- sches Gericht. Das politische Organ der Tagsatzung übernahm die Aufgaben der Rechtsprechung. Die [...] welches durch eigene Gesetze organisiert ist. Daraus folgt die unveräusserliche Sou- veränität des

, Zivilprozess und Gerichtsorganisation auf Bundesebene soll nicht nur eine gesamtschweizerische

Unterstützungsangebote durch Organisationen wie die OEEC (später OECD) und den Internationalen Währungsfonds

of Economic Behavior and Organization 185, 463-494 2 The Initiative, Referendum, and Distribution

Sozialdienste als operative Fachorgane einer strategischen Sozialbehörde17. Das Gesetz trat am 1. [...] . 18f. SHG. 40 Angaben zur Organisation gefunden am 1. April 2009 auf www.bern.ch/stadtverwaltung/bss

Regina E. Aebi-Müller Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive In medizinischen Notfallsituationen kann eine konzise formularmässige Be- zeichnung der Behandlungspräferenzen dazu beitragen, dass die Wünsche des Patienten durch das beteiligte Gesundheitsfachpersonal respektiert werden. Der vorliegende Beitrag ordnet das Instrument der «Ärztlichen Notfallanord- nung» aus juristischer Sicht ein und klärt insbesondere dessen Verbindlichkeit und die diesbezüglichen Sorgfaltspflichten von Gesundheitsfachpersonen. Beitragsart: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Gesundheitsrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 Inhaltsübersicht 1. Einleitung und Begriffliches 2. Die Patientenselbstbestimmung als Ausgangspunkt 3. Notfallanordnungen als Patientenverfügungen? 3.1. Verhältnis der ÄNO zur Patientenverfügung im Allgemeinen 3.2. Bedeutung der Patientenverfügung in der Notfallsituation 3.3. Zwischenergebnis 4. Durch den Vertreter erstellte oder konsentierte ÄNO 4.1. ÄNO als Teil des Behandlungsplans («ÄNO by proxy») 4.2. Abgrenzung zur Patientenverfügung 4.3. Zwischenergebnis 5. Durch die Ärztin alleine unterzeichnete ÄNO 5.1. Im Rahmen einer GVP erstellte ÄNO 5.2. Durch die Ärztin alleine verantwortete ÄNO 6. Behandlung in der Notfallsituation 6.1. Grundsatz: Verbindlichkeit und Auslegungsbedürftigkeit von Patientenverfügung und ÄNO 6.2. Vorliegen mehrerer Dokumente; Widerspruch zwischen Patientenverfügung und ÄNO 6.3. Exkurs: Ergänzende Dokumentation 7. Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit von Gesundheitsfachpersonen 7.1. Grundlagen 7.2. ÄNO als Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt 7.3. Aktualisierung der ÄNO 7.4. Sorgfaltspflicht in der Notfallsituation 7.5. Risiko der Beeinflussung durch den Arzt 8. Ausblick: Rechtliche Verankerung der Notfallanordnung de lege ferenda? 9. Zusammenfassung 1. Einleitung und Begriffliches [1] Die schweizerische Rechtsordnung geht im Bereich medizinischer Behandlungsentscheide vom Grundsatz der Selbstbestimmung aus: Medizinische Behandlungen – dazu gehören nicht nur Operationen, sondern ebenso ein Reanimationsversuch, diagnostische Massnahmen oder me- dikamentöse Behandlungen – bedürfen grundsätzlich der aufgeklärten Einwilligung der urteils- fähigen Patientin. Dies gilt unabhängig davon, wer die Behandlung veranlasst oder durchführt; allerdings gelangen unterschiedliche Rechtsgrundlagen zur Anwendung.1 Nun gibt es allerdings in der Medizin immer wieder Situationen, in denen unverzüglich gehandelt werden sollte, die Patientin aber nicht gültig einwilligen kann – sei es, dass die Zeit für eine sorgfältige Aufklärung fehlt oder die Patientin urteilsunfähig, allenfalls gar bewusstlos ist. Auch in diesen Sachlagen soll in erster Linie gelten, was die betroffene Patientin wollen würde, wäre sie in der Lage, selber zu entscheiden. Bekanntlich gibt es in der Schweiz verschiedene Instrumente, um diesem sogenann- ten mutmasslichen Willen, wenn immer möglich, zum Durchbruch zu verhelfen; zu denken ist 1 Im Privatrechtsverhältnis handelt es sich beim nicht konsentierten ärztlichen Heileingriff um eine widerrechtli- che Persönlichkeitsverletzung i.S.v. Art. 28 ZGB; im öffentlichen Recht liegt ein Grundrechtseingriff vor; allge- mein dazu Regina E. Aebi-Müller/Walter Fellmann/Thomas Gächter/Bernhard Rütsche/Brigitte Tag, Arzt- recht, Stämpflis juristische Lehrbücher, 2. Aufl., Bern 2024, Rz. 258 f., und zur Abgrenzung der beiden Konstel- lationen ausführlich die Erstauflage des Werks 2016, § 2, Rz. 8 ff., m.w.H.; vgl. spezifisch zur Patientenverfügung Yves Donzallaz, Traité de droit médical, Volume III, Le patient, Bern 2021, Rz. 7618, m.w.H. 2 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 28 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 insbesondere an die Patientenverfügung und den Vertreterentscheid, die im geltenden Erwach- senenschutzrecht eine Regelung erfahren haben (Rz. 9 ff.). Insbesondere die Patientenverfügung erweist sich in der Praxis jedoch aus verschiedenen Gründen oft als wenig hilfreich, u.a. dann, wenn sie zu wenig auf die konkrete medizinische Ausgangslage der Patientin und auf derenWün- sche und Bedürfnisse zugeschnitten ist. Vor diesem Hintergrund rückt die Überlegung in den Vordergrund, nicht nur mit einem punktuellen Dokument, sondern in Form eines strukturierten Prozesses mit der Patientin (und allenfalls auch deren Angehörigen) die Behandlung zu planen und Vorsorge für erwartbare gesundheitliche Krisen zu treffen. [2] Die Vorteile einer solchen «Gesundheitlichen Vorausplanung» (GVP)2 werden in der Schweiz seit einigen Jahren immer deutlicher erkannt. In diesem Zusammenhang gelangen verschiedene Dokumente zum Einsatz, darunter auch eine Notfallanordnung, die in konziser und vorstruk- turierter Form die Behandlungspräferenzen für eine medizinische Notfallsituation, in der ohne Verzug gehandelt werden muss, festhält.3 Dieses Dokument wird oft als «Ärztliche Notfallan- ordnung» (ÄNO) bezeichnet. Die ÄNO wird u.a. in der «Roadmap für die Umsetzung der Ge- sundheitlichen Vorausplanung (GVP) in der Schweiz» thematisiert, die durch eine Arbeitsgruppe unter der Leitung von BAG und SAMW im März 2023 publiziert wurde. In Empfehlung 11 der Roadmap4 ist zu lesen: «Klärungen zur Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO): Ein Formular der ÄNO hält die Therapieziele und Behandlungswünsche für akute Notfallsituationen fest. Die Be- deutung der ÄNO-Formulare und ihr Verhältnis zu anderen Dokumenten der GVP sollen geklärt und ihre Verwendung in der gesamten Schweiz einheitlich eingeführt werden.» Im Zusammen- hang mit dieser erwünschten Klärung hat die Autorin des vorliegenden Beitrages im Auftrag der erwähnten Arbeitsgruppe ein Rechtsgutachten5 verfasst. Mit dem vorliegenden Beitrag sollen die im Gutachten angestellten Überlegungen einem breiteren medizin-rechtlich interessierten Publi- kum zugänglich gemacht werden.6 2 Zum Begriff exemplarisch die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Umgang mit Sterben und Tod, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wis- senschaften vom 17. Mai 2018, Anpassungen 2021, Glossar, S. 30 (wo allerdings der englische Begriff Advance Care Planning verwendet wird): «Unter Advance Care Planning (ACP) versteht man einen Prozess, in dem Patienten und gegebenenfalls ihre Angehörigen gemeinsam mit den Gesundheitsfachpersonen Strategien und Behandlungsziele diskutieren, festlegen und immer wieder dem konkreten Krankheitsverlauf anpassen. Zum ACP gehört, dass das Krankheitsverständnis, die Behandlungsziele sowie Massnahmen, die Werte, die Vorstellungen und die spirituel- len Bedürfnisse geklärt werden, bevor Komplikationen oder akute Verschlechterungen des Gesundheits- und des Bewusstseinszustandes die Entscheidungsfindung zusammen mit dem Patienten verunmöglichen. Das Vorgehen in einer Notfallsituation (z.B. Auftreten einer Komplikation) soll ebenfalls besprochen werden. Die Gespräche und die sich daraus ergebenden Vereinbarungen sollen schriftlich dokumentiert und den betreuenden Fachpersonen und Angehörigen zugänglich sein.» 3 Donzallaz (Fn. 1), Rz. 7613. 4 Nationale Arbeitsgruppe Gesundheitliche Vorausplanung (2023), Roadmap für die Umsetzung der Gesund- heitlichen Vorausplanung (GVP) in der Schweiz, Hrsg. Bundesamt für Gesundheit BAG und Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften SAMW, Bern, abrufbar unter: https://www.samw.ch/dam/jcr: 3392b4d7-efc1-4445-9fcb-739a7903586c/roadmap_samw_bag_gvp_2023.pdf (besucht am 15. Juli 2025), S. 7. 5 www.samw.ch/dam/jcr:b97ebb7d-5cf1-4f5c-9c6b-7c2c61c5581f/rechtsgutachten_aerztliche_notfallverordnung_- 2024_d.pdf (besucht am 15. Juli 2025). 6 Das erwähnte Gutachten (Fn. 5) diente als textliche Grundlage für den vorliegenden Beitrag und wurde weitge- hend wörtlich und ohne entsprechende Kennzeichnung übernommen; im Hinblick auf die Publikation erfolgten kleinere Anpassungen sowie eine Aktualisierung und Ergänzung der Literatur. Der Usanz der SAMW folgend, wer- den auch im vorliegenden Beitrag kapitelweise weibliche oder männliche Formulierungen verwendet, gemeint sind immer die Angehörigen aller Geschlechter. 3 https://www.samw.ch/dam/jcr:3392b4d7-efc1-4445-9fcb-739a7903586c/roadmap_samw_bag_gvp_2023.pdf https://www.samw.ch/dam/jcr:3392b4d7-efc1-4445-9fcb-739a7903586c/roadmap_samw_bag_gvp_2023.pdf https://www.samw.ch/dam/jcr:b97ebb7d-5cf1-4f5c-9c6b-7c2c61c5581f/rechtsgutachten_aerztliche_notfallverordnung_2024_d.pdf https://www.samw.ch/dam/jcr:b97ebb7d-5cf1-4f5c-9c6b-7c2c61c5581f/rechtsgutachten_aerztliche_notfallverordnung_2024_d.pdf Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 [3] DieÄNO lässt sich definieren als «Formular zur Festlegung des Therapieziels und entspre- chender Massnahmen für akute Notfallsituationen mit plötzlicher Urteilsunfähigkeit.»7 Die darin enthaltenen Anordnungen sollen im Kontext von medizinischen Notfällen8 «den besonde- ren Anforderungen der Notfallmedizin Rechnung tragen».9 [4] Der Begriff «Ärztliche Notfallanordnung» kann allerdings in mehrfacher Hinsicht Missver- ständnisse befördern. Das Formular kann nämlich erstens ohne Mithilfe einer Ärztin ausgefüllt werden (dass eine Festlegung von Therapiezielen ohne qualifizierte medizinische Beratung meist kaum ratsam ist, ist eine andere Frage; dazu Rz. 49). Zweitens richten sich die Anordnungen auch nicht nur an ärztliche Gesundheitsfachpersonen, vielmehr wird oft gerade nicht-ärztliches Perso- nal adressiert, etwa Mitarbeitende von Rettungsdiensten. Insofern ist der ebenfalls gelegentlich verwendete Begriff «Medizinische Notfallanordnung» womöglich treffender; indessen sollte dar- aus nicht gefolgert werden, dass nurmedizinischeMassnahmen im engeren Sinne betroffen wären. Denn eine wichtige Frage, die für Notfallsituationen geklärt werden sollte, ist, ob überhaupt eine Verlegung in ein Spital gewünscht wird oder ob selbst dann davon abzusehen ist, wenn objektiv sinnvolle (indizierte) Behandlungen nur im Spitalsetting angeboten werden können. Würde aus diesemGrund vereinfachend lediglich der Begriff «Notfallanordnung» verwendet, liessen sich in- dessen darunter viele Wünsche subsumieren, die mit Gesundheitsfragen gar nichts zu tun haben. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen folgt der vorliegende Beitrag doch der in der Praxis gebräuchlichen Bezeichnung «ÄNO». [5] Zum Aufbau des vorliegenden Beitrages: Obschon der Gesetzgeber Instrumente vorgesehen hat für den Fall, dass eine Patientin urteilsunfähig ist oder wird, hat die Notfallanordnung als solche keine explizite Regelung erfahren. Daher ist nicht ohne weiteres geklärt, welche rechtliche 7 Nationale Arbeitsgruppe Gesundheitliche Vorausplanung (2023) (Fn. 4), S. 8 (Hervorhebung hinzugefügt). Eine einheitliche Umschreibung des Inhalts einer ÄNO gibt es nicht; nachfolgend wird auf die Formulierung in Bundesamt für Gesundheit BAG/palliative ch, Gesundheitliche Vorausplanung mit Schwerpunkt «Advance Ca- re Planning», Nationales Rahmenkonzept für die Schweiz, Bern 2018, abrufbar unter: https://res.cloudinary. com/adminch/image/private/s--1lrg8Pe5--/v1719953003/Bundespublikationen/316_734_d.pdf (besucht am 15. Juli 2025), S. 14, abgestellt: «In einer ärztlichen Notfallanordnung werden diejenigen Fragen vorab geklärt, die ggf. einmal notfallmässig entschieden werden müssen (Lebensverlängerung inkl. Reanimation, Verlegung auf IPS inkl./exkl. Intubation, Verlegung ins Spital, ambulante Lebensverlängerung zu Hause oder symptoma- tische Leidenslinderung und Behandlung zu Hause/im Spital)». Oft verwendet wird ein ABC-Schema zur Fest- legung des Therapieziels. Dabei bedeutet Therapieziel A die Aufnahme einer uneingeschränkten Notfall- und Intensivtherapie einschliesslich Reanimationsmassnahmen; B0 bedeutet Lebensverlängerung mit der Einschrän- kung «keine Reanimation»; B1 zusätzlich mit der Einschränkung «keine invasive Beatmung»; B2 zusätzlich mit der Einschränkung «keine Behandlung auf einer Intensivstation» und B3 mit dem zusätzlichen Hinweis «keine Verlegung ins Spital». Die Auswahlmöglichkeit C schliesslich steht für das Therapieziel palliative Behand- lung (keine Lebensverlängerung). Für Einzelheiten und weiterführende Hinweise siehe u.a. Tanja Krones/Barbara Loupatatzis/Isabelle Karzig-Roduner/Theodore Otto, Gesundheitliche Vorausplanung, Advance Care Plan- ning, Fachinformationen zur Patientenverfügung «plus», Version 2, 21. Oktober 2018, abrufbar unter: www.acp- swiss.ch/system/files/pg/textmitbild/dokument/fachinformationen_acp_schweiz_2018.pdf (besucht am 15. Juli 2025); siehe ferner Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 755. 8 Erstaunlicherweise wird in den meisten einschlägigen Publikationen, so auch durch die Nationale Arbeitsgrup- pe Gesundheitliche Vorausplanung (2023) (Fn. 4), der Begriff des medizinischen Notfalls nicht definiert. In An- lehnung an die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Patientenverfügungen, Medizin- ethische Richtlinien und Empfehlungen der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 19. Mai 2009, aktualisiert 2013, S. 10, lässt sich darunter (insbesondere) eine akut lebensbedrohliche Situation verstehen, bei der medizinische Massnahmen ohne zeitliche Verzögerung durchgeführt werden sollten. Vgl. auch Jürgen In der Schmitten/Sonja Rothärmel/Stephan Rixen/Achim Mortsiefer/Georg Marckmann, Patienten- verfügungen im Rettungsdienst (Teil 2), Neue Perspektiven durch Advance Care Planning und die «Hausärztliche Anordnung für den Notfall», in: Notfall Rettungsmedizin 2011, S. 465 ff., S. 469, die eine Notfallanordnung als Regelung für den «Fall einer lebensbedrohlichen Krise» verstehen; ferner die Hinweise bei Fn. 24. 9 Stefanie Haussener, Selbstbestimmung am Lebensende: Realität oder Illusion?, Eine kritische Analyse von Rechts- lage und medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016, Zürich/Basel/Genf 2017, Rz. 449. 4 https://res.cloudinary.com/adminch/image/private/s--1lrg8Pe5--/v1719953003/Bundespublikationen/316_734_d.pdf https://res.cloudinary.com/adminch/image/private/s--1lrg8Pe5--/v1719953003/Bundespublikationen/316_734_d.pdf https://www.acp-swiss.ch/system/files/pg/textmitbild/dokument/fachinformationen_acp_schweiz_2018.pdf https://www.acp-swiss.ch/system/files/pg/textmitbild/dokument/fachinformationen_acp_schweiz_2018.pdf Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 Bedeutung einer ÄNO zukommt, die durch die Patientin, deren Angehörige bzw. Vertretungs- personen und/oder die Ärztin erstellt und unterzeichnet wurde. Im Folgenden wird nach einer kurzen Einführung in die Patientenselbstbestimmung (Rz. 6 ff.) zuerst die Frage geklärt, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Notfallanordnung als Patientenverfügung betrachtet werden kann (Rz. 11 ff.). Der Vorteil einer solchen Einordnung liegt auf der Hand: Da die Patientenverfü- gung gesetzlich explizit geregelt ist, ergibt sich aus den entsprechenden Bestimmungen, welche Bedeutung der Anordnung zukommen soll. Wurde die Notfallanordnung nicht durch die Patien- tin erstellt, scheidet indessen die Qualifikation als Patientenverfügung aus. Daher ist zu klären, ob einer durch die gesetzliche Vertreterin (Rz. 15 ff.) oder die Ärztin (Rz. 21 ff.) erstellte ÄNO ebenfalls eine gewisse rechtliche Verbindlichkeit zukommen kann. Daran schliessen Ausführun- gen zur medizinischen Behandlung in Notfallsituationen (Rz. 26 ff.) und zur Sorgfaltspflicht von Gesundheitsfachpersonen im Zusammenhang mit dem Erstellen von Vorausplanungsdokumen- ten (Rz. 32 ff.) an. Das letzte Kapitel ist der Frage gewidmet, ob de lege ferenda eine gesetzliche Verankerung der ÄNO oder zumindest Anpassungen im Zusammenhang mit der Regelung der Patientenverfügung wünschenswert wären (Rz. 47 ff.). 2. Die Patientenselbstbestimmung als Ausgangspunkt [6] Das geltende Medizinrecht ist geprägt vom Grundsatz der Selbstbestimmung des Patienten, die in verschiedenen Erlassen gesetzlich konkretisiert wird.10 Allerdings ist der Begriff der Pati- entenautonomie klärungsbedürftig. Er ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der urteilsfähige Patient (i.S. einer Kant’schen Selbstgesetzgebung) beliebige Behandlungen von einem bestimm- ten Arzt oder Gesundheitsdienstleistungserbringer einfordern könnte. Vielmehr ist die Selbst- bestimmung nicht absolut, sondern in mehrfacher Hinsicht begrenzt. Insbesondere steckt die Indikation einer bestimmten medizinischen Massnahme «den Rahmen ab, innerhalb dessen die Patientin ihr Selbstbestimmungsrecht (. . . ) ausüben kann.»11 Aus diesem Grund müssen insbe- sondere12 wirkungslose oder aussichtslose Therapien nicht angeboten und können durch den Patienten oder dessen Vertreter nicht eingefordert werden.13 Nach der Rechtsprechung des Bun- 10 Weiterführend dazu u.a. Andrea Büchler/Margot Michel, Medizin – Mensch – Recht, Eine Einführung in das Medizinrecht der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2020, S. 63 ff.; Regina E. Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014, Rz. 4. 11 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Wirkungslosigkeit und Aussichtslosigkeit – zum Umgang mit dem Konzept der Futility in der Medizin, 2021, Ziff. 5.1; ferner Charlotte Wetterauer, Ur- teils(un)fähigkeit in der Patientenversorgung aus der Perspektive der Klinischen Ethikkonsultation, Erwachse- nenschutzrechtliche Regelungen im Spannungsfeld von Autonomie und Fürsorge, Bern 2024, S. 147; vgl. für das deutsche Recht Volker Lipp, Die medizinische Indikation – ein «Kernstück ärztlicher Legitimation»?, in: MedR 2015, S. 762 ff., S. 763. Nach der treffenden Formulierung von Haussener (Fn. 9), Rz. 33, «begrenzt die medi- zinische Indikation den ärztlichen Heilauftrag.» Dabei ist im Auge zu behalten, dass die Indikation sich an einem konkreten Behandlungsziel orientiert, d.h. es ist auch zu klären, welches Ziel (z.B. Schmerz- und Leidens- linderung bei einer palliativen Behandlung; Lebensrettung oder -verlängerung bei einer kurativen Behand- lung) erreicht werden soll; eingehend zur Indikation und deren Bedeutung für Behandlungsentscheide Jochen Dutzmann/Gunnar Duttge/Andrej Michalsen/Uwe Janssens/Susanne Jöbges/Gerald Neitzke, Indikation als unverzichtbare Grundlage ärztlichen Handelns, in: MedR 2025, S. 253 ff., S. 53 ff. 12 Gleiches gilt selbstredend für rechts- oder sittenwidrige Eingriffe, vgl. Art. 20 OR; Aebi-Müller/Fellmann/ Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 260. 13 Exemplarisch: Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 260; Ursula Gadmer Mägli, Entscheidungen über den Reanimationsstatus im Kindes- und Erwachsenenschutz, in: ZKE 2017, S. 104 ff., S. 119; Tim Oliver Köbrich, Heilbehandlung durch Vertreter nichtärztlicher Gesund- heitsberufe, Kompetenzen, Aufklärungspflicht, Einwilligung, Diss. Freiburg, Bern 2017, S. 14. Zu den Begriffen 5 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2014/771/der-urteilsunfahige-_e48fcfeb7a.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2014/771/der-urteilsunfahige-_e48fcfeb7a.html https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 20 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 desgerichts ist der zentrale Pfeiler der Patientenselbstbestimmung daher nur – aber immerhin! – das Abwehrrecht des Patienten gegenüber einer durch den Arzt vorgeschlagenen Behandlung.14 [7] Trotz dieser Vorbehalte hinsichtlich des Autonomiebegriffs im Medizinrecht ist in aller Deut- lichkeit festzuhalten: Innerhalb des aufgezeigten Rahmens kommt den Wünschen des Patienten entscheidendes Gewicht zu. In diesem Sinne ist die Patientenselbstbestimmung im geltenden Medizinrecht sowie in der Medizinethik von zentraler Bedeutung.15 Im geltenden Erwachsenen- schutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) hat sie ihren bislang deutlichsten gesetzlichen Niederschlag gefunden. Zusammengefasst lässt sich aus diesen Bestimmungen Folgendes ableiten:16 [8] Der mit Bezug auf den Behandlungsentscheid urteilsfähige17 Patient entscheidet nach hin- reichender Aufklärung selber darüber, ob er in die ihm vorgeschlagene Behandlung einwilligt oder nicht. Eine Ablehnung ist durch den Arzt und das nicht-ärztliche Gesundheitsfachpersonal zu akzeptieren, auch wenn die angebotene Behandlung den objektiven Interessen des Patienten entspricht und der Behandlungsverzicht allenfalls gar unvernünftig erscheint.18 [9] Für den nicht urteilsfähigen, volljährigen19 Patienten sieht das Gesetz Einwilligungssurro- gate vor, die allesamt darauf abzielen, die Wünsche sowie die antizipierte oder noch teilweise vorhandene Selbstbestimmung des Patienten zu verwirklichen: • Die Behandlung erfolgt gemäss der (gültigen, hinreichend konkreten und somit auch grund- sätzlich verbindlichen) Patientenverfügung (Art. 372 Abs. 2 und Art. 377 Abs. 1 ZGB). «Futility», «wirkungslos» und «aussichtslos» siehe Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 11), S. 31 f.; vgl. Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 2), S. 21 und 33. 14 BGE 148 I 1 E. 6.2.3: «Matériellement, le droit à l’autodétermination s’exprime ainsi très largement, dans le do- maine médical, par celui de consentir ou non à un acte proposé par le médecin ou un autre soignant, respecti- vement de retirer un consentement préalablement donné, pour autant que ce retrait ait lieu avant la réalisation de l’acte.» Siehe ferner BGE 151 I 19 E. 7.3.2; aus der Literatur u.a. Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/ Tag (Fn. 1), Rz. 263; für das deutsche Recht Lipp (Fn. 11), S. 763. 15 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 256 ff., m.w.H. 16 Nicht abgebildet werden in dieser Übersicht Sonderfälle, insbes. die Behandlung ohne Zustimmung betreffend die psychische Erkrankung eines fürsorgerisch untergebrachten Patienten; diesbezüglich muss auf die entsprechen- den Gesetzesbestimmungen (Art. 380 ZGB, Art. 433–435 ZGB) und die einschlägige Literatur verwiesen werden. Vgl. zum Ganzen auch Theodore Otto-Achenbach, Vertreterentscheidungen – Advance Care Planning für urteils- unfähige Menschen, in: Krones Tanja/Obrist Monika (Hrsg.), Wie ich behandelt werden will, Advance Care Plan- ning, Zürich 2020, S. 156 ff., S. 159 ff.; Christiana Fountoulakis/Tim Köbrich, Patientenwille, Rettungsdienst, Notfallarzt: Zur Vertretungsbefugnis der Angehörigen und der Verbindlichkeit ärztlicher Weisungen, in: Univer- sitäre Fernstudien Schweiz (Hrsg.), Quid iuris? Festschrift Universitäre Fernstudien Schweiz, 10 Jahre Bachelor of Law, Bern 2015, S. 75 ff., S. 77 ff. 17 Der Begriff der Urteilsfähigkeit kann im vorliegenden Kontext nicht weiter vertieft werden; siehe dazu u.a. Eugen Bucher/Regina E. Aebi-Müller, Berner Kommentar, Die natürlichen Personen, Rechts- und Handlungsfähig- keit, Kommentar zu den Art. 11–19d ZGB, 2. Aufl., Bern 2017, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB; im medizinischen Kontext Donzallaz (Fn. 1), Rz. 6922 ff. 18 BGE 151 I 19 E. 7.3.2; Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 674. 19 Die nachfolgende Darstellung bezieht sich auf das Erwachsenenschutzrecht, das definitionsgemäss bei volljähri- gen Patienten zur Anwendung gelangt; die Rechtslage mit Bezug auf minderjährige Patienten wird nachfolgend ausgeklammert; exemplarisch dazu: Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 756 ff. Für den vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass auch urteilsfähige Minderjährige gültig eine Patientenverfügung errichten können; a.a.O., Rz. 720; für urteilsunfähige Minderjährige entscheiden in der Regel die sorgeberechtigten Eltern. 6 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Abs. 2 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/BGE-148-I-1 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-151-I-19&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 380 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 433 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 435 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-151-I-19&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 • Kann nicht oder nicht ausschliesslich auf eine Patientenverfügung abgestellt werden,20 ist eine stellvertretende Einwilligung durch den Vertreter21 des Patienten einzuholen; der Ver- treterentscheid richtet sich primär nach dem mutmasslichen Willen22 des urteilsunfähigen Patienten und schlägt sich in einem Behandlungsplan(Art. 377 ZGB) nieder. • Im Rahmen des Vertreterentscheids besteht ein Partizipationsrecht i.S. der Pflicht zum Ein- bezug des urteilsunfähigen Patienten in die Erstellung des Behandlungsplans, soweit dies möglich ist (Art. 377 Abs. 3 ZGB). • In dringlichen Fällen, d.h. wenn keine direkt anwendbare Patientenverfügung greifbar ist und zugleich ein Vertreterentscheid nicht rechtzeitig eingeholt werden kann, ergreift der Arzt medizinische Massnahmen, die sich ebenfalls primär nach dem mutmasslichen Wil- len des urteilsunfähigen Patienten richten. Fehlen genügend konkrete Hinweise auf den mutmasslichen Willen, entscheidet der Arzt nach den objektiven Interessen des urteilsun- fähigen Patienten, d.h. nach dem medizinisch Gebotenen (Art. 379 ZGB).23 [10] Eine ÄNO wird definitionsgemäss (Rz. 3) in Sachlagen angewandt bzw. umgesetzt, in denen eine aufgeklärte Einwilligung («informed consent») des urteilsfähigen Patienten nicht eingeholt werden kann und ein aktueller Stellvertreterentscheid aufgrund der Notfallsituation ebenfalls ausscheidet.24 Oft ist in dieser Sachlage eine herkömmliche Patientenverfügung – falls sie über- haupt rasch genug greifbar ist – aufgrund ihres Umfangs und der Komplexität der Anordnungen nicht geeignet, sofortige Klarheit über die gewünschte Behandlung zu schaffen.25 Die für solche Akutsituationen zum voraus erstellte ÄNO hat daher nach hier vertretener Auffassung den pri- mären Zweck, der behandelnden Person (insbes. Notarzt, Rettungssanitäter, Pflegefachkräf- te) eine Handlungsanleitung zu geben, die in der konkreten Notfallsituation bestmöglich die 20 Das kann beispielsweise der Fall sein, weil die Patientenverfügung unklar erscheint, die Vereinbarkeit der Anord- nungen mit dem (aktuellen) mutmasslichen Patientenwillen zweifelhaft ist oder weil lediglich eine Vertretungsper- son benannt wird. 21 Dabei kann es sich um einen gewillkürten Vertreter (Patientenverfügung, Vorsorgeauftrag), um einen durch die KESB eingesetzten Vertreter (Beistand) oder um einen gesetzlichen Vertreter (Angehörigenkaskade nach Art. 378 Abs. 1 ZGB) handeln. 22 Art. 378 Abs. 3 ZGB; die Gesetzesbestimmung nennt zwar den mutmasslichen Willen und das (objektiv verstande- ne) Interesse des Patienten gleichrangig, in der Literatur ist der Vorrang des mutmasslichen Willens, soweit dieser ergründet werden kann, anerkannt; exemplarisch Aebi-Müller (Fn. 10), Rz. 133; Valérie Junod, Kommentierung von Art. 370–373, 377–381 ZGB, in: Pascal Pichonnaz/Bénédict Foëx/Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Commentai- re Romand, Code civil I, 2. Aufl., Basel 2024, N 42 f. zu Art. 378 ZGB; Dominic Fierz, Der Behandlungsabbruch am Lebensende als intrapersonaler Konflikt grundrechtlicher Interessen, ex ante 1/2025, S. 71 ff., S. 82. 23 Der Gesetzgeber benennt zwar auch hier, wie in Art. 378 Abs. 3 ZGB (dazu Fn. 22), den mutmasslichen Willen und die objektiven Interessen des Patienten scheinbar gleichrangig; in der Literatur ist indessen anerkannt, dass der mutmassliche Wille des Patienten, soweit er bekannt ist, Vorrang geniesst; exemplarisch Aebi-Müller/ Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 710; Roland Fankhauser, Kommentierung von Art. 374–381 ZGB, in: Ruth Arnet/Peter Breitschmid/Alexandra Jungo (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, 4. Aufl., Zürich/Genf 2023, N 2 zu Art. 379 ZGB; Fierz (Fn. 22), S. 83. 24 Exemplarisch https://www.gesundheitliche-vorausplanung-bb.ch/formulare: (besucht am 15. Juli 2025) «Die Ärzt- liche Notfallanordnung beschränkt sich ausschliesslich auf Anordnungen für dringliche (Notfall-)Situationen. Das sind Situationen, in denen medizinische Massnahmen nicht aufgeschoben werden können, bis die Einwilligung einer Vertretungsperson vorliegt.» Vgl. Isabelle Karzig-Roduner/Theodore Otto-Achenbach, Die Patientenver- fügung «plus», in: Krones Tanja/Obrist Monika (Hrsg.), Wie ich behandelt werden will, Advance Care Planning, Zürich 2020, S. 72 ff., S. 83. 25 Vgl. zum Problem u.a. Haussener (Fn. 9), Rz. 191 ff., m.w.H.; Fierz (Fn. 22), S. 82; Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 8), S. 10 und 16; Sira M. Baumann et al., Advance directives in the intensive care unit: An eight-year vanguard cohort study, in: Journal of Critical Care 85 (2025) 154918, Ziff. 4 und 5; ferner hinten, Ziff. 3.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 Abs. 3 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 379 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 Abs. 3 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 Abs. 3 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 379 https://www.gesundheitliche-vorausplanung-bb.ch/formulare Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 Patientenselbstbestimmung verwirklicht;26 gleichzeitig ist die ÄNO auch Ausdruck der ärztli- chen Sorgfalt (dazu Rz. 32 ff.) und sie dient insofern auch dem Schutz der Gesundheitsfachper- sonen, denen sie Handlungssicherheit gibt. 3. Notfallanordnungen als Patientenverfügungen? 3.1. Verhältnis der ÄNO zur Patientenverfügung im Allgemeinen [11] Die Patientenverfügung lässt sich definieren als Vorausverfügung für eine künftige medi- zinische Situation, mit der eine zum Zeitpunkt der Errichtung urteilsfähige Person festlegt, wel- chen Behandlungen sie nach Eintritt einer Urteilsunfähigkeit zustimmt bzw. nicht zustimmt.27 Zu ihrer Gültigkeit bedarf die Patientenverfügung der Schriftform, sie ist überdies zu datieren28 und zu unterzeichnen (Art. 371 Abs. 1 ZGB).29 Weitere Formvorschriften bestehen nicht, was insbesondere zur Folge hat, dass auch das von einer urteilsfähigen Person datierte und unter- zeichnete vorgedruckte Formular gültig und grundsätzlich verbindlich ist.30 Dass die Patien- tenverfügung von weiteren Personen, beispielsweise einer Vertreterin oder einer Gesundheits- fachperson, mitunterzeichnet wird, schadet nicht, ist indessen auch nicht erforderlich.31 Ebenso wenig ist erforderlich, dass die Patientenverfügung explizit als solche bezeichnet wird; es ge- nügt, dass sie als verbindliche Anordnung zur medizinischen Behandlung bei Urteilsunfähigkeit erkennbar ist. Schliesslich darf sich die Patientenverfügung auf spezifische Behandlungssituatio- nen oder -entscheide beschränken, es ist keineswegs erforderlich (und auch nicht üblich), dass eine umfassende Vorausplanung erfolgt. Daraus ergibt sich, dass ein auf die Notfallsituation ge- 26 In der Schmitten/Rothärmel/Rixen/Mortsiefer/Marckmann (Fn. 8), S. 466, sprechen treffend davon, dass es einer «konzeptionellen und materiellen Brücke zwischen dem Prozess einer ausführlichen individuellen Voraus- planung auf der einen und der Notwendigkeit für klare Anweisungen auf der anderen Seite» bedürfe und sehen die (haus)ärztliche Anordnung für den Notfall in dieser Brückenfunktion. 27 Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personen- recht und Kindesrecht), BBl 2006 S. 7001 ff., S. 7030; BGE 151 I 19 E. 7.3.3, wonach die Patientenverfügung ein «Instrument zur Durchsetzung des Selbstbestimmungsrechts von Patientinnen und Patienten» ist. In der Pati- entenverfügung kann bekanntlich anstelle oder zusätzlich zum Behandlungswunsch eine Vertretungsperson benannt werden (Art. 370 Abs. 2 ZGB); darauf ist im vorliegenden Kontext nicht weiter einzugehen. Wie u.a. Donzallaz (Fn. 1), Rz. 7624 ff., mit Recht betont, eignet sich die Patientenverfügung auch dazu, die persönlichen Werthaltungen mit Bezug auf nicht im Einzelnen umschriebene künftige Behandlungsentscheide festzuhalten. 28 Damit wird die zeitliche Einordnung der Patientenverfügung ermöglicht, was für die Beurteilung der Urteilsfähig- keit zum Zeitpunkt der Errichtung und bei mehreren, sich widersprechenden Patientenverfügungen von Bedeu- tung sein kann; Aebi-Müller (Fn. 10), Rz. 150; Walter Boente, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilge- setzbuch, Der Erwachsenenschutz, Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen, Art. 360–387 ZGB, Zürich 2015, N 25 zu Art. 371 ZGB. 29 Botschaft Erwachsenenschutz (Fn. 27), S. 7031. 30 Mit Recht wird in der Literatur ein hinreichendes Mass an Bestimmtheit gefordert (u.a. Carmen Ladina Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorge- auftrag, Diss. Luzern, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 163 ff., S. 204 ff.; Sabine Wyss, Kommentierung von Art. 370–372 ZGB, in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022, N 16 ff. zu Art. 370 ZGB; Tim Oliver Köbrich, Patientenverfügung, in: Fountoulakis Christiana/Affolter-Fringeli Kurt/Biderbost Yvo/Steck Daniel (Hrsg.), Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, S. 81 ff., Rz. 5.35 f.), damit klar ist, auf welche medizinische Sachlage sich die Patientenverfügung bezieht und was der Patient in dieser Sachlage wünscht oder ablehnt; darauf ist im vorlie- genden Kontext nicht näher einzugehen, da die ÄNO die entsprechenden Minimalanforderungen zweifellos erfüllt. Kritisch zu den online verfügbaren Vorlagen u.a. Roland Fankhauser/Ladina Solèr, Die damaligen Revisionsziele des neuen Erwachsenenschutzrechts – eine aktuelle Auslegeordnung zehn Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes, in: ZKE 2022, S. 462 ff., S. 468, die treffend von «Konfektionsware in unterschiedlicher Güte» sprechen. 31 Junod (Fn. 22), N 8 zu Art. 371 ZGB. 8 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 371 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/BBl-2006-7001 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-151-I-19&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 370 Abs. 2 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 371 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 7 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 370 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 371 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 richtetes ÄNO-Formular, das datiert ist und die Unterschrift32 der Patientin trägt, ohne weiteres alle Merkmale der Patientenverfügung erfüllt und als solche gilt.33 [12] Zu beachten ist indessen, dass eine «normale Patientenverfügung» mehr Möglichkeiten er- öffnet als dies das ÄNO-Formular tut. Beispielsweise kann eine Vertretungsperson benannt wer- den (Abweichen von der gesetzlich vorgesehenen Angehörigenkaskade, Art. 378 Abs. 1 ZGB), es können spezifische Behandlungswünsche für andere medizinische Sachlagen als die Notfallsi- tuation angegeben werden (z.B. bestimmte Medikamente oder Behandlungen, die präferiert oder abgelehnt werden) oder es werden generelle Behandlungsziele formuliert (z.B. Wunsch nach op- timaler Schmerztherapie). Es gibt nicht nur sehr zahlreiche, längere und kürzere Vorlagen, son- dern die Patientenverfügung kann auch vollständig individuell formuliert werden. Aus diesen Gründen spricht nichts dagegen, der Patientin das Erstellen einer die ÄNO ergänzenden Pa- tientenverfügung zu empfehlen und umgekehrt. Damit Missverständnisse und Widersprüche (siehe dazu Rz. 30) zwischen den beiden Dokumenten vermieden werden, ist es sinnvoll (aber aus juristischer Sicht nicht zwingend), dass eine Einbettung in einen strukturierten Vorauspla- nungsprozess erfolgt. Im Rahmen einer GVP kann die ÄNO mit guter Beratung und Begleitung thematisiert und konsentiert werden. Dementsprechend sind dann beide Dokumente besonders verlässlich, was sowohl für die Ärztin wie auch für die Patientin hilfreich ist und besonders gute Voraussetzungen dafür bietet, dass der mutmassliche Patientenwille in der Notfallsituation ver- wirklicht wird. 3.2. Bedeutung der Patientenverfügung in der Notfallsituation [13] Ob eine Patientenverfügung in der Notfallsituation umgesetzt werden kann, hängt davon ab, ob sie der behandelnden Ärztin bekannt ist, ob sie direkt umsetzbare, genügend konkrete Handlungsanweisungen enthält, ob die gewünschten Massnahmen in der Akutsituation medizi- nisch indiziert sind34 und ob keine Gründe für ein Abweichen vorliegen. Dabei ist zu bedenken, dass bei Dringlichkeit keine Pflicht der Gesundheitsfachpersonen besteht, das Vorhandensein ei- ner Patientenverfügung abzuklären. Damit impliziert bereits der Gesetzestext (Art. 372 Abs. 1 zweiter Satz ZGB), dass es – trotz Vorhandenseins einer gültigen Patientenverfügung – Notfall- situationen geben kann, in denen die Patientenverfügung aus praktischen Gründen nicht zur Anwendung gelangt. Dies trifft u.a. dann zu, wenn die Komplexität der an sich leicht greifbaren Patientenverfügung dazu führt, dass sich dieser für die nun eingetretene medizinische Notfall- situation nicht unmittelbare Handlungsanweisungen entnehmen lassen, sondern vielmehr eine (aus Zeitgründen nicht mögliche) Auslegung der Patientenverfügung erforderlich wäre. In der medizinischen Praxis kann die Patientenverfügung in medizinischen Notfallsituationen oftmals 32 Kann die urteilsfähige Patientin nicht selber unterschreiben, kann die Unterschrift gemäss Art. 15 OR durch ein beglaubigtes Handzeichen (Kreuz o.ä.) ersetzt werden oder es erfolgt eine öffentliche Beurkundung. 33 Haussener (Fn. 9), Rz. 450; vgl. Karzig-Roduner/Otto-Achenbach (Fn. 24), S. 85. 34 Auch mit einer Patientenverfügung können keine nicht indizierten, unwirksamen oder aussichtslosen Behand- lungen eingefordert werden; vgl. dazu bereits Rz. 6 sowie Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissen- schaften (Fn. 11), Ziff. 5; Olivier Guillod, Droit médical, Basel 2020, S. 347; Junod (Fn. 22), N 19 zu Art. 372 ZGB; Köbrich (Fn. 30), Rz. 5.12. 9 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 15 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 nicht berücksichtigt werden.35 Die durch die Patientin konsentierte ÄNO drängt sich daher als Ergänzung zu einer herkömmlichen Patientenverfügung geradezu auf.36 3.3. Zwischenergebnis [14] Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die ÄNO bei Einhaltung der Gültigkeits- vorschriften (Datierung und Unterzeichnung durch die urteilsfähige Patientin) eine verbindliche Patientenverfügung darstellt, wobei daneben noch eine ergänzende, breiter gefasste Patientenver- fügung Platz hat (siehe dazu Rz. 30), die andere Sachlagen umfasst und Wünsche formuliert, als durch die ÄNO abgedeckt werden können. Erfüllt die ÄNO die Formalitäten einer Patientenver- fügung, ist sie für Gesundheitsfachpersonen auch gleichermassen verbindlich wie eine normale Patientenverfügung (vgl. Rz. 26). 4. Durch den Vertreter erstellte oder konsentierte ÄNO 4.1. ÄNO als Teil des Behandlungsplans («ÄNO by proxy») [15] Wie bereits erwähnt (Rz. 9), entscheidet eine Vertretungsperson an Stelle des urteilsunfähi- gen Patienten, der gar keine, keine gültige oder keine hinreichend konkrete Patientenverfügung mit seinen Behandlungswünschen erstellt hat. Das Gesetz schreibt diesbezüglich unter dem Titel «Behandlungsplan» vor, dass der behandelnde Arzt unter Beizug des Vertreters die erforderliche Behandlung plant.37 Dabei ist der Vertreter über alle wesentlichen Umstände zu informieren38 (Aufklärungspflicht) und der urteilsunfähige Patient ist, soweit möglich, in die Entscheidfindung einzubeziehen (sog. Partizipationsrecht; Art. 377 Abs. 3 ZGB).39 Eine bestimmte Form ist für den Behandlungsplan gesetzlich nicht vorgeschrieben.40 Entsprechend kann dieser mündlich, schriftlich oder in digitaler Form erstellt werden; eine Unterschrift des Arztes oder der vertre- tungsberechtigten Person ist nicht erforderlich.41 Gestützt auf den Behandlungsplan erteilt die 35 M.w.H. Haussener (Fn. 9), Rz. 191 ff.; Ralf J. Jox, Sterben lassen, Über Entscheidungen am Ende des Lebens, Hamburg 2013, S. 143 f.; Jürgen In der Schmitten/Stephan Rixen/Georg Marckmann, Wahrung der Patienten- Selbstbestimmung in der Notfallmedizin durch vorausschauende Behandlungsplanung (Advance Care Planning), in: Fred Salomon (Hrsg.), Praxishandbuch Ethik in der Notfallmedizin, Orientierungshilfen für kritische Entschei- dungen, Berlin 2016, S. 85 ff., S. 89. 36 Vgl. Haussener (Fn. 9), Rz. 448 f. 37 Die Verantwortung für die angemessene Behandlung und die Erstellung des Behandlungsplans liegt nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Ärztin; so ausdrücklich Botschaft Erwachsenenschutz (Fn. 27), S. 7036; zum dis- kursiven Vorgehen im Kontext des Vertreterentscheids Fankhauser/Solèr (Fn. 30), S. 470, die richtigerweise dar- auf hinweisen, dass nach dem Konzept des Gesetzgebers letztlich die vertretungsberechtigte Person abschliessend und verbindlich entscheidet. 38 Die Aufklärungspflicht wird in Art. 377 Abs. 2 ZGB näher spezifiziert; vorliegend ist darauf nicht näher einzuge- hen. 39 Weiterführend u.a. Aebi-Müller (Fn. 10), Rz. 115 ff. 40 Anders verhält es sich beim Behandlungsplan betreffend die Behandlung der psychischen Störung eines fürsorge- risch untergebrachten Patienten nach Art. 433 ZGB (Schriftform); darauf ist vorliegend nicht näher einzugehen. 