Stefanie Haussener Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl Eine kritische Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis Das Thema, dem sich dieser Beitrag zuwendet, ist in seiner existenziellen Be- deutung für alle von uns nicht hoch genug zu werten: Die Frage danach, wer über das Lebensende eines Menschen bestimmen darf und wie eine solche Entscheidung getroffen werden soll. Entscheidungsprozesse bei Urteilsunfä- higkeit eines Patienten stellen Betroffene und Beteiligte vor besondere Her- ausforderungen, weshalb diese im Fokus der Betrachtung stehen. Nach einer kritischen Gegenüberstellung von Rechtslage und Realität im Kontext von Le- bensendentscheidungen werden Anregungen für die Weiterentwicklung von rechtlicher Regelung und medizinischer Praxis präsentiert. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Ausgangslage III. Gegenstand der Untersuchung IV. Mittels Patientenverfügung antizipierter Behandlungsentscheid 1. Errichtung a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 2. Inhalte a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 3. Voraussetzungen der Wirksamkeit a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 4. Auslegung und Grundsatz der Verbindlichkeit a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 5. Schranken der Verbindlichkeit und ihre Konsequenzen a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 6. Widerruf a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 7. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis V. Mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffener Behandlungsentscheid 1. Zur Vertretung berufene Person a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 2. Behandlungsplan und Aufklärung a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 3. Vertretungsentscheid a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 4. Partizipationsrecht a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 5. Dringlichkeit a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis 6. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung b) Medizinische Praxis VI. Lösungsansätze 1. Grundsätzliche Überlegungen 2. Zum mittels Patientenverfügung antizipierten Behandlungsentscheid 3. Zummittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffenen Behandlungs- entscheid VII. Fazit 2 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 I. Einleitung [Rz 1] Seit 1900 hat sich die Lebenserwartung in der Schweiz beinahe verdoppelt.1 Nur noch «eine Minderheit der Menschen scheidet plötzlich und unerwartet aus dem Leben, die Mehrheit [...] stirbt nach einer mehr oder weniger langen Krankheits- und Pflegephase».2 Der medizini- sche Fortschritt der letzten Jahre ermöglicht es heute, den Tod hinauszuzögern.3 Die erweiter- ten medizinischen Möglichkeiten haben jedoch auch ihre Schattenseiten.4 So fürchten sich viele Patienten davor, lebenserhaltende Massnahmen um jeden Preis erdulden zu müssen und unter unerträglichen Schmerzen zu sterben.5 Wie sich Menschen ihr Lebensende vorstellen, ist in un- serer pluralistischen Gesellschaft – mit zunehmend sensibleren Moralvorstellungen6 – indivi- duell. Aufgrund ihrer Intimität und Tragweite sollen Lebensendentscheidungen grundsätzlich selbstbestimmt erfolgen.7 Die meisten Menschen, die sich in ihrer letzten Lebensphase befinden, sind allerdings von Dritten abhängig. Sie benötigen Betreuung durch medizinisches und pfle- gerisches Personal oder Unterstützung durch Angehörige und können – bspw. aufgrund einer Demenzerkrankung8 im fortgeschrittenen Stadium – medizinische Entscheidungen nicht mehr selber treffen.9 Es stellt sich die Frage, ob auch in diesem Kontext ein Recht auf Selbstbestimmung besteht und in welchem Ausmass dieses realisiert werden kann. 1 Petermann Frank Th., Urteilsfähigkeit: Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 194; vgl. auch Nationale Strategie Palliative Care 2013–2015, Bilanz «Nationale Strategie Palliative Care 2010–2012» und Handlungsbedarf 2013– 2015 vom 25. Oktober 2012, S. 9. 2 Büchler Andrea/Michel Margot, Medizin – Mensch – Recht, Eine Einführung in das Medizinrecht der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 164; Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 9. 3 Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personen- recht und Kindesrecht), BBl 2006 7001 ff., S. 7011; Borasio Gian Domenico, Über das Sterben, Was wir wissen, Was wir tun können, Wie wir uns darauf einstellen, Schweizer Ausgabe, 2. Aufl., München 2014, S. 34; Siegmann- Würth Lea, Ethik in der Palliative Care, Theologische und medizinische Erkundungen, Bern etc. 2011, S. 36. 4 Naef Judith/Baumann-Hölzle Ruth/Ritzenthaler-Spielmann Daniela, Patientenverfügungen in der Schweiz – Basiswissen Recht, Ethik und Medizin für Fachpersonen aus dem Gesundheitswesen, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 4 f.; Siegmann-Würth (Fn. 3), S. 36. 5 So etwa Albers Marion, Inter- und intradisziplinäre Bausteine der gesetzlichen Regulierung von Patientenver- fügungen, in: dies. (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 9 ff., S. 38; Hoppler-Wyss Josef, Recht im Alter, Zürich/St. Gallen 2011, Rz. 938; Näf-Hofmann Marlies/Näf Andreas, Palliative Care – Ethik und Recht, Eine Orientierung, Zürich 2011, S. 84; Tentrup Franz J., Entscheidungen am Lebensende, in: Niederschlag Heribert (Hrsg.), Recht auf Selbstbestimmung? Vom Umgang mit den Grenzen des Lebens, 3. Aufl., Ostfildern 2013, S. 57 ff., S. 59; Vetter Petra, Selbstbestimmung am Lebensende, Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht, 2. Aufl., Stuttgart/München 2009, S. 17. 6 Hrubesch-Millauer Stephanie/Jakob David, Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Urteilsfähig- keit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Weiterbildungstagung des Verbandes Bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 24./25. Oktober 2012, Bern 2012, S. 65 ff., S. 74 f.; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 7 f. 7 Vgl. etwa Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7011; Baumann Max, Vorsorgeauftrag für medizinische Massnahmen und Pa- tientenverfügung, in: ZVW 2005, S. 58 ff., S. 60; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 938; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 84; Petermann (Fn. 1), Rz. 104. 8 Etwa ein Drittel aller älteren Menschen stirbt mit einer Demenzerkrankung: dazu Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 9. 9 Vgl. Baumann (Fn. 7), S. 60; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 84 ff.; Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz (Hrsg.), Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht (mit Mustern), Zürich/St. Gallen 2012, Rz. 1.7. 3 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 II. Ausgangslage [Rz 2] Das Selbstbestimmungsrecht ist sowohl im internationalen als auch im nationalen Recht verankert.10 Die vorliegende Untersuchung stützt sich primär auf das Privatrecht der Schweiz. Aus privatrechtlicher Betrachtungsweise ergibt sich das Recht auf Selbstbestimmung des Patien- ten insbesondere aus dem Persönlichkeitsschutz11 sowie aus den Bestimmungen des Erwachsenen- schutzrechts,12 das am 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist. Der Arzt hat die Patientenautonomie im Rahmen der auftragsrechtlichen Treuepflicht zu wahren.13 Die erwähnten Bestimmungen sollen Patienten davor schützen, bei ihren Entscheidungen der Willkür der Ärzteschaft (oder weiterer Personen) ausgeliefert zu sein.14 Obschon es sich hier um eine privatrechtliche Betrachtung han- delt, sind die nachstehenden Ausführungen auf ärztliche Behandlungen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Natur anwendbar, da die Rechte und Pflichten von Patient und Arzt im privaten und im öffentlichen Rechtsverhältnis miteinander vergleichbar sind.15 [Rz 3] Für die medizinische Behandlung am Lebensende gilt dasselbe wie für jeden anderen ärzt- lichen Eingriff auch: Sie ist nach konstanter Rechtsprechung und weitgehend übereinstimmender Ansicht der Lehre grundsätzlich widerrechtlich16 und kann nur durch eine Einwilligung recht- mässig begründet werden.17 [Rz 4] Eine Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Stö- rung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln, gilt als ur- teilsfähig (siehe Abbildung) und kann selber bzw. direkt in eine aktuelle oder zukünftige Behand- lung einwilligen (siehe Abbildung).18 Die Urteilsfähigkeit alsWillensbildungs- undWillensumset- 10 Massgebende Rechtsquellen sind bspw.: Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), Biomedizinkonvention (ÜMB), Behindertenrechtskonvention (UNO-BRK), Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV), Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB), Obligationenrecht (OR), Medizinalberufegesetz (MedBG) etc. 11 Art. 27 f. ZGB. 12 Art. 360 ff. ZGB. 13 Art. 398 Abs. 2 OR. 14 Vgl. Eisner Beat, Die Aufklärungspflicht des Arztes: Die Rechtslage in Deutschland, der Schweiz und den USA, Bern 1992, S. 20. 15 In diesem Sinne BGE 117 Ib 197 E. 2c S. 201; 114 Ia 350 E. 5 S. 357; so ausdrücklich Bericht (in Erfüllung der Pos- tulate 12.3100 Kessler, 12.3124 Gilli und 12.3207 Steiert) vom Juni 2015 zu Patientenrechten und Patientenpartizi- pation in der Schweiz, S. 21. 16 Jeweils m.w.Verw. BGE 117 Ib 197 E. 2a und 2c S. 200 f.; 114 Ia 350 E. 6 S. 358; 113 Ib 420 E. 4 S. 424; 108 II 59 E. 3 S. 62; statt vieler Arzt Gunther, Die Aufklärungspflicht aus strafrechtlicher Sicht, in: Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Arzt und Recht, BTJP 1984, Bern 1985, S. 49 ff., S. 52; Fellmann Walter, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Pati- enten, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., S. 169 f.; a.M. Honsell Heinrich, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, in: ZSR 1990, I. Halbband, S. 135 ff., S. 145, der davon ausgeht, dass ein medizinischer Heileingriff nicht widerrechtlich sei, da er nicht mit einem Verletzungs- zweck vorgenommen werde. 17 Art. 28 ZGB; illustrativ BGE 117 Ib 197 E. 2a S. 200; vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.219/2004 vom 6. August 2004 E. 3; grundlegend Bucher Eugen, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln; in: Wiegand Wolf- gang (Hrsg.), Arzt und Recht, BTJP 1984, Bern 1985, S. 39 ff., S. 42 ff.; siehe zudem Gächter Thomas/Rütsche Bernhard, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 310 ff. 18 Art. 19c Abs. 1 ZGB sowie Art. 27 f. ZGB; statt vieler BGE 134 II 235 E. 4.1 S. 237 f.; aus der Literatur u.a. Fellmann (Fn. 16), S. 167 ff., S. 207; Dumoulin Jean-François, Consentement libre et éclairé et refus de soins, in: La Harpe Romano/Ummel Marinette/Dumoulin Jean-François (Hrsg.), Droit de la santé et médecine légale, Chêne- Bourg 2014, S. 265 ff., S. 267; Haas Raphaël, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 320; Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina E., Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl., Bern 2014, Rz. 2.80; Wiegand Wolfgang, Die Aufklärungs- pflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 119 ff., S. 157 f. 4 \protect \T1\textdollar \protect \T1\textbraceleft link:\protect \T1\textbraceleft uuid:\protect \T1\textbraceleft 1abe69c4-7093-4945-a75c-fd4446dbbff4\protect \T1\textbraceright ,repository:\protect \T1\textbraceleft website\protect \T1\textbraceright ,handle:\protect \T1\textbraceleft /publicationsystem/jusletter/juslissues/2017/878/entscheidungen-am-le_697c6cd0ca/content/section2/content0/\protect \T1\textbraceright ,nodeData:\protect \T1\textbraceleft \protect \T1\textbraceright ,extension:\protect \T1\textbraceleft html\protect \T1\textbraceright \protect \T1\textbraceright \protect \T1\textbraceright https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20122488/ https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ib-197& https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123100 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123124 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123207 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ib-197&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-113-ib-420&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-108-ii-59&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ib-197&q=%22 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2004_1p.219-2004&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-134-ii-235&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 zungsfähigkeit stellt somit den direkten Weg bzw. den «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten dar.19 Abbildung: Vereinfachte Darstellung eines Entscheidungsprozesses am Lebensende aus zivilrechtlicher Perspektive [Rz 5] Gilt ein Patient als urteilsunfähig (siehe Abbildung), so ist er vor den Folgen des von ihm vorgesehenen Verhaltens zu schützen.20 Medizinische Entscheidungen urteilsunfähiger Personen sind daher rechtlich unwirksam.21 Der von einem urteilsunfähigen Patienten geäusserte sog. «na- 19 Sprecher Franziska, Patientenrechte Urteilsunfähiger – Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizi- nischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276; vgl. Bucher Eugen, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, Insbesondere die Persönlichkeitsrech- te des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, Diss. Zürich 1956, S. 131; Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012, Rz. 07.23, 07.26; m.w.H. Petermann (Fn. 1), Rz. 3 ff.; Trachsel Manuel et al., Umgang mit besonderen Herausforderungen bei der ärztli- chen Beurteilung von Urteilsfähigkeit, in: Bioethica Forum 2015, S. 56 ff., S. 56. 20 Art. 19c Abs. 1 ZGB; Aebi-Müller Regina E., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014, Rz. 67; vgl. Bigler-Eggenberger Margrith/Fankhauser Roland, Kommentie- rung der Art. 11–19 und 19c ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 1 zu Art. 16 ZGB; Trachsel et al. (Fn. 19), S. 56. 21 Bucher Eugen, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Perso- nenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teilband: Kommentar zu den Art. 11–26 ZGB, Bern 1976, N 141 zu Art. 17/18 ZGB; so auch Aebi-Müller Regina E., Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, in: ZBJV 2013, S. 150 ff., S. 155 f.; Hausheer Heinz/Aebi- Müller Regina E., Urteilsfähigkeit und Zwangsmassnahmen, in: Wiegand Wolfgang/Koller Thomas/Walter Hans P. (Hrsg.), Tradition mit Weitsicht, Festschrift für Eugen Bucher zum 80. Geburtstag, Bern 2009, S. 237 ff., S. 239, 247; Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina E., Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetz- buches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78; Sprecher (Fn. 19), S. 275 f. 5 http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2014/771/der-urteilsunfahige-_e48fcfeb7a.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 türliche Wille» ist lediglich soweit möglich zu berücksichtigen.22 Jedoch wird die Patientenver- fügung (siehe Abbildung) wirksam, sofern eine solche vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit gültig errichtet wurde. In diesem Zusammenhang spricht man auch von «perpetuierter Selbstbestim- mung».23 [Rz 6] Das Selbstbestimmungsrecht im Sinne einer Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff weist höchstpersönlichen Charakter auf.24 Höchstpersönliche Rechte sind Rechte, die eng mit dem affektiven Leben einer Person verknüpft sind und ihr daher um ihrer Persönlichkeit willen zustehen und mit dieser untrennbar verbunden sind.25 Es handelt sich dabei um Rechte, die im Gegensatz zu anderen Rechten grundsätzlich nicht auf andere Personen übertragbar sind.26 Medizinische Behandlungsentscheide gehören nach einhelliger Ansicht des Bundesgerichts und der Lehre al- lerdings zu den relativ höchstpersönlichen Rechten.27 Bei den relativ höchstpersönlichen Rechten besteht – imGegensatz zu den absolut höchstpersönlichen Rechten, die ausnahmslos vertretungs- feindlich sind – eine Vertretungsmöglichkeit.28 Ist ein Patient urteilsunfähig und fehlt die eigene Vorsorge, so kann der Behandlungsentscheid demnach im Sinne der Fürsorge durch eine ande- re Person vorgenommen werden. Sofern keine dringliche Situation vorliegt, in welcher der Arzt umgehend Massnahmen ergreift (siehe Abbildung), kommt die gesetzliche Vertretungskaskade (sie- he Abbildung) zur Anwendung.29 Die auf die Solidarität in der Familie ausgerichtete Vertretung bei medizinischen Massnahmen soll insofern zur Erhaltung des (indirekten) Selbstbestimmungs- rechts beitragen, als der Vertretungsentscheid einer nahestehenden Person in der Regel demWil- len des urteilsunfähigen Patienten entspricht.30 22 Siehe dazu Art. 18 ZGB i.V.m. Art. 377 Abs. 3 ZGB; Büchler Andrea/Michel Margot, Kommentierung der Art. 370–373 ZGB, in: Büchler Andrea et al. (Hrsg.), FamKomm, Kommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 9 zu Art. 371 ZGB; vgl. Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 247; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.57; zum Partizipationsrecht hinten, Rz. 34 ff., 91 ff. 23 Art. 370 ff. ZGB; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 150; ausführlich zur Patientenverfügung hinten, Rz. 11 ff. 24 Bucher, BK I/1 (Fn. 21), N 194 zu Art. 19 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.23; Widmer Blum Carmen L., Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 84; dazu auch Manaï Dominique, Soins et respect de la volonté de la personne en fin de vie, droit suisse, in: Guillod Olivier/Wessner Pierre (Hrsg.), Le Droit de la santé : aspects nouveaux, Rapports des contributeurs suisses aux Journées internationales Capitant 2009, Neuchâtel 2010, S. 5 ff., S. 51. 25 Art. 19c Abs. 1 ZGB; Bigler-Eggenberger/Fankhauser, BSK ZGB I (Fn. 20), N 1 zu Art. 19c ZGB; vgl. Bucher, BK I/1 (Fn. 21), N 189 zu Art. 19 ZGB; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.21. 26 Siehe dazu etwa BGE 129 I 302 E. 1.2.3 f. S. 308 ff.; aus der Literatur grundlegend Tercier Pierre, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 333 ff.; vgl. zudem Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 10.17; ferner Bucher (Fn. 17), S. 76 ff. 27 Exemplarisch BGE 114 Ia 350 E. 7b S. 361 f.; ausdrücklich Bigler-Eggenberger/Fankhauser, BSK ZGB I (Fn. 20), N 6 f. zu Art. 19c ZGB; Gächter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 314; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.24 f. Dies ergibt sich auch aus Art. 6 Abs. 2 und 3 ÜMB. 28 Art. 19c Abs. 2 ZGB; grundlegend Egger August, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I. Band: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 10 ff. zu Art. 19 ZGB; aus der neueren Lehre Breitschmid Peter, Kommentierung der Art. 11–26 ZGB, in: Breitschmid Peter/Jungo Alexandra (Hrsg.), Personen- und Fami- lienrecht, Partnerschaftsgesetz, Art. 1–456 ZGB, PartG, Band I, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 5 zu Art. 19c ZGB; Gächter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 314; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 07.22 ff. 29 Art. 377 ff. ZGB; ausführlich dazu hinten, Rz. 71 ff. 30 So etwa Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7014; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.80. 6 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-129-i-302&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 III. Gegenstand der Untersuchung [Rz 7] Das Erwachsenenschutzrecht lässt das Recht auf Patientenautonomie, wie dargestellt,31 al- so auch bei fehlender Urteilsfähigkeit des Patienten nicht komplett entfallen; doch ist das Über- tragen gesetzgeberischer Konzepte in die medizinische Praxis (und umgekehrt) nicht immer ein- fach. [Rz 8] Die nachfolgende Analyse zeigt – nach einer Darstellung der Rechtslage (untergliedert in die unterschiedlichen Aspekte einer Entscheidungsart) – auf, wie Entscheidungen am Lebens- ende im medizinischen Alltag begleitet und getroffen werden. Insbesondere interessieren die Pro- blemstellungen, mit denen sich vorwiegend in der Grundversorgung und im Akutbereich32 tätige Medizinalpersonen33 dabei konfrontiert sehen. Als Basis der Argumentation hinsichtlich medi- zinischer Praxis34 werden u.a. die Ergebnisse einer im Rahmen des Nationalen Forschungspro- gramms 67 «Lebensende»35 entstandenen empirischen Untersuchung zu Entscheidungsprozes- sen am Lebensende36 herangezogen.37 [Rz 9] Um einen Beitrag zur Weiterentwicklung von Recht und Praxis im Kontext von Entschei- dungsprozessen am Lebensende zu leisten, werden in erster Linie Abweichungen und Schwierig- keiten thematisiert. Dies soll keinesfalls über die durchaus bestehenden Kongruenzen in mehre- ren Bereichen und die gut funktionierenden Prozesse hinwegtäuschen. Zudem kann die nachfol- gende Gegenüberstellung lediglich Tendenzen aufzeigen, die sich nicht verallgemeinern lassen. [Rz 10] Im Zentrum der Untersuchung stehen der mittels Patientenverfügung antizipierte Behand- lungsentscheid38 sowie der mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffene Behand- lungsentscheid39 bei Urteilsunfähigkeit des Patienten. Im Anschluss an die Analyse gilt es, Lö- sungsansätze aufzuzeigen, die sich insbesondere an den Gesetzgeber und die Gerichte bzw. Er- wachsenenschutzbehörden sowie an die Ärzteschaft und Spitäler richten. 31 Vorne, Rz. 2 ff. 32 Gemeint sind hier primär Hausarztpraxen und private als auch öffentliche Spitäler sowie am Rande der Rettungs- dienst. 33 Der Fokus ist auf Ärzte (= Praxisakteure, Mediziner) gerichtet, jedoch fliessen auch Informationen in den Beitrag mit ein, die sich auf das Pflegefachpersonal (und weitere involvierte Personen) beziehen. 34 Medizinische Praxis meint im vorliegenden Kontext das Handeln von Fachpersonen (insb. der Ärzteschaft) im Gesundheitswesen. 35 Siehe zum Projekt https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67- selbstbestimmung/; http://www.nfp67.ch/de/projekte/modul-3-regelungen-und-handlungsvorschlaege/projekt- aebi-mueller (Alle Websites zuletzt besucht am 4. November 2016). 36 Die BASS-Studie umfasst 45 semistrukturierte Interviews. Nach dem Prinzip des Theoretical Samplings wurden medizinische Fachpersonen verschiedenen Alters in unterschiedlichen Funktionen, Fachbereichen und in allen Regionen der Schweiz befragt: Graf Iris et al., Entscheidungen am Lebensende in der Schweiz, Sozial-empirische Studie nach Konzept und im Auftrag von: Aebi-Müller Regina E./Dörr Bianka S./Gerber Andreas U./Hürlimann Daniel/Kiener Regina/Rütsche Bernhard/Waldenmeyer Catherine, Bern 2014, S. 2; Graf Iris, Entscheidungen am Lebensende: Empirische Befunde, in: Jusletter 25. Januar 2016, Rz. 4. 37 Zur Ergänzung der Ergebnisse der BASS-Studie werden weitere Studien und die Praxis abbildende Fachliteratur beigezogen. Handelt es sich dabei um ausländische Literatur, so kann diese auch für die Situation in der Schweiz als aufschlussreich gelten. 38 Dazu vorne, Rz. 5; hinten, Rz. 11 ff. 39 Dazu vorne, Rz. 6; hinten, Rz. 71 ff. 7 https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ http://www.nfp67.ch/de/projekte/modul-3-regelungen-und-handlungsvorschlaege/projekt-aebi-mueller http://www.nfp67.ch/de/projekte/modul-3-regelungen-und-handlungsvorschlaege/projekt-aebi-mueller http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/entscheidungen-am-le_72713403a8.html http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/entscheidungen-am-le_72713403a8.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 IV. Mittels Patientenverfügung antizipierter Behandlungsentscheid 1. Errichtung a) Rechtliche Regelung [Rz 11] Eine Patientenverfügung ist eine freiwillige40 «persönliche Erklärung», mit der eine Per- son im Voraus verbindlich und für einen unbefristeten Zeitraum festlegen kann, welche medi- zinischen Massnahmen im Falle einer Urteilsunfähigkeit durchgeführt oder unterlassen werden sollen.41 [Rz 12] Neben der Urteilsfähigkeit zum Zeitpunkt ihrer Errichtung42 erfordert die Patientenver- fügung die Schriftform.43 Eigenhändigkeit oder eine öffentliche Beurkundung werden nicht ver- langt.44 Dies ist wohl dem Bemühen geschuldet, keine zu hohen Hürden für die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts aufzustellen. Die schriftliche Verfügung muss jedoch mit eigener Unter- schrift45 und mit Datum versehen sein.46 Obwohl sich das Obligationenrecht (OR) grundsätzlich auf wenige zentrale Vertragstypen beschränkt,47 wurde hiermit eine weitere Schriftform einge- führt. Ein Behandlungswunsch kann antizipiert werden, indem entweder eine eigene Verfügung verfasst oder eineMusterverfügung oder ein Standardformular verwendet wird.48 Konkrete gesetz- liche Vorgaben für Standardverfügungen gibt es nicht. b) Medizinische Praxis [Rz 13] Von der Möglichkeit, eine Patientenverfügung zu errichten, wird in der Schweiz noch immer relativ wenig Gebrauch gemacht.49 Viele Menschen scheinen das Rechtsinstitut nicht zu kennen, fühlen sich bei der Errichtung überfordert, möchten sich lieber auf die Fürsorge nahe- 40 Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin (Hrsg.), Patientenverfügung, Ethische Erwägungen zum neuen Erwachsenenschutzrecht unter besonderer Berücksichtigung der Demenz, Stellungnahme Nr. 17/2011, Bern 2011, S. 6; vgl. Bobbert Monika, Patientenverfügungen zwischen Antizipation, Selbstbestimmung und Selbstdis- kriminierung, in: Jusletter 25. Januar 2016, Rz. 47; Widmer Blum (Fn. 24), S. 180. 41 Reusser Kathrin, Patientenwille und Sterbebeistand, Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Diss. Zürich 1994, S. 8; ähnlich Neuner Jörg, Die «Patientenverfügung» im privatrechtlichen System, in: Albers Marion (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 113 ff., S. 113; Widmer Blum (Fn. 24), S. 93. 42 Art. 370 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 100; Näf- Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 110. 43 Art. 371 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; siehe auch Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.48; ausführlich zur Schriftform Schwenzer Ingeborg, Kommentierung der Art. 11–17 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 3 ff. zu Art. 13 OR. 44 So aber beim Vorsorgeauftrag: siehe dazu Art. 361 Abs. 1 ZGB. 45 Art. 371 Abs. 1 ZGB. Nota bene: Ist es einer Person bspw. aufgrund einer körperlichen Unfähigkeit nicht mög- lich zu unterschreiben, kann die Unterschrift durch die öffentliche Beurkundung ersetzt werden; vgl. Art. 15 OR; Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 8 zu Art. 15 OR. 46 Art. 371 Abs. 1 ZGB; Art. 14 Abs. 1 OR; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; vgl. Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 33; m.w.H. zu den Formvorschriften Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 6 ff. zu Art. 11 OR. 47 Bericht Patientenrechte (Fn. 15), S. 80 f. 48 Dazu Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 92. 49 BASS-Studie (Fn. 36), S. 75, 81. 8 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/patientenverfugungen_54d091cb4a.html http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/832/patientenverfugungen_54d091cb4a.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 stehender Personen verlassen oder fürchten sich davor, sich mit den Themen Sterben und Tod auseinanderzusetzen.50 [Rz 14] Obwohl die Errichtung einer Patientenverfügung grundsätzlich freiwillig ist,51 muss da- von ausgegangen werden, dass eine solche von anderen Personen oder Institutionen teilweise zwingend verlangt oder eine Errichtung zumindest nahegelegt wird.52 Ein daraus resultierendes Problem besteht darin, dass zum Teil eine nur oberflächliche Auseinandersetzung mit den in einer Verfügung festgehaltenen Inhalten stattfindet oder unter Zeitdruck vorformulierte Verfügungen gar unüberprüft datiert und unterzeichnet werden.53 Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Ver- pflichtung zur Eigenhändigkeit und zur öffentlichen Beurkundung sowie angesichts der einfach zugänglichen und nicht durchgehend überzeugenden Verfügungsmuster und -formulare54 stellt sich in der Praxis die Frage, ob die durch die Gesetzgebung verlangten Formvorschriften tatsäch- lich genügen, um ein bedachtes Vorgehen bei der Errichtung von Patientenverfügungen zu errei- chen undMissbräuchen vorzubeugen.55 Diemit der Regelung der Patientenverfügung vorgenom- mene Einführung einer weiteren Schriftform – einer Kombination aus einfacher Schriftlichkeit nach Art. 13 Abs. 1 OR und Datieren – kann in der Praxis zudem zu grundsätzlichen Verwirrun- gen führen.56 50 Vgl. Bobbert Monika, Chancen und Schwierigkeiten von Patientenverfügungen aus ethischer und psychologischer Sicht, in: Anderheiden Michael/Bardenheuer Hubert J./Eckart Wolfgang U. (Hrsg.), Ambulante Palliativmedizin als Bedingung einer ars moriendi, Tübingen 2008, S. 111 ff., S. 127; ferner Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 93. 51 Vorne, Rz. 11. 52 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 63, 75 f.; Bobbert (Fn. 40), Rz. 45; mit konkretem Beispiel Kopetzki Christian, Pla- nungssicherheit durch Patientenverfügungen? Zum neuen österreichischen Patientenverfügungs-Gesetz, in: Duttge Gunnar (Hrsg.), Ärztliche Behandlung am Lebensende, Göttingen 2008, S. 79 ff., S. 90; ferner NEK (Fn. 40), S. 6; Neuner (Fn. 41), S. 121; Panagopoulou-Koutnatzi Fereniki, Die Selbstbestimmung des Patienten, Diss. Berlin 2008, Berlin 2009, S. 124; Vetter (Fn. 5), S. 68; mit konkreten Beispielen zudem hinten, Rz. 54. 53 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 78 f.; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164; Monteverde Settimio/Zaugg Helena, Pflegerische Verantwortung im delegierten Raum, in: Pflegerecht 2014, S. 2 ff., S. 3; Naef/Baumann- Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 91. Folgende Aussage eines Arztes der Grundversorgung weist auf das Problem von Musterverfügungen hin: «Es erscheint mir extrem gefährlich, [...] wenn sie einfach eine Patienten- verfügung aus dem Internet herunterladen und sich das mal ein bisschen so anschauen und halt unterschreiben», BASS-Studie (Fn. 36), S. 78. 54 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 78; kritisch bzgl. Standardverfügungen ebenfalls Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164; Aebi- Müller Regina E./Bienz Sabrina, Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung in der Schweiz, in: Löhnig Martin et al. (Hrsg.), Vorsorgevollmacht und Erwachsenenschutz in Europa, Bielefeld 2011, S. 57 ff., S. 79; Hausheer Heinz/Perrig-Chiello Pasqualina, Selbstbestimmung – auch eine Frage des Alters, Juristische und psychologi- sche Überlegungen zum Begriff der Urteilsfähigkeit, in: ZBJV 2012, S. 773 ff., S. 800; Wassem Stephanie, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel 2010, Berlin 2010, S. 48. 55 BASS-Studie (Fn. 36), S. 78; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.49; Bobbert (Fn. 50), S. 121; Mon- teverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3; so auch Widmer Blum (Fn. 24), S. 202 f. 56 So u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.48; siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_131/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4; BGE 95 II 426 E. 3b S. 432; Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 5 zu Art. 13 OR; Breitschmid Peter, Kommentierung der Art. 467–469 und 505–511 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Balser Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB und Art. 1–61 SchIT ZGB, 5. Aufl., Basel 2015, N 2 ff. zu Art. 505 ZGB. 9 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F26.05.2015_5a_131-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-95-ii-426&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 2. Inhalte a) Rechtliche Regelung [Rz 15] Die Patientenverfügung bietet die Möglichkeit der Antizipation von medizinischen An- ordnungen,57 die sich unmittelbar an die Ärzteschaft richten.58 Dabei eröffnet die schweizerische Rechtsordnung den verfügenden Personen einen weiten Gestaltungsspielraum. Möglich sind po- sitive (Einforderung von Massnahmen) und negative (Ablehnung von Massnahmen) Patientenver- fügungen.59 [Rz 16] Eingefordert werden können sowohl kurative als auch palliative Massnahmen. Während die kurative Therapie eine Wiederherstellung der Gesundheit anstrebt, ist das Ziel der Palliativ- medizin und -betreuung (sog. «Palliative Care»), die Lebensqualität unheilbar kranker Menschen durch Schmerzlinderung und eine umfassende Betreuung zu gewährleisten.60 Kurative Mass- nahmen können nur verlangt werden, wenn sie medizinisch indiziert sind.61 Eine medizinische Handlung ist nicht mehr indiziert, wenn eine Krankheit derart fortgeschritten ist, dass die ent- sprechende Massnahme nicht mehr wirksam ist und damit weder die Gesundheit wiederherge- stellt werden kann noch eine Verlängerung des Lebens möglich ist.62 Fügt ein bestimmter medi- zinischer Eingriff einem Patienten Schaden zu, liegt gar eine Kontraindikation vor.63 Schwierige Fragen hinsichtlich Indikation ergeben sich bspw. in Zusammenhang mit dem apallischen Syn- drom (Wachkoma64), wo medizinische Massnahmen einen Patienten theoretisch noch viele Jahre 57 Art. 370 Abs. 1 ZGB; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 83, 111; Widmer Blum (Fn. 24), S. 155 ff. 58 Art. 372 Abs. 2 ZGB; dazu auch Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 162; Gassmann Jürg, Kommentierung der Art. 370–373 und 377–381 ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Erwachsenenschutzrecht, Ein- führung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2. Aufl., Basel 2015, N 2 zu Art. 372 ZGB; Hrubesch- Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 104; ferner Boente Walter, Zürcher Kommentar, Der Erwachsenenschutz, Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen, Art. 360–387 ZGB, Zürich/Basel/Genf 2015, N 52 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.59. 59 Art. 370 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7012; Fellmann (Fn. 16), S. 153; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 370 ZGB; Geth Christopher, Passive Sterbehilfe, Diss. Basel 2009, Basel 2010, S. 93; Hrubesch- Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 101; Manaï (Fn. 24), S. 56; Meier Philippe, Droit de la protection de l’adulte, Articles 360–456 CC, Genf/Zürich/Basel 2016, Rz. 482; Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3; Wassem (Fn. 54), S. 41 f. 60 Zum Ganzen Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 2 ff.; vgl. Bericht «Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbe- darf für den Bund?» vom 24. April 2006, S. 26 ff.; Palliative Care, Medizinisch-ethische Richtlinien der Schweizeri- schen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 23. Mai 2006 [Stand: 1. Januar 2013], S. 6. 61 Joppich Robin/Elsner Frank/Radbruch Lukas, Behandlungsabbruch und Behandlungspflicht am Ende des Le- bens, Ein erweitertes Modell zur Entscheidfindung, in: Anaesthesist 2006, S. 502 ff., S. 507; Lipp Volker, Die medi- zinische Indikation – in «Kernstück ärztlicher Legitimation»?, in: MedR 2015, S. 762 ff., S. 763. 62 Schork Vanessa, Ärztliche Sterbehilfe und die Bedeutung des Patientenwillens, Diss. Frankfurt am Main 2008, S. 10 f.; ausführlich dazu Eickhoff Clemens, Patientenwille am Lebensende? Ethische Entscheidungskonflikte im klinischen Kontext, Frankfurt am Main/New York 2014, S. 27 ff. 63 Jox Ralf J., Sterben lassen, Über Entscheidungen am Ende des Lebens, Hamburg 2013, S. 120; Schork (Fn. 62), S. 10; Lipp (Fn. 61), S. 76; vgl. Brauer Daniel, Autonomie und Familie, Behandlungsentscheidungen bei geschäfts- und einwilligungsunfähigen Volljährigen, Diss. Göttingen 2013, Berlin/Heidelberg 2013, S. 25. 64 Das apallische Syndrom bzw. Wachkoma zeichnet sich durch einen Verlust des Bewusstseins «mit einem Ausfall aller kognitiven Funktionen und zielgerichteten Handlungen aus»: Kübler Friedrich/Kübler Wolfgang, Selbstbe- stimmung am Lebensende? – Die Patientenverfügung im Gesetzgebungsverfahren, in: ZRP 2008, S. 236 ff., S. 237. Dabei öffnet und schliesst der Patient die Augen im zirkadianen Rhythmus: Geremek Adam, Wachkoma, Medizini- sche, rechtliche und ethische Aspekte, Köln 2009, S. 53. 10 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 am Leben erhalten könnten. Umstritten ist, ob lebenserhaltende Massnahmen65 noch indiziert sind, wenn ein Wachkoma irreversibel ist.66 [Rz 17] In Zusammenhang mit der Ablehnung von Massnahmen ist die Sterbehilfe anzuführen. Diese wird durch das Erwachsenenschutzrecht nicht geregelt. Allerdings kann davon ausgegan- gen werden, dass die passive und die indirekte aktive Sterbehilfe grundsätzlich rechtmässig sind und Inhalte einer Patientenverfügung sein können.67 Unter passiver Sterbehilfe wird ein «Ster- benlassen» verstanden.68 Dabei wird auf lebenserhaltende oder -verlängernde Massnahmen ver- zichtet bzw. diese werden eingestellt.69 Gleichzeitig können schmerzlindernde Mittel ohne le- bensverkürzende Wirkung verabreicht werden.70 Bei der indirekten aktiven Sterbehilfe erfolgt eine Schmerztherapie, die in Einzelfällen aufgrund einer Überdosierung (von z.B. Morphium) zum Tod führen bzw. dessen Eintreten beschleunigen kann. Dieses Risiko wird in Kauf genommen, um den Patienten vor starken Schmerzen zu schützen.71 Eine weitere rechtlich zulässige Mass- nahme stellt die palliative Sedierung dar. Dabei handelt es sich um eine Spezialform der Schmerz- linderung, wobei durch das Verabreichen von Sedativa eine Dämpfung oder ein gänzliches Aus- schalten des Bewusstseins des Patienten erreicht wird, wenn eine Reduktion der Schmerzwahr- nehmung anders nicht möglich ist.72 Die direkte aktive Sterbehilfe, bei der eine direkte Tötung mit dem Ziel der Leidensverkürzung durch eine Drittperson herbeigeführt wird,73 ist nicht erlaubt.74 Der in eine Patientenverfügung aufgenommene Wunsch nach assistiertem Suizid – wobei der Arzt 65 Dazu gehören die künstliche Wasser- und Nahrungszufuhr, die künstliche Beatmung sowie die Herz-Lungen- Wiederbelebung (kardiopulmonale Reanimation): exemplarisch Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 945. Bisweilen werden zudem die (nicht-invasive) Sauerstoffzufuhr, Medikation, Transfusion, Dialyse oder operative Eingriffe dazuge- zählt: Tag Brigitte, Strafrecht im Arztalltag, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 669 ff., S. 737 f.; vgl. Battaglia Denise, «Going to Switzerland» – Hilfe zur Selbsttötung in der Schweiz, in: Thema im Fokus 2015, S. 4 ff., S. 7. 66 Weiterführend das neuere Urteil des EGMR Lambert et al. gegen Frankreich vom 5. Juni 2015, Ziff. 112 ff.; dazu auch Baltz Petra, Lebenserhaltung als Haftungsgrund, Diss. Regensburg 2009, Berlin/Heidelberg 2010, S. 133; ferner Borasio Gian Domenico, selbst bestimmt sterben, Was es bedeutet, Was uns daran hindert, Wie wir es erreichen können, München 2014, S. 31 ff.; Jox (Fn. 63), S. 122. 67 Votum Wicki Franz, AB 2007 S 831; Geth Christopher/Mona Martino, Widersprüche bei der Regelung der Pati- entenverfügung im neuen Erwachsenenschutzrecht: Verbindlichkeit, mutmasslicher Wille oder objektive Interes- sen?, in: ZSR 2009, I. Halbband, S. 157 ff., S. 160 f.; vgl. auch Mona Martino, Wille oder Indiz für mutmasslichen Willen? Die Konzeptualisierung und strafrechtliche Bedeutung der Patientenverfügung im Kontext einer kultur- übergreifenden Bioethik, in: Ethik Med 2008, S. 248 ff., S. 249; Petermann (Fn. 1), Rz. 370; Wyss Sabine, Kommen- tierung der Art. 370–372 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 15 zu Art. 372 ZGB. 68 Battaglia (Fn. 65), S. 7; Schork (Fn. 62), S. 45. 69 Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 8; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 973 f.; Petermann (Fn. 1), Rz. 370; zu den lebenserhal- tenden bzw. -verlängernden Massnahmen vorne, Rz. 16 Fn. 65. 70 Schork (Fn. 62), S. 261. 71 Conradi Matthias, Der Arzt an den Grenzen seines Behandlungsauftrages, Eine Untersuchung zu Fragen der Ster- behilfe im Zeitalter der Intensivmedizin, Frankfurt am Main 2002, S. 230; Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 8; Guil- lod Olivier, Soins et respect de la volonté du patient en fin de vie, Rapport général, in: Guillod Olivier/Wessner Pierre (Hrsg.), Le Droit de la santé : aspects nouveaux, Rapports des contributeurs suisses aux Journées internatio- nales Capitant 2009, Neuchâtel 2010, S. 5 ff., S. 39; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 976. 72 Borasio (Fn. 3), S. 74; Geissendörfer Sylke E., Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Gren- zen des Rechts, Diss. Hamburg 2009, S. 98; Nauck Friedemann/Jaspers Birgit/Radbruch Lukas, Terminale bzw. palliative Sedierung, in: Höfling Wolfram/Brysch Eugen (Hrsg.), Recht und Ethik der Palliativmedizin, Berlin 2007, S. 67 ff., S. 68; Rothärmel Sonja, Terminale Sedierung aus juristischer Sicht, Gebotener palliativmedizinischer Standard oder heimliche aktive Sterbehilfe?, in: Ethik Med 2004, S. 349 ff., S. 353. 73 Battaglia (Fn. 65), S. 6 f.; Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 7 f.; SAMW, Palliative Care (Fn. 60), S. 17; m.w.H. Guillod (Fn. 71), S. 40 ff. 74 Siehe dazu Art. 111, 114 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB); ferner Art. 113 StGB; weiterführend Büchler/Michel (Fn. 2), S. 167 ff. 11 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-155352 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/index.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 das Rezept für das tödliche Mittel ausstellt, die letzte Handlung, die zum Tod führt, aber vom Patienten selbst vorgenommen wird75 – ist unwirksam, da die Urteilsfähigkeit, die bei Anwen- dung der Verfügung nicht mehr gegeben ist, für die in der Schweiz zulässige Freitodbegleitung zwingende Voraussetzung darstellt.76 [Rz 18] Wenn auch die Formulierung in Art. 370 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) dazu verleitet, lediglich medizinische Massnahmen zu disponieren,77 ist es erlaubt, be- stimmte persönliche Einstellungen und Haltungen (z.B. bezüglich eines würdevollen Sterbens) zu nennen.78 Des Weiteren ist es möglich, Wünsche hinsichtlich Leistungserbringer und Pflege auf- zuführen79 – auch wenn solchen Inhalten nicht die gleiche Verbindlichkeit zukommt wie medi- zinischen Anordnungen.80 [Rz 19] Der Gesetzeswortlaut verlangt – im Gegensatz zum Vorentwurf81 – keine genügende Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit der Anordnungen.82 Die Aufklärung stellt gemäss Gesetzestext ebenso wenig ein Gültigkeitserfordernis des Rechtsinstituts dar.83 Sowohl die Bot- schaft zur Änderung des Zivilgesetzbuches als auch der Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf gehen bei der Patientenverfügung von der Aufgeklärtheit bzw. vom zulässigen Auf- klärungsverzicht der verfügenden Person aus.84 So seien die meisten Menschen in der Lage, auch ohne Aufklärung bereits vorgängig grundlegende Entscheidungen in Bezug auf eine zukünftige medizinische Behandlung zu formulieren.85 [Rz 20] Zu den möglichen Inhalten einer Patientenverfügung zählen nicht nur medizinische An- ordnungen oder persönliche Werthaltungen. Es können auch eine oder mehrere natürliche Perso- nen bestimmt werden, die zu einem späteren Zeitpunkt stellvertretend über medizinische Mass- nahmen entscheiden sollen.86 Diese Art der Vertretung wird auch als «gewillkürte Vertretung» bezeichnet.87 Der gewillkürte Vertreter hat sich bei der Entscheidung an die in der Patienten- 75 M.w.H. Battaglia (Fn. 65), S. 4 ff.; Bericht Sterbehilfe (Fn. 60), S. 9. 76 Vgl. Art. 115 StGB; BGE 133 I 58 E. 6.3.4 S. 73; weiterführend Gächter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 343, 350 ff. 77 So wohl auch Müller-Stähelin Jürg, Selbstbestimmung Urteilsunfähiger, in: Hafner Felix/Seelmann Kurt/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zü- rich/Basel/Genf 2014, S. 133 ff., S. 134. 78 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7012; Fassbind Patrick, Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2012, S. 188. 79 Breitschmid Peter/Kamp Annasofia, Kommentierung der Art. 370–373 ZGB, in: Breitschmid Peter/Jungo Alexan- dra (Hrsg.), Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Art. 1–456 ZGB, PartG, Band I, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 3 zu Art. 370 ZGB; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 370 ZGB; Häfeli Christoph, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht mit einem Exkurs zum Kindesschutz, Bern 2013, Rz. 09.06; vgl. dazu hinten, Rz. 25. 80 Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 370 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.06. 81 Es wurde hinreichende Klarheit gefordert: Art. 373 Abs. 2 VE ZGB; dazu Bericht der Expertenkommission vom Juni 2003 zum Vorentwurf für eine Revision des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personen- und Kindesrecht), S. 29. 82 Dies betonend denn auch Aebi-Müller (Fn. 21), S. 163; Boente, ZK (Fn. 58), N 56 zu Art. 372 ZGB; siehe aller- dings Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033. 83 Vgl. Art. 371 f. ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.44. 84 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; vgl. Bericht VE ZGB (Fn. 81), S. 27 ff.; zustimmend Jossen Rochus, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 206; so auch NEK (Fn. 40), S. 7, 20. 85 Vgl. Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; NEK (Fn. 40), S. 18 ff. 86 Art. 370 Abs. 2 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7012, 7031; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.20; Meier (Fn. 59), Rz. 490; Mona (Fn. 67), S. 250. 87 Widmer Blum (Fn. 24), S. 53, 133, 219; vgl. auch Gross Jost, Haftung für medizinische Behandlung im Privatrecht und im öffentlichen Recht der Schweiz, Bern 1987, S. 3. 12 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-133-i-1&q= Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 verfügung verschriftlichten Weisungen zu halten.88 Sind keine Weisungen enthalten, richtet sich die Entscheidfindung nach den Regeln zur gesetzlichen Vertretung bei medizinischen Massnah- men,89 worauf noch einzugehen sein wird.90 Die für die Vertretung vorgesehene Person ist be- rechtigt, den Auftrag jederzeit mit sofortiger Wirkung niederzulegen. Für solche Fälle besteht die Möglichkeit, in der Patientenverfügung Ersatzverfügungen zu treffen.91 b) Medizinische Praxis [Rz 21] Hinsichtlich des Inhalts von Patientenverfügungen werden in der Praxis vorwiegend zwei Aspekte kritisiert: [Rz 22] Ummedizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung vorwegzunehmen, braucht es die Fähigkeit, eine Situation am Lebensende prospektiv einzuschätzen. In der Praxis wird grund- sätzlich daran gezweifelt, dass der tatsächliche Wille in Bezug auf die finale Lebensphase vor- aussehbar und kontinuierlich ist. Wünsche und Einstellungen können sich im Laufe der Zeit verändern und Entwicklungen in der Medizin sind imponderabel.92 Im Besonderen kann man ein Leiden kaum antizipieren.93 Nicht zuletzt dürfte das Leben in der konkreten Situation höher geschätzt werden, als dies im Voraus angenommen wurde.94 Studien haben bspw. gezeigt, dass Gesunde der aktiven Sterbehilfe gegenüber befürwortender eingestellt sind als dem Tod nahe- stehende Menschen.95 Dagegen sind schwer kranke Menschen viel eher bereit, intensive Behand- lungen auf sich zu nehmen,96 wobei anzuführen ist, dass aggressive Therapien im Endstadium einer Erkrankung wiederum eher abgelehnt werden.97 Weiter werden schwere Erkrankungen im Voraus häufig als unvereinbar mit einem glücklichen Leben eingeschätzt. Klinische Erfahrungen 88 Art. 370 Abs. 2 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 23 zu Art. 370 ZGB. 89 Art. 377 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 3 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 23 zu Art. 370 ZGB; Schmid Hermann, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360–456 ZGB, Zürich/St. Gallen 2010, N 9 zu Art. 370 ZGB. 90 Hinten, Rz. 85 f. 91 Art. 370 Abs. 3 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7030; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.46; Gass- mann, ESR-Komm (Fn. 58), N 14 zu Art. 370 ZGB. 92 BASS-Studie (Fn. 36), S. 12, 78 f. Zu diesem «Dilemma» ist folgende Reaktion einer Patientin aufzuführen: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden, weil da drin wäre gestanden, dass man nichts machen soll», dies., S. 78; siehe dazu auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7032; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 166; Gäch- ter/Rütsche (Fn. 17), Rz. 328; a.M. indes Bichler Christian, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung – die zivilrechtliche Behandlung der Patientenverfügung, Diss. Augsburg 2012, Berlin 2013, S. 186, wonach die Einstel- lung bzgl. lebensverlängernder Massnahmen meist stabil bleibt. 93 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 78; Bobbert (Fn. 50), S. 124; Geth (Fn. 59), S. 98; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.05; Näf- Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 100 f. 94 Aebi-Müller (Fn. 21), S. 165 m.H. auf Foster Charles, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009, S. 155 ff. m.w.Verw. auf entsprechende empirische Studien; Bichler (Fn. 92), S. 182; Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 109. Bobbert (Fn. 40), Rz. 30 ff. m.w.H. und ebenso m.w.Verw. auf entsprechende Studien, spricht in diesem Zusammenhang vom sog. «Behinderungspara- dox». 95 U.a. Wodarg Wolfgang, Kann ein Gesunder sich das Koma vorstellen? Zum Zwischenbericht der Enquete- Kommission «Ethik und Recht der modernen Medizin» zu Patientenverfügungen, in: May Arnd T./Charbonnier Ralph (Hrsg.), Patientenverfügungen – Unterschiedliche Regelungsmöglichkeiten zwischen Selbstbestimmung und Fürsorge, Münster 2005, S. 69 ff., S. 74. 96 Vgl. Bobbert (Fn. 50), S. 124; Geth (Fn. 59), S. 98; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.05; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 100 f.; Sahm Stephan, Sterbebegleitung und Patientenverfügung, Ärztliches Handeln an den Grenzen von Ethik und Recht, Frankfurt am Main 2006, S. 183. 97 Lübbe Andreas S., Persisting misconceptions about patients’ attitudes at the end of life, in: Support Care Cancer 2005, S. 203 ff., S. 203; dazu auch Sahm (Fn. 96), S. 190. 13 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 belegen hingegen, dass schwer kranke Menschen durchaus noch ein Leben mit hoher Lebens- qualität führen können.98 Dazu kommt, dass Verfügende regelmässig von falschen Vorstellungen ausgehen.99 So wird bspw. die Erfolgswahrscheinlichkeit einer kardiopulmonalen Reanimation (CPR) regelmässig überschätzt, während die möglichen negativen gesundheitlichen Konsequen- zen einer gelungenen Reanimation unterschätzt werden.100 [Rz 23] Das zweite Problem steht in Zusammenhang mit der Bestimmtheit von Patientenverfü- gungen. Bei verfügenden Personen handelt es sich meist um medizinische Laien, weshalb die von ihnen gewählten Formulierungen oft unpräzise ausfallen.101 Patientenverfügungen sind immer wieder generalisierend oder zu eng formuliert, sodass der schriftlich festgehaltene Patientenwille für Ärzte häufig zu wenig klar zum Ausdruck kommt.102 Bezeichnungen wie «menschenunwür- diges Dasein», «hoffnungslos»103 oder «keine Aussicht auf Besserung» werden als interpretati- onsbedürftig und kaum verifizierbar beschrieben.104 Des Weiteren beschäftigt in der Praxis die Tatsache, dass Patientenverfügungen zum Teil in sich widersprüchlich sind. So wünschen Patien- ten bspw. keine lebensverlängernden Massnahmen mit gleichzeitiger künstlicher Beatmung.105 Unbestimmte schriftliche Willensäusserungen können medizinisch nicht umgesetzt werden.106 Ursache dafür ist imWesentlichen, dass Patientenverfügungen auch ohne hinreichende Aufklärung errichtet werden können.107 [Rz 24] Liegt eine genügend bestimmte Patientenverfügung mit nicht indizierten Massnahmen vor, werden diese in der Praxis teilweise dennoch befolgt. Einerseits ist die medizinische Indikati- onsstellung anspruchsvoll.108 Andererseits wollen Ärzte zu behandelnde Personen, Angehörige 98 Zum Ganzen Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 109; siehe auch Bobbert (Fn. 40), Rz. 30 ff. m.w.Verw. auf div. Studien. 99 Fischer Gary S. et al., Patient Knowledge and Physician Predictions of Treatment Preferences After Discussion of Advance Directives, in: J Gen Intern Med 1998, S. 447 ff., S. 452; vgl. auch BASS-Studie (Fn. 36), S. 41. 100 Eickhoff (Fn. 62), S. 109 Gemäss einer amerikanischen Studie sind nur 4.4% aller Reanimationen er- folgreich (Patienten überleben): Nichol Graham et al., Regional Variation in Out-of-Hospital Car- diac Arrest Incidence and Outcome, in: JAMA 2008, S. 1425 ff., S. 1425 ff.; so auch Fountoulak- is Christiana/Köbrich Tim O., Die Verbindlichkeit des mittels No-CPR-Stempels erklärten Ver- zichts auf Reanimationsmassnahmen im neuen Erwachsenenschutzrecht, in: AJP 2013, S. 1437 ff., S. 1438 f. Nach einer Reanimation kommt es zudem häufig zu neurologischen Schäden: Graves Ju- dith R. et al., Survivors of out of hospital cardiac arrest: Their prognosis, longevity and function- al status, in: Resuscitation 1997, S. 117 ff., S. 117 ff. 101 BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 ff.; vgl. Albers (Fn. 5), S. 15; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 21 zu Art. 370 ZGB. 102 BASS-Studie (Fn. 36), S. 17, 77 f.; Jox (Fn. 63), S. 145; Beispiel: «Ich möchte, dass lebensverlängernde Massnahmen unterlassen werden», Widmer Blum (Fn. 24), S. 205. 103 So stellt sich i.Z.m. der Klausel «hoffnungslos» bspw. die Frage, ob die Verfügung lediglich auf die Demenzerkran- kung ausgerichtet ist und eine später dazukommende Krankheit, wie bspw. eine Lungenentzündung, mit Antibioti- ka behandelt werden soll oder nicht: BASS-Studie (Fn. 36), S. 78. 104 BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 f.; ebenso Joppich/Elsner/Radbruch (Fn. 61), S. 505; Zusammenstellung der Vernehm- lassungen vom Oktober 2004 zum Vorentwurf für eine Revision des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Perso- nenrecht und Kindesrecht), S. 156; Neuner (Fn. 41), S. 122. 105 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32, 79. 106 BASS-Studie (Fn. 36), S. 77 ff. 107 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 ff.; so auch Aebi-Müller/Bienz (Fn. 54), S. 80; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 32 zu Art. 370 ZGB; Pally Hofmann Ursina, Auswirkungen des Erwachsenenschutzgesetzes auf die Be- handlung urteilsunfähiger Patienten, Teil 3 der Reihe zu den Neuerungen im Erwachsenenschutzrecht, in: SÄZ 2014, S. 474 ff., S. 475. 108 Vgl. Jox (Fn. 63), S. 115; siehe dazu auch Eickhoff (Fn. 62), S. 27 ff.; Schork (Fn. 62), S. 185; m.w.H. BASS-Studie (Fn. 36), S. 19; zudem vorne, Rz. 16. 14 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 und sich selber nicht enttäuschen.109 Ist eine kurative Behandlung aussichtslos, sehen Medizi- ner ihren Auftrag gelegentlich als beendet an, obschon unheilbar kranke Menschen in der Regel einer palliativen Weitertherapie und besonders viel Zuwendung bedürfen.110 Mit der Beendigung der kurativen Behandlung geht in diesen Fällen ein Abbruch der Arzt-Patienten-Beziehung ein- her. Untersuchungen zeigen gar, dass sterbenden Personen nur gerade noch einen Sechstel der vorherigen ärztlichen Besuchszeit gewidmet wird.111 [Rz 25] Betreffend die Entscheidung,wie undwo eine Person sterbenmöchte, gibt es zudem inner- halb einer Einrichtung hinsichtlich der Pflegeangebote sowie der Bettenbelegung Einschränkun- gen. Wenn denn ein Spital überhaupt über eine Palliativstation verfügt,112 sind auf dieser nicht immer freie Betten vorhanden.113 Jeder fünfte Patient stirbt in der Folge gemäss einer amerika- nischen Studie auf einer Intensivstation;114 und Intensivstationen sind nicht auf die Bedürfnis- se unheilbar kranker Menschen ausgerichtet. In der Schweiz äussern 73% aller am Lebensende stehenden Patienten den Wunsch, zu Hause zu sterben.115 Aufgrund fehlender ambulanter und mobiler (palliativer) Pflegeangebote kann ein würdevolles Sterben in der heimischen Umgebung allerdings nicht durchgängig möglich gemacht werden.116 Zudem ist ein Teil der Kosten für die heimische Pflege aus den Ersparnissen des Betroffenen bzw. von der Familie zu erstatten, was viele Patienten ihren Angehörigen nicht zumuten möchten. So besteht bezüglich des Sterbeorts eine bedrückende Abweichung zwischen Patientenwunsch undWirklichkeit: Während über 70% der Menschen im Spital oder in einer Institution der Langzeitpflege sterben, wünscht sich ein genauso grosser Anteil der Bevölkerung ein Sterben zu Hause.117 3. Voraussetzungen der Wirksamkeit a) Rechtliche Regelung [Rz 26] Damit eine Patientenverfügung wirksam wird, bedarf es der Urteilsunfähigkeit der verfü- genden Person sowie der Gültigkeit einer vorliegenden Verfügung.118 [Rz 27] Im Erwachsenenschutzrecht ist nicht klar bestimmt, wer für die Klärung der Urteilsunfä- higkeit (als suspensiver Bedingung für die Wirksamkeit der Patientenverfügung) verantwortlich 109 BASS-Studie (Fn. 36), S. 44; Jox (Fn. 63), S. 111; vgl. Gerber Andreas U., Der sterbende Patient, in: Wyler Daniel (Hrsg.), Sterben und Tod, Eine interprofessionelle Auseinandersetzung, Zürich 2009, S. 97 ff., S. 106; siehe dazu auch hinten, Rz. 40. 110 Conradi (Fn. 71), S. 251 ff.; vgl. Manaï (Fn. 24), S. 63. 111 Conradi (Fn. 71), S. 250 f.; Jox (Fn. 63), S. 98 f. 112 Siehe dazu Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 29 f. 113 BASS-Studie (Fn. 36), S. 31; Jox Ralf J./Hessler Hans-Joachim/Borasio Gian Domenico, Entscheidungen am Le- bensende, Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung, in: Nervenarzt 2008, S. 729 ff., S. 730. 114 Jox (Fn. 63), S. 17 m.H. auf die Studie von Angus Derek C. et al., Use of intensive care at the end of life in the United States: an epidemologic study, in: Crit Care Med 2004, S. 638 ff., S. 638 ff. 115 Zusammenfassung der Ergebnisse zur Studie «Palliative Care» (repräsentative Bevölkerungsbefragung im Auftrag des BAG) vom 30. November 2009, S. 6; siehe dazu auch Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 12; Borasio (Fn. 3), S. 36. 116 BASS-Studie (Fn. 36), S. 31 f.; Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 84. 117 Vgl. Ergebnisse Palliative Care 2009 (Fn. 115), S. 6; Strategie Palliative Care (Fn. 1), S. 12; Borasio (Fn. 3), S. 30 f. 118 Art. 370 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 371 Abs. 1 ZGB; vgl. Fassbind (Fn. 78), S. 38; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 6 zu Art. 372 ZGB. 15 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 ist.119 Nach Ansicht der Lehre obliegt es in erster Linie dem behandelnden Ärzteteam – und nicht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde – die Urteilsunfähigkeit zum aktuellen Zeitpunkt zu bestätigen.120 [Rz 28] Liegt Urteilsunfähigkeit eines Patienten vor und ist unklar, ob eine Patientenverfügung existiert, muss der behandelnde Arzt die Krankenversicherungskarte konsultieren,121 zumal die verfügende Person die Möglichkeit hat, das Vorhandensein einer Patientenverfügung sowie deren Aufbewahrungsort auf der Versichertenkarte festzuhalten.122 Eine Nachforschung zur Existenz einer Patientenverfügung über die Versichertenkarte hinweg verlangt der Gesetzgeber allerdings nicht.123 Dem Patienten steht es frei, das Dokument entweder zu Hause, beim Hausarzt, einer Vertrauensperson oder – sofernmöglich – bei der Erwachsenenschutzbehörde zu hinterlegen oder mitzuführen.124 [Rz 29] In dringlichen Fällen dürfen die Abklärungen zum Vorhandensein einer Patientenverfü- gung vernachlässigt werden.125 Vorhandene Patientenverfügungen sind indes auch in dringlichen Situationen zu befolgen.126 Dringlichkeit meint eigentliche Notfallsituationen.127 Eine einheitli- che Definition des Notfallbegriffs liegt nicht vor. Jedenfalls werden Situationen mit der Gefahr des Lebensverlustes bzw. des schweren, irreversiblen Gesundheitsschadens vom Notfallbegriff gedeckt.128 Ein dringlicher Fall kann aber auch gegeben sein, wenn z.B. eine nahestehende Per- son die Gültigkeit der Verfügung bestreitet, mit einer medizinischen Massnahme zum Wohl des Patienten allerdings nicht zugewartet werden kann, bis die Abklärungen durch die Erwachsenen- schutzbehörde erfolgt sind.129 [Rz 30] Der Arzt hat sodann darüber zu befinden, ob die vorhandene Verfügung rechtsgültig ver- fasst wurde.130 Ihm obliegt die Überprüfung der Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt der Ver- 119 Gutzwiller Peter M., Zur Feststellung der Urteilsunfähigkeit, in: Petermann Frank Th. (Hrsg.), Urteilsfähigkeit: Referate der Tagung vom 31. Oktober 2012 in Zürich, St. Gallen 2014, S. 121 ff., S. 124 ff., 131. 120 Statt vieler Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 6 zu Art. 372 ZGB; Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Jungo Alexandra, Erwachsenenschutz, in: Tuor Peter et al. (Hrsg.), Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2015, N 43 zu § 50; Widmer Blum (Fn. 24), S. 160 f.; zum Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde hinten, Rz. 66. 121 Art. 372 Abs. 1 ZGB; siehe auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; Votum Amherd Viola, AB 2008 N 1796; Meier Philippe/Lukic Suzana, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Zürich 2011, Rz. 284. 122 Art. 371 Abs. 2 ZGB; Art. 42a KVG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 lit. i VVK; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 33, 966; Hrubesch- Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 99. 123 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7032. Dies entgegen der Ansicht des Nationalrates, wonach der Arzt zur umfassenden Abklärung hätte verpflichtet werden sollen: Votum Thanei Anita, AB 2008 N 1518. 124 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7032; Boente, ZK (Fn. 58), N 39 f. zu Art. 371 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.13; vgl. auch Meier (Fn. 59), Rz. 513. 125 Art. 372 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7034. 126 Gl.M. Dumoulin (Fn. 16), S. 272; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 372 ZGB; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 127 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7037. 128 So Eisner (Fn. 14), S. 182; vgl. auch Fountoulakis Christiana/Köbrich Tim O., Patientenwille, Rettungsdienst, Notfallarzt: Zur Vertretungsbefugnis der Angehörigen und der Verbindlichkeit ärztlicher Weisungen, in: Univer- sitäre Fernstudien Schweiz (Hrsg.), Quid iuris? Festschrift Universitäre Fernstudien Schweiz, 10 Jahre Bachelor of Law, Bern 2015, S. 75 ff., S. 79 ff. 129 Vgl. Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7037; ferner Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 4 zu Art. 372 ZGB; zum Ein- schreiten der Erwachsenenschutzbehörde ausführlich hinten, Rz. 66 ff. 130 Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.11; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 ff. zu Art. 372 ZGB. 16 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 fügung sowie der Formvorschriften.131 Eine behördliche Validierung ist nicht vorgesehen.132 Für die Feststellung der Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Abfassung gelten die üblichen Beweisregeln der Urteilsfähigkeit. Danach wird grundsätzlich die Urteilsfähigkeit vermutet; der Arzt hat den Nachweis für eine Urteilsunfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt zu erbringen.133 b) Medizinische Praxis [Rz 31] In der Praxis wird dieVersichertenkarte von vielen Patienten nicht mitgeführt, oder es fehlt eine entsprechende Kodierung.134 Dies erstaunt nicht. Für den Code auf der Karte braucht es ei- ne spezielle Software. Zudem gibt es für die Leistungserbringer weder eine Verpflichtung noch Anreize, diese Dienstleistung anzubieten.135 Über die Versichertenkarte hinausgehende Abklä- rungen zum Vorhandensein einer Verfügung werden im Gesetz nicht verlangt und in der Praxis meist auch nicht getroffen, da die zeitlichen Ressourcen dazu fehlen.136 [Rz 32] Liegt Dringlichkeit vor, können die Abklärungen hinsichtlich Verfügbarkeit einer Pati- entenverfügung unterbleiben. Das medizinische Personal hat sich aber an ihm bekannte Patien- tenverfügungen zu halten.137 Allerdings wird in Akutspitälern im Gegensatz zu Langzeitpflege- Institutionen bei Eintritt nicht standardmässig nach einer Verfügung gefragt.138 Auch Gespräche über das Lebensende bleiben im Spital eher aus, da ein Austausch dieser Art eine vertrauensvolle Beziehung und damit in der Regel eine längere Betreuungsphase durch dieselben Personen vor- aussetzt.139 Ausserdem werden Patientenverfügungen und weitere relevante, nur selten schrift- lich festgehaltene Informationen bei einem Wechsel der Institution – z.B. von einem Pflegeheim oder einer Hausarztpraxis in ein Spital – nicht immer weitergegeben,140 und im Spital tätige Personen fragen bei den einweisenden Institutionen nicht nach.141 Dieselben Defizite des Infor- mationsflusses stellen sich – vornehmlich in grösseren Einrichtungen – innerhalb eines Spitals an der Schnittstelle zwischen verschiedenen Abteilungen oder bei Schichtwechseln und Ferienab- wesenheiten des Personals.142 Dazu kommt, dass Notfallhospitationen häufig sind und Patien- tenverfügungen nur selten zusammen mit dem Patienten den Weg in das Spital finden.143 Aus den aufgeführten Gründen sind die Dokumente in der Praxis im entscheidenden Moment meist 131 Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 158 f.; vgl. zu den Formvor- schriften für die Errichtung einer Patientenverfügung vorne, Rz. 12. 