH, Richter als Mediatoren, 164 260 Art. 317 Abs. 4 lit. b E-StPO 261 Im vorgesehenen Abs. 7 des Art. 317 E-StPO wäre der Mediator zur Verschwiegenheit verpflichtet worden und hätte er einen umfassenden Schutz erhalten, indem er «unter keinem Titel» hätte über vorgenommene Handlung oder zur Kenntnis genommene Tatsachen hätte befragt werden können. 262 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 1; SCHMID, Handbuch, N 1240 263 Art. 309 Abs. 1 StPO; zur Behandlung des selbständigen Vergleichs zwischen den Parteien vgl. Ziff. 5.2, S. 39 264 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 265 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; SCHMID, Pra- xiskommentar, Art. 316, N 4 Seite 30 Beweise zu erheben (für den Fall, dass der angepeilte Vergleich nicht zustande kommt). Grundsätzlich sollte man darauf achten, möglichst früh zu einer Vergleichsverhandlung einzu- laden, um den dadurch erzielten Effizienzgewinn nicht zu schmälern. Auf jeden Fall sollte mit dem Ansetzen von Vergleichsverhandlungen nicht so lange zugewartet werden, bis die Partei- en in ihren Positionen festgefahren sind, 266 was die Erfolgsaussichten einer Vergleichsver- handlung deutlich schmälern würde. B. Art der Durchführung Eine Vergleichsverhandlung bedarf i.d.R. der gleichzeitigen Anwesenheit beider Streitpartei- en. 267 Höchstens in sehr konfliktbeladenen Fällen kann eine solche Verhandlung ausnahm- sweise getrennt (analog der «Shuttle-Mediation» 268 ) geführt werden. Allerdings kann es ange- zeigt sein, in einem solchen Fall der grundsätzliche Einigungswille der Streitparteien zu hin- terfragen und auch aus verfahrensökonomischen Gründen könnte es sich aufdrängen, das or- dentliche Strafverfahren vorzuziehen. Der Staatsanwalt (bzw. im gerichtlichen Hauptverfahren die Verfahrensleitung 269 ) sollte die Vergleichsverhandlung in der Art eines «richterlichen Mediators» führen, d.h. die Interessen der Streitparteien stehen im Vordergrund und nicht etwa die Feststellung von Schuld. 270 Zen- tral ist, dass es der Staatsanwalt zulässt und auch fördert, dass die Parteien selbständig die Lö- sung ihres Konfliktes festlegen. 271 Nicht der Verhandlungsleiter sondern die Konfliktparteien entscheiden, welche Lösung für sie die richtige oder gerechte ist und in ihrer Situation auch tatsächlich umgesetzt werden kann. 272 Seitens des verhandlungsführenden Staatsanwalts ist dabei Einfühlungsvermögen und taktisches Geschick verlangt, 273 insbesondere bei der Art der Gesprächsführung und der Fragestellung. 274 Abzulehnen ist, dass der Staatsanwalt auf die Par- teien Druck ausübt, um einen (schnellen) Vergleich abzuschliessen 275 oder eine von ihm favo- risierte Lösung durchzubringen. Der Staatsanwalt hat sich im Grossen und Ganzen darauf zu beschränken, den Parteien die Folgen einer Nichteinigung darzulegen 276 und sie durch seine Gesprächsführung in der Lösungsfindung zu unterstützen. Ebenso ist Zurückhaltung beim Of- ferieren von Vergleichsvorschlägen durch den Staatsanwalt geboten 277 . Es geht nicht darum, 266 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 4; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 267 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 268 vgl. www.konfliktfest.at/angebot/betriebliche-konfliktbearbeitung/konfliktbearbeitung/shuttle-mediation.html (zuletzt besucht: 25.04.2011) 269 Art. 332 Abs. 2 StPO 270 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 2; TRÄNKLE, Im Schatten des Strafrechts, die – zu Unrecht – von rechtsstaat- lichen Problemen spricht, weil der Beschuldigte als Täter behandelt werde, der ohne dass seine Schuld gerichtlich festgestellt worden sei, eine Schadenswiedergutmachung leisten solle 271 WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 202; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 3 272 MACK-OBERT, Richter als Mediatoren, 164 273 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 6; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 305 274 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 275 a.M. BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 9 276 kritisch MONTADA/KALS, Mediation, 41, die darauf hinweisen, dass es sich gerade um Situationen handle, bei denen die Konfliktparteien alleine nicht mehr weiterkommen und deshalb eine Drittperson beizögen 277 WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 11, wonach mit gut gemeinten Ratschlägen eigenen Meinungen, Bewertun- gen, Kritik, Anweisungen, Aufforderungen und Lösungsvorschlägen grundsätzlich zurückzuhalten sei, um die Seite 31 wer was, von wem, aufgrund welcher Rechtsgrundlage verlangen kann, 278 sondern (einzig) um die Frage, was die Parteien benötigen, um ihren Konflikt beizulegen. 279 a. Voraussetzungen auf Seiten der geschädigten Person Der Geschädigte muss primär bereit sein, sich auf eine Vergleichsverhandlung einzulassen, sich mit dem Beschuldigten auseinanderzusetzen und darf nicht auf seinem (grundsätzlichen) Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen. Mit anderen Worten muss (auch) auf Seiten des Geschädigten ein grundsätzlicher Einigungswille vorhanden sein. b. Voraussetzungen auf Seiten der beschuldigten Person Der Beschuldigte muss bereit sein, für die Tat einzustehen, sich mit deren Ursachen auseinan- derzusetzen und die Folgen der Tat auf eine den Umständen und der geschädigten Person ge- recht werdende Weise auszugleichen. 280 Eine solche Verantwortungsübernahme wird es dem Opfer erleichtern – wenn nicht gar erst ermöglichen – die Ernsthaftigkeit der Bestrebungen des Beschuldigten zu anerkennen und die angebotene Ausgleichsleistung anzunehmen. 