41 Junod (Fn. 22), N 31 zu Art. 377 ZGB. 10 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 Abs. 3 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 Abs. 2 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 433 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 vertretungsberechtigte Person anstelle des urteilsunfähigen Patienten die Zustimmung zur vor- gesehenen Behandlung oder verweigert diese (Art. 378 Abs. 1 erster Satz ZGB).42 [16] Diese knapp gehaltene gesetzliche Regelung ermöglicht es, im Kontext des Behandlungs- plans eine vorausschauende Vorgehensweise zu besprechen, die sich nicht nur auf die momentane Situation des urteilsunfähigen Patienten bezieht, sondern auch das Vorgehen bei möglicherweise eintretenden medizinischen Notfällen klärt.43 Zwar stellt das Gesetz klar, dass der Behandlungs- plan der laufenden Entwicklung anzupassen ist (Art. 377 Abs. 4 ZGB); das schliesst indessen nicht aus, erwartbare Krankheitsverläufe und mögliche akute Krisen vorausschauend anzuspre- chen,44 insbesondere im Rahmen einer GVP mit der vertretungsberechtigten Person. Ein solches Vorgehen ermöglicht in vielen Fällen erst die effektive Umsetzung des mutmasslichen Patien- tenwillens, kann doch in der Notfallsituation aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit gerade nicht mehr eine aufgeklärte Einwilligung der vertretungsberechtigten Person eingeholt werden.45 Die ÄNO, deren Inhalte nicht mit dem urteilsunfähigen Patienten, sondern mit dessen Vertreter be- sprochen wurde, kann aus diesen Gründen ohne weiteres als Teil des Behandlungsplans be- trachtet werden.46 Eine (Mit)Unterzeichnung durch den Vertreter ist nicht erforderlich, da der Behandlungsplan als solcher, wie erwähnt, keinem Formerfordernis und damit keiner Unter- schriftspflicht unterliegt. Wird das ÄNO-Formular eigens mit der vertretungsberechtigten Per- son besprochen und durch diese (mit)unterzeichnet, spricht man gelegentlich von einer «ÄNO by proxy».47 Ein Abweichen von einer solchen ÄNO ist zwar nicht ausgeschlossen, allerdings ist auch ein Behandlungsplan grundsätzlich verbindlich,48 auch wenn dies gesetzlich nicht in gleicher Weise vorgeschrieben ist wie bei der Patientenverfügung (vgl. auch Rz. 27). 42 Eine hier nicht weiter zu vertiefende Frage ist, ob vertretungsberechtigte Personen, insbesondere Angehörige, tatsächlich besser als Gesundheitsfachpersonen in der Lage sind, dem mutmasslichen Willen der Patientin zum Durchbruch zu verhelfen. Aufgrund der geltenden Rechtslage ist der Vertreterentscheid in der Regel verbind- lich, auch wenn Erkenntnisse aus der Praxis darauf hindeuten, dass dieser von den Wünschen der Betroffenen oftmals abweicht; exemplarisch dazu Sarah Brügger/Stefan Kissmann/Sejla Besic/Beat Sottas, Gesundheit- liche Vorausplanung: Bedürfnisse der Bevölkerung und von Fachpersonen, Schlussbericht, Bern 2021, abruf- bar unter https://backend.bag.admin.ch/fileservice/sdweb-docs-prod-bagadminch-files/files/2025/03/18/ 4b255961-a648-4ce8-9a03-bcb4f49d326f.pdf (besucht am 15. Juli 2025), S. 34. 43 Céline Suter, Advance Care Planning und Vertreterverfügungen, in: Jusletter 28. Januar 2019, Rz. 21; Gadmer Mägli (Fn. 13), S. 112; Otto-Achenbach (Fn. 16), S. 181. 44 Siehe dazu insbesondere Junod (Fn. 22), N 9 zu Art. 377 ZGB: «Le plan de traitement peut être conçu du manière suffisamment vaste afin d’incorporer une approche générale et anticiper une suite de décisions sur un période as- sez longue. Il ne s’agit donc pas simplement de décider pour ou contre une intervention imminente mais plutôt de fixer une appréciation globale qui guidera ensuite l’équipe soignante.» 45 Vgl. Suter (Fn. 43), Rz. 18 und 26, m.w.H.; In der Schmitten/Rothärmel/Rixen/Mortsiefer/Marckmann (Fn. 8), S. 467, die die durch den Vertreter erstellte ÄNO als mindestens so lange relevant betrachten, bis in der Akutsitua- tion ein aufgeklärter Vertreterentscheid erfolgen kann. 46 Vgl. auch Junod (Fn. 22), N 14 zu Art. 377 ZGB; diese Autorin vertritt mit guten Gründen die Ansicht, es könnten auch mehrere Behandlungspläne für unterschiedliche Sachlagen nebeneinander bestehen. In dieser Konzeption wäre die ÄNO der Behandlungsplan für die darin umschriebenen akuten Notfallsituationen, während daneben beispielsweise für die Behandlung einer Grunderkrankung ein spezifischer Behandlungsplan bestehen kann. 47 Exemplarisch: Regina E. Aebi-Müller/Sarah Wildi, Reanimation auf Verlegungsfahrten. Eine rechtliche Einord- nung unter Berücksichtigung von Patientenverfügungen und REA-Anordnungen, in: Jusletter 10. Juni 2024, Rz. 3, die darunter eine «durch den Vertreter [des urteilsunfähigen Patienten] konsentierte Notfallanordnung» verstehen. 48 Würde man von Unverbindlichkeit des Behandlungsplans ausgehen, würde dies letztlich bedeuten, dass die Ärz- tin ohne Konsultation der vertretungsberechtigten Person und Partizipation des urteilsunfähigen Patienten eine andere als die besprochene und konsentierte Behandlung durchführen oder eine vereinbarte Behandlung unterlas- sen dürfte. Dies widerspricht dem Grundsatz der Patientenselbstbestimmung, die den Art. 377 ff. ZGB zugrunde liegt (vgl. Ziff. 2); zur Frage der Verbindlichkeit eines mit dem vertretungsberechtigten Angehörigen festgelegten REA-Status vgl. Gadmer Mägli (Fn. 13), S. 113. 11 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 Abs. 1 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 Abs. 4 https://backend.bag.admin.ch/fileservice/sdweb-docs-prod-bagadminch-files/files/2025/03/18/4b255961-a648-4ce8-9a03-bcb4f49d326f.pdf https://backend.bag.admin.ch/fileservice/sdweb-docs-prod-bagadminch-files/files/2025/03/18/4b255961-a648-4ce8-9a03-bcb4f49d326f.pdf https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2019/965/advance-care-plannin_c398be2437.html https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2024/1200/reanimation-auf-verl_5879bde9b1.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2024/1200/reanimation-auf-verl_5879bde9b1.html https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 4.2. Abgrenzung zur Patientenverfügung [17] In diesem Zusammenhang muss betont werden, dass das Erstellen einer Patientenverfügung ein absolut höchstpersönliches und daher vertretungsfeindliches Rechtsgeschäft ist.49 Die Patien- tenverfügung, wie sie im geltenden Recht vorgesehen ist, kann daher nicht durch den Vertreter des urteilsunfähigen Patienten gültig errichtet werden. Wenn weiter vorne (Rz. 11 ff.) ausgeführt wurde, dass eine durch den Patienten (mit)unterzeichnete ÄNO eine gültige Patientenverfügung darstellen kann, dann gilt Gleiches nicht auch für die «ÄNO by proxy» (zu den Folgen mit Bezug auf die Verbindlichkeit s. Rz. 26 ff.). [18] Ein nur durch den Vertreter ohne Mitwirkung des behandelnden Arztes erstelltes Dokument kann daher weder als Patientenverfügung (diese bedürfte zwar keiner ärztlichen Mitwirkung, ist aber zwingend durch den noch urteilsfähigen Patienten zu errichten) noch als Behandlungsplan (dieser geht vom Arzt aus und kann nicht ohne diesen erstellt werden) Wirkung entfalten.50 Ein schriftliches Dokument der vertretungsberechtigten Person, das sich zum Vorgehen im Notfall äussert, kann allenfalls Indizwirkung mit Bezug auf den mutmasslichen Willen des Patienten haben und in diesem Rahmen – soweit indiziert – von beschränkter Bedeutung sein. Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn der Vertreter darin auf die Wünsche und Anschauungen des Patienten Bezug nimmt, was allerdings im Rahmen eines ÄNO-Formulars kaum möglich ist. Die Integra- tion der ÄNO in die ärztliche Behandlungsplanung für den urteilsunfähigen Patienten ist somit das entscheidende Erfordernis, damit die «ÄNO by proxy» rechtlich von Bedeutung sein kann. 4.3. Zwischenergebnis [19] Bespricht der Arzt die ÄNO mit dem Vertreter des urteilsunfähigen Patienten, ist die vom Vertreter und/oder dem Arzt unterzeichnete «ÄNO by proxy» Teil des Behandlungsplans und damit grundsätzlich verbindlich, wenn sich die Umstände in der Zwischenzeit nicht verändert haben. [20] Ein nur durch den Vertreter ausgefülltes ÄNO-Formular stellt keine Patientenverfügung dar, sie ist überdies auch nicht Teil des Behandlungsplans und daher rechtlich an sich nicht verbind- lich. Unter Umständen lassen sich daraus dennoch wichtige Hinweise auf den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten ableiten. 5. Durch die Ärztin alleine unterzeichnete ÄNO [21] Denkbar ist, dass die ÄNO durch die Ärztin ohne Beizug der Patientin oder deren Vertreterin erstellt oder nur durch die Ärztin unterzeichnet wird und daher keine formelle Zustimmung vorliegt. Dabei sind im Folgenden unterschiedliche Sachlagen zu unterscheiden. 49 Boente (Fn. 28), N 39 zu Art. 370 ZGB; Patrick Fassbind, Kommentierung von Art. 360–456 ZGB, in: Jolanta Kren Kostkiewicz/Stephan Wolf/Marc Amstutz/Roland Fankhauser (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, N 1 zu Art. 371 ZGB. 50 Ähnlich Suter (Fn. 43), Rz. 24, die mit Recht darauf hinweist, dass nur der Patient selber (im Kontext der gelten- den Regelung zur Patientenverfügung) ohne Aufklärung eine Vorausverfügung treffen darf. 12 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 370 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 371 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 5.1. Im Rahmen einer GVP erstellte ÄNO [22] Wurden die Behandlungswünsche im Rahmen einer GVP mit der Patientin ausführlich be- sprochen, wird die ÄNO als Teil der Dokumentation idealerweise von der Patientin mitunter- zeichnet. Es kann allerdings Sachlagen geben, in denen dies unterbleibt, z.B. weil die Patientin plötzlich urteilsunfähig wird oder aufgrund von motorischen Einschränkungen51 nicht in der Lage ist, das Formular zu unterzeichnen. Die ausschliesslich von der Ärztin unterzeichnete ÄNO stellt zwar keine Patientenverfügung dar und geniesst insofern nicht dieselbe gesetzlich vorge- sehene Verbindlichkeit als Vorausplanungsinstrument. Trotzdem ist sie bei dieser Sachlage Aus- druck des mutmasslichenWillens der Patientin. Weil der mutmassliche Patientenwille Vorrang hat (siehe Rz. 9), ist die ÄNO umzusetzen, wenn keine triftigen Gründe – insbesondere eine ver- änderte medizinische Ausgangslage – ein Abweichen gebieten. [23] Ähnliches gilt, wenn die Patientin infolge Urteilsunfähigkeit nicht oder nur i.S. einer Parti- zipation in die Behandlungsplanung einbezogen werden konnte und die Vorausplanung daher mit den vertretungsberechtigten Angehörigen erfolgt ist. Auch hier gilt, dass der mutmassliche Wille der Patientin im Rahmen der Indikation Vorrang hat und – gegebenenfalls auch nur mit Unterschrift der Ärztin – in der ÄNO dokumentiert werden kann (zur «ÄNO by proxy» siehe Rz. 15 ff.). 5.2. Durch die Ärztin alleine verantwortete ÄNO [24] Heikler als die mit der urteilsfähigen Patientin oder der Vertreterin der urteilsunfähigen Pa- tientin besprochene, dann aber nur durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO ist eine Anordnung, die ohne Rücksprache mit der Patientin ausschliesslich durch die Ärztin erstellt wird. Ein sol- ches Vorgehen kann sich ausnahmsweise rechtfertigen, wenn kumulativ eine ÄNO aufgrund der konkreten Sachlage dringend erstellt werden sollte,52 aber ein Gespräch mit der Patientin oder deren Vertreterin in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht durchgeführt werden kann.53 Die nur durch die Ärztin verantwortete ÄNO muss selbstredend der medizinischen Indikation entsprechen und sie muss im mutmasslichen Interesse der Patientin liegen.54 Nachträglich muss, sobald dies möglich ist, eine Besprechung mit der Patientin oder deren Vertreterin erfolgen. Die ÄNO soll mit diesem Gespräch sozusagen validiert, idealerweise auch durch die Patientin oder die Vertreterin mitunterzeichnet werden. Vorbehalten ist eine ausdrückliche Ablehnung eines solchen Gesprächs durch die Patientin (dazu Rz. 38). 51 Der Vollständigkeit halber ist auch hier (siehe schon vorne, Fn. 32) darauf hinzuweisen, dass an Stelle der eigen- händigen Unterzeichnung die öffentliche Beurkundung treten kann, wenn die urteilsfähige Patientin nicht selber unterschreiben kann; vgl. Art. 15 OR (i.V.m. Art. 7 ZGB); aufgrund des damit verbundenen Aufwands und der Kosten wird dies wohl meist unterbleiben. 52 Beispielsweise weil eine Patientin nach einer Hospitalisation in ein Pflegeheim zurückverbracht wird und eine nochmalige notfallmässige Hospitalisierung aufgrund der medizinischen Ausgangslage vermieden werden soll. 53 Insbesondere weil die Patientin urteilsunfähig und zugleich keine Vertreterin bekannt bzw. eine Beiständin noch nicht bestellt ist. Die lediglich durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO hat bei dieser Sachlage die Funktion, die i.S.v. Art. 379 ZGB durch die Ärztin verantwortete Behandlungsplanung zu dokumentieren. 54 Beispielsweise REA-Nein, wenn aufgrund der konkreten medizinischen Situation ein Reanimationsversuch eindeutig nicht indiziert ist und für die Patientin eine unnötige Belastung darstellen würde. Exemplarisch Otto-Achenbach (Fn. 16), S. 180. 13 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 15 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 7 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 379 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 [25] In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass eine nicht indizierte Behandlung nicht angeboten werden muss (siehe Rz. 6); entsprechend ist die Ärztin beim Erstellen der ÄNO nicht zwingend verpflichtet, den Wünschen der Patientin oder deren Vertreterin Folge zu leis- ten. Steht beispielsweise aus objektiven Gründen fest, dass eine Reanimation für eine konkrete Patientin eindeutig nicht indiziert ist,55 ist das Festlegen eines «REA-Nein-Status» ohne Konsens mit der Patientin oder deren Vertreterin zulässig. Die Patientin bzw. deren Vertreterin sollte aber aufgrund der ärztlichen Treue- und Rechenschaftspflicht über die ärztliche Anordnung und über die ihr zugrunde liegenden Gründe informiert werden. Zudem sollte mindestens in einer Begleit- dokumentation oder im Patientendossier klargestellt und begründet werden, dass der Verzicht auf bestimmte medizinische Massnahmen nicht aufgrund des Patientenwillens erfolgt, sondern wegen fehlender Indikation.56 6. Behandlung in der Notfallsituation 6.1. Grundsatz: Verbindlichkeit und Auslegungsbedürftigkeit von Patien- tenverfügung und ÄNO [26] Liegt eine gültig erstellte Patientenverfügung vor, so ist diese grundsätzlich verbindlich. Nach verbreiteter und zutreffender Auffassung gilt dies nicht nur, wie sich aus dem Gesetzes- wortlaut schliessen liesse, für den behandelnden Arzt, sondern für alle Gesundheitsfachperso- nen, insbesondere auch für Rettungssanitäter.57 Ein Abweichen von der Patientenverfügung ist ausnahmsweise zulässig, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begrün- dete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht.»58 Dies gilt auch für eine ÄNO, sofern diese in der Form der Patien- tenverfügung erstellt wurde und damit als Patientenverfügung gilt (dazu Rz. 11 ff.). Die medi- zinische Behandlung entgegen einer gültigen Patientenverfügung stellt – unabhängig davon, ob ein Arzt oder eine nicht-ärztliche Gesundheitsfachperson sie vornimmt – eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung dar, die auch strafrechtliche Konsequenzen haben kann.59 [27] Wurde die ÄNO nicht durch den Patienten erstellt bzw. (mit)unterzeichnet, sondern im Rah- men einer Behandlungsplanung durch dessen Vertreter («ÄNO by proxy»), handelt es sich, wie dargelegt, zwar nicht um eine Patientenverfügung mit gesetzlich ausdrücklich vorgesehener Ver- bindlichkeit. Aufgrund des Vorrangs des mutmasslichen Willens des Patienten ist ein Abweichen von der ÄNO dennoch nur zulässig, wenn der behandelnde Arzt oder der Rettungssanitäter in der Akutsituation konkrete Hinweise darauf hat, dass die ÄNO nicht (mehr) dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht oder wenn sich die Lebens- und Gesundheitssituation anders entwickelt haben, als dies bei der Behandlungsplanung antizipiert wurde. 55 Vgl. dazu Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Reanimationsentscheidungen, Medizin- ethische Richtlinien und Empfehlungen der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 11. Juni 2021, insbes. S. 17 f. 56 In der Schmitten/Rothärmel/Rixen Mortsiefer/Marckmann (Fn. 8), S. 468. 57 Dazu m.w.H. Haussener (Fn. 9), Rz. 446; Fountoulakis/Köbrich (Fn. 16), S. 77; Köbrich (Fn. 30), Rz. 5.61 f.; zum deutschen Recht In der Schmitten/Rixen/Marckmann (Fn. 35), S. 90 f. 58 Art. 372 Abs. 2 ZGB; für Einzelheiten kann auf die einschlägige Literatur verwiesen werden; vgl. dazu Fn. 66. 59 Donzallaz (Fn. 1), Rz. 7616. 14 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Abs. 2 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 [28] Sowohl eine Patientenverfügung als auch die ÄNO sind – wie alle Willenserklärungen – auslegungsbedürftig.60 Es ist m.a.W. die Bedeutung der darin enthaltenen Anordnungen mit Be- zug auf die nunmehr eingetretene medizinische Sachlage zu klären. Umstritten ist in der Litera- tur, ob die Auslegung dem Willens- oder dem Vertrauensprinzip folgen muss, d.h. ob es darum geht, was der Patient (womöglich unter Verwendung der falschen medizinischen Fachbegriffe oder missverständlich) sich vorgestellt und gewollt hat oder ob die Gesundheitsfachpersonen die Vorausverfügung in guten Treuen, basierend auf einem objektiven Verständnis der verwendeten Begrifflichkeiten, verstehen durfte.61 In der Notfallsituation bleibt allerdings definitionsgemäss62 gerade keine Zeit, um zu ergründen, ob das persönliche Verständnis des Patienten von der formu- larmässigen und für medizinische Fachpersonen klaren Anordnung abweicht, er beispielsweise den Begriff «invasive Beatmung» falsch verstanden hat oder nicht weiss, welche medizinischen Massnahmen eine «intensivmedizinische Massnahme» darstellen. Für die ÄNOmuss daher nach hier vertretener Auffassung das Vertrauensprinzip vorgehen. Wird die ÄNO im Rahmen einer durch eine Fachperson begleiteten GVP erstellt, sollten Missverständnisse über die im Formular verwendeten Begriffe ausgeräumt werden. Das Gesundheitsfachpersonal darf sich in der Akutsi- tuation jedenfalls darauf verlassen, dass der Patient (bzw. der Vertreter bei einer «ÄNO by proxy») sich entsprechend informiert hat.63 Selbst wenn dies im Einzelfall nicht zutrifft, kann jedenfalls ein Verschulden (und damit eine Haftung/Strafbarkeit) des Rettungsarztes oder des Notfallsani- täters ausgeschlossen werden, wenn er sich in der Notfallsituation auf die Angaben im Formular verlässt. Wird die ÄNO ausschliesslich durch den Arzt erstellt (Rz. 21 ff.), dürften sich solche Fragen ohnehin nicht stellen. [29] Ist aufgrund der konkreten Notfallsituation die in der ÄNO angegebene Behandlung klar nicht (mehr) indiziert, muss und soll sie nicht angeboten werden. Auch mit der ÄNO können keine nicht indizierten Behandlungen eingefordert werden.64 Dies gilt allerdings nur für eindeu- tige Sachlagen: Als Regelfall darf der Notarzt bzw. der Rettungssanitäter davon ausgehen, dass die ÄNO das Ergebnis einer sorgfältigen GVP unter Berücksichtigung des Gesundheitszustandes und der Wünsche des Betroffenen darstellt und umgesetzt werden sollte, auch wenn die Indika- tion der darin festgelegten bzw. gewünschten Behandlung zweifelhaft erscheint. 6.2. Vorliegen mehrerer Dokumente; Widerspruch zwischen Patienten- verfügung und ÄNO [30] Wie erwähnt (Rz. 14), ist das Nebeneinander mehrerer Vorausverfügungen aus juristischer Sicht an sich möglich. Exemplarisch ist zu denken an eine im Rahmen der GVP erstellte, inhalt- lich umfassende Patientenverfügung als Ergänzung zur formularmässig kurzen ÄNO. Wurden allerdings mehrere Dokumente mit (bezogen auf dieselbe Akutsituation) unterschiedlichem In- 60 Anstatt vieler: Aebi-Müller (Fn. 10), Rz. 165 ff. 61 Für die Auslegung nach dem Willensprinzip u.a. Otto-Achenbach (Fn. 16), S. 165; Widmer Blum (Fn. 30), S. 163 ff.; für die Anwendung des Vertrauensprinzips u.a. Boente (Fn. 28), N 43 ff. zu Art. 372 ZGB. 62 Dazu vorne, Fn. 8. 63 Vgl. Boente (Fn. 28), N 55 zu Art. 372 ZGB. 64 Dazu schon vorne, Rz. 6; exemplarisch Boente (Fn. 28), N 66 zu Art. 372 ZGB (mit Bezug auf die Patientenverfü- gung); ferner die in Fn. 34 zitierte Literatur. 15 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 halt erstellt, fragt sich, welche Vorausverfügung Vorrang geniesst. Dabei sind insbesondere die folgenden Sachlagen auseinanderzuhalten: • Sofern sich beide Dokumente auf dieselbe medizinische Situation beziehen und die Form- vorschriften der Patientenverfügung für beide Dokumente eingehalten sind, geht das jün- gere bzw. aktuellere Dokument vor. Die neue Vorausverfügung tritt mit anderen Worten an die Stelle der früher erstellten Anordnung.65 Der Patient, der nach Errichtung einer ÄNO eine Patientenverfügung errichtet, in der er beispielsweise in der ÄNO noch eingeforderte Behandlungen nunmehr ablehnt, ist allerdings selber dafür verantwortlich, dass die neue Anordnung den behandelnden Ärzten bekannt ist und die allenfalls in seinem Patienten- dossier hinterlegte ÄNO vernichtet oder ersetzt wird. Tut er dies nicht, kann dem Notarzt, der sich auf die ÄNO verlässt, kein Vorwurf gemacht werden (vgl. auch Rz. 39 ff.). • Stehen eine Patientenverfügung und eine ÄNO in Widerspruch, erfüllt aber nur die Patien- tenverfügung die Gültigkeitsvorschriften (beispielsweise, weil die ÄNO nicht durch den Patienten (mit)unterzeichnet wurde), geht die formgültige und damit verbindliche Patien- tenverfügung grundsätzlich vor. Gleiches gilt, wenn eine von mehreren ÄNO die Form- vorschriften der Patientenverfügung erfüllt, die andere(n) jedoch nicht (z.B. Fehlen der Unterschrift des Patienten). Indessen ist zu beachten, dass eine Patientenverfügung nicht absolute Gültigkeit beansprucht. Ein Abweichen von einer Patientenverfügung ist gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB insbesondere zulässig, wenn die darin eingeforderten medizinischen Massnahmen klar nicht indiziert sind (vgl. Rz. 6), wenn feststeht, dass die Patientenver- fügung nicht (mehr) dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht oder wenn davon auszugehen ist, dassWillensmängel vorliegen (z.B. Unterzeichnung der Patientenverfügung in einer Drucksituation oder bei offenkundigem Irrtum bezüglich der Bedeutung eines me- dizinischen Begriffs).66 • Bei gutem Vorgehen, insbesondere im Rahmen einer GVP, sollte die Sachlage, dass etwa gleich alte und formgültige, aber widersprüchliche Patientenverfügung und ÄNO vor- liegen, nicht eintreten. Sollte dies ausnahmsweise der Fall sein, muss in der Notfallsituation grundsätzlich67 die ÄNO vorgehen. Denn erstens ist die ÄNO bei Eintritt des Notfalls si- tuationsspezifischer als die allgemeine Patientenverfügung und zweitens hat sie, jedenfalls wenn sie durch den Arzt mitunterzeichnet und damit gewissermassen «validiert» wurde, auch inhaltlich eine höhere Glaubwürdigkeit. • Liegen mehrere unterschiedliche ÄNO-Formulare für denselben Patienten vor, die identi- sche Formvorschriften (als Patientenverfügung, Behandlungsplan oder rein ärztliche ÄNO) erfüllen, ist regelmässig vom Vorrang des aktuelleren Dokuments auszugehen. 