R um einen stumpfen Gegenstand. Bevor R sein Schlafzimmer, welches er mit seinem Stiefbruder P teilte

Microsoft Word - Masterarbeit_Hänggi-OHNE-KAPITAL-7.2-3.doc Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Blaulichteinsatz von Polizei, Feuerwehr oder Ambulanz unter besonderer Berück- sichtigung von Unfällen in den deutschschweizerischen Kantonen (Die tatbestandsmässige Verletzung einer strafrechtlichen Norm und die Grenzen der Rechtfertigung) Masterarbeit eingereicht am 16.04.2007 von Carmen Hänggi MAS Forensics 1 betreut von Dr. iur. Jürg Boll (Masterarbeitsbetreuer) ______________________________________________ HSW LUZERN T: 041-228-41-70 CCFW F: 041-228-41-71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hsw.fhz.ch CH-6002 Luzern W: www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II-III Literaturverzeichnis IV-VI Materialien VII Abkürzungsverzeichnis VIII Kurzfassung IX-XI 1 PROBLEMSTELLUNG.................................................................................................................................... 1 1.1 Zu rettendes Rechtsgut 1 1.2 Verantwortliche für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen 1 1.3 Dringlichkeit 1 1.4 Erlaubtes Risiko 1 1.5 Behandlung von Fahrten ohne Einsatz der besonderen Warnvorrichtungen 2 1.6 Verfolgungsfahrten 2 1.7 Unfallgeschehen, Folgen des Unfalls 2 1.8 Pflichtverletzungen ohne Unfallfolgen 3 1.9 Weitere lebensschützende Massnahmen 3 2 VORGEHEN ...................................................................................................................................................... 3 3 GRUNDSÄTZLICHE ERWÄGUNGEN ZU RECHTSGUT, RISIKO, GEFAHR ...................................... 5 4 VERWALTUNGSRECHTLICHE FRAGEN .................................................................................................. 6 4.1 Legalitätsprinzip 6 4.1.1 Bedeutung des Legalitätsprinzips im Polizeirecht 7 4.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit 8 4.2.1 Bedeutung der Verhältnismässigkeit im Polizeirecht 9 4.2.2 Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten 9 5 TATBESTANDSMÄSSIGKEIT....................................................................................................................... 9 6 RECHTSWIDRIGKEIT: MÖGLICHE RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE................................................. 10 6.1 Einleitung 10 6.2 Gesetzlich erlaubte Handlungen nach Art. 14 StGB 11 6.3 Strafbarkeit nach Art. 100 Ziff. 4 SVG 13 6.4 Polizeiliche Generalklausel, Allgemeiner Polizeiauftrag 14 6.5 Rechtfertigender Notstand nach Art. 17 StGB 15 6.6 Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund: Polizeilicher Notstand 15 6.7 Erlaubtes Risiko 16 6.8 Schlussfolgerungen 16 7 WEISUNGEN ZU DRINGLICHKEITSFAHRTEN ...................................................................................... 16 7.1 Merkblatt UVEK 17 7.1.1 Allgemeine Hinweise 17 7.1.2 Definition der Dringlichkeit 17 7.1.3 Fahrweise 17 8 STATISTISCHES ZU DRINGLICHKEITSEINSÄTZEN............................................................................ 18 9 SONDERFALL: VERFOLGUNGSFAHRTEN ........................................................................................... 19 10 RECHTSPRECHUNG IM BEREICH BLAULICHTFAHRTEN ................................................................ 20 10.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung (chronologisch) 21 10.1.1 Privatpolizei (Urteil vom 25.03.1975) 21 10.1.2 Brüsk mit Mopedfahrer (Urteil vom 08.01.1981) 21 III 10.1.3 Begegnung mit Kandelaber (Urteil vom 09.05.1983) 22 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung (Urteil vom 29.09.1987) 22 10.1.5 Legale(?) Geschwindigkeitskontrolle (Urteil vom 22.07.1992) 23 10.1.6 Eilige Feuerwehr (Urteil vom 12.05.1995) 24 10.1.7 Pressanter Motorradfahrer (Urteil vom 06.06.2000) 24 10.1.8 Dreist über die Kreuzung (Urteil vom 04.08.2003) 25 10.2 Fälle kantonaler Rechtsprechung mit tödlichem Ausgang 25 10.2.1 Feuerwehreinsatz: 25.07.2001 (Kt. AG) 25 10.2.2 Autobahnunfall: 14.04.1998 (Kt. BL) 26 10.2.3 Verfolgungsfahrt: 14.10.1999 (Kt. GR) 27 10.2.4 Zugkollision, Bahnübergang Dietenei: 28.10.2002 (Kt. LU) 29 10.2.5 Zivilist auf der Autobahn: 23.06.2002 (Kt. AG) 30 11 ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG ...................................................................................................... 31 11.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung 31 11.2 Kantonale Rechtsprechung 31 12 RISIKOMINDERUNG, ANDERE LEBENSSCHÜTZENDE MASSNAHMEN ....................................... 32 13 SCHLUSSBEMERKUNGEN ........................................................................................................................ 34 Anhang 1: Schreiben an die Polizeikommandanten I Anhang 2a: Rückmeldungen der Polizeikorps II Anhang 2b: Rückmeldungen der Feuerwehren III Anhang 2c: Rückmeldungen der Sanität IV Anhang 3: Übersicht über die Urteile aus den Kantonen V-VI Anhang 4: Urteile aus den Kantonen VII-XXIV Teil A: Kanton Aargau (VII-XIV) Teil B: Kanton Baselland (XIV-XV) Teil C: Kanton Basel-Stadt (XVI-XX) Teil D: Kanton Bern (XX) Teil E: Kanton Thurgau (XX-XXI) Teil F: Kanton St. Gallen (XXI) Teil G: Kanton Zürich (XXII-XXIV) Anhang 5: Merkblatt der Stadtpolizei Bern XXV-XXVI IV Literaturverzeichnis ARZT GUNTHER, Kleiner Notstand bei kleiner Kriminalität?, in: DONATSCH ANDREAS / SCHMID NIKLAUS (Hrsg.), Strafrecht und Öffentlichkeit: Festschrift für Jörg Rehberg zum 65. Geburtstag, Zürich 1996, S. 25 - 39. (zit. Arzt, Kleiner Notstand). BOLL JÜRG, Grobe Verkehrsregelverletzung, eine eingehende Darstellung der Praxis des Bundesgerichts, Davos 1999. (zit. Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung). BUSSY ANDRE / RUSCONI BAPTISTE, Code Suisse de la Circulation Routière, Commentaire, 3. Auflage, Lausanne 1996. (zit. Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 27 SVG bzw. Art. 100 SVG, S.). DONATSCH ANDREAS, Die strafrechtliche Beurteilung von Rechtsgutverletzungen bei der hoheitlichen Anwendung unmittelbaren Zwangs, Dissertation, Zürich 1981. (zit. Donatsch, Rechtsgutverletzungen). DONATSCH ANDREAS, Garantenpflicht - Pflicht zur Notwehr- und Notstandshilfe?, ZStR 106 (1989), S. 345 - 372. (zit. Donatsch, Garantenpflicht). DONATSCH ANDREAS / TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Tag, Strafrecht I). 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SCHUBARTH MARTIN, Gutachten betreffend haftpflichtrechtliche Konsequenzen des Verkehsunfalls vom 14.10.1999 in Sufers, Lausanne 2005. (zit. Schubarth, Gutachten). VI SCHUBARTH MARTIN, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 - 136 StGB, Bern 1982. (zit. Schubarth, StGB- Kommentar, Art. 117 N...). SCHUBARTH MARTIN, Konfiskation des Autos - angemessene Sanktion gegen „Raser“? Zur Einziehung des Fahrzeuges im Kontext der Sanktionen gegen Verkehrsdelinquenten und ihre rechtsstaatlichen Grenzen, AJP 2005, S. 527 - 534. (zit. Schubarth, Konfiskation Auto). SCHULTZ HANS, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964. (zit. Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr). SCHULTZ HANS, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1973 - 1977, Bern 1979. (zit. Schultz, Rechtsprechung 1973-1977). SCHULTZ HANS, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983 - 1987, Bern 1990. (zit. Schultz, Rechtsprechung 1983-1987). SCHWEIZER RAINER, Entwicklungen im Polizeirecht von Bund und Kantonen, AJP 1997, S. 379 - 385. (zit. Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht). SEELMANN KURT, Kommentar zu Art. 32 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER / WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch Band II zu Art. 111 - 401 StGB, Basel 2003. (zit. BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N...). SPILLMANN WALTER, Die Strafausschliessungsgründe im schweizerischen Strafgesetzbuch, Dissertation, Winterthur 1963. (zit. Spillmann, Strafausschliessungsgründe). STEPHENSON JEREMY, Carte blanche auf dringlichen Dienstfahrten, SJZ 81 (1985), S. 287 - 289. (zit. Stephenson, Carte blanche). STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Auflage, Bern 2005. (zit. Stratenwerth, AT I). TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 6. Auflage, Zürich 2004. (zit. Trechsel, AT). TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2005. (zit. Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N...). WEISSENBERGER PHILIPPE, Die verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: SCHAFFHAUSER RENÉ (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 203 - 287. (zit. Weissenberger, Verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung 2004). WEISSENBERGER PHILIPPE, Tatort Strasse, in: SCHAFFHAUSER RENÉ (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, S. 259 - 382. (zit. Weissenberger, Tatort Strasse). VII Materialien GESETZE • Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) [SR 101] • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.Dezember 1937 (StGB) [SR 311.0] • Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) [SR 741.01] • Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV) [SR 741.11] • Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS) [SR 741.41] • Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 6. Dezember 2005 des Kantons Aargau (Polizeigesetz, PolG) [SAR 531.200] BUNDESBLATT • BBl 1955 II 1: Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassen- verkehr vom 24. Juni 1955 • BBl 1999 III 1979: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuch (Allge- meine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Ju- gendstrafrecht vom 21. September 1998 VIII Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert Jahr und Seite Art. Artikel a.a.O. Am alten Ort aArt. Alter Artikel Bd Band BBl Bundesblatt, zitiert Jahr, (Band) und Seite BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert Jahr, Band und Seite BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken Erw. Erwägung etc. et cetera ff. folgende Fn. Fussnote FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, zitiert Jahr und Seite FWZ Schweizerische Feuerwehr-Zeitung, zitiert Ausgabe, Jahr und Seite (Hrsg.) HerausgeberIn (in Klammern) i.S. in Sachen i.V.m. in Verbindung mit JdT Journal des tribunaux, zitiert Jahr, Band und Seite Kt. Kanton m.E. meines Erachtens N Note Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung PolG Polizeigesetz RDAF Revue de droit administratif et de droit fiscal, zitiert nach Jahr und Seite Rn. Randnummer S. Seite SJ La semaine judiciare, zitiert Jahr, Band und Seite SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert Band, Jahr und Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) usw. und so weiter UVEK Eidgenössiches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vgl. vergleiche VRV Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (SR 741.11) VTS Verordnung technische Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (SR 741.41) z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des bernerischen Juristenvereins, zitiert nach Band, Jahr und Seite Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZR Blätter für zürcherische Rechtsprechung, zitiert nach Band, Jahr, Nr. und Seite IX ZStR Zeitschrift für Strafrecht, zitiert nach Band, Jahrgang und Seite X Kurzfassung Bei Dringlichkeitsfahrten werden unter Umständen besondere Risiken eingegangen und dabei auch Verkehrsregeln verletzt, namentlich Geschwindigkeits- und Vortrittsregeln. Als Rechtfer- tigung wird der Schutz bestimmter Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben, Vermögen sowie der Polizeigüter (Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Sicherung der Strafverfolgung durch Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen oder Fahrten zur Sicherung von Spuren) geltend gemacht. Bei der Ambulanz sind es die höchsten Rechtsgüter, Leib und Leben. Ebenso bei der Feuerwehr, wobei dort häufig „nur“ Vermögen zu retten sind. Jedenfalls dient bei beiden Organisationen der Schutz den Individualrechtsgütern, während es beim Polizeieinsatz im Regelfall um den Schutz von Rechtsgütern der Allgemeinheit geht. Im Rettungswesen steht folglich die konkrete Gefahr für die Person, die verletzt oder krank ist und der der Rettungseinsatz gilt, einer möglichen Gefährdung anderer Personen durch die Ver- kehrsregelverletzung gegenüber. Betroffen sind gleichwertige Rechtsgüter, weshalb der Grad der Gefährdung Dritter einzubeziehen ist. Die durch die Verletzung von Verkehrsregeln gewonnene Zeit für den zu Rettenden steht meist in keinem Verhältnis zu einer ernsthaften Gefährdung Drit- ter. Im Regelfall können durch wenige Sekunden oder Minuten, die durch eine Verkehrsregelverletzung gespart werden können, auch beim zu Rettenden nicht wirklich schlimme Gesundheitsschädigungen oder Tod verhindert werden. Aus der Tatsache, dass nur „vielleicht“ ein Mensch durch die Dringlichkeitsfahrt verletzt oder getötet werden kann, darf deshalb noch nicht geschlossen werden, dass ein Risiko gerechtfertigt ist, denn auch bei der zu rettenden Person geht es nur „vielleicht“ darum, dass sie gerettet oder vor schlimmeren Gesundheitsschäden geschützt werden kann. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass durch einen Unfall auf der Dringlichkeitsfahrt oder bei einer Anhaltung durch die Polizei wegen Geschwin- digkeitsüberschreitung der erhoffte Zeitgewinn für den zu Rettenden in einen enormen Zeit- verlust umschlägt. Werden Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen durchge- führt, findet sich mit Art. 100 Ziff. 4 SVG eine eigenständige Regelung, über welche die schwierige Güterabwägung gemacht werden kann. Zusätzliche Probleme stellen sich in Fällen, wo Fahrten ohne besondere Warnvorrichtungen (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen, Verzicht aus taktischen Gründen oder zur Lärmvermeidung) durchgeführt werden. Die Polizei handelt auch hier hoheitlich und greift in Grundrechte des Einzelnen ein. Sind diese Eingriffe schwerwiegend, verlangt Art. 36 BV, dass die Einschränkung im Gesetz vorgesehen ist (Legalitätsprinzip). Formelle Gesetze fehlen jedoch in diesem Bereich. Die Regeln finden sich lediglich in Dienstreglementen sowie im Merkblatt des UVEK. Gerade bei Verfolgungsfahrten, wo im Merkblatt des UVEK sowie in den Dienstanweisungen wenige Anweisungen formuliert sind, ein betroffener Polizist in sehr kurzer Zeit viele Güterabwägungsfragen zu klären hat und die Gefährdung Dritter über eine längere Zeit und Strecke andauert, ist das Fehlen eines formellen Gesetzes unter dem Aspekt des Legalitätsprinzips heikel. Ob das im Dringlichkeitseinsatz eingegangene Risiko des Einsatzfahrers angebracht war, wird im Strafrecht bei der Prüfung des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes festgestellt. Die Abwägung erfolgt über den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit. Als mögliche Rechtfertigungsansätze könnte man sich neben Art. 14 StGB, Art. 17 StGB und Art. 100 Ziff. 4 SVG die Prüfung eines Polizeinotstandes, im Sinnes eines (übergesetzlichen) Notstands, überlegen. Dies ist jedoch zu verwerfen, da die Befugnisse der staatlichen Organe nach dem XI Grundsatz der Gewaltenteilung in besonderen Gesetzen (StPO, PolizeiG) abschliessend festgelegt sind. Ein derartiger Notstand würde sich über die Gesetze hinwegsetzen und damit der Gewaltenteilung entgegenstehen. Auch der in der Literatur zu findende Rechtfertigungsgrund des erlaubten Risikos hilft nicht weiter, da zwar im Bereich von Dringlichkeitsfahrten im allgemeinen Interesse der Entscheid getroffen wurde, ein Grundrisiko zuzulassen, welches Risiko jedoch im Einzelfall zulässig ist, bleibt die Frage einer weiteren Güterabwägung. Damit stehen die Art. 14 StGB, Art. 17 StGB und Art. 100 Ziff. 4 SVG als Rechtfertigungsgründe offen. Für alle Blaulichtorganisationen gilt, dass eine mögliche Straflosigkeit bei Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ausschliesslich gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG als lex specialis geprüft wird. Dabei wird kumulativ eine dringliche Dienstfahrt, der Einsatz der optischen und akustischen Warnsignale sowie die Beachtung aller nach den Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt verlangt. Die Berechtigung, Verkehrsregeln zu verletzen, verlangt eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Der Grad der gebotenen Sorgfalt wird über das Verhältnismässigkeitsprinzip abgewogen. Da die Polizeiarbeit im Grundsatz dem Schutz der allgemeinen Rechtsgüter dient, kann die Polizei sich beim Dringlichkeitseinsatz bei Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen ausschliesslich auf Art. 14 StGB berufen. Da dieser aber rein deklaratorisch ist, sind für eine Rechtfertigung andere erlaubende oder gebietende Normen zu suchen. In der Regel wird die polizeiliche Generalklausel oder der allgemeine Polizeiauftrag als Erlaubnisnorm zugrundegelegt. Da Sanität und Feuerwehr Leib und Leben und das Vermögen, also Individualrechtsgüter schützen, ist hier bei Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen Art. 17 StGB (Notstandshilfe) zu prüfen. Anweisungen zur Fahrweise bei Dringlichkeitsfahrten finden sich vor allem im Merkblatt des UVEK. Dort wird für die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn die Dringlichkeit des Einsatzes und eine ungünstige Verkehrslage vorausgesetzt, die eine erhebliche Einsatzver- zögerung zur Folge hätte. Eine Abweichung von der Verkehrsregeln wird nur erlaubt, wo Blau- licht und Wechselklanghorn eingeschaltet sind. Als dringlich gelten Fahrten im Ernstfall, bei denen es auf den raschestmöglichen Einsatz ankommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Bei Verzweigungen ist aus Sicherheitsgründen das Fahren auf Sicht vorgeschrieben. Wo in Blaulichtinstitutionen eigene Dienstreglemente vorliegen, folgen diese im wesentlichen den Anweisungen des UVEK. Weitergehende Regelungen dienen einer weiteren Sensibilisierung für Dringlichkeitsfahrten bzw. verdeutlichen das Risiko, das mit einer solchen Fahrt eingegangen wird. Das Ziel, statistische Angaben zu Unfällen von Blaulichtorganisationen in der Deutschschweiz zu machen, wurde erschwert, bei der Sanität nahezu verunmöglicht, da Daten zu Dringlichkeitsfahrten nirgends systematisch erfasst werden. Im Unfallprotokoll des Bundesamtes für Statistik sind bis heute Unfälle mit Fahrzeugen mit besonderen Warnvorrichtungen nicht gesondert zu erfassen. Auch werden in den wenigsten Organisationen die Zahl von Dringlichkeitsfahrten noch die „Indikation“ zur Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen, Fastunfälle oder risikoreiche Fahrten erfasst, jedenfalls wurden sie mir nicht zugänglich gemacht. Teilweise wurden Unfallzahlen mangels Statistik aus dem Gedächtnis genannt. Auch Unfallrapporte sowie Rechtsfolgen aus Unfällen werden scheinbar nur bedingt zu Schulungszwecken verwendet. Dies verunmöglicht die genaue Analyse der Geschehnisse und damit das Lernen daraus. Allenfalls wäre eine neutrale, anonymisierte Erfassung wie bei den XII medizinischen Fehlbehandlungen zu erwägen. Die Ergebnisse wurden schliesslich in Tabellen im Anhang 2a-c festgehalten. Ein Sonderfall von Dringlichkeitsfahrten stellen Verfolgungsfahrten dar. Die Besonderheit liegt unter anderem daran, dass neben den Polizisten auch der Verfolgte, ein Laie, mitrast und meist eine erhebliche Strecke bei hohen Geschwindigkeiten zurückgelegt wird. Daraus ergibt sich, dass das Risiko für Dritte sowie die Betroffenen selbst um ein mehrfaches höher ist, als bei gewöhnlichen Dringlichkeitsfahrten. Die Untersuchung der Rechtsprechung zeigt, dass sich das Bundesgericht bis heute sehr selten mit Fragen von Einsätzen mit besonderen Warneinrichtungen befasste. Dies dürfte (auch) daran liegen, dass die Bestraften wegen des Kostenrisikos auf einen Weiterzug verzichten und dass die Kognition des Bundesgerichts beschränkt ist, Tat- und Ermessensfragen nur auf Willkür zu prü- fen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich für Dringlichkeitsfahrten als wichtigste Erkenntnis, dass beim Überqueren eines Rotlichts eine Gefährdung Dritter nie erlaubt, das Halten auf Sicht oberstes Gebot ist. Mit Fehlreaktionen anderer Verkehrsteilnehmer ist zu rechnen, ausgenommen andere Verkehrsteilnehmer zeigen ein Verhalten, das absolut nicht vorauszusehen war. Ausserdem stellt ein Verkehrsteilnehmer, der mit massiv übersetzter Geschwindigkeit fährt, eine derart hohe Gefährdung für Dritte dar, dass die Polizei verpflichtet ist, ihn zu stoppen. Ebenso sind Nachfahrmessungen grundsätzlich gerechtfertigt. Um lediglich einer polizeilichen Kontrollaufgabe nachzukommen, darf die körperliche Intergrität nicht tangiert werden. Aus der kantonalen Rechtsprechung ergibt sich, dass der Beweggrund des Rettungswillens bei der Strafzumessung in vielen Fällen explizit erwähnt wird und das Strafmass in allen Kantonen relativ milde festgesetzt wird. Bei schweren Fällen rückt der Beweggrund des Rettungswillens in den Hintergrund, die Schwere der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts überwiegt, was sich in der Strafzumessung entsprechend streng auswirkt. In einigen Fällen zeigte sich, dass im Strafbefehlsverfahren Bussen ausgesprochen wurden, die von der ersten Instanz wieder aufgehoben wurden und ein Freispruch erfolgte, obwohl Geschwindigkeiten um 76 km/h, 71 km/h (innerorts) bzw. 62 km/h (Autobahn) überschritten wurden. Auch wenn dies in der Rechtsprechung nicht explizit gesagt wird, zeigt die Analyse, dass eine konkrete Gefährdung sowie eine erhöhte abstrakte Gefährdung Dritter in der Regel nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt werden kann. Es sind entsprechend nur geringfügigste Ver- kehrsüberschreitungen zu tolerieren, d.h. durch Art. 100 Ziff. 4 SVG bzw. Art. 14 StGB oder Art. 17 StGB zu rechtfertigen. Um das Risiko für Dritte möglichst gering zu halten, wären vermehrt Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatzzentralen bzw. durch die Einsatzwagen selbst zu fördern. Die flächendeckende Ausrüstung von Feuerwehr und Polizei mit externen Defibrillatoren (AED) würde sowohl dem zu Rettenden dienen als wohl auch den Dritten weniger gefährden, indem die Bedeutung des Faktors Zeit für die Einsatzkräfte herabgesetzt würde. Die Verbesserung der Fahrausbildung, besonders der Einsatz von Simulatoren, dürfte die Fahrkompetenz der Einsatzleute sowie das Bewusstsein um die Gefährlichkeit der Einsatzfahrt für Dritte enorm steigern und das Risiko für Dritte entsprechend verringern. Meine Untersuchung hat gezeigt, dass Angaben über Häufigkeit von Dringlichkeitsfahrten und damit verbundene Unfälle lückenhaft sind. Höchste Priorität hat das Erreichen des Einsatzortes. XIII Schon das verbietet hohe Risiken und verlangt eine angepasste Fahrweise; damit werden auch unbeteiligte Dritte und die Insassen von Rettungsfahrzeugen geschützt. Dem durch Art. 10 BV gewährten Recht auf Leben wird so auch im Strassenverkehr nachgelebt. 1 1 PROBLEMSTELLUNG Inhalt dieser Arbeit ist die Problematik, dass bei Dringlichkeitsfahrten Verkehrsregeln missachtet werden (müssen). Folge der Verkehrsregelverletzung ist in manchen Fällen ein Verkehrsunfall. Daraus ergeben sich vielfältige praktische und juristische Fragen. Diese sind nachfolgend stichwortartig aufgelistet, samt Hinweisen, ob und in welchen Kapiteln der Frage nachgegangen wird. 1.1 Zu rettendes Rechtsgut Legitimation der Rettungsfahrt: Was soll/darf mit der Fahrt mit besonderen Warnvorrichtungen eigentlich „gerettet“ werden? Zu denken ist an Leben, Gesundheit, Vermögen, Sicherung der Rechtsverfolgung. Ist das Alter der zu rettenden Person allenfalls von Relevanz? Was ist mit selbstverschuldeter Not (z.B. Verkehrsrowdy, Selbstmordversuch). Erste Antworten zu diesem Thema sollen im Kapitel 3 gegeben werden. Die Frage des Rechtsguts taucht selbstver- ständlich bei den untersuchten Fällen auf (Kapitel 10 und Anhang 4). Zur Sicherung der Rechtsverfolgung, speziell zur Spurensicherung findet sich ein Hinweis im Dienstreglement des Kantons Schwyz (Kapitel 7.2.6). Die ethisch- moralischen Fragen waren in der von mir verwendeten Literatur und in den untersuchten Fällen nie ein Thema. Ich vermute, dass in der Praxis gerade bei fortgeschrittenem Alter des Notleidenden das eingegangene Risiko auf der Dringlichkeitsfahrt eher minimer ist als bei einem jüngeren Menschen oder gar einem Kind. 1.2 Verantwortliche für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen Wer kann eigentlich Täter sein? Wer darf ein Fahrzeug mit besonderen Warnvorrichtungen über- haupt lenken. Was ist seine Stellung (hoheitlich)? Welche Verantwortung (straf-, haftungsrecht- lich) haben die Personen, die eine Dringlichkeitsfahrt veranlassen, respektive anordnen? Diese Frage scheint in der Literatur und Rechtsprechung von geringer Relevanz zu sein. Die wenigen Gedanken dazu finden sich im Kapitel 6.3, in der Dienstanweisung der Kantonspolizei Zürich (Kapitel 7.2.10) sowie im Fall 10.1.1. 1.3 Dringlichkeit Wer stellt die Dringlichkeit des Einsatzes fest? Wer entscheidet, wie schnell an einen Einsatzort auszurücken ist? Wie kann besser festgestellt werden, ob und wie dringlich eine Situation ist? Ist ein Einsatz auf der Autobahn wegen der hohen Zahl möglicher Gefährdeter und des erhöhten Risikos von Folgeunfällen immer dringlich? Auch diese Problematik wird - zumindest im Strafrechtsbereich - wenig diskutiert. Das Merkblatt des UVEK, wel- ches im Kapitel 7.1. erörtert wird, schafft für den Lenker Klarheit. Autobahneinsätze werden nur im Kanton Aar- gau, Kanton Graubünden und für die Stadt Winterthur speziell geregelt (vgl. Kapitel 7.2.1, 7.2.5, 7.2.13). 1.4 Erlaubtes Risiko Welche Risiken dürfen unterwegs eingegangen werden? Macht es einen Unterschied, ob die Fahrt zum Einsatzort durch den Innerortsbereich führt, ob Kreuzungen zu passieren sind? Wie gefährlich ist in diesem Zusammenhang die Verletzung einer Verkehrsregel? Welche Verkehrs- regelverletzungen stehen im Vordergrund (Vortritt, Geschwindigkeit, Überfahren Sperrfläche, Sicherheitslinie, Fahrverbot, Überholen, Benützen von Tram-/Busspuren)? Interessant auch die Frage, wie viel Zeit sich durch das Eingehen von Risiken überhaupt sparen lässt. Welche Faktoren erhöhen oder senken das Risiko für Dritte? Es ist dabei an Taube, Senioren, Kinder, Radio, isolierte Autos, Wände, Ortung, Häuser, Fahrfehler bei Stress oder gar Panik zu denken. 2 Diese Kernfragen sind Hauptinhalt dieser Arbeit. Nicht alles kann beantwortet werden, doch wird die Frage der Verhältnismässigkeit im Kapitel 4.2 erstmals aufgeworfen. Das Mass des Erlaubten soll durch die Untersuchung der Dienstanweisungen sowie der gesammelten Fälle hergeleitet werden (vgl. dazu die Kapitel 7, 10 sowie den Anhang 4). 1.5 Behandlung von Fahrten ohne Einsatz der besonderen Warnvorrichtungen Was braucht es, damit Art. 100 Ziff. 4 SVG angewandt werden kann? Wie werden Fahrten behandelt, die nachts durchgeführt werden und bei denen zur Lärmvermeidung auf den Einsatz des Horns verzichtet wird? Wie ist bei Nachfahrmessungen oder bei Verzicht auf die besonderen Warnvorrichtungen aus taktischen Gründen (z.B. Geiselnahme, Einbruch, Verhinderung von Panik bei Selbstmordversuch) zu verfahren? Da diese Fragen das Legalitätsprinzip tangieren, folgen erste Überlegungen in Kapitel 4.1. Weitere Antworten wer- den im Kapitel 6 sowie in den einzelnen Fällen der Rechtsprechung Kapitel 10 sowie den Anhang 4 gegeben. 1.6 Verfolgungsfahrten Wie sind Verfolgungsfahrten zu behandeln? Sie haben im Vergleich zu den „klassischen“ Rettungsfahrten oft besonders problematische Aspekte: - Laie in grosser Aufregung rast mit - Für den Verfolgten fremdes Auto - Für den Verfolgten fremde Strassen - Jugendliches Alter des Verfolgten, evtl. Alkohol- oder Drogeneinfluss - Lange Strecke und Dauer der Fahrt - Schutzgut unbekannt oder unklar - Verfolgung zur Sicherung der Strafverfolgung oder Verhinderung Straftaten - Problematik des Verfolgens (im Vergleich zum „lediglichen“ Schnellfahren) - Spezielle Aufregung, evtl. „Jagdfieber“ des Polizisten Auch hier spielt das Legalitätsprinzips eine Rolle (Kapitel 4.1). Das UVEK (Kapitel 7.1) und drei Dienstreglemen- te(Kapitel 7.2.1: AG, 7.2.4: BS, 7.2.8: UR) äussern sich zur Problematik. Weil mir im Verlauf des Verfassens dieser Arbeit bewusst wurde, dass Verfolgungsfahrten einen besonderen Stellenwert unter den dringlichen Dienstfahrten einnehmen, werden die Besonderheiten in Kapitel 9 behandelt. Verfolgungsfahrten sind auch Thema in einigen Fällen (Kapitel 10 sowie Anhang 4). 1.7 Unfallgeschehen, Folgen des Unfalls Was ist über die Häufigkeit von Dringlichkeitsfahrten und das Unfallgeschehen bekannt? Welche Rechtsfolgen haben sie? Wie werden Selbstunfälle behandelt? Wie wird die Verhältnismässigkeit abgewogen? Was geschieht in Fällen, wo die Verhältnismässigkeit nicht verletzt wurde, aber der Unfall ein unschuldiges Opfer (z.B. ein Kind, einen Versorger) fordert, das möglicherweise das Einsatzfahrzeug weder gehört noch gesehen hat? Wem ist ein Fehlverhalten zuzurechnen? Die Folgen eines Unfalls tangieren verschiedene Rechtsgebiete: • Strafrecht (Verkehrsregelverletzung, Notstand, Putativnotstand, Notstandexzess) • Arbeits- oder Dienstrecht (Erfassung der Dringlichkeitsfahrt, Instruktion, Sanktion von Fehlverhalten) • Haftpflichtrecht (Kanton, Verursacher der Rettungsaktion, dritter Verkehrsteilnehmer, Einsatzfahrer, Angestellte der Einsatzzentrale, unbeteiligter Dritter) • Sozialversicherungsrecht (Renten von Insassen, Opfer, Härtefälle) • Opferhilfe • Sachschaden Dritter? 3 Es ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass diese Arbeit nicht alle aufgeworfenen Fragen beantworten kann und sich auf die strafrechtlichen Aspekte zu beschränken hat. Die Fragen, die in die Bereiche Arbeits-, Dienst- , Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht gehen, müssen unbehandelt bleiben. Einzig die Prinzipien der Legalität und der Verhältnismässigkeit, denen ich wegen ihrer Bedeutung einen eigenen Teil „Verwaltungsrechtliche Fragen“ widme (Kapitel 4), dürften auch für andere Bereiche von Interesse sein. Gerade im Polizeirecht sind die Prinzipien von grosser Wichtigkeit. Im Strafrecht haben sie zwar keine eigenständige Bedeutung, doch fliesst das Verhältnismässigkeitsprinzip bei der Prüfung einer Rechtfertigung immer wieder ein und ist für die jeweilige Güterabwägung zentral (Kapitel 6 sowie die Untersuchungen in den Kapiteln 7, 10 sowie Anhang 4). 1.8 Pflichtverletzungen ohne Unfallfolgen Wird ein Einsatzfahrer für sein Fehlverhalten oder für den „Erfolg“ gebüsst? Führen alle zu hohen Risiken zu einem Verfahren? Werden alle Einsätze erfasst (wie z.B. beim Schusswaffengebrauch), analysiert und Lehren, Konsequenzen daraus gezogen (verkehrsrechtlich, dienstrechtlich)? Zu diesem Thema finden sich Ausführungen in Kapitel 6.3 (Mizel). Ausserdem äussert sich das Dienstregelment des Kantons Uri dazu (vgl. Kapitel 7.2.8). Einige Gedanken finden sich in Kapitel 13. 1.9 Weitere lebensschützende Massnahmen Könnte das erhöhte Risiko der Einsatzfahrt durch andere Massnahmen der Rettung aufgewogen werden? Man könnte sich hierzu Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatz- zentralen oder -wagen, Verbesserung des Alarmierungssystems, Freihalten von Durchfahrten, mehr Einsatzwagen mit CPR-Geräten ausrüsten bzw. diese an zentralen Orten und öffentlichen Plätzen aufstellen, Verbesserung der Ausbildung, hochkompetente Beratung des anrufenden Lai- en, Verbesserung der „Diagnose“ der Dringlichkeit bereits am Telefon, regelmässige Lernwirkung und Sensibilisierung der Allgemeinheit durch Medien, Organe der Autoverbände, TV, Verbesserung der Wahrnehmbarkeit von Warnvorrichtungen in Autos vorstellen. Der Bereich der äusseren Faktoren und Verbesserungsmassnahmen kann nur in Kürze im Kapitel 12 bearbeitet werden. 2 VORGEHEN Zur Beschaffung von Grundlagenmaterial habe ich im vergangenen Jahr die Kommandanten der deutschschweizerischen Kantonspolizeikorps angeschrieben. Ich bat darum, mir die Dienstregle- mente sowie die Zahlen von Unfällen und allfällige Urteile von Fahrten mit besonderen Warn- einrichtungen zu schicken (vgl. Schreiben Anhang 1). Bei der Auswertung stellte ich fest, dass die mir zugestellten Zahlen und Reglemente die grossen Städte nicht umfassen, zumal diese über eigene Korps verfügen. Deshalb holte ich diese Anfragen schriftlich, per Mail oder telefonisch nach. Da praktisch jede Gemeinde über eine eigene Polizei und damit eigene Einsatzfahrzeuge verfügt, hätte eine Konsultation aller Polizeikräfte ins Uferlose geführt. Ich entschied mich, die grössten Städte, d.h. diejenigen mit einer Einwohnerzahl über 20’0001 in die Untersuchung einzubeziehen (Städte Luzern, St. Gallen, Winterthur, Biel und Chur; da die Städte Schaffhausen, Frauenfeld, Thun und Zug in die Kantonspolizei intergriert sind, erübrigte sich hier eine Anfrage). Für den Bereich Feuerwehr und Sanität gab es Polizeikorps, die auch Unfälle mit diesen Einsatzfahrzeugen in ihren Statistiken führen und dies ebenfalls melden konnten. Da weder der schweizerische Feuerwehrverband noch die Feuerwehrkoordination Schweiz (FKS) 1 Vgl. Bundesamt für Statistik: (besucht am 22.03.2007). 4 über Unfallzahlen verfügten, rief ich, um trotzdem zu Informationen bezüglich der Feuerwehr zu kommen, sämtliche kantonalen Gebäudeversicherungen bzw. die Feuerwehrinspektoren der Kantone an. Die Vereinigung Rettungssanitäter Schweiz (VRS) und der gesamtschweizerische Interverband für das Rettungswesen (IVR) konnten ebenfalls keine Unfallzahlen nennen. Der IVR konnte jedoch über die Organisation des Rettungswesens informieren und stellte sich zur Verfügung, mein Anliegen an die verschiedenen Einsatzzentralen weiterzuleiten, zumal die Adressen und Telefone nicht bekanntgegeben werden durften. In der Schweiz gibt es 24 Sanitätsnotrufzentralen, wovon rund die Hälfte beim IVR Mitglied sind. Wegen der genannten Geheimhaltungspflicht des IVR konnte ich nur einige grössere, mir von der Polizei genannten Rettungsorganisationen direkt anfragen. Vom IVR erhielt ich leider keine Rückmeldung. Die Angaben umfassen deshalb nicht die gesamte Deutschschweiz, sondern nur die direkt befragten Organisationen, Informationen aus Zeitung und von der Polizei erhaltene Angaben. Auch das Bundesamt für Statistik sowie das Bundesamt für Strassen kennen keine Statistik zu Dringlichkeitsfahrten2. Die schliesslich erhaltenen Rückmeldungen wurden in den Tabellen „Rückmeldungen“ aufgeteilt nach Polizei, Feuerwehr und Sanität zusammengefasst (Anhang 2a- c). Diverse Polizeikommandi liessen mir interessante Urteile direkt zukommen, in anderen Fällen fragte ich die Untersuchungsbehörden der betroffenen Kantone, Bezirke oder die Staatsanwalt- schaften an. In einigen Fällen durfte ich in den verschiedenen Amtsstellen Einsicht in die gesamten Akten nehmen. Es hätte den Rahmen dieser Arbeit gesprengt, wenn sämtliche Urteile im Zusammenhang mit Dringlichkeitsfahrten aller deutschschweizerischen Kantone in die Untersuchung einbezogen worden wären. Ich habe deshalb alle gefundenen Bundesgerichtsurteile sowie alle kantonalen Urteile der Deutschschweiz von Unfällen mit Todesfolge für die Zeit von 1998 - 2006 direkt in die Arbeit integriert (Kapitel 10). Für Urteile von Unfällen mit geringeren Folgen musste ich eine Einschränkung vornehmen, weshalb nur Urteile aus den Kantonen Aargau, Baselland, Basel-Stadt, Thurgau und Zürich, ein Urteil aus St. Gallen sowie Urteile, die sich in der Literatur fanden, in die Untersuchung einbezogen wurden. Da das Sammeln vieler dieser Urteile mit hohem Aufwand verbunden war, sie nirgends systematisch gesammelt werden und nicht einfach erhältlich sind, habe ich die Urteile - um sie auch Lesern dieser Arbeit zugänglich zu machen - im Anang 4 zusammengefasst. Ich habe mich dabei auf eine kurze Sachverhaltsdarstellung sowie das Urteilsdispositiv beschränkt. In Fällen, wo ein begründetes Urteil vorlag, habe ich die Begründung kurz zusammengefasst. Zusätzlich wurden Fachliteratur (konzentriert auf das Strafrecht) und punktuell Informationen aus dem Web beigezogen. Um die Arbeit zu gliedern, habe ich in den Kapiteln 3-6 theoretische Fragen aufgeworfen und behandelt. Dabei haben sich die Betrachtungen auf das Wesentliche bzw. für das vorliegende Thema Notwendige zu beschränken. In den praktischen Teilen 7-12 werden zunächst das Merk- blatt des UVEK und die Dienstanweisungen der verschiedenen Polizeikorps sowie zweier Feuer- wehrorganisationen untersucht und Besonderheiten herausgearbeitet. Danach werden wichtige Erwägungen und Schlüsse aus den Urteilen verschiedener Instanzen vorgestellt und besprochen. Abschliessend habe ich versucht, aus den theoretischen und praktischen Erwägungen Rück- schlüsse zu ziehen, die das erlaubte Risiko beim Dringlichkeitseinsatz umschreiben (Kapitel 11). Abschliessend äussere ich mich zu weiteren lebensschützenden Massnahmen (Kapitel 12) und runde mit Schlussbemerkungen ab (Kapitel 13). 2 Das Bundesamt für Strassen wird ab 01.01.2009 neu in der Unfallstatistik unter den Ursachen „Nicht Vortrittlassen Fahrzeug mit Blaulicht und Sirene“ bzw. „Nicht Vortrittlassen Fahrzeug mit Blaulicht ohne Sirene“ erfassen. 5 3 GRUNDSÄTZLICHE ERWÄGUNGEN ZU RECHTSGUT, RISIKO, GEFAHR Dringlichkeitsfahrten der Ambulanz dienen ausschliesslich der Rettung von Leben bzw. dem Erhalt der Gesundheit. In diesem Bereich sind folglich die höchsten Rechtsgüter in Gefahr. Bei Fahrten der Feuerwehr sind vielfach ebenfalls die Rechtsgüter Leben und Gesundheit betroffen, oftmals, wenn nicht sogar mehrheitlich soll jedoch auch das Vermögen erhalten bleiben. Sowohl Ambulanz wie auch Feuerwehr setzen sich entsprechend für den Schutz von Individualrechtsgü- tern ein. Der Polizeieinsatz dient eher dem Schutz der Polizeigüter, sei es der Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit (Ausschreitungen, Vermeiden von Sekundärunfällen) oder der Siche- rung der Strafverfolgung (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen oder Fahrten zur Sicherung von Spuren). Geht es um die Rettung eines konkret gefährdeten Lebens, soll durch das Abweichen von der Verkehrsregel eine Beschleunigung erreicht werden. Gerade die Verkehrsregeln sollen aber die Verkehrssicherheit gewährleisten und ebenfalls Leib und Leben schützen. Es stehen sich folglich gleichwertige Rechtsgüter gegenüber. Die Verhältnismässigkeit des Einsatzes ist deshalb in die- sem Fall über den Grad der Gefährdung abzuwägen3. Dies sagt auch Stratenwerth: „Nur deshalb ist ... zur Rettung des Lebens eines Verunglückten die grobe Missachtung von Verkehrsregeln zulässig, wenn sich die mit ihr verbundene Gefahr für das Leben anderer Verkehrsteilnehmer, also an sich gleichwertige Rechtsgüter, unter den gegebenen Umständen noch verantworten lässt.“4 Bezüglich des einzugehenden Risikos gilt es abzuwägen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung eines unbeteiligten Dritten im Verhältnis zum zu rettenden Gut ist. Ähnlich drückt es auch Schild Trappe aus, die zur Rechtfertigung einer Tat nicht nur den Wert bzw. den Rang der betroffenen Rechtsgüter, sondern auch die Grösse der verschiedenen Gefahren bzw. Eingriffsintensitäten als bedeutsam erachtet. So diene ein sehr grosser Teil der Verkehrsregeln unter dem Titel eines öffentlichen Interesses mittelbar dem Schutz von Leib und Leben und Eigentum aller am Strassenverkehr Beteiligten und die Verletzung einer Verkehrsregel bedeute in den allermeisten Fällen auch die Schaffung einer Gefahr für Leib und Leben von Menschen, so ganz deutlich bei der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, dem Überfahren einer Sicherheitslinie oder einer Kreuzung bei Rot5. Gerade die von ihr genannten Verkehrsregeln wurden - wie der praktische Teil zeigen wird - auch bei Unfällen während Dringlichkeitsfahrten am häufigsten verletzt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis von Boll, dass es gerade bei groben Verkehrsregelverletzungen oft nur vom Zufall abhängt, ob es zu einem Verkehrsunfall mit mehreren Verletzten oder Toten kommt. Er folgert daraus, dass - will man die Verletzung der Verkehrsregel durch Notstand rechtfertigen - in der Konsequenz die mögliche fahrlässige Tötung, die resultieren könnte, ebenfalls durch Notstand gerechtfertigt sein müsste6. Im gleichen Sinn vermerkt Arzt: „Sogar in Sachverhalten, die von der deutschen und schweizerischen Justiz als extreme strassenverkehrsrechtliche Notstandsfälle anerkannt worden sind, so etwa notfallmässiger privater Spitaltransport mit überhöhtem Tempo, ist bei näherem Zusehen die Rechtfertigung ausserordentlich fragwürdig. Üblicherweise wird der kleine 3 Fiolka, Rechtsgut, S. 729. 4 Stratenwerth, AT I, S. 225. 5 Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, S. 646ff. 6 Boll, Grobe Verkehrsregelverletzungen, S. 108. 6 Zeitgewinn als konkrete Gesundheitsverbesserungschance gegen die nur ganz entfernte und abstrakte Gefährdung für Leib und Leben (durch überhöhtes Tempo) abgewogen. Insoweit ist es dann korrekt, den erstrebten Zeitgewinn als das höhere Interesse zu bewerten. Vergessen wird freilich, dass der erhoffte kleine Zeitgewinn mit dem Risiko eines massiven Zeitverlustes erkauft werden muss. Die Gefahr, wegen der Geschwindigkeitsüberschreitung angehalten zu werden, mag relativ gering sein - der Zeitverlust (bis die Situation geklärt ist) wäre jedoch für den Kranken katastrophal.“7 Beim Risikovergleich ist auch immer die Frage zu stellen, ob durch die paar Sekunden die durch eine Verkehrsregelverletzung gespart werden können, wirklich eine schlimme Gesundheitsschä- digung oder der Tod beim Notleidenden verhindert werden können. Daraus, dass nur „vielleicht“ ein Mensch durch die Dringlichkeitsfahrt verletzt oder getötet werden kann, darf noch nicht ge- schlossen werden, dass ein Risiko gerechtfertigt ist, denn auch bei der zu rettenden Person geht es nur „vielleicht“ darum, dass sie gerettet oder vor schlimmeren Gesundheitsschäden geschützt werden kann. Vielleicht ist sie (objektiv) gar nicht in Lebensgefahr, oder der Gewinn von ein paar Sekunden ist nicht relevant, oder die Person ist gar nicht rettbar. Die Neigung ist gross, das Risiko für den individualisierten Patienten gegenüber dem anonymen, potentiellen Verkehrsopfer überzugewichten. 4 VERWALTUNGSRECHTLICHE FRAGEN Das Legalitäts- und das Verhältnismässigkeitsprinzip sind nicht nur für das Strafrecht, sondern auch bei anderen Konsequenzen von Dringlichkeitsfahrten von Bedeutung (v.a. Haftpflicht und Arbeitsrecht). Im Strafrecht haben sie zwar keine eigenständige Bedeutung, doch fliesst das Ver- hältnismässigkeitsprinzip bei der Prüfung einer Rechtfertigung ein. Fragen des Legalitätsprinzips stellen sich v.a. bei Verfolgungsfahrten ohne die besonderen Warnvorrichtungen. 4.1 Legalitätsprinzip Alle Verwaltungstätigkeit ist an das Gesetz zu binden. Zweck dieses Grundsatzes ist, Rechtssi- cherheit zu schaffen (Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns). Die Rechtsgleichheit soll ge- währleistet sein, die Freiheitsrechte sollen nur gestützt auf eine gesetzliche Grundlage, also demokratisch legitimiert, eingeschränkt werden dürfen. Dabei hat sich das Verwaltungshandeln auf einen Rechtssatz im materiellen Sinn zu stützen, wobei schwere Eingriffe in die Rechte und Freiheiten der Privaten in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein müssen8. 7 Arzt, Kleiner Notstand, S. 38; vgl. dazu auch Schubarth, StGB-Kommentar, Art. 117 N 69: „Es gehört zu den elementaren Regeln des Rettungswesens, dass Schnelligkeit allein beim Transport von schwerverletzten und er- krankten Personen nur selten eine lebensrettende Rolle spielt, sondern Zweckmässigkeit des Transports und an- gemessene Betreuung des Patienten viel wichtiger sind.“; vgl. auch BGE 116 IV 366 Erw. 1a: „...denn bei massiven Geschwindigkeitsüberschreitungen und bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist die konkrete Gefähr- dung einer unbestimmten Zahl von Menschen möglich, die sich oft nur zufälligerweise nicht verwirklicht.“; BGE 6A.28/2003 Erw. 2.2: „...même si le bien menacé est aussi précieux que la vie ou l'intégrité corporelle, tant est considérable le risque d'accident mortel qu'un conducteur qui circule à une telle vitesse fait courir aux autres usagers de la route et à lui-même.“. 8 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 368ff.; so auch Art. 36 BV: „Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.“. 7 4.1.1 Bedeutung des Legalitätsprinzips im Polizeirecht Die Aufgaben der Polizei sind umfassend, sind doch die polizeilichen Schutzgüter9, d.h. die öf- fentliche Ordnung und Sicherheit, die öffentliche Gesundheit, die öffentliche Sittlichkeit und Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu wahren. Hauptaufgabe und -zweck ist die Gefahrenabwehr im öffentlichen Interesse. Dabei ist die Natur des bedrohten Rechtsgutes, die Art der Gefahr entscheidend. Weil polizeiliche Massnahmen zur Verwaltungstätigkeit zu zählen sind, unterstehen sie dem Gesetzmässigkeitsprinzip10. Der Aufgabenbereich der Polizei ist vielfältig, weshalb es offener Normen und breiter Delega- tionsmöglichkeiten bedarf. Entsprechend sind die kantonalen Polizeigesetze regelmässig möglichst breit gehalten. Dringende, ernsthafte, schwere und nicht anders abwendbare Gefahren und Störungen sind über die polizeiliche Generalklausel zu verhindern11. Die Generalklausel braucht jedoch nicht angewendet zu werden, wenn polizeiliche Kompetenzen bereits gesetzlich geregelt sind12. Bei Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist keine Anwendung der Generalklausel nötig, zumal mit Art. 100 Ziff. 4 SVG13 eine eigenständige Regelung vorhanden ist. Hingegen ist bei Fahrten ohne besondere Warnvorrichtungen (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen, Verzicht aus taktischen Gründen oder zur Lärmvermeidung) auf die Generalklausel, den allgemeinen Polizeiauftrag14 bzw. die Dienstreglemente zu greifen15. Wie bereits ausgeführt, liegt für Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warn- vorrichtungen mit Art. 100 Ziff. 4 SVG eine konkrete, formelle Gesetzesgrundlage vor, welche durch die recht detailliert gefassten Dienstanweisungen konkretisiert wird (vgl. Kapitel 6.3 + 7). 9 Die Polizeigüter werden in der Lehre nicht einheitlich definiert, dass aber das in dieser Arbeit interessierende Polizeigut der öffentlichen Ordnung und Sicherheit überall als solches anerkannt ist, ist unbestritten. 10 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 2433ff.. 11 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 384. 12 Küng, Polizeibefehl, S. 19+20. 13 Art. 100 Ziff. 4 SVG: „Der Führer eines Feuerwehr-, Sanitäts- oder Polizeifahrzeuges ist auf einer dringlichen Dienstfahrt wegen Missachtung der Verkehrsregeln und der besondern Anordnungen für den Verkehr nicht strafbar, sofern er die erforderlichen Warnsignale gab und alle Sorgfalt beobachtete, die nach den besondern Verhältnissen erforderlich war.“. 14 Vgl. z.B. Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG) vom 6. Dezember 2005 des Kantons Aargau (SAR 531.200): „§ 2 Auftrag und Verantwortung: Der Kanton und die Gemeinden gewährleisten gemeinsam die öffentliche Si- cherheit und Ordnung im Polizeibereich.“; „§ 3 Aufgaben der Kantonspolizei: Die Aufgaben der Kantonspolizei sind: a) die Sicherheits-, Verkehrs- und Verwaltungspolizei, soweit nicht die Zuständigkeit der Gemeinden nach § 4 vorliegt, b) die Verhinderung von Straftaten, c) die Kriminalpolizei nach den Vorschriften des Strafprozessrechts, d) der Nachrichtendienst gemäss Bundesrecht, e) die Hilfeleistung in Notfällen und bei Katastrophen, f) die Koordination und die Leitung von Einsätzen bei Grossereignissen, g) der Betrieb von Notrufzentralen, h) die Unterstützung und Beratung der Be- hörden, Amtsstellen und Gemeinden in Sicherheitsfragen, i) die Aufsicht über private Sicherheitsdienste.“; „§ 25 Aufgabenerfüllung: Die Polizei erfüllt ihre Aufgaben gemäss den gesetzlichen Grundlagen, im öffentlichen Interesse und nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Fehlen besondere gesetzliche Grundlagen, handelt die Polizei im Sinne der polizeilichen Generalklausel; sie trifft jene Massnahmen, die zur Beseitigung einer erheblichen Störung oder zur Abwehr einer unmittelbar drohenden, erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie für Mensch, Tier und Umwelt notwendig sind.“. 15 Vgl. jedoch Müller, Legalitätsprinzip, S. 735 ff., wonach die Generalklausel gemäss Bundesgericht eng auszule- gen und auf echte und unvorhergesehene Notfälle beschränkt sein sollte. Die Anwendung ist ausgeschlossen, wenn trotz Kenntnis der Problematik eine Normierung nicht erfolgte. In casu befasst er sich mit dem Entscheid des Bundesgerichts, die Zwangsmedikation beim Fürsorgerischen Freiheitsentzug zuzulassen (BGE 126 I 112) und kommt zum Schluss, dass gerade in diesem Gebiet eine Normierung möglich gewesen wäre. Gleiches dürfte auch für Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen und den Verzicht auf besondere Warnvorrichtungen aus tak- tischen Gründen oder zur Lärmvermeidung gelten, welche allesamt bis heute erst in Weisungen des UVEK oder in Dienstregelmenten geregelt wurden. 8 Dem Legalitätsprinzip ist entsprechend Genüge getan. Bei Fahrten ohne Verwendung der beson- deren Warnvorrichtungen, wo ein konkretes Gesetz fehlt und auf die Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag zu greifen ist, ist fraglich, ob die Rechtssicherheit gegeben ist, das Verwaltungshandeln vorhersehbar ist und damit dem Legalitätsprinzip entsprochen wird. Mit der Berufung auf die Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag liegt hier nämlich eine offene Norm vor, welche auszulegen ist. Gerade diese Notwendigkeit der Auslegung offener Normen findet Ritter problematisch, weil dann Polizisten in Situationen, die ein sofortiges Handeln erfordern, tiefschürfende Überlegungen über den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und seine Auswirkungen im konkreten Fall anstellen müssen und gerade deshalb handfeste, gesetzliche Regeln benötigen würden16. Entsprechend heikel ist die Auslegung gerade bei den ohnehin problematischen Verfolgungsfahrten (vgl. Kapitel 1.6 und 9), wo im Merkblatt des UVEK (vgl. Kapitel 7.1) sowie in den Dienstanweisungen wenige Anweisungen formuliert sind und die Polizisten in sehr kurzer Zeit viele Güterabwägungsfragen zu klären haben. Schubarth führt zum Fall aus Graubünden (vgl. Kapitel 10.2.3) in seinem Gutachten aus: „Polizeiliche Verfolgungsfahrten stellen in der Regel einen hoheitlichen Eingriff in grundrechtlich geschützte Bereiche des Bürgers dar, da sie, jedenfalls, wenn sie durchgeführt werden wie in vorliegendem Fall, mit einer erheblichen Gefährdung von Leben und Gesundheit unbeteiligter Dritter (hier des entgegenkommenden Automobilisten) verbunden sind. Eingriffe in Grundrechte (hier Leben und körperliche Unversehrtheit) bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage, die die Voraussetzungen und die Grenzen des noch erlaubten Grundrechtseingriffs regelt (Legalitätsprinzip).“17 4.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit Allgemein wird unter diesem Gesichtspunkt verlangt, dass die vom Gesetzgeber gewählte Mass- nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und tauglich ist. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. den zu seiner Erreichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen. Ein staatlicher Eingriff hat zu unterbleiben, wenn der verfolgte Zweck auch mit einer für die Freiheit der Bürger weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden könnte18. Häfelin/Müller/Uhlmann führen dazu ergänzend aus, dass sich die Frage der Verhältnismässigkeit nur dann überhaupt stelle, wenn ein zulässiges öffentliches Interesse bestehe, erst dann sei zu prüfen, ob die Massnahme das geeignete und erforderliche Mittel ist, um das öffentliche Interesse zu verwirklichen, und ob die dadurch bewirkte Freiheitsbeschränkung nicht in einem Missverhältnis zum angestrebten Zweck stehe19. Der ungeschriebene Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit erlangt sowohl in der Rechtsetzung wie auch in der Rechtsanwendung Geltung20. 16 Ritter, Bestimmtheit im Polizeirecht, S. 113; vgl. dazu auch Weissenberger, Tatort Strasse, S. 304. 17 Schubarth, Gutachten, S. 10; vgl. auch Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, Fn. 10: „Da auch das SVG nur punktuell, aber eben nicht für alle denkbaren Fallgruppen von polizeilichen Verfol- gungsfahrten bzw.-jagden anwendbare Regeln enthält, müssen die jeweiligen Rechtfertigungsgründe hiefür aus den kantonalen Strafverfahren und Polizeigesetzen oder allenfalls aus der polizeilichen Generalklausel herausge- lesen werden. Im Gegensatz zum polizeilichen Waffengebrauch scheint das Fehlen klarer gesetzlicher Grund- lagen hier bemerkenswerterweise keinen Anlass zu Kritik zu bieten.“ 18 BGE 117 Ia 472 Erw. 3g. 19 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 582. 20 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 585ff.; Jost, Polizeibegriff, S.86-88. 9 4.2.1 Bedeutung der Verhältnismässigkeit im Polizeirecht Zu den Hauptaufgaben der Polizei zählt - wie bereits gesagt - die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die Mitwirkung an der Strafverfolgung21. In diesen Aufgaben liegt das - legitime - öffentliche Interesse, das Fragen der Verhältnismässigkeit erst zulässt (vgl. 4.2.1). Fragen der Verhältnismässigkeit stellen sich im Polizeirecht häufig, vor allem auch bei der konkreten, fallbezogenen Beurteilung des Mitteleinsatzes. Aus der Abwägung der Verhältnismässigkeit ergibt sich die Umsetzung und Konkretisierung der allgemeinen Gesetzesvorschriften von Verordnungen und Dienstanweisungen22. 4.2.2 Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten Zentrale Bedeutung kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten immer dann zu, wenn der Richter das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes (vgl. Teil 6) zu prüfen hat. Regelmässig werden die Fragen einer Rechtfertigung durch das Abwägen der ver- schiedenen Aspekte der Verhältnismässigkeit beantwortet. 5 TATBESTANDSMÄSSIGKEIT Die bei einer Dringlichkeitsfahrt begangenen Straftaten können sowohl vorsätzlich als auch fahr- lässig begangen werden. So liegt beispielsweise bei einer Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit oder beim Überfahren eines Rotlichts in der Regel Vorsatz, zumindest in der Form des Eventualvorsatzes vor. Der Fahrzeugführer will seiner Pflicht, Menschen oder Ver- mögen zu retten, die Strafverfolgung oder Beweise zu sichern, nachkommen und nimmt die Ver- letzung einer Verkehrsregel dabei in Kauf. Verletzt er bei der Fahrt eine Person oder tötet sie so- gar, wird er dies regelmässig fahrlässig tun. Unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung bezüglich Rasern23 - könnte man auch Eventualvorsatz erwägen, wenn die Geschwindigkeit in einem Masse überschritten wird, dass die Voraussetzungen des Eventualvorsatzes erfüllt werden (Höhe der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes, Grösse des dem Täter bekannten Risikos, Schwere der Sorgfaltspflichtsverletzung, Beweggründe des Täters, Art der Tathandlung). Ein derartiger Nachweis wird gerade unter Berücksichtigung der Beweggründe des Täters, die in Fällen von Dringlichkeitsfahrten meist rein altruistisch - im Gegensatz zum Raser, wie im Fall Gelfingen, der um seiner selbst Willen, aus purem Egoismus, masslos zu schnell fährt - wohl selten erbracht werden können24. Gerade bei der Prüfung einer fahrlässigen Begehung eines Delikts könnte man sich die Frage stellen, ob die gebotene Sorgfalt, die z.B. bei Art. 100 Ziff. 4 SVG explizit verlangt wird, bereits als Tatbestandsmerkmal, nämlich der Pflichtwidrigkeit, zu prüfen ist. Dies wäre jedoch insofern ungenau, als die Pflichtwidrigkeit bei Unfällen auf Dringlichkeitsfahrten regelmässig darin besteht, dass eine Verkehrsregel, also normiertes Recht, tatsächlich verletzt wurde (z.B. Überfahren eines Rotlichts). Bei Beachtung der Norm wäre der Unfall in der Regel vermeidbar gewesen, ausserdem wäre er normalerweise auch voraussehbar gewesen. Das heisst, dass bei äusserer Betrachtung die Voraussetzungen eines Fahrlässigkeitsdelikts und damit die 21 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 383. 22 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 384. 23 BGE 130 IV 58 Erw. 8.4 (Fall Gelfingen). 24 Der Wunsch, etwas Gutes zu tun, ist aber trotzdem kein Freipass. Gerade von Angestellten von Sicherheits- und Rettungsorganisationen wird Reife und Abgeklärtheit gefordert. Ähnlich wie beim Schusswaffengebrauch ist gerade bei Verfolgungsfahrten nicht ausgeschlossen, dass in Aufregung und Jagdfieber die nötige Vorsicht verletzt wird. 10 Tatbestandsmässigkeit grundsätzlich gegeben sind. Besondere individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten ändern daran nichts. Erst bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit ist eine konkrete Güterabwägung vorzunehmen und für den konkreten Fall die tatsächlich angewandte Sorgfalt der gebotenen gegenüberzustellen und dies in Relation zum eigentlichen Einsatzgrund zu stellen, also eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen25. 6 RECHTSWIDRIGKEIT: MÖGLICHE RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE 6.1 Einleitung26 Im Strafrecht sind die unter Ziff. 4.2 erläuterten allgemeinen Grundsätze zur Verhältnismässigkeit bei der Frage des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen zu prüfen. Es geht hier wie dort um Güterabwägungen. Es „liegt der Gedanke zugrunde, dass es Gründe dafür geben kann, dem Achtungsanspruch einer Norm nicht zu entsprechen, insbesondere wenn eine höherrangige Norm oder ein von der Rechtsordnung anerkanntes höherrangiges Interesse dem Normgehorsam entgegenstehen“27. Bei Dringlichkeitsfahrten werden nicht nur unbeteiligte Dritte, sondern auch die Insassen der Einsatzfahrzeuge gefährdet. Dass Angehörige von Berufen im Dienst der Gefahrenabwehr eine besondere Risikopflicht tragen und sie ihre persönliche Sicherheit im Dienste der Pflichterfüllung in einem erhöhten Masse preiszugeben haben, ist jedoch unbestritten. Zu diskutieren wäre allenfalls der Grad bzw. ab welchem Zeitpunkt sie sich als Privatpersonen doch auf Notstand oder Notwehr berufen und ihr Risiko verringern könnten28. Diese Problematik stellte sich bei keinem der untersuchten Fälle, gingen die Personen in den zusammengetragenen Urteilen doch tatsächlich - oft unter Selbstgefährdung - erhöhte Risiken ein. Die Frage ist deshalb nicht, ob sie zu einem höheren Risiko verpflichtet gewesen wären, sondern ob sie das eingegangene Risiko tatsächlich hätten eingehen dürfen. Hinzuweisen ist auf die Aussagen von Donatsch, wonach die Notrechte gemäss Art. 33 f. StGB (heute Art. 14 ff. StGB) ihrem Wesen nach nicht zur Durchsetzung staatlicher Aufgaben bestimmt seien, da jene als Strafrechtssätze menschliches Verhalten und nicht staatliche Tätigkeit, d.h. solche von Personalverbänden normieren. Notstand und Notwehr würden keine Ermächtigung an die Exekutive im Sinne des Legalitätsprinzips bilden. Dass die Notrechte nicht Grundlage hoheitlichen Handelns sein können, ergebe sich zusätzlich daraus, dass sie im Gegensatz zu den polizeirechtlichen Eingriffsnormen nicht öffentlichrechtlicher Natur seien, indem der in Notwehr und Notstand Handelnde nicht aufgrund einer ausschliesslich ihm zustehenden Kompetenz und aus einem Überordnungsverhältnis heraus tätig werde, sondern 25 Vgl. dazu BSK StGB I-Jenny, Art. 18 N 101-103. 26 In diesem Kapitel werden nur Rechtfertigungsgründe erwähnt, welche für die Güterabwägung des erlaubten Ri- sikos bei Dringlichkeitsfahrten von Belang sein können; zu den übergesetzlichen Rechtfertigungsgründen wie z.B. Pflichtenkollision, Wahrnehmung berechtigter Interessen, Einwilligung des Verletzten, mutmassliche Ein- willigung des Verletzten, übergesetzlicher Notstand („Staatsnotstand“) etc. werden keine Ausführungen ge- macht. 27 BSK StGB II-Seelmann, Vor Art. 32 N 2. 28 Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N 9; Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 234; Stratenwerth, AT I, S. 226; Haefliger, Notstand, S. 385f.; Trechsel, AT I, S. 123; Donatsch, Rechtsgutverletzungen, S. 81. 11 dem durch die Gefahrenabwehr Betroffenen gleichzeitig geordnet gegenüberstehe und in ausgeprägter Weise Privatinteressen verfolge29. Dass die erwähnten Überlegungen jedenfalls auf die Polizeiarbeit meistens zutreffen und diese sich beim Blaulichteinsatz ausschliesslich auf Art. 14 StGB bzw. Art. 100 Ziff. 4 SVG berufen können, ist m.E. einleuchtend, zumal der Einsatz der Polizei im Regelfall bei der Verfolgungsfahrt auf die Sicherung des Strafvollzugs, Vermeidung weiterer Straftaten oder Spurensicherung und beim Unfall auf die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung - also Rechtsgüter der Allgemeinheit - gerichtet ist, während die konkrete Betreuung der Verletzen den Fachleuten (Sanität, Feuerwehr) überlassen wird. Hingegen stellt sich bei der Sanität und der Feuerwehr, deren Dringlichkeitseinsatz der Rettung von Leib und Leben, Vermögen - und damit einem Individualrechtsgut - dient, die Frage, ob hier nicht auch ein Fall von Notstandshilfe vorliegt, dies jedoch praktisch eher unbedeutend ist, indem Art. 100 Ziff. 4 SVG, allenfalls Art. 14 StGB (aArt. 32 StGB) als lex specialis Art. 17 StGB (aArt. 34 Ziff. 2 StGB) vorgehen30/31. Raum für Art. 17 StGB dürfte hingegen dort bestehen, wo ein Sanitäter oder Feuerwehrmann aus irgendwelchen Gründen auf den Einsatz der besonderen Warnsignalen verzichtet, z.B. weil er irrtümlich annimmt, nicht dazu berechtigt zu sein, und dann in der Folge eine geringfügige Verkehrsregelverletzung begeht32. Hier wäre selbstverständlich die grössere Gefahr, die bei einer Verkehrsregelverletzung ohne Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen eingegangen wird, in die Güterabwägung einzubeziehen33. 6.2 Gesetzlich erlaubte Handlungen nach Art. 14 StGB34 Die Botschaft zum neuen Strafgesetzbuch besagt, dass aArt. 32 StGB lediglich die Einheit der Rechtsordnung in Erinnerung gerufen habe und als überflüssig gestrichen werden könnte. Eine Streichung erfolge nicht, da die Vorschrift eine gewisse Rechtssicherheit schaffe. Die Amts- und Berufspflicht werden hingegen nicht mehr explizit erwähnt, da die blosse Nennung der Pflichten irreführend sein könne, indem angenommen werden könnte, dass die blosse Erfüllung solcher Aufgaben eine Verletzung rechtfertige, ohne dass dies in einem Gesetz festgehalten wäre35. 29 Donatsch, Rechtsgutverletzungen, S. 82; gleiches sagt Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Not- standslage, S. 644 jedenfalls bezüglich Verfolgungsfahrten: „Da Art. 34 StGB ausdrücklich nur für die Rettung individueller Rechtsgüter anwendbar ist, kann sich die Polizei bei Verfolgungsfahrten nicht auf Art. 34 StGB berufen. Zur Rettung öffentlicher Interessen muss auf andere, allenfalls übergesetzliche Rechtfertigungsgründe gegriffen werden.“. 30 So wohl auch Stratenwerth, AT I, S. 248, wenn er sagt, dass bei hoheitlichem Handeln bezüglich des Rechtferti- gungsgrundes des Notstandes Zurückhaltung geboten sei und man davon auszugehen habe, dass das öffentliche Recht den Konflikt zwischen dem öffentlichen und dem individuellen Interesse im Allgemeinen durch die ent- sprechenden Regelungen bereits in einem bestimmten Sinn entschieden habe, sodass ein weitergehendes Not- recht wohl nur noch in Ausnahmesituationen in Betracht komme. 31 Um ein Individualrechtsgut kann es auch bei der Polizeiarbeit ausnahmsweise gehen, wenn eine Verfolgungs- fahrt der Sicherung von Diebesgut oder der Rückführung einer mittels dem Fluchtauto entführten Person dient. 32 In sämtlichen untersuchten Fällen wurde jedoch Art. 17 StGB (aArt. 34 Abs. 2 StGB) nur in zwei Fällen tatsäch- lich geprüft (10.1.1 und 10.1.4). 33 Unter Berücksichtigung von BGE 106 IV 1, wo das Bundesgericht einem Laien wegen ausserordentlichen Um- ständen die Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 60 km/h zugestanden hat (Seestrassen-Ur- teil), müsste auch hier in einem Extremfall eine Rechtfertigung möglich sein, handelt es sich bei den Fahrzeug- führern von Polizei-, Feuerwehr- oder Sanitätsfahrzeugen doch um erfahrene, speziell ausgebildete Personen, womit sich das Risiko für Dritte im Gegensatz zum Laien vermindert, der oft auch emotional eng betroffen ist. 34 Art. 14 StGB: „Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.“; aArt. 32 StGB: „Die Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet, oder die das Gesetz für erlaubt oder straflos erklärt, ist kein Verbrechen oder Vergehen.“. 35 BBl 1999 2004; vgl. auch BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N 1: „Art. 32 StGB hat bei richtiger Interpretation rein deklaratorische Bedeutung. Er bringt die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass eine Tat gerechtfertigt ist, die das Gesetz erlaubt und natürlich erst recht eine solche, die das Gesetz sogar gebietet.“; so auch Trechsel, 12 Quelle für die Erlaubnisse oder Gebote kann die ganze Rechtsordnung sein, nicht nur das Straf- gesetzbuch. Interne Dienstanweisungen genügen jedoch gemäss Seelmann nicht, da diese keinerlei Eingriffsrechte im Aussenverhältnis der Amtsträger zum Bürger begründen36. Stratenwerth stellt fest, dass die strengen Anforderungen an eine gesetzliche Erlaubnis angesichts der sehr erheblichen Lücken vor allem in der kantonalen Gesetzgebung, seit jeher praktisch nicht durchzuhalten seien. Indem im neuen Recht (Art. 14 StGB) die Amts- oder Berufspflicht nicht mehr erwähnt werden, könne nun amtliches Handeln nur noch exakt in dem Umfang gerechtfertigt werden, wie das öffentliche Recht es gebiete oder erlaube. Er stellt in diesem Zusammenhang auch fest, dass sich die Praxis gezwungen sehe, neben dem Gesetz auch blosse Verwaltungsvorschriften, wie Dienstreglemente heranzuziehen, worin er keine zureichende Grundlage erkennt37. Diese Diskussion ist insofern problematisch, als der „Retter“ - regelmässig ein juristischer Laie - in seinem Empfinden die Dienstanweisung auf gleiche Stufe wie ein Gesetz setzen wird. Verhält er sich nun auf einer Dringlichkeitsfahrt nach dem Wortlaut der Dienstanweisung, sollte sich dies nicht zu seinem Nachteil auswirken (allenfalls wäre Rechtsirrtum zuzubilligen). Hingegen wäre die fehlende Grundlage wohl dem Staat in haftpflichtrechtlichen Fragen zuzurechnen. Ein etwas anderer Ansatz zeigt Huber, nach welchem sich der materielle Inhalt von Art. 32 StGB aus der Vielfalt der polizeilichen Aufgaben ergibt: Aufrechterhaltung der Ordnung, Abwehr rechtswidriger Angriffe auf Personen und Sachen, Verfolgung und Festnahme von Verbrechern, Kontrollen, Verkehrsregelung, usw38. Interessant sind die Ausführungen von Noll bezüglich der Prüfung der Gültigkeit und Auslegung der erlaubenden Rechtssätze. Er ist der Ansicht, dass die gleichen materiellen Wertungen bezüg- lich Auslegung und Umgrenzung wie für die übergesetzlichen Rechtfertigungsgründe heranzuziehen sind. Mit der gesetzlichen Erwähnung eines Rechfertigungsgrundes sei immerhin die Frage, ob er als solcher überhaupt anerkannt werden kann, gelöst39. AT I, S. 134, der noch verdeutlicht, indem er sagt, dass das Gesetz in Art. 32 StGB lediglich darauf hinweisen wolle, dass bei der Ausübung gewisser Berufe besonders häufig Rechtfertigungsgründe eine Rolle spielen; ebenso Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 54+56, der sagt, dass die Aufzählung der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe keine Ordnung erkennen lasse als die des Zufälligen, historisch Bedingten. Unter dem Titel „Rechtmässige Handlungen“ seien ausser den beiden klassischen Rechtfertigungsgründen, Notwehr und Notstand, in Art. 32 StGB erlaubende Rechtssätze, Amts- und Berufspflichten als Rechtfertigungsgründe anerkannt. Die Erwähnung erlaubender Rechtssätze sei rein deklaratorisch und habe höchstens als Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts praktische Bedeutung; ebenso Spillmann, Straf- ausschliessungsgründe, S. 31, der aber den Verweis auf die übrige Gesetzordnung als unvollständig empfindet, indem das Gewohnheitsrecht keine Berücksichtigung finde. 36 BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 StGB N 3. 37 Stratenwerth, AT I, S. 248-251; ebenso BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N 5: „Schwerwiegende hoheitliche Ein- griffe in die Rechte Einzelner müssen in jedem Fall nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung durch ein Gesetz im formellen Sinn gedeckt sein.“ Er lässt entgegen dem Bundesgericht (BGE 94 IV 7) Dienstreglemente als gesetzliche Grundlage nicht genügen; auch Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 240/241 fordern ein Gesetz im formellen Sinne bei schwerwiegenden Eingriffen in individuelle Rechtsgüter; Noll, Rechtferti- gungsgründe, S. 181+182; explizit bezüglich den Waffengebrauch der Polizei führt Noll im übrigen aus, dass es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht unbedenklich sei, dass solche schwerwiegenden Ermächtigungen nicht im Gesetz, sondern in blossen Verwaltungsanordnungen geregelt seien; ebenso kommt Donatsch, Garan- tenpflicht, S. 359 in seinen Ausführungen zum finalen Todesschuss zum Ergebnis, dass ein solcher nicht in Form eines Befehls des Vorgesetzten erfolgen kann, sondern sich aus einem Erlass ergeben muss, der die An- wendung des hoheitlichen Zwangs regelt. 38 Huber, Schusswaffen, S. 443. 39 Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 54+56. 13 Aus dem Gesagten folgt, dass sich die Polizei, Sanität und Feuerwehr nicht direkt zur Rechtferti- gung hoheitlichen Handelns auf Art. 14 StGB stützen können, sondern das tatbestandsmässige Verhalten zunächst durch eine gesetzliche Regelung tatsächlich geboten oder erlaubt sein muss, um schliesslich durch Art. 14 StGB gerechtfertigt zu sein. In den untersuchten Fällen scheint die Rechtsprechung in Fällen, wo eine Anwendung von Art. 100 Ziff. 4 SVG nicht möglich ist, implizit von der polizeilichen Generalklausel bzw. dem allgemeinen Polizeiauftrag als gebotene Handlung auszugehen. 