132 Fassbind (Fn. 78), S. 195; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.24; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.27. 133 U.a. Urteil des Bundesgerichts 5A_912/2014 vom 27. März 2015 E. 3.2.1; Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 243; Petermann (Fn. 1), Rz. 27; Widmer Blum (Fn. 24), S. 158. Die Vermutung der Urteilsfähigkeit ergibt sich auch aus der doppelten Negation des Art. 16 ZGB: Aebi-Müller Regina E. et al., Arztrecht, Bern 2016, N 65 zu § 5; vgl. dazu Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 16 ZGB. 134 Vgl. Wassem (Fn. 54), S. 119. 135 Dazu http://www.parlament.ch/d/suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20155284; siehe auch http://www.bag. admin.ch/themen/krankenversicherung/04114/07062/?lang=de; m.w.H. Meier (Fn. 59), Rz. 514. 136 BASS-Studie (Fn. 36), S. 43; vgl. dazu vorne, Rz. 28. 137 Vorne, Rz. 29. 138 BASS-Studie (Fn. 36), S. 75; siehe dazu auch Wassem (Fn. 54), S. 122. 139 BASS-Studie (Fn. 36), S. 40; vgl. Tentrup (Fn. 5), S. 57; siehe dazu hinten, Rz. 54. 140 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32 f., 36 f., 39, 43; Graf (Fn. 36), Rz. 13 ff. 141 BASS-Studie (Fn. 36), S. 33. 142 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32 f., 43; bestätigt durch Graf (Fn. 36), Rz. 14; so auch Bobbert (Fn. 40), Rz. 9. 143 BASS-Studie (Fn. 36), S. 78, 90; deutlich: «[...] und die Rettungssanitäter, die, die suchen ja nicht zu Hause, diesen Zettel», dies., S. 79. 17 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.03.2015_5a_912-2014&q http://www.parlament.ch/d/suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20155284 http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/04114/07062/?lang=de http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/04114/07062/?lang=de Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 nicht vorhanden, weshalb ihnen auch nicht entsprochen werden kann.144 Doch selbst wenn eine Patientenverfügung in der Notfallsituation vorliegt, bleibt für die notwendige Interpretation145 oft keine Zeit.146 Zwischen Herzstillstand und Reanimation dürfen bspw. nur wenige Sekunden liegen. Deshalb werden in Notfallsituationen standardmässig lebenserhaltende Massnahmen getrof- fen.147 [Rz 33] Der Arzt muss des Weiteren die notwendigen Abklärungen hinsichtlich Gültigkeit einer vorhandenen Patientenverfügung treffen.148 Dass diese Aufgabe demArzt zukommt, ist nachvoll- ziehbar, da sich der Inhalt von Verfügungen hauptsächlich auf medizinischeMassnahmen bezieht und Zeitverlust verhindert werden soll. Die Klärung bringt jedoch auch praktische Probleme mit sich.149 Bspw. gestaltet sich die Beurteilung der Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt im Ver- gleich zur Feststellung der Urteilsunfähigkeit zum aktuellen Zeitpunkt schwieriger – insbesonde- re wenn eine Willensantizipation schon lange zurückliegt.150 Es ist denkbar, dass Ärzte aufgrund der gesetzlichen Beweislastreglung in Zusammenhang mit der Urteils(un)fähigkeit «automatisch» Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt annehmen. Dies kann bei Patientenverfügungen hei- kel sein, da sie regelmässig erst im Alter abgefasst werden und die Wahrscheinlichkeit für eine Urteilsunfähigkeit mit dem Alter tendenziell zunimmt.151 Schliesslich stellt die Überprüfung der Formvorschriften keine typische ärztliche Aufgabe dar, was in der Praxis zu Fehlbeurteilungen führen kann.152 4. Auslegung und Grundsatz der Verbindlichkeit a) Rechtliche Regelung [Rz 34] Wie beschrieben,153 richtet sich die Patientenverfügung – wenn darin nicht eine Person zur Vertretung ernannt wird – direkt an den Arzt und soll durch diesen unmittelbar umgesetzt werden. Dabei lässt der Gesetzeswortlaut des Zivilgesetzbuches – entgegen Art. 6 Abs. 3 der für die Schweiz am 1. November 2008 in Kraft getretenen Biomedizinkonvention (ÜMB)154 – ein 144 BASS-Studie (Fn. 36), S. 22, 43, 75 ff.; Eickhoff (Fn. 62), S. 109; Pally Hofmann (Fn. 107), S. 475. 145 Dazu hinten, Rz. 35 ff. 146 So in der Schmitten Jürgen et al., beizeiten begleiten – Modellprojekt in den Senioreneinrichtungen einer Region zur Entwicklung aussagekräftiger, valider und wirksamer Patientenverfügungen, in: Höfling Wolfram (Hrsg.), Das neue Patientenverfügungsgesetz in der Praxis – eine erste kritische Zwischenbilanz, Baden-Baden 2011, S. 81 ff., S. 87. 147 BASS-Studie (Fn. 36), S. 43. 148 Vorne, Rz. 30. 149 Vgl. Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 3 zu Art. 371 ZGB; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103 f.; Widmer Blum (Fn. 24), S. 158. 150 Widmer Blum (Fn. 24), S. 200. 151 Vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 158 f.; Breitschmid, BSK ZGB II (Fn. 56), N 10 zu Art. 467/468 ZGB. 152 Dazu bereits vorne, Rz. 14. 153 Vorne, Rz. 15. 154 Dies gilt insbesondere dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die Konvention – wie es ihre Systematik vermu- ten lässt – in Art. 6 ff. ÜMB Entscheidungen einwilligungsunfähiger Personen in allgemeiner Form regelt; die Be- stimmungen also nicht insofern voneinander abzugrenzen sind, dass Art. 6 Abs. 3 ÜMB lediglich stellvertretend getroffene Behandlungsentscheide (für Patienten ohne Patientenverfügung) und Art. 9 ÜMB nur mittels Patienten- verfügung antizipierte Interventionen erfasst. 18 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Partizipationsrecht des Patienten sowie eine Kontrolle durch eine andere Person oder die Behörde ausser Acht.155 [Rz 35] Die Patientenverfügung ist wie jede andere Willenserklärung auslegungsbedürftig.156 Um- stritten ist, ob die Auslegung nach dem Vertrauens- oder dem Willensprinzip erfolgen soll.157 Wird das Vertrauensprinzip angewendet, dann ist die Erklärung ungeachtet des wirklichen Wil- lens des Patienten so auszulegen, «wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden» darf.158 Beim Willensprinzip ist «der tatsächliche Wille der verfügenden Person zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung» massgebend.159 Da das Erwachsenenschutzrecht dem Selbstbe- stimmungsrecht sowie dem wirklichenWillen ausdrücklich eine grosse Bedeutung zumisst, steht ein Grossteil der Lehre in Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen für eine Auslegung nach dem Willensprinzip ein.160 Wird in einer Patientenverfügung dagegen eine vertretungsbe- rechtige Person bestimmt, erfolgt die Auslegung gemäss überwiegender Lehrmeinung nach dem Vertrauensprinzip.161 [Rz 36] Vor der Einführung des Erwachsenenschutzrechts war die Verbindlichkeit von Patienten- verfügungen nicht klar geregelt; die entsprechenden Regelungen in kantonalen Erlassen und die verschiedenen Empfehlungen von Fachorganisationen wichen voneinander ab. Seit der Normie- rung auf Bundesebene ist eine Patientenverfügung schweizweit verbindlich.162 Sie gilt als wirkli- cher (und aktueller) Wille der verfügenden Person zum Zeitpunkt der fraglichen Behandlung,163 und zwar für positive als auch für negative Verfügungen und selbst dann, wenn die in der Ver- fügung getroffene Entscheidung «dem wohlverstandenen Interesse der betroffenen Person» zu- widerläuft, solange die Anordnung nicht sinnlos ist oder als medizinisch nicht indiziert gilt.164 Durch eine beschränkte Bindungswirkung wäre gemäss Botschaft die Fremd- und nicht die Selbst- bestimmung gefördert worden, insofern als urteilsunfähigen Menschen die Möglichkeit zu wider- sprechen fehlen würde.165 155 Zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 21), S. 170 f.; vgl. Boente, ZK (Fn. 58), N 151 ff. der Vorbem. zu Art. 360–373 ZGB. Ein Partizipationsrecht ist im Erwachsenenschutzrecht nur bei der gesetzlichen Vertretungsregelung vorgesehen: vgl. Art. 377 Abs. 3 ZGB; ausführlich dazu hinten, Rz. 91 ff. 156 Aebi-Müller (Fn. 21), S. 154; Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 958. 157 Vgl. Haas (Fn. 18), Rz. 508; Boente, ZK (Fn. 58), N 43 zu Art. 372 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 155 ff. 158 Gauch Peter et al., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, ohne ausservertragliches Haftpflich- trecht, Band I und II, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 207; siehe dazu BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 131 III 586 E. 4.2.3.1 S. 592; 128 III 419 E. 2.2 S. 422. 159 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.53; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103; vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 166; dazu BGE 120 II 182 E. 2a S. 184. 160 Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 8 zu Art. 370 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.53; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103; Jossen (Fn. 84), S. 193; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 370 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 169 ff.; a.M. Boente, ZK (Fn. 58), N 43 zu Art. 372 ZGB, wonach hier das Vertrauensprin- zip Anwendung finden muss. 161 Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 370 ZGB; dabei auf die Empfangsbedürftigkeit abstellend Tu- or/Schnyder/Jungo (Fn. 120), N 35 zu § 50; Widmer Blum (Fn. 24), S. 166; a.M. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103, die auch hier vom Willensprinzip ausgehen. 162 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7030; Widmer Blum (Fn. 24), S. 98; 172 ff.; vgl. dazu auch BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 f. 163 Brauer Susanne, Patientenverfügung und Demenz im neuen Erwachsenenschutzrecht aus Sicht der Ethik, in: ZKE 2011, S. 387 ff., S. 392; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.26; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 110; NEK (Fn. 40), S. 21; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 9 zu Art. 372 ZGB. 164 KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.26; vgl. auch Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 3 zu Art. 372 ZGB; siehe dazu vorne, Rz. 15 ff. 165 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; zustimmend Fassbind (Fn. 78), S. 195. 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-133-iii-61&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-131-iii-586&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-128-iii-419&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-120-ii-182&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-127-i-6&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 b) Medizinische Praxis [Rz 37] Dem medizinischen Personal scheint die Umsetzung grundsätzlich verbindlicher Anord- nungen in Verfügungen nicht immer leichtzufallen. Obschon die gesetzliche Regelung in Zusam- menhang mit Patientenverfügungen keine Partizipation zulässt,166 ist in der Praxis häufig von der Sachlage auszugehen, dass eine Person rechtlich betrachtet zwar nicht mehr urteilsfähig, tatsäch- lich aber dennoch in der Lage ist, ihre aktuellen Präferenzen zu äussern.167 Unklar ist, wie mit der Kluft umzugehen ist, wenn sich eine urteilsunfähige Person in von der Patientenverfügung abweichender Weise äussert.168 [Rz 38] Weitere Divergenzen zwischen Theorie und Praxis zeigen sich in Zusammenhang mit der Auslegung: Während in den Rechtswissenschaften unbestritten ist, dass der Wortlaut nur Aus- gangspunkt ist und sich dieser bei näherem Hinsehen möglicherweise als «falsch» erweist,169 kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dem behandelnden Arzt ohne juris- tische Ausbildung bewusst ist, dass die sog. «plain meaning rule» als Interpretationsmaxime ver- fehlt ist.170 Insbesondere verleitet die Formulierung des Art. 372 Abs. 2 ZGB (der Arzt entspricht) geradezu zur Annahme, die Patientenverfügung sei nicht auslegungsbedürftig.171 [Rz 39] Kommt es dennoch zurAuslegung, ist es für Ärzte in der Regel herausfordernd, die subjek- tive Sichtweise der verfügenden Person zu ermitteln.172 Probleme bestehen vor allem dann, wenn sich Patient und Arzt nicht oder erst seit kurzer Zeit kennen.173 Wenn der Patientenwille durch die ärztliche Auslegung des Rechtsinstituts nicht eindeutig zu ermitteln ist oder sich mehrere Auslegungsmöglichkeiten ergeben, dann kann die Patientenverfügung nicht unmittelbar umge- setzt werden. Den Inhalten des Dokuments kann hier lediglich Indizwirkung zukommen, indem sie unter verschiedenen relevanten Informationsquellen zur Eruierung des Patientenwillens bei- tragen.174 [Rz 40] Patientenverfügungen stossen aus den aufgeführten Gründen in der Praxis noch nicht überall auf Akzeptanz. Manche Ärzte vertreten sogar eine grundsätzliche Abwehrhaltung gegen- über dem anzustrebenden Ziel der Patientenselbstbestimmung.175 Sie beschreiben Patientenverfü- gungen als «Angriff [...] auf ihre Profession».176 Die Verbindlichkeit von Patientenverfügungen wird in der Praxis tendenziell als gering eingeschätzt, weshalb sie nicht ausnahmslos befolgt wer- den.177 Es kommt bspw. vor, dass Mediziner unabhängig des Inhalts einer Patientenverfügung 166 Vorne, Rz. 34. 167 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.56. 168 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 72. 169 Vgl. dazu vorne, Rz. 36. 170 Neuner (Fn. 41), S. 118; ebenso Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164. 171 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 21), S. 164. 172 Haas (Fn. 18), Rz. 497. 173 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 39 f. 174 Zum Ganzen BASS-Studie (Fn. 36), S. 76 ff.; Graf (Fn. 36), Rz. 21 f. 175 BASS-Studie (Fn. 36), S. 55, 79; dazu auch Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 164; NEK (Fn. 40), S. 5. 176 BASS-Studie (Fn. 36), S. 55; vgl. dazu Graf (Fn. 36), Rz. 20. 177 BASS-Studie (Fn. 36), S. 35, 45, 75; vgl. zu diesem Befund sodann Eickhoff (Fn. 62), S. 119; Sahm (Fn. 96), S. 173. 20 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 gemäss Angehörigenwunsch handeln.178 Wie bereits angedeutet,179 lassen die Inhalte der BASS- Studie weiter vermuten, dass in der Tendenz «eher zu viel als zu wenig behandelt» wird.180 Im Extremfall werden (negative) Verfügungen gar ignoriert.181 Besorgniserregend ist dies vor allem dann, wenn aufgrund des Gesetzeswortlauts davon auszugehen ist, dass sich die Patientenverfü- gung direkt an den Arzt richtet und somit weder der äusserungsfähige Patient noch die Erwachse- nenschutzbehörde einbezogen werden sollten.182 [Rz 41] Nachfolgend ist den Gründen für das erläuterte ärztliche Verhalten nachzugehen. Diese können grob in drei Ursachenkomplexe unterteilt werden: die ärztlichen Wertvorstellungen, die institutionellen Automatismen sowie die Rechts- und Abgrenzungsunsicherheiten. [Rz 42] Nennenswert sind zunächst einmal das Berufsethos183 und die ärztlichenWertvorstellungen. «Auf unserer Station stirbt keiner»,184 so die Aussage eines Arztes, die beispielhaft dafür steht, dass Mediziner in erster Linie heilen und Leben retten wollen.185 Lebensendthemen und der Palliativmedizin wurde bis vor wenigen Jahren an zahlreichen Universitäten kaum Bedeutung zugemessen.186 [Rz 43] Der praktische Umgang mit Behandlungsverweigerungen ist nicht nur personen- son- dern auch institutionsabhängig.187 Vor allem auf Intensivstationen sind Automatismen beobacht- bar. Demnach werden gewisse Handlungen durchgeführt, ohne dass diese hinterfragt werden oder über die konkret vorliegende Situation diskutiert wird.188 Zudem ist in mehreren Abtei- lungen eine Weiterführung der Therapie – bis alle medizinischen Möglichkeiten ausgeschöpft sind – «implizites Standardvorgehen».189 [Rz 44] Das beschriebene Ärzteverhalten geht womöglich auch von einer Unkenntnis der Rechtsla- ge und einer ungünstigen Terminologie betreffend Sterbehilfe aus. Trotz weitestgehendemKonsens190 in Lehre und Rechtsprechung herrscht in der medizinischen Praxis Unsicherheit darüber, welche 178 BASS-Studie (Fn. 36), S. 15 ff., 42 ff., 69; vgl. Geth Christopher, Die Patientenverfügung als Konservierung des ge- genwärtigen Willens – präventiver Schutz vor ärztlicher Fremdbestimmung, in: Wolf Salome/Hürzeler Marc/Mona Martino (Hrsg.), Prävention im Recht, Basel 2008, S. 81 ff., S. 89; Jox (Fn. 63), S. 111 f.; Mona (Fn. 67), S. 254; siehe dazu vorne, Rz. 24. Zu dieser Vorgehensweise ist folgende Aussage anzuführen: «[...] et même si c’est écrit, signé, daté, tout ça... Si la famille proche veut quand même qu’on essaie, c’est quand même... finalement on les écoutes, aussi», BASS-Studie (Fn. 36), S. 15. 179 Vorne, Rz. 24. 180 BASS-Studie (Fn. 36), S. 44, vgl. auch deren S. 69. 181 BASS-Studie (Fn. 36), S. 77. 182 Dazu auch Aebi-Müller (Fn. 21), S. 170 f.; siehe vorne, Rz. 15, 34. 183 I.Z.m. dem Berufsethos wird auf den «Eid des Hippokrates» verwiesen, der Ärzte dazu verpflichtet, dem Patienten nicht zu schaden und Leben zu retten: siehe dazu Eisner (Fn. 14), S. 18; Magnus Dorothea, Selbstbestimmung am Ende des Lebens, Rechtliche und rechtsvergleichende Betrachtungen zur Sterbehilfe, in: Ach Johann S. (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 187 ff., S. 193; vgl. dazu vorne, Rz. 24. 184 BASS-Studie (Fn. 36), S. 45. 185 Gerber (Fn. 109), S. 97 ff.; vgl. Conradi (Fn. 71), S. 250; ferner Jox (Fn. 63), S. 111 f.; Reusser (Fn. 41), S. 42 f. siehe dazu auch Jox (Fn. 63), S. 111 f. 186 BASS-Studie (Fn. 36), S. 27, 91; ebenso Eychmüller, S. 585; vgl. Bobbert (Fn. 40), Rz. 48. 187 BASS-Studie (Fn. 36), S. 46 f.; Graf (Fn. 36), Rz. 6; siehe dazu auch Steffen Gabrielle/Guillod Olivier, Landesbe- richt Schweiz, in: Taupitz Jochen (Hrsg.), Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens – Eine internationale Dokumentation/Regulations of Civil Law to Safeguard the Autonomy of Pa- tients at the End of Their Life – An International Documentation, Berlin/Heidelberg/New York 2000, S. 229 ff., Rz. CH 9 f.; Tentrup (Fn. 5), S. 62. 188 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 30; Jox (Fn. 63), S. 112. 189 BASS-Studie (Fn. 36), S. 28, 30. 190 Vorne, Rz. 17. 21 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Formen der Sterbehilfe (inkl. palliativer Sedierung) zulässig sind.191 Die entsprechende Bestim- mung in der Standesordnung der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) sowie die für die Mitglieder der FMH berufsrechtlich verbindlichen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und andere schriftliche Empfehlungen finden noch zu wenig Beachtung.192 [Rz 45] Die Rechtsunsicherheit liegt möglicherweise auch darin begründet, dass die Sterbehilfe zu den moralisch schwierigsten Themenfeldern gehört und noch immer in all ihren Formen umstrit- ten ist.193 Einer deutschen Ärztebefragung zufolge hält etwa ein Drittel aller befragten Ärzte die indirekte aktive Sterbehilfe für strafbar.194 Es erstaunt daher nicht, dass palliativmedizinische Massnahmen nur zögerlich eingesetzt werden.195 [Rz 46] Neben der Rechtsunsicherheit führt die Abgrenzungsunsicherheit zwischen passiver, indi- rekter aktiver und direkter aktiver Sterbehilfe womöglich dazu, dass standardmässig weiterthe- rapiert wird.196 Für eine nicht vernachlässigbare Zahl von Medizinern bewegt sich gerade der «technische Behandlungsabbruch» in einer Grauzone. Wenn das Unterlassen mit einem aktiven Tun – das beim Ausschalten eines Geräts notwendig wird – einhergeht, entsteht ein Widerspruch mit schwerwiegenden Folgen für die Praxis: Teilweise befürchten Ärzte, sich damit im Bereich der (direkten) aktiven Sterbehilfe zu befinden und damit die Grenze der noch zulässigen Sterbe- hilfe zu überschreiten.197 So bezeichnete gemäss einer ebenfalls in Deutschland durchgeführten Studie fast die Hälfte der befragten Ärzte das Abstellen der künstlichen Beatmung als aktive Ster- behilfe.198 Vergleichbare Unsicherheiten bestehen in Zusammenhang mit der Schmerztherapie, namentlich im Bereich der palliativen Sedierung.199 Die aufgeführten Fehleinschätzungen finden ihre Ursache wesentlich in der Beschreibung ärztlichen Handelns durch die unglücklich gewählte Terminologie der Sterbehilfe.200 191 Geissendörfer (Fn. 72), S. 133; Jox (Fn. 63), S. 52 f. m.H. auf deutsche Studien; Sahm (Fn. 96), S. 36. 192 BASS-Studie (Fn. 36), S. 62; vgl. Graf (Fn. 36), Rz. 23; siehe dazu insb. Art. 17 Standesordnung FMH vom 12. De- zember 1996 [Stand: 28. April 2016]; Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizinisch- ethische Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 25. November 2004 [Stand: 1. Januar 2013], S. 6 ff. 193 Vgl. Bernat Erwin, Formpflicht und Reichweitenbeschränkung für Patientenverfügungen? Eine verfassungsrecht- liche Kritik, in: Albers Marion (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 97 ff., S. 97 f.; Magnus (Fn. 183), S. 187. 194 Borasio Gian Domenico et al., Einstellungen zur Patientenbetreuung in der letzten Lebensphase, Eine Umfrage bei neurologischen Chefärzten, in: Nervenarzt 2004, S. 1187 ff., S. 1192. 195 Baltz (Fn. 66), S. 266. 196 Jox (Fn. 63), S. 52 f. m.H. auf deutsche Studien; Verrel Torsten, Probleme und Zukunftsperspektiven der Patien- tenverfügung, in: Albers Marion (Hrsg.), Patientenverfügungen, Baden-Baden 2008, S. 197 ff., S. 199. 197 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 35, siehe auch deren S. 45; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 129; Sahm (Fn. 96), S. 36; ferner Borasio (Fn. 66), S. 73. 198 Weber Martin et al., Ethische Entscheidungen am Ende des Lebens: Sorgsames Abwägen der jeweiligen Situation, Ergebnisse einer Ärztebefragung in Rheinland-Pfalz, in: DÄBl 2001, S. A 3184 ff., S. A 3186; mit vergleichbarem Ergebnis die Studie von Simon Alfred, Die Bedeutung von und der Umgang mit Patientenverfügungen in der Pra- xis, Ergebnisse von Befragungen mit Interpretation, in: Meier Christoph/Borasio Gian Domenico/Kutzer Klaus (Hrsg.), Patientenverfügung, Ausdruck der Selbstbestimmung – Auftrag zur Fürsorge, Stuttgart 2005, S. 8 ff., S. 18; dazu auch Eickhoff (Fn. 62), S. 117; Baltz (Fn. 66), S. 266; siehe zudem Jox (Fn. 63), S. 52 f. m.H. auf weitere deut- sche Studien. 199 Siehe dazu etwa Geissendörfer (Fn. 72), S. 96; Nauck/Jaspers/Radbruch (Fn. 72), S. 72; Rothärmel (Fn. 72), S. 350. 200 Sahm (Fn. 96), S. 38 ff.; dazu auch Lemmerz Anna-Luisa, Die Patientenverfügung, Autonomie und Anknüpfungs- gerechtigkeit, Diss. Hamburg 2012, Tübingen 2014, S. 97. 22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 5. Schranken der Verbindlichkeit und ihre Konsequenzen a) Rechtliche Regelung [Rz 47] Der Arzt ist nur bei rechtsungültiger Errichtung oder in den drei in Art. 372 Abs. 2 ZGB aufgeführten Fällen berechtigt, von einer Patientenverfügung abzuweichen:201 [Rz 48] Wenn eine Massnahme sittenwidrig, also medizinisch bspw. kontraindiziert ist, darf eine solche nicht vorgenommen werden.202 Ausserdem sind rechtswidrige Anordnungen, wie z.B. die direkte aktive Sterbehilfe,203 nicht auszuführen.204 [Rz 49] Eine Patientenverfügung ist für den Arzt auch dann unverbindlich, wenn Zweifel am frei- en Willen des Patienten bestehen. Es sind begründete Zweifel notwendig.205 Das heisst, nicht jede Patientenverfügung darf per se hinterfragt werden. Es müssen vielmehr aufgrund «konkrete[r] Anhaltspunkte» Bedenken bestehen.206 Der Patient soll die konkrete Sachlage gekannt und die Patientenverfügung ohne äusseren Druck errichtet haben.207 Die Sachlage kann nicht eingeschätzt werden, wenn grob unrichtige Vorstellungen über die Entscheidungsgrundlagen im Sinne eines Irrtums nach Art. 23 ff. OR bestehen oder entsprechende Vorstellungen gar fehlen.208 Ein Irrtum kann z.B. vorliegen, wenn der Verfügende – wie vorne dargestellt209 – eine vorformulierte Ver- fügung unterschreibt, deren Inhalte nicht hinreichend verstanden wurden.210 Bedeutend scheint weiter der äussere Druck zu sein. Liegt nach Art. 28 f. OR eine absichtliche Täuschung oder Furcht- erregung als psychologischer Zwang vor, ist dem in der Verfügung festgehaltenen Willen nicht zu folgen.211 Äussere Zwänge sind zum Teil religiös begründet.212 201 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 9 zu Art. 372 ZGB; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 zu Art. 372 ZGB; siehe zu den Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Patientenverfügungen vorne, Rz. 26 ff. 202 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7031; Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 171; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 372 ZGB; Geiser Thomas, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht, in: Hafner Felix/Seelmann Kurt/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zü- rich/Basel/Genf 2014, S. 3 ff., S. 10; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.53; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 2 zu Art. 372 ZGB; zum Begriff der Kontraindikation vorne, Rz. 16. 203 Vgl. Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; Votum Wicki Franz, AB 2007 S 831; Aebi-Müller Regina E., Das neue Erwach- senenschutzrecht in der Schweiz – Patientenverfügung, Vertretung bei medizinischen Massnahmen, fürsorgerische Unterbringung, Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, in: BtPrax 2013, S. 180 ff., S. 181; Fassbind (Fn. 78), S. 195; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 7 zu Art. 372 ZGB; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 105; siehe dazu schon vorne, Rz. 17. 204 Art. 372 Abs. 2 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 12 zu Art. 372 ZGB. Zur Beurteilung der Wider- rechtlichkeit und der Sittenwidrigkeit sind Art. 19 f. OR beizuziehen: Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), S. 7031; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 255, 294; Steffen/Guillod (Fn. 187), Rz. CH 15. 205 Art. 372 Abs. 2 ZGB. 206 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; vgl. Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 372 ZGB; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 16 zu Art. 372 ZGB. 207 Haas (Fn. 18), Rz. 730; Widmer Blum (Fn. 24), S. 180. 208 Büchler/Michel (Fn. 2), S. 123 f.; Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 8 zu Art. 23 OR; vgl. Urteil des Bundesge- richts 5A_204/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 6.1; Breitschmid, BSK ZGB II (Fn. 56), N 5 ff. zu Art. 469 ZGB; siehe insb. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. 209 Dazu vorne, Rz. 14. 210 Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 5 zu Art. 371 ZGB; Wassem (Fn. 54), S. 48. 211 Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 9 zu Art. 372 ZGB; vgl. Breitschmid, BSK ZGB II (Fn. 56), N 13 ff. zu Art. 469 ZGB; eingehend dazu Schwenzer, BSK OR I (Fn. 43), N 18 zu Art. 28 OR und N 12 zu Art. 29 OR; siehe zum Ganzen auch Reusser (Fn. 41), S. 109 ff. 212 BASS-Studie (Fn. 36), S. 17, 65. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.10.2007_5a_204-2007&q=%225a_204%2F2007%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 50] Ein Arzt kann ausserdem bei einer Überzeugung, dass die Inhalte der Verfügung nicht mehr mit dem mutmasslichen Willen des Patienten übereinstimmen, von der Patientenverfügung ab- weichen.213 Beim mutmasslichen Willen «handelt [es] sich [...] um den Willen, den die Person bilden würde, wenn sie in diesem Zeitpunkt dennoch für sich selbst entscheiden könnte».214 Der mutmassliche Wille wird – in Abgrenzung zum natürlichen Willen215 – gemäss Literatur alleine aufgrund von Informationen ermittelt, die auf den urteilsfähigen Zustand des Patienten zurück- gehen.216 Wiederum werden begründete Zweifel vorausgesetzt.217 Begründete Zweifel können ge- mäss Botschaft gegeben sein, wenn das Errichtungsdatum der Patientenverfügung bereits lange zurückliegt und sich der Verfügende heute nicht mehr in derselben Lebenssituation befindetoder er sich inzwischen in einer anderen, von der Verfügung abweichenden Weise geäussert hat. Be- gründet sind Zweifel zudem dann, wenn sich die medizinischen Möglichkeiten erweitert haben und es inzwischen innovativere Medikamente gibt.218 Hinweise auf einen nicht mit der Patien- tenverfügung übereinstimmenden aktuellen Willen geben weiter Handlungen im urteilsfähigen Zustand, die nicht mit den in der Verfügung festgehaltenen Grundsätzen übereinstimmen (z.B. Austritt aus einer Sekte).219 Auch wenn in einer Verfügung eine Person als Vertreter bezeichnet wird, zu der inzwischen ein offensichtlich feindschaftliches Verhältnis besteht, entspricht eine Vertretung durch diese Person kaum mehr dem aktuellen mutmasslichen Willen eines Patien- ten.220 [Rz 51] Wird einer Patientenverfügung nicht entsprochen, sind die Gründe dafür im Patienten- dossier festzuhalten.221 Da dieWirksamkeit von Patientenverfügungen vermutet wird, ergibt sich aus dem Gesetz eine Umkehr der Beweislast. Das bedeutet, dass der Beweis für das Vorliegen eines der möglichen Korrektive dem Arzt obliegt.222 [Rz 52] Wenn sich ein Arzt unrechtmässig über eine Patientenverfügung hinwegsetzt, indem er einen lebenserhaltenden Eingriff trotz ablehnender Verfügung durchführt, macht er sich nicht nur gegebenenfalls schadenersatzpflichtig,223 sondern überdies strafbar.224 Obschon vorliegende 213 Art. 372 Abs. 2 ZGB; a.M. Geth (Fn. 59), S. 112, wonach ein gemutmasster Wille in der Regel keine Patientenverfü- gung auszuhebeln vermag; kritisch auch Geth/Mona (Fn. 67), S. 172 f. 214 Wassem (Fn. 54), S. 64; vgl. Guillod Olivier/Hertig Pea Agnès, Kommentierung der Art. 377–381 ZGB, in: Büch- ler Andrea et al. (Hrsg.), FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 7 zu Art. 379 ZGB. 215 Siehe dazu vorne, Rz. 5. 216 NEK (Fn. 40), S. 26, 30; differenziert Boente, ZK (Fn. 58), N 88 zu Art. 372 ZGB; siehe auch Bichler (Fn. 92), S. 180. 217 Art. 372 Abs. 2 ZGB; dazu auch Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 372 ZGB; Geth (Fn. 59), S. 106; Geth/Mona (Fn. 67), S. 171. 218 Zum Ganzen Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7033; vgl. zum Argument der langen Zeitdauer auch Bericht VE ZGB (Fn. 81), S. 29; kritisch dazu Wassem (Fn. 54), S. 138. 219 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 176. 220 Vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 190; Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 28 zu Art. 372 ZGB. 221 Art. 372 Abs. 3 ZGB; siehe dazu auch Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 467; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 106. 222 Baumann (Fn. 7), S. 65; Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 11 zu Art. 372 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 16 zu Art. 372 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.28; Widmer Blum (Fn. 24), S. 178 f. 223 Vgl. hinsichtlich Persönlichkeitsverletzung und Sorgfaltspflichtverletzung vorne, Rz. 2 f.; m.H. zu den allgemei- nen Klagen auf Schadenersatz und Genugtuung nach Art. 28a Abs. 3 ZGB Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 14.43 ff.; Jeandin Nicolas, Kommentierung der Art. 28–28l ZGB, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict (Hrsg.), Com- mentaire romand, Code civil I, Art. 1–359 CC, Commentaire, Basel 2010, N 1 ff. zu Art. 28a ZGB; zur Schadener- satzklage wegen Nicht- oder Schlechterfüllung nach Art. 97 Abs. 1 OR Gauch et al. (Fn. 158), Rz. 2486a; insb. zu den Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen aus der Vertragsverletzung Bender Albrecht W., Zeugen Jeho- vas und Bluttransfusionen, Eine zivilrechtliche Betrachtung, in: MedR 1999, S. 260 ff., S. 263. 224 Fassbind (Fn. 78), S. 189; eingehend dazu Wassem (Fn. 54), S. 171 f. 24 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Betrachtung grundsätzlich eine privatrechtliche ist, rechtfertigt sich in diesem Zusammenhang eine Bemerkung, die im Bereich des Strafrechts zu verorten ist: Behandelt ein Arzt unrechtmäs- sig (weiter), ist in der Regel der Tatbestand der fahrlässigen oder vorsätzlichen Körperverletzung erfüllt.225 Dasselbe gilt, falls der Arzt einer Verfügung mit kurativen Behandlungsinhalten Folge leistet, wenn die Massnahmen aufgrund einer der in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Schran- ken nicht befolgt werden dürften.226 Kommt ein Arzt einer Patientenverfügung nach, indem er medizinische Massnahmen zur Lebenserhaltung unterlässt, obwohl die Verfügung rechtlich un- wirksam ist, und der Betroffene in der Folge stirbt, so liegt nach gefestigter Rechtspraxis zum Strafgesetzbuch ein Tötungsdelikt vor.227 Gleich verhält es sich bei einer auf die Lebenserhaltung ausgerichteten Patientenverfügung, wenn der Arzt die Verfügung unrechtmässig nicht befolgt.228 b) Medizinische Praxis [Rz 53] Die gesetzlich geregelten Ausnahmen, wonach Patientenverfügungen nicht zu befolgen sind, führen in der Praxis zu zahlreichen Unsicherheiten. Insbesondere ist es für den Arzt her- ausfordernd zu überblicken, welche vom Patienten angeordneten Massnahmen an der Schwelle zwischen Leben und Tod sich noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegen und medizinisch indiziert sind und welche Möglichkeiten die Palliativmedizin anbietet.229 [Rz 54] In der Praxis problematisch ist weiter die Abgrenzung zwischen objektiv unvernünftigen, aber grundsätzlich verbindlichenWeisungen (z.B. Ausschluss einer Bluttransfusion, weil sich der Verfügende selber gewissen Werten einer Sekte verschreibt) und Inhalten, die unter Druck ent- standen sind (z.B. Ausschluss einer Bluttransfusion im familiären Umfeld einer Sekte, jedoch entgegen der eigenen Überzeugung des Patienten) und deshalb keine Wirkung entfalten.230 Ei- ne solche Herausforderung besteht bspw. bei Standardverfügungen der Zeugen Jehovas231 oder bei älteren Menschen, die eine Entscheidung so vornehmen, wie es Angehörige wünschen oder fordern.232 Um allfällige Zweifel am freien Willen eines Patienten substantiiert begründen zu können, ist in aller Regel eine relativ enge Arzt-Patienten-Beziehung notwendig.233 Ein solches Vertrauensverhältnis dürfte in Gruppenpraxen und Notfallzentren sowie in Spitälern mit vielen Teilzeitpensen und mehrfach wechselnden Schichten234 eher eine Seltenheit darstellen. In den meisten Fällen hat der Arzt, der eine Patientenverfügung umzusetzen hat, den betreffenden Pati- 225 Siehe dazu Art. 122 ff. StGB, insb. Art. 125 StGB; Geth (Fn. 59), S. 105 f.; vgl. Wassem (Fn. 54), S. 138, 166 ff. 226 Dazu Widmer Blum (Fn. 24), S. 247; zu den Verbindlichkeitsschranken vorne, Rz. 47 ff. 227 Siehe dazu Art. 111 ff. StGB, insb. Art. 117 StGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 246 Fn. 1578; ausführlich dazu Geth (Fn. 178), S. 92; Geth/Mona (Fn. 67), S. 170, unter Hinweis auf Tag (Fn. 65), S. 678. 228 Dazu Widmer Blum (Fn. 24), S. 247. 229 Vgl. Lemmerz (Fn. 216), S. 88; siehe dazu vorne, Rz. 15 ff. 230 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 174; Bobbert (Fn. 40), Rz. 25; vgl. Naef/Baumann-Hölzle/Ritzenthaler-Spielmann (Fn. 4), S. 30; zur Verbindlichkeit von Patientenverfügungen vorne, Rz. 35. 231 Vgl. Dworkin Ronald, Life’s Dominion – An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, New York 1993, S. 226 f.; ausführlich dazu auch Bender (Fn. 223), S. 260 ff.; siehe zudem Steffen/Guillod (Fn. 187), Rz. CH 68; Bernat (Fn. 193), S. 102. 232 BASS-Studie (Fn. 36), S. 16; vgl. Joppich/Elsner/Radbruch (Fn. 61), S. 504. 233 Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 8; vgl. Aebi-Müller (Fn. 21), S. 172. 234 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 32, 48, 58; Seibel Katharina/Krause Franziska/Becker Gerhild, Ärztliche Verant- wortung gegenüber Palliativpatienten unter dem neuen Paradigma der Kundenorientierung, in: Ethik Med 2014, S. 47 ff., S. 48. 25 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 enten gar nie in urteilsfähigem Zustand gekannt.235 Die Umstände, unter denen eine Verfügung entstanden ist, sind folglich unbekannt, und ein Nachfragen beim Patienten ist nicht mehr mög- lich.236 [Rz 55] Dass eine Diskrepanz zwischen verfügtem und mutmasslichem Willen zu eruieren ist, wird in der Praxis als Belastung wahrgenommen.237 Bspw. können sich Anordnungen in einer älte- ren Patientenverfügung und im Patientendossier festgehaltene Beschlüsse widersprechen.238 Es erscheint unklar, welche (in der Hauptsache mündlichen) Äusserungen des Patienten nach Er- richtung einer Patientenverfügung für den Arzt massgebend sind, um ihre Wirksamkeit anzu- zweifeln. So macht es doch einen erheblichen Unterschied, ob eine Person reflektiert und diffe- renziert zu einer konkreten Situation Stellung bezogen oder sich dazu nur beiläufig oder pauschal geäussert hat.239 Allerdings bleibt eine solche Differenzierung vom Gesetz unberücksichtigt. Im Übrigen könnte in der Praxis fast jede Verfügung angezweifelt werden,240 da sich die Medizin in der heutigen Zeit schnell entwickelt. [Rz 56] Die Rechtsunsicherheit in diesem Bereich führt dazu, dass bei Medizinern zwei Hand- lungsmuster zu beobachten sind. Einerseits werden Verfügungen per se befolgt – denn mit einem Abweichen davon ist zumindest eine Rechtfertigungspflicht des Arztes verbunden. Aufgrund der Beweislast, die zu seinen Ungunsten ausfällt, geht der Arzt darüber hinaus ein Haftungsrisiko ein.241 Andererseits bieten insbesondere die relativen Elemente der langen Zeitdauer und des medizinischen Fortschritts, auf die sich die Botschaft in ihrem Beispiel hinsichtlich des Wider- spruchs zum (aktuellen) mutmasslichen Willen abstützt,242 erhebliches Missbrauchspotenzial. Möglicherweise wird gar eine kaschierte Fremdbestimmung gefördert, indem schlussendlich prak- tisch alle Verfügungen angezweifelt und eigene Interessen durchgesetzt werden können.243 [Rz 57] Im Besonderen führt die Furcht vor Konsequenzen der Strafverfolgung – hauptsächlich der (fahrlässigen) Tötung244 – dazu, dass Praxisakteure von Verfügungsinhalten abweichen. Wenn der Arzt den Patienten nämlich trotz entgegenstehendem vorverfügtem Willen am Leben erhält, kann er sich «höchstens» wegen (fahrlässiger) Körperverletzung schuldig machen.245 Diese Aus- gangslage führt zur sog. Defensivmedizin – einer Medizin, die im hier interessierenden Zusam- menhang eine Therapie zur Lebenserhaltung oder -verlängerung aufnimmt bzw. weiterführt und damit versucht, (bestimmte) rechtliche Folgen von Beginn an auszuschliessen.246 235 Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 14; vgl. dazu vorne, Rz. 32. 236 Bobbert (Fn. 40), Rz. 25 f.; Brodführer Diana, Die Regelung der Patientenverfügung, Rechtliche Kriterien und ausgewählte Regelungsvorschläge, Diss. Jena 2008, Hamburg 2009, S. 143. 237 BASS-Studie (Fn. 36), S. 20, 72, 78; vgl. dazu Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 106. 238 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32; siehe dazu auch Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3. 239 Siehe Neuner (Fn. 41), S. 120. 240 Geth (Fn. 59), S. 107. 241 Weiterführend Aebi-Müller (Fn. 21), S. 171 ff.; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 17. 242 Vorne, Rz. 50. 243 Gemäss einer Pflegefachperson kommt es vor, dass Ärzte bewusst nach Schwachstellen einer Verfügung suchen: «[...] grundsätzlich zerreissen sie inhaltlich die Patientenverfügungen», BASS-Studie (Fn. 36), S. 79; zum Ganzen Brauer (Fn. 163), S. 393; Geth/Mona (Fn. 67), S. 166, 172; Lemmerz (Fn. 216), S. 35 ff.; Wassem (Fn. 54), S. 138 f.; dazu auch Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.53. 244 Siehe dazu vorne, Rz. 52. 245 Art. 125 StGB; Geth (Fn. 59), S. 105 f.; Verrel (Fn. 196), S. 201; dazu vorne, Rz. 52. 246 Vgl. Geissendörfer (Fn. 72), S. 294; Jox (Fn. 63), S. 55. 26 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 58] Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass in Zusammenhang mit den Schranken der Verbindlichkeit in der Praxis entgegengesetzte Handlungsmuster möglich sind. Trotz dieses si- tuativen Umgangs lässt sich für die verschiedenen Handlungsoptionen eine gemeinsame Schluss- folgerung ziehen: Die Sonderstellung des mutmasslichen Willens im Gesetz wirkt der Klarheit und Rechtssicherheit entgegen, indem sie für das medizinische Personal vage Entscheidungskon- stellationen schafft.247 6. Widerruf a) Rechtliche Regelung [Rz 59] Eine Patientenverfügung gilt unbefristet.248 Lediglich wenn die verfügende Person wie- der zur Urteilsfähigkeit gelangt, verliert die Patientenverfügung ihre Wirkung, und die aktuelle Willensäusserung ist massgebend.249 [Rz 60] Die Patientenverfügung kann jederzeit durch Vernichtung oder in einer der Formen wider- rufen werden, die für die Errichtung vorgeschrieben sind.250 Aus dem actus-contrarius-Gedanken ergibt sich, dass ein Widerruf grundsätzlich nur schriftlich, datiert und unterzeichnet erfolgen kann.251 Da der aktuelle Wille einer urteilsfähigen Person dem in einer Verfügung geäusserten Willen vorgehen muss,252 geht die Lehre aber davon aus, dass urteilsfähige Personen nicht an eine Verfügung gebunden sind und eine solche gegenüber dem Arzt auch mündlich widerrufen können.253 [Rz 61] Ein Widerruf ist als Konsequenz der allgemeinen Handlungsfähigkeitsregeln nur bei Ur- teilsfähigkeitmöglich.254 Nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit kann eine Patientenverfügung nicht mehr verändert werden. Verfügende Personen schränken sich dadurch womöglich im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässig in ihrer persönlichen zukünftigen Entscheidungsfreiheit ein.255 b) Medizinische Praxis [Rz 62] Mit Blick auf denWiderruf einer Patientenverfügung stellen sich in der Praxis grundsätz- lich folgende Kardinalprobleme: 247 Geth/Mona (Fn. 67), S. 170 f. 248 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7027; siehe auch Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 103. 249 Art. 369 Abs. 1 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7030 f.; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 372 ZGB; Ger- ber Andreas U., Der Reanimationsentscheid, in: Therapeutische Umschau 2009, S. 575 ff., S. 575. 250 Art. 371 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 362 Abs. 1 ZGB; siehe auch Hoppler-Wyss (Fn. 5), Rz. 32; vgl. dazu vorne, Rz. 12. 251 Statt aller Boente, ZK (Fn. 58), N 48 zu Art. 371 ZGB; Geth (Fn. 59), S. 104 f.; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 5 zu Art. 371 ZGB. 252 Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 7 zu Art. 371 ZGB; Gerber (Fn. 249), S. 575; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.15; Mona (Fn. 67), S. 253; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 7 zu Art. 371 ZGB; Wassem (Fn. 54), S. 126. 253 Statt vieler Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 7 zu Art. 371 ZGB; ihnen folgend Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.15; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 7 zu Art. 371 ZGB; vgl. Bobbert (Fn. 50), S. 121; Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3. 254 Aebi-Müller (Fn. 21), S. 167; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.51; siehe dazu Art. 12 ff. ZGB; vorne, Rz. 4. 255 Siehe dazu etwa Bucher Andreas, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl., Basel 2009, Rz. 512 ff.; Aebi-Müller (Fn. 21), S. 152, 166 f. 27 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 63] In Folge der gesetzlichen Regelung der unbefristeten Wirkungsdauer von Patientenverfü- gungen müssen diese nicht der aktuellen Lebenssituation angepasst werden.256 Das bedeutet, dass einer viele Jahre zurückliegenden Patientenverfügung grundsätzlich verbindlicher Charak- ter zukommt.257 Wenn sich ein für die Zukunft fixierter Wille während des Lebens ändert, an die Anpassung der Verfügung allerdings nicht gedacht wird, verschafft sich eine Person sonach unter Umständen selbst grosse Nachteile.258 [Rz 64] Gemäss Gesetzeswortlaut setzt ein Widerruf Schriftlichkeit voraus,259 wodurch einem mündlichen Widerruf gegenüber einem Arzt prinzipiell keine Gültigkeit zukommt.260 Dies ist in der Praxis insofern unbefriedigend, als tatsächlich noch viele urteilsfähige Menschen in der Lage wären, ihre Patientenverfügung mündlich zu widerrufen. Sie sind aufgrund ihrer konkre- ten Krankheitssituation jedoch nicht mehr fähig, den widerrufenden Willen schriftlich festzu- halten.261 Auch wenn die Lehre von der Möglichkeit eines mündlichen Widerrufs ausgeht,262 zeichnet sich für die Ärzteschaft erneut eine Beweislastproblematik ab, da die schriftliche Verfü- gung grundsätzlich immer noch Gültigkeit hat.263 Schliesslich werden Praxisakteure wiederholt mit einer Körpersprache (z.B. Kopfnicken/-schütteln, Verweigern der Nahrung, Ausspucken von Medikamenten) konfrontiert, die auf einen der Patientenverfügung entgegenstehenden Willen hindeuten. Solche Signale rufen bei Medizinern teilweise Handlungsunsicherheit hervor.264 [Rz 65] Weiter tauchen die zwei folgenden mit Schwierigkeiten behafteten Konstellationen auf, deren Auflösung in der Praxis anspruchsvoll ist:265 Entweder eine Person verweigert im urteilsun- fähigen Zustand eine Behandlung, in die mittels Patientenverfügung eingewilligt wurde, oder eine urteilsunfähige Person zeigt im Alter Lebensfreude, hat allerdings in der Verfügung lebenserhal- tende Massnahmen abgelehnt.266Problematisch erscheint hier, dass der urteilsunfähige Patient seiner Verfügung rechtlich gesehen nicht mehr entfliehen kann, selbst wenn er dies möchte.267 256 Votum Wicki Franz, AB 2007 S 831; Hausheer/Perrig-Chiello (Fn. 54), S. 900; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 272; Monteverde/Zaugg (Fn. 53), S. 3. 257 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 158. 258 Vgl. dazu auch Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 11 zu Art. 372 ZGB; Bucher (Fn. 255), Rz. 401; Widmer Blum (Fn. 24), S. 193. 259 Vorne, Rz. 60. 260 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 157; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.51. 261 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 157; Wassem (Fn. 54), S. 126. 262 Vorne, Rz. 60. 263 Zum Problem der fehlenden Dokumentation des Patientenwillens vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 17; dazu auch Aebi- Müller (Fn. 21), S. 171 f.; Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 6), S. 106; NEK (Fn. 40), S. 27. 264 BASS-Studie (Fn. 36), S. 52 f.; vgl. Bichler (Fn. 92), S. 151; ferner Büchler/Michel, FamKomm, N 7 zu Art. 371 ZGB. 265 Siehe etwa BASS-Studie (Fn. 36), S. 12, 79. 266 Jox Ralf J./Ach Johann S./Schöne-Seifert Bettina, Patientenverfügungen bei Demenz: Der «natürliche Wille» und seine ethische Einordnung, in: DÄBl 2014, S. A 394 ff., S. A 394; vgl. Eickhoff (Fn. 62), S. 123; Montever- de/Zaugg (Fn. 53), S. 3; Neuner (Fn. 41), S. 123; Verrel (Fn. 196), S. 206; mit einem eindrücklichen Fallbeispiel dazu Bernat (Fn. 193), S. 109 ff. 267 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 21), S. 167 f.; siehe dazu vorne, Rz. 61. 28 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 7. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung [Rz 66] Missachtet ein Arzt eine verbindliche Anordnung der Patientenverfügung, so kann jede dem Patienten nahestehende Person schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde anrufen.268 Die Erwachse- nenschutzbehörde muss in der Folge aufgrund des Patientendossiers prüfen, ob ein ärztliches Abweichen von der Verfügung gerechtfertigt war. Allenfalls muss sie Massnahmen zur Durchset- zung der Verfügung treffen.269 [Rz 67] Auch wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind, kann auf schriftliches Ersuchen die Erwachsenenschutzbehörde angerufen werden.270 Darunter zu subsumieren ist z.B. das strikte Befolgen einer Verfügung trotz formeller Mängel oder einer Urteilsunfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt.271 [Rz 68] Da zu den nahestehenden Personen Ärzte und das Pflegefachpersonal zählen, kann die Erwachsenenschutzbehörde umgekehrt auch ihrerseits angerufen werden.272 Für das Behand- lungsteam besteht bspw. die Möglichkeit, die Erwachsenenschutzbehörde zur «rechtlichen Absi- cherung» bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit zum Errichtungszeitpunkt beizuziehen.273 Die Behörde kann weiter konsultiert werden, wenn Zweifel bestehen, dass eine Patientenverfügung auf freiem Willen beruht.274 Der Arzt hat schliesslich die Möglichkeit, die Erwachsenenschutz- behörde heranzuziehen, wenn eine in einer Verfügung bestimmte Vertretungsperson nicht nach dem Willen der zu vertretenden Person handelt.275 b) Medizinische Praxis [Rz 69] Die Erwachsenenschutzbehörde wird vom Behandlungsteam kaum angerufen.276 An- gesichts des Zeitdrucks bei medizinischen Eingriffen kann gemäss BASS-Studie meistens nicht zugewartet werden, bis die Behörde – die zum Teil nicht erreichbar oder ebenfalls überfordert ist277 – entschieden bzw. allfällige Massnahmen vorgenommen hat.278 [Rz 70] Weiter wird die Erwachsenenschutzbehörde von Ärzten nur zurückhaltend einbezogen, weil aufgrund des Kostendrucks im Gesundheitswesen auf eine kurze Aufenthaltsdauer der Pati- 268 Vgl. Art. 373 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; siehe dazu auch BGE 114 II 213 E. 3 S. 217. 269 Art. 373 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 368 Abs. 1 ZGB; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 2.60. 270 Art. 373 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB. 271 Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung der Art. 373 und 377–381 ZGB, in: Honsell Hein- rich/Vogt Nedim P./Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 8 zu Art. 373 ZGB; siehe dazu vorne, Rz. 26. 272 Vgl. Wortlauft von Art. 381 Abs. 3 ZGB; Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7034; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.34; KOKES- Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 2.27. 273 Widmer Blum (Fn. 24), S. 159 f., 201; siehe auch vorne, Rz. 30 ff. 274 Art. 373 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; vgl. Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 9 zu Art. 373 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 220 f.; siehe auch vorne, Rz. 49 ff. 275 Vgl. Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB. Hier scheinen sich die Regelungen zur eigenen Vorsorge und die Bestimmungen von Gesetzes wegen zu überschneiden: vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 219; näher dazu hinten, Rz. 102. 276 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61. 277 Pally Hofmann (Fn. 107), S. 475. 278 BASS-Studie (Fn. 36), S. 43, 61; Pally Hofmann (Fn. 107), S. 475; kritisch zur Funktion der Erwachsenenschutzbe- hörde Häfeli Christoph, Zwei Jahre Kindes- und Erwachsenenschutzrecht – Erfolgs- und Risikofaktoren bei der Umsetzung, in: AJP 2014, S. 1592 ff., S. 1592 ff. 29 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ii-213&q Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 enten gezielt wird und damit einem zeitaufwändigen Interessenfindungsprozess entgegengewirkt werden soll.279 Nicht zuletzt gibt es Ärzte, denen die Möglichkeit, die Behörde anzurufen, «nicht bekannt oder zumindest nicht geläufig» ist.280 V. Mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffener Be- handlungsentscheid 1. Zur Vertretung berufene Person a) Rechtliche Regelung [Rz 71] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts gab es für Entscheidungen nahestehender Personen, welche urteilsunfähige Patienten vertraten, keine Legitimation. Im geltenden Erwach- senenschutzrecht sind für die Vertretung entsprechende Massnahmen festgehalten. Hat ein ur- teilsunfähig gewordener Patient keine eigene Vorsorge getroffen, so kommen die Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Massnahmen zur Anwendung.281 Die in Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ff. ZGB aufgeführten Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteilsunfähige Person zu vertreten: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständinmit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemeinsamen Haushalt führt und ihr regel- mässig und persönlich Beistand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten. Die Vertretungsregelung gilt für alle medizinischen Entscheidungen.282 Wird die Entscheidung durch einen Beistand vorgenommen, so kommen nur bestimmte Arten von Beistandschaften in Betracht: eine umfassende Beistandschaft – die kraft Gesetzes stets ein Vertretungsrecht bezüg- lich medizinischer Massnahmen beinhaltet –, eine Vertretungsbeistandschaft oder eine kombi- nierte Beistandschaft, wobei alleine der Beschluss der Erwachsenenschutzbehörde darüber Aus- kunft gibt, ob dem Beistand eine Vertretungsbefugnis für medizinische Massnahmen zukommt oder nicht.283 [Rz 72] Es liegt grundsätzlich in der Verantwortung des behandelnden Arztes, die entsprechen- den Vertretungspersonen ausfindig zumachen.284 Gemäss Botschaft wäre es der Ärzteschaft nicht 279 BASS-Studie (Fn. 36), S. 67; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 75; Steiner Ursula/Kuhn Hanspeter, Revision Zivilgesetzbuch, Behandlung von urteilsunfähigen Patienten, Neugestaltung des fürsorgerischen Frei- heitsentzuges, in: SÄZ 2003, S. 2537 ff., S. 2538 f. 280 BASS-Studie (Fn. 36), S. 80 (Hervorhebung hinzugefügt). 281 Art. 377 ff. ZGB. 282 Exemplarisch Häfeli (Fn. 79), Rz. 12.01. 283 Art. 390 ff. ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 12 ff. zu Art. 378 ZGB; vgl. Büchler/Michel (Fn. 2), S. 115. 284 KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.17. 30 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 zuzumuten, unter den Eltern, Geschwistern und Kindern sowie Enkelkindern – die alle auf der- selben Ebene angeordnet gewesen wären – diejenige Person auszuwählen, die dem Patienten am nächsten steht.285 Aus diesem Grund wurde die Reihenfolge vom Gesetzgeber «an der zu ver- mutenden natürlichen Nähe» zu bestimmten Angehörigen festgelegt.286 Die abschliessend287 zu interpretierende Liste verlangt eine tatsächlich gelebte Beziehung zwischen Patient und Entschei- dungsträger.288 [Rz 73] Lehnt eine Person die Vertretung ab oder ist sie nicht rechtzeitig erreichbar, dann kommt das Vertretungsrecht der in der Kompetenzkaskade nächstfolgenden Person zu.289 Entgegen der früheren Rechtslage – wonach einige Kantone den Ärzten das Recht einräumten, eigenmäch- tig über medizinische Massnahmen bei urteilsunfähigen Patienten zu bestimmen290 – ist heu- te also in jedem Falle eine in der Kaskade vorgesehene Person entscheidungsberechtigt.291 Von dieser Regel ausgenommen sind Dringlichkeitslagen.292 Entscheiddelegationen des urteilsun- fähigen Patienten an eine andere als in der Vertretungskaskade vorgesehene Person sind nicht möglich – ausser diese Person sei vorgängig in der Patientenverfügung bestimmt worden.293 [Rz 74] Sind mehrere Personen (derselben Stufe) zur Vertretung berechtigt, so darf die gutgläubige Ärzteschaft davon ausgehen, dass die vertretungsberechtigten Personen eine Entscheidung im gegensei- tigen Einverständnis treffen.294 Die Entscheidung bedarf der Einstimmigkeit.295 Je riskanter jedoch eine Massnahme ist, desto weniger darf sich ein Arzt auf den guten Glauben berufen.296 Können sich mehrere zur Vertretung berechtigte Personen nicht einigen oder ist keine Vertretungsperson vorhanden, hat der Arzt die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen, worauf zurückzu- kommen ist.297 [Rz 75] Gegenüber nicht vertretungsberechtigten Personen gilt die Schweigepflicht des medizini- schen Personals. Wird die Vertretungskaskade nicht eingehalten und involviert die Ärzteschaft willkürlich weitere Personen in die Behandlung und die damit verbundenen Entscheidungen, 285 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; vgl. Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 2 zu Art. 378 ZGB. 286 Fassbind (Fn. 78), S. 209; ebenso Boente, ZK (Fn. 58), N 2 zu Art. 378 ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 3 zu Art. 378 ZGB. 287 Statt aller Steinauer Paul-Henri/Fountoulakis Christiana, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 996. 288 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7035; Reusser Ruth E., Vom alten zum neuen Erwachsenenschutz: Entstehungsgeschichte des neuen Rechts und Überblick, in: Reusser Ruth E. et al. (Hrsg.), Dal diritto tutorio al diritto della protezione degli adulti, Atti della giornata di studio dell’11 giugno 2012, Lugano 2014, S. 5 ff., S. 19; Widmer Blum (Fn. 24), S. 103; zur Solidarität in der Familie vorne, Rz. 6. 289 Fassbind (Fn. 78), S. 209; vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84. 290 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7013; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 f. zu Art. 377/378 ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 3 zu Art. 377 ZGB; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 323; Reusser (Fn. 288), S. 20. 291 Statt aller Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 106. 292 Zur Dringlichkeit hinten, Rz. 96 ff. Ausgenommen sind zudem medizinische Alltagsmassnahmen: m.w.H. Gass- mann, ESR-Komm (Fn. 58), N 4 zu Art. 377/378 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 12.01. 293 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 106; Reusser (Fn. 288), S. 21; vgl. auch Art. 6 ÜMB; zur Bezeichnung eines gewillkürten Vertreters in einer Patientenverfügung vorne, Rz. 20; zum Partizipationsrecht der urteilsunfähigen Person hinten, Rz. 91 ff. 294 Art. 378 Abs. 2 ZGB; dazu auch Boente, ZK (Fn. 58), N 59 ff. zu Art. 378 ZGB. 295 Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 17 zu Art. 377/378 ZGB; Steinauer/Fountoulakis (Fn. 287), Rz. 1005. 296 KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.14; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 330; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 11 zu Art. 378 ZGB. 297 Detailliert zum Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde hinten, Rz. 100 ff. 31 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 kann dieses Vorgehen als widerrechtlich qualifiziert werden und entsprechende Folgen nach sich ziehen.298 b) Medizinische Praxis [Rz 76] Aus der BASS-Studie geht hervor, dass Angehörige bei Lebensendentscheiden in der Regel beigezogen werden.299 Die gesetzliche Reihenfolge wurde geschaffen, um erstens dem mutmass- lichen Willen der urteilsunfähigen Person so gut wie möglich zu entsprechen und zweitens, um die Ärzteschaft mit der Auswahl der vertretungsberechtigten Personen nicht zu überfordern.300 Nichtsdestotrotz geschieht das Hinzuziehen Angehöriger teilweise nicht in Anlehnung an die Vertretungskaskade,301 sondern nach dem Verfügbarkeitsprinzip. Aus den verfügbaren Personen wird schliesslich nach subjektivem Empfinden ein Vertreter bestimmt.302 [Rz 77] DieGründe für das Nichteinhalten der Kaskadenordnung sind vielfältig. Massgebend sind primär Unsicherheiten bei der Interpretation des Gesetzestextes sowie der Zeitdruck.303 So scheint bspw. das Element des regelmässigen und persönlichen Beistands für Praktiker nicht klar be- stimmbar zu sein.304 Das hat zur Folge, dass der korrekte Einsatz einer Vertretungsperson für die Ärzteschaft mit zeitintensiven Nachforschungen verbunden ist.305 Das «Abarbeiten» der Kaska- de wird deswegen auch als «schlicht unpraktikabel und [...] unverhältnismässig» bezeichnet.306 Zudem nimmt es laut BASS-Studie gewöhnlich zu grosse personelle und finanzielle Ressourcen in Anspruch, wenn der Patient zwar einen Bettenplatz besetzt, mit der Behandlung jedoch zugewar- tet werden muss, bis die entsprechende Vertretungsperson erreicht worden ist und diese schluss- endlich eine Entscheidung getroffen hat.307 [Rz 78] «Wenn ich ganz ehrlich bin, ist diese Hierarchie nicht relevant, die kennt niemand».308 Dieser Aussage eines Arztes zufolge scheint die Unkenntnis des entsprechenden Gesetzesartikels ein weiterer Faktor zu sein, welcher der Befolgung der gesetzlich festgelegten Vertretungsreihenfolge entgegenwirkt und gelegentlich sogar dazu führt, dass Ärzte alleine entscheiden. Medizinalper- sonen begründen ihr Handeln unabhängig von einer Dringlichkeitslage mit der Unerreichbarkeit oder dem grundsätzlichen Fehlen von Angehörigen und verkennen dabei die Bedeutung behörd- 298 Zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 121; weiterführend zur Diskretions- und Geheimhaltungspflicht etwa Fellmann Walter, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband: Der einfache Auftrag, Art. 394–406 OR, Bern 1992, N 40 ff. zu Art. 398 OR; Sprumont Dominique/Guinchard Jean-Marc/Schorno Deborah, Kommentierung von Art. 40 MedBG, in: Ayer Ariane et al. (Hrsg.), Medizinalberufegesetz (MedBG)/Loi sur les professions médicales (LPMéd), Kommentar/Commentaire, Basel 2009, N 77 f. zu Art. 40 MedBG. 299 BASS-Studie (Fn. 36), S. 50. 300 Vorne, Rz. 72. 301 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54, 76. 302 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54. 303 BASS-Studie (Fn. 36), S. 30 f., 80; vgl. bzgl. des Zeitdrucks auch Widmer Blum (Fn. 24), S. 103. 304 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 17 zu Art. 378 ZGB; siehe dazu auch Fountoulakis/Köbrich (Fn. 128), S. 83 f. 305 Müller-Stähelin (Fn. 77), S. 143 f.; vgl. dazu auch BASS-Studie (Fn. 36), S. 30. 306 Breitschmid Peter/Wittwer Caroline, Pflegerecht – eine Standortbestimmung, in: Pflegerecht 2012, S. 2 ff., S. 9. 307 BASS-Studie (Fn. 36), S. 31; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 75; Steiner/Kuhn (Fn. 279), S. 2538 f.; vgl. dazu vorne, Rz. 25. 308 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54. 32 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 licher Massnahmen bzw. des Beistands.309 Ferner wird in der Praxis die Position vertreten, die vorgegebene Kompetenzkaskade würde nicht immer «den realen, emotionalen Bindungen» ent- sprechen.310 Nicht zuletzt gibt es Ärzte, die keine Vertretungspersonen involvieren, weil sie der Meinung sind, als medizinische Vertrauenspersonen den Willen des Patienten im Vergleich zu einer (überforderten) Vertretungsperson besser einschätzen zu können oder davon ausgehen, das Hinzuziehen Angehöriger würde lediglich Konfliktpotenzial bieten.311 [Rz 79] Problematische Entscheidungssituationen liegen in der Praxis vorwiegend dann vor, wenn sich mehrere Angehörige berechtigt am Entscheidungsprozess beteiligen und sich teilweise un- einig sind.312 Einige Mediziner befolgen hier das vorgeschlagene Vorgehen desjenigen Angehö- rigenteils, von dem sie eine engere Beziehung zum Patienten vermuten.313 Weiter gibt es Ärzte, welche sich auf die Entscheidung stützen, die von jener Person ausgeht, die innerhalb der Fa- milie eine besonders einflussreiche Stellung geniesst und von anderen Angehörigen akzeptiert wird.314 Überdies ist es denkbar, dass «keine» Entscheidung gefällt wird. Das hat zur Folge, dass eine Therapie auf unbestimmte Zeit fortgeführt wird.315 Damit wird deutlich, dass Ärz- te zwar unterschiedlich auf den Konflikt mehrerer vertretungsberechtigter Personen reagieren, sich jedoch mehrheitlich nicht an das gesetzlich vorgesehene Vorgehen halten, wonach die Erwachse- nenschutzbehörde anzurufen wäre.316 Auch andere spezialisierte Stellen und Fachpersonen wie bspw. Ethikkomitees oder -konsile, die aus ethisch interessierten und im besten Fall speziell qua- lifizierten Spitalmitarbeitern unterschiedlicher Berufsgruppen (Ärzte, Pflegefachpersonen, Sozi- alarbeiter, Seelsorger, Juristen etc.) und Hierarchiestufen bestehen,317 werden in Zusammenhang mit schwierigen Lebensendentscheidungen nur selten miteinbezogen.318 309 Zum Ganzen BASS-Studie (Fn. 36), S. 13 f., 21, 54, 80; vgl. dazu auch KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 1.14; siehe hingegen die andere Ausganslage in dringlichen Situationen hinten, Rz. 96 ff.; zum Einschreiten der Erwach- senenschutzbehörde ebenfalls hinten, Rz. 100 ff. Ein Arzt aus der Grundversorgung schildert bspw., dass er sich bei einer schwer dementen Person mit einer Lungenentzündung eigenständig gegen die Verabreichung von Antibioti- kum entschieden hat, weil keine Angehörigen vorhanden waren: BASS-Studie (Fn. 36), S. 21. 