4.2.4. Antragsdelikte (Art. 316 Abs. 1 StPO) In vielen Kantonen war vor Einführung der StPO das Privatstrafklageverfahren verankert. 281 Bei Antragsdelikten (in gewissen Kantonen beschränkt auf Ehrverletzungsdelikte) und i.d.R. fehlen- dem öffentlichen Interesse wurde auf ein ordentliches Strafverfahren verzichtet. Es oblag der Verantwortung der Parteien im Sühneverfahren eine Einigung zu erzielen oder sonst die gericht- liche Beurteilung zu verlangen. Diese nicht unwesentliche Erleichterung der Staatsanwaltschaft ist mit Einführung der StPO weggefallen, kann aber teilweise durch Art. 316 Abs. 1 StPO kom- pensiert werden. Art. 316 Abs. 1 StPO ist – im Gegensatz zu Art. 346 VE StPO 2001 – als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet. Dies bedeutet aber nicht, dass es dem freien Belieben des Staatsanwaltes obliegt, ob in einem Straffall mit einem Antragsdelikt eine Vergleichsverhandlung durchgeführt wird oder nicht. Grundsätzlich ist bei dieser Fallkonstellation von der Möglichkeit der Vergleichsver- handlung Gebrauch zu machen. 282 Die Ausgestaltung als nicht zwingende Vorschrift zielt einzig auf diejenigen Fälle ab, bei denen von vornherein klar ist, dass eine Aussöhnung ausser Betracht fällt, 283 bspw. wenn der Geschädigte von Anbeginn weg erklärt, an einer Vergleichsverhandlung nicht interessiert zu sein und sein «Recht auf Sanktionierung» durchsetzen zu wollen. In einem solchen Fall wäre es sinnlos, den Aufwand einer Vergleichsverhandlung zu betreiben. Neutralität gegenüber den beteiligten Personen, deren Positionen und deren Interessen zu bewahren; a.M. MON- TADA/KALS, Mediation, 43, wonach die inhaltliche Abstinenz des Konfliktvermittlers besonders fragwürdig sei und ein aktiver inhaltlicher Beitrag durch diesen im übrigen die Regel sei; s. auch Zusammenstellung in ANHANG III 278 MONTADA/KALS, Mediation, 22 279 FAHRNI, Wiedergutmachung, 206, 211; WALTER/HASSEMER UND NETZIG/ PETZOLD, Täter-Opfer-Ausgleich, 201; WARWEL, Gerichtsnahe Mediation, 25 280 PLEISCHL, Diversion, 35; FAHRNI, Mediation, 60 281 BEGLEITBERICHT 2001, 27 f. und 206 282 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5; SCHMID, Handbuch, N 1241 283 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 5 Seite 32 A. Voraussetzungen In Art. 316 Abs. 1 StPO ist in Bezug auf die Delikte einzig vorausgesetzt, dass es sich um An- tragsdelikte 284 handeln muss; weitere Voraussetzungen oder Einschränkungen sind nicht ge- geben. Nicht gefordert ist, dass ausschliesslich Antragsdelikte Gegenstand des Strafverfahrens sein dürfen, auch wenn es bei der Kombination Antrags- und Offizialdelikt aus verfahrens- ökonomischen Gründen selten zu Vergleichsverhandlungen in Bezug auf die Antragsdelikte kommen dürfte. 285 Art. 319 Abs. 1 StPO lässt ausdrücklich eine Teileinstellung des Verfah- rens zu, weshalb sich auch der lediglich auf einzelne Antragsdelikte beschränkte Vergleich zu Gunsten des Beschuldigten auszuwirken hat. Ein unentschuldigtes Fernbleiben (und damit ein Säumnis gemäss Art. 93 StPO 286 ) des or- dentlich vorgeladenen 287 Privatklägers kommt einem Rückzug des Strafantrages gemäss Art. 33 StGB gleich, 288 und das Verfahren ist gestützt auf Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO einzustellen. Mit der (eingeschriebenen 289 ) Vorladung ist deshalb der Privatkläger auf die Folgen eines Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen. 290 Nicht mit einem Säumnis gleichzusetzen und ohne dessen Folgen auf den Strafantrag ist das im voraus deklarierte Nichterscheinen des Privatklägers wegen Desinteresses an einer Eini- gung zu betrachten. 291 B. Praktische Vorgehensweise Die Vergleichsverhandlung besteht in der ergebnisoffenen Gesprächsführung durch den Staatsanwalt. Welcher Art die Ausgleichsleistung sein soll, obliegt einzig der Festlegung durch die Konfliktparteien. Sie kann bspw. in einer Geldleistung an den Geschädigten oder eine soziale Institution, einer Arbeitsleistung, einem Geschenk oder gar lediglich in einer Ent- schuldigung bestehen 292 . Abzulehnen ist die weit verbreitete Meinung, dass im Zuge einer Einigung ein Rückzug des Strafantrages durch den Privatkläger zu erfolgen habe. 293 Dies aus zwei Gründen: Erstens ver- langt Art. 316 StPO nicht, dass ein Rückzug des Strafantrages vorliegen muss, um das Ver- fahren einzustellen, sondern lediglich, dass eine Einigung erzielt wurde. 294 Zweitens würde mit einem solchen Erfordernis Vergleichsverhandlungen in einem Mehrparteienkonflikt mit- 284 Mit der Stellung eines Strafantrages konstituiert sich ein Geschädigter gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO als Privat- kläger 285 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 3; SCHMID, Handbuch, N 1241 286 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 287 vgl. Art. 201 f. StPO 288 BOTSCHAFT 2005, 1268; BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 10; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 289 vgl. Art. 85 Abs. 2 StPO 290 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 5 291 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3; 292 ;SCHMID, Handbuch, N 1241; AE-WGM, 43; FAHRNI, Wiedergutmachung, 215 293 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Hand- buch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 3 294 Art. 316 Abs. 3 StPO Seite 33 unter verunmöglicht. Nachdem gemäss Art. 33 Abs. 3 StGB der Rückzug des Strafantrages gegenüber einem Beschuldigten bewirkt, dass dieser Rückzug für alle involvierten Beschul- digten gilt, wird sich der Geschädigte hüten, einem solchen Rückzug zuzustimmen, bevor eine Einigung