Der rechtsstaatlich korrekte und faire Erlass des Strafbefehls Strafbefehlsvoraussetzungen und Einvernahmepflichten mit Blick auf das staatsanwaltschaftliche Massengeschäft Eingereicht von lic.iur. Patrick Schmocker Staatsanwalt Klasse MAS Forensics 5 12. August 2015 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder Leitender Staatsanwalt I Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................................................. I LITERATURVERZEICHNIS ......................................................................................................... III MATERIALIENVERZEICHNIS ..................................................................................................... VI ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................................................... VII KURZFASSUNG DER ARBEIT ....................................................................................................... X I. EINLEITUNG / ZIEL DER ARBEIT ............................................................................................................ 1 II. DAS STRAFBEFEHLSVERFAHREN - AUS SICHT DER PRAXIS ........................................................ 2 1. AUSGANGSLAGE ....................................................................................................................................... 2 2. GESETZLICHE AUFGABEN DER STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDEN .............................................................. 5 a) Polizei .................................................................................................................................................. 5 b) Staatsanwaltschaft ............................................................................................................................... 5 c) Gemeinsamkeiten ................................................................................................................................. 6 3. GELTUNG DER ALLGEMEINEN VERFAHRENSGRUNDSÄTZE ........................................................................ 7 III. DIE STRAFBEFEHLSVORAUSSETZUNGEN ........................................................................................... 9 1. RECHTSNATUR .......................................................................................................................................... 9 2. STRAFE BZW. STRAFRAHMEN .................................................................................................................... 9 3. EINGESTANDENER ODER ANDERWEITIG AUSREICHEND GEKLÄRTER SACHVERHALT ................................. 9 a) Begriff und Bedeutung des ‚Sachverhaltes‘ gemäss Art. 352 f. StPO .................................................. 9 b) Doppelfunktion des Strafbefehls ........................................................................................................ 10 c) ‚Eingestandener‘ Sachverhalt ........................................................................................................... 11 d) Form des Geständnisses .................................................................................................................... 13 e) Überprüfung des Geständnisses ........................................................................................................ 13 f) ‚Anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt‘ .................................................................................. 15 aa. Ausgangslage ........................................................................................................................................................ 15 bb. Minimal erforderliche Abklärungen vor Strafbefehlserlass .................................................................................. 17 cc. Anforderungen an die staatsanwaltschaftliche Überzeugung ................................................................................ 21 dd. Grenzen der Umsetzung in der Praxis ................................................................................................................... 26 ee. Zur ‚ausreichenden Klärung‘ in Frage kommende Beweismittel .......................................................................... 27 ff. Begründung von Strafbefehlen gegen Ungeständige? ............................................................................................ 31 gg. Folgen bei Nichteinhaltung der Strafbefehlsvoraussetzungen............................................................................... 32 hh. Fazit ...................................................................................................................................................................... 33 II IV. ERFORDERNIS EINER STAATSANWALTSCHAFTLICHEN EINVERNAHME DER BESCHULDIGTEN PERSON VOR STRAFBEFEHLSERLASS? .......................................................... 35 1. AUSGANGSLAGE ..................................................................................................................................... 35 2. RECHTLICHES GEHÖR ............................................................................................................................. 35 3. ORIENTIERUNG ÜBER VERFAHRENSRECHTE ............................................................................................ 37 4. FEHLENDES GESTÄNDNIS UND/ODER ZWEIFELHAFTE BEWEISLAGE ........................................................ 39 5. ZWINGENDE ANHÖRUNG AUFGRUND DES SANKTIONENRECHTS (ANWENDUNG DES AT STGB)? ........... 40 a) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Geldstrafe? ............................................................................... 40 b) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Freiheitsstrafe? ......................................................................... 42 c) Bei Ausfällung von gemeinnütziger Arbeit? ...................................................................................... 44 6. ZWINGENDE ANHÖRUNG BEI WIDERRUF / RÜCKVERSETZUNG ................................................................ 45 7. ERFORSCHUNG DER PERSÖNLICHEN VERHÄLTNISSE ............................................................................... 45 8. ORIENTIERUNG ÜBER TRAGWEITE DES ENTSCHEIDS ............................................................................... 46 9. ZWINGENDE ANHÖRUNG NACH EINSPRACHE .......................................................................................... 48 V. ZUSAMMENFASSENDE SCHLUSSFOLGERUNGEN ........................................................................... 49 III Literaturverzeichnis BERNARD STEPHAN, In dubio pro reo?, in: forumpoenale 02/2013, S. 112 ff. BRUN MARCEL, Gefahr der Verpolizeilichung des Vorverfahrens, in: recht 2014, S. 92 ff. BÜRGISSER MARTIN, Strafbefehlsverfahren und Übertretungsstrafverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung - Ausgewählte Aspekte aus Zürcher Sicht, B. Tag/M. Hauri (Hrsg.), Zü- rich/St. Gallen 2010. DAPHINOFF MICHAEL, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, Diss. Fribourg, Zürich 2012. DONATSCH ANDREAS/KOUTSOGIANNAKIS VASSILIOS, Das Geständnis im Strafbefehls- sowie im abgekürzten Verfahren, in: Kriminologie, Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive, Festschrift für Martin Killias, A. Kuhn/Ch. 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April 1999 (SR 101) bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ders. derselbe d.h. das heisst dies. dieselbe(n) Diss. Dissertation div. diverse E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) Erl. Erläuterungen E-StPO Entwurf für die Schweizerische Strafprozessordnung vom 21. Dezember 2005 gemäss Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (BBl 2006 1389). Et al. und andere etc. et cetera evtl. eventuell exkl. exklusive VIII f./ff. fortfolgend(e) Fn Fussnote fp forumpoenale FS Festschrift gem. gemäss Gl.M. Gleicher Meinung h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.c. in casu / im vorliegenden Fall i.e.S. im engeren Sinne i.f. in fine / am Ende inkl. inklusive insb. insbesondere IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) i.S. im Sinne i.S.v. im Sinne von i.w.S. im weiteren Sinne Kap. Kapitel lit. litera m.a.W. mit anderen Worten m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Randnote(n) n.b. nota bene Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung o.ä. oder ähnlich RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau resp. respektive S. Seite(n) s. siehe SG Kanton Sankt Gallen s.o. siehe oben sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SSK Schweizerische Staatsanwälte-Konferenz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) StPO ZH (altes) Gesetz des Kantons Zürich betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 4. Mai 1919 mit seitherigen Änderungen (aufgehoben durch die Schweizerische StPO) s.u. siehe unten SVG Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) IX SZ Kanton Schwyz u.a. unter anderem usw. und so weiter u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche WOSTA SZ Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Stand 30. Juni 2015) WOSTA ZH Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren (Stand 1. Okto- ber 2014) z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer Zit. Zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil X Kurzfassung Das Strafbefehlsverfahren ist für die Bewältigung des beträchtlichen und stetig steigenden Fallauf- kommens namentlich im Bereich der Bagatell- und Massendelinquenz von überragender Bedeu- tung. Es ist ein in der Praxis bewährtes - indes v.a. seitens der Lehre verbreitet kritisiertes - Mittel, um die grosse Mehrheit der Strafverfahren relativ rasch und kostengünstig erledigen zu können. Der Verzicht auf ein ordentliches Gerichtsverfahren liegt dabei regelmässig auch im berechtigten Interesse der beschuldigten Personen. Die fehlende personelle Trennung zwischen untersuchender und urteilender Person in Form eines unabhängigen Richters ist indes rechtsstaatlich problema- tisch. Entgegen der verbreiteten Kritik aus der Wissenschaft können allerdings auch unter geltendem Recht ohne weiteres verfassungs- und EMRK-konforme Sanktionen im Strafbefehlsverfahren er- gehen. Das bedingt indes einen verantwortungsbewussten Umgang mit diesem Instrument und das staatsanwaltschaftliche Bewusstsein für die strukturellen Unzulänglichkeiten und Gefahren eines - gemessen am ordentlichen Verfahren - ‚kurzen Prozesses‘ 1 . Es gilt die schwierige Balance zwi- schen dem Erfordernis einer möglichst speditiven Verfahrenserledigung einerseits und der auch in minderschweren Fällen minimal einzuhaltenden Verfahrensgarantien andererseits zu finden. Trotz grosser Arbeitslast darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die ‚Erledigung um jeden Preis‘ kein gesetzliches Verfahrensziel ist. Das Strafverfahren hat vielmehr die Erforschung der materiellen (historischen) Wahrheit zum Ziel. Ein Urteil, ob Schuld- oder Freispruch, soll in erster Linie gerecht und richtig sein. Wahrheit ist erforderlich, weil nur Schuldige verurteilt werden dür- fen. Eine sorgfältige, sowohl von Polizei als auch Staatsanwaltschaft von Amtes wegen vorzu- nehmende Sachverhaltsermittlung unter Einhaltung der Verfahrensgarantien stellt dabei die Grundlage für ein gerechtes Urteil dar. Die vorliegenden Betrachtungen werden auf zwei für die Rechtsanwendungspraxis besonders be- deutsame Problemkreise beschränkt: die alternativen gesetzlichen Strafbefehlsvoraussetzungen des ‚eingestandenen‘ oder ‚an- derweitig ausreichend geklärten‘ Sachverhaltes gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO sowie die Frage nach obligatorischer Einvernahme der beschuldigten Person im Rahmen des Vor- verfahrens - und dabei insbesondere durch die Staatsanwaltschaft vor dem Strafbefehlserlass. 1 In Anlehnung an den Titel der Habilitationsschrift von Marc Thommen: ‚Kurzer Prozess - fairer Prozess? Strafbe- fehls- und abgekürzte Verfahren zwischen Effizienz und Gerechtigkeit‘. XI Der Inhalt eines Strafbefehls bestimmt sich durch seine Doppelfunktion als Anklageersatz im Falle einer Einsprache und als rechtskräftiges Urteil beim Verzicht auf Einsprache. Die gesetzliche Sachverhaltsumschreibung (Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO) muss den Anforderungen an eine Anklage genügen - und zwar unbesehen der Frage, wie komplex sich der Sachverhalt erweist oder welche Art von Delikten zur Diskussion steht. Ein ‚eingestandener Sachverhalt‘ liegt vor, wenn die beschuldigte Person im Rahmen eines voll- umfänglichen Geständnisses einräumt, sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandselemente der in Frage stehenden Strafnorm(en) in eigener Person verwirklicht zu haben. Ein als Vorausset- zung für den Strafbefehlserlass taugendes Geständnis muss von der beschuldigten Person nach gehöriger Belehrung (Art. 158 Abs. 1 StPO) ausdrücklich erklärt worden sein. Es muss zu Proto- koll erfolgen - d.h. grundsätzlich zwingend im Rahmen einer polizeilichen oder staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme. Einzig in Übertretungsstrafsachen mag aus Verhältnismässigkeitsgründen die verbreitete Praxis einer rein mündlichen polizeilichen Befragung vertretbar sein. Durch die Nennung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ als alternative Strafbe- fehlsvoraussetzung verschafft das Gesetz der Staatsanwaltschaft keineswegs die Kompetenz, auf der Basis von lediglich minimalen und unvollständigen Abklärungen sowie ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs Strafbefehle zu erlassen. Dies entgegen offenbar teils geübter Praxis. Tatsäch- lich lässt sich der Strafbefehlserlass gegen eine ungeständige beschuldigte Person nur in sehr be- grenztem Umfang rechtfertigen. Zusammengefasst zeigt sich, dass jedem Strafbefehlserlass notwendigerweise ein angemessenes polizeiliches Ermittlungsver- fahren vorauszugehen hat; eine beschuldigte Person vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall zumin- dest polizeilich einzuvernehmen und mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren ist sowie gleich- zeitig die Möglichkeit erhalten muss, sich dazu äussern und gegebenenfalls verteidigen zu können; eine sachgerechte Entscheidung darüber, ob ein Vorverfahren durch Einstellungsverfügung, Strafbefehl oder aber Anklage abzuschliessen ist, von der Staatsanwaltschaft erst gefällt werden kann, wenn der massgebliche Sachverhalt hinreichend ermittelt wurde; es bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage nicht Sache der Staatsanwalt- schaft ist, über Recht und Unrecht zu befinden, sondern dies Aufgabe der Gerichte zu blei- ben hat; XII sich demgemäss die Staatsanwaltschaften aus rechtsstaatlichen Gründen bei Bejahung der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ generell grösste Zurückhaltung auferlegen sollten - zumal sie angesichts der sehr geringen Einsprachequoten beim Strafbefehlserlass de facto die Urteilsverantwortung tragen; beim Strafbefehlserlass der In-dubio-pro-reo-Grundsatz ebenso gilt, wie für den urteilenden Richter und die Anforderungen an den Schuldnachweis ebenfalls die gleichen sind, wie im ordentlichen Verfahren; der Grundsatz von in Relation zur Schwere des Tatvorwurfs verhältnismässigen Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen nicht das für einen Schuldspruch erforderliche Beweismass beschlägt - m.a.W. Ressourcenknappheit nicht dazu führen darf, die Anforderungen an den Schuldnachweis zu senken und Verdachtsstrafen zu erlassen; sich bei Fehlen eines verlässlichen Geständnisses Täterschaft sowie Schuld einer beschuldig- ten Person klar und unzweifelhaft aus den Verfahrensakten ergeben müssen, was anhand ob- jektiver Kriterien zu beurteilen ist; ein Staatsanwalt, der zu prüfen hat, ob trotz fehlendem Geständnis ein Strafbefehl erlassen werden darf, jedenfalls keine begründeten Zweifel an den Verurteilungsvoraussetzungen in beweismässiger und rechtlicher Hinsicht haben darf, vielmehr von Täterschaft und Schuld der von ihm zu beurteilenden beschuldigten Person persönlich überzeugt sein muss; nach dem Prinzip der freien Beweiswürdigung der Staatsanwalt zur Prüfung seiner allfälli- gen Schuldüberzeugung alle rechtlich zulässigen Beweismittel berücksichtigen darf; für den Erlass eines Strafbefehls gegen einen Ungeständigen ‚echte‘ Beweismittel (also nicht bloss Indizien) vorliegen müssen, welche objektive Grundlage für eine staatsanwaltschaftli- che Schuldüberzeugung bilden können; für den Fall, dass - ausschliesslich oder schwergewichtig - belastende Aussagen Dritter dem Schuldnachweis zu Grunde gelegt werden sollen, derartige Personalbeweise unter Gewäh- rung von Teilnahme- bzw. Konfrontationsrecht der beschuldigten Person, d.h. parteiöffent- lich und damit i.d.R. durch die Staatsanwaltschaft selber, erhoben