65 Dies ergibt sich aus Art. 371 Abs. 3 i.V.m. Art. 362 Abs. 3 ZGB; vgl. auch Wetterauer (Fn. 11), S. 146, zum Vorrang zeitnäherer Willenserklärungen. Denkbar ist allerdings, dass die Dokumente sich bei näherem Hinsehen nicht wi- dersprechen, sondern die ÄNO lediglich die Patientenverfügung für die Notfallsituation ergänzt. Die Patientenver- fügung behält dann ihre Wirkung insofern, als sie beispielsweise eine Vertretungsperson bezeichnet oder Wünsche für eine in der ÄNO nicht enthaltene Behandlung umschreibt. 66 Für Einzelheiten ist auf die einschlägige Literatur zu verweisen; exemplarisch Junod (Fn. 22), N 28 ff. zu Art. 372 ZGB; siehe auch vorne, Rz. 30. 67 Ausnahmen sind denkbar, wenn eine Drucksituation, Irrtum o.ä. naheliegen, diesfalls gelangt Art. 372 Abs. 2 ZGB zur Anwendung, d.h. es darf aufgrund des Willensmangels vom dokumentierten Vorgehen abgewichen werden. 16 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Abs. 2 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 371 Abs. 3 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 362 Abs. 3 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Abs. 2 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 6.3. Exkurs: Ergänzende Dokumentation [31] Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass die durch den Patienten unterzeichnete, die durch einen Vertreter (mit)unterzeichnete oder die nur durch den Arzt unterzeichnete ÄNO zu unterscheiden sind. Wie die Anordnung zustande gekommen ist und welche Überlegungen ihr zugrunde liegen, sollte in allen drei Fällen dokumentiert werden. Zwar wird in der Akut- situation keine Möglichkeit bestehen, eine solche Dokumentation zu Auslegungszwecken bei- zuziehen. Sie kann sich aber im Zusammenhang mit einer Aktualisierung der ÄNO (u.a. dann, wenn diese nicht mehr durch die unterzeichnende Person erfolgt, sondern durch den Vertre- ter des mittlerweile urteilsunfähigen Patienten) als wichtig erweisen. Von besonderer Bedeutung sind einerseits die Dokumentation des mutmasslichen Patientenwillens und andererseits die me- dizinische Indikation bzw. deren Begründung. Wurde die ÄNO im Rahmen einer GVP erstellt, kann die Dokumentation des GVP-Prozesses diesem Zweck dienen. 7. Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit von Gesundheitsfach- personen 7.1. Grundlagen [32] Das konkrete Rechtsverhältnis zwischen der Patientin und der Gesundheitsfachperson (Ärz- tin, Rettungssanitäterin, Pflegefachperson) bzw. Institution (Spital, Pflegeheim) muss im Einzel- fall geklärt werden und hängt einerseits davon ab, ob öffentliches Recht oder Privatrecht an- wendbar ist68 und andererseits davon, ob ein expliziter Vertragsschluss vorliegt (ggf. mittels einer Vertreterin der betroffenen Person) oder ob die medizinische Intervention ohne vorgängigen Ver- tragsschluss (notfallmässig) als «Geschäftsführung ohne Auftrag»69 erfolgte; Letzteres trifft bei der Alarmierung der Rettungsdienste nicht selten zu. Im vorliegenden Kontext muss der verein- fachende Hinweis genügen, dass sich die Pflichten der Gesundheitsfachpersonen so oder anders, d.h. unabhängig von der spezifischen rechtlichen Qualifikation des Behandlungsverhältnisses, direkt oder sinngemäss aus den Regeln des Auftragsrechts ergeben.70 [33] Die Gesundheitsfachpersonen und in die Behandlung involvierten Institutionen sind dem Selbstbestimmungsrecht und damit den Wünschen und Interessen der Patientin verpflichtet.71 Insbesondere ist eine sorgfältige Behandlung geschuldet; daneben bestehen aber auch Neben- 68 Zur Kontroverse, insbes. im Kontext von sog. «Privatspitälern» siehe ausführlich Aebi-Müller/Fellmann/ Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), 1. Aufl. 2016, § 2, Rz. 8 ff., m.w.H.; Yves Donzallaz, Traité de droit médical, Volume II, Le médecin et les soignants, Bern 2021, Rz. 4397 ff. 69 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 186 ff., m.w.H. 70 In der Literatur ist anerkannt, dass die Zweiteilung der Rechtsordnung in öffentliches und Privatrecht im Arzt- recht weitgehend bedeutungslos geworden ist und die aus dem Auftragsrecht fliessenden Pflichten «in generell- abstrakter Weise die Pflichten des Arztes umschreiben» (Kerstin Vokinger, Das Berufsrecht in der Arzt-Patienten- Beziehung – veranschaulicht an einem Fallbeispiel, Rz. 10). Siehe zum Ganzen auch Walter Fellmann, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, Zürich 2007, S. 103 ff., S. 105; Thomas Gächter/Bernhard Rütsche, Gesundheitsrecht. Ein Grundriss für Studium und Praxis, 5. Aufl., Basel 2023, Rz. 298 ff.; Haussener (Fn. 9), Rz. 29 ff., in: hill. Zeitschrift für Recht und Gesundheit 2012, Nr. 28. 71 Exemplarisch: Gächter/Rütsche (Fn. 70), Rz. 326 ff. Einmal mehr ist einschränkend darauf hinzuweisen, dass spezifische Patientenwünsche für die Ärztin nur im Rahmen des medizinisch Indizierten verbindlich sind; dazu vorne, Rz. 6. 17 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 pflichten, dazu gehören «umfassende Obhuts- und Schutzpflichten»72 sowie eine Treuepflicht der Gesundheitsfachperson.73 Der Inhalt dieser Pflichten lässt sich dem Gesetz nicht direkt ent- nehmen, sondern ergibt sich aus dem konkreten Behandlungsvertrag bzw. dem Auftragsziel.74 Welche Pflichten der Ärztin im Einzelnen obliegen, kann daher nicht generell-abstrakt, sondern nur bezogen auf die konkrete Sachlage – u.a. die gesundheitliche Situation der Patientin und deren Wünsche – umschrieben werden.75 Anerkannt ist zudem, dass die Sorgfalts- und Verhal- tenspflichten der Ärztin durch das ärztliche Standesrecht sowie, soweit vorhanden, Richtlinien und Guidelines der ärztlichen Fachgesellschaften konkretisiert werden.76 [34] Sozusagen zum Kernbereich der ärztlichen Pflichten gehört die umfassende und vorgängige Aufklärung der Patientin. Diese ist über ihren Gesundheitszustand, die gestellte Diagnose und den erwarteten Krankheitsverlauf bzw. ggf. noch klärungsbedürftige Verdachtsmomente zu in- formieren, es müssen ihr sodann die Behandlungsalternativen dargelegt werden, verbunden mit den damit zusammenhängenden Risiken und Heilungschancen.77 Die entsprechende Aufklärung erfolgt auf Initiative der Ärztin und setzt keine entsprechende Aufforderung durch die Patientin voraus;78 zulässig ist indessen in gewissem Rahmen ein Aufklärungsverzicht durch die Patien- tin.79 Äussert die Patientin Behandlungswünsche, die aus ärztlicher Sicht unzweckmässig bzw. nicht indiziert sind, muss die Ärztin dies thematisieren und gegebenenfalls trifft sie eine eigent- liche «Abmahnungspflicht».80 [35] Im vorliegenden Kontext des Erstellens einer ÄNO lassen sich daraus konkretisierend die folgenden Schlüsse ziehen. 7.2. ÄNO als Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt [36] Mit Bezug auf Patientinnen, die aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution ein erhebli- ches Risiko haben, in eine medizinischen Notfallsituation zu geraten, kann nach hier vertretener Auffassung das Erstellen einer ÄNO (nach entsprechender Aufklärung und Beratung) geboten sein. Denn einerseits ist die Information über bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen und erwartbare Krankheitsverläufe aufgrund der erwähnten Aufklärungspflicht geschuldet, an- dererseits kann der Verzicht auf eine vorausschauende Behandlungsplanung Fehlentscheidun- gen in der Akutsituation begünstigen, sodass die Bereitstellung einer ÄNO durchaus verglichen 72 Fellmann (Fn. 70), S. 117 (Hervorhebung hinzugefügt) und ausführlich S. 131 f., m.w.H.; vgl. David Oser/Rolf H. Weber, Kommentierung von Art. 398 OR, in: Corinne Widmer Lüchinger/David Oser (Hrsg.), Basler Kommen- tar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 9 zu Art. 398 OR. 73 Eingehend und m.w.H. zur Treuepflicht u.a. Walter Fellmann, Berner Kommentar, Der Auftrag: Der einfache Auftrag, Art. 394–406 OR, Bern 1992, N 23 ff. und spezifisch zu den Treuepflichten des Berufs- und Standesrechts N 177 ff. zu Art. 398 OR. 74 Vokinger (Fn. 70), Rz. 30, m.w.H. 75 Oser/Weber (Fn. 72), N 24 zu Art. 398 OR, m.w.H. 76 Vokinger (Fn. 70), Rz. 31, m.w.H.; Oser/Weber (Fn. 72), N 10 zu Art. 398 OR; Fellmann (Fn. 73), N 177 ff. zu Art. 398 OR; vgl. aus der Rechtsprechung u.a. BGE 148 IV 39 E. 2.3.4. 77 Exemplarisch und m.w.H. Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 375 ff.; aus der Rechtspre- chung exemplarisch BGE 133 III 121 E. 4.1.2. 78 Vokinger (Fn. 70), Rz. 43, m.w.H. 79 Gächter/Rütsche (Fn. 70), Rz. 343; Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 545 ff. 80 Fellmann (Fn. 70), S. 133; Franz Werro, Kommentierung von Art. 398 OR, in: Luc Thévenoz/Franz Werro (Hrsg.), Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Aufl., Basel 2021, N 17 zu Art. 398 OR, je m.w.H. 18 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 398 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 398 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 398 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 398 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 398 https://links.weblaw.ch/de/BGE-148-IV-39 https://links.weblaw.ch/de/BGE-133-III-121 https://links.weblaw.ch/de/SR-220+Art. 398 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 werden kann mit anderen (medizinischen und organisatorischen) Vorkehren, die der Patientensi- cherheit dienen. Insbesondere mit Bezug auf die letzte Lebensphase ist darauf hinzuweisen, dass «Lebensendentscheidungen durch den Arzt fürsorgerisch begleitet werden» sollten.81 Einer Bera- tungspflicht kann sich die Ärztin offenkundig nicht schon mit dem Argument entziehen, dass es sich um eine erst künftig eintretende Akutsituation handle, denn für erst künftige, aber mit ge- wisserWahrscheinlichkeit erwartbare Notfälle besteht auch in anderen Sachlagen eine Beratungs- und Sorgfaltspflicht.82 [37] In welchen konkreten Sachlagen eine ÄNO angeregt oder erstellt werden sollte und wer für das Initiieren dieses Prozesses die Verantwortung trägt, bedarf der Klärung im Einzelfall. Das Gesetz macht dazu keine konkretisierenden Vorgaben, weshalb es – wie in anderen Kontexten, et- wa für konkrete Behandlungsmethoden – zu den Aufgaben der ärztlichen Fachverbände gehört, entsprechende Empfehlungen an die Adresse der Ärztinnen zu erarbeiten.83 In entsprechenden Empfehlungenwird nach hier vertretener Auffassung danach unterschiedenwerdenmüssen, wel- che konkrete Rolle eine Ärztin gegenüber der Patientin hat, ob sie beispielsweise nur punktuell für ein spezifisches Leiden beigezogen wird oder die Patientin als Heim- oder Hausärztin länger- fristig und regelmässig begleitet. [38] Aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der Patientin darf diese, wenn sie das Erstellen ei- ner ÄNO bzw. einer Patientenverfügung ausdrücklich ablehnt, dazu nicht gedrängt oder gar verpflichtetwerden.84 Bei einer solchen Ablehnung kann allerdings ausnahmsweise immer noch eine nur durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO geboten sein, um nicht indizierte Massnahmen in der akuten Notfallsituation auszuschliessen (vgl. Rz. 24 f.). 7.3. Aktualisierung der ÄNO [39] Sieht man die ÄNO primär als Instrument der GVP und Teil der Patientenselbstbestim- mung, liegt es auf den ersten Blick nahe, der Patientin oder der vertretungsberechtigten Person der urteilsunfähigen Patientin die Verantwortung für die regelmässige Aktualisierung zu über- bürden. Diese Auffassung würde indessen aus mehreren Gründen zu kurz greifen: • Das Verfassen einer ÄNO ist nicht nur Ausdruck der Patientenselbstbestimmung, sondern diese ist auch ein Arbeitsinstrument für die im Notfall behandelnde Ärztin und deren Er- stellen kann, wie dargelegt (Rz. 36 f.), je nach den konkreten Umständen auch Bestandteil der ärztlichen Pflichten sein. • Die ÄNO sollte in aller Regel durch eine Ärztin (mit)unterzeichnet werden und wird daher durch sie auch mitverantwortet. 81 Haussener (Fn. 9), Rz. 286, m.w.H. 82 Zu denken ist etwa an die explizite Empfehlung an die Patientin mit einem Herzleiden, bei bestimmten Sympto- men sofort den Notruf zu wählen, oder an die vorsorgliche Mitgabe von Notfallmedikamenten an eine Patientin, die auf gewisse Substanzen allergisch reagiert. 83 Zur Dokumentation von REA-Entscheiden exemplarisch Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissen- schaften (Fn. 55), S. 19 ff. 84 Junod (Fn. 22), N 56 f. zu Art. 370 ZGB. 19 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 370 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 • Die ÄNO wird regelmässig in die Patientendokumentation integriert, damit sie im Notfall gut auffindbar ist – dort ist sie indessen (anders als typischerweise die Patientenverfügung) dem Zugriff der Patientin oftmals entzogen. • Die GVP, der die ÄNO idealerweise zugrunde liegt, impliziert einen kontinuierlichen Pro- zess, in dem eine regelmässige Validierung der Vorausverfügungen stattfinden sollte.85 [40] Der behandelnden (Haus)Ärztin86 ist es daher in gewissen Sachlagen87 zumutbar, in ange- messenen Abständen oder aus konkretem Anlass, etwa bei einer Verschlechterung des Gesund- heitszustandes oder einer Veränderung der Lebenssituation, die Aktualität der ÄNO zu überprü- fen und diese gegebenenfalls zusammen mit der Patientin oder (im Falle der «ÄNO by proxy») mit der vertretungsberechtigten Person anzupassen.88 [41] Im Spital, Pflegeheim oder in anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens ist durch geeig- nete organisatorische Vorkehren sicherzustellen, dass die hinterlegten ÄNO der stationär aufge- nommenen Patientinnen oder Bewohnerinnen regelmässig (z.B. jeweils beim Eintritt in die Ein- richtung und bei längeremAufenthalt in sinnvollen Abständen) aktualisiert werden oder dass die Bewohnenden mindestens von Zeit zu Zeit darauf hingewiesen werden, dass Patientenverfügung und ÄNO überdacht werden sollten.89 Es handelt sich dabei um einen Teil der auftragsrechtli- chen Sorgfalts-, Schutz- und Treuepflichten, die sowohl Gesundheitsfachpersonen wie auch Hei- me und Spitäler treffen. [42] Abgesehen von diesen Sachlagen und Berufspflichten, bleibt es grundsätzlich in der Verant- wortung der Patientin bzw. deren Vertreterin, bei einer Änderung des Therapieziels (beispiels- weise aus persönlichen Motiven) die Aktualisierung der Patientenverfügung und der ÄNO zu initiieren. 7.4. Sorgfaltspflicht in der Notfallsituation [43] Ärztinnen und andere Gesundheitsfachpersonen sind gegenüber der Patientin verpflichtet, diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Dazu gehört, einerseits alles Nötige vorzukehren, um die Patientin zu heilen bzw. deren Leiden zu lindern, und andererseits alles zu vermeiden, was ihr schaden könnte.90 Die Ärztin oder Rettungssanitäterin schuldet keinen 85 Exemplarisch: Jürgen In der Schmitten/Georg Marckmann, Das Pilotmodell beizeiten begleiten, in: Michael Coors/Ralf J. Jox/Jürgen in der Schmitten (Hrsg.), Advance Care Planning, Von der Patientenverfügung zur ge- sundheitlichen Vorausplanung, Stuttgart 2015, S. 234 ff., S. 252. 86 Mit der Beendigung des Behandlungsverhältnisses, etwa bei einem Arztwechsel, enden auch die damit zusammen- hängenden Pflichten des Arztes. 87 Auch hier muss für die Konkretisierung auf die Bedeutung von Richtlinien und Empfehlungen von ärztlichen Fachgesellschaften verwiesen werden. 88 Vgl. zur Aktualisierung der Behandlungsplanung am Lebensende für das deutsche Recht Lipp (Fn. 11), S. 765. 89 Exemplarisch Heike Gschwindner, Im Pflegezentrum so leben und sterben, wie ich es will, in: Pflegerecht 2015, S. 234 ff., S. 234 ff.; vgl. Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 2), S. 18; Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 55), S. 17; Andreas Weber, Notfallplanung in der Palliative Care, in: Tanja Krones/Monika Obrist (Hrsg.), Wie ich behandelt werden will, Advance Care Planning, Zürich 2020, S. 144 ff., S. 154 f. 90 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 55), S. 9; Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/ Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 287, m.w.H.; vgl. auch Gschwindner (Fn. 89), S. 235; zum Begriff der ärztlichen Pflicht- verletzung verwendet das Bundesgericht folgenden Textbaustein (u.a. BGE 148 IV 39 E. 2.3.4): «Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte [. . . ]. Nach der Recht- 20 https://links.weblaw.ch/de/BGE-148-IV-39 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 bestimmten Behandlungserfolg, sondern nur (aber immerhin) sorgfältiges Verhalten.91 Die der Patientin geschuldete Sorgfalt ergibt sich im Einzelfall aufgrund der Grundsätze der medizini- schen Wissenschaft und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände. Im vorliegenden Kon- text ist von Bedeutung, dass in einer Notfallsituation sehr rasch über das Vorgehen entschieden werden muss. Das bedeutet indessen nicht, dass stets alles Mögliche zur Lebensrettung vorge- kehrt werden sollte. Auch im Notfall, beispielsweise bei akutem Herz-Kreislauf-Stillstand, ent- spricht die (versuchte) Lebensrettung nicht unbedingt der gebotenen Sorgfalt, vielmehr ist ein Reanimationsversuch zu unterlassen, wenn er entweder offenkundig nicht indiziert (wirkungs- los, aussichtslos) ist oder wenn er von der Patientin abgelehnt wird bzw. wurde.92 Würde man nämlich von der Gesundheitsfachperson in der dringlichen Situation unter Verweis auf objektive Sorgfaltspflichten verlangen, stets ein Maximum an Massnahmen zu ergreifen, würde der (insbe- sondere bei hochbetagten und schwerkranken Patientinnen weitverbreitete) Wunsch nach einer bloss eingeschränkten Behandlung bzw. Betreuung systematisch übergangen.93 [44] Das Erstellen einer ÄNO bezweckt, den Gesundheitsfachpersonen im Notfall die Entschei- dung über die zu treffenden Massnahmen abzunehmen bzw. zu erleichtern. Sie würde ihres Sin- nes entleert, wenn sich die Betroffenen nicht darauf abstützen könnten bzw. müssten. Grundsätz- lich dürfen sich Gesundheitsfachpersonen (Notfallmedizinerinnen, Rettungsfachkräfte, Pflege- personal usw.) darauf verlassen, dass die in einem aktuellen94 ÄNO-Formular dokumentierten Handlungsanweisungen umgesetzt werden sollen.95 Ein Zuwiderhandeln, insbesondere eine Reanimation oder eine Spitalverlegung entgegen der Dokumentation, stellt eine widerrechtliche sog. «Einmischung» dar, löst womöglich Haftungsfolgen aus96 und kann sogar strafrechtlich re- levant sein.97 Die Dringlichkeit der medizinischen Situation ist m.a.W. kein Grund, Massnahmen zu ergreifen, die dem dokumentierten oder mutmasslichen Willen der Patientin zuwiderlaufen oder die nicht indiziert sind.98 sprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medi- zinischen Massnahme. Der Arzt hat die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten. Er hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Der Arzt verletzt sei- ne Sorgfaltspflichten nur dort, wo er eine Diagnose stellt bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählt, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt [. . . ].» 91 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 265; Fabia Struss, Haftung im Rettungsdienst, in: Jusletter 31. August 2020, Rz. 59, je m.w.H. 92 Struss (Fn. 91), Rz. 54 f.; Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 55), S. 7 f.; Fountoulakis/Köbrich (Fn. 16), S. 79 ff. 93 Vgl. Aebi-Müller/Wildi (Fn. 47), Rz. 1 ff. 94 Aktuell ist die ÄNO dann, wenn seit der Abfassung bzw. Aktualisierung keine wesentlichen Änderungen der rele- vanten Umstände eingetreten sind, wenn m.a.W. keine konkreten Hinweise darauf vorliegen, dass die ÄNO nicht mehr medizinisch indiziert ist. 95 Vgl. Hardy Landolt, Medizinalhaftung – Aktuelle Rechtsprechung zu ausgewählten Problembereichen der Arzt- haftung, in: HAVE 2009, S. 329 ff., S. 341. 96 Fountoulakis/Köbrich (Fn. 16), S. 91; vgl. Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag (Fn. 1), Rz. 203 ff. und 313, m.w.H.; zum deutschen Recht In der Schmitten/Rixen/Marckmann (Fn. 35), S. 90. 