mit sämtlichen Beschuldigten getroffen wurde. Sollte ein Rückzug des Strafantrages beim Vergleich nach Art. 316 Abs. 1 StPO erforderlich sein, könnte demnach ein einziger ei- nigungsunwilliger Beschuldigter sämtliche in der selben Strafsache bereits geschlossenen Vergleiche unwirksam machen. Dies kann nicht Sinn der Regelung von Art. 316 Abs. 1 StPO sein. Um einem solchen Dilemma zu entgehen, bedarf es eben gerade keines Rückzugs des Strafantrages, um das (jeweilige) Verfahren einzustellen, sondern lediglich – aber immerhin – eine Einigung zwischen den direkt betroffenen Parteien. Fälle von Antragsdelikten, die eine Zivilklage betreffen, sind nach der Bestimmung von Art. 316 Abs. 2 und nicht nach Art. 316 Abs. 1 StPO zu behandeln, da die zwingende Vergleichs- verhandlung im Falle einer möglichen Wiedergutmachung der (relativ) fakultativen bei An- tragsdelikten vorgeht. 295 Dass bei sämtlichen Antragsdelikten die Ausgleichsleistung in einer Geldzahlung bestehen kann, steht dem nicht entgegen. Auf der anderen Seite ist es bei Baga- tellfällen (theoretisch) möglich, eine direkte Einstellung gestützt auf Art. 52 StGB vorzuneh- men 296 . Allerdings dürfte dies oftmals am nicht geringen Interesse des Geschädigten/Privat- klägers scheitern bzw. das Interesse wird erst durch die erfolgreiche Vergleichsverhandlung ein kleines werden. C. Fazit Sofern nicht von Anbeginn des Verfahrens weg klare Hinweise vorliegen, dass seitens einer der Parteien eine Einigung nicht in Frage kommt, wird der Staatsanwalt bei Antragsdelikten die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung einzuladen haben, auch wenn dies - gerade in kleineren Fällen – nicht zu einer Entlastung, sondern zu einer (momentanen) Mehrbelastung führen wird. Bei einer nachhaltigen Lösung zwischen den Parteien wird sich die Entlastung jedoch im Verlaufe der Zeit (infolge verringerter Rückfallgefahr) einstellen. 4.2.5. Wiedergutmachung (Art. 316 Abs. 2 StPO) A. Voraussetzungen Grundsätzlich kann auf das unter Ziff. 4.1.1 lit. B 297 Gesagte verwiesen werden. Es geht um die Deckung des Schadens bzw. die Prüfung, ob die durch den Beschuldigten offerierten Ans- trengungen ausreichend sind, um für den Geschädigten als Wiedergutmachung anerkannt zu werden. Soweit eine Wiedergutmachung in Frage kommt, ist eine Vergleichsverhandlung durch die Staatsanwaltschaft zwingend. Die Formulierung «in Frage kommen» ist jedoch offen und lässt viel Interpretationsspielraum. Rein theoretisch kann Wiedergutmachung bei praktisch je- dem Delikt – in den zusätzlichen Schranken des Art. 53 StGB – in Frage kommen. Vernünfti- gerweise ist durch die Staatsanwaltschaft eine Triage vorzunehmen. Keine Probleme für eine 295 im Ergebnis ebenso BOTSCHAFT 2005, 1268; a.M. RIKLIN, Kommentar, Art. 316, N 3 296 vgl. Ziff. 4.1.1 lit. A, S. 6 ff. 297 S. 10 ff. Seite 34 Anwendung dürften Vermögensdelikte im weiteren Sinn 298 bieten. Im Gegensatz zur in dieser Beziehung wenig praktikablen direkten Anwendung von Art. 53 StGB (gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO), lassen sich bei der Vergleichsverhandlung unter dem Aspekt «Schadensdeckung» in- sbesondere auch allfällige Genugtuungsleistungen festlegen. Bei den Nicht- Vermögensdelikten sollte sich bereits aus den Akten ergeben, dass eine Wiedergutmachung zur Diskussion steht. In jedem nur im entferntesten Sinn nach Wiedergutmachung aussehen- den Fall das Prozedere einer Vergleichsverhandlung durchzuführen verbietet sich schon aus prozessökonomischen Gründen. Bei unklaren Fällen kann allenfalls vor Eröffnung der Unter- suchung gestützt auf Art. 309 Abs. 2 StPO die Polizei zur Einholung ergänzender Abklärun- gen (in casu Einigungsbereitschaft der Konfliktparteien und Einigungsmöglichkeit des Be- schuldigten) beigezogen werden. Das unentschuldigte Fernbleiben des Geschädigten hat (selbstredend) lediglich bei den Ant- ragsdelikten die Folge eines Klagerückzuges; bei einer Vergleichsverhandlung wegen Wie- dergutmachung bewirkt das Ausbleiben einer Partei lediglich, dass von fehlendem Eini- gungswillen auszugehen und die Strafuntersuchung fortzuführen ist. B. Unterschiede zum Vorgehen gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO Der Hauptunterschied liegt darin, dass die Form der Wiedergutmachung beim Vorgehen ge- mäss Art. 316 Abs. 2 StPO erst anlässlich der Vergleichsverhandlung festgelegt wird und nicht bereits vorliegen muss, wie es bei der direkten Anwendung von Art. 53 StGB der Fall ist. Es erfolgt hier demnach nicht eine Überprüfung der Angemessenheit durch den Staatsan- walt (oder mittels separat eingeholter Stellungnahme des Geschädigten) sondern die Konflikt- parteien legen selbst fest, welche Leistungen des Beschuldigten es zur Wiedergutmachung des Unrechts bedarf. Im Vergleichsverfahren wird es i.d.R. zu einem direkten Aufeinandertreffen der beiden Konfliktparteien kommen, was es ermöglicht, viel differenziertere Ausgleichsleis- tungen zu bestimmen als ohne Einbezug des Geschädigten. 299 Für den Staatsanwalt ergibt sich durch die Leitung der Vergleichsverhandlung schliesslich eine bessere Überprüfungsmöglich- keit des erfolgten Ausgleichs bzw. der Bestätigung, ob die Ausgleichsleistung eigenverant- wortlich zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. C. Praktische Vorgehensweise Vorab gilt es zu beachten, dass bei Vergleichsverhandlungen im Zuge möglicher Wiedergut- machung nicht bloss die Privatklägerschaft betroffen ist, sondern, dass sämtliche Geschädigte miteinzubeziehen sind. 300 Dies bringt mit sich, dass bei einer Vergleichsverhandlung mitunter mehr Personen in das Verfahren zu integrieren sind, als dies beim ordentlichen Strafverfahren der Fall ist. Die eigentliche Vergleichsverhandlung geht analog derer bei Antragsdelikten vonstatten. 