6.3 Strafbarkeit nach Art. 100 Ziff. 4 SVG Diese Sondervorschrift im Strassenverkehrsrecht wurde der Klarheit wegen eingeführt. Gemäss Botschaft hätten die Notstandsregeln des Strafgesetzbuches zur Rechtfertigung von Dringlich- keitsfahrten bereits genügt, die Regelung des Art. 100 Ziff. 4 SVG erfolgte „der Klarheit willen und um die Pflichten der Führer dieser Motorfahrzeuge zu betonen: Sie müssen die übrigen Strassenbenützer warnen und sind nicht aller Vorsichtspflichten enthoben“40. Der Artikel kann sowohl auf öffentlich-rechtlich angestellte Personen sowie auf Private (Kran- kenauto eines Privatspitals, Fahrzeug einer Betriebsfeuerwehr) angewendet werden41. Gemäss Bussy/Rusconi habe man mit dem Wort „officiel“ (deutsch: „Dienst“-fahrt) lediglich sagen wollen, dass die Dringlichkeit in Zusammenhang mit einer Aufgabe stehen muss, die zu ihrer Ausführung grosser Geschwindigkeit bedürfe42. Hingegen kann nicht jedermann besondere Warnvorrichtungen benützen, es bedarf einer besonderen Bewilligung der Zulassungsbehörde43. Eine Straflosigkeit gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG setzt eine dringliche Dienstfahrt, den Einsatz der optischen und akustischen Warnsignale voraus und verlangt Sorgfalt. Mit der Befreiung von der Verpflichtung, alle Verkehrsregeln einzuhalten, ist eine Verstärkung der Sorgfaltspflicht verbunden. Die dringliche Dienstfahrt ist so auszuführen, dass das Ziel sicher erreicht wird, was gemäss Schultz bedeutet, dass bei schlechten Strassenverhältnissen (nasse, vereiste, enge, kurvenreiche Strassen, hohe Verkehrsdichte) die Geschwindigkeit kaum über die allgemein zulässige erhöht werden dürfe. Bei Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt gelte die Straffreiheit auch bei Tötung oder Verletzung eines Dritten44. Zum Mass der gebotenen Sorgfalt führt Giger aus, dass diese weitgehend vom Grad der Dringlichkeit der betreffenden Dienstfahrt abhänge. Es müssten einerseits das öffentliche Interesse an der Verkehrssicherheit und andererseits an rascher Hilfe, raschem polizeilichem Einschreiten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gegeneinander abgewogen werden45. Und Schubarth ergänzt in seinem Gutachten, dass das Sonderrecht nur mit grösstmöglicher Sorgfalt wahrgenommen werden darf und - als Gegenstück zur Berechtigung, Verkehrsregeln zu verletzen - eine erhöhte Sorgfaltspflicht bestehe46. Der Führer des Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen muss berücksichtigen, dass ein anderer Strassenverkehrsteilnehmer sich möglicherweise nicht richtig 40 BBl 1955 II 65+66. 41 Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 70. 42 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 27 SVG, S. 267. 43 Vgl. Art. 141 Abs. 2 VTS sowie die Weisung des UVEK zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn vom 06.06.2005; vgl. dazu auch den Fall unter Ziff. 10.1.1. 44 Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 71; ebenso Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.736. 45 Giger, SVG-Kommentar, Art. 100 SVG, S. 289; ebenso Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 239, der sagt, dass jedenfalls das Risiko für Dritte nicht höher sein dürfe, als dasjenige für das Rechtsgut, das es zu retten gelte. 46 Schubarth, Gutachten, S.13. 14 verhält und folglich angepasst reagieren können47. Mizel fordert jedenfalls die grösstmögliche Sorgfalt in Fällen von Art. 90 Ziff. 2 SVG, deren Verletzung oft zu Unfällen führt bzw. die für die Verkehrssicherheit wichtig sind. Wenn Zweck der verletzten Regel gerade sei, Unfälle zu vermeiden, so sei die Sorgfaltspflicht absolut, notfalls sei im Schritttempo zu fahren oder anzuhalten. Bei Verstoss gegen eine derartige Regel wäre auch die kleinste Kollision nicht durch Art. 100 Ziff. 4 SVG zu rechtfertigen. Schliesslich könne gefolgert werden, dass jede erhöhte abstrakte Gefährdung, d.h. jedes gesteigerte Unfallrisiko, welches wegen einer Sorgfaltspflichtsverletzung des Führers eines Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen entsteht, strafbar ist. Als Beispiele nennt er eine Geschwindigkeitsüberschreitung, die das Halten auf Sichtweite unmöglich macht, oder die Verletzung der absoluten Sorgfaltspflicht beim Passieren eines Rotlichts sowie sicher dann, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten wird. Damit im Einzelfall der schwierigen Aufgabe, die Führer von Dringlichkeits- fahrten zu erfüllen haben, gerecht werden kann, schlägt er vor, in leichten Fällen Art. 100 Abs. 1 2. Satz SVG oder die Irrtumsregeln anzuwenden48. Stephenson erörtert die Frage, ob Art. 100 Ziff. 4 SVG für alle Verkehrsregeln zur Anwendung kommen kann und kommt zum Schluss, dass sich dieser nur auf Regeln beziehen könne, welche eine dringliche Dienstfahrt in zeitlicher Hinsicht beeinträchtigen könnten (z.B. Geschwindigkeitsüberschreitungen, Missachten von Signalen)49. Anderer Meinung sind Bussy/Rusconi50, die auch eine leichte Angetrunkenheit für möglich erachten; bzw. Schaffhauser51, der es unangemessen findet, einen abschliessenden Katalog erstellen zu wollen, da es wenige Regeln gebe, die grundsätzlich - weil auf jeden Fall zu gefährlich - nicht übertreten werden dürften, wie z.B. Geisterfahren auf Autobahn. 6.4 Polizeiliche Generalklausel, Allgemeiner Polizeiauftrag52 Es fragt sich, ob die Durchführung einer dringlichen Dienstfahrt unter die polizeiliche General- klausel resp. den allgemeinen Polizeiauftrag fällt und damit als vom Gesetz gebotene Tat zu gelten hat. Im Regelfall wird mit Art. 100 Ziff. 4 SVG die dringliche Dienstfahrt explizit und abschliessend geregelt sein und Art. 100 Ziff. 4 SVG als lex specialis vorgehen und sich eine diesbezügliche Diskussion erübrigen. Hingegen stellt sich die Frage bei Fällen, wo auf die Verwendung von Warnvorrichtungen verzichtet wird. Wollte man sich in solchen Fällen auf Art. 100 Ziff. 4 SVG abstützen, wäre eine Rechtfertigung nie gegeben, zumal gerade eine der kumulativen Voraussetzungen dieses Artikels die Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist. Hier müsste auf die polizeiliche Generalklausel bzw. den allgemeinen Polizeiauftrag bzw. auf Dienstanweisungen, wie beim Schusswaffengebrauch, ausgewichen werden53. Die zu beachtende Sorgfalt dürfte in diesen Fällen erheblich sein, sind doch gerade in Fällen, wo aus taktischen Gründen auf die besonderen Warnvorrichtungen verzichtet oder ein Täter verfolgt wird, nicht höchste Rechtsgüter (wie Leib und Leben) in Gefahr, sondern die Fahrt dient in der Regel der Sicherung von Beweisen oder der Strafverfolgung. Mit Blick auf das 47 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.735. 48 Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 236-242. 49 Stephenson, Carte blanche, S. 287+289. 50 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.736. 51 Schaffhauser, Administrativmassnahmen, N 2277. 52 Vgl. Kapitel 4.1., wo bereits Ausführungen zu diesem Thema gemacht wurden. 53 Vgl. in Bezug auf Verfolgungsfahrten jedoch Schubarth, Gutachten, S.12-13, der schreibt, dass der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag keine ausreichende verfassungsrecht- liche Grundlage für polizeiliche Verfolgungsfahrten darstelle. Denn der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel hat sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und der einhelligen Doktrin zu be- schränken auf echte und unvorhergesehene sowie gravierende Notfälle. 15 bereits erwähnte Seestrassen-Urteil (BGE 106 IV I) ist m.E. eine Rechtfertigung jedoch nicht ausgeschlossen54. 6.5 Rechtfertigender Notstand nach Art. 17 StGB55 Notstand kann zur Rettung jeder Art von Individualgütern in Anspruch genommen werden, dagegen nicht für die Wahrnehmung allgemeiner Rechtsgüter (z.B. Gleichheitsgebot)56. Eine Notstandshandlung kann sich jedoch gegen Güter der Allgemeinheit (z.B. öffentliche Sicherheit [Seestrassen-Fall]) richten57. Wie bei allen Rechtfertigungsgründen ist auch hier nach dem hypothetischen Urteil eines verständigen Dritten ex ante zu beurteilen, ob eine Gefahr besteht58. Die Gefahr hat unmittelbar zu sein, weshalb eine Handlung erst im letzten Zeitpunkt, bevor es zu spät sein könnte, in Frage kommt. Überdies bedarf es einer absoluten Subsidiärität, d.h. die Gefahr darf nicht anders abwendbar sein. Beim Eingriff in die Rechtssphäre eines unbeteiligten Dritten ist ein deutliches Überwiegen der Interessen des in Not Befindlichen vorausgesetzt59. Ein ernster Eingriff in die höchstpersönlichen Rechtsgüter eines anderen ist nie zu rechtfertigen (z.B. gewaltsame Blutentnahme)60. Fiolka fragt sich mit Blick auf die Güterabwägung, weshalb einerseits die Rettung von 1000 Menschen unter Aufopferung nur eines Menschens nicht not- standsfähig sein soll, während andererseits beim Vermögen CHF 1.-- weit weniger wiegt als CHF 1'000.--61. Die Überlegung Fiolkas dürfte gerade bei einem Grossereignis (z.B. Word Trade Center) angebracht sein, wenn einerseits Tausende in einem Gebäude eingeschlossen sind, wäh- rend durch die Dringlichkeitsfahrt nur wenige Personen allenfalls gefährdet würden. Der Anwendungsbereich von Art. 17 StGB ist im Bereich von Dringlichkeitsfahrten - wie in 6.1 bereits ausgeführt - beschränkt. Vorstellbar sind die Fahrt zur Rettung von Individualgütern unter Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen. 6.6 Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund: Polizeilicher Notstand Gemäss Seelmann dürfen sich staatliche Organe nicht auf einen übergesetzlichen Notstand beru- fen, da die Befugnisse der staatlichen Organe in besonderen Gesetzen (StPO, PolizeiG) 54 Vgl. Kapitel 6.1 sowie Fn. 33. 55 Art. 17 StGB: „Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Per- son aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt.“; aArt. 34 Abs. 2 StGB: „Die Tat, die jemand begeht, um das Gut eines andern, namentlich Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Vermögen, aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu erretten, ist straflos. Konnte der Täter erkennen, dass dem Gefährdeten die Preisgabe des gefährdeten Gutes zuzumuten war, so mildert der Richter die Strafe nach freiem Ermessen (Art. 66).“. 56 Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N 4. 57 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 233. 58 In wieweit für den einzelnen die Pflicht besteht, den genauen Grad der Gefahr bzw. das tatsächliche Vorhanden- seins einer Gefahr abzuklären, kann hier offengelassen werden. Bezüglich der Dringlichkeitsfahrten hat der Fahrzeugführer jedenfalls gemäss UVEK (vgl. Kapitel 7.1) das Recht, auf die Sachlage abzustellen, wie sie sich ihm im Zeitpunkt des Einsatzes darstellt. Das Fehlen genauerer Abklärungen könnte aber bei haftpflichtrechtli- cher Beurteilung (Fehler der Einsatzzentrale, Staatshaftung) durchaus relevant sein. 59 BSK StGB II-Seelmann, Art. 34 N 4ff.; unter dem alten Recht war weiter verlangt, dass der Täter die Gefahr nicht selbst verschuldet hat. 60 Stratenwerth, AT I, S. 226. 61 Fiolka, Rechtsgut, S. 592+593. 16 abschliessend festgelegt sind und damit gesetzliche Entscheidungen unterlaufen und die Gewaltenteilung in Frage gestellt würde62. 6.7 Erlaubtes Risiko Es gibt die Theorie des erlaubten Risikos. Obwohl der Begriff in der Lehre nicht einheitlich ver- wendet wird (er wird teilweise den Rechtfertigungsgründen zugeordnet), geht es grundsätzlich darum, dass ein Grundrisiko aufgrund einer allgemeinen Güterabwägung erlaubt wird. So wird das Autofahren trotz der erwiesenen Gefahr der Verletzung von Rechtsgütern Dritter zugelassen, weil die Allgemeinheit ein Interesse am Nutzen hat. Dies hat letztlich zur Folge, dass derjenige, der sich mit seinem Auto auf einer Plauschfahrt befindet, im Falle eines Unfalls grundsätzlich gleich bestraft wird, wie derjenige der z.B. zu geschäftlichen Zwecken oder für einen wichtigen Arztbesuch unterwegs war. Jedenfalls wird er nicht bestraft, weil er um die Gefährlichkeit des Autos wusste, sondern weil er im konkreten Fall nicht mit der nötigen Sorgfalt fuhr63. In Bezug auf Dringlichkeitsfahrten kann diese Theorie keine Hilfestellung bieten. Im Interesse der Allgemeinheit wurde im Bereich von Dringlichkeitsfahrten zwar der Entscheid getroffen, diese trotz des erheblichen Risikos, die sie mit sich bringen, zuzulassen, welches Risiko jedoch im Einzelfall zulässig ist, bleibt die Frage einer weiteren Güterabwägung. 6.8 Schlussfolgerungen Wegen seiner rein deklaratorischen Bedeutung kommt die Rechtfertigung eines tatbestandsmässigen Verhaltens gestützt ausschliesslich auf Art. 14 StGB nicht in Frage. Bei Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist eine rechtfertigende Sachlage grundsätzlich gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG zu prüfen. Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel sowie Art. 17 StGB ist auf Ausnahmen beschränkt. Rechtfertigungsgründe wie „erlaubtes Risiko“ bzw. „polizeilicher Notstand“ können nicht angerufen werden. 7 WEISUNGEN ZU DRINGLICHKEITSFAHRTEN Für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen stehen mit Art. 100 Ziff. 4 SVG sowie Art. 16 Abs. 3 VRV64 konkrete Regelungen zur Verfügung, welche durch Dienstanweisungen, -regle- mente und vor allem durch das Merkblatt des UVEK65 präzisiert und konkretisiert werden. In der Folge werden deshalb zunächst die Anweisungen des UVEK erläutert. Danach werden die Besonderheiten Reglementen der Polizei und Feuerwehren untersucht, welche eigene Regelungen im Zusammenhang mit Dringlichkeitsfahrten haben. Von der Sanität liegen mir keine Reglemente vor. 62 BSK StGB II-Seelmann, Art. 34 N 19-20; ebenso Noll, Rechtfertigungsgründe, S. 184 und Schubarth, Gutach- ten, S.12-13, wo er sagt, dass die Berufung auf einen übergesetzlichen Notstand nicht möglich sei, da die Befug- nisse der Polizei abschliessend in den Polizeigesetzen festzulegen seien; vgl. dazu auch § 11 PolG BS, welches gemäss Schubarth das verfassungsrechtliche Maximum eines gerade noch zulässigen Eingriffs darstellt. 63 Vgl. dazu Noll, Rechtfertigungsgründe, S. 193 f.; Trechsel, AT I, S. 140; Trechsel, Kurzkommentar, Art. 32 N 9; Rehberg, Erlaubtes Risiko, S. 18+37; Stratenwerth, AT I, S. 160; Maiwald, Erlaubtes Risiko, S.405 - 409. 64 Art. 16 Abs. 3 VRV: „Blaulicht und Wechselklanghorn dürfen nur gebraucht werden, solange die Dienstfahrt dringlich ist und die Verkehrsregeln nicht eingehalten werden können.“. 65 Integriertes Merkblatt zur Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn zu den Weisungen zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 06.06.2005 bzw. Weisung des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation für die Erteilung der Bewilligung zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn sowie deren Verwendung vom 20.08.1998. 17 7.1 Merkblatt UVEK Da das Merkblatt weder Gesetzes- noch Verordnungscharakter hat, ist unklar, ob es direkt an- wendbar und verbindlich ist. Auf jeden Fall stellt es eine Konkretisierung des SVG bzw. der dazugehörenden Verordnungen dar und ist entsprechend für die Fahrweise bei Dringlichkeitsfahrten als „Leitplanke“ beizuziehen66. Da das Merkblatt die Rechte und Pflichten für das Führen von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn enthält, ist vorgeschrieben, dass das Merkblatt von den Strassenverkehrs- ämtern bzw. den Fahrzeughaltern allen Fahrzeugführern abzugeben ist. Die Kantone beziehen sich in ihren Dienstreglementen entweder auf die Weisung des UVEK vom 20.08.1998 oder auf das Merkblatt des UVEK vom 06.06.2005. Der einzige Unterschied zwischen den beiden Versionen besteht darin, dass gemäss der neueren Version die Fahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn - ausser bei den Einsatzfahrzeugen der Polizei - durch die Einsatzzentrale angeordnet worden sein muss. 7.1.1 Allgemeine Hinweise Voraussetzung zur Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn ist die Dringlichkeit des Einsatzes und eine Verkehrslage, die so ungünstig sein muss, dass ohne Abweichen von den Verkehrsregeln bzw. ohne Beanspruchung des besonderen Vortritts eine erhebliche Einsatzverzögerung in Kauf genommen werden müsste. Die missbräuchliche Verwendung von Warnvorrichtungen ist strafrechtlich zu ahnden67. Blaulicht und Wechselklanghorn sind grundsätzlich zusammen zu betätigen. Nur wenn sowohl das Blaulicht als auch das Wechselklanghorn eingeschaltet sind, ist ein Abweichen von den Verkehrsregeln erlaubt, bei Benützung nur des Blaulichts sind die Verkehrsregeln einzuhalten, es bestehen keine Sonderrechte. In der Nacht darf zwar auf den Einsatz des Wechselklanghorn zur Vermeidung von Lärm verzichtet werden, aber nur solange die Verkehrsregeln im wesentlichen eingehalten werden und eine Beanspruchung des besonderen Vortritts nicht notwendig ist. Bei Verfolgungsfahrten ist die Lage immer wieder neu zu beurteilen, insbesondere ist dauernd zu überprüfen, wie weit Dritte gefährdet sind. 7.1.2 Definition der Dringlichkeit Als dringlich gelten Fahrten im Ernstfall, bei denen es auf den raschestmöglichen Einsatz an- kommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Es wird eine Güterabwägung verlangt, wobei der Dringlichkeitsbegriff eng auszulegen ist. Entscheidend ist, dass Rechtsgüter gefährdet sind, bei denen selbst kleine Zeitverluste eine erhebliche Vergrösserung der Schäden bewirken könnte. Bei der Beurteilung des Dringlichkeitsgrades müssen und dürfen Fahrzeuglenkende und Einsatzleiter auf die Sachlage abstellen, wie sie sich ihnen im Zeitpunkt des Einsatzes darstellt68. 7.1.3 Fahrweise Die übrigen Strassenbenützer müssen rechtzeitig gewarnt werden, d.h. die besonderen Warn- vorrichtungen sind frühzeitig einzuschalten. Bei der Beanspruchung der Vorrechte ist besondere 66 Elmiger, Strassenverkehrsrecht, S. 9. 67 Art. 16 Abs. 3 VRV, Art. 29 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 SVG. 68 Es ist zu erwarten, dass jedoch vorausgesetzt werden darf, dass das Mögliche und Zumutbare zur Klärung der Dringlichkeit unternommen wurde. 18 Sorgfalt gefragt69. Dabei ist zu berücksichtigen, dass einzelne Verkehrsteilnehmer die Warnsignale nicht oder zu spät wahrnehmen oder aber unzweckmässig reagieren könnten70. Das Befahren von Verzweigungen ist insofern anspruchsvoll, als andere Verkehrsteilnehmer sich möglicherweise auf ihr signalisiertes Vortrittsrecht verlassen, weshalb so langsam zu fahren ist, dass bei einem Fehlverhalten eines Dritten angehalten werden kann (Fahren auf Sicht). Auf einen Sicherheitshalt ist jedoch zu verzichten, damit keine Unsicherheiten entstehen. 8 STATISTISCHES ZU DRINGLICHKEITSEINSÄTZEN71 Gesamtschweizerische, zuverlässige Daten zu Dringlichkeitseinsätzen sind nicht erhältlich. Die meisten Institutionen führen keine detaillierte Statistik zu Dringlichkeitseinsätzen oder damit verbundenen Unfällen. Die Benützung der Warnvorrichtungen muss nicht überall rapportiert werden, Fehlalarme werden nicht immer registriert. Teils erfolgte die Rückmeldung zu Unfällen aus dem Gedächtnis. Die Zahlen über Todesfälle dürften repräsentativ sein, bei den anderen Werten könnten sich Fehler eingeschlichen haben. Die Angaben zur Sanität sind lückenhaft (vgl. Kapitel 2). Aus den Rückmeldungen ergab sich, dass insgesamt 92 Unfälle in der Zeit von 2001 - 2006 ge- schahen, davon 67 Unfälle bei der Polizei, 11 Unfälle bei Feuerwehr und 14 Unfälle bei Sanität. Dringlichkeitsfahrten forderten in den Jahren 1997 bis 2006 mit Fahrzeugen der Polizei bei 3 Unfallereignissen je 1 Todesopfer, mit Feuerwehrfahrzeugen 1 Todesopfer und mit Ambulanzfahrzeugen keines. Bei den Unfällen mit Todesfolge wurden ausserdem insgesamt 6 Personen (5 bei Polizeieinsatz, 1 bei Feuerwehreinsatz) schwer verletzt. Für die Zeit von 2001 bis 2006 wurden in 14 weiteren Fällen von Polizeieinsätzen, in 3 Fällen von Feuerwehreinsätzen und 7 Fällen der Ambulanz Personen verletzt. In 52 Polizeifällen entstand hoher Sachschaden, bei der Feuerwehr in 6 Fällen, bei der Ambulanz in 14 Fällen. Bei 6 Kantonspolizei- und 2 Stadtpolizeikorps ereigneten sich in der Berichtszeit keine Unfälle. Bei der Feuerwehr kam es in 15 Kantonen zu keinen Unfällen, bei der Ambulanz in 8 Kantonen. Von den 39 gesammelten kantonalen Urteilen (im wesentlichen ab dem Jahr 1995) betrafen 4 Unfälle Feuerwehrfahrzeuge, 9 Vorfälle Ambulanzfahrzeuge (8 Unfälle, 1 Geschwindigkeitsüberschreitung) und 26 Fälle Polizeifahrzeuge (wovon jedoch 5 Verfolgungsfahrten waren). Trotz grundsätzlich fehlenden genauen statistischen Daten doch einige Zahlenvergleiche: • Die International Police Association, Switzerland geht davon aus, dass das Risiko, in einen Unfall verwickelt zu werden, bei Dringlichkeitsfahrten acht mal höher ist als auf einer normalen Fahrt72. 69 Vgl. Art. 100 Abs. 4 SVG. 70 Zu verweisen ist hierzu auf die bereits in Ziff. 1.9 der Problemstellung aufgeworfene Problematik von Einfluss- faktoren, welche eine Reaktion verzögern oder gar keine Reaktion hervorrufen, wie laute Musik, Isolation der Autos, Wände, Häuser oder personenbezogene Probleme, wie falsche Ortung, Kinder, Senioren, taube Personen sowie auf das Kapitel 12. 71 Tabellen zu den Rückmeldungen finden sich im Anhang 2a-c. 72 IPA Revue 2005-3/6, S.16. 19 • Für Bayern wird davon ausgegangen, dass das Risiko für Notärzte bei Einsatzfahrten mit Blaulicht und Martinshorn in einen tödlichen Verkehrsunfall verwickelt zu werden viermal höher ist als bei Normalfahrten73. • Der ADAC geht ebenfalls von einem viermal erhöhten Risiko für einen Personenschaden aus und von einem 17-fach erhöhten Risiko, in einen Unfall mit grösserem Sachschaden verwickelt zu werden74. • Die Stadtpolizei Zürich hatte zwischen 2004 - 2006 12 Unfälle mit Polizeifahrzeugen auf Dringlichkeitsfahrten. Die geschätzte Zahl von Dringlichkeitsfahrten liegt bei 4'500 pro Jahr. Auf 100 Mio.Km würden dies rund 29'629 Unfälle ergeben, während mit „normalen“ Autos auf 100 Mio.Km ca. 350 Unfälle geschehen75. • Die Stadtpolizei verzeichnete in den Jahren 2000 - 2007 zwei Verletzte, was auf 100 Mio. Km 2'116 Verletzte ergibt, während innerorts in den Jahren 2000-2005 jeweils zwischen 85 - 99 Verletzte verzeichnet wurden76/77. • Die Feuerwehr Basel-Stadt fuhr im Jahr 2006 2'781 Einsätze, wovon ca. 600 Fehlalarme waren. Es musste kein Unfall verzeichnet werden. • Im Rettungswesen gibt es gesamtschweizerisch 24 Sanitätsnotrufzentralen. Diesen sind 127 Rettungsdienste mit 158 Standorten angeschlossen. Gesamthaft sind jeweils ca. 200 - 300 Rettungswagen einsatzklar. Die Zahl der Anrufe auf die Notfallnummer 144 liegt zwischen 400'000 und 500’000 Anrufen pro Jahr, davon werden ca. 325'000 Einsätze gefahren, wovon rund 2/3 Notfalleinsätze sind (216’667), wieder davon wird ca. die Hälfte unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen gefahren (108'333). Unfall- zahlen können mangels Rücklauf leider nicht gegenübergestellt werden. Mit Feuerwehrfahrzeugen kann oft nicht allzu schnell gefahren werden, da sich meist Feuerwehrleute (z.B. Atemschutz) während der Fahrt zum Einsatzort im hinteren Teil des Fahr- zeugs umziehen müssen. Ausserdem lässt das Gewicht von Feuerwehr- und auch Sanitätsfahrzeugen gerade in Berggebieten keine zu hohen Geschwindigkeiten zu. Darin liegt möglicherweise auch ein Grund, weshalb bei Polizeieinsätzen mehr Unfälle verzeichnet wurden. 9 SONDERFALL: VERFOLGUNGSFAHRTEN Verfolgungsfahrten stellen unter den Dringlichkeitsfahrten die höchste Problematik dar. Dies aus mehreren Gründen: Ein Laie - nämlich der Verfolgte - rast mit. Er befindet sich in extremer Auf- regung, fährt eventuell in einem fremden Auto (z.B. gestohlen) und auf fremden Strassen (z.B. ortsunkundiger Kriminaltourist). In der Regel ist er jung und überschätzt sich möglicherweise selbst. Die Fahrt dauert oftmals sehr lange. Zudem ist das Schutzgut in vielen Fällen unbekannt oder wird nur vermutet. Es geht in der Regel „lediglich“ um die Sicherung der Strafverfolgung 73 Vgl.: (besucht am 10.04.2007). 74 Vgl.: (besucht am 10.04.2007). 75 Gemäss (besucht 12.04.2007) bzw. (besucht 12.04.2007) gibt es bei ca. 1/4-1/3 der Unfälle Verletzte, das bfu stellte 2005 86 Personenschäden fest: (besucht am 12.04.2007): Damit geschahen mit „normalen“ Autos auf 100 Mio.Km ca. 350 Unfälle, diesen Unfällen werden die 12 Unfälle der Stadtpolizei gegenübergestellt, wobei von durchschnittlich 3 km pro Fahrt ausgegangen wird. 76 Vgl. erneut (besucht 12.04.2007). 77 Selbstverständlich sind diese Zahlen mit äusserster Vorsicht zu betrachten und sicherlich nicht für die ganze Schweiz repräsentativ. Ich möchte mit den Zahlenbeispielen lediglich darauf hinweisen, dass die Problematik nicht zu vernachlässigen ist. 20 bzw. die Verhinderung künftiger Straftaten. Gleichzeitig sieht sich die Polizei mit dem Dilemma konfrontiert, dass bei Verzicht oder beim Abbrechen einer Verfolgungsfahrt der Täter bzw. wei- tere potentielle Täter wissen, dass sie nur genügend schnell fahren müssen, damit die Verfolgung abgebrochen wird. Dies wiederum könnte die Gefährdung für Dritte sogar noch erhöhen. Die folgende Aussage von Schubarth fasst die Problematik gut zusammen: „das legitime Ziel z.B. einer Anhaltung eines mutmasslichen Autodiebes rechtfertigt keinesfalls das Risiko eines schweren Verkehrsunfalles, insbesondere nicht die damit verbundene schwere Gefährdung unbe- teiligter Dritter. Die Polizei hat nicht nur die Pflicht, nach Möglichkeit und unter Beachtung der Verhältnismässigkeit flüchtende Fahrzeuge anzuhalten; vielmehr hat sie überdies andere Verkehrsteilnehmer nach Möglichkeit vor Gefährdung ihres Lebens zu schützen. Die Pflicht, das Leben zu schützen, ist offensichtlich wesentlich höherrangig als das polizeiliche Interesse, ein flüchtendes Fahrzeug anzuhalten.“78 Dass die Rechtsprechung bei Verfolgungsfahrten ohne Benützung der besonderen Warnvorrichtungen direkt auf Art. 14 StGB79 greift und offenbar den polizeilichen Auftrag als vom Gesetz gebotene Handlung zugrunde legt, empfinde ich angesichts der grossen Gefährdung Dritter als heikel. Schubarth verlangt wohl aus diesem Grund die Schaffung einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, was seiner Meinung nach auch zu einer vertieften Diskussion über Sinn und Grenzen solcher Fahrten beitragen würde80. Dem kann ich beipflichten, hätte doch eine klare Regelung nicht nur den Vorteil, dass der Schutz Dritter besser gewährleistet wäre, sondern auch dass der einzelne Polizist exakte Verhaltensvorgaben hätte. Ohne Psychologe zu sein, gehe ich davon aus, dass es einem Polizisten, der genau nach Vorgabe handelte und trotzdem einen Unfall mit Todesfolge verursachte, besser gelingen wird, sich persönlich und psychisch zu entlasten, als demjenigen, der mit „schwammigen“ Regeln das tat, was er für richtig hielt. Gleiches gilt andererseits für denjenigen Polizisten, der ein verdächtiges Fahrzeug „laufen“ lässt. Ausserdem ist zusätzlich zu bedenken, dass bei solchen Fahrten das zu sichernde, gestohlene Auto oft durch einen Unfall zerstört wird. 10 RECHTSPRECHUNG IM BEREICH BLAULICHTFAHRTEN Im Kapitel 10.1. wird zunächst die Rechtsprechung des Bundesgerichts beleuchtet. Danach folgt im Kapitel 10.2 die kantonale Rechtsprechung in Fällen mit tödlichen Folgen, wo die umfassen- desten Urteile vorlagen. Alle anderen zusammengetragenen Urteile finden sich zusammengefasst in einer Tabelle in Anhang 3 bzw. in Textform im Anhang 4. Folgerungen aus allen drei Teilen finden sich im Kapitel 11. Das Bundesgericht befasste sich bis heute sehr selten mit Fragen von Einsätzen mit besonderen Warneinrichtungen. Dies dürfte vorwiegend zwei Gründe haben: • Zum einen wird im Bereich Dringlichkeitsfahrten der hohen Belastung und dem altruistischen Einsatz bei der Strafzumessung Rechnung getragen, die Urteile fallen eher mild aus (vgl. dazu Kapitel 11). Ein bestrafter Polizist, Feuerwehrmann oder Sanitäter ist entsprechend - unter Berücksichtigung des Kostenrisikos - an einem Weiterzug wenig interessiert. • Eine bundesgerichtliche Überprüfung kann bei falscher Anwendung von Bundesrecht (insbe- sondere falsche Auslegung von Bestimmungen des Bundesrechts, Subsumtion unter einen 78 Schubarth, Gutachten, S.15. 79 Vgl. Kapitel 4.1. 80 Schubarth, Konfiskation Auto, S. 534. 21 falschen Rechtssatz oder bei Rüge, die Sanktion verstosse gegen das Gesetz)81 oder bei Ver- letzung verfassungsmässiger Rechte (z.B. willkürliche Beweiswürdigung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs, Grundsatz „in dubio pro reo“)82 erfolgen. Dabei darf das Bundesgericht Tat- und Ermessensfragen ausser bei Willkür nicht überprüfen.83 Es gibt deshalb im Bereich Dringlichkeitsfahrten selten Gründe, die eine Beschwerde ans Bundesgericht zulassen würden. 10.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung (chronologisch) Die publizierten Entscheide des Bundesgerichts sind teilweise insofern lückenhaft, als die Urteile der Vorinstanzen bzw. die ausgesprochenen Strafen nicht immer erwähnt werden. 10.1.1 Privatpolizei (Urteil vom 25.03.1975)84 10.1.1.1 Sachverhalt X. betreibt eine Firma, die Überfälle verhüten und durch Alarmvorrichtungen schützen will. Das Geschäftsauto wurde entsprechend mit besonderen Warnvorrichtungen ausgestattet. Weil X. am 14.12.1973 mit dem Auto unter Verwendung der Warnvorrichtungen gefahren war, wurde er zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. 10.1.1.2 Begründung Selbst wenn tatsächlich ein Überfall stattgefunden hätte, der sofortiges Einschreiten benötigt hät- te, was hier nicht nachgewiesen worden sei, hätte trotzdem eine Verurteilung erfolgen müssen. Wenn ein Betreiber eines solchen Unternehmens es unterlässt, die notwendigen Bewilligungen einzuholen, kann er sich bei einer dringlichen Intervention nicht darauf berufen, er hätte sich im Notstand befunden. 10.1.2 Brüsk mit Mopedfahrer (Urteil vom 08.01.1981)85 10.1.2.1 Sachverhalt Polizist A. führte zusammen mit einem Kollegen vor einer Schule eine Routinekontrolle durch. Bei der Kontrolle von vier Mopedfahrern bemerkte A., dass einer der Mopedfahrer fliehen wollte. Um ihm den Weg zu versperren, erhob A. seinen Arm, was den Schüler zu Fall brachte. 10.1.2.2 Begründung Indem A. den Mopedfahrer mit einer Intervention, die einen Sturz zur Folge hatte, an der Weiter- fahrt hinderte, obwohl es nur um eine Routinekontrolle ging und keine Anhaltspunkte, dass der Mopedfahrer eine konkrete Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer darstellen könnte, vorlagen, hat er den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt und kann sich nicht auf Art. 32 StGB berufen. Die körperliche Integrität des Mopedfahrers ist weit höher zu werten, als das Ziel einer formellen Kontrolle. 81 Früher Nichtigkeitsbeschwerde, heute Beschwerde in Strafsachen. Das neue Bundesgerichtsgesetz bringt hier insofern eine Vereinfachung, als in vielen Fällen nicht mehr zwei Beschwerden einzugeben sind, sondern sämt- liche Rügen mittels der neuen Beschwerde in Strafsachen geltend gemacht werden können. Die Beschwerde- gründe haben jedoch keine Änderung erfahren. 82 Früher staatsrechtliche Beschwerde, heute Beschwerde in Strafsachen. 83 Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, S. 524-538. 84 BGE 101 IV 4: Estratto della sentenza 25 marzo 1975 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di Polizia del Cantone Ticino; deutsche Kurzfassung: Schultz, Rechtsprechung 1973-1977, S. 40+41. 85 BGE 107 IV 84: Estratto della sentenza della Corte di cassazione dell’8 gennaio 1981 nella causa A. c. pubblica sottocenerina (ricorso per cassazione); französische Kurzfassung JdT 1993 I 766. 22 10.1.2.3 Bemerkung Dem Urteil ist grundsätzlich zuzustimmen. Immerhin wären dem Polizisten andere Möglichkeiten offengestanden: so hätte er die Identität des Mopedfahrers allenfalls über die Motorfahrradnummer feststellen können, weiter hätte er die Kollegen oder Lehrer des Schülers befragen können. 10.1.3 Begegnung mit Kandelaber (Urteil vom 09.05.1983)86 10.1.3.1 Sachverhalt Der Polizist verlor bei einer Geschwindigkeit von 70 km/h im Moment, als er ein verfolgtes Auto überholen wollte, die Beherrschung über das Fahrzeug, schleuderte über die vierspurige Strasse, fuhr über das Trottoir, beschädigte zwei stehende Autos und fuhr schliesslich gegen einen Kandelaber. Dem Führer des verfolgten Autos war kein Fehlverhalten vorzuwerfen. Die Strasse war gerade, trocken und fast verkehrsfrei. 10.1.3.2 Begründung Die Gefährdung müsse als schwer qualifiziert werden, sie sei nicht nur aufgrund der konkreten Gegebenheiten, sondern nach den aufgrund der Lebenserfahrung möglichen Folgen zu messen. Wenn sich der Polizist auf Art. 32 StGB berufen wolle, so müsse die Anforderung an die Verhältnismässigkeit den Umständen des Einzelfalls entsprechend und gemäss dem möglichen Ermessensspielraum des Polizisten bestimmt werden. Die Methode, das verfolgte Fahrzeug anzuhalten, war hier unverhältnismässig. Im Moment als der Unfall geschah, hätte der verfolgte Wagen nicht mehr fliehen können. Selbst wenn man der Polizei zugestehen würde, dass nicht alle Handlungen immer vollständig den Verhältnissen angepasst wären, wäre hier eine zurückhaltendere Vorgehensweise angemessen gewesen. 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung (Urteil vom 29.09.1987)87 10.1.4.1 Sachverhalt D. ist Apotheker in Samedan und besitzt ein Krankentransportunternehmen. Er transportierte in dieser Funktion eine Frau mit schwerem Knietrauma und leichtem Schock mit Blaulicht vom Arzt in St. Moritz zur Operation in Bern. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 110 - 120 km/h auf der zweiten Überholspur nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen durch den Kanton Aargau. Er wurde in der Folge mit einem Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25.06.1986 wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts zu einer Busse von CHF 120.-- verurteilt. Das Bezirks- sowie das Obergericht sprachen D. frei. Die Staatsanwaltschaft erhob Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Bundesgericht abgewiesen wurde. 10.1.4.2 Begründung Es war lediglich zu entscheiden, ob der Verletztentransport mit dauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden durfte, ein besonderes Vortrittsrecht war nicht beansprucht, die Höchstgeschwindigkeit eingehalten worden. Das Bundesgericht führt aus, dass die Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (Art. 34 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 102 Ziff. 1 SVG) darstellen und auf dem Grundgedanken beruhen, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen. Die Verwendung des Blaulichts sei nicht missbräuchlich gewesen, da der Auftrag an D. als dringlich bezeichnet worden sei, das Blaulicht ein angemessenes Mittel darstelle, um das Ziel auch bei Respektierung 86 BGE A.804/1983 publiziert in RDAF 1983, S. 353-355. 87 BGE 113 IV 126: Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde). 23 der Höchstgeschwindigkeit in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigten Fahrt zu erreichen. Dringlichkeit sei nicht nur bei Lebensgefahr gegeben, sondern bei jeder Verletzung, die eine rasche Verlegung in ein Spital verlange. Wenn dabei die Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten worden sei, spreche das nicht gegen die Dringlichkeit, sondern dafür dass die Fahrt verhältnismässig und sicher durchgeführt worden sei 88. 10.1.4.3 Bemerkung Schultz verweist betreffend diesen Entscheid auf das Merkblatt des UVEK, wonach „die Betäti- gung des Blaulichts ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt ist, als der Fahrer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Bean- spruchung eines besonderen Vortritts, rasch vorankommt“ und dass entsprechend die Rechtsprechung des Bundesgerichts ebendieser Regelung entspreche, obwohl sie vom Beschuldigten nie geltend gemacht worden sei89. Trotz dieser eigentlich klaren Regelung lässt sich doch überlegen, ob die Betätigung des Blaulichts bei den anderen Verkehrsteilnehmern nicht zur Folge hat, dass diese z.B. die Fahrspur abrupt wechseln, zumal sie vor allem nachts kaum einschätzen können, ob das Fahrzeug mit der gesetzlich erlaubten Geschwindigkeit oder einer massiv höheren unterwegs ist. Das Fehlen des Wechselklanghorns dürfte im Empfinden der anderen Verkehrsteilnehmer kaum etwas ändern, zumal die Fahrt nachts stattfindet. Laien kennen die genauen Regelungen nicht und könnten folglich davon ausgehen, dass das Blaulicht allein schon Verkehrsregelverletzungen, hier eine massive Geschwindigkeitsüberschreitung bedeuten könnte. Folglich erhöht sich durch das abrupte Verhalten das Unfallrisiko für andere Verkehrsteilnehmer enorm, während andererseits lediglich die Anforderung eines regelmässigen Fahrens für das bessere Wohlbefinden des Patienten gegenübersteht. Insofern liesse sich überlegen, ob die Benützung des Blaulichts hier tatsächlich angebracht war. 10.1.5 Legale(?) Geschwindigkeitskontrolle (Urteil vom 22.07.1992)90 10.1.5.1 Sachverhalt Zwei Polizisten fuhren einem mit überhöhter Geschwindigkeit fahrendem Autolenker mit gleich- bleibendem Abstand nach, um die Geschwindigkeit mit einem mobilen Radargerät feststellen zu können. 10.1.5.2 Begründung Die Polizisten handelten in Dienstpflicht, sie verfügten über ein mobiles Radarmessgerät. Indem der Autolenker sehr schnell fuhr, stellte er eine hohe Gefahr für den Verkehr und für die Ver- kehrsteilnehmer dar. Die Polizisten handelten folglich im öffentlichen Interesse und verhältnis- mässig, zumal die Verfolgung von Verkehrsregelverletzungen einen wichtigen Beitrag zur Ver- kehrssicherheit leistet. Die Beweise sind nicht in illegaler Weise erhoben worden. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre die Verwendung der Beweise nicht rechtswidrig gewesen, da sie auch auf legale Weise (mit fixen Radargeräten) hätten erhoben werden können. 88 BGE 113 IV 126 Erw. 2c. 89 Schultz, Rechtsprechung 1983-1987, S. 217. 90 BGE vom 22.07.1992, FZR 1992 291; praktisch identischer Fall aus dem Jahr 1997 in Weissenberger, Tatort Strasse, S. 302-304, wo er bezüglich der Verhältnismässigkeit darauf hinweist, dass auch beim Nachfahren der Polizei nicht höhere Gefahren für fremde Rechtsgüter geschaffen werden dürfen als es zu vermeiden gelte. So sei besonders zurückhaltend vorzugehen, wenn der verfolgte Fahrzeuglenker nicht entkommen könne oder die Verkehrsregelverletzung auch ohne Nachfahrt auf andere Weise beweisbar sei. 24 10.1.6 Eilige Feuerwehr (Urteil vom 12.05.1995)91 10.1.6.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos, P., fuhr unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen bei Rotlicht auf eine Kreuzung zu. Wenige Meter vor der Kreuzung bremste er energisch, worauf die Geschwindigkeit auf 10 km/h fiel und es zur Kollision mit dem bei grün fahrenden K. kam. Das Tribunal de police de Genève erklärte P. der Verkehrsregelverletzung schuldig, erliess ihm jedoch die Strafe gestützt auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Seine Beschwerde wurde durch das Chambre pénale du canton de Genève am 19.12.1994 mit der Begründung abgewiesen, die Sorgfaltspflicht sei verletzt gewesen. Je wichtiger eine verletzte Verkehrsregel für die Verkehrssicherheit sei, desto höhere Anforderungen seien an die Sorgfaltspflicht zu stellen. P. habe entsprechend die Geschwindigkeit nicht den Verhältnissen angepasst. 10.1.6.2 Begründung Die kantonalen Instanzen hätten das genannte Prinzip richtig angewandt. Es sei auch von Fahr- zeugführern von Dringlichkeitsfahrten gemäss dem Vertrauensgrundsatz von Art. 26 Abs. 1 SVG zu verlangen, dass sie ihre Geschwindigkeit so reduzieren, dass jeglicher Unfall vermieden werde. Das Beachten von Lichtsignalen sei für die Verkehrssicherheit eine bedeutsame Regel. P. sei seiner Sorgfaltspflicht nicht genügend nachgekommen und habe entsprechend die Geschwindigkeit nicht genug reduziert. Für den Fall, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer die besonderen Warnvorrichtungen weder sehe noch höre, ist die Geschwindigkeit notfalls auf Schritttempo zu reduzieren, so dass rechtzeitig angehalten werden könne. 10.1.7 Pressanter Motorradfahrer (Urteil vom 06.06.2000)92 10.1.7.1 Sachverhalt Da Rouer mit seinem Motorrad am 05.09.1993 mit hoher Geschwindigkeit fuhr, führte Polizist Bon eine Nachfahrmessung durch, welche eine Durchschnittsgeschwindigkeit von 106 km/h er- gab, die höchste gemessene Geschwindigkeit lag bei 125 km/h. Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit hätte 60 km/h betragen. Die Polizisten verfolgten daraufhin Rouer unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen. Plötzlich bremste Rouer so stark, dass er eine Bremsspur von 12.2 m hinterliess. Obwohl der Fahrer des Polizeiwagens ebenfalls bremste, kollidierte er mit dem Motorrad und verletzte Rouer erheblich. Es entstand hoher Sachschaden. Die Strasse war an jenem Tag trocken, es gab wenig Verkehr und es war sonnig. Rouer verlangte vom Kanton Genf eine haftpflichtrechtliche Entschädigung 10.1.7.2 Begründung Welche Verletzung von Verkehrsregeln durch Art. 100 Ziff. 4 SVG erlaubt ist, sei nach den Um- ständen des einzelnen Falles zu entscheiden. Eine konkrete Gefährdung von anderen Verkehrs- teilnehmern sei nicht durch Art. 100 Ziff. 4 SVG gedeckt, da dieser das Gebot, anderen keinen Schaden zuzufügen, nicht aufhebe. Je wichtiger eine Verkehrsregel unter dem Aspekt der Sicherheit sei, desto höher sei die Sorgfaltspflicht des Fahrers eines Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen. Wer sein Vorrecht beanspruchen wolle, habe alle den Umständen entspre- chende Vorsicht zu beachten, im besonderen die Geschwindigkeit zu reduzieren, damit die an- deren Verkehrsteilnehmer das vortrittsberechtigte Fahrzeug wahrnehmen können. Bei einer Dringlichkeitsfahrt habe der Fahrzeugführer das Verhältnismässigkeitsprinzip wie bei der Amts- pflicht nach Art. 32 StGB zu beachten. Die Eile der Polizisten sei hier angebracht gewesen, zumal das Rasen von Rouer sehr gefährlich war. Es gäbe keinen Zweifel, dass das gefährliche 91 BGE 6S.33/1995/DR: Arrêt du 12 mai 1995 du Cour de cassation pénale dans la cause P. contre le Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité). 92 BGE 4C.3/1997: Arrêt du 6 juin 2000 du Cour civile dans la cause Rouer à l’Etat de Genève. 25 Verhalten von Rouer geeignet war, einen schweren Unfall mit einem anderen Verkehrsteilnehmer zu provozieren, und somit eine Verfolgung von Rouer notwendig war. Mit einem abrupten Bremsen von Rouer kurz vor dem Unfall sei nicht zu rechnen gewesen. 10.1.7.3 Bemerkung Auch wenn es an jenem Tag wenig Verkehr auf der Strasse hatte, ist die Gefährdung möglicher Dritter zu thematisieren. Zwar fuhr Rouer mit einer erheblichen Geschwindigkeit und gefährdete dadurch ebenfalls Dritte, auch war er es, der die Bremsung, die zu seiner eigenen Verletzung führte, vorgenommen hatte. Doch liegt in der Nachfahrt als solcher eine Problematik, indem sich Verfolgte provozieren und zu Fehlreaktionen - wie hier die Bremsung - verleiten lassen könnten. Dennoch scheint mir der Entscheid hier gerechtfertigt, war Rouer doch so schnell unterwegs, dass sein Verhalten als höchst gefährlich zu betrachten ist und ein Anhalten unumgänglich war. Ihn weiter Rasen zu lassen, hätte mutmasslich eine massiv höhere Gefährdung für Dritte dargestellt, als ihn nach (kurzer) Verfolgung anzuhalten. Eine Gefährdung Dritter hätte lediglich dann gemindert werden können, wenn zufällig gerade eine andere Patrouille in der Nähe gewesen wäre, welche dem Verfolgten ohne Nachfahrt hätte Halt gebieten können. 10.1.8 Dreist über die Kreuzung (Urteil vom 04.08.2003)93 10.1.8.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos, X., war auf einer Dringlichkeitsfahrt unter Verwendung der be- sonderen Warnvorrichtungen unterwegs. Er passierte ein Rotlicht mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 - 50 km/h. Plötzlich kam von rechts „une boule grise“(Auto), worauf es zur Kollision zwi- schen X. und Y. kam. X. und Y. wurden leicht verletzt, es entstand hoher Sachschaden. Der Zeu- ge Z. gab an, am Lichtsignal angehalten zu haben, weil es gerade auf rot gewechselt habe. Y. sei bei einer Geschwindigkeit von 50 km/h vorerst hinter ihm gewesen, habe ihn jedoch auf der Ge- genfahrbahn überholt und sich so noch auf die Kreuzung gedrängt, worauf es zur Kollision mit dem Feuerwehrauto gekommen sei. 10.1.8.2 Begründung X. habe seine Geschwindigkeit vor dem Befahren der Kreuzung reduziert und sich versichert, dass keine Gefahr für Fussgänger und andere Fahrzeuge bestehe und hat im besonderen festgestellt, dass Z. angehalten hatte und folglich kein weiteres Fahrzeug aus dieser Richtung zu erwarten war. Es lagen entsprechend für X. keine Umstände vor, die trotz der Rotphase auf seiner Spur eine weitere Geschwindigkeitsreduktion erfordert hätten. Mit einem groben Fehlverhalten, wie demjenigen von Y., war nicht zu rechnen. X. sind entsprechend keine unverhältnismässigen Risiken vorzuwerfen, er hat seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt. 10.2 Fälle kantonaler Rechtsprechung mit tödlichem Ausgang 10.2.1 Feuerwehreinsatz: 25.07.2001 (Kt. AG) 10.2.1.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos (Universallöschfahrzeug) überfuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn eine Strassenkreuzung bei rot mit einer Geschwindigkeit von 67 km/h (technisches Gutachten). Zusätzlich zu den besonderen Warnvorrichtungen hatte er noch die Hupe betätigt. Er kollidierte dabei frontal in die Fahrerseite eines Personenwagens, welcher die Lichtsignalanlage bei grün mit einer Geschwindigkeit von 35 - 40 km/h passiert 93 BGE 6S.162/2003: Arrêt du 4 août 2003 du Cour de cassation pénale dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud; deutsche Kurzfassung: Weissenberger, Verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung 2004, S. 219-220. 26 hatte. Dieser Personenwagen wurde durch das Feuerwehrauto 35 m weit gestossen. Dabei starb die Lenkerin, die Beifahrerin erlitt lebensgefährliche Verletzungen. Der Sachschaden betrug CHF 24'000.--. Vor der getöteten Unfallbeteiligten hatte bereits ein anderes Auto die Kreuzung passiert. Dieser Zeuge sagte aus, er hätte das Wechselklanghorn erst gehört, als er bereits mit der Hälfte des Autos auf der Kreuzung gewesen sei, das Blaulicht habe er gar nicht gesehen. Der Angeklagte selbst hatte die Reaktion der Unfallbeteiligten falsch eingeschätzt, indem er davon ausging, sie hätte ihn gesehen. Ausserdem sei ihm nicht bewusst gewesen, dass das Wechsel- klanghorn sowie die Hupe so schlecht gehört werden. 10.2.1.2 Schlussbericht Untersuchungsrichter / Antrag Staatsanwaltschaft 94 Die Anklage beantragt eine Bestrafung nach Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG evtl. Art. 90 Ziff. 2 SVG. Der Strafantrag lautet auf 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse von CHF 500.--. 10.2.1.3 Urteil Bezirksgericht 95 Das Urteil wurde lediglich im Dispositiv ausgefertigt, so dass keine Begründung vorliegt. Der Angeklagte wurde gemäss Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 1+2 StGB, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 4 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu 2 Monaten Gefäng- nis bedingt und einer Busse von CHF 500.-- verurteilt. Das Urteil wurde einstimmig ausgefällt. 10.2.1.4 Bemerkung Die Verurteilung des Angeklagten ist m.E. zu Recht erfolgt, war doch die Geschwindigkeit nicht angemessen. Selbst wenn er vorerst gebremst hätte und damit seine Geschwindigkeit tiefer war, wäre sie noch immer zu hoch gewesen, um auf Sichtweite halten zu können. Da die Kreuzung sehr unübersichtlich war, waren speziell tiefe Geschwindigkeiten verlangt; es muss immer damit gerechnet werden, dass jemand die Warnvorrichtungen nicht wahrnehmen kann. 10.2.2 Autobahnunfall: 14.04.1998 (Kt. BL) 10.2.2.1 Sachverhalt Bei einem Selbstunfall am 14.04.1998 auf der Autobahn vor einem Tunnel kam ein Fahrzeug auf der Überholspur zum Stillstand. Ein weiteres Auto hielt ebenfalls auf der Überholspur an, um zu helfen. Der Unfall wurde fälschlicherweise auf der Gegenfahrbahn gemeldet. Der beschuldigte Polizist soll mit 130 km/h gefahren sein, die Aussentemperatur lag knapp unter null Grad. Er übersah das Pannendreieck und kollidierte infolge Glatteis mit den Personen auf der Unfallstelle sowie mit den Fahrzeugen. Eine Person verstarb, drei weitere Personen wurden schwer verletzt. Der Beschuldigte sowie sein Mitfahrer wurden verletzt. 10.2.2.2 Urteil Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft96 Der Angeschuldigte habe wegen Vereisung die Herrschaft verloren, das Pannendreieck sei min- destens 50 m von der Unfallstelle aufgestellt gewesen, die Warnblinkanlagen der Unfallautos seien zwar eingestellt gewesen, aber beim Unfallauto habe nur noch das linke hintere Licht funktioniert. Wegen einer leichten Linkskurve sei der Unfall erst spät erkennbar gewesen. Ein Lenker müsse auch nachts auf der Autobahn jederzeit in der Lage sein, eine Kollision mit plötzlich auftauchendem Hindernis zu vermeiden. Bei trockener Strasse wäre bei 130 km/h, 100 m Sichtweite, Pannendreieck 50 m vor Fahrzeug eine Bremsung möglich gewesen. Es stelle sich deshalb die Frage, ob mit Eisbildung zu rechnen war. Der Angeschuldigte will keine Feuchtigkeit und Nässe wahrgenommen haben, diverse Zeugen hätten jedoch die nasse Fahrbahn 94 Schlussbericht Bezirksamt Zofingen vom 25.07.2002 (ST.2001.3865); Anklageverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 07.08.2002. 95 Urteil Bezirksgericht Zofingen vom 13.02.2003 (ST.2002.50194). 96 Urteil Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft vom 17.10.2000 (StG 152 Archiv StG 3566A). 27 bemerkt, weshalb die Geschwindigkeit nicht den Verhältnissen angepasst gewesen sei. Hingegen hätten die Unfallopfer sich selbst und die Fahrzeuge entfernen müssen, anstatt dort zu rauchen. Es hätten mehrere andere Verkehrsteilnehmer Mühe gehabt auszuweichen. Die Opfer wären nicht verletzt worden, wenn sie hinter dem Betonelement gestanden wären. Es liege aber keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs (vgl. BGE 121 IV 290) vor. Eine Notstandsfahrt sei zwar gegeben, aber Straffreiheit komme nur bei Beachtung der nach den besonderen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt und Dringlichkeit in Frage. Gemäss Unfallmeldung sei hier nicht ein dramatischer Fall vorgelegen und der Verkehr auf der Gegenfahrbahn ruhig gewesen. Es habe keine Anhaltspunkte für eine erhöhte Dringlichkeit wegen Verletzten gegeben. Daher erfolge der Schuldspruch wegen Art. 117 StGB und mehrfachem Art. 125 Abs. 2 StGB, wobei das Verschulden nicht schwer wiege, zumal die Vereisung nicht für jedermann offensichtlich gewesen sei und die Absicht vorlag, Hilfe zu leisten, weshalb achtenswerte Beweggründe gegeben seien. Der Angeklagte wurde zu 2 Monaten Gefängnis bedingt, einer Busse von CHF 400.-- verurteilt. Der Angeschuldigte erklärte gegen das Urteil Appellation. 10.2.2.3 Urteil Obergericht Baselland97 Der Angeschuldigte sage, dass gemäss Einsatzdoktrin bei einer Fahrt mit Blaulicht prinzipiell auf der linken Fahrbahn zu fahren sei. Die Expertise habe ergeben, dass der Selbstunfall und der voriegende Unfall Folge von stellenweise vereister Fahrbahn gewesen sei. Es würden zahlreiche Zeuenaussagen vorliegen, wonach die Vereisung selbst zum Unfallzeitpunkt nicht ohne weiteres erkennbar war, selbst das Tiefbauamt habe aufgrund des Glatteis-Frühwarnsystems nicht mit einer Vereisung gerechnet, hingegen sei klar gewesen, dass vereiste Stellen bei Feuchtigkeit auf dem Strassenbelag möglich seien. Das Obergericht gehe davon aus, dass ein erfahrener Auto- bahnpolizist mit vereisten Stellen rechnen musste, zumal es in der Nacht immer wieder geregnet habe und die Temperaturen im ganzen Kanton unter 0° C lagen, so dass eine Vereisung nicht abwegig erschien. Damit war die Geschwindigkeit den Verhältnissen nicht angepasst, ausserdem wäre wegen besserer Sicht und besseren Ausweichmöglichkeiten das Befahren des Mit- telstreifens angezeigt gewesen. Deshalb liege eine Sorgfaltspflichtverletzung vor und die in Art. 100 Ziff. 4 SVG geforderte Sorgfalt sei nach den besonderen Verhältnissen nicht beachtet wor- den. Die Basisregel von Art. 4 Abs. 1 VRV sei verletzt worden. Eine Unterbrechung des Kausal- zusammenhangs sei nicht ersichtlich. Das Urteil der Vorinstanz sei angemessen und wurde be- stätigt. 10.2.2.4 Bemerkung Der Vorwurf des Strafgerichts an die Verletzten, die Autos nicht ab der Fahrbahn entfernt zu ha- ben, ist m.E. nicht angebracht. Zwar haben Unfallbeteiligte gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG die Pflicht für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen. Hätten sie dies getan, wären sie mögli- cherweise gerade deshalb in den Folgeunfall des Polizisten verwickelt worden. Ausserdem dürfte es auf einer Autobahn, die zudem noch vereist war, schwierig sein, Autos wegzuräumen. Da der Selbstunfall ebenfalls Folge von Glatteis war, hätte der Polizist durch die Einsatzzentrale gewarnt werden müssen. 10.2.3 Verfolgungsfahrt: 14.10.1999 (Kt. GR) 10.2.3.1 Sachverhalt In der Nacht vom 13./14.10.1999 wurde ein Auto gestohlen. Da das Auto gesehen wurde, rück- ten A+B aus, sowie etwas später fünf weitere Polizisten. Nachdem A+B auf das flüchtende Fahr- zeug aufgeschlossen hatten, schalteten sie die Matrix-Leuchte „Stop Polizei“ sowie das Blaulicht und Wechselklanghorn ein. Als das Polizeifahrzeug überholen wollte, scherte das verfolgte Auto aus, ein Vorbeifahren war nicht möglich. Das Fluchtauto fuhr in der Folge mit ca. 180 km/h wei- 97 Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 03.07.2001 (Ver. Obergericht 60-01/13). 28 ter, überholte an gefährlichen Stellen, benutzte die Gegenfahrbahn. A versuchte ein weiteres Mal zu überholen und wurde beinahe von der Strasse gedrängt. Weitere Versuche, das Fluchtauto zum Anhalten zu bringen, scheiterten. Es kam schliesslich zu einer leichten Auffahrkollision, weil der Lenker des Fluchtautos brüsk gebremst hatte. B schoss schliesslich auf die Pneus des Autos. Der erste Schuss zeigte keine Wirkung, B gab weitere vier Schüsse ab, wobei zwei Schüsse die Hinterräder trafen. Trotzdem hielt das Fluchtauto nicht an, weshalb die Verfolgung weitergeführt wurde. Nachdem das Fluchtauto 10.5 km verfolgt worden war, verliess der Flüchtige die Autobahn, um sofort wieder in die Autobahneinfahrt, wo die Einfahrt parallel zur nicht richtungsgetrennten Autostrasse verläuft. A. versuchte, während sich das Fluchtauto noch auf der Beschleunigungsspur befand, dieses mit ca. 90 km/h zu überholen. Kurz bevor das Polizeiauto aufschloss - etwa in der Mitte der Beschleunigungsspur-, machte der Lenker des Fluchtfahrzeugs einen Schwenker nach links, es kam zu einer seitlichen Kollision der Fahrzeuge und das Fluchtauto wurde abgedreht und kollidierte mit einem korrekt entgegenkommenden Autofahrer F. Der Polizeiwagen fuhr schliesslich frontal in das Fluchtauto. F wurde getötet, die vier flüchtenden Personen wurden leicht verletzt, B wurde so verletzt, dass er seinen Polizeiberuf nicht mehr ausüben kann und A blieb unverletzt. 10.2.3.2 Antrag der Anklage Nachdem das Strafverfahren gegen A+B zunächst eingestellt worden war, wurde es auf Be- schwerde hin wieder aufgenommen. Die Anklage führte aus, dass einzig die Frage zu klären sei, ob der tragische Unfall passiert sei, weil A+B ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben, indem sie die Verfolgung weiterführten und damit den Unfall provozierten, weshalb einzig die Frage der Verhältnismässigkeit zu prüfen sei. Es wurde beantragt A+ B der fahrlässigen Tötung schuldig zu sprechen und mit Bussen zu bestrafen. 10.2.3.3 Strafurteil des Bezirksgerichtsausschusses bzw. des Bezirksgerichts 98 Der Gerichtsausschuss kam aufgrund eines Gutachtens zum Schluss, dass die Kollision mit dem Wagen F unmittelbare Folge der Erstkollision zwischen dem Polizeifahrzeug und dem Flucht- fahrzeug auf der Autobahn bzw. der Beschleunigungsspur war, weshalb zu prüfen war, ob die Erstkollision von A+B pflichtwidrig verursacht worden sei. Dabei war das Gericht der Ansicht, dass A+B zwar annehmen mussten, dass das Fluchtauto die Spur werde wechseln müssen, jedoch sei nicht mit einem derart riskanten Manöver, bei welchem sich die Flüchtenden selbst gefährdeten, bereits vor Ende der Beschleunigungsspur zu rechnen gewesen, womit das Verhalten des Fluchtautos für A+B nicht voraussehbar gewesen sei. Damit käme dem Verhalten des Lenkers des Fluchtautos eine solche Bedeutung zu, dass es als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des tragischen Ereignisses erscheine und die übrigen Umstände in den Hintergrund dränge. Es wurde weiter geprüft, ob A+B durch Aufnahme der Verfolgung an sich bzw. deren Nichtbeendigung eine Pflichtwidrigkeit begingen und damit eine kausale Ursache für den Tod von F setzten. Dazu gebe es keine Normen oder Weisungen, es liege am jeweiligen Polizisten anhand der konkreten Gefahrensituation abzuschätzen, ob sich das Verfolgen mit der Verpflichtung, kein unnötiges Risiko einzugehen, vereinbaren lasse. Nach Meinung des Gerichts sei der Entschluss, das Fluchtfahrzeug stoppen zu wollen, vertretbar gewesen, zumal dies - A+B hatten keine Kenntnis über eine Strassensperre - die erfolgsversprechendste Massnahme zur Arretierung des Fluchtfahrzeugs darstellte. Da die Polizisten immer nur Überholversuche auf gerader, übersichtlicher Strecke gemacht hätten, die Abdrängungsversuche des Fluchtautos 98 Strafurteil des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein vom 30.10.2001 (StR a + b/2001) bzw. Strafurteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 09.10.2001 (StR/2001). 29 erfolglos blieben, hingegen die Fahrweise des Lenkers des Fluchtautos (180 km/h) für den übrigen Strassenverkehr eine grosse Gefahr darstellte, war diese Gefahr zu bannen. Es könne folglich A+B keine Pflichtwidrigkeit angelastet werden. Ausserdem sei der Kausalverlauf, welcher zum Tod von F führte, für A+B nicht als konkret eintretender Erfolg voraussehbar gewesen, weshalb er ihnen nicht zuzurechnen sei. Damit kommt der Gerichtsausschuss zum Schluss, dass keine Tatbeständsmässigkeit vorliege. Trotzdem wurde ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB geprüft. Bei den Verfolgten hätte es sich um gewerbs- und bandenmässige Diebe, die gesamtschweizerisch agierten, gehandelt. Die Verfolgung sei dosiert aufgenommen worden (Verwendung Blaulicht, Matrix-Leuchte, akustische Hupe, Überholen nur auf gerader Strecke, Abgabe gezielter Schüsse), eine andere Möglichkeit der Verfolgung habe es nicht gegeben. Sogar zum Zeitpunkt des Unfalls habe die Geschwindigeit des Polizeiautos nur 80 bis 90 km/h betragen. Damit hätten die Beamten den Er- messensspielaum nicht überschritten und in Amtspflicht gehandelt. Im übrigen hätten gemäss Gutachten die Schüsse keinen Einfluss auf die Manövrierfähigkeit des Wagens gehabt. Die Angeklagten A+B wurden von Schuld und Strafe freigesprochen. Der Lenker des Fluchtautos wurde gemäss Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und anderen Artikeln, die für diesen Fall nicht relevant sind, zu 16 Monaten Gefängnis bedingt sowie 10 Jahre Landesverweis verurteilt. 10.2.3.4 Bemerkung Wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass A. nicht mit dem brüsken Manöver des Fluchtautos bereits in der Mitte der Beschleunigungsspur rechnen musste, fragt sich, wie die Sachlage am Ende der Beschleunigungsspur ausgesehen hätte. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, was die eigentliche Absicht des Polizisten A. war: Wollte er das Fluchtauto am Ende der Beschleunigungsspur auf den Pannenstreifen drängen? Sah er am Ende der Spur seine Chance, das Auto endlich zu stoppen, bevor ihm weitere Anhaltemöglichkeiten auf der Autobahn wieder verwehrt würden? Wollte er evtl. seinen Partner in eine erneute Schussposition bringen? Rechnete er damit, durch das Fluchtauto gerammt zu werden? Hatte er sich abgesichert, dass sowohl auf der entgegenkommenden Fahrbahn als auch auf der Autobahn kein Fahrzeug war? Ebenso bleibt unklar, was die genaue Absicht und das Ziel der Verfolgungsfahrt der Polizisten war: Wollten sie das Fluchtauto um jeden Preis anhalten? Wie hatten sie die Gefahr für Dritte, sich selbst und auch das Fluchtauto eingeschätzt? Hatten sie erwogen, weitere Hilfe zu beantragen? Andererseits wurde festgestellt, dass die Polizisten mit abrupten Verhaltensweisen rechneten, dass die Verfolgungsfahrt sich über 10.5 km hinzog und in erheblichem Tempo erfolgte, dass gefährliche Überholmanöver ausgeführt, Schüsse abgegeben, das Polizeiauto hätte von der Strasse abgedrängt werden sollen und ausgeremst wurde. Ob während dieser Zeit bereits eine hohe Gefährdung für Dritte und auch Selbstgeährdung für die Polizisten bestand, wurde nicht explizit untersucht bzw. geht nicht aus dem Urteil hervor. Wegen all dieser offenen Fragen bin ich der Ansicht, dass in diesem Fall die genauen Grundlagen für eine umfängliche Güterabwägung fehlten und eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung nicht abgeklärt werden konnte. Dem Schluss des Gerichts, das Verhalten von A+B sei verhältnismässig gewesen, kann entsprechend mangels Grundlagen nicht zugestimmt werden. 10.2.4 Zugkollision, Bahnübergang Dietenei: 28.10.2002 (Kt. LU) 10.2.4.1 Sachverhalt Ein Taxifahrer war, nachdem er eine andere Person mit dem Messer bedroht hatte, mit dem Taxi auf der Flucht vor der Polizei. Er fuhr dabei Geschwindigkeiten von 180 - 200 km/h. Schliesslich raste er auf einen Bahnübergang zu, passierte die gesenkte Halbbarriere links der Sicherheitslinie, touchierte die Halbbarriere auf der anderen Seite und stiess schliesslich in die 30 linke Brüstungsmauer. Das Polizeifahrzeug folgte mit eingeschalteter Warnvorrichtung. Beim Bahnübergang fuhr der Polizist langsam links an der Halbbarriere vorbei, beschleunigte auf dem Bahnübergang stark, wurde aber trotzdem durch den herannahenden Regionalzug mitgerissen. Der Lenker des Polizeifahrzeugs wurde dabei getötet, der Mitfahrer wurde schwer verletzt. 10.2.4.2 Strafverfügung vom 17.10.2003 99 Gegen den fahrzeugführenden, getöteten Polizisten war kein Verfahren zu eröffnen (sein even- tuelles Verschulden könnte allenfalls bei Haftungsansprüchen des Mitfahrers oder bei Rentenfra- gen der Hinterbliebenen eine Rolle spielen). Gegen den Mitfahrer des Polizeifahrzeugs wurde ebenfalls kein Verfahren eröffnet. Gegen den flüchtenden Taxifahrer wurde eine Strafverfügung wegen Art. 180 StGB, 238 StGB, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 28 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 51 Abs. 1+3 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG unf Art. 92 Abs. 1 SVG sowie Art. 19a BetmG erlassen. Er wurde mit 3 Monaten Gefängnis bedingt und mit einer Busse von CHF 2'500.-- bestraft. 10.2.4.3 Bemerkung Die Verfolgungsfahrt, bei der erhebliche Geschwindigkeiten gefahren wurden, wäre wohl nicht verhältnismässig gewesen, da zumindest das Autokennzeichen des Fluchtautos bekannt und eine Identifizierung des Fahrers höchstwahrscheinlich möglich gewesen wäre. Die Fahrt diente somit „lediglich“ der Spurensicherung (Sicherstellung Messer, Überprüfung eines Alkohol- oder Dro- genkonsums), was die Gefährdung Dritter sowie des Beifahrer kaum rechtfertigt. 10.2.5 Zivilist auf der Autobahn: 23.06.2002 (Kt. AG) 10.2.5.1 Sachverhalt Im zivilen Polizeifahrzeug fuhr Polizist S. wegen eines Einbruchalarms in einem Shoppingzenter am 23.06.2002, 02.00 Uhr vom Rastplatz auf die Autobahn. Aus taktischen Gründen wurden die besonderen Warnvorrichtungen nicht eingeschaltet. Zwar ist die Raststätte gut ausgeleuchtet, je- doch soll ein mannshoher Sichtschutz das Blenden verhindern. Der Fussgänger R. begab sich in diesen nicht beleuchteten Bereich und wollte zu Fuss die Autobahn überqueren. Dabei wurde er durch das Polizeifahrzeug angefahren und vom nachfolgenden Fahrzeug überfahren und getötet. 10.2.5.2 Begründung der Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten100 Die Einstellung des Verfahrens wurde mit Art. 32 StGB begründet. Dem Fussgänger sei die Al- leinschuld zuzuweisen. Die Geschwindigkeitsüberschreitung des Polizeifahrzeug um 42 km/h vor dem Bremsvorgang sei verhältnismässig gewesen, da der Dienstbefehl für dringliche Dienstfahrten auf Autobahnen eine Höchstgeschwindigkeit von 180 km/h empfehle. Die Ge- schwindigkeit sei den Sichtverhältnissen angepasst gewesen, da eine Reaktion auf langsamer fahrende Fahrzeuge möglich gewesen wäre, hingegen mit einem Fussgänger auf der Autobahn nicht zu rechnen war. 10.2.5.3 Bemerkung Es liesse sich hierzu diskutieren, ob nicht auch bei Dringlichkeitsfahrten - besonders, wenn sie ohne besondere Warnvorrichtungen erfolgen und die Fahrzeuge entsprechend keine speziellen Vorrechte geniessen- die Geschwindigkeit nach Art. 32 Abs. 1 SVG an die Sichtverhältnisse anzupassen wäre. Immerhin hat das Bundesgericht erst im Jahr 2000101 bzw. 2004102 seine 99 Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Sursee vom 17.10.2003 (ASS 02 4072 01). 100 Einstellungsantrag Bezirksamt Baden vom 19.01.2004 (ST.2004.4363), Einstellungsverfügung Staatsanwalt- schaft des Kantons Aargau vom 23.03.2004. 101 BGE 126 IV 91 Erw. 4cc. 102 BGE 6P.148/2004 bzw. 6S.403/2004. 31 Rechtsprechung von 1967103 bestätigt, wonach selbst auf Autobahnen mit der Gefahr von unbeleuchteten Hindernissen zu rechnen sei (1967: ein Stuhl; 2000 ein Unfallauto; 2004 ein Mensch). Dies umso mehr, als gerade im vorliegenden Fall auf die Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen verzichtet worden war, welche den Fussgänger mit hoher Wahrscheinlichkeit gerettet hätten. 11 ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG 11.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung Das Bundesgericht prüfte in drei Fällen die Frage der Rechtfertigung über aArt. 32 StGB (10.1.2 Mopedfahrer, 10.1.3 Kandelaber, 10.1.5 Geschwindigkeitskontrolle), in zwei Fällen aArt. 34 Abs. 2 StGB (10.1.1 Privatpolizei, 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung) und in drei Fällen Art. 100 Ziff. 4 SVG (10.1.6 Feuerwehr, 10.1.7 Motorradfahrer, 10.1.8 Kreuzung). Die besonderen Warnvorrichtungen dürfen nur dann verwendet werden und eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, wenn die Warnvorrichtungen auch bewilligt wurden (Fall 10.1.1). Notstandshilfe ist gegeben, wenn zum besseren Wohlbefinden des Patienten mit Blaulicht unter Einhaltung der Verkehrsvorschriften gefahren wird (Fall 10.1.4). Eine Rechtfertigung nach Art. 14 (aArt. 32) StGB ist beim Abwägen von körperlicher Integrität versus Kontrollaufgabe der Polizei (Fälle 10.1.2 und 10.1.3) nicht gegeben, hingegen sind Nachfahrmessungen grundsätzlich durch die Amtspflicht (wohl aufgrund des allgemeinen Polizeiauftrages) zu rechtfertigen (Fall 10.1.5). Beim Überqueren eines Rotlichts ist eine Gefährdung Dritter nie erlaubt, das Halten auf Sicht ist oberstes Gebot (Fall 10.1.6), es sei denn, andere Verkehrsteilnehmer zeigen ein Verhalten, mit welchem absolut nicht zu rechnen war (Fall 10.1.8). Fährt ein Verkehrsteilnehmer mit massiv übersetzter Geschwindigkeit, stellt er eine derart hohe Gefährdung für Dritte dar, dass die Polizei befugt ist, ihn zu stoppen (Fall 10.1.7). 11.2 Kantonale Rechtsprechung Die kantonale Rechtsprechung (Kapitel 10.2 sowie Anhang 4) lehnt sich deutlich an die bundesgerichtlichen Grundsätze an und urteilt mit wenigen Ausnahmen praktisch identisch. In den Fällen kantonaler Rechtsprechung wurde vorwiegend Art. 100 Ziff. 4 SVG geprüft. Waren die besonderen Warnvorrichtungen nicht eingestellt, erfolgte die Prüfung der Rechtfertigung über aArt. 32 StGB. Hier wurde als gebotene Handlung wohl implizit der allgemeine Polizeiauftrag zugrunde gelegt. In keinem Fall wurde die Prüfung der Rechtfertigung über aArt. 34 Abs. 2 StGB vorgenommen. Bei der Strafzumessung nach Art. 47 StGB (aArt. 63) StGB wird der Beweggrund des Rettungs- willens in vielen Fällen explizit erwähnt. Entsprechend wird in der Folge das Strafmass in allen Kantonen relativ milde festgesetzt. So kann bei den beiden in etwa vergleichbaren Fällen aus dem Kanton Aargau (Ziff. 10.2.1) und aus dem Kanton Baselland (Ziff. 10.2.2), bei welchen bei einem Einsatz jeweils eine Person getötet und weitere Personen verletzt wurden, das Strafmass als praktisch gleich bezeichnet werden (AG: 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse CHF 500.-- / BL: 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse 400.--). Auch bei kleineren Verstössen zeigt sich, dass sich die ausgesprochenen Bussen in allen Kanto- nen, selbst beim Befahren einer Kreuzung bei Rotlicht mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h zwischen CHF 60.-- und CHF 300.--, auf tiefem Niveau halten. Bei krassen Fälle wie Geschwin- 103 BGE 93 IV 115. 32 digkeiten von 75 km/h auf einer Kreuzung bei rot (A.11) oder von 100 km/h auf der Gegenfahr- bahn (A.4) oder die Verletzung eines Motorradfahrers ohne Licht beim Überholen (E.2) sowie die Zürcher Fälle (G) rückt der Beweggrund des Rettungswillens in den Hintergrund, die Schwere der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts überwiegt bei der Strafzumessung. Entsprechend wird streng geurteilt (Bussen im Rahmen von CHF 1'000.-- bis CHF 1'500.-- bzw. 90 Tage Gefängnis). Tendenziell lässt sich feststellen, dass im Strafbefehlsverfahren Bussen ausgesprochen werden, während Fälle, die an die erste Instanz weitergezogen wurden, eher freigesprochen wurden. Dies zum Beispiel im Fall (A.3), wo die Ambulanz doch immerhin mit einer Geschwindigkeit von 126 km/h innerorts gefahren war oder in den Fällen (A.10), wo die Polizisten die Geschwindigkeit um 76 km/h, 71 km/h bzw. 62 km/h innerorts überschritten hatten, sowie im Fall Sufers (10.2.3). Bei den verletzten Verkehrsregeln standen das Überschreiten der signalisierten Geschwindigkeit sowie das Überfahren von Rotlichtsignalen im Vordergrund. 12 RISIKOMINDERUNG, ANDERE LEBENSSCHÜTZENDE MASSNAHMEN Hier soll die Frage der Faktoren, die das Risiko von Dringlichkeitsfahrten erhöhen oder senken aufgenommen werden. Eine Minimierung des Risikos kann über das Verringern von Dringlich- keitsfahrten (z.B. weniger Fehlalarme, gute telefonische Diagnose, Alternativen wie CPR- Geräte) oder durch die Risikobegrenzung unterwegs (z.B. Ampelsteuerung) geschehen. Leider gibt es gemäss bfu und den Bundesämtern für Statistik und Strassen keine Studien zur Hörbarkeit von besonderen Warnvorrichtungen104. Bei meinen telefonischen Abklärungen bei Blaulichtorganisationen wurde mir häufig erklärt, dass bei Schulungen ausdrücklich auf das Problem der Hörbarkeit (Taube, zunehmende Zahl von jungen Leuten mit Hörproblemen, Senio- ren105, Kinder, Radio, immer besser gegen aussen isolierte Autos106, Wände, Ortung, Häuser, Panik) hingewiesen und gelehrt werde, dass angepasst zu fahren sei. In Zürich hat man sogar die Erfahrung gemacht, dass Verkehrsteilnehmer gar nicht mehr auf die besonderen Warnvorrich- tungen reagieren und schon aus diesem Grund die Geschwindigkeiten nicht weit über der signalisierten Geschwindigkeit liegen dürfen. Dass die Hörbarkeit des Zweiklanghorns ein Pro- blem darstellt, zeigt auch Landolt107 auf: „Die Hörbarkeit des Zweiklanghorns auf die anderen Verkehrsteilnehmer ist jedoch nicht zu überschätzen, zumal die Wahrnehmbarkeit der anderen Verkehrsteilnehmer z.B. durch laute Radio-/Stereo-Anlagen, lautes Gebläse und andere Ablen- kungen beeinträchtigt wird. Bäume, Häuser oder andere Objekte können den Schall des Wech- selklanghorns dämpfen oder umlenken.