worden sein müssen. Im zweiten Teil der Arbeit wird aufgezeigt, dass zumindest eine einmalige Einvernahme der be- schuldigten Person im Vorverfahren unverzichtbar ist. Sofern diese durch die Polizei erfolgt, ist eine weitere staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme grundsätzlich fakultativ und liegt im Ermessen des zuständigen Staatsanwaltes. Dieser Grundsatz wird indes zufolge verschiedener prozessualer und materiellrechtlicher Regelungen teilweise eingeschränkt: XIII Hat die beschuldigte Person in der protokollarischen polizeilichen Befragung nicht den ganzen vom gesetzlichen Tatbestand umfassten Sachverhalt als zutreffend anerkannt oder erachtet der Staatsanwalt ein vollständiges Geständnis als nicht verlässlich - zweifelt er mithin an Täterschaft oder Schuld -, so sind weitere Untersuchungshandlungen angezeigt. Ein Strafbefehl kann nur er- gehen, wenn diese Zweifel durch weitere Beweisabnahmen ausgeräumt werden können, was in aller Regel zumindest eine staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme erfordert. Bezüglich Einvernahmeerfordernis aufgrund drohender Sanktionsfolgen ist zu unterscheiden: Da bei der Geldstrafe eine günstige Legalprognose gesetzlich vermutet wird (Art. 42 Abs. 1 StGB), ist jedenfalls bei nicht vorbestraften Beschuldigten diesbezüglich sicher keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforderlich. Kommt eine unbedingte oder teilbedingte Geldstrafe in Betracht, so ist im Einzelfall zu entscheiden, ob für eine seriöse Verfahrenserledigung im Strafpunkt eine staats- anwaltschaftliche Einvernahme erforderlich ist. Zentral erscheint, ob die für die notwendige Le- galprognose relevanten Aspekte aus den Akten ersichtlich sind. Sodann sollte die betroffene be- schuldigte Person umso eher durch den entscheidenden Staatsanwalt einvernommen werden, je schwerwiegender die zur Last gelegte Straftat und die damit drohenden Straffolgen sind. Nimmt man die gesetzliche Definition des Bagatellfalls (Art. 132 Abs. 3 StPO) als Massstab, so wäre bei einer drohenden unbedingten (oder teilbedingten) Geldstrafe von über 120 Tagessätzen grundsätz- lich eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme durchzuführen. Bei drohender kurzer unbedingter Freiheitsstrafe erscheint eine persönliche Einvernahme durch den entscheidenden Staatsanwalt unabdingbar - und zwar unabhängig von der Dauer des drohen- den Freiheitsentzugs. Gleiches gilt - namentlich zur Einholung einer informierten Zustimmung der betroffenen Person - auch bei in Aussicht stehender gemeinnütziger Arbeit. Der Gehörsanspruch sowie die sowohl bei drohendem Widerruf einer bedingten Vorstrafe (Art. 46 StGB), als auch bei drohender Rückversetzung (Art. 89 StGB) vorzunehmende Legalprognose, erfordern ebenfalls zwingend eine staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme. Schliesslich ist auch im Falle einer Einsprache gegen den Strafbefehl im Regelfall eine allenfalls noch nicht hinreichend einlässlich durchgeführte Einvernahme der beschuldigten Person durch den Staatsanwalt nachzuholen. 1 I. Einleitung / Ziel der Arbeit Der Strafbefehl ist unter den sanktionierenden Erkenntnissen die mit Abstand häufigste Form der Verfahrenserledigung. Seine praktische Bedeutung für die Staatsanwaltschaften ist - jedenfalls für die Bewältigung des Massengeschäftes im Bereich der Bagatelldelikte bzw. der mittelschweren Delinquenz - überragend. Das gesetzlich auf Effizienz und summarische Erledigung getrimmte Strafbefehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO stösst indes in weiten Teilen der Lehre auf teils er- hebliche rechtsstaatliche Vorbehalte. Die in gewissen Teilen durchaus bedenkenswerten Vorbehalte der Lehre werden indes i.d.R. sehr allgemein vorgetragen und berücksichtigen die tatsächlichen Gegebenheiten bzw. die Bedürfnisse der Strafverfolgungsbehörden und Verfahrensbeteiligten in der Praxis nur bedingt. Auch sind Überlegungen dazu, inwieweit Gefordertes von den Staatsanwaltschaften mit den gegebenen per- sonellen Ressourcen überhaupt umgesetzt werden kann, leider wenig verbreitet. Den für den Strafbefehlserlass zuständigen Staatsanwälten (sowie selbstredend auch deren jeweils vorgesetzten Stellen) ist nicht zuletzt aufgrund der täglichen Erfahrung ein entsprechendes Prob- lembewusstsein bei ‚Schnellverfahren‘ durchaus nicht fremd. Gerade den Strafverfolgern selber müssen rechtsstaatlich korrekte Verfahren und das Vermeiden von Justizirrtümern ein zentrales Anliegen sein. Bekanntlich sehen sich Staatsanwälte indes verbreitet mit derart hohen Geschäfts- zahlen konfrontiert, dass ein prozessuales ‚Wunschprogramm‘ schlicht nicht in allen Verfahren umgesetzt werden kann und damit Wunschdenken bleibt. Im Rahmen der Arbeit soll hinsichtlich zweier mit Blick auf allfälligen staatsanwaltschaftlichen Mehraufwand bedeutsamer Fragestellungen: Wann sind die alternativen gesetzlichen Strafbefehlsvoraussetzungen des ‚eingestandenen‘ oder ‚anderweitig ausreichend geklärten‘ Sachverhaltes gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO zu be- jahen? sowie Inwiefern besteht die Pflicht einer polizeilichen und/oder staatsanwaltschaftlichen Einver- nahme der beschuldigten Person im Rahmen des Vorverfahrens? untersucht werden, wie die (gesetzgeberisch) gewünschte Verfahrensraffung im Strafbefehlsver- fahren rechtsstaatlich korrekt und fair umgesetzt werden kann. 2 II. Das Strafbefehlsverfahren - aus Sicht der Praxis 1. Ausgangslage Erklärtes Ziel des Strafverfahrens ist die Erforschung der materiellen (historischen) Wahrheit. 2 Ein Urteil, ob Schuld- oder Freispruch, soll in erster Linie gerecht und richtig sein. 3 Wahrheit ist erfor- derlich, weil nur Schuldige verurteilt werden dürfen. Aufgrund des das Strafrecht dominierenden Schuldprinzips dürfen Verurteilungen nur aufgrund nachgewiesener Schuld ergehen. 4 Im Streben nach Wahrheit verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) die Strafbehör- den, von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklären (Abs. 1), wobei belastende und entlastende Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen sind (Abs. 2). Allerdings ist gemeinhin anerkannt, dass es illusorisch ist, die abso- lute materielle Wahrheit feststellen zu wollen. 5 Dies gilt im heutigen Strafverfahren umso mehr, als die Wahrheitssuche durch verschiedene andere Verfahrensprinzipien - zu nennen sind v.a. die Verfahrensrechte der beschuldigten Person und weiterer Verfahrensbeteiligter 6 , das allgemeine Verhältnismässigkeitsprinzip, die Wiederherstellung des Rechtsfriedens und der Grundsatz der Prozessökonomie 7 - beschränkt wird. Die Strafjustizbehörden haben daher diese teils gegenläufi- gen Ziele und Prinzipien des Strafverfahrens laufend gegeneinander abzuwägen - ohne dass dafür eine allgemeingültige Handlungsanweisung formuliert werden könnte. 8 Die Schweizerische Strafprozessordnung ist - zumindest formal - darauf angelegt, dass im Regel- fall dem Vorverfahren - also dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der staatsan- waltschaftlichen Untersuchung 9 - ein (erstinstanzliches) Hauptverfahren vor Gericht folgt (sog. ‚ordentliches Verfahren‘). Das Strafbefehlsverfahren ist gemäss gesetzlicher Konzeption als ein davon abweichendes ‚besonderes‘ Verfahren ausgestaltet. 10 Tatsächlich ist aber in der Praxis unter den sanktionierenden Erkenntnissen der Erlass eines Straf- befehls die mit Abstand häufigste Form der Verfahrenserledigung. Je nach Erhebung ergehen 2 Botschaft StPO, S. 1130. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 6 StPO N 1. 3 Hutzler, Rz 341. 4 Thommen, Gerechtigkeit, S. 269. 5 Vgl. dazu Thommen, Gerechtigkeit, S. 268 ff. 6 Namentlich Aussageverweigerungs- und Teilnahmerechte. 7 Zu denken ist insbesondere an die beschränkten zeitlichen und finanziellen Ressourcen der Strafverfolgungsbehör- den. 8 Vgl. dazu im Einzelnen Hutzler, Rz 339 ff. 9 Art. 299 Abs. 1 StPO. 10 Vgl. StPO, 8. Titel: ‚Besondere Verfahren‘, 1. Kapitel: Strafbefehlsverfahren, Übertretungsstrafverfahren. 3 80 % bis weit über 90 % der ausgesprochenen Sanktionen in Form eines Strafbefehls. 11 Unter der Herrschaft der Schweizerischen Strafprozessordnung sind gemessen an den ausgefällten Sanktio- nen über 95% aller Straftaten strafbefehlstauglich. 12 Angesichts dieser Zahlen ist augenfällig, dass dem Strafbefehlsverfahren für die verfahrensmässi- ge Bewältigung der grossen Masse der Straftaten durch die Staatsanwaltschaften (bzw. durch all- fällige spezielle Übertretungsstrafbehörden) zentrale Bedeutung zukommt. Dies namentlich im Bereich der Bagatelldelikte bzw. der mittelschweren Delinquenz. Das Massengeschäft wäre ohne diese gegenüber dem ordentlichen Verfahren vereinfachte, i.d.R. weniger aufwändige und dadurch auch meist raschere und vergleichsweise kostengünstige Erledigungsform de facto schlicht nicht zu bewältigen. Das gesetzlich auf Effizienz und zügige Erledigung getrimmte Strafbefehlsverfahren nach Art. 352 ff. StPO (bzw. zumindest dessen teilweise Handhabung in der Praxis) stösst indes in wei- ten Teilen der Lehre auf teils erhebliche rechtsstaatliche Vorbehalte. Riklin bspw. bezeichnet es als „neoinquisitorisches Verfahren“, bei welchem die verfügende nichtrichterliche Behörde oft kei- nen persönlichen Kontakt mit der beschuldigten Person habe. Es erfolge eine Verurteilung auf dem Korrespondenzweg, ein Fernurteil. Durch diese administrative, unpersönliche Art der Prozesserle- digung gehe der „präventive Effekt des Rituals einer gerichtlichen Hauptverhandlung“, zu der die beschuldigte Person im ordentlichen Verfahren aufgeboten werde, verloren. Ferner würden die Empfänger von Strafbefehlen diese häufig nicht lesen oder nicht verstehen. Die Fehlerquellen sei- en gross. 13 Weiter wird vorgebracht, es werde im Strafbefehlsverfahren eine der wichtigsten Er- rungenschaften der Aufklärung preisgegeben: Die Gewaltenteilung im Strafverfahren, die perso- nelle Trennung von Untersuchung und Urteil. Der Staatsanwalt sei Ankläger und Richter zugleich. 14 Der im Strafbefehlsverfahren urteilende Staatsanwalt sei „nichts anderes als ein keiner Kontrolle unterliegender Grossinquisitor“ 15 . Sodann werde mit der Faktenermittlung „kurzer Pro- 11 Nicht eingerechnet die Vielzahl von Ordnungsbussen. Nachweise u.a. bei Riklin, BSK-StPO, Vor Art. 352-356 N 2; Daphinoff, S. 60 f.; Thommen, Strafbefehle, S. 375; Gilliéron/Killias, S. 381 f; Schwarzenegger Art. 352 N 2 f.; Hutzler, Rz 125; Gian Andrea Schmid. Hansjakob geht aufgrund einer Erhebung im Kanton St. Gallen für das Jahr 2013 davon aus, dass der Anteil der Strafverfahren (Vergehen/Verbrechen und Übertretungen), die letztlich vor Gericht abgeschlossen werden, lediglich bei etwa 1 % aller Anzeigen liege. Knapp 99 % der Verfahren würden demgegenüber von der Staatsanwaltschaft erledigt. Bei den aufgeklärten Straftaten ergebe ein Vergleich zwischen Strafbefehlen und Anklagen, dass lediglich 1,7 % von einem Gericht beurteilt, die restlichen 98,3 % hingegen per Strafbefehl erledigt würden (a.a.O., S. 160). 12 Riklin, BSK-StPO, Vor Art. 352-356 N 3; Schwarzenegger Art. 352 N 3. 13 Riklin, BSK-StPO, Vor Art. 352-356 N 5. Vgl. zur geltend gemachten, gegenüber dem ordentlichen Verfahren angeblich erhöhten Anfälligkeit des Strafbefehlsverfahrens für Fehlurteile: Gilliéron/Killias, S. 379 f. Gegen die Aussagekraft der vorstehenden Erhebungen von Gilliéron/Killias indes Thommen, Kurzer Prozess, S. 250 f., der zu Recht darauf hinweist, dass das Heranziehen von erfolgten Urteilsrevisionen statt der „wirklichen“ Tatumstände als Fehlermassstab keine relevanten Aussagen über die tatsächliche Fehleranfälligkeit von Strafbefehlen zulasse. 14 Thommen, Gerechtigkeit, S. 273. 15 Schubarth, S. 535. 4 zess“ gemacht. Die Fakten würden nicht interessieren - alles was zähle, sei die Erledigung. 16 Ver- schiedentlich wird gefordert, die Sachverhaltsermittlung vor Strafbefehlserlass habe umfassender zu erfolgen - insbesondere durch (obligatorische) staatsanwaltschaftliche Einvernahme einer be- schuldigten Person. Sodann sei der Entscheid selber sowohl besser zu kommunizieren, wie auch weiter als vom Gesetzeswortlaut her vorgesehen zu begründen. Nur so sei zu gewährleisten, dass eine beschuldigte Person informiert und verständig - mithin bewusst und gültig - auf Verfahrens- rechte verzichten und einer Erledigung mittels ‚kurzem Prozess‘ zustimmen könne. 17 Es kann nicht der Anspruch dieser Arbeit sein, sich mit den verschiedenen Vorbehalten aus der Wissenschaft - und namentlich den de lege ferenda erhobenen Forderungen - im Einzelnen ausei- nanderzusetzen. 18 Vielmehr soll aus Sicht eines rechtsanwendenden Praktikers untersucht werden, inwiefern unter dem geltenden Recht die oftmals schwierige Balance zwischen dem Erfordernis der möglichst speditiven Verfahrenserledigung einerseits und der auch in minderschweren Fällen minimal einzuhaltenden Verfahrensgarantien andererseits gefunden werden kann. Die Überlegun- gen werden dabei auf zwei, mit Blick auf allfälligen staatsanwaltschaftlichen Mehraufwand ausge- suchte, mithin für die Rechtsanwendungspraxis besonders bedeutsame Problemkreise beschränkt: (1.) die alternativen gesetzlichen Strafbefehlsvoraussetzungen des ‚eingestandenen‘ oder ‚ander- weitig ausreichend geklärten‘ Sachverhaltes gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO sowie (2.) die Frage nach obligatorischer Einvernahme der beschuldigten Person im Rahmen des Vorverfahrens - und dabei insbesondere durch die Staatsanwaltschaft vor dem Strafbefehlserlass. Da sich diese Fragen nur im gesetzlichen Gesamtzusammenhang verlässlich beantworten lassen, sind vorab einige grundlegende Ausführungen zum gesetzlichen Auftrag der Strafverfolgungs- behörden im Allgemeinen, und den Rahmenbedingungen des Strafbefehlsverfahrens im Speziellen erforderlich. Bereits an dieser Stelle sei indes darauf hingewiesen, dass es verfehlt wäre, letzteres insofern als ‚besonderes Verfahren‘ zu interpretieren, als dass die allgemeinen Verfahrensgrund- sätze nicht in gleichem Masse zu beachten wären, wie im ordentlichen Verfahren. 16 Thommen, Gerechtigkeit, S. 274. 17 Thommen, Strafbefehle, S. 386 ff. 18 Erlaubt sei allerdings die m.E. nicht uninteressante Feststellung, dass offenbar das Gros der dezidiertesten Kriti- ker - jedenfalls soweit aus öffentlich zugänglichen Lebensläufen ableitbar - gar keine eigene berufliche Praxiser- fahrung im Bereich der Führung von Strafverfahren bzw. dem Erlass von Strafbefehlen hat. Selbstredend können die geäusserten Vorbehalte damit nicht einfach vom Tisch gewischt werden, doch würde eine vertiefte Kenntnis der gelebten Praxis gewissen Kommentatoren allenfalls die Augen dafür öffnen, dass auch unter geltendem Recht in grosser Zahl faire und korrekte Strafbefehle mit entsprechender Akzeptanz der Betroffenen ergehen können. Oder anders ausgedrückt: aus dogmatischer Warte aufgestellte Forderungen haben mit den Gegebenheiten und Be- dürfnissen in der Praxis - und dabei wohlgemerkt nicht nur mit denjenigen der Strafverfolger, sondern durchaus auch mit denjenigen vieler Beschuldigter bzw. anderer Verfahrensbeteiligter - häufig nur wenig zu tun. 5 2. Gesetzliche Aufgaben der Strafverfolgungsbehörden a) Polizei Die Polizei ermittelt Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden so- wie im Auftrag der Staatsanwaltschaft; dabei untersteht sie der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft. 19 Sie hat im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens auf der Grundla- ge von Anzeigen, Anweisungen der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevanten Sachverhalt festzustellen. 20 Die Polizei hat die allfälligen Straftaten zugrunde- liegenden Sachverhalte in tatsächlicher Hinsicht umfassend aufzuklären. 21 Der Grundsatz der Er- forschung der materiellen Wahrheit kommt bereits im Ermittlungsverfahren zur Anwendung. 22 Gemäss klarer gesetzlicher Regelung hat die Polizei im Rahmen ihres generellen Auftrags u.a. „geschädigte und tatverdächtige Personen zu ermitteln und zu befragen“ 23 . Einvernahmen von beschuldigten Personen bzw. polizeilichen Auskunftspersonen 24 sind denn in der Praxis auch ein zentrales Mittel, um den relevanten Sachverhalt in Erfahrung bringen zu können. 25 Gleichzeitig sind sie aber auch ein elementares prozessuales Gefäss, um namentlich beschuldigte Personen über ihre Verfahrensrechte aufzuklären und ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren. b) Staatsanwaltschaft 26 Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage. 27 Der Zweck der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung ist es, den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit abzuklären, dass das Vor- verfahren abgeschlossen werden kann. 28 Als Leiterin des Vorverfahrens ist die Staatsanwaltschaft also dazu berufen, über das weitere Vorgehen im konkreten Verfahren zu befinden. Der Umfang des Vorverfahrens fällt dabei in der Praxis sehr unterschiedlich aus. Vielfach sind die Abklärungen in der Sache auf die (selbständigen) polizeilichen Ermittlungen beschränkt und die Staatsanwalt- schaft erlässt direkt gestützt auf die von der Polizei erstellten Akten, mithin ohne eigene Untersu- chungshandlungen, einen verfahrenserledigenden Entscheid - so namentlich eine Nichtanhand- 19 Art. 15 Abs. 2 StPO. 20 Art. 306 Abs. 1 StPO. 21 Wieser, S. 340. 