301 298 vgl. Fn. 174 299 vgl. dazu Zusammenstellung in ANHANG III 300 vgl. Ausführungen S. 13 f. 301 vgl. Ausführungen S. 32 f. Seite 35 D. Fazit Bei einer Wiedergutmachung im Zuge einer Vergleichsverhandlung kann auch ausserhalb der (erweiterten) Vermögensdelikte eine adäquate Ausgleichsleistung zwischen den Parteien fest- gelegt werden, dürfte jedoch in solchen Fällen oftmals an der mangelnden Erkennbarkeit der Wiedergutmachungsmöglichkeit (seitens des Staatsanwaltes) scheitern. Die Beurteilung, ob ausreichende Wiedergutmachung geleistet wird, dürfte sich dagegen problemlos gestalten, da deren Festlegung in der Autonomie der Parteien liegt. 4.2.6. Folgen der Vergleichsverhandlungen A. Allgemeines Wird eine Einigung erzielt, so wird diese in einem Protokoll vermerkt und von den Beteilig- ten unterzeichnet. 302 Obwohl Art. 76 Abs. 1 und 3 StPO der Verfahrensleitung die Protokol- lierung der nicht schriftlichen Verfahrenshandlungen (wie Gespräche) vorschreibt, ist aus- schliesslich der Inhalt des Vergleichs und nicht etwa auch die Vergleichsverhandlungen zu protokollieren. 303 Ein solches Vorgehen macht auch durchaus Sinn, denn die bei einer Ver- gleichsverhandlung gemachten Vorbringen beziehen sich ausschliesslich auf die zu erzielende Einigung und nicht auf die Klärung eines strafrechtlich relevanten Sachverhalts. Beim Schei- tern der Verhandlungen müsste ein Protokoll mit inhaltlichen Äusserungen aus dem Recht gewiesen werden (s. unten, lit. C). Im Falle einer Einigung schreibt Art. 316 Abs. 3 StPO (Art. 329 Abs. 4 für das Verfahren vor Gericht) die Einstellung des Verfahrens vor. Zur Sistierung des Verfahrens zwecks Erfüllung der vereinbarten Leistung wird auf Ziff. 4.3 verwiesen. B. Kostenregelung Gemäss Art. 427 Abs. 3 StPO trägt i.d.R. die öffentliche Hand die Verfahrenskosten, wenn in einem durch die Staatsanwaltschaft vermittelten Vergleich der Privatkläger seinen Strafantrag zurückzieht. Diese Bestimmung ist indes nicht isoliert zu verstehen, sondern als Präzisierung des Grundsatzes von Art. 427 Abs. 2 lit. a StPO, wonach dem Privatkläger (der als Strafkläger das Schicksal des Verfahrens gewissermassen in der Hand hat) bei Einstellung des Verfahrens die Verfahrenskosten überbunden werden können. 304 Die Präzisierung in Abs. 3 bewirkt, dass im Regelfall der Staat die Verfahrenskosten zu übernehmen hat, wenn der Klagerückzug an- lässlich einer Vergleichsverhandlung gemäss Art. 316 Abs. 1 StPO erfolgt und nur aus- 302 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handkommentar, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7 303 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 13, 15; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 16; SCHMID, PRAXISKOMMENTAR, Art. 316, N 7 304 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 9; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 8; GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 7; Seite 36 nahmsweise die «Standardregel» zur Anwendung gelangt (was zu begründen wäre). Mit die- ser Regelung soll die Anwendung des Vergleichs gefördert werden. 305 Erwähnt ist in Art. 427 Abs. 3 StPO ausschliesslich die Staatsanwaltschaft; offensichtlich wurde eine Regelung für die Einigung vor Gericht verpasst. Es spricht jedoch nichts dagegen, Art. 427 Abs. 3 StPO auch auf die Gerichte anzuwenden. 306 Dass Art. 427 StPO keine Kos- tenfolge für die Einstellung nach erfolgter Wiedergutmachung enthält, ist dagegen kein Ver- sehen. Gegenpart zum Beschuldigten ist bei der Wiedergutmachung der Geschädigte und so- mit keine Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1 StPO (mit Verfahrensherrschaft wie beim An- tragsdelikt). Es gilt hier die ordentliche Kostenregelung und bedarf somit keiner separaten Norm. 307 Für die zwischen den Parteien (auf privater Basis) getroffene Kostenregelung bedarf es ge- mäss Art. 427 Abs. 4 StPO der Genehmigung der einstellenden Behörde. Einerseits soll damit verhindert werden, dass eine der Parteien über Gebühr belastet wird, 308 andererseits soll damit sichergestellt werden, dass nicht die öffentliche Hand unkontrolliert Kosten zu übernehmen hat. 309 Erwähnt sei schliesslich, dass von Art. 427 StPO ausschliesslich die Verfahrenskosten erfasst werden. Über allfällige Entschädigungen haben sich die Konfliktparteien selbst zu einigen. 310 C. Vorgehen beim Scheitern Von einem Scheitern der Vergleichsverhandlung spricht man beim Eintritt zweier Konstella- tionen: Entweder bleibt der Beschuldigte oder bei einer Vergleichsverhandlung wegen mögli- cher Wiedergutmachung (obwohl im Gesetz nicht erwähnt) auch der Geschädigte (unent- schuldigt ) aus (bzw. eine der Konfliktparteien erklärt ausdrücklich, an einem Vergleich nicht interessiert zu sein) 311 oder aber die durchgeführte Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung. 312 In einem solchen Fall ist die Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft unverzüglich fortzuführen. Nach der hier vertretenen Meinung entscheidet die (oben beschriebene) Variante des Scheiterns, wer das Verfahren weiterzuführen hat. Liegt das Scheitern im Ausbleiben ei- ner Partei begründet, so spricht nichts dagegen, dass der bislang zuständige Staatsanwalt das Strafverfahren auch weiterhin betreut. Anders sieht es dagegen aus, wenn die Strafuntersu- chung nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen wieder aufgenommen wird. Dann scheint 305 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 12; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-KÜNG, 426; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 3; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 306 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 13; SCHMID, Handbuch, N 1795; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 307 offensichtlich a.M. BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 14; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 11 308 BOTSCHAFT 2005, 1327 (zu Art. 434 E-StPO); BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-GRIESSER, Art. 427, N 13; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 309 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 17; RIKLIN, Kommentar, Art. 427, N 4; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 427, N 12 310 BSK STPO-DOMEISEN, Art. 427, N 16 311 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 12, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 15; GOLD- SCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 6; 312 BSK StPO-M. Riedo, Art. 316, N 10, 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 7; Seite 37 ein Handwechsel angezeigt. Vergleichsverhandlungen verlangen vom Beschuldigten Über- nahme von Verantwortung, was i.d.R. mit Eingeständnissen verbunden ist. Der vergleichende Staatsanwalt erhält somit mitunter von Sachverhalten oder Geständnissen Kenntnis, welche er in ordentlichen Strafverfahren nicht erfahren hätte. 313 Eine analoge Anwendung von Art. 362 Abs. 4 StPO, welche bei Ablehnung des abgekürzten Verfahrens die Nichtverwertbarkeit der Erklärungen der Parteien (im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren) vorschreibt, 314 vermag bei der gescheiterten Vergleichsverhandlung nicht zu genügen. Bei der Anwendung des abge- kürzten Verfahrens wurde die Strafuntersuchung (im Grundsatz) durchgeführt. 315 Bei der Vergleichsverhandlung steht man dagegen oft zu Beginn einer allfälligen Strafuntersuchung. Um Komplikationen oder gar dem Vorwurf der Befangenheit 316 vorzubeugen, sollte in sol- chen Fällen immer ein Handwechsel vorgenommen werden. Denkbar ist auch, dass die Ver- gleichsverhandlungen (generell) auf einen «Vergleichs-Staatsanwalt» ausgelagert werden und im Falle eines Scheiterns wieder der ursprüngliche Staatsanwalt die Weiterführung der Straf- untersuchung übernimmt. Die Möglichkeit, der antragstellenden Person im Falle des Scheiterns von Vergleichsverhand- lungen «in begründeten Fällen» eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen, wird in der Praxis kaum von Relevanz sein, zumal gemäss Art. 427 Abs. 2 StPO dem Antragsteller die Kosten beim Unterliegen nur bei mutwilligem oder grabfahrlässigem Verhalten überbunden werden können. 317 Dabei darf insbesondere nicht aus den Augen verloren gehen, dass der Geschädigte grundsätzlich auf seinem Recht auf Sanktionierung des Täters bestehen darf. Zu erwähnen ist schliesslich, dass eine gescheiterte Vergleichsverhandlung später im Unter- suchungsverfahren wiederholt werden kann oder dass auch die Verfahrensleitung des Gerich- tes nach Massgabe von Art. 332 Abs. 2 StPO die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung vorladen kann 318 . 4.3. Sistierung (Art. 314 StPO) Art. 314 Abs. 1 lit. c StPO sieht vor, dass ein Strafverfahren für maximal 6 Monate (erste An- ordnung 3 Monate und einmalige Verlängerungsmöglichkeit um weitere 3 Monate) 319 sistiert werden kann, wenn ein Vergleichsverfahren hängig ist und es angebracht erscheint, dessen Aus- gang abzuwarten. Die Sistierung ist in mehreren Situationen denkbar bzw. angezeigt: 313 ein allfälliger Hinweis an den Beschuldigten vor den Vergleichsverhandlungen, dass er sich nicht zu belasten brauche (Grundsatz des «nemo tenetur»), würde dieselben torpedieren, ja gar die notwendige Vertrauensatmosphäre verunmöglichen 314 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 16; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 315 gemäss Art. 358 Abs. 1 StPO muss zumindest der wesentliche Sachverhalt eingestanden sein 316 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 10, 14 317 BSK STPO-M. RIEDO, Art. 316, N 18; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 18; SCHMID, Handbuch, N 1241; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 12 318 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 316, N 14; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-GRIESSER, Art. 332, N 2; SCHMID, Handbuch, N 1292; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, N 10 und Art. 332, N 3 319 vgl. Art. 314 Abs. 2 StPO Seite 38 Das Strafverfahren ist insbesondere dann zu sistieren, wenn es für die Dauer eines Vergleichs- verfahrens nach Art. 316 StPO einem «Vergleichs-Staatsanwalt 320 » übertragen wird. Ein weiterer Grund für eine Sistierung des Verfahrens liegt vor, wenn die Parteien ein selbstän- diges Mediations- oder anderweitiges Konfliktbereinigungsverfahren durchführen 321 (also nicht Art. 316 StPO zur Anwendung gelangt). Aus gesellschaftspolitischen wie auch aus verfahrens- ökonomischen Gründen ist es durchaus im Interesse des Staates, wenn sich die Streitparteien selbstständig auf ein Konfliktbeilegungsverfahren einigen und so eine Bereinigung der Situation und dadurch eine Befriedung zu erlangen suchen. 322 Nicht möglich ist nach der hier vertretenen Meinung die Sistierung des Verfahrens, bloss um dem Beschuldigten Zeit einzuräumen, von sich aus allfällige Wiedergutmachung zu leisten. 