“ Und auch die Panik ist ein tatsächliches Problem, wes- 104 Das Bundesamt für Strassen hatte im Jahr 2004 eine befristete Bewilligung erteilt, wonach das sogenannte „Yelp“-Signal zusätzlich zu den besonderen Warnvorrichtungen betrieben werden durfte. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Strassen habe sich dies offenbar nicht bewährt, eine weitere Bewilligung sei jedenfalls nicht beantragt bzw. erteilt worden. 105 Vgl. Sinus-Report 2006 bfu, S. 42: „In den letzten 10 Jahren nahm der Anteil der Senioren (> 64 J) in der Bevölkerung um 10 % zu. Die Zahl derer unter ihnen, die einen Führerausweis besitzen, nimmt sogar noch wesentlich stärker zu.“; und Ritz, Senioren, S. 7: „Heute besitzt über 50 % der Senioren einen Führerausweis, in 30 Jahren werden es 90 % sein.“ 106 Einige Beispiele von Autowerbungen aus dem Web: „Die Aufhängungssysteme halten Vibrationen und Aussen- geräusche wirksam vom Fahrgastraum fern“, „Dank Dämmmaterialien bleiben die Aussengeräusche dort, wo sie hingehören - draussen“, „in geschlossenem Zustand dringen kaum Aussengeräusche ins Innere“. 107 Vgl. (besucht am 30.03.2007) bzw. Landolt, Richtiges Verhalten, S. 23. 33 halb er den folgenden Ausbildungshinweis gibt: „Auf einer Notfallfahrt erleben wir oft, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig gegenüber dem Notfallfahrzeug verhält. Der Grund für das falsche Verhalten dieser Strassenbenützer ist vielfach, dass sie beim Sehen des Blaulichtes und beim Hören des Wechselklanghorns in Panik geraten. In diesen Situationen müssen wir den Überblick bewahren und nötigenfalls auf unseren Vortritt verzichten, um eine gefährliche Situa- ion zu vermeiden oder einen Unfall zu verhindern.“ Ein Grund für falsches Reagieren dürfte auch sein, dass die meisten Verkehrsteilnehmer in der Ausbildung das Verhalten bei Begegnung mit Fahrzeugen auf Dringlichkeitsfahrt nie lernten und sich entsprechend falsch verhalten108. Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatzzentralen werden durch einzelne Einsatzzentralen praktiziert (z.B. Zürich, wo die Feuerwehrhauptzentrale 10 Ausfahrtsstrassen und die Einsatzzentrale des Sanitätsdienstes 3 Strassen im Umkreis von 300 - 400 m steuern können). Dies bedeutet, dass die Einsatzzentralen die ersten Hauptausfahrtsstrecken freischalten können, nicht aber alle Signale auf der gesamten Einsatzstrecke. Gerade die untersuchten Fälle zeigen, dass das Überqueren von Rotlichtern häufig ein Problem darstellt (wohl weil die Ver- kehrsteilnehmer sich darauf stark verlassen), weshalb das Risiko für Dritte bei Dring- lichkeitsfahrten gerade mit einer Steuerung der Lichtsignale direkt durch die Einsatzwagen er- heblich reduziert werden könnte. Dies ist leider heute für jede beliebige Verkehrsampel tech- nisch noch nicht möglich. Da für die öffentlichen Verkehrsbetriebe vielerorts die teure Investition für die Freischaltung von Lichtsignalanlagen in den Verkehrsregelanlagen selbst bereits investiert wurde, liesse sich doch zumindest überlegen, ob die entsprechenden (wohl nicht mehr so teuren) Freischaltemechanismen in den einzelnen Einsatzfahrzeugen installiert werden könnten. Damit wären zwar nicht alle Lichtsignale steuerbar, aber doch zumindest diejenigen auf dicht befahrenen Kreuzungen. Einsatzfahrzeuge könnten allenfalls auch die Fahrtroute entsprechend wählen109. Die Ausrüstung von mehr Einsatzfahrzeugen mit CPR-Geräten wird derzeit lediglich diskutiert. Um die Zahl von Herztoten zu verringern, wird durch die Herzstiftung Schweiz vorgeschlagen, dass externe Defibrillatoren (AED), welche durch Laien bedienbar sind, durch Feuerwehr und Polizei eingesetzt werden110. Vielerorts wird auf die Verbesserung der Fahrausbildung gesetzt, um das Risiko zu verringern111. So werden bei der Kantonspolizei Bern alle Mitarbeiter der Frontabteilungen regelmässig geschult, ab diesem Jahr wurden neben den theoretischen Weiterbildungen auch praktische Fortbildungen eingeführt. Als Folge zweier gravierender Unfälle im Jahr 2002 mit Dienstfahrzeugen wurde in der Stadt Zürich ab 2004 die Grundausbildung auf 13 Tage erweitert, für Fahrzeuglenker werden jährlich Wiederholungskurse und spezifische Fahrausbildungen durchgeführt. Da das Üben von Dringlichkeitsfahrten praktisch nicht möglich ist, wurde am 28.03.2007 durch den Gemeinderat der Stadt Zürich ein Finanzantrag für einen Fahrsimulator bewilligt, welcher für die Schulung von Polizei, Feuerwehr und Ambulanz der Stadt Zürich eingesetzt werden soll. Zur besseren Auslastung dieses teuren Gerätes soll der Simulator auch für andere Blaulichtorganisationen eingesetzt werden. Auch der Feuerwehrverband plant die 108 Sehr instruktive Tipps zum richtigen Verhalten finden sich auf (besucht am 30.03.2007). 109 Vgl. ausserdem (besucht am 12.04.2007). 110 Siehe dazu (besucht am 30.03.2007). 111 Die ist m.E. schon aus dem Grund zu befürworten, dass sich der Fahrer mit möglichen Problemen und Kon- sequenzen einer Dringlichkeitsfahrt bereits vor einem Einsatz befasst. 34 Einführung eines Fahrsimulators112. In den Kantonen Zug und Luzern werden Mitglieder der Feuerwehr zudem regelmässig in Schleuderkurse geschickt. 13 SCHLUSSBEMERKUNGEN Obwohl bei Dringlichkeitsfahrten vielfach Leben zu retten sind, ist trotzdem zu berücksichtigen, dass die Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG vorschreibt, dass sich jedermann so zu verhalten hat, dass er andere nicht gefährdet. Deshalb ist es m.E. angebracht, - wie in der Lehre gefordert und in der Rechtsprechung grundsätzlich gehandhabt - nur geringfügigste Verkehrsüberschreitungen zu tolerieren, d.h. durch Art. 100 Ziff. 4 SVG bzw. Art. 14 StGB oder Art. 17 StGB zu rechtfertigen. Gerade bei Kreuzungen und Lichtsignalen ist die Anweisung des UVEK, auf Sicht halten zu können, absolut notwendig, kann doch schon bei nicht allzu hohen Geschwindigkeiten eine relativ hohe Gefahr für Dritte entstehen, wenn sich Dritte auf die Signale verlassen und innerorts mit 50 km/h fahren. Richtigerweise sollte jede Risikoüberschreitung intern analysiert, registriert, Lehren daraus gezogen und diese in Schulungen verwendet werden (im Sinne eines lernenden Systems wie z.B. bei Ärzten bezüglich Fehlbehandlungen). Ich würde es als angebracht erachten, wenn zudem konsequent in allen Fällen, wo eine mögliche Risikoüberschreitung mit oder ohne Unfall bekannt wird, ein Verfahren eröffnet würde. Dies nicht im Sinne einer Schikane für den einzel- nen Betroffenen, sondern zum Erreichen einer möglichst flächendeckenden Gleichbehandlung, zur Verhinderung von Vorwürfen des „internen unter den Tisch Wischens“, zur besseren Sensi- bilisierung anderer Einsatzfahrer und nicht zuletzt zum Erreichen eines zusätzlichen Lerneffekts. Dass im Strafverfahren der Rettungswillen bei der Strafzumessung berücksichtigt und die Strafe entsprechend reduziert wird, erachte ich als richtig. Dass hingegen grobe Verkehrsregelverlet- zungen streng beurteilt und nicht gerechtfertigt werden, ist zu unterstützen, hängt es doch in die- sen Fällen oft vom Zufall ab, ob es zu einem schweren Verkehrsunfall kommt oder nicht. Für einen Einsatzfahrer könnte die von Mizel113 gezeigte Leitplanke, wonach bei Verkehrsgebo- ten, die für die Verkehrssicherheit wichtig sind, der Zweck der Regel gerade sei, Unfälle zu ver- meiden, die Sorgfaltspflicht absolut sein soll und notfalls im Schritttempo zu fahren oder gar an- zuhalten sei, hilfreich und auch praktikabel sein. Überlegt sich nämlich ein Einsatzfahrer vor einem effektiven Einsatz genau, welche Regeln bei einer Dringlichkeitsfahrt möglicherweise zu verletzen sind, und macht er sich bewusst, welche Konsequenzen aus einer Verletzung folgen könnten, wird er z.B. ein Rotlicht viel bewusster überfahren und dies, obwohl er sich in der besonderen Stresssituation der Dringlichkeitsfahrt befindet. Dem Trend, den Sorgfaltsmassstab hoch anzusetzen, entspricht auch die zunehmend strengere Bundesgerichtspraxis im allgemeinen Notstandsrecht, die dem Zeitgewinn durch exzessive Ge- schwindigkeitsüberschreitungen immer geringere Bedeutung zumisst als den gefährdeten Dritten. Schubarth spricht in diesem Zusammenhang von einem sich neu entwickelnden 112 FWZ 10-2006. 113 Vgl. Teil 6.3 bzw. Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 236-242. 35 Verständnis des Rechts auf Leben im Strassenverkehr114. Diesem „neuen“ Recht auf Leben muss der Urteilende mit einer sorgfältigen und umfassenden Güterabwägung gerecht werden. 114 Schubarth, Konfiskation Auto, S. 529-530; Schubarth geht im übrigen davon aus, dass im Seestrassen- Fall heute kein Freispruch mehr erfolgen würde, Schubarth, Konfiskation Auto, Fn. 54; vgl. auch Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, S. 662 I Anhang 1: Schreiben an die Polizeikommandanten „ Kantonspolizei Kommando Sehr geehrte Damen und Herren Wie Sie vermutlich wissen, führt das Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität der Hochschule für Wirtschaft Luzern seit Oktober 2005 den ersten Nachdiplomstudiengang in Forensik II unter der Leitung von Christoph Ill durch. Teil der eineinhalbjährigen Ausbildung ist neben der Festigung relevanter Strafrechtsbereiche in Form von Vorlesungen und Übungen das Verfassen einer Diplomarbeit. Die Diplomarbeiten vertiefen zumeist eine strafrechtliche Thematik zu Fragen, die sich konkret aus der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit ergeben haben. Meine Arbeit wird durch den Spezialisten im Strassenverkehrsrecht Dr. Jürg Boll, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betreut und befasst sich mit der Frage des Blaulicht- einsatzes von Polizei, Feuerwehr und Ambulanz. Sinn und Zweck meiner Arbeit soll sein, die verschiedenen vorhandenen kantonalen und bundesgerichtlichen Urteile sowie die einzelnen Regelungen, Dienstanweisungen möglichst vieler Kantone zusammenzustellen, um daraus Anhaltspunkte zu finden, wo die Grenzen der Verhältnismässigkeit zwischen Schwere des Eingriffs und dem Interesse am polizeilichen Handeln liegen. Mit anderen Worten, wie schwer darf die tatbestandsmässige Verletzung einer strafrechtlichen Norm durch die Polizei wiegen, um durch den Rechtfertigungsgrund von Art. 32 StGB bzw. Art. 34 Abs. 2 StGB gerechtfertigt zu sein. Ich bin überzeugt, dass der Inhalt meiner Diplomarbeit auf Ihr Interesse stösst und hoffe deshalb, dass Sie mir die Ihnen bekannten kantonalen Unterlagen zukommen lassen. Ich wäre vor allem daran interessiert, Ihre kantonalen (evtl. regionalen, städtischen) Dienst- anweisungen im Umgang mit dem Blaulichteinsatz zu erhalten. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn Sie mir die Zahl der Unfälle mit Blaulichteinsatz der letzten 3 -5 Jahre und evtl. deren Beurteilung mitteilen könnten. Konkret von Interesse wären Un- fälle mit Körperverletzung oder Todesfolge bzw. einem hohen Sachschaden. Weiter wäre für mich relevant, wenn Sie mir Informationen zu früheren Unfällen mit sehr schwerwiegenden Folgen ebenfalls zukommen liessen. Ich bitte Sie, mir Ihre Antworten an die obenstehende Adresse zu schicken. Zum voraus danke ich Ihnen herzlich für den Aufwand und Ihre Bemühungen in dieser Sache. Falls Sie Interesse am Resultat der Arbeit haben, werde ich Ihnen gerne ein Exemplar der Arbeit zukommen lassen. Mit freundlichen Grüssen“ 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kantons- Polizei R mit F+S keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG X X 1(2004) 1 1 (1) (1) 2 0 2 3 AI X X X 0 0 0 AR X X X 0 0 0 BE X Keine Unfälle mit Todesfolge, keine Angaben über Verletzte möglich, 6 Fälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- 6 6 6 6 5 3 0 0 6 BL 1 (1) 1 2 0 0 3 BS X X 3 (02,03+04) 1 1 (1) 1 (1) 2 (1) 2 0 3 7 GL X 0 0 0 GR X X 1 (1) (1) 1 0 0 1 LU 10 1 (1) 1 1 0 NW 1 1 0 0 1 OW X 0 0 0 SG X 2 2 (1) 3 0 1 7 SH X 1 (2005) 0 0 0 SO 0 0 0 0 SZ X 0 0 0 0 TG X 1 (2003) 1 1 0 1 1 UR X X 0 0 0 ZG X X 0 0 0 0 ZH X 89(01-06) 1 (1) 1 (1) 1 0 3 2 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 T V S Stadt- polizei R mit F+S keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S 0 0 0 Bern X 13(02-05) 1 1 (1) 3 1 1 0 1 7 Biel 1 (1) 1 (1) 0 1 1 Chur X 1 0 0 1 Luzern X X 0 0 0 St.Gallen X X 3 (1) 1 0 1 4 W'thur X X 0 0 0 0 Zürich X X 1(04),2(05),3(06) 1 1 2 (1) 3 3 0 1 8 Total der Jahre 2001 - 2006 1 15 52 R.: Korps mit eigenem Reglement mit F+S: Rückmeldung inkl. Feuerwehr und Sanität T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt. Im Gesamttotal wird sie aber gezählt. Hinweis: Die Umfrage bezog sich nur auf die Jahre 2001 - 2006, weshalb die Summe über diese Jahre errechnet wurde. Weil einige Korps jedoch Rückmeldungen für frühere Jahre machten, wurden diese auch integriert. II A nhang 2a: R ückm eldungen der Polizeikorps 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kan- ton R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sachschaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG (1) 2 (2) 1 (1) 1 3 3 AI X 0 0 0 AR X 0 0 0 BE X 0 0 0 BL X 0 0 0 BS X 0 0 0 GL X 0 0 0 GR 1 (06) 0 0 0 LU X 1 1 0 0 2 NW X 0 0 0 OW X 0 0 0 SG X X 0 0 0 SH X 0 0 0 SO X X 0 0 0 SZ X 0 0 0 TG X 0 0 0 UR X 0 0 0 ZG X 0 0 0 ZH X 1 (1) 0 1 1 Total der Jahre 2001 - 2006 1 4 6 III A nhang 2b: R ückm eldungen der Feuerw ehren R.: Korps mit eigenem Reglement T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt. Im Gesamttotal wird sie aber gezählt. Hinweis: Die Umfrage bezog sich nur auf die Jahre 2001 - 2006, weshalb die Summe über diese Jahre errechnet wurde. Weil einige Korps jedoch Rückmeldungen für frühere Jahre machten, wurden diese auch integriert. . 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kantone (Meldung Polizei auch für Sanität) R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG 1 (2004) (1) 2 2 1 1 0 1 6 AI X 0 0 0 AR X 0 0 0 BS 1 (1) 0 1 1 GL X 0 0 0 GR X 0 0 0 SH X 0 0 0 TG X 0 0 0 UR X 0 0 0 ZG X 0 0 0 Total der Jahre 2001 - 2006 0 2 7 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Spezielle Rettungsdienste Einzugsgebiet (wo bekannt) R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S Summe 01- 06 Sanitätspolizei Bern Derzeit gibt es im Kanton Bern 15 Rettungsdienste mit 20 Standorten. Die Sanitätspolizei ist die grösste Rettungsorganisation und ist der Stadt Bern angegliedert. Sie bedient 310'000 Einwohner in der Stadt Bern und 41 Agglomerationsgemeinden (von Kriegstetten, Kiesen bis Flamatt (1) 2 1 0 1 3 Rettungsdienst Luzern Zuständigkeit Stadt Luzern sowie Agglomeration, ca. 300'000 Einwohner, 7'200 Einsätze pro Jahr X 1 1 0 1 1 Rettungsdienst Seedorf (1) 1 0 1 1 Thun: Zeitungsmeldung 0 0 0 Zürich gemäss Urteilen (1) 1 (1) 1 0 2 2 Schutz + Rettung Zürich Disponiert Nr. 118 für Stadt Zürich, Limmattal sowie Gemeinden beidseits des Zürichsees, Nr. 144 für Stadt Zürich, südlichen Teil des Kantons Zürich sowie wesentliche Teile des Kantons Schwyz keine Auskunft betr. Unfällen erteilt 0 0 0 Total der Jahre 2001 - 2006 0 5 7 IV A nhang 2c: R ückm eldungen der Sanität R.: Korps mit eigenem Reglement T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt Im Gesamttotal wird sie aber gezählt Wann Wo Art Urteil Kreu- zung Rot Geschwindigkeit Weiteres Begründung Strafe Art. 25.03.1975 Tessin Urteil BGer keine Bewilligung für besond. Warnvorr. kein Berufen auf Notstand, wenn Bewilligungen nicht rechtzeitig eingeholt. 150 kein 34 II StGB 08.01.1981 Tessin Urteil BGer Routinekontrolle Moped, mit Arm Kontrollunwilligen zurückgehalten körperliche Integrität Mopedfahrer wiegt höher als formelle Kontrolle. Keine Berufung auf 32 StGB, da keine Verhältnismässigkeit kein 32 StGB 09.05.1983 Romandie Urteil BGer 70 beim Überholen nach Verfolgung schwere Gefährdung Dritter, Verhältnismässigkeit nicht gegeben, kein Berufen auf 32 StGB möglich kein 32 StGB 29.09.1987 Baden Urteil BGer 110 - 120 Autobahn nur Blaulicht Nur Blaulicht angepasst, da Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten, Ziel regelmässiger Transport ohne Bremsungen. Verhältnismässigkeit gewahrt. 34 II StGB 22.07.1992 Freiburg "Freispruch" BGer Nachfahrmessung mit mobilem Radar Handlung in Dienstpflicht im öff. Interesse der Verkehrssicherheit. Beweise nicht illegal erworben. 32 StGB 12.05.1995 Genf Urteil BGer X X 10 km/h bei Koll. Sorgfaltspflicht gemäss 100 IV verletzt, da Rotlicht bedeutend für Verkehrssicherheit. Unfall zeigt, dass Geschwindigkeit nicht genug reduziert, notfalls Schritttempo, falls Horn nicht gehört wird. 100 IV SVG 06.06.2000 Genf Urteil BGer 106-125 bei sign. 60 Verfolgung durch Polizisten war angebracht, da Verhalten des Angeklagten sehr gefährlich war. 100 IV SVG 04.08.2003 Lausanne "Freispruch" BGer X X 40 - 50 innorts Beteiligter Y überholte Z vor Rotlicht und drängte auf Kreuzung keine Unverhältnismässigkeit, da Z. eigentlich gehalten hatte, für Fahrer Kreuzung also passierbar. 100 IV SVG 12.08.1995 Rheinfelden Strafbefehl X X 25-30 Nicht so langsam, dass anhalten 60 100 IV, 90 I SVG 22.05.1995 Brugg Freispruch BG 126 innerorts 08.10.1997 Baden Freispruch OG 80 innerorts Verfolgungsfahrt Einschreitepflicht des Polizisten gemäss § 120 StPO AG, d.h. Amtspflicht gegeben, kein unverhältnmässiges Risiko, Verzicht beson. Warn. Irrelevant, da keine Verkehrsregelverletzung 32 StGB 02.05.2001 Baden Urteil BG 100 ausserorts? Gegenfahrbahn, Sperrfläche, Schutzinsel jeglich Verhältn. Missachtet, nicht damit rechnen, dass auf Gegenfahrbahn, selbst für Notfall zu schnell, mehr Menschen gefährdet als zu retten 1000 90 I SVG 25.07.2001 Unterent- felden Urteil BG X X 67 innerorts Sorgfaltspflicht verletzt, kein Anhalten auf Sicht 2 Mt. 500 117, 125 StGB 90 I SVG 23.06.2002 Baden Einstellung 162 Autobahn Tötung Zivilist auf Autobahn, keine Warnvorrichtungen Verhältnismässigkeit nach 32 StGB gegeben, da Dienstbefehl 180 km/h auf Autobahn zulässt. Geschwindigkeit auf Sichtverhältnisse angepasst, mit Fussgänger auf Autobahn nicht zu rechnen. 32 StGB 01.07.2002 Brugg Strafbefehl X X 49-58 Horn erst auf Kreuzung gehört Verschulden mittelschwer 150 90 I SVG 23.11.2002 Lenzburg Strafbefehl Blinker links, aber nach rechts ausgeholt geringes Verschulden, aber er habe wegen des linken Blinkers nicht davon ausgehen können, dass Vortritt gewährt werde 100 90 I SVG 10.07.2003 Baden Einstellung 74 innerorts kein Horn, kein Risiko für andere, da Str. übersichtlich, beleuchtet, Trottoir, Mauer, keine Fussgänger oder andere Vtn. Verhältn. nicht verletzt. Fehlen Blaulicht, Horn unwesentlich, da kein besonderer Vortritt beansprucht 32 StGB 13.02.2004 Baden Urteil OG 24 innerorts beide nach links abbiegen, Ambulanz rechts überholt hätte erkennen müssen, dass sich anderer Vtn. nicht richtig verhält. 150 90 I SVG 15.10.2004 Bremgarten Strafbefehl Kolonne, andere Vtn. will einbiegen Bussenreduktion wegen geringem Verschulden 250 90 I SVG 10.02.2005 Zofingen Freispruch BG 142-189 Autobahn vier Polizeiwagen zu Einsatz, keine Warnvorrichtungen Strafbefehlsrichter: kein 32, da keine Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter + als 3. Auto nicht notwendig, so schnell zu fahren, Fahrzeuge 1+2 mit Horn gefahren, aber Beweggründe zu berücksichtigen BG Freispruch ohne Begründung 13.07.2005 Baden Strafbefehl X X 75 1500 27.12.2005 Baden Verzicht 15 Rutschen Schnee 12.03.2006 Lenzburg Einstellung Rutschen Blitzeis 30.10.2006 Baden Strafbefehl 15 Pol wollte wenden, Blinker links, aber rechts ausgeholt 300 90 I, 100 IV SVG V A nhang 3: Ü bersicht zu den U rteilen aus den K antonen 14.04.1998 Arisdorf Urteil OG 130 Autobahn vereiste Fahrbahn Vereisung hätte vorausgesehen werden müssen, weshalb Sorgfaltspflicht verletzt. Kein Halten auf Sicht möglich gewesen 117, 125 StGB, 100 IV SVG 13.11.2002 Liestal Strafbefehl Überholen, übersah linken Blinker des Vorautos 250 90 I, 100 IV SVG 21.12.2003 Liestal Strafbefehl 80 nur Blaulicht, pflichtwidrig kein Horn 150 96 VRV 05.04.2006 Liestal Strafbefehl 120 Schnee 300 90 I SVG 02.02.1984 Basel Urteil OG X X 80-100 innerorts Selbstunfall zwar dringliche Dienstfahrt, aber nicht genügend Aufmerksamkeit 100 100 IV, 90 I SVG 28.04.2001 Basel Strafbefehl X X unklar, aber Schleudern Verletzung Sorgfaltspflicht, nur Blaulicht keine Verwendung Horn 120 100 IV, 90 I SVG 02.06.2003 Basel Freispruch BG X X 48 innerorts Horn erst 120 m vor Kreuzung aktiviert mit Fehlverhalten der Unfallbeteiligten war nicht zu rechnen, andere Personen hatten angehalten. 60 m vorher freie Sicht auf Kreuzung, Bremsweg nur 30 -35 m. 100 IV SVG 01.10.2003 Basel Einstellung 100 IV SVG 14.07.2004 Basel Strafbefehl X X 20 innerorts konnte nicht auf Sichtweite halten 150 100 IV, 90 I SVG 03.01.2005 Basel Strafbefehl X X 40 innerorts nur Blaulicht, kein Wechselklanghorn Sorgfaltspflichtverletzung, da durch Tram Sicht Beteiligter eingeschränkt + kein Horn 200 100 IV, 90 I SVG +100 II SVG Vorg. 05.07.2005 Basel Einstellung Beteiligter gewährte kein Vortritt, kein Verschulden Polizist 100 IV SVG 12.01.2006 Basel Strafbefehl nur Blaulicht, kein Wechselklanghorn, Befahren Platz, der nicht für PW Sorgfaltspflichtverletzung, da Verletzung Verkehrsregel ohne Horn 100 / 150 100 IV, 90 I SVG +100 II SVG Vorg. 29.04.2006 Basel Strafbefehl X unklar Lichtanlage gelb blinkend Sorgfaltspflichtverletzung, da kein Halten auf Sichtweite möglich 200 100 IV, 90 I SVG 24.05.1967 Bern Urteil OG 100-120 Autostrasse Überholen über Sicherheitslinie, nicht übersichtlich 100 IV erlaubt kein unbekümmertes Drauflosfahren. Trotz gefährdetem Leben dürfen nicht andere gefährdet werden, mit schnellen PWs sei zu rechnen gewesen. 14.10.1999 Sufers Freispruch BG-Ausschuss Verfolgungsfahrt Keine Tatbestandsmässigkeit, da Kausalverlauf nicht zurechenbara. Rechtfertigung wäre nach 32 StGB gegeben 32 StGB 28.10.2002 Dietenei kein Verfahren 180-200 ausserorts Verfolgungsfahrt kein Verfahren, da Polizist selbst verstarb 06.07.2005 St. Gallen Bussenvfg. X X unbekannt nicht alle den gegbenen Umständen gebotene Sorgfalt beachtet 200 90 I SVG 24.05.2003 Thurgau Urteil BG X X 40 innerorts Kein Wechselklanghorn Voraussetzungen von 100 IV seien nicht erfüllt, da kein Horn 150 90 I SVG 18.08.2003 Thurgau Urteil OG Überholen nur mit Blaulicht, Kollision mit unbleuchtetem Motorrad trotz Warnung von EZ Kein Berufen auf 100 IV möglich, da nur das Blaulicht eingeschaltet. Fahrlässig nicht bedacht, dass MR entgegenkommen könnte 1500 90 I SVG 20.10.1970 Zürich Urteil OG X X zu berücksichtigen, dass Horn evtl. nicht gehört wird, Geschwindigkeit entsprechend zu bemessen. Notfalls anzuhalten. 100 IV, 90 I SVG 18.05.1995 Zürich Strafbefehl X X 51 innerorts Sicht durch Gebüsch verdeckt Verletzung Sorgfaltspflicht, da keine freie Sicht und kein Halten auf Sicht möglich 1500 125 StGB 15.11.2000 Zürich Strafbefehl X X 76 innerorts Wechselklanghorn erst 9 m vor Kreuzung Verletzung Sorgfaltspflicht 90 Tg. 125 StGB+90 II SVG 30.11.2000 Zürich Strafbefehl X X 35 innerorts vorher mit 105 innerorts gefahren, Fahrt nur Übungsfahrt, gemietete Ambulanz 90 Tg. 125 StGB + 90 I+II SVG 07.05.2004 Zürich ausstehend X X 30-35 innerorts Gebüsch links keine Sicht, Unfallbeteiligte fuhr mit 56 km/h innerorts V I VII Anhang 4: Urteile aus den Kantonen Teil A: Kanton Aargau VII - XIV Teil B: Kanton Baselland XIV - XV Teil C: Kanton Basel-Stadt XVI - XX Teil D: Kanton Bern XX Teil E: Kanton Thurgau XX - XXI Teil F: Kanton St. Gallen XXI Teil G: Kanton Zürich XXII - XXIV A Urteile aus dem Kanton Aargau A.1 Unfall vom 12.08.1995 A.1.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos (Universallöschfahrzeug) befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn eine Strassenkreuzung, wobei die Lichtanlage seiner Fahrspur rot zeigte. Die Geschwindigkeit betrug ca. 25 - 30 km/h. Von links fuhr der Unfallbeteiligte bei grün auf die Kreuzung, worauf es zu einer Kollision kam. A.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter115 Der Feuerwehrmann wird aufgrund von Art. 26 Abs. 2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu CHF 60.-- verurteilt, weil er die Geschwindigkeit nicht so angepasst habe, dass er rechtzeitig hatte anhalten können und ihn somit eine Teilschuld treffe. Der Unfallbeteiligte wurde gemäss Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV, Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu CHF 60.-- verurteilt. A.2 Polizeifahrt vom 08.10.1997 A.2.1 Sachverhalt Ein Patrouille der Kantonspolizei stellte einen Personenwagen mit übersetzter Geschwindigkeit fest. Nach kurzer Nachfahrt (500 - 600 m) konnte dieser durch die Polizei gestoppt werden. Beim Polizeiauto wurde während dieser Verfolgungfahrt eine Geschwindigkeit von 80 km/h innerorts gemessen. A.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter116 Der Polizist wurde wegen Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt. Die Busse war wegen der besonderen Umstände der Dienstfahrt im Sinne einer Strafmilderung gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG massiv reduziert worden. 115 Strafbefehl Bezirksamt Rheinfelden vom 19.10.1995 (ST.1995.1746). 116 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 29.11.1997 (ST.1997.07369). VIII A.2.3 Urteil des Bezirksgerichts Baden117 Freispruch des Polizisten gestützt auf Art. 32 StGB, da er in Amtspflicht die Höchstgeschwin- digkeit um 30 km/h überschritten habe. Er habe insofern eine Einschreitepflicht gehabt, als § 120 StPO die Angehörigen des Polizeikorps verpflichte, hinsichtlich aller strafbaren Handlungen, welche irgendwie zu ihrer Kenntnis gelangen, Anzeige zu erstatten. Hier sei eine Geschwindigkeitsüberschreitung beobachtet worden, es habe ein Verdacht auf Flucht nach einem Verbrechen bzw. auf verbotene Ladung bestanden. Das Risiko sei nicht unverhältnismässig gewesen, da die Strasse gerade verlaufe, übersichtlich sei und auf beiden Seiten Trottoirs habe, es seien auch keine Fussgänger oder andere Fahrzeuge unterwegs gewesen. Der Verzicht auf die besonderen Warnvorrichtungen sei insofern irrelevant, als kein besonderer Vortritt beansprucht worden sei und es keine Vorschrift gebe, wonach Polizeifahrzeuge nur mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn die Verkehrsregeln missachten dürften. A.2.4 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau118 Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft. Art. 100 Ziff. 4 SVG beschreibe nur den häufigsten Fall, der ein Abweichen von den Verkehrsregeln rechtfertige, daneben seien allgemeine Rechtfertigungsgründe anwendbar. Art. 32 StGB erlaube der Polizei, ausnahmsweise ohne die besonderen Warnsignale die Verkehrsregeln zu verletzen, wenn das zum Erfüllen ihrer Aufgabe sowohl geeignet als auch erforderlich ist und kein Missverhältnis zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Interesse am polizeilichen Handeln geschaffen werde. Es habe kein unverhältnismässiges Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer bestanden. Unter den Umständen sei es richtig gewesen, nicht auf die speziellen Warnvorrichtungen Blaulicht und Sirene zurückzugreifen. Ein Einsatz dieser Mittel führe erfahrungsgemäss zu einer Verschärfung der Situation, indem andere Verkehrsteilnehmer durch den optischen und akustischen Alarm abgelenkt werden und der Verfolgte selbst in Panik gerate und zu fliehen versuche. A.3 Geschwindigkeitsüberschreitungen vom 22.05.1995 bzw. 28.06.1995 A.3.1 Sachverhalt Die Geschwindigkeit eines Ambulanzfahrers auf einer Dringlichkeitsfahrt mit eingeschalteten besonderen Warnvorrichtungen wird mit 126 km/h bzw. 121 km/h innerorts, jeweils nachmittags gemessen. A.3.2 Antrag Staatsanwaltschaft / Urteil Bezirksgericht119 Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestrafung des Fahrers gemäss Art. 26 Abs. 1+2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 420.--. Das Gericht spricht den Angeklagten ohne weitere Begründung von Schuld und Strafe frei. 117 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 04.03.1998 (ST.98.50011). 118 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 3. Strafkammer vom 02.02.1999 (ST.98.00777). 119 Urteil des Bezirksgerichts Brugg vom 27.08.1996 (ST.96.50063). IX A.4 Unfall vom 02.05.2001 A.4.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer überholte auf einer dringlichen Einsatzfahrt ausserorts bei einer sig- nalisierten Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h im Bereich einer Abzweigung mehrere Ver- kehrsteilnehmer, indem er links der Sicherheitslinie, Sperrfläche und Schutzinsel auf der Gegenfahrbahn fuhr. In der Folge kollidierte er mit einem Personenwagen, der in gleicher Fahrtrichtung links eingespurt war und gerade nach links abbiegen wollte. Die Unfallbeteiligte ging nach eigenen Aussagen davon aus, dass der Ambulanzfahrer auf der richtigen Fahrbahn (nicht Gegenfahrbahn) weiterfahren würde, weshalb sie, um Platz zu machen, in Schritttempo nach links abbog. Die Geschwindigkeit des Ambulanzfahrzeugs anlässlich der Kollision betrug ca. 100 km/h, obwohl er gemäss einer internen Weisung bei Einsatzfahrten die angezeigte Höchstgeschwindigkeit lediglich um max. 20 km/h hätte überschreiten dürfen. Die Insassen des unfallbeteiligten Autos wurden verletzt, es entstand Sachschaden in der Höhe von CHF 66'000.-- . A.4.2 Urteil Strafbefehlsrichter120 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4a lit.b+d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG zu einer Busse von CHF 1’000.-- verurteilt. (wobei die Geschwindigkeitsüber- schreitungen [4x ausserorts, 1x Autobahn] nicht den vorliegenden Fall und keine dringliche Dienstfahrt betrafen). Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Die Unfallbeteiligte erhob Einsprache. A.4.3 Urteil Bezirksgerichts121 Die Unfallbeteiligte wird von Schuld und Strafe freigesprochen. Der Ambulanzfahrer habe jegliche Verhältnismässigkeit missachtet, die Angeklagte habe nicht damit rechnen können, dass der Ambulanzfahrer auf der Gegenfahrbahn fahre und habe sich entsprechend korrekt verhalten. Ausserdem sei der Ambulanzfahrer selbst für einen Notfall zu schnell unterwegs gewesen und habe mit seiner Fahrweise mehr Menschenleben gefährdet, als zu retten waren. A.5 Unfall vom 01.07.2002 A.5.1 Sachverhalt Der Polizeiwagen befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt, die besonderen Warnvorrichtun- gen waren eingeschaltet. Der Polizist musste eine stark befahrene Kreuzung überqueren. Da die Ampel auf seiner Fahrspur rot zeigte, überholte er zwei wartende Personenwagen und wollte danach geradeaus weiterfahren. Der Unfallbeteiligte wollte, nachdem auf seiner Spur das Licht- signal auf grün geschaltet hatte, nach links abbiegen, er bemerkte den Polizeiwagen zu spät. Es kam zu einer Kollision. Dabei erlitten alle Beteiligten leichte Verletzungen, es entstand ein Sach- schaden von CHF 30'000.--. Der Unfallbeteiligte gab an, das Martinshorn - wohl wegen der Be- tonmauer -erst gehört zu haben, als er bereits auf der Kreuzung stand. Der Polizist befuhr die Kreuzung mit ca. 49 - 58 km/h, der Unfallbeteiligte mit 10 - 15 km/h (Gutachten). 120 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 04.09.2001 (ST.2001.3867). 121 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16.04.2002 (ST.2001.050472). X A.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter122 Der Polizist wird wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 350.-- verurteilt. Sein Verschulden wird als mittelschwer eingestuft. Er er- hob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft beantragt beim Bezirksgericht für den Polizisten eine Busse von CHF 150.--. Der Polizist zieht die Einsprache zurück. Es wird ein weiterer Strafbefehl mit einer Busse von CHF 150.-- erlassen. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Sein Verschulden wird als leicht beurteilt. A.6 Unfall vom 23.11.2002 A.6.1 Sachverhalt Der Unfallbeteiligte wollte nach links abbiegen, als er das Klanghorn des herannahenden Feuer- wehrautos hörte. Er stellte den Blinker nach links in der Absicht nach links abzuzweigen, holte aber etwas rechts aus. Der Fahrer des Ambulanzfahrzeugs interpretierte das Verhalten des Unfallbeteiligte so, dass dieser rechts anhalten wolle. Als er in der Folge das Fahrzeug links überholen wollte, bog der Unfallbeteiligte nach links ab, weshalb es zu einer Kollision kam. Es entstand lediglich Sachschaden. A.6.2 Urteil Strafbefehlsrichter123 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 35 Abs. 3 SVG, Art. 10 Abs. 2 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt, wobei ihm ein geringes Verschulden at- testiert wird. Es wird ihm vorgeworfen, dass er wegen des nach links gestellten Blinkers nicht davon ausgehen konnte, dass der Unfallbeteiligte ihm tatsächlich den Vortritt lassen werde. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt. Auch ihm wird ein geringes Verschulden vorge- worfen. Das Bezirksamt kommt zum Schluss, dass der Unfallbeteiligte sofort nach rechts hätte fahren, allenfalls sogar hätte anhalten müssen. A.7 Geschwindigkeitsüberschreitung vom 10.07.2003 A.7.1 Sachverhalt Eine zivile Polizeipatrouille wurde durch die Einsatzzentrale zu einem grossen Feuer aufgeboten. Die Grösse des Ereignisses war unklar, es befanden sich keine weiteren Einsatzkräfte in unmittelbarer Nähe. Weil der Fahrzeuglenker den Einsatz als dringlich erachtete, beschleunigte er das Fahrzeug sofort und erteilte dem Mitfahrer den Auftrag, das Blaulicht zu montieren. In der Folge wurde vor Inbetriebnahme des Wechselklanghorns und Blaulichts eine Geschwindigkeit von 74 km/h statt 50 km/h innerorts gemessen, wobei die strafbare Überschreitung 19 km/h betrug. 122 Strafbefehle Bezirksamt Brugg vom 30.05.2003 bzw. 29.09.2003 (ST.2002.2195). 123 Strafbefehl Bezirksamt Lenzburg vom 07.02.2003 (ST.2002.5010). XI A.7.2 Einstellungsverfügung124 Das Verfahren wurde gestützt auf den Rechtfertigungsgrund der Amts- und Einschreitepflicht nach Art. 32 StGB eingestellt, da kein Risiko für andere Verkehrsteilnehmer bestanden habe. Die Strasse sei gerade, übersichtlich, beleuchtet gewesen, es habe links ein Trottoir, rechts eine hohe Betonmauer gegeben, es seien keine Fussgänger oder andere Verkehrsteilnehmer unterwegs ge- wesen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei folglich nicht verletzt. Das fehlende Blaulicht und Wechselklanghorn ändere nichts, da diese einzuschalten sind, wenn besonderer Vortritt beansprucht wird (z.B. Einmündungen auf Hauptstrasse oder Lichtsignal). Es gebe keine Strafnorm, dass Polizeifahrzeuge nur mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn Verkehrsregeln straflos missachten dürften. A.8 Unfall vom 13.02.2004125 A.8.1 Sachverhalt Die unfallbeteiligte Fahrzeuglenkerin fuhr bei grün mit ca. 40 km/h auf eine Kreuzung zu und wollte nach links einbiegen. Der Ambulanzfahrer wollte - bei eingeschalteten Warnvor- richtungen - auf der gleichen Spur ebenfalls nach links abbiegen, dabei überholte er die PW- Lenkerin rechts. Es kam zu einer seitlichen Streifkollision und zu Sachschaden in der Höhe von CHF 5'000.--. Gemäss UDS-Auswertung betrug seine Geschwindigkeit zum Zeitpunkt der Kollision 24 km/h. A.8.2 Urteil Strafbefehlsrichter Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt. Er erhob Einsprache. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt. Sie erhob ebenfalls Einsprache. A.8.3 Urteil Bezirksgericht126 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Es wird begründend ausgeführt, dass der Angeklagte zwar we- gen des Vertrauensprinzips davon ausgehen durfte, dass die Unfallbeteiligte ihm die Strasse frei- gebe, aber dabei sei zu beachten, dass das Vertrauensprinzip nicht uneingeschränkt gelte, nämlich dort, wo erkennbar ist, dass sich ein anderer Verkehrsteilnehmer nicht richtig verhalten werde. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 200.-- verurteilt. In der Begründung wird u.a. ausgeführt, dass sie das Sanitätsfahrzeug erst realisiert habe, als es rechts neben ihr überholte, weshalb sie nicht genügend aufmerksam gewesen sei und das Fahrzeug nicht beherrscht habe. Es wurde Berufung erhoben. 124 Schlussbericht und Antrag auf Erlass einer Einstellungsverfügung des Bezirksamtes Baden (ST.2003.6937) vom 31.10.2003; Einstellungsverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 06.01.2004. 125 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 05.07.2004 (ST.2004.2507). 126 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 02.11.2004. XII A.8.4 Urteil Obergericht127 Die Berufung wird mit der Begründung des Bezirksgerichts abgewiesen und dessen Urteil be- stätigt. A.9 Unfall vom 15.10.2004 A.9.1 Sachverhalt Da sich wegen eines Unfalls eine Kolonne gebildet hatte, überholte der Fahrer des Feuerwehr- fahrzeugs mit Blaulicht die stehenden Fahrzeuge. Die beteiligte PW Lenkerin konnte wegen eines Lastwagens das Feuerwehrauto nicht sehen und bog vom Vorplatz einer Gärtnerei gleichzeitig auf die Strasse ein. Es kam zu einer Kollision, bei welcher sich der Feuerwehrmann Verletzungen zuzog und es entstand Sachschaden. A.9.2 Urteil Strafbefehlsrichter128 Der Feuerwehrmann wird aufgrund von Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt, wobei ihm gemäss Art. 63 StGB eine Bussenreduktion wegen geringem Verschulden zugespro- chen wurde. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt, wobei auch ihr eine Bussenreduktion wegen geringem Verschulden zugesprochen wurde. A.10 Polizeieinsatz vom 10.02.2005 A.10.1 Sachverhalt Vier Fahrzeuge der Kantonspolizei waren zu einem Raubüberfall unterwegs. Bei den Fahrzeugen wurden Geschwindigkeiten zwischen 142 km/h und 189 km/h gemessen. Im dritten Fahrzeug fuhr der Einsatzleiter Front, welcher angab, aus taktischen Gründen die besonderen Warnsignale nicht verwendet zu haben. Das vierte Fahrzeug war nicht mit besonderen Warnvorrichtungen ausgerüstet, weshalb dessen Fahrer lediglich die Sonnenblende mit dem Schild „Polizei“ heruntergeklappt habe. Er gab an, als Einsatzleiter möglichst früh am Einsatzort sein zu müssen. A.10.2 Urteil Strafbefehlsrichter betreffend den Fahrer des dritten Fahrzeugs129 Der Polizist wird aufgrund von Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 1’200.-- verurteilt (Geschwindigkeitsüberschreitung von 62 km/h). Es wird ausgeführt, dass er sich nicht auf Art. 32 StGB berufen könne, zumal er als drittes Fahrzeug nicht der unmittelbaren Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter gedient habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er die besondere Warnvorrichtung aus taktischen Gründen nicht verwendet habe, zumal vor ihm bereits zwei Fahrzeuge mit eingeschalteten besonderen Warnvorrichtungen gefahren seien. Hingegen seien die Beweggründe für die 127 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23.03.2005. 128 Strafbefehl Bezirksamt Bremgarten vom 19.11.2004 (ST.2004.3301). 129 Strafbefehl Bezirksamt Zofingen vom 29.07.2005 (ST.2005.1545); Verfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (STA.2006.305). XIII Geschwindigkeitsüberschreitung gemäss Art. 63 StGB zu berücksichtigen. Es wird Einsprache erhoben. A.10.3 Urteil Strafbefehlsrichter betreffend den Fahrer des vierten Fahrzeugs130 Der Polizist wird aufgrund von Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt (Geschwindigkeitsüberschreitung von 20 km/h). Es wird ausgeführt, dass er sich nicht auf Art. 32 StGB berufen könne, zumal er als viertes Fahrzeug nicht der unmittelbaren Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter gedient habe. Hingegen seien die Beweggründe für die Geschwindigkeitsüberschreitung gemäss Art. 63 StGB zu berücksichtigen. Es wird Einsprache erhoben. A.10.4 Urteile Bezirksgericht131 Die Angeklagten werden freigesprochen. Es erfolgte kein begründeter Entscheid. A.11 Unfall vom 13.07.2005 A.11.1 Sachverhalt Die Polizistin befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt (Aufgebot zu bewaffnetem Raub- überfall). Dabei musste sie eine Kreuzung überqueren. Die Lichtsignalanlage zeigte auf ihrer Spur seit 5.2 Sekunden rot. Trotzdem passierte die Polizistin die Kreuzung mit 75 km/h (UDS). In der Folge kam es zu einer Kollision mit einem von rechts kommenden Fahrzeug, welches die Lichtsignalanlage bei grün passierte. Durch einen schleudernden Koffer aus dem Polizeifahrzeug wurde zudem ein drittes Auto beschädigt. Es entstand lediglich Sachschaden. A.11.2 Urteil Strafbefehlsrichter132 Die Polizistin wird aufgrund von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG (keine Er- wähnung weiterer Normen) zu einer Busse von CHF 1'500.-- verurteilt. Gegen die anderen Unfallbeteiligten wurde kein Verfahren eröffnet. A.12 Unfall vom 27.12.2005 A.12.1 Sachverhalt Das Polizeifahrzeug befand sich bei schlechten Strassen- und Witterungsverhältnissen (Schneefall) auf einer dringlichen Einsatzfahrt zu einem Unfall. Die Unfallbeteiligte kam auf der Gegenfahrbahn in einer langgezogenen Rechtskurve ins Rutschen und kollidierte trotz voll nach rechts eingeschlagenen Rädern mit dem Polizeifahrzeug. Die Geschwindigkeiten beider Fahrzeuge waren angepasst, die Auswertung des UDS ergab beim Polizeiauto eine Kollisionsgeschwindigkeit von 15 km/h. Der Sachschaden betrug CHF 10'000.--. A.12.2 Antrag Untersuchungsrichter133 130 Strafbefehl Bezirksamt Zofingen vom 29.07.2005 (ST.2005.1582); Verfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (STA.2006.304). 131 Urteile des Bezirksgerichts Zofingen vom 06.11.2006 (beide ST.2006.17). 132 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 17.01.2006 (ST.2005.5895). Es wurde gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben, das Urteil des Bezirksgerichts Baden ist noch ausstehend. 133 Aktenvorlage an Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, mit dem Antrag auf die Eröffnung eines Verfahrens zu verzichten (ST.2006.1029), genehmigt durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 10.04.2006. XIV Der Untersuchungsrichter beantragt, auf eine Eröffnung des Verfahrens zu verzichten, da höchs- tens ein besonders leichtes Verschulden beider Beteiligten vorliege. A.13 Unfall vom 12.03.2006 A.13.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer fuhr auf einer dringlichen Dienstfahrt um 01.02 Uhr lediglich mit einge- schaltetem Blaulicht auf einem Autobahnzubringer Richtung Autobahn. Bei der Ausfahrt standen zwei Fahrzeuge auf dem Pannenstreifen, welche der Ambulanzfahrer überholen wollte. Er geriet jedoch wegen vereister Fahrbahn (Blitzeis) ins Rutschen, wurde nach rechts geschleudert, kippte schliesslich auf die linke Fahrzeugseite und kam nach rund 4-5 Metern zum Stillstand. Am Fahrzeug entstand Totalschaden. A.13.2 Antrag Untersuchungsrichter, Entscheid Staatsanwaltschaft134 Der Untersuchungsrichter beantragt, das Verfahren gegen den Ambulanzfahrer einzustellen, da in jener Nacht im ganzen Kanton wegen plötzlich auftretendem Eis zahlreiche Unfälle geschahen und deshalb spezielle Umstände vorgelegen haben. Das Verfahren wird eingestellt. A.14 Unfall vom 30.10.2006 A.14.1 Sachverhalt Aufgrund einer Alarmmeldung schaltete der Polizist die Warnvorrichtungen ein, wollte das Fahrzeug auf der Strasse wenden und holte dazu nach rechts aus, stellte jedoch den linken Blinker. Der nachfolgende Personenwagen ging davon aus, dass das Polizeifahrzeug rechts anhalten bzw. abbiegen wolle, weshalb es zu einer Kollision kam. Gemäss UDS-Auswertung betrug die Geschwindigkeit zum Zeitpunkt der Kollision 15 km/h. Es entstand Sachschaden in der Höhe von CHF 7'500.--. A.14.2 Urteil Strafbefehlsrichter135 Der Polizist wird aufgrund von Art. 31 Abs. 1 SVG Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 34 Abs. 4 SVG, Art. 16 Abs. 1+2 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. B Urteile aus dem Kanton Baselland B.1 Unfall vom 13.11.2002 B.1.1 Sachverhalt Der Polizist befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn. Er wollte den vor ihm fahrenden Personenwagen überholen, übersah jedoch, 134 Schlussbericht mit Antrag auf Erlass einer Einstellungsverfügung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau des Bezirksamtes Lenzburg vom 19.07.2006 (ST.2006.983); Einstellungsverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 06.09.2006 (STA.2006.2899). 135 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom (ST.2006.9069). Es wurde gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben, das Urteil des Bezirksgerichts Baden ist noch ausstehend. XV dass dieser den Blinker nach links gestellt hatte und im Begriff war abzubiegen. Es kam zu einer Kollision, es entstand dabei Sachschaden in der Höhe von CHF 82'000.--. B.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter136 Verurteilung des Polizisten wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 35 Abs. 5 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 250.--. Keine Be- gründung. B.2 Unfall vom 21.12.2003 B.2.1 Sachverhalt Auf einer dringlichen Dienstfahrt fuhr der Angeschuldigte mit 80 km/h innerorts lediglich mit Blaulicht und unterliess es pflichtwidrig, das Wechselklanghorn einzuschalten. B.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter137 Verurteilung des Polizisten wegen Art. 16 Abs. 1+3 VRV i.V.m. Art. 96 VRV zu einer Busse von CHF 150.--. Keine Begründung. B.3 Unfall vom 05.04.2006 B.3.1 Sachverhalt Die Polizistin erhielt den Auftrag, einen Personenwagen, welcher sich offensichtlich einer Polizeikontrolle auf der Autostrasse entziehen wollte, anzuhalten. Auf der Dringlichkeitsfahrt verlor die Polizistin bei Schneefall und Schneematch und einer Geschwindigkeit von 120 km/h die Beherrschung über das Fahrzeug und kollidierte mit der Mittelleitplanke. Es entstand ein Sachschaden von CHF 15'000.--. B.3.2 Urteil Strafbefehlsrichter138 Verurteilung der Polizistin wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 300.--. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwar eine dringli- che Dienstfahrt angezeigt gewesen sei, die Geschwindigkeit jedoch den Witterungsverhältnissen nicht angepasst gewesen sei und somit die gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG gebotene Sorgfaltspflicht verletzt worden sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der anzuhaltende Verkehrsteilnehmer auf dem Pannenstreifen rückwärts fuhr, somit nicht mit dem Ge- fahrenpotential eines Geisterfahrers verglichen werden könne. 136 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 08.10.2003 (Verf.-Nr. 020 02 13433). 137 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 02.06.2004 (Verf.-Nr. 020 04 170). 138 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 21.03.2007 (Verf.-Nr. 020 06 3443), noch nicht rechtskräftig. XVI C Urteile aus dem Kanton Basel-Stadt C.1 Verfolgung eines Verkehrssünders am 02.02.1984139 C.1.1 Sachverhalt Dem Polizisten B. fiel ein Motorrad auf, das mit erheblicher Geschwindigkeit und übermässigem Lärm unterwegs war. Auf Geheiss des Dienstchefs folgte B. dem Motorrad. Dieser ignorierte die Zeichen der Polizei, beschleunigte, fuhr über ein Rotlicht und floh. B. folgte nun mit eingeschaltetem Blaulicht, überholte wartende Automobilisten links, geriet jedoch bei einer Geschwindigkeit von 80-100 km/h ins Schleudern und prallte gegen einen Leistungsmast. Die Insassen erlitten teils erhebliche Verletzungen. C.1.2 Urteil Appellationsgericht Basel-Stadt vom 08.05.1985 Nachdem B. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, verurteilte der Polizeige- richtspräsident Basel-Stadt am 31.01.1985, bestätigt durch das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 08.05.1985, B. wegen Art. 26 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.--. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwar eine dringliche Dienstfahrt vorgelegen habe und die Warnsignale abgegeben worden seien, hingegen sei er seiner Sorgfaltspflicht nicht genügend nachgekommen, indem er die erhöhte Aufmerksamkeit, die eine Fahrt mit so hoher Geschwindigkeit verlange, für einen Moment ausser acht gelassen hätte. C.2 Unfall vom 28.04.2001 C.2.1 Sachverhalt Der Polizist befährt auf einer Dringlichkeitsfahrt mit eingeschaltetem Blaulicht, aber fehlendem Wechselklanghorn eine Kreuzung, wobei die Verkehrsregelanlage seiner Spur auf Rotlicht stand. Obwohl die Verzweigung offen und gut überblickbar war, übersah ein anderer PW-Lenker das mit Blaulicht fahrende Polizeifahrzeug, so dass es zu einem Unfall mit Sachschaden in der Höhe von CHF 15'000.-- kam. Der Polizist gab an, in Schritttempo gefahren zu sein, was jedoch aufgrund des Schleuderns nach der Kollision nicht möglich war, die genaue Geschwindigkeit stand nicht fest. C.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung140 Der Polizist wird aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG mit CHF 120.-- gebüsst. Das Verfahren gegen den Unfallbeteiligten wird ohne weitere Begründung eingestellt (Antrag Verfahrensleitung: Bestrafung mit CHF 80.-- wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG). C.3 Unfall vom 02.06.2003 C.3.1 Sachverhalt 139 Stephenson, Carte blanche, S.288. 140 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 02.08.2001 (VZ 2001 13072 + VZ 2001 13073). XVII Der Sanitäter befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung, wobei er bei Rotlicht der Verkehrsregelanlage mit 48 km/h bremsend auf der Gegenfahrbahn fuhr. Die Unfallbeteiligte hingegen war wegen Ausfalls beider Hörgeräte nicht in der Lage das Wechselklanghorn zu hören und entsprechend das Fahrzeug sicher zu führen. Sie gewährte folglich dem Sanitätsfahrzeug den Vortritt nicht, weshalb es zu einer Kollision kam. Es wurden zwei Personen leicht verletzt, es entstand ein Sachschaden von CHF 16'000.--. Die Dringlichkeit hat darin bestanden, jemanden zu retten, der von einem Viadukt springen wollte, wobei nicht klar war, welche Brücke gemeint war, die Gegenfahrbahn wurde verwendet, weil die Kreuzung „verstopft“ war. Der Sanitäter sagt aus, er sei nicht mit 48 km/h auf die Kreuzung gefahren, sondern mit weniger, erst als alle Fahrzeuge angehalten hätten, hätte er wieder beschleunigt. Tatsächlich hatten mehrere Fahrzeuge bereits angehalten, so auch zwei Autos auf der Fahrbahn der Unfallbeteiligten, und dem Ambulanzfahrzeug den Vortritt gewährt. Seitens der Polizei konnte dargetan werden, dass der Sanitäter zuvor mit 85 km/h über eine andere Kreuzung gefahren war, erst 100 Meter vor der Kollision abzubremsen begann und das Martinshorn erst 120 Meter vor der Kreuzung aktiviert hatte. C.3.2 Antrag Verfahrensleitung Busse von CHF 200.-- für den Sanitäter aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 200.-- für die Unfallbeteiligte wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.3.3 Urteil Strafbefehlsrichter141 Freispruch für den Sanitäter, da der Verzeigte nicht damit habe rechnen müssen, dass, nachdem er sich versichert hatte, dass alle Autos angehalten hätten und die Fahrt freigegeben sei, doch noch jemand auf die Kreuzung fahre. Ausserdem habe er 60 Meter vor der Kreuzung freie Sicht auf die Kreuzung und nur einen Bremsweg von 30 - 35 Metern gehabt. Busse von CHF 200.-- für die Unfallbeteiligte wegen Art. 26 Abs. 1 SVG, Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.4 Unfall vom 01.10.2003 C.4.1 Sachverhalt PW-Lenker X fuhr mit übersetzter Geschwindigkeit (zwischen 10 - 20 km/h über der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) und beherrschte das Fahrzeug massiv nicht, indem er sogar ab der Fahr- bahn abkam. Er befuhr eine Strassenverzweigung mit Verkehrsregelanlage, welche Rotlicht zeigte, fuhr er mit 50 - 60 km/h. Später fuhr er über einen Platz, der nicht für den öffentlichen Verkehr bestimmt ist, um so eine vor einem Rotlicht stehende Kolonne zu überholen. Ausserdem beachtete er ein Signal „Fahrtrichtung rechts“ nicht. Er beachtete in der Folge die polizeilichen Weisungen (Matrix „Stop Polizei“ sowie das Wechselklanghorn und das Blaulicht) nicht. Er verursachte letztendlich eine Kollision mit einer Baustellenabschrankung und einem Bagger. Weiter führte er das Motorfahrzeug ohne Führerausweis und hielt sich rechtswidrig in der Schweiz auf. Verletzt wurden drei Personen, es kam zu einem Sachschaden von CHF 6'500.--. 141 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 12.01.2004 (VZ 2003 18921) bzw. Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 31.03.2005 (VZ 2003 18920). XVIII C.4.2 Antrag Verfahrensleitung142 Bestrafung des Unfallverursachers aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 4a Abs. 1 lit.a und Abs. 2 VRV, Art. 24 Abs. 1a SSV, Art. 66 Abs. 4 SSV, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG sowie Art. 95 Ziff. 1 SVG und Art. 23 Abs. 1 ANAG. Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten. C.5 Unfall vom 14.07.2004 C.5.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die Rotlicht zeigte, mit 10 km/h bremsend, beschleunigte aber auf dem Verzweigungsgebiet wieder auf ca. 20 km/h, so dass er nicht innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten konnte und eine Kollision verursachte. Dabei wurden 3 Personen verletzt, es entstand ein Sachschaden von CHF 18'000.--. C.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter /Antrag Verfahrensleitung143 Busse von CHF 150.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. C.6 Unfall vom 03.01.2005 C.6.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die Rotlicht zeigte, nur mit Blaulicht ohne eingeschaltetes Wechselklanghorn. Der Unfallbeteiligte hatte seinerseits grün und befuhr die Kreuzung mit ca. 40 km/h. Durch ein stehendes Tram war seine Sicht eingeschränkt, er sah das Polizeiauto erst im letzten Moment. Es kam zu einem Unfall mit einem Sachschaden von CHF 11'000.--. C.6.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung144 Busse von CHF 200.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 200.-- für den verantwortlichen Vorgesetzten, der als Beifahrer im Fahrzeug sass, aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 2 und 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. 142 Verfahrensnummer: G-50-0310-0025; das Urteil gegen den Unfallbeteiligten konnte nicht erhältlich gemacht werden. 143 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 10.11.2004 (VZ 2004 30926). 144 Strafbefehle des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 23.02.2005 (VZ 2005 3222 + VZ 2005 3223). XIX C.7 Unfall vom 05.07.2005 C.7.1 Sachverhalt Der Unfallbeteiligte gewährte dem Polizeifahrzeug, welches sich ordentlich mit Blaulicht und Wechselklanghorn ankündigte, keinen Vortritt, so dass es zu einem Unfall mit einem Sachschaden von CHF 6'000.-- kam. C.7.2 Antrag Verfahrensleitung145 Busse von CHF 250.-- für den Unfallbeteiligten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten. C.8 Unfall vom 12.01.2006 C.8.1 Sachverhalt Der Polizist beanspruchte den besonderen Vortritt auf einer Dringlichkeitsfahrt mit nur einge- schaltetem Blaulicht ohne Wechselklanghorn, befuhr einen Platz, welcher nicht für den Verkehr mit privaten Motorfahrzeugen oder Fahrrädern bestimmt ist, und beachtete das Signal „Hindernis rechts umfahren“ nicht. Der unfallbeteiligte Taxichauffeur nahm keine Rücksicht auf das falsch fahrende Polizeifahrzeug, spurte weder links ein, noch betätigte er den Richtungsanzeiger nach links noch befolgte er das Signal „Linksabbiegen verboten“. Ausserdem überschritt er die zuläs- sige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 10 km/h (Auswertung Einlageblatt). Es kam zu einer Kollision, wobei der Sachschaden CHF 13'000.-- betrug und eine Person leicht verletzt wurde. C.8.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung146 Busse von CHF 100.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 24 Abs. 1b SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 150.-- für den verantwortlichen Vorgesetzten, der als Beifahrer im Fahrzeug sass, aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 24 Abs. 1b SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 2 und 4 SVG. Busse von CHF 450.-- für den Unfallbeteiligten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 3 SVG, Art. 36 Abs. 1 SVG, Art. 39 Abs. 1a SVG, Art. 4a Abs. 1 lit.a und Abs. 2 VRV, Art. 13 Abs. 1 VRV, Art. 24 Abs. 3 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.9 Unfall vom 29.04.2006 C.9.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die gelb blinkte mit zu hoher Geschwindigkeit, so dass er nicht innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten konnte und verursachte so eine Kollision. Es entstand ein Sachschaden von CHF 17'150.--. 145 Verfahrensnummer: G-50-0507-0045; das Urteil konnte nicht erhältlich gemacht werden. 146 Strafbefehle des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 17.05.2006 (VZ 2006 10232-10234). XX C.9.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung147 Busse von CHF 200.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 2 SSV, Art. 68 Abs. 6 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. D Urteil aus dem Kanton Bern D.1 Unfall Sanitätsfahrzeug148 D.1.1 Sachverhalt Ein Sanitätsfahrer führte eine Patientin unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen in einem vom Arzt als dringend bezeichneten Fall ins Spital. Er überholte auf der Autostrasse bei einer Sichtweite von 180 bis 200 m und einer Geschwindigkeit von 100 bis 120 km/h, indem er die Sicherheitslinie überfuhr. Er konnte knapp einen Zusammenstoss mit einem entgegenkommenden Auto vermeiden. Die Fahrerin dieses Autos erschrak jedoch derart, dass sie ins Schleudern geriet und mit dem Sanitätsfahrzeug kollidierte. D.1.2 Urteil Obergericht des Kantons Bern149 Art. 100 Ziff. 4 SVG erlaube nicht, unbekümmert drauflos zu fahren und grundlegende Fahr- und Sicherheitsvorschriften zu verletzen. Bei Missachtung der Verkehrsregeln sei eine erhöhte Sorgfalt zu beachten, weshalb wegen eines gefährdeten Lebens nicht andere Menschen gefährdet werden dürften. Es sei mit sehr schnell fahrenden Fahrzeugen und damit mit einer Frontalkollision zu rechnen gewesen. Ein Überholen sei auch deshalb nicht angezeigt gewesen, weil nach einigen 100 m ein gefahrloses Überholen wieder möglich gewesen wäre. Er wurde folglich wegen Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG, Art. 35 Abs. 4 SVG schuldig erklärt. E Urteile aus dem Kanton Thurgau E.1 Unfall vom 24.05.2003 E.1.1 Sachverhalt Auf einer dringlichen Dienstfahrt schaltete der Polizist vor einer Verzweigung aus taktischen Gründen das Wechselklanghorn aus. Trotzdem überholte er vor einer rot stehenden Ampel zwei wartende Autos links, bog wieder auf die rechte Fahrspur ein und fuhr geradeaus weiter. Er be- fuhr die Kreuzung mit ca. 40 km/h. Ein von rechts kommender Motorradfahrer, welcher die Ver- kehrssignalanlage bei grün passiert hatte, wurde überrascht und stürzte. E.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 150.--. Er erhob Einsprache. 147 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 13.09.2006 (VZ 2006 18516). 148 ZBJV 106 (1970) 386. 149 Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, I. Strafkammer vom 24.05.1967 i.S. Georg G. XXI E.1.3 Urteil der Bezirksgerichtskommision150 Der Angeklagte wird wegen Art. 14 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG verurteilt, da er die Voraussetzungen des Art. 100 Ziff. 4 SVG nicht erfüllte. Die Busse von CHF 150.-- wurde als angemessen erachtet. E.2 Unfall 18.08.2003 E.2.1 Sachverhalt Motorradfahrer M. entzog sich einer Polizeikontrolle. Polizist W. wollte die Verfolgung aufneh- men, er stellte nur das Blaulicht ein. Beim Überholen eines Personenwagens kam es zur Kollision zwischen einem ohne Licht entgegenkommenden Motorradfahrer und dem Polizeifahrzeug. Der Motorradfahrer zog sich schwere Beinverletzungen zu, es kam zur Amputation ab Oberschenkel. Im Beweisverfahren ergab sich, dass Polizist W. zwei Mal über Funk vor einem entgegenkommenden Motorrad ohne Licht gewarnt wurde. E.2.2 Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld Verurteilung des Polizisten wegen Art. 125 Abs. 2 StGB und Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 1’500.--. Er erhob Berufung. E.2.3 Urteil der Obergerichts des Kantons Thurgau151 Die Berufung wird als ungegründet abgewiesen. Der Polizist könne sich nicht auf Art. 100 Ziff. 4 SVG berufen, zumal er nur das Blaulicht eingeschaltet hatte. Er habe fahrlässig nicht bedacht, dass das Motorrad ihm entgegenkommen könnte. F Urteil aus dem Kanton St. Gallen F.1 Unfall 06.07.2005 F.1.1 Sachverhalt Der Polizist bremste zwar vor einem Rotlicht auf einer dringlichen Dienstfahrt unter Ver- wendung der besonderen Warnvorrichtungen ab, konnte jedoch eine Kollision mit einer Fuss- gängerin, welche bei grün den Fussgängerstreifen überqueren wollte, nicht mehr verhindern. Die Fussgängerin erlitt eine Gehirnerschütterung, eine Platzwunde am linken Knie, Prellungen und Schürfungen. F.1.2 Urteil Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallens152 Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 200.-- wegen Art. 26 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG , weil er die Beobachtung aller nach den gegebenen Umständen gebotenen Sorgfalt nicht vollständig erfüllt habe. 150 Urteil der Bezirksgerichtskommission Arbon vom 05.12.2003. 151 Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 08.12.2005 (SBR.2005.24). 152 Bussenverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau, vom 16.11.2005 (Proz.Nr. ST.2005.22981). XXII G Urteile aus dem Kanton Zürich G.1 Unfall 20.10.1970153 G.1.1 Sachverhalt Der Polizist überquerte bei einer dringlichen Dienstfahrt unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen eine Kreuzung bei rot. Es kam zur Kollision mit einem von links kommenden Personenwagen, der die Lichtsignalanlage bei grün passierte. G.1.2 Urteil Polizeirichter der Stadt Zürich Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 20.-- wegen Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG, da er die Geschwindigkeit nicht an die Verhältnisse angepasst habe. G.1.3 Urteil Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich Freispruch von Schuld und Strafe, mit der Begründung, dass die Beobachtung „aller Sorgfalt“ es geradezu verunmöglichen würde, dass eine intensiver drohende Rechtsgutgefährdung auf Kosten einer nur potentiellen beseitigt werden könne. Der Fahrer müsse sich auf die Wirksamkeit der Warnvorrichtungen verlassen können. Der Bereich zwischen einer niemanden und nichts gefähr- denden Fahrweise und derjenigen einer privilegierten Notstandsfahrt stelle regelmässig ein mit der Zulässigkeit von Notstandsfahrten überhaupt in Kauf genommenes gewisses gesetzliche Risiko dar. G.1.4 Urteil Obergericht des Kantons Zürich154 Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde. Es sei alle erforderliche Sorgfalt zu beach- ten, da Wechselklanghörner immer wieder überhört oder zu spät gehört würden (z.B. bei starkem Verkehrs- oder Motorenlärm, bei eingeschaltetem Radio, wenn das Warnsignal zufolge baulichen oder natürlichen Gegebenheiten in eine bestimmte Richtung gelenkt oder „verschlagen“ werde oder ein Verkehrsteilnehmer schwerhörig sei). Das Blaulicht werde in der Stadt oft erst im Kreuzungsbereich gesehen. Überdies würden sich Personen, die auf eine Kreuzung zufahren, auf das Lichtsignal konzentrieren. Bei der Fahrt sei zu berücksichtigen, dass das Sonderrecht missachtet werden könnte, entsprechend sei die Geschwindigkeit so zu bemessen, dass sichergestellt werden könne, dass alle Verkehrsteilnehmer das Vortrittsrecht beachten. Unter Umständen könne sogar ein Sicherheitshalt erforderlich sein, bei Anzeichen von Missachtens des Vorrechts soll der Fahrzeuglenker des Fahrzeugs auf der Dringlichkeitsfahrt rechtzeitig anhalten können. Das Befahren einer Kreuzung habe langsam zu erfolgen, damit keine Schreckreaktion hervorgerufen werde und das Klanghorn leichter wahrgenommen werden könne. Die Sekunden, die durch eine spekulative Fahrweise gewonnen würden, würden in keinem Verhältnis zu den hervorgerufenen Gefahren stehen. 153 ZR 72 (1973) Nr. 74, S. 183-185; SJZ 70 (1974), S. 89-90. 154 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer vom 24.04.1972. XXIII G.2 Unfall 18.05.1995 G.2.1 Sachverhalt Die Ambulanzfahrerin passierte auf einer Dringlichkeitsfahrt ein Rotlicht bei einer Geschwin- digkeit von 51 km/h, obwohl die Sicht nach links durch Gebüsch verdeckt war. Auf der Kreuzung kam es folglich zu einer heftigen Kollision, wobei sich der Unfallbeteiligte Verletzungen zuzog. G.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter155 Verurteilung der Ambulanzfahrerin zu einer Busse von CHF 1’500.-- wegen Art. 125 StGB. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten, da dieser wegen des hohen Buschwerks und dem damit verbundenen Schallschlauch glaubhaft geltend machen konnte, die Sirene erst unmittelbar vor dem Zusammenstoss gehört und auch das Blaulicht erst dann gesehen zu haben. G.3 Unfall 15.11.2000 G.3.1 Sachverhalt Der Polizist fuhr um 00.10 Uhr auf einer dringlichen Dienstfahrt zu einem Einbruchsort. Beim Überqueren einer Kreuzung bei Rotlicht kam es zur Kollision mit einem von links kommenden Taxi, welches die Lichtsignalanlage bei grün passiert hatte. Der Taxifahrer erlitt ein Schleuder- trauma und Prellungen, der Fahrgast verschiedene Frakturen sowie eine Milzruptur. Die Untersuchung ergab, dass das Wechselklanghorn erst 9 m vor der Kreuzung eingeschaltet worden war und die unübersichtliche Kreuzung mit 76 km/h befahren worden war. G.3.2 Urteil Strafbefehlsrichter156 Verurteilung des Polizisten gemäss Art. 125 Abs. 1+2 StGB sowie Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG zu 90 Tagen Gefängnis bedingt. G.4 Unfall 30.11.2002 G.4.1 Sachverhalt Der Angeschuldigte fuhr mit Blaulicht und Wechselklanghorn in einem gemieteten Am- bulanzfahrzeug mit 35 km/h auf eine Kreuzung, wobei er das Rotlicht missachtete. Es kam zur Kollision, in deren Folge die Insassen des unfallbeteiligten Fahrzeugs verletzt wurden. Auf der Strecke vor der Unfallstelle fuhr der Angeschuldigte innerorts mit einer maximalen Geschwindigkeit von 105 km/h. Es handelte sich nicht um eine Dringlichkeits-, sondern um eine Übungsfahrt. G.4.2 Urteil Strafbefehlsrichter157 Verurteilung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB sowie Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV und Art. 16 Abs. 3 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG zu 90 Tagen Gefängnis bedingt. 155 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 25.09.1996 (B./Unt.Nr. D-12/1995/08386). 156 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 03.02.2003 (T-3/2000/16668). 157 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29.10.2003 (B-5/2003/1639). XXIV G.5 Unfall 07.05.2004 G.5.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer fuhr unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen mit 30 bis 35 km/h auf eine Kreuzung. Die Lichtsignalanlage stand auf rot und die Sicht nach links war durch Gebüsch verdeckt. Auf der Kreuzung kam es zu einer Kollision, mit einem von links kommenden Fahrzeug, das die Kreuzung bei grün passierte. Die Geschwindigkeit dieses Fahrzeugs betrug 56 km/h innerorts. Die Unfallbeteiligte, der Ambulanzfahrer sowie die vier Insassen des Ambulanzfahrzeugs wurden verletzt, nachdem das Ambulanzfahrzeugs infolge der Kollision gekippt war. G.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter, Bezirksgericht Zürich158 Die Unfallbeteiligte wurde per Strafbefehl mit CHF 500.-- gebüsst. Für den Ambulanzfahrer fordert der Staatsanwalt eine Busse von CHF 1'000.--. 158 NZZ vom 15.02.2007, gemäss telefonischer Auskunft des Bezirksgerichts Zürich vom 13.04.2007 ist in erster Instanz ein Urteil ergangen, es wurde jedoch Berufung eingelegt, das Obergerichtsurteil ist noch ausstehend. XXV Anhang 5: Merkblatt Stadtpolizei Bern Merkblatt über das Verhalten auf dringlichen Dienstfahrten (Anhang 1 zu DB 8.12) Aussage Hohe Belastung und hohes Unfallrisiko Dringliche Dienstfahrten bergen für die übrigen Verkehrsteil- nehmenden aber auch für die Besatzungen selbst besondere Risiken. Fahrzeugbesatzungen von Dienstfahrzeugen auf dringlichen Dienstfahrten haben ein hohes Unfallrisiko. Erkenntnis / Konsequenz Aspekte die berücksichtigt werden müssen: - Rechtliche Aspekte - Strassen-, Verkehrs-, Wetter-/Sichtverhältnisse - Besonderheiten des Einsatzfahrzeuges - Fahrkompetenz (Ausbildung, Fahrtechnik) der Fahrzeugbesatzung - Fahrfähigkeit (Gesundheitszustand, Verfassung und Gefühlslage) der Fahrzeugbesatzung - Pers. Leistungsgrenzen, mentale Belastung - Ablenkung durch in- und externe Kommuni- kation - Einsatztaktik - Daraus resultierende Ablenkung auf die In- formationsverarbeitung Begriff Der Begriff ‚Dringlichkeit‘ ist eng auszulegen und die Verhältnismässigkeit unbedingt zu wahren, d.h. die in Kauf zu nehmende Gefährdung darf in keinem Missverhältnis zum Einsatzziel stehen. - Die Verantwortlichkeit liegt meistens bei den im Einsatz stehenden Mitarbeitenden selber. Mitfahrende unterstützen Fahrzeugführende bei der Wahrnehmung der besonderen Sorgfaltspflichten. - Es muss immer in Betracht gezogen werden, dass der Auftrag lautet, nicht nur schnell, sondern in erster Linie auch sicher ankommen. Verwendung Blaulicht und Wechselklanghorn dürfen nur auf dringlichen Dienstfahrten (Ernstfalleinsatz) verwendet werden. - Fahrten nach Einsätzen oder beso Einsatz- übungen gelten nicht als dringliche Dienst- fahrten. Verhalten und Fahrweise Nur durch den Betrieb beider Warnvorrichtungen kommen den Einsatzfahrzeugen ihre besonderen Vortrittsrechte zu. - Rechtzeitig einschalten - Grundsätzlich Blaulicht und Wechselklanghorn gemeinsam einschalten - Es muss die Gewissheit bestehen, dass die Warnvorrichtungen von den Verkehrsteil- nehmenden wahrgenommen werden. - Das Recht auf die Beanspruchung besonderer Vorrechte entfällt. XXVI Nachts - in der Zeit von 2200 bis 0500 - kann bei dringlichen Einsatzfahrten allein die Betätigung des Blaulichts angezeigt sein, solange ein rasches Vorankommen ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln möglich ist. Bei Verletzung von Verkehrsregeln durch Beanspruchung be- sonderer Vorrechte darf nur mit Straflosigkeit gerechnet wer- den, wenn alle Sorgfalt beachtet wurde, die den besonderen Verhältnissen entsprechend erforderlich war. - Wenn Anzeichen bestehen, dass Verkehrs- teilnehmende nicht oder falsch reagieren, darf das besondere Vortrittsrecht nicht beansprucht werden. - Bei mangelnder Gewissheit muss man sich allfälliger Konsequenzen bewusst sein. - Mitfahrende unterstützen Fahrzeugführende bei der Wahrnehmung der besonderen Sorgfaltspflichten. Auf dringlicher Einsatzfahrt darf gemäss Art. 100/4 SVG unge- straft von Verkehrsregeln und von den allgemeinen oder sig- nalisierten Höchstgeschwindigkeiten abgewichen werden; dies gilt jedoch nur im Rahmen der Verkehrssicherheit. Das persönliche Fahrkönnen darf nicht überschätzt und die physikalischen Grenzen – unabhängig aktiver und passiver Si- cherheits-Einrichtungen des Einsatzwagens – nicht unterschätzt werden. - Der Grundsatz von Art. 32/1 SVG, wonach die Geschwindigkeit den entsprechenden Umständen anzupassen ist, hat auch auf dringlichen Dienstfahrten seine Gültigkeit. - Der auftretende Stress kann die Leistungsfä- higkeit und somit die reaktive Handlungskom- petenz erheblich reduzieren. Das Befahren einer Verzweigung mit einer Lichtsignalanlage, die auf Rot steht, erfordert höchste Sorgfalt. Dies gilt auch bei Verzweigungen, bei denen andere Strassenbenützende den Vortritt geniessen. - Bei Einfahrt in Verzweigungen so langsam fahren, dass rechtzeitig angehalten werden kann, beschleunigen erst, wenn die Gewissheit besteht, dass die Verzweigung gefahrlos passiert werden kann. Wird ein Fahrzeug auf einer dringlichen Dienstfahrt in einen Unfall verwickelt, darf die Fahrt fortgesetzt werden, wenn die Hilfe an Verletzte und die Feststellung des Sachverhalts ge- währleistet sind. - Im Einzelfall muss nach den gegebenen Um- ständen (Schwere des Unfalls, Verfügbarkeit eines Einsatzfahrzeuges) und nach pflichtgemässem Ermessen entschieden werden, ob die Fahrt fortgesetzt werden darf. XXVII Erklärung der Verfasserin Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Kaiseraugst, 16. April 2007 ……………………………………... Carmen Hänggi