22 Daphinoff, S. 175, m.w.H. 23 Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO. 24 Art. 179 Abs. 1 StPO. 25 Brun, S. 96, m.w.H. 26 Die Ausführungen gelten sinngemäss auch für die in gewissen Kantonen speziell für die Verfolgung und Beurtei- lung von Übertretungen geschaffenen Übertretungsstrafbehörden. 27 Art. 16 Abs. 2 StPO. 28 Art. 308 Abs. 1 StPO. 6 nahme- bzw. Einstellungsverfügung oder aber einen Strafbefehl. 29 Lässt sich hingegen nach Ab- schluss der polizeilichen Ermittlungen der Entscheid über den Verfahrensabschluss aus Sicht der Staatsanwaltschaft noch nicht fällen, so liegt es an ihr, im Rahmen einer eigenen Untersuchung die nötigen Beweise zu sammeln bzw. durch weitere, allenfalls an die Polizei delegierte Erhebungen das Vorverfahren zum Abschluss zu bringen. Verdichtet sich im Vorverfahren ein Anfangsverdacht in hinreichendem Masse, so hat die Staats- anwaltschaft dafür besorgt zu sein, den staatlichen Strafanspruch durchzusetzen. Dies durch ent- sprechende Anklage beim zuständigen Gericht oder aber durch Erlass eines Strafbefehls. 30 Vor- aussetzung für den Strafbefehlserlass ist u.a., dass die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden hat oder, dass letzterer „anderweitig ausreichend geklärt“ ist. 31 Sind die Voraussetzungen für einen Strafbefehl zu bejahen, so muss die Staatsanwaltschaft zwingend einen solchen erlassen. 32 Das Gericht kann eine von der Staatsanwaltschaft erhobene Anklage aufgrund der richterlichen Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft im Bereich des Strafbefehlserlasses jeden- falls nicht mit der Begründung retournieren, es sei ein Strafbefehl zu erlassen. 33 c) Gemeinsamkeiten Eine sorgfältige, sowohl von Polizei als auch Staatsanwaltschaft von Amtes wegen vorzunehmen- de Sachverhaltsermittlung stellt die Grundlage für ein gerechtes Urteil dar. 34 Die aus dem Untersu- chungsgrundsatz fliessende Verpflichtung, den Sachverhalt möglichst sorgfältig und umfassend zu erheben, gilt ohne Einschränkung auch in Verfahren, in welchen sich die Möglichkeit eines Straf- befehlserlasses abzeichnet. Dass der Suche nach der absoluten (materiellen) Wahrheit allerdings in jedem Strafverfahren Grenzen gesetzt sind, wurde bereits ausgeführt. 35 Grundlegende Handlungsmaxime für die Straf- verfolgungsbehörden aller Stufen und in allen Verfahren bleibt indes stets, im Rahmen des gesetz- lich Zulässigen bzw. des technisch sowie mit den zur Verfügung stehenden Ressourcen faktisch Möglichen nach bestem Wissen und Gewissen nach dem wahren Lebenssachverhalt zu forschen. 29 Im Falle der sofortigen Erledigung per Nichtanhandnahme bzw. Strafbefehl ohne vorgängige formelle Eröffnung einer Untersuchung (Art. 309 Abs. 4 StPO). 30 Art. 324 Abs. 1 StPO. 31 Art. 352 Abs. 1 StPO. Vgl. dazu nachstehend S. 9 ff. 32 Dies entspricht - soweit ersichtlich - sowohl der staatsanwaltschaftlichen Praxis (vgl. WOSTA ZH 14.1.1.; WOSTA SZ - Weisung 4.4; Handbuch BE, S. 368; Weisungen ZG 14.1), als auch der h.L. (vgl. Daphinoff, S. 271; Riklin, BSK-StPO Art. 352 N 4 f.; Schwarzenegger, Art. 352 N 12; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 4; Riedo/Fiolka, S. 159). 33 WOSTA ZH 14.1.1., unter Hinweis auf einen entsprechenden Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 01.06.2011 (UH110117). Zustimmend: Obergericht Thurgau, RBOG 2013, S. 284 E. 3 f. 34 Hutzler, S. 79. 35 Vgl. vorstehend, S. 2. 7 3. Geltung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze Wiewohl in den Art. 352 ff. StPO nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich nur schon aus der Geset- zessystematik ohne weiteres, dass die Grundsätze des Strafverfahrensrechts auch in einem Vorver- fahren zu gelten haben, in welchem sich ein möglicher Strafbefehlserlass abzeichnet. 36 Im vorlie- genden Zusammenhang speziell zu erwähnen sind: die Achtung der Menschenwürde und das Fair- nessgebot 37 - und dabei insbes. das Gebot, den Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör zu gewäh- ren 38 -, der Untersuchungs- 39 sowie der Anklagegrundsatz 40 , der Grundsatz der freien Beweiswür- digung 41 sowie die Unschuldsvermutung 42 , inkl. des daraus abgeleiteten In-dubio-pro-reo- Grundsatzes 43 als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel. 44 Gesetzgeberisches Ziel beim Strafbefehlsverfahren ist zwar ein regelmässig abgekürztes, be- schleunigtes Verfahren ohne Hauptverhandlung. Es soll aber unter Wahrung der Justizförmigkeit und Verfassungsmässigkeit des Verfahrens eine der materiellen Wahrheit entsprechende Verurtei- lung herbeigeführt werden. 45 Das Bundesgericht weist in seiner Rechtsprechung unmissverständlich darauf hin, dass die einzel- nen Bestimmungen der Strafprozessordnung im Gesamtzusammenhang des Gesetzes auszulegen seien. Die verfahrensmässige Durchsetzung des Strafrechts sei das einschneidendste Zwangsmittel der staatlichen Gewalt. Das Gesetz stelle deshalb mit den „Grundsätzen des Strafverfahrensrechts“ in Art. 3 StPO die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot an den Anfang der Kodifi- kation. Die ratio legis verbiete damit eine formalistische Betrachtungsweise einzelner Bestimmun- gen. 46 Die Strafverfolgungsbehörden haben sich bei der Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrages strikte an diese Prinzipien zu halten. Wiewohl dies gerade für Strafverfolger - Polizisten wie Staatsanwälte, die ja von anderen die Einhaltung der Gesetze einfordern oder gar über sie urteilen - eine Selbst- verständlichkeit sein sollte, ist in der Praxis die stete Rückbesinnung auf diese Grundprinzipien 36 Thommen, Gerechtigkeit, S. 274 f.; Hutzler, Rz 189; Schmid, StPO Praxiskommentar, Vor Art. 352-378 N 2. 37 Art. 3 StPO. 38 Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO. 39 Art. 6 StPO: „Die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab.“ (Abs. 1) und „Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt.“ (Abs. 2). 40 Art. 9 StPO. Vgl. dazu nachstehend S. 19 f. 41 Art. 10 Abs. 2 StPO. 42 Art. 10 Abs. 1 StPO: „Jede Person gilt bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.“ 43 Art. 10 Abs. 3 StPO. 44 Vgl. dazu im Einzelnen Daphinoff, S. 333 f. 45 Daphinoff, S. 22. 46 BGE 140 IV 82 E. 2.5, sich auf das Strafbefehlsverfahren - i.c. Verfahren bei Einsprache, Säumnis nach Vorla- dung, Rückzugsfiktion (Art. 355 Abs. 2 StPO) - beziehend. Vgl. auch BGer 6B_152/2013 vom 27.05.2013, E. 4: Die Bestimmungen der StPO sind verfassungskonform auszulegen. 8 gerade in Zeiten immer vielfältiger und komplexer werdender Anforderungen, bzw. insbesondere angesichts eines ständig steigenden Erledigungsdrucks 47 ein absolutes Muss. Nach vorliegend vertretener Ansicht ist es allerdings - entgegen der in der Lehre vielstimmig vor- gebrachten Bedenken - nicht das Strafbefehlsverfahren in seiner heutigen gesetzlichen Konzeption an sich, das in der Praxis zu teils zweifelhaften Ergebnissen führen kann, sondern vielmehr die seitens der Strafverfolgungsbehörden teilweise geübte, die geltenden rechtsstaatlichen Minimalga- rantien unterschreitende Praxis. Es erscheint insofern unnötig, nach dringenden Reformen der ge- setzlichen Ausgestaltung zu rufen 48 . Vielmehr ist dafür Sorge zu tragen, dass die gemäss geltender Rechtslage ohnehin bereits anwendbaren Verfahrensgarantien auch im Strafbefehlsverfahren kon- sequent umgesetzt werden. 49 Insofern es in der Praxis zu inakzeptablen Verkürzungen des Vorver- fahrens oder gar zu fehlerhaften Strafbefehlen kommen sollte, so ist dies nach vorliegend vertrete- ner, erfahrungsbasierter Überzeugung in der überwiegenden Zahl der Fälle auf die den fallführen- den Personen verbreitet abverlangte, zusehends mit seriöser Untersuchungsführung nicht mehr vereinbare Erledigungskadenz zurückzuführen. 50 Die verorteten Probleme erweisen sich damit primär als Folge ungenügender personeller Ressourcen der Strafverfolgungsbehörden und nicht hauptsächlich als Ergebnis „struktureller Garantiedefizite im Strafbefehlsverfahren“. 51 47 So stiegen bspw. im Kanton Zürich bei den Allgemeinen Staatsanwaltschaften die Netto-Eingänge neuer Verfah- ren von 25'086 im Jahre 2010 auf 29'151 im Jahre 2014, was einer Zunahme von ca. 16,2 % entspricht. Bei einem nur unwesentlich erhöhten Bestand an Fallbearbeitern (Staatsanwälte und Assistenzstaatsanwälte) konnten die Er- ledigungen im gleichen Zeitraum von 22'887 im Jahre 2010 auf 24'536 im Jahre 2014 gesteigert werden, was aller- dings ‚nur‘ einer Zunahme von ca. 7,2 % entspricht. Dies zeigt ohne weiteres, dass trotz eines (weiter) gesteigerten Einsatzes der Verfahrenszuwachs nicht mit einem Mehr an Erledigungen aufgefangen werden konnte (Zahlen ab- rufbar unter: http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/org_ueber_ uns/zahlen_fakten.html). Schweizweit hat sich gemäss BFS bspw. die Anzahl der Verurteilungen innert der vergangenen 20 Jahre von ca. 55‘000 (1993) auf 109‘300 (2013) praktisch verdoppelt (weitere Daten abrufbar unter: http://www.bfs.ad- min.ch/bfs/portal/de/index/themen/19.html). Dass diese beträchtliche Verfahrenszunahme hauptsächlich von den Staatsanwaltschaften bewältigt werden muss, versteht sich von selbst. Diese sind nun mal in jedem Strafverfahren die die Untersuchung durchführende Instanz, wohingegen die Gerichte nur mehr bei anteilsmässig sehr wenigen Fällen verfahrenserledigend involviert sind. Unvermeidbare Folge dieser Entwicklung sind ständig weiter anwachsende Pendenzenberge und eine (weitere) Verschlechterung der Altersstruktur der Verfahren. Lässt sich ein Pendenzenzuwachs trotz grossem persönlichen Einsatz der Fallbearbeitenden dauerhaft nicht anders kontrollieren, so braucht es nicht viel Vorstellungsvermögen, um zur Erkenntnis zu gelangen, dass sich Staatsanwälte früher oder später zur Vermeidung eigener Handlungsun- fähigkeit gezwungen sehen, den Aufwand im einzelnen Verfahren irgendwie zu reduzieren. Dies kann tatsächlich zu rechtsstaatlich bedenklichen Verkürzungen im Vorverfahren führen. 48 So aber u.a. Thommen, Gerechtigkeit, S. 275, unter Verweis auf Thommen, Kurzer Prozess; Riklin, NZZ; Gillié- ron, S. 183 ff. 49 Naturgemäss obliegt diese Verantwortung im konkreten Einzelfall primär dem fallführenden Staatsanwalt bzw. mittelbar einem zur Einsprache berechtigten Vorgesetzten. Über den Einzelfall hinaus sind (bzw. wären) indes die Oberbehörden und die die (personellen) Ressourcen steuernde Politik gefordert, die für gesetzeskonforme Straf(befehls)verfahren erforderlichen Rahmenbedingungen zu schaffen bzw. zu erhalten. 50 Vgl. zu den verbreiteten, z.T. massiven Kapazitätsproblemen der Staatsanwaltschaften: D. Gerny/E. Aschwanden, Neue Strafprozessordnung - Die Staatsanwaltschaften klagen über Überlastung, in NZZ vom 01.10.2012. 51 In Anlehnung an den Titel der Dissertation von Hutzler: ‚Ausgleich struktureller Garantiedefizite im Strafbefehls- verfahren‘. 9 III. Die Strafbefehlsvoraussetzungen 1. Rechtsnatur Bei den sich aus Art. 352 Abs. 1 StPO ergebenden Voraussetzungen für den Strafbefehlserlass handelt es sich um Prozessvoraussetzungen. 52 Das bedeutet, dass sie von jeder im Verlaufe des Verfahrens mit der Sache befassten Behörde von Amtes wegen zu beachten bzw. zu prüfen sind. Naturgemäss zunächst einmal vom verfahrensleitenden Staatsanwalt selber, von dessen vorgesetz- ter Behörde bei Prüfung einer allfälligen Einsprache, vom zuständigen Gericht im Falle einer Überweisung nach Einsprache und auch von Rechtsmittelinstanzen. 53 2. Strafe bzw. Strafrahmen Erachtet die Staatsanwaltschaft eine Busse (lit. a), eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen (lit. b), eine gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden (lit. c) oder eine Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten (lit. d) als ausreichend, so kommt der Erlass eines Strafbefehls in eigener Spruchkompetenz überhaupt erst in Betracht. 54 Die Frage nach der Art, Höhe bzw. Dauer der im Strafbefehlsverfahren aussprechbaren Sanktion bietet in der Praxis - soweit ersichtlich - kaum je ernsthafte Probleme. 55 3. Eingestandener oder anderweitig ausreichend geklärter Sach- verhalt a) Begriff und Bedeutung des ‚Sachverhaltes‘ gemäss Art. 352 f. StPO Mit Sachverhalt i.S.v. Art. 352 Abs. 1 StPO bzw. Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO ist das historische Ereignis, der konkrete Lebensvorgang gemeint, aus welchem sich ein strafrechtlich relevantes und der beschuldigten Person vorzuwerfendes ‚Unrecht‘ ergibt. 56 Diese historische Tatsache - anzu- streben ist stets die materielle Wahrheit - soll die Basis für das durch den Strafbefehl ausgespro- chene, verurteilende Erkenntnis bilden. 57 Auch wenn die Erforschung der absoluten Wahrheit viel- fach nicht zu erreichen ist, so muss ein gerechtes Urteil der historischen Wahrheit möglichst nahe 52 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3; Daphinoff, S. 250. 53 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 10. Einlässlich zu den allgemeinen und besonderen Voraussetzungen zum Erlass eines Strafbefehls: Daphinoff, S. 214 ff. 54 Art. 352 Abs. 1 StPO. 55 Diesem Aspekt soll daher im Rahmen der vorliegenden Arbeit auch nicht weiter nachgegangen werden. Stattdes- sen sei auf die entsprechenden Kommentierungen verwiesen: u.a. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 7 ff.; Schwarzenegger, Art. 352 N 6; Riklin, BSK-StPO Art. 352 N 6 ff.; Gless, Strafbefehl, S. 45 f. 56 Daphinoff, S. 250. 57 Wieser, S. 340. 10 kommen. 58 Da sich das Strafverfahren am materiell-rechtlichen „Programm“ 59 - also insbesondere an den konkret in Frage stehenden Straftatbeständen - zu orientieren hat, sind letztlich nur diejeni- ge Teile des Lebensvorganges verfahrensrelevant, welche auf Tat und Täter schliessen lassen. Das ermittelte, sich aus den Verfahrensakten ergebende historische Verhalten einer beschuldigten Per- son muss hinreichend klar - der Sachverhalt „erstellt“ - sein, um es zweifelsfrei unter einen oder mehrere Straftatbestände subsumieren zu können. 60 Dieser Sachverhalt muss damit alle in Frage stehenden objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale (sowie ggfs. weitere die Strafbarkeit begründende Merkmale) abdecken. b) Doppelfunktion des Strafbefehls Man kommt nicht umhin, sich die zwei unterschiedlichen Funktionen eines jeden Strafbefehls vor Augen zu führen, um bestimmen zu können, wann von einem ‚eingestandenen‘ oder ‚anderweitig ausreichend geklärten‘ Sachverhalt im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StPO ausgegangen werden darf. So bestimmt sich der Inhalt des Strafbefehls durch seine Doppelfunktion als Anklageersatz im Falle einer Einsprache 61 und als rechtskräftiges Urteil beim Verzicht auf Einsprache 62,63 Entschliesst sich die Staatsanwaltschaft nach einer Einsprache, am Strafbefehl festzuhalten, über- weist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptver- fahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO) bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und dient der Information der beschuldigten Person (Umgrenzungs- und Informationsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. 64 Nach Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO enthält der Strafbefehl insbesondere den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird. Die Sachverhaltsumschreibung muss den Anforderun- 58 Hutzler, Rz 341. 59 So ein beliebter Merkspruch des Strafrechtslehrers Prof. Jürg-Beat Ackermann. 60 Vgl. dazu z.B. WOSTA SZ, Weisung Nr. 4.4 Ziff. 3.2.2.: „Umschreibung des inkriminierten Sachverhaltes: Es ist das historische Ereignis, der konkrete Lebensvorgang detailliert zu umschreiben. Die Darstellung des tatsächli- chen Vorganges ist auf den gesetzlichen Tatbestand auszurichten; sämtliche objektiven und subjektiven Tatbe- standsmerkmale sind zu erwähnen.“ - sich allerdings ausdrücklich nur auf Strafbefehle wegen Vergehen und Verbrechen beziehend. 61 Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO. 62 Art. 354 Abs. 3 StPO. 63 BGE 140 IV 188 E. 1.4 unter Hinweis auf Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 1; Daphinoff, S. 436 f. und Thommen, Kurzer Prozess, S. 90. 64 BGE 140 IV 188 E. 1.3, unter Hinweis auf BGE 133 IV 235 E. 6.2 f. 11 gen an eine Anklage genügen. 