97 Aebi-Müller/Wildi (Fn. 47), Rz. 14 ff. 98 Guillod (Fn. 34), S. 313; Haussener (Fn. 9), Rz. 519; Thomas Eichenberger, Kommentierung von Art. 377–381 ZGB, in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Basel 2022, N 3 zu Art. 380 ZGB; Aebi-Müller (Fn. 10), Rz. 138; für das deutsche Recht Lipp (Fn. 11), S. 76. 21 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1034/haftung-im-rettungsd_5065af2f5e.html https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 380 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 7.5. Risiko der Beeinflussung durch den Arzt [45] Der ÄNO, die von einer Ärztin initiiert und mitunterzeichnet worden ist, könnte entge- gengehalten werden, dass sie womöglich stärker durch die Einschätzung der unterzeichnenden Ärztin beeinflusst ist, als dass sie den Willen der Patientin wiedergibt. Zudem wird die gleiche medizinische Ausgangslage unter Umständen, abhängig u.a. von der persönlichen Haltung der Ärztin und deren Fachrichtung und Tätigkeitsgebiet, unterschiedlich beurteilt. Dadurch können sich Zufälligkeiten beim Ausfüllen des Formulars und beim Behandlungsentscheid ergeben und es besteht das Risiko, dass die Patientenselbstbestimmung missachtet wird. [46] Solche Bedenken sind zwar ernst zu nehmen; ihnen ist aber entgegenzuhalten, dass die Alter- native zur Besprechung des Formulars mit der Patientin bzw. deren Vertreterin darin bestünde, die Betroffenen mit ihrer Entscheidung alleine zu lassen.99 Gerade im Bereich von Reanimations- entscheidungen ist nachgewiesen, dass eine sorgfältige Information über die Erfolgsaussichten und Folgen einer Reanimation von entscheidender Bedeutung dafür ist, welche Behandlung ge- wünscht bzw. abgelehnt wird. Die ärztliche Begleitung des Vorausplanungsprozesses hat gerade das Ziel, «dass der Patient sein Selbstbestimmungsrecht sinnvoll wahrnehmen kann».100 Auch wenn eine Beeinflussung durch die Gesundheitsfachperson nicht völlig von der Hand zu wei- sen ist, scheint dies doch vergleichsweise das «kleinere Übel» als ein ÄNO-Formular bzw. eine Patientenverfügung mit unklarem, missverständlichem oder kontraindiziertem Inhalt, mit der Folge, dass der Wunsch der Patientin letztlich vollständig unberücksichtigt bleibt. Im Rahmen einer sorgfältigen GVP durch geschultes Personal, das die persönlichen Wertvorstellungen und Präferenzen der Betroffenen ernst nimmt, sollte das Risiko einer Beeinflussung überdies vernach- lässigbar sein. Schliesslich darf aufgrund aktueller Erhebungen davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in die Gesundheitsfachpersonen für viele Patientinnen wichtiger ist als eine «un- beeinflusste» Vorausplanung.101 8. Ausblick: Rechtliche Verankerung der Notfallanordnung de lege ferenda? [47] Die juristische Einordnung der Notfallanordnung, wie sie im vorliegenden Beitrag erfolgt, dürfte im medizinischen Alltag von Gesundheitsfachpersonen noch wenig bekannt sein. Wie die Autorin aus zahlreichen entsprechenden Anfragen weiss, besteht oftmals eine erhebliche Unsi- cherheit u.a. bei Rettungsfachkräften oder in Pflegeheimen und Wohneinrichtungen für Men- schen mit Beeinträchtigungen. Vordergründig scheint es oftmals der sicherste Weg zu sein, in einer Notfallsituation alles medizinisch Mögliche wenigstens zu versuchen und den Entscheid über eine Weiterbehandlung nach einem erfolgreichen Reanimationsversuch oder einer Spital- verlegung damit gewissermassen an die Gesundheitsfachpersonen im Spital zu delegieren. 99 Ausführlich zu den Vorteilen einer Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit Vorausverfügungen Haussener (Fn. 9), Rz. 426 ff.; vgl. auch Suter (Fn. 43), Rz. 2, m.w.H. 100 Suter (Fn. 43), Rz. 5, m.w.H.; vgl. Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 55), S. 18 f.; Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (Fn. 8), S. 12 f. 101 Dazu die Hinweise bei Aebi-Müller (Fn. 10), Rz. 106 mit Fn. 158; vgl. Brügger/Kissmann/Besic/Sottas (Fn. 42), S. 6 und 8. 22 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 [48] Ein naheliegender Ausweg gegen die Unsicherheit in der pflegerischen und medizinischen Praxis könnte prima vista darin bestehen, im Rahmen einer Gesetzesrevision die Notfallanord- nung und deren Bedeutung explizit zu verankern. Indessen würde eine gesetzliche Regelung den Schwierigkeiten, die sich im Zusammenhang mit der ÄNO ergeben, wohl nur teilweise Rech- nung tragen. Auch bei Vorliegen einer gesetzlichen Regelung ist davon auszugehen, dass in der Praxis Dokumente auftauchen, die zwar den Formvorschriften der Neuregelung nicht genügen, die aber womöglich dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen und daher berück- sichtigt werden sollten. Ebenso ist denkbar, dass eine formgültige Vorausverfügung medizinische Massnahmen verlangt, die in der Akutsituation nicht (mehr) indiziert sind, sodass ein Abweichen von der Verfügung geboten ist. Auch widersprüchliche Dokumente lassen sich durch eine gesetz- liche Normierung nicht vermeiden. Der praktische Nutzen einer entsprechenden Regelung wäre daher wohl gering. [49] Fasst man das Ziel etwas weiter und nimmt nicht nur die ÄNO in den Blick, sondern die gesundheitliche Vorausplanung als solche, lässt sich hingegen durchaus gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf erkennen. Ein erhebliches Defizit der aktuellen Regelung liegt darin, dass die Pati- entenverfügung, wie sie im geltenden Recht niedergelegt ist, aus verschiedenen Gründen oftmals nicht eine eigentliche Patientenselbstbestimmung ermöglicht, sondern lediglich eine Scheinauto- nomie vortäuscht.102 Dies hängt nicht nur, aber wesentlich damit zusammen, dass die Patienten- verfügung meist ohne Beratung oder Begleitung durch Gesundheitsfachpersonen erstellt wird. Nicht selten wird es vom Zufall abhängen, ob der Patient sich für das eine oder andere Formular entscheidet.103 Viele Patientenverfügungen sind in sich widersprüchlich104 und schon deshalb nicht umsetzbar. Selbst bei medizinisch akkuraten Patientenverfügungen bleibt nicht selten im Dunkeln, ob der Patient verstanden hat, was er angekreuzt bzw. unterzeichnet hat und welche medizinischen Konsequenzen sich daraus in seiner persönlichen Situation ergeben.105 Die För- derung und insbesondere hinreichende Finanzierung der GVP ist daher, wenn man es mit der Patientenselbstbestimmung ernst meint, ein hoch relevantes Postulat. Dass daraus dann auch eine geordnete, widerspruchsfreie, für Gesundheitsfachpersonen leicht greifbare und verständli- che sowie mit dem Patientenwillen in Einklang stehende Dokumentation entsteht, darf weitaus häufiger erwartet werden, als dies aktuell bei der Patientenverfügung oder einer unter unklaren Umständen erstellten ÄNO zutrifft. Dazu braucht es indessen nicht primär ergänzende Regeln im Erwachsenenschutzrecht, sondern vor allem eine Abgeltung der Beratungsleistungen über das Krankenversicherungsrecht und ein hinreichend breites Angebot an Ausbildungen für Fach- personen, die die Beratung und Begleitung auf hohem Qualitätsniveau gewährleisten können. 102 Vgl. Christoph Häfeli, Zum Verhältnis der Patientenverfügung (PV) im neuen Erwachsenenschutzrecht und Ad- vance Care Planning (ACP), in: Bioethica Forum 9/2016, S. 104 f., S. 104; kritisch zur Patientenverfügung im gel- tenden Recht auch Fierz (Fn. 22), S. 81 f. 103 Brügger/Kissmann/Besic/Sottas (Fn. 42), S. 7 und 37; vgl. auch Fankhauser/Solèr (Fn. 30), S. 468 f. 104 Ein in der Praxis typisches Beispiel ist der Wunsch nach einer Reanimation bei gleichzeitiger Ablehnung jeglicher intensivmedizinischer Behandlung. 105 Exemplarisch zur Problematik Aebi-Müller (Fn. 10), Rz. 151; Suter (Fn. 43), Rz. 2; Haussener (Fn. 9), Rz. 171 ff. und 181 ff., je m.w.H.; vgl. zur kritischen Einschätzung betreffend Inhalte von Patientenverfügungen durch Fach- personen auch Brügger/Kissmann/Besic/Sottas (Fn. 42), S. 23 f. und (aus Sicht der Betroffenen) S. 29 f.; ferner Benedikt Florian Scherr/Philipp Karl Buehler, Ethische Grenzentscheidungen in der Intensivmedizin, in: Inne- re Medizin 2024, S. 967 ff., S. 968; Baumann et al. (Fn. 25), Ziff. 4 und 5. 23 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 Denkbar ist dennoch, die Vorausplanung im Kontext des Erwachsenenschutzrechts explizit zu erwähnen, um ihr dadurch zu Sichtbarkeit zu verhelfen.106 [50] Möchte man weitergehen, wäre denkbar und wünschenswert, die Patientenverfügung mit einer differenzierten Verbindlichkeit auszugestalten, je nachdem, ob sie das Ergebnis einer spe- zifischen Beratung durch Gesundheitsfachpersonen und aktuell ist (dann hohe Verbindlichkeit) oder ob diese Voraussetzungen nicht zutreffen (dann nur, aber immerhin, Indizwirkung im Hin- blick auf den mutmasslichen Willen, der zusammen mit der Vertretungsperson geklärt werden muss).107 Ebenfalls hilfreich könnte es sein, im Gesetz die Möglichkeit einer Vorausverfügung des Vertreters für den Notfall, d.h. die «ÄNO by proxy» und deren Voraussetzungen und Rechtswir- kungen zu verankern, beispielsweise im sachlichen Kontext des ärztlichen Notfallentscheids.108 [51] Regelungs- sowie Umsetzungsbedarf besteht überdies mit Bezug auf die Hinterlegung der Patientenverfügung und ÄNO. Die Dokumente sind nur von Nutzen, wenn im Notfall jede in- volvierte Gesundheitsfachperson ohne Zeitverlust darauf zugreifen kann. Die Verfügbarkeit muss insbesondere auch der besonderen Situation des präklinischen Notfalls gerecht werden, wenn beispielsweise ein Patient ausserhalb einer Institution zusammenbricht und sich die Frage einer Reanimation stellt. Dass der aktuelle Stand der Digitalisierung im Gesundheitswesen zu wün- schen übriglässt, insbesondere mit Blick auf die massiv verzögerte Einführung eines professio- nell aufgebauten elektronischen Patientendossiers, ist hinlänglich bekannt und muss vorliegend nicht weiter ausgeführt werden. [52] Schliesslich wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber punktuell die Terminologie mit Bezug auf die zuständige Gesundheitsfachperson anpassen würde. Im Zusammenhang mit dem urteilsunfähigen Patienten ist durchgehend von «die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt» die Rede.109 Dies trägt dem Umstand zu wenig Rechnung, dass in der heutigen medizini- schen Realität in aller Regel nicht ein einziger Arzt für die Behandlung verantwortlich ist, son- dern ein Behandlungsteam, das aus mehreren Ärzten und weiteren Gesundheitsfachpersonen besteht. Eine gültige Patientenverfügung (und insbesondere auch die in der Form der Patienten- verfügung erstellte ÄNO) ist aufgrund des Vorrangs der Patientenselbstbestimmung grundsätz- lich auch für Notfallsanitäter verbindlich sowie für Begleitpersonal bei Verlegungsfahrten.110 Es wäre zu begrüssen, wenn dies im Gesetzestext klargestellt würde. Ebenso könnte in einem revi- 106 Dies könnte exemplarisch dadurch geschehen, dass in Art. 377 ZGB, der die Erstellung des Behandlungsplans re- gelt, ein entsprechender Hinweis erfolgt, dessen Platzierung und Wortlaut allerdings sorgfältig bedacht werden müsste. Möglich wäre etwa, Abs. 3, der das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten verankert, zu ergän- zen um einen Hinweis darauf, dass die Erkenntnisse aus einer gesundheitlichen Vorausplanung bei der Erstellung des Behandlungsplans auch dann zu berücksichtigen sind, wenn keine Patientenverfügung i.S.v. Art. 370 ZGB er- richtet wurde. Alternativ liesse sich Art. 378 Abs. 3 ZGB, der den Vertreter anweist, nach dem mutmasslichen Wil- len und den Interessen der urteilsunfähigen Person zu entscheiden, entsprechend ergänzen. 107 Eine solche Regelung kennt beispielsweise das Österreichische Patientenverfügungs-Gesetz, § 5, § 8 und § 9; vgl. zum Ganzen auch Fierz (Fn. 22), S. 82, m.w.H. 108 Exemplarisch könnte Art. 379 ZGB, der den Arzt anweist, in dringlichen Fällen (wenn ein rechtzeitiger Vertreter- entscheid nicht eingeholt werden kann) medizinische Massnahmen «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person» zu ergreifen, ergänzt werden um einen zweiten Absatz, wonach der Arzt eine im Kontext eines Behandlungsplans (d.h. nach entsprechender Beratung und wenn möglich mit Partizipation des urteilsunfähigen Patienten) für Notfallsituationen erstellte Anordnung der vertretungsberechtigten Person zu berücksichtigen hat, soweit keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese nicht (mehr) dem aktuellen mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten entspricht oder nicht (mehr) indiziert ist. 109 Insbesondere in Art. 372 ZGB zum Vorgehen bei Vorliegen einer Patientenverfügung, in Art. 377 zur Behandlungs- planung, in Art. 379 zum Vorgehen in dringlichen Fällen. 110 Vgl. Köbrich (Fn. 13), S. 67 und 186 ff.; vorne, Rz. 26. 24 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 377 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 370 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 378 Abs. 3 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 379 https://links.weblaw.ch/de/SR-210+Art. 372 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 dierten Artikel zur Behandlungsplanung ergänzt werden, dass diese – jedenfalls soweit es nicht um eine eigentliche Eingriffsaufklärung geht – nicht nur durch Ärzte erfolgen kann, sondern auch durch gut geschultes Fachpersonal anderer medizinischer Berufsrichtungen. 9. Zusammenfassung [53] Die Ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) klärt formularmässig diejenigen medizinischen Fra- gen, die bei einer bestimmten Person womöglich dereinst notfallmässig entschieden werden müs- sen. Oftmals – aber nicht zwingend – erfolgt die Erstellung einer ÄNO im Rahmen einer Ge- sundheitlichen Vorausplanung (GVP). Es handelt sich um ein in der Praxis bewährtes und oft verwendetes Dokument, das jedoch im geltenden Medizinrecht vom Gesetzgeber bislang nicht ausdrücklich erwähnt und gewürdigt wird. Die ÄNO kann je nach den konkreten Umständen unterschiedlich in das gesetzliche System eingeordnet werden: • Sofern die gesetzlichen Gültigkeitsanforderungen erfüllt sind – das Dokument ist datiert und durch die zu diesem Zeitpunkt urteilsfähige Person (mit)unterzeichnet worden – han- delt es sich bei der ÄNO um eine verbindliche Patientenverfügung. • Ist die ÄNO zu einem Zeitpunkt erstellt worden, in dem der Patient diesbezüglich urteils- unfähig war, kann die ÄNO den mutmasslichen Patientenwillen zum Ausdruck bringen, wie er vom gesetzlichen Vertreter des Urteilsunfähigen oder vom behandelnden Arzt ver- standen wurde. Die ÄNO ist in dieser Sachlage Teil des Behandlungsplans, der nicht nur die aktuelle medizinische Situation, sondern auch zu erwartende Notfallsituationen abdeckt. [54] Das Erstellen einer ÄNO sollte idealerweise im Rahmen einer strukturierten Behandlungs- planung erfolgen. Das Dokument kann aber auch ausserhalb eines förmlichen GVP-Prozesses Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt i.S. einer vorausschauenden Behandlungsplanung sein. In wel- chen Situationen es sich aufdrängt, das Thema mit einem Patienten oder (bei dessen Urteilsunfä- higkeit) mit den vertretungsberechtigten Angehörigen explizit anzusprechen, wird die medizini- sche Wissenschaft klären müssen; die Beachtung entsprechender Empfehlungen kann sodann zu den Sorgfaltspflichten des Arztes oder auch einer Wohn- und Pflegeeinrichtung gehören. [55] Sind verschiedene Dokumente vorhanden, die sich auf die gleiche Akutsituation beziehen (insbes. Patientenverfügung und ÄNO), können Widersprüche auftreten. Dies sollte durch ganz- heitliche Planung möglichst vermieden bzw. durch Aktualisierung der Dokumente bereinigt wer- den. [56] Wurde die ÄNO ohne Beizug des urteilsfähigen Patienten oder des Vertreters des urteilsun- fähigen Patienten durch den Arzt erstellt, besteht ein gewisses Risiko, dass die darin enthaltenen Anordnungen nicht durch den (mutmasslichen) Willen des Patienten gedeckt sind. Dennoch sind Sachlagen denkbar, in denen es sich rechtfertigt, dass der Arzt die ÄNO in eigener Verantwortung erstellt oder den Wünschen des Patienten bzw. von dessen Vertreter nicht Rechnung trägt, weil die geforderte Behandlung nicht indiziert ist und daher nicht angeboten werden sollte. [57] Eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung der ÄNO wäre nach Auffassung der Autorin kaum geeignet, allen praxisrelevanten Fragestellungen zu begegnen, sie könnte aber der Sicht- barmachung dieses Instruments dienen. [58] Es wäre im Übrigen wünschenswert, wenn sich die gesundheitliche Vorausplanung, ein- schliesslich des Erstellens einer sorgfältigen Dokumentation, in Pflegeheimen und Betreuungs- 25 Regina E. Aebi-Müller, Die ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) – Eine Einordnung aus juristischer Perspektive, in: Jusletter 25. August 2025 einrichtungen für Menschen mit Behinderung als Qualitätsstandard durchsetzen würde. Ebenso wäre es erfreulich, wenn sich ein schweizweit einheitliches ÄNO-Dokument etablieren könnte, dies im Interesse einer einheitlichen Handhabung und zur Verringerung des Aufwandes mit Be- zug auf Schulungen von Gesundheitsfachkräften; nicht zuletzt würde ein einheitliches Formular das Risiko verringern, dass in der Notfallsituation aufgrund von Missverständnissen oder Angst vor Haftung ein nicht intendierter oder nicht indizierter Behandlungsentscheid getroffen wird.111 Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 111 Näheres: Regina E. Aebi-Müller, Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung, Dezember 2024, abrufbar unter: www.samw.ch/dam/jcr:b97ebb7d-5cf1-4f5c-9c6b-7c2c61c5581f/rechtsgutachten_aerztliche_notfallverordnung_- 2024_d.pdf (besucht am 15. Juli 2025), Ziff. 9. 26 https://www.samw.ch/dam/jcr:b97ebb7d-5cf1-4f5c-9c6b-7c2c61c5581f/rechtsgutachten_aerztliche_notfallverordnung_2024_d.pdf https://www.samw.ch/dam/jcr:b97ebb7d-5cf1-4f5c-9c6b-7c2c61c5581f/rechtsgutachten_aerztliche_notfallverordnung_2024_d.pdf Einleitung und Begriffliches Die Patientenselbstbestimmung als Ausgangspunkt Notfallanordnungen als Patientenverfügungen? Verhältnis der ÄNO zur Patientenverfügung im Allgemeinen Bedeutung der Patientenverfügung in der Notfallsituation Zwischenergebnis Durch den Vertreter erstellte oder konsentierte ÄNO ÄNO als Teil des Behandlungsplans («ÄNO by proxy») Abgrenzung zur Patientenverfügung Zwischenergebnis Durch die Ärztin alleine unterzeichnete ÄNO Im Rahmen einer GVP erstellte ÄNO Durch die Ärztin alleine verantwortete ÄNO Behandlung in der Notfallsituation Grundsatz: Verbindlichkeit und Auslegungsbedürftigkeit von Patientenverfügungund ÄNO Vorliegen mehrerer Dokumente; Widerspruch zwischen Patientenverfügung undÄNO Exkurs: Ergänzende Dokumentation Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit von Gesundheitsfachpersonen Grundlagen ÄNO als Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt Aktualisierung der ÄNO Sorgfaltspflicht in der Notfallsituation Risiko der Beeinflussung durch den Arzt Ausblick: Rechtliche Verankerung der Notfallanordnung de lege ferenda? Zusammenfassung

für alle Personen, die aus organischen Gründen keine Kinder haben können oder für die eine natürliche

des Verfahrens und der Gerichtsorganisation grundsätzlich die Kantone zuständig waren. Die Basis für [...] Rechtsprechung der Strassburger Organe, zum Ergebnis, dass es die gebotene Fairness nicht zulasse, die