kontinuierlichen Rückgang – lange bevor die ersten Antibiotika Mitte der Vierziger Jahre des 20. Jahrhunderts

ZBJV_02_2013_Inhalt_(099_186).pdf 150 ● Forum Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht Von Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Universität Luzern 1. Einleitung: Selbstbestimmung im neuen Erwachsenenschutzrecht 2. Die Ausgangslage im Medizinrecht 3. Die neue Regelung der Patientenverfügung im Überblick 4. Exkurs: das Fallbeispiel Albert 5. Patientenverfügung und Handlungs- bzw. Urteilsfähigkeit 6. Patientenverfügung und Information 7. Bestimmtheitsgrundsatz und Auslegung der Patientenverfügung 8. Patientenverfügung und Antizipation 9. Patientenverfügung und Partizipation 10. Beweislast, Beweismass und die medizinische Praxis 11. Fazit 1. Einleitung: Selbstbestimmung im neuen Erwachsenenschutzrecht Im neuen Erwachsenenschutzrecht ist die Stärkung der Selbstbestim- mung und der eigenen Vorsorge erklärtes Ziel.1 Das Selbstbestimmungsrecht ist Ausfluss der verfassungsrechtlich in Art. 7 der Bundesverfassung veran- kerten Menschenwürde und insbesondere des Grundrechts auf körperliche und geistige Unversehrtheit nach Art. 10 Abs. 2 BV. Zur Aufwertung des Selbstbestimmungsrechts soll im neuen Recht beitragen, dass die Selbstbe- stimmung bei Eintreten der eigenen Urteilsunfähigkeit gestärkt wird. Mit der Stärkung des Autonomiegedankens soll zugleich das Subsidiaritätsprin- zip verwirklicht werden. 1 Anstatt vieler: Hotz, Zum Selbstbestimmungsrecht des Vorsorgenden de lege lata und de lege ferenda, ZKE 2011, 102; Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kin- desrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7001 ff., 7011 f. ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 150 04.02.13 15:54 151151 Dies sieht man beispielhaft an den neuen, flexiblen Beistandschaften «nach Mass». Staatliches Eingreifen soll, noch ausgeprägter als nach bishe- rigem Recht, subsidiär sein. Nach dem Subsidiaritätsprinzip dürfen Erwach- senenschutzmassnahmen nur dann angeordnet werden, wenn den negativen Folgen eines Schwächezustandes nicht anders begegnet werden kann. Dieser Grundsatz wird durch das neue Recht im Gesetz konkretisiert, indem das Erwachsenenschutzrecht selber einen Teil der eigenen Vorsorge regelt und die Vertretungsmöglichkeiten der Angehörigen ausdehnt. Nicht zu verkennen ist überdies, dass es dabei auch um eine Entlastung des Staates geht. Im Folgenden soll ein Einzelaspekt des neuen Rechts herausgegriffen werden, nämlich die Möglichkeit, mittels einer Patientenverfügung die Ein- willigung zu medizinischen Eingriffen zu erteilen bzw. diese zu verweigern. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als wissenschaftliche Aufarbei- tung der (bereits heute sehr umfangreichen) Literatur, sondern als «unferti- ger» und kritischer Denkanstoss. Er beruht auf einem Referat vor dem Ber- nischen Juristenverein am 19. November 2012, der Vortragsstil wurde weitgehend beibehalten.2 2. Die Ausgangslage im Medizinrecht Nach dem heutigen Stand von Lehre und Rechtsprechung kann als weitestgehend unbestritten gelten, dass ein ärztlicher Heileingriff auch bei Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Nach Art. 28 ZGB sind Persönlichkeitsverletzungen widerrechtlich, wenn kein Rechtfer- tigungsgrund vorliegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Patienten infrage kommt. Die gültige Einwilligung setzt allerdings einiges voraus: Der Patient muss aufgeklärt werden. Die Aufklärung umfasst nach Lehre und Rechtsprechung verschiedenste Aspekte, die im vorliegenden Rahmen nur verkürzt angesprochen werden können. Dazu gehört einmal die Diagnoseaufklärung, d. h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmo- mente. Sodann die Verlaufsaufklärung im Sinne einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsverlauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend gehört auch die Risikoaufklärung mit Bezug auf die im Zusam- menhang mit einer bestimmten Behandlung vorhandenen Risiken dazu. Für 2 Für wertvolle Hinweise zum Manuskript danke ich Prof. Dr. Dr. h.c. Heinz Hausheer, Bern, sowie Frau Dr. Bianka Dörr, Zürich/Luzern. Ausgangspunkt für die Beschäftigung mit dem Thema bildet das SNF-Projekt der Autorin im Rahmen des NFP 67 «Lebensende». Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 151 04.02.13 15:54 152152 die folgenden Gedanken scheint mir dabei ein Punkt besonders bedeutsam zu sein: Auf die Aufklärung kann nicht völlig verzichtet werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass im Bereich des Persönlichkeitsschutzes zu allgemein ge- haltene Einwilligungen unwirksam sind. Im Bereich des Arztrechts wird da- raus geschlossen, dass die gültige Einwilligung mindestens eine rudimentäre Information voraussetzt. Nach der h. L. ist eine minimale Aufklärung als per- sönlichkeitsrechtlicher Kern der Aufklärung im Lichte von Art. 27 ZGB un- verzichtbar.3 Ein Verzicht auf weiter gehende, über das Minimum hinausge- hende Aufklärung muss zudem klar geäussert werden. Die gültige Einwilligung zu einer medizinischen Behandlung setzt überdies Urteilsfähigkeit voraus. Dem Gesagten ist beizufügen, dass der Arzt sich «kritisch mit den Wünschen des Patienten auseinanderzusetzen und namentlich unaufgefordert zu unzweckmässigen Weisungen Stellung zu nehmen (hat). Gelangt er zur Einsicht, dass eine Weisung nicht sinnvoll ist oder die Heilung des Patienten sogar gefährdet, trifft ihn eine eigentliche Abmahnungspflicht.»4 Im Übrigen, und auch das ist für die nachfolgenden Überlegungen zentral, kann die Einwilligung zu einem medizinischen Eingriff nach schwei- zerischer Rechtsauffassung jederzeit widerrufen werden. Mit anderen Wor- ten ist eine Bindung für die Zukunft im Bereich medizinischer Behandlungs- entscheide unzulässig. Dies ergibt sich aus Art. 27 Abs. 2 ZGB und ist, soweit ersichtlich, völlig unbestritten. 3. Die neue Regelung der Patientenverfügung im Überblick Nach Art. 370 Abs. 1 ZGB kann eine urteilsfähige Person «in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmt oder nicht zustimmt». Im zweiten und dritten Absatz derselben Bestimmung wird die Möglichkeit der Bezeichnung einer Vertretungsperson eröffnet. Darauf soll im Folgenden nicht weiter ein- gegangen werden. Die Formvorschriften finden sich in Art. 371 ZGB. Danach ist die Patientenverfügung schriftlich zu errichten, zu datieren5 und zu unterzeich- 3 Anstatt vieler: Fellmann, Arzt und Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Arzt- recht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, 206. 4 Fellmann (a. a.O), 133; dies muss gleichermassen für die Anordnung einer nicht gebotenen wie für die Verweigerung einer sich aus medizinischer Sicht auf- drängenden Behandlung gelten. 5 Ob bei fehlender Datierung die Verfügung unwirksam wird, ist unklar; gross- zügig insofern etwa Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Zürich 2011, Rz. 271. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 152 04.02.13 15:54 153153 nen. Denkbar ist somit, dass die verfügende Person einen vorformulierten Text datiert und unterschreibt. Es erfolgt keine Kontrolle darüber, ob sie sich mit dem Inhalt der Verfügung in irgendeiner Weise auseinandergesetzt hat. Für den Widerruf der Patientenverfügung erklärt das Gesetz die Be- stimmungen über den Widerruf des Vorsorgeauftrages als sinngemäss an- wendbar. Konkret bedeutet dies, dass die Patientenverfügung jederzeit in der Form widerrufen werden kann, die für ihre Errichtung vorgesehen ist. Das heisst, der Widerruf hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen, ist zu datieren und zu unterzeichnen. Überdies kann die Verfügung auch durch Vernichtung der Urkunde widerrufen werden. Die Errichtung einer neuen Verfügung ersetzt die bisherige Verfügung, soweit nicht zweifellos eine blosse Ergänzung vorliegt. Dies bedeutet – und darauf ist später zurückzu- kommen –, dass eine Patientenverfügung nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht mündlich widerrufen werden kann6 und zudem ein bloss hypothetischer Wille an sich unbeachtlich ist.7 Die Gültigkeit der Verfügung ist zudem nicht befristet. Der Eintritt der Urteilsunfähigkeit ist gemäss Art. 372 Abs. 1 ZGB Suspensivbedingung für den Eintritt der Wirkungen der Patientenverfügung. Ist diese Bedingung erfüllt, so hat der behandelnde Arzt der Verfügung gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB zu entsprechen. Das neue schweizerische Er- wachsenenschutzrecht geht mit anderen Worten – anders als gewisse andere Rechtsordnungen – vom Grundsatz der Verbindlichkeit aus: Die Patienten- verfügung «gilt als tatsächlicher Wille der verfügenden Person – dieser ist im Zeitpunkt des Eingriffs seitens der behandelnden Ärzteschaft zwingend zu befolgen».8 Nur widerrechtliche Patientenverfügungen, beispielsweise die Anordnung einer direkten aktiven Sterbehilfe, sind unbeachtlich. Die Patientenverfügung ist überdies auch dann unverbindlich, wenn sie nach- weislich nicht aus freiem Willen errichtet wurde (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Entspricht der Arzt aus einem dieser Gründe der Patientenverfügung nicht, 6 Anders beispielsweise das deutsche Recht; vgl. dazu etwa Olzen/Schneider, Das Patientenverfügungsgesetz (PatVG) vom 1. 9. 2009 – eine erste Bilanz, MedR 2010, 745; kritisch zur Regelung in der Schweiz auch Stellungnahme 17/2011 «Patientenverfügung» der Nationalen Ethikkommission im Bereich Humanmedizin, Ziff. 3.3.2.2, S. 27. 7 Vorbehalten bleibt Art. 372 Abs. 2 ZGB, auf diese Norm ist sogleich einzu- gehen. 8 Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbeson- dere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachse- nenschutzrecht – insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, 65 ff., 104. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 153 04.02.13 15:54 154154 so hat er die Gründe dafür im Patientendossier zu dokumentieren (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Aus Art. 373 ZGB ergibt sich, dass für den Behandlungsentscheid betreffend eine urteilsunfähige Person kein Einbezug der Erwachsenen- schutzbehörde erforderlich ist. Die Behörde kommt nur dann ins Spiel, wenn eine dem Patienten nahestehende Person sie anruft, weil der Verfügung nicht entsprochen wird, die Interessen des urteilsunfähigen Patienten gefährdet sind oder die Patientenverfügung nicht auf freiem Willen beruht. Wichtig an dieser Norm: Grundsätzlich braucht es somit im Zusammenhang mit der Anwendung oder Nichtanwendung einer Patientenverfügung kein behördli- ches Mitwirken. Die Ärzteschaft entscheidet selber. Nur bei entsprechender Anzeige muss die Behörde gegebenenfalls tätig werden. 4. Exkurs: das Fallbeispiel Albert Zur Illustration der nachfolgenden Ausführungen sei hier ein kurzes Fallbeispiel eingeführt. Im Alter von 62 Jahren verfasst der verheiratete Albert eine Patien- tenverfügung. Hintergrund: Sein Vater, früher erfolgreicher Geschäftsmann, ist an Alzheimer erkrankt, und Albert findet dessen Leben «entwürdigend». Er weiss, dass er keine aktive Sterbehilfe verlangen kann, aber mindestens will er, dass für den Fall, dass er selber erkrankt, keinerlei lebensverlängernde Massnahmen irgendwelcher Art getroffen werden. Im Alter von 70 Jahren erleidet Albert einen Schlaganfall, von dem er sich in der Folge recht gut erholt. Als er 78 Jahre alt ist, stirbt seine Frau und Albert fällt für einige Zeit in eine Altersdepression, welche seine Urteils- fähigkeit beeinträchtigt. Als er sich – mittlerweile im Pflegeheim unterge- bracht – wieder «verliebt», steigt sein Lebensmut an. Doch dann setzt geis- tiger Zerfall ein, Albert verliert seine Urteilsfähigkeit mehr und mehr. Im Alltag ist er zwar stark verwirrt, wirkt aber insgesamt lebensfroh, zeigt gu- ten Appetit und nimmt an Angeboten des Pflegeheims teil. Dürfen ihm An- tibiotika verabreicht werden, als er im Alter von 82 Jahren lebensbedrohlich an einer Lungenentzündung erkrankt? Das durchaus nicht ganz unrealistische Beispiel wirft verschiedene Fragestellungen rund um die Patientenverfügung auf: Ab welchem Mo- ment gilt die Patientenverfügung? Darf – trotz Vorliegens einer Patienten- verfügung – auf den «mutmasslichen Willen» von Albert abgestellt werden, wenn sich dieser lebensfroh und munter zeigt? Was ist hier überhaupt der «mutmassliche Wille»? Der Wille, den Albert zuletzt vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit hatte? Und vor allem: Wo liegt die Schwelle der Urteils- Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 154 04.02.13 15:54 155155 fähigkeit? Lässt sich die Urteilsfähigkeit ähnlich messen wie eine Fieber- kurve (Abb. 1)? Abb. 1 5. Patientenverfügung und Handlungs- bzw. Urteilsfähigkeit 5.1 Urteilsfähigkeit als Schlüsselbegriff Das Schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht geht von einem Schwarz-Weiss-Schema aus: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevan- tes Verhalten ist die Handlungsfähigkeit entweder gegeben oder aber nicht. Da im Bereich der Patientenrechte Urteilsfähigkeit genügt,9 bedeutet dies, dass bei Vorliegen der Urteilsfähigkeit der Patientenwille zu befolgen ist. Dies gilt auch dann, wenn dieser unvernünftig erscheint oder den objektiven Interessen des Betroffenen zuwiderläuft. Nicht beachtlich sind zudem die Motive, die einer bestimmten Entscheidung des urteilsfähigen Patienten zu- grunde liegen, solange sich daraus nicht ausnahmsweise eine Urteilsun- fähigkeit ableiten lässt (etwa bei Wahnvorstellungen o.dgl.). Ist die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf eine bestimmte medizinische Entscheidung hingegen (gerade) nicht mehr vorhanden, so kann auf den aktuellen Patientenwillen nicht abgestellt werden und ist nach der neuen gesetzlichen Regelung nur noch die allenfalls vorhandene Patientenverfügung massgeblich. Die «Wil- lensäusserung» eines Urteilsunfähigen ist nichtig, weshalb Urteilsunfähige 9 Exemplarisch BGE 134 II 235. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 155 04.02.13 15:54 156156 «nicht über ihre Körperintegrität entscheiden können».10 So gesehen ist die Urteilsfähigkeit «der Schlüssel zu sämtlichen persönlichkeitsbezogenen Pa- tientenrechten und damit die Schwelle zwischen Selbstbestimmung und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten».11 Wie der somit alles entscheidende Begriff der Urteilsfähigkeit zu de- finieren ist, ist nun allerdings auch über hundert Jahre nach Verankerung dieses Begriffs in Art. 16 ZGB nicht zweifelsfrei erkennbar. Selbst wenn über dessen rechtlichen Gehalt Einigkeit bestünde, bestehen erhebliche Probleme in Bezug auf die effektive Klärung der Frage im Einzelfall. Zahlreiche jün- gere und jüngste Publikationen zum Thema belegen, wie schwierig die tat- sächliche Feststellung der Urteilsfähigkeit bzw. -unfähigkeit ist.12 Das Problem mit der Urteilsfähigkeit ist allerdings noch viel grund- legender: Es ist ungeklärt, wer die Definitionshoheit hat. Natürlich wir Ju- ristinnen und Juristen, ist man (zumal in der vorliegenden juristischen Zeit- schrift) versucht auszurufen. Schliesslich ist der Begriff im Zivilgesetzbuch verankert, und wenn es zum Streit kommt, hat ein Gericht darüber zu befin- den. Das Vorliegen der Urteilsfähigkeit ist also eine Rechtsfrage. Es ist aber nicht zu verkennen, dass die Ärzte mit ebenso grossem – wenn nicht grösse- rem – Selbstbewusstsein die Definitionshoheit für sich in Anspruch nehmen und uns Juristen und Juristinnen die Fähigkeit absprechen, die Urteilsfähig- keit in der Praxis konkret feststellen zu können. Im Übrigen sind es am Krankenbett, wie bereits dargelegt, die Medizinalpersonen, die entscheiden, ob sie den Patienten als urteilsfähig wahrnehmen und auf seine aktuelle Willensäusserung abstellen oder nicht. In der Literatur wird insofern aus- drücklich betont, dass nicht die Erwachsenenschutzbehörde, sondern die 10 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, FamPra 2011, 270 ff., 275 f. 11 Sprecher (Fn. 10), 276; der Begriff der «Fremdbestimmung» ist insofern dogmatisch nicht ganz korrekt, als juristisch betrachtet eben keine Fremdbestimmung vorliegt, wenn der Betroffene zur Bildung und/oder Äusserung eines eigenen, rechts- erheblichen Willens nicht (mehr) in der Lage ist. 12 Anstatt vieler siehe etwa Hausheer/Perrig-Chiello, Selbstbestimmung – auch eine Frage des Alters, ZBJV 2012, 773 ff.; vgl. ferner die Hinweise auf Studien von Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: International Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, 37 ff., 48, wonach die Urteils- fähigkeitsuntersuchung durch die behandelnden Ärzte Züge einer «self-fulfilling quality» aufweise. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 156 04.02.13 15:54 157157 behandelnde Ärzteschaft über die Urteilsfähigkeit und die Wirksamkeit der Patientenverfügung befinde.13 5.2 Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide Die Urteilsfähigkeit ist, wie soeben festgestellt, keine Sachverhalts-, sondern eine Rechtsfrage. Der «richtige» Standard für die Handlungsfähig- keit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide beinhaltet damit letztlich ein Werturteil. In den Worten einer englischsprachigen Kollegin: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered.»14 Dies führt mich zur nächsten Problematik: Welches ist in unserem Kontext von Behandlungsentscheiden und Patientenverfügung der «richtige» Mass- stab der Urteilsfähigkeit? Soweit ersichtlich ist in der Schweiz unbestritten, dass die Urteilsfähigkeit stets (nur) relativ ist: Zu fragen ist somit, ob die handelnde Person zu einem bestimmten Zeitpunkt (zeitliche Relativität) für ein konkretes, rechtlich relevantes Verhalten (sachliche Relativität) urteils- fähig war oder nicht.15 Ist nun die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungen gerade an einem sehr strengen Massstab zu messen, weil es um sehr komplexe und überdies sehr bedeutsame Entscheidungen geht – oder gerade umgekehrt an einem sehr tiefen Massstab, weil grundsätzlich niemand anders für mich soll entscheiden können? Genügt es also beispielsweise, wenn Albert in unse- rem Beispiel (oben, 4.) offensichtlich Lebenslust zeigt? Beide Grundhaltungen sind, so scheint mir, nicht optimal: Wenn die Schwelle hoch angesetzt wird (Abb. 2), entspricht dies zwar dem dogmatischen Konzept der Handlungs- fähigkeit gut.16 Der Gedanke der Selbstbestimmung scheint dann aber zurück- 13 So u. a. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 8), 103/4; ähnlich Meier/Lukic (Fn. 5), Rz. 273, die feststellen, dass auch die formelle Gültigkeit der Verfügung durch den Arzt (und nicht durch die Erwachsenenschutzbehörde) zu prüfen sei. 14 Donelly (Fn. 12), 47. 15 Siehe etwa Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012, Rz. 06.50 ff. Ohne Weiteres denkbar und gerade im fortgeschrittenen Alter nicht selten ist beispielsweise, dass eine Person Alltagsgeschäfte (noch) selbstständig erledigen kann, für Willenserklärungen grösse- rer Tragweite aber nicht (mehr) die nötige Einsichts- oder Willensbildungsfähigkeit hat. Bei gewissen geistigen Erkrankungen sind überdies «lichte Momente» möglich, oder aber die Urteilsfähigkeit ist zufolge einer medikamentösen Behandlung nur zeitweise gegeben. 16 Eine hohe Hürde der Urteilsfähigkeit ist sodann für die behandelnde Ärzte- schaft aus haftungsrechtlichen Überlegungen von Vorteil, siehe hinten, 10. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 157 04.02.13 15:54 158158 gedrängt zu werden – selbstbestimmtes Handeln ist dann nur noch für einen vergleichsweise kleineren Prozentsatz an schwerkranken Patienten möglich. Wird der Massstab aber zu tief angesetzt (Abb. 3), in letzter Konsequenz in der Nähe der blossen Äusserungsfähigkeit, so besteht die Gefahr, dass Äusse- rungen von Menschen befolgt werden, die eigentlich schutzbedürftig sind, die mit anderen Worten vor sich selbst geschützt werden müssten. Auch das ist ein wichtiges Ziel des Erwachsenenschutzrechtes, das, wie der Name sagt, eben Schutzrecht ist. Wenn der Gedanke der tiefen Eintrittsschwelle zu Ende ge- dacht wird, dann dürfte zudem der jugendliche depressive Selbstmörder nicht mehr gerettet werden – auch wenn die Psychiatrie längst erkannt hat, dass ein Grossteil der versuchten Suizide Hilfeschreie sind und die Geretteten dankbar für ihre Rettung. Persönlich neige ich in diesen Sachlagen im Zweifelsfall zum Schutz des Lebens – dies im Bewusstsein, dass es sich, wie eben dargelegt, um ein Werturteil handelt und andere Juristinnen und Juristen, Ärztinnen und Ärzte sowie Ethikerinnen und Ethiker das anders sehen mögen. Abb. 2 Abb. 3 Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 158 04.02.13 15:54 159159 5.3 Folgen der Urteilsunfähigkeit Geht man, wie eingangs dargelegt, davon aus, dass mit Bezug auf medizinische Behandlungen keine gültige Selbstverpflichtung für die nähere und fernere Zukunft möglich ist, dann ist immer der aktuelle Patientenwille massgeblich, nicht ein früherer Wille. Ist der Patient jedoch nicht mehr in der Lage, sich einen rechtlich bedeutsamen Willen zu bilden oder diesen auszudrücken, ist er also urteils- oder äusserungsunfähig, dann ist nach den allgemein anerkannten Handlungsfähigkeitsregeln der mutmassliche Wille dieses Patienten massgeblich. Entsprechend ist zu fragen, wie der Betroffene selber, wäre er urteilsfähig, heute entscheiden würde. Der mutmassliche Wille ist aufgrund der Umstände zu erschliessen. Glaubwürdige Aussagen von dem Betroffenen nahestehenden Personen haben zwar ein grosses Ge- wicht, diese Personen verfügen aber nicht über Vertretungsmacht. Liegen keine Indizien vor, aus denen auf den tatsächlichen Willen des Betroffenen geschlossen werden könnte, ist darauf abzustellen, was eine vernünftige Per- son anstelle des Betroffenen gewollt hätte, was darauf hinausläuft, dass nur Eingriffe zulässig sind, die objektiv im Interesse des Betroffenen liegen. So gesehen ist die grundsätzliche Verbindlichkeit der Patientenverfü- gung gemäss Art. 372 ZGB ein Fremdkörper in unserem Handlungsfähig- keits- und Persönlichkeitsschutzrecht. Verbindlichkeit für die Zukunft kann es mit Bezug auf die Ablehnung oder Einwilligung zu einer medizinischen Behandlung nicht geben. Wie ist also die Verbindlichkeitsanordnung dog- matisch zu interpretieren? Es gibt, so denke ich, zwei Möglichkeiten: – Der erste Erklärungsansatz, der vereinzelt in der Literatur17 vertreten wird, geht dahin, dass der in einer Patientenverfügung einmal geäus- serte Wille auf unbeschränkte Dauer im Sinne einer Fiktion als aktuel- ler Wille des Patienten zu verstehen ist. Nicht eine Vermutung, nicht ein Indiz, sondern eine Fiktion. Ein Abweichen von der Patientenver- fügung ist nur in zwei Sachlagen denkbar, nämlich einerseits dann, wenn der Nachweis erbracht wird, dass der Patient bei der Abfassung einem Willensmangel erlegen ist,18 oder andererseits, hier wird die Idee der Fiktion allerdings problematisch, wenn der Patient in noch urteilsfähigem Zustand seiner eigenen Verfügung widersprochen hat. Spätere Entwicklungen haben damit keinerlei Relevanz. Ich gebe zu, dass ich eine solche Fiktion wegen ihrer Folgen für die Freiheit des Patienten für gefährlich halte; darauf ist zurückzukommen. 17 Exemplarisch Wyss, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar Erwach- senenschutz, Basel 2012, N 9 zu Art. 372, m. w. H.; vgl. auch Botschaft (Fn. 1), 7033. 18 Dieser Nachweis zerstört die Fiktionsbasis, nämlich das Vorliegen einer gül- tig und damit willensmängelfrei unterzeichneten Patientenverfügung. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 159 04.02.13 15:54 160160 – Der zweite Erklärungsansatz geht dahin, die Patientenverfügung (nur, aber immerhin) als Ausdruck des mutmasslichen Willens zu verstehen, der nach dem beschriebenen schweizerischen Handlungsfähig- keitskonzept bei urteilsunfähigen Patienten einzig ausschlaggebend sein kann. Dann aber wäre die Verfügung nicht wirklich verbindlich, sondern hätte nur Indizwirkung. Aktuellere Äusserungen des Patien- ten, die Aussagen von Angehörigen und nahestehenden Personen und das, was der Patient noch – in juristisch nicht mehr entscheidender Weise – als natürlicher Wille mitteilen kann – all das stünde dann zwar nicht gerade auf der gleichen Ebene wie die Patientenverfügung, wäre aber doch von Relevanz.19 Für diesen Ansatz spricht einerseits die fehlende Bindungsmöglichkeit im Bereich der Einwilligung – ent- scheidend ist bei der Klärung des mutmasslichen Willens nämlich stets der aktuelle mutmassliche Wille. Zudem entspricht diese Interpreta- tion dem Wortlaut des Gesetzes besser, das eine Abweichung von der Verfügung erlaubt, wenn diese «nicht mehr dem mutmasslichen Wil- len der Patientin oder des Patienten entspricht».20 Im Folgenden ist zu erläutern, welche problematischen Implikationen die erstgenannte Variante, nämlich die eigentliche Verbindlichkeit der Pa- tientenverfügung im Sinne einer Fiktion, beinhaltet. 6. Patientenverfügung und Information In der medizinischen Literatur wird eindrücklich belegt, wie eine Fehlinformation von Patienten zu Behandlungsentscheiden führen kann, die bei korrekter Information und angemessenen Behandungsalternativen mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht getroffen worden wären. Borasio weist in diesem Zusammenhang u.a auf den Dokumentarfilm «Tod auf Verlangen» hin. Darin werden die letzten Lebenstage und die Euthanasie eines Patienten 19 Man mag dieses Konzept mit der verstärkten Beweiskraft öffentlicher Regis- ter und Urkunden (Art. 9 ZGB) vergleichen: Zwar erbringen diese grundsätzlich «vollen Beweis», der Beweis der Unrichtigkeit ist aber dennoch mit allen zulässigen Beweismitteln möglich. Übertragen auf die (allerdings weitaus einfacheren Formvor- schriften unterliegende und daher möglichweise ohne hinreichende Aufklärung er- folgte) Patientenverfügung würde dies bedeuten, dass sich der Arzt grundsätzlich auf die Patientenverfügung verlassen darf, aber eben nicht «blind», sondern dass er viel- mehr entgegenstehenden Indizien angemessen Rechnung tragen muss. 20 Art. 372 Abs. 2 ZGB; Kursivdruck hinzugefügt. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 160 04.02.13 15:54 161161 mit amyotropher Lateralsklerose (ALS) gezeigt. Der Patient litt an verschie- denen, behandelbaren aber nicht behandelten Symptomen, wie etwa Atemnot, Schmerzen, Angst und Depression. Durch zwei Ärzte wurde dem Patienten deutlich gemacht, dass er zufolge seiner Krankheit «qualvoll ersticken» werde. Dies führte letztlich zum Suizidwunsch des Betroffenen. Nur: Die eben erwähnte Verlaufsaufklärung war falsch, «über 90% der ALS-Patienten sterben friedlich, und die ersten Veröffentlichungen dazu waren zum Zeit- punkt des Films schon bekannt. Die Wahrscheinlichkeit eines ALS-Patien- ten, friedlich zu sterben, ist sogar größer als die der Allgemeinbevölkerung, und Ersticken kommt so gut wie nie vor.»21 Zwar hat dieses Beispiel zugegebenermassen mit der Patientenverfü- gung nicht direkt etwas zu tun, aber das Fallbeispiel illustriert das verbrei- tete Problem, dass Patienten oft gar nicht wissen, welche Behandlungen sie weshalb verweigern oder im Gegenteil gerade wünschen. Eine in den USA durchgeführte Studie22 kommt zum Schluss, dass – wohlverstanden nach einem Aufklärungsgespräch betreffend Patientenverfügungen – ein erhebli- cher Teil der Patienten Standardbehandlungen der Intensivmedizin wie künst- liche Beatmung oder kardiovaskuläre Reanimation völlig falsch einordneten (z. B. 70% anstatt 9–16% Chancen, nach einer kardiovaskulären Reanimation das Spital einigermassen wiederhergestellt verlassen zu können). Leider fehlt hier der Platz, um auf Details zur Studie näher einzugehen. Wichtig scheint mir aber die beunruhigende Erkenntnis, dass ein erheblicher Teil der Patien- tenverfügungen auf falschem oder mangelhaftem medizinischen Wissen be- ruhen dürfte – die Patienten würden, wenn man sie über die Implikationen ihrer Verfügung aufklären würde, diese in der vorliegenden Form u. U. nicht mehr wollen. Erlauben Sie mir, dazu eine weitere Studie23 zu zitieren. Hier wurden fast 300 Patienten dazu befragt, ob sie im Fall eines Herzstillstandes eine Wiederbelebung wünschen würden. 41% bejahten dies. Erst danach klärte der Arzt die Patienten darüber auf, wie unvorteilhaft aus statistischer Sicht ihre Chancen auf ein Überleben mit und ohne schwerer Behinderung stünden. Nach dieser Aufklärung fiel die Ja-Antwort-Rate von 41 auf 22%. Denkt man sich eine hypothetische Erkrankung mit einer Lebenserwartung von weniger als einem Jahr hinzu, so sinkt der Prozentsatz an Patienten, 21 Borasio, Über das Sterben, München 2011, 159, m. H. auf Neudert et al., The course oft he terminal phase in patients with amyotrophic lateral sclerosis, Jour- nal of Neurology, 248 (2001) 612 ff. 22 Fischer et al., Patient Knowledge and Physician Predictions of Treatment Preferences After Discussion of Advance Directives, Journal of General Internal Medicine, 1998, 447 ff. 23 Murphy et al., New England Journal of Medicine, 1994, 545 ff. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 161 04.02.13 15:54 162162 welche eine Reanimation wünschen, auf nur noch 5%. Welche Behandlung ein Patient will oder nicht, hängt damit entscheidend von der zur Verfügung gestellten Information ab.24 Im Medizinrecht gilt, wie einleitend beschrieben wurde, der Grund- satz, dass ein Entscheid betreffend eine bestimmte medizinische Behandlung nur gültig ist, wenn der Patient wenigstens in den Grundzügen über die Diagnose, die Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie über den Verlauf der Erkrankung ohne Behandlung informiert worden ist. Nach dem soeben über die Bedeutung der Information Gesagten ist diese Sichtweise offenkundig richtig. Im Zusammenhang mit der Patientenverfügung soll nun aber anderes gelten: Die Aufklärung des Patienten ist nicht Gültigkeitserfor- dernis der Patientenverfügung,25 sodass auch die Verfügung gültig (und ver- bindlich) sein soll, welche ohne jegliche Kenntnis der medizinischen Sach- verhalts und der Rechtslage unterzeichnet wurde. Wenn das Erfordernis einer wenigstens minimalen Aufklärung für eine aktuelle, auf eine ganz konkrete, unmittelbar wahrgenommene Erkrankung gilt – warum ist dann eine Pa- tientenverfügung auch möglich ohne jede Aufklärung, ohne konkreten Krankheitshorizont, ohne irgendeinen Beleg dafür, dass der Patient wusste, was er mit seiner Verfügung anordnet oder verweigert? Aber auch über die rechtlichen Implikationen einer Patientenverfü- gung dürften in der Schweiz derzeit nur wenige Menschen tatsächlich infor- miert sein. Wer weiss schon, dass bei Vorliegen einer Verfügung der urteils- unfähige Patient gar nicht mehr in den Behandlungsentscheid einbezogen werden muss? Oder dass auch nächste Angehörige kein Mitspracherecht haben und bei Vorliegen einer Patientenverfügung nicht in den Behandlungs- entscheid einbezogen werden müssen? Welcher Prozentsatz der Bevölkerung weiss, dass die einmal unterzeichnete Patientenverfügung nicht nur verbind- lich ist, sondern auch zeitlich unbefristet? Zugespitzt ausgedrückt: Die Patientenverfügung geht von der unrea- listischen Vorstellung des juristisch und medizinisch gebildeten, geistig völ- lig gesunden Menschen aus, der sich der Implikationen der Verfügung be- wusst ist. Welches Bevölkerungssegment hatte der Gesetzgeber hier wohl vor Augen – oder auch ein Teil der Literatur? Da wird beispielsweise darauf hingewiesen, dass der Patient in seiner Verfügung differenzierte Anordnun- gen über die Wirksamkeit der Verfügung sowie den Einbezug Dritter usw. 24 Borasio (Fn. 21), 61. 25 Botschaft (Fn. 1), 7033; demgegenüber gehen Meier/Lukic (Fn. 5), Rz. 282, mit Recht davon aus, dass die fehlende Information bzw. Aufklärung in letzter Kon- sequenz zur Unverbindlichkeit der Patientenverfügung führen kann. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 162 04.02.13 15:54 163163 festhalten könne, um den erläuterten Ungewissheiten Rechnung zu tragen.26 Auch wenn dies rechtlich zulässig sein mag: Solche Optionen stehen dem durchschnittlichen, rechtlich nicht beratenen Gesetzesadressaten letztlich faktisch gar nicht offen. Dies gilt umso mehr für den geschwächten, betagten, vielleicht von einer Krankheit existenziell verängstigten Patienten. Man könnte so weit gehen, zu fragen, ob die Idee der Patientenverfügung letztlich auf einem elitären Menschenbild basiert. So betrachtet erweist sich die feh- lende medizinische und rechtliche Beratungspflicht als grundlegender Man- gel der Patientenverfügung nach neuem Recht – auch wenn zuzugeben ist, dass eine Beratungspflicht ihrerseits gewichtige Nachteile (Kosten, Aufwand) mit sich brächte. 7. Bestimmtheitsgrundsatz und Auslegung der Patientenverfügung Friktionen mit den allgemeinen Grundsätzen des Persönlichkeits- und des Medizinrechts gibt es aber auch noch in weiterer Hinsicht. So ist eine Einwilligung in eine medizinische Behandlung immer nur mit Bezug auf eine hinreichend konkret umschriebene Behandlung zulässig. Damit ist der Grundsatz der Bestimmtheit der Einwilligung angesprochen, der sich eben- falls aus Art. 27 ZGB ergibt.27 Auch in der Literatur liest man immer wieder, die Patientenverfügung solle sich zu bestimmten Erkrankungen bzw. Behand- lungen äussern.28 Im Gesetzestext ist davon allerdings nicht die Rede. Ein Minimum an Bestimmtheit als Voraussetzung der Gültigkeit der Patienten- verfügung wird nicht verlangt. Die Bestimmtheit der Anordnung auf dem Wege der Auslegung in das neue Recht hineinzulesen, scheint mir proble- matisch zu sein, da der Gesetzestext dafür keinerlei Anhaltspunkte bietet. Überdies kursieren bereits heute zahlreiche offizielle bzw. halboffizielle Versionen von Patientenverfügungen, die alles andere als bestimmt sind. Exemplarisch dafür steht die bisherige, noch im Herbst 2012 im Internet zur Verfügung gestellte Patientenverfügung der FMH. Diese lautete wie folgt: «Wenn ich in einen Lebenszustand gerate, in welchem ich meine Urteils- und Entscheidungsfähigkeit unwiderruflich verloren habe, so will ich, dass 26 Exemplarisch Geth/Mona, Widersprüche bei der Regelung der Patientenver- fügung im neuen Erwachsenenschutzrecht: Verbindlichkeit, mutmasslicher Wille oder objektive Interessen? ZSR 2009 I 157 ff., 168. 27 Siehe etwa Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern, Zürich 2007, Rz. 807 ff. 28 Exemplarisch Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbe- stimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern, Zürich 2010, 161 und 204 ff. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 163 05.02.13 08:09 164164 man auf Massnahmen verzichtet, die nur noch eine Sterbens- und Leidens- verlängerung bedeuten würden. Mein Leben soll sich in Würde und Stille vollenden.»29 Eng mit dem Bestimmtheitsgrundsatz verbunden ist die Problematik der Auslegung der Patientenverfügung. Die neue gesetzliche Regelung liest sich so, als wäre eine Patientenverfügung nicht auslegungsbedürftig. Das ist selbstverständlich unrealistisch, hat doch die Rechtswissenschaft längst er- kannt, dass jede Willenserklärung auslegungsbedürftig ist. Das ist ein ganz wesentlicher Punkt: Auch bei der Patientenverfügung kann und darf es nicht auf den Wortlaut ankommen, und zwar noch viel weniger als beim Testament, weil die Patientenverfügung im Gegensatz zu letztwilligen Verfügungen in der Regel nicht individuell formuliert, sondern ab einer Vorlage unterzeich- net wird. Dies führt sogleich zur Frage, wie denn auszulegen ist: Gilt das Wil- lens- oder aber das Vertrauensprinzip? Schon dieser ganz grundlegende Punkt ist umstritten.30 Und was soll gelten, wenn die Anhaltspunkte in der Verfügung so dürftig sind, dass es kaum etwas auszulegen gibt? Zu denken ist etwa an die zitierte Verfügung der FMH? Da gibt es freilich nicht viel auszulegen. Die meisten Patientenverfügungen dürften überdies, wie eben erwähnt, auf vorformulierten Formularen beruhen, die sich in beliebigen Varianten u. a. im Internet beschaffen lassen. Vorformulierte Erklärungen bergen al- lerdings die Gefahr in sich, dass die Erklärung objektiv nicht das wiedergibt, was subjektiv gewollt ist. In den Formularen kann erheblich mehr enthalten sein, als der Unterzeichner in Erwägung gezogen hat. Problematisch ist zu- dem, dass sich der Patient – oder vielmehr: der meist noch gesunde Mensch, der eine Patientenverfügung errichten will – sich womöglich nicht ausführlich mit dieser auseinandersetzt, sondern diese ungeprüft unterzeichnet. In der Lehre liest man dazu etwa die Auffassung, wenn die Beweggründe für eine bestimmte Patientenverfügung nicht bekannt seien, dann lasse sich auch ein vom Wortlaut abweichender Wille des Patienten nicht feststellen, weshalb dann keine begründeten Zweifel an der Verfügung bestünden und diese – erst recht, sozusagen – zu befolgen sei.31 Je weniger also in der Patientenverfü- gung steht, desto verbindlicher und damit allenfalls auch «lebensgefährli- cher» – weil unberechenbarer – wird sie unter Umständen für den Betroffe- nen, der doch mit diesem Institut eigentlich gerade geschützt werden sollte. 29 Die Vorlage wurde mittlerweile durch eine ausführlichere Version ersetzt; die bisherige Verfügung ist aber unverändert oder in leicht abgewandelter Form immer noch über die Webseiten verschiedener Arztpraxen, Spitäler und Pflegeheime abrufbar. 30 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 8), 103. 31 Wyss (Fn. 17), N 27 zu Art. 372. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 164 05.02.13 08:10 165165 8. Patientenverfügung und Antizipation Nehmen wir nun einmal an, dass der Patient wohlinformiert ist, sowohl juristisch als auch medizinisch, und eine hinreichend konkrete Patientenver- fügung in seinem Sinne formuliert und niedergeschrieben hat. Auch dann noch scheinen mir gewisse Probleme fortzubestehen. Denn in ganz grund- sätzlicher Hinsicht beruht das Institut der Patientenverfügung auf der Fähig- keit zur Antizipation. Aber ist diese Annahme wirklich realistisch? Es ist bekannt, dass Patienten, sobald sie tatsächlich in der medizinischen Konsti- tution sind, die sie in ihrer Verfügung umschrieben haben, regelmässig ihr (u. U. stark eingeschränktes) Leben weitaus höher schätzen als sie antizipiert hatten – wer nicht mehr viel hat, tendiert dazu dieses Wenige höher zu be- werten, und das persönliche Erleben von Krankheit kann die Lebenspers- pektive unerwartet und nachhaltig verändern.32 Ein wesentliches Problem der Patientenverfügung besteht mit anderen Worten darin, dass ich mir im gesunden Zustand oder im Anfangsstadium einer Erkrankung nicht vorstellen kann, wie ich selber mich fühlen werde, wenn sich mein Gesundheitszustand wesentlich verschlechtert – und zwar selbst dann nicht, wenn sich meine Wertvorstellungen und meine Lebensein- stellung in der Zwischenzeit nicht verändert haben sollten (wovon auch nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann). Die Vorstellung, dass ich heute weiss, was ich morgen für mich als richtig ansehen werde, ist, so meine ich, schlicht unrealistisch. Exemplarisch für die Problematik der Antizipation ist ein Fall, der in verschiedenen medizinischen Fachzeitschriften33 geschildert wurde und der hier nur kurz umrissen werden kann: Eine junge Frau war durch einen Au- tounfall schwer verletzt worden, sie war im Anschluss an den Unfall nicht nur vollständig gelähmt, sondern auch schwer hirngeschädigt, sodass ihr Zustand von den Ärzten als knapp über einem Wachkoma beschrieben wur- de. Die Lebensqualität schien äusserst gering, ebenso die Chancen auf eine Heilung oder wenigstens eine substanzielle Verbesserung wichtiger Körper- funktionen. Dennoch signalisierte die junge Frau mehrfach und über Jahre hinweg ihren Wunsch, weiterhin durch künstliche Ernährung und intensive Betreuung am Leben erhalten zu werden – obschon sie kurze Zeit vor dem fatalen Unfall in ernsthaften Gesprächen erklärt hatte, sie würde auf keinen 32 Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009, 155, mit zahlreichen Hinweisen auf empirische Studien. 33 Siehe Mcmillan/Herbert, Case study, Neuropsychological assessment of a potentioal «euthanasia» case: a 5 year follow up, Brain Injury, 2000, vol. 14, no. 2, 197 ff., insbes. 202 f. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 165 14.02.13 07:51 166166 Fall künstlich ernährt werden wollen, sondern lieber sterben, falls sie eine schwere Hirnschädigung erleiden und in einen Zustand dauernder Abhän- gigkeit geraten sollte. Der Fall dieser Frau mag als einzigartig erscheinen. Naheliegender ist vielleicht, auf das früher beschriebene Beispiel von Albert zurückzukommen: Woher können wir wissen, ob ihm im Zustand der De- menz die Vorstellung, dass sein Verhalten peinlich sein könnte, überhaupt noch wichtig ist – und wichtiger als die aktuelle Lebensfreude, die er im Leben im Moment zum Ausdruck bringt? Im Zusammenhang mit Art. 27 Abs. 2 ZGB, dem Schutz der Persönlich- keit vor übermässiger oder zu persönlichkeitsnaher Bindung, wird die Fähigkeit des Einzelnen zur Antizipation bekanntlich schon für weitaus banalere Ent- scheidungen in Zweifel gezogen, so etwa für in die Zukunft wirkende Entschei- dungen über Persönlichkeitsrechte und wirtschaftliche Belange der Persönlich- keit.34 Wenn ich mich diesen Zweifeln des Schweizerischen Gesetzgebers hier anschliesse, ist mir bewusst, dass ich wiederum mit vielen Juristen und Ethikern nicht einig gehe. Daher scheint es mir an diesem Punkt meiner Ausführungen wichtig, zu betonen, dass es im vorliegenden Beitrag nicht darum geht, die Patientenverfügung als solche auszuschliessen oder einer vorsorglichen Anord- nung jeden Wert abzusprechen. Es ist die grundsätzliche Absolutheit der Ver- fügung und deren unbefristete Gültigkeit, die mich beunruhigt. Dazu kommt natürlich noch, dass der Patient gar nicht weiss und nicht antizipieren kann, welche medizinischen Möglichkeiten für seine konkrete medizinische Konstitution dannzumal, bei Eintritt der Urteilsunfähigkeit, bestehen werden, oder dass sich, um an ein früheres Beispiel anzuknüpfen, dank neuer Reanimationstechniken die Chancen einer vollständigen Rege- neration seit dem Unterzeichnen der Verfügung erheblich verbessert haben. Womöglich weiss der Betroffene nicht einmal im Zeitpunkt des Unterzeich- nens der Verfügung, dass ein medizinisches Vorgehen, das er vor Jahren mit Abscheu bei einem Bekannten gesehen hat, schon längst nicht mehr dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft entspricht. Wie sich diese Möglichkeiten, pflegerische Verbesserungen und die Forschung über Krank- heitsverläufe ganz allgemein weiterentwickeln, darüber wagt kaum ein Me- diziner zu spekulieren – umso heikler ist dies für den Nichtmediziner. Bei alledem ist in Erinnerung zu rufen, dass es hier nicht um die Antizipation eines Krankheitsverlaufs geht, der bereits begonnen hat. Viel- mehr geht es (auch) um Patientenverfügungen, die 5, 10, oder auch 20 Jahre alt sein können und in einem völlig anderen sozialen und medizinischen 34 Siehe etwa BGE 122 III 97 zum Verzicht auf familienrechtliche Unterhalts- beiträge, 128 III 428 zur Kündbarkeit langjähriger Darlehen, 138 III 322 zu einer übermässigen Vertragsstrafe gegen einen Profifussballer; die Beispiele liessen sich beliebig erweitern. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 166 04.02.13 15:54 167167 Umfeld unterzeichnet wurden. Natürlich lässt sich dem entgegenhalten, dass man die Verfügung jederzeit widerrufen kann. Der Widerruf bedarf aller- dings, wie dargelegt, der Einhaltung der gebührenden Form. Und: Der Be- troffene muss dannzumal noch urteilsfähig sein.35 Und: Er muss sich noch an die Verfügung erinnern. Hält man sich vor Augen, wie viele ältere Perso- nen nicht mehr wissen, dass sie vor Jahren ein Testament bestimmten Inhalts verfasst haben, so kommt rasch der Verdacht auf, dass es sich mit der Patientenverfügung (welche weniger strengen Formvorschriften unterliegt und deren Unterzeichnung daher womöglich weniger eindrücklich in Erin- nerung bleibt) ähnlich verhalten könnte. Dies führt uns zum Punkt, der mich am meisten beunruhigt: Die fak- tische Bindungswirkung der Patientenverfügung. Eine der grossen Errun- genschaften des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ist der nun schon mehr- fach erwähnte Art. 27 ZGB: Gemäss dieser Bestimmung kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Aus der genannten Norm wird insbesondere das jederzeitige Widerrrufsrecht mit Bezug auf medizinische Behandlungen abgeleitet. Konkret: Niemand kann sich dazu verpflichten, in der Zukunft eine bestimmte Behandlung vornehmen zu las- sen oder aber sich nicht behandeln zu lassen. Das gilt sogar für die aller- nächste Zukunft, weil man es im Zusammenhang mit medizinischen Be- handlungsentscheiden mit dem Kernbereich der Persönlichkeit zu tun hat, wo jegliche Bindungswirkung ausgeschlossen ist. Macht die Patientenverfü- gung den Unterzeichnenden nun aber nicht zum Gefangenen seiner selbst? Sobald er – im juristischen Sinn36 – nicht mehr urteilsfähig ist, kann er der einmal unterschriebenen Selbstverpflichtung nicht mehr entfliehen. Dies trifft etwa im Beispiel des alzheimerdementen Albert zu – und es würde auch bei der jungen hirnverletzten Frau gelten, von der vorne berichtet wurde. Einer derartigen Argumentation wird in der Medizinethik gelegentlich entgegengehalten,37 auch bei einer Alzheimererkrankung sei der Patient nicht 35 Dies ergibt sich nach wohl h. L. aus den allgemeinen Handlungsfähigkeitsre- geln; in Deutschland ist die Frage indessen umstritten: Nicht nur kann die Verfügung nach deutschem Recht auch mündlich oder durch nonverbales Verhalten widerrufen werden, es ist nach gewissen Autoren zum Zeitpunkt des Widerrufs keine Einwilli- gungsfähigkeit erforderlich; siehe dazu die Hinweise bei Olzen/Schneider (Fn. 6), 745, Anm. 8. 36 Zur Problematik der Bestimmung der Urteilsfähigkeit siehe vorne, 5. 37 Siehe u. a. Brauer, Patientenverfügung und Demenz im neuen Erwachsenen- schutzrecht aus Sicht der Ethik, ZKE 2011, 387 ff., 390; noch deutlicher die Stellung- nahme 17/2011 «Patientenverfügung» der Nationalen Ethikkommission im Bereich Humanmedizin, Ziff. 3.2.1, 18 f. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 167 05.02.13 08:10 168168 eine «andere Person», weshalb zurückliegende Verfügungen vollumfänglich zu respektieren seien. Ferner wird gesagt, dass es für den gesunden Menschen heute wichtig sei, definieren zu können, wann für ihn ein würdiges Leben nicht mehr vorliege. Dem soll hier gar nicht widersprochen werden. Aller- dings geht es vorliegend gar nicht um die Frage der personalen Identität. Denn meine Meinung dazu, was würdiges Leben und Sterben ist, darf ich jederzeit ändern – dieser Freiraum wird durch unsere Rechtsordnung38 zwin- gend geschützt. Und damit macht eine Patientenverfügung den Unterzeich- nenden eben doch zum Gefangenen seiner selbst, wenn er seinen aktuellen Willen entweder nicht mehr ausdrücken kann, wie dies bei der jungen hirn- verletzten Frau nach Auffassung einiger Ärzte zutraf, oder wenn Albert sein Leben als Alzheimerpatient in einem juristisch untechnischen Sinn «Freude bereitet», auch wenn er sich das zuvor niemals vorstellen konnte. Ob in solchen Sachlagen von der Patientenverfügung abgewichen wer- den kann, ist keineswegs gesichert. Denn es ist für einen Teil der Lehre mehr als fraglich, ob von der Patientenverfügung abweichende Äusserungen des mittlerweile urteilsunfähigen Patienten überhaupt beachtlich sind und be- gründete Zweifel an der Patientenverfügung erwecken können.39 Nach den üblichen Regeln des Handlungsfähigkeitsrechts trifft dies wohl nicht zu. Das heisst, ein mutmasslicher Wille kann die Patientenverfügung nur dann um- stossen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Betroffene noch im urteilsfähigen Zustand seine Meinung geändert hat. Dies dürfte selten der Fall bzw. nachweisbar sein. Ist eine Person – immer nach dem strengen Massstab, den das Handlungsfähigkeitsrecht an die Urteilsfähigkeit stellt40 – (knapp) nicht mehr urteilsfähig für komplexe medizinische Behand- lungsentscheide, so kann auch ein tatsächliches Verhalten, eine Äusserung eines «natürlichen Willens» die Patientenverfügung nicht umstossen. Das ist jedenfalls die Haltung der nationalen Ethikkommission,41 der aus meiner persönlichen Sicht bisher nicht energisch genug widersprochen wurde.42 Was bedeutet dies ganz konkret? In der Patientenverfügung können, wie wir dem Gesetzestext entnommen haben, sowohl bestimmte (oder, wie dargelegt, auch unbestimmte) Behandlungen angeordnet wie auch medizini- sche Massnahmen untersagt werden. Dies führt zur absurden Situation, dass der Arzt unter Umständen eine medizinische Behandlung vornehmen muss – gestützt auf die Patientenverfügung – gegen die sich der Patient faktisch 38 Eine mit Art. 27 ZGB vergleichbare Parallelbestimmung fehlt in den wohl meisten ausländischen Rechtsordnungen. 39 Exemplarisch Wyss (Fn. 17), N 25 zu Art. 372 ZGB. 40 Vorne, 5.2. 41 Vgl. die Stellungnahme (Fn. 37), Ziff. 3.3.3, S. 30. 42 Kritisch auch Hausheer/Perrig-Chiello (Fn. 12), 799 ff. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 168 04.02.13 15:54 169169 wehrt. Denn wenn der Patient nicht mehr urteilsfähig ist, dann ist sein na- türlicher Wille, der im Widerstand zum Ausdruck gelangt, eben kein recht- lich relevanter Wille, und es gilt das Verfügte. Der Patient also, der auf keinen Fall verdursten und verhungern wollte und deshalb angeordnet hat, man möge ihm gegebenenfalls künstlich Nahrung und Flüssigkeit zuführen, dessen Widerstand bleibt zwecklos – auch wenn die Anordnung auf der ir- rigen Annahme beruht, im Sterbeprozess leide man noch Hunger und Durst und wenn im konkreten Fall die Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr ein fried- liches Sterben behindert.43 Offen gestanden: vor diesem Punkt, vor einer «Zwangsbehandlung» also, habe ich am wenigsten Angst. Ich habe ein ge- wisses Vertrauen in die Ärzteschaft, die hier wohl ausnahmsweise von der Patientenverfügung abweichen werden. Aber man muss bedenken, dass der Arzt mindestens rechtfertigungspflichtig wird, wenn er in der Patientenver- fügung angeordnete Massnahmen unterlässt, und dass er schlimmstenfalls ein Haftungsrisiko eingeht. Darauf ist zurückzukommen. Der Patient, dessen Anordnungen nicht dem aktuellen Stand des medi- zinischen Wissens entsprechen, riskiert überdies, dass eine klar indizierte Behandlung unterlassen wird, weil sie nicht der Verfügung entspricht. Aber auch ohne eine Änderung der medizinischen Möglichkeiten nimmt der Ver- fasser einer Patientenverfügung in Kauf, dass diese dannzumal nicht mehr dem entspricht, was ihm – in geistig beeinträchtigtem Zustand – lieb und wich- tig ist. Dieser «natürliche Wille» mag rechtlich unbeachtlich sein, sodass dem Vorgehen der Medizinalpersonen, welche der Verfügung Folge leisten, aus rechtlicher Sicht nichts entgegenzuhalten ist. Der Betroffene empfindet ein Zuwiderhandeln nichtsdestotrotz aus subjektiver Sicht als Verletzung seiner Selbstbestimmung und seiner körperlichen Integrität, vielleicht auch als Ver- letzung seiner ohnehin schon durch die Krankheit beeinträchtigten Würde. 9. Patientenverfügung und Partizipation Erstaunlich ist vor diesem Hintergrund, dass ohne Patientenverfügung die urteilsunfähige, äusserungsfähige Person in die Entscheidfindung einbe- zogen werden muss. Dies ergib sich nach neuem Recht ausdrücklich aus Art. 377 Abs. 3 ZGB: «Soweit möglich wird auch die urteilsunfähige Person in die Entscheidfindung einbezogen.» Man spricht in der neueren Literatur44 insofern von Partizipationsrechten Urteilsunfähiger: Der Betroffene trägt nicht die Verantwortung für den Entscheid – dies kann er zufolge seiner 43 Dazu u. a. Borasio (Fn. 21), 107 ff. 44 Siehe etwa die schöne Übersicht bei Sprecher (Fn. 10), 270 ff., insbes. 282 ff. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 169 04.02.13 15:54 170170 Beeinträchtigung nicht – er wird aber in den Entscheidungsfindungsprozess soweit als möglich einbezogen, seine aktuellen Äusserungen sind somit von Bedeutung. Liegt hingegen eine Patientenverfügung vor, so ist von einem solchen Einbezug im Gesetz nicht die Rede. Aus Art. 377 Abs. 1 ZGB («Hat sich eine urteilsunfähige Person zur Behandlung nicht in einer Patientenverfügung geäussert, ...») ergibt sich vielmehr, dass der Einbezug des urteilsunfähigen Patienten bei Vorliegen einer Verfügung nicht vorgesehen ist. Die Patienten- verfügung gilt, so mindestens das Verständnis des neuen Gesetzes in der Literatur, von Gesetzes wegen als aktueller Ausdruck des Patientenwillens. Der Schwarz-weiss-Entscheid darüber, ob Urteilsfähigkeit vorliegt oder nicht,45 bestimmt also, ob die aktuelle Willensäusserung des Patienten gilt oder ob – grundsätzlich ohne Berücksichtigung des aktuellen «natürlichen Willens» des Betroffenen – die Verfügung Anwendung findet, die von Ge- setzes wegen als Ausdruck des wirklichen und aktuellen Willens der verfü- genden Person gilt.46 Dass der Entscheid über die vorhandene oder fehlende Urteilsfähigkeit durchaus heikel sein kann, wurde bereits vorgetragen und vereinfacht die Problematik keineswegs. Die Sichtweise der neuen gesetzlichen Regelung in der Schweiz ist keineswegs selbstverständlich. In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass auf europäischer Ebene «Patientenverfügungen, in denen medizinische Massnahmen zugestimmt bzw. diese abgelehnt werden, umstritten» sind.47 Im Übrigen bestimmt Art. 9 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin,48 das für die Schweiz am 1. 11. 2008 in Kraft getreten ist, dass beim äusserungsunfähigen Patienten früher geäus- serte Wünsche lediglich «zu berücksichtigen» sind. Der Grund für diese vorsichtige Formulierung liegt auf der Hand: Einerseits können sich die Um- stände, in denen sich der Betroffene befindet ändern, und andererseits ist die Medizin in stetiger Entwicklung, und diesen Änderungen muss nach Auffas- sung des Übereinkommens Rechnung getragen werden können.49 Ferner schreibt Art. 6 Abs. 3 der Konvention vor, dass eine einwilligungsunfähige Person «so weit wie möglich in das Einwilligungsverfahren einzubeziehen» ist. Dies gilt nach dem Wortlaut und der Systematik der Konvention auch 45 Vorne, 5.1. 46 So Wyss (Fn. 17), N 9 zu Art. 372, m. w. H. 47 Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl., 2012, N 4 zu Art. 372 ZGB. 48 SR 0.810.2. 49 Breitschmid/Kamp (Fn. 47), a. a. O.; für eine konventionskonforme Auslegung (welche allerdings angesichts des Gesetzeswortlauts nicht ohne Weiteres vertretbar ist) scheint sich die bundesrätliche Botschaft (Fn. 1), 7032, aussprechen zu wollen. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 170 04.02.13 15:54 171171 dann, wenn eine frühere Äusserung, also insbesondere eine Patientenverfü- gung, vorliegt. Von besonderer Bedeutung ist schliesslich der erste Satz von Art. 6 Abs. 3 der Konvention. Danach darf die medizinische Intervention bei einer urteilsunfähigen Person «nur mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters oder einer von der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Behörde, Person oder Stelle erfolgen». Wenn das revidierte ZGB also entgegen Art. 9 der Konvention das ausschliessliche Abstellen auf die Patientenverfügung erlaubt (und zwar nicht erst beim äusserungsunfähigen, sondern bereits beim urteilsunfähigen Pa- tienten), einen Einbezug des urteilsunfähigen Patienten entgegen Art. 6 Abs. 3 der Konvention nicht vorsieht und entgegen derselben Bestimmung schliesslich den Entscheid über die Beachtlichkeit der Verfügung und über die weitere Behandlung dem behandelnden Arzt überlässt, so stellt sich min- destens hier ernsthaft die Frage, ob die schweizerische Regelung nicht kon- ventionswidrig sei. 10. Beweislast, Beweismass und die medizinische Praxis Nun ist dies alles schon bedenklich genug. Allerdings wäre die Rege- lung von Art. 372 ZGB noch hinzunehmen bzw. «halb so schlimm», wenn man davon ausgehen könnte, dass in der Praxis einer Patientenverfügung tatsächlich nicht entsprochen wird, sobald der Arzt den Eindruck hat, sie sei unter einem Willensmangel – Irrtum über die medizinischen Gegebenheiten oder deren Fortentwicklung etwa – entstanden oder sie entspreche im Moment des Behandlungsentscheides nicht mehr dem mutmasslichen Willen des Pa- tienten. Von einer solchen flexibilisierten Handhabung der Verfügung ist allerdings, so ist zu befürchten, gerade nicht auszugehen. Denn aus der For- mulierung von Art. 372 Abs. 2 ZGB ergibt sich, dass einer Patientenverfü- gung grundsätzlich «entsprochen» werden muss. Die folgende Formulierung «wenn nicht…» gleicht Art. 16 ZGB, wo das Bundesgericht von einer ent- sprechenden gesetzlichen Vermutung ausgeht.50 Mit anderen Worten spricht nach Auffassung des Gesetzgebers eine Vermutung dafür, dass die Patien- tenverfügung gilt und zu beachten ist. Wer die Verfügung nicht beachten will, trägt daher die Beweislast dafür, dass sie gegen gesetzliche Vorschrif- ten verstösst oder dass Zweifel an der Freiwilligkeit der Unterzeichnung bestehen oder dass sie dem aktuellen Willen des Patienten nicht mehr ent- spricht. Der Arzt, welcher im Einzelfall von der Verfügung abweichen will, 50 BGer 5C.193/2004 E. 4.1; siehe dazu u. a. Aebi-Müller, succesio 2012, 16. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 171 04.02.13 15:54 172172 muss das Vorliegen der gesetzlich vorgesehenen Gründe überdies auch noch entsprechend dokumentieren. Spricht somit eine Vermutung für die Anwendbarkeit der Verfügung, so stellt sich die Frage, wie der Arzt, der davon abweichen will, einen ent- sprechenden Gegenbeweis führen kann. Wann liegt ein hinreichender Beweis dafür vor, dass der Patient mit seinen früheren Anordnungen nicht mehr einverstanden ist? Dies lässt sich ja kaum mehr feststellen (geschweige denn beweisen), wenn nicht bekannt ist, in welchem Zustand der Betroffene die Verfügung verfasst hat und wenn der Arzt nicht weiss, warum der Patient gerade dieses, nicht ein anderes Formular gewählt hat. Wenn der behandelnde Arzt (der den Patienten womöglich im urteilsfähigen Zustand nie gekannt hat) nicht zufälligerweise weiss, dass der an ALS leidende Patient panische Angst vor einem Erstickungstod hatte51 oder dass Albert seine Verfügung in einer depressiven Phase unterzeichnet hat,52 oder wenn die junge Frau nach ihrem Unfall mit Hirnschädigung zwar ihre Umgebung wahrnimmt, aber nicht mehr kommunizieren kann53 – in all diesen Sachlagen kann der Arzt einer allfälligen Patientenverfügung nichts entnehmen, was darauf hindeutet, dass das Leben des Patienten durch einen aus objektiver Sicht vernünftiger- weise gebotenen Behandlungsentscheid bewahrt werden sollte. Und selbst wenn der Arzt gewisse Indizien zu erkennen glaubt, welche die Verfügung infrage stellen: Bis der Gegenbeweis tatsächlich geführt ist, welcher die Ver- mutung umzustossen vermag, dürfte es mehr brauchen als blosse Indizien.54 Wenn wir die vorgestellte neue Regelung realistisch betrachten, dann ist es für den Arzt erheblich einfacher, auch einer zweifelhaften Patienten- verfügung unter zweifelhaften Umständen zu entsprechen – ihn trifft dann nämlich keine Beweis- und Rechtfertigungslast. Wer wird ihm schon hinter- her nachweisen können, dass er aus den genannten gesetzlichen Gründen die Patientenverfügung nicht hätte beachten dürfen? Oder: Wie lässt sich hinter- her aufzeigen, dass der mittlerweile unter Beachtung seiner Verfügung ver- storbene Patient (gerade) noch urteilsfähig gewesen ist und sich in einer Art geäussert hat, wie sie der Anordnung in der viele Jahre alten Verfügung gerade widerspricht? Kann man vom Arzt überhaupt verlangen, dass er zu prüfen vermag, ob die Patientenverfügung den nur in der juristischen Lite- ratur (nicht hingegen im Gesetz) genannten hohen Anforderungen an Be- stimmtheit und freie Willensbildung entspricht, ob der Patient ohne Druck 51 Siehe dazu das vorne geschilderte Beispiel, 6, bei Fn. 21. 52 Siehe das Beispiel vorne, 4. 53 Siehe das Beispiel vorne, 8, bei Fn. 33. 54 Dies selbst dann, wenn man (analog zur Testierfähigkeit; dazu Aebi-Müller, successio 2012, 16 f., m. w. H.) von einem herabgesetzten Beweismass der «überwie- genden Wahrscheinlichkeit» ausgeht. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 172 04.02.13 15:54 173173 entschieden hat (z. B. ohne Druck einer Sekte, einer Sterbehilfeorganisation usw.) und die Patientenverfügung auch nicht in einem wesentlichen Irrtum verfasst – oder eher: ausgedruckt und unterschrieben – wurde? Und grundlegender: Wann darf überhaupt von einem abweichenden «mutmasslichen Willen» des Patienten ausgegangen werden? Glaubt man der bundesrätlichen Botschaft,55 so ist dies dann der Fall, wenn der Patient spä- ter eine andere Meinung geäussert hat und die Verfügung «vor einiger Zeit errichtet» wurde (muss der Arzt also noch erforschen, ob der Patient später einen anderen Willen geäussert hat? Welche Mittel56 stehen ihm dafür zur Verfügung?) oder wenn seit der Errichtung der Verfügung neue, verbesserte Behandlungsmöglichkeiten für die eingetretene Krankheit entwickelt wur- den57 (genügt es somit nicht, dass der Patient von bereits bestehenden Be- handlungsmöglichkeiten unzureichende Kenntnis hatte?). Ist im Einzelfall die Urteilsunfähigkeit des Patienten zweifelhaft, so ist der Arzt auch aus haftungsrechtlichen Gründen besser beraten, der Ver- fügung Folge zu leisten. Die Einwilligung des urteilsfähigen Patienten ist nämlich, wie eingangs dargelegt, nur gültig, wenn die durch Lehre und Recht- sprechung herausgearbeiteten Konditionen erfüllt sind; namentlich hat der Arzt die rechtsgenügende Aufklärung nachzuweisen. Andernfalls trägt er auch bei kunstgerechtem Vorgehen das verbleibende Behandlungsrisiko, d. h., die ungenügende Aufklärung führt zu einer Art «Kausalhaftung».58 Demge- genüber muss der Arzt bei der Anwendung der Patientenverfügung nicht den Nachweis erbringen, dass der darin geäusserte Wille seinerzeit frei und auf- geklärt ist. Entsprechend besteht ein Anreiz, die Hürde der Urteilsfähigkeit hoch anzusetzen und im Zweifel von Urteilsunfähigkeit auszugehen, den Patienten also nicht mehr in den zu treffenden Behandlungsentscheid einzu- beziehen, sondern die Verfügung anzuwenden. Zu bedenken ist schliesslich ein Letztes: Wenn eine Patientenverfü- gung vorliegt, welche kostenintensive medizinische Massnahmen verbietet, dann wird kaum ein Arzt gegenüber dem Spital verantworten, diese Mass- nahme dennoch zu treffen, selbst wenn er erhebliche Zweifel daran hat, dass der Patient die Verfügung so wirklich (noch) will bzw. die Verfügung unter den nunmehr gegebenen Umständen überhaupt anwendbar ist. Dies vor allem dann, wenn die Kosten der Behandlung in der Fallpauschale nicht enthalten sind und somit die Spitalrechnung belasten. Oder ganz generell in Zeiten, in denen nur beschränkte finanzielle Ressourcen für die medizinische Versor- 55 Botschaft (Fn. 1), 7033. 56 Zeugenbefragung, Beizug von Dokumenten (Tagebücher, Briefe u. dgl.) usw. 57 Botschaft (Fn. 1), 7033. 58 Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 15), Rz. 12.60, m. H. auf BGE 108 II 59 E. 3. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 173 04.02.13 15:54 174174 gung zur Verfügung stehen, entsprechender Kostendruck besteht und andere Patienten beispielsweise auf dieselben Spenderorgane angewiesen sind. Kurz gesagt: Es ist davon auszugehen, dass die Patientenverfügung im Zweifelsfall angewandt wird, und zwar auch die ältere, die in völlig ge- sundem Zustand oder in einer ganz anderen Lebenssituation verfasste und die unkonkrete Patientenverfügung. Ein Teil der Literatur sieht dies freilich anders, beispielsweise Geth/Mona, die davon ausgehen, dass das medizi- nische Personal regelmässig auf das Institut des mutmasslichen Willens zu- rückgreifen und die Patientenverfügung zu einem blossen Indiz degradieren werde.59 Nach dem bisher Gesagten bleibt nur zu hoffen, dass sich diese Annahme in der Praxis als zutreffend erweisen wird. 11. Fazit Was schliesse ich aus all dem bisher Gesagten? 1. Letztlich spielt das Instrument der Patientenverfügung mit der Urangst des Menschen vor Kontrollverlust.60 Die beschriebene, äusserst weit- gehende Regelung der Patientenverfügung in der Schweiz ist auf den ersten Blick auf maximale Autonomie des Patienten ausgerichtet. Das Instrument will Selbstbestimmung gewährleisten, tut dies aber in einer Weise, die letztlich als Scheinautonomie bezeichnet werden muss. Mit dem Unterzeichnen einer Patientenverfügung meint der (künftige) Patient zwar, er habe selber über die künftige (Nicht-)Behandlung entscheiden können. Aber ein Entscheid, der ohne angemessene In- formation, ohne hinreichende Antizipation der späteren (medizini- schen, pflegerischen usw.) Behandlungssituation und persönliche Be- findlichkeit (im weitesten Sinn: inkl. Veränderungen im sozialen, familiären und medizinischen Umfeld, Veränderungen der religiösen Wertvorstellungen usw.) getroffen wird, kann kaum im eigentlichen Sinne als autonom bezeichnet werden – es fehlen für derartige antizi- pierte Anordnungen schlicht die nötigen Entscheidungsgrundlagen. Was bleibt, ist bestenfalls das «gute Gefühl» des Verfügenden, selber entscheiden zu können bzw. selber entschieden zu haben. Letztlich wird nur eine Fassade der Selbstbestimmung ermöglicht. 2. Die Patientenverfügung vermag das grundsätzliche Problem nicht zu lösen: Wir sind uns einig, dass im höchstpersönlichen Bereich der medizinischen Behandlung Fremdbestimmung grundsätzlich nicht 59 Geth/Mona (Fn. 26), 167 f. 60 Dazu Borasio (Fn. 21), 141 f. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 174 04.02.13 15:54 175175 erlaubt sein soll. Gleichzeitig ist aber der urteils- oder äusserungs- unfähige Patient nicht mehr zu Selbstbestimmung im Sinne einer juristisch ernst zu nehmenden, klaren, bestimmten, aufgeklärten Ein- willigung oder Ablehnung in der Lage. «Fremdbestimmung» im ei- gentlichen Sinne würde voraussetzen, dass der Betroffene noch selber bestimmen kann und dieser Wille übergangen wird. Trifft das aber wirklich zu bei Menschen, welche aktuell nicht mehr zur Selbstbe- stimmung fähig sind? Handlungsfähigkeitsrecht ist bekanntlich auch und vor allem Schutzrecht. Soll gewissermassen «blind», ohne Einbe- zug der betroffenen Person,61 einer Verfügung gefolgt werden, deren Entstehungsumstände, Geltungsbereich und unausgesprochene Bedin- gungen für die Gültigkeit unklar sind, dann wird der auch grundrecht- lich und durch internationale Vertragswerke garantierte staatliche Schutzauftrag62 nicht hinreichend wahrgenommen. 3. Das Instrument der Patientenverfügung vernachlässigt zudem, so mei- ne ich, das Spannungsfeld zwischen Autonomie und Fürsorge: Viele Patienten wollen nicht selber (alleine) entscheiden, sondern unterzeich- nen eine Patientenverfügung aus Angst vor Kontrollverlust. Dieser Kontrollverlust lässt sich aber nicht vermeiden – der Sterbeprozess ist an sich nur sehr beschränkt kontrollierbar.63 Sterben hat (auch wenn man das ungerne wahrhaben will) mit Loslassen zu tun, auch Loslas- sen von Kontrolle. Interessanterweise scheint die eben beschriebene Spannung teilweise ein Laienproblem zu sein. Nach einer deutschen Umfrage unter Tumorpatienten, gesunden Menschen, Pflegepersonal und Ärzten haben doppelt so viele Nichtmediziner eine Patientenver- fügung erstellt als medizinisches Personal.64 Die bestinformierten Personen scheinen somit gerade am wenigsten Angst vor Fürsorge bzw. Fremdbestimmung zu haben. 4. Mir scheint, dass die nun in der Schweiz Gesetz gewordene Regelung der Patientenverfügung nicht das Ergebnis einer intensiven Diskussion zwischen Wissenschaftlern unterschiedlicher Disziplinen ist, auch 61 Siehe dazu vorne, Ziff. 9. 62 Dazu etwa Coester-Waltjen, Reichweite und Grenzen der Patientenautono- mie von Jungen und Alten – Ein Vergleich, MedR 2012, 553. 63 Beispielhaft dazu Renz, Hinübergehen, Was beim Sterben geschieht – An- näherungen an letzte Wahrheiten unseres Lebens, Freiburg 2011, passim. 64 Vgl. Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung. Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Berlin 2010, 69, Anm. 238. Nach einer bedenkenswerten anderen Studie, ebenfalls aus Deutschland, hat mehr als die Hälfte der Befragten Angst, unter Zwang gesetzt zu werden, eine Patientenverfügung zu verfassen (a. a. O., 71 f., Anm. 254). Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 175 04.02.13 15:54 176176 nicht das Ergebnis eines fundierten Rechtsvergleichs, sondern letztlich geprägt ist von einem primär autonomiezentrierten Weltbild. Interes- santerweise finden sich allerdings in der autonomiezentrierten Litera- tur kaum fundierte Auseinandersetzungen mit dem schweizerischen Handlungsfähigkeitskonzept oder mit dem für die Patientenverfügung zentralen Begriff der Urteils(un)fähigkeit.65 Dessen Schwierigkeiten und Unwegbarkeiten werden nicht erfasst – ebenso wenig die Relati- vität der Urteilsfähigkeit. Wenn renommierte Ethiker beispielsweise geltend machen, wer in der Lage sei, einfache Einkäufe des täglichen Lebens vorzunehmen, der sei auch entscheidungsfähig in Bezug auf einen selbstbestimmten Suizid, dann zeugt dies von einer erschrecken- den Rechtsunkenntnis. Werden solche Autonomiekonzepte in der Ge- setzgebung berücksichtigt, so ist bei der anschliessenden Gesetzes- auslegung höchste Vorsicht geboten. Zudem ist festzustellen, dass ein autonomiezentriertes Modell zwar eine effektive Abwehr vor uner- wünschten Eingriffen fördern kann – mit Bezug auf die Absicherung tatsächlich sinnvoller Behandlungen ist es aber weitaus weniger effi- zient.66 Wie könnte vor diesem Hintergrund eine perfekte Lösung aussehen? Wenn es diese gäbe, so wäre ich mit Sicherheit nicht die Erste, die sie gefun- den hätte. Eine vollständige Auflösung der genannten Problemstellungen ist (und bleibt) unrealistisch. Einige Gedankenanstösse müssen an dieser Stelle daher genügen: Ein erster Ansatz könnte dahin gehen, in Analogie zu ausländischen Regeln die Bedingungen für eine gültige Patientenverfügung deutlich zu verschärfen: 1. Wenn wir davon ausgehen, dass eine Patientenverfügung aufgrund der üblichen Regeln des Handlungsfähigkeits- und des Medizinrechts ei- gentlich erst nach entsprechender Aufklärung über die medizinischen Grundlagen und die juristische Wirkung erfolgen sollte, so müssen wir zwangsläufig zum Schluss gelangen, dass die Formvorschriften zu lax sind. Für einen «informed consent» bräuchte es somit Aufklä- rung und Beratung. 2. Die Patientenverfügung müsste sodann hinreichend bestimmt sein – eben gerade nicht i. S. beispielsweise der bisherigen FMH-Verfügung.67 65 Ebenso für den englischsprachigen Raum Donelly (Fn. 12), 47. 66 Donelly (Fn. 12), 47; ausführlich zur ganzen Problematik Maclean, Auto- nomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge 2009. 67 Dazu vorne, 7., bei Fn. 29. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 176 04.02.13 15:54 177177 3. Die Problematik der Selbstbindung liesse sich abschwächen durch eine zeitliche Befristung der Verbindlichkeit – nach Ablauf der Zeitdauer (in der Literatur wurden u. a. zwei oder fünf Jahre vorgeschlagen), hätte die Verfügung nur noch Indizwirkung und nicht mehr die Wir- kung einer (in der Praxis fast unumstösslichen) Vermutung des aktuel- len Patientenwillens. 4. Anders als beim Vorsorgeauftrag – wo es im Wesentlichen um Ver- tretung und Vermögensverwaltung geht – und anders als beim Testa- ment – das nur die Verteilung des Vermögens nach dem Tod betrifft – verlangt das Gesetz bei der Patientenverfügung lediglich einfache Schriftlichkeit. Eigenhändigkeit wie beim Testament würde mögli- cherweise besser gewährleisten, dass sich der Patient über die Bedeu- tung der Verfügung vertiefte Gedanken gemacht hat, bevor er unter- schreibt. 5. Natürlich kann man – das kennen wir ja aus dem Erbrecht – auch einfach einen vorformulierten Text von Hand abschreiben. Und woher weiss dann der (um seine Aufgabe keineswegs zu beneidende) Arzt,68 der die Patientenverfügung auslegen muss, ob der Patient zufällig das Formular von Exit oder jenes von Pro Senectute gewählt hat? Sagt das etwas über die Werte des Betroffenen aus oder nur darüber, welche Organisation es geschafft hat, die Marker bei Google geschickter zu setzen? Daher ist zu empfehlen, in der Verfügung auch über Beweg- gründe, Anlass, Motive Auskunft zu geben. Vielleicht wissen wir dann, dass unser Lehrbeispiel Albert sich eigentlich nur einsam gefühlt hat – und seine Verfügung ist im Zustand frischer «Verliebtheit» trotz Alzheimerdemenz nicht mehr gleichermassen wirksam. 6. Schliesslich müsste der Biomedizin-Konvention69 insofern Rechnung getragen werden, als die Entscheidung über die Wirksamkeit der Pa- tientenverfügung und die Behandlung nicht alleine dem behandelnden Arzt überbürdet wird, sondern mindestens dann, wenn die Verfügung mit der aus objektiver Sicht vernünftigerweise gebotenen Behandlung nicht in Einklang steht, der Entscheid einer Behörde erforderlich ist. Auch die unter optimalen Rahmenbedingungen verfasste Patienten- verfügung kann allerdings das Problem der fehlenden Antizipation künftiger Entwicklungen nicht beheben. Weil es im Bereich des Medizinrechts keine zulässige Selbstverpflichtung für die Zukunft gibt, muss der aktuelle Wille 68 Nicht von ungefähr sieht die deutsche Regelung zwingend die Beteiligung eines gesetzlichen Vertreters vor, während dem Arzt keine Zuständigkeit für die Willensermittlung des Patienten zukommt; Olzen/Schneider (Fn. 6), 746. 69 Dazu vorne, Ziff. 9. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 177 04.02.13 15:54 178178 immer entscheidend sein. Dieser kann auch beim äusserungs- und selbstbe- stimmungsunfähigen Patienten von der Patientenverfügung abweichen. Der soeben vorgestellte Lösungsansatz, nämlich eine deutliche Verschärfung der «Spielregeln» für die Patientenverfügung, löst somit die vorgetragenen An- liegen nicht vollständig. Man wird daher nicht umhin kommen anzuerkennen, dass der möglicherweise in einer «Schönwetterphase» geäusserte Wille trotz der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht mit der Erklärung einer urteils- fähigen Person in der konkreten, u. U. existenzbedrohenden Situation gleich- gesetzt werden kann. Die Verbindlichkeit der Patientenverfügung kann kei- ne Absolute sein. Es lässt sich daher nicht vermeiden, die Patientenverfügung unter Berücksichtigung des mutmasslichen Willens dieser Person mit einer «gewissen respektvollen, individualisierten Relativität»70 zu betrachten. Da- mit löst man sich freilich ein klein wenig von der Autonomie – oder je nach Sichtweise, wie es ein englischer Kollege formuliert hat, von der Tyrannei der Autonomie.71 70 Breitschmid/Kamp (Fn. 47), N 4 zu Art. 372 ZGB. 71 So Foster (Fn. 32). Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 178 04.02.13 15:54