65 Das heisst, es bedarf einer konzisen, aber dennoch genauen Be- schreibung des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts. 66 Die Anklageschrift bezeichnet u.a. möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vor- geworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Die Fixierung des Anklagesachverhalts dient zunächst einmal der Umsetzung des Anklagegrundsatzes, indem dadurch der Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung abschliessend bestimmt und der beschuldigten Person eine effektive Verteidigung gewährleistet wird. Eine möglichst genaue und umfassende Umschreibung des massgeblichen Sachverhalts ist im Strafbefehl aber auch wegen des Verbots der doppelten Strafverfolgung ("ne bis in idem", Art. 11 StPO) erforderlich. Erwächst der Strafbefehl in Rechtskraft, muss anhand des darin festge- haltenen Anklagesachverhalts geprüft werden können, ob eine bereits beurteilte Strafsache vor- liegt. 67 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ergibt sich aus der Doppelfunktion des Strafbefehls, dass die Sachverhaltsumschreibung im Strafbefehl den an eine Anklageschrift gestellten Ansprü- chen vollumfänglich genügen muss. Dies gilt unbesehen der Frage, wie komplex sich der Sach- verhalt erweist oder welche Art von Delikten zur Diskussion steht. Auch bei einfach gelagerten Übertretungsstraftatbeständen muss aus dem Strafbefehl ersichtlich sein, welcher konkrete Le- benssachverhalt zur Verurteilung geführt hat bzw. (im Fall der Einsprache) zur Anklage gebracht wird. 68 Der zur Beurteilung stehende Sachverhalt muss in jedem Fall aus dem Strafbefehl selber ersichtlich sein. Es genügt nicht, dass sich der Sachverhalt aus den Akten ergibt oder den Anforde- rungen des Anklagegrundsatzes erst Rechnung getragen wird, wenn Einsprache erfolgt. 69 c) ‚Eingestandener‘ Sachverhalt Der Begriff des Geständnisses wird in der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht definiert. Generell wird darunter das Zugestehen von für die betreffende Person nachteiligen Tatsachen, das Einräumen eines entsprechenden Sachverhaltes verstanden. Im Strafprozess ist darunter die aus- 65 Insoweit wohl überholt Handbuch BE, S. 369, wo es - unter Verweis auf die (frühere) bundesgerichtliche Recht- sprechung zum Inhalt des Strafbefehls heisst: „Damit der Strafbefehl im weiteren Verfahren die Funktion der An- klage übernehmen kann, ist eine genügend präzise Schilderung des Sachverhalts von Nöten. Hingegen gilt im Strafbefehlsverfahren das Anklageprinzip nur eingeschränkt. Es genügt, die Vorwürfe so zu bezeichnen, dass die beschuldigte Person nicht im Unklaren sein kann, was Gegenstand des Strafverfahrens bildet.“ Dies unter Verweis auf BGer 6B_911/2010 vom 1. März 2011, welcher eine noch im kant. Übertretungsverfahren nach StPO ZH er- gangene Bussenverfügung betraf. 66 BGE 140 IV 188 E. 1.4, unter Hinweis u.a. auf Schwarzenegger, Art. 353 N 3. 67 BGE 140 IV 188 E. 1.4, unter Hinweis u.a. auf Gless, Strafbefehl, S. 59. 68 BGE 140 IV 188 E. 1.5. Gl.M. Gless, Strafbefehl, S. 47 f.; Riklin, BSK-StPO, Art. 353 StPO N 4; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 353 N 3; Schwarzenegger, Art. 353 N 3; Daphinoff, S. 443. 69 So ist insbes. ein Ergänzen des zur Last gelegten Lebenssachverhalts im Rahmen einer Überweisung eines einge- sprochenen Strafbefehls an das zuständige Gericht nicht zulässig, vgl. BGE 140 IV 188 E. 1.6, unter Hinweis auf BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.1. 12 drückliche Erklärung der beschuldigten Person zu verstehen, dass sie den Tatvorwurf - den straf- rechtlich relevanten Lebenssachverhalt - anerkenne. 70 Gemäss Lehre und Rechtsprechung muss sie für ein vollumfängliches Geständnis einräumen, sämtliche objektiven und subjektiven Tatbe- standselemente der in Frage stehenden Strafnorm(en) in eigener Person verwirklicht zu haben. In der Praxis muss es indes gerade bei einfachen Vorsatztatbeständen grundsätzlich genügen, dass von einem vorbehaltlosen Eingeständnis hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale und ohne gegenteilige Äusserungen seitens der beschuldigten Person (bzw. entsprechenden Hinweisen aus den Akten) auf ein implizites Eingestehen auch der subjektiven Tatbestandselemente geschlos- sen werden darf. 71,72 Das Eingeständnis der beschuldigten Person muss sich einzig auf den massgeblichen Sachverhalt, den vorgeworfenen historischen Lebenssachverhalt, beziehen. Ein ausdrückliches Einverständnis mit der rechtlichen Würdigung durch die Staatsanwaltschaft - d.h. ein Schuldbekenntnis - ist für den Strafbefehlserlass hingegen nicht erforderlich. 73 Wird eine qualifizierte Begehungsform vorgeworfen 74 , so muss die beschuldigte Person auch die die Qualifikation begründenden Sachverhaltselemente (z.B. Gewerbsmässigkeit, besondere Ge- fährlichkeit) anerkennen, um als ‚geständig‘ zu gelten. 75 Gleiches gilt für eine allenfalls in Frage stehende Teilnahmeform (Täterschaft bzw. Anstiftung oder Gehilfenschaft). Kein ‚Geständnis‘ liegt vor, wenn die beschuldigte Person zumindest sinngemäss Rechtfertigungs- bzw. Schuldausschlussgründe (Notwehr, Notstand, Schuldunfähigkeit) anführt, Prozessvorausset- zungen (z.B. das Vorliegen eines gültigen Strafantrages) bestreitet oder Prozesshindernisse (wie Verjährung, abgeurteilte Sache) geltend macht. 76 Ist der Staatsanwalt anderer Meinung, so hat er sorgfältig zu prüfen, ob ausnahmsweise die alternative Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ bejaht werden kann. Gesetz und - soweit ersichtlich - auch Rechtsprechung geben hierauf keine Antwort. Nach hier vertretener Ansicht ist im Zweifelsfall - insbesondere, wenn sich ergeben sollte, dass die bestrittene Verurteilungsvoraussetzung keine Fra- 70 Donatsch/Koutsogiannakis, S. 962. 71 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 15. 72 Bspw. wenn eine mit dem Vorwurf des Diebstahls und der Sachbeschädigung konfrontierte beschuldigte Person zugesteht, das fragliche Deliktsgut aus dem Auto der Geschädigten X. „gestohlen“ und zu diesem Zweck vorgän- gig die Fahrerscheibe „eingeschlagen“ zu haben. Erfahrungsgemäss beschränken sich in der Praxis in derartigen Fällen insbes. polizeiliche Einvernahmen denn auch regelmässig auf die Erhebung des äusseren Ablaufs. Die Sen- sibilisierung für die subjektive Tatbestandsseite ist - vorab unter Polizisten, aber bspw. auch unter nicht- juristischen Fallbearbeitern bei der Staatsanwaltschaft - vielfach eher unzureichend. 73 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 1 i.f.; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 1; Schwarzenegger, Art. 352 N 4; Donatsch/Koutsogiannakis, S. 962 f.; (wohl versehentlich) widersprüchlich, letztlich aber gl.M. Daphinoff, S. 250 f. 74 Was angesichts der diesfalls angedrohten Mindeststrafen im Strafbefehlsverfahren der absolute Ausnahmefall sein dürfte! 75 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 14. 76 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 16. 13 ge des ‚Sachverhaltes‘ ist - auf den Erlass eines Strafbefehls zu verzichten und stattdessen Anklage zwecks gerichtlichen Entscheids über den strittigen Punkt zu erheben. 77 Es würde gegen die Un- schuldsvermutung verstossen, wenn die betreffende beschuldigte Person trotz Vorbringens eines allenfalls die Strafbarkeit ausschliessenden Argumentes mit dem Erlass eines Strafbefehls ge- zwungen würde, die gewünschte gerichtliche Beurteilung durch eine Einsprache - mithin durch ein selbständiges Tätigwerden - herbeiführen zu müssen. d) Form des Geständnisses Ein als Voraussetzung für den Strafbefehlserlass taugendes Geständnis muss von der beschuldig- ten Person nach entsprechender Belehrung 78 ausdrücklich erklärt worden sein. 79 Es muss zu Pro- tokoll erfolgen - d.h. grundsätzlich zwingend im Rahmen einer polizeilichen oder staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme. 80 Als verfahrensrelevanter Vorgang unterliegt es der Dokumentations- pflicht nach Art. 76 StPO. 81 Dementsprechend muss das Protokoll mit der entsprechenden Äusse- rung von der beschuldigten Person auch durchgelesen und unterzeichnet worden sein. 82 Einzig die schriftliche Fixierung im Rahmen einer genauen Protokollierung ermöglicht eine Überprüfung, in welchem Umfang sowie unter welchen Umständen das Eingeständnis der beschuldigten Person zustande gekommen ist. Nur so können dessen Verlässlichkeit sowie Verwertbarkeit anhand der Akten nachvollzogen werden. 83 e) Überprüfung des Geständnisses Das Vorliegen eines (formalen) Geständnisses entbindet weder den ermittelnden Polizisten noch den fallführenden Staatsanwalt, in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes den relevanten 77 Zur Zulässigkeit einer solchen Anklageerhebung vgl. BGer 6B_367/2012 vom 21.12.2012, E. 3. 78 Art. 158 Abs. 1 StPO. 79 So sind insbes. Schweigen, Nicken oder das blosse Nicht-Bestreiten als Reaktion auf einen Tatvorwurf kein ‚Ges- tändnis‘. Vgl. dazu Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 18. 80 Vertretbar scheint, in Ausnahmefällen eine schriftliche und unterzeichnete Eingabe einer beschuldigten Person genügen zu lassen, in welcher sich diese im erforderlichen Umfang geständig zeigt (vgl. Art. 145 StPO: Möglich- keit zur Einreichung eines ‚schriftlichen Berichts‘). Zu fordern ist indes, dass die betreffende Person vorgängig zu einem solchen schriftlichen Eingeständnis im Rahmen einer Einvernahme gehörig über ihre Rechte belehrt wurde und den gegen sie bestehenden Tatvorwurf in hinreichender Klarheit hat zur Kenntnis nehmen können - mithin nicht im Unklaren über den Verfahrensgegenstand sein kann. Vgl. dazu auch Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 19. 81 So kann bspw. die allein in einem Polizeirapport erfolgende Zusammenfassung von mündlichen Äusserungen, welche eine beschuldigte Person anlässlich einer polizeilichen Intervention oder Tatbestandsaufnahme gegenüber den anwesenden Polizisten gemacht habe, kein taugliches Geständnis darstellen. 82 Art. 78 Abs. 5 StPO. Fehlt die Unterschrift versehentlich, oder weigert sich eine beschuldigte Person ausdrücklich, das Protokoll zu unterzeichnen, so liegt kein gültiges Geständnis vor. Vgl. Donatsch/Schmid, § 317 Abs. 1 ZH StPO N 18. 83 Insbes. muss anhand der Protokollierung überprüfbar sein, ob das Geständnis unter Einhaltung der Verfahrens- grundsätze - namentlich des Fairnessgebots (Art. 3 StPO bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie ohne die in Art. 140 StPO genannten verbotenen Beweiserhebungsmethoden - zustande gekommen ist. Vgl. dazu Donatsch/Koutso- giannakis, S. 964 ff. sowie 972 f.; Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 18. 14 Sachverhalt von Amtes wegen (weiter) abzuklären. 84 Art. 160 StPO verlangt ausdrücklich, dass im Falle eines Geständnisses dessen Glaubwürdigkeit 85 zu überprüfen sei. 86 Das Gesetz verlangt also nach einem materiell richtigen Geständnis - auch und gerade im Strafbefehlsverfahren. 87 Nach dem Wortlaut richtet sich die Bestimmung zwar an „Staatsanwaltschaft und Gericht“, doch trifft bereits die Polizei im Rahmen selbständiger Ermittlungen eine entsprechende Pflicht. 88 Dies ist aus dem polizeilichen Grundauftrag abzuleiten, den (möglichst) der Wahrheit entsprechenden Sachverhalt zu ermitteln. 89 Zu prüfen ist, ob die Anerkennung des Tatvorwurfs durch die beschuldigte Person auf freiem Wil- len basiert, als unbefangen und ernsthaft erscheint und mit der Akten- resp. der übrigen Beweisla- ge korrespondiert. 90 Dies dient zunächst dem Schutz der beschuldigten (allenfalls fälschlich ge- ständigen) Person und hilft Fehlurteile zu verhindern. Gleichzeitig dient das Untermauern eines Geständnisses mit weiteren Beweismitteln aber auch dem Verfahrenszweck, kann eine beschuldig- te Person ihr Eingeständnis im weiteren Verfahren doch jederzeit widerrufen. 91 Liegen diesfalls keine weiteren (rechtzeitig erhobenen) Beweismittel vor, so droht Beweislosigkeit - und damit eine nicht sachgerechte Straffreiheit der beschuldigten Person. Hinsichtlich des erforderlichen Umfangs und der Tiefe der notwendigen Prüfung eines von der beschuldigten Person zu Protokoll erklärten Geständnisses lassen sich keine allgemeingültige Aus- sagen machen. Dies hängt letztlich vom Einzelfall ab - namentlich von der Komplexität bzw. 84 Vgl. dazu vorstehend S. 4 f. 85 Tatsächlich gemeint wohl: Glaubhaftigkeit. 86 Thommen, Kurzer Prozess, S. 65; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 160; Daphinoff, S. 251 ff.; WOSTA ZH, 14.1.2. und 10.5.1.3.2; a.M. offenbar Donatsch/Koutsogiannakis, S. 964, die argumentieren, dass weder im Straf- befehls- noch im abgekürzten Verfahren nach Art. 358 ff. StPO in einem gerichtlichen Verfahren im Sinne von Art. 29 f. BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 14 Ziff. 1 IPBPR gestützt auf einen hoheitlichen Entscheid über Schuld oder Unschuld entschieden werde. Anders als im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 160 StPO seien daher weder Staatsanwaltschaft noch Gericht in diesen ‚besonderen Verfahren‘ gehalten, das Geständnis auf seine Wahrheit hin zu überprüfen. Dem ist m.E. nicht beizustimmen, verkennt diese Auslegung doch sowohl den Art. 160 StGB zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Willen, als auch die Gesetzessystematik, welche Art. 160 StGB keineswegs auf das ordentliche Verfahren beschränkt. 87 Diese sichernde Massnahme rechtfertigt sich umso mehr, als beim geltenden Verfahren das verurteilende Erkennt- nis ja direkt durch den fallführenden Staatsanwalt - und damit ohne systematische richterliche Überprüfung ergeht. 88 Auch wenn die Vermutung erlaubt sei, dass den wenigsten Polizisten der Inhalt von Art. 160 StPO unmittelbar präsent ist, so zeigt die Erfahrung doch, dass es weitestgehend gelebter Praxis entspricht, dass ein erkennbar fal- sches Geständnis im Rahmen polizeilicher Ermittlungen von der Polizei selbständig überprüft und die betreffende Person mit den Widersprüchen konfrontiert wird. Das Streben nach materieller Wahrheit liegt quasi in der ‚polizei- lichen Natur‘ und ist Polizisten i.d.R. als Auftrag auch verständlicher, als Rechtstheorien, die anderes vertreten. Gleiches gilt im Übrigen sinngemäss wohl auch für die überwiegende Zahl der Staatsanwälte (den Verfasser einge- schlossen). 89 Vgl. dazu vorstehend, S. 5. 90 Donatsch/Schmid, § 317 ZH StPO N 20; Daphinoff, S. 215 ff.; 91 Botschaft StPO, Art. 157 E-StPO, S. 1195; vgl. auch WOSTA ZH 10.5.1.3.2: „Namentlich in heiklen Fällen oder bei schweren Straftaten ist der Sachverhalt auch im Falle einer geständigen beschuldigten Person durch weitere Befragung und andere allfällige Beweiserhebungen zu überprüfen. Dadurch wird die Beweislage auch für den Fall eines Widerrufs des Geständnisses gesichert und es kann falschen Geständnissen vorgebeugt werden.“. 15 Schwere des Tatvorwurfs. 92 Entscheidend ist jedenfalls stets die Überzeugung aufseiten der von Polizei und Staatsanwaltschaft mit der Sache befassten Strafverfolger hinsichtlich Tat, Täterschaft und Schuld. Hegen diese Zweifel an der materiellen Richtigkeit des Geständnisses, so darf auf letzteres nicht ohne weitere Abklärungen abgestellt werden. 93 Erscheint ein Geständnis vor dem Hintergrund der bis dahin vorliegenden Akten- und Beweislage als zuverlässig, so ergibt sich aus der allgemeinen Überprüfungsverpflichtung jedenfalls kein Obligatorium für eine geständnisüberprüfende Einvernahme der beschuldigten Person durch den fallführenden Staatsanwalt. 94 f) ‚Anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt‘ aa. Ausgangslage Gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO genügt alternativ zu einem Geständnis der beschuldigten Person als Voraussetzung für den Strafbefehlserlass, dass der Sachverhalt „anderweitig ausreichend geklärt“ ist. Wann letzteres der Fall sein solle, lässt sich dem Gesetz indes nicht unmittelbar entnehmen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht dem verfahrensleitenden Staatsanwalt ein ge- wisses Ermessen bei der Beurteilung dieser alternativen Strafbefehlsvoraussetzung zu. 95 Die Mate- rialien helfen beim Abstecken dieses Ermessens kaum. Die Botschaft StPO hält lediglich fest, die Staatsanwaltschaft könne einen Strafbefehl auch dann erlassen, wenn sich aus den bisherigen Ver- fahrensakten klar ergebe, dass die beschuldigte Person die fragliche Straftat begangen habe, auch wenn kein Geständnis vorliege. Zu denken sei etwa an Fälle von Fahren in angetrunkenem Zu- stand, bei denen im Zeitpunkt der polizeilichen Befragung das Resultat der Blutalkoholanalyse noch nicht vorliege, dieses Resultat und die übrigen Akten aber die Tatschuld ohne Zweifel be- gründen würden. 96 92 Vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 160 N 4; Daphinoff, S. 253. 