323 Dem Wortlaut der Bestimmung entsprechend ist die Sistierung (auch) hier nur im Zusammen- hang mit einem Vergleichsverfahren möglich. Klar scheint jedoch, dass nach Abschluss der eigentlichen Vergleichsverhandlungen der Sistie- rungsgrund noch nicht weggefallen sein muss oder dass ein solcher gar erst dann entstehen kann. Im Falle einer ausgehandelten Wiedergutmachung (sei es eine finanzielle Leistung, die Erbringung einer Arbeitsleistung etc.) sollte das Verfahren bis zur Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung sistiert bleiben. 324 Andernfalls besteht die Gefahr, dass aufgrund einer «vor- schnellen» Verfahrenseinstellung dem Beschuldigten der allenfalls notwendige Druck zur Leis- tung der vereinbarten Wiedergutmachung genommen wird. 5. Nichtanhandnahme (Art. 310 StPO) Ergibt sich beim Eingang der Akten, dass ein allfällig eröffnetes Verfahren sogleich wieder ein- zustellen wäre, weil die angezeigten Tatbestände oder die Prozessvoraussetzungen klar nicht erfüllt sind oder weil Verfahrenshindernisse bestehen, so besteht kein, Grund ein Strafverfahren überhaupt erst zu eröffnen. 325 Sind die Voraussetzungen von Art. 310 Abs. 1 StPO erfüllt, so hat zwingend eine Nichtanhandnahme zu erfolgen. 326 Bestehen dagegen Zweifel, 327 so ist ein Straf- verfahren zu eröffnen und nach erfolgter Untersuchung gegebenenfalls aufgrund eines der in Art. 319 StPO genannten Grundes einzustellen. 328 320 vgl. Ziff. 4.2.6, lit. C, S. 36 321 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 21; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; RIKLIN, Kom- mentar, Art. 316, N 5;SCHMID, Handbuch, N 1237; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 und Art. 316, N 1 322 ähnlich BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 23 323 a.M. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 314, N 7 324 BSK STPO-OMLIN, Art. 314, N 22; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 314, N 15; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 306; SCHMID, Handbuch, N 1242; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 316, 7 325 AUS 29 MACH 1, 132; BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 4, 7; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 310; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 f. 326 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 327 vgl. Ausführungen in Fn. 4 zu OBERHOLZER, Strafprozessrecht, N 1336 328 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 2, 6 Seite 39 Analog zur Einstellung gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO 329 geht die Nichtanhandnahme wegen eindeutig nicht erfülltem Straftatbestand einer solchen wegen Strafverfolgungsverzichts vor. 5.1. Voraussetzungen (nach Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO) Wenn ein Grund für einen Verzicht auf die Strafverfolgung gemäss Art. 8 StPO bereits vor Er- öffnung eines Strafverfahrens bekannt ist, gelangt Art. 310 Abs. 1 lit. c StPO zur Anwendung, wobei lit. c genau genommen lediglich eine Konkretisierung von lit. b bedeutet, da (auch) ein Verzichtsgrund gemäss Art. 8 StPO ein Verfahrenshindernis darstellt. 330 Ausnahme der zwin- genden Nichtanhandnahme bildet auch hier Art. 8 Abs. 3 StPO, wo der Entscheid über die Nich- tanhandnahme in das Ermessen des Staatsanwalts gestellt wird. 331 5.2. Abgrenzung zur Einstellung Eine Nichtanhandnahme darf lediglich verfügt werden, wenn zum Entscheid darüber keinerlei Untersuchungshandlungen der Staatsanwaltschaft vonnöten sind und auch keine solchen erfolg- ten. 332 So ist bspw. nach durchgeführter Vergleichsverhandlung durch den Staatsanwalt 333 eine Nichtanhandnahme (unter welchem Titel auch immer) nicht mehr möglich, ebenso wenig, wenn mittels staatsanwaltlicher Einvernahme oder anderer Beweiserhebung abgeklärt werden muss, ob eine (direkte) Wiedergutmachung erfolgte. Damit eine Nichtanhandnahme zulässig ist, muss somit im Zeitpunkt des Entscheides über Nichtanhandnahme oder Eröffnung des Verfahrens bereits feststehen, dass die Voraussetzung des Art. 8 StPO erfüllt sind; die Frage einer Einstellung des Verfahrens nach Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO stellt sich dagegen erst, wenn sich im Laufe der Strafuntersuchung ergeben hat, dass ein Verzichtsgrund nach Art. 8 StPO vorliegt. 5.3. Fazit Zur Nichtanhandnahme wegen eines Verzichtsgrundes gemäss Art. 8 StPO wird es in der Praxis wohl eher selten kommen, da diese Opportunitätsgründe oftmals erst im Zuge einer Strafunter- suchung zutage treten. 334 Fehlendes Strafbedürfnis (Art. 52 StGB) sowie Bagatelltaten, welche für die Festsetzung der Strafe bzw. der Zusatzstrafe ohne Bedeutung sind (Art. 8 Abs. 2 lit. a und b StPO) werden wohl die häufigsten Anwendungsfälle darstellen. 335 329 vgl. Ziff. 4, S. 4 330 SCHMID, Handbuch, N 1287, SCHMID; Praxiskommentar, Art.329 N 15; BSK STPO-STEPHENSON/ZANULARDO- WALSER, Art. 329, N 5 331 BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8, 11; a.M. offensichtlich DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 8, wonach der Verzicht bei Anwendung gemäss Art. 8 Abs. 1 bis 3 StPO zwingend sei 332 BOTSCHAFT 2005, 1265; BSK STPO-OMLIN, Art. 310, N 8; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER-SOLLBERGER, 300; SCHMID, Handbuch, N 1231; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 1 333 vgl. dazu Ziff. 4.2.3, lit. A, S. 29; eine Nichtanhandnahme ist demnach bei Anwendungsfällen von Art. 316 StPO immer ausgeschlossen 334 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER-LANDSHUT, Art. 310, N 9; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 335 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 310, N 6 Seite 40 6. Ausblick / Schlussbetrachtung Mit dem Verzicht auf die Mediation im Strafverfahren steht sicherlich