Microsoft Word - 180619 arbitration in cross-border road transport final Rechtswissenschaftl iche Fakultät Prof. Dr. Andreas Furrer LL.M This paper is a tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenz- überschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", published in: Alexander R. Markus/Stephanie Hrubesch-Millauer/Rodrigo Rodriguez/(Hrsg.), Zivil- prozess und Vollstreckung national und international – Schnittstellen und Vergleiche, Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, Bern 2018, p. 333 to 361 Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art. 33 CMR – Table of Content I. Definition of the Problem ....................................................................................................................... 2 A. Introductory remarks ........................................................................................................................ 2 B. CMR as a central convention in cross-border road traffic ................................................................. 2 1. Overview .................................................................................................................................. 2 2. Relationship between the contract of carriage and the CMR consignment note ...................... 2 3. Mandatory design of the CMR ................................................................................................. 3 4. Importance of national law in the scope of the CMR ................................................................ 4 5. Limitation of liability of CMR ..................................................................................................... 4 6. Procedural determinations ....................................................................................................... 4 C. Arbitration in cross-border road transport ......................................................................................... 5 D. Theses ............................................................................................................................................. 5 II. State jurisdiction under the CMR .......................................................................................................... 6 A. Basis ................................................................................................................................................ 6 B. Limits of prorogation according to Art. 31 para. 1 CMR .................................................................... 7 III. Arbitration clause under the CMR (Art. 33 CMR) ................................................................................. 8 A. Special features of the CMR arbitration clause ................................................................................ 8 B. Derogative effect of a CMR arbitration clause? ................................................................................ 9 C. Express reference to the CMR in the arbitration clause? ............................................................... 10 1. Issue ...................................................................................................................................... 10 2. Conventional understanding .................................................................................................. 10 3. Modern understanding of Art. 33 CMR................................................................................... 10 D. Who is bound by the arbitration clause? ........................................................................................ 14 1. Issue ...................................................................................................................................... 14 2. Involvement of third parties in an arbitration clause ............................................................... 15 3. Integration of the receiver ...................................................................................................... 16 4. Sub-contractors ..................................................................................................................... 17 5. Successive carriers and accommodation carriers within the meaning of Art. 34 to 40 CMR .. 17 6. Arbitration clauses in superordinate contracts ....................................................................... 18 E. Formal requirements ...................................................................................................................... 18 IV. Advantages and disadvantages of an arbitration clause in CMR relevant contracts ..................... 19 V. Conclusions .......................................................................................................................................... 21 VI. Bibliography .......................................................................................................................................... 22 Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 2 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. I. Definition of the Problem A. Introductory remarks This paper is dedicated to my esteemed colleague Jolanta Kren Kostkiewicz. Through her most appreciated papers and lectures, Jolanta has had a great influence in the areas of conflicts of laws and International civil procedure law. I will deal with these two areas of law under the perspective of transportation law. Let me wish Jolanta all the best for her next phase of life. B. CMR as a central convention in cross-border road traffic 1. Overview The Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (“CMR”) was concluded in Geneva on 19 May 1956 and entered into force in Switzerland on 28 May 1970. The CMR relates to the international transportation of cargo by road. It is applicable where a vehicle delivers (or intends to deliver) the cargo to a country other than that in which it was (or should have been) loaded, if at least one of these countries is a CMR contracting state.1 In addition, there are other requirements such as the description of the term "vehicle", as well as some special multi-modal cases, or specific freight which are excluded from the scope of the CMR. Despite these restrictions, the CMR is the central legal source for the road transport con- tract and for the CMR consignment note. The CMR regulates the most important rights, obligations and the liability of the three main players in road transport: the consignor, the carrier and the consignee. The CMR is an extremely successful convention. In territorial terms, it applies in 58 coun- tries, covering the whole of Europe, including Russia, Turkey, Ukraine, Georgia, Azerbaijan, Armenia, Albania, Belarus, Cyprus and Malta. It is also used in parts of the Arab region such as Morocco, Tunisia, Jordan, Syria and Lebanon. Despite the remarkable age of 62, the CMR is still considered an attractive convention to which new states have acceded to in recent years.2 It has shaped a whole series of transport conventions and national legis- lative projects. 2. Relationship between the contract of carriage and the CMR consignment note The CMR primarily regulates the form and content of the CMR consignment note and at- taches legal consequences to a legally valid consignment note.3 The CMR also regulates various issues concerning the CMR contract of carrige. Art. 4 CMR states that the contract of carriage should be recorded in a consignment note, the "absence, irregularity or loss of the consignment note shall not affect the existence or the validity of the contract of carriage 1 Art. 1 para. 1 CMR. 2 Jordan (2009), Malta and Syria (2008). 3 See in particular Articles 7 and 11para. 2 and (3), Article 9; Article 12, Article 13para. 2; Article 16 (4); Articles 24 and 26 CMR. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 3 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. which shall remain subject to the provisions of this Convention". A requirement of validity of the consignment note is "a statement that the carriage is subject, notwithstanding any clause to the contrary, to the provisions of this Convention".4 The concept of the contract of carriage remains somewhat ingrained in the CMR, since most rights and obligations are linked to the existence and content of the consignment note. Nevertheless, the term "contract of carriage" is already prominent in the title of the CMR5 and it is mentioned in the Convention itself in various paragraphs, such as (a) in the field of multi-modal transport,6 (b) with regards to the conclusion and performance of the con- tract of carriage,7 (c) in connection with the function of the consignment note as proof of the conclusion and content of the contract of carriage,8 (d) with the contractual rights of third parties,9 (e) with the determination of the contract of carriage as the basis for claims for damages by the sender against the carrier in the case of cash on delivery of ship- ments,10 (f) with the determination of the court of jurisdiction,11 (g) with the limitation of the contractual claims12 and (h) with the restriction of the passive legitimation for claims against a first to last carrier subject to the contract of carriage or a carrier demonstrably responsible for the damage13. This overview shows that the CMR presupposes the existence of a contract of carriage without regulating it in detail. However, it is clear and undisputed that the CMR is based on the concept of a consensual contract14, i.e. it does neither specify formal requirements (such as the issue of a consignment note) nor does it require a real act (such as, for exam- ple, the handing over of the cargo). 3. Mandatory design of the CMR The Convention owes its particular force to Art. 41, according to which "subject to the pro- visions of article 40, any stipulation which would directly or indirectly derogate from the provisions of this Convention shall be null and void". However, this invalidity sequence only refers to the conflicting contractual clause, not to the entire contractual relationship. 4 Art. 6 para. 1 lit. k CMR. 5 French: ‘Convention relative au contrat de transport international de marchandisespara. route (CMR)’. 6 Art. 2 para. 1 sentence 2 CMR. 7 Thus Title III of the CMR. 8 Art. 9 para. 1 CMR. 9 Art. 13 para. 1 CMR. 10 Art. 21 CMR. 11 Art. 31 para. 1 lit. a, Art. 33 and Art. 39 para. 2 CMR. 12 Art. 32 para. 1 lit. c CMR. 13 Art. 36 CMR. 14 See Motte/Temme, CMR, Vor Art. 1 N 24 ff; Koller, TransportR, CMR, Vor Art. 1 N 7; Clarke, p. 21 ff. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 4 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. 4. Importance of national law in the scope of the CMR The interaction between the CMR and national legal systems gives rise to concrete con- tractual leeway15. Whereas the legal issues regulated by the CMR are the same in all con- tracting states, the CMR does not provide any guidance as to the interpretation of the rules regulated on national levels only. Furthermore, in some specific issues, the CMR refers explicitly to the law of the contracting states which opens a wide discretion for interpretation for national courts such as the definition of the concept of "equivalent to wilful misconduct" in Art. 29 CMR. 5. Limitation of liability of CMR The CMR is characterised by a strictly regulated liability regulation with extensive exclu- sions and limitations of liability. Accordingly, Art. 17para. 1 CMR states that the carrier is fully liable to pay damages for the total or partial loss of the goods, any destruction caused to the goods as well as any delay in delivery. However, this wide liability is limited by a number of exceptions, which are listed in detail in the following provisions of the CMR. This includes the whole variety of a complete exclusions of liability, the easement of evidence up to a cap on the claim for damages to 8.33 special drawing rights/kilogram16. However, this whole system of exclusion and limitation of liability is limited by Art. 29para. 1 of the CMR, according to which the carrier does not rely on these exclusion or limitation of liability provisions in Art. 17 et seq. CMR. The CMR states that "if the damage was caused by his wilful misconduct or by such default on his part as, in accordance with the law of the court or tribunal seised of the case, is considered as equivalent to wilful misconduct"17, then the party at fault will be fully liable towards the injured party for the damages caused. This exception in Art. 29para. 1 CMR has become of central importance in practice because different legal traditions have developed in the various CMR contracting states18 as a result of the reference to the lex fori for the determination of "equivalent to wilful misconduct". While courts in some CMR contracting states essentially require proof of intent before hold- ing the carrier fully liable, courts in other states19 are of the understanding that this concept needs the essential element of gross negligence, although with different characteristics.20 6. Procedural determinations Art. 31 CMR contains a series of procedural provisions strongly imbued with the spirit of the 1950s. This applies especially to Art. 33 CMR, according to which the parties may agree on the jurisdiction of an arbitral tribunal. 15 Furrer, N 506 ff. 16 Art. 23 para. 3 CMR. 17 “… if the damage was caused by his wilful misconduct or by such default on his part as, in ac- cordance with the law of the court or tribunal seised of the case, is considered as equivalent to wilful misconduct”; “… si le dommage provient de”. 18 For example, in the Netherlands, Belgium or Great Britain. 19 Such as Germany, France, Italy, Austria, Switzerland, the Scandinavian countries and Turkey. 20 See the overview in Koller, TransportR, CMR, Art. 29 N 3 ff. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 5 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. Art. 33 CMR contains many special features which to date have ensured that the jurisdic- tion of arbitration courts is rarely agreed within the scope of the CMR. Art. 33 CMR contains the following wording in the legally binding English and French versions:21 "The contract of carriage may contain a clause conferring competence on an arbitration tribunal if the clause conferring competence on the tribunal provides that the tribunal shall apply this Convention." "Le contrat de transport peut contenir une clause attribuant compétence à un tribunal arbitral à condition que cette clause prévoie que le tribunal arbitral ap- pliquera la présente Convention". The purpose of the above sentences is to examine whether it is now time to interpret Art. 33 CMR in the light of developments in arbitration over the last 60 years. Arbitration has changed fundamentally since the 1950s and is now a key element in cross- border trade dispute resolution. It is based on the central pillars of party autonomy, fair due process and the independence and neutrality of the arbitrators. It is shown that these firmly established principles should be taken into account in the interpretation of Art. 33 CMR. C. Arbitration in cross-border road transport Arbitration has yet to assert itself in the field of road transport. We can only speculate as to the reasons why. An important reason could be that in many cases the claims for damages from the CMR do not reach the amounts in dispute for which it tends to be worthwhile to conduct arbitration proceedings that are relatively more expensive than state proceedings. As a result, small and medium-sized companies, often found in road transport matters, are sceptical about the arbitration proceedings because they fear that they do not have the liquid funds to finance the enforcement (or defence) of their legal claims. Nevertheless, the importance of Art. 33 CMR is largely underestimated in practice: On the one hand, as it will be shown below, the agreement of an arbitration clause opens up opportunities to better assess the legal consequences of a breach of con- tract in advance. Secondly, contractual obligations relating to road transport matters are regularly laid down in framework agreements, service level agreements, logistics, supply chain, 3PL or 4PL contracts in which arbitration clauses are regularly agreed. In these cases, a review must be taken to see whether the CMR relevant claims are covered by the agreed arbitration clause at all. D. Theses This paper shows that, on the basis of the standard arbitration clauses of recognised arbi- tration institutions such as the International Chamber of Commerce22, the Swiss Rules23 or 21 See Art. 51 para. 3 CMR. 22 . 23 . Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 6 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce24, a legally binding arbitration agreement may also be concluded under the CMR if it is com- bined with a choice of law clause in favour of a CMR contracting state. It is also intended to demonstrate that the choice of an arbitration clause allows better contractual control of some of the fundamental problems of the CMR. II. State jurisdiction under the CMR A. Basis Art. 31 CMR regulates the central questions of international procedural law, which cannot necessarily deviate from a party agreement (Art. 41 CMR). Art. 31para. 1 CMR regulates international jurisdiction and Art. 31para. 2 CMR the lis pendens and legal validity of a judgement. Art. 31para. 3 and 4 CMR regulate the enforceability of judgments from con- tracting states and Art. 31para. 5 CMR the security for the process costs. Finally, reference should be made to Art. 39 of the CMR, which addresses some of the key issues of recourse between successive carriers. Despite the misleading wording in Art. 31para. 1 of the CMR, which in the first sentence seems to differentiate between "court or tribunal of a contracting country" and "courts or tribunals of a country" it is undisputed that Art. 31 CMR regulates the jurisdiction as well as the recognition and enforcement of and exclusively between the courts of the contracting states25. It is also undisputed that the CMR rules take precedence over the Lugano Con- vention26 and the ECJ Regulation27. However, the ECJ has stated that the primacy of the CMR is recognised only to the extent that "that convention, apply provided that they are highly predictable, facilitate the sound administration of justice and enable the risk of concurrent proceedings to be minimised and that they ensure, under conditions at least as favourable as those provided for by the reg- ulation, the free movement of judgments in civil and commercial matters and mutual trust in the administration of justice in the European Union (favor executionis)"28. The ECJ con- siders that these principles include recitals 6, 11, 12 and 15 to 17 of the ECJ Regulation29 and the smooth functioning of the internal market referred to in the first recital. Whether these principles would also apply to the Lugano Convention would be desirable, but it is legally doubtful, especially as the Community law principles invoked by the ECJ do not apply outside the EU. 24 . 25 Demuth, CMR, Art. 31 N 14. 26 Art. 67 Abs. 1 LugÜ. 27 Art. 71 para. 1 EuGVVO, on this in detail Mankowski, TranspR 2014, 129 ff. (130 f.). 28 European Court of Justice, ECJ C-533/08, judgment of 04 May 2010_TNT Ex-press Nederland BV vs. AXA Versicherung AG, N 56. 29 European Court of Justice, ECJ C-533/08, judgment of 4 May 2010_TNT Ex-press Nederland BV vs. AXA Versicherung AG, N 49: "Principles of free movement of judgments in civil and commercial matters, predictability of the competent courts and thus legal certainty for citizens, orderly administration of justice, avoiding as far as possible the risk of parallel proceedings and mutual trust in the judiciary within the Union". Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 7 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. The CMR exclusively regulates international jurisdiction30 and therefore only the question in which states courts have a jurisdiction. The CMR does not regulate which local court within each specific state actually has jurisdiction (local jurisdiction). The local jurisdiction within the respective jurisdiction is determined by the law applicable in that country. As shown below, in Switzerland, this question is not based on the Swiss Code of Civil Proce- dure but rather on Art. 112 f. IPRG.31 B. Limits of prorogation according to Art. 31 para. 1 CMR Art. 31 para. 1 CMR provides in principle (and exclusively) three competences of state courts: The court that is contractually agreed between the parties (prorogatio fori); The place where the defendant (a) has his habitual residence, (b) his principal place of business or (c) the branch or agency through which the contract of carriage was concluded; and The place where the goods were taken over by the carrier or the designated place of delivery. The competing competences of Art. 31 para. 1 CMR shall not be discussed here any fur- ther.32 With regards to the prorogatio fori, it should be noted that the agreement on the place of jurisdiction differs substantially from the usual agreements on the place of jurisdic- tion in three respects: With the agreement on the place of jurisdiction, the parties merely choose interna- tional jurisdiction and thus only a jurisdiction, as can be seen from the French33 and English34 (but not the German) wording35. If the parties agree on the jurisdiction of a particular court, (only) the jurisdiction of that country is agreed36. The court with specific jurisdiction is then determined according to the national law of that coun- try.37 In Switzerland Art. 112 f. IPRG is applicable, because the local jurisdiction in international matters is always governed by the IPRG38. As far as the national IPR allows, the controversial question must be answered in the affirmative as to whether the parties can agree on local jurisdiction within the jurisdiction. This is justified by 30 MüKoHGB/Jesser-Huß, CMR, Art. 31 N 16. 31 Statt vieler: Markus, RZ 189. 32 See MüKoHGB/Jesser-Huß, CMR, Art. 31 N 18 ff. 33 " … le demandeur peut saisir, en dehors des juridictions des pays contractants désignées d’un commun accordpara. les parties, les juridictions du pays …" 34 " … the plaintiff may bring an action in in any court or tribunal of a contracting country desig- nated by agreement between the parties …" 35 "… kann der Kläger, ausser durch Vereinbarung der Parteien bestimmte Gerichte von Vertrags- staaten, die Gerichte eines Staates anrufen, auf dessen Gebiet …". For the exclusive binding character of these two languages, see Koller, Trans-portR, CMR, before Art. 1 N 4. 36 See Demuth, CMR, Art. 31 N. 29; Koller, TransportR, CMR, Art. 31 N 5; MüKoHGB/Jesser- Huß, CMR, Art. 31 N 24 ff. 37 Koller, TransportR, CMR, Art. 31 N. 5 f.; MüKoHGB/Jesser-Huß, CMR, Art. 31 N 24. 38 Walter/Domej, p. 92 f. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 8 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. the fact that the CMR does not regulate the local competence and this question is therefore not covered by Art. 41 CMR39. Furthermore, the agreement on the place of jurisdiction does not derogate the stat- utory jurisdiction(s). Rather, the agreed jurisdiction supplements the jurisdictions40 provided by the CMR. As a result, the parties cannot contractually determine the forum. As far as the forum law is applicable, the applicable law cannot be controlled by a prorogatio fori.41 This is particularly important for the application of the tighten- ing of liability under Art. 29 CMR, which is shaped by national law.42 The scope of the jurisdiction agreement pursuant to Art. 31 para. 1 CMR is also limited by the fact that the contracting parties cannot agree on the jurisdiction of a court in a CMR third country.43 These special features of the jurisdiction clause under Art. 31 para. 1 CMR requires a care- ful examination of the contractual options, because in the vast majority of cases, no clari- fying control of the contractual effect can be achieved, but on the contrary, the options can be extended to a prorogratio fori when asserting CMR claims. As a result, the process strategic options to be examined with jurisdiction clauses are extended by a further dimen- sion and thus the pre-litigation effort is increased. III. Arbitration clause under the CMR (Art. 33 CMR) A. Special features of the CMR arbitration clause According to Art. 33 CMR, the parties may agree on the jurisdiction of an arbitral tribunal "if the provision stipulates that the arbitral tribunal shall apply this Convention". The arbitra- tion clause is intended to ensure the application of the CMR by the arbitral tribunal, but its scope is unclear and controversial. The fathers of the CMR apparently wanted to prevent the parties from circumventing the application of the CMR by agreeing an arbitration clause. This condition for the application of Art. 33 CMR raises various questions how to draft a CMR arbitration clause. This question is of great relevance because, under Art. 41para. 1 of the CMR, any arbitration clause which does not meet the requirements of Art 33 CMR is null and void. As a consequence, such nullity of an arbitration clause would lead, contrary to the contractual will of the contracting parties, to the jurisdictions of the courts listed in Art. 31para. 1 CMR. The linking of the arbitration clause with the applicable law clause is unusual in the field of arbitration. As pointed out, the state competences regulated in Art. 31 para. 1 CMR, does not correspond to the standards that are customary today. The following four controversial questions on the CMR arbitration clause have emerged from literature and case law: 39 MüKoHGB/Jesser-Huß, CMR, Art. 31 N 24 with reference to the contradictory jurisdiction and teaching in Austria and Germany. More critical, in particular with regard to Art. 30.2 HS 2 ADSp 2003; Koller, Trans-portR, CMR, Art. 31 N 5, whereby with Art. 30.3 sentence 2 ADSp 2017 the exclusivity in the scope of the CMR was removed. 40 See Demuth, CMR, Art. 31 N 29 41 See the following explanations. 42 See the following explanations. 43 See Demuth, CMR, Art. 31 N 29. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 9 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. Does the agreement of a CMR arbitration clause exclude the jurisdiction of state courts according to Art. 31 para. 1 CMR (derogative effect)? Does Art. 33 CMR require an explicit reference to the CMR in the CMR arbitration clause itself? Who is bound by the agreed CMR arbitration clauses? What are the formal requirements for CMR arbitration clauses? B. Derogative effect of a CMR arbitration clause? As pointed out above, a jurisdiction agreement according to the explicit wording of Art. 31 para. 1 CMR does not have any derogative effect; the contractually agreed jurisdiction only adds to the responsibilities defined in the CMR. Case law44 and literature45 argues that this principle of lack of derogative effect also extends to arbitration law. This is justified by the fact that Art. 31para. 1 CMR expressly mentions the terms "Tribunals " as well as "Courts" in the binding English wording of the CMR. Some argute that this should be understood as a reference to Art. 33 of the CMR, which also uses the term "Tribunals". However, this reading of Art. 33 CMR does not convince. It is a recognized principle and indispensable dogmatic fundament of arbitration law that an arbitration clause does not only opt for an arbitral tribunal but also concurrently derogate national courts. Without such a derogative effect, the arbitral tribunal could not rely on its competence-competence, which is another fundamental principle of modern arbitration. Furthermore, the lack of de- rogative effect would make the initiation of arbitration proceedings considerably more diffi- cult because the precise point in time of the lis pendens would be difficult to determine; the arbitration proceeding would have to be compared to all the possible jurisdictions according to Art. 31 CMR. Finally, all these issues would ultimately jeopardise recognition and en- forcement based on the 1958 NY Convention46. There is no need to question all these central elements of international arbitration simply by referring to the English wording in Art. 31para. 1 of the CMR. Firstly, on this point in particular, the French version, which is legally equivalent to the English version, speaks neutrally of "les juridictions du pays". On the other hand, the English term "Tribunal" can also be understood as an indication of the various forms of decision-relevant state institu- tions in the various CMR contracting states.47 44 MüKoHGB/Jesser-Huß, CMR, Art. 33 mentions the Austrian Supreme Court Vienna, resolution of 5 May 2010 - 7 Ob 216/09 d, TranspR 2010, p. 387 Peter Csoklich at the symposium on cur- rent questions of transport law in Vienna of 16 November 2017, article published in TransportR 2018. 45 Loewe, in: Helm Johann Georg/Schachtschneider Karl Albrecht (ed.), Trans-port - Wirtschaft - Recht, Gedächtnischrift für Johann Georg Helm, Berlin 2001, p. 181 ff, (185); Demuth, CMR, Art. 33 N 4a. 46 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards (SR 0.277.12). 47 Vgl. OLG Koblenz 6 U 1162/06, Urteil vom 22. Februar 2017, TranspR 2007, S. 249 ff. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 10 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. In summary, it can therefore be stated that Art. 33 CMR, in contrast to the agreement on jurisdiction, permits exclusive jurisdiction of the chosen arbitral tribunal because the arbi- tration clause has a derogative effect on national jurisdiction. C. Express reference to the CMR in the arbitration clause? 1. Issue Art. 33 CMR creates many ambiguities by formulating that jurisdiction may be agreed, "but only if the provision stipulates that the arbitral tribunal shall apply this Convention". This reference to the safeguarding of the application of the CMR by the competent arbitration court is unclear and controversial in its scope. The fathers of the CMR apparently intro- duced this provision to prevent the application of the CMR from being circumvented by a choosing an arbitration clause. It is therefore important to clarify the scope of this condition, since any arbitration clause that violates Art. 33 CMR is null and void48 and cannot establish any jurisdiction of the arbitral tribunal. 2. Conventional understanding In a conventional interpretation, various courts49 and authors50 consider an explicit refer- ence to the CMR in the arbitration clause itself necessary. It is considered that the agree- ment of the arbitration clause in connection with the choice of law in favour of a CMR state is not sufficient for complying with the prerequisites of Art. 33 CMR. This narrow interpretation of Art. 33 CMR is justified by the fact that the fathers of the CMR wanted to ensure the application of the CMR, so that the parties cannot circumvent the application of the mandatory CMR law by choosing an arbitral tribunal. It was feared that the recognition and enforcement of arbitration awards in other states could be jeopardised without such a mandatory guarantee of the application of the CMR. 3. Modern understanding of Art. 33 CMR The wording of Art. 33 CMR is rather clear and should be interpreted in the light of its mandatory application, Art. 41 CMR. Nevertheless, we will now discuss how this undis- puted intention of the CMR's founding members can be implemented today in the light of modern arbitration. 48 Art. 41 CMR. 49 Österreichischer OGH, 7 Ob 216/09d, decision of 5 May 2010; OLG Koblenz, judgment of 22 February 2007 - 6U 1162/06, TranspR 2007, p. 252 ff.; OLG Köln, judgment of 2 August 2005 - 3 U 21/05, TranspR 2005, p. 472 f. 50 See, for example, Clarke N 47; MüKoHGB/Jesser-Huß, CMR, Art. 33 N 2; Demuth, CMR, Art. 33 N 2, each with further references to jurisdiction and teaching. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 11 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. Arbitration has developed and consolidated since the mid-fifties.51 In this context, the fol- lowing key points of this development should be highlighted, in particular: The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,52 which established the conditions for the recognition and enforcement of arbitral awards and thus the minimum standard for the rule of law of arbitration proceedings worldwide53. The UNCITRAL Arbitration Rules of 1976, 2010 and 201354 and the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration of 1985 and 2006,55 which es- tablished international standards on arbitration and its embedding in national legal systems. These rules clarified and harmonised many fundamental issues of dispute such as the implementation and state control of arbitration proceedings worldwide by decisively influencing many procedural rules of arbitration institutions and state laws. Further, internationally recognised standards have also developed, such as the cor- responding International Bar Association rules and guidelines.56 Last but not least, since the 1950s, extensive jurisprudence has developed in fun- damental issues of arbitration. This jurisprudence has been intensively pursued and influenced by academics and by national courts, both within the framework of arbi- tration itself and on national levels. In summary, it can thus be stated that within the scope of the CMR there is a recognised minimum standard on the basic principles of arbitration and that these basic principles can be used for a modern interpretation of Art. 33 CMR. (1) On that basis, it could be argued that the arbitration agreement constitutes, based on the recognised "separability doctrine", an independent contract to be distinguished from the other contractual relationship between the parties. This independent contract is not subject to the CMR, so Art. 33 CMR does not apply to the arbitration agreement itself.57 However, this view does not convince. The CMR not only regulates the CMR consignment note but also central issues of the contract of carriage. Art. 4 CMR expressly states that defects or loss of the consignment note does not affect the validity of the contract of car- riage and the CMR consignment note proves the conclusion and content of the contract of carriage (see Art. 9 para. 1 CMR). This shows that the CMR consignment note and the 51 So does Loewe, Straßenbeförderung, p. 186. 52 SR 0.277.12. 53 The NY Convention applies in 157 states, all CMR contracting states have ratified it. 54 . 55 . 56 , so etwa die IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) und die Guide- lines on Conflicts of Interest in International Arbtration (2014). 57 Cf. Clarke, No 47, with a reference to an earlier (1997) commentary by Basedow, MüKoHGB, Art. 33 N 1. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 12 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. contract of carriage are so closely interwoven that the exclusion of the arbitration agree- ment from the scope of application of the CMR within this contractual network does not appear conclusive, especially as it is expressly mentioned in Art. 33 CMR. (2) The need for an explicit reference to the CMR in Art. 33 can be explained historically in two respects. Firstly, in the fifties of the last century, it was not clear on which legal basis an arbitral tribunal should make an arbitral award, especially if the parties did not make an explicit choice of law. It was also unclear to what extent the arbitral tribunal was bound by mandatory provisions of the applicable national law. Finally, the recognition and enforce- ment of arbitral awards was hardly regulated by state treaties. These uncertainties have led the fathers of the CMR to explicitly define the necessity of applying the CMR in Art. 33. Today, however, these questions have been largely resolved. Art. VII of the European Convention on Arbitration (Geneva Convention)58 clarifies that an arbitral tribunal must determine the applicable law under conflict of laws rules, considering trade practices. A decision according to the principles of equity is only possible if this is based on a party agreement and this is permissible according to the lex arbitri. The Geneva Convention is an important step in the development of commercial arbitration,59 since it summarises the state of the arbitral tribunal at the time in one legal act. Today, this principle is found both in Art. 28 UNCITRAL Model Law and Art. 35 UNCITRAL Arbitration Rules and thus forms the international standard in arbitration. UNCITRAL Model Law "Article 28. Rules applicable to substance of dispute (1) The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with such rules of law as are chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. Any designation of the law or legal system of a given State shall be construed, unless otherwise expressed, as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules. (2) Failing any designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable. (3) The arbitral tribunal shall decide ex aequo et bono or as amiable compositeur only if the parties have expressly authorized it to do so. (4) In all cases, the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account the usages of the trade applicable to the transaction." UNCITRAL Arbitration Rules "Article 35 1. The arbitral tribunal shall apply the rules of law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law which it determines to be appropriate. 2. The arbitral tribunal shall decide as amiable compositeur or ex aequo et bono only if the parties have expressly authorized the arbitral tribunal to do so. 58 ; Original: Europäisches Überein- kommen über internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961, . 59 See Berger/Kellerhals, RZ 131 ff. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 13 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. 3. In all cases, the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract, if any, and shall take into account any usage of trade applicable to the transaction". However, the question as to which conflict of laws rules are relevant for determining the applicable law has not been conclusively clarified. In his preparations for the UNCITRAL Model Law, MICHAEL H. BONELL referred to the importance of these rules and stressed that "the problem had been solved either by applying the law of the place of arbitration or the law of the procedure selected by the parties, or by leaving it to the arbitral tribunal to deter- mine the rules of private international law it considered appropriate to the case. Both solu- tions were unsatisfactory; the first because frequently there was very little connection be- tween the place of arbitration and the substance of the dispute, and the second because uncertainty to which it could give raise". GARRY BORN is talking about a "confusion regard- ing the choice of the applicable law"60. However, he states that arbitration courts must now determine the applicable law based on conflict of laws rules: "Law is the basis for interna- tional arbitration, without which the arbitral process loses both its legitimacy and efficacy, and instead disserves its most fundamental purpose of finally resolving disputes in an ad- judicative, legally-binding manner… It is equally wrong, for related reasons, to say that ‘traditional’ choice-of-law rules are of little relevance to international arbitrators. On the con- trary, ‘traditional’ or otherwise, conflict of laws rules are no less ‘law’ and no less binding, than other rules of law. Indeed, in international transactions, choice-of-law rules are one of the most fundamental and important elements of the legal framework giving effect to the parties’ agreement"61. Based on his broad analysis of various arbitration rules, arbitration decisions and the worldwide academic discussion, GARRY BORN concludes that determin- ing the applicable law on the basis of the conflict of laws rules at the agreed place of arbi- tration is the simplest, most convincing and most predictable rule. In recent years, the concept of the closest connection (also laid down in Art. 187 of the IPRG) has established itself in various arbitration constitutions.62 However, a clear standard has yet to be established internationally. The "Hague Principles on Choice of Law in Inter- national Commercial Contracts"63 is probably the best expression of today's globally re- cognised state of the debate on the applicable conflict of laws. In summary, it is therefore undisputed today that an arbitral tribunal must base its decisions on national law and that it must determine this law on comprehensible rules of conflict of law. However, it has not been conclusively clarified which conflict of law rules apply. Today, the conflict of law rules in contract law have converged to some extent, but an internation- ally recognised standard has yet to be established. (3) Art. 41 CMR leads to the question of whether an arbitral tribunal is also obliged to apply the corresponding mandatory standards in application of national law. This question has long been discussed controversial64, but can be answered in the affirmative today.65 In the last seventy years, arbitral tribunals around the world have applied national mandatory 60 See Born, p. 2655 for a detailed overview of the various approaches. 61 See Born, p. 2656. 62 See Born, S. 2662. 63 , vgl. hier-zu Girsberger, SRIL, 2014, 545 ff. 64 Born, p. 2698 et seq. in relation to arbitral awards. 65 Cf. Girsberger/Voser, RZ 1374; Born, p. 2698 ff. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 14 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. standards.66 Today, it is now largely undisputed that the parties cannot contractually ex- clude the application of such mandatory national standards either at the level of conflict of laws or at the level of substantive law.67 Therefore, today, there are no doubts that an arbitral tribunal is obliged to apply the man- datory standards of the CMR. The distrust of arbitration expressed by the fathers of the CMR in Art. 33 CMR is no longer justified in this sense. Nevertheless, the view in the (German) doctrine still prevails today that a CMR arbitration clause must explicitly refer to the application of the CMR.68 It is argued that incorrect appli- cation of the CMR by a court of arbitration in the context of recognition and enforcement under the NY Convention cannot be invoked. Although this is correct, there is no such difference between the enforcement of arbitral awards and judgments of state courts, since the prohibition on reviewing the content of a judgment in the prohibition on recognition and enforcement is also laid down in Art. 31para. 3 sentence 2 CMR. From the introductory remarks it follows that an explicit reference to the CMR in the arbi- tration clause can only be waived if the arbitral tribunal must apply the CMR even without such an explicit reference to the CMR. Two key findings result from the above explanations: It is now a recognised standard in international commercial arbitration that an arbi- tral tribunal must base its judgment on national law and apply the mandatory provi- sions of that applicable legal system. In contrast, no internationally recognised standard has yet been established on the two questions of which conflict of laws determines the applicable law and how this conflict of laws is structured. The application of the CMR is therefore only ensured if the uncertainty of the applicable conflict of laws is eliminated. This in turn is only possible if the parties choose the law of a CMR state. The parties may clarify in the choice of law clause that this is to be applied to the exclusion of that state's conflict of laws (substantive reference), but this is not neces- sary. Without corresponding indications, based on a choice of law rule, it can be assumed that the parties wish to apply a specific substantive law and thus exclude the risk of the application of another law established by the conflict of laws of that specific state. In summary, it can therefore be stated that the requirement to include the CMR in the arbi- tration clause is fulfilled if the parties have also made a choice of law in favour of a CMR state in addition to the arbitration clause. D. Who is bound by the arbitration clause? 