93 In einfachen Fällen und wenn überdies keine einschneidende Strafe droht, muss es allerdings genügen, wenn eine beschuldigte Person qua ausdrücklichem Geständnis den Tatvorwurf einräumt und keine Willensmängel oder mit dem Geständnis unvereinbare Indizien aus den Akten ersichtlich sind. 94 Daphinoff, S. 253; sinngemäss gl.M. Schmid, Handbuch StPO, Rz 1357; Gless, Strafbefehl, S. 44 f. 95 BGer 6B_314/2012 vom 18.02.2013, E.2.2.1: „L'art. 352 CPP accorde ainsi au ministère public une marge d'appréciation afin de déterminer si les faits sont suffisamment établis pour qu'il puisse rendre une ordonnance pénale. Cela exclut de pouvoir envisager un motif de nullité à cet égard.“ BGer 1B_66/2013 vom 23. Mai 2013, E. 4.3, spricht gar von einem weiten Ermessen des Staatsanwaltes, ob und wann er einen Strafbefehl erlassen will. Es liege dabei in seinem pflichtgemässen Ermessen zu beurteilen, ob der Sachverhalt anderweitig ausreichend ge- klärt sei. Vgl. auch BGer 6B_367/2012 vom 21. Dezember 2012: Bestreitet eine beschuldigte Person den ihr zur Last gelegten (und später gerichtlich festgestellten) Sachverhalt, kann sie der Staatsanwaltschaft grundsätzlich nicht zum Vorwurf machen, sie habe zu Unrecht keinen Strafbefehl erlassen. 96 Botschaft StPO, S. 1289 (Hervorhebung durch Verfasser). Zu bemerken ist, dass das in der Botschaft gewählte Beispiel in dieser allgemeinen Form wenig tauglich ist, um den Ermessensspielraum der Staatsanwaltschaft abzu- stecken. Denn anerkennt eine beschuldigte Person im Rahmen einer (polizeilichen) Befragung, nach dem wissent- lichen Konsum einer nicht geringfügigen Menge Alkohol ein Fahrzeug gelenkt zu haben, so liegt in der Sache im 16 In der Lehre besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass sich bei Fehlen eines verlässlichen Ges- tändnisses Täterschaft sowie Schuld der beschuldigten Person klar und unzweifelhaft aus den Ver- fahrensakten ergeben müssten. Diese Forderung geht damit - zu Recht - über den Wortlaut des Art. 352 Abs. 1 StPO hinaus, der ja nur von Klärung des Sachverhaltes spricht. Es darf aber als Selbstverständlichkeit gelten, dass die Staatsanwaltschaft auch im Strafbefehlsverfahren eine all- fällige Verminderung der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person zu beachten und bei zweifel- hafter Schuldfähigkeit nach Art. 20 StGB vorzugehen hat. Täterschaft sowie Schuld sind anhand objektiver Kriterien zu beurteilen - und nicht etwa nach dem subjektiven Eindruck des mit der Sache befassten Staatsanwaltes. 97 Bei der Prüfung dieser Vor- aussetzung ist ein strenger Massstab anzulegen. 98 Von der Lehre gefordert wird staatsanwaltschaft- liche Schuldüberzeugung. 99 Dem ist aus den nachstehenden Gründen zuzustimmen. Zu ergänzen ist, dass nach vorliegend vertretener Auffassung von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit, auch bei Fehlen eines Geständnisses (oder gar trotz ausdrücklicher Bestreitung des Tatvorwurfes) einen Strafbefehl zu erlassen, nur mit grösster Zurückhaltung und in absoluten Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden sollte. Das gesetzgeberische Streben nach Verfahrenseffizienz und - ökonomie (bzw. der entsprechende faktische Zwang in der Praxis) darf nicht dazu verleiten, grund- legende strafprozessuale Verfahrensprinzipien über Bord zu werfen. 100 So ist namentlich zu be- rücksichtigen, dass die Unschuldsvermutung auch im Strafbefehlsverfahren uneingeschränkte Gültigkeit hat - mithin Strafen auf blossen (begründeten) Verdacht hin nicht zulässig sind 101 ; Wesentlichen ein Geständnis vor. Ob das Ergebnis der Rückrechnung des Promillewertes auf den Zeitpunkt der Fahrt im Rahmen einer zusätzlichen staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vorzuhalten ist, oder ob auf letztere verzichtet werden kann, ist im Kern keine Frage des ‚ausreichend geklärten Sachverhaltes‘, sondern eine des recht- lichen Gehörs. Bestreitet die beschuldigte Person im gewählten Beispiel hingegen den Sachverhalt (z.B. den wis- sentlichen Alkoholkonsum vor Fahrtantritt), so darf nach hier vertretener Auffassung nicht von einem ‚ausreichend geklärten Sachverhalt‘ ausgegangen werden und es sind weitere Beweisabnahmen erforderlich (vgl. dazu Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 2). 97 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 2; Gless, Strafbefehl, S. 44; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 1; Schwarzenegger, Art. 352 N 5; einlässlich Daphinoff, S. 254 ff., mit weiteren Hinweisen. So auch WOSTA ZH 14.1.2.; Handbuch SG Art. 352; WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4, Ziff. 2.1. 98 Schwarzenegger, Art. 352 N 5. A.M. Handbuch BE, wonach an die Erfüllung der Strafbefehlsvoraussetzungen „kein hoher Massstab“ anzulegen sei. Um Fehlentscheiden entgegen zu wirken, seien indes die „Anforderungen an die anderweitig ausreichende Klärung des Sachverhalts umso höher, je gewichtiger die zur Beurteilung stehen- den Verbrechen und Vergehen sind.“ (a.a.O., S. 368). 99 Daphinoff, S. 262 ff. 100 So auch Thommen, Kurzer Prozess, S. 259, der darauf hinweist, dass der Staat aufgrund der Justizgewährleis- tungspflicht eigentlich gehalten wäre, die Ressourcen für Verfahren zur Verfügung zu stellen, in denen die mate- rielle Wahrheit hinreichend abgeklärt werden kann. 101 Die in der Praxis gelegentlich (leider) anzutreffende Auffassung, dass im Falle einer gewissen Plausibilität der Täterschaft einer nicht geständigen beschuldigten Person vor den zur Absicherung dieses Verdachts eigentlich nö- tigen weiteren Abklärungen erst einmal ein Strafbefehl im Sinne eines ‚Versuchsballons‘ erlassen werden könne, und ein Unschuldiger sich ggfs. schon wehren werde, ist klar verfehlt. Sie verkennt, dass auf letzteres aus ver- schiedenen Gründen keineswegs Verlass ist. Wer als Staatsanwalt aber einen Strafbefehl erlässt, der trägt ange- 17 die Staatsanwaltschaft nicht dazu berufen ist, im Zweifel über Recht und Unrecht zu befin- den, sondern diese Aufgabe grundsätzlich den Gerichten zusteht. 102 wer sich auf Vorhalt des Tatvorwurfes hin nicht geständig zeigt, zumindest implizit zum Ausdruck bringt, dass er genaue Überprüfung wünscht - was nach gesetzlicher Konzeption grundsätzlich im Rahmen eines ordentlichen, mithin gerichtlichen Verfahrens zu erfolgen hat 103 . bb. Minimal erforderliche Abklärungen vor Strafbefehlserlass Wie bereits ausgeführt, gelten sowohl der Untersuchungsgrundsatz 104 , als auch der Gehörsgrund- satz 105 für alle Strafbehörden in sämtlichen durch die StPO geregelten Strafverfahren. Daraus folgt zunächst einmal, dass jedem Strafbefehlserlass zwingend ein polizeiliches Ermittlungsverfahren vorauszugehen hat. 106,107 Ohne minimale Ermittlungen kann weder die Tat noch die Person des Tatverdächtigen hinreichend abgeklärt werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör einer beschuldigten Person kann sodann nur eingehalten wer- den, wenn diese vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall einvernommen und mit sichts dessen bei ausbleibender Einsprache eintretenden Urteilsfunktion eine entsprechende Verantwortung dafür, dass kein Fehlurteil ergeht. Diese Verantwortung darf nicht auf die betroffene beschuldigte Person ausgelagert werden. Insofern ist auch die von Riedo/Fiolka, S. 159, vertretene Auffassung, dass man sich „in Bagatellfällen“ mit der „sehr hohen Wahrscheinlichkeit einer Täterschaft“ für den Strafbefehlserlass begnügen dürfe, abzulehnen. Jeden- falls verstösst ihr gewähltes Beispiel, wonach es im Regelfall zulässig sein solle, ohne weitere Abklärungen (of- fenbar gemeint: auch ohne jegliche Einvernahme) einfach den eingetragenen Fahrzeughalter per Strafbefehl zu verurteilen, wenn dessen Auto bei einer geringfügigen Geschwindigkeitsüberschreitung „geblitzt“ worden sei, m.E. offensichtlich gegen die Unschuldsvermutung sowie gegen den Untersuchungs- und den Gehörsgrundsatz. 102 BGer 6B_120/2015 vom 20.05.2015, E. 2.1: „Bei zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage hat nicht die Staatsan- waltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beur- teilung zuständige Gericht.“ 103 So sinngemäss auch das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, im Beschluss vom 1. Juni 2011 (UH110117), S. 11: „Wer nicht geständig ist, tut kund, dass er eine genaue Abklärung wünscht. (…)“. 104 Art. 6 StPO. 105 Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO. 106 Daphinoff, S. 171; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4. So auch die Botschaft StPO (S. 1290), welche zwar etwas missverständlich festhält: „Der Natur des Verfahrens entsprechend sind Beweisabnahmen vor Erlass des Strafbe- fehls an sich nicht erforderlich.“ Entgegen der vorerwähnten Kommentierung durch Riklin steht diese Äusserung indes nicht im Widerspruch zur Forderung nach einem zwingenden polizeilichen Ermittlungsverfahren, bezieht sich die betreffende Passage doch explizit auf den (im Rahmen der parlamentarischen Beratung gestrichenen) Art. 356 E-StPO, welcher die Voraussetzungen einer zwingenden staatsanwaltschaftlichen Einvernahme der be- schuldigten Person schaffen sollte. So heisst es denn auch weiter: „Hat die Staatsanwaltschaft trotz des Geständ- nisses Zweifel an der Täterschaft oder der Schuld, kann ein Strafbefehl allerdings nur ergehen, wenn sie diese Zweifel durch weitere Beweisabnahmen ausräumen kann. Konkret bedeutet dies, dass sie z.B. die beschuldigte Person einvernimmt, wenn das vor der Polizei abgelegte Geständnis als widersprüchlich erscheint und keine ande- ren, die Tatschuld belegende Beweise vorhanden sind.“. Daraus ergibt sich nach hier vertretener Auffassung, dass die Botschaft zumindest implizit vom zwingenden Erfordernis zumindest einer polizeilichen Einvernahme der be- schuldigten Person (in welcher das rechtliche Gehör gewährt und ein allfälliges Geständnis erfragt werden solle) ausgeht. 107 Ausgenommen davon sind nur die (in der Praxis höchst seltenen) Fälle, in welchen die Staatsanwaltschaft z.B. nach dem Eingehen einer direkt bei ihr erstatteten Anzeige eine Untersuchung eröffnet und die nötigen Abklärun- gen - worunter zwingend eine Einvernahme mit der beschuldigten Person - selber durchführt. 18 dem Tatvorwurf konfrontiert wird sowie gleichzeitig die Möglichkeit erhält, sich dazu zu äussern und gegebenenfalls zu verteidigen. Die beschuldigte Person ist im Strafverfahren nicht nur Objekt, sondern Subjekt. Sie soll daher ihren Standpunkt ins Verfahren einbringen können - und zwar zwingend, bevor ein Entscheid ergeht. 108 Demgemäss dient die Einvernahme primär dazu, den Gehörsanspruch der beschuldigten Person zu wahren sowie ihr eine Verteidigung zu ermöglichen, indem sie Gelegenheit erhält, sich zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen zu äussern und Entlas- tungstatsachen vorzubringen. Sodann dient die Einvernahme aber auch stets der Wahrheitsfindung, weil eine Einlassung der beschuldigten Person als Beweismittel für und gegen sie verwendet wer- den kann. 109 Vorgängig zu einer allfälligen Äusserung der beschuldigten Person zum Tatvorwurf ist sie gehörig nach Art. 158 Abs. 1 StPO zu belehren. D.h., sie ist in einer ihr verständlichen Sprache darüber zu informieren, dass ein Vorverfahren gegen sie eingeleitet worden ist, wobei die Straftaten zu nen- nen sind, die Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a). Konkret erforderlich ist, dass die beschul- digte Person in allgemeiner Weise darüber aufgeklärt wird, welches Delikt ihr zur Last gelegt wird. 110 Sie muss den vorgeworfenen Lebenssachverhalt erfassen und sich verteidigen können. Weiter ist die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme über ihr Aussage- und Mit- wirkungsverweigerungsrecht zu belehren (lit. b) sowie zu informieren, dass sie eine Verteidigung bestellen oder eine amtliche Verteidigung beantragen kann (lit. c). Schliesslich ist sie darauf hin- zuweisen, dass sie bei Bedarf einen Übersetzer verlangen kann (lit. d). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die mit einem Tatvorwurf befasste Polizei vor der Überwei- sung der Akten an die Staatsanwaltschaft in jedem Fall die nötigen Ermittlungen zur möglichst umfassend Klärung des relevanten Sachverhaltes vorzunehmen hat. Untersuchungs- und Gehörs- grundsatz gebieten es, dass sie dabei insbesondere auch die ermittelte tatverdächtige Person im Rahmen einer formellen Einvernahme zum Tatvorwurf befragt. 111 Darüber ist ein Protokoll zu erstellen. 112 Ausnahmen von dieser generellen Verpflichtung ergeben sich in der Praxis nur, wenn die polizeiliche Einvernahme der beschuldigten Person faktisch unmöglich scheint 113 , oder aber der fallführende Staatsanwalt im Einzelfall z.B. aus untersuchungstaktischen Gründen eine ent- sprechende Weisung erteilt. 108 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 3 N 7. 109 Godenzi, Art. 157 N 1, m.w.H. 110 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 158 N 8. 111 Vgl. zum polizeilichen Auftrag auch vorstehend, S. 4 f. 112 Art. 76 ff. StPO. Informelle polizeiliche Befragungen sind nur solange zulässig, als die Polizei noch am Anfang ihrer Ermittlungstätigkeit steht und sich über das Geschehen zunächst einen Überblick verschaffen will - ohne in- des bereits einen konkreten Tatverdacht gegen eine bestimmte Person zu hegen (Daphinoff, S. 181). 113 Zu denken ist namentlich an Fälle, in denen die Identität einer beschuldigten Person nicht (oder nicht ausreichend) ermittelt werden kann bzw. deren aktueller Aufenthalt unbekannt ist. Ferner, wenn eine beschuldigte Person auf Vorladung hin nicht bei der Polizei erscheint oder auf absehbare Zeit nicht einvernahmefähig ist. 19 Würde auf eine Einvernahme der beschuldigten Person vor Strafbefehlserlass verzichtet, so wäre jedenfalls der Gehörsanspruch verletzt, denn dieser ist von Amtes wegen zu gewähren. Es ist nicht Sache einer beschuldigten Person, sich nach Zustellung eines Strafbefehls mittels Einsprache - d.h. durch eigenes Tätigwerden - selber rechtliches Gehör verschaffen zu müssen. Zugleich würde aber auch der Untersuchungsgrundsatz in offensichtlicher Weise verletzt, denn nur wer überhaupt zum Tatvorwurf befragt wird, kann sich dazu äussern und gegebenenfalls Entlastendes zu seiner Ver- teidigung vorbringen. 114 Das Minimalerfordernis einer zumindest polizeilichen Einvernahme der beschuldigten Person vor Erlass eines Strafbefehls ergibt sich auch aus der ratio legis des Art. 352 Abs. 1 StPO. So nennt das Gesetz zwar zwei alternative Strafbefehlsvoraussetzungen - eingestandener oder anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt -, doch ist nach vorliegend vertretener Auffassung daraus nicht etwa zu schliessen, dass die Strafverfolgungsbehörden sich erst gar nicht bemühen müssten, ein allfälliges Eingeständnis der beschuldigten Person zu erfragen. Vielmehr stellt die Strafprozess- ordnung die in allen Verfahren zu beachtenden Verfahrensgrundsätze an den Beginn der Kodifika- tion und konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien in Art. 107 StPO. Aus die- sem Gehörsanspruch fliesst die Verpflichtung, die beschuldigte Person im Rahmen des Vorverfah- rens zumindest einmal im nötigen Umfang mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren und ihr die Gele- genheit zu geben, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und gegebenenfalls Beweisanträge zu stellen. 115 Art. 157 statuiert denn mit der ‚Kann-Formulierung‘ auch kein Wahlrecht, ob die beschuldigte Person von den Strafverfolgungsbehörden überhaupt einzuvernehmen ist, sondern die Befugnis der Strafbehörden, erstere auf ihrer jeweiligen Stufe (neuerlich) einvernehmen zu dür- fen. 116 114 Insofern ist (der in der Praxis gelegentlich anzutreffende) Erlass eines Strafbefehls auch dann unzulässig, wenn eine beschuldigte Person aufgrund stichhaltiger Beweise zwar dringend tatverdächtig ist (bspw. aufgrund eines DNA-Hits ab einem am Tatort aufgefundenen Einbruchswerkzeug), sie indes im Rahmen des Vorverfahrens (z.B. zufolge unbekannten Aufenthaltes) trotz entsprechender Bemühungen nicht einvernommen und damit auch nicht mit dem Tatvorwurf konfrontiert werden konnte. Vollends zur Farce wird das staatsanwaltschaftliche Gebaren, wenn die Person noch nicht einmal zur Zustellung des Strafbefehls ausgeschrieben wird, sondern die Zustellungs- fiktion von Art. 88 Abs. 4 StPO herangezogen wird, um hernach das Verfahren als abgeschlossen zu betrachten und dem Strafregister eine rechtskräftige Sanktion zum Eintrag zu melden. Wer so Verfahren führt, darf sich nicht wundern, wenn dem Strafbefehlsverfahren verbreitet die Rechtsstaatlichkeit abgesprochen wird. Richtigerweise ist in einem solchen Fall die gesuchte beschuldigte Person zur Verhaftung oder Aufenthaltsnach- forschung auszuschreiben und bei Betreffen mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren. Bis zum Erfolg dieser Fahn- dungsmassnahme ist das Verfahren ggfs. zu sistieren. 