ein gewichtiges Instru- ment der diversionellen Verfahrenserledigung nicht zur Verfügung. Mit dem Vergleich nach Art. 316 StPO lässt sich diese Lücke nicht vollständig füllen. Insbesondere die Tatsache, dass eine Person mit Eigeninteresse am Verfahren den Streit zwischen den Konfliktparteien schlich- ten soll, ist wenig hilfreich. Der alternativen Konfliktbewältigung wenig förderlich scheint zu- dem der Umstand, dass die Vergleichsverhandlungen durch Personen durchgeführt werden, die wohl eine umfassende Kenntnis im Bereich des Strafrechts und somit am nach aussen in Er- scheinung tretenden Teil des Konflikts haben, dagegen i.d.R. keine Erfahrungen und/oder ver- tiefte Kenntnisse im Moderieren von Konfliktgesprächen mitbringen. Dennoch darf die mit dem Vergleich gebotene Möglichkeit des konstruktiven Reagierens auf Konflikte nicht unterbewertet werden. Mit diesem neuen Instrument erhalten Opfer von Strafta- ten mehr Gewicht. Sie können nun selbst definieren, was sie aus Ihrer Sicht zur Beilegung des Konfliktes benötigen und müssen sich nicht mit den Entscheiden begnügen, die Strafverfol- gungsbehörden (über ihre Interessen hinweg) fällen. Gleichzeitig wird die Eigenverantwortlich- keit der Streitparteien gefördert, womit die Hoffnung auf eine nachhaltigere Konfliktbereinigung verbunden werden kann. Sollte dereinst die Mediation doch noch Einzug im Erwachsenenstrafrecht halten, dürfte eine etablierte Vergleichsverhandlung ein wichtiger Wegbereiter darstellen. Nachhaltig wirkende Vergleichsergebnisse könnten auch heutige Skeptiker zu einem Umdenken veranlassen. Aus Sicht von Opfern, Tätern, aber auch der Strafverfolgungsbehörden wäre dies zu wünschen. ANHANG I Opportunitätseinstellung im Zweiparteienkonflikt 1) vorausgesetzt, dass kein überwiegendes Interesse der Privatklägerschaft entgegensteht 2) sofern die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt sind sowie lediglich ein geringes Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung vorliegen 3) hier lediglich beschränkte Opportunität möglich StPO 319 I lit. e StPO 8 „...wenn das Bundesrecht es vorsieht“ StPO 316 „Vergleich“ StPO 316 I StPO 316 II StPO 8 I StPO 8 II + III 1) StPO 8 II lit. a Bagatelltat ohne Einfluss auf Strafmass StPO 8 II lit. b Bagatelltat ohne Einfluss auf Zusatzstrafe StPO 8 II lit. c Auslandsstrafe entspricht CH-­‐ Strafe StPO 8 III Verfolgung durch oder Abtretung an Ausland StGB 52 Fehlendes Strafbedürfnis StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) StGB 55a 3) Gewalt in Ehe und Partner-­‐ schaft ... etc. StGB 53 Wiedergut-­‐ machung 2) Antragsdelikte ANHANG II Übersicht Wiedergutmachung 1) sofern die Erfüllung vor Eröffnung des Verfahrens (Art. 309 Abs. 1 StPO) bekannt wird 2) insbesondere zur Sicherstellung der Leistung der vereinbarten Wiedergutmachung StGB 53 – Wiedergutmachung -­‐ Schadensdeckung oder -­‐ alle zumutbaren Anstrengungen, um das bewirkte Unrecht auszugleichen Ì -­‐ Voraussetzungen für bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt -­‐ Geringes Interesse der Öffentlichkeit -­‐ Geringes Interesse des Geschädigten direkte Erfüllung durch den Tatverdächtigen Erfüllung nach privater Mediation oder anderem Streitbeilegungsverfahren Erfüllung nach erfolgreich durchgeführter Vergleichsverhandlung durch Staatsanwaltschaft StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 310 I lit. c i.V.m. StPO 8 I Nichtanhand- nahme 1) StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 8 I Einstellung StPO 319 I lit. e i.V.m. StPO 316 II Einstellung ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ev. StPO 314 I lit. c Sistierung 2) ANHANG III Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen Phasen einer Vergleichsverhandlung (In Anlehnung an MONTADA/KALS, Mediation sowie WARWEL/Gerichtsnahe Mediation) Phase Merkpunkte I Vorbereitung/ Einleitung -­‐ Vor der Vergleichsverhandlung bedarf es eines ausreichenden Ak-­‐ tenstudiums, um allfällige Problemfelder zu erkennen und sich zu informieren, was die Streitparteien allenfalls bereits unternommen haben. -­‐ Es ist sicherzustellen, dass die richtigen Parteien an der Vergleichs-­‐ verhandlung teilnehmen, d.h. die anwesenden Personen müssen in der Lage sein, einen Vergleich abzuschliessen (ist eine Unterneh-­‐ mung beschuldigt, so muss der anwesende Vertreter (uneinge-­‐ schränkter) Entscheidungsträger sein). -­‐ Die Parteien müssen über den Ablauf sowie die Folgen einer (erfolg-­‐ reichen wie erfolglosen) Vergleichsverhandlung orientiert werden. -­‐ Vor der eigentlichen Vergleichsverhandlung ist mit den Betroffenen die Rolle allfällig anwesender Rechtsvertreter zu klären. Die Ver-­‐ gleichsverhandlung findet ausschliesslich zwischen den direkt be-­‐ troffenen Parteien statt. Rechtsanwälte haben ausschliesslich bera-­‐ tende Funktion, d.h. sie können (lediglich) eine Unterbrechung ver-­‐ langen, um sich mit ihren Mandanten zu besprechen. II Ermittlung der zu behandeln-­‐ den Themen -­‐ Das zur Anzeige gebrachte Delikt muss nicht das einzige zu behan-­‐ delnde Konfliktfeld sein; oftmals stellt das angezeigte Delikt lediglich die nach aussen in Erscheinung tretende Reaktion auf tiefer liegende Konflikte/Probleme dar. -­‐ Die Vergleichsverhandlung beginnt mit der Darstellung des Konflik-­‐ tes aus der Sichtweise der jeweiligen Partei (insbesondere Opfer be-­‐ nötigen oft den Raum zur Schilderung der eigenen Betroffenheit, um für Ausgleichsgespräche bereit zu sein). -­‐ Durch die Schilderung der Geschehnisse durch die Parteien (und entsprechendes Nachfragen durch den Gesprächsleiter) lassen sich die Interessen hinter den Positionen