am 20. April 2021 ein Entscheid, bevor der Schriftenwechsel im von der F. angestossenen Beschwerdeverfahren

aus seiner Tasche einen Zettel, bevor er seine Ansprache hielt. Auch Sir Anthony ent- nahm aus seiner

Sonderveranstaltung Faculty of Humanities and Social Sciences Department of Political Science DUAL MASTER’S DEGREE IN POLITICAL SCIENCE COURSE OFFERING – FALL SEMESTER 2020 INFORMATION Course Offering 2 The Department of Political Science Department Department of Political Science Address Frohburgstrasse 3 P.O. Box 4466, 6002 Lucerne E-Mail polsem@unilu.ch Website www.unilu.ch/polsem Phone 041 229 55 91 Fax 041 229 50 01 Administration Susanne Lindner, MA 3.B04 susanne.lindner@unilu.ch 041 229 55 91 Dual Master’s Degree Samuel Huber, MA 3.A53 (Mo/We), 3.B10 (Fr) Programme Coordinator samuel.huber@unilu.ch Professors Prof. Dr. Joachim Blatter 3.B16 joachim.blatter@unilu.ch 041 229 55 92 Full Professor of Political Science (Chair of Political Theory) Head of Department Director of the Dual Master’s Degree Programme Prof. Dr. Alexander H. Trechsel 3.B12 alexander.trechsel@unilu.ch 041 229 55 90 Full Professor of Political Science (Chair of Political Communication) Prof. Dr. Lena Maria Schaffer 3.B10 lena.schaffer@unilu.ch 041 229 55 95 Assistant-Professor of Political Science and Inter- and Transnational Relations Prof. Dr. Andreas Balthasar andreas.balthasar@unilu.ch 041 226 04 26 Titular Professor of Political Science, Swiss Politics and Policy Evaluation Prof. Dr. Alrik Thiem 3.A29 alrik.thiem@unilu.ch 041 229 55 97 SNSF-sponsored Professor of Political Science and Methods of Political Science mailto:polsem@unilu.ch http://www.unilu.ch/polsem mailto:susanne.lindner@unilu.ch mailto:samuel.huber@unilu.ch mailto:joachim.blatter@unilu.ch mailto:alexander.trechsel@unilu.ch mailto:lena.schaffer@unilu.ch mailto:andreas.balthasar@unilu.ch mailto:alrik.thiem@unilu.ch 3 Semester Dates Fall semester 2020 Courses take place from Monday, September 14th to Friday, December 18th 2020 There are no courses taking place on the following dates: Friday, October 2nd St. Leodegar Thursday, November 5th Dies Academicus Tuesday, December 8th Immaculate Conception 4 Welcome! The Department of Political Science gladly welcomes you to the Fall Semester 2020. This course catalogue provides you with an overview of the course offering of our department. In teaching and research, we focus on fields like party politics and European integration, citizenship and democracy, domestic support of international cooperation, policy diffusion and policy evaluation. Normative and positive theories are introduced and applied. A broad spectrum of methods are taught and applied, not only quantitative methods (advanced statistics) and qualitative methods (diverse case study designs), but also configurational methods (see the Lucerne cluster for configurational methods). Please find our course offering, which we hope you will find interesting, on the pages that follow. This course catalogue also serves to further inform you about your study programme as Dual Degree Political Science students in Lucerne and at Carleton University. Please find the relevant information on the structure of this study programme on the next few pages. We are very much looking forward to meeting you in our courses! The Department of Political Science (May 2019) https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/department-of-political-science/research/lucerne-cluster-for-configurational-methods-luccs/ 5 Study programme Semesters Period University Dates Curricular items ECTS credits Fall Lucerne Mid-September – end of December 2 MAS incl. MAS paper Free choice of courses 26 Spring & summer Carleton Beginning of January – Mid-August 3 courses (incl. research paper) 36 Fall Lucerne Mid-September – end of January 1 MAS incl. MAS paper Colloquium Free choice of courses 18 Spring & summer Lucerne & Carleton Mid-February – end of August Master thesis incl. defence 40 Total 120 MAS: Master seminar Share of ECTS The Dual Master’s Degree programme consists of three parts: 1. Courses attended at the home university (first and third Swiss semester, 44 ECTS), 2. Courses attended at the host university (second Swiss semester, 36 ECTS), 3. Master’s thesis and defence (40 ECTS). Musterstudienplan MA Dual Degree Politikwissenschaft gültig für Studierende mit Heimuniversität Luzern Studienbeginn ab HS 2018 Studienanforderung Beschreibung Credits 120 Luzern Masterseminar aus dem englischsprachigen Masterlehrangebot des politikwissenschaftlichen Seminars 4 Masterseminar 4 Masterseminar 4 Masterseminararbeit in englischer Sprache zu verfassen 6 Masterseminararbeit 6 Masterseminararbeit 6 Weitere Studienleistungen inkl. Sozialkompetenz (2-4 Cr) aus dem gesamten Masterlehrangebot des politikwissenschaftlichen Seminars 12 Kolloquium politikwissenschaftliches Kolloquium für Abschlussarbeiten; Präsentation: Vorhaben der MA-Arbeit 2 Carleton Course incl. reserach paper 12 Course incl. reserach paper 12 Course incl. reserach paper 12 Masterverfahren Luzern & Carleton MA-Arbeit in englischer Sprache zu verfassen 30 Luzern & Carleton MA-Prüfung mündliche Verteidigung der Masterarbeit in englischer Sprache 10 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung zum Dual-Degree-Masterstudiengang «Master of Arts in Politikwissenschaft» und ist gültig für Studierende mit Heimuniversität Luzern. Download unter: www.unilu.ch/ksfreglemente http://www.unilu.ch/ksfreglemente 7 Our Course Offering in Fall 2020 / Unser Kursangebot im HS 20 For a more detailed and up to date electronic version of our course offering visit: https://vv.unilu.ch/stg/ma_ddpolitics/sem=HS20 Format Lecturers and Titles Dates MSE De Angelis/Trechsel: Research Design in Quantitative Perspective Mo, 14.15-16.00 MSE Clemm von Hohenberg: Experiments in Political Behavior and Public Opinion See electronic catalogue MSE Junk: Research Designs and Methods in Qualitative Studies I We, 12.30-16.00 MSE Dreikhausen: Sovereignty and Intervention in International Affairs See electronic catalogue MSE Arrighi: Territory, Ethnicity and Political Conflict in Europe See electronic catalogue MSE Michel: The Politics of the Welfare State Mo, 12.15-14.00 MSE Bochsler: Frontiers of Public Opinion and Political Behaviour in Elections and Direct Democracy See electronic catalogue KVL Schaffer: Einführung in die Internationalen Beziehungen We, 10.15-12.00 KVL Rieder: Policy-Analyse in Zeiten des Klimawandels Tue, 08.15-10.00 KVL Schulz: Einführung in die Demokratietheorien Mo, 16.15-18.00 KVL Trechsel: Political Behaviour and Communication Tue, 10.15-12.00 HS Thiem: The Dark Side of Science We, 08.15-10.00 HS Poguntke: Ausgrenzen oder Inkludieren? Wie Mainstreamparteien mit Populisten umgehen (sollen) See electronic catalogue HS el-Wakil: Democratic Innovation Fr, 10.15-14.00 HS Krauser: The Political Economy of Development and Aid See electronic catalogue HS Balthasar: Wann ist Politik gut? Theorie und Praxis der Politik- evaluation Mo, 10.15-12.00 HS Spindler: Der Syrien-Konflikt: Multiperspektivität als Herausforderung für die Bearbeitung komplexer Konflikte Fr, 10.15-14.00 HS Van Ditmars: Introduction to Political Sociology. Understanding social and political conflicts We, 14.15-16.00 HS Plappert: Internationale Sicherheitspolitik Tue, 12.15-14.00 HS Scherz: Demokratiedefizit, Eurokrise und Brexit? Die Zukunft der Europäischen (Des)Integration aus Normativer Sicht See electronic catalogue KOL Trechsel: Kolloquium BA- und MA-Abschlussarbeiten Tue, 18.15-20.00 Legend MSE: Masterseminar; HS: Hauptseminar; KVL:Kolloquialvorlesung; KOL: Kolloquium https://vv.unilu.ch/stg/ma_ddpolitics/sem=HS20 8 Master seminars in English / Masterseminare Englisch Research design in quantitative perspective Lecturer: Dr. Andrea De Angelis Prof. Dr. Alexander H. Trechsel Format: Masterseminar Dates: Weekly Mo., 14:15 - 16:00, first session 14.09.2020 FRO, HS 13 Course description: The clear majority of contemporary social science’s contributions relies on quantitative research. However, quantitative methods can be hard to understand for students lacking a strong background in mathematics. Motivated by these simple facts, this seminar serves two main goals: first, allowing students to autonomously update their substantive knowledge by making quantitative research accessible. Second, enabling them to elaborate the best design to serve their own research tasks. To fulfill these goals, the seminar will first delineate the fundamental elements of scientific inquiry in the social sciences. Having defined the essential concepts involving scientific inquiry, the students are guided through some of the most fundamental social science methods: the comparative, the statistical, and the experimental method. Finally, the seminar will also train students to deal with applied research, by providing basic statistical skills, such as: producing descriptive statistics, reading regression tables, interpreting statistical tests, and converting hypotheses into an appropriate regression model. Students will learn to identify their inferential goals, and to elaborate an appropriate and theory-driven research design. Students are encouraged to think critically, to detect and to understand the strengths and limitations of specific quantitative analyses. Course language: English ECTS: 4 Cr Contakt: andrea.deangelis@unilu.ch and alexander.trechsel@unilu.ch Readings: Online Platform OLAT - Box-Steffensmeier, J. M, Brady, H. E., and D. Collier, ed. (2008). The Oxford Handbook of Political Methodology. Oxford: Oxford University Press. - Imai, K. (2017). Quantitative Social Science: An Introduction. Princeton: Princeton University Press. - Kellestedt, P. M., and Whitten, G.D. (2013). The Fundamentals of Political Science Research. Second Edition. Cambridge: Cambridge University Press. - King, G.,Keohane, R.O., and S. Verba (1994). Designing Social Inquiry. Princeton: Princeton University Press. Experiments in Political Behavior and Public Opinion Lecturer: Bernhard Clemm von Hohenberg, PhD Format: Masterseminar Introductory session: We., 16.09.2020, 12:15 - 14:00 FRO, Intern Session 1: Fr., 23.10.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B02 Session 2: Sa., 24.10.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 4.B02 Session 3: Fr., 20.11.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B01 Session 4: Sa., 21.11.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 4.B01 Course description: In this seminar, students will learn about the logic of experimental research and get to know key contributions of experiments to political science. In terms of methods, the seminar will start with a history of experiments in the social sciences, and then discuss benefits and shortcomings of experiments. Further, the seminar will cover a large range of topics, including media effects, campaigning and turnout, attitude change and political knowledge Course language: English ECTS: 4 Cr Readings: Online-Platform OLAT 9 Research Designs and Methods in Qualitative Studies I Lecturer: Dr. Julian Junk Format: Masterseminar Dates: Bi-weekly We., 12:30 - 16:00, first session 23.09.2020 FRO, 3.B57 Course Description: This seminar enables students to design and conduct their own empirical research projects. It provides the necessary foundations and facilitating conditions for writing a method paper (Methodenseminararbeit), an empirical paper (Masterseminararbeit) or the master thesis (Masterarbeit). It introduces into the basic ingredients of a research design, discusses core methods of qualitative studies (namely variants of case study design and variants of textual analyses), and guides students step by step through the development of a research paper. To that end, the lecturers will provide helpful advice for each step of a research process, including: - formulating a precise and focused research question, - scrutinizing the state of the art in order to deduce hypotheses or other expectations, - describing the applied method as tool for a systematic approach towards the empirical material, - justifying the selection and definition of cases or empirical material - collecting/generating and analyzing/interpreting data, and - answering the research question and reflecting on the wider implications of the findings. In the Fall term, the lecturers will provide core insights on these issues based on text books and their own experiences. The students will discuss published articles that apply these research designs and methods. Furthermore, they will sketch research questions for both families of qualitative research. In addition, they will formulate an abstract in which they develop the research design of their own individual project. At the beginning of the Spring term, the students present and discuss the research designs of their individual research projects. At the end of the Spring term, they present their finalized research projects. In the Spring term, the course takes place as a block course with a block at the beginning and a block at the end of the semester. The students will receive 4 ECTS for the successful participation in the first part of the course in the Fall semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring term. It is possible, albeit not recommended, to participate only in the Fall term. The seminar is a crucial building block for all students who plan to finish their study program with an empirical master thesis based on qualitative methods. Course language: Englisch ECTS: The students will receive 4 credits for the successful participation in the first part of the course in the Fall Semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring Semester. Contact: julian.junk@doz.unilu.ch Readings: The literature is to be found on OLAT (Online platform). - Blatter, J., M. Haverland und M. van Hulst (2016): Introduction. In: Blatter, J., M. Haverland und M. van Hulst (eds.): Qualitative Research in Political Science. Volume I, Los Angeles et al.: SAGE - Blatter, J./M. Haverland (2014): Designing Case Studies. Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave. - Blatter, J./P. Langer/C. Wagemann (2017): Qualitative Methoden in der Politikwissenschaft. Wiesbaden: VS Verlag 10 Sovereignty and Intervention in International Affairs Lecturer: Viola Fee Dreikhausen, MSc Format: Masterseminar Introductory session: We., 16.09.2020, 12:15 - 14:00 FRO, Intern Session 1: Fr., 23.10.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B47 Session 2: Sa., 24.10.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 3.B01 Session 3: Fr., 13.11.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B01 Session 4: Sa., 14.11.2020, 08:15 - 15:30 FRO, 3.B01 Course description: The juxtaposition of intervention and state sovereignty presents a recurring, and increasingly significant, theme in International Relations. This seminar surveys the theory and practice of sovereignty and intervention in contemporary world politics. It commences with an examination of the historical, conceptual and normative aspects of sovereignty and statehood in international affairs. In so doing, the course places a particular focus on the objectives, means, and ends of intervention and the multiple ways in which this relates to ideas of security, justice, and stability. In building on this conceptual basis, the second half of the seminar considers a number of critical cases that allow students to examine the circumstances and implications of intervention and sovereignty in a real-world setting. Course language: English ECTS: 4 Cr Contact: viola.dreikhausen@doz.unilu.ch Readings: Online Platform OLAT Territory, ethnicity and political conflict in Europe Lecturer: Dr. Jean-Thomas Arrighi de Casanova Format: Masterseminar Dates: Tue, 15.09.2020, 12:00 - 13:00 (Introductory session) Fr, 30.10.2020, 09:15 - 17:00, 4.B01 Sa, 31.10.2020, 09:15 - 15:30, 4.B01 Fr, 04.12.2020, 09:15 - 17:00, 4.B54 Sa, 05.12.2020, 09:15 - 15:30 Course Description : From the decision of the British people to leave the European Union to the Russian annexation of Crimea or Catalonia’s attempt to secede from Spain, the past decade has been marked by the resurgence of ethno-territorial conflicts spanning the European continent from East to West. In this course, we will explore the relationship between territory and ethnicity and how it produces various forms of political conflicts in a broad comparative perspective. Through case studies dragged from all corners of the continent, participants will be exposed to comparative research methods, and be encouraged to use them for their own research purposes. Course Language: English ECTS: 4 Cr Contact: jean-thomas.arrighi@unine.ch Readings: Online-Platform OLAT - Arrighi, J. T., & Stjepanovic, D. (2019). Migrating Borders: Territorial Rescaling and Citizenship Realignment in Europe. Routledge. - Brubaker, R. (1995). National minorities, nationalizing states, and external national homelands in the new Europe. Daedalus, 107-132. - Gamlen, A. (2019). Human geopolitics: States, emigrants, and the rise of diaspora institutions. Oxford University Press. - Keating, M. (2004). European integration and the nationalities question. Politics & Society, 32(3), 367-388. - Krasniqi, G. (2019). Contested states as liminal spaces of citizenship: Comparing Kosovo and the Turkish Republic of Northern Cyprus. - Ethnopolitics, 18(3), 298-314. - Laitin, D. (2008). Nations States and Violence. Oxford: Oxford University press. - Wimmer, A. (2018). Nation building: Why some countries come together while others fall apart. Oxford University Press. - Van Parijs, P. (2010). Linguistic justice and the territorial imperative. Critical Review of International Social and Political Philosophy, 13(1), 181-202 11 The Politics of the Welfare State Lecturer: Dr. Elie Michel Format: Masterseminar Dates: Weekly Mo., 12:15 - 14:00, first session 14.09.2020 FRO, 4.B54 Course Description: The welfare state is one of the major social and political achievements of the 20th century in Europe. Not only has the welfare state protected most citizens from major economic risks (income loss, poverty, sickness, old age, unemployment…), but it has also supported the democratic stability of European democracies. This seminar deals with the politics of the welfare state: it covers the political/philosophical roots of welfare, comparative analysis of welfare state developments and reforms, and the politicization of the welfare state. The course aims to provide students with an advanced knowledge of welfare institutions, and skills in comparative cross-national political analysis. Course Language: English ECTS: active participation (25%), short response papers (25%), presentation (50%) (4 Cr) Contact: elie.michel@unilu.ch Readings: Online-Platform OLAT - Esping-Andersen, Gøsta. 1990. The Three Worlds of Welfare Capitalism. Cambridge: Polity Press. - Häusermann, Silja. 2010. The Politics of Welfare State Reform in Continental Europe: Modernization in Hard Times. Cambridge: Cambridge University Press. - Svallfors, Stefan. 2012. Contested Welfare States: Welfare Attitudes in Europe and Beyond. Stanford: Stanford University Press. Frontiers of Public Opinion and Political Behaviour in Elections and Direct Democracy lecturer Prof. Dr. Daniel Bochsler type of course Master seminar code HS201584 semester fall semester 2020 date/s We, 16.09.2020, 12:15 - 14:00, HS9 Fr, 25.09.2020, 09:15 - 17:00, 3.B58 Sa, 26.09.2020, 09:15 - 17:00, 3.B58 Fr, 30.10.2020, 09:15 - 17:00, 3.B58 Sa, 31.10.2020, 09:15 - 17:00, 3.B58 course content This seminar focuses on recent developments in research on the formation of public opinion and political behaviour, with an accent both on election behaviour and on direct democracy. This seminar offers a substantive overview of what is being produced „at the frontiers“ of the field. registration Open for advanced BA-students in Political Science. In case of too many interested students priority is given to MA-students. type of exam Active participation, Essay (graded) 4 Cr notes Students write short discussion papers (300-500 words) for 4 of the mandatory readings in each block (8 discussion papers in total). The discussion papers should be uploaded on OLAT in the corresponding folder 1 week before the course block starts (until Friday evening). The discussion paper should contain: a) a short summary of the text, and b) at least 3 critical comments or questions. These comments may point out shortcomings and criticisms, but also particularly positive points or ideas for further development of the studies. The discussion papers serve as basis for the oral discussion in class and students will be asked to outline their comments in classroom discussions. The grading will be based on the discussion papers as well as active participation in class. guest students No contact daniel.bochsler@doz.unilu.ch material Online-Platform OLAT. 12 Other academic achievement Political Science / Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft Einführung in die Internationalen Beziehungen Dozent/in: Ass.-Prof. Dr. Lena Maria Schaffer Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 16.09.2020 FRO, HS 8 Prüfung: Mi., 16.12.2020, 10:15 - 12:30 FRO, HS 10 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die Vorlesung „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ soll Studierenden einen Einstieg in die relevanten Fragen der Internationalen Beziehungen geben und zentrale Akteure, grundlegende Theorien und Problembereiche der IB vorstellen. Entsprechend gliedert sich die Veranstaltung in drei Teile: Im ersten Teil widmen wir uns klassischen (Groß)-Theorien der IB. Damit verbunden ist auch eine historische Übersicht über die Entwicklung der Disziplin. Im Anschluss befassen wir uns mit zentralen Teilgebieten der IB. Innerhalb der Konfliktforschung besprechen wir Ursachen für Krieg und Frieden und den Umgang der Weltgemeinschaft mit Konflikten. Des Weiteren schauen wir uns die internationalen Wirtschaftsbeziehungen im Teilbereich „Internationale Politische Ökonomie“ genauer an. Im Zentrum des letzten Teilbereichs der Vorlesung stehen dann die „Internationale und Transnationale Kooperation“. Hier befassen wir uns mit Internationalen Organisationen sowie mit transnationalen Akteuren. Die Vorlesung möchte die Grundlagen der IB vermitteln und erreichen, dass die Studierenden das Gelernte auf aktuelle weltpolitische Herausforderungen (wie z.B. internationale/globale Sicherheit, Migration, globaler Umweltschutz, Weltwirtschaftsbeziehungen und Globalisierung) anwenden können. Sprache: Deutsch Prüfung: Vorlesungsprüfung findet in der letzten Sitzung statt. Prüfungsmodus / Credits: Benotete schriftliche Prüfung (3 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkt: Internationale Beziehungen Begleitend zur Vorlesung wird insbesondere für Studierende der Politikwissenschaft im ersten oder zweiten Semester das vertiefende Proseminar „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ angeboten. Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: lena.schaffer@unilu.ch Literatur · Baylis, John/ Smith, Steve/ Owens, Jessica (Hg.) (2014): The Globalization of World Politics. An Introduction to International Relations, 6. überarb. Aufl., Oxford UP. · Carlsnaes, Walter/ Risse, Thomas/Simmons, Beth A. (Hg.) (2013): Handbook of International Relations, 2. Aufl., Sage. · Frieden, Jeffry A., and David A. Lake (2015): World Politics: Interests, Interactions, Institutions: Third International Student Edition. WW Norton & Company. · Rittberger, Volker, Zangl, Bernhard, Kruck, Andreas (2013) Internationale Organisationen, Politik und Geschichte. Europäische und weltweite internationale Zusammenschlüsse, 4. Aufl., VS Verlag. · Schimmelfennig, Frank (2013), Internationale Politik, 3. akt. Aufl., UTB. 13 Policy-Analyse in Zeiten des Klimawandels Dozent/in: Dr. rer. pol. Stefan Rieder Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 08:15 - 10:00, ab 15.09.2020 FRO, 3.B58 Prüfung: Di., 15.12.2020, 08:15 - 10:30 FRO, HS 9 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Inhalt: Klimawandel, Atomkraftwerke und Erneuerbare Energie – die Politik debattiert und sucht nach Lösungen. Dabei wird sie von einem grossen gesellschaftlichen und medialen Echo begleitet. Für Politologinnen und Politologen stellt sich die Frage, wie bestehende und entstehende Policies in diesen Bereichen wissenschaftlich analysiert werden können. Dieser Frage gehen wir in der Vorlesung nach. Anhand verschiedener Theorien und Ansätze aus dem Bereich der Policy-Analyse werden empirische Beispiele aus den Politikfeldern Energie- und Umweltpolitik im Kontext des politischen Systems der Schweiz analysiert. Voraussetzungen: Die Vorlesung richtet sich an alle Studierende mit Interesse an der Policy- Analyse - also der wissenschaftlichen Analyse von Politikbereichen – und der Umsetzung öffentlicher Politik in der Schweiz. Vorkenntnisse im Bereich der Policy-Analyse oder Politikwissenschaft sind nicht nötig. Im Frühlingssemester wird ein vertiefendes Seminar zur Vorlesung angeboten. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Kolloquialvorlesung im Bereich Schweizer Politik Kolloquialvorlesung in Politikwissenschaft Profilierungsbereich Vorlesung im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Vorlesung im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Vorlesung im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Vorlesung im Modul Weltpolitik (MA WG+WP) Vorlesung in Politikwissenschaft Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Weitere Studienleistungen im Modul Weltpolitik Offen für Fachfremde: Offen als nichtjuristisches Wahlfach Prüfungsmodus / Credits: Benotete schriftliche Prüfung (3 Cr) Hinweise: Studenschwerpunkt: Schweizer Politik Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Kontakt: rieder@interface-politikstudien.ch Material: Wird auf der Online-Plattform OLAT zugänglich gemacht. Literatur - Sager, Fritz; Ingold, Karin; Balthasar, Andreas (2017): Policy-Analyse in der Schweiz – Besonderheiten, Theorien, Beispiele. Zürich: NZZ Verlag. - Weible, Christopher M.; Sabatier, Paul A. (2017): Theories of the Policy Process. Boulder, CO: Westview Press. - Schubert, Klaus; Bandelow, Nils C. (2009): Lehrbuch der Politikfeldanalyse 2.0. München & Wien: Oldenbourg. - Fischer, Frank; Miller, Gerald J.; Sidney, Mara S. (2007): Handbook of Public Policy Analysis: Theory, Politics, and Methods. Boca Raton, London & New York: CRC Press- 14 Einführung in die Demokratietheorien Dozent/in: Johannes Schulz, MPhil Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Terminierung 2: Mo., 14.09.2020, 16:15 - 18:00 FRO, HS 5 Wöchentlich Mo., 16:15 - 18:00, ab 21.09.2020 FRO, HS 7 Prüfung: Mo., 14.12.2020, 16:15 - 19:00 FRO, HS 1 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die „Demokratie“ erscheint heute als einzig legitime Regierungsform. Vielleicht gerade deshalb wird immer deutlicher, dass es sehr unterschiedliche Vorstellungen darüber gibt, was denn Demokratie überhaupt ist. Die Vorlesung liefert einen Überblick über grundlegende Theorieströmungen (republikanische, liberale, deliberative und neo- republikanische Theorie), einige zentrale Kontroversen (z.B. zum Verhältnis von Rechtsstaatlichkeit und Volkssouveränität) und einen Einstieg in aktuelle Herausforderungen (v.a. durch grenzüberschreitende Verflechtungen). Diese Veranstaltung ist als Einführung in den politikwissenschaftlichen Schwerpunkt „Politische Theorie“ konzipiert. Da viele weiterführende Seminare im Bereich „Politische Theorie“ auf dem Wissen der VL aufbauen, ist es sehr empfehlenswert, diese Vorlesung im Grundstudium zu besuchen. Wer ohne die Teilnahme an dieser Vorlesung für weiterführende Seminare zugelassen werden will, muss sich selbst das in der VL vermittelte Wissen aneignen. Ausserdem empfiehlt es sich, ein die VL begleitende Proseminar parallel zu besuchen. Dort werden die in der VL präsentierten Theorien mit aktuellen Themenstellungen verbunden und durch die Studierenden angewandt. Voraussetzungen: Vorlesung in Deutsch / Literatur fast vollständig in englischer Sprache Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Einfühurng in die Demokratietheorien Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Kolloquialvorlesung Kolloquialvorlesung Demokratietheorien Kolloquialvorlesung Einführung in die Politikwissenschaft Kolloquialvorlesung im Bereich Normative Politische Theorie Kolloquialvorlesung im Bereich Politische Theorie Kolloquialvorlesung in Politikwissenschaft Politische Theorie/Demokratietheorie Profilierungsbereich Vorlesung im Basismodul Politik Vorlesung im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Vorlesung in Politikwissenschaft Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Sozialwissenschaftlichen Schwerpunkt Weltgesellschaft und Weltpolitik Prüfungsmodus / Credits: Benotete schriftliche Prüfung (3 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkt: Politische Theorie Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: johannes.schulz@unilu.ch / johannes.schulz@unilu.ch Material: Seminarmaterialien werden auf der Online-Plattform OLAT zugänglich gemacht. Literatur - Held, David (2006): Models of Democracy. Stanford, Cal: Stanford University Press. 3rd edition. - Lembcke et al. (2012): Zeitgenössische Demokratietheorie. Band 1: Normative Demokratietheorien. Springer - Schmidt, M.G. (2010): Demokratietheorien – Eine Einführung. VS Verlag. 5. Auflage. 15 Political Behaviour and Communication Lecturer: Prof. Dr. Alexander H. Trechsel Format: Kolloquialvorlesung Dates: Weekly Tue., 10:15 - 12:00, first session 15.09.2020 FRO, 4.A05 Date of Exam: Tue., 15.12.2020, 10:15 - 12:30 FRO, HS 1 Course Description: This course offers a dense overview of the most important works – the classics – in the field of political behavior and political communication. The focus will be put on citizens and public opinion. How does the latter emerge? How do electoral campaigns work? What is the role of parties, leaders, issues, mass media, modern information and communication technologies, the Internet etc. in public opinion formation? How does propaganda work? How rational are voters? How volatile is public opinion? The course aims at providing a solid discussion of the evolution of the field across time, its key concepts and approaches, theories and empirical contributions. Starting with the seminal book by Walter Lippmann, we will read and discuss the classics in a chronological order, spanning over the last century. Course Language: English ECTS: 3 Cr Contact: alexander.trechsel@unilu.ch Readings: Online Platform OLAT · Lippmann, Walter, 1997 (1922). Public Opinion. New York: Free Press. · Lazarsfeld, Paul F., Berelson, Bernard and Hazel Gaudet, 1968 (1944). The People’s Choice. How the Voter Makes Up his Mind in a Presidential Campaign. New York: Columbia University Press. · Downs, Anthony, 1957. An Economic Theory of Democracy. New York: Harper Collins. · Campbell, Angus, Converse, Philip E., Miller, Warren E. and Donald E. Stokes, 1964. The American Voter: an Abridgement. New York: Wiley. · Key, V.O., 1966. Responsible Electorate: Rationality in Presidential Voting 1936-1960. Cambridge: Harvard University Press. · McCombs, Max and Daniel Shaw, 1972. Agenda-setting function of mass media. Public Opinion Quarterly 36: 176–187. · Fiorina M 1981. Retrospective Voting in American National Elections. New Haven, CT: Yale University Press. · Iyengar, Shanto, and Donald R. Kinder. 1989. News That Matters: Television and American Opinion. University of Chicago Press. · Zaller, John R. 1992. The Nature and Origins of Mass Opinion. Cambridge University Press. · Sniderman, Paul M. and Edward G. Carmines 1997. Reaching Beyond Race. Harvard U Press. Druckman, James N., Erik Peterson and Rune Slothuus 2013. How Elite Partisan Polarization Affects Public Opinion Formation, American Political Science Review 107, 1: 57-79. · Druckman, James N. and Kjersten R. Nelson 2003. Framing and Deliberation: How Citizens‘ Conversations Limit Elite Influence, American Journal of Political Science 47, 4: 729-745. · Druckman, James N. 2004. Political Preference Formation: Competition, Deliberation and the (Ir)relevance of Framing Effects, American Political Science Review 98, 4:671-685 · Chong, Dennis and James N. Druckman 2007. Framing Theory. Annual Review of Political Science 10: 103-26. · Prior, Markus, 2007. Post-Broadcast Democracy: How Media Choice Increases Inequality in Political Involvement and Polarizes Elections. Cambridge: Cambridge University Press. · Lavine, Howard G., Christopher D. Johnston and Marco Steenbergen 2012. The ambivalent partisan: How Critical Loyalty Promotes Democracy. Oxford U Press. 16 The Dark Side of Science: Skandale und Fake in der Wissenschaft Dozent/in: Prof. Dr. Alrik Thiem Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mi., 08:15 - 10:00, ab 16.09.2020 FRO, 4.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Inhalt: Wissenschaft geniesst grosses Vertrauen, da sie als unabhängig, neutral und gewissenhaft gilt. Über erhebliche öffentliche Mittel finanziert, exisitert sie zum Nutzen der Gesellschaft als Ganzes. Die Arbeit von Wissenschaffenden wird daher auch oft bewundert. Nicht zuletzt dienen die Ergebnisse ihrer Forschung als Basis bildungs-, sozial-, umwelt- und wirtschaftsplanerischer Kursentscheidungen, als rhetorische Waffe in politischen Debatten, als wichtiger Argumentationsbaustein in Gerichtsverfahren und als Grundlage biologischer, chemischer oder technischer Innovationen mit grosser wirtschaftlicher Bedeutung. Wissenschaffende tragen somit auch eine grosse Verantwortung innerhalb einer Gesellschaft. Jedoch ist Wissenschaft wie jede andere «Branche» ebenso ein soziales Feld, welches von Menschen gestaltet wird. Sozialer Druck und wirtschaftliche Abhängigkeit prägen Lehre und Forschung daher ebenso wie Geltungsdrang, Karriereversessenheit, Vetternwirtschaft und Betrug. Im Unterschied zu anderen, durch öffentliche Gelder finanzierte Institutionen, welche durch externe Organe wie Aufsichtsbehörden, Rechnungshöfe oder Parlamentsausschüsse kontrolliert werden, wird Wissenschaft jedoch nur durch sich selbst überwacht. Die Aufdeckung von Skandalen, deren Sanktionierung sowie die entsprechende Korrektur des Wissenschaftssystems sind somit zentral von den Institutionen und der vorherrschenden Kultur genau dieses Systems abhängig. In diesem Seminar beleuchten wir die «dunkle Seite» von Wissenschaft in all ihren Aspekten näher. Dazu setzen wir uns zum Beispiel mit der momentan die Agenda bestimmenden «Replikationskrise» auseinander, und lernen einige der prominentesten Fälle wissenschaftlichen Fehlverhaltens aus der jüngeren Vergangenheit kennen. Dabei werden wir uns nicht auf die Sozialwissenschaften beschränken, sondern ebenso mit medizinischer Forschung, in welcher die Einsätze aller Beteiligten ungleich höher den Sozialwissenschaften sind, beschäftigen. Gleichzeitig analysieren und evaluieren wir Massnahmen, welche das Vertrauen in den gesellschaftlichen Nutzen von Wissenschaft erhalten oder wiederherstellen sollen. Lernziele: Teilnehmende dieses Seminars gewinnen tiefe Einsichten in einen sehr selten an Hochschulen thematisierten Bereich, welcher jedoch einen allgegenwärtigen Aspekt universitärer Forschung und Lehre darstellt. Diese Kompetenz werden sie in Debatten um den Stand von Wissenschaft in der Gesellschaft fachlich solide einbringen können. Ebenso werden sie ein Bewusstsein für die Bedeutung guter wissenschaftlicher Praxis, und deren konkrete Elemente, erlangen oder bereits vorhandene Kenntnisse auf diesem Gebiet erweitern. Davon wird auch ihre eigene Forschung in nicht unerheblicher Weise profitieren. Sprache: Deutsch Begrenzung: Begrenzung der Studierendenzahl vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Internationale Beziehungen Hauptseminar im Bereich Vergleichende Politikwissenschaft Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Hauptseminar in Politikwissenschaft Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat, Kommentar (benotet) (4 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkte: Internationale Beziehungen / Vergleichende Politikwissenschaft Kontakt: alrik.thiem@unilu.ch Material: wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt. 17 Ausgrenzen oder Inkludieren? Wie Mainstreamparteien mit Populisten umgehen (sollen) Dozent/in: Prof. Dr. Thomas Poguntke Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Einführungsveranstaltung: Mi., 16.09.2020, 12:15 - 14:00 FRO, HS 9 Terminierung 1: Fr., 16.10.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B01 Terminierung 2: Sa., 17.10.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 4.B01 Terminierung 3: Fr., 11.12.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 3.B01 Terminierung 4: Sa., 12.12.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 3.B47 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Blockveranstaltung Inhalt: Der Populismus zählt zu den großen Herausforderungen demokratischer Parteipolitik. Die Parteien des politischen Mainstream haben mit unterschiedlichen Strategien experimentiert, mit diesen Parteien umzugehen. Das reicht von strikter Abgrenzung bis zum gemeinsamen Regieren in Koalitionen. Das Seminar untersucht diese Strategien und deren Auswirkungen international vergleichend und nimmt dabei auch die institutionellen Rahmenbedingungen systematisch in den Blick. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Vergleichende Politikwissenschaft Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Hauptseminar in Politikwissenschaft Profilierungsbereich Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Anmeldung: Teilnahmebeschränkung vorbehalten; Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat (benotet) (4 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkt: Politische Kommunikation/Vergleichende Politikwissenschaft Kontakt: thomas.poguntke@doz.unilu.ch Material: Wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt. Literatur - Bardi, Luciano, Stefano Bartolini and Alexander H. Trechsel (eds.), 2014. Themed issue: Party adaptation and change and the crisis of democracy: Essays in honour of Peter Mair. Party Politics Vol. 20: 2. - Luther, Kurt Richard and Ferdinand Müller-Rommel (eds.), 2002. Political Parties in the New Europe: Political and Analytical Challenges, Oxford: Oxford University Press (paperback edition 2005). - Mair, Peter, 1990. The West European Party System, Oxford: Oxford University Press. - Mair, Peter, 1997. Party System Change. Approaches and Interpretations, Oxford: Oxford University Press. - Niedermayer, Oskar, Richard Stoess and Melanie Haas, 2006. Parteiensysteme in Westeuropa. 1. Auflage. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaft. - Scarrow, Susan E., Paul D. Webb & Thomas Poguntke (eds.), 2017, Organizing Political Parties: Representation, Participation and Power, Oxford: Oxford University Press. - Ware, Alan, 1996. Political Parties and Party Systems, Oxford: Oxford University Press. - Webb, Paul D., David M. Farrell and Ian Holliday (eds.), 2002. Political Parties in Advanced Industrial Democracies, Oxford: Oxford University Press. 18 Democratic Innovation Lecturer: Alice el-Wakil, Ph.D. Format: Hauptseminar Dates: Bi-weekly Fr., 10:15 - 14:00, first session 25.09.2020 FRO, 3.B47 Course Description: Democratic theorists increasingly consider that the institutions of conventional representative systems implement democratic principles to a limited extent. Many of them call for exploring and experimenting innovative institutional arrangements that could enhance the realization of democracy. In this seminar, we will learn about innovative institutional designs such as mini-publics, plural voting schemes, and sortition and assess their potential to cope with various problems of democracy. Course Language: English ECTS: 4 Cr Contact: alice.el-wakil@doz.unilu.ch Readings: Online-Platform OLAT The Political Economy of Development and Aid Lecturer: Mario Krauser, MA Format: Hauptseminar Dates: Bi-weekly Th., 10:15 - 14:00, first session 17.09.2020 FRO, HS 8 Course Description: This course provides an introduction to contemporary research on the political economy of development by tackling big questions and theories in societal development. The overall approach is that of political economy: the intersection between political and economic interests and actors in shaping development and underdevelopment as historical and on-going processes. Conceptually, the seminar will contrast our current growth-led model of development with other dimensions such as inequality, sustainable livelihoods or life satisfaction. Thus, the course will draw on the notion of development for all economies and not exclusively for so called developing ones. Some questions to be addressed are: what is the legacy of historical institutions such as slavery and colonialism? How is inequality, natural resource extraction or the growing internationalization of markets linked to living standards? What is the role of religion or agriculture in the process of development? Does foreign aid improve wellbeing within recipient countries? The course should help students to understand how social scientists try to answer these questions and why the answers are sometimes unsatisfying. Students are encouraged to further their research skills as well as to identify, pose and pursue specific research questions of interest. As this is essentially a reading course, students are expected to come to class prepared to discuss all assigned readings Goals:: • Thinking critically about development theory and practice by working on three main questions: What is development? Should it be achieved? How is it accomplished? • Understanding some of the competing policy prescriptions for the development of states, economies and societies • Being able to connect development theory routinely to real world examples • Appreciating that development is a contested idea and so are approaches to development Course Language: English ECTS: 2 oral presentations, Class discussion (4 Cr) Contact: mario.krauser@doz.unilu.ch Readings: Online Platform OLAT - Acemoglu, Daron and James Robinson. 2012. Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity, and Poverty. New York: Crown Publishers - Banerjee, Abhijit V. and Esther Duflo. 2011. Poor Economics: A Radical Rethinking of the Way to Fight Global Poverty. New York: Public Affairs. - Diamond, Jared. 1997. Guns, Germs and Steel. New York: W.W. Norton & Company. - Rodrik, Dani. 2017. Straight Talk on Trade: ideas for a Sane World Economy. Princeton; NJ: Princeton University Press. - Sachs, Jeffrey. 2015. The Age of Sustainable Development. New York: Columbia University Press. - Scott, James C. 2017. Against the Grain: A Deep History of the Earliest States. New Haven: Yale University Press. - Stiglitz, Joseph E. and Mary Kaldor, eds. 2013. The Quest for Security. Protection Without Protectionism and the Challenge of Global Governance. New York: Columbia University Press. - Jackson, Tim. 2017. Prosperity Without Growth. Foundations for the Economy of Tomorrow. New York: Routledge. 19 Wann ist Politik gut? Theorie und Praxis der Politikevaluation Dozent/in: Prof. Dr. rer. pol. Andreas Balthasar Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 10:15 - 12:00, ab 14.09.2020 FRO, 3.B48 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Evaluation als wissenschaftlich und empirisch gestützte Beurteilung der Konzeption, des Vollzugs und der Wirksamkeit öffentlicher Politik hat in den vergangenen Jahren eine starke Bedeutungszunahme erfahren. Was sind Evaluationen? Wie führt man diese durch? Und welche Wirkungen haben sie? Das Hauptseminar führt in die Grundbegriffe und die Theorien der Politikevaluation ein. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Schweizer Politik Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Hauptseminar in Politikwissenschaft Profilierungsbereich Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Anmeldung: Begrenzung der Teilnehmendenzahl nach Eingang der Anmeldungen vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme/Referat/Essay (benotet) (4 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkt: Schweizer Politik Kontakt: andreas.balthasar@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur - Falter, Jürgen; Schoen, Harald (Hrsg.) (2005): Handbuch Wahlforschung. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften. - Ladner, Andreas (2016): Politikwissenschaftliche Aspekte von Online-Wahlhilfen: Wie smartvote und ähnliche Webseiten das Wählen verändern. Jusletter IT, 25. Mai 2016. ISSN 1664-848X, http://jusletter-it.weblaw.ch. - Lutz, Georg; Selb, Peter (2017): Wahlen. In: Knoepfel, Peter; Papadopoulos, Yannis; Sciarini, Pascal; Vatter, Adrian; Häusermann, Silja Häusermann (Hrsg.): Handbuch der Schweizer Politik. 5. Auflage. Zürich: Verlag Neue Zürcher Zeitung. S. 465-496. - Freitag, Markus; Vatter, Adrian (Hrsg.) (2015): Wahlen und Wählerschaften in der Schweiz. Zürich, NZZ-Verlag. http://jusletter-it.weblaw.ch/ 20 Der Syrien-Konflikt: Multiperspektivität als Herausforderung für die Bearbeitung komplexer Konflikte Dozent/in: Prof. Dr. rer. soc. Manuela Spindler Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: 14-täglich Fr., 10:15 - 14:00, ab 18.09.2020 FRO, 3.B47 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: 14-täglich, Start: 18.09.2020 Inhalt: Ziel des Seminars ist eine Vertiefung bereits erworbener Kenntnisse der Theorien Internationaler Beziehungen durch eine Analyse des Syrien-Konfliktes aus unterschiedlichen Perspektiven. Ausgewählte Theorien (z.B. neorealistische, neoinstitutionalistische, neue liberale, postmoderne und geopolitische Theorien werden im Sinne theoriegeleiteter wissenschaftlicher Konfliktanalysen angewandt. Aus Vergleich und Diskussion der unterschiedlichen Konfliktperspektiven werden Schlussfolgerungen abgeleitet: Zum einen in theoretischer Hinsicht (Vergleichen unterschiedlicher theoretischer Perspektiven hinsichtlich ihrer Grundannahmen über Akteure und Strukturen und ihrer Erklärungsmodelle internationaler Politik) sowie zum anderen hinsichtlich der praktisch-politischen Handlungsimplikationen (welche Auswirkungen könnte die Wahl der einen oder aber der anderen Perspektive für die praktische Politik haben?). Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Internationale Beziehungen Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Hauptseminar in Politikwissenschaft Profilierungsbereich Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Judaistik BA Weitere Studienleistungen im Fach Judaistik MA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Weitere Studienleistungen im Modul Weltpolitik Anmeldung: Teilnahmebeschränkung vorbehalten; Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat (benotet) (4 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkt: Internationale Beziehungen Kontakt: manuela.spindler@doz.unilu.ch Material: Wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt. 21 Introduction to Political Sociology. Understanding social and political conflicts Lecturer: Mathilde Maria van Ditmars, PhD Format: Hauptseminar Dates: Bi-weekly We., 14:15 - 16:00, first session 16.09.2020 FRO, 4.B01 Course Description: Politics is ultimately about building compromise in conditions of social conflict. This seminar will analyse the fundamental socio-economic conflicts affecting the development of political systems. The seminar encourages the students to reflect on the most salient factors of political change in order to foster their understanding of contemporary social and political divisions. A key concept in our discussion will be represented by social cleavages. The students will familiarize with the classic account of cleavage politics (Lipset and Rokkan 1967), learn about the four fundamental social cleavages in industrial societies, before moving on to the more recent research on political change in post-industrial societies. The last part of the seminar will dive into a crucial contemporary discussion, involving the relationship between the erosion of the representative function of European party systems and the recent populist uprising. Populist parties are underming the traditional role of political parties and shaking European politics. What is the social cleavage on which the populist anti-establishment front applies leverage? Are we assisting to the development of the old left- right class cleavage, or —as some scholars suggest— to the surge of a new ‘territorial’ form of conflict dividing the supporters of further international integration and the defenders of the Nation States? Course Language: English ECTS: Presentation, Response papers (graded) (4 Cr) Contact: mathilde.vanditmars@unilu.ch Readings: Online-Platform OLAT - Bartolini, Stefano. 2000. The class cleavage. The political mobilization of the European left, 1860-1980. Cambridge: Cambridge University Press. - Beramendi, Pablo, Silja Häusermann, Herbert Kitschelt, and Hanspeter Kriesi. 2015. The Politics of Advanced Capitalism. Cambridge University Press. - Bornschier, Simon. 2015. “The New Cultural Conflict, Polarization, and Representation in the Swiss Party System, 1975–2011.” Swiss Political Science Review 21(4): 680–701. - Caramani, Daniele. 2012. “The Europeanization of electoral politics: An analysis of converging voting distributions in 30 European party systems, 1970–2008.” Party Politics 18(6): 803–823. - Franklin, Mark N. 2010. “Cleavage Research: A Critical Appraisal.” West European Politics 33(3): 648–658. - Kriesi, Hanspeter et al. 2012. Political Conflict in Western Europe. Cambridge University Press. - Kriesi, Hanspeter et al. 2006. “Globalization and the Transformation of the National Political Space: Six European Countries Compared.” European Journal of Political Research 45(6): 921–56. - Inglehart, Ronald. 1997. Modernization and postmodernization: cultural, economic, and political change in 43 societies. Princeton, N.J: Princeton University Press. - Kitschelt, Herbert. 2011. “Party Systems.” In The Oxford Handbook of Political Science, ed. Robert E. Goodin. Oxford: Oxford University Press. - Oesch, Daniel. 2008. “The Changing Shape of Class Voting.” European Societies 10(3): 329–55. 22 Internationale Sicherheitspolitik Dozent/in: Dr. Sebastian Plappert Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 12:15 - 14:00, ab 15.09.2020 FRO, HS 14 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Der Kurs bietet eine Einführung in verschiedene theoretische und empirische Aspekte internationaler Sicherheitspolitik. Ziel ist es, die Erweiterung des klassischen Sicherheitsbegriffs bis hin zu einem umfassenden Sicherheitsverständnis nachzuvollziehen und anhand ausgewählter Themenschwerpunkte zu diskutieren. Entsprechend gliedert sich der Kurs in drei Teilabschnitte: Im ersten Teil widmen wir uns klassischen Problemstellungen internationaler Sicherheitspolitik. Im Anschluss erweitern wir die klassische Perspektive um zusätzliche Dimensionen, bevor wir uns dann im dritten Teilabschnitt mit spezifischen Problemfeldern internationaler Sicherheit beschäftigen. Voraussetzungen: Vorheriger Besuch der Kolloquialvorlesung «Einführung in die Internationalen Beziehungen» Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Internationale Beziehungen Hauptseminar in Politikwissenschaft Profilierungsbereich Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Weitere Studienleistungen im Modul Weltpolitik Anmeldung: Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat/Report) (4 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkt: Internationale Beziehungen Kontakt: sebastian.plappert@doz.unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur - Reader mit ausgewählten Artikeln pro Sitzung 23 Demokratiedefizit, Eurokrise und Brexit? Die Zukunft der Europäischen (Des)Integration aus Normativer Sicht Dozent/in: Antoinette Scherz, Ph.D. Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Einführungsveranstaltung: Di., 15.09.2020, 12:00 - 13:00 Terminierung 1: Fr., 09.10.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B02 Terminierung 2: Sa., 10.10.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 4.B01 Terminierung 3: Fr., 06.11.2020, 09:15 - 17:00 FRO, 4.B51 Terminierung 4: Sa., 07.11.2020, 09:15 - 15:30 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Blockveranstaltung Inhalt: Die Europäische Union (EU) wir in öffentlichen Debatten seit langem als zu distanziert und technokratisch kritisiert. Zunehmend wird ihr auch vorgeworfen, dass sie die Problemlösungskapazitäten ihrer Mitgliedstaaten untergräbt und die Ungleichheit sowohl innerhalb als auch zwischen diesen erhöht. Viele erachten die EU deshalb als sozial ungerecht und demokratisch illegitim. Doch an welchen Legitimitätsprinzipien sollten wir uns bei der Beurteilung solcher Ansichten orientieren? Sollte die EU nach denselben Standards wie einzelne Staaten bewertet werden? Welche Grundsätze der sozioökonomischen Gerechtigkeit sollen gegebenenfalls auf EU-Ebene gelten? Wie würde ein Europa aussehen, das soziale Gerechtigkeit fördert und nicht untergräbt? Und wie sollten wir uns das Verhältnis von Gerechtigkeit und Legitimität auf EU-Ebene vorstellen? All dies sind wichtige normative Fragen, mit denen sich das Seminar auseinandersetzt. Das Seminar ist in drei Teile gegliedert. Der Erste widmet sich der Frage, ob die EU legitim und demokratisch ist. Der zweite, ob sie gerecht ist; und der dritte, ob (und in welcher Form) die Desintegration der EU wünschenswert ist. Jeder Teil beginnt mit der Untersuchung der jeweiligen normativen Grundlagen von Legitimität und Demokratie, Gerechtigkeit und Desintegration. Anschliessend folgt deren Anwendung auf die EU und ihre Institutionen. Zu den behandelten Themen (aus normativer Sicht) gehören: das Demokratiedefizit der EU, die Auswirkungen des Binnenmarkts auf die Wohlfahrtsstaaten, die Reform der Eurozone, die EU-Sozial- und Flüchtlingspolitik sowie die Auswirkungen der EU auf die Rechtsstaatlichkeit in einem zunehmend vom Populismus geprägtem politischen Klima. Dieses Seminar beschäftigt sich 1) mit kritischen Positionen sowie mit weiterführenden Fragen zur EU, 2) in welcher Form – wenn überhaupt – die Europäisch Union normativ zu befürworten ist und 3) welche alternativen demokratischen und sozialen Institutionen geschaffen oder abgeschafft werden sollten, sei dies auf supranationaler transnationaler oder nationaler Ebene. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Politische Theorie Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Politik & Wirtschaft Hauptseminar in Politikwissenschaft Profilierungsbereich Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Weitere Studienleistungen im Modul Weltpolitik Anmeldung: Teilnahmebeschränkung vorbehalten; Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat (benotet) (4 Cr) Hinweise: Studienschwerpunkt: Politische Theorie Kontakt: antoinette.scherz@doz.unilu.ch Material: Wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt. 24 Colloquium for bachelor’s and master’s thesis / Kolloquium für Abschlussarbeiten Kolloquium BA- und MA-Abschlussarbeiten Dozent/in: Prof. Dr. Alexander H. Trechsel Veranstaltungsart: Kolloquium Durchführender Fachbereich: KSF \ Politikwissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 18:15 - 20:00, ab 15.09.2020 FRO, 3.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Das Kolloquium dient dazu, den Studierenden bei der Vorbereitung von Abschlussarbeiten zu helfen. Dazu präsentieren die Studierenden zu Beginn des Semesters ihr Forschungsexposé (MA Studierende) bzw. erste Überlegungen zur Abschlussarbeit (BA Studierende). Im zweiten Teil des Kolloquiums präsentieren die Studierende ihr bisheriges Vorgehen bei der Abschlussarbeit, ein vollständiges Forschungsdesign und ggfs. vorläufigen Ergebnisse der Arbeit. Zu dieser zweiten Präsentation muss ein schriftlich ausgearbeitetes Forschungsdesign (5-7 Seiten) vorliegen. Das Kolloquium ist für alle Studierenden offen. Eine sporadische Teilnahme zu einzelnen Vorträgen ist grundsätzlich möglich. Diejenigen, die sich in der Vorbereitung zur Abschlussarbeit befinden und eine Leistungsbescheinigung für das Kolloquium erhalten möchten, müssen allerdings an allen Sitzungen teilnehmen (mit den üblichen Ausnahmen), zwei Mal ihr Projekt zur Abschlussarbeit präsentieren, ein vollständiges Exposé für die Abschlussarbeit in schriftlicher Form einreichen, und das Projekt einer Kommilitonin bzw. eines Kommilitonen kommentieren. Um den Studierenden einen Einblick in politikwissenschaftliche Forschungs- prozesse zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass auch Doktorierende und Habilitierende des Politikwissenschaftlichen Seminars ihre aktuellen Forschungsprojekte präsentieren und gemeinsam mit den Dozenten und Studierenden diskutieren. Voraussetzungen: keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Abschlusskolloquium Forschungskolloquium im Modul Weltpolitik Forschungskolloquium Weltgesellschaft und Weltpolitik Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft MA Kolloquium für Abschlussarbeiten Kolloquium für Bachelorarbeiten Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltpolitik Prüfungsmodus / Credits: Regelmässige Teilnahme (s. Inhalt) (2 Cr) Kontakt: alexander.trechsel@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT

160950_zbjv_09_2016.indb Stämpfli Verlag Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid Prof. Dr. Sibylle Hofer Stämpfli Verlag AG Bern 152. Jahrgang Erscheint jeden Monat Juli/August 2016 9 2016 www.zbjv.ch IZBJV · Band 152 · 2016 Inhaltsverzeichnis Abhandlungen 593 Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Von Prof. Dr. iur. Karin Müller und MLaw Alice Käch, Luzern 620 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Recht der Ehescheidung inkl. Trennungsunterhalt Von Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern 648 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Kindesrecht Von Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Luzern 662 Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015 Familienrecht Ehe- und Erwachsenenschutzrecht Von Prof. Dr. Stephan Wolf und MLaw Isabelle Nuspliger, Bern Rechtsprechung 685 Unrechtmässig ausgerichtete Ergänzungsleistungen zur AHV/IV: Rückerstattungspflicht des Ehegatten? Von Marcel Attinger, Zürich II ZBJV · Band 152 · 2016 Impressum Herausgeber Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach, 3001 Bern Tel. 031 300 63 12, Fax 031 300 66 88 E-Mail verlag@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Verantwortliche Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid, Luzern, Prof. Dr. Sibylle Hofer, Bern Redaktionelle Mitarbeiter: Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Luzern; Dr. Bernhard Berger, Bern; Prof. Dr. Felix Bommer, Luzern; Kantonsrichter Rolf Brunner, St.Gallen; Oberrichter Dr. Ruedi Bürgi, Aarau; Prof. Dr. Thomas Gächter, Zürich; Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern; Prof. Dr. Bettina Hürlimann-Kaup, Freiburg; Prof. Dr. Marc M. Hürzeler, Basel; Kantonsgerichtsschreiber Louis Iseli, Luzern; Prof. Dr. Manuel Jaun, Bern; Bundesgerichtsschreiber Dr. Martin Kocher, Studen BE; Prof. Dr. Thomas Koller, Bern; Prof. Dr. Jörg Künzli, Bern; Prof. Dr. Peter V. Kunz, Bern; Prof. Dr. Christoph Leuenberger, St.Gallen; Prof. Dr. Andreas Lienhard, Bern; Kantonsgerichtsschrei- berin Ines Meier, Luzern; Prof. Dr. Markus Müller, Bern; Prof. Dr. Peter Popp, Zug/ Bern; Prof. Dr. Wolfgang Portmann, Zürich; Dr. iur. Theres Oertli Schmid, Zürich; Kantonsrichter Dr. Lionel Seeberger, Sitten; Prof. Dr. Pierre Tschannen, Bern; Prof. Dr. Axel Tschentscher, Bern; Dr. Fridolin Walther, Bern; Prof. Dr. Stephan Wolf, Bern/Thun; Prof. Dr. Judith Wyttenbach, Bern. Abonnemente Mitgliedschaft Bernischer Juristenverein mit ZBJV inkl. Online-Archiv CHF 166.–, Printabo für Mitglieder des Luzernischen Juristenvereins inkl. Online-Archiv CHF 139.– Abonnementspreise Zeitschrift inkl. 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Der Ver- lag behält sich alle Rechte am Inhalt der ZBJV vor. Insbesondere die Vervielfältigung auf dem Weg der Fotokopie, der Mikrokopie, der Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift bedürfen der Zustimmung des Verlags. 593ZBJV · Band 152 · 2016 Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Schranken der Zulässigkeit Von Prof. Dr. iur. Karin Müller und MLaw Alice Käch* Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Gesetzliche Regelungen betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters 1. Kollektiv- und Kommanditgesellschaft 2. Einfache Gesellschaft III. Gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen 1. Allgemeines 2. Automatisches Ausscheiden bei Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen 3. Ausschluss aufgrund eines Beschlusses A. Allgemeines B. Beschlussquorum C. Stimmrechtsausschluss bei Interessenkollisionen D. Ausschlussgründe a. Objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Ausschlussgründe b. Zulässigkeit eines Ausschlusses aufgrund objektiv bzw. subjektiv wesentlicher Gründe aa. Allgemeines bb. Der Ausschluss ohne wichtigen Grund, insbesondere aus subjektiv wesentlichen Gründen aaa. Allgemeines bbb. Ausschluss durch Einstimmigkeitsbeschluss ccc. Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss * Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Alice Käch ist wissenschaft- liche Assistentin an der Universität Luzern. Sie verfasst eine Dissertation zum Thema Ausschluss der Gesellschafter aus der einfachen Gesellschaft und deren Abfindungsansprüche. Die Autorinnen danken Kilian Keller, MLaw, für die kriti- sche Durchsicht des Manuskripts. Das Manuskript wurde am 30. Juni 2016 abge- schlossen. 594 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 E. Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses a. Allgemeines b. Persönlichkeitsschutz aa. Allgemeines bb. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund cc. Anwendungsfälle c. Rechtsmissbrauchsverbot aa. Allgemeines bb. Anwendungsfälle d. Gleichbehandlungsgrundsatz und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 4. Abmahnung des auszuschliessenden Gesellschafters und Gewährung des rechtlichen Gehörs IV. Fazit Literaturverzeichnis I. Einleitung Bei den Personengesellschaften führt das Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich zur Auflösung der Gesellschaft, wobei das Gesetz einzelne Ausnahmen von dieser Regel vorsieht.1 Verschie- dentlich finden sich sodann in Gesellschaftsverträgen von Personen- gesellschaften Klauseln, wonach ein Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern ausgeschlossen werden kann, ohne dass die Gesell- schaft aufgelöst wird. In welcher Form der Ausschluss zu erfolgen hat und welche Gründe zum Ausschluss des Gesellschafters berechtigen, wird unterschiedlich geregelt. Es stellt sich die Frage, ob gesellschaftsvertragliche Ausschluss- klauseln zulässig sind, zumal das Gesetz die Möglichkeit eines ver- traglichen Ausschlusses eines Gesellschafters nicht vorsieht. Wird diese Frage bejaht, ist zu entscheiden, ob der Ausschluss durch (Mehr- heits-)Beschluss – d. h., ohne dass ein gerichtliches Urteil erforderlich ist – herbeigeführt werden kann und wo die Schranken der Zulässig- keit vertraglicher Ausschlussregelungen liegen. Ferner ist die Frage zu beantworten, ob zugunsten des betroffenen Gesellschafters eine Abmahnungspflicht besteht und ob der Gesellschafter einen Anspruch darauf hat, vor dem Ausschluss angehört zu werden. 1 Vgl. dazu Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 576 ff. OR. 595Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft II. Gesetzliche Regelungen betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters 1. Kollektiv- und Kommanditgesellschaft Im Recht der Kollektivgesellschaft befassen sich die Art. 577 und Art. 578 OR mit dem Ausschluss von Gesellschaftern.2 Aufgrund des Verweises in Art. 619 Abs. 1 OR gelten diese Vorschriften auch für die Kommanditgesellschaft.3 Während Art. 577 OR den Aus- schluss eines Gesellschafters durch den Richter regelt, befasst sich Art. 578 OR mit der Ausschliessung durch die übrigen Gesellschafter. Nach dieser Bestimmung können die Gesellschafter einen Mitgesell- schafter ausschliessen und ihm seinen Anteil am Gesellschafts- vermögen ausrichten, wenn er in Konkurs fällt oder einer seiner Gläu- biger, der seinen Liquidationsanteil gepfändet hat, die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Art. 577 OR sieht demgegenüber vor, dass der Richter auf Antrag aller übrigen Gesellschafter die Ausschliessung eines Gesellschafters unter Ausrichtung seines Anteils am Gesell- schaftsvermögen anordnen kann, wenn die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen verlangt werden könnte und diese vorwiegend in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegen. Darüber hinaus enthält das Gesetz keine Bestimmungen, die sich mit der Zu- lässigkeit des Ausschlusses eines Kollektiv- oder Kommanditgesell- schafters befassen. 2. Einfache Gesellschaft Das Recht der einfachen Gesellschaft kennt keine Bestimmun- gen über den Ausschluss von Gesellschaftern. Nach überwiegender Ansicht der Lehre und Rechtsprechung kann daher von Gesetzes we- gen auch kein Gesellschafter durch den Richter ausgeschlossen wer- 2 Für eine Zweipersonengesellschaft vgl. auch Art. 579 OR. 3 Vgl. Strittmatter, 118 m. w. H.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3. 596 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 den.4 Dies gilt selbst dann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.5 Das Vorliegen eines wichtigen Grundes berechtigt das Gericht lediglich, auf Verlangen hin die Auflösung der Gesellschaft auszusprechen.6 III. Gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen 1. Allgemeines Die Gesellschafter können – abgesehen von den im Gesetz ge- regelten Fällen – den Wunsch hegen, einzelne Mitglieder aus der Gesellschaft auszuschliessen, ohne dass davon der Bestand der Ge- sellschaft tangiert wird. Gesellschaftsverträge sehen daher verschie- dentlich Ausschlussregelungen vor und machen den Ausschluss von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig. Obwohl das Gesetz die Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters gestützt auf den Gesellschaftsvertrag nicht vorsieht, erachten die herrschende Lehre und Rechtsprechung gesellschaftsvertragliche Ausschlussregelungen bei den Personengesellschaften grundsätzlich als zulässig.7 Umstritten 4 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BlSchK 53 (1989), 197; BK-Becker, Art. 545 N 27; Bollmann, 25 f.; CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; Dessemontet, Rz. 469; Fraefel, 107; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; Hoch, Rz. 307; Meier- Hayoz/Forstmoser, § 12 N 95; OFK-Müller, Art. 545 N 3; Recordon, SjK, 7; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/Straub, 28; Strittmatter, 166 ff.; a. M. Kramer, 56. Zur analogen Anwendbarkeit von Art. 577 OR bzw. all- gemein des Rechts der Kollektivgesellschaft auf die kaufmännische einfache Gesell- schaft vgl. demgegenüber Bergsma, 92; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 530 N 86 ff., insbes. N 93 sowie Art. 545–547 N 20 und 209 f.; vgl. auch ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 39, wonach eine analoge Anwendung des Kollektivgesellschaftsrechts auf «gewisse einfache Gesellschaften» nicht ausgeschlossen sei; von Steiger, 415; vgl. dazu ferner SHK-Christ, Art. 546 N 6. 5 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BK-Becker, Art. 545 N 27; Fraefel, 107; Hoch, Rz. 307; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 12 N 95; OFK-Müller, Art. 545 N 3; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/Straub, 28; Strittmatter, 166 ff.; a. M. Kramer, 56. 6 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR. 7 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BGE 69 II 118, E. 2. b); Urteil des Bundesgerichts 4A_624/2011 vom 27. Januar 2012, E. 2.2; CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; ZK-Hand- schin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; OFK-Müller, Art. 545 N 3; Recordon, SjK, 7; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 39 und Art. 577 N 1; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6 und Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 28; von Steiger, 413 und 558; CR-Vulliéty, Art. 577 N 5 f. 597Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ist allerdings, wo die Grenzen der individuellen Ausgestaltung der Ausschlussregelungen liegen. In zwei älteren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, die Gesellschafter hätten bei der Gestaltung der internen Beziehungen, wozu auch Regelungen über den Ausschluss gehörten, freie Hand, soweit das Gesetz nichts Gegenteiliges bestimme.8 Für die Beurteilung der Zulässigkeit vertraglicher Ausschlussklauseln ist daher die Ver- tragsfreiheit massgebend.9 Diese umfasst die Freiheit der Parteien, den Inhalt eines Vertrags selbstbestimmend zu gestalten.10 Nach Art. 19 OR kann der Inhalt eines Vertrags innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgelegt werden, wobei die Vereinbarung we- der gegen die öffentliche Ordnung noch gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen darf. Sie darf nach Art. 20 Abs. 1 OR auch keinen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt haben. Die Gesellschafter können demnach nicht nur bestimmen, wann die gesellschaftsvertragliche Bindung durch Eintritt beginnt, sondern auch das Ende der Bindung durch Ausschluss grundsätzlich frei regeln,11 solange sie die gesetzlichen Schranken beachten. In vertragsrechtlicher Hinsicht sind Ausschlussklauseln, die mit Einverständnis aller Gesellschafter in den Gesellschaftsvertrag auf- genommen werden, unproblematisch. Gleiches gilt, wenn der betrof- fene Gesellschafter im Wissen um den Inhalt der vertraglichen Aus- schlussklausel der Gesellschaft beigetreten ist. In diesem Fall hat er seine Zustimmung zur Ausschlussregelung bewusst (ausdrücklich oder wenigstens stillschweigend) durch seinen Eintritt in die Gesellschaft erteilt.12 Inhaltlich machen die Gesellschaftsverträge den Ausschluss eines Gesellschafters von unterschiedlichen Anforderungen abhängig. Teilweise sehen sie vor, dass ein Gesellschafter bei Eintritt bestimm- ter Bedingungen automatisch aus der Gesellschaft ausscheidet. Ver- schiedentlich wird ein Beschluss vorausgesetzt, der den Ausschluss 8 Vgl. BGE 69 II 118, E. 2. b); BGE 53 II 491, E. 2. 9 Vgl. Bollmann, 28 und 37; CR-Recordon, Art. 557 N 1; von Steiger, 553 und 556; vgl. auch Tercier/Favre/Carron, Rz. 7542. 10 Vgl. BSK OR I-Huguenin/Meise, Art. 19/20 N 1; BK-Kramer, Art. 19–20 N 23. 11 Vgl. Recordon, SjK, 7 f.; BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 6; Staehelin/ Straub, 30. 12 Staehelin/Straub, 31. 598 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 herbeiführt. Für diesen Beschluss wird entweder die Zustimmung aller Mitgesellschafter oder ein bestimmtes Quorum verlangt. Viel- fach muss der Ausschlussgrund ein wichtiger Grund sein. Gelegentlich sehen Gesellschaftsverträge aber auch vor, dass andere als wichtige Gründe für den Ausschluss genügen. Vereinzelt steht der Ausschluss gar im Belieben der Mitgesellschafter. Es stellt sich daher die Frage, welchen Anforderungen Aus- schlussklauseln in Gesellschaftsverträgen genügen müssen bzw. in welcher Form ein rechtsgültiger Ausschluss zu erfolgen hat. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 2. Automatisches Ausscheiden bei Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen Ein automatisches Ausscheiden eines Gesellschafters bei Ein- tritt bestimmter vertraglich festgelegter Bedingungen ist aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässig.13 Bei den Gründen, die zum Ausscheiden führen, kann es sich um beliebige Gründe handeln. In- frage kommen beispielsweise eine Alterslimite, der Wechsel des Wohnsitzes, der Verlust einer beruflichen Zulassung14 oder der Eintritt eines für die Auflösung der Gesellschaft vorgesehenen und in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegenden Grundes.15 Die Ausscheidensgründe müssen weder notwendigerweise unmittelbar in der Person des betroffenen Gesellschafters liegen noch als wichti- ge Gründe qualifiziert werden können.16 Voraussetzung für ein auto- matisches Ausscheiden ist indessen, dass sich der Grund aus dem Vertrag ergibt und ausdrücklich als Ausscheidensgrund formuliert ist. Der Gesellschafter muss dem Vertrag zudem im Wissen um die kon- kreten Ausscheidensgründe zugestimmt haben. 13 Vgl. Bollmann, 19 und 37; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; Recordon, SjK, 7; Staehelin/Straub, 31. Dabei wird von einem «Ausscheiden im engeren Sinn» gesprochen (vgl. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183). 14 Staehelin/Straub, 31. 15 Zum Letzteren vgl. etwa Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 16 Vgl. Staehelin/Straub, 31. 599Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft 3. Ausschluss aufgrund eines Beschlusses A. Allgemeines Gesellschaftsbeschlüsse sind immer dann erforderlich, wenn eine Angelegenheit nicht in die Kompetenz der geschäftsführenden Gesellschafter fällt. Bei den Personengesellschaften kann das Innen- verhältnis durch Beschluss gestaltet werden.17 Dabei können auch Handlungen, die sich gegen Gesellschafter richten, Gegenstand eines Beschlusses sein.18 In diesem Sinn ist ein Ausschluss eines Gesell- schafters durch Beschluss grundsätzlich möglich. Der Beschluss be- wirkt unmittelbar den Ausschluss des Gesellschafters, ohne dass ein gerichtliches Urteil notwendig ist. Zu beachten ist dabei allerdings, dass der Ausschluss eines Ge- sellschafters einer Änderung des Gesellschaftsvertrags in personeller Hinsicht gleichkommt. Eine Änderung oder Ergänzung des Gesell- schaftsvertrags hat indessen durch Austausch übereinstimmender Willenserklärungen und grundsätzlich nicht durch Beschluss zu er- folgen.19 Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Beschluss ist nur zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst eine entspre- chende Kompetenznorm zur Vertragsänderung vorsieht und damit im Ergebnis die (antizipierte) Zustimmung aller Gesellschafter vorliegt.20 B. Beschlussquorum Bei der einfachen Gesellschaft ist die Beschlussfassung in Art. 534 OR geregelt. Danach werden Gesellschaftsbeschlüsse grund- sätzlich mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst.21 Der Gesell- schaftsvertrag kann aber Stimmenmehrheit vorsehen, wobei in diesem Fall die Mehrheit nach der Personenzahl berechnet wird.22 17 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 8; vgl. auch BGE 69 II 118, E. 2. b). 18 BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 2. 19 Zur Frage, was Gegenstand eines Gesellschaftsbeschlusses sein kann, vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 29 ff. 20 Vgl. eingehend zur Problematik BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 26, 48 f. und 159 ff.; vgl. auch BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 5. 21 Art. 534 Abs. 1 OR; vgl. dazu BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 144 ff. 22 Art. 534 Abs. 2 OR; vgl. dazu BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 149 ff.; BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 3 f. 600 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 Das Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft sieht demgegenüber keine spezielle Regelung für Gesellschaftsbeschlüsse vor. Soweit der Gesellschaftsvertrag die Beschlussfassung nicht regelt, kommen aufgrund der gesetzlichen Verweisungen ebenfalls die Vor- schriften über die einfache Gesellschaft zur Anwendung.23 Wie vorne ausgeführt, kommt der Ausschluss eines Gesellschaf- ters einer Änderung des Gesellschaftsvertrags in personeller Hinsicht gleich und ist daher durch Beschluss nur zulässig, wenn der Gesell- schaftsvertrag eine klare Grundlage zur Vertragsänderung durch Be- schluss enthält. Verlangt der Gesellschaftsvertrag für die Änderung einen einstimmigen Beschluss, birgt dies für die einzelnen Gesell- schafter im Regelfall keine besonderen Risiken.24 Beim Ausschluss eines Gesellschafters ist indessen zu beachten, dass dem auszuschlies- senden Gesellschafter kein Stimmrecht zusteht, sodass er im Ergebnis über die Änderung des Gesellschaftsvertrags nicht mitabstimmen kann.25 Daher ist zu verlangen, dass sich die Kompetenzklausel zur Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Beschluss ausdrücklich auch auf den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters bezieht. Eine allgemeine Kompetenzklausel zur Vertragsänderung durch ein- stimmigen Beschluss genügt demgegenüber nicht, um einen Gesell- schafter durch Beschluss ausschliessen zu können. Diese Überlegungen gelten insbesondere auch, wenn die Ver- tragsänderung dem Mehrheitsprinzip unterstellt wird26 und ein Aus- schluss durch Mehrheitsbeschluss daher zulässig sein soll. Zum Schutz des auszuschliessenden Gesellschafters muss sich in diesem Fall aus dem Gesellschaftsvertrag ein klarer Wille der Gesellschafter ergeben, den Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss herbeiführen zu können.27 Weil Rechte und Pflichten, die zum Kernbereich der Mitgliedschaft der Gesellschafter gehören, nur im Einverständnis mit den Betroffenen geändert werden können,28 müssen die Gesellschafter sich im Voraus mit diesem Vorgehen einverstanden erklären. Ohne antizipiertes Ein- verständnis der Gesellschafter, das sich auch auf die Tragweite des 23 Art. 557 Abs. 2 und Art. 598 Abs. 2 i. V. m. Art. 534 OR. 24 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 48. 25 Vgl. dazu III. 3. C. hinten. 26 Zur Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses zur Vertragsänderung vgl. ein- gehend BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 49 und 159 ff. 27 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 49 und 159 ff. 28 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 165 ff. 601Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Entscheides bezieht, ist ein Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss unwirksam. Allgemeine Mehrheitsklauseln für vertragsändernde Beschlüsse reichen daher nicht aus, um einen Gesellschafter durch Beschluss ausschliessen zu können.29 C. Stimmrechtsausschluss bei Interessenkollisionen Das Stimmrecht steht jedem Gesellschafter im gleichen Umfang zu, soweit nichts anderes vereinbart wurde. Im Rahmen von Abspra- chen können die Gesellschafter die inhaltliche Ausgestaltung des Stimmrechts zwar grundsätzlich frei regeln. Jeder Gesellschafter hat jedoch ein unentziehbares und unverzichtbares Recht auf ein Mini- malstimmrecht.30 Dies gilt grundsätzlich auch in Angelegenheiten, an denen er ein persönliches Interesse hat.31 Hat der Beschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters einstimmig zu erfolgen, könnte der auszuschliessende Gesellschafter durch seine ablehnende Stimmabgabe indessen den Ausschluss ver- hindern, falls ihm das Stimmrecht zusteht. Auch bei Mehrheitsbe- schlüssen kann die Stimme des auszuschliessenden Gesellschafters unter Umständen das Ergebnis beeinflussen und damit das Gesell- schaftsinteresse beeinträchtigen. Es stellt sich daher die Frage, ob der vom Ausschluss persönlich betroffene Gesellschafter wegen Interes- senkollision bei der Beschlussfassung in den Ausstand treten muss, weil ansonsten die Gefahr besteht, dass die Interessen der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter gefährdet werden. Ohne Stimmrechts- ausschluss würde der betroffene Gesellschafter zudem Richter in eigener Sache.32 Gesetzlich ist ein Stimmrechtsausschluss bei den Personengesell- schaften nicht vorgesehen. Aufgrund des Rechts auf ein Minimalstimm- recht kann das Stimmrecht somit nur in Einzelfällen ausgeschlossen 29 Vgl. dazu auch eingehend BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 48 f. und 155 ff. Zu den Problemen, die sich bei einem Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss ergeben können, vgl. III. 3. D. b. bb. ccc. hinten. 30 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 54 f. und 74; ZK-Siegwart, Art. 534 N 4; von Steiger, 396. 31 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 74; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 534–535 N 84. 32 Vgl. für das deutsche Recht Baumbach/Hopt/Roth, § 119 N 8; Soergel/ Hadding/Kiessling, § 709 N 29. 602 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 werden.33 Besonders bei qualifizierten Interessenkollisionen erscheint eine analoge Anwendung der im Recht der Körperschaften kodifizierten Stimmrechtsausschlüsse34 indessen als gerechtfertigt und geboten.35 Ist der Ausschluss eines Gesellschafters Gegenstand des Beschlusses, steht dem betroffenen Mitglied daher kein Stimmrecht zu.36 Die Gesellschafter können auch bereits im Voraus im Gesell- schaftsvertrag für den Beschluss über den Ausschluss eines Gesell- schafters einen Stimmrechtsausschluss vereinbaren.37 Wegen des grossen Konfliktpotenzials ist eine entsprechende Regelung insbeson- dere für Einstimmigkeitsbeschlüsse zu empfehlen. D. Ausschlussgründe a. Objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Ausschlussgründe Die Ausschlussgründe, die Gesellschaftsverträge vorsehen, las- sen sich in objektiv wesentliche und subjektiv wesentliche Gründe einteilen.38 Bei den objektiv wesentlichen Ausschlussgründen wird auch von wichtigen Gründen gesprochen.39 Im Verfahren betreffend den Ausschluss eines Gesellschafters nach Art. 577 OR hat der Rich- 33 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 55. 34 Vgl. Art. 695 Abs. 1 OR (AG) und Art. 806a OR (GmbH). 35 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 75; für das deutsche Recht Eben- roth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, § 140 N 45; Soergel/Hadding/Kiessling, § 709 N 29; Staudinger/Habermeier, § 709 N 24; vgl. auch BSK OR II-Handschin, Art. 534 N 3, wonach auf die Einstimmigkeit verzichtet werden kann, wenn sich ein Gesellschafter vertragswidrig verhält. Eine solche Situation ist je nach Art des Aus- schlussgrundes denkbar. Vgl. ferner Goette, 534 und 539. 36 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 77; für das deutsche Recht Soergel/ Hadding/Kiessling, § 709 N 29; Staudinger/Habermeier, § 709 N 24. 37 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 80. 38 Vgl. auch Recordon, SjK, 7 f.; Staehelin/Straub, 29; von Steiger, 414. Die Unterscheidung zwischen objektiv und subjektiv wesentlichen Gründen ist nicht gleichbedeutend mit der Unterscheidung zwischen Gründen sachlicher und persön- licher Natur. Bei den Personengesellschaften kann der wichtige Grund sowohl per- sönlicher als auch sachlicher Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1). 39 Vgl. Staehelin/Straub, 29. Der wichtige Grund ist ein unbestimmter Rechts- begriff (vgl. Staehelin/Straub, 29), der durch den Richter nach Recht und Billig- keit, mithin nach objektiven Kriterien, beurteilt werden muss (vgl. dazu BSK ZGB I-Honsell, Art. 4 N 1 und 9; vgl. auch Gauch, 174 f., wonach der wichtige Grund ein «elastischer Rechtsbegriff» sei). 603Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ter über das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu urteilen. Dabei liegen wichtige Gründe vor, «wenn die wesentlichen Voraussetzungen persönlicher oder sachlicher Natur, unter denen der Gesellschafts- vertrag eingegangen wurde, nicht mehr vorhanden sind».40 Die Errei- chung des Gesellschaftszwecks ist mithin in der Art und Weise, wie sie bei der Eingehung der Gesellschaft beabsichtigt war, nicht mehr möglich, wesentlich erschwert oder gefährdet. Den anderen Gesell- schaftern kann die Fortführung der Gesellschaft daher nicht mehr zugemutet werden.41 Der wichtige Grund muss nach Art. 577 OR vorwiegend in der Person des auszuschliessenden Gesellschafters liegen.42 Damit der Ausschluss gerechtfertigt ist, muss der Grund bei objektiver Betrach- tung von derartiger Bedeutung sein, dass der Ausschluss bei Abwä- gung der Interessen des auszuschliessenden Gesellschafters und der- jenigen der übrigen Gesellschafter als angemessen erscheint.43 Die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist ein Ermessensent- scheid.44 Als objektiv wesentliche Ausschlussgründe gelten etwa die Verwendung des Gesellschaftsvermögens für eigene Zwecke oder andere grobe Pflichtverletzungen.45 Bei den subjektiv wesentlichen Ausschlussgründen46 handelt es sich demgegenüber um Gründe, denen aus Sicht der Gesellschafter eine derartige Bedeutung zukommt, dass der Ausschluss als geboten erscheint. Der Ausschluss rechtfertigt sich demnach aus subjektiver, nicht notwendigerweise auch aus objektiver Sicht. Ein Ausschluss ist daher auch dann möglich, wenn objektiv betrachtet kein hinreichender Anlass dafür besteht.47 Als subjektiv wesentliche Ausschlussgründe werden in der Literatur etwa die Mitgliedschaft in einer bestimmten 40 Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1. 41 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.249/2006 vom 13. November 2006, E. 3.1; vgl. auch BGE 30 II 453, E. 8; BGE 24 II 186, E. 3; ZR 1945, 237 f. 42 Vgl. Bergsma, 87 m. w. H.; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 38. 43 Vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 7; ZK-Siegwart, Art. 577 N 1; Staehelin/Straub, 29. 44 Vgl. auch ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 29; ZR 1945, 238. 45 Vgl. statt vieler BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 31. 46 Dabei wird auch von einfachen Ausschlussgründen gesprochen (Staehelin/ Straub, 30). 47 Vgl. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 187; Staehelin/Straub, 30; ZR 1945, 237; a. M. ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 44. 604 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 Organisation, eine längere Krankheit oder das Erreichen einer Alters- grenze genannt.48 Die subjektiv wesentlichen Ausschlussgründe können explizit im Gesellschaftsvertrag aufgeführt werden. Verschie- dentlich sieht der Gesellschaftsvertrag aber bloss die Ausschlussmög- lichkeit als solche vor und legt den Ausschluss ins freie Ermessen der Mitgesellschafter.49 b. Zulässigkeit eines Ausschlusses aufgrund objektiv bzw. subjektiv wesentlicher Gründe aa. Allgemeines In Bezug auf die Frage, ob der Ausschluss aufgrund eines im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Grundes zulässig ist, wird unter- schieden, ob es sich um einen objektiv oder subjektiv wesentlichen Grund handelt. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass ein auf den Gesellschaftsvertrag gestützter Ausschluss aus objektiv wesentlichen, mithin wichtigen Gründen zulässig ist.50 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Für den Ausschluss kann ein ein- stimmiger Beschluss oder ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen wer- den.51 Die Beschlusskompetenzklausel muss dabei ausdrücklich auf den Ausschluss Bezug nehmen.52 Umstritten ist demgegenüber, was gilt, wenn kein wichtiger Grund vorliegt.53 Der Ausschluss ohne wichtigen Grund ist nämlich 48 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 8; Recordon, SjK, 8; Staehelin/ Straub, 30; von Steiger, 414. 49 Vgl. Staehelin/Straub, 30. 50 Vgl. BGE 94 II 119, E. [3]a); BGE 69 II 118, E. 2. b); ZR 1945, 237 f.; BK- Becker, Art. 545 N 27; Fraefel, 108; ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 43 und Art. 577 N 5; Strittmatter, 136; Stuber, 60; Tercier/Favre/Carron, N 7568; Vogelsang, 125 f.; vgl. auch Gauch, 30 f. und 173 ff. (wichtiger Grund als ausserordentlicher Beendigungsgrund bei Dauerschuldverhältnissen); ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 185 und 187; a. M. BK-Hartmann, Art. 577 N 4; Zoelly, 77 f. 51 Vgl. BGE 69 II 118, E. 2. b); ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 183; ZK-Siegwart, Art. 577 N 5; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; von Steiger, 559; a. M. BK-Hartmann, Art. 577 N 4. 52 Vgl. dazu III. 3. B. vorne. 53 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 30 f.; ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 185 f.; Recordon, SjK, 7 f.; ZK-Siegwart, Art. 577 N 5; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 29 f.; Strittmatter, 137; von Steiger, 559. 605Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft in verschiedener Hinsicht problematisch. Auf diese Situation ist im Folgenden näher einzugehen. bb. Der Ausschluss ohne wichtigen Grund, insbesondere aus subjektiv wesentlichen Gründen aaa. Allgemeines Ob ein Gesellschafter gestützt auf den Gesellschaftsvertrag auch ohne wichtigen Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, ist in der Literatur – wie soeben ausgeführt – umstritten. Wäh- rend vorab die ältere Lehre dies verneint,54 wird in der neueren Lite- ratur überwiegend die Ansicht vertreten, ein Ausschluss könne vom Eintritt beliebiger (subjektiv wesentlicher) Gründe abhängig gemacht werden, sofern diese im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgelegt sind.55 Verschiedene Autoren sind gar der Auffassung, der Ausschluss müsse im Gesellschaftsvertrag nicht an einen besonderen Grund ge- knüpft, sondern könne ins Belieben der Gesellschafter gestellt wer- den.56 Vereinzelt wird auch der grundlose Ausschluss von Gesellschaf- tern als zulässig erachtet, wenn dadurch die wirtschaftliche Entfaltung des Gesellschafters nicht beeinträchtigt wird und der Betroffene eine angemessene Entschädigung erhält.57 bbb. Ausschluss durch Einstimmigkeitsbeschluss Verlangt der Gesellschaftsvertrag für den Ausschluss einen ein- stimmigen Beschluss, kann er nach der hier vertretenen Auffassung den Ausschluss nicht nur aus objektiv wesentlichen, mithin wichtigen Gründen gestatten, sondern auch aus subjektiv wesentlichen Gründen. Sind die (subjektiv wesentlichen) Gründe, die zum Ausschluss berech- tigen, nicht explizit im Gesellschaftsvertrag aufgeführt, sondern ins freie Ermessen der Mitgesellschafter gestellt, müssen die Mitgesell- schafter jedenfalls den Ausschlussgrund nennen, der aus ihrer (sub- 54 Vgl. ZK-Siegwart, Art. 545/47 N 44 und Art. 577 N 5. 55 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; Dessemontet, Rz. 472; ZK-Handschin/ Vonzun, Art. 545–547 N 187; Recordon, SjK, 7 f.; BSK OR II-Staehelin, Art. 577 N 3; Staehelin/Straub, 30; von Steiger, 559; vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31. 56 Vgl. Recordon, SjK, 8; Staehelin/Straub, 30 f. 57 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 606 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 jektiven) Sicht zum Ausschluss führt. Ein Ausschluss, den der Gesell- schaftsvertrag ins Belieben der Mitgesellschafter stellt, ist somit letztlich auch nur dann möglich, wenn ein subjektiv wesentlicher Grund tatsächlich vorliegt. Die Zulässigkeit einer freien Ermessens- entscheidung soll die Gesellschafter lediglich davor bewahren, dass sie vorgängig sämtliche Ausschlussgründe ausdrücklich im Gesell- schaftsvertrag nennen müssen, weil nicht jede erdenkliche Situation vorausgesehen werden kann. Zum Schutz des auszuschliessenden Gesellschafters, der wegen Interessenkollision vom Stimmrecht aus- geschlossen ist,58 ergeben sich aus dem Gesetz alsdann zwingende Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses. Darauf ist zurückzu- kommen.59 Abzulehnen ist demgegenüber – entgegen einer in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht60 – die Zulässigkeit eines grundlosen Ausschlusses eines Gesellschafters.61 Dies muss selbst dann gelten, wenn ein Einstimmigkeitsbeschluss vorliegt. Einen grundlosen Aus- schluss aus der Gesellschaft muss sich kein Gesellschafter gefallen lassen. Wollen die Gesellschafter die Gesellschaft ohne einen be- stimmten Mitgesellschafter weiterführen, sind sie – wenn keine ein- vernehmliche Lösung erzielt werden kann – auf die Auflösung der bisherigen und die Gründung einer neuen Gesellschaft verwiesen. Daran ändert auch die Tatsache, dass damit letztlich dasselbe Ergeb- nis erzielt wird, wie wenn der Gesellschafter aus der bisherigen Ge- sellschaft ausgeschieden wäre, grundsätzlich nichts. Die Uneinigkeit und die daraus regelmässig resultierenden Streitigkeiten unter den Gesellschaftern dürften denn auch vielfach dazu führen, dass ein wichtiger Grund gegeben ist, der zur Auflösung der Gesellschaft durch richterlichen Entscheid berechtigt.62 58 Vgl. dazu III. 3. C. vorne. 59 Vgl. dazu III. 3. E. hinten. 60 Vgl. SHK-Christ, Art. 577 N 5; ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 31; vgl. auch Recordon, SjK, 8. 61 Gl. M. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 545–547 N 186. 62 Dazu, dass Uneinigkeit und Streitigkeiten zu einem (subjektiv wesentlichen) Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters werden können, vgl. III. 3. E. c. bb. hinten. 607Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft ccc. Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss Problematisch ist insbesondere der Fall, wenn nach dem Gesell- schaftsvertrag für den Ausschluss eines Gesellschafters ein Mehrheits- beschluss genügt, aber keine objektiv wesentlichen Gründe erforder- lich sind. Es besteht diesfalls nämlich die Gefahr, dass der auszuschliessende Gesellschafter der Willkür der Mehrheit der ande- ren Gesellschafter ausgeliefert wird.63 Daher stellt sich vorab die Fra- ge, ob der Gesellschaftsvertrag den Ausschluss eines Gesellschafters durch Mehrheitsbeschluss überhaupt vorsehen darf, ohne dass ein objektiv wesentlicher Grund vorausgesetzt wird. Wird diese Frage bejaht, ist ferner zu entscheiden, welches die gesetzlichen Schranken der Zulässigkeit eines Ausschlusses aus subjektiv wesentlichen Grün- den durch Mehrheitsbeschluss sind.64 Wie vorne ausgeführt, ist aufgrund der Vertragsfreiheit das au- tomatische Ausscheiden eines Gesellschafters aufgrund beliebiger, im Gesellschaftsvertrag statuierter Gründe zulässig, wenn der Gesellschaf- ter dem Vertrag im Wissen um die Ausscheidensgründe zugestimmt hat.65 Es muss daher nach dem argumentum a maiore ad minus auch zulässig sein, im Gesellschaftsvertrag (ausdrücklich) beliebige (subjek- tiv wesentliche) Ausschlussgründe vorzusehen, bei deren Vorliegen über den Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden kann.66 Weil es zudem nicht möglich ist, jeden denkbaren Ausschlussgrund im Voraus zu benennen, muss ein Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss grundsätzlich auch dann zulässig sein, wenn die Gründe im Gesell- schaftsvertrag nicht ausdrücklich genannt sind und der Ausschluss da- mit ins Ermessen der Gesellschafter gestellt wird.67 Die blosse Gefahr der missbräuchlichen Ausübung des Ermessens macht solche Klauseln nicht per se ungültig.68 Die Vertragsfreiheit erlaubt es den Gesellschaf- tern vielmehr, ihre Beziehungen zueinander in den Schranken des Ge- setzes frei zu regeln. Sofern die Gesellschafter einer solchen Regelung 63 BK-Becker, Art. 545 N 22; vgl. auch BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 157; Staehelin/Straub, 34, bezüglich der freien Ermessensentscheide beim Aus- schluss eines Gesellschafters. 64 Vgl. dazu III. 3. E. hinten. 65 Vgl. dazu III. 2. vorne. 66 Vgl. auch Staehelin/Straub, 31. 67 Letztlich setzt der Ausschluss auch in diesem Fall voraus, dass tatsächlich ein subjektiv wesentlicher Grund vorliegt, vgl. dazu III. 3. D. b. bb. bbb. vorne. 68 Vgl. Recordon, SjK, 8; Staehelin/Straub, 31. 608 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 bewusst und ohne Zwang zugestimmt haben, ist gegen sie nichts ein- zuwenden. Voraussetzung ist in beiden Fällen, dass der Gesellschafts- vertrag eine ausdrückliche Kompetenznorm für den Mehrheitsbeschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters enthält.69 E. Schranken der Zulässigkeit des Ausschlusses a. Allgemeines Kann ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, ohne dass objektiv wesentliche Gründe vorliegen, besteht die Gefahr eines Missbrauchs des Ausschlussrechts. Dies gilt insbeson- dere dann, wenn der Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss herbeige- führt werden kann. Die Gesellschafter sind aufgrund der Vertrags- freiheit zwar berechtigt, vertraglich die Bedingungen für den Ausschluss eines Gesellschafters zu vereinbaren. Der freien inhaltli- chen Ausgestaltung von Ausschlussregelungen im Gesellschaftsver- trag und der Ausübung des Ausschlussrechts werden dabei aber durch allgemein geltende gesetzliche Vorschriften und Rechtsgrundsätze Schranken gesetzt. Die vertraglichen Ausschlussklauseln und der Aus- schluss an sich dürfen weder das Recht der Persönlichkeit verletzen (Art. 27 f. ZGB)70 noch einen Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchs- verbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) darstellen. Ferner muss der Ausschluss das Gleichbehandlungsprinzip und die gesellschaftsrechtliche Treue- pflicht beachten und damit auch verhältnismässig sein. Darauf ist im Folgenden einzugehen. b. Persönlichkeitsschutz aa. Allgemeines Art. 27 Abs. 2 ZGB schützt die Persönlichkeit jedes Einzelnen vor übermässiger Bindung durch Rechtsgeschäfte und schränkt damit die Vertragsfreiheit ein.71 Gleichzeitig dient Art. 27 ZGB aber auch dem Schutz der Vertragsfreiheit selbst, welche die (wirtschaftliche) 69 Vgl. dazu III. 3. D. b. aa. vorne. 70 Vgl. CR-Chaix, Art. 545–547 N 35; SHK-Christ, Art. 577 N 5; BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 4, wonach Art. 27 ZGB auch Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften erfasst. 71 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 1 f. und 8. 609Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft Entfaltung der Persönlichkeit ermöglichen und nicht einen Verzicht auf Autonomie erlauben soll.72 Die Persönlichkeitsrechtswidrigkeit eines Rechtsgeschäfts kann sich entweder aus dem Gegenstand der Bindung oder deren Übermass ergeben.73 Kriterien zur Feststellung einer übermässigen Bindung sind unter anderem die Intensität, die fehlende Parität und der Grad an Fremdbestimmung. Diese Elemente müssen zusammen mit entlastenden Faktoren wie etwa allfälligen Gegenleistungen einer Gesamtbewertung unterzogen werden.74 Die Abwägung hat im Einzelfall und aus objektiver Sicht75 zu erfolgen, weshalb die Frage, welche Fälle als persönlichkeitsrechtswidrig ein- zustufen sind, nicht allgemein beantwortet werden kann. Das Bundes- gericht erachtet eine vertragliche Bindung dann als übermässig, wenn der Verpflichtete der Willkür eines anderen ausgeliefert, seine wirt- schaftliche Freiheit aufgehoben oder in solchem Masse einschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind. Ein Verstoss gegen Art. 27 ZGB wird jedoch nur mit Zurück- haltung angenommen.76 bb. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB kann ein Betroffener im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes in Beeinträchtigungen der Persönlichkeit ein- willigen. Eine Einwilligung kann sich aus einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung ergeben.77 Vertragliche Ausschlussklauseln als sol- che, zu denen der Gesellschafter seine Zustimmung erteilt hat, sind daher in aller Regel nicht ungültig. Dies gilt grundsätzlich auch für eine Klausel, die einen Ausschluss durch Mehrheitsbeschluss und ohne objektiv wesentliche Gründe vorsieht. Der Gesellschafter hat durch seine Zustimmung zur Vertragsklausel in einen allfälligen Aus- schluss im Voraus eingewilligt. 72 Vgl. BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 1 und 2; vgl. auch KUKO- Hotz, Art. 27 N 4. 73 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 9. 74 Vgl. BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 10; BK-Bucher, Art. 27 N 274, ausführlich zu den Einzelfaktoren N 275 ff. 75 Vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 42. 76 Vgl. BGE 138 III 322, E. 4.3.2; 114 II 159, E. 2. a); 111 II 330, E. 4.; 104 II 6, E. 2. a); 51 II 162, E. 3. 77 BSK ZGB I-Huguenin/Reitze, Art. 27 N 2. 610 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 cc. Anwendungsfälle Ob im konkreten Fall eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, beurteilt sich wie ausgeführt aufgrund einer Interessenabwägung.78 Ist der Ausschluss aus subjektiv wesentlichen Gründen gerechtfertigt und dient er damit dem Gesellschaftsinteresse, liegt keine Persönlich- keitsverletzung des ausgeschlossenen Gesellschafters vor. In diesem Fall besteht ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Ausschluss und der Zielsetzung der Gesellschaft. Machen die subjektiv wesentli- chen Gründe die Fortführung der Gesellschaft mit dem auszuschlies- senden Gesellschafter gar unzumutbar, könnte die Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden. Dies wollen die Gesellschafter mit dem Ausschluss aber gerade verhindern. Die Interessen der Ge- sellschaft überwiegen in einem solchen Fall die Interessen des auszu- schliessenden Gesellschafters, weil die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio ist.79 Demgegenüber wäre eine Ausschlussklausel, die einem einzel- nen Gesellschafter das Recht einräumt, irgendeinen anderen Gesell- schafter nach eigenem Gutdünken auszuschliessen, ungültig, weil sie den auszuschliessenden Gesellschafter der Willkür eines einzelnen Mitgesellschafters ausliefert.80 Gleiches gilt für einen grundlosen Aus- schluss.81 Ein Verstoss gegen das Recht der Persönlichkeit ist auch denkbar, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter aufgrund der ver- traglichen Regelung keine Entschädigung erhält oder eine Entschädi- gung, die wesentlich unter dem Wert seiner Beteiligung liegt.82 Ist die Mitgliedschaft in der Gesellschaft für die wirtschaftliche Entfaltung des auszuschliessenden Gesellschafters erforderlich, kann im Aus- schluss ebenfalls eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ZGB liegen,83 weil 78 BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 49. 79 CHK-Jung, Art. 542 N 3 m. w. H. 80 Der Ausschluss aus freiem Ermessen durch Mehrheitsbeschluss ist demge- genüber grundsätzlich zulässig, vgl. dazu III. 3. D. b. bb. ccc. vorne. 81 Vgl. dazu III. 3. D. b. bb. bbb. vorne. 82 Vgl. auch Staehelin/Straub, 34 f. und 38. Zur Berechnung einer Austritts- entschädigung eines ausscheidenden Kollektivgesellschafters vgl. Urteil des Bundes- gerichts 4A_173/2012 vom 28. Juni 2012, E. 4. 83 Vgl. BGE 123 III 193, E. 2. c), wonach ein Ausschluss aus einem Verein, der in der Öffentlichkeit als massgebende Organisation eines Berufsstandes oder Wirt- schaftszweiges auftritt, nur aus wichtigen Gründen möglich ist. Vgl. auch ZK-Hand- schin/Chou, Art. 577–578 N 31. 611Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft die Freiheit des Gesellschafters damit in einem Masse beschränkt wird, welches die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Die Beweislast für das Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung obliegt dem ausgeschlossenen Gesellschafter, der auf Feststellung der Unrechtmässigkeit des Ausschlusses klagt. Rechtfertigungsgründe haben nach der Beweislastregel von Art. 8 ZGB demgegenüber die anderen Gesellschafter zu beweisen.84 c. Rechtsmissbrauchsverbot aa. Allgemeines Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz. Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist im Einzelfall anhand der gegebenen Umstände zu beurteilen.85 Auf das Rechtsmissbrauchsverbot soll man sich nur als ultima ratio beru- fen können.86 Der Rechtsmissbrauch ist ein unbestimmter Rechtsbegriff.87 Lehre und Rechtsprechung haben daher Fallgruppen gebildet, um den Wirkungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots festzulegen.88 Teil- weise überschneiden sich diese Fallgruppen.89 Für die vorliegende Problematik von Bedeutung sind vorab die Kategorien des fehlenden Interesses (unnütze Rechtsausübung), der verzögerten Rechtsaus- übung sowie das mit letzterer Fallgruppe zusammenhängende wider- sprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). bb. Anwendungsfälle Bei der Fallgruppe des fehlenden Interesses geht es um eine unnütze Rechtsausübung mit einer auf eine irgendwie geartete Unbill oder Belästigung gerichteten Absicht. Ein Recht ist jeweils mit einem zu schützenden Interesse verbunden. Ist das Interesse an der Rechts- 84 Vgl. BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 56. 85 BGE 129 III 493, E. 5.1. 86 BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 29. 87 Vgl. etwa BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 64; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37. 88 Vgl. BGE 129 III 493, E. 5.1; BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 68 f.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37 ff. 89 BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37. 612 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 ausübung nicht vorhanden oder nur in geringem Masse schutzwürdig, stellt die Rechtsausübung eine Schikane dar.90 Beim Ausschluss von Gesellschaftern ist ein Rechtsmissbrauch in diesem Sinne denkbar, wenn ein Gesellschafter willkürlich bzw. grundlos ausgeschlossen wird, d. h., wenn weder ein objektiv noch ein subjektiv wesentlicher Ausschlussgrund gegeben ist. Gleiches gilt, wenn ein Gesellschafter nur deshalb ausgeschlossen wird, weil er in einer Angelegenheit eine andere Meinung vertritt als seine Mitgesellschafter. Gravierende Mei- nungsverschiedenheiten und daraus resultierende Streitigkeiten kön- nen allerdings dazu führen, dass ein subjektiv wesentlicher Grund vorliegt, der zum Ausschluss berechtigen kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich einen entsprechenden Ausschlussgrund nennt oder der Ausschluss ins Belieben der Gesell- schafter gestellt ist und damit gerade in solchen Situationen ein Aus- schluss ermöglicht werden soll. Eine verzögerte Rechtsausübung kann ebenfalls rechtsmiss- bräuchlich sein. Weil indessen kein Gebot zügiger Rechtsausübung besteht,91 ist sie es nicht bereits dann, wenn mit der Geltendmachung eines Anspruchs zugewartet wird, sondern erst wenn weitere Umstän- de hinzukommen, welche das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.92 Die bisherige Untätigkeit des Rechtsin- habers muss in einem Widerspruch zu seinem späteren Verhalten ste- hen.93 Qualifizierende Umstände sind etwa anzunehmen, wenn aus dem Stillschweigen mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden kann oder wenn dem Betroffenen aus der Verzögerung Nach- teile erwachsen.94 Warten die Gesellschafter mit dem Ausschluss eines Mitgesellschafters zu, obwohl ein Ausschlussgrund vorliegt, kann daher grundsätzlich nicht auf einen Verzicht auf das Ausschlussrecht geschlossen werden. Es ist auch im Sinne des betroffenen Gesellschaf- ters, dass die Mitgesellschafter nicht voreilig handeln. Die Feststel- 90 Vgl. BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 207 ff.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 38 f. 91 Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014, E. 7.4.5.2; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49. 92 BGE 116 II 428, E. 2; vgl. dazu BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 280 ff. 93 BGE 129 III 493, E. 5.1. 94 BGE 106 II 320, E. 3. b); vgl. auch BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 283; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49. Gleiches gilt, wenn mit der Verzögerung eine Beweisverdunkelung herbeigeführt werden soll (BGE 95 II 109, E. 4). 613Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft lung, dass ein ausreichender Grund vorliegt, und die Entscheidung, einen Gesellschafter auszuschliessen, können einige Zeit in Anspruch nehmen. Ein Zuwarten ist demnach grundsätzlich nicht rechtsmiss- bräuchlich. Etwas anderes müsste jedoch in Extremfällen gelten, wenn beispielsweise mehrere Jahre seit der Entstehung des Ausschlussgrun- des vergangen und keine objektiv nachvollziehbaren Gründe für ein Zuwarten ersichtlich sind. Im Zuwarten und im anschliessenden Aus- schluss wäre die Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen zu sehen, sodass in diesem Fall auch ein widersprüchliches Verhalten im Sinne eines venire contra factum proprium vorliegen würde.95 Entstehen dem ausgeschlossenen Gesellschafter durch die ver- zögerte Rechtsausübung Nachteile, kann der Ausschluss rechtsmiss- bräuchlich sein. Missfallen den Mitgesellschaftern beispielsweise die aktive Kundgabe von politischen Ansichten und die Mitwirkung eines Gesellschafters in einer politischen Partei, dulden sie diese Tätigkeiten aber über längere Zeit und warten mit dem Ausschluss ungebührlich lange zu, kann im Ausschluss eine Verletzung des Rechtsmissbrauchs- verbots liegen, wenn der ausgeschlossene Gesellschafter wegen seiner Stellung in der Gesellschaft auf eine Kandidatur für die Partei verzich- tet hat. In diesem Fall ist die Entstehung eines Nachteils denkbar. d. Gleichbehandlungsgrundsatz und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Der Ausschluss eines Gesellschafters ist ferner unzulässig, wenn er gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder die gesellschaftsrecht- liche Treuepflicht verstösst. Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Ausfluss der gesellschaftsrechtli- chen Treuepflicht ist,96 vermögen in gewissem Masse die Problematik zu entschärfen, dass vertragliche Mehrheitsklauseln, die den Aus- schluss eines Gesellschafters ohne das Vorliegen objektiv wesentlicher Gründe erlauben, zulässig sind.97 Der Beschluss, der in die Rechte des ausgeschlossenen Gesellschafters eingreift, muss somit im Gesell- 95 Vgl. dazu BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 N 278; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 44. 96 BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 158. 97 Vgl. auch BK-Fellmann/Müller, Art. 531 N 108 sowie Art. 534 N 157 f. und 170; MüKoBGB/Schäfer, § 707 N 9 und § 709 N 100. 614 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 schaftsinteresse liegen und geeignet sein, den Gesellschaftszweck zu fördern. Der Eingriff muss zudem verhältnismässig sein.98 4. Abmahnung des auszuschliessenden Gesellschafters und Gewährung des rechtlichen Gehörs Der Ausschluss eines Gesellschafters greift in dessen Rechts- stellung ein. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gesellschafter vor dem Ausschluss abgemahnt werden muss und ob er einen Anspruch darauf hat, vorgängig angehört zu werden. Das Gesetz sieht weder eine Abmahnungspflicht der übrigen Gesellschafter vor, noch äussert es sich dazu, ob dem auszuschliessenden Gesellschafter das rechtliche Gehör zu gewähren ist. In den vertraglich festgelegten Situationen, die das automatische Ausscheiden eines Gesellschafters zur Folge haben,99 sowie in denje- nigen Fällen, in denen objektiv wesentliche Ausschlussgründe gegeben sind, die zur Unzumutbarkeit der Fortführung der Gesellschaft mit dem auszuschliessenden Gesellschafter führen, ist eine Abmahnung nicht erforderlich. Liegen demgegenüber lediglich vertraglich festge- legte subjektiv wesentliche Gründe vor oder steht der Ausschluss im Ermessen der Mitgesellschafter, ist der betroffene Gesellschafter vor dem Beschluss über den Ausschluss abzumahnen.100 Eine Abmahnung gebietet einerseits die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.101 Ande- rerseits verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass der Gesell- schafter abgemahnt werden muss, weil der Ausschluss – ebenso wie die Auflösung der Gesellschaft – ultima ratio ist.102 Unter Umständen 98 Vgl. BK-Fellmann/Müller, Art. 534 N 158 und 170 f. 99 Vgl. dazu III. 2. vorne. 100 Vgl. ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 17; Strittmatter, 131 ff.; vgl. auch CR-Vulliéty, Art. 577 N 6. 101 Vgl. Bollmann, 58, wonach sich aus der Treuepflicht ergeben könne, dass vor der Beschlussfassung noch ein Versuch zur gütlichen Einigung unternommen werden müsse. 102 Strittmatter, 131 f.; vgl. auch ZK-Handschin/Chou, Art. 577–578 N 17; Staehelin/Straub, 32, wonach eine Abmahnungspflicht als (vertragliche) Neben- pflicht denkbar sei, wenn bereits sachlich geringfügige Umstände die Möglichkeit eines Ausschlusses nach sich ziehen würden. Eine Abmahnungspflicht lässt sich demgegenüber nicht unmittelbar auf den Anspruch auf rechtliches Gehör in Art. 29 Abs. 2 BV stützen (Staehelin/Straub, 32). 615Der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft kann das bestehende Problem durch eine Abmahnung behoben, da- durch ein unnötiger Ausschluss verhindert und für den betroffenen Gesellschafter eine ungebührliche Härte vermieden werden. Der auszuschliessende Gesellschafter hat von Gesetzes wegen zwar keinen Anspruch darauf, sich vor dem Ausschluss zur Situation äussern zu können. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebietet aber, den Gesellschafter vor einem solch einschneidenden Schritt anzuhören,103 jedenfalls soweit auch eine Abmahnungspflicht besteht. Die Treuepflicht gilt nämlich nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Gesellschaftern.104 Auch im Interesse der Gesellschaft sind die Gesellschafter gehalten, allfällige Konflikte an- zusprechen, bevor ein Gesellschafter ausgeschlossen wird. Der be- troffene Gesellschafter soll sich äussern und verteidigen können und in leichten bis mittelschweren Fällen die Chance erhalten, das Problem zu beheben. Wird der Gesellschafter ausgeschlossen und ficht er den Ausschluss gerichtlich an,105 wird ihm jedenfalls vor Gericht das rechtliche Gehör gewährt.106 Aufgrund der Vertragsfreiheit steht es den Gesellschaftern frei, im Gesellschaftsvertrag selbst eine Abmahnungspflicht und ein Recht auf Anhörung vorzusehen.107 IV. Fazit Wie die vorangehenden Ausführungen gezeigt haben, sind ver- tragliche Ausschlussklauseln bei Personengesellschaften in weitem Umfang zulässig, insbesondere auch solche, die keinen wichtigen bzw. objektiv wesentlichen Grund für den Ausschluss voraussetzen. Das Interesse der Gesellschaft sowie der Gesellschaftszweck verlangen unter Umständen gerade, dass weniger gravierende Motive als wichti- 103 Bollmann, 58, der auf das Risiko hinweist, dass der Ausschluss ansonsten aufgrund eines Verstosses gegen Treu und Glauben durch den Richter aufgehoben werden könnte. Vgl. auch für das deutsche Recht Kindler, § 140 N 7; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Lorz, § 140 N 45. 104 Vgl. CHK-Jung, Art. 530 N 23. 105 Zur Möglichkeit der Anfechtung eines Beschlusses vgl. BK-Fellmann/ Müller, Art. 534 N 186 ff. 106 Art. 53 Abs. 1 ZPO. 107 Vgl. bezüglich der Abmahnungspflicht auch Staehelin/Straub, 32. 616 Karin Müller/Alice Käch ZBJV · Band 152 · 2016 ge Gründe im Sinne des Gesetzes zum Ausschluss eines Gesellschaf- ters berechtigen. Der Ausschluss kann entweder (automatisch) aufgrund vertraglich festgelegter Voraussetzungen oder durch Einstimmigkeits- oder Mehrheitsbeschluss erfolgen, wobei für einen Mehrheitsbeschluss strenge Anforderungen gelten. Der Ausschluss darf weder gegen das Recht der Persönlichkeit noch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstossen. Zudem hat der Ausschluss den Gleichbehandlungsgrund- satz und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren. Als Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben sich in denjenigen Fällen, in denen kein objektiv wesentlicher Ausschlussgrund vorliegt und das Ausscheiden auch nicht automatisch erfolgt, eine Abmahnungspflicht der Mitgesellschafter und ein Anspruch auf rechtliches Gehör zuguns- ten des auszuschliessenden Gesellschafters. Literaturverzeichnis Baumbach Adolf/Hopt Klaus J./Roth Markus, Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne See- recht), Hopt Klaus J./Kumpan Christoph/Merkt Hanno/Roth Markus (Hrsg.), §§ 59–83 HGB bearbeitet von Markus Roth, 36. Aufl., München 2014 (zit. Baumbach/Hopt/Roth) Becker Hermann, Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilge- setzbuch, Band VI, Obligationenrecht, II. Abteilung, Die einzelnen Vertrags- verhältnisse, Art. 184–551 OR, Bern 1934 (zit. BK-Becker) Bergsma Peter, Auflösung, Ausschluss und Austritt aus wichtigem Grund bei den Personengesellschaften, Diss. 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ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Jörg Schmid, Sibylle Hofer (Herausgeber) Jahresabonnement CHF 157.– Erscheint 11x jährlich, deutsch, broschiert, 0044-2127 1299-41/15 Stämpfli Verlag AG Wölflistrasse 1 Postfach 5662 CH-3001 Bern Tel. + 41 31 300 66 44 Fax + 41 31 300 66 88 order@staempfli.com www.staempflishop.com Stämpfli Verlag Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Heinz Hausheer Prof. Dr. Jörg Schmid Stämpfli Verlag AG Bern 149. Jahrgang Erscheint jeden Monat Dezember 2013 12 2013 www.zbjv.ch Kompetente AutorInnen kommentieren in der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins ZBJV ausführlich die bundesgerichtliche und die kantonale Rechtsprechung in Form aktueller Entscheidungen. Aufsätze und Abhandlungen namhafter ProfessorInnen bereichern das Angebot der Zeitschrift. Gesetzesnovellen werden vorgestellt und Gesetzesentwürfe diskutiert. 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Politikwissenschaft ein, bevor der vierte Teil die intermediären Organisa- tionen zwischen Staat

Masterarbeit20090506 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Sozialhilfe zu Unrecht bezogen, aber dennoch nicht betrogen? Strafrechtliche und kriminologische Aspekte des Sozialhilfemissbrauchs am Beispiel des Kantons Bern Eingereicht von Fürsprecherin Salome Krieger Aebli Klasse MAS Forensics 2 am 6. Mai 2009 betreut von Dr. Jürg Sollberger ii Inhaltsverzeichnis....................................................................................................................... ii Literatur- und Quellenverzeichnis .......................................................................................... iv Verzeichnis der Anhänge........................................................................................................viii Abkürzungsverzeichnis............................................................................................................. ix Kurzfassung ................................................................................................................................ x I. I NHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung und Problemstellung.................................................................................... 1 2. Grundlagen der Sozialhilfe............................................................................................ 2 2.1. Bundesrecht ...................................................................................................................... 2 2.2. Kantonales Recht.............................................................................................................. 2 2.2.1. Sozialhilfegesetz............................................................................................................... 3 2.2.2. Mitwirkungspflicht in der individuellen Sozialhilfe ........................................................ 3 2.2.3. Kantonale Strafkompetenz ............................................................................................... 4 2.3. Kommunale Umsetzung................................................................................................... 4 2.3.1. Allgemeines...................................................................................................................... 4 2.3.2. Intake ................................................................................................................................ 5 2.3.3. Kontrolle und Strafanzeigen............................................................................................. 6 2.3.4. Zusammenarbeitsvertrag .................................................................................................. 6 2.3.5. Rückerstattungserklärung................................................................................................. 6 2.3.6. Fazit zur Aufklärung der bedürftigen Personen über ihre Pflichten................................. 7 3. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) ................................................................................. 7 3.1. Allgemeines...................................................................................................................... 7 3.2. Täuschung ........................................................................................................................ 7 3.2.1. Täuschung durch Tun....................................................................................................... 8 3.2.2. Täuschung durch Unterlassen........................................................................................... 8 3.3. Arglist............................................................................................................................. 10 3.3.1. Opfermitverantwortung .................................................................................................. 10 3.3.2. Lügengebäude................................................................................................................. 12 3.3.3. Besondere Machenschaften oder Kniffe ........................................................................ 13 3.3.4. Einfache Lüge................................................................................................................. 13 4. Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz (Art. 85 SHG) ..................................... 16 4.1. Allgemeines.................................................................................................................... 16 4.2. Objektiver Tatbestand .................................................................................................... 16 4.2.1. Täterinnen und Täter ...................................................................................................... 16 4.2.2. Tatobjekt......................................................................................................................... 17 4.2.3. Tathandlung.................................................................................................................... 18 4.2.4. Tatbestandsmässiger Erfolg............................................................................................ 19 4.2.5. Motivationszusammenhang............................................................................................ 19 4.3. Subjektiver Tatbestand................................................................................................... 19 5. Abgrenzungen............................................................................................................... 20 5.1. Abgrenzung Art. 146 StGB / Art. 85 SHG .................................................................... 20 5.2. Konkurrenz Art. 146 StGB / Art. 85 SHG ..................................................................... 21 iii 5.3. Strafloses Verhalten ....................................................................................................... 21 6. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) .......................................................... 22 6.1. Erstinstanzliche Urteile .................................................................................................. 22 6.1.1. Anzeige- und Überweisungspraxis................................................................................. 23 6.1.2. Tathandlungen und Schuldsprüche................................................................................. 23 6.1.3. Begründung der Arglist .................................................................................................. 24 6.1.4. Deliktsbeträge................................................................................................................. 24 6.1.5. Motive und Verwendungszweck .................................................................................... 25 6.1.6. Täterprofil....................................................................................................................... 25 6.2. Oberinstanzliches Urteil ................................................................................................. 29 6.2.1. Beweisergebnis............................................................................................................... 29 6.2.2. Begründung .................................................................................................................... 29 6.2.3. Anmerkungen ................................................................................................................. 29 7. Schlussfolgerungen....................................................................................................... 30 7.1. Vorgehen und Täterprofil............................................................................................... 30 7.2. Uneinheitliche Rechtsprechung...................................................................................... 30 7.3. Gesellschaftlich geächtetes Verhalten............................................................................ 31 7.4. Verzicht auf Rechtsmittel............................................................................................... 31 7.5. Opferselbstschutz ........................................................................................................... 31 7.6. Ausblick ......................................................................................................................... 32 iv II. L ITERATUR - UND QUELLENVERZEICHNIS 1 Bracher Kathrin, Wälti Therese Das neue Bernische Sozialhilfegesetz, SHG, Diplomarbeit an der Hochschule für Sozialarbeit Bern 2001/2002 zit: Bracher/Wälti; Breitschmid Cornelia Verfahren und Rechtsschutz im Sozialhilferecht - Grund- züge des Verwaltungsverfahrens, Rechts- und Daten- schutz, in Häfeli Christoph (Hrsg.), Das Schweizerische Sozialhilferecht, Rechtsgrundlagen und Rechtsprechung, Luzern 2008, Seiten 337ff. zit. 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Maurer; Mösch Payot Peter „Sozialhilfemissbrauch?!“ Sozialhilfemissbrauch, un- rechtmässiger Leistungsbezug und sozialhilferechtliche Pflichtverletzung: Begriffsklärung, Rechtsgrundlagen und Sanktionen, in Häfeli Christoph (Hrsg.), Das Schweizeri- sche Sozialhilferecht, Rechtsgrundlagen und Rechtspre- chung, Luzern 2008, Seiten 279ff. zit. Mösch Payot, in Häfeli et al.; Neue Zürcher Zeitung und Schweizerisches Handelsblatt 230. Jahrgang, Zürich 2009 zit. NZZ, Autor(in), Titel, Datum, Seite; vi Niggli Marcel Alexander, Wiprächtiger Hans (Hrsg.) Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugend- strafgesetz, 2. Auflage, Basel 2007 zit. Autor(in), BSK, Art., N; Niggli Marcel Alexander, Wiprächtiger Hans (Hrsg.) Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, Ju- gendstrafgesetz, 2. Auflage, Basel 2007 zit. Autor(in), BSK, Art., N; Rechtsprechung in Strafsachen (Bern) zit. RStrS, Jahr, Nr. Rüegg Christoph Das Recht auf Hilfe in Notlagen; in Häfeli Christoph (Hrsg.), Das Schweizerische Sozialhilferecht, Rechts- grundlagen und Rechtsprechung, Luzern 2008, Seiten 23ff. zit. Rüegg, in Häfeli et al.; Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) zit. SJZ, Nr. (Jahrgang), Seite; Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SKOS Kontrollen und Sanktionen in der Sozialhilfe, Massnah- men zur Qualitätssicherung und Verhinderung von Sozial- hilfemissbrauch, Bern 2006 zit: SKOS, Kontrollen und Sanktionen; Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SKOS Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der So- zialhilfe, 4. Auflage, Bern 2005 zit. SKOS-Richtlinien; Schweizerisches Bundesgericht publizierte Urteile des Bundesgerichts zit. BGE Band, Abteilung, Seite nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts zit. Urteil des Bundesgerichts, Verfahrensnummer, Datum des Urteils, Erwägung Sozialdienst der Stadt Bern Zusammenarbeitsvertrag; Finanzplan; Rückerstattungserklärung; Sozialdienst der Stadt Bern (Hrsg.), Scheibelhofer Gregor, Ramstedt Helga Intake 90, Bern 2006 zit. Scheibelhofer/Ramstedt; vii Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Hrsg.) Prekäre Arbeitsverhältnisse in der Schweiz, Studie im Auftrag der Aufsichtskommission des Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung, Projektteam ECOPLAN (Marti Michael, Osterwald Stefan, Müller André), Bern 2003 zit. SECO, Prekäre Arbeitsverhältnisse; Stadt Bern Statistisches Jahrbuch der Stadt Bern, Berichtsjahr 2007, Bern 2008; Stadt Bern, Direktion für Bil- dung, Soziales und Sport Informationsblatt zur Sozialhilfe; Stratenwerth Günter, Jenny Gui- do Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003 zit. Stratenwerth/Jenny BT I; Swisslex Swisslex AG (Hrsg). Zürich; www.swisslex.ch; Thommen Marc Opfermitverantwortung beim Betrug, in ZStrR 126 (2008), Seiten 17ff. zit. Thommen; Trechsel Stefan et al. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zü- rich/St.Gallen 2008 zit. Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, N; Tschudi Carlo Die Auswirkungen des Grundsrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in Tschudi Carlo (Hrsg.), Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, Seiten 117ff. zit. Tschudi, in Tschudi; Uebersax Peter Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, in Tschudi Carlo (Hrsg.), Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Bern/Stuttgart/Wien 2005, Seiten 33ff. zit. Uebersax, in Tschudi; Wolffers Felix Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Auflage, Bern/Stuttgart, Wien 1999 zit. Wolffers. viii III. VERZEICHNIS DER ANHÄNGE Liste 1: Zusammenstellung der untersuchten Fälle (Delikte, Tathandlungen und Deliktsbeträge) Anhang 1 Liste 2: Zusammenstellung der untersuchten Fälle (kriminologische Aspekte) Anhang 2 Zusammenarbeitsvertrag bedürftige Person / Sozialdienst der Stadt Bern Anhang 3 Finanzplan / Sozialdienst der Stadt Bern Anhang 4 Rückerstattungserklärung / Sozialdienst der Stadt Bern Anhang 5 Informationsblatt zur Sozialhilfe / Stadt Bern, Direktion für Bildung, Soziales und Sport Anhang 6 Zusammenstellung der Eröffnungsgründe 2005 bis 2008 / Sozialdienst der Stadt Bern Anhang 7 ix IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz; aELG Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denversicherung vom 19. März 1965, SR 831.30; Art. Artikel; ATSG Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, SR 830.1; AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005, SR 142.2; BGE Bundesgerichtsentscheid, amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesge- richts; BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung; BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101; bzw. beziehungsweise; DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990, SR 642.11; dito (lateinisch) ebenso, dasselbe; DSG Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992, SR 235.1; E. Erwägung; ELG Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denversicherung vom 6. Oktober 2006, SR 831.30; ELV Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Inva- lidenversicherung vom 15. Januar 1971, SR 831.301; EU Europäische Union; evtl. eventuell; f. folgender, folgende; ff. folgende; GEF Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern; Hrsg. Herausgeber(in); IV Invalidenversicherung; KDSG Datenschutzgesetz (des Kantons Bern) vom 19. Februar 1986 , BSG 152.04; KK Krankentaggelder; KV BE Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993, BSG 101.1; LGVE Gerichts- und Verwaltungsentscheide im Kanton Luzern; lit. (lateinisch) Buchstabe; x m.E. meines Erachtens; NZZ Neue Zürcher Zeitung und Schweizerisches Handelsblatt; RStrS Rechtsprechung in Strafsachen; SHG Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe vom 11. Juni 2001, Sozialhilfegesetz, BSG 860.1; SHV Verordnung über die öffentliche Sozialhilfe, Sozialhilfeverordnung vom 24. Oktober 2001, BSG 860.111; SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung; SR Systematische Sammlung des Bundesrechts; StBG Staatsbeitragsgesetz vom 16. September 1992, BSG 641.1; StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; StrV Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995, BSG 321.1; SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, im Anhang 2 verwendet für Leistun- gen der SUVA; u.a. unter anderem; v.a. vor allem; VRPG Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989, BSG 155.21; Ziff. Ziffer; zit. zitiert; ZUG Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger vom 24. Juni 1977, SR 851.1. xi V. KURZFASSUNG Die Arbeit geht in einem theoretischen Teil der Frage nach, welche Formen von unrechtmässig bezogener Sozialhilfe strafrechtlich relevant sind. Beim Betrug beschränkt sich die Arbeit auf die Tathandlung der arglistigen Täuschung. Sie kommt zum Schluss, dass die bedürftige Per- son gegenüber dem Staatsvermögen keine Garantenstellung besitzt und dass deshalb Betrug im Sozialhilfebereich nur durch Tun, nicht aber durch Unterlassen begangen werden kann. Wer sich über relevante Tatsachen ausschweigt, kann somit nicht wegen Betruges, sondern nur nach kantonalem Verwaltungsstrafrecht verurteilt werden, im Kanton Bern nur wegen einer Übertre- tung. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt nicht nur vom Vorgehen des Täters ab, sondern auch vom Verhalten des Opfers. Die Arglist entfällt, wenn das Gemeinwesen als Opfer leicht- sinnig handelt oder wenn falsche Angaben, die leicht überprüfbar sind, keiner Überprüfung un- terzogen werden. Als leicht überprüfbar müssen einerseits Angaben gelten, die aus Steuererklä- rungen, Veranlagungsverfügungen, Bank- oder Postkonten, Lohn- oder Taggeldabrechnungen oder aus dem Auszug des AHV-Kontos entnommen werden können, anderseits auch solche, die der Sozialdienst ohne weiteres via Amtshilfe überprüfen kann. Werden diese Grundabklä- rungen unterlassen, so entfällt in der Regel die Arglist, der Betrugstatbestand entfällt. Je einfa- cher es für das Gemeinwesen ist, Abklärungen zu treffen, desto eher entfällt Arglist, wenn die- se Abklärungen unterlassen werden. Sozialhilferecht ist weitgehend kantonales Verwaltungs- recht. Die Kantone sind befugt, zur Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Vorschriften kanto- nales Strafrecht zu erlassen, sofern sie damit nicht Bundesrecht verdrängen. Als Beispiel dient in dieser Arbeit der Kanton Bern. Der Gesetzgeber hat mit Art. 85 SHG einen kantonalen Übertretungsstraftatbestand geschaffen, den erfüllt, wer unrichtige oder unvollständige Anga- ben macht oder Tatsachen verschweigt und dadurch unrechtmässig Sozialhilfe erwirkt. Die Widerhandlung gegen Art. 85 SHG ist durch Tun und durch Unterlassen möglich. Sind die Tatbestandselemente des Betruges erfüllt, so geht dieser vor. Der praktische Teil enthält eine Untersuchung erst- und zweitinstanzlicher Berner Urteile aus den Jahren 2005 bis 2008 zu den Hintergründen der Täterschaft und zu den Delikten. Motive für den unrechtmässigen Sozialhilfebezug und die Verwendungszwecke sind vielfältig. Sie rei- chen von Ausgaben für das Nötigste bis zur Finanzierung einer Reise nach Übersee. Wer wird straffällig? Die erhobenen Daten erlauben zwar keine statistisch solide Aussage; doch scheint es einen Zusammenhang zu geben zwischen dem statistisch typischen Sozialhilfebezüger und der Versuchung, unrechtmässig Sozialhilfe zu beziehen. Auffällig ist die vergleichsweise hohe Delinquenz von Frauen. Sie liegt im Sozialhilfebereich mit 45% viel höher als der Anteil bei der allgemeinen Delinquenz (15%). Möglicherweise hängt dies mit der hohen Sozialhilfequote von Alleinerziehenden mit Kindern zusammen. Die meisten untersuchten Strafanzeigen werden wegen Betruges und/oder Widerhandlung ge- gen Art. 85 SHG eingereicht. Gut zwei Drittel der Schuldsprüche erfolgen in diesen Fällen we- gen Betruges. Bei der Durchsicht der wenigen schriftlichen Urteilsbegründungen fällt auf, dass die Ausführungen über die Arglist im konkreten Fall nur oberflächlich ausfallen. Die vertiefte Auseinandersetzung unter anderem mit der möglichen und zumutbaren Qualität der Sozialar- beit und deren Einfluss auf die rechtliche Qualifikation der Tathandlung muss vermehrt statt- finden. Deviates Verhalten im Bereich Sozialhilfe wird vorschnell als betrügerisch qualifiziert. Urteile müssten wahrscheinlich vermehrt lauten: Sozialhilfe zu Unrecht bezogen, aber dennoch nicht betrogen! Einleitung und Problemstellung 1 1. Einleitung und Problemstellung Das Thema Sozialhilfemissbrauch hat in den letzten Jahren zunehmend Schlagzeilen gemacht und steht immer wieder im Zentrum des öffentlichen Interesses2. Zu diskutieren gaben und ge- ben nicht nur die Missbräuche selber, sondern auch die Arbeit der Sozialhilfebehörden und der politischen Führung. Die Forderung nach mehr Kontrolle in der Sozialhilfe dominiert die Dis- kussionen in der Öffentlichkeit3. Jedoch steht auch die Strafjustiz im Kreuzfeuer: Hat ein Sozi- alhilfebezüger über Jahre zu Unrecht Sozialhilfe bezogen, wird er aber entweder gar nicht oder statt wegen Betruges nur wegen Widerhandlung gegen das kantonale Sozialhilfegesetz schul- dig erklärt, so löst dies heftige Diskussionen in Politik und Öffentlichkeit aus4. Sozialhilfemissbrauch ist kein feststehender Begriff, er erscheint in keinem Gesetz und ist um- stritten5. Nicht jedes Vorgehen, das in den Medien oder in der Bevölkerung als Sozialhilfe- missbrauch bezeichnet wird, ist ein unrechtmässiger Leistungsbezug. Und nicht jeder unrecht- mässige Leistungsbezug ist von strafrechtlicher Relevanz. Der Begriff wird regelmässig weiter gefasst als das Strafrecht zu greifen vermag. So kann beispielsweise ein Leistungsbezug nicht nur unrechtmässig sein, wenn die bedürftige Person geschummelt hat, sondern auch, wenn der Behörde ein Fehler unterlaufen ist6. Die Schweizerische Konferenz der Sozialhilfe SKOS un- terscheidet drei Arten des Missbrauchs, nämlich a) das Erwirken von Leistungen durch unwah- re oder unvollständige Angaben zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, b) die zweckwidrige Verwendung von Sozialhilfeleistungen und c) die Aufrechterhaltung der Notla- ge7. In dieser Arbeit wird gezeigt, welche Arten des Missbrauchs strafrechtlich relevant sind. Im theoretischen Teil wird nach einem kurzen Blick auf die bundes- und kantonalrechtlichen Grundlagen der Sozialhilfe die kommunale Umsetzung durch den Sozialdienst der Stadt Bern vorgestellt (Ziffer 2). Sodann folgen unter dem Titel Sozialhilfebetrug Ausführungen zu Art. 146 StGB bezogen auf den Sozialhilfebereich. Dabei handelt es sich nicht um eine vertief- te Auseinandersetzung mit allen Tatbestandselementen des Betruges, sondern es wird nur die Tathandlung der arglistigen Täuschung näher betrachtet (Ziffer 3). Danach wird die Strafbe- stimmung des Sozialhilfegesetzes des Kantons Bern im Detail behandelt, da es dazu an straf- rechtlicher Literatur bislang fehlt (Ziffer 4). Abgrenzung und Konkurrenz zwischen den beiden Tatbeständen sowie die Abgrenzung zum straflosen Verhalten runden diesen juristischen Teil der Arbeit ab (Ziffer 5). Im praktischen Teil werden erst- und zweitinstanzliche Berner Strafurteile aus den Jahren 2005 bis 2008 untersucht. Um die Vielfalt der Fälle, insbesondere der Tathandlungen und Motive, sichtbar zu machen, wurde eine tabellarische Form der Darstellung gewählt, die in den Anhän- 2 Flückiger/Grossmann, Seiten 2ff., Käppeli/Muff, Seiten 4f. 3 Z.B. Tobias Gafafer, Kanton setzt voll auf Sozialdetektive, Der Bund vom 31. März 2009, Seite 19; Philipp Schori, Sozialhilfe: Debatte ohne Ende, Der Bund, 20. März 2009, Seite 25; „Hexenjagd“ bei der Sozialhilfe, Meinungen zum Einsatz von Sozialdetektiven, Der Bund vom 3. April 2009, Seite 12. 4 So zum Beispiel geschehen im sogenannten Berner BMW-Fall (Fall Nr. 40); siehe auch Flückiger/Grossmann Seite 2. 5 Flückiger/Grossmann, Seite 1f. 6 Mösch Payot, in Häfeli et al. Seiten 290f.; Käppeli/Muff Seiten 28f. weisen u.a. darauf hin, dass es auch Sozial- hilfemissbrauch von Seiten der Behörden gibt, nämlich Entscheide, gegen die sich die bedürftigen Personen nicht wehren, weil ihnen die persönlichen und sprachlichen Mittel fehlen; siehe dazu auch Heusser, Seiten 34ff. 7 SKOS, Kontrollen und Sanktionen, Seite 3; Mösch Payot, in Häfeli et al. Seiten 279ff. setzt sich intensiv mit diesem Begriff auseinander und bezeichnet ihn als schillernd; er schlägt als Definition vor (a) vorsätzliche Ver- letzung von Informations-, Integrations- und Mitwirkungspflichten mit Bereicherungsabsicht und (b) vorsätzli- che zweckwidrige Verwendung von Sozialhilfeleistungen mit Bereicherungsabsicht (Seite 290). Grundlagen der Sozialhilfe 2 gen 1 und 2 zu finden ist. Die Fälle standen am Anfang dieser Arbeit, und sie boten genügend Anlass, sich vertieft mit dem Thema zu befassen. Doch können sie im Haupttext nicht voll- ständig behandelt werden. Aus strafrechtlicher Sicht werden die Fragen beleuchtet, welche De- likte angezeigt worden sind, wie die Täterschaft vorgegangen ist (Tathandlung) und wie die Gerichte dieses Verhalten qualifiziert haben (Anhang 1 und Ziffern 6.1.1. bis 6.1.3., 6.2.). Aus- serdem werden die Motive deliktischen Handelns sowie weitere Faktoren zum Hintergrund der Täterschaft erhoben und anhand statistischer Daten nach Zusammenhängen zwischen der De- linquenz und der Lebenssituation der Verurteilten gesucht (Anhang 2 sowie Ziffern 6.1.5. und 6.1.6.). Die Arbeit schliesst mit Quintessenzen und Thesen (Ziffer 7). 2. Grundlagen der Sozialhilfe 2.1. Bundesrecht Gemäss Art. 12 BV hat Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein men- schenwürdiges Dasein unerlässlich sind, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen. Es handelt sich bei dieser Verfassungsbestimmung um den selbständigen Grundrechts- anspruch auf Nothilfe8. Staatliches Handeln ist nach Art. 5a BV ganz allgemein vom Grundsatz der Subsidiarität geprägt. Dieser gilt auch im Sozialhilferecht9 und bedeutet, dass Hilfe nur ausgerichtet wird, wenn jemand sich selber gar nicht oder nicht rechtzeitig helfen kann10. So- zialhilfe ist subsidiär gegenüber möglicher Selbsthilfe, Leistungsverpflichtungen Dritter sowie freiwilligen Leistungen Dritter11. Für die Hilfe Bedürftiger ist nach Art. 115 BV der Wohnsitzkanton zuständig. Das ZUG regelt die interkantonale Zuständigkeit. Mit Ausnahme der Nothilfe im Asyl- und Ausländerrecht12 sowie des Fürsorgerechtes für Auslandschweizer ist die Ausgestaltung der Sozialhilfe Sache der Kantone. Alle Kantone haben ein Sozialhilfegesetz erlassen. Diese Gesetze sind zwar sehr unterschiedlich ausgestaltet13, stimmen aber materiell weitgehend überein14. 2.2. Kantonales Recht Art. 29 KV statuiert den Anspruch von Personen in Notlagen auf ein Obdach, auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel und auf grundlegende medizinische Versorgung. Im Gegensatz zu Art. 12 BV, der nur das absolute Existenzminimum garantiert, schützt Art. 29 KV das Recht auf das soziale Existenzminimum: Neben den elementaren Grundbe- dürfnissen werden auch Leistungen für die Teilnahme am sozialen Leben ausgerichtet15. 8 Uebersax, in Tschudi et al., Seiten 33ff., Rüegg, in Häfeli et al., Seite 39. 9 Siehe Art. 12 BV. 10 Zum Grundsatz der Subsidiarität siehe Rüegg, in Häfeli et al., Seite 46f.; Wolffers, Seiten 71ff. 11 Wolffers, Seite 71. 12 Nach Art. 86 AuG regeln die Kantone nur die Festsetzung und die Ausrichtung der Sozialhilfe für vorläufig aufgenommene Personen, wobei die Bestimmungen für Asylsuchende anwendbar sind. Art. 55 Abs. 2 SHG verweist ebenfalls auf diese Zuständigkeitsordnung. 13 Rüegg, in Häfeli et al., Seite 34, Wolffers, Seiten 43ff. 14 Wolffers, Seite 46. 15 Rüegg, in Häfeli et al., Seite 58, siehe auch Art. 30 Abs. 1 SHG. Grundlagen der Sozialhilfe 3 2.2.1. Sozialhilfegesetz Gestützt auf Art. 29 KV verabschiedete der Regierungsrat des Kantons Bern am 20. Dezem- ber 2000 den Vortrag für das Sozialhilfegesetz, welches das Fürsorgegesetz aus dem Jahr 1961 ablösen sollte16. Ziel des Gesetzesentwurfes war es, die Ergebnisse und Vorgaben aus einer integralen Überprüfung des Fürsorgewesens umzusetzen, unter anderem durch Professionali- sierung der Sozialdienste als operative Fachorgane einer strategischen Sozialbehörde17. Das Gesetz trat am 1. Januar 2002 in Kraft. Es unterscheidet zwischen der individuellen18 und der institutionellen Sozialhilfe19. In der individuellen Sozialhilfe gibt es persönliche20 und wirt- schaftliche Hilfe21. Auf beide besteht ein Rechtsanspruch22. Persönliche Hilfe wird in Form von Beratung, Betreuung, Vermittlung und Information gewährt. Die wirtschaftliche Hilfe deckt den Grundbedarf für den Lebensunterhalt und ermöglicht der bedürftigen Person eine angemessene Teilnahme am sozialen Leben23. Auch im kantonalen Recht ist der Grundsatz der Subsidiarität explizit im Gesetz festgehalten24. 2.2.2. Mitwirkungspflicht in der individuellen Sozialhilfe Sozialhilferecht ist kantonales Verwaltungsrecht, für das Verfahren gilt das jeweilige kantonale Verwaltungsverfahrensrecht. Verwaltungsverfahren sind grundsätzlich von der Untersu- chungsmaxime beherrscht25. Untersuchungsmaxime bedeutet, dass die Verwaltung für die rich- tige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes verantwortlich und des- halb an die Vorbringen der Parteien nicht gebunden ist, sondern unter Umständen selber Erhe- bungen vornehmen muss26. Die Untersuchungsmaxime wird relativiert durch die Mitwirkungs- pflicht der Parteien27. Der Kanton Bern hat die Mitwirkungspflicht in Art. 18 VRPG28 für alle Verwaltungsverfahren und in Art. 28 Abs. 1 SHG speziell für das Sozialhilfeverfahren gere- gelt. Art. 28 Abs. 1 SHG lautet: „Personen, die Sozialhilfe beanspruchen, haben dem Sozialdienst die erforderlichen Auskünfte über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu geben und Änderungen der Ver- hältnisse unaufgefordert und unverzüglich mitzuteilen.“ Im Vortrag des Regierungsrates zu Art. 28 SHG wird einzig betont, dass die Hilfesuchenden Mitwirkungspflichten haben und dass die Verletzung von Mitwirkungspflichten Leistungskür- zungen oder allenfalls die Einstellung der Sozialhilfe zur Folge haben kann29. Zu allfälligen strafrechtlichen Folgen äussert sich der Regierungsrat im Zusammenhang mit 16 Vortrag SHG. Vorträge entsprechen der Botschaft des eidgenössischen Gesetzgebers. 17 Vortrag SHG, Seite 2; ausführlich zu den Zielen Bracher/Wälti, Seiten 50ff. 18 Art. 22ff. SHG. 19 Art. 58ff. SHG; auf die institutionelle Sozialhilfe wird nur am Rande eingegangen. 20 Art. 29 SHG. 21 Art. 30 SHG. 22 Art. 23 Abs. 1 SHG. Siehe aber Wolffers, Seite 90 und Fn. 58, wonach im Kanton Bern und anderen Kanto- nen ein klagbarer Anspruch in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts gesetzlich noch ausdrücklich ausge- schlossen war. 23 Art. 30 Abs. 1 SHG; siehe dazu auch Ziff. 4.2.2., Tatobjekt. 24 Art. 23 Abs. 2 SHG. 25 Art. 18 VRPG. 26 Art. 18 Abs. 2 VRPG und allgemein Breitschmid, in Häfeli et al., Seite 343. 27 Art. 20 VRPG; Breitschmid, in Häfeli et al., Seite 343, Wolffers, Seite 105. 28 Danach ist verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken, wer aus seinem Begehren Rechte ableitet (Abs. 1). Wird die Mitwirkung verweigert, so wird auf das Begehren nicht eingetreten, ausser es be- stehe an dessen Behandlung ein öffentliches Interesse (Abs. 2). 29 Vortrag SHG, Seite 19, siehe auch Art. 36 SHG. Grundlagen der Sozialhilfe 4 Art. 28 Abs. 1 SHG nicht. Im Grossen Rat des Kantons Bern, dem Parlament, waren die Mit- teilungspflicht als solche und deren Ausgestaltung unbestritten, es gab kein einziges Votum dazu. In den Detailberatungen zu Art. 28 Abs. 1 SHG gab einzig die Formulierung „unverzüg- lich“ zu Diskussionen Anlass. Der Antrag, dieses Wort durch „in nützlicher Frist“ zu ersetzen, wurde mit grossem Mehr abgewiesen30. 2.2.3. Kantonale Strafkompetenz Gemäss Art. 335 Abs. 2 StGB sind die Kantone befugt, Verletzungen von kantonalen verwal- tungsrechtlichen Vorschriften mit Strafe zu bedrohen. Dies ist uneingeschränkt möglich, sofern dem Kanton in dem konkreten Bereich Regelungskompetenz zusteht und soweit damit kein Bundesrecht derogiert wird31. Ziel solcher kantonaler Strafnormen ist immer die Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Bestimmungen32. Im Verwaltungsstrafrecht gelten dieselben verfas- sungsmässigen Ansprüche wie im allgemeinen Strafrecht33. Da die Legiferierung im Bereich der Sozialhilfe Aufgabe der Kantone ist34, sind diese grundsätzlich befugt, strafrechtliche Sanktionen für die Verletzung von sozialhilferechtlichen Pflichten, zum Beispiel der Mitwir- kungspflicht, zu erlassen35. Der Kanton Bern hat mit Art. 85 SHG einen solchen Straftatbe- stand geschaffen36. 2.3. Kommunale Umsetzung 2.3.1. Allgemeines Für den Vollzug des SHG sind die Gemeinden verantwortlich37. Das Gesetz unterscheidet zwi- schen der Sozialbehörde, welche sich mit grundsätzlichen, strategischen Fragen auseinander- setzt38, und dem Sozialdienst, der die Sozialhilfe operativ, das heisst im Einzelfall vollzieht39. Die politisch und strategisch verantwortliche Sozialbehörde der Stadt Bern ist die Direktion für Bildung, Soziales und Sport. Die operative Umsetzung liegt in der Verantwortung des Sozial- dienstes, der im Sozialamt angesiedelt ist40. Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf die operative Umsetzung des SHG, und sie stützen sich auf Besprechungen mit zuständigen Personen des Sozialdienstes sowie auf die zitierten Unterlagen41. Grundsätzlich wird in der modernen Sozialarbeit ressourcenorientiert gearbeitet, indem man nicht von den Defiziten der bedürftigen Personen, sondern von ihren Stärken ausgeht. Das Klientenbild entspricht selbständigen, erwachsenen und mündigen Personen42. Wer Unterstüt- zung beantragt, durchläuft verschiedene Phasen im Sozialdienst. Die erste Phase einer Unter- 30 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern vom 10. April 2001, Seite 333. 31 Wiprächtiger, BSK, Art. 335 StGB, N 24. 32 Wiprächtiger, BSK, Art. 335 StGB, N 24, Mösch Payot, in Häfeli et al. Seite 316, ebenso Homberger zum Sozialversicherungsrecht., Seiten 27, 55. 33 Mösch Payot, in Häfeli et al. Seite 295. 34 Siehe Ziff. 2. 35 Zu diesem Schluss kommt auch das Obergericht des Kantons Bern im Verfahren SK 07 350 (Fall 1). 36 Siehe dazu Ziff. 4. 37 Art. 15 SHG. 38 Art. 16f. SHG; zu den Aufgaben der politischen Behörde siehe Bracher/Wälti, Seiten 64ff. und Seite 77. 39 Art. 18f. SHG. 40 Angaben zur Organisation gefunden am 1. April 2009 auf www.bern.ch/stadtverwaltung/bss. 41 Besprechung vom 22. Oktober 2008 mit dem Leiter Inspektorat/Revisorat G. Scheibelhofer; Besprechung vom 27. Oktober 2008 mit der Leiterin des Sozialdienstes B. Roncoroni, einem Sozialinspektor und einer So- zialinspektorin, zwei Juristinnen sowie dem Leiter Inspektorat/Revisorat. 42 Art. 1 SHG, Scheibelhofer/Ramstedt, Seiten 11ff, Seite 24ff. Grundlagen der Sozialhilfe 5 stützung nennt sich Intake. Nach Abschluss des Intake werden die bedürftigen Personen für die Betreuung und Beratung einem Sozialarbeiter zugewiesen. 2.3.2. Intake Das Intake steht am Anfang eines Unterstützungsprozesses. Es dauert maximal sechs Monate und hat zum Ziel, die Grundabklärungen zu tätigen und mit der Antragstellerin43 den ersten Zusammenarbeitsvertrag mit Zielvereinbarung abzuschliessen. Nach Einreichung des Gesuches findet innert zehn Tagen ein ausführliches Erstgespräch statt, in dem gezielt einzelne Themen wie Gründe des Gesuches und persönliche Situation der Antragstellerin anhand der eingereich- ten Unterlagen besprochen werden44. Im Zweitgespräch werden die Rückerstattungserklärung45 und allfällige Zahlungsanweisungen46 erstellt, die AHV-Mindestbeiträge abgeklärt und Zielset- zungen andiskutiert. In weiteren Gesprächen werden diese Zielsetzungen im Zusammenar- beitsvertrag festgehalten. Gestützt darauf wird dann der Finanzplan verfügt47. Während des In- take-Verfahrens wird Sozialhilfe ausgerichtet, sofern die einverlangten Unterlagen innert ver- einbarter Frist eingereicht werden. Wird die Einwilligung zur Einholung von Auszügen der AHV-Ausgleichskasse nicht erteilt, werden die Leistungen eingestellt. Seit dem 1. September 2008 hat das Sozialamt direkten elektronischen Zugriff auf die Halterdaten von Fahrzeugen. Für das Intake bedeutet ressourcenorientierte Sozialarbeit dies: Die antragstellenden Personen werden ernst genommen, und ihnen wird deshalb zugemutet, den Antrag auf Leistung von So- zialhilfe anhand einer am Empfang individuell angepassten Checkliste selber auszufüllen und die notwendigen Unterlagen beizubringen. Die bedürftigen Personen erhalten zudem ein In- formationsblatt zur Sozialhilfe, welches in sechs Sprachen zur Verfügung steht48. Die Gesuche werden nur entgegengenommen, wenn sie vollständig sind und alle relevanten Unterlagen vor- liegen49. Sind die bedürftigen Personen dazu aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, so werden Fachstellen wie der Universitäre Psychiatrische Dienst beigezogen. Fremdsprachige Personen, welche sich mit der Sozialarbeiterin nicht genügend verständigen können, werden aufgefordert, Verwandte oder Bekannte zum Übersetzen mitzubringen. Ist dies ausnahmsweise nicht möglich, so wird für wichtige Besprechungen, z.B. zur Unterzeichnung der Rückerstat- tungserklärung, ein Übersetzerdienst aufgeboten. Kinder der bedürftigen Personen bis zu 25 Jahren werden nicht involviert. Die eingehenden Gesuche werden regelmässig im Intake-Team strukturiert besprochen u.a. mit dem Ziel zu entscheiden, ob ein Gesuch bewilligt, zurückgestellt oder abgewiesen wird50. So wird eine möglichst rechtsgleiche Behandlung sichergestellt. Nach richtiger Einschätzung des Sozialdienstes ereignen sich die Missbrauchsfälle deshalb meistens nicht in der Anfangsphase, sondern nach Abschluss des Intake-Verfahrens und der Übergabe an die Sektion Beratung51. 43 Unabhängig von der jeweils verwendeten Form sind in der Regel beide Geschlechter gemeint. 44 Scheibelhofer/Ramstedt, Seiten 14f. 45 Siehe Ziff. 2.3.5. 46 Art. 466ff OR. 47 Scheibelhofer/Ramstedt, Seiten 15f. und Anhang 4. 48 Informationsblatt zur Sozialhilfe, Anhang 6. 49 Scheibelhofer/Ramstedt, S. 14ff. 50 Scheibelhofer/Ramstedt, S. 30f. 51 Siehe Ziff. 6.1.4., Tabelle 4, zur Dauer des Sozialhilfebezuges vor Anzeigeeinreichung. Grundlagen der Sozialhilfe 6 2.3.3. Kontrolle und Strafanzeigen Nach Abschluss des Intake wechselt die bedürftige Person zu einem Sozialarbeiter, der für die weitere Betreuung und Beratung verantwortlich ist. Dieser bietet die bedürftige Person regel- mässig zu Beratungsgesprächen auf. Traut er den Angaben der bedürftigen Person nicht, so meldet er dies einer anderen Sektion des Sozialdienstes, nämlich dem Inspektorat/Revisorat. Dort wird die Überprüfung des Dossiers von einer Sozialinspektorin übernommen und der zu- ständige Sozialarbeiter entlastet. Erhärten sich die Verdachtsgründe auf deliktisches Verhalten, so werden die Dossiers den Juristinnen übergeben. Ist das Verhalten strafrechtlich relevant, so wird in jedem Fall Anzeige erstattet52. Für die Juristinnen des Sozialdienstes ist die Anzeige nur Startschuss für die strafrechtliche Untersuchung und kann beweismässig nicht vollständig sein. Sie verzichten darauf, den Strafverfolgungsbehörden konkrete Beweismassnahmen zu beantragen oder eine Anzeige auf den Tatbestand des Betruges oder der Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz zu beschränken53. In den hier untersuchten Fällen54 konstituierte sich die Stadt Bern nicht als Privatklägerin55. 2.3.4. Zusammenarbeitsvertrag Gemäss Art. 27 SHG werden persönliche und wirtschaftliche Hilfe auf der Basis einer indivi- duellen Zielvereinbarung gewährt. Das Sozialamt der Stadt Bern erarbeitet mit den bedürftigen Personen Zusammenarbeitsverträge56, welche Zielvereinbarungen enthalten. Der Zusammenar- beitsvertrag ist das Kernstück für verbindliche Abmachungen zwischen dem Sozialdienst und der bedürftigen Person. Er muss von der Sektionsleitung genehmigt werden. Erst dann wird gestützt darauf der Finanzplan verfügt57. Der Zusammenarbeitsvertrag enthält zuerst eine Si- tuationsanalyse mit den Ressourcen (Wohnen, Gesundheit, Arbeit/Bildung/Tätigkeit, Bezie- hungen/soziales Umfeld, Finanzen), dann die Zielsetzungen mit messbaren Kriterien und schliesslich eine Prognose zur Zielerreichung58. Die bedürftigen Personen bestätigen unter- schriftlich, dass die Angaben vollständig und wahr sind und dass sie auf die Pflicht zur unauf- geforderten und unverzüglichen Meldung von Änderungen in den finanziellen und persönli- chen Verhältnissen gemäss Art. 28 SHG aufmerksam gemacht worden sind. 2.3.5. Rückerstattungserklärung Wirtschaftliche Hilfe wird nicht à fonds perdu geleistet, sondern muss unter bestimmten Vor- aussetzungen zurückerstattet werden59. In der Stadt Bern unterzeichnen alle, die wirtschaftliche Hilfe beziehen, eine Erklärung, mit der sie sämtliche Gründe für eine Rückerstattungspflicht zur Kenntnis nehmen60. Sie bestätigen nochmals zu wissen, dass sie dem Sozialdienst sämtli- che Änderungen ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse (Einkommen und Vermögen) sowie ihrer 52 Der hier beschriebene Ablauf entspricht dem Stand Oktober 2008, er ist aufgrund diverser politischer Vor- stösse im Fluss, siehe dazu Tobias Gafafer, Perrenoud will volle Kontrolle, Der Bund, 1. April 2009, Seite 21; derselbe, Kanton setzt voll auf Sozialdetektive, Der Bund, 31. März 2009, Seite 19. 53 Siehe dazu Ziff. 6.1.1, Anzeige- und Überweisungspraxis. 54 Sie wurden spätestens Ende Dezember 2008 mit einem Urteil abgeschlossen. 55 Im Verlaufe des Jahres 2008 hat die Gemeinde Bern jedoch damit begonnen, sich jeweils als Privatklägerin zu konstituieren, um Akteneinsicht und die Möglichkeit zu erhalten, Beweisanträge zu stellen. 56 Siehe Anhang 3. 57 Scheibelhofer/Ramstedt, Seite 16, Finanzplan im Anhang 4. 58 Ziel kann es zum Beispiel sein, innert einer bestimmten Frist einen Intensivdeutschkurs zu absolvieren, um die Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu erhöhen; oder die Betreuungssituation der Kinder so geregelt zu haben, dass eine Teilzeitstelle angetreten werden kann. 59 Art. 40 SHG. 60 Siehe Rückerstattungserklärung im Anhang 5. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 7 persönlichen Verhältnisse (z.B. Weg- oder Zuzug einer Mitbewohnerin) unaufgefordert und unverzüglich mitzuteilen haben. 2.3.6. Fazit zur Aufklärung der bedürftigen Personen über ihre Pflichten Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die bedürftigen Personen nicht nur in mehr- sprachigen Merkblättern und in Gesprächen auf die Mitwirkungs- und Meldepflicht gemäss Art. 28 Abs. 1 SHG aufmerksam gemacht werden, sondern dies auch mehrfach mit der Unter- zeichnung der Zusammenarbeitsverträge sowie der Rückerstattungserklärung unterschriftlich bestätigen. Das Argument, man habe nicht verstanden, was man dem Sozialamt alles melden müsse, muss deshalb in den meisten Fällen als Schutzbehauptung qualifiziert werden61. 3. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 3.1. Allgemeines Betrug begeht, wer jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglis- tig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden dazu bewegt, selber eine schädigende Vermögensverschiebung vorzunehmen62. Betrug wird als Beziehungs-63 oder als Interaktionsdelikt64 bezeichnet, da Opfer und Täterin interagieren, das heisst zusammenwir- ken müssen: Die Täterin täuscht das Opfer arglistig, das Opfer irrt sich und nimmt deshalb eine vermögensschädigende Handlung vor65. Strafrechtlich relevant ist betrügerisches Verhalten jedoch erst, wenn die Täterin mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht66. In diesem Kapitel geht es nicht darum, den Tatbestand des Betruges vollständig aufzuarbeiten, sondern das Augenmerk auf eben diese arglistige Täuschung zu richten. Es werden dabei Vor- gehensweisen von bedürftigen Personen einerseits und Arbeitsweisen der Sozialdienste ander- seits beleuchtet und geprüft, ob arglistige Täuschung im Sinne von Art. 146 StGB vorliegt oder ausscheidet. 3.2. Täuschung Hat die Täterin nur geschwiegen (Unterlassen67) oder hat sie aktiv gelogen (Tun68)? Kann man beispielsweise beweisen, dass im Beratungsgespräche die Frage nach einer vorzeitigen Rente gestellt worden ist, oder hat der Sozialdienst die Frage zu stellen vergessen? Das sind die ersten Fragen, die sich im Einzelfall beweismässig und juristisch stellen, und sie sind oft nicht einfach zu beantworten. Erst danach kann im konkreten Fall geprüft werden, ob das Verhalten arglistig gewesen ist oder ob Arglist entfällt69. 61 Siehe dazu auch Ziff. 6.1.5, Motive und Verwendungszweck. 62 Art. 146 StGB. 63 Cassani, Seiten 155 mit Verweis auf Hans Schultz. 64 Thommen, Seite 17. 65 Cassani Seite, 152ff, 155, Thommen, Seite 17. 66 Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 5.1; dieses Urteil ist zur Publikation vor- gesehen, siehe den Hinweis in 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009, E. 2.4. 67 Ziff. 3.2.2. 68 Ziff. 3.2.1. 69 Ziff. 3.3. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 8 3.2.1. Täuschung durch Tun Wer sein Verhalten darauf ausrichtet, beim Sozialdienst eine von der Realität abweichende Vorstellung über die wirtschaftliche oder persönliche Situation hervorzurufen, täuscht. Die täu- schende Äusserung bezieht sich immer auf Tatsachen der Vergangenheit oder der Gegenwart; auf Tatsachen der Zukunft nur dann, wenn die Zukunftserwartung, als gegenwärtig innere Tat- sache relevant ist70. Die Täuschung kann mündlich oder schriftlich erfolgen, durch Gesten oder durch konkludentes Verhalten71. Konkludente Täuschungen sind Vorspiegelungen durch Tun und gehören zum Kernbereich falscher Tatsachenbehauptungen72. ARZT nennt als Beispiel den Gast, der im Restaurant etwas bestellt und damit konkludent zum Ausdruck gibt, dass er zah- lungsfähig und zahlungswillig ist73. Werden Fragen falsch oder unvollständig beantwortet, so ist das Täuschen durch Tun74. Das Bundesgericht hat im Jahr 2000 im Zusammenhang mit un- rechtmässig bezogenen Ergänzungsleistungen festgehalten, dass derjenige, welcher erklärt, be- dürftig zu sein, gleichzeitig konkludent erklärt, dass er über kein Vermögen von gewisser Wichtigkeit verfüge, das ihm erlaube, seine Bedürfnisse mindestens teil- oder zeitweise zu de- cken75. Es wies den Fall zur Neuentscheidung an den zuständigen Kanton zurück. Im Jahr 2001 musste sich das Bundesgericht nochmals mit demselben Fall befassen. Es nahm Betrug durch konkludentes Verhalten an, da der Bezüger von Ergänzungsleistungen der zuständigen Behör- de zwar einen Auszug für ein bekanntes Konto geliefert, es jedoch unterlassen hatte, das Ver- mögen anzugeben, welches sich auf einem der Behörde verheimlichten Konto befand76. Dieses Beispiel lässt sich ohne weiteres auf den Sozialhilfebetrug übertragen. Zudem können auch Teilwahrheiten Lügen sein, wenn nämlich explizit oder konkludent der Eindruck erweckt wird, es handle sich um die ganze Wahrheit77. Wer als Einzelperson Sozialhilfe bezieht und dabei verschweigt, dass er mit einer Person die Wohnkosten teilt, unterschlägt einen Teil der (rele- vanten) Wahrheit78. Wer dem Sozialamt die Trennungsvereinbarung mit den Kinderalimenten abgibt, jedoch verschweigt, dass der Vater höhere Alimente bezahlt, als er bezahlen müsste, gibt ebenfalls nur einen Teil der Wahrheit preis79. Beide täuschen durch Tun. Schliesslich ge- hört das Bestärken eines vorbestehenden Irrtums ebenfalls zu den Täuschungen durch Tun80. 3.2.2. Täuschung durch Unterlassen Nach Art. 11 StGB können Verbrechen und Vergehen durch pflichtwidriges Unterlassen be- gangen werden. Unter welchen Bedingungen ist reines Schweigen über Tatsachen, die für die Bemessung der Sozialhilfe massgebend sind, geeignet, als Tathandlung für den Betrug in Frage zu kommen? Zwischen derjenigen Person, welche eine falsche Erklärung abgibt (aktives Tun) und derjenigen, die sich darauf beschränkt zu schweigen, sind verschiedene Nuancen mög- lich81. Nach ARZT ist es schwierig, eine Täuschung durch Unterlassung von einem Tun, insbe- 70 Arzt, BSK, Art. 146 StGB N 33, Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 StGB N 6. 71 Urteil des Bundesgerichts 6S.288/2000 vom 28.09.2000 E. 3c mit Verweisen auf Lehre und Praxis. 72 Arzt, BSK Art. 146 StGB N 37ff. 73 Arzt, BSK Art. 146 StGB N 37. 74 Arzt, BSK Art. 146 StGB N 41. 75 Urteil des Bundesgerichts 6S.288/2000 vom 28.09.2000 E. 3c. 76 BGE 127 IV 163ff. 77 Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 StGB, N 2; Arzt, BSK, Art. 146 StGB N 41. 78 Der Grundbedarf für den Lebensunterhalt richtet sich u.a. nach der Anzahl der im Haushalt lebenden Perso- nen, siehe dazu SKOS-Richtlinien, B.2. Diese Richtlinien sind gemäss Art. 8 SHV verbindlich, soweit das SHG oder die SHV keine andere Regelung vorsieht. 79 Siehe Fall Nr. 4. 80 Arzt BSK Art. 146 StGB N 44. 81 Urteil des Bundesgerichts 6S.288/2000 vom 28.09.2000 E. 3c mit Verweisen auf Lehre und Praxis. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 9 sondere vom Stillschweigen abzugrenzen82. Wer den Lohn für wöchentlich zwei Stunden Put- zen verschweigt, obwohl die Sozialarbeiterin danach fragt, täuscht durch Tun. Wer sich zu die- sem Einkommen ausschweigt, jedoch weder auf Erwerbseinkommen noch auf andere Verände- rungen in der Einkommenssituation angesprochen wird, täuscht durch Unterlassen. Voraussetzung für die Begehung eines Deliktes durch Unterlassen ist das Vorliegen einer so- genannten Garantenstellung83, die namentlich durch Gesetz, Vertrag, einer freiwillig einge- gangenen Gefahrengemeinschaft oder der Schaffung einer Gefahr entstanden ist84. Die Lehre fragt nach dem Grund der Garantenpflicht und unterscheidet rechtsgutbezogene Obhutspflich- ten und gefahrenquellenbezogene Sicherungspflichten85. Im Zusammenhang mit Sozialhilfebe- trug kommt nur die rechtsgutbezogene Obhutspflicht als Grund für eine mögliche Garanten- pflicht in Frage. Garantenstellungen auf Grund einer freiwillig eingegangenen Gefahrenge- meinschaft nach Art. 11 Abs. 2 lit. c StGB oder der Schaffung einer Gefahr nach Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB stehen darum ausser Diskussion. Bei den Obhutspflichten handelt es sich um besondere Schutzpflichten für bestimmte Rechtsgüter86. Die Schutzpflicht muss eine rechtliche sein, eine moralische genügt nicht. Rechtspflichten verbieten, andere in ihren Frei- heitsrechten zu verletzen; darum müssen Handlungspflichten ein Verletzungsverbot beinhal- ten87. Das Bundesgericht hat im Bereich der Ergänzungsleistungen mehrfach entschieden, dass Art. 16 aELG88 und Art. 24 ELV keine Garantenstellung zu begründen vermögen. Art. 24 ELV enthält die Pflicht, unverzüglich jede persönliche Änderung und jede ins Gewicht fallende Än- derung der wirtschaftlichen Verhältnisse der kantonalen Durchführungsstelle zu melden. Das Bundesgericht argumentiert wie folgt: Es liege weder eine vertragliche Pflicht noch ein speziel- les Vertrauensverhältnis vor, weshalb höchstens eine gesetzliche Pflicht die Garantenpflicht schaffen könne, was jedoch verneint werden müsse. Zur Begründung verweist das Bundesge- richt auf HOMBERGER 89. Dieser hält fest, dass die Entstehung einer Garantenpflicht durch Ge- setz nur dann bejaht werden könne, wenn neben dem blossen Handlungsgebot eine gesteigerte Verantwortlichkeit für einen bestimmten Aufgabenbereich oder ein bedrohtes Rechtsgut vor- liege90. Dies verneint er für die AHV-Gesetzgebung mit der Begründung, es bestehe keine be- sonders enge Beziehung zwischen AHV-Behörde und dem Leistungsbezüger, und er leitet dar- aus ab, dass für den Leistungsbezüger keine gesteigerte Verantwortlichkeit für die gesetzeskon- forme Durchführung der AHV vorliege. Die Frage, ob Mitwirkungspflichten im Sozialhilfebereich eine Garantenpflicht statuieren, wird in der Praxis unterschiedlich beantwortet91. Kann die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG auf den Sozialhilfebereich übertragen werden? Das geschützte Rechtsgut des Betruges ist das Vermögen, also das Vermögen des Gemeinwesens. Die Bejahung einer Garantenstellung 82 So auch Stratenwerth/Jenny, BT I, § 15, N 22; siehe auch die Beispiele für das Verschweigen eines Teils der relevanten Wahrheit in Ziff. 3.2.1. 83 Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 11 StGB N 7; Arzt BSK Art. 146 StGB N 46 spricht von Garantenbe- ziehung. 84 Art. 11 Abs. 2 StGB und Seelmann BSK Art. 11 StGB N 31ff.; zum Betrug durch Unterlassen Urteil des Bundesgerichts 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 3c mit Verweis auf Lehre und Praxis des Bundes- gerichts. 85 Seelmann BSK Art. 11 StGB N 32. 86 Ebenda. 87 Seelmann BSK Art. 11 StGB N 34. 88 Die Strafbestimmung im Bereich Ergänzungsleistungen findet sich heute in Art. 31 ELG. 89 Urteil des Bundesgerichts 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4b und BGE 127 IV 164, 131 IV 88. 90 Homberger, Seite 61. 91 Befürwortend Obergericht des Kantons Luzern (siehe Fn. 91), Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (siehe Fn. 91), ablehnend das Obergericht des Kantons Bern (siehe Ziff. 6.2.). Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 10 ist beim Betrug gleichzusetzen mit der besonderen Verpflichtung, das Vermögen des Gemein- wesens zu schützen. Erst wenn aus Art. 28 SHG die Übernahme von Vermögensfürsorge für das Staatsvermögen abgeleitet werden kann, statuiert diese Bestimmung eine Garantenpflicht92. SEELMANN weist darauf hin, dass staatliche Machtpositionen es erleichtern, den Rechtsunter- worfenen vermögensrechtliche Selbstverpflichtungen aufzuerlegen; diese Pflichten verlangten von den Rechtsunterworfenen, selbstschädigende Mitteilungen über die Veränderung vermö- gensrechtlich relevanter Tatsachen zu machen. Er plädiert deshalb dafür, bei der Interpretation solcher Pflichten als Garantenpflichten Zurückhaltung zu üben93. Auch ARZT bezweifelt, dass die den Bezügern von wiederkehrenden Leistungen auferlegte Meldepflicht genüge, um daraus eine Verpflichtung, das Vermögen des Gemeinwesens zu schützen, zu konstruieren94. Art. 28 SHG verpflichtet die bedürftigen Personen ähnlich wie Art. 24 ELV, alle erforderlichen Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu machen. Art. 28 SHG legt damit in erster Linie eine Mitwirkungspflicht im Rahmen eines von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verwaltungsverfahrens fest und relativiert insofern die im Verwaltungsrecht vor- herrschende Untersuchungsmaxime95. Ziel der Bestimmung ist es, den Sozialdienst bei der ge- setzlich vorgesehenen Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen durch Mitwirkung der bedürf- tigen Person zu entlasten. Die Verantwortung für die Abklärung des rechtserheblichen Sach- verhaltes liegt jedoch nach wie vor bei der Verwaltung, welche auch dafür zu sorgen hat, dass mit staatlichen Mitteln gesetzeskonform gewirtschaftet wird96. Wer jedoch Sozialhilfe bezieht, hat weder ausdrücklich noch stillschweigend akzeptiert, das Staatsvermögen zu schützen oder sogar zu überwachen. Aus der gesetzlichen Pflicht gemäss Art. 28 SHG kann deshalb keine Garantenpflicht abgeleitet werden. Schafft der Zusammenarbeitsvertrag zwischen dem Ge- meinwesen und der bedürftigen Person eine vertragliche Garantenstellung gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. b StGB? Mit der Unterschrift unter den Zusammenarbeitsvertrag bestätigt die bedürftige Person lediglich, dass sie die gesetzliche Mitteilungspflicht kennt. Es kann daraus keine selb- ständige vertragliche Pflicht abgeleitet werden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG auf den Sozialhilfebereich übertragen werden kann und dass die bedürftige Person keiner Garantenpflicht untersteht. Sozialhilfebetrug kann deshalb nur durch Tun, jedoch nicht durch Unterlassen begangen werden. 3.3. Arglist 3.3.1. Opfermitverantwortung Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist Arglist in allen Tatvarianten ausge- schlossen, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen missachtet, die ange- sichts der konkreten Umstände und der persönlichen Verhältnisse des Opfers angemessen sind; das Bundesgericht legt damit einen individuellen Massstab an und berücksichtigt die Fach- 92 Anders das Obergericht des Kantons Luzern: In seinem Entscheid vom 23. November 2004 leitet es aus der kantonalen Meldepflicht direkt eine Garantenpflicht ab, ohne näher zu prüfen, ob damit eine Verantwortung für das Staatsvermögen übernommen wird, siehe LGVE I 2005, Seiten 122ff.; siehe dazu auch die Kurzfas- sung in RStrS 2007 Nr. 156, wo auf das Spannungsverhältnis zu BGE 131 IV 83 aufmerksam gemacht wird. Auch das Appellationsgericht Basel-Stadt leitet aus der Meldepflicht direkt eine Garantenpflicht ab (Urteil vom 9. April 2008, gefunden über Swisslex am 2. April 2009, as-2007-385). 93 Seelmann, BSK Art. 11 StGB N 42. 94 Arzt BSK Art. 146 StGB N 46 mit Verweis auf BGE 131 IV 88. 95 Breitschmid, in Häfeli et al., Seiten 343f., Art. 18 VRPG, siehe dazu auch Ziff. 2.2.2. 96 Breitschmid, in Häfeli et al., Seite 343. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 11 kenntnisse und Geschäftserfahrung der Opfer97. Das Bundesgericht betont, dass Arglist nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers ausscheidet, sondern nur bei Leichtfertigkeit98. Handelt das Opfer leichtfertig, so entfällt Arglist, und es muss ein Freispruch von der Anschuldigung des Betruges erfolgen. THOMMEN weist darauf hin, dass mit dieser Rechtsprechung zu Unrecht entweder das Täterverhalten dramatisiert oder die Eigenverantwortung des Opfers verharmlost wird99. ARZT bringt die Opfermitverantwortung so auf den Punkt, dass der Gesetzgeber Dum- me und Schwache schützen muss, nicht aber Leichtsinnige und Faule100. Das Gemeinwesen ist jedoch weder dumm noch schwach: Sozialarbeiterinnen haben einen Fachhochschulabschluss, müssen entsprechendes Fachwissen anwenden und dabei die Komplexität der verschiedenen staatlichen Leistungen berücksichtigen können101. Die meisten ihrer Klienten sind ihnen intel- lektuell und/oder ausbildungsmässig unterlegen102; und sie haben häufig wenig Ahnung über die verschiedenen Zusammenhänge der Leistungen des Sozialstaates103. Das Gemeinwesen muss deshalb gegenüber den bedürftigen Personen nicht besonders geschützt werden. Sind Fälle denkbar, bei denen Arglist entfällt, weil es das in der Sozialhilfe erfahrene Gemein- wesen leichtsinnig unterlassen hat, elementare Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen? Das Bun- desgericht musste sich mit dieser Frage auseinander setzen104: Der Angeschuldigte hatte jahre- lang Sozialhilfe bezogen und mit seiner Unterschrift regelmässig bestätigt, dass seine Ehefrau über kein Erwerbseinkommen verfüge. Das Sozialamt hatte von ihm Steuererklärungen ver- langt, aus den Akten war jedoch nicht ersichtlich, ob diese eingegangen waren und wenn ja, was diese enthalten hatten. Das Bundesgericht wies zwar den Fall zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die kantonale Instanz zurück, hielt jedoch Folgendes fest: Falls aus der Steu- ererklärung Informationen über das Einkommen der Ehefrau ersichtlich gewesen wären, so hät- te das Gemeinwesen leichtsinnig gehandelt, und die Arglist entfiele. Hätte der Angeschuldigte das Einkommen aber auch gegenüber den Steuerbehörden verschwiegen, hätte er von seinem doppelten Wissen profitiert, dass einerseits das Sozialamt aufgrund der Anzahl Gesuche nicht in der Lage war, vertiefte Abklärungen zu treffen und dass anderseits das Einkommen seiner Ehefrau nicht auf Unterlagen erschien, die vom Sozialamt leicht erhältlich zu machen gewesen wären. Die Steuererklärung, die Veranlagungsverfügung und Kontoauszüge auf den Namen des Gesuchstellers erachtete das Bundesgericht beispielhaft als Unterlagen, welche von der be- dürftigen Person leicht erhältlich zu machen sind. Aus diesem Urteil lässt sich Folgendes ableiten: Der Sozialdienst muss von der bedürftigen Person alle Unterlagen zur finanziellen Situation, die leicht erhältlich gemacht werden können, mit Nachdruck einfordern. Dazu gehören m.E. nicht nur Steuererklärungen, Veranlagungsver- fügungen und Kontoauszüge (von bekannten Konten), sondern auch Lohnabrechnungen, Ab- 97 Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 5 mit Verweis auf BGE 126 IV 165; Ur- teil des Bundesgerichts 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.4; siehe auch Donatsch, StGB Kommentar, Art. 146, Seite 241 mit Verweis auf BGE 116 IV 25, 122 IV 205 und 128 IV 21. 98 Urteile des Bundesgerichts 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009, E. 2.4 und 6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008, E. 5.1. 99 Thommen, Seite 31. 100 Arzt, BSK Art. 146 StGB N 51. 101 Zu den Fachkompetenzen der Sozialarbeiterin nach SHG Bracher/Wälti, Seite 76; Art. 18 SHG verpflichtet die Gemeinden, einen Sozialdienst mit qualifiziertem Fachpersonal zu führen, siehe Bracher/Wälti, Seite 63. 102 Siehe dazu die Auswertungen Ziff. 6.1.6 Bildung, Tabelle 2. 103 Damit sind neben der Sozialhilfe auch die Leistungen der Sozialversicherungen oder von Krankentaggeldver- sicherungen gemeint. Diese Opfer-Täter-Situation ist nicht zu vergleichen mit dem Sachverhalt des Urteils des Bundesgerichts 6B_466/2008 vom 15. Dezember 2008, wo es sich bei den Opfern um Laien handelte, die auf einen Schwindel bei derivativen Finanzinstrumenten hereinfielen. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass bei solch komplexen Finanzgeschäften eine Opfermitverantwortung entfalle. 104 Urteil des Bundesgerichts 6B_409/2007 vom 9. Oktober 2007 E. 2. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 12 rechnungen der Arbeitslosenversicherung, Auszüge des AHV-Kontos und bei erwerbsunfähi- gen Personen die Abrechnungen der Krankentaggeld- oder Unfallversicherung105. Diese Grundabklärungen müssen getroffen werden, auch wenn das Sozialamt aufgrund der Anzahl Gesuche nicht in der Lage ist, vertiefte Abklärungen über die finanzielle Situation der bedürfti- gen Person zu treffen. Verweigert die bedürftige Person, Vollmachten zur Einholung von Aus- zügen des AHV-Kontos zu unterzeichnen, so sind verwaltungsrechtliche Massnahmen wie Kürzung oder Einstellung der Sozialhilfe zu prüfen. Wären Hinweise auf die verheimlichten Einkünfte oder das verschwiegene Vermögen aus den nicht eingeholten Unterlagen ersichtlich gewesen, so entfällt Arglist wegen Leichtsinn. Für die Stadt Bern, welche seit Kurzem direkten Zugriff auf die Halterdaten des Strassenverkehrsamtes besitzt, gilt dies selbstverständlich auch für Vermögenswerte in Form von Fahrzeugen, die auf die bedürftige Person eingetragen sind106. Mit ARZT ist zu fordern, dass der Staat nicht besondere Selbstschutzmassnahmen er- greifen muss; sonst droht die Gefahr unverhältnismässiger Bürokratie107. Abzulehnen ist hin- gegen die Meinung des Obergerichts des Kantons Luzern, dass der Sozialdienst genügend ei- genverantwortlich handle, wenn er zu Beginn des Unterstützungsverhältnisses auf die Melde- pflicht aufmerksam mache; regelmässiges Nachfragen sei nicht notwendig108. In Bern wurde ein Fall bekannt, bei dem die Sozialinspektoren durch Internet-Recherche he- rausfanden, dass ein Sozialhilfebezüger, der sich Arbeitsprogrammen regelmässig mit Arzt- zeugnissen entzogen hatte, Handel mit Occasionsautos betrieb. Dies hatte er dem Sozialdienst verschwiegen109. War es leichtsinnig, nicht schon früher eine Internet-Recherche zu starten? Bringt eine allgemein anerkannte Suchmaschine des Internets wie z.B. Google bei Eingabe von Vor- und Nachnamen einer bedürftigen Person Hinweise auf ein allfälliges Nebengewerbe des Sozialhilfebezügers, so könnte die Unterlassung einer solchen Recherche im Einzelfall leicht- sinnig sein. Die Beschaffung von Unterlagen wie sie das Bundesgericht in seinem Entscheid aufzählt, ist im Zeitalter des Internets unter Umständen zeitaufwändiger als eine kurze Internet- Recherche. Auch der Sozialdienst, der weiss, dass die Schwester der bedürftigen Person ge- storben ist und sich nicht einmal erkundigt, ob eine Erbschaft anfällt, handelt leichtsinnig, ge- hören doch Geschwister zu den gesetzlichen Erben110. 3.3.2. Lügengebäude Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet111. Ein Lügengebäude liegt vor, „wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt“112. Die Arglist entfällt jedoch, wenn „das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt wie auch die falschen Tatsachen für sich allein in zumutbarer Wei- se überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung 105 Werden auch Lohnabrechnungen z.B. der letzten sechs Monate verlangt, so sind bei erwerbsunfähigen Perso- nen u.U. sogar die Anteile Lohn und Versicherungsleistungen ersichtlich. 106 Bundesorgane dürfen Personendaten durch ein Abrufverfahren zugänglich machen, wenn dies ausdrücklich vorgesehen ist. Handelt es sich um besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile, so ist ein Gesetz im formellen Sinne notwendig (Art. 19 Abs. 3 DSG). 107 Arzt BSK Art. 146 StGB N 71. 108 Urteil vom 23. November 2004, in LGVE 2005, Seiten 122ff. 109 Er warb für sein Geschäft im Internet, siehe Tobias Gafafer, Kanton setzt voll auf Sozialdetektive, Der Bund, 31. März 2009, Seite 19. 110 Fall Nr. 17 und Art. 458 Abs. 3 ZGB. 111 BGE 133 IV 264. 112 BGE 126 IV 171, der eine Zusammenfassung der Praxis enthält. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 13 des ganzen Schwindels geführt hätte“113. Im Bereich der unrechtmässig bezogenen Sozialhilfe hatte die Errichtung eines ganzen Lügengebäudes in der Praxis noch keine eigenständige Be- deutung114. Für die Zumutbarkeit der Überprüfung einer einzelnen Lüge kann auf die Ausfüh- rungen zur einfachen Lüge115 verwiesen werden. 3.3.3. Besondere Machenschaften oder Kniffe Bei den besonderen Machenschaften handelt es sich um eigentliche Inszenierungen, die aus einem ganzen System von Lügen bestehen und höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraussetzen116. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren117. Dieser Sachverhalt kann insbe- sondere durch Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege erfüllt werden118. In diesem Zusammenhang ist in der Praxis vor allem das Vorlegen gefälschter Ur- kunden und Belege von Belang. Diese Tatvariante bietet im Bereich der Sozialhilfe keine spe- ziellen Probleme, und sie ist selten119. 3.3.4. Einfache Lüge Schliesslich kann auch eine einfache Lüge arglistig sein. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist sie dann arglistig, wenn eines der drei folgenden Kriterien vorliegt120: a. Mangelnde Überprüfbarkeit Ist die Überprüfung der Angaben gar nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder ist sie unzumutbar, so sind einfache Lügen arglistig. Der Überprüfbarkeit können nicht nur tatsächli- che Hindernisse entgegenstehen, wie sie in Literatur und Rechtsprechung genannt werden121, sondern auch rechtliche. Grundsätzlich sind im Verwaltungsverfahren verschiedene Beweis- mittel zulässig, um den rechtserheblichen Sachverhalt zu ermitteln122. Verwaltungsbehörden und Verwaltungsjustizbehörden sind zwar innerkantonal zur gegenseitigen Rechtshilfe ver- pflichtet123, ob diese im konkreten Fall aber zulässig ist, entscheidet sich auch gestützt auf Be- rufs- und Amtsgeheimnisse124, die spezialgesetzliche Schweigepflicht125 und die Datenschutz- gesetzgebung. Welches Datenschutzrecht anwendbar ist, beurteilt sich danach, welchem Recht die Behörde untersteht, die Besitzerin der Daten ist und die Informationen liefern soll126. Bun- desbehörden unterstehen dem eidgenössischen, kantonale Behörden dem kantonalen Daten- 113 BGE 126 IV 171 mit Verweis auf BGE 119 IV 28. 114 Siehe Anhang 1. 115 Ziff. 3.3.4. 116 BGE 126 IV 171. 117 BGE 126 IV 171. 118 BGE 133 IV 264, Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 N 8. 119 Siehe Anhang 1, Fälle 20, 22, 33. 120 Statt vieler Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 N 7. 121 Z.B. innere Tatsachen wie der Leistungswille, versteckte Mängel bei Handelswaren, Zusicherungen im Occa- sionshandel, Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 N 9 122 Art. 19 VRPB nennt Urkunden, Amtsberichte, Auskünfte von Parteien und Dritten, Parteiverhör, Zeugenaus- sagen, Augenschein, Gutachten sowie technische Mittel mit Urkundenchrakter, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. 123 Art. 10 VRPG. 124 Geregelt in Personalgesetzen von Kanton und Gemeinden, in kantonalen Prozessgesetzen, in den Art. 320 und 321 StGB. 125 Art. 8 SHG. 126 Siehe Art. 16 DSG. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 14 schutzrecht127. Wenn es sich um besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlich- keitsprofile handelt128, so werden an deren Beschaffung hohe Voraussetzungen geknüpft129. Die Beschaffung und Bearbeitung solcher Daten stellt einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Der Eingriff muss deshalb gesetzlich vorgesehen sein, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein130. WOLFFERS weist darauf hin, dass die Übersicht über den sozialhilferechtlichen Datenschutz nicht leicht zu gewinnen ist, da die vorhandenen Rechtsquellen weitgehend unkoordiniert sind131. Ist es ohne Einwilligung der be- dürftigen Person im Einzelfall aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nicht zulässig, Infor- mationen bei Dritten einzuholen, und verweigert die betroffene Person die Einwilligung, so ist die Arglist bei der einfachen Lüge zu bejahen132. CASSANI bringt Kriterien der Verhältnismässigkeit zur Diskussion bei der Frage, ob eine grundsätzlich mögliche, jedoch unterlassene Überprüfung die Arglist wegfallen lässt. Sie führt aus, dass die Kontrolle aus subjektiven Opfereigenschaften oder aus objektiven Umständen des Geschäftes, vor allem einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, im Einzelfall unzumutbar sein könne. Als Beispiele nennt sie den Reinheitsgehalt von verkauften Drogen oder die Unfallfrei- heit eines Occasionsautos133. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat in einem Ent- scheid aus dem Jahr 1996 ausgeführt, zumutbar sei eine Überprüfung nur bei offensichtlich zweifelhaften Angaben134. Diese Argumentation vergisst, dass auch offensichtlich zweifelhafte Angaben manchmal nur mit unverhältnismässigem Aufwand überprüft werden können. Die Überprüfung der Angaben von bedürftigen Personen ist vielmehr überall dort zumutbar, wo die Unterlagen oder Informationen leicht erhältlich gemacht werden können135. Die mögliche Überprüfungstiefe hängt hingegen auch von den Fallzahlen ab. Der Kanton Bern legt als Richt- grösse für eine angemessene Belastung die Bearbeitung von 80 bis 100 Fällen pro 100%-Stelle und Jahr fest136, wobei mehrköpfige Haushalte als ein Fall gelten. Wo ein verhältnismässig zu grosser Aufwand betrieben werden muss, um zu den massgebenden Informationen zu kommen, ist Zumutbarkeit zu verneinen. Zeitaufwändige Abklärungen zum Beispiel im Zusammenhang mit Bankverbindungen im Ausland oder Einkünften aus einer (selbständigen) Nebenerwerbstä- tigkeit wie dem Autohandel mit dem Nahen Osten oder Osteuropa sind unzumutbar, soweit sie nicht sogar unmöglich sind. Auch beim aktiven Verschweigen von Tatsachen, zum Beispiel beim Verheimlichen einer von mehreren Temporäranstellungen, wird die Überprüfung in vie- len Fällen unzumutbar sein. Denn die Sozialarbeiterin soll nicht alle Informationen der bedürf- tigen Person von vorneherein in Frage stellen müssen. Vielmehr soll sie der bedürftigen Person ohne besonderen Verdacht als mündiger Bürgerin begegnen und nicht als potenzieller Verbre- 127 Art. 2 DSG, Art. 4 KDSG, siehe auch Breitschmid in Häfeli et al., Seite 360f. 128 Nach Art. 3 KDSG gehören Daten über die religiöse, weltanschauliche oder politische Ansicht, die Rassen- zugehörigkeit, den persönlichen Geheimbereich (geistiger, seelischer, körperlicher Zustand), Massnahmen der sozialen Hilfe und der fürsorgerischen Betreuung zu den besonders schützenswerten Personendaten. 129 Art. 17 Abs. 2 DSG, Art. 6 KDSG. 130 Breitschmid in Häfeli et al. Seite 362 und BGE 129 I 246, wo das Bundesgericht für die Angaben, die im Ein- bürgerungsverfahren gemacht werden müssen, betont, dass die Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung bei solchen Daten erhöht ist und sich die Daten in ihrer Gesamtheit zu einem Persönlichkeitsprofil zusammenfü- gen. Das muss auch im Sozialhilferecht gelten. 131 Wolffers, Seite 213. 132 Eine solche Weigerung müsste jedoch verwaltungsrechtliche Konsequenzen haben, siehe Art. 20 VRPG, wo- nach auf Begehren nicht eingetreten wird, wenn die Mitwirkung verweigert wird. 133 Cassani, Seite 158. 134 Hinweis darauf in SJZ 93 (1997), Seite 285. 135 Siehe dazu auch Ziff. 3.3.1. 136 Art. 38 SHV. Diese Zahlen gelten nur für das Fachpersonal, Administration und Führung werden separat be- rücksichtigt. Liegen die Fallzahlen pro Sozialarbeiterin unter 80-100 Fällen, so werden die Personalausgaben im kantonalen Lastenausgleich nicht mehr berücksichtigt. Sozialhilfebetrug (Art. 146 StGB) 15 cherin, jedoch immer professionell, das heisst mit einer gewissen kritischen Distanz137. Ob die Überprüfung zumutbar ist, muss deshalb jeweils in jedem Einzelfall sorgfältig untersucht wer- den. b. Abhalten von der Überprüfung Diese Sachverhaltsvariante sollte aufgrund der professionellen Beziehung zwischen der bedürf- tigen Person und dem Sozialarbeiter nicht vorkommen und wenn doch, so stellt sich die Frage, ob es im Einzelfall nicht leichtsinnig war, sich abhalten zu lassen. Aus der Praxis sind keine solchen Fälle bekannt. c. Damit Rechnen, dass nicht überprüft wird Sachverhaltsmässig liegt es nicht immer auf der Hand, dass die bedürftige Person davon aus- geht, ihre Angaben würden nicht überprüft: In mehreren der hier untersuchten Fälle gaben die Angeschuldigten an, sie hätten damit gerechnet, dass ihre Angaben überprüft würden138. Diese Aussagen dürfen nicht von vorneherein als Schutzbehauptung abgetan werden. Stammen die Angeschuldigten aus Ländern, in denen die Privatsphäre der Bürgerinnen wenig geschützt ist und die keinen mit mitteleuropäischem Standard vergleichbaren Datenschutz kennen, so kann diese Aussage durchaus glaubhaft sein. Zu denken ist vor allem an Personen, die aus (ehemali- gen) Diktaturen stammen und die ein ausgebautes System von Geheimdienst und Bespitzelun- gen kennen. Die irrige Meinung, die Behörden könnten sich Zugang zu allen möglichen (und unmöglichen) Daten verschaffen, ist weit verbreitet. Juristisch ist eine einfache Lüge arglistig, wenn die Täterin aufgrund der Umstände damit rechnet, dass ihre Angaben wegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses nicht überprüft werden139. Als Beispiele werden genannt Beziehungen zu kirchlichen Autoritäten, zu Tätern, denen gegenüber sich das Opfer in einer Zwangslage oder in einer schlechteren, inferioren Si- tuation befindet140. Keines dieser Beispiele passt auf die Situation im Sozialhilfebereich. Das Bundesgericht hat es abgelehnt, das Verhältnis zwischen der SUVA und einem Versicherungs- nehmer grundsätzlich als besonderes Vertrauensverhältnis zu qualifizieren141. CASSANI ver- langt, dass sogar bei langjährigen Vertragspartnern nur in besonders gelagerten Ausnahmefäl- len von einem „genügend ausgeprägten Vertrauensverhältnis“ ausgegangen werden dürfe, da sich Vertragspartner ein gesundes Misstrauen entgegenbringen müssten142. Im Sozialhilfebe- reich sind die Spiesse nicht gleich lang: Die bedürftige Person ist in erster Linie Opfer der wirtschaftlichen oder persönlichen Situation und kann den Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln finanzieren. In diesem Sinne tritt sie als Bittstellerin gegenüber dem Sozialdienst auf und steht dabei am unteren Ende des Machtgefälles. Die strukturelle Macht liegt in der Hand des Gemeinwesens, von dem die bedürftige Person abhängig ist. Die Beziehung zwischen der bedürftigen Person und der Sozialarbeiterin ist nicht eine freiwillig eingegangene, vertragliche Beziehung, sondern eine strukturell-hierarchische, die das Gesetz definiert. Die bedürftigen Personen können nicht auswählen, ob und wie oft sie sich von der Sozialarbeiterin beraten und/oder betreuen lassen wollen, wenn sie auf die wirtschaftliche Hilfe angewiesen sind. Sie werden zu Gesprächen aufgeboten, und es drohen ihnen verwaltungsrechtliche Konsequenzen, 137 So auch das Obergericht des Kantons Zürich, Urteil vom 12. Mai 2006, ZR 106 (2007) Seite 64. 138 Fall Nr. 1, siehe dazu Ziff. 6.2; Fall Nr. 23. 139 BGE 120 IV 188, 119 IV 35. 140 Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 N 10. 141 Urteil des Bundesgerichts 6P.140/2001 vom 29. November 2001, E. 3d. 142 Cassani, Seite 160. Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz (Art. 85 SHG) 16 wenn sie sich nicht an Weisungen halten. Auch kann nichts daraus geschlossen werden, dass Zusammenarbeitsverträge ausgehandelt und gegenseitig unterzeichnet werden, denn die Rollen der beteiligten Personen sind unterschiedlich, und die Ziele können stark divergieren. So wird eine Sozialarbeiterin darauf hin arbeiten müssen, dass eine alleinerziehende, nicht erwerbstäti- ge Mutter so rasch als möglich mindestens eine Teilzeitstelle annimmt. Unter Umständen wi- derspricht dies dem Rollenverständnis der bedürftigen Mutter diametral. Der Zusammenar- beitsvertrag wird zudem erst gültig mit der Genehmigung durch die vorgesetzte Stelle, und erst dann wird gestützt darauf der Finanzplan festgelegt. Dieses Machtgefälle verändert sich selbst dann nicht, wenn die bedürftige Person während Jahren von derselben Sozialarbeiterin betreut wird und zwischen diesen beiden Personen eine gewisse Vertrautheit entstanden ist. Eine be- sondere Vertrauensstellung hat höchstens die Sozialarbeiterin gegenüber der bedürftigen Per- son; jene muss der bedürftigen Person aber immer mit einer kritischen professionellen Distanz begegnen. Die Konstruktion eines besonderen Vertrauensverhältnisses im Sinne der Rechtspre- chung zum Betrug ist aus diesen Gründen klar abzulehnen. 4. Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz (Art. 85 SHG) 4.1. Allgemeines Die Strafbestimmung von Art. 85 SHG lautet wie folgt: „Wer Leistungen oder Beiträge des Kantons oder der Gemeinden durch unrichtige oder un- vollständige Angaben oder durch Verschweigung von Tatsachen erwirkt, wird mit Busse be- straft. Fahrlässiges Handeln ist nicht strafbar.“ Im Vortrag des Regierungsrates finden sich keine detaillierten Ausführungen zur inhaltlichen Ausgestaltung dieser Bestimmung. Er verdeutlicht lediglich, aber immerhin, dass sich strafbar macht, wer unrechtmässig Leistungen und Beiträge bezieht143. In den beiden Lesungen hat der Grosse Rat den Gesetzesvorschlag des Regierungsrates ohne Wortmeldungen angenommen144. Dem Gesetzgebungsprozess können folglich kaum Hinweise auf die Auslegung der Strafbe- stimmung des SHG entnommen werden. In den Ausführungen zum Tatbestand von Art. 85 SHG hienach wird vor allem auf die individuelle Sozialhilfe eingegangen145. Die Strafbestimmung von Art. 85 SHG ist in Form einer Übertretungsstrafe ausgestaltet146. Sanktionen sind Busse und in Verbindung mit Art. 107 StGB auch gemeinnützige Arbeit. Strafverfolgung und Strafe verjähren innert drei Jahren147. 4.2. Objektiver Tatbestand 4.2.1. Täterinnen und Täter Nach Art. 85 SHG wird bestraft, wer Leistungen oder Beiträge unrechtmässig erwirkt. Es wird dabei nicht unterschieden, ob die Täterin die Leistungen für sich oder für Dritte bezieht. Als Täterin in der individuellen Sozialhilfe kommt primär in Frage, wer nach kantonalem Verwal- 143 Vortrag SHG, Seite 33. 144 Tagblatt des Grossen Rates vom 2. April 2001, Seite 394, und vom 12. Juni 2001, Seite 539. 145 Alle untersuchten Fälle betreffen die individuelle Sozialhilfe. 146 Art. 103 StGB. 147 Art. 109 StGB. Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz (Art. 85 SHG) 17 tungsverfahren Partei ist148. Als Dritte kommen Personen in Frage, welche prozessunfähigen bedürftigen Personen im Sozialhilfeverfahren vertreten, zum Beispiel der Vormund oder die Inhaberin der elterlichen Sorge. Im Bereich der institutionellen Sozialhilfe sind es die Verant- wortlichen der Leistungserbringer, mit welchen Leistungsverträge abgeschlossen worden sind149. 4.2.2. Tatobjekt Leistungen oder Beiträge des Kantons und der Gemeinden bilden nach dem Wortlaut dieser Bestimmung das Tatobjekt. Bei den Leistungen und Beiträgen kann es sich nur um solche han- deln, die objektiv nicht geschuldet, also unrechtmässig bezogen worden sind150. Wer falsche Angaben macht und dadurch Hilfe erwirkt, auf die er einen rechtlichen Anspruch hat, bleibt straflos. Nach dem Grundsatz nulla poena sine lege gemäss Art. 1 StGB muss der Umfang des Tatobjektes zudem eingegrenzt werden auf Leistungen oder Beiträge, die das Sozialhilfegesetz vorsieht. Darunter fallen sowohl die individuelle als auch die institutionelle Hilfe. Das Gesetz unterscheidet bei den Leistungsangeboten der individuellen Sozialhilfe zwischen der persönlichen151 und der wirtschaftlichen Hilfe152. Beide Arten setzen voraus, dass eine Per- son bedürftig ist, das heisst, für ihren Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann153. Persönliche und wirtschaftliche Hilfe sind gleichwer- tig, und sie entsprechen dem modernen Verständnis der Sozialhilfe als Kombination zwischen Existenzsicherung und sozialem Fachbeistand154. Persönliche Hilfe wird in Form von Bera- tung, Betreuung, Vermittlung und Information gewährt155. Nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes fällt zwar unter die Strafdrohung von Art. 85 SHG, wer persönliche Hilfe unrecht- mässig erwirkt. Die persönliche Hilfe ist jedoch weder in der Rechtsprechung zur Sozialhilfe156 noch in der Praxis der Strafgerichte relevant, im Vordergrund stehen die Leistungen der wirt- schaftlichen Hilfe157. Diese deckt den Grundbedarf für den Lebensunterhalt ab und ermöglicht den Hilfesuchenden eine angemessene Teilnahme am sozialen Leben158. Die wirtschaftliche Hilfe erfolgt normalerweise in Form einer Geldleistung159, in Ausnahmefällen durch Sachleis- tungen, Kostengutsprachen oder durch Abgabe von Gutscheinen160. Zudem werden an nicht erwerbstätige Hilfesuchende im erwerbsfähigen Alter unter gewissen Bedingungen Integrati- onszulagen ausgerichtet161. Auch diese fallen unter die Strafdrohung. 148 Siehe Art. 12 VRPG. 149 Art. 58ff. SHG. 150 So auch Vortrag SHG, Seite 136. 151 Art. 29 SHG, siehe aber Wolffers Seite 123; der ausführt, dass eine persönliche Notlage von gewisser Schwe- re vorliegen müsse, wirtschaftliche Not jedoch nicht Voraussetzung sei; diese Ausführungen beziehen sich allgemein auf die Regelungen in den Kantonen und sie ist älter als das SHG; Hänzi, Leistungen der Sozialhil- fe in den Kantonen, in Häfeli et al., Seite 97, geht mit Verweis auf Wolffers ebenfalls davon aus, dass nur ei- ne persönliche Notlage von gewisser Schwere vorliegen müsse. 152 Art. 30 SHG. 153 Art. 23 SHG, Subsidiaritätsprinzip, siehe Ziff. 2.1. 154 Hänzi, in Häfeli et al. Seite 96. 155 Art. 29 SHG. 156 Hänzi, in Häfeli et al. Seite 99. 157 In den in Ziff. 6 untersuchten Fällen ging es ausnahmslos um wirtschaftliche Hilfe. 158 Art. 30 Abs. 1 SHG. 159 Barauszahlung, Bank- oder Postüberweisung, Begleichung von anfallenden Rechnungen etc., siehe Art. 32 Abs. 1 SHG. 160 Art. 32 Abs. 1 und 2 SHG. 161 Art. 35 SHG, Art. 8a SHV. Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz (Art. 85 SHG) 18 Was der Gesetzgeber mit dem Wort Beiträge im Bereich der individuellen Sozialhilfe abde- cken wollte, ist unklar. Er wird für Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge verwendet162. Die Sozialdienste sind verpflichtet, familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche bei den Leistungspflichtigen geltend zu machen. Diese Ansprüche gehen dann auf das unterstüt- zende Gemeinwesen über163. Es sind keine Fälle denkbar, bei denen solche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge als Tatobjekt in Frage kommen, da diese Beiträge bei Drittpersonen geltend gemacht werden und deshalb deren Höhe nicht von der wirtschaftlichen Situation der bedürftigen, sondern von derjenigen der leistungspflichtigen Person abhängt. Im Bereich der individuellen Sozialhilfe hat der Begriff Beitrag deshalb keine selbständige Bedeutung. Anders hingegen im Bereich der institutionellen Sozialhilfe. Hier wird der Begriff im SHG erwähnt164, und es kann für die Bedeutung des Wortes auch auf das kantonale Staatsbeitragsgesetz zurück- gegriffen werden. Allgemein sind Beiträge Finanzhilfen oder Abgeltungen, die an Personen ausgerichtet werden, welche öffentliche Aufgaben erfüllen165. Im Bereich der Sozialhilfe erbringen öffentliche und private Trägerschaften institutionelle Leistungsangebote im stationä- ren und ambulanten Bereich166. Diese Leistungsangebote werden den Leistungserbringern mit Beiträgen abgegolten167. Diese Beiträge können Tatobjekt sein. Das Sozialhilfegesetz kennt neben den Leistungen zusätzlich den Begriff besondere Zuschüsse. Diese werden anstelle der wirtschaftlichen Hilfe an bedürftige Personen mit Anspruch auf Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ausgerichtet168. Auch diese Zuschüsse können Tatobjekt sein. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 85 SHG einerseits sämtliche Leistun- gen der individuellen Sozialhilfe umfasst und anderseits die Beiträge der institutionellen So- zialhilfe. 4.2.3. Tathandlung Als Tathandlung nennt das Gesetz Erwirken. Auf den ersten Blick lässt diese Umschreibung vermuten, tatbestandsmässig handle nur, wer die Erbringung unrechtmässiger Leistungen durch ein Tun veranlasse. Das Gesetz regelt jedoch ausdrücklich, dass Erwirken auch durch Verschweigung möglich ist. Die Tat kann folglich durch Tun und durch Unterlassen begangen werden. Das Ergebnis des Tuns oder des Unterlassens besteht darin, dass dem Sozialdienst un- richtige oder unvollständige Angaben vorliegen und es deswegen unrechtmässige Leistungen erbringt. Das Sozialamt muss sich ein umfassendes Bild der finanziellen und persönlichen Si- tuation der bedürftigen Person machen, soweit dies im konkreten Fall notwendig und geeignet ist, um zu entscheiden, ob Sozialhilfe geschuldet ist169. Bei dieser Prüfung ist das Sozialamt in erster Linie auf die Angaben der bedürftigen Personen angewiesen. Auszugehen ist von der Verpflichtung gemäss Art. 28 SHG170. Im Hinblick auf die Strafbarkeit ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die unvollständigen bzw. unrichtigen Angaben eine Auswirkung auf die ausge- richteten Leistungen haben können. Bei wirtschaftlichen bzw. finanziellen Umständen dürfte 162 Art. 37f SHG. 163 Art. 37 Abs. 1 SHG. 164 Art. 74ff. SHG. 165 Art. 3 StBG. 166 Art. 58 Abs. 1 und 2 SHG; solche Leistungen werden beispielsweise in den Bereichen Erziehung, Bildung, Beschäftigung, Pflege etc. angeboten (Abs. 1). 167 Art. 74 SHG. 168 Art. 33 SHG. 169 Wolffers, Seite 214. 170 Siehe dazu Ziff. 2.2.2. Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz (Art. 85 SHG) 19 dies mit wenigen Ausnahmen immer der Fall sein. Bei den persönlichen Verhältnissen hinge- gen ist eine vertiefte Prüfung vorzunehmen. So kann das Schweigen über den Wegfall von Betreuungsaufgaben für Ehe oder Partnerschaft Auswirkungen auf die Ausrichtung von Inte- grationszulagen haben und strafrechtlich relevant sein171. Die Trennung von einer Partnerin hingegen, mit der der Sozialhilfebezüger keinen gemeinsamen Haushalt geführt hat, hat in der Regel keine Auswirkungen auf die wirtschaftliche Hilfe und darf somit strafrechtlich keine Folgen haben. 4.2.4. Tatbestandsmässiger Erfolg Bei Art. 85 SHG handelt sich um ein Erfolgsdelikt172: Erst wenn die nicht geschuldete Sozial- hilfe erbracht worden ist, ist der Tatbestand erfüllt. Der Versuch ist bei diesem Übertretungs- tatbestand nicht strafbar173. 4.2.5. Motivationszusammenhang Zwischen unrichtigen bzw. unvollständigen Angaben einerseits und Ausrichtung von nicht ge- schuldeten Leistungen anderseits muss ein bestimmter Zusammenhang bestehen. Beim Tatbe- stand des Betruges muss zwischen der Täuschung und dem Irrtum einerseits sowie dem Irrtum und der Vermögensdisposition anderseits ein ursächliches Bindeglied, der sogenannte Motiva- tionszusammenhang vorliegen174; es fragt sich, ob ein solcher auch beim Tatbestand des Art. 85 SHG vorliegen muss. Das Sozialamt geht bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen von einem wirtschaftlichen Sachverhalt aus, der so nicht zutrifft, weil es nicht über alle not- wendigen Angaben oder nicht über die richtigen Angaben verfügt. Gestützt auf diesen falschen Sachverhalt richtet das Gemeinwesen Leistungen aus, die es bei Kenntnis der wirklichen Ver- hältnisse nicht ausrichten würde. Haben die falschen oder unvollständigen Angaben keinen Einfluss auf die Leistungen, so müssen sie aus strafrechtlicher Sicht ausser Betracht fallen. In diesem Sinne muss auch bei der Widerhandlung gegen das SHG ein Motivationszusammen- hang zwischen den unvollständigen bzw. unrichtigen Angaben und der unrechtmässigen Erbringung von Leistungen bestehen. 4.3. Subjektiver Tatbestand Subjektiv ist vorsätzliches Handeln verlangt, fahrlässiges Handeln wird ausdrücklich von der Strafbarkeit ausgenommen. Strafbar macht sich somit, wer eine Straftat mit Wissen und Willen ausführt (direkter Vorsatz) oder wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Eventualvorsatz)175. Gegenstand des Vorsatzes ist die Gesamtheit der objektiven Tat- bestandselemente (Tätereigenschaft, Tatobjekt, Tathandlung, tatbestandsmässiger Erfolg) und weitere wesentliche Umstände wie der Kausalzusammenhang und der Motivationszusammen- hang176. Mit Wissen ist gemeint, dass der Täterin mindestens die wesentlichen Umstände im Sinne eines Begleitwissens mitbewusst sind, akutes und reflektiertes Bewusstsein ist nicht 171 Gemäss Art. 8a SHV wird eine Integrationszulage von CHF 100 pro Monat ausgerichtet, wenn die bedürftige Person u.a. im Rahmen einer Ehe oder Partnerschaft Betreuungsaufgaben übernimmt. 