115 Vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. d und e StPO. 116 Vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 157 N 1 ff., welcher denn auch anführt, dass eine Einvernahme der beschuldigten Person zu den Tatvorwürfen wie auch zu den persönlichen Verhältnissen (Art. 161 StPO) zu jedem ordentlich geführten Vorverfahren gehöre. Insofern er eine „allfällige“ Ausnahme beim Strafbefehlsverfahren - namentlich für das Übertretungsstrafverfahren (a.a.O., Art. 357 N 10) - erwägt, ist ihm hingegen nicht zuzustim- men. Abzulehnen ist insoweit auch die (widersprüchliche) Darstellung von Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers (S. 299 f.), wonach der „Erlass eines Strafbefehls gestützt auf eine summarische Sachverhaltsabklärung (Polizei- rapport) und ohne Einvernahme der beschuldigten Person“ nach gesetzlicher Regelung zwar möglich, wegen der 20 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Gesetz davon ausgeht, dass auch und gerade im Strafbe- fehlsverfahren die beschuldigte Peron stets vor dem Entscheid gehörig einzuvernehmen ist und so in der Sache die Gelegenheit erhält, den Tatvorwurf zur Kenntnis zu nehmen und allenfalls anzu- erkennen. 117 Primär für diesen, statistisch gesehen gerade im Bereich der minderschweren Mas- sendelinquenz überwiegend wahrscheinlichen Fall eines Eingeständnisses 118 , ist die vereinfachte Erledigung per Strafbefehl gedacht. Die alternative Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ soll nach gesetzlicher Konzeption hingegen nur zum Zuge kommen dürfen, wenn kein Geständnis erfolgt. Oder anders ausgedrückt: Die Alternativität hat nicht zum Zweck, den Strafverfolgungsbe- hörden bei (vermeintlich) von Beginn weg klarer Beweislage einen vollständigen Verzicht auf Befragung der beschuldigten Person (und deren allfälliges Eingeständnis als Strafbefehlsvoraus- setzung) zu erlauben, um stattdessen - ohne rechtliches Gehör - einen Strafbefehl zu erlassen. 119 grösseren Fehleranfälligkeit indes „auf klare Fälle im Sanktionsspektrum der Übertretung beschränkt bleiben“ sollte. Wobei letzteres dann aber entgegen Art. 103 StGB (mithin wohl versehentlich) mit „maximal 3 Monaten Freiheitsstrafe, 90 Tagessätzen Geldstrafe, 360 Stunden gemeinnützige Arbeit oder Busse“ (a.a.O., FN 663) ange- geben wird. Ebenso widersprüchlich: Schwarzenegger, Art. 352 N 5. 117 Gl.M. Gless, Strafbefehl, S. 44.; Gilliéron/Killias, S. 396; (zumindest sinngemäss) Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4; Hagenstein/Zurbrügg, S. 406; schwankend Daphinoff, S. 345 f. 118 Donatsch/Koutsogiannakis haben für das Jahr 2011 und den Kanton Zürich betreffend erhoben, dass i.d.R. ca. 80 % der sanktionierenden Erledigungen (inkl. der nicht im Ordnungsbussenverfahren behandelten Übertretungen) auf einem Geständnis und/oder auf dem Einverständnis mit dem Strafbefehlsverfahren beruht haben (a.a.O. S. 961). Ebenso Thommen, Kurzer Prozess, S. 64, m.w.H. 119 A.M. aber offenbar das Bundesgericht in BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015: Diesem Entscheid lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verurteilte X. mit Strafbefehl vom 15. August 2011 wegen der Vergehensvorwürfe der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidri- gen Aufenthalts bzw. der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung und wegen mehrerer konnexer Übertretungen zu bedingter Geldstrafe sowie Busse. Auf Einsprache des X. hin bestätig- te das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt am 23. Mai 2013 sämtliche Schuldsprüche. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X. am 5. September 2014 frei von einer Übertretung des kantonalen Gastgewerbe- gesetztes (Animierverbot) und bestätigte ansonsten die Schuldsprüche. X. führte dagegen Beschwerde in Strafsa- chen und rügte u.a., dass er im Vorverfahren nie zu den Tatvorwürfen einvernommen worden sei. Er sei einzig durch das kantonale Migrationsamt über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe informiert worden. Dadurch sei sein Gehörsanspruch verletzt worden. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab und führte - an sich zutreffend - u.a. aus, der Strafbefehl beruhe auf ei- ner bloss summarischen Beurteilung von Täter und Tat durch die Staatsanwaltschaft. Er könne schon vor der Er- öffnung der Untersuchung ergehen (Art. 309 Abs. 4 StPO) und setze lediglich das Eingeständnis des Beschuldigten oder eine anderweitig ausreichende Klärung des Sachverhalts voraus (Art. 352 Abs. 1 StPO). Die Durchführung eines Beweisverfahrens sei somit nicht unbedingt erforderlich, und insbesondere werde keine staatsanwaltschaftli- che Einvernahme des Beschuldigten verlangt. Im weiteren schützte das Bundesgericht dann indes ohne näher Begründung die - nach vorliegend vertretener Auf- fassung unzutreffende - vorinstanzliche Feststellung, wonach eine Befragung der beschuldigten Person vor Erlass des Strafbefehls nicht zwingend vorgeschrieben sei und diese Einsprache erheben müsse, um sich volles rechtli- ches Gehör zu verschaffen. Weiter: „Da der Beschwerdeführer anlässlich der Hauptverhandlung vor erster In- stanz (sic!) Gelegenheit hatte, sich ausführlich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äussern, wurden vorlie- gend weder Art. 157 Abs. 2 StPO noch sein rechtliches Gehör verletzt.“ Das Bundesgericht vermengt in diesem Entscheid m.E. in unzulässiger Weise die Frage nach einer obligatorischen staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vor Strafbefehlserlass mit derjenigen, ob einer beschuldigten Person gene- rell vor dem Entscheid im Rahmen einer (zumindest polizeilichen) Einvernahme das rechtliche Gehör zu gewähren ist. Es verkennt damit auch die (zuvor u.a. im BGE 140 IV 188 vom 16.12.2014) angemahnte Doppelfunktion des Strafbefehls, der bei Verzicht auf Einsprache ja zum rechtskräftigen Urteil wird. Wäre ein Verzicht auf Gehörsge- währung vor Strafbefehlserlass tatsächlich zulässig, so würden diesfalls beschuldigte Personen, die sich nicht durch Einsprache Gehör verschaffen, rechtskräftig schuldig gesprochen und sanktioniert, ohne auch nur die Gele- 21 Vielmehr ist die Gehörsgewährung im Vorverfahren unverzichtbar, weshalb die alternative Straf- befehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ überhaupt erst bei fehlender Akzeptanz des Tatvorwurfes zu prüfen ist. 120 cc. Anforderungen an die staatsanwaltschaftliche Überzeugung Hinsichtlich des seitens der Staatsanwaltschaft erforderlichen Überzeugungsgrades, bei welchem trotz fehlendem Eingeständnis der beschuldigten Person eine Sanktionierung per Strafbefehl zuläs- sig sein solle, ist dem Gesetz nichts zu entnehmen. Das Kriterium des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhaltes‘ ist offensichtlich sehr vage. Es handelt sich um einen auslegungsbedürf- tigen Begriff, welcher der Staatsanwaltschaft ein nicht unerhebliches Ermessen einräumt. 121 Dieses kann nur mit einem Rückgriff auf allgemeine Prinzipien vernünftig abgesteckt werden: Zentral ist, dass die Staatsanwaltschaft nicht dazu berufen ist, über Recht und Unrecht zu befinden. Im Zweifel steht diese Aufgabe den Gerichten zu. Daraus ergibt sich, dass ein Staatsanwalt, der zu prüfen hat, ob trotz fehlendem Geständnis ein Strafbefehl erlassen werden darf, jedenfalls keine begründeten Zweifel an den Verurteilungsvor- aussetzungen in beweismässiger und rechtlicher Hinsicht haben darf. Er muss von Täterschaft und Schuld der von ihm zu beurteilenden beschuldigten Person persönlich überzeugt sein. Diese per- sönliche Überzeugung ist zwangsläufig eine individuelle, subjektiv gefärbte. Allerdings verlangen die Beweiswürdigungsprinzipien, dass sich die subjektive Überzeugung des Richtenden stets auf eine objektive, überprüfbare Grundlage stützen muss. 122,123 genheit erhalten zu haben, den eigenen Standpunkt ins Verfahren einzubringen. Das ist rechtsstaatlich ungenügend und damit klar abzulehnen. 120 Angemerkt sei, dass mit dieser zwingenden Anhörung der beschuldigten Person im Rahmen des Vorverfahrens auch zwei von der Wissenschaft verbreitet angeführte Defizite des Strafbefehlsverfahrens behoben oder zumindest deutlich gemildert werden: (1.) wird das rechtliche Gehör gewährt und (2.) eine (angebliche) Fehlerquelle weitest- gehend ausgeschlossen, nämlich mögliche Fehlurteile aufgrund von Personenverwechslungen (vgl. dazu Gillié- ron/Killias, S. 388 u. insbes. die Lösungsvorschläge auf S. 396; Hutzler, Rz 189 m.w.H.). Wird eine beschuldigte Person vor dem Erlass des Strafbefehls in jedem Fall mit dem Tatvorwurf konfrontiert, so ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres zu erwarten, dass sie diesen im Falle einer Personenverwechslung bestreitet. Aner- kennt sie - aus welchen Gründen auch immer - den Vorwurf hingegen gleichwohl ausdrücklich und erscheint die- ses Geständnis aufgrund der Akten als verlässlich, so liegt eine Fehlinformation vor, welche in aller Regel auch im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens nicht als solche erkannt werden dürfte. 121 Daphinoff, S. 256. So auch das Bundesgericht in BGer 6B_314/2012 vom 18.02.2013, E. 2.2.1 (vgl. FN 95). 122 Daphinoff, S. 324. 123 Hinsichtlich des praktischen Vorgehens zur Prüfung der eigenen Schuldüberzeugung sei an das auch beim Strafbe- fehlserlass geltende Anklageprinzip erinnert: Wie jedem erfahrenen Staatanwalt bewusst sein dürfte, hilft das Aus- formulieren eines Anklagesachverhaltes erheblich, um bei der Anwendung von nicht ganz banalen und alltäglichen Tatbeständen festzustellen, ob der ermittelte, aktenkundige Sachverhalt (als Untersatz) sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Gesetzesnorm (als Obersatz) zu erfüllen vermag. Um bei gänzlicher oder teilweiser Bestreitung dieses rechtsrelevanten Lebenssachverhaltes einen Strafbefehl erlassen zu können, muss der fallführende Staatsanwalt alle massgeblichen bestrittenen Aspekte als zweifelsfrei erwiesen er- achten. 22 Um den Gewissheitsgrad, der für den Strafbefehlserlass gegen einen Ungeständigen zu fordern ist, systemkonform abzustecken, mag auch folgende Überlegung hilfreich sein: Die Staatsanwaltschaften befinden sich bei Zweifeln in beweismässiger und/oder rechtlicher Hin- sicht ohnehin bereits in einem Spannungsfeld zwischen Verfahrenseinstellung und Anklage. Das Bundesgericht hat dazu (und zu den daraus abzuleitenden Anforderungen an die staatsanwalt- schaftliche Erledigung des Vorverfahrens) Folgendes ausgeführt (BGE 138 IV 186 E. 4): „Der Grundsatz "in dubio pro duriore" fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO; BGE 138 IV 86 E. 4.2 S. 91). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straf- losigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledi- gung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1 S. 90 f.; BGE 137 IV 219 E. 7.1 und 7.2 S. 226 f.). Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruches oder einer Verur- teilung in etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf (BGE 138 IV 86 E. 4.1.2 S. 91).“ Vor diesem Hintergrund erscheint der gesetzgeberische Entscheid, als Strafbefehlsvoraussetzung neben einem Geständnis alternativ auch einen ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalt‘ zuzulassen, nicht eben glücklich. 124 Nebst dem der fallführende Staatsanwalt sich bei Ungestän- digkeit einer beschuldigten Person entscheiden muss, ob die ermittelte Beweislage eher für eine Anklage spricht, oder ob das Verfahren einzustellen ist, weil vor Gericht mit Sicherheit oder gros- ser Wahrscheinlichkeit mit einem Freispruch zu rechnen wäre, muss er unter geltendem Recht auch noch prüfen, ob nicht allenfalls doch ein Strafbefehl erlassen werden kann. 125 In Grenzfällen stehen ihm also drei völlig unterschiedliche Erledigungsmöglichkeiten zur Verfügung, ohne dass im Gegenzug befriedigende Kriterien erkennbar wären, die eine einigermassen gleichmässige Rechtsanwendung gewährleisten würden. 124 So liessen unter kantonalem Prozessrecht die Kantone Glarus, Schwyz, St. Gallen, Wallis und Zürich Strafbefehle mit guten Gründen nur gegen Geständige zu, weshalb Ungeständigkeit automatisch zu einer gerichtlichen Haupt- verhandlung führte. Stattdessen müssen unter Herrschaft der Schweizerischen Strafprozessordnung nach Auffas- sung der Staatsanwaltschaft überführte beschuldigte Personen selber aktiv werden, um eine Hauptverhandlung durch Einsprache gegen einen Strafbefehl zu erzwingen. Die ‚Vetofunktion‘ des Geständnisses ist damit entfallen (Thommen, Kurzer Prozess, S. 64 ff., m.w.H.). 125 Angesichts dessen, dass gemessen an der in Frage stehenden Sanktionen ca. 95 % der Verfahren strafbefehlstaug- lich sind, ein Problem von erheblicher Praxisrelevanz, für welches das Gesetz indes keine befriedigende unmittel- bare Lösung bietet. 23 Dieses vom Gesetzgeber 126 m.E. unnötigerweise, und ohne die nötige Sensibilität für die rechts- staatliche Zulässigkeit des Strafbefehlsverfahrens zusätzlich geschaffene Dilemma, lässt sich wohl nur dann entschärfen, wenn die Staatsanwaltschaften sich bei der Anwendung der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ grösste Zurück- haltung auferlegen. Wenn schon der Gesetzgeber diesbezüglich keinen klaren Entscheid getroffen hat, so liegt es an ihnen, sich gerade in Grenzfällen auf ihre angestammten Funktionen zu besin- nen: die Leitung des Vorverfahrens, das Sammeln von Beweisen und die Durchsetzung des staatli- chen Strafanspruches. Und eben nicht: Bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage über Recht und Unrecht zu befinden. Das hat Aufgabe der Gerichte zu bleiben. Hinzu kommt, dass das Strafbefehlsverfahren unbestreitbar rechtsstaatlich problematisch konzi- piert ist und es insbesondere an der personellen Trennung zwischen untersuchender und urteilen- der Person in Form eines unabhängigen Richters fehlt. 127 Gerade auch angesichts dieser Tatsache rechtfertigt sich grösste staatsanwaltschaftliche Zurückhaltung, Grenzfälle in beweismässiger und/oder rechtlicher Hinsicht in eigener Kompetenz durch Strafbefehlserlass zu entscheiden. 128 Daran ändert auch nichts, dass der Strafbefehl nach heutigem Verständnis lediglich als „Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung des Straffalles“ 129 , als „Angebot an die Parteien zur summari- schen Verfahrenserledigung“ 130 betrachtet wird, denn angesichts der bekanntermassen sehr gerin- 126 Im Gegensatz zum Bundesparlament, welches die Formulierung von Art. 352 Abs. 1 StPO ohne vertiefte Beratung der Problemstellung praktisch unverändert aus Art. 355 Abs. 1 E-StPO übernommen hat, kam es im Jahre 2006 im Zürcher Kantonsrat zu einer grösseren parlamentarischen Diskussion um die Frage, „ob im Strafbefehlsverfahren auf das Erfordernis des Geständnisses der Angeschuldigten verzichtet werden soll.“ Sie wurde verneint. „Das Geständnis ist die Rechtfertigung dafür, dass der Untersuchungsrichter selber auch gleich das Urteil fällen darf.“ (so KR B. Egg). (Thommen, Kurzer Prozess, S. 65, mit Nachweis des Zitats). 127 Vgl. Bernard, S. 113 ff., zu den „zahlreichen Hüten der Staatsanwaltschaft“ bzw. zur allfälligen stärkeren Ge- wichtung belastender Tatsachen gegenüber den entlastenden durch den fallführenden Staatsanwalt, der mit einer Schuldhypothese zu untersuchen und eine mögliche Anklage nach dem Grundsatz ‚in dubio pro duriore‘ stets vor Augen haben müsse. 128 Wohlers, S. 372, weist an sich zutreffend darauf hin, dass man beim Staatsanwalt aufgrund seiner Person oder aufgrund der Situation, in der er entscheiden muss, nicht eher mit einer unzutreffenden Entscheidung rechnen müs- se, als beim Richter. Hinsichtlich der Person würden sich keine relevanten Unterschiede ergeben, da es sich heute sowohl beim Staatsanwalt als auch beim Richter um juristisch ausgebildete Profis handle. Sodann habe der Staats- anwalt, bezogen auf die Situation, in der zu entscheiden ist - jedenfalls dann, wenn er etwaige Einvernahmen selbst durchgeführt habe -, sogar ein sehr viel besseres - weil "unmittelbareres" - Bild vor Augen als der Richter, der in der Regel ja nicht nach unmittelbarer Erhebung der massgeblichen Beweise in der Hauptverhandlung entscheide, sondern aufgrund der in den Akten dokumentierten Ergebnisse des Untersuchungsverfahrens. Diese (vom Verfas- ser geteilte) Einschätzung, wonach der fallführende Staatsanwalt vielfach durchaus in der Lage wäre, einen ebenso sachgerechten Endentscheid zu fällen wie ein Richter, vermag indes die vorliegend vertretenen rechtsstaatlichen Bedenken bei einem Entscheid von Zweifelsfällen durch die Staatsanwaltschaft nicht zu entkräften. Eine unabhän- gige gerichtliche Beurteilung schützt nicht nur die Parteien, sondern auch den fallführenden Staatsanwalt vor Selbstüberschätzung! 129 Botschaft StPO, S. 1291. 130 Schmid, StPO Praxiskommentar, Vor Art. 352-357 N 1. 24 gen Einsprachequoten 131 tragen die einen Strafbefehl erlassenden Staatsanwälte gleichwohl de facto die Urteilsverantwortung. 132 Wie eingangs ausgeführt, will die Botschaft StPO die Möglichkeit des Strafbefehlserlasses auf- grund eines ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ auf klare Fälle beschränken. Auch die Lehre verlangt, dass Täterschaft und Schuld durch die Vorverfahrensakten klar belegt sein müssten. 