310 BASS-Studie (Fn. 36), S. 69 (Hervorhebung hinzugefügt); dazu Aebi-Müller et al. (Fn. 133), N 95 zu § 5. 311 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 21, 55, 80 ff. Gemäss einer Studie sollen im klinischen Alltag 42% aller Konflikte i.Z.m. Angehörigen auftreten: Salathé Michelle et al., Klinische Ethikkommissionen in der Schweiz – eine Bestandesauf- nahme, in: SÄZ 2003, S. 2264 ff., S. 2265. 312 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14; 42; vgl. Kübler/Kübler (Fn. 64), S. 238. 313 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 54. 314 BASS-Studie (Fn. 36), S. 54. 315 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14. 316 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61; zur Regelung bzgl. Beizug der Erwachsenenschutzbehörde vorne, Rz. 74; ausführlich zum Einschreiten der Behörde hinten, Rz. 100 ff. 317 Jox (Fn. 63), S. 238 ff.; Wernstedt Thela/Vollmann Jochen, Das Erlanger klinische Ethikkomitee, Organisations- ethik an einem deutschen Universitätsklinikum, in: Ethik Med 2005, S. 44 ff., S. 44. 318 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61, 85. 33 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 2. Behandlungsplan und Aufklärung a) Rechtliche Regelung [Rz 80] Nach Art. 377 Abs. 1 ZGB plant der behandelnde Arzt unter Beizug der zur Vertretung bei medizinischen Massnahmen berechtigten Person die erforderliche Behandlung. Der Behandlungsplan bedarf nicht der Schriftform.319 Indessen muss er stets aktualisiert werden.320 [Rz 81] Im Rahmen der Behandlungsplanung hat die Ärzteschaft die vertretungsberechtigte Person über alle Umstände zu informieren, die im Hinblick auf die vorgesehenen medizinischen Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art, Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative Behand- lungsmöglichkeiten.321 Es wird ein «informed consent» vorausgesetzt.322 b) Medizinische Praxis [Rz 82] Medizinische Untersuchungen, Diagnosen oder Beschlüsse, die Ärzte und Angehörige fassen, werden im medizinischen Alltag nicht immer konsistent festgehalten.323 Die ungenügende Dokumentation kann vornehmlich bei einem Institutions- oder Personalwechsel sowie bei Feri- enabwesenheiten dazu führen, dass Untersuchungen erneut vorgenommen werden müssen oder gar von einem gefällten Entscheid abgewichen wird.324 [Rz 83] Ärzte tragen durch Aufklärungsgespräche grundsätzlich dazu bei, Entscheidungsprozesse auszulösen, doch ist die ärztliche Information bzw. Beratung teilweise qualitativ ungenügend oder es finden überhaupt keine Gespräche statt.325 3. Vertretungsentscheid a) Rechtliche Regelung [Rz 84] Dem urteilsunfähigen Patienten nahestehende Personen sind heute für den Arzt nicht mehr nur Teil des «Sounding Boards», sondern nach erfolgter ärztlicher Aufklärung neu die ei- gentliche Entscheidungsinstanz.326 Die mit einer Entscheidung betrauten Personen stimmen einer 319 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; Fassbind (Fn. 78), S. 207; Boente, ZK (Fn. 58), N 43 f. zu Art. 377 ZGB; kritisch dazu Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 4 zu Art. 377/378 ZGB; vgl. Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 5 zu Art. 377 ZGB. 320 Art. 377 Abs. 4 ZGB; siehe auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; Meier (Fn. 59), Rz. 605. 321 Art. 377 Abs. 2 ZGB; siehe bereits BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; Widmer Blum (Fn. 24), S. 92. 322 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 20 zu Art. 377 ZGB; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 20 zu Art. 377 ZGB. 323 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 32. 324 BASS-Studie (Fn. 36), S. 32 f.; ähnlich Pally Hofmann (Fn. 107), S. 477; zum Vertretungsentscheid hinten, Rz. 84 ff. 325 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 19 ff., insb. S. 25 ff., 55 f.; ferner Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 70 f.; Neuner (Fn. 41), S. 129; Verrel (Fn. 196), S. 209. 326 Müller-Stähelin (Fn. 77), S. 133; vgl. Fountoulakis/Köbrich (Fn. 128), S. 77 f. 34 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 vom Arzt vorgeschlagenen Massnahme zu oder lehnen diese ab.327 Der Mediziner ist nicht dazu befugt, von dieser Entscheidung abzuweichen.328 [Rz 85] Wenn Weisungen in einer Patientenverfügung fehlen, muss die Vertretungsperson ei- ne stellvertretende Lebensendentscheidung (sog. «Substituted Decision Making» oder «Surroga- te Decision Making») nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Per- son treffen.329 Es sei daran erinnert, dass der mutmassliche Wille grundsätzlich alleine mit Hilfe von Informationen, die auf den urteilsfähigen Zustand zurückgehen, rekonstruiert wird.330 Dazu können sich Vertreter auf frühere Ausführungen oder Dokumente (z.B. Entwurf einer Patienten- verfügung) oder auf bekannte Wertvorstellungen (Weltanschauung, religiöse Überzeugung etc.) des Patienten stützen sowie dessen Vertrauenspersonen (z.B. Hausarzt, Angehörige) befragen.331 Der natürliche Wille kann als Summe wiederkehrender Äusserungen gemäss einer Lehrmeinung unter der gebotenen Sorgfalt möglicherweise ebenfalls dazu beitragen, den mutmasslichen Wil- len zu erschliessen,332 obwohl entsprechende Äusserungen nicht im urteilsfähigen Zustand vor- genommen werden.333 Kann die Vertretungsperson die Absichten des Patienten nicht teilen, hat sie die Vertretungsaufgabe abzulehnen.334 Sind die (objektiven) Interessen massgebend, so muss anhand der medizinischen Diagnose und der medizinischen Prognose auf die allgemeinen Wert- vorstellungen und die gesundheitlichen Interessen einer hypothetisch vernünftigen Person und die Menschenwürde abgestellt werden.335 Hierbei kommt dem Lebensschutz eine massgebliche Bedeutung zu, selbst wenn die Erfolgschancen der Behandlung eher gering sind.336 [Rz 86] Der Gesetzgeber hat offengelassen, ob der mutmassliche Wille oder die objektiven Inter- essen einer Person Vorrang geniessen, wenn sich die beiden Komponenten widersprechen.337 Der überwiegende Teil der Lehre vertritt den Standpunkt, der mutmassliche Wille – wenn sich dieser eruieren lasse – gehe den objektiven Interessen vor.338 Dieser Ansicht ist aufgrund des höchstper- 327 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7014; vgl. Fassbind (Fn. 78), S. 207; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 28 zu Art. 377 ZGB; Tuor/Schnyder/Jungo (Fn. 120), N 44 zu § 51. 328 Vgl. Boente, ZK (Fn. 58), N 77 zu Art. 378 ZGB; Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 13 zu Art. 378 ZGB; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 13 zu Art. 378 ZGB. 329 Art. 378 Abs. 3 ZGB; siehe bereits BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; vgl. Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 23 zu Art. 370 ZGB; Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 12 zu Art. 378 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 12.08. Hier scheinen sich die Regelungen zur eigenen Vorsorge und die Bestimmungen von Gesetzes wegen wieder- um zu überschneiden: vgl. Widmer Blum (Fn. 24), S. 133 f. 330 Dazu vorne, Rz. 50. 331 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 134; Baumann (Fn. 7), S. 62; Breitschmid/Kamp, CHK (Fn. 79), N 13 f. zu Art. 372 ZGB; Büchler/Michel, FamKomm (Fn. 22), N 21 zu Art. 370 ZGB; Jossen (Fn. 84), S. 52; Tag (Fn. 65), S. 714. 332 So etwa Aebi-Müller (Fn. 203), S. 182. 333 Zum natürlichen Willen vorne, Rz. 5. 334 So deutlich Aebi-Müller/Bienz (Fn. 54), S. 66 f.; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB. 335 Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 13 zu Art. 378 ZGB; Fassbind (Fn. 78), S. 189; Gassmann, ESR- Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB; NEK (Fn. 40), S. 33; siehe zur Menschenwürde in der Bundesverfas- sung Art. 7 BV. 336 Lüthi Aline, Lebensverkürzung im medizinischen Kontext, Behandlungsbegrenzung und Leidenslinderung, Ein strafrechtlicher Regelungsvorschlag, Diss. Zürich 2014, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 138; kritisch dazu Büchler/Michel (Fn. 2), S. 118. 337 Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 13 zu Art. 378 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.76; vgl. Müller-Stähelin (Fn. 77), S. 146. 338 Statt vieler Brauer (Fn. 163), S. 395; Fountoulakis Christiana/Aebi-Müller Regina E., Gesetzliche Vertretung, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 107 ff., Rz. 6.93; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi- Müller (Fn. 21), Rz. 20.76; Jossen (Fn. 84), S. 52; abweichend etwa Geth/Mona (Fn. 67), S. 175 f.; Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 331. 35 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-114-ia-350&q=%22114+ia+350%22 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 sönlichen Charakters eines Behandlungsentscheids sowie angesichts des hohen Stellenwerts der Selbstbestimmung im Erwachsenenschutzrecht zuzustimmen.339 Der subjektive Wille des Pati- enten kann dort ermittelt werden, wo eine nur vorübergehende (bspw. aufgrund eines Rausch- zustands) oder erst kürzlich eingetretene bzw. erworbene («kasuelle») Urteilsunfähigkeit vorliegt (bspw. bei fortschreitender Demenz).340 Diese Möglichkeit besteht bei originärer («habitueller») Urteilsunfähigkeit (bspw. bei seit Geburt bestehender geistiger Behinderung) nicht.341 b) Medizinische Praxis [Rz 87] Die gesetzliche Vertretungsregelung erfährt in der Praxis nur wenig Anerkennung. Ärzte empfinden es als problematisch, dass gewisse Vertretungspersonen nicht in der Lage sind, Ver- antwortung zu übernehmen. So seien viele Angehörige für die Vertretung ungeeignet bzw. auf- grund der emotionalen Betroffenheit mit einem Lebensendentscheid einer nahestehenden Person überfordert.342 Die gesetzliche Vertretung wird in diesem Zusammenhang besonders deshalb kri- tisiert, weil keine Eignungsprüfung der in der Kaskade vorgesehenen Personen erfolgen kann.343 Stellvertretende Entscheidungen sind für nahestehende Personen nicht nur emotional belastend, sondern gehen aufgrund der Ungewissheit des Patientenwillens darüber hinaus regelmässig mit Zweifeln und Schuldgefühlen einher.344 [Rz 88] Vertretungspersonen werden in der BASS-Studie als «nicht vertrauenswürdig» beschrie- ben, wenn konfliktbehaftete Verbindungen zu den Angehörigen bestehen und eigennützige Interes- sen (z.B. Erbschaftsinteressen, Angst vor dem Aufwand, der mit der Pflege eines schwer kranken Angehörigen einhergeht) als Entscheidungsgrundlage dienen.345 Eine Gefährdung der Interessen der urteilsunfähigen Person durch das vorgegebene Vertretungsrecht sei denkbar, weil es sich beim Ehegatten und den Nachkommen rechtlich um Präsumtiverben handle.346 Andere Vertre- tungspersonen versuchen einen Patienten um jeden Preis am Leben zu erhalten.347 Wenn eine Person z.B. den Sterbevorgang eines ihr nahestehenden Menschen nicht aushält und deswegen die Ambulanz ruft, wird durch eine Kette von Handlungen unterschiedlicher Personen ein Pro- zess in Gang gesetzt, der ursprünglich womöglich nicht so vorgesehen war.348 Vertreterentschei- dungen dieser Art sind mit nachteiligen Folgen für die medizinische Praxis verbunden. Es ist 339 Vgl. dazu vorne, Rz. 2 ff. 340 Siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 130; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB. 341 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 131; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 12 zu Art. 377/378 ZGB; Lüthi (Fn. 336), Rz. 114; Wiegand (Fn. 18), S. 172 f. 342 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 18, 45, 82; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 336, 344; Brauer (Fn. 63), S. 197; NEK (Fn. 40), S. 34. 343 Brauer (Fn. 63), S. 198 f. 344 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14; Kunz Roland, Leben erhalten – sterben lassen? Wer entscheidet bei demenzkranken Patienten und Patientinnen?, in: Mettner Matthias (Hrsg.), Wie menschenwürdig sterben?, Zürich 2003, S. 285 ff., S. 291; vgl. Aebi-Müller (Fn. 203), S. 183. 345 BASS-Studie (Fn. 36), S. 15, vgl. auch deren S. 80 ff.; ebenso Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 335, 337; Brauer (Fn. 63), S. 197. 346 Breitschmid/Wittwer (Fn. 306), S. 9; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 1 zu Art. 378 ZGB; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 80 ff. 347 BASS-Studie (Fn. 36), S. 15 ff.; ebenso Geissendörfer (Fn. 72), S. 425 f.; Golbs Ulrike, Das Vetorecht eines einwilli- gungsunfähigen Patienten, Diss. Dresden 2005, Baden-Baden 2006, S. 135. 348 BASS-Studie (Fn. 36), S. 18, 22, 35. 36 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 nämlich ungeklärt, ob und wie eine bestimmte Massnahme, die vom Patienten nicht intendiert war, rückgängig gemacht werden kann.349 [Rz 89] Die Ärzteschaft (SAMWund FMH) äusserte sich bereits in der Vernehmlassung ablehnend zum Konzept des Vertretungsentscheids:350 «Die Vorstellung, dass ein [...] Vertreter nach sorgfältiger Information durch den Arzt autonom und ohne Hilfe entscheidet, ist häufig realitätsfremd. [...] Behandlungsent- scheide sollten deshalb gemeinsam diskutiert und entschieden werden [...]. Von der (fachlichen) Letztverantwortung kann und soll der Arzt nicht dispensiert werden».351 «Das Betreuungsteam soll nicht gezwungen werden dürfen, Therapien entgegen bes- serem Wissen durchzuführen bzw. zu unterlassen».352 Das medizinische Personal forderte vom Gesetzgeber ein sog. «Shared Surrogate Decision Ma- king».353 Hiernach treffen Ärzte und Angehörige gemeinsam Konsensentscheidungen.354 Der Ge- setzgeber hat mit Art. 377 ZGB versucht, diesem Anliegen nachzukommen.355 Da jedoch der vom Arzt erstellte Behandlungsplan nur umgesetzt wird, wenn die Vertretungsperson diesem zustimmt356 und der Arzt von der Endentscheidung ausgeschlossen wird, kann wohl nicht von einer Verankerung des Konzepts des «Shared Decision Making» gesprochen werden.357 Viel eher liegt ein «Informed Decision Making» vor, wonach die Vertretungsperson nach einer ärztlichen Aufklärung und einer allfälligen Beratung eigenständig entscheidet.358 [Rz 90] In Anbetracht der Einwände, die das medizinische Personal mit guten Gründen gegen die Vertretungsregelung vorbringt, überrascht es nicht, dass diese in der Praxis nicht immer so umgesetzt wird, wie es im Gesetz vorgesehen ist.359 Erhebungen zeigen, dass sich entgegen der 349 BASS-Studie (Fn. 36), S. 46; Kübler/Kübler (Fn. 64), S. 238; m.w.H. Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 372 ZGB. 350 Die Ärzteschaft schien mit der früheren Regelung zur Behandlung urteilsunfähiger Personen gemäss Geschäftsfüh- rung ohne Auftrag (GoA) bzw. öffentlich-rechtlichem Leistungsauftrag zufriedener zu sein: vgl. Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 333 f.; Boente, ZK (Fn. 58), N 5 zu Art. 377 ZGB; Steiner/Kuhn (Fn. 279), S. 2539; siehe zur GoA Art. 419 ff. OR. 351 Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 344. 352 Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 335. 353 Dazu Frey Renato/Hertwig Ralph/Herzog Stefan M., Surrogate Decision Making: Do We Have to Trade Off Accuracy and Procedural Satisfaction?, in: Med Decis Making 2013, S. 1 ff. [Online-Version], S. 1. 354 Vernehmlassungen VE ZGB (Fn. 104), S. 78, vgl. deren S. 334 f., 344; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 14, 89; Sala- thé et al. (Fn. 311), S. 2266; Steiner/Kuhn (Fn. 279), S. 2539. 355 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7036; siehe auch Boente, ZK (Fn. 58), N 6 zu Art. 377 ZGB; Guillod/Hertig Pea, Fam- Komm (Fn. 214), N 16 zu Art. 377 ZGB; Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 zu Art. 377 ZGB; zum Behandlungsplan und zur Aufklärung vorne, Rz. 80 ff. 356 Vorne, Rz. 84. 357 Gl.M. Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 6 zu Art. 377 ZGB; so wohl auch Aebi-Müller (Fn. 203), S. 183; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 6 zu Art. 377/378 ZGB; Häfeli (Fn. 79), Rz. 09.20; a.M. NEK (Fn. 40), S. 34; m.H. zur Regelung der kollektiven Entscheidfindung in Frankreich Rohlfing-Dijoux Stephanie, Sterbehilfe in Frankreich: Das neue Gesetz vom Februar 2016 – Ein Recht auf den Tod im Lichte der französischen Verfassung und der europäischen Menschenrechtskonvention?, in: MedR 2016, S. 606 ff., S. 608. 358 M.w.H. zu diesem Modell Albisser Schleger Heidi et al., Klinische Ethik – METAP, Leitlinien für Entscheidungen am Krankenbett, Berlin/Heidelberg/New York 2012, S. 203. 359 Vorne, Rz. 71 ff. 37 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 gesetzlichen Regelung (InformedDecisionMaking) dasModell des Shared DecisionMaking durch- setzt.360 4. Partizipationsrecht a) Rechtliche Regelung [Rz 91] Art. 377 Abs. 3 ZGB hält fest, dass urteilsunfähige Personen, die vertreten werden, soweit möglich in die Entscheidfindung einzubeziehen sind.361 Die Regelung gilt sowohl für Vertretungs- personen als auch für das medizinische Personal.362 Die Äusserungen und das Verhalten urteils- unfähiger Patienten sind somit von diesen Personen zu beachten.363 Nicht mehr möglich ist eine Partizipation dann, wenn dem Patienten die Fähigkeit fehlt, einen natürlichen Willen zu bilden und diesen auf eine Art und Weise zu artikulieren.364 [Rz 92] Gemäss Art. 18 ZGB kann zwar bei vorliegender Urteilsunfähigkeit nicht mehr von einer selbstbestimmten Willensbildung bzw. -umsetzung ausgegangen werden.365 Dennoch ist die Per- sönlichkeit des Patienten zu wahren.366 Hinter dem Partizipationsrecht steckt die Idee, urteils- unfähige Personen ganz im Sinne der Menschenwürde nicht als Objekte, sondern als Subjekte zu betrachten.367 Der Wille des nicht mehr urteilsfähigen Patienten ist moralisch-ethisch also keinesfalls irrelevant und darf nicht einfach übergangen werden.368 Insbesondere vor dem Hin- tergrund des stufenlosen Urteilsfähigkeitskonzepts des Zivilgesetzbuches, wonach eine Person entweder urteilsfähig oder urteilsunfähig ist (keine Graustufen),369 ermöglicht das Partizipati- onsrecht eine «graduell abgestufte Autonomie» urteilsunfähiger Personen.370 [Rz 93] Der Gesetzgeber löst mit der Bestimmung zum Partizipationsrecht allerdings die Kon- troverse darüber nicht, ob – und wenn ja, wie beachtlich – sich der natürliche Wille des Urteils- unfähigen auf eine Entscheidung auswirken darf bzw. muss.371 Soweit ersichtlich hat auch das Bundesgericht dazu noch keine Stellung bezogen. 360 Bezugnehmend auf die 2001 und 2013 in der Schweiz durchgeführten Erhebungen zu medizinischen Lebensend- entscheidungen Schmid et al., S. 4 ff. m.w.H.; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 89; jedoch dies., S. 15. 361 Vgl. dazu Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7013; siehe zudem Art. 6 Abs. 3 ÜMB. 362 Fankhauser Roland, Kommentierung der Art. 374–381 ZGB in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 5 zu Art. 377 ZGB; ferner Meier/Lukic (Fn. 121), Rz. 333. 363 Vgl. Sprecher (Fn. 19), S. 299. 364 Golbs (Fn. 347), S. 140 f. 365 Dazu vorne, Rz. 4 f. 366 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 116; ähnlich Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 377/378 ZGB; Sprecher (Fn. 19), S. 281. 367 Vgl. Michel Margot, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich 2009, Basel 2009, S. 204; Sprecher (Fn. 19), S. 299. 368 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 116; vgl. Fountoulakis/Aebi-Müller (Fn. 338), Rz. 6.102. 369 M.w.H. Bigler-Eggenberger/Fankhauser, BSK ZGB I (Fn. 20), N 41 zu Art. 16 ZGB; Brückner Christian, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 269 ff. 370 Sprecher (Fn. 19), S. 300; in diesem Sinne auch Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 8 zu Art. 377/378 ZGB; ihm folgend Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 21 zu Art. 377 ZGB. 371 Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 21 zu Art. 377 ZGB; Geth/Mona (Fn. 67), S. 174; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 27 zu Art. 377 ZGB; zum natürlichen Willen vorne, Rz. 5. 38 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 b) Medizinische Praxis [Rz 94] Da das Gesetz die Frage betreffend Reichweite des Partizipationsrechts ungeklärt lässt,372 erstaunt es nicht, dass die Umsetzung der Patientenpartizipation von Arzt zu Arzt variiert. Ei- nerseits werden Patienten in der Praxis überhaupt nicht in den Entscheidungsprozess einbezogen; von diesem Ausschluss betroffen sind gemäss BASS-Studie etwa demente Personen.373 Anderer- seits deutet die BASS-Studie darauf hin, dass das Partizipationsrecht mancherorts extensive An- wendung findet.374 So wird Patienten zum Teil ein Entscheidungsprärogativ im Sinne eines sog. «Vetos» gewährt.375 [Rz 95] Zum Vetoproblem ist anzumerken, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Einwilligung eines gesetzlichen Vertreters in der Praxis schlechthin nicht mehr zu greifen vermag, wenn ei- ne urteilsunfähige (hingegen nicht bewusstlose) Person einen medizinisch indizierten und ihrem mutmasslichen Willen theoretisch entsprechenden Eingriff verweigert. Der urteilsunfähige Er- wachsene könnte – im Gegensatz zu einem Kind, dessen Widerstand mit Zureden meist bewäl- tigbar ist – nur noch durch Täuschung, physische Gewalt o.ä. zur Behandlung gebracht werden.376 5. Dringlichkeit a) Rechtliche Regelung [Rz 96] Handelt es sich um einen dringlichen Fall, ist das medizinische Personal nicht dazu ver- pflichtet, die Entscheidung der vertretungsberechtigten Person einzuholen.377 Die Beurteilung der Dringlichkeit liegt im Ermessen des Arztes.378 Eilsituationen werden weit ausgelegt. Sie liegen gemäss Botschaft und der ihr folgenden Lehre nicht nur in Notfallsituationen379 vor, wo jeweils die Zeit fehlt, um Vertretungspersonen zu kontaktieren. Sie sind auch dort gegeben, wo die zur Vertretung befugte Person objektiv unklar ist und aus ärztlicher Sicht mit der Behandlung nicht so lange zugewartet werden kann, bis die vertretungsberechtigte Person von der Erwachsenen- schutzbehörde bestimmt worden ist.380 [Rz 97] In einer Dringlichkeitslage entscheidet der Arzt als faktischer Vertreter über die Behand- lung.381 Dabei hat er sich am mutmasslichen Willen und an den Interessen der urteilsunfähigen 372 Dazu vorne, Rz. 93. 373 BASS-Studie (Fn. 36), S. 52. 374 BASS-Studie (Fn. 36), S. 52 f.; vgl. Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 248. 375 So wird berichtet, dass aufgrund eines Vetos einer urteilsunfähigen Patientin auf eine Operation verzichtet wurde, obwohl sich der Beistand (zusammen mit dem Ärzteteam) für eine Operation entschieden hatte: BASS-Studie (Fn. 36), S. 53. 376 Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 21), S. 248 f.; mit einer entsprechenden Eskalationskaskade bspw. Zwangsmassnah- men in der Medizin, Medizinisch-ethische Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissen- schaften vom 19. November 2015; ferner BASS-Studie (Fn. 36), S. 72; Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 63. 377 Art. 379 ZGB. 378 Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 4 zu Art. 379 ZGB. 379 Zum Notfallbegriff vorne, Rz. 29. 380 Zum Ganzen Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7037; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 5 zu Art. 379 ZGB; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.12; vgl. Meier (Fn. 59), Rz. 592; detailliert zum Einschreiten der Erwach- senenschutzbehörde hinten, Rz. 100 ff. 381 Art. 379 ZGB; Gross (Fn. 87), S. 3; vgl. KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.12. 39 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Person zu orientieren.382 Art. 379 ZGB ist – wie bereits Art. 378 Abs. 3 ZGB383 – dahingehend missverständlich, dass der mutmassliche Wille und die objektiven Interessen gleichgestellt wer- den. Der Gesetzgeber unterlässt es zu klären, wie ein Patient vom Arzt zu behandeln ist, wenn beim Patienten z.B. aufgrund einer Sektenmitgliedschaft angenommen werden muss, dass er eine Massnahme verweigert (= mutmasslicher Wille), obwohl diese medizinisch indiziert wäre (= objektive Interessen).384 Im Schrifttumwird jedenfalls vertreten, dass hierbei wiederum385 pri- mär auf denmutmasslichen Willen abzustellen ist.386 Als zentral gilt, dass der mutmassliche Wille durchaus den persönlichen Vorstellungen des behandelnden Arztes widersprechen kann.387 b) Medizinische Praxis [Rz 98] Der grosse Entscheidungsspielraum, der Art. 379 ZGB dem Arzt zumisst, ist in der Praxis nicht unproblematisch. Es besteht die Gefahr, dass sich Ärzte rasch auf diese Regelung beru- fen, wenn ihnen der Aufwand, Vertretungspersonen aufzufinden, subjektiv zu hoch erscheint.388 Wird der Argumentation der Botschaft gefolgt, wonach die Vertretungskaskade nicht zu befol- gen ist, wenn Unklarheiten betreffend das Vertretungsrecht bestehen und ein Entscheid der Er- wachsenenschutzbehörde nicht abgewartet werden kann,389 stellt sich die Frage, ob von der Ärz- teschaft nicht auch in anderen Fällen, wo es zu einer Anrufung der Erwachsenenschutzbehörde kommt, ein ärztliches Entscheidungsrecht angenommen werden kann. Träfe dies zu, wäre es dem medizinischen Personal immer möglich, eine Dringlichkeitslage zu schaffen.390 Davon abgesehen sind (tatsächliche) dringliche Fälle in der Medizin relativ häufig.391 Die Rechtfertigung für die ei- genmächtige Entscheidung des Arztes in dringlichen Situationen erfolgt indes nicht immer über Art. 379 ZGB, sondern wiederholt über das Berufsbild, wonach generell ein kuratives Ziel im Mittelpunkt steht.392 [Rz 99] Im Übrigen ist Art. 379 ZGB, der hinsichtlich des mutmasslichen Willens und der objek- tiven Interessen keine Gewichtung vornimmt,393 in Bezug auf die praktische Anwendung unklar. Während in der Theorie demmutmasslichenWillen eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu- 382 Art. 379 ZGB; siehe auch Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 2 zu Art. 379 ZGB; KOKES-Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.12; näher zum mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen vorne, Rz. 49, 85 ff. 383 Dazu vorne, Rz. 85 f. 384 Geth/Mona (Fn. 67), S. 175. 385 Vgl. dazu vorne, Rz. 86. 386 Statt vieler Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 138; Boente, ZK (Fn. 58), N 18 zu Art. 379 ZGB; Gassmann, ESR-Komm (Fn. 58), N 1 zu Art. 379/380 ZGB. 387 Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 133. 388 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 20 f.; Wassem (Fn. 54), S. 220. 389 Vorne, Rz. 96. 390 So Fankhauser Roland, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, in: BJM 2010, 240 ff., S. 252 f.; zustimmend Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 3 zu Art. 379 ZGB; kritisch auch Fountoulakis/Köbrich (Fn. 128), S. 93; a.M. Boente, ZK (Fn. 58), N 12 zu Art. 379 ZGB. 391 BASS-Studie (Fn. 36), S. 21. 392 BASS-Studie (Fn. 36), S. 21, 30, 44, 80; vgl. dazu vorne, Rz. 42. 393 Vorne, Rz. 97. 40 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 kommt,394 sind in der medizinischen Praxis oft die objektiven Interessen massgebender.395 Vor al- lem auf Intensivstationen kennen Mediziner Patienten kaum aus früheren Lebenssituationen,396 weshalb dort der mutmassliche Wille nur selten bekannt ist.397 Im Ergebnis führt dies dazu, dass in einer dringlichen Lage in aller Regel nicht auf medizinische Eingriffe verzichtet wird.398 6. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde a) Rechtliche Regelung [Rz 100] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt nach Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag eines Arztes (inkl. Pflegefachpersonal), einer anderen nahestehenden Person oder – im Gegensatz zu Art. 373 ZGB399 – auch von Amtes wegen. [Rz 101] Die Erwachsenenschutzbehörde wird – wie bereits erwähnt400 – involviert, wenn kei- ne vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will.401 Fraglich ist allerdings, ob dies für geringfügige Eingriffe und bei einer voraussichtlich nur sehr kurzen Urteilsunfähigkeit des Patienten ebenso gilt.402 Weiter wird die Erwachsenenschutzbehörde ein- bezogen, wenn unklar ist, wer dem Patienten tatsächlich regelmässig Beistand geleistet hat403 oder wenn sich mehrere vertretungsberechtigte Personen nicht einigen können.404 Zudem muss sie han- deln, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind.405 Vom Gesetzeswortlaut werden hier lediglich die Interessen des Patienten erfasst. Der mutmassliche Wille wird ausser Acht gelassen. Aufgrund der Gesetzesmaterialien sowie der Lehre ist davon auszugehen, dass die Behörde dennoch tätig werden muss, wenn bspw. eine Vertretungsperson nicht nach dem mutmasslichen Willen des Patienten handelt. Ebenfalls soll sie bei offensichtli- 394 Exemplarisch die Autoren, die sich i.Z.m. einem No-CPR-Stempel auf den mutmasslichen Willen des Patienten stützen und sich daher gegen eine Reanimation aussprechen: Fountoulakis/Köbrich (Fn. 100), S. 1448; ebenso wohl Wyss, BSK ZGB I (Fn. 67), N 26 zu Art. 372 ZGB. 395 Dazu Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 138; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 7 zu Art. 379 ZGB. Sowohl die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften als auch der Interverband für Rettungswesen befürworten trotz eines No-CPR-Stempels – aufgrund der objektiven Interessen – eine Reanimation, solange keine Patientenverfügung auf den entgegengesetzten Wunsch hindeutet: vgl. Reanimationsentscheidungen, Medizinisch- ethische Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 27. November 2008 [Stand: 1. Januar 2013], S. 17; Interverband für Rettungswesen (Hrsg.), «In dubio pro REA», Empfehlungen des Interverbandes für Rettungswesen IVR für die Rettungsdienste und Partner im Rettungswesen zum «No CPR» Stempel, Bern 2013, S. 6. 396 Müller Gerhard A./Knöbl Jan/Blaschke Sabine, Therapiebegrenzung am Lebensende aus medizinischer Sicht, in: Duttge Gunnar (Hrsg.), Ärztliche Behandlung am Lebensende, Göttingen 2008, S. 61 ff., S. 71; ferner Guil- lod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 7 zu Art. 379 ZGB; dazu bereits vorne, Rz. 54. 397 Vgl. etwa BASS-Studie (Fn. 36), S. 20 f.; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 7 zu Art. 379 ZGB; siehe auch Aebi-Müller (Fn. 20), Rz. 138. 398 Diese Haltung zeigt folgende Aussage eines Akutmediziners auf: «[...] dann wird das operiert, egal wer das ist ... in welcher Lebenssituation sich jemand befindet», BASS-Studie (Fn. 36), S. 30; vgl. auch Graf (Fn. 36), Rz. 26. 399 Zum Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde i.Z.m. einer Patientenverfügung vorne, Rz. 66 ff. 400 Vorne, Rz. 74. 401 Art. 381 Abs. 1 ZGB; siehe auch Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84. 402 Gemäss Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84, sind hier Ausnahmen denkbar. 403 Vgl. Art. 381 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ff. ZGB. 404 Art. 381 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; siehe auch Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7038; Guillod/Hertig Pea, FamKomm (Fn. 214), N 25 zu Art. 378 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 103 f. 405 Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB. 41 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 cher Entscheidungsunfähigkeit des Vertreters zum Einsatz kommen.406 Des Weiteren greift die Erwachsenenschutzbehörde ein, wenn es zwischen dem Patienten und der Vertretungsperson zu Unstimmigkeiten kommt.407 Sie errichtet in den aufgeführten Fällen eine Vertretungsbeistandschaft oder bestimmt die vertretungsberechtigte Person.408 Nur in Einzelfällen kann sie selbst eine Entschei- dung treffen.409 [Rz 102] Wird der Lehrmeinung gefolgt, wonach Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB nicht nur für die gesetzliche, sondern auch für die gewillkürte Vertretung im Rahmen einer Patientenverfügung Anwendung findet,410 so zeigt sich in dieser Sachlage «die [im Erwachsenenschutzrecht im All- gemeinen zu beobachtende] mangelhafte Abgrenzung zwischen Vertretungskompetenzen von Ge- setzes wegen und gewillkürter Vertretung» besonders deutlich.411 b) Medizinische Praxis [Rz 103] Nicht alleine die mangelhafte Abgrenzung412 zwischen Mitwirkung der Erwachsenen- schutzbehörde bei vorhandener und nicht vorhandener Vorsorge eines Patienten kann in der Me- dizin zu Missverständnissen führen. Auch Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB, der das Einschreiten der Behörde bei einer Gefährdung der Interessen des Patienten regelt, dürfte aufgrund fehlender hinrei- chender Präzision seiner Formulierung aus dem Blickwinkel der Praxis nur schwer nachvollzieh- bar sein.413 Nimmt man nämlich Art. 379 ZGB – der die Begriffe des mutmasslichen Willens und der (objektiven) Interessen der zu vertretenden Person zum Inhalt hat414 – als Ausgangspunkt, muss daraus zweifellos geschlossen werden, dass in Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB, worin ebenfalls der Begriff der Interessen verwendet wird, die gleichen (objektiven) Interessen des Patienten wie in Art. 379 ZGB gemeint sind. Demnach wäre die Erwachsenenschutzbehörde zum Einschreiten berechtigt, wenn die objektiven Interessen des Patienten nicht mehr gewahrt sind. Wenn umge- kehrt der mutmassliche Wille des Betroffenen gefährdet ist, kann die Behörde gemäss Wortlaut nicht eingreifen. Einem Arzt bliebe es also verwehrt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn bspw. der Ehepartner eines Mitglieds der Zeugen Jehovas nach den objektiven Interessen entscheidet und einer Bluttransfusion – welche die Sekte ablehnt – zustimmt.415 Weder Art. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB noch Art. 373 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB gewährleisten in der gegenwärtigen Form einen adäquaten Rechtsschutz.416 406 Botschaft ZGB (Fn. 3), S. 7014; ebenso Eichenberger/Kohler, BSK ZGB I (Fn. 271), N 8 zu Art. 381 ZGB; KOKES- Praxisanleitung (Fn. 9), Rz. 3.18. 407 Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 6 zu Art. 381 ZGB; Widmer Blum (Fn. 24), S. 219. 408 Art. 381 Abs. 1 und 2 ZGB; vgl. aber Art. 392 ZGB; insb. zur Vertretungsbeistandschaft Art. 394 ZGB. 409 Art. 392 ZGB; siehe Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 21), Rz. 20.84. Gemäss Aebi-Müller et al. (Fn. 133), N 119 zu § 5, ist unklar, ob eine solche Kompetenz der Erwachsenenschutzbehörde überhaupt besteht. 410 Widmer Blum (Fn. 24), S. 219; so wohl auch Schmid, ES-Komm (Fn. 89), N 4 zu Art. 381 ZGB; vgl. dazu bereits vorne, Rz. 68; a.M. Boente, ZK (Fn. 58), N 19 zu Art. 381 ZGB. 411 Widmer Blum (Fn. 24), S. 219 (Hervorhebung im Original). 412 Dazu vorne, Rz. 102. 413 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 80. 414 Vorne, Rz. 97. 415 Geth/Mona (Fn. 67), S. 178. 416 Zum Ganzen Geth (Fn. 59), S. 122 f.; Geth/Mona (Fn. 67), S. 178. 42 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 104] Ebenso wenig wie bei Schwierigkeiten im Umgang mit der eigenen Vorsorge von Pa- tienten417 wird die Erwachsenenschutzbehörde von der Ärzteschaft in Zusammenhang mit der gesetzlichen Vertretung angerufen. Selbst in Fällen, wo ein behördliches Einschreiten explizit im Gesetz verankert ist (z.B. bei unklarer Vertretungsberechtigung, einem Konflikt zwischen meh- reren vertretungsberechtigten Personen etc.418), wird die erwähnte Behörde der BASS-Studie zu- folge nicht involviert.419 [Rz 105] Als Gründe für das fehlende Hinzuziehen der Erwachsenenschutzbehörde können pri- mär die wenig kohärente gesetzliche Regelung420 und, wie bereits angeführt,421 ein unangemes- sen langes Warten auf eine Hilfestellung der Behörde hervorgehoben werden.422 VI. Lösungsansätze 1. Grundsätzliche Überlegungen [Rz 106] Das Recht auf Selbstbestimmung ist – insbesondere als Teil des privatrechtlichen Per- sönlichkeitsschutzes sowie als Leitgedanke des Erwachsenenschutzes – zweifelsohne im Gesetz enthalten. Allerdings bestehen mit Blick auf Lebensendentscheidungen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten hinsichtlich der praktischen Umsetzung noch viele Hindernisse. In den praktischen Problemen widerspiegeln sich wiederum rechtliche Mängel. [Rz 107] Die praktischen Unsicherheiten, Irritationen undWiderstände imUmgangmit Entschei- dungen pro oder contra vitam sind durch eine mittelfristige Anpassung der gesetzlichen Ausgangs- lage oder durch eine entsprechende gerichtliche Auslegung zu überwinden. Anstelle eines Festhal- tens an dogmatischen (und zu vereinfachenden) Konzepten hat eine Annäherung an die Bedürf- nisse der Patienten und die gelebte medizinische Praxis zu erfolgen. [Rz 108] Die von der Rechtsordnung definierte Ausgangslage kann allerdings nur dann ihren Zweck erfüllen, wenn die rechtlichen Bestimmungen in der medizinischen Praxis Anwendung finden. Es sind folglich umfassende Anstrengungen notwendig, medizinische Praxisakteure über das bestehende Regelungswerk aufzuklären. Entscheidungssituationen am Lebensende können aber nur bedingt durch einen rechtlichen Rahmen abgesteckt werden – und auch noch so gut aus- gearbeitete Gesetze sind nicht in der Lage, die Herausforderungen, die sich beim Sterben eines Menschen stellen, aufzuheben. Deshalb sind jedenfalls diejenigen medizinischen Bedingungen zu schaffen, die dem Bedürfnis des Patienten entgegenkommen, in einem vertrauten Umfeld – von einem interdisziplinären Team und Angehörigen umsorgt – sterben zu können. [Rz 109] Aus der vorgenommenen Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis lassen sich im Einzelnen nachfolgende, hier nur in den wesentlichen Punkten vorgestellte Lösungsansätze423 ableiten. 417 Dazu vorne, Rz. 69 f. 418 Dazu vorne, Rz. 74. 419 BASS-Studie (Fn. 36), S. 14 f., 17, 43, 61, 80. 420 Vgl. BASS-Studie (Fn. 36), S. 80. 421 Vorne, Rz. 70. 422 BASS-Studie (Fn. 36), S. 61; Widmer Blum (Fn. 24), S. 219. 423 Weiterführend Haussener Stefanie, Selbstbestimmung am Lebensende: Realität oder Illusion? Eine kritische Ana- lyse von Rechtslage und medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016, Zürich/Basel/Genf 2017. 43 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 2. Zum mittels Patientenverfügung antizipierten Behandlungsentscheid [Rz 110] Patientenverfügungen sind im entscheidenden Moment häufig nicht verfügbar. Um den Zugriff auf entsprechende Dokumente zu vereinfachen, sind klare Regeln zum institutionellen Umgangmit Patientenverfügungen sowie eine adäquate Dokumentationspraxis und ein gelingendes Informationsmanagement (Erfragung, Ablage, Weitergabe von Patientenverfügungen) notwendig. Die Entwicklungen im Kontext des elektronischen Patientendossiers könnten in Zukunft einen Zu- griff auf relevante Dokumente erleichtern.424 Weil sich Patientenverfügungen für Notfallsitua- tionen nicht eignen, sind auf dem weiteren Weg zudem Notfallverfügungen zu implementieren. Bewährt haben sich in den USA sog. «POLSTs» («Physician’s Orders for Life-Sustaining Treat- ment»). Es handelt sich dabei um Verfügungen, die aufgrund ihres Inhalts und ihrer Knappheit den besonderen Anforderungen der Notfallmedizin Rechnung tragen.425 [Rz 111] Ist eine Patientenverfügung, die ein verbindliches Rechtsinstitut darstellt, verfügbar, ist diese in der Praxis oftmals weder aktuell noch konklusiv. Dies erschwert oder verunmöglicht die medizinische Umsetzung. Damit die Rechts- und Handlungssicherheit für Ärzte und Pati- enten gleichermassen garantiert ist, erweisen sich gesetzliche Restriktionen zur Wirkkraft von Patientenverfügungen als gerechtfertigt. Form und Inhalt einer Patientenverfügung müssen be- stimmten Voraussetzungen genügen. So dürften vor allem das Erfordernis der Eigenhändigkeit, die Validitätsbedingung der Bestimmbarkeit sowie eine ärztliche Aufklärungspflicht die Authentizität und Ernsthaftigkeit des Gewollten sowie die relative Eindeutigkeit antizipierter Erklärungen si- chern. In diesem Zusammenhang ist das sog. «Advance Care Planning» (ACP) zu erwähnen. Eine solche umfassende Versorgungsplanung zeichnet sich dadurch aus, dass der Patient innerhalb ei- nes interdisziplinären Netzwerks aus Medizinern, Pflegefachpersonen, Sozialarbeitern, Juristen, Angehörigen usw. die eigene gesundheitliche Vorsorge plant.426 Die Planung erfolgt allerdings nicht – wie dies für Patientenverfügungen häufig zutrifft – lange im Voraus und ohne konkre- ten Krankheitsbezug, sondern meist erst, wenn Erfahrungen mit einer spezifischen Krankheit bestehen. Da die Mehrheit aller Patienten nach einem längeren Krankheitsverlauf in Folge einer chronischen Erkrankung stirbt,427 scheint sich dieses Konzept umso mehr anzubieten.428 Einer- seits wird das Antizipationsvermögen des Patienten nicht übermässig ausgereizt. Andererseits ist die Aktualität des Patientenwillens gewährleistet, weil eine Entscheidung stets dem (absehbaren) Krankheitsverlauf und den (sich allenfalls entwickelnden) Wünschen des betreffenden Patienten angepasst werden kann.429 Wird das Fehlen einer Aufklärungspflicht in Zusammenhang mit Pa- tientenverfügungen bedauert, so mag man nicht zuletzt aus diesem Grund für das Konzept des Advance Care Planning eintreten, wo die Aufklärung eine zentrale Rolle spielt. Das koordinierte Programm vereint gewöhnlich eine qualifizierte (nicht-ärztliche) Beratung, ein Arztgespräch, die 424 Siehe dazu Botschaft vom 29. Mai 2013 zum Bundesgesetz über das elektronische Patientendossier (EPDG), BBl 2013 5321 ff., S. 5329, 5383. 425 Dazu in der Schmitten Jürgen/Rixen Stephan/Marckmann Georg, Patientenverfügungen im Rettungsdienst (Teil 1), Geklärte und offene Fragen nach Verabschiedung des Patientenverfügungsgesetzes, in: Notfall Rettungsmed 2011, S. 448 ff., S. 457 f.; vgl. in der Schmitten et al. (Fn. 146), S. 105 ff.; Jox (Fn. 63), S. 144. 426 M.w.H. Albers (Fn. 5), S. 38; Eickhoff (Fn. 62), S. 154 ff.; Jox (Fn. 63), S. 140 f.; Jox/Hessler/Borasio (Fn. 113), S. 730; ausführlich dazu Sahm (Fn. 96), S. 187 ff. 427 Vorne, Rz. 1. 428 Gl.M. in der Schmitten et al. (Fn. 146), S. 114; Sahm Stephan, Patientenverfügung oder advanced care planning?, in: Höfling Wolfram (Hrsg.), Das neue Patientenverfügungsgesetz in der Praxis – eine erste kritische Zwischenbi- lanz, Baden-Baden 2011, S. 123 ff., S. 192. 429 Weiterführend Sahm (Fn. 428), S. 135. 44 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20111795/index.html https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/5321.pdf https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/5321.pdf Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 begleitete Errichtung und Archivierung einer konkret gefassten Patientenverfügung – in der im- mer auch eine Vertretungsperson angegeben wird –, Notfallpläne sowie eine transparente Kom- munikation und eine aktive Zusammenarbeit über eine längere Zeit zwischen verschiedenen be- teiligten Personen (Behandlungsteam, Experten, Angehörige) und Institutionen (Hausarztpraxen, Spitäler, Notfalldienste, Heime, Hospize).430 Dadurch wird das Vertrauen in das Vorsorgeinstru- ment gestärkt und die Wirksamkeit von Willensantizipationen erhöht. Schliesslich werden alle an der Entscheidung Beteiligten entlastet. [Rz 112] Das Berufsethos sowie die Furcht vor rechtlichen Konsequenzen hindern Mediziner daran, passive und indirekte aktive Sterbehilfe zu leisten. In der Aus- und Weiterbildung von medizinischem Personal kann eine Sensibilisierung hinsichtlich Lebensendthemen und, wie bereits erwähnt,431 eine Aufklärung über die rechtliche Regelung stattfinden. Überlegungen hinsichtlich einer gesetzlichen oder zumindest terminologischen Klärung der Sterbehilfe sind weiterzuverfolgen. Reale Selbstbestimmung auf der letzten Wegstrecke des Lebens erfordert zudem eine Palliativ- versorgung, die zur Regelversorgung gehört. Nicht zu vernachlässigen sind nebst der stationären Palliativmedizin und -betreuung die ambulante und die mobile Palliative Care, sodass ein Ster- ben zu Hause häufiger ermöglicht werden kann. [Rz 113] Die Patientenverfügung stellt viel eher eine Botschaft als eine exakte Gebrauchsanwei- sung dar. Deshalb sind prospektiv geäusserte medizinische Massnahmen aus rechtlicher Perspek- tive nach dem Willensprinzip auszulegen. Texthermeneutische Fähigkeiten sind dabei zentral und deshalb vermehrt in die medizinische Aus- und Weiterbildung zu integrieren. In Bezug auf das Urteil über die Wirksamkeit der Handlungsdirektiven und die vorzunehmenden medizinischen Interventionen darf dem Arzt zudem nicht die alleinige Entscheidungshoheit zukommen. Es be- nötigt weitere Sicherheitsmechanismen. So muss dem verfügenden, urteilsunfähig gewordenen Patienten ein Partizipationsrecht zustehen. Auch sind ein Mitspracherecht nahestehender Personen sowie eine stärkere Funktion der Erwachsenenschutzbehörde als Kontrollinstanz erforderlich. [Rz 114] Die aktuelle Rechtslage mutet dem Behandlungsteam zu, Patientenverfügungen auf ih- re Verbindlichkeit zu überprüfen – mit Hilfe der Kriterien, die in Botschaft und Literatur für die gesetzlichen Schranken herausgearbeitet wurden. Der praktische Umgang mit diesen Ausnahme- fällen ist von einem hohen Mass an Rechtsunsicherheit geprägt. Vereinzelt dienen die Verbind- lichkeitsschranken in der Medizin gar dazu, (neo)paternalistische Positionen zu verschleiern. Auf den raschen medizinischen Fortschritt und die dynamische Entwicklung persönlicher Lebensein- stellungen von Patienten könnte alternativ durch eine in vorgegebenen Abständen zu erfolgende Aktualisierung der Patientenverfügung reagiert werden.432 Sodann ist dem Problem der antizi- pierten Selbstbindung auf unbestimmte Zeit mit einer Verringerung der Hürden für einen Widerruf entgegenzutreten. Sowohl ein mündlicher als auch ein konkludenterWiderruf des noch urteilsfä- higen Patienten sind zu ermöglichen. Ist der Patient urteilsunfähig und liegt ein rechtlich grund- sätzlich unbeachtlicher natürlicher Wille vor, der sich gegen die Patientenverfügung richtet, ist es vernünftig, sich darüber zu beraten, in welchem Verhältnis das Veto zu den präjudizierten 430 Zum Ganzen in der Schmitten et al. (Fn. 146), S. 103 ff.; Jox (Fn. 63), S. 141 f.; Näf-Hofmann/Näf (Fn. 5), S. 70; vgl. Bobbert (Fn. 40), Rz. 50; siehe dazu auch BASS-Studie (Fn. 36), S. 59; weiterführend Krones Tanja et al., Ad- vance Care Planning im Krankenhaussektor – Erfahrungen aus dem Zürcher «MAPS» Trial, in: Coors Michael/Jox Ralf J./in der Schmitten Jürgen (Hrsg.), Advance Care Planning, Von der Patientenverfügung zur gesundheitlichen Vorausplanung, Stuttgart 2015, S. 270 ff., 270 ff. 431 Vorne, Rz. 108. 432 Vgl. dazu vorne, Rz. 111. 45 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 Anordnungen steht. Die Klärung soll in einem interdisziplinären Team erfolgen.433 Daraus ist in der Folge eine Einzelfallentscheidung abzuleiten, die es durch die Erwachsenenschutzbehörde zu bestätigen gilt. 3. Zum mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffe- nen Behandlungsentscheid [Rz 115] Hat der urteilsunfähige Patient keine eigene Vorsorge getroffen, kommt die Vertretungs- kaskade zur Anwendung. Die mit der gesetzlichen Vertretungsregelung angestrebte Förderung der Familiensolidarität soll beibehalten werden. Um eine Anwendung des theoretischen Kon- strukts in der Praxis zu erleichtern, ist die gesetzliche Regelung jedoch zu präzisieren und in der Aus- und Weiterbildung verstärkt zu thematisieren. Zudem stellen ausreichende zeitliche Ressour- cen in den Institutionen generell und insbesondere in Zusammenhang mit der Vertretungsrege- lung eine zentrale Grundlage «guter» Lebensendentscheidungen dar. [Rz 116] Der ärztliche Behandlungsplan hat zwingend Teil des schriftlichen Patientendossiers dar- zustellen. Ärzte stehen in der Pflicht, Vertretungspersonen umfassend aufzuklären. Die Aufklä- rung setzt Kenntnisse hinsichtlich kurativer und palliativer Massnahmen sowie Kommunikations- kompetenzen voraus, die zu erweitern sind. Der Arzt soll den Angehörigen – über die Aufklärung hinausgehend – auf deren Wunsch beratend zur Seite stehen. Das de lege lata bestehende Mo- dell des Substituted Decision Making, das nach erfolgter ärztlicher Aufklärung eine alleinige Entscheidfindung durch die Vertretungsperson vorsieht und diese damit teilweise überfordert, ist durch das Modell des Shared Decision Making zu substituieren. Diesem zufolge werden Ent- scheidungen im Konsens zwischen Vertreter und Mediziner herbeigeführt.434 Einrichtungen des Gesundheitswesens sind aufgefordert, Ethikkomitees zu etablieren, welche insbesondere Leitlini- en – die verständlich verfasst sind und die aktuelle Rechtslage sowie die Richtlinien der SAMW abbilden – erarbeiten und Beratungen für Medizinalpersonen, Patienten und Angehörige anbie- ten.435 [Rz 117] In Zusammenhang mit der Vertretungsregelung drehen sich die Kontroversen weiter um die Art und Weise der Entscheidfindung. Der grosse Ermessensspielraum bei Dringlichkeits- lagen, in denen der Arzt zur Entscheidung ermächtigt ist, entzieht der gesetzlich vorgesehenen Vertretungskaskade den Boden. Das Gesagte ist dahingehend problematisch, als das Gesetz offen- lässt, ob eine stellvertretend (z.B. vom Arzt) zu treffende Lebensendentscheidung am mutmassli- chen Willen oder an den objektiven Interessen des Patienten auszurichten ist. Ein stellvertretend vorgenommener Entscheid bestimmt sich nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich nach dem mutmasslichen Patientenwillen. Lassen sich keine Anhaltspunkte dafür finden, was der Patient wollen würde, wenn er in diesem Zeitpunkt noch selber entscheiden könnte, sind die objektiven Interessen des Patienten massgebend. Trotz der Vorrangstellung des mutmasslichen Willens bie- tet ein Zurückgreifen auf dieses normative Konstrukt keine zufriedenstellende Lösung. Insofern muss über alternative Konzeptionen nachgedacht werden. 433 Vgl. dazu vorne, Rz. 79. 434 Vgl. dazu vorne, Rz. 89. 435 Vgl. dazu vorne, Rz. 79. 46 Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 118] Sodann muss sich der Gesetzgeber auf dem weiteren Weg vermehrt mit der (rechtli- chen) Bedeutung des natürlichen Willens auseinandersetzen. Nur so vermag das Recht auf die rea- len Probleme der Praxis zu reagieren. In engem Zusammenhang mit dem natürlichen Willen steht das Partizipationsrecht, dessen Reichweite unklar ist. Aus dieser Unbestimmtheit ergibt sich eine zweifelhafte Praktikabilität der Regelung. Jedenfalls sind urteilsunfähige Personen (auch Demenzkranke) angemessen in den Entscheidungsprozess einzubinden. Zudem ist das Erwach- senenschutzrecht durch Massnahmen zu ergänzen, die dafür sorgen, dass Personen mit man- gelnden intellektuell-kognitiven Fähigkeiten oder Sinnesbeeinträchtigungen zu einer autonome- ren Entscheidung befähigt werden. So könnten urteilsunfähige Personen (möglicherweise durch von ihnen selbst ausgesuchte Vertreter) bei ihrer Entscheidung unterstützt statt vertreten wer- den. Man spricht bei dieser Entscheidungsform, die auch vom UNO-Behindertenrechtsausschuss empfohlen wird, von einem sog. «Supported Decision Making».436 Dieses würde das System des Substitut- ed Decision Making – ein Konzept, das die Patientenautonomie letztendlich schwächt – ablösen. Nur in Fällen, wo der Patient tatsächlich keine richtungsweisende Entscheidung mehr zu treffen vermöchte, dürfte die Entscheidung durch einen gesetzlichen Vertreter erfolgen.437 [Rz 119] Im Übrigen ergeben sich Forderungen in Zusammenhang mit der Erwachsenenschutz- behörde. Ihr Kompetenzbereich ist im Gesetz zu präzisieren und zu erweitern. Schliesslich muss ihr Einschreiten mit einer Effizienzsteigerung einhergehen, um dem Behandlungsteam künftig in angemessener Frist brauchbare Hilfestellungen anbieten zu können. VII. Fazit [Rz 120] Wie die Ausführungen gesamthaft zeigen, bestehen zwar entsprechende Rechtsnormen, die zumindest theoretisch zur Förderung der Selbstbestimmung am Lebensende urteilsunfähi- ger Personen beitragen. Doch fehlen in der Grundversorgung sowie im Akutbereich entweder wichtige Grundkenntnisse zur aktuellen Gesetzeslage, oder es bestehen Irrtümer oder apriori- sche Vorbehalte gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht bzw. hinsichtlich einzelner gesetzlicher Bestimmungen. Ausserdem lassen sich strukturelle institutionelle Mängel erkennen. Die Gegen- überstellung von Recht und Praxis lässt aber genauso an der Tragfähigkeit und Praktikabilität der privatrechtlichen Regelung zweifeln. Die geltende Rechtslage vernachlässigt bisweilen ele- mentare Bedürfnisse der medizinischen Praxis. Dies hat für das Gesundheitsfachpersonal die Konsequenz, dass sich gewisse medizinische Handlungen auf «wackeligem Boden» abspielen. Anzunehmen ist, dass dadurch die Patientenautonomie in Mitleidenschaft gezogen wird. 436 Vgl. Art. 12 Abs. 3 UNO-BRK; siehe dazu etwa Concluding observations of the Committee on the Rights of Per- sons with Disabilities (zum Staatenbericht Österreichs), UN Dok. CRPD/C/AUT/CO/1 vom 30. September 2013, Ziff. 27 f.; Concluding observations of the Committee on the Rights of Persons with Disabilities (zum Staatenbe- richt Spaniens), UN Dok. CRPD/C/ESP/CO/1 vom 19. Oktober 2011, Ziff. 34; Botschaft vom 19. Dezember 2012 zur Genehmigung des Übereinkommens vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderun- gen, BBl 2013 661 ff., S. 690; Lipp Volker, Erwachsenenschutz, gesetzliche Vertretung und Artikel 12 UN-BRK, in: Aichele Valentin (Hrsg.), Das Menschenrecht auf gleiche Anerkennung vor dem Recht, Artikel 12 der UN- Behindertenrechtskonvention, Baden-Baden 2013, S. 329 ff., S. 332. 437 Weiterführend Bach Michael/Kerzner Lana, A New Paradigm for Protecting Autonomy and the Right to Legal Capacity, Advancing Substantive Equality for Persons with Disabilities through Law, Policy and Practice, Ontario 2010, S. 1. 47 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/661.pdf Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 [Rz 121] Die angeführten Denkanstösse haben zum Ziel, die Diskussion hinsichtlich Entscheidun- gen am Lebensende zu bereichern. Recht und Praxis sollen näher zusammengeführt werden, damit ein konsistenteres Gesamtkonzept erreicht werden kann. Insbesondere sind die gewonnenen Er- kenntnisse im Sinne des sterbenden Patienten, dessen Anliegen und Wohl im Mittelpunkt des jeweiligen Handelns stehen müssen, einzusetzen. Doch auch die hier herausgearbeiteten Ansätze vermögen die bestehenden Probleme nicht vollständig zu beheben. Das Medizinrecht basiert auf einem komplexen Regelwerk, dessen Anwendung in Zusammenhangmit Lebensendentscheidun- gen besonders anspruchsvoll erscheint. Die Übergänge zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl sind fliessend; so haften bspw. jeglicher Unterstützung des urteilsun- fähigen Patienten bei seiner (zumindest indirekt) selbstbestimmten Entscheidfindung Bestand- teile der Willensbildung Dritter an.438 Selbstbestimmung und Fürsorge bedingen sich gegensei- tig. Juristen und Ärzte sowie weitere Beteiligte sind aufgefordert, die privatrechtliche Regelung und die medizinische Praxis in diesem äusserst sensiblen Grenzbereich zwischen Leben und Tod in einem intensiven Dialog weiterzuentwickeln. Gewiss gibt es heiterere und leichtere Themen, doch sollten wir diese Herausforderung annehmen. «Das schulden wir den Sterbenden – und uns selbst».439 Der vorliegende Beitrag beruht auf teilweise leicht modifizierten Auszügen aus der Dissertati- on der Autorin: Haussener Stefanie, Selbstbestimmung am Lebensende: Realität oder Illusi- on? Eine kritische Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016, Zü- rich/Basel/Genf und Baden-Baden 2017 [Version vom 3. Februar 2017] (https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725576661/Haussener-Stefanie/ Selbstbestimmung-am-Lebensende-Realitaet-oder-Illusion). Dr. iur Stefanie Haussener, wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. iur. Re- gina E. Aebi-Müller, Universität Luzern, setzt sich in ihrer Arbeit, die im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms «Lebensende» (NFP 67) durch den Schweizerischen Nationalfonds un- terstützt wurde, kritisch mit dem Konzept der Urteils(un)fähigkeit sowie mit Entscheidungen urteilsfähiger und urteilsunfähiger Patienten am Lebensende auseinander. Die Dissertation be- fasst sich u.a. mit folgenden Fragen: Wann ist ein Patient urteils(un)fähig? Kann bzw. muss eine urteilsfähige Person immer selbstbestimmt über das Lebensende entscheiden? Welche Funktion nimmt dabei der Arzt ein? Sind Patientenverfügungen zur Wahrung der Selbstbestimmung am Lebensende ein taugliches Instrument? Darf sich das medizinische Personal unter bestimmten Umständen über einen Patientenwunsch hinwegsetzen? Wer bestimmt wie über Leben und Tod eines urteilsunfähigen Menschen, wenn die eigene Vorsorge fehlt? Welche Formen der Patienten- autonomie lassen sich im Spitalalltag überhaupt realisieren? Im Fokus der Betrachtung stehen zudem die ebenso aktuellen wie brisanten Themen Demenz, Sterbehilfe und Palliative Care. Nach einer Gegenüberstellung von Rechtslage und Realität im Kontext von Entscheidungspro- zessen in der letzten Lebensphase werden Anregungen für die Weiterentwicklung von rechtli- 438 Vgl. Schmahl Stefanie, Grund- und menschenrechtliche Anforderungen an den Erwachsenenschutz, in: Coester- Waltjen Dagmar et al. (Hrsg.), Perspektiven und Reform des Erwachsenenschutzes, 11. Göttinger Workshop zum Familienrecht 2012, Göttingen 2013, S. 11 ff., S. 39. 439 Jox (Fn. 63), S. 260, vgl. auch dessen S. 261 f. 48 https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725576661/Haussener-Stefanie/Selbstbestimmung-am-Lebensende-Realitaet-oder-Illusion) https://www.schulthess.com/buchshop/detail/ISBN-9783725576661/Haussener-Stefanie/Selbstbestimmung-am-Lebensende-Realitaet-oder-Illusion) Stefanie Haussener, Entscheidungen am Lebensende im Spannungsfeld zwischen Selbst- und Fremdbestimmung, Patientenwillen und -wohl, in: Jusletter 30. Januar 2017 cher Regelung und medizinischer Praxis präsentiert. Das Buch richtet sich an Juristen und Ärzte, Gesetzgeber und Spitäler sowie weitere involvierte Personen und Institutionen. 49 Einleitung Ausgangslage Gegenstand der Untersuchung Mittels Patientenverfügung antizipierter Behandlungsentscheid Errichtung Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Inhalte Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Voraussetzungen der Wirksamkeit Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Auslegung und Grundsatz der Verbindlichkeit Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Schranken der Verbindlichkeit und ihre Konsequenzen Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Widerruf Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffener Behandlungsentscheid Zur Vertretung berufene Person Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Behandlungsplan und Aufklärung Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Vertretungsentscheid Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Partizipationsrecht Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Dringlichkeit Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Rechtliche Regelung Medizinische Praxis Lösungsansätze Grundsätzliche Überlegungen Zum mittels Patientenverfügung antizipierten Behandlungsentscheid Zum mittels gesetzlicher Vertretungskaskade stellvertretend getroffenen Behandlungsentscheid Fazit

Es obliegt den staatlichen Straforganen, alles daran zu setzen, dass die Kluft zwischen Beweisergebnis

, Frauenhäuser, Opferschutzorganisationen, Selbsthilfegruppen und Rechtsanwälte betraut. Am Anfang [...] bei der bedeutendsten Opferschutzorgani- sation ‚Weisser Ring’ in Deutschland, seien sich Personen

ist ein rein rechnerischer Vorgang, 44 Anstatt vieler: Pichonnaz (Fn. 11), N 36 zu Art. 124, m.w.H