172 So auch BGE 131 IV 88 zu Art. 16 aELG, der das unrechtmässige Erwirken von Leistungen unter Strafe stell- te. Heute enthält Art. 31 ELG die Strafbestimmungen des ELG. 173 Art. 85 SHG in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 StGB. 174 Siehe dazu Stratenwerth/Jenny, BT I, § 15 N 37, Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 StGB N 29. 175 Art. 12 StGB, statt vieler, StGB Kommentar, Art. 12 Abs. 2 StGB, Seite 57, Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 12 StGB N 13. 176 Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 12 StGB N 5, Jenny, BSK Art. 12 StGB, N 18. Abgrenzungen 20 notwendig177. Den tatbestandsmässigen Erfolg muss die Täterin wollen oder mindestens für ernsthaft möglich halten178. Für Art. 85 SHG bedeutet dies, dass die bedürftige Person die Mitteilungspflicht nach Art. 28 SHG kennt179, dass sie weiss oder in Kauf nimmt, dass ihre Angaben unrichtig oder unvollständig sind; schliesslich muss sie wissen oder in Kauf nehmen, dass sie deshalb Leis- tungen erhält, die sie bei wahren und kompletten Angaben gar nicht oder nicht in diesem Um- fang erhalten hätte. Es genügt, wenn ihr bewusst ist, dass Vermögenswerte oder Einkünfte, die sie nicht oder unrichtig angibt, ihren Lebensstandard erhöhen oder das Leben erleichtern und dass sie deshalb gegenüber anderen bedürftigen Personen besser gestellt ist. Wer für sich und die Kinder Sozialhilfe bezieht und regelmässig namhafte Sach- oder Geldleistungen für die Kinder von Dritten erhält, dem ist bewusst, dass es der Familie mit dieser Unterstützung besser geht, als wenn die Familie nur mit der Sozialhilfe auskommen müsste. Wer vom unterhalts- pflichtigen Vater höhere Kinderalimente erhält, als vertraglich oder gerichtlich bestimmt, die Differenz dem Sozialamt jedoch vorenthält, weiss, dass der finanzielle Spielraum dadurch grösser geworden ist180. Wer erbt und diese Erbschaft nicht angibt, kann sich offensichtlich mehr leisten als er sich mit der Sozialhilfe leisten könnte. Dies gilt auch dann, wenn die bedürf- tige Person damit Schulden begleicht und ihr darum faktisch nicht mehr Geld zur Verfügung steht181. Das geforderte Begleitwissen ist deshalb in den meisten Fällen ohne weiteres zu beja- hen, wenn der objektive Tatbestand erfüllt ist. 5. Abgrenzungen 5.1. Abgrenzung Art. 146 StGB / Art. 85 SHG Auch wenn die beiden Strafbestimmungen von Art. 146 StGB und Art. 85 SHG einander ähn- lich sind, so enthalten sie doch sehr unterschiedliche Tatbestandselemente. Im Gegensatz zum Tatbestand des Betruges verlangt der Tatbestand von Art. 85 SHG keine arglistige Täuschung, sondern nur die Erwirkung von objektiv nicht geschuldeten Sozialhilfeleistungen, sei es, indem notwendige Angaben verschwiegen werden oder diese unrichtig oder unvollständig sind. Art. 146 StGB kann im Gegensatz zu Art. 85 SHG nicht durch Unterlassen begangen werden. Auch wenn die Ausrichtung unrechtmässig erwirkter Leistungen gemäss Art. 85 SHG im Er- gebnis einer irrtümlichen Vermögensdisposition mit Vermögensschaden gleichkommt, so ge- hören Irrtum, Vermögensdisposition und Vermögensschaden nur zum Tatbestand des Betru- ges182, nicht aber zu Art. 85 SHG. Auf der subjektiven Seite verlangt Betrug neben Vorsatz die Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern183; der Tatbestand von Art. 85 SHG ist hingegen erfüllt, selbst wenn keine Bereicherungsabsicht vorliegt. Fälle von unrechtmässigem Sozialhil- febezug, denen Tatbestandsmerkmale von Art. 146 StGB fehlen, führen regelmässig zur Verur- teilung wegen Widerhandlung gegen Art. 85 SHG184. Da es sich um eine Übertretung handelt, die innert drei Jahren verjährt, geht die eine oder andere Täterin jedoch straflos aus. 177 Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 12 StGB N 4. 178 Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 12 StGB N 4, 13. 179 Dies muss in der Regel bejaht werden, siehe Ziff. 2.3.6. 180 Siehe Fall Nr. 4. 181 Siehe Fall Nr. 17. 182 Statt vieler Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 StGB N 14, 15, 20ff. 183 Statt vieler Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 146 StGB N 31. 184 Im Kanton Zürich führten solche Fälle in der Vergangenheit oft zu Freisprüchen. Der Kanton Zürich stellt das Erwirken von Sozialhilfeleistungen wegen unrichtiger Angaben oder wegen Verschweigens erst seit 1. Januar 2008 unter Strafe, siehe Heusser, Seite 41. Abgrenzungen 21 5.2. Konkurrenz Art. 146 StGB / Art. 85 SHG Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt im Bereich des kantonalen Verwaltungs- strafrechts der Vorrang des Bundesrechts. Dies bedeutet, dass die betrügerische Erschleichung von Sozialhilfeleistungen immer als Betrug zu bestrafen ist, wenn die Tatbestandselemente von Art. 146 StGB erfüllt sind185. Sind die kantonalen Strafbestimmungen zulässig, was hier der Fall ist, so schliesst das Bundesrecht nicht aus, dass bundesrechtliche und kantonalrechtliche Bestimmungen gleichzeitig anwendbar sind. Eine Frage des kantonalen Rechts ist es jedoch, ob der bundesrechtliche Tatbestand vorgeht oder ob beide Straftatbestände, so sie denn erfüllt sind, gleichzeitig zur Anwendung kommen186. Art. 85 SHG enthält keinen expliziten Vorbehalt zugunsten von Bundesrecht, und der Gesetzgeber hat sich zu dieser Frage nicht geäussert187. Es ist nach den Regeln der Konkurrenz zu entscheiden, ob beide Tatbestände gleichzeitig ange- wendet werden können und müssen oder ob Art. 146 StGB den Art. 85 SHG verdrängt, weil „er den deliktischen Gehalt der Tat erschöpfend erfasst und abgilt“ (unechte Konkurrenz188). Enthält das kantonale Recht wie in Art. 85 SHG keinen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des Bundesrechts, so entfällt unechte Konkurrenz in der Form der sogenannten formellen Sub- sidiarität189. Als Form der unechten Konkurrenz kommt die materielle Subsidiarität in Frage, bei der die Täterin verschiedene Tatbestände verwirklicht, die dasselbe Rechtsgut unterschied- lich intensiv angreifen. So tritt die leichtere Begehungsform einer Straftat gegenüber der schwereren Begehungsform zurück, beispielsweise die Zechprellerei gegenüber dem Betrug, die Widerhandlung gegen das Transportgesetz gegenüber dem Erschleichen einer Leistung, das Erschleichen einer Leistung gegenüber dem Betrug190. Der deliktische Erfolg von Art. 85 SHG, nämlich die Leistung von nicht geschuldeter Sozialhilfe, ist im Ergebnis wie der Sozialhilfebe- trug eine selbstschädigende Vermögensverfügung. Mit den Tatbestandselementen des Betruges ist der deliktische Gehalt dieser Tat abgegolten. Das Bundesrecht geht deshalb vor, die gleich- zeitige Anwendung beider Bestimmungen entfällt. 5.3. Strafloses Verhalten Straflos, jedoch nicht sanktionslos bleiben schliesslich schuldhafte Verhaltensweisen, die we- der unter Art. 146 StGB noch unter Art. 85 SHG fallen. Beispiele: Verletzung der Mitwir- kungspflicht, Verletzung des Subsidiaritätsprinzips durch Weigerung, sämtliche privaten und öffentlich-rechtlichen Ansprüche auf Leistungen auszuschöpfen oder eine zumutbare Arbeit zu suchen und anzunehmen, Missachtung von Weisungen, Auflagen oder Bedingungen191, zweckwidrige Verwendung der Leistung. Die Sozialhilfebezügerin beispielsweise, welche Geld für die Wohnungsmiete ausbezahlt erhält, dieses jedoch für den allgemeinen Lebensun- terhalt oder besondere Annehmlichkeiten verwendet und den Mietzins schuldig bleibt, hat das Sozialhilfegeld zwar zweckwidrig verwendet; sie macht sich aber nicht strafbar, weil sie grundsätzlich einen Anspruch auf diese Leistung besitzt192. Der Kanton Bern ist der einzige, der überdies Kürzungen von Sozialleistungen vorsieht in Fällen von selbstverschuldeter Be- dürftigkeit193. 185 BGE 112 IV 23f. 186 Ackermann, in BSK Art. 49 StGB N 32 mit Verweis auf das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts 6S.541/1998 vom 27. November 1999. 187 Siehe Ziff. 4.1. 188 Ackermann, BSK Art. 49 StGB N 18. 189 Ackermann, BSK Art. 49 StGB N 21. 190 Ackermann, BSK Art. 49 StGB, N 22f. 191 Beispiele aus Tschudi, in Tschudi et al. Seiten 121 bis 129. 192 Siehe Fall Nr. 34. 193 Art. 36 Abs. 1 SHG, Tschudi, in Tschudi et al. Seite 127. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 22 Wo das Strafrecht nicht greift, stehen den Behörden verwaltungsrechtliche Sanktionen zur Ver- fügung194. Unrechtmässig bezogene Leistungen müssen zurückerstattet werden195. Auch kann die wirtschaftliche Hilfe bei Pflichtverletzungen gekürzt werden196. Die Leistungskürzung muss angemessen197 sein und darf den absolut nötigen Existenzbedarf nicht verletzen: Das zum Überleben Notwendige muss noch gewährleistet sein198. 6. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) Für die Urteile erster Instanz wurde der Gerichtskreis VIII Bern-Laupen ausgewählt, dies aus verschiedenen Gründen: Er umfasst nicht nur Bern, die bevölkerungsreichste Stadt des Kan- tons mit über 128'000 Einwohnern199, sondern auch grosse Agglomerationsgemeinden, in de- nen die Sozialhilfequote hoch ist200. Städte mit mehr als 10'000 Einwohnern haben nämlich die höchsten Sozialhilfequoten, mit 5,9% sind sie mehr als doppelt so hoch als in Gemeinden mit einer Wohnbevölkerung von weniger als 2000 (2,5%)201. Zudem ist die Verfasserin als eine von zwölf Strafrichterinnen an diesem Gericht tätig. Im Richterkollegium tauchten und tauchen immer wieder Fragen über die rechtliche Qualifikation von unrechtmässig bezogener Sozialhil- fe auf und geben regelmässig zu Diskussionen Anlass. 6.1. Erstinstanzliche Urteile Untersucht wurden 39 Fälle202, die in den Jahren 2005 bis 2008 im Gerichtskreis VIII Bern- Laupen beurteilt wurden203. In 33 Fällen kam es zu Schuldsprüchen, in fünf zu Freisprüchen, in einem Fall wurde dem Strafverfahren keine weitere Folge gegeben204. Die Daten in den Tabel- len 1-6 beziehen sich auf die Schuldsprüche. Nur ein Fall205 ist vom bernischen Kollektivge- richt, dem Kreisgericht entschieden, alle übrigen sind vom Strafeinzelgericht beurteilt wor- den206. Der Kreisgerichtsfall ist der einzige, bei dem eine Voruntersuchung durchgeführt wor- den ist. Bei den übrigen hat das Strafeinzelgericht aufgrund der Anzeige, den eingereichten und 194 Ausführlich zu den zulässigen Sanktionen Mösch Payot, „Sozialhilfemissbrauch?!“, in Häfeli et al. Seiten 292ff. 195 Art. 40 Abs. 4 und 5 SHG. 196 Art. 36 SHG. 197 So darf zum Beispiel die Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 SHG nur die fehlbare Person persönlich treffen. 198 Dieser Grundsatz ist allgemein anerkannt, siehe BGE 131 I 174 und Tschudi, in Tschudi et al. Seite 127. 199 Statistisches Jahrbuch der Stadt Bern, Berichtsjahr 2007, Bern 2008, Seite 18. 200 Die Sozialhilfequote misst den Anteil der unterstützten Personen an der Bevölkerung (Sozialbericht GEF, Seite 142). 201 Sozialbericht GEF, Seite 47. Die durchschnittliche Sozialhilfequote betrug 2006 4,3% im Kanton Bern, in der Schweiz durchschnittlich nur 3,3% (BFS Sozialhilfestatistik 2006, Seite 6; Sozialhilfe- und Armutsstatistik, Seite 9). 202 Siehe Zusammenstellungen in den Anhängen 1 und 2. 203 Der Gerichtskreis umfasst die folgenden Gemeinden: Bern, Bolligen, Bremgarten b.Bern, Ittigen, Kirchlin- dach, Köniz, Muri b.Bern, Oberbalm, Ostermundigen, Stettlen, Vechigen, Wohlen, Zollikofen, Clavaleyres, Ferenbalm, Frauenkappelen, Golaten, Gurbrü, Kriechenwil, Laupen, Mühleberg, Münchenwiler, Neuenegg, Wileroltigen. 204 Fall Nr. 40, in Bern bekannt als BMW-Fall: Dem Verfahren wurde gestützt auf Art. 4 Ziff. 1 StrV keine wei- tere Folge gegeben. Gemäss dieser Bestimmung ist das Absehen von Strafverfolgung möglich, wenn die Tat für die zu erwartende Gesamtstrafe oder Massnahme nicht beträchtlich ins Gewicht fällt. 205 Fall Nr. 40. 206 Das bernische Strafeinzelgericht hat die Kompetenz Strafen bis zu 360 Einheiten auszufällen (ohne Gesamt- strafen). Nach der Weisung Nr. 2 der Generalprokuratur vom Dezember 1996 werden Fälle mit einem De- liktsbetrag unter CHF 100'000 bei Ersttätern ans Strafeinzelgericht überwiesen. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 23 selber erhobenen Beweisen geurteilt207. Sämtliche Urteile sind in der ersten Instanz rechtskräf- tig geworden. Die Prozentzahlen sind auf ganze Zahlen gerundet. Das erhobene Zahlenmaterial lässt es nicht zu, eine statistische Signifikanzüberprüfung zu machen. Die Prozentzahlen kön- nen deshalb nur Tendenzen aufzeigen. 6.1.1. Anzeige- und Überweisungspraxis Die Sozialbehörden zeigen immer Betrug und/oder Widerhandlung gegen das SHG an208. Da- mit überlassen sie die rechtliche Würdigung des angezeigten Sachverhaltes, insbesondere die Abgrenzung zwischen Betrug und Widerhandlung gegen das SHG, richtigerweise den Strafver- folgungsbehörden und der Justiz. In drei von 39 Fällen wurde zum Betrug noch Urkundenfäl- schung angezeigt209. Interessant ist, dass auch in diesen Fällen der Art. 85 SHG neben Art. 146 StGB und Art. 251 StGB in der Anzeige aufgeführt ist210. Der voruntersuchte Fall war wegen Drogenhandels und Widerhandlung gegen das SHG an das Gericht überwiesen wor- den211. 6.1.2. Tathandlungen und Schuldsprüche In 37 der 39 Fälle212 konnte sich die Verfasserin nicht auf das Beweisergebnis in der schriftli- chen Urteilsbegründung stützen213, sondern sie musste gestützt auf die Strafakten ein hypothe- tisches und sehr verdichtetes Beweisergebnis herausarbeiten. Der Fokus lag dabei auf der Fra- ge, ob von einem Tun oder von einem Unterlassen ausgegangen werden muss. Dieses Ergebnis wird in Anhang 1 unter Tathandlung beschrieben. Diese Verdichtung bleibt gezwungenermas- sen subjektiv. Deshalb erscheint eine Kategorisierung nach möglichen Tatvarianten wenig sinnvoll. In den Fällen, die mit einem Schuldspruch wegen Betruges sowie wegen Widerhand- lung gegen das SHG endeten, lassen die Tathandlungen immerhin darauf schliessen, dass die Gerichte in den meisten Fällen darauf abstellen, ob vor oder nach der Tathandlung ein Zusam- menarbeitsvertrag oder ein anderes Dokument mit unrichtigen oder unvollständigen Angaben unterzeichnet wurde. Für die Zeit vor der Unterzeichnung wird in der Regel Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz angenommen, danach Betrug214. Die Praxis müsste hier noch diffe- renzierter zwischen Tun und Unterlassen unterscheiden215. Nur in drei Fällen waren Machen- schaften im Spiel216, die in zwei Fällen zur Verurteilung wegen Betruges und Urkundenfäl- schung führten, Lügengebäude tauchten in der Gerichtspraxis hingegen nicht auf. 207 Eine Voruntersuchung für Fälle, die vom Strafeinzelgericht beurteilt werden, ist nur ausnahmsweise vorgese- hen (Art. 233 Ziff. 3 StrV). Fälle, die in die Zuständigkeit des Kreisgerichtes oder des Wirtschaftsstrafgerich- tes fallen, müssen voruntersucht werden (Art. 233 Ziff. 1 StrV). 208 Siehe Anhang 1. Bei den Direktüberweisungen nach Art. 233 Ziff. 3 StrV entspricht der überwiesene Sach- verhalt mit den entsprechenden Strafbestimmungen in den meisten Fällen dem Inhalt der Anzeige, ein aus- formulierter Überweisungsbeschluss liegt selten vor. Die Erhebung der erforderlichen Beweise ist in solchen Fällen überwiegend Sache des urteilenden Gerichts. 209 Fälle 16, 20,23. 210 Der erste dieser Fälle führte zu einem Schuldspruch wegen Betruges (Fall Nr. 16), der zweite wegen Betruges und Urkundenfälschung (Fall Nr. 20), der dritte wegen Widerhandlung gegen Art. 85 SHG (Fall Nr. 23). 211 Fall Nr. 40. 212 Die Urteile des Strafeinzelgerichtes müssen nur schriftlich begründet werden, wenn dies ausdrücklich ver- langt wird oder wenn dagegen appelliert wird, siehe Art. 315 Abs. 1 StrV. 213 Fälle Nr. 14, 24 und 40. 214 Fälle Nr. 2, 9, 13, 20, 39. 215 Siehe Ziff. 3.2. 216 Fälle Nr. 20, 22, 33. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 24 Tabelle 1 Schuldsprüche Delikte gemäss Urteil Verurteilungen (Anzahl) Verurteilungen (Prozent) Widerhandlung SHG 10 30% Betrug + Widerhandlung SHG217 5 15% Betrug 15 46% Betrug + Urkundenfälschung 2 6% Gewerbsmässiger Betrug 1 3% Total 33 100% Tabelle 1 zeigt, auf welche Delikte sich die 33 Schuldsprüche verteilen. Insgesamt 70% der Sachverhalte wurden als Betrug qualifiziert. 6.1.3. Begründung der Arglist Bei den erstinstanzlichen Betrugsfällen liegt nur eine einzige schriftliche Urteilsbegründung vor218. Die von der Verfasserin erarbeiteten hypothetischen Beweisergebnisse in den übrigen Fällen lassen vermuten, dass manchmal vorschnell betrügerisches Verhalten angenommen wird219. Darum wird ein kurzer Blick auf die einzige schriftliche Urteilsbegründung geworfen: Die Angeschuldigte ging zum Zeitpunkt des Unterstützungsgesuches keiner Erwerbstätigkeit nach. Später arbeitete sie temporär, verschwieg dies jedoch der Sozialarbeiterin, obwohl sie danach gefragt wurde. Das Gericht stellt bei der Begründung der Arglist zuerst fest, dass die Zusammenarbeit zwischen der Sozialhilfebezügerin und der Sozialarbeiterin auf einem Ver- trauensverhältnis beruhe, konkret kein Anfangsverdacht bestanden habe und dass die Sozialhil- febezügerin deshalb davon habe ausgehen können, dass zu Beginn des Unterstützungsverhält- nisses über längere Zeit keine Erkundigungen zu ihren Angaben eingeholt würden220. Ob die Angeschuldigte effektiv damit gerechnet hat, dass ihre Angaben nicht überprüft werden, bleibt unklar. Weiter kam das Gericht zum Schluss, es sei nicht einfach, Erkundigungen über die Richtigkeit der Angaben einzuholen, wenn die bedürftige Person weder einen Hinweis auf ihre Erwerbstätigkeit liefere, noch ein Arbeitgeber bekannt sei. In diesem Sinne begründete das Ge- richt die Arglist mit mangelnder bzw. unzumutbarer Überprüfbarkeit der einfachen mündlichen Lüge. Unklar bleibt, ob Steuererklärungen und allenfalls ein Auszug aus dem AHV-Konto die Lüge aufgedeckt hätten. 6.1.4. Deliktsbeträge Bei diesen Beträgen handelt es sich um die nach Beweisergebnis durch deliktisches Handeln erwirkte Sozialhilfe221. Die einzelnen Deliktsbeträge sind sehr unterschiedlich. Der tiefste liegt bei CHF 1'000 (Einzeltäterin222), der höchste bei CHF 128'000 (Ehepaar223), beides sind Aus- reisser. Der durchschnittliche Deliktsbetrag ohne Berücksichtigung dieser Ausreisser liegt bei CHF 26’833, der Median224 beträgt CHF 26’250 (mit den Ausreissern: CHF 28'300 bzw. CHF 27'500). 217 Die beiden Delikte wurden nicht gleichzeitig, sondern nacheinander verübt. 218 Fall Nr. 24. 219 Beispielsweise die Fälle Nr. 3, 5, 13, 15, 29, 31. 220 Ablehnend zu dieser Argumentation die Verfasserin, siehe Ziff. 3.3.4. 221 Anhang 1; die Beträge sind auf Hundert gerundet. 222 Fall Nr. 12. 223 Fall Nr. 31. 224 Der Median ist die Zahl, die in der Mitte einer Zahlenreihe liegt. Die Hälfte der Zahlen hat Werte, die kleiner sind als der Median, und die andere Hälfte hat Werte, die grösser sind (aus: Microsoft Excel-Hilfe). Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 25 6.1.5. Motive und Verwendungszweck Die Motive und der Verwendungszweck fallen oft zusammen, weshalb sie auch zusammen er- fasst worden sind. Es fällt auf, dass fast die Hälfte der Angeschuldigten dem Gericht offenbart hat, wofür sie das verheimlichte Geld verwendet haben. In dieser ersten Gruppe wird meist mehr als ein Grund angegeben und die Motive sind mannigfaltig225: Ein Drogenabhängiger fi- nanzierte sich seine Drogensucht damit226; ein Hundebesitzer benötigte Geld, um die Menis- kusoperation seines Hundes zu bezahlen227; mehrere Mütter gaben an, das Geld für die Kinder benötigt zu haben228; ein paar Personen unterstützten die Familie im Heimatland229. Mehrere Angeschuldigte gaben an, private Schulden beglichen zu haben230. Erstaunlich ehrlich war der- jenige, der angab, mindestens CHF 15'000 für die Bezahlung von Strafen verwendet zu ha- ben231; oder diejenige, die sich damit eine sechsmonatige Reise durch Kanada finanziert hat232. Die Erklärungen einer zweiten Gruppe von Angeschuldigten sind Schutzbehauptungen: Eine Angeschuldigte gab an, die Konten nicht erwähnt zu haben, weil keine Bewegungen darauf zu verzeichnen gewesen seien233; mehrere behaupteten, nicht gewusst zu haben, dass sie auch Einkommen von Aushilfsstellen, Temporärstellen oder Sozialversicherungsleistungen angeben müssten234 oder es handle sich um ein Missverständnis aufgrund von Sprachschwierigkeiten235. Geradezu dreist ist es, die Freizügigkeitsleistung nicht anzugeben mit der Begründung, es handle sich ja um eigenes Geld236. In beiden Gruppen gibt es viele, denen die Mittel der Sozi- alhilfe schlicht und einfach nicht ausreichten, weil sie über ihren Verhältnissen lebten237 oder wie es eine Angeschuldigte ausdrückte: die Sozialhilfe sei nur ein Tropfen auf den heissen Stein238. 6.1.6. Täterprofil In diesem Abschnitt interessieren der Hintergrund der Täter sowie die Einflussfaktoren, welche soziale Devianz begünstigen. 226 Fall Nr. 5. 227 Fall Nr. 10. 228 Fälle Nr. 8, 22, 24. 229 Fälle Nr. 16, 27, 28, 36. 230 Fälle Nr. 9, 15, 17, 18, 31, 35, 37. 231 Fall Nr. 15, wobei unklar ist, ob damit Bussen und Verfahrenskosten gemeint sind. 232 Fall Nr. 26. 233 Fall Nr. 1. 234 Fälle Nr. 7, 11, 12, 21, 23, 27, 28, 29. 235 Fall Nr. 4, 9. 236 Fall Nr. 37. 237 Fälle Nr. 5, 8, 10, 14, 18, 22, 24, 29, 30, 34, 35. 238 Fall Nr. 8. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 26 Tabelle 2: Bildung Bildung Verurteilungen (Anzahl) Verurteilungen (Prozent) unbekannt 6 18% keine 1 3% Primar- / obligatorische Schule239 17 52% Lehre / Anlehre / Matura 8 24% (Fach)hochschulabschluss240 1 3% Total 33 100% Wie aus den Zusammenarbeitsverträgen mit dem Sozialamt geschlossen werden muss, verfü- gen Personen, bei denen die Ausbildung unbekannt ist, mehrheitlich über keinen in der Schweiz anerkannten Berufsabschluss. Nur 24% der Verurteilten verfügen somit über einen Berufsabschluss. Mangelnde Bildung ist allgemein ein besonderer Risikofaktor für Sozialhilfe- bezug. Während im Jahr 2006 23,7% der bernischen Wohnbevölkerung keine Ausbildung hat- ten241, waren es bei den Sozialhilfeempfängerinnen 49,6%242. Schweizweit hatten von allen Sozialhilfeempfängerinnen 54,8% nur die obligatorische Schule besucht243. Tabelle 3: Erwerbssituation Dauer Verurteilungen (Anzahl) Verurteilungen (Prozent) kein Erwerbseinkommen 1 3% prekäre Arbeitsverhältnisse244 22 67% selbständige Erwerbstätigkeit 1 3% Krankenkasse / AHV/IV / SUVA / AlV245 6 18% Vermögen 3 9% Total 33 100% Unter dieser Rubrik wurde untersucht, ob die Verurteilten neben der Sozialhilfe weitere Ein- kommensquellen hatten, und zwar unabhängig davon, ob sie diese deklariert oder verschwie- gen/unterschlagen hatten. Zwei Drittel der Verurteilten können sich auf das Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht verlassen und sind darum auf Sozialhilfe angewiesen, sei es, dass sie Arbeit auf Abruf leisten, Temporärjobs bekleiden oder Teilzeit mit sehr unterschiedlichem Be- schäftigungsgrad arbeiten. Schweizweit sind 28,6% der Sozialhilfeempfänger trotz Erwerbstä- tigkeit auf die Leistungen der Sozialhilfe angewiesen246, in der Stadt Bern wurden zwischen 2005 und 2008 15% bis 27% Gesuche um Sozialhilfe eingereicht, weil der Verdienst für den 239 Da die Ausbildungssysteme (Dauer, Lehrinhalte, Niveau) im Ausland unbekannt und höchst unterschiedlich sind und mit dem schweizerischen nicht verglichen werden können, macht es Sinn, Personen mit einer Pri- marschulbildung und solche, welche die obligatorische Schulzeit absolviert haben, zusammenzufassen. 240 Es handelt sich um einen lybischen Hochschulabschluss, Fall Nr. 19. 241 Schweizweit beträgt der Anteil sogar 54,4% (BFS, Sozialhilfestatistik 206, Seite 13). 242 Sozialbericht 2008 des Kantons Bern, Band 1, Seite 63. Schweizweit lag der Anteil bei 26,3% (BFS, Sozial- hilfestatistik 2006, Seite 13). 243 BFS, Sozialhilfe- und Armutsstatistik, Seite 12. 244 Der Begriff des prekären Arbeitsverhältnisses ist in der Literatur nicht einheitlich. In dieser Arbeit wird der Begriff im Sinne einer Untersuchung zu den prekären Arbeitsverhältnissen in der Schweiz verwendet. Er meint Arbeitsverhältnisse, bei denen die Unsicherheit zentrales Thema ist, sei es zeitlich, finanziell oder in Bezug auf die Schutzbestimmungen des Privat- und öffentlichen Arbeitsrechtes, siehe SECO Prekäre Ar- beitsverhältnisse, Seiten 6ff. 245 Hier wurden nur Personen erfasst, die daneben kein Erwerbseinkommen erzielten. 246 BFS, Sozialhilfestatistik 2006, Seite 14. Davon arbeiten 42% vollzeitlich. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 27 Lebensunterhalt nicht ausreichte247. Der hohe Anteil der Erwerbstätigen in prekären Arbeits- verhältnissen bei den Verurteilten lässt sich damit nicht erklären. Möglicherweise wird bei sol- chen Personen mehr aufgedeckt, da jährlich überprüft wird, ob die Mindestbeiträge für die AHV bezahlt worden sind. Bei dieser Überprüfung fliegt ab und zu auf, dass die bedürftige Person mehr Einkommen erzielt hat als angegeben. Kommt hinzu, dass in diesem Bereich Lü- gen wohl oftmals nicht einfach überprüfbar sind, und einfache Lügen damit als arglistig quali- fiziert werden müssen. Tabelle 4: Dauer Sozialhilfe Dauer Verurteilungen (Anzahl) Verurteilungen (Prozent) < ein Jahr 0 0% ein bis zwei Jahre 7 21% zwei bis fünf Jahre 16 49% fünf bis zehn Jahre 7 21% länger als zehn Jahre 3 9% Total 33 100 % Strafrechtlich relevanter Sozialhilfemissbrauch findet nach diesen Daten nicht zu Beginn einer Unterstützung statt, sondern während einer langfristigen Unterstützungsphase248. Möglicher- weise hängt dies mit dem klar strukturierten Vorgehen in der Phase des Intake zusammen. Tabelle 5: Nationalitäten249 Länder Verurteilungen (An- zahl) Verurteilungen (Prozent) Verurteilungen (alle Bereiche CH) 250 Schweiz 8 24% 51% EU251 4 12% übrige Länder 21 64% 49% Total 33 100% 100% Da die Quote der Verurteilten mit ausländischem Pass höher ist als bei anderen Delikten, stellt sich die Frage nach den Gründen. Eine mögliche Erklärung dafür liefert das im Vergleich zu anderen Kantonen hohe Sozialhilferisiko für Ausländer im Kanton Bern. Es ist aus verschiede- nen Gründen höher als bei der Schweizer Bevölkerung252. Wichtige Gründe sind mangelnde berufliche Integration und Anstellungsverhältnisse in Tieflohnbranchen253. Die Sozialhilfequo- te von Personen ab 16 Jahren liegt je nach Alter bei Schweizern zwischen 0,1% und 4,5%, bei Ausländern hingegen zwischen 1,1% und 19,7%254. Da das Sozialhilferisiko von Ausländern 247 Siehe Zusammenstellung der Eröffnungsgründe, zur Verfügung gestellt vom Sozialdienst der Stadt Bern, An- hang 7. 248 Als Langzeitbezügerin gilt, wer länger als ein Jahr Sozialhilfe bezieht; das sind in der Schweiz 51,3% der bedürftigen Personen, siehe BFS, Sozialhilfebericht 2006, Seite 18. 249 Anhang 2; es wird eine juristische Definition verwendet: Wer einen Schweizerpass besitzt, egal ob seit der Geburt oder durch Einbürgerung, gilt als Schweizer, selbst wenn er noch eine zweite Staatsbürgerschaft be- sitzt. 250 BFS, Verurteilungen (Erwachsene) - Daten, Indikatoren, Überblick: Kennzahlen, gefunden am 13. März 2009, www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/03/key/ueberblick/wichtigste_zahlen.html. 251 Es handelt sich ausnahmslos um Personen aus den alten EU-Ländern. 252 Sozialbericht GEF, Seiten 59ff. 253 Sozialbericht GEF, Seite 60. Der Kanton Bern zieht anders als andere Kantone mehr Ausländer an, die im Arbeitsmarkt schwierig zu integrieren sind. 254 Sozialbericht GEF, Seite 61. Die Sozialhilfequote ist stark altersabhängig, sie ist bei Kindern am höchsten und nimmt im Alter ab (Seite 57). Dieser Bericht enthält Zahlenmaterial aus dem Jahr 2006. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 28 im Kanton Bern höher ist als in anderen Kantonen, dürfen aus der hier erhobenen Verurtei- lungsquote keine Schlussfolgerungen für andere Kantone gezogen werden. Tabelle 6: Geschlecht Geschlecht Verurteilungen (An- zahl) Verurteilungen (Prozent) Verurteilungen (alle Bereiche CH) Männlich 18 55% 86% Weiblich 15 45% 15% Total 33 100% 101%255 Die Verurteilungsquote von 45% bei Frauen ist vergleichsweise hoch. Was können Gründe da- für sein? Im Jahr 2006 waren gesamtschweizerisch von allen Sozialhilfebeziehenden die Frau- en mit 51,1% betroffen256. Auch hier scheint die Höhe der Verurteilungsrate auf den ersten Blick einen gewissen Zusammenhang mit der Sozialhilfequote zu haben. Die Frage jedoch, weshalb schweizweit nur 15% der strafrechtlichen Verurteilungen auf Frauen entfallen und im Bereich der Sozialhilfe die Quote so viel höher ist, ist damit nicht beantwortet. Eine Erklärung ergibt sich möglicherweise aus der Sozialhilfequote alleinerziehender Frauen mit Kindern und aus dem Motiv einiger Mütter, sie hätten das zusätzliche Geld für die Kinder benötigt257. Im Kanton Bern machen Kinder mit 46,5% den grössten Anteil der Sozialhilfeempfangenden aus. Dieses Sozialhilferisiko der Kinder steht in engem Zusammenhang mit dem sehr hohen Sozial- hilferisiko von Einelternhaushalten258, meist von alleinerziehenden Müttern mit Kindern259. Fazit Zwischen dem typischen Täter und dem statistischen Sozialhilferisiko scheint es einen Zu- sammenhang zu geben: Wer keinen anerkannten Berufsabschluss aufweist, nur einen Teil des Lebensunterhaltes mit Arbeit auf Abruf, Temporärarbeit oder unregelmässiger Teilzeitarbeit bestreiten kann und deshalb seit mehr als zwei Jahren Sozialhilfe bezieht, ist als Working Poor nicht nur einem erhöhten Armutsrisiko ausgesetzt, sondern scheint auch einer höheren Versu- chung zu unterliegen, die andauernde prekäre finanzielle Situation zeitweise unrechtmässig mit Sozialhilfe aufzubessern260. Die ausländische Bevölkerung ist davon stärker betroffen als Per- sonen mit Schweizer Pass, sie unterliegt jedoch auch einem höheren Sozialhilferisiko. Männer liegen mit einem Anteil von 55% über demjenigen der Frauen. 255 Diese Summe dürfte sich aus der Rundung ergeben, siehe BFS, Verurteilungen (Erwachsene) - Daten, Indika- toren, Überblick: Kennzahlen, gefunden am 13. März 2009 auf www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/03/key/ueberblick/wichtigste_zahlen.html. 256 BFS, Sozialhilfe- und Armutsstatistik, Seite 12. Der Kanton Bern wertet die Zahlen nicht geschlechtsspezi- fisch aus. 257 Fälle Nr. 8, 22, 24. 258 Sozialbericht GEF, Seite 57. 259 Im Jahr 2006 lag der Anteil der alleinerziehenden Frauen mit Kindern an den von Armut betroffenen Perso- nen schweizweit bei bis zu 5%, der Anteil alleinerziehenden Männer jedoch nur bei 0,4% (Sozialbericht GEF, Seite 36). Beachte jedoch: Arme oder armutsgefährdete Personen sind nicht identisch mit den Sozialhil- feempfängerinnen. 260 Eine deutsche Studie kam zum Schluss, dass nicht nur individuelle Faktoren wie Alter, Einkommen oder so- ziales Umfeld Einfluss haben, sondern auch strukturelle, wie die soziale Lage (Hinweise bei Käppeli/Muff, Seiten 26f.). Dies scheint sich bei den Erhebungen in Bern zu bestätigen, denn die soziale Lage der typischen Täterschaft als Working Poor ist oft seit Jahren hoffnungslos. Gerichtspraxis im Kanton Bern (2005 – 2008) 29 6.2. Oberinstanzliches Urteil Die Strafkammern des Obergerichts des Kantons Bern mussten in der untersuchten Zeitspanne nur ein einziges Urteil im Zusammenhang mit Sozialhilfemissbrauch fällen261. Es rechtfertigt sich deshalb, dieses Urteil genauer zu betrachten, wobei Sachverhalt und juristische Begrün- dung stark gekürzt werden. 6.2.1. Beweisergebnis Die zuständige Strafkammer ging zusammengefasst von folgendem rechtserheblichen Sach- verhalt aus: Die Angeschuldigte hatte in den Budgets des Sozialdienstes zwar ihr Einkommen als Coiffeuse angegeben, jedoch dasjenige verschwiegen, welches sie mit dem Massagesalon verdient hatte. Sie wusste, dass sie sämtliche Einkünfte und deren Veränderung hätte angeben müssen, da diese Verpflichtung jeweils auf dem Budget stand, welches sie unterzeichnete. 6.2.2. Begründung Zur Abgrenzung der Widerhandlung gegen das SHG vom Betrug führte das Gericht u.a. aus, Verschweigen könne nur arglistig sein, wenn der Täter eine Garantenpflicht habe. Mit Verweis auf BGE 127 IV 163 kam es zum Schluss, dass Art. 28 Abs. 1 SHG keine solche statuiere, mit dieser Informationspflicht würden die Sozialhilfeempfänger nicht zu Hütern der öffentlichen Finanzen gemacht. Für die Zeit vor Unterzeichnung des Budgets habe die Angeschuldigte den Tatbestand von Art. 85 SHG erfüllt, dieser sei jedoch verjährt. Bis zu diesem Zeitpunkt ging das Gericht von einer Unterlassung aus. Die Unterzeichnung des Budgets mit falschen Anga- ben sei als Handeln zu qualifizieren, weshalb sie für die Zeit danach wegen Betruges verurteilt werde. 6.2.3. Anmerkungen Beim Aktenstudium fällt auf, dass die Verheimlichung von Bankkonten, auf denen Bewegun- gen in erheblichem Masse stattgefunden hatten, nicht Gegenstand des Verfahrens war: Dieser Sachverhalt war vom Überweisungsbeschluss nicht erfasst und gemäss Anklagegrundsatz nicht Gegenstand des Verfahrens. Hätte dieser Sachverhalt ebenfalls geprüft werden können, so hätte das Gericht zum Schluss kommen müssen, es liege Betrug vor. Denn es ist für die Sozialbe- hörden aufgrund des Bankgeheimnisses nicht möglich herauszufinden, ob die Sozialhil- feempfängerin über weitere Konten auf Banken oder der Post verfügt. Nach Art. 146StGB wä- re die Tat noch nicht verjährt gewesen. Handeln ist nicht per se arglistig262. Aus der schriftlichen Urteilsbegründung geht zwar hervor, dass das Gericht von einem Tun und nicht von einer Unterlassung ausgegangen ist. Ausfüh- rungen zur Frage, warum das Verhalten im konkreten Fall arglistig war, können der juristi- schen Begründung indes nicht entnommen werden. Aus den Akten ergibt sich, dass die Ge- meinde die alleinerziehende Angeschuldigte und Mutter von vier Kindern seit Jahren unter- stützt hatte, da das Einkommen als Coiffeuse nicht ausreichte. Dass sie zusätzlich einen Mas- sagesalon führte, war den Gemeindebehörden schon vor der überwiesenen Deliktszeit bekannt, weil der Angeschuldigten nämlich ein Verbot auferlegt worden war, in ihrem Etablissement eine Bar zu führen. Zudem warb sie für den Salon auf dem Internet. Erst ein paar Tage nach 261 Fall Nr. 1 (Verfahren SK 07 350). Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Es wurde von der Privatklägerin (Ge- meinde) ans Bundesgericht weitergezogen (Verfahren 6B_81/2009; das Urteil wird in der ersten Hälfte des Jahres 2009 erwartet). 262 Siehe dazu Ziff. 3.3. Schlussfolgerungen 30 einer Kontrolle der Gemeindepolizei, welche die Zwangsschliessung des Etablissements zur Folge hatte, zeigte die Gemeinde die Angeschuldigte an und konstituierte sich als Privatkläge- rin. Wäre es unter diesen Umständen nicht doch möglich und zumutbar gewesen, die Angaben der Angeschuldigten früher zu überprüfen? Oder war dieser Massagesalon sogar stadtbekannt, einzig der Sozialdienst war unwissend? Jedenfalls liegt das Arglistige der Täuschung nicht auf der Hand. Auf die Frage nach dem Motiv hat die Angeschuldigte einmal zu Protokoll gegeben, sie habe zwar gewusst, dass sie das Einkommen hätte angeben müssen, sie sei jedoch davon ausgegangen, dass der Sozialdienst ihre Angaben überprüfe. Da die Gemeindepolizei ihren Be- trieb regelmässig überprüft hat, dürfte diese Aussage nicht zum vorneherein als Schutzbehaup- tung abgetan werden, zumal die Angeschuldigte aus einem Land stammt, wo Amtsgeheimnis und Datenschutz nicht denselben Stellenwert wie in Mitteleuropa haben263. Auf das Urteil des Bundesgerichtes darf man deshalb gespannt sein. 7. Schlussfolgerungen 7.1. Vorgehen und Täterprofil Das Vorgehen der Täter ist in vielen der hier untersuchten Fälle weder geplant noch aufeinan- der abgestimmt, die deliktische Energie oft gering: Meist liegen einfache Lügen vor, die Inten- sität eines Lügengebäudes oder von Machenschaften wird selten erreicht. Man gibt den einen oder anderen kurzen Einsatz als Temporärkraft nicht an, gewöhnt sich daran und informiert den Sozialdienst auch nicht darüber, wenn daraus ein grösseres Pensum geworden ist. Dieser und ähnlicher Versuchungen unterliegen in der Mehrheit Personen, die sich seit Jahren in prekären finanziellen Verhältnissen befinden: Sie haben keinen anerkannten Berufsabschluss, sind in der Arbeitswelt wenig integriert, können zwar einen Teil des Lebensunterhaltes mit Arbeit auf Ab- ruf, Temporärarbeit oder unregelmässiger Teilzeitarbeit bestreiten, sind aber seit Langem von der Sozialhilfe abhängig. 7.2. Uneinheitliche Rechtsprechung Die Rechtsprechung zum betrügerischen Sozialhilfemissbrauch und zur Widerhandlung gegen das kantonale Sozialhilfegesetz ist uneinheitlich und im Fluss. Das Bundesgericht hat sich zwar zur Opfermitverantwortung geäussert, musste jedoch noch kein Sachurteil im Bereich Sozial- hilfe fällen. Eine vertiefte Auseinandersetzung in Lehre und Rechtsprechung muss noch ge- führt werden. Die kantonale Strafjustiz leitet aus der verwaltungsrechtlichen Mitwirkungs- pflicht teilweise leichtfertig eine Garantenpflicht für die Sozialhilfeempfängerin ab, und sie unterlässt es, sorgfältig allen Aspekten der Arglist, insbesondere der Opfermitverantwortung und der Überprüfbarkeit von einfachen Lügen, genügend Aufmerksamkeit zu schenken. Das deviate Verhalten wird im Zweifel als Betrug qualifiziert, quasi um zu betonen: Sozialhilfe zu Unrecht bezogen, also sicher betrogen. Die Verfasserin plädiert dafür, diese juristischen Fragen in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen und dabei weder die Arglist zu dramatisieren noch die Arglosigkeit des Opfers zu verharmlosen. 263 Siehe dazu Ziff. 3.3.4. lit. c. Schlussfolgerungen 31 7.3. Gesellschaftlich geächtetes Verhalten Das unrechtmässige Erwirken von staatlichen Leistungen scheint geächteter als das Vorenthal- ten von Leistungen gegenüber dem Staat. Beides schadet dem Staatsvermögen264. In verschie- denen Rechtsgebieten wird mit unterschiedlichen Ellen gemessen: Wer beispielsweise eines von mehreren Einkommen aus Temporärarbeit dem Sozialdienst verschweigt, wird in der Re- gel wegen Betruges schuldig erklärt und ist ein Verbrecher. Wer dasselbe Einkommen gegen- über der Steuerbehörde verheimlicht, begeht nur Steuerhinterziehung, eine Übertretung265. In beiden Fällen muss unterschriftlich bestätigt werden, dass die gemachten Angaben richtig und vollständig sind und trotzdem kommt man juristisch nicht zum gleichen Schluss. Wenn das Bundesgericht einleitend zum Tatbestand des Betruges jeweils betont, dass betrügerisches Verhalten nur strafrechtlich relevant ist, wenn es durchtrieben oder hinterhältig ist, so stellt sich die Frage: Warum wird vergleichbares Verhalten im Bereich der Sozialhilfe ohne weiteres als hinterhältig und damit als arglistig qualifiziert? 7.4. Verzicht auf Rechtsmittel Die geringe Anzahl der Urteile, welche von den Betroffenen an die nächst höhere Instanz wei- tergezogen wird, scheint der Praxis, in der Mehrheit der Fälle Betrug anzunehmen, auf den ers- ten Blick Recht zu geben266. Dabei darf jedoch nicht vergessen werden, dass viele der bedürfti- gen Personen weder die intellektuellen und sprachlichen, noch die finanziellen Möglichkeiten haben, sich gegen ein Urteil zu wehren. Sie neigen dazu, sich mit dem Urteil abzufinden. 7.5. Opferselbstschutz Unabhängig von der Diskussion über die juristische Qualifikation von unrechtmässig bezoge- ner Sozialhilfe darf nicht vergessen werden, dass Selbstschutz des Opfers immer wirksamer ist als nachträgliche Straf- und Verwaltungsgerichtsprozesse. Ziel muss es sein, unrechtmässige Sozialhilfebezüge so weit als möglich zu verhindern und die zu Unrecht ausgerichteten Leis- tungen wieder einzutreiben. Professionalisierung und Qualitätsmanagement in den Sozialdiens- ten, zum Beispiel strukturiertes Vorgehen und Intervision sowie Bereitstellung der notwendi- gen personellen Ressourcen, können einen grossen Beitrag leisten. Diesem Ziel kommt man alleine mit Verurteilungen wegen Betruges statt wegen Widerhandlung gegen das SHG nicht näher. Denn die meisten Verurteilten erfassen den Unterschied zwischen den beiden Delikten und die unterschiedlichen Konsequenzen nicht in ihrer ganzen Dimension267. Das Erscheinen vor Strafgericht, die Kürzungen oder Einstellung der Sozialhilfe, die Rückzahlungsverpflich- tung sowie die Schmach, erwischt worden zu sein, sind vielen Verurteilten bereits Strafe ge- nug. Spezialpräventiv erreicht man mit der juristischen Differenzierung wenig, mindestens im Bereich der Strafkompetenz bis 360 Einheiten und bei Ersttäterinnen. Verbesserte Grundabklä- rungen vor und während der Ausrichtung der Sozialhilfe, verstärkte Kontrollen, konsequente Einreichung von Strafanzeigen und Ausschöpfung der verwaltungsrechtlichen Sanktionen, al- les verbunden mit einer vermehrten Kommunikation nach aussen, sind vermutlich die wirksa- meren Mittel, Sozialhilfemissbrauch zu verhindern. 264 Siehe auch die Diskussion um IV-Betrüger, Markus Hofmann, Erfolgreiche Observationen gegen IV- Betrüger, NZZ vom 21. April 2009, Seite 13. 265 Art. 175 DBG. 266 Im grössten Gerichtskreis des Kantons Bern wurden alle Urteile zwischen 2005 und 2008 in der ersten In- stanz rechtskräftig. 267 Beispielsweise (unbedingte) Busse beim milderen Delikt, bedingte Geldstrafe beim Verbrechen, gemeinnüt- zige Arbeit gestützt auf Art. 107 StGB bzw. Art. 37 StGB, kein Strafregistereintrag bei der Übertretung etc. Schlussfolgerungen 32 7.6. Ausblick Zwischen dem notwendigen Qualitätsmanagement der Sozialdienste und der Arglist besteht ein Zusammenhang: Je besser das Qualitätsmanagement in den Sozialdiensten und je einfacher es ist, Angaben über Einkommen und Vermögen routinemässig und auf einfache Art z.B. via Amtshilfe oder sogar online abzufragen, desto höher wird die Schwelle der Arglist. Was heute noch arglistig ist, ist es möglicherweise morgen mit einfacheren Kontrollmöglichkeiten nicht mehr: Wer Vermögenswerte in Form von wertvollen Fahrzeugen trotz Nachfragen ver- schweigt, handelt arglistig. Kann der Sozialdienst jedoch direkt auf die Halterdaten zugreifen, und unterlässt er dies im Einzelfall, so entfällt Arglist wegen Leichtfertigkeit. Mit der vertieften juristischen Abklärung durch die Strafjustiz einerseits und den verbesserten Möglichkeiten einfacher Kontrolle anderseits werden Urteilsbegründungen in Zukunft ver- mehrt lauten müssen: Sozialhilfe zu Unrecht bezogen, aber dennoch nicht betrogen! Schlussfolgerungen 33 Erklärung (Art. 6 Masterarbeitsreglement) Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit respektive die von mir ausgewiesene Leis- tung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst, respektive erfasst habe. Bern, den 6. Mai 2009 Salome Krieger Aebli Anhang 1 Liste 1 Fall Delikt(e) gemäss An- zeige (Haupt)tathandlung / Vorgehen / rechtserheblicher Sachverhalt Delikt(e) gemäss Urteil Deliktsbetrag gemäss Urteil (gerundet) 1 StGB 146 Die Täterin arbeitete als Coiffeuse und betrieb einen Massagesalon. Die Einkünf- te aus dem Coiffeursalon gab sie dem Sozialdienst an, diejenigen aus dem Mas- sagesalon verschwieg sie. Sie unterzeichnete ab August 2005 Budgets, welche diese Einkünfte nicht enthielten. Das Budget enthielt einen Passus über die Ver- pflichtung, über sämtliche Veränderungen in den finanziellen Verhältnissen zu informieren. 1. Betrug 2. Widerhandlung SHG verjährt 15'000 2 StGB 146, SHG 1. Die Täterin unterzeichnete ein Gesuch für den Bezug von Sozialhilfeleistungen für sich und ihren Mann (Fall Nr. 3), bei dem das Einkommen des Ehemannes fehlte. 2. Die Täterin verschwieg dem Sozialdienst Nebeneinkünfte während laufender Unterstützung. 1. Betrug, gemeinsam mit ihrem Ehe- mann; 2. Widerhandlung SHG alleine 40'000 3 StGB 146, SHG siehe Ziffer 1 Fall Nr. 2. Das Gesuch für den Bezug von Sozialhilfeleistungen war von ihm nicht unterschrieben. Betrug 29'000 4 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg dem Sozialdienst, dass der Vater der Kinder mehr Ali- mente überwiesen hatte, als im Unterhaltsvertrag vereinbart. Zudem verschwieg sie Einkünfte aus temporären Anstellungen im Reinigungsgewerbe. Widerhandlung SHG (teilweise Frei- spruch, teilweise verjährt) 53'000 5 StGB 146, SHG Der Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Taxichauffeur harzte. Als die Bewilligung auslief, erneuerte er sie vorerst nicht. Als er sie wieder erneuerte, verschwieg er dies dem Sozialdienst und lieferte keine Abrechnungen mehr ab. Die Arbeitslosentaggelder seiner Frau verschwieg er. Betrug 22'000 6 StGB 146, SHG Die Angeschuldigte profitierte zwar von den Sozialhilfeleistungen, begleitete ihren Mann jedoch nie zu den Terminen beim Sozialamt. Freispruch __ 7 StGB 146, SHG Der Täter verheimlichte Leistungen der SUVA und der IV. Widerhandlung SHG 32'000 8 StGB 146, SHG Die Täterin gab an, Arbeitslosenunterstützung zu erhalten, verschwieg jedoch Einkommen aus Teilzeiterwerbstätigkeit. Es gab keinen Zusammenarbeitsver- trag. Betrug 17'000 9 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg Einkommen. Es gab keinen Zusammenarbeitsvertrag. Sie zeigte sich nicht motiviert, sich um Arbeit zu kümmern und begründete dies immer mit der Pflegebedürftigkeit der kranken Mutter. Dadurch bestärkte sie das Sozialamt in der Annahme, sie übe keine Erwerbstätigkeit aus. 1. Betrug 2. Widerhandlung SHG 22'000 Anhang 1 2 Fall Delikt(e) gemäss An- zeige (Haupt)tathandlung / Vorgehen / rechtserheblicher Sachverhalt Delikt(e) gemäss Urteil Deliktsbetrag gemäss Urteil (gerundet) 10 StGB 146, SHG Der Täter verschwieg Einkommen aus Temporärarbeit. Es gab keinen Zusam- menarbeitsvertrag. Widerhandlung SHG 3'000 11 StGB 146, SHG Der Täter gab zuerst an, seine Ehefrau habe eine Stelle in Aussicht. Auf Nachfra- ge sagte er später, sie könne nicht arbeiten, da die Kinderbetreuung noch nicht geregelt sei. Er verschwieg dabei, dass sie in der Reinigungsbranche Einkommen erzielt hatte. Es gab zwei Unterstützungsverträge. Im ersten finden sich gar keine Ausführungen zur allfälligen Erwerbstätigkeit der Ehefrau, im zweiten ist er- wähnt, dass sie die Kinder betreue. Beide Verträge hatte sie unterschrieben, ob- wohl sie kein Deutsch versteht. Betrug 3'000 12 StGB 146, SHG siehe Fall Nr. 11 Widerhandlung SHG 1'000 13 StGB 146, SHG Der Täter verschwieg vorerst die Tatsache, dass er in Folge eines Unfalles Versi- cherungsleistungen von über CHF 22'000 bezogen hatte. Später unterzeichnete er eine Zusammenarbeitsvereinbarung, welche diese Tatsache unter der Rubrik "Finanzen" nicht aufführte. Anfangs wurden die Versicherungsleistungen auf dasselbe Konto bezahlt wie die Sozialhilfe, später eröffnete er ein neues Konto. 1. Betrug 2. Widerhandlung SHG verjährt 9'000 14 StGB 146, SHG Die Täterin unterschrieb mehrfach Erklärungen, wonach sie dem Sozialdienst vollständig und wahrheitsgemäss Angaben über die finanziellen Verhältnisse gemacht habe, obwohl sie über ein Vermögen von rund CHF 270'000 verfügte. Kurz bevor sie die letzte Rückerstattungsverpflichtung unterzeichnete, hob sie die Restsumme von rund CHF 245'000 ab und liess das Konto saldieren. Betrug 53'000 15 StGB 146, SHG Der Täter gab jahrelang an, arbeitsunfähig zu sein. Arztzeugnisse reichte er nicht ein. Diese wurden zwar verlangt, jedoch nicht mit Nachdruck eingefordert. Er verschwieg sowohl Einkommen aus verschiedenen Tätigkeiten als auch SUVA- Leistungen; und er unterzeichnete eine Zusammenarbeitsvereinbarung, ohne diese Einkünfte anzugeben. Betrug 52'000 16 StGB 146, 251; SHG Der Täter gab gegenüber dem Sozialdienst an, ausgesteuert zu sein. In einem Zusammenarbeitsvertrag bestätigte er dies nach den ersten zwölf Monaten als Sozialhilfebezüger. Dabei bestätigte er, vollständige Angaben gemacht zu haben, obwohl er während der ganzen Zeit Erwerbseinkommen erzielt hatte. Betrug 44'000 17 StGB 146, SHG Der Täter war vollständig von der Sozialhilfe abhängig. Gegenüber dem Sozial- dienst verschwieg er eine Erbschaft von rund CHF 60'000 nach dem Tod seiner Schwester. Obwohl die Sozialarbeiterin vom Tod seiner Schwester wusste, fragte sie ihren Klienten nie, ob er etwas geerbt habe. Widerhandlung SHG 22'000 Anhang 1 3 Fall Delikt(e) gemäss An- zeige (Haupt)tathandlung / Vorgehen / rechtserheblicher Sachverhalt Delikt(e) gemäss Urteil Deliktsbetrag gemäss Urteil (gerundet) 18 StGB 146, SHG Der Täter (Ehemann) gab das Einkommen aus temporärer Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht an. Im Antrag auf Sozialhilfe hatte der Ehemann angegeben, die Familie verfüge über kein Erwerbseinkommen. Dieselben Angaben unterzeichne- te er in einem Handlungsplan und bestätigte die Vollständigkeit der Angaben. Die Frau hatte zwar teilweise mitunterschrieben, mangels Deutschkenntnissen jedoch nur, weil der Ehemann unterschrieben hatte. Widerhandlung SHG 9'000 (Ehepaar) 19 StGB 146, SHG siehe Fall Nr. 18 Freispruch 9'000 (Ehepaar) 20 StGB 146, 251, SHG Der Täter verschwieg dem Sozialamt einen Teil des Einkommens sowie SUVA- Taggelder. Der Täter reichte dem Sozialamt gefälschte Lohnabrechnungen ein, auf welchen tiefere Einkommen ausgewiesen als effektiv erzielt worden waren. 1. Betrug 2. Urkundenfälschung 17'000 21 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg während mehreren Jahren Teilzeiteinkommen bei ver- schiedenen Arbeitgebern, obwohl die Sozialarbeiterin jeweils nachfragte, ob sie keine anderen Stellen habe. Die Täterin hatte regelmässig Budgets unterzeichnet. Diese enthielten die Verpflichtung, Änderungen der finanziellen Situation zu melden. Erwerbseinkommen war keines angegeben. Auf dem Budget fehlt der Hinweis, dass die Sozialhilfebezügerin mit ihrer Unterschrift die Vollständigkeit der Angaben bezeuge. In einer Zielvereinbarung bestätigte sie jedoch die Vollständigkeit Angaben, obwohl Einkommen aus den verschiedenen Putzjobs fehlten. Betrug 75'000 22 StGB 146, SHG Sie übergab dem Sozialamt gefälschte Quittungen von angeblich bezahlten Rechnungen (Arzt-, Zahnarzt-, KITA-Kosten), das Sozialamt vergütete ihr diese Beträge. Ein Teil der Rechnungen war nie bezahlt worden. 1. Betrug 2. Urkundenfälschung 7'000 23 StGB 146, 251; SHG Der Täter verschwieg Veränderung der Einkommenssituation im Temporärver- hältnis. Im Zusammenarbeitsvertrag mit dem Sozialamt gab er nur an, Teilzeit bei einem Zügelunternehmen zu arbeiten. Widerhandlung SHG 11'000 24 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg Einkommen aus Teilzeiterwerbstätigkeit, obwohl sie regelmässig gefragt wurde, ob sie eine Stelle habe, was sie verneinte. Einen Zu- sammenarbeitsvertrag, aus dem sich ihre finanzielle Situation ergeben hätte, hatte sie nicht unterzeichnet. Betrug 7'000 25 StGB 146, SHG Der Täter und seine chinesische Frau führten vermutlich eine Scheinehe. Er lebte in Bern, sie oft in Genf, wo sie einer Erwerbstätigkeit nachging. Es konnte ihm nicht nachgewiesen werden, dass er wusste, dass seine Ehefrau Einkommen er- zielte. Freispruch __ Anhang 1 4 Fall Delikt(e) gemäss An- zeige (Haupt)tathandlung / Vorgehen / rechtserheblicher Sachverhalt Delikt(e) gemäss Urteil Deliktsbetrag gemäss Urteil (gerundet) 26 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg Einkommen aus mehreren Temporäranstellungen. Sie hatte einen Antrag auf Sozialhilfe unterzeichnet, auf dem sie angegeben hatte ausgesteuert zu sein, sowie einen Handlungsplan, auf dem vermerkt war, sie sei mangels Berufsabschluss und schwieriger wirtschaftlicher Lage erwerbslos. Betrug 28'000 27 StGB 146, SHG Der Täter und seine Ehefrau erzielten in der Zeit der Unterstützung durch das Sozialamt mehr Einkommen als sie Sozialhilfe bezogen. Das Einkommen gaben sie jedoch nicht an, und sie unterzeichneten unvollständige Unterstützungsverträ- ge. Betrug 81'000 (Ehepaar) 28 StGB 146, SHG Siehe Fall Nr. 27 Betrug 81'000 29 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg Einnahmen aus verschiedenen Putzjobs bei einer Abtei- lung der Stadtverwaltung Bern sowie bei einer Reinigungsfirma. Die Zusammen- arbeitsverträge mit dem Sozialdienst der Stadt Bern hat oft nur ihr Mann unter- zeichnet. Die Arbeit in der Reinigungsfirma hatte sie schon, als das Paar das erste Mal um Sozialhilfe ersuchte. Betrug 55'000 30 StGB 146, SHG Siehe Fall Nr. 29 Betrug 55'000 31 StGB 146, SHG Der Täter meldete jeweils telefonisch, ob er temporär Arbeit habe oder nicht. Er deklarierte jedoch nicht alles und verschwieg, dass seine Frau Einkommen erzielt hatte. Er unterschrieb zusammen mit seiner Frau einen Zusammenarbeitsvertrag; als Ziel für die Frau war definiert, dass sie Deutsch lernen müsse, um einer Teil- zeiterwerbstätigkeit nachgehen zu können. Zu diesem Zeitpunkt arbeitete sie bereits. Betrug, gewerbsmässig 128'000 (Ehepaar) 32 StGB 146, SHG Die Ehefrau hatte keine Sozialhilfe beantragt, auch die Rückerstattungserklärung hatte sie zwar nicht unterzeichnet, die Zusammenarbeitsverträge jedoch schon. Es konnte ihr mangels Deutschkenntnissen nicht nachgewiesen werden, den Inhalt verstanden zu haben. Diese Verträge hatte sie nicht auf dem Sozialdienst, son- dern zu Hause auf Verlangen ihres Mannes unterzeichnet. Er sagte vor Gericht, sie habe keine Ahnung gehabt, was sie unterschreibe. Widerhandlung SHG, teilweise Freis- pruch 128'000 (Ehepaar) Anhang 1 5 Fall Delikt(e) gemäss An- zeige (Haupt)tathandlung / Vorgehen / rechtserheblicher Sachverhalt Delikt(e) gemäss Urteil Deliktsbetrag gemäss Urteil (gerundet) 33 StGB 146, evtl. gewerbsmässig, StGB 251, evtl. SHG Der Täter begann nach Jahren als Sozialhilfebezüger, Leistungen der Arbeitslo- senkasse zu verschweigen, die er auf ein neu eröffnetes Konto überweisen liess, das er beim Sozialamt nicht angab. Zudem scannte er die Lohnabrechnungen in seinen Computer ein und korrigierte den Lohn nach unten und setzte ein falsches Datum ein. Weiter gab er das Erwerbseinkommen aus einer Temporäranstellung erst nach vier Monaten an. Der Sozialdienst hatte seit Jahren zweimal jährlich Post- und Bankauszüge und monatlich Lohnabrechnungen eingefordert, welche regelmässig eingereicht worden waren. 1. Betrug 2. Urkundenfälschung 8'000 34 StGB 146, SHG Das Geld für die Miete wurde der Täterin ausbezahlt. Dieses verwendete sie jedoch nicht zur Bezahlung der Miete, sondern für ihren Lebensunterhalt, den sie seit der Aussteuerung noch nicht angepasst hatte. Die Miete blieb unbezahlt. Freispruch __ 35 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg dem Sozialdienst die Verlängerung der Krankentaggeld- leistungen. Widerhandlung SHG 25'000 36 StGB 146, SHG Der Täter legte der Sozialarbeiterin regelmässig Lohnabrechnungen aus Tempo- räreinsätzen vor, jedoch nicht von allen Temporärfirmen, für die er gearbeitet hatte. In den Unterstützungs-/Zusammenarbeitsverträgen, die erst im Verlaufe der Unterstützung durch das Sozialamt abgeschlossen wurden, finden sich teil- weise Angaben zu den Arbeitgebern, die jedoch nicht vollständig sind. Betrug 45'000 37 StGB 146, SHG Nach einem Wechsel der Sozialarbeiterin wurde der ausgesteuerte, kurz vor dem AHV-Rentenalter stehende Täter auf das Freizügigkeitsgutachten angesprochen. Er gab an, dieses gut ein Jahr zuvor bezogen zu haben und seither neben der Sozialhilfe von diesem Geld gelebt zu haben. Es gab keinen Zusammenarbeits- vertrag. Widerhandlung SHG 31'000 (Ehepaar) 38 StGB 146, SHG Von der Rückerstattungsverpflichtung gegenüber dem Sozialamt wusste sie nichts, hatte sie dieses doch auch nicht unterzeichnet. Zudem stellte sich heraus, dass nur ihr Mann vom Sozialdienst unterstützt worden war. Freispruch __ 39 StGB 146, SHG Die Täterin verschwieg Einkommen, zuerst als Minderjährige (sie war am Dos- sier ihrer Mutter angehängt), später als Volljährige. Zum Zeitpunkt des Intake- Gespräches und der Unterzeichnung der Rückerstattungserklärung arbeitete sie zu 100%, ohne dies gegenüber dem Sozialamt anzugeben. Für die Zeit nach Un- terzeichnung der Rückerstattungserklärung wurde Betrug angenommen, vorher Widerhandlung gegen das SHG. 1. Betrug 2. Widerhandlung SHG 5'000 Anhang 1 6 Fall Delikt(e) gemäss An- zeige (Haupt)tathandlung / Vorgehen / rechtserheblicher Sachverhalt Delikt(e) gemäss Urteil Deliktsbetrag gemäss Urteil (gerundet) 40 StGB 146, SHG Der Täter verschwieg jahrelang Einkommen und Vermögenswerte aus dem Dro- genhandel, u.a. Autos und Motorräder. Zudem unterschrieb er diverse Unterstüt- zungsverträge, wo seine gesundheitlichen Probleme bei der Suche einer Arbeits- stelle, beim Finanzieren einer Ausbildung sowie Abklärungen und Umschulun- gen bei der IV im Vordergrund standen. Keine weitere Folge, da die Tat für die zu erwartende Strafe wegen der Haupt- strafe (40 Monate) nicht beträchtlich ins Gewicht gefallen wäre (Art. 4 Ziffer 1 StrV BE). 95'000 Anhang 2 Liste 2 Fall Geschlecht Nationalität Ausbildung Sozialhilfebezug bis Anzeigeeinreichung Einkommensquellen ne- ben Sozialhilfe / Er- werbssituation Motiv / Verwendungszweck 1 w Brasilien Lehre 12 J. mit Unter- brüchen prekär Sie habe im 2004 keine Arbeit gehabt und sei operiert worden. Dann habe sie für den Massagesalon zuerst nur Aufwand gehabt. Von einem Freund habe sie ein Darlehen von CHF 30'000.00 erhalten. Als der Salon funktioniert habe, habe sie zwar Geld verdient, jedoch nicht genug für den Lebensunterhalt. Sie habe zuerst abwarten wol- len, ob der Salon funktioniere, bevor sie etwas dem Sozialdienst habe deklarieren wollen. Die Konten habe sie nicht angegeben, weil keine Bewegungen darauf zu verzeichnen gewesen seien. 2 w Türkei obl. Schule 4 J. mit Unterbrüchen prekär Sie habe nicht gewusst, dass ihr Mann, der manchmal tagelang ver- schwunden sei, gearbeitet habe. Er habe ihr nie Geld gegeben. 3 m Türkei Primarschule 4 J. mit Unterbrüchen prekär Er habe seiner Frau verschwiegen, dass er eine Stelle in Freiburg habe, und habe den Verdienst alleine in Fribourg ausgegeben. Dem Sozialdienst habe er nie etwas gesagt, er verstehe kein Deutsch. 4 w Spanien obl. Schule 5 J. prekär Beim Sozialamt habe man mit ihr nur Deutsch gesprochen und sie habe jeweils nur sehr wenig verstanden. Sie habe einen Fehler ge- macht, der auf einem Missverständnis aufgrund von Sprachschwie- rigkeiten beruhe. 5 m Schweiz Matura > 4 J. selbständig Er habe dieses zusätzliche Geld benötigt, um seine Drogensucht zu finanzieren, er habe monatlich CHF 2000 für Kokain ausgegeben. 6 w Tunesien Lehre > 4 J. KK/IV/SUVA/AlV (Freispruch) 7 m Albanien Primarschule 2 J. KK/IV/SUVA/AlV Er habe nicht gewusst, dass er die IV-Rente dem Sozialdienst mel- den müsse. Die Sozialarbeiterin habe ihn nie nach einer Rente ge- fragt. 8 w Schweiz obl. Schule 3 J. KK/IV/SUVA/AlV Sie habe das Geld gebraucht, damit es ihre Kinder besser hätten. Das Sozialgeld sei nur ein Tropfen auf den heissen Stein. Anhang 2 2 Fall Geschlecht Nationalität Ausbildung Sozialhilfebezug bis Anzeigeeinreichung Einkommensquellen ne- ben Sozialhilfe / Er- werbssituation Motiv / Verwendungszweck 9 w Portugal unbekannt 2 J. prekär Sie habe ein Darlehen von CHF 20'000 an ihre Tante in Portugal zurückzahlen müssen. Verschuldet habe sie sich, als sie kein Ein- kommen gehabt habe. Die Rückerstattungserklärung habe sie zwar unterschrieben, doch das Papier sei nie übersetzt worden. 10 m Mazedonien unbekannt > 5 J. prekär Er habe Geld für die Meniskusoperation seines Hundes benötigt. Auch sonst habe das Geld nicht gereicht. 11 m Sri Lanka Primarschule > 2 J. KK/IV/SUVA/AlV Er sei der Meinung gewesen, er hätte nur Festanstellungen angeben müssen. 12 w Frankreich obl. Schule > 2 J. KK/IV/SUVA/AlV Sie habe der Sozialarbeiterin nichts gesagt, da sie keine Festanstel- lung gehabt habe. 13 m Serbien Lehre 2 J. prekär Nach dem Unfall habe er einen Anwalt mandatiert. Er habe erwar- tet, dass der Anwalt alles für ihn regle. Wofür er das Geld verwendete, wird aus den Akten nicht klar. 14 w Brasilien Primarschule 3 J. 6 Mte mit Unter- brüchen Vermögen Die Angeschuldigte bestritt während des ganzen Verfahrens, über Geld zu verfügen. Aus den Aussagen vor Gericht muss geschlossen werden, dass sie auf zu grossem Fuss lebte und überzeugt war, dass sie darauf einen Anspruch habe. 15 m Tunesien Primarschule 4 J. prekär Er habe für mindestens CHF 15'000 Strafen bezahlt, weil er Angst gehabt habe, sonst ins Gefängnis gehen zu müssen. 16 m Schweiz Matura > 1 J. prekär Er habe unter anderem seine Familie im Kongo sowie seine Freun- din finanziell unterstützt. 17 m Schweiz Lehre 10 J. Vermögen Er habe viel Elektronik gekauft, er sei dabei in einen Rausch ge- kommen wie früher, als er drogenabhängig gewesen sei. Er habe private Schulden von CHF 5'000 zurückbezahlt. Anhang 2 3 Fall Geschlecht Nationalität Ausbildung Sozialhilfebezug bis Anzeigeeinreichung Einkommensquellen ne- ben Sozialhilfe / Er- werbssituation Motiv / Verwendungszweck 18 m Lybien Hochschule 4 J. prekär Sie seien eine achtköpfige Familie mit vielen Schulden. Dies habe das Sozialamt nie berücksichtigt. Das Einkommen der Frau stamme aus Reinigungsarbeiten. Dass die Frau in der Reinigungsbranche gearbeitet habe, bedeute für die Familie "eine seelische und morali- sche Verletzung". Gemäss ihrer Tradition dürfe niemand so etwas erfahren. 19 w Lybien Hochschule 4 J. prekär siehe Fall Nr. 18 20 m Schweiz obl. Schule 3 J. mit Unterbrüchen prekär Unbekannt. Der Täter bestritt sowohl den Vorwurf der Urkundenfäl- schung als auch denjenigen des Betruges. 21 w Schweiz obl. Schule > 9 J. prekär Die Gründe und der Verwendungszweck bleiben unbekannt. Möglicherweise habe sie Einkommen aus temporärer Erwerbstätig- keit nicht angegeben, weil es nur Aushilfsstellen gewesen seien und sie nicht viel verdient habe. 22 w Dom.Rep. Anlehre 5 J. mit Unterbrüchen keine Sie beruft sich darauf, dass das Geld für sie und ihre Kinder nicht ausreiche. 23 m Bolivien obl. Schule 2 J. prekär Er habe der Sozialarbeiterin gesagt, er habe eine neue Temporärstel- le und sei davon ausgegangen, dass sie sich beim neuen Arbeitgeber informieren würde. 24 w Albanien unbekannt > 2 J. prekär Sie habe das wenige Geld, das sie verdient habe, für ihre Kinder gebraucht. 25 m Schweiz Lehre 4 J. keine siehe Rubrik Tathandlung 26 w Schweiz obl. Schule 11 J. mit Unter- brüchen prekär Sie habe das Geld für eine Reise nach Kanada auf die Seite gelegt. Sie reiste dann effektiv für unbestimmte Zeit nach Kanada, kam jedoch nach 6 Monaten wieder zurück. 27 m Kongo Lehre 3 J. prekär Es habe sich nur um Temporärjobs gehandelt, und er habe nur wenig verdient. Er habe damit seine Familie im Kongo unterstützt. Anhang 2 4 Fall Geschlecht Nationalität Ausbildung Sozialhilfebezug bis Anzeigeeinreichung Einkommensquellen ne- ben Sozialhilfe / Er- werbssituation Motiv / Verwendungszweck 28 w Angola Lehre 3 J. prekär Sie habe den Verdienst nicht gemeldet, weil es so wenig gewesen sei. Als es dann mehr geworden sei, hätten sie familiäre Probleme bekommen und monatlich CHF 1'000.00 nach Angola geschickt, um ihren krebskranken Vater zu unterstützen. 29 w Türkei unbekannt 11 J. prekär Am Anfang habe sie nur stundenweise gearbeitet und den Lohn als Taschengeld betrachtet. Das Geld des Sozialdienstes sei zu knapp gewesen. 30 m Türkei unbekannt 11 J. KK/IV/SUVA/AlV Seine Frau habe gesagt, sie benötige das Geld für die Kinder. 31 m Türkei keine > 6 J. prekär Er habe einen Kredit sowie private Schulden zurückbezahlen müs- sen. 32 w Türkei obl. Schule > 6 J. prekär siehe Fall Nr. 31 33 m Bosnien- Herzegovina obl. Schule > 7 J. prekär Das Geld der Arbeitslosenkasse habe er für die Kinder gebraucht. Weiter gibt er an, von der Meldepflicht nichts gewusst zu haben, obwohl ihm seine Kinder jeweils alle Unterlagen des Sozialamtes übersetzt hatten. 34 w Schweiz Lehre 2 J. keine Wenn das Geld des Sozialdienstes nicht ausgereicht habe, habe sie einfach den Mietzins nicht bezahlt. 35 w Italien unbekannt > 1 J. KK/IV/SUVA/AlV Sie habe damit Schulden und laufende Rechnungen bezahlt, sie habe von den Sozialhilfegeldern alleine nicht leben können. Sie habe mit ihrem Schleudertrauma nur noch an ihr Wohlergehen denken kön- nen. 36 m Sri Lanka obl. Schule > 5 J. prekär Er habe seine Mutter in Sri Lanka mit CHF 1'000 pro Monat unter- stützt und nachher Geld für ihre Beerdigung benötigt. Auch für die Beerdigung des Vaters habe er Geld benötigt. Er habe vergessen, alle Einkommen dem Sozialamt zu melden, er sei zuckerkrank und habe sich einer Operation am Kopf unterziehen müssen. Anhang 2 5 Fall Geschlecht Nationalität Ausbildung Sozialhilfebezug bis Anzeigeeinreichung Einkommensquellen ne- ben Sozialhilfe / Er- werbssituation Motiv / Verwendungszweck 37 m Schweiz Lehre > 2 J. Vermögen Er habe damit bestehende Schulden und offene Rechnungen, die das Sozialamt nicht bezahlt habe, beglichen. Zudem habe er einen Teil für die Abzahlung der Hypothek verwendet. Er habe nicht gewusst, dass er die Freizügigkeitsleistung angeben müsse, schliesslich sei dies ja sein eigenes Geld. 38 w Schweiz obl. Schule > 2 J. KK/IV/SUVA/AlV siehe Fall Nr. 37 39 w Brasilien obl. Schule > 1 J. prekär Sie habe das Geld sparen wollen, denn sie sehe ihre Zukunft in Bra- silien. 40 m Iran Lehre > J. Einkommen und Vermögen aus Drogenhandel Beim Untersuchungsrichter machte der Angeschuldigte keine Aus- sagen, weshalb er weiterhin Sozialhilfe bezogen habe. Vor Gericht gab er an, es hätte ihm Probleme gebracht, wenn er gesagt hätte, dass er noch anderes Einkommen habe. Er finanzierte sich seinen Lebensunterhalt und Drogenkonsum. Stadt Bern Direktion für Bildung Soziales und Sport Anhang3_Zusammenarbeitsvertrag.doc Sozialamt, Sozialdienst Predigergasse 10, Postfach 579 3000 Bern 7 Telefon 031 321 60 27 Fax 031 321 72 54 www.bern.ch Telefon direkt Zusammenarbeitsvertrag zwischen und dem Sozialdienst der Stadt Bern 1. Situationsanalyse/Ressourcen: Wohnen Gesundheit Arbeit/Bildung/Tätigkeit Beziehungen/Soziales Umfeld Finanzen 2. Zielsetzungen Zielsetzung: Thema: Kriterium/Indikator: Leistungen Klient: Seite 2/2 Anhang3_Zusammenarbeitsvertrag.doc Zielsetzung: Thema: Kriterium/Indikator: Leistungen Dritte: Leistungen Klient: Dienstleistungen SD: Prognose zur Zielerreichung Produkt Auswertung geplant bis: Der/Die Vertragspartner/-in erklärt, • dass die Angaben vollständig und wahr sind, • dass er/sie auf die unaufgeforderte und unverzügliche Pflicht zur Meldung von Änderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse aufmerksam gemacht worden ist (kantonales Sozialhilfegesetz Artikel 28) und dass er darüber informiert wurde, dass er/sie bei einer Ortsabwesenheit von mehr als zwei Wochen den Sozialdienst vorgängig um eine Bewilligung nachsuchen muss; da sonst die Sozialhilfe für die betreffende Zeit nicht ausbezahlt wird (Bedarfsdeckungsprinzip). Datum: Unterschrift Klient/in: Wer mit einem Entscheid des Sozialarbeiters / der Sozialarbeiterin nicht einverstanden ist, kann eine anfechtbare Verfügung des Sozialamtes verlangen. Die Verfügung kann beim Regierungsstatthalter II von Bern angefochten werden. Wer mit der Arbeitsweise des Sozialarbeiters/der Sozialarbeiterin nicht einverstanden ist, kann sich formlos bei der Bereichsleitung des Sozialdienstes beschweren. Datum: Unterschrift Sozialarbeiter/ - in: Datum: Genehmigung Sektionsleitung: Stadt Bern Direktion für Bildung Soziales und Sport Sozialamt, Sozialdienst Predigergasse 10, Postfach 579 3000 Bern 7 Fax 031 321 72 54 www.bern.ch Telefon direkt Rückerstattung von Sozialhilfeleistungen (gemäss Art. 40 Sozialhilfegesetz [SHG]) Name/Vorname AHV-Nr./Akt.-Nr. Geburtsdatum Adresse Heimatort Ich nehme Kenntnis von meiner gesetzlichen Verpflichtung, bezogene Sozialhilfeleistungen ganz oder teilweise zurückzuerstatten, wenn - ich sie als Vorschüsse für bevorstehende Versicherungsleistungen erhalten habe (Art. 40 Abs. 3 SHG). Im Versicherungsfall kann das Sozialamt die geleisteten Vorschüsse direkt beim Versicherer zurückfordern. - ich über Vermögenswerte (z.B. Liegenschaften, Wertpapiere, vermögensrechtliche Forderungen gegen Dritte) verfüge, deren Verwertung mir aber momentan nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Sobald die Vermögenswerte realisiert oder realisierbar werden, erstatte ich die Sozialhilfeleistungen – soweit zumutbar – zurück (Art. 40 Abs. 2 SHG). Das Sozialamt darf die wirtschaftliche Unterstützung von der Abtretung meiner vermögensrechtlichen Forderungen abhängig machen (Art. 34 Abs. 2 SHG). - sich meine wirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich verbessert haben und mir eine Rückerstattung zugemutet werden kann (Art. 40 Abs.1 SHG). - ich meine Bedürftigkeit in grober Weise selber verschuldet habe, sobald ich zur Rückerstattung der Sozialhilfeleistungen in der Lage bin (Art. 40 Abs. 4 SHG). - ich – unabhängig von meiner finanziellen Lage – Sozialhilfeleistungen unrechtmässig bezogen habe, z.B. durch Vorspiegelung oder Verheimlichung von Tatsachen (Art. 40 Abs. 5 SHG). Rückerstattungsvereinbarung Seite 2/2 Ich weiss, dass ich dem Sozialamt der Stadt Bern sämtliche Änderungen meiner wirtschaftlichen (Einkommen und Vermögen) und persönlichen (z.B. Weg- oder Zuzug eines Mitbewohners) Verhältnisse unaufgefordert und unverzüglich mitzuteilen habe (Art. 28 SHG). Ort und Datum: Bern, April 2006 Unterschrift(en): _____________________________ Aufgenommen durch: Verteiler: - 1 Exemplar Klient/in - 1 Exemplar ad acta Anhang 7 Quelle: Sozialdienst der Stadt Bern Eröffnungsgründe 2005 Grund Anzahl arbeitslos, ausgesteuert, kein Anrecht auf ALV 44% zu wenig Verdienst 15% Überbrückung, Bevorschussung 9% gesundheitliche Gründe 15% Suchtprobleme 4% Trennung, Scheidung 8% rechtliche Gründe 3% andere Gründe 2% Total 100% Anhang 7 Quelle: Sozialdienst der Stadt Bern Eröffnungsgründe 2006 Grund Anzahl arbeitslos, ausgesteuert, kein Anrecht auf ALV 38% zu wenig Verdienst 20% Überbrückung, Bevorschussung 12% gesundheitliche Gründe 14% Suchtprobleme 3% Trennung, Scheidung 8% rechtliche Gründe 3% andere Gründe 2% Total 100% Anhang 7 Quelle: Sozialdienst der Stadt Bern Eröffnungsgründe 2007 Grund Anzahl arbeitslos, ausgesteuert, kein Anrecht auf ALV 35% zu wenig Verdienst 19% Überbrückung, Bevorschussung 11% gesundheitliche Gründe 17% Suchtprobleme 3% Trennung, Scheidung,Heirat 8% rechtliche Gründe 5% andere Gründe 2% Total 100% Neu: Ergänzung von Trennung, Scheidung mit Heirat. Davon betroffen sind Frauen wie Männer Anhang 7 Quelle: Sozialdienst der Stadt Bern Eröffnungsgründe 2008 Grund Anzahl arbeitslos, ausgesteuert, kein Anrecht auf ALV 32% zu wenig Verdienst 27% Überbrückung, Bevorschussung 11% gesundheitliche Gründe 21% Suchtprobleme 3% Trennung, Scheidung,Heirat 6% rechtliche Gründe 0% andere Gründe 0% Total 100% Neu: Ergänzung von Trennung, Scheidung mit Heirat. Davon betroffen sind Frauen wie Männer