133 Die Staatsanwaltschaft sei nur dann berechtigt, einen Strafbefehl zu erlassen, wenn sie aufgrund der Aktenlage bei objektiver Betrachtungsweise und Würdigung sämtlicher Akten zur freien Überzeugung gelange, dass die beschuldigte Person schuldig zu sprechen sei. 134 Dem ist aufgrund des vorstehend Ausgeführten klar zuzustimmen. Soll ein Strafbefehl gegen einen Ungeständigen ergehen, so sind die Anforderungen an den Schuldnachweis die gleichen, wie im ordentlichen Verfahren. 135 Weder aus Gesetz noch Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Unschuldsvermutung für das Strafbefehlsverfahren hat aufweichen und das Beweismass für eine auf diesem Wege erfolgende Sanktionierung senken wollen. 136 Insofern ist die verschiedentlich postulierte Auffassung, dass ein ‚hinreichender Tatverdacht‘ oder - in Bagatellfällen - die ‚sehr hohe Wahrscheinlichkeit einer Täterschaft‘ für den Strafbe- fehlserlass ausreichend sei, abzulehnen. 137 Solche Verdachtsstrafen verstossen gegen die Un- schuldsvermutung - und damit gegen eine der grundlegendsten Verfahrensmaximen. Vielmehr muss nach hier vertretener Auffassung die Beweislage - bei objektiver Betrachtung - schlechterdings erdrückend sein, um gegen einen Ungeständigen einen Strafbefehl erlassen zu können. Nicht nur der zuständige Staatsanwalt darf nach persönlicher Überzeugung keine Zweifel an Täterschaft und Schuld haben, auch ein unbefangener Dritter - so insbesondere ein auf Einspra- che hin mit der Sache befasster Richter - muss aufgrund der Faktenlage zu einer entsprechenden Schuldüberzeugung gelangen. Naturgemäss kann eine andere richterliche Beurteilung nie mit ab- soluter Gewissheit ausgeschlossen werden, doch muss der zuständige Staatsanwalt nach bestem 131 Gemäss Hansjakob, S. 162, wurden bspw. im Jahre 2013 im Kanton St. Gallen nur in gut 4 % der per Strafbefehl erledigten Fälle eine Einsprache erhoben, wovon erst noch ca. die Hälfte im weiteren Verfahren wieder zurückge- zogen wurde, wodurch der ursprüngliche Strafbefehl doch noch in Rechtskraft erwuchs. 132 Vgl. zur faktischen Urteilsverantwortung der strafbefehlserlassenden Behörden: Thommen/Diethelm, S. 149 f. 133 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 2. 134 Daphinoff, S. 255, m.w.H. 135 Thommen, Kurzer Prozess, S. 254, m.w.H. 136 Vgl. dazu Daphinoff, S. 262 ff., der überzeugend dartut, dass insbesondere das für das Genügen eines hinreichen- den Verdachts vorgebrachte Argument, wonach der Strafbefehl seinem Wesen nach ja ‚nur‘ ein Urteilsvorschlag sei, der auf einer vorläufigen Tatbewertung ergehe, der beschuldigten Person ja die Möglichkeit zur Einsprache verbleibe und sie nötigenfalls auf diesem Wege schon selber dafür sorgen werde, dass im weiteren (gerichtlichen) Verfahren die Wahrheit zutage treten werde, an der Realität vorbeigehe. 137 Daphinoff, S. 263, m.w.H. 25 Wissen und Gewissen von einer an Sicherheit grenzenden Verurteilungswahrscheinlichkeit ausge- hen, um einen Strafbefehl gegen einen Ungeständigen erlassen zu dürfen. Kann im Rahmen des Vorverfahrens hingegen lediglich ein hinreichender Tatverdacht objekti- vierbar erhärtet werden - erachtet der Staatsanwalt also eine Verurteilung zwar als hinreichend wahrscheinlich, indes nicht als zweifelsfrei erwartbar -, so liegen in beweismässiger Hinsicht le- diglich die Voraussetzungen für eine Anklage vor. 138 Dies, da im Zweifel ein Gericht über die Stichhaltigkeit des Tatvorwurfes zu befinden hat. Bestehen bei Prüfung der Verdachtslage nach Meinung des Gerichts unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so hat es von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage auszugehen - und gegebenenfalls freizusprechen. 139 Diese aus der Unschuldsvermutung abzuleitende Beweiswürdigungsregel gilt nach übereinstim- mender Auffassung jedenfalls für das ordentliche (gerichtliche) Verfahren. Nach der Rechtsprechung gilt der In-dubio-pro-reo-Grundsatz indes nicht für das Vorverfahren - vielmehr solle der gegenteilige, aus dem Legalitätsprinzip abgeleitete 140 Grundsatz „in dubio pro duriore“ gelten. 141 Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. 142 Darf nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur bei klarer Straflosigkeit das Verfahren einge- stellt werden, ist hingegen bei Zweifeln in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Anklage zum Entscheid durch das Gericht zu erheben, so ist nach vorliegend vertretener Auffassung daraus zwangsläufig zu schliessen, dass der Strafbefehlserlass gegen einen Ungeständigen nur in Frage kommen kann, wenn der zuständige Staatsanwalt aufgrund der ermittelten Fakten eben keinerlei vernünftige Zweifel 143 an dessen Täterschaft und Schuld hat. Daraus ergibt sich, dass für den 138 Art. 324 Abs. 1 StPO: „Die Staatsanwaltschaft erhebt beim zuständigen Gericht Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann.“ Demgegen- über hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren u.a.. dann einzustellen, wenn „kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt“ (Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO). 139 In-dubio-pro-reo-Grundsatz, Art. 10 Abs. 3 StPO. 140 Vgl. BGE 138 IV 86 E. 4.2, unter Hinweis auf Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO. 141 Vgl. dazu auch BGE 137 IV 219 sowie die kritische, im Ergebnis aber zustimmende Besprechung dieses Entschei- des durch Wohlers (a.a.O.). 142 BGE 138 IV 186 E. 4.1. 143 Nicht massgebend sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2. c). 26 Staatsanwalt beim Strafbefehlserlass der In-dubio-pro-reo-Grundsatz ebenso gilt, wie für den urtei- lenden Richter. 144 dd. Grenzen der Umsetzung in der Praxis Vorab ist nochmals festzuhalten, dass die Untersuchung des Sachverhaltes und auch die Abklä- rung der persönlichen Verhältnisse einer beschuldigten Person grundsätzlich in jedem Verfahren mit der gleichen Sorgfalt vorgenommen werden müssen. Das gebietet der Untersuchungsgrund- satz, denn anzustrebendes Verfahrensziel ist die Ermittlung der materiellen Wahrheit. Die entspre- chenden Bemühungen haben von Amtes wegen zu erfolgen. 145 Soweit die Theorie. Aus praktischer Sicht liegt es hingegen auf der Hand, dass nicht in jedem Verfahren der gleiche Aufwand betrieben werden kann, um der materiellen Wahrheit möglichst nahe zu kommen. Das verunmöglichen nur schon rein faktisch die begrenzten zeitlichen, personellen und finanziellen Ressourcen, die der Strafjustiz zur Verfügung stehen. Zudem steht einem absoluten, ungebremsten Streben nach materieller Wahrheit in theoretischer Hinsicht u.a. auch der allgemeine Grundsatz der Verhältnismässigkeit entgegen: Der Aufwand, der zur Klärung bzw. Bewältigung einer Straftat eingesetzt wird, soll nicht in einem offenbaren Missverhältnis zur Bedeutung des mutmasslichen Rechtsbruchs stehen (in Anlehnung an den Grundsatz „minima non curat praetor“). 146 Nach hier vertretener Auffassung beschlägt dieser Verhältnismässigkeitsgrundsatz indes nicht das für einen Schuldspruch erforderliche Beweismass. 147 Vielmehr verpflichtet er den verfahrenslei- tenden Staatsanwalt, bei hinreichendem Tatverdacht gegen eine beschuldigten Person, indes aus- bleibendem Geständnis, zu prüfen, inwiefern es sich rechtfertigen lässt, diesem Verdacht weiter nachzugehen. Für diesen Entscheid lässt sich keine allgemeingültige Handlungsanweisung formu- lieren. Man wird sich als Richtschnur wohl mit dem Gedanken begnügen müssen, dass die Bemü- hungen der Strafverfolgungsbehörden zur Klärung von Tat und Täterschaft umso intensiver auszu- fallen haben, je gravierender die inkriminierte Tat erscheint und je höher die von der Täterschaft zu erwartende Strafe ist. 144 Ebenso Daphinoff, S. 331 ff. m.w.H. 145 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 6 N 1. 146 Thommen, Kurzer Prozess, S. 254; Hutzler, Rz 52, unter Hinweis auf Donatsch/Schmid § 317 N 2. 147 Gl.M. Daphinoff, S. 271, der ebenfalls fordert, dass es keinen Unterschied im Tatnachweis zwischen leichteren und schwereren Delikten geben dürfe. A.M. offenbar Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3, der postuliert, dass die „Voraussetzungen, die an Geständnis bzw. anderweitig geklärten Sachverhalt zu stellen sind (…)“, von der „Schwere der inkriminierten Tat wie auch der zu erwartenden Sanktion“ abhängen würden. Vor allem beim Verhängen unbedingter Strafen sei ein „höherer Standard der Plausibilität“ zu verlangen. Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 4 weist m.E. zu Recht darauf hin, dass ein solcher „Kompromiss“ kaum gesetzeskonform sei. Zustim- mend allerdings Schwarzenegger, Art. 352 N 5, der im Gegenzug aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens eine „Begrenzung des auf eine derart summarische Sachverhaltsabklärung gestützten Strafbefehls auf Fälle im Sankti- onsspektrum der Übertretung“ ableiten will - wobei er letzteres dann allerdings entgegen Art. 103 StGB (mithin wohl versehentlich) mit Strafen bis „maximal 3 Monaten Freiheitsstrafe, 90 Tagessätzen Geldstrafe, 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit und Busse“ umgrenzt. 27 Ebenfalls zu berücksichtigen ist das Justizgewährleistungsprinzip, welches dem betroffenen Bür- ger (v.a. Geschädigten / Privatklägern / Opfern) Anspruch gibt, dass sich die Strafjustiz ihres Falls wirkungsvoll annimmt. 148 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass beim Fehlen von Geschädigten etc. in einem strittigen Verfahren im Zweifel rascher von weiterer Strafverfolgung abgesehen wer- den darf. In der alltäglichen Praxis spielen für den Entscheid über die Verhältnismässigkeit weiterer Unter- suchungshandlungen auch die ganz konkret zur Verfügung stehenden Kapazitäten - seien es die eigenen, seien es diejenigen der ganzen Amtsstelle - bzw. die finanziellen Ressourcen eine nicht zu unterschätzende Rolle. Für diese den Untersuchungsgrundsatz beschränkende ‚Macht des Fakti- schen‘ findet sich naturgemäss zwar keine gesetzliche Grundlage 149 , doch ist es gleichwohl unum- gänglich, dass namentlich die (praktisch schweizweit personell unterdotierten) Staatsanwaltschaf- ten ihre Kapazitäten primär auf die Verfolgung schwerer Straftaten konzentrieren müssen, um nicht in diesem für den Rechtsfrieden gewichtigeren Bereich ihre Handlungsfähigkeit zu verlieren. Hingegen darf die Ressourcenknappheit nach vorliegend vertretener Überzeugung nicht dazu füh- ren, die Anforderungen an den Schuldnachweis zu senken und Verdachtsstrafen zuzulassen. Viel- mehr ist im Falle von bestrittenen und schwer nachzuweisenden Bagatelldelikten vermehrte Be- weis- und damit Straflosigkeit hinzunehmen. 150 ee. Zur ‚ausreichenden Klärung‘ in Frage kommende Beweismittel Im geltenden Prozessrecht gibt es keine festen Beweisregeln. Vielmehr wird die Würdigung und Abwägung der verschiedenen Beweise in die Verantwortlichkeit des Richters - oder eben des Staatsanwaltes im Strafbefehlsverfahren - gelegt. 151 Sodann gibt es keine Rangordnung der Bewei- se, d.h. keine Beweismittelhierarchie. Auch Indizien und Hilfstatsachen können verwertet werden. Die richterliche Schuldüberzeugung beruht jedenfalls „allein auf der inneren Autorität von Be- weismitteln, bestehend in deren zwingend-überzeugender Kraft“. 152 Das Prinzip der freien Be- weiswürdigung gilt unverändert auch für das Strafbefehlsverfahren. 153 148 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 7 N 3. 149 Insbes. hat sich der Gesetzgeber gegen ein unbeschränktes Opportunitätsprinzip entschieden, welches es den Straf- behörden allgemein erlauben würde, nach ihrem Gutdünken auf eine Strafverfolgung zu verzichten (vgl. Botschaft StPO, S. 1131). 150 Die Unschuldsvermutung als Beweislastregel besagt, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld nachzu- weisen, und nicht Sache der beschuldigten Person, ihre Unschuld zu beweisen. Gelingt der Anklagebehörde dieser Nachweis nicht - oder muss sie aufgrund ungenügender Ressourcen darauf verzichten -, so hat der Staat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. Botschaft StPO, S. 1132). Bei ‚Abbruch‘ eines Vorverfahrens ohne Ausschöp- fung aller Erfolg versprechender Beweismittel hat eine Verfahrenseinstellung zu erfolgen (Art. 319 ff. StPO). 151 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 10 N 4 ff. 152 Zit. in Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 10 N 5. 153 Daphinoff, S. 322. 28 Die Strafprozessordnung sieht in Art. 139 hinsichtlich der zulässigen Beweismittel als Grundsatz vor, dass alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten, rechtlich zulässigen Beweismittel zur Wahrheitsfindung einzusetzen sind. Mithin sind auch Beweismittel zulässig, die nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind. 154 Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der Art des Verfahrens bzw. der in Aussicht stehenden Erledigungsform. Die StPO unterscheidet sodann zwischen den Personal- 155 und den Sachbeweisen 156 . Wie vorstehend ausgeführt, muss der Staatsanwalt von Täterschaft und Schuld der beschuldigten Person persönlich vollständig überzeugt sein, um trotz fehlendem Geständnis einen Strafbefehl erlassen zu dürfen. Täterschaft sowie Schuld müssen sich klar und unzweifelhaft aus den Verfah- rensakten ergeben, was anhand objektiver Kriterien zu beurteilen ist. 157 Generell kann eine sachgerechte Entscheidung darüber, ob ein Vorverfahren durch Einstellungs- verfügung, Strafbefehl oder aber Anklage abzuschliessen ist, von der Staatsanwaltschaft erst dann gefällt werden, wenn der massgebliche Sachverhalt hinreichend ermittelt wurde (oder aber festzu- stellen ist, dass er sich nicht mehr verlässlich feststellen lässt). Nur wenn der Sachverhalt in Nach- achtung des Untersuchungsgrundsatzes so weit wie möglich ermittelt wurde, kann beurteilt wer- den, in welchem Mass sich ein Tatverdacht hat erhärten lassen. 158 Eine optimale Beweiswürdigung bedarf einer möglichst breit abgestützten Bewertungsgrundlage. Um eine solche zu schaffen, ist eine umfassende Beweisaufnahme nötig - m.a.W. eine vollständige Aufklärung und Ermittlung. 159 Nach dem Prinzip der freien Beweiswürdigung darf der Staatsanwalt zur Prüfung seiner allfälligen Schuldüberzeugung alle rechtlich zulässigen Beweismittel berücksichtigen. 160 Der Einbezug von Indizien und Hilfstatsachen ist zwar zulässig, allerdings können diese nach vorliegend vertretender Auffassung nicht alleinige Grundlage für einen ausreichenden, objektiven Schuldnachweis bilden, der zum Strafbefehlserlass gegen einen Ungeständigen berechtigen würde. Dies, da beim blossen 154 Vgl. WOSTA ZH, 10.1.1. 155 Art. 142-191 StPO: Namentlich mündliche Aussagen durch Einvernahmen von beschuldigten Personen, Zeugen und Auskunftspersonen durch Polizei und/oder Staatsanwaltschaft sowie schriftliche Ausführungen, insbes. im Rahmen von Gutachten Sachverständiger. 156 Darunter fallen alle Sachen, Örtlichkeiten, Zustände oder Vorgänge, die aufgrund ihrer sinnlichen Erkennbarkeit beweisbildend sind (Botschaft StPO S. 1182): Namentlich Urkunden (Art. 192 Abs. 2 StPO), Augenscheine (inkl. Tatrekonstruktionen; Art. 193 StPO), Beizug von Akten (Art. 194 StPO), Leumundserhebungen (Art. 195 Abs. 2 StPO) oder auch Fotografien bzw. das Festhalten von Körpermerkmalen (Art. 192 Abs. 1 und 2 StPO). 157 Vgl. dazu vorstehend, S. 21 ff. 158 Hutzler, Rz 189; Wohlers, S. 374. 159 Daphinoff, S. 326. 160 Damit erscheint die in der Praxis verbreitet anzutreffende Auffassung, dass Personalbeweise per se nicht ausrei- chen könnten, um (alleine) gestützt darauf von einem ‚anderweitig geklärten Sachverhalt‘ nach Art. 352 Abs. 1 StPO auszugehen, in dieser absoluten Form als nicht zutreffend. Richtig ist indes, dass bei bestrittenem Tatvorwurf und sich widersprechenden Aussagen von beschuldigter Person und Auskunftspersonen bzw. Zeugen regelmässig ein Grenzfall in beweismässiger Sicht vorliegen dürfte, der nach vorliegend vertretener Auffassung durch ein Gericht zu entscheiden ist. 29 Vorliegen von auf die Täterschaft hinweisenden Indizien in beweismässiger Hinsicht stets von einem Grenzfall auszugehen ist und im Zweifel nicht die Staatsanwaltschaft, sondern das Gericht über Recht und Unrecht zu befinden hat. 161 Mit anderen Worten müssen für den Erlass eines Strafbefehls gegen einen Ungeständigen ‚echte‘ Beweismittel vorliegen, welche objektive Grundlage für eine staatsanwaltschaftliche Schuldüber- zeugung bilden können. Wie bereits erwähnt, müssen diese Beweismittel selbstredend rechtlich zulässig sein. In diesem Zusammenhang ist namentlich zu berücksichtigen, dass das Prinzip der freien Beweiswürdigung durch andere prozessuale Regeln begrenzt wird. Vorliegend relevant sind insbesondere die Beweisverbote. Dabei sind die Beweiserhebungs- sowie die Beweisverwertungs- verbote zu unterscheiden. Die Strafprozessordnung nennt in Art. 140 die verbotenen Beweiserhe- bungsmethoden 162 , deren Nichtanwendung aber als selbstverständlich gelten darf, weshalb sie vor- liegend nicht weiter interessieren. Art. 141 StPO regelt sodann die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. 