Sc hm id (H rs g. ) H o m m ag e fü r P et er G au ch Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben von Jörg Schmid Band 100 Jörg Schmid (Hrsg.) Hommage für Peter Gauch Der vorliegende 100. Band der Reihe «Luzerner Beiträge zur Rechtswissen- schaft» (LBR) ist eine Hommage für Peter Gauch. Der Jubiläumsband vereinigt die Beiträge von 12 Autorinnen und Autoren zu Themen des Privat- und des Strafrechts, die dem Geehrten – einem der herausragenden akademischen Leh- rer und Forscher unserer Zeit – am Herzen liegen. LBR 100 www.schulthess.com ISBN 978-3-7255-7340-0 B401619-LBR 100 Schmid Hommage Gauch UG.indd Alle Seiten 06.01.16 15:20 Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Herausgegeben von Jörg Schmid im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Band 100 Jörg Schmid (Hrsg.) Hommage für Peter Gauch Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National biblio­ grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d­nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. © Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2016 ISBN 978­3­7255­7340­0 www.schulthess.com VII Inhaltsverzeichnis Vorwort.. .............................................................................................. V Abkürzungsverzeichnis ...................................................................... IX Paul Richli Grusswort .............................................................................................. 1 Jürg-Beat Ackermann Lex certa et lex stricta – vom schlechten Gewissen, begrenzenden Prinzipien und der unbändigen Freude am Gesetz ........................................................ 5 Felix Bommer Lauter Anfang – leises Ende Zum revidierten Sanktionenrecht ........................................................ 27 Paul Eitel Obligationenrecht und Erbrecht .......................................................... 57 Walter Fellmann / Josianne Magnin Wenn das Gesetz an Grenzen stösst Aufklärung des Arztes über den Stand seiner Ausbildung – Bemerkungen zu BGer 4A_453/2014 ................................................. 81 Andreas Furrer / Alexandra Körner Die Obhutshaftung des Frachtführers im internationalen Gütertransport .......................................................... 107 Stephan Hartmann Grundlage und Konkretisierung der Ungewöhnlichkeitsregel .............................................................. 133 Karin Müller Das Risiko der Solidarhaftung unter Bauunternehmern Bemerkungen zu BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 ................... 157 INHALTSVERZEICHNIS VIII Jörg Schmid Was ist bewährte Lehre? Überlegungen zu Art. 1 Abs. 3 ZGB ................................................. 191 Jörg Schwarz Einige Gedanken zur Juristenausbildung .......................................... 209 Autorenverzeichnis ........................................................................... 225 157 KARIN MÜLLER Das Risiko der Solidarhaftung unter Bauunternehmern Bemerkungen zu BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014∗ Inhaltsübersicht I. Einleitung................................................................................................................... 158 II. Die Haftung bei der Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe .................................... 159 III. Das Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 ............................. 162 1. Sachverhalt und Erwägungen ............................................................................... 162 2. Kernfrage des Urteils und Begründung des Bundesgerichts ................................. 164 3. Bedeutung des Urteils für Bauunternehmer .......................................................... 165 IV. Die Problematik der Solidarhaftung ....................................................................... 166 1. Vorbemerkungen .................................................................................................. 166 2. Das Handeln für die ARGE und die Haftung........................................................ 167 A. Erscheinungsformen der ARGE ..................................................................... 167 B. Abgrenzung der direkten von der indirekten Vertretung der ARGE .............. 167 C. Handeln im Namen der ARGE ....................................................................... 168 a. Direkte Stellvertretung und Haftung der Bauunternehmer ...................... 168 b. Auslagenersatzanspruch und Regress ..................................................... 169 c. Situation für Bauunternehmer ................................................................. 170 D. Handeln in eigenem Namen, aber für Rechnung der ARGE .......................... 171 a. Indirekte Stellvertretung und Haftung der Bauunternehmer ................... 171 b. Befreiung von Verbindlichkeiten ............................................................ 173 c. Situation für Bauunternehmer ................................................................. 174 E. Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung .................................. 174 a. So genannte stille ARGE ........................................................................ 174 b. Die Unterbeteiligung ............................................................................... 175 V. Mögliche Lösungen zur Entschärfung der Problematik der Solidarhaftung und deren Folgen ...................................................................................................... 176 1. Vorbemerkungen .................................................................................................. 176 2. Vereinbarungen der Unternehmer mit dem Besteller............................................ 177 ∗ Ich danke Herrn Simon Leu, MLaw, für die kritische Durchsicht des Manuskripts und die Mithilfe bei der Kontrolle der Zitate und des Literaturverzeichnisses. KARIN MÜLLER 158 A. Allgemeines .................................................................................................... 177 B. Anteilsmässige Haftung .................................................................................. 177 C. (Teilweise) Entlassung einzelner Unternehmer aus der Haftung .................... 178 D. Fazit ................................................................................................................ 180 3. Vereinbarungen der Unternehmer untereinander .................................................. 180 A. Allgemeines .................................................................................................... 180 B. Ausgestaltung der ARGE als stille Gesellschaft und die Vereinbarung einer indirekten Stellvertretung ...................................................................... 181 C. Unmittelbare Inanspruchnahme der anderen Unternehmer ............................ 183 D. Änderung des Umfangs des Regressrechts ..................................................... 184 E. Vorschuss bzw. Deckung aus dem Vermögen der ARGE .............................. 184 F. Zuweisung von Schulden im Rahmen der Liquidation der ARGE ................. 185 VI. Schlussfolgerungen ................................................................................................... 188 Literaturverzeichnis ......................................................................................................... 189 I. Einleitung Schliessen sich mehrere Bauunternehmer zusammen, um bestimmte – meist grössere – Bauvorhaben gemeinsam auszuführen, bilden sie als Arbeitsge- meinschaft im Baugewerbe (sog. ARGE) eine einfache Gesellschaft.1 Die Zusammenarbeit regeln die Bauunternehmer in einem Arbeitsgemein- schafts- oder Konsortialvertrag, der die gegenseitigen Rechte und Pflichten statuiert und in aller Regel auch Bestimmungen über die Vertretungsbefug- nis der einzelnen Unternehmer gegenüber dem Bauherrn und Dritten (sog. Federführung) sowie über die technische und kaufmännische Leitung des Bauvorhabens enthält.2 1 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 242 ff. m.w.H.; GAUCH, Werkvertrag, N 243 f.; KRAUSKOPF, 59; HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 530 N 106 ff.; vgl. auch SIA-Norm 118, Art. 28 Abs. 2. Verschiedentlich wird auch von einem (Bau- oder Unternehmer-)Kon- sortium gesprochen (vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 243). 2 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 244; MÜLLER, ARGE, 2 und 17 ff.; SPIESS/HU- SER, SHK-SIA 118, Art. 28 N 43. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 159 Bei der typischen ARGE3 schliessen die Bauunternehmer mit dem Bauherrn bzw. Besteller4 einen gemeinsamen Vertrag, einen Bauwerkvertrag,5 ab.6 Führt die Bauausführung zu einem Schaden des Bauherrn oder Bestellers, stellt sich die Frage nach der Gewährleistung und Haftung der beteiligten Bauunternehmer. Der Jubilar, Prof. em. Dr. Dr. h.c. Peter Gauch, hat sich Zeit seines Lebens mit Baurecht und Werkvertragsrecht beschäftigt.7 Der vorliegende Beitrag ist dem Jubilar gewidmet und setzt sich mit dem in der Praxis teilweise un- terschätzten Risiko der Solidarhaftung unter Bauunternehmern auseinander. II. Die Haftung bei der Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe Wie ausgeführt, qualifiziert sich der Zusammenschluss mehrerer Unterneh- mer zu einer Arbeitsgemeinschaft rechtlich als einfache Gesellschaft.8 Die Unternehmer sind sich bisweilen indessen nicht bewusst, dass sie eine ein- fache Gesellschaft bilden. Zwar ist es bei partiellen Kooperationen zwischen 3 Man spricht dabei auch von einer echten oder offenen ARGE im Gegensatz zur atypi- schen bzw. unechten ARGE (vgl. eingehend dazu MÜLLER, ARGE, 2 ff.), wobei in Be- zug auf die atypischen Formen der ARGE die Terminologie nicht einheitlich ist (vgl. auch MÜLLER, ARGE, 5; ferner GAUCH, Werkvertrag, N 256, der darauf hinweist, dass bei der Losgemeinschaft [vgl. dazu N 255] bisweilen missverständlich von einem unech- ten Konsortium gesprochen werde; gl.M. SCHERRER, 93 Fn. 19). 4 Der Bauherr oder Besteller ist der auftraggebende Vertragspartner der ARGE. MÜLLER, ARGE, 2 Fn. 1, weist darauf hin, dass die Bezeichnung Besteller vor allem dann genauer sei, wenn es sich beim Vertragspartner der ARGE um einen General- oder Totalunter- nehmer handle, der seinerseits mit der eigentlichen Bauherrschaft in einem Vertragsver- hältnis stehe (vgl. auch GAUCH, Werkvertrag, N 208). Im vorliegenden Beitrag wird da- her grundsätzlich von Besteller gesprochen (vgl. auch OR 363, wonach Vertragsparteien des Werkvertrags der Unternehmer und der Besteller sind). 5 Zum Begriff Bauwerkvertrag vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 205 ff., insbes. N 209 f. 6 Dabei handelt es sich um einen reinen Werkvertrag entweder in Form eines General- oder Totalunternehmervertrags (vgl. dazu etwa GAUCH, Werkvertrag, N 222 ff., insbes. N 230 und N 233 ff., insbes. N 235). Vor dem Abschluss des gemeinsamen Vertrags bil- det das Konsortium in der Regel eine – ebenfalls als einfache Gesellschaft zu qualifizie- rende – «Bietergemeinschaft», deren Zweck die Einreichung einer gemeinsamen Offerte für die Übernahme der in Aussicht stehenden Bauarbeiten ist (vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 245; GAUCH, Werkvertrag, N 246). 7 Vgl. nur PETER GAUCH, Der Werkvertrag, der 2011 bereits in der 5. Auflage erschienen ist. 8 Vgl. Fn. 1 vorne. KARIN MÜLLER 160 Unternehmern denkbar, dass sie keinen gemeinsamen Zweck im Sinne von OR 530 I verfolgen und es damit am animus societatis als Voraussetzung einer Gesellschaft fehlt.9 Auch die Tatsache allein, dass verschiedene Bau- beteiligte aufgrund von (mehreren) Verträgen für das gleiche Bauwerk Leis- tungen erbringen, führt nicht dazu, dass sie untereinander vertraglich ver- bunden sind.10 Eine einfache Gesellschaft entsteht erst dann, wenn die Be- teiligten vereinbaren, einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln zu verfolgen.11 Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann allerdings «auch still- schweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wo- bei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht».12 Eine ARGE kann daher auch konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Unternehmer ergeben, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst ist.13 Sind die Gesellschafter gemeinschaftlich oder durch Stellvertretung einem Dritten gegenüber Verpflichtungen eingegangen, haften sie ihm nach OR 544 III solidarisch, unter Vorbehalt anderer Vereinbarung. Für im Rah- men eines Werkvertrags eingegangene Verbindlichkeiten haften die in einer ARGE verbundenen Unternehmer daher dem Besteller gegenüber grund- sätzlich solidarisch.14 Dies gilt nicht nur in Bezug auf die vertraglichen Mängelrechte wie Wandelungs-, Minderungs- und Nachbesserungsansprü- che, die dem Besteller gegenüber jedem Unternehmer zustehen, sondern auch für die Forderung des Bestellers auf Ersatz des Mangelfolgescha- 9 Das kann etwa bei einem sog. Koordinationsvertrag, den verschiedene (Neben-) Unternehmer und andere Baubeteiligte mit dem Besteller abschliessen, der Fall sein. Eine solche Abrede qualifiziert sich als Innominatkontrakt mit gesellschaftsrechtlichen Kom- ponenten (vgl. GAUCH, ZBJV 1982, 71 f.; SCHERRER, 97). 10 SCHERRER, 97. Verteilt der Besteller die auszuführenden Bauarbeiten auf verschiedene Unternehmer und schliesst er mit jedem Unternehmer einen separaten Werkvertrag über einen Teil der Arbeiten ab, spricht man von Nebenunternehmern (SIA-Norm 118, Art. 30 Abs. 1; GAUCH, ZBJV 1982, 67). 11 OR 530 I. 12 BGE 116 II 707, E. 2.a). 13 Vgl. BGE 4C.24/2000 vom 28. März 2000, E. 3.d; FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 438 m.w.H.; KRAUSKOPF, 59. «Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertra- ges ist jedoch generell, dass sich mindestens eine Vertragspartei rechtlich binden wollte; einen beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss gibt es nicht [...]. Steht fest, dass sich die Beteiligten nicht vertraglich verbinden wollten, haben sie sich nicht geeinigt, womit ein Dissens vorliegt» (BGE 4C.24/2000 vom 28. März 2000, E. 3.d). 14 Vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 247; MÜLLER, ARGE, 157 ff. Dabei handelt es sich um eine echte Solidarität im Sinne von OR 143 ff. (KRAUSKOPF, 60). DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 161 dens.15 Dabei spielt es keine Rolle, wie die Aufgaben im Arbeitsgemein- schaftsvertrag intern unter den einzelnen Bauunternehmern verteilt sind. Es haften demnach auch diejenigen Unternehmer solidarisch, die nach dem Konsortialvertrag lediglich die Buchhaltung führen oder ihren Beitrag in Form der Zurverfügungstellung von Baumaschinen erbringen.16 Keine soli- darische Haftung besteht demgegenüber für unerlaubte Handlungen eines anderen Bauunternehmers.17 Die Solidarhaftung stärkt die Stellung des Bestellers im Zusammenhang mit der Gewährleistung und Haftung der beteiligten Unternehmer. Für die Un- ternehmer führt die Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE zu einer Ver- teilung der technischen und wirtschaftlichen Risiken auf mehrere Beteiligte, allerdings nur dann, wenn die Partner solvent sind.18 Dass die Solidarhaf- tung der einzelnen Unternehmer bei Insolvenz eines oder mehrerer Partner die anderen ebenfalls in den Ruin treiben kann, hat die Krise der Bauwirt- schaft in den 90er-Jahren gezeigt.19 Aber auch unabhängig davon, ob die Mitgesellschafter insolvent sind, birgt die solidarische Haftung Risiken für die Baubeteiligten. Der Gläubiger kann sich nämlich an den zahlungskräf- tigsten Unternehmer halten und es ihm überlassen, wie er intern wieder zu seinem Geld kommt.20 Dies musste auch ein Subunternehmer, über dessen Haftung bzw. Regressrecht das Bundesgericht in einem neueren Urteil21 zu entscheiden hatte, bitter erfahren. Der Unternehmer konnte die Forderung des Gläubigers (im Aussenverhältnis) nicht vollständig begleichen und wollte daher vor der Bezahlung von seinem Mitgesellschafter (im Innenver- hältnis) den hälftigen Anteil der Forderung einziehen. Das verwehrte ihm 15 Vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 1494 und N 1893; KRAUSKOPF, 60; SCHERRER, 103 f. 16 GAUCH, Werkvertrag, N 247. 17 Vgl. BGE 84 II 381, E. a); FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 114 und N 130 ff.; GAUCH, Werkvertrag, N 248; HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 544 N 97 (einschränkend al- lerdings N 101 f.); SCHERRER, 103; a.M. MÜLLER, ARGE, 155 f. Eine Ausnahme besteht, wenn eine gemeinsame Hilfsperson im Sinne von OR 55 den Schaden verursacht hat oder wenn zwei oder mehrere Unternehmer den Schaden gemeinsam im Sinne von OR 50 I verschuldet haben (vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 103, N 110, N 114, N 133 und N 137; GAUCH, Werkvertrag, N 248; vgl. auch MÜLLER, ARGE, 151 ff.). 18 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 243. Zu den (weiteren) Gründen eines Zusammen- schlusses zu einer ARGE vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 251; DERS., ZBJV 1982, 89; MÜLLER, ARGE, 10 f. 19 MÜLLER, BR 2004, 4. 20 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 39. 21 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 (auszugsweise publiziert in BGE 140 III 312 ff., allerdings ohne die gesellschaftsrechtlich relevanten Erwägungen). KARIN MÜLLER 162 das Bundesgericht mit gravierenden Folgen. Dem Vernehmen nach brachte ihn dies an den Rand des Ruins. Im Folgenden wird als Ausgangslage dieses Urteil des Bundesgerichts er- läutert. Dabei zeigt sich, dass die Solidarhaftung der einfachen Gesellschaf- ter und damit das Risiko, vom Gläubiger für den vollen (Schadens-)Betrag in Anspruch genommen zu werden, vielfach unterschätzt werden. An- schliessend an die Besprechung des Urteils wird anhand verschiedener Konstellationen die Problematik der solidarischen Haftung der Baubeteilig- ten aufgezeigt und es werden mögliche Lösungen zur Entschärfung des Problems diskutiert. Weil Arbeitsgemeinschaften auf dem Bau eine grosse wirtschaftliche Bedeutung zukommt,22 stellen sich in der Praxis Haftungs- fragen in unterschiedlicher Art und Weise. III. Das Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni 201423 1. Sachverhalt und Erwägungen Laut Sachverhalt betrieben A. und B. als Bodenleger je selbständig ein Ein- zelunternehmen. Gemeinsam führten sie zahlreiche Aufträge aus. Während nach aussen jeweils nur ein Bodenleger auftrat und mit dem Vertragspartner abrechnete, wurde intern nach Abschluss der Arbeiten bei jedem Projekt einzeln abgerechnet. Im Auftrag der D. AG (Unternehmerin) führten A. und B. gemeinsam als Subunternehmer auch das Projekt C, eine Parkettverle- gung, aus. Die Bodenbelagsarbeiten wurden seitens der Bauherrin C GmbH bemängelt. Daraufhin schlossen die D. AG und A. eine Sanierungsvereinba- rung ab. Darin wurde festgehalten, dass A. von den Sanierungskosten ⅔ und die D. AG ⅓ trage. Nachdem die Sanierungsarbeiten durchgeführt waren, stellte die D. AG dem A. die von ihr bevorschussten Kosten in Rechnung. A. verlangte alsdann von B. die hälftige Bezahlung dieser Sanierungskosten. B. leistete in der Folge Abschlagszahlungen, stellte diese dann aber ein und bestritt seine Zahlungspflicht. A. klagte daraufhin gegen B. auf Bezahlung der hälftigen Sanierungskosten, unter Abzug der bereits geleisteten Ab- 22 Vgl. etwa FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 246 m.w.H. 23 Zum Sachverhalt und Entscheid vgl. auch die Kurzbesprechung MÜLLER/GIESBRECHT, BR 2015, 157 f. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 163 schlagszahlungen. Das Bezirksgericht Arlesheim hiess die Klage des A. gegen B. gut. Auf Berufung des B. hin hob das Kantonsgericht Basel- Landschaft den Entscheid auf. Das Bundesgericht wies eine dagegen erho- bene Beschwerde des A. ab. Das Bundesgericht ging davon aus, dass A. und B. für die gemeinsam aus- geführten Arbeiten jeweils projektbezogene einfache Gesellschaften bilde- ten,24 so auch beim Projekt C, der Parkettverlegung. Gegenüber der Auf- traggeberin D. AG hafteten A. und B. daher nach OR 544 III grundsätzlich solidarisch, wobei sich die solidarische Haftung im vorliegenden Fall aus der Tatsache des gesellschaftlichen Betriebes ergab.25 Da A. die von der D. AG eingeforderten Sanierungskosten nicht (vollstän- dig) bezahlen konnte, wollte er vor der Begleichung der Schuld von B. des- sen (gesamten) hälftigen Anteil verlangen. Er stützte sich dabei auf OR 533 I und machte geltend, er habe im Rahmen der Sanierungsvereinba- rung die Schuld im Aussenverhältnis gegenüber der D. AG als Allein- schuldner übernommen und könne daher bereits vor Bezahlung der ganzen Schadenssumme auf B. Rückgriff nehmen.26 Das Bundesgericht prüfte in der Folge, ob in der Sanierungsvereinbarung, die A. mit der D. AG abgeschlossen hatte, eine Haftungsbeschränkung auf A. lag.27 Dabei kam es zum Ergebnis, dass keine haftungsbeschränkende Vereinbarung vorlag. A. und B. hafteten somit solidarisch gegenüber der D. AG aus der Sanierungsvereinbarung.28 A. und B. hatten kein Gesellschaftsvermögen gebildet, aus dem die Schuld hätte bezahlt werden können. Auf die Frage, ob A. von B. die hälftige Be- zahlung der Sanierungskosten verlangen konnte, brachte das Bundesgericht daher die Regressbestimmung von OR 148 II zur Anwendung. Danach kann ein Gesellschafter in dem Umfang, in dem er im Aussenverhältnis mehr geleistet hat, als er im Innenverhältnis zu leisten hätte, auf seine Mitschuld- ner Rückgriff nehmen. Die Regressforderung wird mit der Zahlung an den Gläubiger fällig.29 Weil von den insgesamt an die D. AG bereits erfolgten Zahlungen nach Abzug der von B. an A. geleisteten Abschlagszahlungen für A. der von ihm erbrachte Teil unter der Hälfte der Sanierungsschuld blieb und er nicht be- 24 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 3. 25 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5.1. 26 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5. 27 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5.3.2. 28 Zur Begründung des Bundesgerichts vgl. III.2. hinten. 29 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 6.1. KARIN MÜLLER 164 weisen konnte, dass er mehr als seinen internen Anteil geleistet hatte, stand ihm nach Ansicht des Bundesgerichts kein Regressanspruch gegen B. zu.30 2. Kernfrage des Urteils und Begründung des Bundesgerichts Die zentrale Frage, die sich im vorliegenden Fall gestellt hatte, war, ob in einer Vereinbarung eines Solidarschuldners mit dem Gläubiger, mithin in der Sanierungsvereinbarung des A. mit der D. AG, eine Befreiung des ande- ren Solidarschuldners, des B., von der Haftung lag, wie A. vor Bundesge- richt geltend gemacht hatte, in der Hoffnung, dass ihm diese Argumentation den Weg zur Inanspruchnahme des B. vor der Bezahlung der Schuld an die D. AG ebnen würde.31 Das Bundesgericht hat diese Frage nach der hier vertretenen Auffassung zu Recht verneint und ging davon aus, die Entlassung eines einfachen Gesell- schafters aus der Solidarhaftung nach OR 544 III setze das Einverständnis des Gläubigers voraus, wobei dieses nicht leichthin anzunehmen sei. Seinen Entscheid begründete es wie folgt:32 Eine Haftungsbeschränkung auf einen der beiden Schuldner, d.h. eine Übernahme der Schuld als Alleinhaftender im Aussenverhältnis, bedürfe einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Gläubiger.33 Zweck der Sanierungsvereinbarung sei die quantitative Rege- lung der Haftungssumme gewesen, namentlich die Aufteilung der Kosten zwischen der Unternehmerin D. AG und den Subunternehmern A. und B., sowie das praktische Vorgehen bei der Sanierung. Nachdem die ursprüngli- che Auftragsvergabe durch Vertrag zwischen der D. AG und A. erfolgte, war es nach Ansicht des Bundesgerichts aus Sicht der D. AG. folgerichtig, die Sanierungsvereinbarung ebenfalls mit A. abzuschliessen. Die D. AG hätte sich keine Gedanken zur rechtlichen Qualifikation des Verhältnisses zwischen A. und B. machen müssen. Sie hätte die Parteien als Team wahr- genommen, was indessen nicht bedeute, dass ihr in diesem Zeitpunkt be- wusst war, dass das Team in rechtlicher Hinsicht als einfache Gesellschaft 30 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 6.1. 31 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5. Selbst wenn das Bundesgericht der Argu- mentation des A. gefolgt wäre und die Entlassung des B. aus der Solidarhaftung bejaht hätte, hätte A. von B. nicht vor der Bezahlung der Schuld im Aussenverhältnis dessen hälftigen Anteil verlangen können (vgl. dazu V.2.C. hinten). 32 Vgl. auch MÜLLER/GIESBRECHT, BR 2015, 157. 33 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5.1. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 165 zu qualifizieren sei. Fehle es aber an einem solchen Bewusstsein, könne bereits deshalb nicht angenommen werden, dass die Vereinbarung eine Ent- lassung des B. aus der Solidarhaftung beinhalte. Die Vereinbarung enthalte denn auch keinen irgendwie gearteten Anhaltspunkt hierfür.34 Zudem sei von einem Forderungsverzicht eines Gläubigers gegenüber einem Dritten im Rahmen eines Vergleichs mit einem Solidarschuldner nur mit Zurückhal- tung auszugehen. Es sei nicht einzusehen, weshalb die D. AG als Gläubige- rin auf den Vorteil einer zusätzlichen Sicherheit, nämlich des B. als Mit- schuldner, hätte verzichten sollen.35 Die Schlussfolgerungen, die das Bundesgericht aus seinen Überlegungen zog, waren ebenfalls korrekt.36 Zu Recht hatte es OR 148 II zur Anwendung gebracht und A. die Inanspruchnahme des B. verweigert, weil er nicht be- wiesen hatte, dass er im Aussenverhältnis mehr als seinen (internen) (An-) Teil geleistet hatte.37 3. Bedeutung des Urteils für Bauunternehmer Für Bauunternehmer bedeutet das Urteil des Bundesgerichts Folgendes: Soll die solidarische Haftung der Unternehmer nach OR 544 III beschränkt oder aufgehoben und die Verpflichtung im Aussenverhältnis durch einen Gesell- schafter allein übernommen werden, bedarf es einer Vereinbarung mit dem Gläubiger.38 Die Vereinbarung muss unmissverständlich sein, damit im Rahmen einer ARGE eine Beschränkung der Haftung auf einzelne Gesell- schafter erfolgen kann. Das Einverständnis des Gläubigers ist nicht leichthin anzunehmen.39 Die Beweislast für das Bestehen einer die gesetzliche Soli- darhaftung abändernden Vereinbarung sowie für deren Inhalt und Tragweite obliegt dem Gesellschafter, der sich darauf beruft.40 34 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5.3.2. 35 BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5.3.2. 36 Vgl. dazu auch die Anmerkung bei MÜLLER/GIESBRECHT, BR 2015, 158. 37 Vgl. dazu III.1. vorne. 38 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 187; HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 544 N 85. 39 Vgl. BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 5.3.2; vgl. auch FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 189. 40 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 189. KARIN MÜLLER 166 IV. Die Problematik der Solidarhaftung 1. Vorbemerkungen Der dem Urteil des Bundesgerichts zugrunde liegende Fall zeigt, dass die Solidarhaftung der Bauunternehmer aus Gesellschaftsvertrag vielfach unter- schätzt wird und bisweilen auch gravierende Folgen haben kann. Ist die gesetzliche Solidarhaftung nach OR 544 III nicht durch unmissverständliche Vereinbarung mit dem Gläubiger beschränkt oder aufgehoben worden, kann dieser nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern.41 Sämtliche Schuldner bleiben so lange verpflichtet, bis die ganze Forderung getilgt ist.42 Hat der Gläubiger einen Solidarschuldner für den gesamten Betrag in Anspruch genommen, ist es diesem überlassen, wie er intern wieder zu seinem Geld kommt. Das Urteil wirft daher auch die Frage auf, ob und gegebenenfalls wie die Problematik der Solidarhaftung entschärft werden kann. Wie vorne ausgeführt, hat die Tatsache, dass A. offenbar nicht in der Lage war, den Betrag, den die D. AG von ihm gefor- dert hatte, zu bezahlen und er auf B. vor der Bezahlung nicht Rückgriff nehmen konnte, um sich die notwendigen Mittel zu beschaffen, ihn dem Vernehmen nach an den Rand des Ruins gebracht. Seine Hoffnung, sich vor der Bezahlung an die D. AG gestützt auf die Gewinn- und Verlustteilungs- regelung des OR 533 I an B. halten zu können, hat ihm das Bundesgericht – dogmatisch korrekt begründet43 – genommen. Im Folgenden werden die unterschiedlichen Haftungssituationen, die sich beim Handeln für die ARGE ergeben können, analysiert. Anschliessend ist über Möglichkeiten zur Entschärfung der Problematik der Solidarhaftung bzw. deren Folgen nachzudenken. 41 OR 144 I. 42 OR 144 II. 43 Vgl. dazu die Ausführungen in Fn. 31 vorne und V.2.C. hinten. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 167 2. Das Handeln für die ARGE und die Haftung A. Erscheinungsformen der ARGE In der Praxis gibt es verschiedene Erscheinungsformen der ARGE. Die typi- sche ARGE im Baugewerbe ist ein echtes und offenes Konsortium, bei dem mehrere selbständige Bauunternehmer gemeinsam die Ausführung eines konkreten Bauprojektes übernehmen und mit dem Besteller einen einzigen Bauwerkvertrag abschliessen.44 Daneben gibt es verschiedene atypische Formen der ARGE.45 Bei den atypischen Konstellationen interessieren im vorliegenden Zusammenhang die sog. stille ARGE sowie die Unterbeteili- gung. Je nach Ausgestaltung des Verhältnisses unter den Unternehmern sind die Haftungsfolgen unterschiedlich. B. Abgrenzung der direkten von der indirekten Vertretung der ARGE Bei der typischen und echten ARGE handeln die Unternehmer dem Bestel- ler gegenüber gemeinsam oder durch Stellvertretung. In der Regel wird ein Unternehmer als sog. federführender Gesellschafter bestimmt.46 Tritt der Unternehmer im Namen der ARGE oder sämtlicher Unternehmer auf, so handelt er – eine Ermächtigung vorausgesetzt – als direkter Stellvertreter. Nimmt er das Geschäft demgegenüber in eigenem Namen (aber auf Rech- nung der ARGE) vor, wird er als indirekter Stellvertreter tätig. Ob eine direkte oder eine indirekte Stellvertretung vorliegt, bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung.47 Die Abgrenzung kann dann schwierig sein, wenn der Vertreter dem Vertragspartner offenbart hat, dass er nicht auf eigene Rechnung handelt. Dabei ist die Formulierung «für Rechnung eines Dritten» nicht notwendigerweise klar, sondern muss nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt werden.48 Selbst wenn dem Vertrags- 44 MÜLLER, ARGE, 2; vgl. auch GAUCH, Werkvertrag, N 243 ff. 45 Vgl. dazu MÜLLER, ARGE, 5 ff.; vgl. auch GAUCH, Werkvertrag, N 251 ff.; SCHERRER, 93 ff. 46 Vgl. SIA-Norm 118, Art. 28 Abs. 3. 47 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 17. 48 BGE 126 III 59 ff., E. 1.b) (= Pra. 89 [2000] Nr. 117); vgl. auch BGE 4A_496/2014 vom 11. Februar 2015, E. 3.2. KARIN MÜLLER 168 partner bekannt war, dass der Vertreter auf Rechnung des anderen handelt, darf er daraus nicht zwingend schliessen, dass dieser auch im Namen des anderen handelt,49 und damit eine direkte Stellvertretung vorliegt. Die An- wendung des Vertrauensprinzips kann indessen dazu führen, dass die Ver- tragswirkungen beim Vertretenen eintreten, auch wenn der Vertreter keinen Vertretungswillen hatte, der Vertragspartner aber aufgrund dessen Verhalten nach Treu und Glauben auf einen solchen Willen schliessen durfte.50 C. Handeln im Namen der ARGE a. Direkte Stellvertretung und Haftung der Bauunternehmer Schliesst ein Gesellschafter im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter mit einem Dritten Geschäfte ab, so werden die übrigen Ge- sellschafter dem Dritten gegenüber nach OR 543 II nur insoweit berechtigt und verpflichtet, als es die Bestimmungen über die Stellvertretung mit sich bringen. Voraussetzung des Eintritts der Vertretungswirkungen ist neben dem Handeln in fremdem Namen (mithin in demjenigen der Gesellschaft bzw. sämtlicher Gesellschafter) das Vorliegen einer Vertretungsmacht.51 Eine Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft oder sämtliche Gesellschafter zu vertreten, wird vermutet, sobald ihm die Ge- schäftsführung überlassen ist.52 Soweit durch Vertrag oder Beschluss nichts anderes geregelt ist, steht die Geschäftsführung allen Gesellschaftern zu.53 Vermutungsweise sind damit auch alle Gesellschafter vertretungsbefugt. Sind die Gesellschafter gemeinschaftlich oder durch (direkte) Stellvertre- tung einem Dritten gegenüber Verpflichtungen eingegangen, haften sie ihm nach OR 544 III grundsätzlich solidarisch. Eine solidarische Haftung der Bauunternehmer entsteht daher einerseits dadurch, dass sie gemeinsam mit 49 BGE 4A_496/2014 vom 11. Februar 2015, E. 3.3. 50 BGE 4A_496/2014 vom 11. Februar 2015, E. 3.2. 51 Vgl. OR 32 I; zu den Voraussetzungen der Vertretungswirkung vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 56 ff. Das Recht der bürgerlichen Stellvertretung ist lediglich analog an- wendbar (FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 50 ff.). 52 OR 543 III; vgl. auch SIA-Norm 118, Art. 28 Abs. 3, wonach der federführende Gesell- schafter die Arbeitsgemeinschaft rechtsverbindlich gegenüber dem Bauherrn vertritt. Zur (umstrittenen) Tragweite der Vermutung von OR 543 III vgl. BGE 124 III 355 ff.; FELL- MANN/MÜLLER, BK OR 543 N 160 ff.; HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 543 N 39 ff. 53 OR 535 I. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 169 dem Besteller einen Bauwerkvertrag abschliessen. Andererseits kann sich die solidarische Haftung gegenüber dem Besteller daraus ergeben, dass ein Bauunternehmer dem Besteller gegenüber im Namen des Baukonsortiums bzw. im Namen sämtlicher beteiligten Bauunternehmer auftritt. Vermu- tungsweise verpflichtet er durch sein Handeln auch die übrigen Unterneh- mer.54 Der Besteller kann alsdann gegen jeden Bauunternehmer vorgehen. Diese Haftungssituation ist typisch für die echte ARGE. b. Auslagenersatzanspruch und Regress Bezahlt ein Gesellschafter aufgrund seiner solidarischen Haftung eine Ge- sellschaftsschuld, entsteht ihm eine Auslage. Für Auslagen, die er in den Angelegenheiten der Gesellschaft macht, sind ihm die übrigen Gesellschaf- ter nach OR 537 I haftbar. Die Verpflichtung zum Auslagenersatz ist eine Sozialverbindlichkeit der Gesellschaft und damit eine Gesellschaftsschuld. Die Forderung des anspruchsberechtigten Gesellschafters richtet sich daher gegen die Gesamtheit der übrigen Gesellschafter.55 Der Ersatzanspruch entsteht im Zeitpunkt der Aufwendung und kann grundsätzlich bereits wäh- rend der Dauer der Gesellschaft jederzeit geltend gemacht werden,56 wobei der Gesellschafter lediglich aus dem Gesellschaftsvermögen Befriedigung erlangen, aber nicht – eine abweichende Vereinbarung vorbehalten57 – seine Mitgesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen kann. Damit besteht ein gewisses Spannungsverhältnis zwischen der Fälligkeit der Forderung und deren Vollstreckbarkeit, das letztlich Konsequenz davon ist, dass es sich beim Auslagenersatzanspruch um eine Sozialverbindlichkeit handelt.58 Reicht das Gesellschaftsvermögen nicht aus, um die Auslagenersatzforde- rung des Gesellschafters zu tilgen, hat er das Liquidationsverfahren nach Auflösung der Gesellschaft abzuwarten. Die Ersatzforderung ist alsdann im Liquidationsverfahren nach Massgabe der für die Verlustbeteiligung gelten- den gesetzlichen oder vertraglichen Regeln zu begleichen. Damit kann der Gesellschafter von seinen Mitgesellschaftern nur den Betrag fordern, der seine interne Verlustbeteiligung übersteigt.59 54 Vgl. etwa SCHERRER, 102. 55 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 43. 56 Für Einzelheiten vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 45 ff. m.w.H. 57 Vgl. dazu V.3.C. hinten. 58 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 50 ff. m.w.H. 59 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 55. KARIN MÜLLER 170 Bei der Erfüllung einer Gesellschaftsschuld steht dem Gesellschafter neben seinem Auslagenersatzanspruch subsidiär auch ein Regressrecht gegenüber seinen Mitgesellschaftern nach OR 148 II zu.60 Die Ausübung des Regress- rechts setzt voraus, dass der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen voraussichtlich keine Befriedigung erlangen kann, so etwa, wenn kein Ge- sellschaftsvermögen vorhanden ist.61 Stützt der Gesellschafter seinen An- spruch auf OR 148 II, kann er nur den Betrag, der seinen internen Verlust- anteil übersteigt, von seinen Mitgesellschaftern fordern. Die Mitgesellschaf- ter haften ihm dabei bloss anteilsmässig und nicht solidarisch.62 Sofern die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben, hat jeder von ihnen einen gleichen Teil zu übernehmen.63 Was von einem Mitschuldner nicht erhält- lich ist, haben die übrigen nach OR 148 III gleichmässig zu tragen. Die Regressforderung gegenüber den Mitschuldnern wird mit der Leistung an den Gläubiger fällig.64 Das bedeutet, dass der Gesellschafter zuerst an den Gläubiger leisten muss, bevor er sich an seine Mitgesellschafter halten kann. c. Situation für Bauunternehmer Werden Bauunternehmer aufgrund gemeinsamen Handelns oder einer direk- ten Stellvertretung gegenüber dem Besteller verpflichtet, haften sie ihm für Verbindlichkeiten, die sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben, solida- risch. Der Besteller kann sich an jeden Unternehmer halten und von ihm nur einen Teil oder das Ganze fordern. Der Unternehmer, der vom Besteller in Anspruch genommen wird, kann Befriedigung aus einem allfälligen Gesell- schaftsvermögen erst dann verlangen, wenn er die Forderung des Bestellers beglichen hat. Ist kein Gesellschaftsvermögen vorhanden, kann er sich auf- grund seines Regressrechts zwar direkt an die anderen Baubeteiligten hal- 60 Eingehend dazu FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 57 ff.; vgl. auch HANDSCHIN/VON- ZUN, ZK OR 537 N 72. Die Rechtsprechung zu dieser Problematik ist indessen uneinheit- lich, vgl. BGE 103 II 137 ff., E. 4., 116 II 316 ff., E. 2., 125 III 257 ff., E. 2.b); vgl. auch BGE 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, E. 6.1. sowie dazu FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 59 ff. 61 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 63 m.w.H. 62 Vgl. BGE 103 II 137, E. 4. d) (= Pra. 66 [1977] Nr. 159); FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 66; a.M. WERRO/PERRITAZ, in: FS Stoffel, 47 und 48. 63 OR 148 I i.V.m. OR 533 I. 64 HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 537 N 73 m.w.H. War die erfüllte Hauptforderung noch nicht fällig, tritt die Fälligkeit der Regressforderung erst in dem Zeitpunkt ein, in dem auch die Hauptforderung fällig geworden wäre (HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 537 N 73). DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 171 ten, aber nur dann, wenn er im Aussenverhältnis mehr als seinen Anteil geleistet hat. Diese Situation ist A. im vorne erörterten Entscheid des Bundesgerichts zum Verhängnis geworden. Die Forderung der D. AG konnte er – wie vorne ausgeführt – aus eigenen Mitteln nicht begleichen und das Bundesgericht verwehrte ihm einen Rückgriff auf B., weil er nicht beweisen konnte, dass er im Aussenverhältnis mehr als seinen (internen) Anteil geleistet hatte. Dies brachte ihn letztlich an den Rand des Ruins.65 D. Handeln in eigenem Namen, aber für Rechnung der ARGE a. Indirekte Stellvertretung und Haftung der Bauunternehmer Wenn ein Gesellschafter zwar für Rechnung der Gesellschaft, aber in eige- nem Namen mit einem Dritten Geschäfte abschliesst, so wird er nach OR 543 I allein dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet. Schliesst ein Unternehmer mit dem Besteller somit in eigenem Namen, aber auf Rechnung der ARGE einen Vertrag, handelt er als indirekter Stellvertreter und verpflichtet nur sich selbst, nicht aber unmittelbar seine Mitgesellschaf- ter. Gegenüber dem Besteller scheint er ein Eigengeschäft abzuschliessen.66 Unter den Baubeteiligten besteht zwar eine einfache Gesellschaft, auf deren Rechnung gehandelt wird, nach aussen tritt der handelnde Gesellschafter aber in eigenem Namen auf. Die einfache Gesellschaft ist in diesem Fall eine Innengesellschaft und bildet das Grundverhältnis dafür, dass der wirt- schaftliche Erfolg des Geschäfts allen Unternehmern zugutekommt und der handelnde Unternehmer von seinen Partnern Auslagen- und Verwendungs- ersatz sowie Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen kann.67 Handelt ein Unternehmer als indirekter Stellvertreter, besteht gegenüber dem Besteller keine Solidarhaftung der anderen Bauunternehmer nach OR 544 III. Der Besteller kann sich nur an denjenigen Unternehmer halten, 65 Eine Forderung aus Subrogation nach OR 149 I, die mit dem Regressanspruch nach OR 148 II konkurriert (FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 186 m.w.H.), kam nicht in Betracht, weil die Rechte des Gläubigers auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner nur in dem Masse übergehen, als er diesen befriedigt hat. Zum Verhältnis von Regress- anspruch und Subrogationsforderung vgl. KRATZ, BK OR 149 N 34 ff.; WEISS, 310 ff. 66 Vgl. WATTER, BSK OR 32 N 29. 67 Vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 22. KARIN MÜLLER 172 mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat, nicht aber an die übrigen Unter- nehmer, weil diese durch den Abschluss des Vertrags nicht unmittelbar verpflichtet wurden. Zwischen dem Besteller und der ARGE entfaltet das Handeln des Unternehmers demnach keinerlei rechtliche Beziehungen. Da- ran ändert sich auch dann nichts, wenn der Besteller wusste oder hätte wis- sen müssen, dass der Unternehmer auf Rechnung der ARGE handelt.68 Grundsätzlich gilt nämlich eine Vermutung für Eigengeschäfte.69 Für den Übergang der Wirkungen aus dem Geschäft auf die Gesamtheit der Unter- nehmer bedarf es nach OR 32 III einer Abtretung der Forderung oder einer Schuldübernahme nach den dafür geltenden Grundsätzen.70 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die Frage, ob ein Handeln in eigenem Namen – und damit eine indirekte Stellvertretung – vorliegt, sich mangels eines tatsächlichen Konsenses aufgrund des Verhal- tens des Vertreters, das nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist, beur- teilt.71 In diesem Sinne ging das Bundesgericht im vorne erwähnten Ent- scheid davon aus, dass A. durch den Abschluss der Sanierungsvereinbarung mit der D. AG den B. mitverpflichtet hatte. A. war geschäftsführungs- und damit vermutungsweise auch vertretungsbefugt (OR 535 i.V.m. OR 543 III). Für Verpflichtungen, die ein Gesellschafter in direkter Stellvertretung einem Dritten gegenüber eingeht, besteht nach OR 544 III eine solidarische Haftung. Weil im Recht der einfachen Gesellschaft die Bestimmungen der bürgerlichen Stellvertretung analog anwendbar sind,72 und der Vertretene – auch wenn der Vertreter beim Vertragsabschluss sich nicht als solcher zu erkennen gegeben hat – nach OR 32 II dennoch verpflichtet wird, wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste, oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesst, wurde B. aus der Sanierungsvereinbarung mitverpflichtet. Dass der Dritte beim Handeln eines Gesellschafters für die Gesellschaft nur selten aus den Um- ständen auf eine direkte Stellvertretung schliessen muss, weil das Gesell- schaftsverhältnis nach aussen oft nicht erkennbar ist,73 änderte nichts an der Einschätzung des Bundesgerichts. Weil die Vertretungswirkungen auch dann beim Vertretenen eintreten, wenn es dem Dritten gleichgültig ist, ob er den Vertrag mit dem Vertreter oder dem Vertretenen abschliesst, spielte es 68 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 33 und N 38; vgl. auch WATTER, BSK OR 32 N 30. 69 WATTER, BSK OR 32 N 30. 70 Für Einzelheiten vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 24 ff. 71 WATTER, BSK OR 32 N 30. 72 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 50 ff. 73 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 79. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 173 keine Rolle, dass A. die Sanierungsvereinbarung mit der D. AG nicht (aus- drücklich) im Namen der Gesellschaft abgeschlossen hatte. «Gleichgültig- keit» liegt vor, wenn der Dritte bereit wäre, den Vertrag mit allen Gesell- schaftern abzuschliessen. Dass er den Vertrag mit jedem beliebigen Dritten schliessen würde, ist nicht erforderlich.74 In einem solchen Fall muss der Vertreter aber den wirklichen Willen haben, im Namen des Vertretenen zu handeln,75 wobei sich dieser Wille auch aus dem Verhalten des Vertreters ergeben kann, das nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist.76 In diesem Sinn ging das Bundesgericht – auch wenn die Erwägungen letztlich nicht vollständig stringent sind – davon aus, dass die Bestellerin D. AG aus dem Verhalten des Subunternehmers A. und den Umständen auf ein (direktes) Stellvertretungsverhältnis schliessen durfte, sodass A. nicht nur sich selbst, sondern auch B. mitverpflichtet hatte. b. Befreiung von Verbindlichkeiten Für Verbindlichkeiten, die ein Gesellschafter in den Angelegenheiten der Gesellschaft eingeht, sind ihm die übrigen Gesellschafter nach OR 537 I haftbar. Die Befreiung von Verbindlichkeiten kommt nur in Frage, wenn der Gesellschafter als indirekter Stellvertreter gehandelt hat.77 Ist er als direkter Stellvertreter tätig geworden, steht ihm lediglich ein Auslagenersatzan- spruch zu.78 Soweit ein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist und ausreicht, kann der Gesellschafter aufgrund seines Befreiungsanspruchs verlangen, dass entwe- der der Gläubiger direkt befriedigt oder ihm Deckung geleistet wird.79 Reicht das Gesellschaftsvermögen demgegenüber nicht aus, um den Gesell- schafter von der eingegangenen Verbindlichkeit zu befreien, muss er die Verpflichtung aus eigenen Mitteln erfüllen. Während der Dauer der Gesell- schaft kann er seine Mitgesellschafter nicht unmittelbar in Anspruch neh- 74 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 81; WATTER, BSK OR 32 N 20. 75 BGE 4A_496/2014 vom 11. Februar 2015, E. 3.2. 76 Vgl. WATTER, BSK OR 32 N 18 und N 20, der darauf hinweist, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Frage inkonsistent sei. 77 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 96 und N 104. 78 Vgl. dazu IV.2.C.b. vorne. 79 Vgl. eingehend dazu FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 109, N 122 ff. und N 127 ff. Zur Problematik, wenn der Gesellschafter eine Verpflichtung eingegangen ist, die er per- sönlich zu erfüllen hat, vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 125. KARIN MÜLLER 174 men.80 Erfüllt der Gesellschafter die Schuldpflicht, die er als indirekter Stellvertreter eingegangen ist, aus eigenen Mitteln, erlischt sein Befreiungs- anspruch und verwandelt sich in einen Auslagenersatzanspruch.81 Der Befreiungsanspruch des Gesellschafters wird fällig, sobald er die Ver- bindlichkeit eingegangen ist. Nicht erforderlich ist die Fälligkeit der Forde- rung des Dritten gegenüber dem Gesellschafter. Vor Eintritt der Fälligkeit der Verbindlichkeit kann der anspruchsberechtigte Gesellschafter die Mit- gesellschafter allerdings lediglich zur Leistung von Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen anhalten, von ihnen aber keine Deckung verlan- gen.82 c. Situation für Bauunternehmer Wird ein Unternehmer als indirekter Stellvertreter der ARGE tätig, kann der Besteller nur ihn in Anspruch nehmen, nicht aber die übrigen Unternehmer, weil diese durch den Abschluss des Vertrags nicht unmittelbar verpflichtet wurden. Der handelnde Unternehmer hat das Recht, nach den eben erörter- ten Grundsätzen von seinen Mitunternehmern Befreiung von den eingegan- genen Verbindlichkeiten zu verlangen. Soweit indessen kein Gesellschafts- vermögen vorhanden ist, aus dem der Unternehmer direkte Befriedigung des Bestellers oder eine Deckung verlangen kann, muss er die Verpflichtung aus eigenen Mitteln erfüllen. Mit der Erfüllung der Verbindlichkeit entsteht ein Auslagenersatzanspruch nach OR 537 I. Im Unterschied zur Situation, in der ein Unternehmer als direkter Stellvertreter tätig wird, hat er aber kein Regressrecht nach OR 148 II gegen seine Mitgesellschafter, weil keine So- lidarschuldnerschaft vorliegt. E. Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung a. So genannte stille ARGE Will oder kann ein einzelner Unternehmer die Bauarbeiten nicht allein aus- führen, soll aber auch keine echte ARGE begründet werden, kommt eine 80 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 110. 81 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 101 und N 110. 82 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 119 und N 131 ff. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 175 stille ARGE in Betracht.83 Die stille ARGE tritt – wie der Begriff nahelegt – nach aussen nicht in Erscheinung. Sie ist eine reine Innengesellschaft. Ge- genüber dem Besteller, mithin im Aussenverhältnis, tritt nur der Unterneh- mer-Hauptgesellschafter auf. Der Unternehmer-Hauptgesellschafter handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Er haftet allein gegenüber dem Besteller für die im Bauwerkvertrag eingegangenen Verbindlichkeiten. Es besteht keine solidarische Haftung der übrigen (stillen) Gesellschafter.84 Der Besteller hat daher keinen Zugriff auf das Vermögen der stillen Gesell- schafter. OR 543 und OR 544, die das Verhältnis der Gesellschafter gegen- über Dritten regeln, sind bei der stillen Gesellschaft nicht anwendbar.85 Im stillen ARGE-Vertrag (Gesellschaftsvertrag) kann vereinbart werden, dass dem Besteller gegenüber zwar der Hauptgesellschafter allein haftet, im internen Verhältnis die stillen Gesellschafter aber anteilsmässig für die Ver- pflichtungen einzustehen haben.86 Ohne entsprechende Vereinbarung der Unternehmer bilden aber die Einlagen der stillen Gesellschafter auch die obere Grenze ihrer Verlustbeteiligung.87 b. Die Unterbeteiligung Bildet ein (ARGE-)Gesellschafter mit einem oder mehreren Dritten, den sog. Unterbeteiligten, eine Gesellschaft zum Zweck der gemeinschaftlichen Förderung und Ausnützung der Mitgliedschaft in der Obergesellschaft, liegt eine Unterbeteiligung vor.88 Die Unterbeteiligung ist demnach eine «Betei- ligung an der Beteiligung». Den Unterbeteiligten steht ein obligatorischer Anspruch gegen den Hauptbeteiligten auf gemeinsame Ausnützung des Gesellschaftsanteils des Oberbeteiligten zu. Gegenüber Dritten, etwa der ARGE, in welcher der Oberbeteiligte Gesellschafter ist, oder dem Besteller, treten die Unterbeteiligten nicht in Erscheinung. Zwischen ihnen und den Mitgesellschaftern des Oberbeteiligten bestehen keine direkten (vertragli- 83 Vgl. dazu MÜLLER, ARGE, 7 f.; vgl. auch GAUCH, Werkvertrag, N 258. 84 Zur stillen Gesellschaft im Allgemeinen vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 318 ff. 85 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 337 m.w.H. und N 338. 86 Vgl. MÜLLER, ARGE, 8. 87 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 530 N 336 und OR 533 N 104. 88 MÜLLER, ARGE, 9; zur Unterbeteiligung im Allgemeinen vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 542 N 195 ff. KARIN MÜLLER 176 chen) Beziehungen.89 Die Unterbeteiligungsgesellschaft ist eine reine In- nengesellschaft.90 Der Oberbeteiligte handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.91 Da die Unterbeteiligten nicht für Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft haften,92 besteht auch keine (solidarische) Haftung ge- genüber dem Besteller. Sieht der Unterbeteiligungsvertrag vor, dass die Unterbeteiligten Verluste mitzutragen haben, begründet dies bloss einen obligatorischen Anspruch des Hauptbeteiligten gegen die Unterbeteiligten.93 V. Mögliche Lösungen zur Entschärfung der Problematik der Solidarhaftung und deren Folgen 1. Vorbemerkungen Nachdem die unterschiedlichen Haftungssituationen beim Handeln für die ARGE aufgezeigt wurden, ist im Folgenden zu untersuchen, welche Mög- lichkeiten Bauunternehmer haben, die Problematik der Solidarhaftung zu entschärfen. Kann die Solidarhaftung als solche nicht beschränkt werden, stellt sich die Frage, ob wenigstens deren Folgen für die Unternehmer ge- mildert werden können. Im Sachverhalt, der dem vorne erörterten Bundes- gerichtsurteil zugrunde lag, wäre dem Unternehmer A. bereits gedient ge- wesen, wenn er von seinem Mitgesellschafter B. vor der Zahlung an die Gläubigerin D. AG dessen hälftigen Anteil hätte erhältlich machen können. Im Folgenden ist zwischen dem Verhältnis der Unternehmer zum Besteller (Aussenverhältnis) und demjenigen der Bauunternehmer untereinander (In- nenverhältnis) zu unterscheiden. 89 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 542 N 195 ff. m.w.H. Dies gilt jedenfalls für die typische Unterbeteiligung, vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, BK OR 542 N 209 ff. 90 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 542 N 200. 91 MÜLLER, ARGE, 9. 92 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 542 N 242. 93 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 542 N 242. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 177 2. Vereinbarungen der Unternehmer mit dem Besteller A. Allgemeines Ist nichts anderes vereinbart, haften die in einer einfachen Gesellschaft zu- sammengeschlossenen Unternehmer nach OR 544 III für gemeinschaftlich oder durch (direkte) Stellvertretung dem Besteller gegenüber eingegangene Verpflichtungen solidarisch. Die solidarische Haftung kann durch Vereinba- rung mit dem Besteller abgeändert oder ausgeschlossen werden. Diese Ver- einbarung hat unmissverständlich zu erfolgen.94 B. Anteilsmässige Haftung Die Unternehmer können mit dem Besteller vereinbaren, dass im Aussen- verhältnis jeder Unternehmer nur anteilsmässig, d.h. für seinen Leistungsan- teil, haftet.95 Die Zulässigkeit einer solchen Abrede ergibt sich aus OR 144 I, wonach der Gläubiger von jedem Schuldner auch nur einen Teil («eine beliebige Quote»)96 der Leistung fordern kann. In diesem Fall kann der Be- steller die einzelnen Unternehmer nur für den Betrag in Anspruch nehmen, für den sie im Innenverhältnis einzustehen haben. Mit einer solchen Verein- barung wäre A. im Fall, der dem Bundesgerichtsurteil zugrunde lag, gedient gewesen, weil die D. AG (im Aussenverhältnis) von ihm dann nicht den ganzen Betrag hätte fordern können. Allerdings sind solche Vereinbarungen in der Praxis selten anzutreffen, weil der Besteller in aller Regel keinen Anlass hat, auf die solidarische Haftung zu verzichten.97 94 Vgl. dazu III.2 und III.3. vorne. 95 Vgl. SPIESS/HUSER, SHK-SIA 118, Art. 28 N 26 und N 34; vgl. auch JUNG, in: Mélanges Tercier, 299; KRAUSKOPF, 38 f.; VON TUHR/ESCHER, 313 Fn. 125; BGE 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 (teilweise publiziert in BGE 133 III 116), E. 4.6. 96 BECKER, BK OR 144 N 1. 97 SPIESS/HUSER, SHK-SIA 118, Art. 28 N 26 und N 34. KARIN MÜLLER 178 C. (Teilweise) Entlassung einzelner Unternehmer aus der Haftung Ist der Besteller demgegenüber (ausnahmsweise) bereit, einzelne Unter- nehmer (vollständig oder auch bloss teilweise) aus der Solidarhaftung zu entlassen, stellt sich die Frage, wie eine Vereinbarung, die zwischen dem Besteller als Gläubiger und einem oder mehreren, aber nicht allen Solidar- schuldnern abgeschlossen wird, und die den Bestand, Umfang oder die Mo- dalitäten der Schuld zum Inhalt hat, sich auf die Schuldpflicht (im Aussen- verhältnis) und auf die Regressmöglichkeiten (im Innenverhältnis) der ande- ren, an der Vereinbarung nicht beteiligten Solidarschuldner auswirkt.98 Weil die Schuldpflicht für jeden Unternehmer als Solidarschuldner eine selbständige Leistungspflicht ist, kann jeder von ihnen wie ein Einzel- schuldner über deren Schicksal verfügen. Dabei kann ein Solidarschuldner, soweit es nicht anders bestimmt ist, durch seine persönliche Handlung die Lage der andern aber nicht erschweren.99 Individuelle Vereinbarungen zwi- schen einem Unternehmer und dem Besteller, welche die Rechtsstellung des Solidarschuldners (potenziell) verschlechtern, z.B. eine Vereinbarung be- treffend die Fälligkeit, wirken daher lediglich zu Lasten des betreffenden Unternehmers, unter Vorbehalt einer abweichenden Abrede mit allen Un- ternehmern.100 Eine Vereinbarung zwischen einem solidarschuldnerischen Unternehmer und dem Besteller als Gläubiger, die den beteiligten Unternehmer begüns- tigt, weil sie beispielsweise einen (teilweisen oder vollständigen) Schulder- lass enthält, entfaltet grundsätzlich ebenfalls nur zwischen den beteiligten Vertragsparteien Wirkungen und nicht gegenüber den anderen Solidar- schuldnern. Sie schränkt insbesondere die Regressmöglichkeiten der ande- ren Unternehmer im Innenverhältnis nicht ein.101 Ein Solidarschuldner kann nach OR 146 nämlich durch seine persönliche Handlung die Lage der ande- ren nicht erschweren und demnach deren Regressansprüche gegen ihn auch 98 KRAUSKOPF, 59. 99 OR 146; vgl. KRAUSKOPF, 37. Die Freiheit der Solidarschuldner wird ferner durch OR 145 II beschränkt, wonach jeder Solidarschuldner den anderen gegenüber verant- wortlich wird, wenn er diejenigen Einreden nicht geltend macht, die allen gemeinsam zu- stehen. 100 KRAUSKOPF, 38. 101 Vgl. KRAUSKOPF, 38 m.w.H. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 179 nicht in einem Vertrag mit dem Gläubiger zu deren Lasten ausschliessen.102 Das Innenverhältnis bleibt von individuellen Vereinbarungen zwischen Solidarschuldner und Gläubiger unberührt.103 Ausnahmsweise wirken sol- che Verträge aber auch zu Gunsten der anderen Solidarschuldner.104 Im Fall, der dem Urteil des Bundesgerichts zugrunde lag, war die Sachlage insofern eine besondere, als A. (in zweiter Instanz) vorbrachte, er habe die Schuld gegenüber der D. AG im Aussenverhältnis allein übernommen. Im- plizit machte er damit eine Befreiung des mitverpflichteten B. geltend und erhoffte sich dadurch, dass er vor der Bezahlung der Schuld an die D. AG (im Aussenverhältnis) von B. (im Innenverhältnis) dessen hälftigen Anteil fordern könnte. Wie ausgeführt,105 verneinte das Bundesgericht eine Allein- übernahme der Schuld durch A. im Aussenverhältnis (weil das Einverständ- nis der D. AG fehlte) und verwehrte ihm in der Folge auch den Zugriff auf B. für dessen hälftigen internen Anteil, zumal A. nicht beweisen konnte, dass er im Aussenverhältnis mehr als seinen eigenen internen Anteil geleis- tet hatte. A. stützte sich für seine Argumentation offenbar auf das Urteil 4C.284/2004 vom 19. Juli 2005, in dem das Bundesgericht einem Solidar- schuldner, der eine Forderung gegenüber dem Gläubiger im externen Ver- hältnis als Alleinschuldner übernommen hatte, zugestand, im Rahmen der Liquidation der einfachen Gesellschaft vom (ehemaligen) Mitschuldner Geldersatz zu verlangen, soweit die übernommene Schuld mehr als die Hälfte des Gesellschaftsverlustes betrug.106 Dazu ist Folgendes festzuhalten: Die Möglichkeit einer vorzeitigen Inan- spruchnahme der Mitgesellschafter bzw. einen vorzeitig einforderbaren Regressanspruch gestützt auf OR 148 II gibt es im schweizerischen Recht nicht.107 Rechte und Pflichten aus dem Innenverhältnis entstehen damit erst im Zeitpunkt der Leistung an den Gläubiger. Der Regressanspruch des Un- ternehmers gegen die Mitverpflichteten entsteht mit der Leistung an den Besteller und nicht bereits mit der Inanspruchnahme durch diesen.108 Die 102 BGE 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 (teilweise publiziert in BGE 133 III 116), E. 4.6. 103 Vgl. KRAUSKOPF, 38 m.w.H.; vgl. auch BGE 133 III 116, E. 4.2. 104 Vgl. KRAUSKOPF, 38 und 39 ff. Zur Wirkung eines vom Gläubiger mit einem Solidar- schuldner abgeschlossenen Vergleichs für die anderen Solidarschuldner vgl. BGE 133 III 116, E. 4.2 und 4.3. 105 Vgl. dazu III.2. vorne. 106 BGE 4C.284/2004 vom 19. Juli 2005, E. 2. 107 KRATZ, BK OR 148 N 124. 108 Vgl. KRATZ, BK OR 148 N 11 und N 56 f. m.w.H. KARIN MÜLLER 180 Solidarschuldner können aber (aufgrund der Vertragsfreiheit) untereinander im Innenverhältnis eine vorzeitige Inanspruchnahme vereinbaren.109 Dem- gegenüber kann aus einer Vereinbarung eines Solidarschuldners mit dem Gläubiger, wonach der Solidarschuldner die Schuld (im Aussenverhältnis) allein übernimmt, nicht abgeleitet werden, dass der betreffende Solidar- schuldner vorzeitig auf seine Mitschuldner greifen kann. Innen- und Aus- senverhältnis sind klar auseinander zu halten. Insofern müsste im Fall, der dem Urteil 4C.284/2004 zugrunde lag, sich aus der Zuweisung der Schuld an den einen der beiden Gesellschafter im Rahmen der Liquidation der Ge- sellschaft eine entsprechende interne Vereinbarung ergeben haben, was aus den Erwägungen des Bundesgerichts allein allerdings nicht ersichtlich ist. D. Fazit Wie diese Ausführungen zeigen, ist es möglich, mit dem Besteller eine Ver- einbarung zu treffen, welche die solidarische Haftung der Unternehmer modifiziert oder ausschliesst. Bietet der Besteller dazu aber keine Hand, ist guter Rat teuer. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Rat erst im Moment, in dem sich die Haftung bereits realisiert hat, eingeholt wird. Wird der Haf- tungsfrage indessen bereits beim Eingehen der Arbeitsgemeinschaft Bedeu- tung beigemessen, lassen sich durch die konkrete Ausgestaltung des Gesell- schaftsvertrags die Haftungsfolgen modifizieren oder im Innenverhältnis entschärfen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 3. Vereinbarungen der Unternehmer untereinander A. Allgemeines Arbeitsgemeinschaftsverträge sind oftmals nicht Gegenstand von längeren Vertragsverhandlungen zwischen den Unternehmern. Die Unternehmer machen sich vielfach auch keine Gedanken über die rechtliche Qualifikation der Zusammenarbeit. Das führt dazu, dass die Verträge häufig lückenhaft 109 Vgl. dazu V.3.C. hinten. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 181 sind und unter Umständen gar auf konkludentem Verhalten der Parteien beruhen.110 Die Haftungssituation ist – wie vorne aufgezeigt wurde – unterschiedlich, je nachdem wie das Verhältnis unter den Baubeteiligten ausgestaltet ist. Durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses kann daher auch die Haf- tungssituation beeinflusst werden. Soweit indessen die solidarische Haftung nach OR 544 III Anwendung findet, kann sie durch interne Absprachen unter den Unternehmern nicht abgeändert werden. Vereinbarungen der Un- ternehmer untereinander bezüglich der Abänderung oder Beschränkung der Solidarhaftung haben keine Wirkungen gegenüber dem Besteller.111 Die Unternehmer können aber durch Vereinbarungen untereinander die Folgen der solidarischen Haftung mildern. B. Ausgestaltung der ARGE als stille Gesellschaft und die Vereinbarung einer indirekten Stellvertretung Weil die Bestimmungen über die einfache Gesellschaft weitgehend disposi- tives Recht sind, können die Unternehmer die Aufgabenverteilung sowie die Organisation und Vertretung der Gesellschaft nach aussen – unter Vorbehalt der zwingenden Vorschriften – vertraglich regeln.112 Bilden die Unterneh- mer eine stille Gesellschaft oder tritt nach aussen nur ein Unternehmer als indirekter Stellvertreter auf, werden die anderen in der ARGE gebundenen Unternehmer dem Besteller gegenüber nicht unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Im Aussenverhältnis ist nur derjenige Unternehmer haftbar, der als Hauptgesellschafter oder als indirekter Stellvertreter gehandelt hat.113 Ob und inwieweit der handelnde Gesellschafter im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis zu den anderen Unternehmern, auf diese zurückgreifen kann, ergibt sich aus den internen Abmachungen der Unternehmer und den ent- sprechenden Gesetzesbestimmungen.114 Möglich ist es beispielsweise, den (dispositiven) Befreiungsanspruch, der dem in indirekter Stellvertretung 110 SCHERRER, 96. Zum konkludenten Entstehen einer ARGE vgl. II. vorne. Verschiedentlich werden indessen auch Musterverträge verwendet, die umfangreich sein können (vgl. auch REBER, 45). 111 Vgl. dazu IV.1. vorne. 112 KRAUSKOPF, 59 f. 113 Vgl. dazu IV.2.E.a (stille Gesellschaft) und IV.2.D.a. (indirekte Stellvertretung) vorne. 114 Vgl. dazu auch OR 32 III. KARIN MÜLLER 182 handelnden Gesellschafter zusteht,115 dahingehend abzuändern, dass der Gesellschafter befugt ist, auch bei fehlendem Gesellschaftsvermögen von den Mitgesellschaftern anteilsmässig Deckung zu erhalten.116 In Bezug auf ein allfälliges Stellvertretungsverhältnis ist zu beachten, dass die Qualifikation als direkte bzw. indirekte Stellvertretung unter Umständen heikel und strittig sein kann.117 Umstritten ist in der Lehre ferner auch, wer sich in einem Streit zwischen dem Vertretenen, mithin den anderen Unter- nehmern, und dem Dritten, d.h. dem Besteller, auf den Nichteintritt der Ver- tretungswirkung – und damit auf die Alleinhaftung des handelnden Unter- nehmers – berufen kann. Zwar trägt der Besteller als Dritter im Falle einer Klage gegen die anderen Unternehmer, wenn diese eine Stellvertretung bestreiten, die Beweislast dafür, dass der handelnde Gesellschafter (als Ver- treter) im Namen der ARGE und mit der Ermächtigung der übrigen Unter- nehmer gehandelt hat,118 weil eine allgemeine Vermutung besteht, dass jemand ein Rechtsgeschäft in eigenem Namen abschliesst.119 Ob den Unter- nehmern aber der Einwand zusteht, der (zwar ermächtigte) Vertreter habe nicht in ihrem Namen gehandelt, sondern ein Eigengeschäft abgeschlossen, wird kontrovers beurteilt.120 Aus diesem Grund kann die Vereinbarung einer indirekten Vertretung als Möglichkeit, die unmittelbare Inanspruchnahme der anderen Unternehmer auszuschliessen, heikel sein, auch wenn beim Handeln eines Gesellschafters für die Gesellschaft nur selten aufgrund der Umstände eine direkte Stellvertretung angenommen werden kann.121 Die Unternehmer haben demnach ein beträchtliches Risiko, ohne Wissen und Mitwirkung gegenüber dem Besteller verpflichtet zu werden.122 Wird eine stille Gesellschaft vereinbart, ist darauf zu achten, dass die ande- ren Unternehmer nicht nach aussen auftreten, sondern sich tatsächlich «still» verhalten, weil ansonsten die Annahme einer offenen Gesellschaft mit den entsprechenden Haftungsfolgen naheliegt. 115 Vgl. dazu IV.2.D.b vorne. 116 Zur Rechtsnatur und der vertraglichen Modifikation des Befreiungsanspruchs vgl. FELL- MANN/MÜLLER, BK OR 537 N 116 und N 137 f. 117 Vgl. dazu IV.2.B. vorne. 118 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 1338b; WATTER, BSK OR 32 N 35. 119 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 1338b. 120 Nach GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 1338, ist dem Vertretenen dieser Einwand abgeschnit- ten. WATTER, BSK OR 32 N 35, hingegen will dem Vertretenen diese Einredemöglich- keit zugestehen. 121 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 543 N 79; PESTALOZZI/HETTICH, BSK OR 543 N 7. 122 Vgl. PESTALOZZI/HETTICH, BSK OR 543 N 7. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 183 Auch wenn – oder gerade weil – diese Unsicherheiten bestehen, tun die Unternehmer gut daran, sich bereits bei der Ausarbeitung der Verträge Ge- danken zur Haftung zu machen. C. Unmittelbare Inanspruchnahme der anderen Unternehmer Der Auslagenersatzanspruch, der dem handelnden Gesellschafter zusteht,123 ist dispositiver Natur. Die Gesellschafter können daher abweichende Abre- den treffen und beispielsweise vereinbaren, dass der anspruchsberechtigte (als direkter Stellvertreter handelnde) Gesellschafter bereits während der Dauer der Gesellschaft unmittelbar gegen seine Mitgesellschafter vorgehen und von ihnen anteilsmässigen Ersatz für seine Auslagen verlangen kann.124 Soweit allerdings keine (zusätzlichen) Absprachen über die Fälligkeit bzw. den Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs vorliegen,125 ist der Ge- sellschafter nicht besser gestellt, als wenn er aufgrund seines Regressrechts gegen seine Mitgesellschafter vorgeht. Er kann in diesem Fall nämlich ebenfalls erst dann auf die Mitgesellschafter greifen, wenn er die Forderung gegenüber dem Gläubiger erfüllt hat. Vereinbaren die Gesellschafter demgegenüber, dass derjenige Gesellschaf- ter, der vom Gläubiger in Anspruch genommen wird, vor der Bezahlung der Schuld von seinen Mitgesellschaftern ihren internen Anteil fordern kann, steht ihm ein Anspruch auf Deckung zu.126 Mit einer solchen Abrede wäre A. im vorne erörterten Fall gedient gewesen, weil er dann von B. dessen hälftigen Anteil hätte verlangen können und nicht zuerst die (ganze) Forde- rung hätte begleichen müssen. Solche Abreden bergen indessen die Gefahr, dass ein Gesellschafter doppelt leisten muss. Die Leistung der Deckung im Innenverhältnis schützt ihn nämlich nicht davor, dass der Gläubiger ihn (im Aussenverhältnis) auch in Anspruch nimmt, weil beispielweise der de- ckungsberechtigte Gesellschafter noch nicht (vollständig) geleistet hat. Indem die Unternehmer finanzielle Fragen wie etwa die Risikotragung im Innenverhältnis vertraglich regeln können,127 ist es möglich, dass sie unter- 123 Vgl. dazu IV.2.C.b. (direkte Stellvertretung) vorne. 