1. Issue The arbitration clause is a private-law agreement between the contracting parties and therefore only creates obligations on these parties. 66 Born, p. 2700. 67 Cf. Girsberger/Voser, RZ 1375; Born, p. 2702 f. 68 See Loewe, complaints and lawsuits, p. 319. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 15 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. However, transport law is characterised precisely by the fact that, in addition to the con- tracting parties (sender and carrier), third parties are also affected. In particular, the con- signee as the third-party benefits from the contract of carriage. However, further parties such as the contracting parties of the basic contract triggering the transport (i.e. purchase, work, leasing, rental contracts etc.) are also affected by the contract of carriage. Further- more, as already mentioned, contracts of carriage are regularly included in higher-level distribution, logistics, 3PL or 4PL contracts or the contracting parties have laid down con- tractual obligations in such higher-level road framework agreements or quality targets in service level agreements. In practice, many contracts of carriage are also concluded ver- bally, so that proof of the conclusion of a contract of carriage can be provided solely via the CMR consignment note. Finally, it should be noted that Art. 28 CMR also regulates non- contractual liabilities, although the scope of this provision is not entirely clear even after seventy years of legal practice. In all such cases, third parties may have an interest in the rights, requirements and obliga- tions arising from the contract of carriage. Some of these are regulated directly in the CMR (e.g. about the recipient in Articles 12, 13, 15, 22, 30 CMR; with regard to the injured third party: Art. 28 CMR), in part the legal status of these third parties is governed by the appli- cable national law. The question therefore arises as to whether and to what extent such third parties are bound by an arbitration clause if they wish to assert rights under the CMR. 2. Involvement of third parties in an arbitration clause The question of the scope of arbitration clauses is still not conclusively clarified. In sports arbitration, an extension to third parties can be observed, for which there are good reasons to ask whether this extension can only be justified by the special features of sports law or whether it can be regarded as a modern development of arbitration law. For example, in a decision of the Swiss Federal Court69, a licensing dispute between the exclusive supplier of boxing equipment and a worldwide boxing association was subject to the arbitration clause under association law, although this was not directly agreed in the license agree- ment. In arbitration practice, many recognised exceptions have developed in which third parties are granted a legal status in arbitration proceedings:70 Group of Companies Doctrine/companies' spheres of activity: An arbitration agree- ment extends to these third parties if it can be demonstrated that they are either legally part of the entity bound by the arbitration clause (e.g. as a branch) or that this company has expressed, directly or indirectly, the will to be bound by this arbi- tration clause. In Switzerland, the Federal Supreme Court71 based a corresponding decision on Art. 2 of the Swiss Civil Code and thus acknowledged the legal effect of this principle without, however, expressly confirming this.72 The applicability of the 69 BGer 4A_103/2011, judgment of 20 September 2011. 70 See Girsberger/Voser, RZ 400 ff. 71 BGer 4A_450/2013, judgment of 7 April 2014, E. 3. 72 See Girsberger/Voser, RZ 410; Berger/Kellerhals, RZ 497 ff. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 16 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. arbitration clause is also recognised in the case of a genuine recourse to the arbi- tration clause in the case of incorporated or commercial companies.73 Assignment: When assigning a claim, it must be examined whether the rights and obligations under the (independent) arbitration agreement are extended to the cedant. Various criteria can be decisive in this regard; at its core is the cedant's consent to the arbitration agreement.74 Guarantee: Similar principles to cession may apply to a guarantee if the guarantor has agreed to the arbitration agreement between the principal debtor and the be- neficiary.75 Third-party contractual beneficiaries: The extension of an arbitration clause to the beneficiary under a contract is also valid if all three parties have agreed to such an extension. Without the consent of the beneficiary third party, the latter may freely decide whether it wishes to submit to the arbitration clause.76 3. Integration of the receiver As mentioned above, the CMR grants the recipient a special legal status. Nevertheless, it must be examined independently of whether the recipient is (or can be) included in the arbitration relationship as a contractual third-party beneficiary. The answer depends on whether the recipient has already expressly or implicitly agreed to the arbitration agreement in advance. Otherwise he is free to decide whether to submit to the arbitration clause. The recipient's direct or indirect consent to the arbitration clause may be assumed in the following circumstances: If the dispute falls under the CMR arbitration clause, the recipient and the sender form a personal union, since this commitment to the arbitration clause is not linked to his function, but rather obligates the person concluding the contract. The consignee agrees that the parties to the contract of carriage conclude an arbi- tration clause. As a party to the underlying transaction (e.g. purchase, work, leasing or rental con- tract etc.), the recipient agrees to the conclusion of an arbitration clause in the con- tract of carriage to be concluded. It is questionable whether the reference in a CMR consignment note to the existence of an arbitration clause in the contract of carriage is binding for the consignee if he only receives the CMR consignment note during the transportation of the goods. It is true that an arbitra- tion clause can also be agreed retrospectively, so that a binding contract cannot be denied per se. However, the recipient may undoubtedly refuse to be included in the arbitration clause. 73 Berger/Kellerhals, RZ 526 ff. 74 See Girsberger/Voser, RZ 303 ff. 75 Berger/Kellerhals, RZ 506 ff. 76 Berger/Kellerhals, RZ 455, 513 ff. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 17 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. It further remains unclear whether silence after delivery of the CMR consignment note can be interpreted as consent. This question can probably be answered without further review, because arbitration clauses in road transport matters are still rather rare. Such a clause is therefore not to be expected in a CMR consignment note and hence silence cannot be interpreted as consent. 4. Sub-contractors The carrier is liable according to Art. 3 CMR for the mistakes of his subcontractors as if for his own acts or omissions. Such claims against the carrier may therefore be brought based on the arbitration clause, even if the damage was caused by an accommodation carrier. There is no direct contractual relationship between the accommodation carrier and the con- signor. Therefore, the CMR claims cannot be asserted directly against the carrier of ac- commodation; thus, an arbitration clause does not extend to such claims. 5. Successive carriers and accommodation carriers within the meaning of Art. 34 to 40 CMR An exception to the rules mentioned above must be observed if the carriers are successive carriers or accommodation carriers within the meaning of Art. 34 CMR. For this purpose, the entire carriage must have been agreed under a single contract and the corresponding consignment note must have been handed over to the second and each subsequent car- rier. In practice, these provisions have become of limited significance, as the subsequent carriers and accommodation carriers usually avoid the increased liability caused by the acceptance of the consignment note and the main carrier does not wish to establish the transparency about the freight required by Art. 37 lit. b CMR.77 The following carrier or accommodation carrier within the meaning of Art. 34 CMR becomes a contractual partner of the sender, but only according to the consignment note. He does not know the conditions of the contract of carriage and these terms therefore not binding for him. Under the conditions of Art. 13 CMR, the consignee also has direct claims against the following carrier or accommodation carrier. In Art. 36 CMR, the passive legitimation is limited to the first, the last and the subsequent carrier or carrier responsible for the damage. These restrictions in relation to the legal effects on the information contained in the con- signment note also affect the arbitration clause. As long the arbitration clause is not listed in the consignment note as appropriate information within the meaning of Art. 6para. 3 CMR, this clause does not bind the following carrier/accommodation carrier. For the validity of the contractually agreed arbitration clause for the subsequent carrier or accommodation carrier, it must therefore be proven that the parties were aware of the ar- bitration clause (e.g. by a reference in the consignment note). If such proof succeeds, the subsequent carrier or sub-contractor shall be responsible for proving that he has objected to the validity of this arbitration clause. 77 See Koller, TransportR, CMR, Vor Art. 34 N 3. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 18 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. 6. Arbitration clauses in superordinate contracts As explained in the introduction, contracts of carriage in modern logistics are regularly in- tegrated into higher-level contracts such as framework agreements, logistics contracts or service level agreements. Arbitration agreements are concluded more frequently in these contracts than in pure contracts of carriage. The question arises as to whether arbitration agreements apply to the underlying CMR contracts of carriage or how it can be ensured that corresponding arbitration agreements can be extended to such CMR contracts of car- riage. In the case of larger logistics projects, in addition to the other obligations arising from the framework agreement (e.g. assembly, labelling, etc.), corresponding rights and obligations relating to road-related transport services are also included. According to the view ex- pressed here, the agreed arbitration clauses are also applicable to the obligations subject to the CMR, insofar as these are supplemented by a choice of law clause in favour of a CMR contracting state. However, it also follows from the above that when using the follow- ing carriers and accommodation carriers, there needs to be a review as to how they will be included in the arbitration clause whether this will be through the contract or via the con- signment note. Thus, to the extent that these framework agreements focus on other services and the transport service is promised by one party, which cannot provide it itself and must commis- sion third parties to do so, this CMR transport service provided by third parties is not subject to the arbitration clause per se. The contractual performance of the party organising the transport shall be subject to the arbitration clause, but its transport order itself shall be subject to the arbitration clause only if the above conditions for the existence of an inde- pendent arbitration clause are fulfilled. However, it should be noted that the party organising the transport may, within the frame- work of arbitration proceedings, notify the carrier of the dispute and thus the CMR may indirectly become the subject of the arbitration proceedings. E. Formal requirements The CMR does not contain any specific formal requirements for the arbitration clause. Ac- cordingly, the form depends on the respective law, which is determined by the conflict of laws at the seat of the arbitral tribunal.78 Usually this is the condition of a written agreement, partly qualified by the requirement of a signature. If the arbitration clause is contained in a consignment note, the question arises as to whether this fulfils the formal requirement. Although the consignment note must be signed by both parties (sender and carrier),79 Art. 5 para. 1 sentence 2 CMR refers to national law at the place of issue as to whether a pure stamped signature is legally valid. This can lead to the validity of the signature for the arbitration clause and for the consign- ment note being assessed according to different laws. Since an invalid consignment note 78 See MüKoHGB/Jesser-Huß, CMR, Art. 33 N 3; For agreements on jurisdiction, see Loewe, re- clamations and complaints, p. 311. 79 Art. 5 Abs. 1 Satz 1 CMR. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 19 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. does not affect the validity of the underlying contract of carriage and arbitration, the validity of the arbitration clause shall be governed solely by the law of the place of arbitration. Accordingly, a consignment note may be invalid, but the arbitration clause may apply. Con- versely, an arbitration clause may be invalid if it has been agreed exclusively in a valid consignment note but does not comply with the formal requirements of the law applicable to the arbitration clause. IV. Advantages and disadvantages of an arbitration clause in CMR relevant con- tracts The above observations have shown that an arbitration clause in CMR contracts of carriage leaves some questions unanswered, but it is important to note that some disputes have been resolved in recent years. For important questions, the CMR refers to the forum law, for example in Art. 23para. 7 CMR for the conversion of damages from the Special Drawing Rights into the national cur- rency, in Art. 29para. 1 and 32para. 1 CMR for the interpretation of the concept of “equiva- lent to wilful misconduct” and in Art. 32para. 3 CMR for the inhibition of limitation. It was shown above that the CMR foresees many jurisdictions which cannot be limited by an agreement on jurisdiction, because the choice of jurisdiction does not derogate the other jurisdictions but rather supplement it with the chosen jurisdiction. The questions listed above can therefore neither be contractually determined by a choice of law clause nor by an agreement on jurisdiction. In particular, the open question of "equivalent to wilful mis- conduct"” can be of decisive importance in the event of damage, as this is interpreted very differently in the various contracting states as explained above. In practice, this results in the parties seeking to determine these issues by bringing an early legal action in a jurisdic- tion favourable to them by filing a positive performance or negative declaratory action (fo- rum running). As already explained, the arbitration clause has a derogative effect on the competences laid down in the treaty. In other words, an arbitration clause can create legal certainty al- ready at the time of the conclusion of the contract, because this determines the applicable law in relation to the three important issue of national currency, the concept of "equivalent to wilful misconduct", and the suspension of the statute of limitations. This means that there is no longer any reason for a forum running, the parties can clarify their process opportuni- ties in peace and seek a negotiated solution. Other advantages of the arbitration clause also apply: With a view to consistency with higher-level logistics or framework agreements, the entire legal relationship can be assigned to one single arbitral tribunal, without the risk that individual issues relating to cross-border road transport could be torn out of the overall contractual context and judged by a national court (which cannot be determined in advance); By reducing the arbitration procedure to one instance, the duration of the proceed- ings and the costs of a procedural dispute can be reduced. With the involvement of experienced referees, the procedures can be carried out efficiently in relation to the party and the subject. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 20 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. The enforcement of arbitral awards is greatly simplified almost worldwide through the 1958 NY Convention. The greatest obstacle to the agreement of an arbitral tribunal in CMR matters is the amount in dispute, as Art. 23 para. 3 CMR limits the amount in dispute to 8.33 SDR/kg as a rule. For small disputed amounts, arbitration is generally more expensive than state jurisdiction, especially in countries such as Germany, where the conduct of legal proceedings is ex- tremely favourable. Arbitration has responded to these challenges and now provides scaled arbitration agree- ments. For example, in addition to the standard clause80, the following types of procedures can be chosen when choosing the Swiss rules: A decision is reached within 6 months: Sole arbitrator, expedited proceedings; Pure file proceedings: Sole arbitrator, approval of pure file proceedings, combinable with accelerated proceedings;81 Shortening of the time limits for the parties and/or the appointment of the arbitral tribunal: The initial response82 and the appointment of the arbitral tribunal must take place within 15 instead of 30 days; Determination of the amount in dispute for the change from sole arbitrator to tribunal of three arbitrators.83 In principle, a clause would also be conceivable which would only allow arbitration to take effect from a certain amount in dispute, although in these cases partial actions are probably to be ruled out. To this end, the Swiss Chambers' Arbitration Institution has compiled the "DArb Recom- mendations" and recommends the appointment of a sole arbitrator for arbitration proceed- ings of less than CHF 100,000, a duty to initiate the proceedings directly with the statement of claim, and to give the arbitrator a proactive role in the search for an amicable solution. To this end, it has issued recommendations for the drafting of arbitration clauses.84 These measures can significantly reduce the costs of arbitration proceedings. The cost calculator of the Swiss Chambers' Arbitration Institution85 shows surprisingly low costs for small amounts in dispute,86 but given the low compensation it will be difficult for the parties to find an experienced person to act as arbitrator. Nowadays there is a trend towards modern logistics concepts that include arbitration clauses. The transport of the goods constitutes a partial service in these contracts, which in future will increasingly lead to points of contact between arbitration and the CMR. 80 See . 81 Pursuant to Art. 6 para. 4 Swissrules, the accelerated procedure applies in principle to a value in dispute of less than CHF 1,000,000. 82 Art. 3 para. 7 Swissrules. 83 As a rule, this limit is set at CHF 1,000,000. 84 . 85 . 86 Amount in dispute CHF 10,000/20,000/50,000/100,000, legal costs (registration, arbitrators' fees and administrative costs): CHF 5,700/6,900/10,500/16,500. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 21 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. Therefore, the question of the agreement of an arbitration clause should be carefully con- sidered and deliberately decided in the future for pure CMR contracts of carriage, but also for logistics and framework agreements. V. Conclusions To date, arbitration clauses in CMR contracts have gained little importance. This relates to the somewhat unclear wording of Art. 33 CMR. However, this provision must now be inter- preted in the light of modern arbitration. Accordingly, the arbitration clause excludes state jurisdiction (derogative effect); any arbitration clause in favour of an arbitral tribunal in a CMR contracting state combined with a choice of law clause in favour of a CMR contracting state is legally valid; the arbitration clause may also extend to third parties who may derive claims from the CMR. By choosing an arbitration clause, the contracting parties can decide in advance the im- portant question of the carrier's unlimited liability. This gives them the certainty that this question is not ultimately decided by random factors due to a hectic forum running. In particular, when drafting an arbitration clause, the possibility of adapting the procedure to the circumstances of the CMR should also be examined, so that arbitration costs can be kept to a minimum. Andrea Furrer: Arbitration in cross-border road transport – Plea for a modern understanding of Art 33 CMR 22 Tentative translation of the German publication "Schiedsgerichtsbarkeit im grenzüberschreitenden Strassentransport – Plädoyer für ein modernes Verständnis von Art. 33 CMR", FS Jolanta Kren 2018, S. 333 ff. VI. 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