herausfiltern; die Interessen führen schliesslich zu den zu behandelnden Themen. III Ausgleichs-­‐ gespräche -­‐ Bei den Ausgleichsgesprächen hat der Verfahrensleiter darauf zu achten, dass er beiden Parteien gegenüber neutral auftritt und ihnen Redezeit im selben Umfang zugesteht. -­‐ Um möglichst zeitsparend zu einer Lösung zu gelangen, empfiehlt sich ein strukturiertes Vorgehen, d.h. die von den Parteien vorgege-­‐ benen Themen sind der Reihe nach abzuarbeiten. -­‐ Streitparteien werden i.d.R. nur zu einer Lösung finden, wenn sie sich verstanden fühlen. Dies erfordert aktives Zuhören durch den Gesprächsleiter. Darunter ist zu verstehen, dass er gezielt so lange nachfrägt und das Gehörte mit eigenen Worten zusammenfasst und ANHANG III auf den Punkt bringt, bis er – wie auch die zweite Streitpartei – wirk-­‐ lich verstanden hat, was der Redner ausdrücken wollte. -­‐ Mehr noch als bei der Einvernahme im Zuge der Strafuntersuchung ist bei der Vergleichsverhandlung darauf zu achten, dass offene Fra-­‐ gen gestellt werden. Zu gross ist sonst die Gefahr, dass der Befragte „der Einfachheit halber“ auf den durch die geschlossene Frage vorge-­‐ spurten Weg einschwenkt. Eine eigenständige und nachhaltige Lö-­‐ sungsfindung wird dadurch beeinträchtigt. -­‐ Beim Ausgleichsgespräch sollte durch den Gesprächsleiter nicht von Anbeginn weg direkt (und stur) auf eine Lösung zugesteuert werden, sondern er sollte den Parteien genügend Raum eingestehen. Beim ergebnisoffenen Behandeln von Konfliktthemen ergibt sich eine Lö-­‐ sung i.d.R. von selbst. Treten die Konfliktparteien dagegen an Ort, so ist es durchaus angezeigt, ihnen das Ziel der Vergleichsverhandlung und die Folgen des Scheiterns vor Augen zu halten. -­‐ Wird im Laufe des Gesprächs eine Lösung erzielt, so ist diese auf ihre Nachhaltigkeit zu überprüfen. Es gilt sicherzustellen, dass die Kon-­‐ fliktparteien nicht einfach in der Euphorie des (endlich stattfinden-­‐ den) Gesprächsflusses irgend einer Lösung zustimmen, obwohl mit dieser (noch) keine Wiedergutmachung erzielt wurde. IV Vereinbarung -­‐ Die getroffene Vereinbarung muss von den Parteien selbst stammen; der Gesprächsleiter sollte äusserste Zurückhaltung im Einbringen eigener Vorschläge üben; nur eine eigenverantwortlich erarbeitete Ausgleichslösung bietet die Chance einer nachhaltigen Lösung. Mit geeigneten Fragen können durch den Verhandlungsleiter bei den Parteien jedoch verschiedene Lösungsbereiche abgerufen werden. -­‐ Welcher Art die zwischen den Parteien getroffene Lösung ist, obliegt einzig den Parteien; die ausgehandelte Wiedergutmachungsleistung muss für den gesprächsleitenden Staatsanwalt weder ausreichend noch zweckmässig erscheinen. Der Verhandlungsleiter muss ledig-­‐ lich dafür sorgen, dass die Lösung dem freien Willen der Parteien entspricht und dass nicht etwa aufgrund eines bestehenden Un-­‐ gleichgewichtes eine der Parteien übervorteilt wird. -­‐ Die getroffene Lösung (und nur diese) ist in einem Protokoll festzu-­‐ halten und von den Parteien zu unterzeichnen (Art. 316 Abs. 3 StPO). V Umsetzung der Vereinbarung / Überprüfung durch Staats-­‐ anwalt -­‐ Der Staatsanwalt muss die Umsetzung der Vereinbarung überprüfen, d.h. sich durch den Geschädigten die erfolgte Leistung der Wieder-­‐ gutmachung bestätigen lassen. -­‐ Erst die Erfüllung der Vereinbarung ist letztlich Grundlage für die Einstellung des Verfahrens; eine vorschnelle Einstellung des Verfah-­‐ rens birgt die Gefahr, dass der Beschuldigte die vereinbarte Leistung nicht mehr erbringt. -­‐ Zur Sicherstellung der Leistung kann der Staatsanwalt das Verfahren für maximal 6 Monate sistieren (Art. 314 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 314 Abs. 2 StPO). ANHANG IV Gesetzestext der in der E-StPO vorgeschlagenen Mediation Art. 317 Mediation 1 1 Die Staatsanwaltschaft kann jederzeit eine Mediatorin oder einen Mediator mit einer Mediation betrauen. Sie holt dazu das Einverständnis der beschuldigten und . Sie stellt der Mediatorin oder dem Mediator eine Kopie der Akten zu. 2 . Diese kann sich jederz . 3 Die Mediatorin oder der Mediator soll auf eine zwischen den beteiligten Personen frei verhandelte Lösung hinarbeiten. Um dieses Ziel zu erreichen, agiert die Mediatorin oder der Mediator in völliger Unabhängigkeit von der Staatsanwaltschaft, . 4 Die Mediatorin oder der Mediator lädt die beschuldigte und die geschädigte Person unter Hinweis auf die Freiwilligkeit ihrer Beteiligung zu einem Gespräch ein. Erachtet , so teilt sie oder er der Staatsanwaltschaft das Ergebnis der Mediation mit. Die Mitteilung enthält: a. den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und den Nachweis, dass sie umgesetzt worden ist; oder b. die blosse Feststellung des Scheiterns. 5 Die Strafbehörden tragen dem Ergebnis einer erfolgreichen Mediation angemessen Rechnung. 6 Keine der beteiligten Personen kann sich im späteren Verlauf des Strafverfahrens auf Äusserungen berufen, die vor der Mediatorin oder dem Mediator gemacht worden sind, wie auch immer die Mediation ausgegangen ist. 7 Die Mediatorinnen und Mediatoren sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie , die , die sie vorgenommen oder an denen sie teilgenommen haben, befragt werden; ihr Dossier kann nicht beschlagnahmt werden. 8 en Einsatz von Mediatorinnen und Mediatoren im Strafverfahren. Sie legen namentlich die fachlichen und persönlichen , die Registereintragung und die Aufsicht. 1 BBl 2006 1487 01_Einleitung Masterarbeit 02_Text Masterarbeit 03_Anhang I definitiv 04_Anhang II definitiv 05_Anhang III - Vorgehen bei Vergleichsverhandlungen 06_Anhang IV definitiv