124 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 39, N 53 f. und N 73 ff. 125 Zur Zulässigkeit solcher Absprachen vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 75 m.w.H. 126 Ein Anspruch auf Deckung durch die anderen Gesellschafter kann auch für den als indi- rekter Stellvertreter handelnden Gesellschafter vereinbart werden (vgl. dazu V.3.B. vor- ne). 127 KRAUSKOPF, 34. KARIN MÜLLER 184 einander vereinbaren, dass der vom Besteller in Anspruch genommene Un- ternehmer von den Mitunternehmern unmittelbar deren interne Anteile ein- fordern kann. Wie ausgeführt, bergen solche Abreden indessen das Risiko der Doppelzahlung. D. Änderung des Umfangs des Regressrechts Hat ein Unternehmer aufgrund der solidarischen Haftung eine Leistung an den Besteller erbracht, kann er nach OR 148 II für den Betrag, der seinen internen Verlustanteil übersteigt, auf seine Mitunternehmer Regress neh- men. Sofern sich aus dem Rechtsverhältnis unter den Unternehmern nichts anderes ergibt, hat von der an den Besteller geleisteten Zahlung ein jeder einen gleichen Teil zu übernehmen.128 Die Unternehmer können diese Aus- gleichsregelung abändern. Dies ist zu empfehlen, wenn die werkvertragli- chen Leistungen der einzelnen Unternehmer betragsmässig voneinander abweichen.129 Solche internen Vereinbarungen berühren indessen die Haftung gegenüber dem Besteller nicht, sodass dieser dennoch jeden Unternehmer nach seiner Wahl nur für einen Teil oder das Ganze in Anspruch nehmen kann. E. Vorschuss bzw. Deckung aus dem Vermögen der ARGE Die Gesellschafter haben grundsätzlich das Recht, von der Gesellschaft einen Vorschuss für anstehende Aufwendungen zu verlangen, weil sie nicht verpflichtet sind, über die geschuldeten Beiträge hinaus Leistungen zu er- bringen.130 Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Vorschussleistung nicht aus oder weigern sich die Mitgesellschafter, den Vorschuss aus dem Gesell- schaftsvermögen zu zahlen, steht dem Gesellschafter aber kein klagbarer Anspruch auf Leistung eines Vorschusses zu.131 Eine Forderung eines Gläubigers stellt zwar keine anstehende Aufwendung in diesem Sinn dar, für deren Erfüllung ohne entsprechende Vereinbarung ein Vorschuss verlangt werden könnte. Denkbar ist aber, dass die Unter- nehmer vertraglich vereinbaren, dass der vom Besteller in Anspruch ge- 128 OR 148 I. 129 Vgl. REBER, 45. 130 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 79. 131 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 537 N 81. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 185 nommene Unternehmer eine Deckungssumme zur Bezahlung der Forderung verlangen kann, soweit das Gesellschaftsvermögen dazu ausreicht.132 F. Zuweisung von Schulden im Rahmen der Liquidation der ARGE Nach OR 551 wird an den Verbindlichkeiten gegenüber Dritten durch die Auflösung der Gesellschaft nichts geändert. Für Gesellschaftsschulden, die im Liquidationsverfahren nicht getilgt wurden, sind die Gesellschafter daher auch nach Auflösung der Gesellschaft bis zur Verjährung des Anspruchs solidarisch haftbar.133 Die solidarische Haftung der Unternehmer endet demnach nicht mit der Auflösung der ARGE. Gleiches gilt für den Fall, dass ein Unternehmer aus dem Konsortium ausscheidet. Gegenüber dem Besteller haften die Unter- nehmer für bestehende Verbindlichkeiten weiterhin solidarisch und unbe- schränkt.134 Sie können durch die Auflösung und Liquidation der Gesell- schaft bzw. das Ausscheiden aus der ARGE der Solidarhaftung demnach nicht entrinnen. Im Rahmen der Liquidation sind allerdings in erster Linie die fälligen Schulden der Gesellschaft zu begleichen.135 Die Gesellschafter haben An- spruch darauf, dass die Schulden vor der Verteilung des Gesellschaftsver- mögens beglichen werden.136 Fehlt es an einem (ausreichenden) Vermögen zur Tilgung der Schulden, sind allfällig noch nicht geleistete Beiträge ein- zuziehen. Können die Schulden damit noch nicht getilgt werden, haben die Gesellschafter grundsätzlich ihre Verlustanteile an die Liquidationsgesell- schaft zu leisten, damit die Gläubiger befriedigt und die interne Auseinan- dersetzung, die aufgrund der (bisweilen unterschiedlichen) Verlustbeteili- gungen erforderlich ist, durchgeführt werden können.137 Zur vollständigen 132 Für eine (bloss) anteilsmässige Deckung durch die anderen Gesellschafter bei fehlendem Gesellschaftsvermögen vgl. V.3.B. und V.3.C. vorne. 133 FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 194. Wird die Forderung des Gläubigers erst nach Auflösung der Gesellschaft fällig, beginnt die Verjährung in diesem Zeitpunkt zu laufen (FELLMANN/MÜLLER, BK OR 544 N 194). 134 KRAUSKOPF, 61; vgl. auch SCHERRER, 105. 135 OR 549. Für nicht fällige oder umstrittene Verbindlichkeiten sind die erforderlichen Rückstellungen zu machen (VON STEIGER, SPR VIII/1, 465). 136 VON STEIGER, SPR VIII/1, 465 Fn. 46. 137 VON STEIGER, SPR VIII/1, 466 f. KARIN MÜLLER 186 Liquidation gehören damit auch die Feststellung der Verlustanteile der Ge- sellschafter und die Leistung an die Gesellschaft in Liquidation.138 Können oder wollen die Gesellschafter ihre Verlustanteile nicht leisten, ist es Sache der einzelnen Gesellschafter (und nicht der Liquidatoren), gegen die säumigen Mitgesellschafter vorzugehen.139 Die gesetzliche Liquidationsordnung ist dispositiver Natur und kann ver- traglich abgeändert werden.140 Die Gesellschafter können daher vereinba- ren, dass ein einzelner von ihnen eine Gesellschaftsschuld übernimmt.141 Bei einer solchen Vereinbarung handelt es sich um eine interne Schuldüber- nahme,142 die an der solidarischen Haftung der Gesellschafter gegenüber dem Gläubiger nichts ändert. Soll die (schwebende) Verpflichtung auch im Aussenverhältnis übernommen werden mit der Wirkung, dass die anderen Gesellschafter von der Haftung befreit werden, ist eine Vereinbarung mit dem Gläubiger erforderlich.143 Kann eine Forderung des Bestellers im Rahmen der Liquidation mangels (ausreichendem) Gesellschaftsvermögen nicht beglichen werden und wollen oder können die Unternehmer ihre Verlustanteile auch nicht in die Liquida- tionsgesellschaft einschiessen, können sie vereinbaren, dass einer von ihnen die Schuld (im Innenverhältnis) übernimmt. Die Aufteilung der Leistungs- pflicht unter den Unternehmern auf dem Weg einer einvernehmlichen Lö- sung hat nach den Vorschriften über die Verlustbeteiligung zu erfolgen.144 Mit einer solchen Schuldübernahmevereinbarung ist daher vermutungsweise auch die Abrede verbunden, dass der schuldübernehmende Unternehmer von den anderen ihre internen Verlustanteile einfordern kann, soweit er die Schuld nicht auch im Innenverhältnis allein zu tragen hat. Die Einforderung der Verlustanteile erfolgt gemäss vertraglicher Vereinbarung und kann un- abhängig davon sein, ob der schuldübernehmende Unternehmer (im Aus- senverhältnis) den Gläubiger bereits befriedigt hat. An der Haftung im Aus- senverhältnis (gegenüber dem Besteller) ändert sich durch eine solche Ver- einbarung indessen nichts. Eine Befreiung auch gegenüber dem Besteller 138 VON STEIGER, SPR VIII/1, 467 Fn. 53; vgl. auch SIEGWART, ZK OR 533 N 24. 139 VON STEIGER, SPR VIII/1, 467. 140 SIEGWART, ZK OR 548/549/550 N 20. 141 VON STEIGER, SPR VIII/1, 468. 142 Vgl. OR 175. Die Besonderheit an dieser Konstellation ist, dass der schuldübernehmende Gesellschafter aufgrund der solidarischen Haftung selbst Schuldner der betreffenden Verbindlichkeit ist. 143 OR 176 I. Vgl. VON STEIGER, SPR VIII/1, 468. 144 Vgl. auch HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 548-551 N 142. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 187 setzt dessen Einverständnis voraus. Wie bei einer Vereinbarung über die unmittelbare Inanspruchnahme der Mitgesellschafter durch die Unterneh- mer145 tragen in einem solchen Fall die im Innenverhältnis befreiten Unter- nehmer im Aussenverhältnis weiterhin das Risiko, vom Gläubiger in An- spruch genommen zu werden und damit doppelt zu bezahlen, soweit sie ihren Verlustanteil an den übernehmenden Schuldner bereits geleistet ha- ben. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, die Einforderung der Verlustan- teile der anderen Unternehmer erst in dem Moment zuzulassen, in dem der schuldübernehmende Gesellschafter an den Besteller leistet oder von ihm in Anspruch genommen wird. Scheitert demgegenüber eine einvernehmliche Lösung unter den Unterneh- mern, entfällt auch die Möglichkeit, die Verlustanteile der anderen vorweg zu erheben.146 Sofern erst nach dem (vermeintlichen) Abschluss der Liquidation eine For- derung des Bestellers gegen die Unternehmer bekannt wird,147 haben die Unternehmer ebenfalls nach Massgabe ihrer Verlustbeteiligung für den Be- trag aufzukommen. Wird ein Unternehmer aufgrund der solidarischen Haf- tung vom Besteller in Anspruch genommen und erfüllt er die Forderung, steht ihm ein Regressrecht gegen die anderen Unternehmer zu.148 Im vorne besprochenen Fall hätte A. aufgrund des Abschlusses des Pro- jekts C (Parkettverlegung) die Auflösung der (projektbezogenen) einfachen Gesellschaft zwischen ihm und B. geltend machen und von B. im Rahmen der Liquidation verlangen können, dass dieser seinen Verlustanteil an die Liquidationsgesellschaft leistet.149 Die Leistung des Verlustanteils von B. an sich selbst konnte A. hingegen nicht fordern. Das verwehrte ihm das Bun- desgericht denn auch zu Recht. Gedient gewesen wäre A. auch, wenn er eine Vereinbarung mit B. hätte nachweisen können, wonach er im Innenverhältnis im Rahmen der Verlust- aufteilung bei der Liquidation der Gesellschaft die Schuld gegenüber der D. AG allein übernommen habe und aufgrund der Schuldübernahme von B. 145 Vgl. dazu V.3.C. vorne. 146 HANDSCHIN/VONZUN, ZK OR 548-551 N 142. 147 Vgl. auch OR 371 (Verjährung der Ansprüche des Bestellers nach zwei bzw. fünf Jah- ren). 148 VON STEIGER, SPR VIII/1, 469. 149 Vgl. dazu auch die Entscheide der Vorinstanzen (Bezirksgericht Arlesheim [150 12 673 IV] vom 17. April 2013, E. 7. und 8. sowie Kantonsgericht Basel-Landschaft [400 13 180] vom 10. Dezember 2013, C. und D. [Sachverhalt], wobei das Kantonsgericht davon ausging, dass sich die Frage der Liquidation nicht stelle [E. 7.]). KARIN MÜLLER 188 vor der Leistung an die Gläubigerin dessen Verlustanteil hätte fordern kön- nen. Die Alleinübernahme im Aussenverhältnis hingegen berechtigte ihn nicht zu einer vorzeitigen Verlustanteilseinforderung.150 VI. Schlussfolgerungen Der Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zu einer als einfache Gesell- schaft ausgestalteten ARGE kann sich alles andere als einfach erweisen. Insbesondere die solidarische Haftung der Unternehmer gegenüber dem Besteller kann die einzelnen Unternehmer in Schwierigkeiten bringen.151 Dies gilt – wie der erörterte Entscheid des Bundesgerichts gezeigt hat – speziell auch für Einzelunternehmer, die mit ihrem gesamten (privaten und geschäftlichen) Vermögen für die Forderungen des Bestellers einzustehen haben. Für die Unternehmer besteht nur ein sehr geringer Spielraum, die Solidarhaftung zu beschränken bzw. deren Folgen zu mildern. Sofern der Besteller nicht zu einer Modifizierung der Solidarhaftung Hand bietet, ist die konkrete Ausgestaltung des Arbeitsgemeinschaftsvertrags für die Folgen der Haftung von entscheidender Bedeutung. Eine sorgfältige Redaktion des Gesellschaftsvertrags trägt wesentlich dazu bei, dass die Unternehmer nicht unliebsame Überraschungen erleben. Ferner kann auch der Abschluss einer Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung für die ARGE ratsam sein.152 150 Vgl. dazu III. vorne. 151 Neben der solidarischen Haftbarkeit kann sich aus der Tatsache, dass die Unternehmer unter sich eine einfache Gesellschaft bilden, ein weiteres Problem ergeben. Will der Be- steller die Werklohnforderung der Unternehmer nicht erfüllen, müssen alle Unternehmer gemeinsam klagen. Sie bilden dabei eine notwendige Streitgenossenschaft (vgl. FELL- MANN/MÜLLER, BK OR 530 N 627 und N 661). Wenn ein Unternehmer nicht bereit ist, Klage zu erheben, können sich Schwierigkeiten ergeben (vgl. SPIESS/HUSER, SHK-SIA 118, Art. 28 N 27; vgl. auch OGer Uri, Entscheid vom 31. Januar 2005 [OG V 04 30], RB 2004/05, Nr. 45). 152 Zu beachten ist dabei, dass in den meisten Betriebshaftpflichtversicherungen die Tätig- keit der Unternehmer als Gesellschafter einer ARGE von der Deckung ausgenommen ist. Erforderlich ist in solchen Fällen der Abschluss einer speziellen, (bau-)objektbezogenen Haftpflichtversicherung durch die ARGE (SPIESS/HUSER, SHK-SIA 118, Art. 26 N 9; vgl. auch STÖCKLI, 16). DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER BAUUNTERNEHMERN 189 Literaturverzeichnis Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I (Art. 1–529 OR), Hrsg.: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang, 6. A., Basel 2015 (zit. BSK OR) Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II (Art. 530–964 OR, Art. 1–6 SchlT AG, Art. 1–11 ÜBest GmbH), Hrsg.: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf, 4. A., Basel 2012 (zit. 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/ Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, ACKERMANN Jürg-Beat / Geldwäscherei, Band I,

Layout The rest of the paper is organized as follows. Section 2 introduces the baseline model with [...] to all question about the organization of the economy, resource reallocation, or (similarly) the

Regina Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der vorliegende Beitrag enthält eine Zusammenfassung der wichtigsten Ent- wicklungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht vom 1. Januar 2019 bis Ende Dezember 2019 (massgeblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Ziel ist es einmal mehr, dem am Familienrecht interessierten Praktiker einen raschen Überblick über die aktuelle bundesge- richtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Samm- lung der Bundesgerichtsentscheide publizierten bzw. zur Publikation vorgese- henen Urteile sowie ausgewählte, nur im Internet zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 http://jusletter.weblaw.ch Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 Inhaltsübersicht 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Ehegattenunterhalt (inkl. Unterhalt während des Scheidungsverfahrens) aa. Verzugszinsen bei familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen erst ab Anhebung der Betreibung bb. Kein Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsverfahrens b. Kündigung eines auf beide Ehegatten lautenden Mietvertrages; Praxisänderung c. Ehevertrag mit antizipierter Scheidungskonvention aa. Offensichtliche Unangemessenheit einer einmaligen Abfindung bb. Grundsätzliche Zulässigkeit einer antizipierten Scheidungskonvention (?) d. Güterrecht aa. Massenzuordnung von Hypothekarschulden bb. Vorehelich begründete einfache Gesellschaft an einer Liegenschaft 2. Scheidungsnebenfolgen: Vorsorgeausgleich a. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» b. Grosser Altersunterschied als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung? c. WEF-Vorbezug und Verkauf der Liegenschaft mit Verlust d. Anpassung einer altrechtlichen Entschädigung an das neue Recht; Rententeilung e. Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils betr. Vorsorge 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Abgrenzung Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungs- verfahren b. Bezifferung des Rechtsbegehrens zum Güterrecht 4. Kindesrecht a. Minderjährigenunterhalt aa. Berechnung des Minderjährigenunterhalts bei alternierender Obhut bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbe- darf (Schulstufenregel) cc. Aufteilung des Minderjährigenunterhalts dd. Aufteilung des Barunterhalts nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes b. Verfahrensfragen aa. Örtliche Zuständigkeit des Gerichts bei selbständiger Schuldneranweisung bb. Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gericht und KESB; Kompetenzattrak- tion cc. Vertretung des Kindes im selbständigen Unterhaltsprozess; Interessenkollision? dd. Ausnahme von Schlichtungsverhandlung im Kindesunterhaltsprozess ee. Kindesanhörung im Eheschutzverfahren ff. Strenge Untersuchungsmaxime; Berücksichtigung von Beweismitteln gg. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes bei Wettschlagen der Par- teikosten hh. Kein «Vorfahrprivileg» des bevorschussenden Gemeinwesens im Betreibungs- verfahren 5. Erwachsenenschutzrecht a. Eignung für das Amt als Beistand b. Wohnungsauflösung; Zustimmung der KESB c. Fremdgefährdung wegen Eigengefährdung reicht nicht für eine FU d. Erwachsenenschutzrechtliches Verfahren, kantonales Recht aa. Zulässigkeit der Anhörung der Wohnsitzgemeinde nach kantonalem Recht, abs- trakte Normenkontrolle bb. Gebührenordnung für Beistände nach kantonalem Recht 2 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Ehegattenunterhalt (inkl. Unterhalt während des Scheidungsverfah- rens) aa. Verzugszinsen bei familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen erst ab Anhebung der Betreibung [1] BGE 145 III 345 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_579/2018 vom 30. April 2019) hält fest, dass familienrechtliche Unterhaltsbeiträge unter die Renten i.S.v. Art. 105 Abs. 1 OR fallen. Daher sind Verzugszinsen vom Tag der Anhebung der Betreibung an geschuldet. Im Streit standen Un- terhaltsbeiträge während des Scheidungsverfahrens, die gemäss rechtskräftigem Urteil «zahlbar monatlich im Voraus» festgesetzt worden waren. Daher ist der Verfalltag jeweils der Monatsan- fang, ab diesem Zeitpunkt ist der Unterhaltsschuldner bei Nichtleistung ohne Weiteres und ohne Mahnung in Verzug (a.a.O., E. 4.1). Damit beginnt allerdings nicht auch die Verzugszinspflicht, ist doch, so das Bundesgericht, Art. 105 Abs. 1 OR auf familienrechtliche Unterhaltsbeiträge an- wendbar. Entsprechend ist erst ab der Anhebung der Betreibung (genauer: mit der Stellung des Betreibungsbegehrens nach Art. 67 f. SchKG) Verzugszins geschuldet (a.a.O., E. 4.2–4.4). Das Bundesgericht schafft mit dem Entscheid Klarheit in einer in Lehre und kantonaler Rechtspre- chung umstrittenen Frage. bb. Kein Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsverfahrens [2] BGE 145 III 169 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_14/2019 vom 9. April 2019) klärt die in der Literatur kontroverse Frage, ob während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen Vorsorgeunterhalt zuzusprechen ist, damit bei langer Verfahrensdau- er nicht Vorsorgelücken entstehen. Bekanntlich stellt sich die Frage erst seit der Revision des Vorsorgeausgleichs, denn zuvor erfolgte die Teilung der Austrittsleistungen auf den Zeitpunkt der Scheidung hin, an den gegebenenfalls nahtlos nachehelicher Unterhalt – einschliesslich eines Vorsorgeunterhalts – anschloss. Nach neuem Recht sind nur diejenigen Vorsorgeleistungen zu teilen, die «zwischen dem Eheschluss und der Einleitung des Scheidungsverfahrens akkumuliert worden sind; die während des Scheidungsverfahrens entstandenen zusätzlichen Leistungen ver- bleiben hingegen neu demjenigen Ehegatten, welcher im betreffenden Arbeitsverhältnis steht.» (a.a.O., E. 3.1). [3] Die Vorsorgelücke, die sich daraus während eines längeren Scheidungsverfahrens ergibt, war Gegenstand der parlamentarischen Diskussionen. Da «dem Parlament die Konsequenzen der Ge- setzesänderung bewusst waren» (a.a.O., E. 3.5) verbietet sich nach Auffassung des Bundesgerichts die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit der neuen gesetzlichen Regelung, «sodass kein Raum für richterliche Lückenfüllung verbleibt» (a.a.O., E. 3.5). [4] Eine andere Frage ist hingegen, ob durch Auslegung der unverändert gebliebenen Normen zum Ehegattenunterhalt «die Möglichkeit der Kompensation eines allfälligen Vorsorgedefizites durch Festsetzung von Vorsorgeunterhalt mittels vorsorglicher Massnahmen während des Schei- dungsverfahrens besteht» (a.a.O., E. 3.5). Dass nachehelich gestützt auf Art. 125 ZGB Vorsorge- unterhalt zugesprochen werden kann, steht aufgrund der bewussten Wortwahl (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB), die im Zusammenhang mit der Revision des Scheidungsrechts erfolgte, fest. Demge- genüber blieb im Rahmen der Scheidungsrechtsrevision Art. 163 ZGB, der Grundlage des Unter- haltsanspruchs bis zur Scheidung bildet, unverändert. Für das Bundesgericht ist «entscheidend, 3 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-345&q=%22145+iii+345%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_579/2018 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/SchKG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-169&q=%22145+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_14/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 dass Art. 163 ZGB auch im Zusammenhang mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Vorsorgerechtsnovelle unverändert belassen wurde, obwohl dem Parlament die Auswirkungen der Revision bekannt waren» (a.a.O., E. 3.6). [5] Konkret bedeutet dies, dass der gestützt auf Art. 163 ZGB während des Scheidungsverfah- rens vorsorglich zugesprochene Unterhalt auf Verbrauchsunterhalt beschränkt ist: «Es würde Lü- ckenfüllung und nicht bloss Normauslegung bedeuten, wenn in den sich im Wortlaut klar von Art. 125 Abs. 1 ZGB unterscheidenden Gesetzestext von Art. 163 ZGB hineininterpretiert würde, dass der eheliche Unterhalt nebst dem Verbrauchsunterhalt neu auch Vorsorgeunterhalt mitum- fasse» (E. 3.6). [6] Das Urteil wurde in der Lehre kritisch aufgenommen. Der Kritik ist zuzustimmen, ist doch in der Literatur und Rechtsprechung anerkannt, dass der gebührende Unterhalt der Familie auch die Vorsorge mit umfasst (exemplarisch BK-Hausheer/Reusser/Geiser, N 19 zu Art. 163 ZGB). Weshalb dies nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts anders sein sollte, ist nicht leicht nachzuvollziehen – vor Inkrafttreten der Revision des Vorsorgeausgleichs wurde auf eine Geltendmachung dieses Unterhaltsbestandteils im Scheidungsverfahren allerdings richtigerwei- se (und nur) deshalb verzichtet, weil die Teilung der Vorsorgeguthaben auf den Scheidungszeit- punkt hin erfolgte. [7] Tatsächlich führt die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu, dass sich die frühzeitige Einreichung der Scheidungsklage und eine anschliessende Verzögerung des Scheidungsverfah- rens für den unterhaltspflichtigen Ehegatten finanziell lohnt. Näher zu prüfen (und im Urteil des Bundesgerichts nicht geklärt) ist vor diesem Hintergrund die Frage, ob die Lücke durch entspre- chend höheren nachehelichen Unterhalt nach Art. 125 ZGB geschlossen werden kann. Geht man nämlich vom Grundsatz aus, dass nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe beide geschiede- nen Ehegatten Anspruch auf die Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshaltung haben und führt die während des Scheidungsverfahrens entstandene Vorsorgelücke dazu, dass ein ge- schiedener Ehegatte mit empfindlich tieferen Altersrenten rechnen muss, so kann dies nach hier vertretener Ansicht dazu führen, dass Unterhalt auch über das Rentenalter hinaus geschuldet ist. b. Kündigung eines auf beide Ehegatten lautenden Mietvertrages; Praxisänderung [8] BGE 145 III 281 (= Urteil des Bundesgerichts 4A_570/2018 vom 31. Juli 2019) ändert die Rechtsprechung zur Aktivlegitimation betreffend die Anfechtung der vom Vermieter ausgespro- chenen Kündigung der Familienwohnung. Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Ehegatten waren gemeinsam Mieter der Familienwohnung. Als die Vermieterin, die Mutter des Ehemannes, die Kündigung aussprach, klagte die mittlerweile getrennt von ihrem Ehemann in der Wohnung lebende Ehefrau auf Anfechtung der Kündigung. Der Ehemann wurde in den Prozess nicht einbezogen. Die beiden kantonalen Instanzen bejahten die Aktivlegitimation der Ehefrau und stellten die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest. [9] In seiner bisherigen Praxis hatte das Bundesgericht dafürgehalten, bei gemeinsamer Mie- te der Familienwohnung könne Art. 273a Abs. 1 OR analog angewandt werden. Die genannte Bestimmung erlaubt es dem Ehegatten des Alleinmieters der Familienwohnung, die Kündigung anzufechten oder eine Mieterstreckung zu verlangen. Mit dem vorliegenden Entscheid erfolgt eine Praxisänderung: In Weiterentwicklung seiner in BGE 140 III 598 zum Mietrecht etablier- 4 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-281&q=%22145+iii+281%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/4A_570/2018 https://links.weblaw.ch/de/OR https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-140-III-598&q=%22140+iii+598%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ten Praxis gelangt das Bundesgericht zum Schluss, dass bei gemeinsamer Miete der Ehegatte bei Uneinigkeit betreffend die Kündigungsanfechtung sowohl den Vermieter wie auch den anderen Ehegatten auf der Passivseite in das Verfahren einbeziehen müsse. Auf eine analoge Anwendung von Art. 273a OR sei der anfechtungswillige Ehegatte, der selber Mieter sei, nämlich nicht ange- wiesen (a.a.O., E. 3.4). [10] Die Vermieterin unterlag vor Bundesgericht allerdings dennoch: Ihr Einwand, der Ehemann als Mitmieter hätte ins Verfahren einbezogen werden müssen, erwies sich nämlich aufgrund der sehr spezifischen Umstände als rechtsmissbräuchlich (so die Erwägung 3.5 im nicht amtlich pu- blizierten Teil des Entscheids). c. Ehevertrag mit antizipierter Scheidungskonvention aa. Offensichtliche Unangemessenheit einer einmaligen Abfindung [11] Im Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichts 5A_980/2018 vom 5. Juni 2019 zugrun- de liegt, hatten die Ehegatten unmittelbar vor der Heirat einen Ehevertrag abgeschlossen. Darin wurde nicht nur Gütertrennung vereinbart, vielmehr finden sich auch Bestimmungen für den Scheidungsfall, insbesondere die Verpflichtung des Ehemannes zur Leistung einer einmaligen Abfindung in der Höhe von Fr. 1’200’000 per Saldo aller Ansprüche. Die Ehe wurde nur kur- ze Zeit gelebt und bereits knapp zwei Jahre nach der Eheschliessung verlangte die Ehefrau die Scheidung. Während die erste Instanz der geschiedenen Ehefrau die erwähnte Summe zusprach, wies das Kantonsgericht den entsprechenden Antrag ab. [12] Da die streitbetroffene Abfindungsklausel die Folgen der Auflösung der Ehe betrifft, handelt es sich um eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung, die gemäss Art. 279 ZPO nur genehmigt werden kann, wenn das Gericht sich u.a. davon überzeugt hat, dass sie nicht offen- sichtlich unangemessen ist. Von der Genehmigungspflicht kann auch nicht abgesehen werden, wenn die Vereinbarung vor der Heirat abgeschlossen wurde. Zudem ist die gerichtliche Überprü- fung unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten erforderlich (d.h. auch in «üppigen» Verhältnissen; a.a.O., E. 3). [13] In der Genehmigungspflicht gelangt nämlich, so das Bundesgericht weiter, der Schutzge- danke zum Ausdruck, der gerade bei einer vor der Heirat getroffenen Vereinbarung von erhöh- ter Bedeutung ist: «Nicht nur dürfte bei den Eheleuten um der angestrebten Ehe willen eher die Bereitschaft zur Nachgiebigkeit bestehen. Vielmehr überblicken sie vor der Ehe die auf den Zeitpunkt der Scheidung abzuschätzenden beidseitigen Bedürfnisse und Ressourcen oft nicht» (a.a.O., E. 3, m.H. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). [14] Mit Bezug auf die Prüfung der offensichtlichen Unangemessenheit ist der Vorinstanz zu- zustimmen, die die Abfindung nicht als genehmigungsfähig erachtete. Die hohe Abfindung liess sich nach der kurzen, kinderlosen Ehe weder unter dem Titel Unterhalt noch als güterrechtliche Forderung rechtfertigen. bb. Grundsätzliche Zulässigkeit einer antizipierten Scheidungskonvention (?) [15] Während sich der soeben angesprochene Entscheid interessanterweise überhaupt nicht zur Frage äussert, ob eine antizipierte, ohne konkreten Scheidungshorizont und allenfalls gar voreheliche Scheidungskonvention zulässig ist oder nicht, war dies die Kernfrage im Urteil 5 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/5A_980/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZPO Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 des Bundesgerichts 5A_778/2018 vom 23. August 2019 (zur amtlichen Publikation vorgesehen). Auch in diesem Fall hatten die Ehegatten unmittelbar vor der Eheschliessung im Jahr 2008 ei- nen Ehevertrag mit zusätzlichen Vertragsklauseln abgeschlossen. Darin war vorgesehen, dass der Ehemann der Ehefrau im Scheidungsfall nachehelichen Unterhalt von monatlich Fr. 20’000 zu zahlen habe. [16] Die Ehe blieb kinderlos. Rund zweieinhalb Jahre nach der Heirat reichten die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehrenmit einer kurz zuvor geschlossenen Scheidungskonvention ein. Nachdem die erste Instanz die Scheidung ausgesprochen hatte, wurde das Scheidungsurteil durch die Appellationsinstanz im Frühjahr 2011 aufgehoben. Erst im Herbst 2015 verlangte der Ehemann erneut die Scheidung, wobei nun keine Scheidungskonvention mehr zustande kam. [17] Die erste Instanz verneinte die Unterhaltspflicht, weil der Ehevertrag gegen Art. 27 ZGB verstosse. Die zweite Instanz gelangte zum selben Ergebnis, allerdings mit anderer Begründung: Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Urteil vom 3. Juli 2018, ZB.2018.5) hielt die vor Eheschluss getroffene Vereinbarung für nicht genehmigungsfähig und damit für wirkungs- los. Das Gericht hob dabei insbesondere hervor, dass gemäss Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO bei einer Vereinbarung betreffend nachehelichen Unterhalt angegeben werden muss, von welchem Ein- kommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil andernfalls die gerichtliche Prüfung der Vereinbarung kaum möglich ist. Weil nun aber der Ehe- vertrag keinerlei Angaben zu Einkommen und Vermögen enthielt und entsprechende Dokumente auch im Scheidungsverfahren nicht eingereicht worden waren, befand das Appellationsgericht, die Vereinbarung sei offensichtlich nicht genehmigungsfähig. Damit sei die Zusprechung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrages gestützt auf den Ehevertrag ausgeschlossen. Die geschiedene Ehefrau ergriff gegen dieses Urteil mit Erfolg Beschwerde in Zivilsachen. [18] Das Bundesgericht bestätigt zunächst, dass ein nachehelicher Unterhaltsanspruch in casu wegen fehlender Lebensprägung der Ehe nicht aus Art. 125 ZGB abgeleitet werden könne. An- schliessend geht es auf die Frage ein, ob eine «Abrede über die Scheidungsfolgen, die ohne kon- kreten Scheidungshorizont geschlossen wurde, überhaupt zulässig ist» (a.a.O., E. 5.5). Es hält fest, dass eine solche Vertragsabrede – unter Vorbehalt der späteren Genehmigung durch das Scheidungsgericht – die Parteien grundsätzlich binde. Unter (summarischem) Verweis auf die diesbezügliche Literatur gelangt es zum Schluss, dass einer antizipierten Unterhaltsabrede nicht allein unter Hinweis auf Art. 27 ZGB und ohne Prüfung der konkreten Umstände pauschal jeg- liche Bindungswirkung abgesprochen werden könne (a.a.O., E. 5.5). Obschon die Vereinbarung somit für die Parteien an sich verbindlich ist, verbleibt ihnen die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung zu beantragen. Dies kann beispielsweise mit einemWillensmangel oder mit Art. 27 ZGB begründet werden (a.a.O., E. 5.6). [19] Was die vom Appellationsgericht beanstandeten Dokumentationsmängel angeht, so hält das Bundesgericht dafür, dass die Angaben zu Einkommen und Vermögen im Hinblick auf die ge- richtliche Genehmigung aktuell sein müssen. Es schadet daher nicht, wenn Zahlen zur Situation beim Abschluss der antizipierten Vereinbarung fehlen. Mit Bezug auf das im Scheidungszeit- punkt erzielte Einkommen und das in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen besteht zudem eine gerichtliche Fragepflicht. Das Gericht kann sich daher «nicht darauf beschränken, die Ge- nehmigung der Scheidungsvereinbarung zu verweigern. Vielmehr hat es die Scheidungsverein- barung zu vervollständigen, indem es die Parteien darauf hinweist und die fraglichen Punkte in seinem Urteil aufführt» (a.a.O., E. 5.6). 6 https://links.weblaw.ch/de/5A_778/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [20] Die Beschwerde in Zivilsachen wurde daher gutgeheissen, was indessen nicht direkt zur Zusprache des erwähnten nachehelichen Unterhalts führte. Vielmehr wird die Vorinstanz (nach Klärung des aktuellen Einkommens und Vermögens der Ehegatten) nochmals neu entscheiden müssen, ob die Vereinbarung genehmigungsfähig ist oder nicht. [21] Der Entscheid ist nach Auffassung der Rezensentin nur schwer mit der sonstigen bundes- gerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere zu Art. 27 ZGB, in Einklang zu bringen. Bekannt- lich geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung insofern relativ weit, zu erinnern ist etwa an BGE 143 III 480 oder 142 III 746. Mindestens ein deutlicher Hinweis, dass die konkreten Verhält- nisse mit Blick auf Art. 27 ZGB durchaus von Bedeutung sind und nicht nur eine offensichtliche Unangemessenheit zu prüfen ist, hätte sich in einem zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid aufgedrängt. Namentlich in weniger rosigen wirtschaftlichen Verhältnissen kann so- wohl der voreheliche Verzicht auf nachehelichen Unterhalt wie auch die Verpflichtung zu sol- chem sehr wohl eine übermässige Bindung mit Blick auf die Zukunftsgestaltung der Betroffenen darstellen – und dies unabhängig von einer offensichtlichen Unangemessenheit. Zudem ist das Bundesgericht an die wenige Monate zuvor gemachte Aussage zur besonderen Schutzbedürftig- keit bei vorehelichen Eheverträgen zu erinnern (vorne, Rz. 13). [22] Das Urteil wurde (nach hier vertretener Auffassung mit Recht) kritisch besprochen von Geiser, in: Jusletter 4. November 2019; zustimmend hingegen Jungo/Arndt, in: Jusletter 9. Dezember 2019. d. Güterrecht aa. Massenzuordnung von Hypothekarschulden [23] Gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB belasten Schulden diejenige Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängen. Bei Hypothekarschulden erfolgt allerdings stets eine Zuordnung zu derjenigenMasse, der die belastete Liegenschaft angehört. Dies gilt unabhängig davon, wie die grundpfandlich gesicherten Fremdmittel dann tatsächlich verwendet wurden. Dies hält das Ur- teil des Bundesgerichts 5A_739/2018 vom 9. Dezember 2019 in Bestätigung der Rechtsprechung fest. Unmassgeblich blieb somit, dass der Ehemann die Hypothek erhöht hatte, um andere Ver- mögenswerte als die Liegenschaft (nämlich ein Auto und einen Kleiderladen) zu finanzieren. bb. Vorehelich begründete einfache Gesellschaft an einer Liegenschaft [24] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_881/2018 vom 19. Juni 2019 befasst sich mit einem im Scheidungsstreit befindlichen Ehepaar, das drei Jahre vor der Eheschliessung ein Einfamilienhaus gebaut und bezogen hatte. Der Mann war als Alleineigentümer in das Grundbuch eingetragen worden, was gemäss den Behauptungen der Ehefrau auf ihre schwedische Staatsbürgerschaft und die damit verbundenen Erwerbsbeschränkungen zurückzuführen war. Nachgewiesenermassen hatten beide Partner Arbeit und Geld in die Liegenschaft investiert. Anlässlich der Eheauflösung blieb allerdings strittig, ob die Frau lediglich Anspruch auf eine Rückerstattung eines vorehelich gewährten Darlehens oder aber Anteil am (erheblichen) Mehrwert der Liegenschaft haben sollte. [25] Das Bundesgericht nutzt die Gelegenheit, um ausführlich zu den mit einem Liegenschafts- erwerb verbundenen Möglichkeiten der einfachen Gesellschaft Stellung zu nehmen. Dabei ist insbesondere wesentlich, in welcher Form die Beitragsleistung erfolgt: Der Beitrag jedes Gesell- 7 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-480&q=%22143+iii+480%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-746&q=%22142+iii+746%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/999/regelung-des-scheidu_b251e5bbca.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/1004/scheidungskonvention_c560fafcae.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/1004/scheidungskonvention_c560fafcae.html https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_739/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_881/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 schafters kann erstens als Sacheinlage zu Eigentum (quoad dominium) erfolgen, was zu Gesamt- eigentum der Gesellschafter führt. Zweitens kann eine Einbringung dem Werte nach (quoad sor- tem) erfolgen, was keine Handänderung zur Folge hat. Die Gesellschaftergesamtheit kann die eingebrachte Sache aber wie eine Eigentümerin gebrauchen. Und drittens ist eine Einbringung zum Gebrauch (quoad usum) zulässig, auch damit ist keine Handänderung verbunden. [26] Die unterschiedlichen Formen der Beitragsleistungen haben erhebliche Auswirkungen dar- auf, wie die Gesellschaft aufzulösen ist und wie Gewinn bzw. Verlust zu berechnen sind. Er- folgte die Einbringung quoad sortem oder quoad usum, so nimmt der Eigentümer die Einlage bei der Auflösung der Gesellschaft zurück und profitiert grundsätzlich alleine von einem allfälligen konjunkturellen Mehr- oder Minderwert. Soweit der Wert durch die Tätigkeit der einfachen Ge- sellschaft gestiegen ist, ist immerhin der so erzielte Mehrwert als Gewinn zu verteilen. Wenn bei einer Einbringung quoad sortem die Einlage im Innenverhältnis wie Gesamteigentum behandelt worden ist, muss zudem auch der konjunkturelle Mehrwert als Gewinn der Gesellschaft betrach- tet werden. Dies gilt, obschon die Gesellschafter formell nicht über den Vermögenswert verfügen konnten (a.a.O., E. 3.1.1.2). Eine Teilung sowohl des konjunkturellen Mehrwerts wie auch des durch Tätigkeit der Gesellschaft erzielten (industriellen) Mehrwerts erfolgt auch bei der Einbrin- gung quad dominium. Hier kann aber der einbringende Gesellschafter mangels anderer Abspra- chen bei der Liquidation der Gesellschaft keine Rückübertragung des Eigentums, sondern nur die Erstattung des Übernahmewertes verlangen. Bei Liegenschaften muss für die Einbringung zu Eigentum der Gesellschaft ein entsprechender Grundbucheintrag erfolgen (a.a.O., E. 3.1.1.3). [27] Was die Gesellschafter vereinbart haben, bestimmt sich (in Anwendung von Art. 18 OR) nach dem tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen, der gegebenenfalls anhand von Indi- zien festgestellt werden kann. Ist ein tatsächlicher übereinstimmender Parteiwille nicht nach- weisbar, ist auf den Gesellschaftsvertrag das Vertrauensprinzip anwendbar. [28] Bezogen auf den vorliegenden Fall wäre es zwar grundsätzlich denkbar, dass die Parteien mit dem Erwerb zu Alleineigentum des Mannes, verbunden mit einem Darlehensvertrag, die Begründung einer einfachen Gesellschaft ausschliessen wollten. Indessen hatte die Vorinstanz (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich) festgestellt, dass der Erwerb zu Alleineigen- tum des Mannes auf die schwedische Staatsbürgerschaft der Frau und die damit verbundenen Erwerbshindernisse zurückzuführen war. Zudem war erstellt, dass das Bauprojekt ein gemeinsa- mes gewesen war und die Frau bei den massgeblichen Entscheidungen und bei deren Umsetzung eine bedeutende Rolle gespielt hat. Vor diesem Hintergrund war auch nicht entscheidend, dass der Mann alleiniger Schuldner der Hypothekarkredite war, zumal die Frau mit ihrem Erwerbs- einkommen zur Zahlung der Hypothekarzinsen beigetragen hatte (a.a.O., E. 3.4). [29] Im Ergebnis war daher mit der Vorinstanz von einer einfachen Gesellschaft auszugehen und der gesamte Mehrwert der Liegenschaft war unter den Gesellschaftern zu teilen (a.a.O., E. 3.6). Dies überzeugt. 2. Scheidungsnebenfolgen: Vorsorgeausgleich a. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» [30] Die Parteien, deren Scheidungsstreit dem Urteil des Bundesgerichts 5A_694/2018 vom 11. November 2019 zugrunde liegt, hatten sich über eine Internetplattform kennengelernt und nach mehreren Jahren Fernbeziehung im Jahr 2004 geheiratet. Die Ehefrau hatte als Bundesange- 8 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/5A_694/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 stellte ein gutes Einkommen erzielt, bevor sie sich aus gesundheitlichen Gründen frühpensionie- ren liess. Der Ehemann hatte hingegen aus verschiedenen Gründen keinen finanziellen Beitrag an die (kinderlose) eheliche Gemeinschaft geleistet. Im Laufe des im Jahr 2015 eingeleiteten Schei- dungsverfahrens erreichten beide Ehegatten das Pensionsalter. Strittig war zum Schluss nur noch die Frage, ob die Ehefrau das während der Ehe angesparte Vorsorgekapital von über Fr. 400’000 mit dem Ehemann teilen muss oder ob eine Unbilligkeit bzw. gar ein Rechtsmissbrauch dem Vor- sorgeausgleich entgegenstehen. [31] Das Bundesgericht hat in BGE 145 III 56 erörtert, unter welchen Bedingungen der Vorsorge- ausgleich aus anderen als den in Art. 124b ZGB genannten Gründen verweigert werden kann. Dabei stellt das Verhalten der Ehegatten während der Ehe kein relevantes Kriterium dar. In- dessen kann das Gericht die Verletzung der Unterhaltspflicht durch einen Ehegatten «mit Zu- rückhaltung» berücksichtigen: Nur – aber immerhin – «in besonders schockierenden Situationen [. . . ] können solche wichtigen Gründe gegenüber den wirtschaftlichen Erwägungen betreffend Notwendigkeit einer beruflichen Vorsorge beider Ehegatten überwiegen, damit der Richter ei- ne Teilung der Guthaben der beruflichen Vorsorge ganz oder teilweise verweigern kann» (a.a.O., E. 4.1). [32] Eine solche Sachlage war vorliegend nicht nachgewiesen. Daraus, dass nicht beide Partei- en gleichermassen an die Ehegemeinschaft beigetragen haben, folgt nicht automatisch eine grobe Verletzung der ehelichenUnterhaltspflicht. Selbst wenn nach einem ursprünglich vorhandenen Ehewillen das Eheband zuletzt nur noch im Hinblick auf die erleichterte Einbürgerung aufrecht- erhalten wurde, ändert dies nach Auffassung des Bundesgerichts «nichts an einem grundsätz- lichen Anspruch auf eine Beteiligung an den während der Ehe angesparten Vorsorgeguthaben» (a.a.O., E. 4.2). b. Grosser Altersunterschied als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung? [33] Auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_153/2019 vom 3. September 2019 befasst sich (neben anderen strittigen Punkten) mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer hälftigen Teilung der Vorsorge abgewichen werden kann. Die Ehegatten, mit denen sich der Entscheid be- fasst, haben einen erheblichen Altersunterschied von fast 24 Jahren. Der Ehemann war während des Scheidungsverfahrens ins Rentenalter eingetreten. [34] Mit dem revidierten Recht des Vorsorgeausgleichs hat der Gesetzgeber die Möglichkeit ge- schaffen, aus «wichtigen Gründen» von der hälftigen Teilung abzuweichen, wobei der Altersun- terschied zwischen den Ehegatten und die damit zusammenhängenden Vorsorgebedürfnisse in Art. 124b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB explizit als möglicher Grund für eine Unbilligkeit der hälftigen Tei- lung erwähnt werden. Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass ein Ehegatte möglicherweise aufgrund seines fortgeschrittenen Alters und der Progressivität der Vorsorge- beiträge während der Ehe ein erheblich grösseres Vorsorgeguthaben angespart hat als der andere Ehegatte (a.a.O., E. 6.3.2). Sowohl in den parlamentarischen Beratungen wie auch in der Literatur wird dabei exemplarisch ein Altersunterschied von ungefähr 20 Jahren erwähnt, nach gewissen Autoren kann bereits eine Altersdifferenz von 10 Jahren genügen, wenn einer der Ehegatten dem Pensionsalter nahe ist. 9 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-56&q=%22145+iii+56%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_153/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [35] Allerdings kommt eine Ausnahme von der hälftigen Teilung aufgrund des Altersunterschie- des nur in Betracht, wenn die Ehegatten ein ähnliches Einkommen erzielen und vergleichbare Perspektiven mit Bezug auf die berufliche Vorsorge aufweisen (a.a.O., E. 6.3.2). Zudem sollte Art. 124b ZGB als Ausnahmeregelung zurückhaltend angewandt werden, damit der Grundsatz des Vorsorgeausgleichs nicht ausgehöhlt wird. [36] Im konkreten Fall waren die Erwerbs- und damit auch die Vorsorgeaussichten der Ehefrau aufgrund ihrer fehlenden Ausbildung (sie hatte das Studium nach der Geburt des gemeinsamen Kindes abgebrochen), ihres Alters und ihrer Gesundheit schlecht. Daher rechtfertigte sich, wie schon die Vorinstanz erkannt hatte, die hälftige Teilung ungeachtet des grossen Altersunterschie- des zwischen den Ehegatten. c. WEF-Vorbezug und Verkauf der Liegenschaft mit Verlust [37] Im Sachverhalt, der im Urteil des Bundesgerichts 5A_407/2018 vom 11. Januar 2019 zu be- urteilen war, hatten die Ehegatten als einfache Gesellschaft ein Haus erworben. Neben Hypothe- kardarlehen wurde dabei ein WEF-Vorbezug von Fr. 130’000 des Ehemannes investiert. Im Jahr 2014 wurde das Haus mit Verlust verkauft; vom Erlös konnte zwar das Hypothekardarlehen zu- rückbezahlt werden, nicht aber der Vorbezug. Ist der Vorbezug auf dieseWeise verloren gegangen und im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr vorhanden, so darf er auch nicht mehr als Teil der beruflichen Vorsorge betrachtet und nach Art. 123 Abs. 1 ZGB geteilt werden. Dies gilt unter dem neuen Recht des Vorsorgeausgleichs ebenso wie schon unter dem früheren Recht (E. 5.2.2 m.w.H.). [38] Am vorliegenden Sachverhalt interessant ist indessen die Frage, wie der Verkauf und die damit verbundene Realisierung eines Verlusts während des Scheidungsverfahrens zu beurtei- len ist. Die Ehefrau hatte sich – mit einer gewissen inneren Logik – auf den Standpunkt gestellt, wenn das Datum der Einleitung des Scheidungsverfahrens für die Teilung der Vorsorgegutha- ben massgeblich sei, dann müsse der später eingetretene WEF-Verlust unberücksichtigt bleiben, der Vorbezug sei daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs vollständig miteinzubeziehen. Diese Argumentation ist an sich korrekt. Allerdings half sie der Ehefrau im konkreten Fall nicht weiter: Das Bundesgericht hält ihr nämlich entgegen, dass nicht nur ein tatsächlich eingetretener Verlust von Vorsorgegeldern, sondern auch ein im massgeblichen Zeitpunkt (hier: Einleitung des Scheidungsverfahrens) konkret absehbarer Verlust berücksichtigt werden müsse (so schon zum alten Recht BGE 137 III 49 E. 3.3). d. Anpassung einer altrechtlichen Entschädigung an das neue Recht; Rententeilung [39] Seit der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Revision des Vorsorgeausgleichs ist eine er- messensweise Teilung der von einem Ehegatten bezogenen Altersrente zulässig (Art. 124a ZGB). Nach altem Recht war nach Eintritt eines Vorsorgefalls eine angemessene Entschädigung zuzu- sprechen (aArt. 124 Abs. 1 ZGB), wobei dies auch in Form einer Rente geschehen konnte. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_351/2019 vom 3. Dezember 2019 widmet sich der Frage, wie das diesbezügliche Übergangsrecht anzuwenden ist. 10 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_407/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-137-III-49&q=%22137+iii+49%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_351/2019 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [40] Gemäss Art. 7e SchlT ZGB konnte der berechtigte Ehegatte innert eines Jahres seit Inkraft- treten der Revision die Umwandlung einer lebenslänglichen Entschädigungsrente in eine neu- rechtliche Rententeilung verlangen. Dabei gilt die Rente nach bisherigem Recht als zugesproche- ner Rentenanteil. Der bundesgerichtliche Entscheid, der nur übergangsrechtliche Bedeutung hat und daher vorliegend nicht näher zu erörtern ist, legt die Voraussetzungen der Rentenumwand- lung im Einzelnen dar. e. Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils betr. Vorsorge [41] BGE 145 III 109 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_841/2017 vom 18. Dezember 2018) betrifft ein französisches Scheidungsurteil vom 19. Januar 2015. Die Ehefrau hatte die Anerkennung des Urteils und dessen Ergänzungmit Bezug auf den Vorsorgeausgleich verlangt. Sie versuchte dabei, sich eine Lücke im Übergangsrecht des IPRG zunutze zu machen. [42] Mit der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Revision des Vorsorgeausgleichs hat auch das IPRG eine Revision erfahren. nArt. 64 Abs. 1bis IPRG sieht eine ausschliessliche und zwingende Zuständigkeit schweizerischer Gerichte vor; eine Anerkennung ausländischer Urteile mit Be- zug auf den Vorsorgeausgleich ist nicht mehr möglich. Hinsichtlich des Vorsorgeausgleichs ist das ausländische Scheidungsurteil daher «immer lückenhaft, unabhängig davon, ob die schwei- zerischen Vorsorgeguthaben vom Scheidungsgericht berücksichtigt wurden oder nicht» (a.a.O., E. 4.3). [43] Mit Bezug auf die Revision des IPR fehlt es allerdings an einer Übergangsregelung. Damit stellt sich die Frage, ob nArt. 64 Abs. 1bis IPRG auch für ausländische Entscheide gilt, die im Zeit- punkt des Inkrafttretens am 1. Januar 2017 bereits rechtskräftig waren. Im konkreten Fall war zum Zeitpunkt der Urteilsfällung im Jahr 2015 der französische Scheidungsrichter zuständig, im Rahmen der Scheidung die Vorsorgeansprüche der Ehegatten mit zu berücksichtigen, wobei die Teilung dem Scheidungsstatut, konkret: dem französischen Recht, unterstand (E. 4.5.1). Würde man die neuen IPR-Regeln auf das altrechtliche französische Urteil zur Anwendung bringen, so müsste das «schweizerische Gericht in jedem Fall neu (d.h. noch einmal) über den Vorsorgeaus- gleich entscheiden» (E. 4.5.2). [44] Die bundesgerichtliche Analyse der Materialien zur IPR-Revision ergibt, dass der Gesetzge- ber sich jedenfalls nicht bewusst für eine rückwirkende Anwendung ausgesprochen hat (E. 5.3). Zur Anwendung gelangen daher die Art. 1–4 SchlT ZGB, wobei vom Grundsatz der Nichtrück- wirkung einer Gesetzesänderung auszugehen ist (E. 5.4). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nicht leichthin angenommen werden und fällt hier ausser Betracht. Zur selben Erkennt- nis führt die Auslegung der Übergangsbestimmungen des IPRG, die allerdings die Frage nicht ausdrücklich regeln (E. 5.6). Mit zu bedenken ist schliesslich, dass auch für die Revision des Vor- sorgeausgleichs im ZGB gemäss Art. 7a SchlT ZGB keine Rückwirkung auf altrechtlich rechts- kräftige Scheidungsurteile stattfindet (E. 5.7). Zusammengefasst zieht das Bundesgericht daraus den Schluss, dass vor dem Inkrafttreten der Revision rechtskräftig gewordene Scheidungsurteile «in Anwendung der bis Ende 2016 geltenden Vorschriften zu prüfen» sind (E. 5.9). [45] Da das französische Scheidungsgericht in seinem Urteil in Kenntnis der in der Schweiz gele- genen Vorsorgemittel eine Gesamtbetrachtung angestellt hatte, lag kein lückenhaftes und damit (nach altem Recht) ergänzungsbedürftiges ausländisches Urteil vor. Die Ehefrau unterlag daher (auch) vor Bundesgericht. 11 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-109&q=%22145+iii+109%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_841/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Abgrenzung Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren [46] Offenkundig bereitet in der kantonalen Praxis die Abgrenzung von Eheschutzmassnahmen und vorsorglichenMassnahmen im Scheidungsverfahren nach wie vor Mühe. Das Urteil des Bun- desgerichts 5A_316/2018 vom 5. März 2019 fasst die massgeblichen Grundsätze einmal mehr zu- sammen. In casu war ein Eheschutzentscheid am 2. Oktober 2015 ergangen, anschliessend erfolg- ten mehrere Abänderungsbegehren. Während der Hängigkeit des Abänderungsbegehrens vom 7. November 2016 reichte die Ehefrau am 4. Dezember 2017 die Scheidungsklage ein. Damit stellte sich die Frage, ob die Zuständigkeit des Eheschutzgerichts nachträglich entfallen war. Dies trifft nicht zu: Das Eheschutzverfahren wird «durch die Einleitung der Scheidung nicht hinfällig. Das Eheschutzgericht bleibt zuständig fürMassnahmen bis zumEintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann (. . . ). Die Ehe- schutzmassnahmen wirken über den Entscheid – und damit auch über die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens – hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt» (a.a.O., E. 3.2). Vgl. dazu bereits BGE 129 III 60 und 138 III 646. b. Bezifferung des Rechtsbegehrens zum Güterrecht [47] Die Berechnung güterrechtlicher Forderungen bereitet gelegentlich Schwierigkeiten. Dies entbindet den Anwalt indessen nicht davon, im Prozess den genauen Anspruch seiner Partei zu benennen. Wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_368/2018 vom 25. April 2019 mit Recht fest- hält, genügt die Aufzählung der güterrechtlich zu berücksichtigenden Vermögenswerte mit der Angabe, ob es sich um Errungenschaft oder Eigengut handelt, und die Forderung nach hälfti- ger Teilung jedes Errungenschafts-Vermögenswerts weder den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 ZPO (Dispositionsmaxime) noch denjenigen von Art. 84 Abs. 2 ZPO (Bezifferung der Leistungs- klage). [48] Ein solches Rechtsbegehren ist überdies auch materiellrechtlich falsch: Im Recht der Er- rungenschaftsbeteiligung besteht der Anspruch auf Vorschlagsteilung lediglich in einem Wert-, nicht in einem Sachanspruch. Dieser Anspruch ist nach den Bestimmungen von Art. 204 ff. ZGB («Auflösung des Güterstandes und Auseinandersetzung», so der Randtitel zu Art. 204 ZGB) zu berechnen. Entsprechend besteht kein Anspruch auf Teilung bestimmter Vermögenswerte, son- dern nur ein Wertanspruch unter Berücksichtigung aller Schulden zwischen den Ehegatten und unter Verrechnung der gegenseitigen Vorschlagsbeteiligungsforderungen (Art. 215 Abs. 2 ZGB). [49] Spätestens nach Abschluss des Beweisverfahrens ist die güterrechtliche Forderung daher zu beziffern (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Dies hatte die Ehefrau bzw. deren Anwalt vorliegend indessen unterlassen, vielmehr hatte sie die Berechnung der Forderung faktisch an den erstinstanzlichen Richter delegiert. Ein solches Versäumnis kann in zweiter Instanz nicht korrigiert werden. Unter diesen Umständen war das Gericht nicht befugt, gestützt auf ein solches Rechtsbegehren selber die güterrechtliche Ausgleichsforderung zu berechnen und der Ehefrau zuzusprechen (a.a.O., E. 4.3). 12 https://links.weblaw.ch/de/5A_316/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-129-III-60&q=%22129+iii+60%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-III-646&q=%22138+iii+646%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_368/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 4. Kindesrecht a. Minderjährigenunterhalt aa. Berechnung des Minderjährigenunterhalts bei alternierender Obhut [50] Mit einer komplexen Kindesunterhaltsberechnung – die die praktischen Schwierigkeiten des neuen Unterhaltsrechts eindrücklich aufzeigt – befasst sich das Urteil des Bundesgerichts 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019. Der Entscheid eignet sich gut als Überblick über die Kindesun- terhaltsberechnung und wird daher nachfolgend relativ ausführlich zusammengefasst. Die bei- den Kinder des im Scheidungsverfahren befindlichen Ehepaares waren in den Jahren 2007 und 2009 zur Welt gekommen. Die Eltern wohnen seit 2011 getrennt, sie leben eine alternierende Obhut mit identischen Betreuungszeiten ausserhalb der Schulzeit der Kinder. [51] Strittig war zunächst einmal die Berechnung des Barunterhalts der Kinder. Der Bedarf der Kinder setzt sich zusammen aus den Positionen, die bei der Berechnung des betreibungsrecht- lichen Existenzminimums verwendet werden, wobei bei alternierender Betreuung bei beiden Elternteilen anteilmässige Wohnkosten einzusetzen sind (a.a.O., E. 5.2.4). Da der Barunterhalt der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen soll, sind die Bedarfspositio- nen bei guten und sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen grosszügiger zu bemessen. Vom so ermittelten Barunterhaltsanspruch ist das eigene Einkommen des Kindes (Kinderzulagen, Sozi- alversicherungsrenten o.ä.) in Abzug zu bringen. Stehen nach Deckung des familienrechtlichen Grundbedarfs aller Unterhaltsberechtigten noch Mittel zur Verfügung (Überschuss), so sind die- se angemessen zu verteilen (a.a.O., E. 5.2.3). Bei knappen finanziellen Verhältnissen ist hingegen nur mit Zurückhaltung eine Erhöhung der Bedarfspositionen unter Verweis auf die mit der al- ternierenden Betreuung verbundenen Mehrkosten zulässig (a.a.O., E. 5.2.4). Bei alternierender Obhut muss ferner geklärt werden, «wer welche Auslagen für das Kind trägt und wer für das Kind bestimmte Leistungen im Sinne von Art. 285a ZGB bezieht» (a.a.O., 5.4.3). Während die Positionen, die mit dem Grundbetrag des Kindes erfasst werden (Nahrung, Kleidung, Hygienear- tikel usw.) im Umfang der Betreuungsanteile anfallen, gilt dasselbe nicht auch für Krankenkas- senprämien, Drittbetreuungskosten und ähnliche direkte Kosten. Dies ist bei der Festsetzung des Barunterhalts zu berücksichtigen. [52] Die Beteiligung am Barunterhalt setzt eine entsprechende Leistungsfähigkeit voraus, wes- halb vom Einkommen jedes Elternteils zunächst dessen eigener Bedarf in Abzug zu bringen ist. Verfügen beide Eltern über einen Überschuss, «so haben sie bei alternierender Obhut zu gleichen Teilen im Verhältnis der Überschüsse zueinander für den Barbedarf des Kindes aufzukommen. Verbleibt nur einem Elternteil ein Überschuss, muss dieser gegebenenfalls alleine für den Bar- bedarf des Kindes aufkommen. Besteht bei einem Elternteil ein Überschuss und beim anderen Elternteil ein Manko, so ist zusätzlich zum Barunterhalt auch Betreuungsunterhalt geschuldet» (a.a.O., E. 5.3.2; vgl. auch E. 5.4.4). [53] Mit Bezug auf das zumutbare Einkommen jedes Elternteils ist bei alternierender Obhut nicht nur auf die (vorliegend identischen) Betreuungszeiten abzustellen. Vielmehr ist massgeb- lich «wie die Betreuungslast an den Werktagen während der üblichen Arbeitszeiten verteilt ist» (E. 5.3.4). Es ist somit konkret danach zu fragen, welchem Erwerbspensum jeder Elternteil im Hinblick auf die konkrete Betreuungsregelung und die schulische Inanspruchnahme der Kinder nachgehen kann. 13 https://links.weblaw.ch/de/5A_743/2017 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel) [54] Bekanntlich hat das Bundesgericht mit BGE 144 III 481 (dazu Aebi-Müller, Aktuelle Recht- sprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019, Rz. 92 ff.) die frühere 10/16-Regel durch die Schulstufenregel ersetzt. Danach ist es einem betreuenden El- ternteil grundsätzlich ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten Kindes zumutbar, einer 50%-Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ab Erreichen der Oberstufe des jüngsten Kindes ist eine 80%-Erwerbstätigkeit zumutbar. Eine Erwerbstätigkeit zu 100% kann dem obhutsberechtigten Elternteil regelmässig zugemutet werden, sobald das jüngste Kind das 16. Altersjahr vollendet hat – ab diesem Zeitpunkt ist folglich kein Betreuungsunterhalt mehr geschuldet. In der Be- richtsperiode hat das Bundesgericht diese neue Rechtsprechung zwar grundsätzlich bestätigt, es finden sich aber einige Ausnahmen, die erwähnenswert sind: [55] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_632/2018 vom 21. Januar 2019 ging es um die Betreuung von zwei Kindern im Alter von 13 und 16 Jahren. Entgegen der Schulstufenregel wurde der Mut- ter im Eheschutzverfahren lediglich ein Pensum von 50% zugemutet, da sie beim aktuellen Ar- beitgeber den Beschäftigungsgrad nicht erhöhen konnte. Das Bundesgericht hielt es für zulässig, dass die kantonale Vorinstanz ihr keine konkrete Frist für eine Ausdehnung der Erwerbstätig- keit angesetzt, sondern sie lediglich darauf hingewiesen hatte, dass sie sich im Hinblick auf eine Scheidung nicht mit dem bisherigen Pensum werde begnügen können (a.a.O., E. 3.3). [56] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_830/2018 vom 21. Mai 2019 wurde aufgrund der konkreten Umstände – insbesondere die gesundheitliche Beeinträchtigung eines der Kinder, ver- bunden mit dem fortgeschrittenen Alter der geschiedenen Ehefrau und deren fehlenden berufli- chen Integration – von der Schulstufenregel deutlich abgewichen. Der obhutsberechtigtenMutter wurde nur eine geringfügige Erwerbstätigkeit von wenigen Stunden pro Woche ab Erreichen des 10. Altersjahres des jüngsten Kindes zugemutet. [57] Von der Schulstufenregel kann ausnahmsweise auch dann abgewichen werden, wenn der obhutsberechtigte Elternteil deshalb besonders belastet ist, weil der andere Elternteil sein Be- suchsrecht nicht ausübt. Diese Sachlage führte im Urteil des Bundesgerichts 5A_327/2018 vom 17. Januar 2019 dazu, dass der betreuenden Mutter nach dem Übertritt der jüngeren Tochter in die Sekundarstufe I eine Erwerbstätigkeit nur zu 70% und nicht zu 80% zugemutet werden konnte (a.a.O., E. 5.3.2.2). [58] Der eben genannte Entscheid ist nicht beliebig verallgemeinerungsfähig. So genügte im Ur- teil des Bundesgerichts 5A_963/2018 vom 23. Mai 2019 ein beschränktes Besuchsrecht (ein Tag alle zwei Wochen, keine Übernachtungen, kein Ferienbesuchsrecht) für ein Abweichen von der Regel nicht aus (a.a.O., E. 3.3) – allerdings war hier die schulische Infrastruktur mit Mittagstisch usw. offenbar gut und die Mutter entsprechend entlastet, zudem ging es um die Betreuung nur eines Kindes. [59] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 zeigt sich eine gewisse grund- sätzliche Zurückhaltung bezüglich des zumutbaren Einkommens namentlich für die erste Schul- stufe. Es ist stets «zu prüfen, ob die konkreten Verhältnisse (Dauer der unterrichtsfreien Zeit pro Halbtag, Möglichkeit ausserschulischer Drittbetreuung, Distanz zum Arbeitsort, erhöhte Betreu- ungslast bei mehreren oder behinderten Kinder usw.) eine Erwerbstätigkeit von 50% in vernünf- tigem Rahmen [...] auch tatsächlich erlauben» (a.a.O., E. 5.3.2). Alternierende Obhut führt nicht zwingend zu identischen zumutbaren Arbeitspensen (a.a.O., E. 5.3.4; siehe schon vorne, Rz. 53). 14 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/964/aktuelle-rechtsprechchung-familienrecht.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/964/aktuelle-rechtsprechchung-familienrecht.html https://links.weblaw.ch/de/5A_632/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_830/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_327/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_963/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_743/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 cc. Aufteilung des Minderjährigenunterhalts [60] Wie das Bundesgericht in jüngster Zeit mehrfach, besonders deutlich im Urteil des Bun- desgerichts 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 festgehalten hat, ändert die Revision des Kindes- unterhaltsrechts nichts an der Frage, wie der Barunterhalt unter den Eltern aufzuteilen ist. Wenn die Eltern nicht eine alternierende Obhut leben, sondern einer der Elternteile ganz über- wiegend für die Betreuung verantwortlich ist, dann leistet dieser seinen Unterhaltsanteil in Form von Naturalunterhalt. Der andere, nicht betreuende Elternteil hat entsprechend in der Regel den gesamten Barunterhalt zu decken. Davon kann – wie schon unter altem Recht (vgl. BGE 134 III 337 E. 2.2.2) – abgewichen werden, wenn der obhutsberechtigte Elternteil in deutlich besseren finanziellen Verhältnissen lebt als der andere Elternteil. dd. Aufteilung des Barunterhalts nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes [61] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2018 vom 22. August 2019 wird der Frage nachgegan- gen, welche Bedeutung die Betreuung nach dem 16. Altersjahr eines Kindes auf die Aufteilung des Barunterhalts hat. Die Vorinstanz hatte festgestellt, dass die betreuende Mutter, der nach Vollendung des 16. Altersjahrs der Tochter ein Vollzeiterwerb zuzumuten war, dannzumal ei- nen vergleichbaren Überschuss über ihr familienrechtliches Existenzminimum erzielen werde wie der Vater. Letzerer vertrat daher die Ansicht, der Barunterhalt für die Tochter sei nach Errei- chen des 16. Altersjahrs nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Eltern zu verteilen. [62] Das Bundesgericht erinnert zunächst daran, dass auch unter dem neuen Kindesunterhalts- recht Naturalunterhalt (tatsächliche Betreuungsleistungen) und Geldleistung gleichwertige Un- terhaltsbestandteile sind (a.a.O., E. 4.3.1). Dies hat zur Folge, dass die Aufteilung des Barunter- halts sowohl von den Betreuungsanteilen wie auch von der Leistungsfähigkeit der Eltern abhängt. Weiterhin gilt, «dass der Elternteil, der das Kind nicht oder nicht wesentlich betreut, grund- sätzlich für dessen Barunterhalt aufzukommen hat, während der andere Elternteil, der das Kind betreut, gleichwertig seinen Unterhaltsbeitrag in Natura, also durch Pflege und Erziehung bzw. Betreuung erbringt» (a.a.O., E. 4.3.2.1; siehe auch vorne, Rz. 60). [63] Schränkt die Betreuung nach Vollendung des 16. Altersjahrs des Kindes die Erwerbstätig- keit des obhutsberechtigten Elternteils nicht mehr ein, bedeutet dies allerdings – wie das Bun- desgericht für einmal sehr lebensnah ausführt – keinesfalls, dass der Naturalunterhalt entfallen würde: «Denn dieser beschränkt sich nicht auf das Betreuen eines Kindes, das man tagsüber nicht alleine lassen kann; er wird nicht nur – wie für den Betreuungsunterhalt relevant – zu je- nen Zeiten erbracht, während welcher gewöhnlich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen werden kann. Vielmehr wird der Naturalunterhalt auch morgens, abends, nachts und an Wochenenden geleistet. Er umfasst nicht bloss die unmittelbare Aufsicht über das Kind, sondern Leistungen wie Kochen, Waschen, Einkaufen, Hausaufgabenhilfe, Krankenbetreuung, Nachtdienste, Taxidienste, Unterstützung bei der Bewältigung der Alltags- und sonstigen Sorgen des heranwachsenden Kin- des etc.» (a.a.O., E. 4.3.3). Daher darf bei der Aufteilung des Barunterhalts auch nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes nicht nur die finanzielle Leistungsfähigkeit der Eltern massgeblich sein, sondern ist dem nach wie vor erbrachten Naturalunterhalt Rechnung zu tra- gen. [64] Mit diesen Ausführungen, denen die Rezensentin vollumfänglich zustimmt, wird das Urteil des Bundesgerichts 5A_20/2017 vom 29. November 2017 (vgl. dazu Aebi-Müller, in: Jusletter 15 https://links.weblaw.ch/de/5A_583/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-134-III-337&q=%22134+iii+337%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-134-III-337&q=%22134+iii+337%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_727/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_20/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 21. Januar 2019, Rz. 111 f.) präzisiert bzw. relativiert. Ob die zitierten Ausführungen im jüngeren Urteil auch dann gelten sollen, wenn das jüngste Kind volljährig geworden, allenfalls gar aus dem Haushalt des bislang obhutsberechtigten Elternteils ausgezogen ist, hat das Bundesgericht nicht geklärt. Nach hier vertretener Auffassung wird man zwischen dem 18. und 20. Lebensjahr des volljährigen (aber nach allgemeiner Lebenserfahrung noch nicht in jeder Hinsicht selbständigen) Kindes, das bei einem Elternteil lebt, weiterhin in gewissem Mass Naturalunterhalt berücksichti- gen müssen. b. Verfahrensfragen aa. Örtliche Zuständigkeit des Gerichts bei selbständiger Schuldneranweisung [65] BGE 145 III 255 (= 5A_479/2018 vom 6. Mai 2019) befasst sich mit einem selbständigen Gesuch um Schuldneranweisung für Kindesunterhaltsbeiträge nach Art. 291 ZGB. Das unter- haltsberechtigte Kind wohnt bei seiner Mutter in Zürich, der Unterhaltsschuldner hat seinen Wohnsitz im Kanton Freiburg und arbeitet im Kanton Bern. Das zuerst angerufene Gericht am Wohnsitz der Unterhaltsgläubigerin war wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht auf das Gesuch eingetreten. Ebenso erfolglos blieb die Gesuchstellerin jedoch beim Gericht am Sitz des Arbeitgebers in Bern, sodass schliesslich das Bundesgericht darüber zu befinden hatte, welcher der beiden Gerichtsstände gegeben ist. [66] Zur Begründung holt das Bundesgericht weit aus. Nachdem es feststellt, dass sich das Institut der Schuldneranweisung «weder klar dem Zivilrecht noch klar dem Vollstreckungsrecht zuord- nen lässt» (E. 3.2), geht es bis ins Jahr 1243 zurück, als das Prinzip des Beklagtengerichtsstands für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Ewigen Bündnis zwischen Bern und Freiburg dokumentiert wurde. Andere Gerichtsstände dienen primär sozialpolitischen Gründen. Nach einem Exkurs zu den Zuständigkeitsvorschriften des ZGB von 1907 gelangt das Bundesge- richt dann schnellen Schrittes zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen aus dem Jahr 2000 und sodann zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, welche die Bestimmungen des GestG übernommen hat, wobei Art. 23 ZPO dem früheren Art. 15 GestG entspricht. Daraus lei- tet das Bundesgericht ab, dass sich die Zuständigkeit für Schuldneranweisungen gemäss Art. 132 und Art. 177 ZGB nach Art. 23 ZPO bestimmt (so auch die herrschende Lehre), während jene gemäss Art. 291 ZGB sich nach Art. 26 ZPO richtet. Dem als schwächer und schutzwürdig gel- tenden Unterhaltsgläubiger soll damit jede Rechtswegbarriere genommen werden, indem er an das Gericht seines Wohnsitzes gelangen kann. [67] Wie das Bundesgericht im Weiteren erläutert, sprechen keine anderen, insbesondere aus der Systematik der ZPO folgenden Gründe gegen dieses Ergebnis. Entsprechend war die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen; die Unterhaltsgläubigerinnen können freilich erneut (und nunmehr hoffentlich erfolgreich) an ihren eigenen Wohnsitzrichter gelangen. bb. Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gericht und KESB; Kompetenzattraktion [68] Während des vor der KESB hängigen Verfahrens betreffend die Betreuungssituation der Tochter wurde eine Kindesunterhaltsklage gerichtlich anhängig gemacht. BGE 145 III 436 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2018 vom 22. August 2019) stellt klar, wie in dieser Sach- lage zu verfahren ist. 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-255&q=%22145+iii+255%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_479/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-436&q=%22145+iii+436%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_977/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [69] Seit Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts am 1. Januar 2017 ist die Koordination von gerichtlichen Unterhaltsentscheiden einerseits und anderen Kinderbelangen andererseits in den Art. 298b Abs. 3, Art. 298d Abs. 3 ZGB und Art. 304 Abs. 2 ZPO im Gesetz ausdrücklich geregelt: Im Sinne einer Kompetenzattraktion entscheidet das mit der Unterhaltsfrage befasste Gericht auch über die Zuteilung der Obhut und weitere Kinderbelange (a.a.O., E. 4). Entspre- chend hat die KESB die Entscheidkompetenz über die Obhut und Betreuungsanteile an das Ge- richt abzugeben, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist. [70] Vorliegendwar dies nicht geschehen. Offenkundig hatte bis zum abgeschlossenen kantonalen Rechtsmittelverfahren betreffend den Entscheid der KESB auch keine der anwaltlich vertretenen Parteien die weggefallene Kompetenz bemerkt. Unter diesen Umständen ist der nach Kompetenz- verlust ergangene Entscheid der KESB «nicht per se nichtig» (a.a.O., Regeste; siehe auch E. 4), sondern nur anfechtbar. cc. Vertretung des Kindes im selbständigen Unterhaltsprozess; Interessenkollision? [71] In BGE 145 III 393 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_244/2018 vom 26. August 2019) wird die Frage aufgeworfen, ob die (Mit-)Inhaberin der elterlichen Sorge im Namen des Kindes einen selbständigen Kindesunterhaltsprozess gegen den Vater führen kann. [72] Zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil besteht offenkundig eine Interessenkollision i.S.v. Art. 306 Abs. 3 ZGB, was zum Wegfall der Vertretungskompetenz des Beklagten führt. Damit ist grundsätzlich der klagende Elternteil alleine vertretungsberechtigt (a.a.O., E. 2.7.1). Fraglich ist indessen, ob die Vertretungsmacht auch des klagenden Elternteils zufolge Interessenkollision in jedem Fall entfällt. Das Bundesgericht verneint dies mit folgender Begründung: [73] Dass eine rechtlich relevante Interessenkollision des Unterhalt fordernden Elternteils nicht immer vorliegt, zeigt sich in eherechtlichen Verfahren schon daran, dass der Gesetzgeber nur «wenn nötig» eine Vertretung des Kindes anzuordnen hat (Art. 299 ZPO) und nicht im Regelfall (a.a.O., E. 2.7.2). Im selbständigen, von einem eherechtlichen Verfahren unabhängigen Kindes- unterhaltsprozess ist «das Kind selber Partei und damit seine prozessuale Stellung stärker als im eherechtlichen Verfahren. Wenn das Kind aber im eherechtlichen Verfahren, wo die Gefahr der Interessenkollision nicht nur gleichermassen, sondern noch intensiver lauert, nach dem ge- setzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung benötigt, so hat dies erst recht für den selbständigen Unterhaltsprozess zu gelten» (a.a.O., E. 2.7.3). Überdies werden, so das Bundesge- richt weiter, die Interessen des Kindes auch durch die strenge Untersuchungsmaxime geschützt (E. 2.7.3). Im selbständigen Kindesunterhaltsverfahren muss daher dem Kind nur dann ein Ver- treter bestellt werden, «wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint» (a.a.O., E. 2.7.4). dd. Ausnahme von Schlichtungsverhandlung im Kindesunterhaltsprozess [74] Gemäss der Ausnahmebestimmung von Art. 198 lit. bbis ZPO entfällt ein Schlichtungsver- fahren im Kindesunterhaltsprozess, «wenn vor der Klage ein Elternteil die Kindesschutzbehörde angerufen hat». Eine zeitliche Frist zur Klageanhebung nach den gescheiterten Vermittlungsbe- mühungen der KESB legt das Gesetz nicht fest, die Literatur ist diesbezüglich uneins. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_459/2019 vom 26. November 2019 bringt insofern Licht ins Dunkel. 17 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-393&q=%22145+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_244/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_459/2019 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 [75] Zunächst einmal muss im Verfahren vor der KESB «ein minimales vermittelndes Element» vorhanden sein (a.a.O., E. 3.3.1). Ein förmlicher Nachweis der Anrufung der KESB ist gesetzlich hingegen nicht vorgesehen, sodass der entsprechende Beweis nicht nur durch eine Bestätigung der KESB, sondern auch in anderer Form erbracht werden kann (a.a.O., E. 3.3.2). Was die Wir- kungsdauer eines Vermittlungsverfahrens angeht, so darf jedenfalls nach der Ratio legis «der Zeitpunkt des letzten Vermittlungsversuchs nicht zu weit in der Vergangenheit» liegen (a.a.O., E. 4.1.2; Hervorhebung hinzugefügt), wobei acht Monate in casu als zu lang angesehen wurden. [76] Indessen waren die Eltern nach den gescheiterten Vermittlungsversuchen der KESB auch noch vor der Friedensrichterin erschienen. Unabhängig davon, ob dort tatsächlich Einigungsge- spräche geführt worden sind, genügt eine solche Verhandlung jedenfalls den Anforderungen an ein minimales vermittelndes Element i.S.v. Art. 198 lit. bbis ZPO, auch wenn nicht die KESB, sondern die Schlichtungsbehörde damit befasst war (a.a.O., E. 5.3). Nach Auffassung der Rezen- sentin lehnt sich das Bundesgericht mit diesem letzten Argument weit aus dem Fenster, nennt doch das Gesetz ausdrücklich die KESB als anzurufende Behörde, sofern nicht ein eigentliches Schlichtungsverfahren i.S.v. Art. 202 ff. ZPO stattgefunden hat (was hier nicht zutraf). ee. Kindesanhörung im Eheschutzverfahren [77] Die Ehekrise und Trennung der Eltern hat für die betroffenen minderjährigen Kinder nicht selten einen erheblichen Loyalitätskonflikt zur Folge. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn un- ter den Eltern über Obhut und Besuchsrecht keine Einigkeit besteht und die Kinder in diesem Konflikt Stellung nehmen sollten. Kantonale Instanzen haben daher gelegentlich die Neigung, die Kindesanhörung zu knapp auszugestalten oder ganz zu vermeiden. Das Urteil des Bundes- gerichts 5A_721/2018 vom 6. Juni 2019 ruft die massgeblichen Grundsätze in Erinnerung: Die Pflicht zur Anhörung besteht – über den ganzen Instanzenzug gesehen – in der Regel nur einmal im Verfahren (a.a.O., E. 2.4.1). Allerdings kann nur dann auf eine erneute Anhörung verzichtet werden, wenn das Kind «zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden und das Ergebnis der Anhörung noch aktuell ist» (E. 2.4.1). [78] Im vorliegenden Fall hätte dem Kind, das zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids 16 Jahre alt war, die Gelegenheit zu einer Anhörung im Berufungsverfahren gegeben werden müssen: «Ein Kind in diesem Alter kann, muss aber auch selber entscheiden, ob und wie es sich ins Berufungsverfahren seiner Eltern einbringen will» (E. 2.4.2) – auf die Anhörung kann daher nicht unter Verweis auf die damit verbundene Belastung verzichtet werden. Vor diesem Hinter- grund ist nicht relevant, ob die nochmalige Kindesanhörung auch zur Klärung des Sachverhalts erforderlich ist (E. 2.4.3). ff. Strenge Untersuchungsmaxime; Berücksichtigung von Beweismitteln [79] Im Anwendungsbereich der strengen Untersuchungsmaxime (vorliegend ging es um Kin- desunterhalt) hat das Gericht «grundsätzlich alles zu lesen bzw. zu würdigen, was in den Akten liegt». Dies entnimmtman demUrteil des Bundesgerichts 5A_242/2019 vom 27. September 2019, E. 3.2.2. Der Anwalt der Ehefrau hatte es versäumt, auf eine Veränderung bei den Mobilitätskos- ten des Ehemannes hinzuweisen. Diese ergab sich aber klar aus einem bei den Akten befindlichen Schriftstück. Das Versäumnis blieb daher folgenlos. 18 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_721/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_242/2019 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 gg. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes bei Wettschlagen der Parteikosten [80]Werden die Parteikosten im Berufungsverfahren wettgeschlagen, so fragt sich, wie der unent- geltliche Rechtsbeistand einer der Parteien zu entschädigen ist. Eine Klärung erfolgt in BGE 145 III 433 (= Urteil des Bundesgerichts 5D_7/2019 vom 5. August 2019) im Kontext der Abänderung des Kinderunterhalts. Der Staat hat den unentgeltlichen Rechtsbeistand insoweit zu entschädigen, als die Parteientschädigung nicht der Gegenpartei auferlegt werden kann. Bei Wettschlagung der Parteikosten muss der Rechtsbeistand der unentgeltlich prozessführenden Partei wie derjenige einer i.S.v. Art. 122 ZPO unterliegenden Partei behandelt werden. Entspre- chend hatte der Kanton in casu die unentgeltliche Rechtsbeiständin vollumfänglich zu entschä- digen und durfte sich nicht auf die hälftige Entschädigung beschränken. Das leuchtet ohne Wei- teres ein, würde doch sonst die Rechtsbeiständin schlechter gestellt, als wenn sie den Prozess ihrer Mandantin verloren hätte. hh. Kein «Vorfahrprivileg» des bevorschussenden Gemeinwesens im Betreibungsverfahren [81] BGE 145 III 317 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_490/2018 vom 30. April 2019) befasst sich mit der Rechtsstellung des bevorschussenden Gemeinwesens in der Betreibung des Unterhalts- schuldners. Zu den Vollstreckungsprivilegien der Gläubiger familienrechtlicher Unterhaltsbei- träge gehört das «Vorfahrprivileg» (Privilegierung der Unterhaltsforderung bei vorbestehender Pfändung). Es handelt sich dabei um ein von der bundesgerichtlichen Praxis entwickeltes Vor- recht, dessen Zweck die Sicherung des unmittelbaren Bedarfs für den Unterhaltsberechtigten ist. Dieser muss sich zwar grundsätzlich eine vorangehende Einkommenspfändung beim Unterhalts- schuldner entgegenhalten lassen. Wenn jedoch die im letzten Jahr verfallenen Unterhaltsbeiträge bei der Berechnung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners nicht einbezogen wurden, so muss das Betreibungsamt «in der neueren Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Un- terhaltspflicht in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Damit wirkt sich die nun in Betreibung gesetzte Unterhaltsschuld unmittelbar notbedarfserhöhend aus» (a.a.O., E. 3.2). Das «Vorfahrpri- vileg» ist, wie das Bundesgericht festhält, ein höchstpersönliches Recht des Unterhaltsberech- tigten. Es geht daher nicht auf das bevorschussende Gemeinwesen über. 5. Erwachsenenschutzrecht a. Eignung für das Amt als Beistand [82] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2018 vom 11. April 2019 befasst sich mit der prak- tisch relevanten Frage, welche Anforderungen ein Beistand mit Bezug auf mögliche Interessen- konflikte zu erfüllen hat. Gemäss Art. 400 Abs. 1 ZGB ernennt die Erwachsenenschutzbehörde «als Beistand oder Beiständin eine natürliche Person, die für die vorgesehenen Aufgaben persön- lich und fachlich geeignet ist, die dafür erforderliche Zeit einsetzen kann und die Aufgaben selber wahrnimmt.» [83] Der Beistand muss sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben ausschliesslich von den Inter- essen der verbeiständeten Person leiten lassen. Aus diesem Grund setzt das Bundesgericht die Schwelle mit Bezug auf einen Interessenkonflikt hoch an: Nicht geeignet sind Personen, deren 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-433&q=%22145+iii+433%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5D_7/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-317&q=%22145+iii+317%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_490/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_621/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 Interessen denjenigen der betroffenen Person widersprechen (Art. 403 ZGB), wobei schon «die abstrakte bzw. theoretische Gefahr einer Interessenkollision» genügt (E. 3.1). «In diesem Sinne kann es auch nicht auf die persönlichen Qualitäten bzw. die Integrität und Vertrauenswürdigkeit des Beistandes ankommen (. . . ). Ausserdem beschlägt Art. 403 ZGB nicht nur Fälle, in denen die Interessen des Verbeiständeten denen des Beistandes unmittelbar widersprechen (direkte Inter- essenkollision), sondern auch solche, in denen der Verbeiständete in Geschäftsbeziehungen mit einem Dritten tritt oder steht, dem der Beistand derart eng verbunden ist, dass die erforderli- che Objektivität bei der Wahrung der Interessen der verbeiständeten Person als beeinträchtigt erscheint» (E. 3.1). [84] Dass solche möglichen Interessenkollisionen besonders oft im sozialen und familiärenNah- raum auftreten und daher Familienangehörige allenfalls ungeeignet sind, ist hinzunehmen. Im konkreten Fall ging es um eine Beistandschaft für einen seit Geburt schwer behinderten jungen Mann, dessen Eltern für die sorgfältige Verwaltung des Kindesvermögens – darunter insbeson- dere die hohe Versicherungssumme, die zufolge des Geburtsschadens ausbezahlt worden war – nicht hinreichend befähigt waren. Die Eltern hatten in der Vergangenheit mehrfach unzurei- chend respektiert, dass das ausbezahlte Kapital nicht der ganzen Familie gehört. Unter diesen Umständen war nicht zu beanstanden, dass die KESB eine familienexterne Beiständin eingesetzt hatte. b. Wohnungsauflösung; Zustimmung der KESB [85] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_34/2019 vom 30. April 2019 setzt sich mit einer Woh- nungskündigung und -auflösung einer verbeiständeten, schon einige Zeit im Altersheim wohn- haften Person auseinander. Diese Massnahme hat für den Betroffenen, wie das Bundesgericht sorgfältig begründet, «eine äusserst grosse Tragweite» (E. 4.1). Dies gilt selbst dann, wenn damit nicht gleichzeitig ein Umzug ins Alters- oder Pflegeheim verbunden ist («was meist der drama- tischste Einschnitt für eine betagte Person ist», a.a.O., E. 4.1), sondern lediglich die schon einige Zeit unbewohnte Wohnung aufgelöst und damit «der endgültige Charakter der schon vollzoge- nen Änderung der Wohnsituation» besiegelt wird (a.a.O., E. 4.1). [86] Der Gesetzgeber hat daher die Haushaltsliquidation in Art. 416 Abs. 1 ZGB bewusst an die erste Stelle der zustimmungsbedürftigen Geschäfte gestellt, die der Beistand nicht ohne Geneh- migung der KESB für den Betroffenen vornehmen darf. Anders verhält es sich nur dann, wenn «die verbeiständete Person ihr Einverständnis zu diesen Handlungen gegeben hat, diesbezüglich urteilsfähig ist und mit der Errichtung der Beistandshaft die KESB ihr die entsprechende Hand- lungsfähigkeit nicht entzogen hat» (a.a.O., E. 4.1). Aufgrund der hohen Tragweite der Massnahme ist von grösster Bedeutung, dass der Betroffene in den Entscheid einbezogenwird. Es ist zudem «jede Überstürzung zu vermeiden» (a.a.O., E. 4.1). [87] Im Folgenden geht das Bundesgericht der Frage nach, ob der Beschwerdeführer für die Wohnungskündigung und -auflösung urteilsfähig war oder nicht. Obschon die Vorinstanz kei- nen konkreten Schwächezustand i.S.v. Art. 16 ZGB festgestellt hatte, genügt für das Bundesge- richt, dass er «die Konsequenzen des anstehenden Entscheides nicht vollständig» erfassen konnte (a.a.O., E. 4.2). Bei dieser Sachlage hat der Beistand (mit Zustimmung der KESB) über die Woh- nungsauflösung zu befinden, wobei nicht nur wirtschaftliche, sondern auch die «persönlichen und emotionalen Interessen» des Betroffenen zu berücksichtigen sind (a.a.O., E. 4.3). Da sowohl 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_34/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 der Beistand wie auch die KESB und die gerichtliche Beschwerdeinstanz die Interessenabwägung korrekt vorgenommen hatten, war die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen. c. Fremdgefährdung wegen Eigengefährdung reicht nicht für eine FU [88] Ausnahmsweise wird an dieser Stelle über einen die Schweiz betreffenden Entscheid des Eu- ropäischen Gerichtshofes für Menschenrechte berichtet. Mit dem Urteil des EGMR T.B. c. Suisse 1760/15 vom 30. April 2019 hielten die Richter in Strassburg fest, dass die Rechtsgrundlage für eine fürsorgerische Unterbringung wegen ausschliesslicher Fremdgefährdung in der Schweiz derzeit ungenügend sei. Zu beurteilen war der als «Aargauer Prostituiertenmörder-Fall» bekann- te Sachverhalt, den das Bundesgericht erstmals in BGE 138 III 593 (noch vor dem Hintergrund des alten Rechts) beurteilt hatte. Auf diesen ersten Bundesgerichtsentscheid folgten mehrere wei- tere Urteile, die sich mit wiederholten Entlassungsgesuchen des Untergebrachten befassten. Vor dem EGMR war nur das Urteil des Bundesgerichts 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 zu beurteilen, die anderen Entscheide werden aber in die Beurteilung miteinbezogen. [89] Wie der EGMR festhält, würde Art. 5 § 1 EMRK an sich die Freiheitsentziehung zum Schutz Dritter zulassen. Es bedarf allerdings dazu einer entsprechendenGesetzesgrundlage. Diese fehlt nach Auffassung des EGMR in der Schweiz derzeit. Denn die Bestimmungen über die FU (insbes. Art. 426 ZGB) setzen kumulativ voraus, dass der Betroffene an einer psychischen Störung lei- det (dies wurde vom EGMR im konkreten Fall als erstellt betrachtet) und die Behandlung dieser Störung nicht anders erfolgen kann als im Setting der Institution. Die zweite Voraussetzung im- pliziert nach Auffassung des EGMR, dass zwischen der Unterbringung und der Behandlung eine kausale Verbindung bestehen muss; mit anderen Worten basiert die FU immer auf dem Krite- rium der persönlichen Hilfestellung für eine Person. Hingegen bilden die Bestimmungen über die FU keine genügende Grundlage für die Freiheitsentziehung, die einzig dem Schutz Dritter dienen soll. Die vom Bundesgericht in diesem Zusammenhang mehrfach, insbesondere auch in BGE 138 III 593, postulierte «Selbstgefährdung wegen Fremdgefährdung» ist als Argument un- zureichend. Die Unterbringung des Beschwerdeführers verletzte daher Art. 5 § 1 der EMRK. [90] Das Bundesgericht nimmt den Entscheid des EGMR in seiner jüngsten Rechtsprechung ernst. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_407/2019 vom 28. Oktober 2019 (zur Publikation vorgesehen) betrifft zwar einen anderen Beschwerdeführer. Allerdings lag der fürsorgerischen Unterbringung eine ähnliche Sachlage (Freiheitsstrafe wegen vorsätzlicher Tötung, keine strafrechtliche Mass- nahme/Verwahrung im Anschluss an die Freiheitsstrafe, fortbestehende Fremdgefährdung) zu- grunde. Bis vor Bundesgericht war umstritten, ob die Voraussetzungen einer FU – die von der Vorinstanz mit einer Fremdgefährdung aufgrund einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit paranoiden und schizoiden Anteilen begründet wurde – gegeben waren. Das Bundesgericht er- innert daran, dass Art. 426 ZGB «keine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung allein wegen Fremdgefährdung» bilde (a.a.O., E. 8.4). Unter Verweis auf das zitierte Urteil des EGMR (vorne, Rz. 88 f.) führt das Bundesgericht ferner aus, dass (in Zukunft) die Argumentation, wonach aus der Fremdgefährdung auf eine Selbstgefähr- dung geschlossen werden könne, nicht mehr für eine fürsorgerische Unterbringung ausreiche. Im Zusammenhang mit diesen Sachlagen müsse «der Gesetzgeber tätig werden und eine entspre- chende gesetzliche Grundlage schaffen» (a.a.O., E. 8.4). Die Beschwerde in Zivilsachen war daher gutzuheissen. Da der Betroffene, der mehr als zehn Jahre im Freiheitsentzug verbracht hatte, oh- 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=2019-04-30-1760-15-FR&q=egmr+t.b.+c.+suisse+1760%2F15&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=2019-04-30-1760-15-FR&q=egmr+t.b.+c.+suisse+1760%2F15&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-III-593&q=%22138+iii+593%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_500/2014 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19500267/index.html https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-138-III-593&q=%22138+iii+593%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_407/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ne entsprechende Vorbereitung nicht entlassen werden konnte, hat die Vorinstanz die Entlassung aus der FU vorzubereiten und begleitende Massnahmen anzuordnen. d. Erwachsenenschutzrechtliches Verfahren, kantonales Recht aa. Zulässigkeit der Anhörung der Wohnsitzgemeinde nach kantonalem Recht, abstrakte Normenkontrolle [91] Das Urteil des Bundesgerichts 5C_1/2018 vom 8. März 2019 betrifft eine Änderung des Ein- führungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzgesetz des Kantons Zürich. Die Geset- zesergänzung sieht vor, dass die KESB der Wohnsitzgemeinde vorgängig Akteneinsicht und Gelegenheit zur Stellungnahme gibt, wenn die Gemeinde «durch eine geplante Massnahme in ihren Interessen, insbesondere finanzieller Art, wesentlich berührt werden könnte.» Das Bundes- gericht hatte im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle die Zulässigkeit der Gesetzesrevision zu prüfen. [92] Zum Verständnis der Gesetzesrevision ist wichtig zu wissen, dass im Kanton Zürich ins- gesamt 13 KESB tätig sind, die jeweils für mehrere Gemeinden zuständig sind. «Diese Organi- sation hat neu dazu geführt, dass die Wohnsitzgemeinde für die Anordnung von Kindes- und Erwachsenenschutzmassnahmen nicht mehr zuständig ist, wohl aber weiterhin deren Kosten be- zahlen muss, soweit die betroffene Person dazu nicht selber in der Lage ist» (a.a.O., E. 3.1). Dieses Problem besteht freilich nicht nur im Kanton Zürich, mehrere Kantone haben diesbezüglich be- reits legiferiert. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einerseits geklärt, «dass die Sozialhilfebehörden gestützt auf kantonales Recht die Übernahme der Kosten einer bundesrechtskonform angeordneten Massnahme der zuständigen KESB nicht verweigern dürfen (zuletzt: BGE 143 V 451 E. 9.4 S. 460). Andererseits hat es hervorgehoben, dass die Wohnsitzge- meinde als Kostenträgerin einer Massnahme zur Beschwerde gegen Entscheide der KESB nicht befugt ist (Urteil [des Bundesgerichts] 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4–6 [. . . ])» (a.a.O., E. 3.3). [93] Die Kantone sind befugt, sowohl die zur Ausführung des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts notwendigen Bestimmungen zu erlassen als auch «das Verfahren eigenständig zu regeln, wo der Bundesgesetzgeber keine Verfahrensbestimmungen vorgesehen hat» (a.a.O., E. 4.3). Daher ist es unproblematisch, wenn das kantonale Recht die Einholung eines Berichts der Wohnsitzge- meinde vorsieht, soweit dies für die Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse erforderlich ist. Fraglich ist hingegen, ob dies auch für die Ergänzung zutrifft, wonach eine weitere Stellungnahme der Wohnsitzgemeinde erfolgt, sobald sich Notwendigkeit und Art einer Massnahme konkret ab- zeichnen. Ein solcher Einbezug kann nach Auffassung des Bundesgerichts u.U. dazu dienen, dass die Wohnsitzgemeinde neue Lösungsansätze einbringen, Vorschläge anderer geeigneter Institu- tionen unterbreiten oder über durch die Gemeinde bereits eingeleitete Massnahmen Aufschluss erteilen kann. Daher kann die Beweiseignung der zusätzlichen Stellungnahme nicht zum vorn- herein verneint werden (a.a.O., E. 5.4.2). [94] Auch unter dem Gesichtspunkt der Verschwiegenheitspflicht der KESB sieht das Bundes- gericht keine Schwierigkeiten (a.a.O., E. 5.4.4). Eine eigentliche Akteneinsicht darf der Wohnsitz- gemeinde allerdings nicht zugestanden werden, ist doch die bundesrechtliche Vorschrift über die Akteneinsicht (Art. 449b ZGB) abschliessend (a.a.O., E. 6.4). DieWohnsitzgemeinde ist daher z.B. durch zusammenfassende Berichte oder Aktenkopien (nur, aber immerhin) soweit zu informie- 22 https://links.weblaw.ch/de/5C_1/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-V-451&q=%22143+v+451%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_979/2013 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 ren, dass sie ihren (kantonalrechtlichen) Anspruch auf Stellungnahme wahrnehmen kann (a.a.O., E. 6.4.3). [95] Da eine bundesrechtskonforme Auslegung und Anwendung der neuen kantonalen Bestim- mungen möglich sind, wird die Beschwerde abgewiesen. Nicht zu verkennen ist bei der Lektüre des in Fünfer-Besetzung ergangenen Entscheids, dass dem Bundesgericht nicht vollumfänglich «wohl ist» mit der Zürcher Gesetzesrevision. bb. Gebührenordnung für Beistände nach kantonalem Recht [96] Mit einer kantonalen Gebührenordnung für Beistände befasst sich BGE 145 I 183 (= Urteil des Bundesgerichts 5C_2/2017 vom 11. März 2019). Der Kanton Neuenburg hatte neue Regeln für die Entschädigung vonMandatsträgern erlassen. Auf Beschwerde des kantonalen Anwaltsver- bandes und zweier Anwälte hin hatte das Bundesgericht auf dem Weg der abstrakten Normen- kontrolle die Verfassungsmässigkeit und Vereinbarkeit der Regelung mit Bundesrecht zu klären. [97] In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass seit dem 1. Januar 2019 die Ernennung eines Beistandes dessen Zustimmung bedarf (nArt. 400 Abs. 2 ZGB). Im Übrigen kann sowohl eine Privatperson, ein Angehöriger eines freien Berufes wie auch ein Berufsbeistand eingesetzt werden (a.a.O., E. 3.1). [98] Die strittige Neuenburger Regelung sieht zusammenfassend vor, dass Beistände grundsätz- lich unabhängig von ihrer beruflichen Qualifikation Pauschalentschädigungen erhalten, deren Höhe von den zu betreuenden Bereichen (persönliche Betreuung, Vermögensverwaltung usw.) abhängt. Für komplexere Beistandschaften ist eine höhere Pauschale vorgesehen und ausnahms- weise kann ein Zuschlag von bis zu 30% bei aussergewöhnlichem Aufwand für die Mandats- führung gewährt werden. Wird ein Angehöriger eines freien Berufes, beispielsweise ein Anwalt, im Hinblick auf seine spezifischen Fähigkeiten mit der Mandatsführung betraut, so gelangt der Rechtshilfetarif bzw. der tiefste Tarif für die entsprechende Berufsgruppe zur Anwendung. Lässt die finanzielle Situation des Verbeiständeten es zu, erfolgt die Entschädigung zum ordentlichen Tarif der betreffenden Branche. Schliesslich sieht die Regelung eine Spesenentschädigung vor. [99] Die Beschwerdeführer wandten sich einzig gegen die erwähnte Abgeltung mit Pauschalent- schädigungen für Beistände, die nicht aufgrund ihrer spezifischen beruflichen Fähigkeiten er- nannt wurden. Sie rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit. Wie das Bundesgericht festhält, nehmen Beistände jedoch eine öffentliche Aufgabe war, weshalb sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können (a.a.O., E. 4.2.1). Zudem wird die Wirt- schaftsfreiheit der Anwälte auch insofern nicht eingeschränkt, als sie aufgrund der erwähnten ZGB-Revision nicht verpflichtet sind, Beistandschaftsmandate zu übernehmen. [100] Die Beschwerdeführer machten sodann geltend, die Entschädigungsregelung verstosse ge- gen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts, weil sie dem Sinn und Geist vonArt. 404 ZGB zuwiderlaufe. Art. 404 ZGB legt nicht fest, wie für die Festlegung der Entschädigung im Einzel- nen vorzugehen ist, vielmehr wird den Kantonen die Aufgabe überlassen, eine Entschädigungs- ordnung zu erlassen. Die Entschädigung muss jedoch «angemessen» sein (Art. 404 Abs. 1 ZGB) und die Erwachsenenschutzbehörde muss bei der Festlegung der Entschädigung den Umfang und die Komplexität der dem Beistand übertragenen Aufgaben berücksichtigen (Art. 404 Abs. 2 ZGB). Diese knappe Regelung des ZGB lässt den Kantonen ein erhebliches Ermessen (a.a.O., E. 5.1.5). Die vom Kanton Neuenburg eingeführten Pauschalen müssen dabei die Grundkosten einer Anwaltskanzlei nicht decken, wenn die fragliche Beistandschaft gerade nicht die Einset- 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-I-183&q=%22145+i+183%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5C_2/2017 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020 zung eines Anwalts aufgrund von dessen spezifischen Fähigkeiten voraussetzt (a.a.O., E. 5.2). Hingegen erweist sich der maximale Zuschlag von 30% für besonders aufwändige Mandate als bundesrechtswidrig in Fällen, in denen der vom Beistand zu leistende Aufwand mit der erwei- terten Pauschale nicht angemessen abgegolten werden kann (a.a.O., E. 5.2). Dass Berufsbeistände und Angehörige freier Berufe dem gleichen Tarifsystem unterworfen werden, verletzt hingegen nicht den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (a.a.O., E. 6). Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Universität Luzern. 24 Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) Ehegattenunterhalt (inkl. Unterhalt während des Scheidungsverfahrens) Verzugszinsen bei familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen erst ab Anhebung der Betreibung Kein Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsverfahrens Kündigung eines auf beide Ehegatten lautenden Mietvertrages; Praxisänderung Ehevertrag mit antizipierter Scheidungskonvention Offensichtliche Unangemessenheit einer einmaligen Abfindung Grundsätzliche Zulässigkeit einer antizipierten Scheidungskonvention (?) Güterrecht Massenzuordnung von Hypothekarschulden Vorehelich begründete einfache Gesellschaft an einer Liegenschaft Scheidungsnebenfolgen: Vorsorgeausgleich Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» Grosser Altersunterschied als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung? WEF-Vorbezug und Verkauf der Liegenschaft mit Verlust Anpassung einer altrechtlichen Entschädigung an das neue Recht; Rententeilung Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils betr. Vorsorge Eheschutz- und Scheidungsverfahren Abgrenzung Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren Bezifferung des Rechtsbegehrens zum Güterrecht Kindesrecht Minderjährigenunterhalt Berechnung des Minderjährigenunterhalts bei alternierender Obhut Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel) Aufteilung des Minderjährigenunterhalts Aufteilung des Barunterhalts nach Erreichen des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes Verfahrensfragen Örtliche Zuständigkeit des Gerichts bei selbständiger Schuldneranweisung Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gericht und KESB; Kompetenzattraktion Vertretung des Kindes im selbständigen Unterhaltsprozess; Interessenkollision? Ausnahme von Schlichtungsverhandlung im Kindesunterhaltsprozess Kindesanhörung im Eheschutzverfahren Strenge Untersuchungsmaxime; Berücksichtigung von Beweismitteln Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes bei Wettschlagen der Parteikosten Kein «Vorfahrprivileg» des bevorschussenden Gemeinwesens im Betreibungsverfahren Erwachsenenschutzrecht Eignung für das Amt als Beistand Wohnungsauflösung; Zustimmung der KESB Fremdgefährdung wegen Eigengefährdung reicht nicht für eine FU Erwachsenenschutzrechtliches Verfahren, kantonales Recht Zulässigkeit der Anhörung der Wohnsitzgemeinde nach kantonalem Recht, abstrakte Normenkontrolle Gebührenordnung für Beistände nach kantonalem Recht

1 EDMUND ARENS VERÖFFENTLICHUNGEN 1. Bücher 1. Kommunikative Handlungen. Die paradigmatische Bedeutung der Gleichnisse Jesu für eine Handlungstheorie, Düsseldorf 1982 2. Bezeugen und Bekennen. Elementare Handlungen des Glaubens, Düsseldorf 1989 3. - / O. John / P. Rottländer, Erinnerung, Befreiung, Solidarität. Benjamin, Mar- cuse, Habermas und die politische Theologie, Düsseldorf 1991 4. Christopraxis. Grundzüge theologischer Handlungstheorie (QD 139), Freiburg / Basel / Wien 1992 5. (Hg.), Habermas und die Theologie. Beiträge zur theologischen Rezeption, Diskussion und Kritik der Theorie kommunikativen Handelns, Düsseldorf 1989 6. (Hg.), Habermas und die Theologie. Beiträge zur theologischen Rezeption, Dis- kussion und Kritik der Theorie kommunikativen Handelns, Düsseldorf 21989 7. (ed.), Habermas e la teologia. Contributi per la ricezione, discussione e criti- ca teologica della teoria dell'agire comunicativo (gdt 210), Brescia 1992 8. (éd.), Habermas et la théologie (Cogitatio Fidei 178), Paris 1993 9. (Hg.), Gottesrede - Glaubenspraxis. Perspektiven theologischer Handlungstheo- rie, Darmstadt 1994 10. The Logic of Pragmatic Thinking. From Peirce to Habermas, Atlantic High- lands (N.J.) 1994 [amerikanische Teilausgabe von "Kommunikative Handlun- gen" mit neuem Vor- und aktualisierendem Nachwort] 11. (Hg.), Anerkennung der Anderen. Eine theologische Grunddimension interkultu- reller Kommunikation (QD 156), Freiburg / Basel / Wien 1995 12. (Hg.), Anerkennung der Anderen. Eine theologische Grunddimension interkultu- reller Kommunikation (QD 156), Freiburg / Basel / Wien 21995 13. Christopraxis. A Theology of Action, Minneapolis (Min.) 1995 14. (Hg.), Kommunikatives Handeln und christlicher Glaube. Ein theologischer Diskurs mit Jürgen Habermas, Paderborn / München / Wien / Zürich 1997 15. - / H. Hoping (Hg.), Wieviel Theologie verträgt die Öffentlichkeit? (QD 183), Freiburg / Basel / Wien 2000 2 16. Widerworte. Gedanken gegen den Zeitgeist, Luzern 2001 17. -/ J. Mittelstraß / H. Peukert / M. Ries, Geistesgegenwärtig. Zur Zukunft universi- tärer Bildung, Luzern 2003 18. Gottesverständigung. Eine kommunikative Religionstheologie, Freiburg / Basel / Wien 2007 19. Gottesverständigung. Eine kommunikative Religionstheologie, Freiburg / Basel / Wien 2009 (E-Book) 20. (Hg.), Zeit denken. Eschatologie im interdisziplinären Diskurs (QD 234), Frei-burg-Basel-Wien 2010 21. (Hg.), Gegenwart. Ästhetik trifft Theologie (QD 246), Freiburg-Basel-Wien 2012 22. - / M. Baumann / A. Liedhegener / W. Müller / M. Ries (Hg.), Integration durch Religion? Geschichtliche Befunde, gesellschaftliche Analysen, rechtliche Per- spek-tiven (Religion – Wirtschaft – Politik Bd. 10), Zürich / Baden-Baden 2014 23. E. Arens / M. Baumann / A. Liedhegener, Integrationspotenziale von Religion und Zivilgesellschaft. Theoretische und empirische Befunde (Religion – Wirt- schaft – Politik Bd. 14), Baden-Baden / Zürich 2016 2. Buchbeiträge 1. Vooruitgrijpend op de toekomst, in: E. Schillebeeckx et. al. (Hg.), Basis en Ambt, Bloemendaal 1979, 112-114 2. Volksrepublik Polen. Die Gruppen des gemeinsamen Weges, in: N. Greinacher / I. Jens (Hg.), Freiheitsrechte für Christen?, München 1980, 76-79 3. "Steh auf, du Christ" - Basisgemeinden in der Bundesrepublik, in: F. Boll / M. Linz / T. Seiterich (Hg.), Wird es denn überhaupt gehen? Beiträge für Walter Dirks, München / Mainz 1981, 23-29 4. Polen, in: N. Copray / H. Meesmann / T. Seiterich (Hg.), Die andere Kir- che. Basisgemeinden in Europa, Wuppertal 1982, 95-109 5. / F. Schilling, Distanz schlägt um in Engagement, in: H.J. Schneider (Hg.), Sand in den Schuhen. Vom Glauben der Religionslehrer, München 1983, 138- 146 6. Basisgemeenten in de Bondsrepubliek. Kirche lebt von unten, in: Basisbe- weging van kritische groepen en gemeenten in Nederland (Hg.), Bevrijdend ge- loven in Europa, Amstelveen 1983, 179-203 3 7. De Basisbeweging in Polen, in: Basisbeweging van kritische groepen en geme- enten in Nederland (Hg.), Bevrijdend geloven in Europa, Amstelveen 1983, 238- 249 8. "Schon sproßt es, gewahrt ihr es nicht?" Ein Beispiel: Basisgemeinden, in: S.R. Dunde (Hg.), Katholisch und rebellisch, Reinbek 1984, 101-119 9. Elementare Handlungen des Glaubens, in: O. Fuchs (Hg.), Theologie und Handeln. Beiträge zur Fundierung der Praktischen Theologie als Handlungs- theorie, Düsseldorf 1984, 49-69 10. Kleine Bilanz der bisherigen Peukertrezeption, in: H.U. v. Brachel / N. Mette (Hg.), Kommunikation und Solidarität. Beiträge zur Diskussion des handlungs- theoretischen Ansatzes von Helmut Peukert in Theologie und Sozialwissen- schaften, Freiburg (Schweiz) / Münster 1985, 14-32 11. Verkündigung, in: M. Affolderbach / H. Steinkamp (Hg.), Kirchliche Jugendar- beit in Grundbegriffen, Düsseldorf / München 1985, 393-407 12. Kreuzweg für Südafrika, in: Arbeitsstelle der EKHN für den Kirchentag in Frankfurt (Hg.), 55 Tips & Ideen. Berichte aus der Praxis, Frankfurt 1986, 131- 132 13. Die Zeichen der Zeit erkennen - Das KAIROS Dokument als Paradigma kontex- tueller Theologie, in: R. Hinz / F. Kürschner-Pelkmann (Hg.), Christen im Wider- stand. Die Diskussion um das südafrikanische KAIROS Dokument, Stuttgart 1987, 220-229 14. Bericht über verschiedene Aspekte des Prozesses gegen Philip Wilkinson, in: AG Südliches Afrika in der DFG-VK (Hg.), Der Fall Philip Wilkinson. Ein südafri- kanischer Kriegsdienstverweigerer, Offenbach 1987, 6-21 15. "Unsere Hoffnung". Ein situatives Bekenntnis und seine Konsequenzen, in: E. Schillebeeckx (Hg.), Mystik und Politik. Theologie im Ringen um Geschichte und Gesellschaft (FS J.B. Metz), Mainz 1988, 333-344 16. Bericht über verschiedene Aspekte des Prozesses gegen Philip Wilkinson, in: Deutsche Kommission Justitia et Pax (Hg.), Kriegsdienstverweigerung in der Republik Südafrika (Redaktion G.M. Sierck) Dok 25/88, Bonn 1988, 1-15 17. "Wer kann die großen Taten des Herrn erzählen?" (Ps 106,2) Die Erzählstruktur christlichen Glaubens in systematischer Perspektive, in: R. Zerfaß (Hg.), Erzähl- ter Glaube - erzählende Kirche (QD 116), Freiburg / Basel / Wien 1988, 13-27 18. Theologie nach Habermas. Eine Einführung, in: E. Arens (Hg.), Habermas und die Theologie, Düsseldorf 1989, 9-38 19. Einführung in die deutschsprachige Ausgabe, in: A. Nolan, Gott in Südafrika. Die Herausforderung des Evangeliums, Fribourg / Brig 1989, 5-10 4 20. Vorwort zur deutschsprachigen Ausgabe, in: N.S. Ateek, Recht, nichts als Recht! Entwurf einer palästinensisch-christlichen Theologie, Fribourg / Brig 1990, 7-11 21. Implizite Axiome aus der Sicht einer theologischen Handlungstheorie, in: W. Huber / E. Petzold / Th. Sundermeier (Hg.), Implizite Axiome. Tiefenstruktu- ren des Denkens und Handelns (FS D. Ritschl), München 1990, 184-196 22. Kommunikative Rationalität und Religion. Die Theorie des kommunikativen Handelns als Herausforderung politischer Theologie, in: E. Arens / O. John / P. Rottländer, Erinnerung, Befreiung, Solidarität, Düsseldorf 1991, 145-200 23. Der Beitrag der Diskursethik zur universalen Begründung der Menschenrechte, in: J. Hoffmann (Hg.), Begründung von Menschenrechten aus der Sicht unter- schiedlicher Kulturen. Symposium: Das eine Menschenrecht für alle und die vie- len Lebensformen, Bd. 1, Frankfurt 1991, 57-73 24. Diskursethik, ein Spiel für Philosophen der ersten Welt?, in: R. Fornet- Betancourt (Hg.), Diskursethik oder Befreiungsethik?, Aachen 1992, 55-69 25. La teologia secondo Habermas, in: E. Arens (ed.), Habermas e la teologia, Bre- scia 1992, 15-52 26. Vorwort zur deutschsprachigen Ausgabe, in: M.H. Ellis, Zwischen Hoffnung und Verrat. Schritte auf dem Weg einer jüdischen Theologie der Befreiung, Lu- zern 1992, V-VIII 27. Dramatische Erlösungslehre aus der Perspektive einer theologischen Handlungs- theorie, in: J. Niewiadomski / W. Palaver (Hg.), Dramatische Erlösungslehre. Ein Symposium, Innsbruck / Wien 1992, 165-177 28. Domination and Communication, in: A.J. Reimer (ed.), The Influence of the Frankfurt School on Contemporary Theology. Critical Theory and the Future of Religion (FS für R.J. Siebert), Lewiston (NY) / Queenston / Lampeter 1992, 247-261 29. Sozialethik im Diskurs? Hans-Joachim Höhns Beitrag zu einer handlungstheore- tisch begründeten christlichen Gesellschaftsethik, in: F. Hengsbach / B. Emunds / M. Möhring-Hesse (Hg.), Jenseits Katholischer Soziallehre. Neue Entwürfe christlicher Gesellschaftsethik, Düsseldorf 1993, 149-167. 309-312 30. Religion - Kontingenzmanagement oder Praxis der Solidarität?, in: T.R. Peters / T. Pröpper / H. Steinkamp (Hg.), Erinnern und Erkennen. Denkanstöße aus der Theologie von J.B. Metz, Düsseldorf 1993, 196-205 31. La théologie après Habermas. Une introduction, in: E. Arens (éd.), Habermas et la théologie, Paris 1993, 9-43 5 32. Kirche im Anspruch kommunikativer Rationalität, in: T. Hausmanninger (Hg.), Christliche Sozialethik zwischen Moderne und Postmoderne, Paderborn 1993, 189-201 33. Einleitung, in: E. Arens (Hg.), Gottesrede - Glaubenspraxis. Perspektiven theo- logischer Handlungstheorie, Darmstadt 1994, 1-5 34. Leitlinien einer handlungstheoretischen Christologie, in: E. Arens (Hg.), Gottes- rede - Glaubenspraxis. Perspektiven theologischer Handlungstheorie, Darmstadt 1994, 29-48 35. Bekenntnis, II. Biblisch, in: W. Kasper (Hg.), Lexikon für Theologie und Kir- che Bd. 2, Freiburg / Basel / Rom / Wien 1994, 174-175 36. Diskursethik, Befreiungsethik, Religion. Fundamentaltheologische Anmerkun- gen zu einer philosophischen Debatte, in: R. Fornet-Betancourt (Hg.), Konver- genz oder Divergenz? Eine Bilanz des Gesprächs zwischen Diskursethik und Be- freiungsethik, Aachen 1994, 39-52 37. Konturen einer praktischen Religionstheorie, in: E. Arens (Hg.), Anerkennung der Anderen. Eine theologische Grunddimension interkultureller Kommunikation (QD 156), Freiburg / Basel / Wien 1995, 138-166 38. Helmut Peukert im Gespräch. Eine bibliographische Übersicht, in: E. Arens (Hg.), Anerkennung der Anderen. Eine theologische Grunddimension interkultu- reller Kommunikation (QD 156), Freiburg / Basel / Wien 1995, 193-208 39. Glaube und Handeln aus handlungstheoretischer Sicht, in: W. Lesch / A. Bondol- fi (Hg.), Theologische Ethik im Diskurs. Eine Einführung (UTB 1806), Tübingen / Basel 1995, 25-43 40. Häresie - eine legitime theologische Kategorie?, in: K. Hilpert / J. Werbick (Hg.), Mit den Anderen leben. Wege zur Toleranz (FS H. Zirker), Düsseldorf 1995, 118-131 41. Diktatur, in: W. Kasper (Hg.), Lexikon für Theologie und Kirche Bd. 3, Freiburg / Basel / Rom / Wien 1995, 230-231 42. Handlungstheorie, in: W. Kasper (Hg.), Lexikon für Theologie und Kirche Bd. 4, Freiburg / Basel / Rom / Wien 1995, 1180-1181 43. / J. Manemann, Wie sollen wir zusammenleben? Zur Diskussion über den Kommunitarismus, in: J. Manemann (Hg.), Demokratiefähigkeit (Jahrbuch Poli- tische Theologie, Bd. 1), Münster / Hamburg 1995, 155-187 44. Pluralistische oder praktische Religionstheologie?, in: R. Schwager (Hg.), Chris- tus allein? Der Streit um die pluralistische Religionstheologie (QD 160), Frei- burg / Basel / Wien 1996, 174-188 6 45. Läßt sich Glaube letztbegründen?, in: G. Larcher / K. Müller / T. Pröpper (Hg.), Hoffnung, die Gründe nennt. Zu Hansjürgen Verweyens Projekt einer erstphilo- sophischen Glaubensverantwortung (FS H. Verweyen), Regensburg 1996, 112- 126 46. Die Bedeutung der Diskursethik für die Kommunikations- und Medienethik, in: R. Funiok (Hg.), Grundfragen der Kommunikationsethik, Konstanz 1996, 73-96 47. Zum Ansatz und Anspruch einer theologischen Diskursethik, in: A. 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Theologie im Spannungsfeld von Glaube, Ra- tionalität und Öffentlichkeit (QD 195), Freiburg-Basel-Wien 2002, 57-75 70. Bildung braucht Verständigung. Potenziale und Perspektiven der Universität, in: E. Arens / J. Mittelstraß / H. Peukert / M. Ries, Geistesgegenwärtig. Zur Zu- kunft universitärer Bildung, Luzern 2003, 63-84 71. Der Beitrag der Theologie zur universitären Bildung, in: E. Arens / J. Mittelstraß / H. Peukert / M. Ries, Geistesgegenwärtig. Zur Zukunft universitärer Bildung, Luzern 2003, 85-106 71. Nuovi sviluppi della teologia politica. La forza critica del discorso pubblico su Dio, in: R. Gibellini (ed.), Prospettive teologiche per il XXI secolo, Brescia 2003, 73-92 72. „In der Schweiz, in der Schweiz, in der Schweiz...“ – Öffentliche Religion im helvetischen Raum, in: K. Gabriel (Hg.), Religionen im öffentlichen Raum: Perspektiven in Europa (Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften Bd. 44), Münster 2003, 131-142 73. Geerdete Gottesrede. Beispiele guter und bedenklicher Theologie, in: C. Sed- mak (Hg.), Was ist gute Theologie?, Innsbruck 2003, 25-40 74. Narrative Theologie, in: H.D. Betz u.a. (Hg.), Religion in Geschichte und Ge- genwart Bd. 6, Tübingen 2003, 51-52 75. Anamnetische Praxis. Erinnern als elementare Handlung des Glaubens, in: P. Petzel / N. Reck (Hg.), Erinnern. Erkundungen zu einer theologischen Basiska- tegorie, Darmstadt 2003, 41-55 76. „Theologische Berichte“ – Theology at its Best, in: M. Durst / H. J. Münk (Hg.), Christentum – Kirche – Kunst. Beiträge zur Reflexion und zum Dialog (Theolo- gische Berichte Bd. 27), Freiburg/Schweiz 2004, 195-203 77. Wilhelm Damberg und Wilhelm Tell. Konvergenzen – Divergenzen, in: M. Brockhausen / Th. Großbölting / Ch. Schmidtmann (Hg.), Grenzgänge. Zwi- schen Sanctus und Satisfaction (FS W. Damberg), Eigenverlag 2004, 6-8 78. Religion as Ritual, Communicative, and Critical Praxis, in: E. Mendieta (ed.), The Frankfurt School on Religion. Key Writings by the Major Thinkers, Lon- don-New York 2005, 373-396 79. Pluralität und Potenziale religiöser Überzeugungen, in: A. Lob-Hüdepohl (Hg.), Ethik im Konflikt der Überzeugungen (Studien zur theologischen Ethik Bd. 105), Freiburg (CH) - Freiburg (D) - Wien 2004, 25-39 9 80. Novos desenvolvimentos da teologia política. A força crítica do discurso público sobre Deus, in: R.Gibbelini (ed.), Perspectivas teológicas para o século XXI, Aparecida 2005, 67-83 81. Political Theology, in: J. Bowden (ed.), Christianity: The Complete Guide, London 2005, 150-152 83. Noviji razvitci političke teologije. Kritička snaga javnoga govora o Bogu, in: R. Gibellini (ur.), Teološke perspektive za XXI. stoljeće, Zagreb 2006, 73-92 84. Gemeinschaft mit Schmutzflecken. Katholische Kirche vor der Genderfrage, in: M. Egger / L. Meier / K. Wißmiller (Hg.), WoMan in Church. Kirche und Amt im Kontext der Geschlechterfrage (Theologische Frauenforschung in Europa Bd. 20), Berlin 2006, 69-85 85. Gemeinschaftsdenken. Euro-amerikanische und afrikanische Zugänge, in: C. Luterbacher-Maineri / St. Lehr-Rosenberg (Hg.), Weisheit in Vielfalt. Afrika- nisches und westliches Denken im Dialog / Sagesse dans la pluralité. L’Afrique et L’Occident en dialogue (FS B. Bujo), Fribourg 2006, 45-61 86. Vorwort, in: B. Fresacher, Kommunikation. Verheißungen und Grenzen ei- nes theologischen Leitbegriffs, Freiburg-Basel-Wien 2006, 5-7 87. Gehört der jüdische Jesus ins christliche Credo?, in: J. Bruhin / K. Füssel / P. Petzel / H. R. Schlette (Hg.), Misere und Rettung. Beiträge zu Theologie, Poli- tik und Kultur (FS Nikolaus Klein), Luzern 2007, 116-124 88. Rollenverteilung in Familie und Beruf – islamische und christliche Ansätze, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hg.), Der Islam und das Christentum – Ein Ver- gleich der Grundwerte als Basis für einen Interreligiösen Dialog, Ankara 2007, 115-131 89. İslam ve Hιristiyanlιkta Meslek Etiği ve Ailenin Rolü, in: Konrad-Adenauer- Stiftung, İslam ve Hιristiyanlιk – Dinlerarasi Diyalog için Dini İçerikler, Tasavvur-lar ve Duygularιan Karşιlaştιrιlmasι, Ankara 2007, 115-131 90. Was ist Religion? Analytische Differenzierungen – theoretische Zugänge – theologische Reflexion, in: M. Durst / H. J. Münk (Hg.), Religion und Ge- sellschaft (Theologische Berichte Bd. 30), Freiburg/Schweiz 2007, 35-93 91. Weder privat noch geheim. Rolle, Reichweite und Relevanz von Theologie in der Öffentlichkeit, in: Herder Korrespondenz (Hg.), Glauben denken. Theologie heute - eine Bestandsaufnahme (Herder Korrespondenz Spezial), Freiburg- Basel-Wien 2008, 10-13 92. Ist Gott der Rede wert? Sprachtheoretische und kommunikationstheologische Thesen aus der Eidgenossenschaft, in: K. Bieberstein / H. Schmitt (Hg.), Pre- kär. Gottes Gerechtigkeit und die Moral der Menschen. Im Gespräch mit Vol- ker Eid, Luzern 2008, 205-212 10 93. Gemeinschaften der Erinnerung und Hoffnung. Jüdische und christliche Zugän- ge, in: V. Lenzen (Hg.), Erinnerung als Herkunft der Zukunft. Zum Jubiläums- symposium des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung an der Universität Luzern (17.-19. September 2006) (Judaica et Christiana 22), Bern u.a. 2008, 25- 44 94. Vom Schrei zur Verständigung. Politische Theologie als öffentliche Theologie, in: Th. Polednitschek / M. J. Rainer / J. A. Zamora (Hg.), Theologisch-politische Vergewisserungen. Ein Arbeitsbuch aus dem Schüler- und Freundeskreis von Jo- hann Baptist Metz, Münster 2009, 129-138 95. Dell’ omicidio di stato legalizzato: “Dead Man Walking”, in: P. Antonello / E. Bujatti (ed.), La violenza allo specchio. Passione e sacrificio nel cinema con- tem-poraneo, Massa 2009, 35-48 96. Was die moderne Gesellschaft von den Religionen erwartet. Der Ansatz von Jürgen Habermas, in: B. Nacke (Hg.), Orientierung und Innovation. Beiträge der Kirche für Staat und Gesellschaft. Mit einem Vorwort von Karl Kardinal Lehmann, Freiburg-Basel-Wien 2009, 149-165 97. Universitäre Bildung und wissenschaftliche Theologie. Eine Bestandsaufnah- me mit Ausblick, in: H. J. Münk / M. Durst (Hg.), Kirche, Theologie und Bil- dung (Theologische Berichte Bd. 32), Freiburg/Schweiz 2009, 61-101 98. Religiöse Sprache und Rede von Gott. Sprechhandlungstheoretische und kom- munikationstheologische Überlegungen, in: U. Gerber / R. Hoberg (Hg.), Spra- che und Religion, Darmstadt 2009, 41-59 99. Inculturation. II. Systematic Theology, in: H.D. Betz et al. (eds.), Religion Past & Present Vol. VI, Leiden 2009, 445 100. Einleitung, in: E. Arens (Hg.), Zeit denken. Eschatologie im interdisziplinä- ren Diskurs (QD 234), Freiburg-Basel-Wien 2010, 7-16 101. Die Zeit, die kommt. Zu Josef Wohlmuths Eschatologie, in: E. Arens (Hg.), Zeit denken. Eschatologie im interdisziplinären Diskurs (QD 234), Freiburg- Basel-Wien 2010, 222-237 102. Narrative Theology, in: H.D. Betz et al. (eds.), Religion Past & Present Vol. VIII, Leiden 2010, 716 103. Die Bibel als Prämisse und Partnerin fundamentaler Theologie. Stellungnahme zu Peter Hofmann, in: J. Meyer zu Schlochtern / R. A. Siebenrock (Hg.), Wozu Fundamentaltheologie? Zur Grundlegung der Theologie im Anspruch von Glau- be und Vernunft, Paderborn-München-Wien-Zürich 2010, 73-90 104. Von der Zivilreligion zur öffentlichen Kirche. Robert Bellahs Weg in den Kommunitarismus, in: M. Kühnlein (Hg.), Kommunitarismus und Religion, Berlin 2010, 151-165 11 105. What is Religion, and What is Religion For? Thoughts in Light of Communica- tive Theory and Communicative Theology, in: P. Losonczi / A. Singh (eds.), Discoursing the Post-Secular: Essays on the Habermasian Post-Secular Turn, Berlin 2010, 137-152 106. Die Bibel als Prämisse und Partnerin fundamentaler Theologie, in: Roczniki Teologii Fundamentalnej i Religiologii 2/57 (2010) 21-40 107. Teologia Politica, in: A. Melloni (ed.), Dizionario del sapere storico-religioso del Novecento Vol. II., Bologna 2010, 1671-1681 108. Der „eigene Gott“ und die öffentliche Religion. Rolle und Relevanz christlicher Tradition in moderner Gesellschaft, in: M. Baumann / F. Neubert (Hg.), Religi- onspolitik – Öffentlichkeit – Wissenschaft. Studien zur Neuformierung von Re- ligion in der Gegenwart, Zürich 2011, 105-126 109. Religion as Communication, in: D. Hook / B. Franks / M. Bauer (eds.), The So- cial Psychology of Communication, Houndmills 2011, 249-265 110. Gotteskrise, nein – Kirchenkrise, Ende offen, in: M. Heimbach-Steins / G. Kruip / S. Wendel (Hg.), Kirche 2011: Ein notwendiger Aufbruch. Argumente zum Memorandum, Freiburg-Basel-Wien 2011, 71-80 111. Religionstheologien. Systematisch-theologische Konzepte und Kontroversen, in: A. Liedhegener / A. Tunger-Zanetti / S. Wirz (Hg.), Religion – Wirtschaft – Po- litik. Forschungszugänge zu einem aktuellen transdisziplinären Feld, Zürich- Baden-Baden 2011, 179-198 112. Ein Relikt wird zur Ressource. Habermas’ Annäherung an Religion, in: F. Uhl / S. Melchardt / A. Boelderl (Hg.), Die Tradition einer Zukunft. Perspektiven der Religionsphilosophie, Graal-Müritz 2011, 423-442 113. Christentum – ein Steckbrief, in: Sonntagsblatt (Hg.), Christentum. Ein Reise- proviant, Graz 2011 114. Einleitung, in: E. Arens (Hg.), Gegenwart. Ästhetik trifft Theologie (QD 246), Freiburg-Basel-Wien 2012, 7-17 115. Kritisch, kirchlich, kommunikativ. Fundamentaltheologie als öffentliche Theo- logie, in: Ch. Böttigheimer / F. Bruckmann (Hg.), Glaubensverantwortung im Horizont der „Zeichen der Zeit“ (QD 248), Freiburg-Basel-Wien 2012, 432-453 116. Religionstheologien im Überblick. Ansätze und Zugänge, in: M. Klöcker / U. Tworuschka (Hg.), Handbuch der Religionen 34. EL. II-4.3, München 2012, 1- 17 117. Es gibt keine Autorität außer von Gott. Zu einem paulinischen Sprengsatz poli- tischer Theologie, in: P. Becchi / N. Linder / M. Luminati / W. W. Müller / E. Rudolph (Hg.), Texte und Autoritäten, Autorität der Texte (TeNOR – Text und Normativität 3), Basel 2012, 106-125 12 118. Wider die „Tyrannei des Einen Rings“. Wie Lessing Toleranz dichterisch dar- stellt, in: Ch. Bultmann / B. Siwczyk (Hg.), Tolerant mit Lessing. Ein Lesebuch zur Ringparabel, Leipzig 2013, 62-73 119. Öffentliche oder gegenöffentliche Kirche? Ekklesiologische Konzepte Politi- scher Theologie, in: H. Klingen / P. Zeilinger / M. Hölzl (Hg.), Extra eccle- siam… Zur Institution und Kritik von Kirche (Jahrbuch Politische Theologie Bd. 6/7), Berlin 2013, 150-168 120. Liberation, Theology of, in: A. Runehov / L. Oviedo (eds.), Encyclopedia of Sciences and Religions, Dordrecht 2013, 1164-1167 121. Bedrohung oder Bereicherung? Religionen im öffentlichen Raum, in: J. Meili / E. Heiniger / P. Stadler (Hg.), Religion im Öffentlichen Raum II (Forum Missi- on 9/2013), Luzern 2013, 14-22 122. Ein Herz für Gott und die Welt, in: Reformierte Kirche Stadt Luzern (Hg.), Reformiert in Luzern – Geschichte einer Integration, Luzern 2013, 23-25 123. Anstößige Verbindungen. Was Kunst mit Religion tun kann, in: Ch. Wessely / P. Ebenbauer (Hg.), Frage-Zeichen. Wie die Kunst Glaube und Vernunft be- wegt. FS Gerhard Larcher, Regensburg 2014, 25-36 124. - / M. Baumann / A. Liedhegener / W. Müller / M. Ries, Einleitung, in: dies. (Hg.), Integration durch Religion? Geschichtliche Befunde, gesellschaftliche Analysen, rechtliche Perspektiven (Religion – Wirtschaft – Politik Bd. 10), Zü- rich / Baden-Baden 2014, 7-19 125. Liturgisches Handeln als performativer Vollzug und religiöse Praxis. Die Per- spektive einer kommunikativen Religionstheologie, in: J. Brademann / K. Thies (Hg.), Liturgisches Handeln als soziale Praxis. Kirchliche Rituale in der Frühen Neuzeit, Münster 2014, 71-88 126. Crkva u današnjem svijetu. Pastoralna konstitucija Gaudium et spes i njezina poslijesaborska recepcija: in: N. Bižaca i M. Parlov (prir.), Recepcija Drugog va-tikanskog sabora, Split 2014, 29-52 127. Dall’istruzione all’interazione. Cambiamento di paradigma nella comunicazi- one della fede nella cultura moderna, in: La catechesi dei giovani e i new me- dia. Nel contesto del cambio di paradigma antropologico-culturale, a cura di C. Pastore e A. Romano, Torino 2015, 15-26 128. Was die Theologie von Habermas zu erwarten hat, in: F. Gruber / A. Kreutzer / A. Telser (Hg.), Verstehen und Verdacht. Hermeneutische und kritische Theolo- gie im Gespräch, Ostfildern 2015, 213-229 129. Kommunikative Vernunft und Gottrede, in: K. Viertbauer / H. Schmidinger (Hg.), Glauben denken. Zur philosophischen Durchdringung der Gottrede im 21. Jahrhundert, Darmstadt 2016, 315-334 13 130. Going public – Öffentliche Religionen und Öffentliche Theologie, in: E. Arens / M. Baumann / A. Liedhegener, Integrationspotenziale von Religion und Zivilgesellschaft. Theoretische und empirische Befunde (Religion – Wirtschaft – Politik Bd. 14), Baden-Baden / Zürich 2016, 19-69 131. Biblische Prophetie als Kritik von innen. Wie Michael Walzer Amos liest, in: Kühnlein, M. (Hg.), Exodus, Exilpolitik und Revolution. Zur Politischen Theo- logie Michael Walzers, Tübingen 2017, 65-82 132. Sinnsuche, Verlusterfahrungen und Bekehrungserlebnisse, in: Kühnlein, M. (Hg.), Charles Taylor: Ein säkulares Zeitalter (Klassiker Auslegen Bd. 59), Ber- lin 2017 (im Erscheinen) 133. Frankfurter Schule (Max Horkheimer, Theodor W. Adorno, Walter Benjamin), in: Breul, M. / Langenfeld, A. (Hg.), Kleine Philosophiegeschichte. Eine Ein- führung für das Theologiestudium (UTB 4746), Paderborn / München / Wien / Zürich 2017 (im Erscheinen) 3. Zeitschriftenartikel und sonstige Beiträge 1. Im Vorgriff auf die Zukunft, in: Publik-Forum 8 (1979) Nr. 2, 13 2. Im Vorgriff auf die Zukunft, in: Una Voce Korrespondenz 9 (1979) H. 3/4, 150-151 3. Warum: BasTa, in: BasTa Nr. 1/1979, 8 4. Mit durchbrennender Sorge, in: BasTa Nr. 2/1979, 1-2 5. Unterdrückte Theologie. Universität Nijmegen ehrt den Befreiungstheolo- gen Gustavo Gutiérrez, in: Publik-Forum 8 (1979) Nr. 11, 20 6. In‘s Angesicht widerstehen, in: BasTa Nr. 4/1979, 1-2 7. C´eri anche tu a Colonia nel 1458?, in: Com-Nuovi Tempi vom 3.2.1980 8. Ich kann nicht klagen, in: BasTa Nr. 2/1980, 16 9. Der lange Marsch zum Gottesberg, in: BasTa Nr. 3/1980, 16 10. zs. mit P. Siller, Am "Katholikentag von unten", in: Orientierung 44 (1980) 137-138 11. Towards a Theological Theory of Communicative Action, in: Media Develop- ment 28 (1981) no. 4, 12-16 12. Gleichnisse als kommunikative Handlungen Jesu, in: Theologie und Philoso- phie 56 (1981) 47-69 14. Das Netz wird enger geknüpft, in: Publik-Forum 9 (1981) Nr. 10, 26-27 14 15. Maria – Menschenrechte – Solidarność. Basisbewegung in Polens Kirche, in: BasTa Nr. 3/1981, 1-2. 4 16. Arbeit am Konsens. Düsseldorfer Treffen der Initiative „Kirche von unten“, in: BasTa Nr. 4/1981, 6-8 17. Kruisweg in Frankfurt, in: De Bazuin 65 (1982) nr. 15, 6 18. Jericho, die Dirne Rachab und die Neutronenbombe. Niederlande: Wie Basis- gemeinden mit der Bibel umgehen, In: Publik-Forum 11 (1982) Nr. 7, 26-27 19. Kreuzweg für El Salvador, in: BasTa Nr. 2/1982, 13-14 20. Eine Theologie, mit der wir leben können, in: Uni-Report vom 20.10.1982, 4 21. Katholikentag van unten, in Uittocht 9 (1982) nr. 3, 14 22. Als Stimme im Katholizismus unüberhörbar. Die IKvu nach dem zweiten Katho- likentag von unten, in: BasTa Nr. 4/1982, 8-9 23. Muß man von Gott erzählen? Einsichten narrativer Theologie, in: Entschluß 38 (1983) H. 12, 11-13 24. Westduitse Verkiezingen. Ommekeer of rechtvaardiging van de "Wende"?, in: De Bazuin 66 (1983) nr. 9, 3.7 25. The parables as communicative acts, in: Theology Digest 31 (1984) 43-46 26. Bekennen und Widerstehen, in: Publik-Forum 13 (1984) Nr. 13, 29-31 27. Jesus' Communicative Actions, the Basis for Christian Faith Praxis, Witness- ing, and Confessing, in: The Conrad Grebel Review 3 (1985) 67-85 28. Weshalb Ivan Toms die Kerze entzündete. Friedensfasten gegen die Gewalt und für die Gerechtigkeit, in: Publik-Forum 14 (1985) Nr. 21, 13 29. Der Gott der Bibel gegen den Gott der Panzer. KAIROS-Dokument: Ökume- nisch-prophetisches Zeugnis gegen die Apartheid, in: Publik-Forum 14 (1985) Nr. 21, 25 30. Narrative Theologie und theologische Theorie des Erzählens, in: Katecheti- sche Blätter 110 (1985) 866-871 31. "Unsere Hoffnung" - Ein Nachruf. Zehn Jahre nach dem Synodenbeschluß, in: elemente Nr. 47, September 1985, 12-13 32. By Edmund Arens to Williard M. Swartley: Further Reflections on "Jesus' Com- municative Actions, the Basis for Christian Faith Praxis, Witnessing, and Con- fessing", in: The Conrad Grebel Review 3 (1985) 293-294 33. Die Osternacht, in: Der Gemeindebrief Nr. 73 (Februar/März 1986) 13 15 34. Der Gott der Bibel gegen den Gott der Panzer. KAIROS-Dokument: Ökume- nisch-prophetisches Zeugnis gegen die Apartheid, in: Die Weltmission H. 2 (1986) 23 35. Ein Tischgespräch über Essen und (Ex)Kommunikation. Das Gleichnis vom Festmahl (Lk 14,16-24), in: Katechetische Blätter 111 (1986) 449-452 36. Südafrikas "Kirche in Ketten", in: Orientierung 51 (1987) 97-100 37. Aktuelles Interview: Information aus Südafrika, in: Rundbrief katholischer Ini- tiativen für das südliche Afrika Nr. 13 / April 1987, 5-7 38. Philippinen - "Low Intensity Conflict", in: Orientierung 51 (1987) 208-211 39. Aktuelle Erfahrungen in Südafrika, in: Pax Christi 39 (1987) H. 3/4, 10-11 40. Wenn das braune Band der Kumpanei sich ausgibt als das grüne Band der Sym- pathie..., in: Boykott-Rundbrief Nr. 35, Juli 1987, 14-15 41. Wenn das braune Band der Kumpanei sich ausgibt als das grüne Band der Sym- pathie..., in: asb-Rundbrief Nr. 35 42. Wenn das braune Band der Kumpanei sich ausgibt als das grüne Band der Sym- pathie..., in: Rundschreiben 5 / 87 des AK "Kein Geld für Apartheid" 43. Metaphorische Erzählungen und kommunikative Handlungen Jesu. Zum An- satz einer Gleichnistheorie, in: Biblische Zeitschrift 31 (1988) 52-71 44. Communication as counter-power in the struggle for democracy, in: Me- dia Development 35 (1988) no. 1, 18-20 45. Filippijnen: een zgn. Low Intensity Conflict, in: Streven 55 (1988) 309-316 46. Zimbabwe und seine Politik der Versöhnung, in: Orientierung 52 (1988) 168-171 47. "Theologie impliziert Handeln..." Das Institut für kontextuelle Theologie (Re- publik Südafrika), in: Orientierung 52 (1988) 219-223 48. Internationale, ekklesiale und universale Solidarität, in: Orientierung 53 (1989) 216-220 49. "Afrika im Aufschwung" - Lufthansa profitiert an Apartheid, in: express 27 (1989) Nr. 11, 9 50. Zur Struktur theologischer Wahrheit. Überlegungen aus wahrheitstheoreti- scher, biblischer und fundamentaltheologischer Sicht, in: Zeitschrift für Ka- tholische Theologie 112 (1990) 1-17 51. Der schwierige Pfad zur Solidarität. Theologische Beiträge zum Nahostkon- flikt, in: Orientierung 54 (1990) 29-32 52. Wende in Südafrika?, in: Orientierung 54 (1990) 181-183 16 53. Befreiungstheologie. Jüdische und palästinensische Ansätze, in: cfd-Blatt Nr. 392, Juni 1990, 18-21 54. Wende in Südafrika, in: Rundbrief katholischer Initiativen für das südliche Afri- ka, Nr. 30 / November 1990, 21-23 55. Zwei bekennende Christen, in: Orientierung 55 (1991) 101-102 56. Befreiungsethik als Herausforderung, in: Orientierung 55 (1991) 193-196 57. Christus in unsere heutigen Kontexte kommunizieren. Christologische Zugänge zu einer Theologie der Kommunikation, in: Communicatio Socialis 25 (1992) 45-62 58. Zur Problematik und Pragmatik der Proposition im Rahmen einer integrati- ven Wahrheitstheorie, in: Ethik und Sozialwissenschaften 3 (1992) 136-137 59. Baseball, Basketball und Hinrichtungen. USA: Vollstreckung der Todesstrafe als Medienereignis, in: Orientierung 56 (1992) 196-197 60. Kommunikative Ethik und Theologie, in: Theologische Revue 88 (1992) 441- 454 61. Kontextuelle Theologie. Von der Forderung zu einer methodisch reflektier- ten Basis, in: Orientierung 57 (1993) 214-21 61. Die Vielfalt der Religionen als Herausforderung der Theologie, in: Stimmen der Zeit 118 (1993) 849-857 62. Der Ort der Religion. Theologische Anmerkungen zur Debatte zwischen Dis- kurs-ethik und Befreiungsphilosophie, in: Orientierung 58 (1994) 113-118 63. Kultur, Praxis, Kritik. Anliegen einer kontextuellen Theologie in Europa, in: Zeitschrift für Katholische Theologie 116 (1994) 288-300 64. Religion und Ritual, in: Theologische Revue 91 (1995) 105-114 65. Der Sinn für Zugehörigkeit. Religion und Gesellschaft in kommunitaristi- scher Sicht, in: Orientierung 59 (1995) 154-159 66. Perspektiven und Problematik pluralistischer Christologie, in: Münchener Theo- logische Zeitschrift 46 (1995) 329-343 67. Ist das LThK noch zu retten?, in: Orientierung 60 (1996) 237-239 68. Partizipation und Zeugnis. Was heißt Tod und Leben in Jesus Christus heute?, in: Concilium 33 (1997) 102-109 69. Ist das Lexikon für Theologie und Kirche (LThK) noch zu retten?, in: Imprima- tur 30 (1997) Nr. 1, 14-17 17 70. "Wenn wir hoffen dürften". Marquardts praktische Eschatologie, in: Orientie- rung 61 (1997) 66-70 71. Im Fegefeuer der Fundamentaltheologie, in: Luzern heute, 20.5.1997, 4 72. Im Fegefeuer der Fundamentaltheologie, in: Orientierung 61 (1997) 152-156 73. Gottes unbändiger Geist, in: Pfingstausgabe der Neuen Luzerner Zeitung vom 30. Mai 1998, 36 74. Zwischen biblischem Tun und postmodernem Text. Zur Aktualität des Zeug- nisses, in: Neue Zeitschrift für Missionswissenschaft 54 (1998) 81-97 75. Dead Man Walking: On the Cinematic Treatment of Licensed Public Killing, in: Contagion 5 (1998) 14-29 76. Öffentliche Kirche, in: Schweizerische Kirchenzeitung 166 (1998) 565-567 77. Pluralistische Religionstheologie - Perspektiven und Probleme, in: Christli- ches ABC Heft Nr. 5/98, 303-313 78. „Rückzug ins Frömmigkeitsghetto wäre fatal“. Theologie als öffentliche Aufga- be. Interview von B. Bühlmann, in: Neue Luzerner Zeitung vom 23. Oktober 1998, 11 79. „Die Kirche darf sich nicht in ein folkloristisches Frömmigkeitsghetto zurück- ziehen“. Interview von B. Bühlmann, in: Katholische Internationale Presse- agentur vom 27.10.1998 80. Kirchlicher Kommunitarismus, in: Theologische Revue 94 (1998) 487-500 81. Zumutungen demokratischer Öffentlichkeit. Zu Hermann-Josef Große Krachts „Kirche in ziviler Gesellschaft“, in: Orientierung 62 (1998) 243-246 82. „Keine elektronische Kirche“. Wort zum Sonntag: Ein Luzerner Theologiepro- fessor spricht vor rund 750000 Menschen. Interview von A. Renggli, in: Neue Lu-zerner Zeitung vom 16. Januar 1999, 39 83. Ist Theologie Luxus?, in: Orientierung 63 (1999) 81-84 84. Fundamentaltheologie, in: Schweizerische Kirchenzeitung 167 (1999) 350-354 85. Was heisst in der entfalteten Moderne an Gott glauben?, in: Bulletin ET 10 (1999) 15-24 86. „Glaubt ihr nicht, so bleibt ihr nicht.“ Ein theologischer Kommentar, in: Offe- ne Kirche 30 (1999) Nr. 2/3, 32-35 87. Öffentlich(e) Kirche kommunizieren, in: Schweizerische Kirchenzeitung 168 (2000) 25-29 18 88. Müssen wir uns überhaupt verständigen? Relevanz und Reichweite gesellschaft- lichen und kirchlichen Konsenses, in: Orientierung 64 (2000) 88-93 89. Intellektuelle und spirituelle Kompetenz, in: Neue Luzerner Zeitung Nr. 62 vom 14.3.2002, 19 90. Damit es dir gut geht in dem Land, das Gott dir gibt. Predigt zum Flüchtlings- sonn-tag am 18. Juni 2000, in: Caritas Schweiz (Hg.), Menschenwürde schützen. Opfer für die Flüchtlingshilfe der Caritas, Luzern 2000 (auch französisch und ita- lienisch) 91. Im Prozeß. Eine amerikanische Theologie fürs Gottesverständnis heute, in: Christ in der Gegenwart 52 (2000) 186 92. Zur Qualität des theologischen Dienstes/Produktes. Ein fundamentaltheologi- scher Einspruch, in: Orientierung 64 (2000) 124-127 93. Daran nehmt ihr Anstoss? Predigt zum Caritas-Sonntag am 27. August 2000, in: Caritas Schweiz (Hg.), Not hat viele Gesichter - auch bei uns, Luzern 2000 (auch französisch und italienisch) 94. Menschenbilder malen. Edmund Arens im Gespräch mit Michael Schmitt, in: Michael Schmitt-Hermeskeil, Starke Töne (Kunstkatalog), Frankfurt a.M. 2000, 13-23 95. „Wort zum Sonntag“: Appetit machen auf Religion, in: ZOOM tip Nr. 28-29 / 2000 96. Zwischen Meteo und Benissimo. Thesen zum Wort zum Sonntag, in: www.kath.ch/medien/wortzumsonntag.htm 97. Kritik am Uni-Erscheinungsbild. So spottet der Dekan über das neue Uni- Logo, in: Neue Luzerner Zeitung, 12.12.2000, S. 27 98. Elf unerbetene Thesen eines künstlerisch Unbedarften zum neuen Erschei- nungsbild der Universität Luzern, in: KIPA Communiquė vom 12.12.2000 99. Welche Zukunft will die Theologie? Zwischen Verreligionswissenschaftli- chung und Verbinnenkirchlichung, in: Bulletin ET 11 (2000) 152-161 100. Ein Grosser zu Gast in Luzern. Der Theologe Johann Baptist Metz, in: Pfar- reiblatt Luzern Nr. 2, vom 16. Januar 2001, 13 101. Aufrütteln aus dem Schlaf der Gerechten – Johann Baptist Metz, in: Neue Lu- zerner Zeitung, 19.1.2001, S. 21 102. Gottesverständigung, in: Orientierung 65 (2001) 37-38 103. Philosophie und Theologie, in: Schweizerische Kirchenzeitung 169 (2001) 695-698 104. El lugar de la teología en la esfera pública, in : Razón y Fe 244 (2001) 261-273 http://www.kath.ch/medien/wortzumsonntag.htm 19 105. Predigt zum Hochfest Mariä Empfängnis, Jesuitenkirche Luzern, am 8. Dezem- ber 2000, in: Jahresbrief der Grossen Marianischen Kongregation Luzern, Lu- zern 2001, 3-5 106. „Manche Leute meinen, Orientierung käme von selbst“. Interview von J. Boss- art, in: Katholische Internationale Presseagentur vom 20.12.2001 107. Wie überlebt das Christentum? Der Soziologe Franz-Xaver Kaufmann an der Thomas-Akademie, in: Pfarreiblatt Luzern Nr. 2 vom 16. Januar 2002 108. Religion oder Rom? Franz-Xaver Kaufmann an der Luzerner Thomas- Akademie, in: Katholische Internationale Presseagentur vom 16. Januar 2002 109. „Theologen/-innen sind vielseitig verwendbar.“ Einschätzungen des Theologie- professors Edmund Arens, in: Pfarreiblatt Urschweiz Nr. 2 vom 19. Januar 2002 110. Modernes Musiktheater vom Feinsten, in: Neue Luzerner Zeitung Nr. 31 vom 7.2. 2002, 29 111. Theologie an der Universität, in: Schweizerische Kirchenzeitung 170 (2002) 134-137 112. Erneuerung des Luzerner Lehrkörpers, in: Schweizerische Kirchenzeitung 170 (2002) 137-140 113. Wenn es um alle geht. Orte und Intentionen öffentlicher Gottesrede, in: Wort und Antwort 43 (2002) 17-21 114. Was kann Kommunikation?, in: Stimmen der Zeit 220 (2002) 410-420 115. „Ratzinger ist kein Moraltheologe“, in: Neue Luzerner Zeitung Nr. 278 vom 2.12. 2002 116. Das Recht auf Religion. Bedeutung und Grenzen der individuellen Religions- freiheit aus christlicher Sicht, in: zur debatte 32 (2002) H. 4, 14-15 117. Theologie tut Türen auf, in: einblick – Ausblick, Herbst 2002, 12-13 118. Bedeutung und Grenzen der individuellen Religionsfreiheit aus christlicher Sicht, in: Christliches ABC heute und morgen, Ergänzungslieferung 5/2002, 75- 85 119. Was die Theologie für die Bildung tut, in: Schweizerische Kirchenzeitung 170 (2002) 717-720 120. Präsent und kompetent – Die Theologische Fakultät, in: Universität Luzern (Hg.), Jahresbericht Universität Luzern 2002, Luzern 2003, 74 121. Kommunikation, Religion, Kirche, in: Christliches ABC heute und mor- gen, Ergänzungslieferung 3/2003, 575-586 20 122. Bildungshunger. Der Nährwert der Theologie, in: imprimatur 36 (2003) Nr. 5/6, 189-193 123. Brauchen wir noch Zeugen?, in: WeltWeit 44 (2003) Nr. 6, 8-9 124. Avons-nous encore besoin de témoins?, in: Cœur en alerte 44 (2003) No. 6, 8-9 125. Glauben und Denken, in: Schweizerische Kirchenzeitung 171 (2003) 790 126. Glauben und Denken, in: Reformierte Presse 17 (2003) Nr. 44, 11 127. Im Zeichen des Regenbogens, in: neues forum Nr. 148 (2003) 8-10 128. Die Würde und Bürde der Differenz, in: Orientierung 67 (2003) 257-261 129. Ist Religion demokratietauglich?, in: Orientierung 68 (2004) 56-58 130. Das Kopftuch – ein Stück Stoff oder ein rotes Tuch?, in: Willisauer Bote vom 7. Mai 2004, 2 131. Die Kraft der Kommunikation. Zum 75. Geburtstag von Jürgen Habermas, in: Orientierung 68 (2004) 121-124 132. Im Zeichen des Regenbogens, in: Schweizerische Kirchenzeitung 172 (2004) 586-587 133. „Arm wie Kirchenmäuse...“, in: Neue Luzerner Zeitung Nr. 301, vom 28.12.2004, 33 134. Biografie und Philosophie, in: Neue Zürcher Zeitung Nr. 305, vom 30.12.2004, 17 135. Wörter zu Pflugscharen. Zur Rezeption Helmut Peukerts, in: Orientierung 69 (2005) 23-24 136. Pretoria steht für Unterdrückung, in: Neue Zürcher Zeitung Nr. 72, vom 29.3.2005, 10 137. Auf den Spuren des heiligen Benedikt. Über das theologische Weltbild des neu- en Papstes, in: Tages-Anzeiger Nr. 92, vom 21.4.2005, 53 138. „Er wird jeden antanzen lassen.“ Interview zur Wahl Benedikt XVI. von T. Greber, in: Neue Luzerner Zeitung Nr. 92, vom 21.4.2005, 2 139. Fest der unbegrenzten Kommunikation. Nachgefragt von V. Dormann, in: Sonntag 86 (2005) Nr. 19, 7 140. Ein Reich, das Grenzen sprengt. Predigt am Jahrzeitgottesdienst 2004, in: Sem- pacher Schlachtjahrzeit, vom 23. Juni 2005, 9 21 141. Intelligente Schöpfung oder planlose Selektion? Nachgefragt von Ch. Schenk, in: Sonntag 86 (2005) Nr.33, 7 142. Gemeinschaft mit Schmutzflecken. Kirche vor der Genderfrage, in: Orientie- rung 69 (2005) 181-185 143. „Neues Konzil steht in den Sternen.“ Interview mit Prof. Edmund Arens von B. Bühlmann, in: Neue Luzerner Zeitung Nr. 279, vom 2.12.2005, 11 144. Im Gespräch mit dem Luzerner Fundamentaltheologen Edmund Arens: „Ein neues Konzil steht noch in den Sternen.“, Interview: B. Bühlmann, in: Katholi- sche Internationale Presseagentur vom 5.12.2005 145. In den Sternen. Edmund Arens über die Aussichten auf ein Drittes Vatikani- sches Konzil, in: Pfarrblatt Bern vom 14.12.2005 146. City-Kirche: Merkmale – Modelle – Möglichkeiten, in: Schweizerische Kir- chen-zeitung 174 (2006) 184, 189-191 147. Michael Traber (1929-2006), in: Orientierung 70 (2006) 73-74 148. „Wunder brauchen kein Gütesiegel“. Nachgefragt von Ch. Schenk, in: Sonntag 87 (2006) Nr. 17, 7 149. Zwischen Konkurrenz und Komplementarität. Zum Verhältnis von Theologie und Religionswissenschaft, in: Orientierung 70 (2006) 116-120 150. Verwechslung (nicht) ausgeschlossen: Zum Verhältnis von Theologie und Reli- gionswissenschaft, in: Bulletin SThG / SSTh Nr. 1 / 2006, 3-4 151. „Den Kindern gehört das Himmelreich – auch ohne Taufe“. Nachgefragt von Ch. Schenk, in: Sonntag 87 (2006) Nr. 42, 7 152. Christentum – ein Steckbrief, in: ITE. Illustrierte der Schweizer Kapuzi- ner 5/2006, 4-7 153. „Benedikt muss Scherben selber kitten.“ Interview von A. Tunger-Zanetti, in: Neue Luzerner Zeitung Nr. 278, vom 1.12.2006, 3 154. Quellen und Kräfte konsumtiver, kommunikativer und kritischer Religion, in: Bulletin ET (Special Issue: Consuming Religion in Europe? Christian Faith Challenged by Consumer Culture) 17 (2006) 29-53 155. Fundamentaltheologie – was ist das?, in: Pfarreiblatt Kanton Luzern Nr. 2/2007 (1.-15. Februar 2007) 156. Dr. Edmund Arens: Zadaća je Crkve upućivati proročku kritiku. Intervju D. Grden, in: Glas Koncila broj 21 (1718) 27.5.2007, 8-9 157. Und führe uns nicht in Versuchung. Nachgefragt von Ch. Schenk, in: Sonntag 89 (2008) H. 2, 7 22 158. Mit der Glaubenspraxis der anderen Gott entdecken. Das Christentum ist offen für Begegnungen, ohne seinen Wahrheitsanspruch aufzugeben, in: Rheinischer Merkur Nr. 3, 17.1.2008, 24 159. Ein Zelot des Atheismus, in: Orientierung 72 (2008) 13-14 160. Što je religija i čemu religija? Razmišljanja u svjetlu komunikativne teologije?, in: Bogoslovska Smotra 78 (2008) br. 1, 9-23 161. Kommunikative Theologie: „Es gilt, den christlichen Glauben als eine kommuni- kative Praxis zu begreifen“, in: Universität Luzern (Hg.), Jahresbericht Universi- tät Luzern 2007, Luzern 2008, 18-21 162. Gottesverständigung: Spiritualität als theologische Herausforderung, in: Orien- tie-rung 72 (2008) 121-125 163. Am Anfang ist das Erzählen. Im Gespräch mit dem Fundamentaltheologen Ed- mund Arens (W. Bünter), in: Kantonales Pfarreiblatt Luzern Nr. 15/2008 (1.- 15. September 2008) 164. Heilige Maria Bernarda, Schutzpatronin von Calmy-Rey. Der Luzerner Theolo- gie-Professor Edmund Arens über Heiligkeit im Medienzeitalter. Interview von J. Bossart, in: Katholische Internationale Presseagentur vom 3.10.2008 165. „Heilige sind Menschen durch und durch.“ Der Luzerner Theologie- Professor Edmund Arens im WB-Gespräch, in: Willisauer Bote vom 7.10.2008 166. Maria Bernarda: Schutzpatronin von Calmy-Rey, in: pfarreiblatt Katholi- sche Kirche Stadt Luzern Nr. 20/2008, 23. Oktober - 6. November 2008, 5 167. Erinnerung – Angelpunkt der Neuen Politischen Theologie, in: Quart. Zeit- schrift des Forums Kunst-Wissenschaft-Medien Nr. 3/2008, 24-27 168. Passion und Compassion. „Erinnerung“ in der Neuen Politischen Theologie, in: Orientierung 72 (2008) 238-241 169. „Alt, aber nicht fromm“. Jürgen Habermas und seine neuen Verehrer, in: Her- der Korrespondenz 63 (2009) 79-83 170. Der Gott der Bibel spricht und handelt. Der Fundamentaltheologe Edmund Arens zur Frage: Ist Gott der Rede wert?, in: Kirche heute. Römisch- katholisches Pfarr-blatt der Nordwestschweiz Nr. 6/2009 (1. Februar 2009) 3 171. Evolutione, Etica e Logos, in: Nuntium 2008/2-3, numero 35/36 (numero specia- le: Le sfide di Ratisbona. Fede, ragione, ricerca e diaologo) 183-186 172. Gottesgesang – Musik als Gebet, in: Schweizerische Kirchenzeitung 177 (2009) 235-236. 241 173. Marc Ellis – ein jüdischer Dissident. Zu einer Gastvorlesung in Luzern, in: Ori- entierung 73 (2009) 120 23 174. “Jüdische Theologie angesichts des Nahostkonflikts.” Eine Gastvorlesung von Marc Ellis, in: uniluAktuell Nr. 29 (September 2009) 18 175. Bologna, Boni oder Bildung. Anmerkungen zum Streit um die Zukunft der Uni-versität, in: Münsteraner Forum für Theologie und Kirche, www.theologie-und-kirche.de 176. Nicht nur für die Ohren. Musik und Religion finden statt, in: auftrag. Zeit- schrift für lebendige Pfarreien und Kirchgemeinden 6/2009, 3 177. Jürgen Habermas és új tisztelõi. A filozófus 80. születésnapjára, in: Mér- leg 2009/1-2, www.merleg-digest.eu 178. „Schuld bekennen und Reue zeigen.“ Missbrauchsfälle in der katholischen Kir- che. Interview von D. Buholzer, in: Neue Luzerner Zeitung vom 12. März 2010, 3 179. Pope faces criticism after five years in office. Interview by Susan Vogel-Misicka (18.4.2010), in: http://swissinfo.ch/eng/swiss_news/Pope_faces_criticism_after_five_years_in_of fice.html?cid=869 4640 180. Benedicto XVI cumple un lustro en el Vaticano. Entrevista con Susan Vo- gel-Misicka (19.4.2010), in: http://swissinfo.ch/spa/sociedad/Benedicto_XVI_cumple_un_lustro_en_el_Vatic ano.html?cid=870 2150 181. / M. Baumann, Forschungsschwerpunkt REGIE – Religion und gesellschaftli- che Integration in Europa, in: Universität Luzern (Hg.), Jahresbericht Universi- tät Luzern 2009, Luzern 2010, 16-17 182. Nachgefragt: „Eine Anzeige ist ein grosser Schritt.“ Interview von D. Buhol- zer, in: Neue Luzerner Zeitung vom 31. Mai 2010, 4 183. Religionsfrieden durch Kommunikation, in: friZ – Zeitschrift für Friedenspoli- tik 1/2010, 22-25 184. Bildung statt Boni. Wider die ökonomisierte Universität, in: Neue Wege 104 (2010) Nr. 11, 310-313 185. Ein Theologe teilt die Bedenken der Stadt. Interview von A. Mladenovic, in: Neue Luzerner Zeitung vom 21. Januar 2011, 23 186. Das Dokument plädiert für eine „heilsame Unruhe des offenen Dialogs“. Fo- rum: Zum jüngsten Memorandum deutschsprachiger katholischer Theologen, in: Katholische Internationale Presseagentur vom 10. Februar 2011 187. Ein päpstlicher Jesus, in: Sonntag 92 (2011) Nr. 15, 12-15 188. Gefragter Interview-Partner. Interview von K. Hofbauer, in: Iserlohner Kreis- anzeiger vom 15. April 2011, 27 http://www.theologie-und-kirche.de/ http://www.theologie-und-kirche.de/ http://www.merleg-digest.eu/ http://swissinfo.ch/eng/swiss_news/Pope_faces_criticism_after_five_years_in_office.html?cid=8694640 http://swissinfo.ch/eng/swiss_news/Pope_faces_criticism_after_five_years_in_office.html?cid=8694640 http://swissinfo.ch/eng/swiss_news/Pope_faces_criticism_after_five_years_in_office.html?cid=8694640 http://swissinfo.ch/spa/sociedad/Benedicto_XVI_cumple_un_lustro_en_el_Vaticano.html?cid=8702150 http://swissinfo.ch/spa/sociedad/Benedicto_XVI_cumple_un_lustro_en_el_Vaticano.html?cid=8702150 http://swissinfo.ch/spa/sociedad/Benedicto_XVI_cumple_un_lustro_en_el_Vaticano.html?cid=8702150 24 189. Dignitas oder Exit? Gedanken zu Allerseelen. Ein Leserbrief von Edmund Arens, in: www.theologie-und-kirche.de 190. Entwicklung der Neuen Politischen Theologie, in: Religion betrifft uns 3/2011, 9-10 191. Ivo im Himmel. Zum Tod des Theologie-Professors Ivo Meyer (1938-2011), in: Kantonales Pfarreiblatt Luzern Nr. 21 (1.-15. Dezember 2011), 8 192. Religion als Klage und Geständnis. Ivo Meyer zum Gedächtnis, in: Neue We- ge 106 (2012) Nr. 1, 3-5 193. Zum Gedenken: Brigitte Arens, in: Neue Luzerner Zeitung vom 10. Februar 2012, 16 194. Welche Bedeutung hat die katholische Theologie heute in der Schweiz?, in: Bulletin SAGW 2/2012, 42-43 195. „Wir leben heute im religiösen Biotop.“ Interview von A. Renggli, in: Neue Luzerner Zeitung vom 11. Mai 2012, 9 196. Der Bedeutungszuwachs der Religionen – eine Chance für die Theologie?, in: Schweizerische Kirchenzeitung 180 (2012) 381-382 197. Zwischen Spaltpilz und Zusammenhalt. Religionen und gesellschaftliche In- tegration, in: zur debatte 4/2012, 27-30 198. Weltkirche statt entweltlichter Kirche. Wendet sich Rom wieder vom „aggi- orna-mento“ ab?, in: Erwachsenenbildung 58 (2012) H. 3, 114-117 199. „Warum interessiert die Theologie das Schöne.“ Einleitung zu einem Ge- spräch mit Prof. em. Dr. Alex Stock am 8.11.2012, geführt von Edmund Arens und Wolfgang Müller, in: www.theologie-und-kirche.de 200. Zwischen Spaltpilz und Zusammenhalt. Religionen und gesellschaftliche In- tegration, in: Neue Wege 106 (2012) Nr. 11, 292-299 201. Wer wird Papst? Interview mit Radio 1 vom 12. Februar 2013 202. Durchzogene Bilanz. Interview mit Radio Pilatus vom 14. Februar 2013 203. „Der neue Papst muss weltoffener sein.“ Zum Rücktritt des Papstes. Im Ge- spräch mit Edmund Arens von der Uni Luzern (WB-Gespräch David Koller), in: Willisauer Bote vom 15. Februar 2013, 3-4 204. Ein Meilenstein auf dem Weg zur Verweltlichung, in: Neue Luzerner Zeitung vom 28. Februar 2013, 8 205. Meilenstein auf dem Weg zur Verweltlichung, in: Oltner Tagblatt vom 9. März 2013, 44 http://www.theologie-und-kirche.de/ http://www.theologie-und-kirche.de/ 25 206. Der Papst ist gewählt. Interview von Sandro Brotz in: „Rundschau“ des Schwei- zer Fernsehens (SRF 1) vom 13. März 2013 207. „Theologe: Franz von Assisi war der Anti-Vasella des Mittelalters.“ Key Stone Video-Interview von Laila Schäfli vom 14. März 2013 (veröffentlicht in den On-line-Ausgaben von Aargauer Zeitung und anderen Zeitungen) 208. Professor Arens: Vordergründig hat die kuriale Fraktion gewonnen. Interview von Daniela Karst in: Schweizer Depeschenagentur (SDA) vom 14. März 2013 209. „Franziskus wird die Kurie reformieren.“ Interview von Daniela Karst, in: Bündner Tagblatt vom 15. März 2013, 12 210. Gottesbestreitungen. Ansichten des neuen Atheismus, in: Theo-Web. Zeit- schrift für Religionspädagogik 12 (2013) H. 1, 95-119 211. Konkurrierende Qualitätsansprüche. Theologie zwischen Ausbildung und Bildung, in: ET-Studies 3 (2012) 191-210 212. Papst Franziskus nährt die Gerüchte um eine Schwulenlobby im Vatikan. In- terview mit Radio 1 vom 12. Juni 2013 213. 100 Tage Papst Franziskus. Interview mit Radio Top vom 21. Juni 2013 214. Wer betet, bleibt nicht sprachlos. Gedanken nach dem Tod meiner Frau, in: Lebendige Seelsorge 64 (2013) 340-344 215. „Luzerner Theologe zu Luxus-Bischof“, Interview am 16.Oktober 2013 in Ra- dio Central 216. „Franziskus bringt Menschen zurück zur Kirche.“ Interview von Katia Mur- mann, in: SonntagsBlick vom 20. Oktober 2013, 4-5 217. Fall Limburg hier unvorstellbar, in: Kirchenblatt für römisch-katholische Pfar- reien im Kanton Solothurn 45 (2013) Nr. 22 218. Katholische Kirche vor Wandel?, Interview am 5. Februar 2014 von Mi- chelle Grünig in Radio Central 219. Erinnern tut weh, in: Katechetische Blätter 139 (2014) 136-140 220. Gute Noten für Franziskus nach einem Jahr. Interview am 13. März 2014 in Ra- dio Pilatus 221. Novum und Skandalon. Die Pastoralkonstitution Gaudium et spes und ihre postkonziliare Rezeption, in: Theologisch-praktische Quartalschrift 162 (2014)166-181 222. Heiligsprechung von Papst Johannes Paul II. Interview am 26. April 2014 von Marina Bühlmann in Tele 1 26 223. Amerikas bester Theologe? Ein Portrait des Ethikers Stanley Hauerwas, in: Her- der Korrespondenz 68 (2014) 255-259 224. Dient Religion der Integration?, in: uniluAKTUELL Nr. 47, Mai 2014, 18 225. Papst Franziskus eröffnete die Bischofssynode zum Thema Familie, Ehe und Sexualität. Interview am 6. Oktober 2014 in Radio Central 226. Helmut Peukert zum achtzigsten Geburtstag, in: Münsteraner Forum für Tholo- gie und Kirche am 12.12.2014 www.theologie-und-kirche.de 227. Professor Arens: Papst bereitet mit Kaninchensatz Entscheidung an Familien- synode vor. Interview am 21. Januar 2015 von Georges Scherrer, in: kath.ch 228. Papst: Katholiken müssen sich nicht „wie Karnickel“ vermehren. Interview am 21. Januar 2015 in Radio 1 229. Dignitas, Exit und ein gutes Ende, in: uniluAKTUELL Nr. 51, April 2015, 16-17 230. Von Gott besessen. Ein Porträt des amerikanischen Theologen David Tracy, in: Herder Korrespondenz 69 (2015) 479-482 231. Raus aus der Selfie-Church, in: feinschwarz.net vom 5.11.2015 232. Verantwortungsvoller Glaube, in: miteinander, 87 (2015) H.12, 4-5 233. Von der Instruktion zur Interaktion. Zum Paradigmenwechsel der Glaubens- kom-munikation in moderner Kultur, in: Theologisch-praktische Quartalschrift 164 (2016) 169-180 234. „Religiöse Kommunikation unter pluralen Bedingungen“, öffentlicher Abendvortrag im Rahmen der Tagung „Kinder- und Jugendtheologie als ‚Kommunikation des Evangeliums?‘“ an der Theologischen Fakultät der Universität Zürich, am 5. September 2016 235. Karl-Otto Apel. Ein Nachruf, in: feinschwarz.net vom 16. Mai 2017 236. «Welche Zukunft wollen wir?» Eine Sondierung mit Beck, Harari und Butler. Abschiedsvorlesung von Prof. Dr. Edmund Arens, in: Münsteraner Forum für Theologie und Kirche www.theologie-und-kirche.de 237. «Welche Zukunft wollen wir?», in: Schweizerische Kirchenzeitung, 185 (2017) Nr. 44 4. Rezensionen 1. Rez. F. Castillo (Hg.), Theologie aus der Praxis des Volkes, München / Mainz 1978, in: Publik-Forum 8 (1979) Nr. 6, 17 2. Rez. G. P. Süß, Volkskatholizismus in Brasilien, München / Mainz 1978, in: Publik-Forum 8 (1979) Nr. 13, 16-17 http://www.theologie-und-kirche.de/ http://www.theologie-und-kirche.de/ 27 3. Rez. E. Hultsch / K. Lüthi (Hg.), Bekennendes Bekenntnis. Form und Formu- lierung christlichen Glaubens, Gütersloh 1982, in: Theologische Revue 80 (1984) 97-100 4. Rez. H. Frankemölle, Biblische Handlungsanweisungen. Beispiele pragmati- scher Exegese, Mainz 1983, in: Theologische Revue 80 (1984) 190-192 5. Rez. D. Ritschl, Zur Logik der Theologie. 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C18302-A05_ZSR-I_2014-02_GzD 131..256 ++ ZSR 2014 I 219 Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument Nicolas F. Diebold* Schlagwörter: Ausschreibung, Vergabe, Konzession, Binnenmarkt, Grundversorgung, Leistungsauftrag, Beschaffung, Wirtschaftsfreiheit, Wettbewerb, Monopol A. Einleitung Der Staat nimmt auf vielfältige Art und Weise Einfluss auf das freie Marktge- schehen. Als Regulator setzt er unter Berücksichtigung verschiedener öffent- licher Interessen die Rahmenbedingungen, unter welchen eine bestimmte Wirt- schaftstätigkeit zu erfolgen hat. Als Nachfrager von Gütern und Leistungen verfügt der Staat über ein enormes Nachfragevolumen, das er wirtschaftlich, po- litisch und strategisch einsetzen kann. Als Eigentümer von öffentlichen Sachen und Träger von Regalrechten entscheidet er über deren wirtschaftliche Nutzung durch Private. Der Staat bedient sich der Privatwirtschaft zur Gewährleistung der Grundversorgung und vergibt zu diesem Zweck Leistungsaufträge an Private. Mit staatlichen Beihilfen und seiner Steuerpolitik kann der Staat die wirtschaft- liche Tätigkeit über Kosten und Ertrag beeinflussen. Als Unternehmer tritt der Staat in Konkurrenz mit privaten Anbietern. Mit Grenzmassnahmen wie Zöllen, mengenmässigen Beschränkungen und Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligun- gen steuert der Staat den Import von Gütern und Dienstleistungen. Sobald einer dieser staatlichen Markteinflüsse dazu führt, dass nur eine be- schränkte Anbieterzahl in den Genuss eines Wettbewerbsvorteils oder eines staatlichen Auftrags kommt, oder gar nur eine beschränkte Anbieterzahl über- haupt zum Markt zugelassen wird, stellt sich die Frage, nach welchem Verfah- ren die Auswahl der Marktteilnehmer erfolgen soll. Die Antwort findet sich im * RA Dr. iur., LL.M., Leiter Kompetenzzentrum Binnenmarkt im Sekretariat der WEKO, Lehr- beauftragter für öffentliches Wirtschaftsrecht und WTO-Recht an der Universität Luzern. Dank gebührt Prof. Dr. Bernhard Rütsche und PD Dr. Martin Beyeler für inspirierende Diskussionen zu diesem Thema sowie wertvolle Anmerkungen zum Aufsatzentwurf. Der Autor vertritt seine persönliche Auffassung. Nicolas F. Diebold 220 ZSR 2014 I Vergaberecht im weiten Sinne. Wesentlicher und wohl wichtigster Bestandteil des Vergaberechts ist das öffentliche Beschaffungsrecht. Vergaberegeln lassen sich indessen auch in Rechtsquellen ausserhalb des Beschaffungsrechts finden, sei es in der Bundesverfassung, im Binnenmarktrecht, in Spezialgesetzen bis hin zu kantonalen und kommunalen Erlassen. Hinzu kommen Regeln betref- fend die Vergabe von Einfuhrrechten (z.B. Versteigerung von Zollkontingenten, Art. 22 LwG), auf die im vorliegenden Beitrag jedoch nicht näher eingegangen wird. Die Abgrenzung zwischen dieser Vielzahl von Vergaberegeln bzw. die Zuordnung der Sachverhalte zu den verschiedenen Vergabebereichen gestaltet sich in der Praxis als äusserst schwierig. Ziel soll hier darum sein, das Instru- ment der «öffentlichen Ausschreibung» und die damit verbundenen Abgren- zungsfragen im Rahmen einer neuen Systematik zu analysieren. Ausgangslage bilden nicht in erster Linie die Vergaberechtsgebiete, die Kasuistik oder die ver- waltungsrechtlichen Instrumente wie Bau- und Dienstleistungskonzession, Sondernutzungskonzession und gesteigerter Gemeingebrauch, Monopolkon- zession, Konzession des öffentlichen Dienstes usw., sondern die Wirkung der staatlichen Vergabe auf die Angebotsstruktur und Wettbewerbsverhältnisse. Im Kern geht es um die Frage der wettbewerblichen Ausgestaltung des zahlenmäs- sig beschränkten Zugangs zu Beschaffungsmärkten, Grundversorgungsmärkten sowie rechtlich und faktisch kontingentierten Märkten (sog. geschlossene Märkte). Bei der Selektion der interessierten Anbieter spielen für den Staat nicht nur das Preis-Leistungs-Verhältnis, sondern auch politische Interessen eine gewich- tige Rolle.1 Der vergaberechtliche Rahmen schreibt deshalb in vielen Fällen eine öffentliche Ausschreibung vor. Mit öffentlicher Ausschreibung im hier verwen- deten Sinn ist nicht ein bestimmtes beschaffungsrechtliches Vergabeverfahren gemeint, sondern ganz grundsätzlich, dass eine anstehende Auswahl zusammen mit Teilnahme- und Zuschlagskriterien im Vorfeld öffentlich publiziert wird, je- der Interessent über ein Teilnahmerecht verfügt und das höchstbewertete Ange- bot unter Einhaltung der Grundsätze Nichtdiskriminierung, Transparenz, Wett- bewerb und Wirtschaftlichkeit den Zuschlag erhält. In gewissen Fällen kann auch angezeigt sein, den Zuschlag mittels Losentscheid zu vergeben oder unter den eingegangenen Angeboten ein Rotationssystem einzuführen. Die vergabepolitische Frage, ob eine öffentliche Ausschreibung erfolgen soll, kann aus zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden. Auswirtschaft- licher Sicht des staatlichen Nachfragers soll der effizienteste Anbieter den Zu- schlag erhalten. Der Staat soll öffentliche Gelder für Angebote mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis einsetzen und soll die effizientesten Anbieter zu ge- schlossenen Märkten zulassen. Aus der Anbieterperspektive soll das Vergabe- recht gewährleisten, dass sich der Staat gegenüber denMarktteilnehmern neutral 1 NICOLAS DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswe- sen, SJZ 2013/109, S. 177 ff. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 221 verhält. Wenn der Staat schon ausgewählten Marktteilnehmern einen Wettbe- werbsvorteil oder gar einen exklusiven Marktzugang gewährt, so soll die Aus- wahl zumindest transparent und nichtdiskriminierend sein. Eine öffentliche Aus- schreibung wird diesen Anforderungen am besten gerecht. Im Anschluss an einen kurzen Überblick über die Rechtsquellen des Ver- gaberechts (hinten B.) wird geprüft, wie sich die vergaberechtliche Situation präsentiert, wenn der Staat den Leistungserbringer aufgrund der Aufwendung öffentlicher Gelder auswählt (Beschaffungsmarkt, hinten C.), der Staat den Leistungserbringer zwecks Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf eigene Rechnung und Gefahr auswählt (Grundversorgungsmarkt, hinten D.) oder wenn der Staat die Anbieterzahl regulatorisch beschränkt oder zur Koordinie- rung der Nutzung öffentlicher Sachen eine Auswahl trifft (kontingentierter Markt, hinten E.). B. Grundlagen des Vergaberechts im weiten Sinne I. Verfassungsmässige Vergaberegeln Die Wirtschaftsfreiheit ist in der Bundesverfassung sowohl in individualrechtli- cher als auch in institutioneller Hinsicht gewährleistet (Art. 27 und 94 BV). Auf dieser Grundlage entwickelten Rechtsprechung und Lehre den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das Gebot der staatlichen Wettbe- werbsneutralität.2 DieseGrundsätze kommen zumTragen,wenn der Staat einzel- nen Anbietern einen Wettbewerbsvorteil einräumt und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerrt. Staatlich bedingte Wettbewerbsvorteile entste- hen etwa aufgrund der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, von Leistungsaufträ- gen, von Sonder- und Nutzungsrechten oder von Kontingentbewilligungen. In diesen Situationen lassen sich aus derWirtschaftsfreiheit vergaberechtlicheMin- destanforderungen ableiten. Diese sind beim Erlass von Vergabebestimmungen auf allen Staatsebenen zu beachten. Fehlt es auf Gesetzesebene an konkretenVer- gaberegeln, sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze direkt auf das Vergabe- verfahren anwendbar.3 Für staatliche Vergabeverfahren gilt zudem generell das Willkürverbot (Art. 9 BV). In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass Verga- berecht zu einem wesentlichen Teil aus Verfahrensrecht besteht und damit auch die grundrechtlichen Verfahrensgarantien, insbesondere das rechtliche Gehör 2 RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirt- schaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, § 5 N134 ff. 3 Der Grundsatz der Gleichbehandlung vermittelt einen gerichtlich einklagbaren Individualan- spruch, vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN (Fn. 2), § 5 N 136. Nicolas F. Diebold 222 ZSR 2014 I (Art. 29 Abs. 2 BV), zur Anwendung gelangen.4 Gegen Vergabeentscheide muss ein Rechtsmittel vor Gericht möglich sein, sofern kein Gesetz die richterliche Be- urteilung ausschliesst (Art. 29aBV).5 Nicht abschliessend geklärt ist bis anhin, welche konkreten Mindestanfor- derungen an die staatliche Vergabe aus den Verfassungsgarantien abzuleiten sind. Nach der hier vertretenen Auffassung begründen das Willkürverbot, der Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das rechtliche Gehör in bestimmten Situationen eine Pflicht des Staates zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung mit Teilnahmerecht im einleitend definierten Sinne.6 Dieser Grundsatz gilt indessen nicht absolut. Im konkreten Einzelfall können durchaus öffentliche Interessen und Verhältnismässigkeitsgründe gegen eine öffentliche Ausschreibung sprechen. Bestes Beispiel sind die be- schaffungsrechtlichen Schwellenwerte, wonach öffentliche Aufträge unter einem bestimmten Wert im Einladungsverfahren oder freihändig vergeben werden können. Diese Abweichung von der öffentlichen Ausschreibung rechtfertigt sich sowohl aus Sicht des Nachfragers (Aufwand für die öffent- liche Ausschreibung im Verhältnis zum Einsparungspotential), als auch aus Sicht des Marktes (geringer Auftragswert bedeutet geringe wettbewerbliche Auswirkung des staatlichen Markteingriffs). Auch die beschaffungsrechtli- chen Ausnahmegründe gemäss Art. 13 VöB oder Art. 9 VRöB zeigen, dass etwa aus Dringlichkeitsgründen ein schnelleres, oder aus Gründen nationaler Sicherheit ein weniger transparentes Verfahren möglich sein muss. Entspre- chend muss es auf Verfassungsebene möglich sein, den in bestimmten Situa- tionen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleiteten Anspruch auf eine öffentliche Ausschreibung einzuschränken, namentlich wenn die Vorausset- zungen von Art. 36 BVerfüllt sind. 4 Zur Bedeutung des rechtlichen Gehörs für die Vergabe von Leistungsaufträgen etwa BVGer Ur- teil C-4154/2011 vom 5.Dezember 2013 (Leistungsaufträge für hochspezialisierte Medizin) E. 6, insb. E. 6.2.4. 5 In diesem Sinne wohl nicht verfassungskonform Art. 39 VöB, wonach Vergabeentscheide be- treffend «übrige Beschaffungen» i.S.v. 3. Kapitel VöB nicht mit Beschwerde angefochten wer- den können. 6 In diese Richtung auch TOBIAS JAAG, Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufga- ben: Formen, Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, in: DERS. (Hrsg.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 23 ff., 42; DANIEL KUNZ, Konzessio- nen – Durchdachte Ausgestaltung und korrekte Vergabe, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, S. 205 ff., N 16; FRANÇOIS BELLANGER, Marchés publics et concessions?, in: Zufferey/Stöckli (Fn. 6), S. 167 ff., N 80 ff.; DANIEL KETTIGER, Die amtliche Vermessung im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes, recht 2010, S. 30 ff., 35; Der Bun- desgesetzgeber geht indessen davon aus, dass eine diskriminierungsfreie und transparente Ver- gabe von bspw. Wasserrechtskonzessionen auch ohne öffentliche Ausschreibung möglich ist (vgl. Bericht UREK-N, BBl 2011 2901 ff., 2913). Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 223 II. Beschaffungsrechtliche Vergaberegeln Das öffentliche Beschaffungsrecht ist auf Bundesebene durch das BöB und die VöB geregelt. Auf kantonaler und kommunaler Ebene gelten Art. 5 BGBM, die interkantonale Vereinbarung IVöB, die dazugehörige Vergaberichtlinie VRöB sowie die kantonalen Erlasse zum öffentlichen Beschaffungswesen. Verbind- lich sind zudem die internationalen Verpflichtungen, die sich im Wesentlichen aus dem WTO/GPA und dem Bilateralen Abkommen Schweiz-EU über das öf- fentliche Beschaffungswesen ergeben. Die Regeln des Beschaffungsrechts gelten für die Vergabe von «öffentlichen Aufträgen».7 Gemäss ursprünglicher Definition des Bundesgerichts liegt ein öf- fentlicher Auftrag vor, wenn (1) der Staat eine Leistung nachfragt, (2) der Staat bzw. die Allgemeinheit die Leistung konsumiert, (3) der Staat das Entgelt leis- tet, (4) die Leistung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient und (5) ein privates Unternehmen die Leistung erbringt.8 Diese Definition gründet auf dem klassischen Verständnis des staatlichen Einkaufs von Leistungen, wie etwa der Einkauf von Büromaterialien für die Verwaltung. Zu Recht hat die Lehre dieses Verständnis des Beschaffungsbegriffs als zu eng, zu schematisch und starr und folglich als zu umgehungsanfällig bezeichnet.9 Problematisch ist ferner, dass die einzelnen Begriffselemente für sich wenig präzis und definitionsbedürftig sind. So besteht bis heute keine klare und griffige Definition für den Begriff der öffentlichen Aufgabe.10 Und die Voraussetzung der Entgeltleistung durch den Staat vermag den verschiedenen Finanzierungsformen, die zwischen Staat und Privaten vereinbart werden, nicht Rechnung zu tragen. Zur Abgrenzung des öffentlichen Auftrags gegenüber von anderen staatlichen Eingriffen in die Angebotsstruktur hat die Praxis weitere, mehr oder minder rele- vante Kriterien entwickelt. Dazu zählen etwa die Rechtsnatur des Vertrags zwi- schen öffentlichem Auftraggeber und Leistungserbringer, die Verteilung von wirtschaftlichen Risiken und Interessen, der Marktauftritt des privaten Anbieters im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr, die Verteilung des In- kassorisikos, die Privatinitiative, die Preisnormierung, die Gewährung von Zwangsbefugnissen oder etwa die Rechtsnatur des Vertrags zwischen Leistungs- 7 MARTIN BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 65 ff.; EVELYNE CLERC, in: Martenet/Bo- vet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. éd., Bâle 2013, LMI 5 N 56. 8 BGE 125 I 209 E. 6b. 9 MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 615. 10 Dazu etwa ETIENNE POLTIER, in: Martenet/Bovet/Tercier (éds.), Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2e éd., Genève/Bâle/Munich 2013, LMI 2 al. 7 N 15 ff.; BEYELER (Fn. 9), N 653 ff., 676 ff.; BERNHARD RÜTSCHE, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 4/2013, S. 153 ff; DANIEL DAENIKER, Überführung staatlicher Aufgaben auf verwaltungsexterne Rechts- träger, in: Jaag (Hrsg.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 49 ff., 51 ff. Nicolas F. Diebold 224 ZSR 2014 I erbringer und privatem Leistungsempfänger.11 Trotz – oder vielleicht wegen – dieser Kriterienvielfalt fehlt es an einer kohärenten Systematik zur Abgrenzung des öffentlichen Auftrags von anderen vergaberechtlich relevanten Sachverhal- ten. III. Binnenmarktrechtliche Vergaberegeln Das Binnenmarktgesetz bezweckt, dass Personen mit Sitz in der Schweiz ihre Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz ausüben können. Es besteht aus drei Pfeilern, namentlich den interkantonalen Marktzugangsrech- ten (Art. 2 Abs. 1–5 und Art. 4 BGBM), dem Zugang zu kantonalen und kom- munalen Beschaffungsmärkten (Art. 5 BGBM) und dem Zugang zu kantona- len und kommunalen Monopolmärkten (Art. 2 Abs. 7 BGBM). Alle drei Pfeiler enthalten zumindest teilweise Vergaberegeln, verbunden mit einer Rechts- schutzgarantie (Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM). Die Vergaberegeln von Art. 5 BGBM betreffend Ausschreibung von öffentlichen Beschaffungen sind dem kantonalen Beschaffungsrecht und damit den Ausführungen unter B.II (s. vorne) zuzuordnen. 1. Vergaberechtliche Marktzugangsregel Die mit der Binnenmarktnovelle von 2005 eingeführte Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private öffentlich ausgeschrieben werden muss. Dabei handelt es um eine vergaberechtliche Marktzugangsregel und nicht um eine Vergaberegel des öffentlichen Beschaffungsrechts. Art. 2 Abs. 7 BGBM zielt darauf ab, dass der Marktzutritt im Fall einer regulatorisch begründeten oder faktisch bedingten Beschränkung der Anbieterzahl über eine öffentliche Ausschreibung auszugestalten ist (dazu hinten, E.). Kantone und Gemeinden sind nicht verpflichtet, das Beschaffungsrecht di- rekt oder per Analogie auf die Übertragung der Nutzung von Monopolen auf Private anzuwenden.12 Die Vergabestelle kann sich freilich am Beschaffungs- recht inspirieren oder das Beschaffungsrecht bzw. konkrete Regeln daraus frei- willig anwenden. Sie kann aber auch unter Einhaltung der Mindeststandards 11 Zu diesen Kriterien z.B. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts – eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 182; BEYELER (Fn. 9), N 656; HANS-RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), OFK-Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, BöB 5 N 21 (Beleihung). 12 Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, BBl 2004 465 ff., 486: «Die Festlegung der Ausschreibungsmodalitäten ist Sache der betroffenen Behör- den. Naheliegend ist es freilich, die Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge analog anzu- wenden»; so auch BEYELER (Fn. 9), N 795. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 225 von Art. 2 Abs. 7 BGBM sowie des Rechtsschutzes gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM ein eigenes Vergabeverfahren kreieren. Verlangt sind mindestens eine öffentliche Ausschreibung (Publikation von sachlichen Bewertungskriterien bzw. Hinweis auf Versteigerung, Losentscheid oder Rotation) sowie eine diskri- minierungsfreie Durchführung des Verfahrens. Ein Einladungsverfahren ver- mag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Wie die binnenmarktrechtliche Regel zur öffentlichen Beschaffung (Art. 5 BGBM) unterscheidet auch Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zwischen ortsfremden und ortsansässigen Anbietern. Ent- sprechend müssen sich wie bei Art. 5 BGBM13 auch ortsansässige Anbieter auf Art. 2 Abs. 7 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BGBM berufen können, wenn die Nutzung eines Monopols nicht öffentlich ausgeschrieben wird.14 Das Verhältnis zwischen Beschaffungsrecht und Art. 2 Abs. 7 BGBM ist nicht abschliessend geklärt. Das Bundesgericht scheint in einem neueren Ent- scheid die Vergaberegel nach Art. 2 Abs. 7 BGBM zumindest verfahrensrecht- lich nun doch dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung zuzuordnen, indem es Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf Vergaben nach Art. 2 Abs. 7 BGBM anwendet.15 Ohne Zweifel handelt es sich bei Art. 2 Abs. 7 BGBM um eine Vergaberegel. Diese vergaberechtliche Marktzugangsregel wie auch der zugrundeliegende Sachverhalt ist allerdings nicht «dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung» zu- zuordnen, weshalb die prozessuale Ausnahmeregel gemäss Art. 83 lit. f BGG nicht zur Anwendung gelangen sollte. Dies umso mehr, als auch die Schwellen- werte kein taugliches Einschränkungskriterium bilden (Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG). Die wirtschaftliche Bedeutung der Konzession ergibt sich ja nicht aus dem Wert der Konzession (Konzessionsgebühr), sondern vielmehr aus dem «Wert» der wirtschaftlichen Tätigkeit, die aufgrund der Konzession ausgeübt werden darf (Umsatz des Privaten während der Konzessionsdauer). Dieser Um- satzwert dürfte in der Praxis nur sehr schwer zu schätzen sein. Eine noch ungeklärte Frage ist ferner, ob die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM absolut gilt, oder ob unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet und bspw. ein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann. Anders als Art. 5 BGBM enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM kein expliziter Verweis auf Art. 3 BGBM. Abwei- chungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM qualifizieren aber generell als Marktzugangs- beschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM, weshalb die Einschrän- kungsvoraussetzungen von Art. 3 BGBM auch ohne expliziten Verweis in Art. 2 Abs. 7 BGBM für die Vergabe der Nutzung von Monopolen gelten. Unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM entfällt die Pflicht zur Durchführung 13 BGE 125 I 406 E. 2; BGer Urteil 2P.151/1999 vom 30.Mai 2000 E. 1c; MATTHIAS OESCH/THO- MAS ZWALD, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), OFK-Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, BGBM 5 N1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn. 11), N 1298. 14 DIEBOLD (Fn. 1), S. 181; vgl. aber BGer Urteil 2C_167/2012 vom 1.Oktober 2012 E. 5.1 f. 15 BGer Urteil 2C_857/2012 vom 5.März 2013 E. 1.4. Nicolas F. Diebold 226 ZSR 2014 I einer öffentlichen Ausschreibung, wenn die wirtschaftliche Bedeutung der Konzession für den Konzessionär den Aufwand für die Ausschreibung nicht rechtfertigt16 oder wenn ein anderer Grund vorliegt, wie etwa äusserste Dring- lichkeit aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse, abgesprochene Angebote, keine Angebote usw. (vgl. dazu z.B. die beschaffungsrechtlichen Ausnahmegründe gemäss § 9 VRöB).17 Entscheidend ist ferner, dass der Rechtsschutz gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM gewahrt bleibt und die Zuschlagsverfügung publiziert wird. 2. Freier Marktzugang für ortsfremde Anbieter Die Kantone dürfen den interkantonalen Marktzugang nicht durch diskriminie- rende Massnahmen beschränken (Art. 2 Abs. 1–4 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM).18 Beschränkt ein Kanton auf seinem Gebiet die Anbieterzahl, so be- schränkt er auch den interkantonalen Binnenverkehr. Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung des Binnenmarktgesetzes mitunter genau solche kantonalen Kontingente im Visier.19 Mit Ausnahme des Staatsmonopols (dazu hinten, E.I) ist eine rechtlich oder faktisch bedingte Beschränkung der Anbieterzahl in aller Regel auch eine Marktzugangsbeschränkung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 BGBM, die – sofern sie denn für den Schutz eines überwiegenden öffentlichen Interesses un- erlässlich und verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c BGBM) – auch dis- kriminierungsfrei umgesetzt werden muss. Eine diskriminierungsfreie Wahl der Anbieter setzt in der Regel voraus, dass eine öffentliche Ausschreibung durch- geführt wird.20 IV. Spezialgesetzliche Vergaberegeln Neben dem Beschaffungsrecht und den binnenmarktrechtlichen Vergaberegeln bestehen verschiedene spezialgesetzliche Vergaberegeln. Auf Bundesebene sind das beispielsweise Regeln über die Vergabe von Konzessionen zur Nutzung 16 Von dieser Situation ist indessen nicht leichthin auszugehen, zumal Art. 2 Abs. 7 BGBM der Vergabestelle in der Gestaltung des Vergabeverfahrens grössere Freiheiten lässt als das Beschaf- fungsrecht und selbst eine Konzession von «geringem Wert» eine grosse wirtschaftliche Bedeu- tung für den Konzessionär haben kann. 17 Mit gleichem Resultat DENIS ESSEIVA, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantona- les et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, BR 2006, 204 f. 18 Zum binnenmarktrechtlichen Herkunftsprinzip NICOLAS DIEBOLD, Das Herkunftsprinzip im Binnenmarktgesetz zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, ZBl 111/2010, S. 129 ff. 19 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23.November 1994, BBl 1995 I 1213 ff., 1227: «[Die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs] zielt auf die Beseitigung von Hin- dernissen, welche in erster Linie die Zahl der Anbieterinnen und Anbieter von Dienstleistungen beschränken (z.B. durch Konzessionserteilungen).»; WEKO-Empfehlung vom 27. Februar 2012 betreffend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste, RPW 2012/2, S. 438 ff., Rz. 49. 20 Vgl. zur Bedeutung der Grundfreiheiten für die öffentliche Ausschreibung in der EU, MARIA VAVRA, Binnenmarktrelevanz öffentlicher Aufträge, VergabeR 2a/2013, S. 384 ff., 390. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 227 von Wasserkraft oder zum Betrieb von elektrischen Verteilanlagen (Art. 60 Abs. 3bis und Art. 62 Abs. 2bis WRG; Art. 3a und Art. 5 Abs. 1 StromVG), Konzessionen für Radio- und Fernsehprogrammveranstalter (Art. 45 RTVG, Art. 43 f. RTVV), Funkkonzessionen für Anbieter von Fernmeldediensten (Art. 24 FMG), Personenbeförderungskonzessionen (Art. 32 ff. PBG) oder Ar- beiten der amtlichen Vermessung (Art. 45 VAV). Hingegen sind beispielsweise für die Verteilung von Spielbankkonzessionen (Art. 15 f. SBG), Brennereikon- zessionen (Art. 5 Alkoholgesetz), Eisenbahnkonzession (Art. 5 f. EBG), Seil- bahnkonzessionen (Art. 9 SebG) oder Flughafenkonzessionen (Art. 36a LFG) keine spezialgesetzlichen Vergaberegeln vorgesehen. Vergaberegeln lassen sich auch auf kantonaler und kommunaler Ebene aus- serhalb des interkantonalen und kantonalen Beschaffungsrechts finden. Bei- spielsweise werden in verschiedenen Kantonen Pachtverträge für Jagdreviere (§ 7 JagdG ZH; Art. 9 Abs. 1 JG SG; § 5 Jagdverordnung LU) oder Fischfang- rechte (§ 10 FG ZH; Art. 34 FiDV BE; § 10 Fischereigesetz LU) öffentlich aus- geschrieben oder versteigert. Die interkantonale Vereinbarung über die hoch- spezialisierte Medizin vom 14.März 2008 enthält Planungsgrundsätze für die Vergabe von Leistungsaufträgen im HSM-Bereich (Art. 4 Abs. 4, Art. 7 f.), ohne aber das Vergabeverfahren näher zu regeln oder eine öffentliche Aus- schreibung vorzuschreiben. Auf kommunaler Ebene sieht beispielsweise die Gemeindeverfassung von Lauperswil in Art. 75 vor, dass die Übertragung von Gemeindeaufgaben an Pri- vate nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts erfolgen muss.21 Hingegen enthalten die kantonalen und kommunalen Erlasse betreffend die wirtschaftliche Nutzung von öffentlichem Grund meist keine Vergaberegel, ob- schon gerade in diesem Bereich sehr oft eine Auswahl unter mehreren Anbie- tern getroffen werden muss. Von daher wäre eine direkte Regelung der Verga- beverfahren im kantonalen und kommunalen Allmendrecht in Umsetzung der verfassungsmässigen und binnenmarktrechtlichen Mindeststandards erstre- benswert. V. Kartellrechtliche Vergaberegeln Handelt der Staat als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinn, indem er als Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen am Wirtschafts- prozess teilnimmt, so untersteht er dem Kartellgesetz (Art. 2 Abs. 1bis KG). Nimmt der Staat im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit als Nachfrager oder Anbieter eine marktbeherrschende Stellung ein, darf er diese Stellung nicht missbrauchen (Art. 7 KG). Als missbräuchliche Verhaltensweise gilt ge- mäss Art. 7 Abs. 2 KG unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern 21 Erhältlich auf Dienstleistungen> Downloads> Gemeindeverfassung> . Nicolas F. Diebold 228 ZSR 2014 I bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen, die Verweigerung von Ge- schäftsbeziehungen wie auch die Einschränkung des Absatzes. Das Sekretariat derWEKO hat beispielsweise die Stadt Luzern als Anbieterin eines beschränkt verfügbaren Guts qualifiziert, indem sie Rechte zur wirtschaft- lichen Nutzung des öffentlichen Grunds (in casu für Plakatanschlagstellen) kon- zessioniert.22 Gemäss dem Sekretariat kann die intransparente und einseitige Vergabe solcher Nutzungsrechte als missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gelten.23 Hingegen greift das Kartellgesetz gemäss einem Gutachten der WEKO aufgrund vorbehaltener Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG beispielsweise nicht für die Vergabe von Leistungsaufträgen im Rahmen der kantonalen Spitalplanung.24 C. Vergabe von Aufträgen mit staatlicher Finanzierung Veranlasst der Staat bei einem privaten Anbieter eine Leistung unter Aufwen- dung von öffentlichen Geldern, so darf er auch bestimmen, wer die Leistung er- bringen soll. Das Auswahlverfahren muss aber nach den Regeln des Beschaf- fungsrechts erfolgen. Insbesondere ist nach der hier vertretenen Auffassung entgegen der herkömmlichen Definition des öffentlichen Auftrags im Falle der Aufwendung von öffentlichen Geldern nicht weiter von Bedeutung, ob der Staat die Leistung «in Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben» veranlasst. Allein die Tatsache, dass der Staat öffentliche Gelder rechtmässig aufwendet, bestätigt ein ausreichendes öffentliches Interesse an der staatlich beschafften Leistung und rechtfertigt die Anwendung des Beschaffungsrechts. Ein Vergleich der beiden Bundesgerichtsurteile Fahrradverleih und Parkhaus soll diese These verdeutli- chen: Die Stadt Genf beauftragte ein privates Unternehmen mit der Bereitstellung von Fahr- rädern zur Selbstausleihe. Das Unternehmen erhielt gleichzeitig das Recht, den Wer- beplakataushang auf öffentlichem Grund kommerziell zu betreiben (Nutzungsrecht). Das Plakataushangsrecht wurde zusammen mit dem Auftrag für die Bereitstellung von Fahrrädern öffentlich ausgeschrieben. In den Angeboten für das Nutzungsrecht waren folglich auch die Kosten für den Fahrradverleih einkalkuliert. Die Stadt finan- zierte somit die Bereitstellung des Fahrradverleihs durch Mindereinahmen für das Pla- kataushangsrecht. Mit Bezug auf die Frage der Anwendbarkeit des Beschaffungs- rechts war nach dem klassischen Beschaffungsbegriff zu prüfen, ob der Auftrag zur Bereitstellung des Fahrradverleihs der Erfüllung einer «öffentlichen Aufgabe» diente. 22 RPW 1997/2, S. 132, Rz. 22; RPW 2003/1, S. 75, Rz. 15 ff.; vgl. dazu auch ANDRÉ MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, Bern 2011, S. 330 f.; kritisch DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Bern 2004, S. 372 ff. 23 RPW 2003/1, S. 75, Rz. 52. 24 WEKO-Gutachten vom 19. April 2010 in Sachen Gutachtensauftrag der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich gemäss Art. 47 KG betreffend Spitalplanung 2012, RPW 2010/2, S. 424 ff., Rz. 28 ff. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 229 Das Bundesgericht zog diesbezüglich in Erwägung: «Ces éléments font apparaître que le système de vélos en libre service représente pour l’autorité concédante un moyen de réaliser une tâche publique. Cette prestation vise en effet à promouvoir la mobilité douce en ville afin, notamment, de limiter les nuisances liées au trafic motorisé. Or, la notion de tâche publique doit être définie largement et englobe toutes les activités qui favorisent un intérêt public, sans être nécessairement elles-mêmes des tâches publi- ques à proprement parler».25 Das Bundesgericht bejahte folglich die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts. Der Kanton Basel-Stadt wählte zwischen verschiedenen privaten Projekten für den Bau und Betrieb eines Parkhauses auf öffentlichem Grund das bestgeeignete Projekt aus. Der Staat beteiligte sich nicht finanziell am Parkhausprojekt. Das Bundesgericht verneinte in diesem Fall die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts, insbesondere auch mit der Begründung, dass es vorliegend nicht um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehe: «Abgesehen von den staatlichen Kernaufgaben steht der Begriff der öf- fentlichen Aufgabe nicht wesensgemäss fest (. . .): Öffentliche Aufgabe ist grundsätz- lich, was sich der Staat gesetzlich als Aufgabe gibt (. . .). Aufgrund des Legalitätsprin- zips (Art. 5 Abs. 1 BV), welches für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung gilt (. . .), bedürfte der Staat einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage, um selber ein Parkhaus zu errichten. Vorliegend ist weder von der Vorin- stanz festgestellt noch von der Beschwerdeführerin behauptet worden, der Kanton sei gesetzlich verpflichtet oder auch nur ermächtigt, ein Parkhaus zu erstellen. Mangels einer gesetzlichen Grundlage ist der Bau des umstrittenen Parkhauses daher nicht eine staatliche, sondern eine private Aufgabe.»26 Das Bundesgericht definiert im Fall Fahrradverleih den Begriff öffentliche Aufgabe sehr weit und bejaht die Anwendung des Beschaffungsrechts. Im Fall Parkhaus hingegen stellt es auf ein sehr enges, formelles Verständnis der öf- fentlichen Aufgabe ab und verneint mitunter darum die Anwendung des Be- schaffungsrechts.27 Hätte der Staat das Parkhaus unter Aufwendung öffent- licher Mittel selber bauen lassen und an eine private Betreiberin verpachtet, wäre der Bauauftrag unbestrittenermassen nach dem Beschaffungsrecht zu ver- geben gewesen, ohne dass sich die Frage nach der öffentlichen Aufgabe aufge- drängt hätte.28 Entscheidend für die unterschiedliche Beurteilung mit Bezug auf die An- wendbarkeit des Beschaffungsrechts scheint deshalb nicht das Vorliegen bzw. Fehlen einer öffentlichen Aufgabe gewesen zu sein, sondern vielmehr die Tat- sache, dass der Staat den Fahrradverleih durch Mindereinnahmen aus der Kon- zessionsvergabe mit öffentlichen Geldern mit- oder zumindest vorfinanzierte, im Fall Parkhaus hingegen nur ein Nutzungsrecht ohne finanzielle Beteiligung 25 BGE 135 II 49 E. 5.2.2. 26 BGer Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.2.3. 27 Gegen die Anwendung des Beschaffungsrechts sprach gemäss BGer auch die Tatsache, dass die Initiative für den Bau und Betrieb des Parkhauses von privater Seite und nicht vom Staat her ausging. 28 BGer Urteil 2C_198/2012 vom 16.Oktober 2012 E. 5.2.2: «Der Staat kann selber als Bauherr ein Parkhaus errichten; in diesem Fall unterliegt er dem öffentlichen Beschaffungsrecht». Nicolas F. Diebold 230 ZSR 2014 I gewährte. Dies gibt Anlass zur These, dass die Aufwendung von öffentlichen Geldern zur Finanzierung einer Leistung grundsätzlich immer in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im beschaffungsrechtlichen Sinn erfolgt und die Anwendung der beschaffungsrechtlichen Vergaberegeln rechtfertigt.29 Zur wei- teren Veranschaulichung dieser These eignet sich ein Vergleich zwischen dem Fall der koordinierten Lebensmittelbeschaffung im Kanton Luzern und der Ver- gabe des Rechts zum Betrieb einer Berufsschulmensa im Kanton Zürich: Der Kanton Luzern koordinierte den Lebensmitteleinkauf für die durch ihn geführten Mensen an Schulen und Spitälern. Das Verwaltungsgericht stellte fest,30 dass der Kanton die Lebensmittel unmittelbar gegen Entgelt erwirbt (E. 3d) und prüfte danach eingehend, ob die Beschaffung im Rahmen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt (E. 4a). Gemäss dem Gericht weise der Lebensmitteleinkauf nur einen margi- nalen Bezug zu den Kantonsaufgaben im Bereich Bildung und Gesundheit auf. Den- noch bejahte das Gericht das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe, weil der Kanton gemäss Gymnasialbildungsgesetz für Verpflegungsmöglichkeiten zu sorgen habe, ge- mäss Gesundheitsgesetz für «Betriebswirtschaft und Infrastruktur» zuständig sei und weil schliesslich der Mensabetrieb einen engen sachlichen Zusammenhang mit der in Spitälern angebotenen Grundversorgung aufweise (E. 4a).31 Demgegenüber verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Anwendbar- keit des Beschaffungsrechts auf die Vergabe des Rechts zum Betrieb einer Berufs- schulmensa. Es handle sich bei der Führung eines Verpflegungsbetriebs in einer Be- rufsschule nicht um eine «öffentliche Beschaffung» i.S.v. Art. 5 BGBM.32 In einem obiter dictum führt das Verwaltungsgericht weiter aus, dass eine öffentliche Ausschrei- bung zu erfolgen habe, «wenn ein interner Verpflegungsbetrieb einer Anstalt vorab im öffentlichen Interesse und in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt, wie dies etwa bei einer von privaten Unternehmungen bereitgestellten Verpflegung von Patien- ten in öffentlichen Spitälern der Fall wäre». Während das Verwaltungsgericht Luzern den Mensabetrieb in einem Gym- nasium gerade noch als öffentliche Aufgabe qualifiziert, stellt der Mensabetrieb in einer Berufsschule gemäss Verwaltungsgericht Zürich keine öffentliche Auf- gabe dar. Auch in diesen beiden Fällen liegt die Vermutung nahe, dass nicht die Frage der öffentlichen Aufgabe, sondern vielmehr die Tatsache des Einsatzes von öffentlichen Geldern als entscheidendes Kriterium diente. Schuldet der staatliche Auftraggeber den Kaufpreis, so scheint es sachlich und wirtschaftlich wenig begründet, die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts zusätzlich vom mehr oder weniger zufälligen Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage abhängig zu machen, die den Staat mehr oder minder ausdrücklich verpflichtet oder ermächtigt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben. Kernfrage ist vielmehr, ob der Staat berechtigt ist – sei es gestützt auf eine Rechtsgrundlage, sei es durch einen Finanzierungsbeschluss des Gemeinderats oder der Gemein- 29 Ähnlich BEYELER (Fn. 9), N 630, 684; ausgenommen sind freilich Subventionen, dazu C. in fine. 30 VGer LU V 07 297 vom 11. Januar 2008. 31 Kritisch BEYELER (Fn. 9), N 682, m.w.H. 32 VGer ZH VB.2000.00022 vom 3. Juli 2002 E. 2. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 231 deversammlung – die öffentlichen Gelder für den angestrebten Zweck überhaupt aufzuwenden. Fehlt es an einer solchen Legitimation, so führt dies nicht zur Ver- neinung der öffentlichen Aufgabe und der Anwendung des Beschaffungsrechts, sondern zur Unzulässigkeit der Beschaffung insgesamt;33 damit wird die Frage der Ausschreibungspflicht hinfällig. Hingegen ist das Beschaffungsrecht an- wendbar, wenn der Staat bei einem Privaten rechtmässig eine Leistung veran- lasst (Legalitätsprinzip) und diese Leistung mit öffentlichen Geldern finanziert. Mit Bezug auf den objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts erübrigt sich damit die Unterscheidung zwischen Verwaltungsvermögen und Finanzver- mögen. Auch Investitionen in das Finanzvermögen unterstehen als öffentliche Aufträge dem Beschaffungsrecht, sofern sie eine unterstellte Lieferung, Bauleis- tung oder Dienstleistung zum Gegenstand haben.34 Eine Finanzierung mit öffentlichen Geldern kann in verschiedenen Formen erfolgen. Wie aus dem Urteil Fahrradverleih hervorgeht, leistet der Staat auch dann ein Entgelt, wenn er ihm zustehende Gelder aufgrund eines Gegenge- schäfts verzichtet und Mindereinnahmen in Kauf nimmt. Von einer staatlichen Finanzierung ist auch dann auszugehen, wenn der Staat einen privaten Investor mit der Realisierung eines Infrastrukturprojekts beauftragt und sich gleichzeitig verpflichtet, diese Infrastruktur für eine bestimmte Zeit zu mieten.35 Ein Auf- trag untersteht auch dann dem Beschaffungsrecht, wenn der Staat die Leistung vorfinanziert, die von der Leistung direkt profitierende Personengruppe aber letztlich selber die vollen Kosten oder einen Anteil davon trägt, indem sie Rück- zahlungen etwa in Form von Gebühren an den Staat tätigt. So bejahte das Bun- desgericht im Urteil Fahrradverleih die Anwendung des Beschaffungsrechts, obschon der Verleih nicht kostenlos zur Verfügung gestellt wurde. Die Nutzer bezahlen einen Mietzins und tragen so zumindest einen Kostenanteil. Die hier vertretene These ist dahingehend zu präzisieren, dass die Aufwen- dung öffentlicher Gelder dann nicht zur Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts führt, wenn der Staat nicht unmittelbar eine bestimmte Leistung veranlasst, son- dern eine Tätigkeit mit Finanzhilfen generell fördert. Die denWettbewerb schüt- zenden Schranken für Finanzhilfen sind nicht im Beschaffungsrecht, sondern im 33 BVGer Urteil B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 6; in diesem Sinn auch BEYELER (Fn. 9), N 683: «Ob ein öffentlicher Auftraggeber mit Blick auf das Legalitätsprinzip das tun dürfte, wo- für er eine Beschaffung durchführen will, ist keine Frage, die über den Begriff des öffentlichen Auftrags abzuhandeln wäre». 34 VGer GR U 00 45 vom 23. August 2000 E. 1a = PVG 2000, 255 ff. (Renovation an einem Hotel im Eigentum einer Gemeinde); so auch CHRISTIAN BOVET, Marchés publics et patrimoine finan- cier, BR 2002, S. 66 f.; a.M. Christoph Jäger, Immobiliengeschäfte und öffentliches Beschaf- fungsrecht, Raum&Umwelt 4/12, 1 ff., 13; zu expliziten Ausnahmen im kantonalen Recht vgl. Hinweise in CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt? BR 2012, S. 52 ff., 53; DENIS ESSEIVA, Les nouveautés en législation et l’autorégulation, BR 2006, S. 4 ff., 7. 35 VGer LU 7H 13 98 vom 12. Februar 2014 E. 10.4 (erscheint in RPW 2014/1); BEYELER (Fn. 9), N 1026 ff.; CLERC (Fn. 7), LMI 5 N 80. Nicolas F. Diebold 232 ZSR 2014 I Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV), den einschlägigen Subventionserlassen (SubvG), spezialgesetzlichen Erlassen (z.B. Art. 9 Entwurf Weiterbildungsgesetz, BBl 2013, 3775) oder internationalen Ver- pflichtungen (WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmass- nahmen) zu suchen.36 Fakt ist allerdings, dass die Schweiz im Unterschied zur EU kein griffiges Beihilferecht kennt und Wirtschaftsakteure nur beschränkt vor staatlichen Markteingriffen in Form von wettbewerbsverzerrenden Beihilfen geschützt sind.37 Das Beschaffungsrecht kann dem keine Abhilfe leisten. Ge- mäss ständiger Praxis und einhelliger Lehre liegt deshalb nur dann eine öffent- liche Beschaffung vor, wenn zwischen staatlicher Geldleistung und der damit veranlassten privaten Tätigkeit ein synallagmatisches Austauschverhältnis be- steht. Das synallagmatische Austauschverhältnis ist dahingehend zu verstehen, dass zwischen Entgelt und Leistung ein direkter Zusammenhang bestehen muss; es bedeutet hingegen nicht, dass der Staat zwingend die Leistung selber empfangen oder konsumieren müsste.38 D. Vergabe von Leistungsaufträgen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf eigene Rechnung und Gefahr Während die staatliche Veranlassung einer Leistung unter Einsatz öffentlicher Gelder gemäss den vorstehenden Ausführungen immer die Anwendung des Be- schaffungsrechts eröffnet, bedeutet es umgekehrt nicht, dass nie eine öffent- liche Beschaffung vorliegt, wenn der Staat nicht den Kaufpreis schuldet. Das Finanzierungsmodell für eine staatlich veranlasste Leistung kann durchaus so ausgestaltet sein, dass die privaten Leistungsempfänger oder gar Dritte, wie bei- spielsweise Versicherungen, das Entgelt direkt an den staatlich gewählten An- bieter bezahlen. Dabei ist zu unterscheiden, ob der Staat eine privatwirtschaftliche Tätigkeit reguliert (kontingentierte Märkte, hinten E.I) oder Private mit der Erfüllung einer Staatsaufgabe auf eigene Rechnung und Gefahr beauftragt (Grundversor- gungsmärkte, hinten D.I/II).39 Wie die unter C. (s. vorne) ausgeführten Bei- spiele zeigen, besteht in beschaffungsrechtlicher Hinsicht keine einheitliche 36 Dazu MATTHIAS OESCH, Staatliche Subventionen und auswärtige Wirtschaftsteilnehmer, ZSR 2012, S. 255 ff. 37 Vgl. Postulat 13.3175 Caroni «Für einen funktionierenden Wettbewerb. Gegen wettbewerbsver- zerrende staatliche Beihilfen» vom 21.März 2013. 38 BVGer Urteil B-6177/2008 vom 25. November 2008 E. 2.3: «Der beabsichtigte Einkauf ist da- durch gekennzeichnet, dass zwar die öffentliche Hand die fraglichen Hörgeräte beschafft, dass diese aber letztlich für die Versicherten bestimmt sind. Entscheidend ist indessen, dass die Auf- traggeberin als primäre Empfängerin der Leistung gegenüber den Hörgeräteanbietern den Kauf- preis schuldet, weshalb von einer Beschaffung auszugehen ist» (in BVGE 2008/61 nicht publi- ziert); BEYELER (Fn. 9), N 646, 674; TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N 15. 39 POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 37. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 233 Praxis oder Theorie zur Abgrenzung der öffentlichen Aufgabe von privatwirt- schaftlichen Tätigkeiten.40 Von einer Staatsaufgabe ist mindestens dann auszu- gehen, wenn der Staat rechtlich verpflichtet oder ermächtigt ist, eine bestimmte Aufgabe zu erfüllen bzw. der Bevölkerung eine bestimmte Leistung anzubie- ten.41 Beschränkt der Staat hingegen regulatorisch die Zahl der Anbieter einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die er nicht selber ausüben kann, liegt ein rechtlich kontingentierter Markt vor. Der Marktzugang erfolgt mittels Monopolkonzes- sion oder Kontingentbewilligung (z.B. Kaminfeger-, Gebäudeversicherungs- und Taxizentralenmonopol, dazu hinten, E.I). Diese Abgrenzung ist indessen nicht immer einfach zu treffen und betrifft im Kern die Frage des staatlichen Rollenverständnisses. Gemäss klassischem Verwaltungsrecht erfolgt die staatliche Ermächtigung des Privaten zur Erbringung einer Leistung auf eigene Rechnung und Gefahr in Form einer Konzession. Diese Begrifflichkeit ist jedoch wenig gefestigt. Ins- besondere die vieldiskutierte Frage, ob die Vergabe von Konzessionen in den verschiedensten Ausprägungen nach dem Beschaffungsrecht erfolgen muss, wird dadurch erschwert, dass es an einem einheitlichen Begriffsverständnis fehlt.42 Vergabepolitisch entscheidend ist denn auch nicht die verwaltungsrecht- liche Qualifizierung als bestimmten Konzessionstyp. Von Bedeutung ist viel- mehr die materielle Betrachtung der wirtschaftlichen und politischen Gesamt- situation im Markt. Aus diesem Grund wird vorliegend soweit als möglich auf den «Konzessionsbegriff» verzichtet und stattdessen auf den wirtschaftlichen Kontext abgestellt. Insbesondere im Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufga- ben (Grundversorgung) ist ohnehin der Begriff «Leistungsauftrag» treffender als «Konzession». Besteht für eine staatlich veranlasste Tätigkeit bis anhin gar kein Markt oder behält der Staat einem ausgewählten Anbieter zwecks Erfüllung einer öffent- lichen Aufgabe ein bestimmtes Marktsegment vor, erbringt der staatlich be- auftragte Anbieter seine Leistung im wettbewerbsfreien Raum (Grundversor- gungsmonopol, hinten D.I). Der Staat kann aber auch in einem bestehenden Markt bestimmte Anbieter mittels Leistungsauftrag verpflichten, eine Grundver- sorgungleistung im Wettbewerb zu privaten Drittanbietern zu erbringen (Grundversorgungsmarkt, hinten D.II).43 Zur Abgrenzung zwischen Grundver- sorgungsmonopol und Grundversorgungsmarkt ist entscheidend, ob der Konsu- ment die Leistung beim staatlich beauftragten Leistungserbringer beziehen muss, oder ob er auf private Drittanbieter ausweichen kann. Zu diesem Zweck 40 Vgl. Fn. 10. 41 Keine öffentliche Aufgabe ist gemäss BGer der Bau und Betrieb eines Parkhauses (vgl. Fn. 26); kritisch NICOLAS DIEBOLD, Der Bau und Betrieb eines Parkhauses auf öffentlichem Grund un- tersteht nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht, in: dRSK, publiziert am 4. Dezember 2012. 42 POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 25. 43 Vgl. auch DAENIKER (Fn. 10), S. 54, der in diesem Zusammenhang von «konkurrierender Staatsaufgabe» spricht. Nicolas F. Diebold 234 ZSR 2014 I ist eine Marktabgrenzung erforderlich, wie dies beispielsweise auch im Kartell- recht oder für den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten notwen- dig ist. I. Grundversorgungsmonopol 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im Grundversorgungsmonopol Der Staat kann eine ihm zugeteilte Aufgabe entweder selber erfüllen oder Pri- vate mit der Aufgabe betrauen (vgl. z.B. Art. 178 Abs. 3 BV; Art. 43USG).44 Für den Privaten kann sich so ein Geschäftsfeld eröffnen, das im freien Markt und ohne den staatlichen Auftrag gar nicht existiert (Grundversorgungsmono- pol). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Gemeinden einen privaten Anbieter exklusiv beauftragen, Gebührensäcke zu vorgegebenen Preisen an die Einzel- händler zu verkaufen und dabei die Sackgebühr zu erheben,45 oder die Keh- richtabfuhr zu gewährleisten.46 Ähnlich schrieb das BUWAL die Aufträge für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung der vorgezogenen Entsorgungsge- bühr für Batterien und für Flaschen öffentlich aus.47 Beispielsweise können Kantone auch vorsehen, dass die Notfallrettung durch ein staatlich beauftragtes Privatunternehmen gewährleistet wird, was bei Ausschluss von privaten Dritt- anbietern zu einem Grundversorgungsmonopol führt.48 Ein Grundversorgungsmonopol kann auch dann entstehen, wenn der Staat in einem bestehenden Markt einen Anbieter auswählt, um die Leistung zur Erfül- lung einer öffentlichen Aufgabe exklusiv an eine bestimmte Personengruppe zu erbringen. Aus Sicht dieser Personengruppe entsteht eine Monopolsituation, da sie nicht auf Drittanbieter ausweichen können. Dies gilt etwa für Konsumenten der Schulzahnpflege49 oder wenn die Polizei Unfallfahrzeuge auf Rechnung des Fahrzeughalters abschleppen lässt.50 Grundversorgungsmonopole können auch das Recht mitumfassen, eine Infrastruktur auf öffentlichem Grund zu errichten und zu betreiben. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn eine Gemeinde den Bau 44 JAAG (Fn. 6), S. 37 ff. 45 Beschaffungsrechtliche Unterstellung bejaht in Urteil VGer VD MPU.2013.0005 vom 30. Okto- ber 2013 E. 3. 46 Ausschreibung der Kehrichtabfuhr z.B. BGer Urteil 2D_14/2013 vom 23. Juli 2013; zur Aus- schreibung der Kehrichtabfuhr vgl. auch POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 41m.H.a BGE 134 II 297. 47 BRK 1999-006, VPB 64.30, E. 1b (Batterien); BRK 2000-021/023, VPB 65.80 (Flaschen). 48 Beschaffungsrechtliche Unterstellung von Rettungsdienstverträgen gerichtlich noch nicht ge- klärt. 49 Aus Sicht des Wettbewerbs und der Wettbewerbsneutralität nicht überzeugend BGer Urteil 2P.19/2001 vom 16.Mai 2001 E. 1a, wonach das Beschaffungsrecht aufgrund normierter Preise nicht anwendbar ist. 50 Beschaffungsrechtliche Unterstellung in VGer ZH VB.2005.00155 vom 19. Oktober 2005 E. 3.2.1 verneint, wenn der Fahrzeughalter den Auftrag an den Abschleppdienst vorgängig ge- nehmigt (direkte Stellvertretung); kritisch TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N 16. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 235 und Betrieb einer Holzheizzentrale und eines Wärmeverbundnetzes auf öffent- lichem Grund samt Wärmelieferung an die Einwohnergemeinde in Auftrag gibt.51 Der private Grundversorger arbeitet in der Regel auf eigene Rechnung und Gefahr, geht aber mit Bezug auf die staatlich veranlasste Leistung kein grosses wirtschaftliches Risiko ein. Da der Private eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist der Endkundenpreis meist reguliert. In der Regel verfügt der Anbieter aufgrund des fehlenden Wettbewerbs über eine kalkulierbare Absatzgarantie. 2. Vergabepolitik im Grundversorgungsmonopol Der Auftrag an einen privaten Anbieter im Grundversorgungsmonopol ist ohne weiteres dem Beschaffungsrecht unterstellt, wenn der staatliche Auftraggeber auch den Kaufpreis schuldet (s. vorne C.).52 Wenn aber der Staat eine ihm zu- geteilte Aufgabe mit der Hilfe eines privaten Leistungserbringers erfüllt, ohne dafür selber ein Entgelt zu leisten, darf dies nicht zu einer Umgehung des Be- schaffungsrechts führen. Ob beispielsweise Gebührensäcke auf staatliche Veranlassung hin direkt durch einen Privaten in den Einzelhandel verkauft werden oder ob der Staat da- zwischengeschaltet die Abfallsäcke kauft und wieder verkauft, ist wirtschaft- lich betrachtet genau dasselbe. In beiden Fällen handelt es sich um einen dem Beschaffungsrecht unterstellten öffentlichen Auftrag. Gemäss dem Verwal- tungsgericht des Kantons Waadt erfolgt diese Transaktion zwischen Staat und Privatem gar insofern «gegen Entgelt» (à titre onéreux) im beschaffungsrechtli- chen Sinn, als der Staat zugunsten eines Privaten darauf verzichtet, mit dem Verkauf von Gebührensäcken selber einen Gewinn zu erzielen.53 Ein Teil der Lehre sieht in diesen Konstellationen das «Entgelt» hingegen in der Abnahme der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch Private begründet.54 Nach der hier vertretenen Auffassung ist das gemäss herkömmlicher Definition des öf- fentlichen Auftrags notwendige synallagmatische Austauschverhältnis «Entgelt gegen Leistung» nicht dahingehend zu verstehen, dass zwingend der Staat das Entgelt leisten muss. Vorausgesetzt ist einzig, dass der Staat die Leistung veran- lasst und dem Leistungserbringer ermöglicht, den Kaufpreis direkt beim Leis- tungsempfänger einzufordern. In der Lehre wird teilweise differenziert zwischen der vollständigen Übertra- gung einer öffentlichen Aufgabe, die nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen 51 Beschaffungsrechtliche Unterstellung bejaht in VGer AG WBE. 2011.246 vom 25. Juni 2012. 52 Wobei sich die hier nicht weiter behandelte Abgrenzungsfrage zwischen Kaufpreis und Finanz- hilfe stellt. 53 VGer VD MPU.2013.0005 vom 30. Oktober 2013 E. 3e (Fn. 45). 54 Vgl. BGE 135 II 49 E. 4.3.2 m.w.H.: «La collectivité publique obtient en effet, d’après cette conception, une prestation sous la forme de l’accomplissement d’une tâche publique par un concessionnaire». Nicolas F. Diebold 236 ZSR 2014 I soll, und der einfachen Hilfstätigkeit bzw. Vergabe von «Unteraufträgen» nach den Regeln des Beschaffungsrechts.55 In der Praxis ist diese Abgrenzung indes- sen nur schwierig zu treffen, weshalb sich eine gesamthafte Anwendung des Beschaffungsrechts anbietet. Die frühere BRK hielt im Fall Entsorgungsgebühr fest, «dass es für die Förderung des Wettbewerbs unter den Anbietern sowie im Dienste des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel sehr wohl auch in Fällen, in denen sich der Staat nicht eine Dienstleistung, eine Lieferung oder eine Bauleistung beschafft, sondern eine solche Leistung in Erfüllung einer Staatsaufgabe auslagert und durch einen Privaten auf dessen Rechnung und Ge- fahr unter staatlicher Aufsicht erfüllen lässt, massgeblich darauf ankommt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot (Art. 21 BoeB) ausgewählt wird. Ferner kann auch die Gleichbehandlung der Anbieter und Anbieterinnen nur gewähr- leistet werden, wenn die Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen auf die genannten Fälle Anwendung finden.»56 Nicht überzeugend ist die Praxis, wonach etwa der Auftrag für die Schul- zahnpflege nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen soll, weil ein Festtarif vorgeschrieben ist.57 Aus Nachfragesicht kann die Ausschreibung immer noch über den Kosten- und Qualitätswettbewerb geführt werden. Aus wettbewerbli- cher Sicht drängt sich im Grundversorgungsmonopol im Gegensatz zum Grundversorgungsmarkt (dazu hinten, D.II) auch deshalb eine beschaffungs- rechtliche öffentliche Ausschreibung auf, weil die Leistung frei von jeglichem Wettbewerbsdruck erbracht wird. So kann immerhin über die öffentliche Aus- schreibung erreicht werden, dass hinsichtlich Kosten und Qualität der effizien- teste Anbieter zum Markt zugelassen wird. Aus Anbietersicht ist vor dem Hin- tergrund der staatlichen Wettbewerbsneutralität geboten, dass der Auftrag und der damit verbundene Wettbewerbsvorteil in einem nichtdiskriminierenden und transparenten Verfahren erteilt wird. Sollte in einem bestimmten Fall die Anwendung des Beschaffungsrechts aufgrund des Beschaffungsobjekts oder mangels subjektiver Unterstellung ver- neint werden, so gelten bei kantonalen Grundversorgungsmonopolen immerhin noch die Mindestanforderungen gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM.58 Diese Bestim- mung gilt unabhängig davon, ob die Zahl der Anbieter aus Gründen der Grund- versorgung, aus regulatorischen Gründen oder aus faktischen Gründen be- schränkt wird (hinten E.). De lege ferenda wäre allenfalls prüfenswert, ob die 55 Dazu CLERC (Fn. 7), LMI 5 N 59m.H.a. BGE 134 II 297 (Kehrichtabfuhr); BELLANGER (Fn. 6), N 29. 56 BRK 1999-006, VPB 64.30 E. 1b/bb. 57 Siehe Fn. 49; a.M. BEYELER (Fn. 7), N 74; differenziert THOMAS POLEDNA/PHILIPP DA CANTO, Gesundheitswesen und Vergaberecht – von der öffentlichen Aufgabe zum öffentlichen Auftrag, in: Poledna/Jacobs (Hrsg.), Gesundheitswesen im wettbewerblichen Umfeld, Zürich 2010, S. 71 ff. N 48; vgl. VGer VD MPU.2013.0005 vom 30. Oktober 2013 E. 3e, wonach der Auftrag zur Belieferung des Einzelhandels mit Kehrichtsäcken dem Beschaffungsrecht untersteht, ob- schon der Endverkaufspreis vom Auftraggeber vorgeschrieben ist. 58 Vgl. z.B. zu Notfallrettung und Alarmzentrale POLEDNA/DA CANTO (Fn. 57), N 8. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 237 Vergabe von Aufträgen an Dienstleistungserbringer im Grundversorgungsmo- nopol (z.B. Notfallrettung) generell einem gegenüber dem Beschaffungsrecht flexibleren Vergaberegime im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstellt wer- den sollte.59 Schliesslich muss der Staat bei der Übertragung seiner Aufgaben auf Private bzw. der Bildung von privaten Grundversorgungsmonopolen grund- sätzlich auch den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten beach- ten,60 womit sich eine Ausschreibungspflicht in bestimmten Situation direkt aus der Verfassung ableiten lässt (s. vorne B.I). II. Grundversorgungsmarkt 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im Grundversorgungsmarkt Ein Grundversorgungsmarkt entsteht, wenn sowohl staatlich beauftragte Leis- tungsträger als auch private Drittanbieter ohne Leistungsauftrag im Wettbe- werbsverhältnis eine Grundversorgungstätigkeit ausüben. Ein Grundver- sorgungsmarkt besteht beispielsweise in den Bereichen Gesundheitswesen (Spitäler und Spitexmit und ohne Leistungsauftrag),61 Zahlungsverkehr (Grund- versorgungsauftrag der Post im Wettbewerb zu anderen Finanzdienstleistern, Art. 32 PG) oder Bildung (Bildungsinstitutionen mit und ohne Leistungsauf- trag). Ein Leistungsauftrag kann auch das Recht mitenthalten, eine Infrastruktur auf öffentlichem Grund zu errichten und im Wettbewerb zu privaten Drittanbie- tern zu betreiben. Der Leistungsträger verfügt gegenüber dem Staat über grosse Autonomie mit Bezug auf die Art und Weise, wie er die Grundversorgungsaufgabe erfüllt und wie er sich betrieblich organisiert. Er untersteht aber der staatlichen Aufsicht. Der Leistungsträger agiert grundsätzlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und er trägt das Inkassorisiko. Er ist dem Staat gegenüber direkt ver- pflichtet, die Leistung gemäss den Bedingungen des Leistungsauftrags auf dem Markt anzubieten. Weitere Merkmale sind Staatshaftung und Grundrechtsge- bundenheit der Leistungsträger. Der Leistungsträger bewegt sich in einem stark 59 In der EU untersteht das Dienstleistungskonzessionsmodell zurzeit den primärrechtlichen Grundfreiheiten (vergleichbar mit der Wirtschaftsfreiheit und den binnenmarktrechtlichen Marktzugangsrechten), nicht aber der Vergaberichtlinie (Art. 17). De lege ferenda soll in der EU die neue Konzessionsrichtlinie gelten; dazu MATTHIAS KNAUFF, Die Vergabe von Dienst- leistungskonzessionen, VergabeR 2/2013, S. 157 ff. Vgl. in diesem Zusammenhang auch HANS-RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich 2012, N 160, wonach das Beschaffungsrecht etwa für die Spitalliste nicht genügend Flexibilität auf- weist. 60 JAAG (Fn. 6), S. 42; vgl. auch DAENIKER (Fn. 10), S. 63, wonach der Staat bei der Übertragung an die allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundsätze gebunden ist. 61 Für eine beschaffungsrechtliche Unterstellung der Leistungsaufträge an Listenspitäler PO- LEDNA/DA CANTO (Fn. 57), N 27 ff., N 84; a.M. TRÜEB/ZIMMERLI (Fn. 59), N 159 ff; beschaf- fungsrechtliche Unterstellung betr. Spitex verneint in VGer ZH VB.2000.00126 vom 24. August 2000; kritisch TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N20, 22. Nicolas F. Diebold 238 ZSR 2014 I regulierten Grundversorgungsmarkt, der sich etwa durch Tarifregulierungen oder Angebots- und Kontrahierungspflichten auszeichnet. In wettbewerblicher Hinsicht besteht die Problematik, dass die Leistungsträ- ger aufgrund des Leistungsauftrags verpflichtet sind, weitgehend unabhängig von der Nachfragesituation die Erfüllung der Grundversorgung zur vorgegebe- nen Qualität zu garantieren (Angebots- und Kontrahierungspflicht). Dafür er- halten die Leistungsträger für die Erfüllung des Grundversorgungsauftrags in der Regel eine Abgeltung oder andere Wettbewerbsvorteile, wie etwa das Recht zur Leistungsabrechnung über eine Sozialversicherung. Private Drittanbieter ohne Leistungsauftrag tragen ebenfalls zur Grundversorgung bei, unterstehen aber nicht der Kontrahierungspflicht und verfügen über mehr Flexibilität hin- sichtlich Leistungsumfang, Qualität und Angebotsmenge. Private Drittanbieter sind daher schnell dem Vorwurf der «Rosinenpickerei» ausgesetzt, wenn sie rentable Aufträge ergattern und wenig rentable Aufträge den Leistungsträgern überlassen. Umgekehrt können sich private Drittanbieter nicht auf die Wirtschaftsfrei- heit und den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten berufen, wenn der Staat zur Erfüllung einer Grundversorgungsaufgabe den beauftragten Leistungsträgern Wettbewerbsvorteile einräumt, die privaten Anbietern ohne Leistungsauftrag nicht zustehen.62 Lässt der Staat aber einen Grundversor- gungsmarkt und damit Wettbewerb zwischen Leistungsträgern und privaten Anbietern zu, ist dennoch wünschenswert, dass die aus dem Leistungsauftrag fliessenden Wettbewerbsvorteile unter Berücksichtigung der grundversorg- lichen Leistungspflicht auf das Notwendige beschränkt werden (Verhältnis- mässigkeit). Der Staat steht vor der grossen Herausforderung, in Grundversor- gungsmärkten ein Wettbewerbsumfeld zu schaffen, in dem sowohl staatlich beauftragte Leistungsträger wie auch private Anbieter bestehen können. 2. Vergabepolitik im Grundversorgungsmarkt Da der Staat für eine bestimmte Tätigkeit nur einen oder eine beschränkte Zahl an Leistungsaufträgen vergibt, drängt sich die Frage auf, ob diese öffent- lich ausgeschrieben werden müssen oder sollen.63 Die Vergabe von Leistungs- aufträgen sollte grundsätzlich dem Beschaffungsrecht unterstellt sein, wenn der Staat die Leistung selber finanziert (s. vorne C.). Dies geht beispielsweise aus dem Entscheid Hörgeräte des Bundesverwaltungsgerichts hervor, wonach Leistungsaufträge an ausgewählte Hörgerätehersteller dem Beschaffungsrecht 62 BGer Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.5; BGer Urteil 1P.84/2006 vom 5. Juli 2006 E. 4.2. 63 Interpellation 13.3843 Bortoluzzi vom 26.09.2013, «Der Staat soll Schiedsrichter und nicht gleichzeitig auch Mitspieler sein»: «Eine zweite Möglichkeit wäre, bestellte Leistungen der Grundversorgung bzw. des Service public konsequent öffentlich auszuschreiben». Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 239 unterstehen, weil der staatliche Auftraggeber auch den Kaufpreis schuldet.64 Vorbehalten sind allfällige spezialgesetzliche Vergaberegeln in sektoriellen Er- lassen. Aus rein wirtschaftlicher und wettbewerblicher Betrachtungsweise sollte ein Leistungsauftrag auch ohne staatliche Finanzierung immer dann ausgeschrieben werden, wenn im betroffenen Grundversorgungsmarkt kein oder nur wenig Wettbewerb herrscht. Zur Veranschaulichung dieser These eignet sich ein Ver- gleich mit der sog. Ausklinkklausel. Diese sieht vor, dass einzelne Wirtschafts- zweige vom Beschaffungsrecht ausgenommen werden können, wenn im ent- sprechenden Sektor Wettbewerb herrscht (Art. 3 Abs. 5 Bilaterales Abkommen; Art. 2b VöB; Art. 4 Abs. 2 lit. cbis IVöB). Diese Ausklinkmöglichkeit basiert auf der Überlegung, dass Unternehmen, die im Wettbewerbsdruck stehen, ihre Be- schaffungsentscheide vorwiegend nach wirtschaftlichen und nicht nach politi- schen Kriterien treffen. Entsprechend ist es auch nicht notwendig, solche Unter- nehmen den Zwängen des Beschaffungsrechts auszusetzen. Ein innovativer Ansatz wäre vor diesem Hintergrund, über das Kriterium des Wettbewerbsdrucks den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts nicht nur ne- gativ durch die Ausklinkklausel zu definieren, sondern im Einzelfall anhand des Wettbewerbsdrucks zu prüfen, ob ein bestimmter Leistungsauftrag nach den Regeln des Beschaffungsrechts ausgeschrieben werden muss oder nicht. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen, inwiefern der Leistungs- auftrag den Leistungsträgern gegenüber den privaten Anbietern wettbewerblich bevorteilt. Je stärker ein Leistungsauftrag den Wettbewerb verzerrt, desto mehr drängt sich eine öffentliche Ausschreibung auf. Ein solcher aus dem Kartellrecht hergeleiteter «more economic approach» zum Beschaffungsrecht ginge allerdings zulasten der Rechtssicherheit und er- scheint auf den ersten Blick als nur schwer praktizierbar. Aus diesem Grund kann gestützt auf die Prämisse, dass im Grundversorgungsmarkt tatsächlich Wettbewerb herrscht, auf die Anwendung des Beschaffungsrechts grundsätz- lich verzichtet werden, sofern die Leistung nicht staatlich finanziert wird. Die Nichtunterstellung ist aus wettbewerblicher Sicht auch damit zu begründen, dass der Leistungsträger in der Regel als «Träger öffentlicher Aufgaben» gilt und deshalb in subjektiver Hinsicht selber dem Beschaffungsrecht untersteht (Art. 5 BGBM, Art. 8 Abs. 2 lit. a IVöB). So ist zumindest gewährleistet, dass die vom Leistungsträger nicht selbst erbrachten Vorleistungen unter wettbe- werblichen, wirtschaftlichen, transparenten und nichtdiskriminierenden Bedin- gungen beschafft werden. 64 BVGer Urteil B-6177/2008 vom 25. November 2008 E. 2.3: «Entscheidend ist indessen, dass die Auftraggeberin als primäre Empfängerin der Leistung gegenüber den Hörgeräteanbietern den Kaufpreis schuldet, weshalb von einer Beschaffung auszugehen ist»; nicht überzeugend VGer ZH VB.2007.00531 vom 1.Oktober 2008 E. 3.5, wonach die Vergabe von Aufträgen für staatlich finanzierte «Motivationssemester» nicht dem Beschaffungsrecht unterstehen. Nicolas F. Diebold 240 ZSR 2014 I Die Nichtunterstellung unter das stark formalisierte Beschaffungsrecht schliesst indessen nicht aus, dass eine öffentliche Ausschreibung von Leistungs- aufträgen nicht dennoch auch in Grundversorgungsmärkten angezeigt oder auf- grund anderweitiger horizontal oder sektoriell geltender Bestimmungen gar vor- geschrieben ist. Beispielsweise sieht der Kanton Wallis explizit eine öffentliche Ausschreibung der Leistungsaufträge für Listenspitäler vor (Art. 7 der kantona- len Verordnung über die Spitalplanung und -finanzierung vom 30.Mai 2012).65 Auch der Bund regelt die Vergabe von Leistungsaufträgen teilweise direkt im einschlägigen Spezialgesetz, wie für die Grundversorgung mit Fernmeldediens- ten (Art. 14 FMG). Ferner ist auch die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM zumindest dann angezeigt, wenn dem Leistungsauftrag eine derart gewichtige Wettbewerbsbe- deutung zukommt, dass ein privater Drittanbieter ohne Leistungsauftrag gar nicht im Markt bestehen kann.66 Der Leistungsauftrag erhält in diesem Fall die Qualität einer faktischen Marktzutrittsvoraussetzung, weshalb sich wie im Grundversorgungsmonopol eine öffentliche Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM anbietet. Schliesslich muss die Vergabe von Leistungsaufträgen auch den verfassungsmässigen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV)67 und dem Grund- satz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV) genügen, womit sich eine Ausschreibungspflicht in bestimmten Situation auch direkt aus der Verfassung ableiten lässt (s. vorne B.I). E. Vergabe von Zugang zu kontingentierten Märkten Der Staat kann ausserhalb des Grundversorgungsbereichs die Anzahl der An- bieter einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit regulatorisch beschränken. Das staatliche Recht zu einem solchen Eingriff in die Angebotsstruktur ergibt sich entweder direkt aus einem Gesetz bzw. der kantonalen Verfassung (E.I) oder aus dem staatlichen Hoheitsrecht über öffentliche Sachen gemäss Art. 664 ZGB (E.II). I. Rechtlich kontingentierte Märkte 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im kontingentierten Markt Die Kantone behalten sich gestützt auf die verfassungsmässigen Regalrechte die wirtschaftliche Nutzung beispielsweise der Bereiche Jagd, Fischerei, Bo- 65 Vgl. auch WEKO-Gutachten Spitalplanung (Fn. 24), Rz. 38. 66 So im Resultat POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 39 (Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM für Spitallisten). 67 Vgl. etwa BVGer Urteil C-4154/2011 vom 5.Dezember 2013 (Leistungsaufträge für hochspe- zialisierte Medizin) E. 6. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 241 denschätze, Salz und Wasser vor. Bei den meisten dieser Regalrechte handelt es sich um eine verfassungsmässige Verankerung des staatlichen Hoheitsrechts über öffentliche Sachen und das damit verbundene Recht, über deren wirt- schaftliche Nutzung zu entscheiden. Gewisse Regale gehen aber über die wirt- schaftliche Nutzung öffentlicher Sachen hinaus. So umfasst etwa das Salzregal über den Salzabbau hinaus auch den Import und Verkauf. Die Kantone können auch ausserhalb der Regalrechte neue, gesetzlich be- gründete Staatsmonopole schaffen. Damit der Staat aber überhaupt eine marktfähige Tätigkeit dem freien Markt entziehen und sich selber (oder einem Privaten) vorbehalten darf, muss der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 BV gemäss den Voraussetzungen von Art. 36 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Nach Art. 94 Abs. 4 BV müssen kantonale Massnahmen, die vom Grundsatz der Wirt- schafsfreiheit abweichen, zudem durch ein kantonales Monopol- oder Regal- recht begründet sein. Das Bundesgericht geht davon aus, dass der Verfas- sungsgeber mit Art. 94 BV die unter der alten Bundesverfassung geltende Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit bestehenden bzw. der Errichtung neuer kantonaler Monopole nicht verändern wollte.68 Entsprechend können Kan- tone neue Monopole begründen, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, ge- rechtfertigt und verhältnismässig ist; unzulässig sind Monopole zur Verfol- gung von rein fiskalischen Interessen.69 Seit den 60er Jahren bejahte das Bun- desgericht beispielsweise die Verfassungsmässigkeit eines Monopols für die Einfuhr amerikanischer Reben (1965), Kaminfeger (1979, 1983), eine obliga- torische Schulunfallversicherung (1975), Gebäudeversicherungen (1998) und eine Taxizentrale in der Stadt Lausanne (2007).70 Nicht verfassungskonform ist beispielsweise ein Staatsmonopol für den Plakatanschlag auf privatem Grund oder den Taxibetrieb.71 Demgegenüber setzt das Binnenmarktgesetz der Gründung neuer kantonaler und kommunaler Staatsmonopole keine Schranken. Die Einführung einer ent- sprechenden Grundlage wurde im Rahmen der Binnenmarktnovelle von 2005 verworfen.72 Folglich qualifiziert ein Staatsmonopol nicht als binnenmarkt- 68 BGE 128 I 3 E. 3a (Plakatmonopol). 69 BGE 125 I 209 E. 10a; BGE 124 I 11 E. 3a/b, mit Hinweisen auf Lehre und Praxis; POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 11. 70 BGE 91 I 182 (Rebstöcke); BGE 96 I 204, BGE 109 Ia 192 (Kaminfeger); BGE 101 Ia 124 (Schulunfallversicherung); BGE 124 I 25, BGE 124 I 11 (Gebäudeversicherung); BGer Urteil 2C_71/2007 vom 9.Oktober 2007 (Taxizentrale). 71 BGE 128 I 3 (Plakatanschlag, Änderung der Rechtsprechung von BGE 100 Ia 445); BGer Urteil 2C_940/2010 vom 17.Mai 2011 E. 4.8 (Taxibetrieb). 72 Botschaft revBGBM (Fn. 12), 475 f.; ANDREAS AUER/VINCENT MARTENET, La loi sur le marché intérieur face au mandat constitutionnel de créer un espace économique unique – Avis de droit, RPW 2004, S. 277 ff.; DIES., Les monopoles cantonaux et communaux face à la Loi sur le mar- ché intérieur – Avis de droit complémentaire, RPW 2004, S. 314 ff. Nicolas F. Diebold 242 ZSR 2014 I rechtliche Marktzugangsbeschränkung, die gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM ge- rechtfertigt werden müsste. Ein ortsfremder Anbieter kann daher gestützt auf die binnenmarktrechtlichen Marktzugangsrechte wie das Herkunftsortsprinzip (Art. 2 Abs. 1–4 BGBM) oder das Anerkennungsrecht (Art. 4 BGBM) nicht verlangen, neben einem staatlichen Monopolanbieter zugelassen zu werden. Der Staat kann die wirtschaftliche Nutzung von Regalrechten und recht- lichen Monopolen mittels Monopolkonzession auf Private übertragen. Auf diese Weise schafft der Staat ein «Monopol» für einen einzigen oder eine be- schränkte Zahl von Anbietern (z.B. Taxizentrale der Stadt Lausanne; Kamin- fegermonopol). Die Monopolkonzession liegt nahe beim Grundversorgungs- monopol (s. vorne D.I). Die konzeptionelle Unterscheidung besteht darin, dass der Staat beim Grundversorgungsmonopol selber für die Erfüllung der Aufgabe verpflichtet ist und trotz Übertragung auf einen Privaten immer noch die Haupt- verantwortung für die zu erbringende Grundversorgung trägt. Demgegenüber hat der Staat grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der wirtschaftlichen Leistung, die vom Inhaber einer Monopolkonzession erbracht wird. Bei der Monopolkonzession überwiegt das dem Konzessionär gewährte Tätigkeitsrecht gegenüber der Tätigkeitspflicht. Der Eingriff in die Angebotsstruktur ist rein re- gulatorischer Natur und bezweckt nicht die Erfüllung einer Grundversorgungs- aufgabe. Lässt der Staat nur einen einzigen Anbieter für eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit zu, liegt nach klassischem verwaltungsrechtlichen Verständnis eine Monopolkonzession vor. Der Staat kann die Nutzung von Regalrechten wie auch die Nutzung von rechtlich geschaffenen Monopolen auch nicht nur auf einen, sondern auf mehrere, sich konkurrenzierende Anbieter übertragen. Aus wettbewerblicher Sicht ist die Monopolkonzession in diesem Fall vergleichbar mit einem rechtlichen Kontingent. Der Staat kann Kontingente schaffen, indem er im Bereich der bewilligungspflichtigen Tätigkeiten die Anzahl der Berufsaus- übungs- bzw. Betriebsbewilligungen rechtlich beschränkt. Bekanntestes Bei- spiel war die in der alten Bundesverfassung verankerte Bedürfnisklausel im Gastgewerbe, wonach die Kantone die Zahl der Gastwirtschaften von einem Be- dürfnis abhängig machen konnten, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht war (Art. 31ter Abs. 1 aBV). Weiter galt für Gastwirtschaften und Kleinverkaufsbetriebe von alkoholischen Getränken ein gesundheitspolitisches Kontingent (Art. 32quater Abs. 1 aBV) das be- zweckte, über die Steuerung des Angebots den Alkoholismus zu bekämpfen.73 Auf Bundesebene bestehen heute ausserhalb der Grundversorgung Kontingente 73 Vgl. die kürzlich erfolgte Bestrebung der Wiedereinführung einer Bedürfnisklausel im Rahmen der parlamentarischen Initiative Marra 12.456 «Binnenmarktgesetz und Bedürfnisklausel» vom 15.06.2012. Die Widereinführung der Beschränkung wird indessen nicht in erster Linie durch das BGBM verhindert, sondern vielmehr durch die (inzwischen) fehlende Grundlage in der Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 243 für Brennereien (Art. 105 BV, Art. 5 Abs. 1 Alkoholgesetz) und Spielbanken (Art. 106 BV, Art. 10 ff. SBG). Auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene beste- hen beispielsweise Bestrebungen, zum Schutz öffentlicher Interessen (also nicht faktisch bedingt) die Zahl der Taxibewilligungen zu beschränken.74 Solche rechtliche Kontingente gelten als Eingriff in die verfassungsmässige Wirt- schaftsfreiheit und auf kantonaler Ebene – im Unterschied zum rechtlichen Mo- nopol – auch als binnenmarktrechtliche Beschränkung des Marktzugangs für ortsfremde Anbieter. Demnach muss ein kantonales Kontingent sowohl nach Art. 36 und gegebenenfalls Art. 94 Abs. 4 BV wie auch (gegenüber ortsfremden Anbietern) nach Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM gerechtfertigt werden können. 2. Vergabepolitik im rechtlich kontingentierten Markt Das Angebot bzw. die Angebotsmenge und -verfügbarkeit stellt neben Preis und Qualität ein zentraler Wettbewerbsparameter dar. Dies ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 3 lit. b KG, wonach Abreden über die Produktions- oder Absatz- mengen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung begründen und entspre- chend als hartes Kartell qualifizieren. Die künstliche Verknappung eines Ange- bots resultiert in der Regel in höhere Preise und allenfalls tiefere Qualität. Entsprechend wettbewerbsfeindlich sind auch staatliche Beschränkungen der Anbieterzahl. Schafft der Staat eine rechtliche Monopolsituation zugunsten eines Privaten, muss zwingend eine öffentliche Ausschreibung i.S.v. Art. 2 Abs. 7 BGBM erfol- gen. Ortsfremde Anbieter können zwar nicht gestützt auf das Herkunftsortsprin- zip (Art. 2 Abs. 1–4 BGBM) oder das Recht auf Anerkennung von Berufsaus- übungsbewilligungen (Art. 4 BGBM) verlangen, neben einem ortsansässigen Monopolisten zugelassen zu werden; sie können aber immerhin verlangen, dass der Zugang zum Monopol öffentlich ausgeschrieben wird. Auch ortsansässige Anbieter müssen sich auf dieses Marktzugangsrecht der öffentlichen Ausschrei- bung berufen können. Die Ausschreibungspflicht gilt auch dann, wenn der Staat die Nutzung eines Monopols nicht nur auf einen, sondern auf zwei oder mehrere Private über- trägt.75 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM, wonach die Übertragung an Private – in der Mehrzahl – ausgeschrieben werden muss. Die aus der Verknappung der Anbieterzahl resultierende Wettbewerbsbeschrän- kung und die gleichzeitige Verhinderung neuer Markteintritte rechtfertigt eine Ausschreibepflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM, selbst wenn der Wettbewerb 74 Da die zahlenmässige Beschränkung von Taxifahrern auf einem kantonalen Monopolrecht beru- hen muss (Art. 94 Abs. 4 BV), ein Taximonopol gemäss Bundesgericht aber unzulässig ist (Fn. 71), ist auch ein Kontingent für Taxibewilligungen nicht mit der Wirtschaftsfreiheit verein- bar. 75 So wohl auch POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 39. Nicolas F. Diebold 244 ZSR 2014 I nicht bis hin zur absoluten Monopolstellung im ökonomischen Sinn reduziert wird.76 Mit Bezug auf die Frage der Ausschreibepflicht für Kontingentbewilligun- gen ist festzustellen, dass es wirtschaftlich betrachtet dasselbe ist, ob der Staat ein rechtliches Monopol bildet und deren Nutzung auf mehrere aber zahlenmäs- sig beschränkte Anbieter überträgt, oder ob der Staat gestützt auf eine Bedürf- nisklausel oder ein anderes öffentliches Interesse die Zahl der Betriebsbewilli- gungen kontingentiert. Ob nun der Kanton Aargau nur einen Kaminfeger für ein bestimmtes Gebiet zulässt oder ob eine Stadt (nicht faktisch, sondern recht- lich bedingt) die Zahl der Taxifahrer beschränkt, ist in wettbewerblicher und vergabepolitischer Hinsicht dasselbe und verlangt vergaberechtlich nach dem gleichen Lösungsansatz. Nach dieser Überlegung muss die Ausschreibungs- pflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM auch für Kontingentbewilligungen gelten. In binnenmarktrechtlicher Hinsicht lässt sich eine Ausschreibepflicht von Kon- tingentbewilligungen nicht nur aus Art. 2 Abs. 7 BGBM, sondern auch aus den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung ortsfremder Anbieter und der Verhält- nismässigkeit ableiten (Art. 3 Abs. 1 lit. a und c BGBM). Anders als Staatsmo- nopole gelten kantonale Kontingente als Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM. Das Kontingent kann ortsfremden Anbietern gegen- über deshalb nur dann durchgesetzt werden, wenn es zum Schutz überwiegen- der öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig ist und ortsansäs- sige Anbieter nicht bevorzugt werden. Selbst wenn also die Schaffung des Kontingents zum Schutz eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerläss- lich ist, gebietet eine nichtdiskriminierende und verhältnismässige Umsetzung des Kontingents die Ausschreibung der vorhandenen Bewilligungen. Eine Ausschreibungspflicht liesse sich schliesslich auch direkt aus der Wirt- schaftsfreiheit und dem verfassungsmässigen Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten ableiten (s. vorne B.I). Die Beschränkung der Anbieterzahl stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und gege- benenfalls auch eine grundsatzwidrige Massnahme i.S.v. Art. 94 Abs. 4 BV dar. Selbst wenn eine solche Einschränkung gemäss der Schrankenordnung von Art. 36 und 94 Abs. 4 BV gerechtfertigt werden kann und kein positiver Anspruch auf Erteilung einer Konzession besteht,77 verlangt das Verhältnismäs- sigkeitsgebot (Art. 36 Abs. 3 BV) immerhin, dass der beschränkte Marktzugang öffentlich ausgeschrieben und so die staatliche Wettbewerbsneutralität soweit als möglich gewahrt wird. 76 Vgl. auch WEKO-Taxiempfehlung (Fn. 19), Rz. 58 (wobei die WEKO hier von faktisch zahlen- mässig beschränkten Bewilligungen und nicht von rechtlich zahlenmässig beschränkten Bewil- ligungen ausgeht). 77 POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 12m.H.a. BGE 117 Ib 387 E. 6c. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 245 II. Faktisch kontingentierte Märkte Ausserhalb der Regalrechte und rechtlichen Monopole kann der Staat auch ge- stützt auf sein Hoheitsrecht über öffentliche Sachen die Angebotsstruktur koor- dinieren, indem er Privaten das Recht erteilt, öffentliche Sachen wirtschaftlich zu Nutzen. Besteht nur ein Interessent, wie beispielweise bei der Nutzung der öf- fentlichen Strasse durch ein angrenzendes Strassencafé, stellen sich hinsichtlich Koordinierung und Auswahlverfahren keine Probleme. In den meisten Fällen aber können knapp verfügbare öffentliche Sachen nicht durch alle Interessenten genutzt werden. Der Staat muss eine Auswahl treffen, womit sich die Frage auf- drängt, nach welchem Verfahren die Nutzungsrechte vergeben werden sollen. Die Nutzung öffentlicher Sachen kann darin bestehen, dass Dienstleistungen und Güter von öffentlichem Grund aus angeboten werden (z.B. öffentlicher Taxistandplatz, Schaustellerplätze, Marktstände), dass öffentliche Infrastruktur zur Verfügung gestellt wird (z.B. Verpachtung einer Mensa in einer öffentlichen Schule oder eines öffentlichen Schwimmbads) oder dass ein Baurecht gewährt wird, um auf öffentlichem Grund eine Infrastruktur zu errichten und wirtschaft- lich zu betreiben (z.B. Bau und Betrieb eines Parkhauses oder eines Windparks auf öffentlichem Grund). Nicht entscheidend ist aus vergaberechtlicher Sicht, ob der Staat verwal- tungsrechtlich eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch oder eine Sondernutzungskonzession erteilt. Die Intensität und die Gemeinverträglichkeit der wirtschaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache sind für die Frage nach dem Vergabeverfahren nicht von Bedeutung.78 Entscheidend ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung der Marktverhältnisse. Zu berücksichtigen sind ins- besondere die Bedeutung des Nutzungsrechts für denMarkteintritt und dieWett- bewerbsverhältnisse im sich durch das Nutzungsrecht eröffnendenMarkt. In vie- len Fällen kann der Anbieter überhaupt erst aufgrund des Nutzungsrechts die wirtschaftliche Tätigkeit entfalten. Beispielsweise ist der Taxifahrer genauso auf die Bewilligung zur Nutzung öffentlicher Standplätze angewiesen (gestei- gerter Gemeingebrauch)79 wie das Werbevermittlungsunternehmen auf das Recht zur Nutzung des öffentlichen Grundes zur Errichtung von Plakatwänden (Sondernutzungskonzession).80 Je grösser die Bedeutung des Nutzungsrechts für den Markteintritt bzw. je grösser der sich aus dem Nutzungsrecht ergebende Wettbewerbsvorteil, umso höher die Anforderungen an ein transparentes und nichtdiskriminierendes Ver- fahren. Dieses Kriterium dient auch zur Prüfung, ob der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit eröffnet ist.81 Je geringer der Wettbewerbsdruck im sich er- 78 A.M. BEYELER (Fn. 9), N 817. 79 BGer Urteil 2P.315/2005 vom 18.Mai 2006 E. 3. 80 BGE 125 I 209 E. 6. 81 BGer Urteil 2C.660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2.1; BGer Urteil 2C_61/2012 vom 2. Juni 2012 E. 2.1 («bedingter Anspruch» auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs). Nicolas F. Diebold 246 ZSR 2014 I öffnenden Markt, desto mehr ist es angezeigt, im Rahmen des Marktzugangs einen Wettbewerbsdruck zu schaffen. Mit einer öffentlichen Ausschreibung kann dies am besten erreicht werden. 1. Angebotsstruktur und Wettbewerb im faktisch kontingentierten Markt Der Staat hat die Möglichkeit, nur einem einzigen Privaten das Recht zur wirt- schaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache zu gewähren, was zu einer Mo- nopolstellung des privaten Anbieters führen kann. In vielen Fällen gewährt der Staat hingegen mehreren, sich konkurrenzierenden Anbietern ein Recht zur Nutzung öffentlicher Sachen. Aus wettbewerblicher Sicht entsteht dieselbe Si- tuation, wie wenn der Staat die Anbieterzahl rechtlich kontingentiert. Ob es sich um ein Monopol im ökonomischen Sinn oder um ein Kontingent handelt, hängt letztlich davon ab, wie eng man den sachlich, geographisch und zeitlich relevanten Markt definiert. Dabei ist nicht nur die Sicht der Nachfrage- seite zu berücksichtigen, sondern auch ob aus Anbietersicht auf privaten Grund ausgewichen werden kann. Von Bedeutung ist insbesondere, ob Anbieter auf- grund des regulatorischen und planungsrechtlichen Umfelds überhaupt das Recht haben, auf privaten Grund auszuweichen. Wird das Anbieten der Leis- tung von privatem Grund aus rechtlich untersagt, liegt nicht ein faktisches, son- dern ein rechtliches Monopol bzw. eine Kontingentbewilligung vor. Von einem rechtlichen Kontingent ist auch dann auszugehen, wenn der Staat die Anbieter- zahl stärker beschränkt, als dies aufgrund der faktischen Gegebenheiten erfor- derlich wäre. Die Beschränkung der Anbieterzahl beruht in diesem Fall primär auf einer Rechtsgrundlage und nicht der staatlichen Hoheitsgewalt über öffent- liche Sachen (z.B. Plakatverbot auf privatem Grund, vgl. Fn. 68), weshalb mit Bezug auf die Vergabefrage auf die Ausführungen unter E.I verwiesen werden kann. Selbst wenn das Anbieten dieser Leistungen auf privatem Grund nicht untersagt ist, kann von privaten Flächen aus oft kein konkurrenzfähiges Ange- bot gemacht werden. Dies gilt z.B. für Marktstände, Schaustellerplätze an Jahr- märkten, Taxistandplätze oder Werbeplakatanschlagstellen. Grundsätzlich müsste der Staat interessiert sein, die Nutzung so zu gestalten, dass nicht ein Monopolanbieter, sondern mehrere sich konkurrenzierende An- bieter im Markt tätig sind. Schreiben beispielsweise die Städte das Recht zur Nutzung des öffentlichen Grund für Plakatanschlagstellen regelmässig en bloc aus, wird sich mittel- und langfristig nur ein Werbevermittlungsunternehmen durchsetzen können. Dies führt dazu, dass einerseits die Angebote für das Nut- zungsrecht sinken und andererseits die Preise für Werbeflächen steigen wer- den.82 Der Staat sollte aus diesem Grund wenn immer möglich den Wettbewerb 82 Preisüberwacher, Plakatierung auf öffentlichem Grund: Ausschreibungen als wirkungsvolles Wettbewerbsinstrument?, Januar 2012 (erhältlich auf Dokumentation > Publikationen > Studien & Analysen > 2012> ). Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 247 im nachgelagerten Markt fördern und deshalb Nutzungsrechte in Losen aus- schreiben. In der Praxis lassen sich innovative Ansätze beobachten, die in diese Richtung zielen. Beispielsweise schreibt die Stadt Zürich regelmässig die Be- wirtschaftung von Plakatierungsflächen in mehreren Losen öffentlich aus.83 Die Stadt Luzern plant im Rahmen der Totalrevision des Taxireglements neu eine öffentliche Ausschreibung der beschränkt verfügbaren Taxibetriebsbewil- ligung (inkl. Recht zur Nutzung öffentlicher Standplätze).84 2. Vergabepolitik im faktisch kontingentierten Markt Übersteigt die Zahl der Nachfrager für ein Nutzungsrecht die verfügbare öffent- liche Sache, muss der Staat eine Auswahl treffen. Dabei ist klar zu unterschei- den, ob der Staat aus Gründen der Koordination und Prioritätssetzung die An- bieterzahl beschränkt, oder ob andere Gründe vorliegen. Limitiert eine Stadt beispielsweise die Zahl der Taxibetriebsbewilligungen mit dem Ziel, Taxidiens- ten ein Mindesteinkommen zu sichern oder um Lärm- und Umweltbelastungen zu senken, handelt es sich um eine Kontingentbewilligung oder ein rechtliches Monopol; mit Bezug auf die Frage des Vergabeverfahrens kann auf die Ausfüh- rungen unter E.I (s. vorne) verwiesen werden. Beschränkt der Staat hingegen die Zahl der Bewilligung zur Nutzung öffentlicher Taxistandplätze rein aus Platzgründen, ergibt sich das Recht zur Beschränkung der Anbieterzahl aus dem staatlichen Hoheitsrecht über den öffentlichen Grund. Es liegt ein faktisch kontingentierter Markt vor. Die Vergabe von Nutzungsrechten wie auch das Recht für den Bau und Be- trieb einer Infrastruktur untersteht dem Beschaffungsrecht, wenn der Staat nicht nur das Nutzungsrecht einräumt, sondern darüber hinaus auch die Tätigkeit fi- nanziert (z.B. staatlich finanzierter Fahrradverleih mit Recht zur Nutzung des öffentlichen Grundes, s. vorne C.). Das Beschaffungsrecht gilt auch dann, wenn die mit dem Nutzungsrecht ermöglichte Tätigkeit im Rahmen eines Grundversorgungsmonopols erbracht wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Staat die mit dem Nutzungsrecht ermöglichte Tätigkeit auch sel- ber ausüben dürfte bzw. zur Erfüllung einer ihm zugeteilten Aufgabe gar müsste, oder wenn er die aus dem Betrieb der Infrastruktur gewonnene Leis- tung selber bezieht (z.B. Holzheizzentrale, s. vorne D.I). In allen anderen Fällen gelangt das Beschaffungsrecht nicht zur Anwendung. Dies bedeutet indessen nicht, dass eine Ausschreibung des Nutzungsrechts nicht dennoch angezeigt wäre. Ist ein Anbieter zur Ausübung seines Gewerbes auf die Nutzung des öffentlichen Grundes angewiesen, kann er sich auf die Wirtschafts- 83 Vgl. Medienmitteilung des Stadtrats Zürich vom 6. Juni 2012, «Mehr Wettbewerb bei der Plaka- tierung auf öffentlichem Grund» (erhältlich auf Über das Departement > Medien > Medienmitteilungen> ). 84 Vgl. Stadt Luzern, Vernehmlassung zu einer Totalrevision des städtischen Reglements über das Taxiwesen (erhältlich auf ). Nicolas F. Diebold 248 ZSR 2014 I freiheit berufen.85 Wenn die Nachfrage für Nutzungsrechte das Angebot über- steigt, gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten. Daraus leitet das Bundesgericht ab, dass die Vergabe nach objektivenKriterien zu erfolgen hat und die systematische Bevorzugung von bestimmten Bewerbern unzulässig ist.86 In binnenmarktrechtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die Verweige- rung einer Bewilligung zur wirtschaftlichen Nutzung öffentlicher Sachen gegen- über ortsfremden Anbietern als eine Marktzugangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM gelten kann.87 Die Verweigerung muss deshalb nichtdiskri- minierend, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Die Bevorzugung oder Bevorteilung von ortsansässigen Anbietern verstösst gemäss Bundesgericht denn auch gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM.88 Bis anhin hat sich das Bundesgericht aber mit der Aussage zurückgehalten, dass aufgrund dieser verfassungs- und binnenmarktrechtlicher Ausgangslage eine eigentliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung der Nutzungsrechte be- stehe. Es hat aber immerhin implizit bestätigt, dass ein «offenes Vergabeverfah- ren» den verfassungsmässigen Anforderungen gerecht wird. Es stützte die Erwä- gungen des Verwaltungsgerichts Luzern, wonach die Stadt Luzern angewiesen wurde, die Bewilligungen für Wochenmärkte auszuschreiben: «Um vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen Bestand zu haben, setzt dies jedoch voraus, dass bei beiden Bewilligungstypen ein offenes Vergabever- fahren zur Anwendung kommt. (. . .) [Das VGer hat von der Stadt verlangt], dass sämtliche Interessierte, unabhängig davon, ob sie bereits im Besitze einer Jahres- bewilligung waren, jährlich neu ein Gesuch einzureichen hätten und die Bewilli- gungen alsdann mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkur- renten so zu vergeben seien, dass sämtliche Interessenten bei Vorliegen der Voraussetzungen die gleichen Chancen auf einen Jahresplatz erhalten würden, was allenfalls eine Anpassung der Bewerbungsmodalitäten mit sich bringe.»89 Somit stellt sich die Frage, ob neben der öffentlichen Ausschreibung alterna- tive Vergabeverfahren bestehen, die den Verfassungs- und Binnenmarktrechtli- chen Anforderungen standhalten. Dies ist zu bezweifeln. Es scheint – vorbe- hältlich von Bagatellfällen – kein Weg an der öffentlichen Ausschreibung von Nutzungsrechten vorbeizuführen, sei es gestützt auf Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV oder – wenn zumindest ein ortsfremder Anbieter im Rennen ist – gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM. Es lässt sich auch argumentieren, dass der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und die Marktzugangsrechte in Form der Bewilli- 85 BGE 119 Ia 445 (Zirkus); BGE 121 I 279 (Zirkus); BGE 128 I 136 (Riesenrad); BGE 101 Ia 473 (Prostitutionsgewerbe). 86 BGer Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2.1 (Marktstand). 87 Differenziert MOSER (Fn. 22), S. 324 ff. 88 BGE 132 I 97 E. 2.2 (Abbaye de Fleurier). 89 BGer Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 4.2; vgl. Berichterstattung Zentral+, «Wo- chenmarkt-Ausschreibung kommt später», vom 15. Oktober 2013. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 249 gungsverweigerung aufgrund des Verhältnismässigkeitserfordernisses gemäss Art. 36 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 lit. c BGBM nur zulässig ist, wenn im Vor- feld zumindest eine öffentliche Ausschreibung stattgefunden hat. Schliesslich lässt sich die Pflicht zur Ausschreibung von Nutzungsrechten auch gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM ableiten,90 zumindest wenn der Anbieter auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen ist. Wie bereits ausgeführt greift Art. 2 Abs. 7 BGBM auch dann, wenn innerhalb eines rechtlichen Mono- pols mehrere, zueinander im Wettbewerb stehende Private zugelassen werden (s. vorne E.I.2). Gleiches muss auch gelten, wenn der Staat über die Steuerung der Bewilligungen für den gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzungs- konzessionen in einem relevanten Markt nur eine beschränkte Anzahl Anbieter zulassen kann oder will.91 Ob der Staat die Anbieterzahl gestützt auf eine Rechtsgrundlage oder sein Hoheitsrechts über den öffentlichen Grund be- schränkt, macht aus vergaberechtlicher Sicht keinen Unterschied. Mit Bezug auf privat finanzierte Infrastrukturprojekte ist zu berücksichtigen, dass die Initiative oft nicht vom Staat, sondern von privater Seite her ausgeht. Private Investoren klären ab, wo sich beispielsweise ein Windpark, ein Wasser- kraftwerk oder ein Parkhaus am besten realisieren liesse und unterbreiten dem Staat das Projekt zur Genehmigung. Eine öffentliche Ausschreibung könnte sich negativ auf die Anreize für neue private Initiativen auswirken. Erschwe- rend kommt hinzu, dass Infrastrukturprojekte oftmals gleichzeitig öffentlichen wie auch privaten Grund beanspruchen. Hat sich ein privater Investor bereits mit den privaten Grundeigentümern vertraglich geeinigt, haben andere Investo- ren gar nicht mehr die Möglichkeit, das gleiche Projekt überhaupt zu realisie- ren. Für Projekte ausserhalb des beschaffungsrechtlichen Geltungsbereichs kann diese Konstellation über die Ausnahmegründe von Art. 3 Abs. 1 BGBM 90 Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf Sondernutzungskonzessionen: WEKO-Gut- achten vom 22. Februar 2010 betreffend Erneuerung der Konzessionsverträge zwischen den Centralschweizerischen Kraftwerken AG und den Luzerner Gemeinden über die Nutzung von öf- fentlichem Grund und Boden sowie die Versorgung mit elektrischer Energie, RPW 2011/2, S. 345; WEKO-Gutachten vom 28. Juni 2010 zuhanden Bezirksrat Schwyz betreffend Erneue- rung der Wasserrechtskonzessionen zugunsten des Elektrizitätswerkes Bezirk Schwyz AG, RPW 2011/2, S. 353; GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn. 11), N 211; POLTIER (Fn. 10), LMI 2 al. 7 N 23; BEYELER (Fn. 9), N 814 ff.; KUNZ (Fn. 6), N 26 ff.; BELLANGER (Fn. 6), N 101 ff.; MO- SER (Fn. 22), S. 329; POLEDNA/DA CANTO (Fn. 57), N 4; JEAN-BABTISTE ZUFFEREY, Le droit des «PPP»: état des lieux, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 247 ff., N 45; DIEBOLD (Fn. 1), S. 181; THOMAS ZWALD, Ausschreibung von Konzessionen, Die Volkswirtschaft 3/2010, S. 28 ff., 30; ALEXANDER REY/BENJAMIN WITTWER, Die Ausschrei- bungspflicht bei der Übertragung vonMonopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, unter be- sonderer Berücksichtigung des Elektrizitätsbereichs, AJP 5/2007, S. 585 ff., 588; ESSEIVA (Fn. 17), S. 203 ff., 203; a.M. TRÜEB (Fn. 11), BöB 5 N17; HANS-RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIM- MERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 2011, S. 113 ff., 132; STEFAN RECHSTEINER/MICHAEL WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, AJP 2007, S. 1288 ff., 1296 f. 91 WEKO-Taxiempfehlung (Fn. 19), Rz. 58. Nicolas F. Diebold 250 ZSR 2014 I und Art. 36 BV gelöst werden. Liegt eine stark ausgeprägte private Initiative vor (Staat wird erst spät in das Projekt einbezogen; hohe Kosten für Projektie- rung und Machbarkeitsstudien usw.) und/oder ist die Mitnutzung von privatem Grund unerlässlich, kann geprüft werden, ob zum Schutz überwiegender öf- fentlicher Interessen auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet werden darf. Mit Bezug auf Konzessionen zur Nutzung von Wasserkraft oder zum Be- trieb von elektrischen Verteilanlagen hat der Gesetzgeber spezialgesetzlich eine öffentliche Ausschreibung als fakultativ erklärt (s. vorne B.IV). 3. Sonderfall: Abbau von knappen Ressourcen Von der staatlichen Koordinierung der wirtschaftlichen Nutzung öffentlicher Sachen ist die Situation zu unterscheiden, in der der Staat Privaten das Recht gewährt, beschränkt verfügbare Ressourcen abzubauen und wirtschaftlich zu verwerten. Dazu zählt etwa der Abbau von Kies und Hartgestein, Erdöl (Kon- kordat über die Schürfung und Ausbeutung von Erdöl vom 24. September 1955), Kohle, Salz (Interkantonale Vereinbarung über den Salzverkauf in der Schweiz vom 22. November 1973), Kristalle und anderen Rohstoffen. Auch hier rechtfertigt sich eine öffentliche Ausschreibung, insbesondere aus Sicht der Gleichbehandlung von Konkurrenten und des mit der Abbaukonzession verbundenen Wettbewerbsvorteils. Für die Vergabe von Abbaukonzessionen gelten denn auch die vergaberecht- lichen Mindestanforderungen gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM, wie dies zwei neu- ere Urteile der Verwaltungsgerichte Zürich und Glarus im Zusammenhang mit der Neuvergabe einer Erdöl-Schürfkonzession kürzlich bestätigen: «Angesichts des Inkrafttretens von Art. 2 Abs. 7 BGBM musste vom 1. Juli 2006 an jeder- mann davon ausgehen, dass die Erteilung der Schürfkonzession an Private zwingend auf dem Weg der Ausschreibung erfolgt bzw. dass die freihändige Vergabe gegen Bundesrecht verstösst und mit den Grundsätzen der Transparenz und Wettbewerbsneutralität nicht mehr vereinbar ist (.. .) Die freihändige Kon- zessionsvergabe ist seit diesem Tag gesetzwidrig und die Beschwerdeführerin durfte nicht damit rechnen, aus einem allfälligen offenen Wettbewerb als Siege- rin hervorzugehen.»92 Verschiedene Kantone sehen insbesondere im Bereich der Vergabe von Jagd- und Fischereirechten in Umsetzung von Art. 2 Abs. 7 BGBM spezialgesetzliche Ausschreibungspflichten vor (s. vorne B.IV). 92 VGer ZH VB.2013.00439 vom 3.Oktober 2013 E. 6.5; so auch VGer GLVG.2013.00061 vom 6.November 2013 E. 4b, beide in RPW 2013/4, S. 860 ff. Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument ZSR 2014 I 251 F. Fazit Kurz zusammengefasst ergeben sich aus diesen Erläuterungen folgende Thesen: – Von einer Anwendung des Beschaffungsrechts ist grundsätzlich immer aus- zugehen, wenn der Staat (bzw. eine subjektiv unterstellte Beschaffungsstelle) eine Leistung unter Einsatz von öffentlichen Geldern selber bezahlt oder zu einem wesentlichen Teil mitfinanziert, und das Beschaffungsobjekt in den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts fällt. Ob der Auftrag der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient, ist nicht von Bedeutung. – Ermöglicht der Staat Privaten eine Tätigkeit, ohne selber dafür den Kaufpreis zu schulden bzw. die Leistung selber zu finanzieren, ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Grundversorgungsaufgabe oder um eine wirtschaftliche Tä- tigkeit handelt. – Liegt eine Grundversorgungsaufgabe vor, ist zwischen einem privat ge- nutzten Grundversorgungsmonopol und einem Leistungsauftrag im Grund- versorgungsmarkt zu unterscheiden. Die Vergabe eines Grundversorgungs- monopols an einen Privaten muss nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts erfolgen; subsidiär gilt auf kantonaler Ebene auch Art. 2 Abs. 7 BGBM. Für die Erteilung von Leistungsaufträgen an Private im Grundversorgungsmarkt erscheint das Beschaffungsrecht als zu eng. Art. 2 Abs. 7 BGBM gelangt nicht zur Anwendung, sofern der Marktzugang nicht vom Leistungsauftrag abhängt. Allenfalls ergibt sich eine Ausschreibe- pflicht aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten, sofern der aus dem Leistungsauftrag fliessende Wettbewerbsvorteil derart gewich- tig ist, dass ein Anbieter ohne Leistungsauftrag auf dem Markt nicht beste- hen kann. – Liegt keine Grundversorgungsaufgabe sondern eine privatwirtschaftliche Tätigkeit vor, kann bei einer Beschränkung der Anbieterzahl in vergabe- rechtlicher Hinsicht generell von rechtlich oder faktisch kontingentierten Märkten gesprochen werden. Der Marktzugang erfolgt über eine Monopol- konzession, eine Kontingentbewilligung, eine Sondernutzungskonzession oder eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch. Das Beschaf- fungsrecht ist nicht anwendbar. Auf kantonaler Ebene muss der Zugang zu kontingentierten Märkten aber gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM öffentlich aus- geschrieben werden; diese Bestimmung setzt die aus der Bundesverfassung abgeleiteten vergaberechtlichen Mindestanforderungen um. – Generell kann in Ausnahmefällen auf eine öffentliche Ausschreibung ver- zichtet werden, wenn dies aus Gründen des öffentlichen Interesses erforder- lich und die gewählte Vergabemethode verhältnismässig ist (Art. 36 BV; Art. 3 Abs. 1 BGBM). Nicolas F. Diebold 252 ZSR 2014 I Zusammenfassung: Führt eine staatliche Massnahme dazu, dass nur eine beschränkte Zahl von Marktteilnehmern in den Genuss eines Wettbewerbsvorteils kommt oder zum Markt zugelassen wird, stellt sich die Frage, nach welchem Verfahren unter mehreren interessierten Anbietern eine Auswahl getroffen werden soll. Das In- strument der öffentlichen Ausschreibung eignet sich am besten, die Einhaltung der staatlichen Wettbewerbsneutralität und Gleichbehandlung von Konkurren- ten zu gewährleisten. Dieser Beitrag untersucht, in welchen Situationen und ge- stützt auf welche Rechtsgrundlagen der Staat den Zugang zu Beschaffungs- märkten, Grundversorgungsmärkten und kontingentierten Märkten öffentlich ausschreiben muss. Résumé: Si, du fait d’une mesure étatique, un nombre restreint de participants au marché seulement est mis au bénéfice d’avantages concurrentiels ou admis au marché, se pose la question de la procédure à retenir dans le but d’opérer un choix entre plusieurs soumissionnaires. L’instrument de l’appel d’offres public est celui qui s’y prête le mieux, car il permet de tenir compte des exigences de neutralité concurrentielle de l’État et d’égalité de traitement entre différents concurrents. La présente contribution examine dans quelles situations et selon quelles bases légales l’État doit mettre au concours l’accès aux marchés publics, aux marchés du service universel et aux marchés contingentés.