163 Im vorliegenden Zusammenhang namentlich von Belang ist die Bestimmung von Art. 141 Abs. 2 StPO, wonach „Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben“ nicht verwertet werden dürfen. 164 Ferner ist die Regelung von Art. 147 Abs. 1 StPO von erheblicher praktischer Relevanz, wonach die Par- teien - also insbesondere die beschuldigte Person - das Recht haben, „bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen.“ (Grundsatz der Parteiöffentlichkeit). Die Nichtgewährung dieses Teilnahme- bzw. Konfrontationsrechts führt zur Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises zulasten der nicht anwe- senden Partei. 165 Aus dem Vorgenannten ergibt sich, dass der staatsanwaltschaftlichen Schuldüberzeugung beim Strafbefehlserlass nur diejenigen Beweismittel zu Grunde liegen dürfen, welche im konkreten Ver- fahren auch im Falle eines ordentlichen Gerichtsverfahrens beweisbildend sein könnten. V.a. für den in der Praxis häufigen Fall, dass - ausschliesslich oder schwergewichtig - belastende Aussagen Dritter dem Schuldnachweis dienen sollen, bedeutet dies, dass derartige Personalbeweise unter Gewährung von Teilnahme- bzw. Konfrontationsrecht der beschuldigten Person, d.h. parteiöffent- 161 Insofern erscheint auch das in FN 119 referierte, BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015 zu Grunde liegende Vorge- hen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verfehlt, welche den völlig ungeständigen X. allein aufgrund von Indizien und ohne Gehörsgewährung per Strafbefehl sanktioniert hat. Daran haben sich im weiteren Verfahren indes weder zwei Basler Gerichtsinstanzen noch das Bundesgericht gestört. 162 „Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähig- keit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind bei der Beweiserhebung untersagt.“ 163 Vgl. dazu Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 141. 164 Der Nachsatz von Art. 141 Abs. 2 StPO: „…es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.“ ist für das Strafbefehlsverfahren irrelevant, da letzteres für schwere Delikte ohnehin ausscheidet. 165 Art. 147 Abs. 4 StPO. 30 lich, erhoben worden sein müssen. Nur diesfalls kann in rechtsstaatlich vertretbarer Weise von einem ‚anderweitig geklärten Sachverhalt‘ i.S.v. Art. 352 Abs. 1 StPO ausgegangen werden. Dazu das Bundesgericht (BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015, E. 2.2): „Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Be- schuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen (BGE 140 IV 172 E. 1.3; 133 I 33 E. 2.2; 131 I 476 E. 2.2; je mit Hinweisen). Dies gilt auch, wenn die belas- tende Aussage lediglich eines von mehreren Gliedern einer Indizienkette ist (Urteil 6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.2 mit Hinweis). Der Begriff des Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist autonom und ohne formelle Bin- dung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zu- gelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können (BGE 131 I 476 E. 2.2; 125 I 127 E. 6a mit Hinweisen). Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist nicht die mündliche Einvernahme (unter Zeugnispflicht), sondern ob sich eine Person im Strafverfahren schriftlich oder mündlich wie ein Zeuge äussert und es dem Be- schuldigten daher möglich sein muss, die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage zu stellen.“ Besonders herauszustreichen ist, dass gemäss Bundesgericht unverwertbare Beweismittel auch nicht als blosse Indizien verwendet werden dürfen. 166,167 Im Ergebnis zeigt sich, dass das rechtliche Gehör bzw. der daraus abgeleitete Konfrontationsan- spruch einer nicht geständigen beschuldigten Person von der Staatsanwaltschaft abverlangen, be- weisrelevante Belastungsaussagen zwingend in Form einer parteiöffentlichen Einvernahmen als Zeuge (Art. 177 StPO) oder als Auskunftsperson (Art. 178 StPO) zu erheben. 168,169 Dieser für das ordentliche Verfahren unbestrittene Grundsatz gilt ungeschmälert auch für den Strafbefehlserlass gegen Ungeständige - ansonsten der Grundsatz eines fairen Verfahrens verletzt wird. Darf ein 166 BGer 6B_183/2013 vom 10. Juni 2013, E. 1.5., sowie oberwähnter BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014, E. 1.3.2. 167 Erscheint bspw. ein im Vorverfahren erhobener Sachbeweis nur in Verbindung mit einer bestrittenen Aussage einer polizeilichen Auskunftsperson (Art. 179 StPO) als beweiskräftig, so darf diese nicht parteiöffentlich erhobe- ne Aussage nicht als den ‚Beweis‘ untermauerndes Indiz gewertet werden. Vielmehr ist sie schlicht unbeachtlich. 168 Auf den Spezialfall einer allfälligen Delegation an die Polizei nach Art. 312 Abs. 2 StPO wird vorliegend nicht näher eingegangen, ändert dies doch nichts an der zwingend parteiöffentlichen Ausgestaltung. 169 Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass Unmittelbarkeit und Mündlichkeit generell als wahrheitsför- dernd gelten können (vgl. Hutzler, Rz 39). 31 Richter Schuldüberzeugung und Verurteilung nur auf zulässige Beweismittel stützen, so muss dies erst recht für den Staatsanwalt gelten, der trotz bestrittenem Tatvorwurf in quasi-richterlicher Funktion sanktionieren will. 170 ff. Begründung von Strafbefehlen gegen Ungeständige? Eine beschuldigte Person, die es unterlässt, eine gültige Einsprache zu erheben, verzichtet auf ele- mentarste Verfahrensrechte. Damit ein solcher Verzicht wirksam ist, muss dieser in Kenntnis der Sach- und Rechtslage erfolgen. 171 Wird gegen eine ungeständige beschuldigte Person ausnahmsweise gleichwohl ein Strafbefehl erlassen, weil deren Täterschaft und Schuld nach staatsanwaltschaftlicher Überzeugung als zwei- felsfrei erstellt erachtet wird, so ist zu fordern, dass diesfalls der Strafbefehl im Schuldpunkt stan- dardmässig begründet wird. Dies, auch wenn das Gesetz in Art. 353 StPO eine solche Begründung nicht als notwendigen Strafbefehlsinhalt definiert. Eine entsprechende Begründungspflicht lässt sich indes aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) ableiten. Die Begrün- dung soll einerseits verhindern, dass sich die Staatsanwaltschaft von unsachlichen Motiven leiten lässt und andererseits der beschuldigten Person eine sachgerechte Anfechtung ermöglichen. 172 Die entsprechende Begründung kann schriftlich - sinnvollerweise im Strafbefehl selber - erfolgen, oder auch nur mündlich. Letzteres typischerweise im Rahmen einer abschliessenden staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme zu Protokoll. 173 Hat standardmässig eine (kurze) Begründung hinsichtlich des Schuldpunktes zu ergehen, so zwingt dies zunächst den zuständigen Staatsanwalt im Sinne einer Selbstkontrolle, die objektiven Grundlagen seiner Schuldüberzeugung festzuhalten (und ggfs. zu überdenken). Sodann ermöglicht 170 Nicht zu verkennen ist, dass der Untersuchungsaufwand für die Staatsanwaltschaft naturgemäss ungleich höher ist, wenn sie die Personalbeweise selber erheben muss und nicht einfach auf die protokollarischen Aussagen von poli- zeilichen Auskunftspersonen abstellen kann. Aus Praktikersicht drängt sich der Einwand auf, dass diesfalls ja ebenso gut Anklage erhoben werden könnte und bei Erledigung durch Strafbefehl gar kein Effizienzgewinn mehr erzielt werde. Dem ist zu entgegnen, dass Aussagen von polizeilichen Auskunftspersonen, die - naturgemäss - oh- ne Gewährung des Konfrontationsanspruchs der beschuldigten Person erhoben wurden, im Bestreitungsfall eben kein verwertbares Beweismittel darstellen und auch nicht als Indiz in einer Indizienkette Verwendung finden dür- fen. Sodann ist zu bedenken, dass die (vom Gesetzgeber gewünschte) effiziente Erledigung per Strafbefehl auch nach vollständig durchgeführter Untersuchung noch zu einer Entlastung der Strafjustiz führt, denn es entfällt das gerichtliche Hauptverfahren. Dass diese Entlastung diesfalls einzig bei den Strafgerichten eintritt, nützt den über- lasteten Staatsanwaltschaften letztlich wenig, doch ist die verbreitet inadäquate Verteilung der (personellen) Res- sourcen zwischen Staatsanwaltschaften und (Straf-)Gerichten ein Problem, das nicht durch Missachtung grundle- gender Verfahrensgarantien beim Strafbefehlserlass ‚gelöst‘ werden kann bzw. darf. 171 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014, E. 1.4., unter Verweis auf BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013, E. 4.4, sowie m.w.H.; Jeanneret, S. 2 Rz 2; Daphinoff, S. 86 ff.; Donatsch/Koutsogiannakis, S. 964 ff. 172 Thommen, Kurzer Prozess, S. 95 m.w.H. 173 Und insofern analog zur mündlichen Urteilsbegründung durch das erstinstanzliche Gericht gemäss Art. 82 Abs. 1 StPO. 32 sie einem einspracheberechtigten Vorgesetzten eine entsprechende Überprüfung 174 und auch der beschuldigten Person (bzw. deren Verteidigung) eine sachgerechte Prüfung einer allfälligen Ein- sprache. Schliesslich hat auch ein auf Einsprache hin allenfalls mit der Sache befasstes Gericht von Amtes wegen zu prüfen, ob überhaupt ein ‚anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt‘ als Strafbefehlsvoraussetzung (und damit Prozessvoraussetzung) vorliegt. 175 Dies ist nur vernünftig möglich, wenn dem Entscheid selber (oder zumindest den Akten, z.B. dem Protokoll einer ab- schliessenden Beschuldigteneinvernahme) eine Begründung des Schuldpunktes zu entnehmen ist. gg. Folgen bei Nichteinhaltung der Strafbefehlsvoraussetzungen Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO). Aus dieser gesetzlichen Regelung erhellt, dass ein nicht angefochtener Strafbefehl auch dann in Rechtskraft erwächst und vollstreckbar wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für dessen Erlass eigentlich nicht gegeben gewesen wären. Es darf als selbstverständlich vorausgesetzt wer- den, dass diese Ausgangslage sowie das Wissen um die geringen Einsprachequoten vonseiten der Staatsanwaltschaften nicht dazu missbraucht werden dürfen, um wider besseres Wissen gesetzes- widrige Strafbefehle zu erlassen. 176 Wer sich selbst nicht an das Gesetz hält, verliert jegliche Legi- timation, dessen Einhaltung von anderen einzufordern! Wird gegen einen Strafbefehl Einsprache erhoben und hält die Staatsanwaltschaft an ihrem Ent- scheid fest, so sind die Akten dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfah- rens zu überweisen (Art. 356 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht - vorfrageweise im Rahmen von Art. 329 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 339 Abs. 2 lit b StPO - über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ob diese Prozessvoraussetzungen vorliegen, hat das erstinstanzliche Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Erachtet es den Strafbefehl für ungültig, hebt es ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (vgl. Art. 356 Abs. 5 StPO). 177 Ungültig ist ein Strafbefehl, wenn er an einem formellen Mangel leidet. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist er z.B. ungültig, wenn die Sanktionsobergrenze nach 174 Der präventive Effekt einer Begründung (die gleichzeitig als Deklaration gegenüber der vorgesetzten Behörde wirkt, dass der Strafbefehl gegen einen Ungeständigen ergeht) als Schutz vor nicht gerechtfertigten ‚Schnellschüs- sen‘ des fallführenden Staatsanwaltes einerseits, die interne Kontrolle durch Vorgesetzte andererseits, ist nicht zu unterschätzen. So kennen letztere ihre ‚Pappenheimer‘ letztlich am besten und wissen demgemäss auch, bei wel- chen Staatsanwälten ein besonders genaues Hinsehen beim Strafbefehlserlass gegen Ungeständige angezeigt ist. 175 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014, E. 1.3.2. 176 Hinsichtlich der Spruchkompetenz dürfte dies eine absolute Selbstverständlichkeit sein, wird doch kein Staatsan- walt bewusst einen Strafbefehl mit bspw. 8 Monaten Freiheitsstrafe ausfällen. Die Versuchung, vorschnell und oh- ne ausreichende objektive Grundlage einen ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalt‘ zu bejahen, um so Un- tersuchungsaufwand im Vorverfahren sparen zu können, ist demgegenüber wesentlich grösser. 177 Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, S. 305: Bei Ungültigkeit des Strafbefehls ist dieser mit prozessleitendem Beschluss bzw. entsprechender Verfügung aufzuheben. 33 Art. 352 Abs. 1 StPO überschritten ist oder eindeutig weder ein Geständnis noch ein anderweitig ausreichend geklärter Sachverhalt im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StPO vorliegt. 178 hh. Fazit Die Nennung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ als alternative Strafbefehlsvor- aussetzung verschafft nach vorliegend vertretener Auffassung der Staatsanwaltschaft keineswegs die Kompetenz, auf der Basis von lediglich minimalen und unvollständigen Abklärungen sowie ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs Strafbefehle zu erlassen. Vielmehr bietet das geltende Recht relativ wenig Raum, um den Strafbefehlserlass gegen eine ungeständige beschuldigte Person rechtfertigen zu können. Zusammengefasst ist zu beachten, dass jedem Strafbefehlserlass notwendigerweise ein angemessenes polizeiliches Ermittlungsverfah- ren vorauszugehen hat; eine beschuldigte Person vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall zumindest polizeilich einzuvernehmen und mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren ist sowie gleichzeitig die Möglichkeit erhalten muss, sich dazu äussern und gegebenenfalls verteidigen zu können; eine sachgerechte Entscheidung darüber, ob ein Vorverfahren durch Einstellungsverfügung, Strafbefehl oder aber Anklage abzuschliessen ist, von der Staatsanwaltschaft erst gefällt wer- den kann, wenn der massgebliche Sachverhalt hinreichend ermittelt wurde; es bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtslage nicht Sache der Staatsanwaltschaft ist, über Recht und Unrecht zu befinden, sondern dies Aufgabe der Gerichte zu bleiben hat; sich demgemäss die Staatsanwaltschaften aus rechtsstaatlichen Gründen bei Bejahung der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ generell grösste Zurückhaltung auferlegen sollten - zumal sie angesichts der sehr geringen Einsprachequoten beim Strafbefehlserlass de facto die Urteilsverantwortung tragen; beim Strafbefehlserlass der In-dubio-pro-reo-Grundsatz ebenso gilt, wie für den urteilenden Richter und die Anforderungen an den Schuldnachweis ebenfalls die gleichen sind, wie im or- dentlichen Verfahren; der Grundsatz von in Relation zur Schwere des Tatvorwurfs verhältnismässigen Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen nicht das für einen Schuldspruch erforderliche Beweismass beschlägt - m.a.W. Ressourcenknappheit nicht dazu führen darf, die Anforderungen an den Schuldnachweis zu senken und Verdachtsstrafen zu erlassen; 178 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.2. 34 sich bei Fehlen eines verlässlichen Geständnisses Täterschaft sowie Schuld einer beschuldig- ten Person klar und unzweifelhaft aus den Verfahrensakten ergeben müssen, was anhand ob- jektiver Kriterien zu beurteilen ist; ein Staatsanwalt, der zu prüfen hat, ob trotz fehlendem Geständnis ein Strafbefehl erlassen werden darf, jedenfalls keine begründeten Zweifel an den Verurteilungsvoraussetzungen in beweismässiger und rechtlicher Hinsicht haben darf, vielmehr von Täterschaft und Schuld der von ihm zu beurteilenden beschuldigten Person persönlich überzeugt sein muss; nach dem Prinzip der freien Beweiswürdigung der Staatsanwalt zur Prüfung seiner allfälligen Schuldüberzeugung alle rechtlich zulässigen Beweismittel berücksichtigen darf; für den Erlass eines Strafbefehls gegen einen Ungeständigen ‚echte‘ Beweismittel (also nicht bloss Indizien) vorliegen müssen, welche objektive Grundlage für eine staatsanwaltschaftliche Schuldüberzeugung bilden können; für den Fall, dass - ausschliesslich oder schwergewichtig - belastende Aussagen Dritter dem Schuldnachweis zu Grunde gelegt werden sollen, derartige Personalbeweise unter Gewährung von Teilnahme- bzw. Konfrontationsrecht der beschuldigten Person, d.h. parteiöffentlich und damit i.d.R. durch die Staatsanwaltschaft selber, erhoben worden sein müssen. Im Ergebnis ist dem Bundesgericht beizupflichten, wenn es angesichts der zentralen Bedeutung des Strafbefehlsverfahrens einerseits, der beständigen Kritik an diesem besonderen Verfahren an- dererseits, festhält, es sei „unbedingt erforderlich (…), dass die Strafbehörden zumindest die Vor- schriften zur Gewährleistung der Beschuldigtenrechte einhalten“ und es namentlich nicht genüge, dass diesen erst Rechnung getragen werde, wenn gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben wird. 179,180 179 BGer 6B_848/2013 vom 3. April 2014, E. 1.4., sich auf die gesetzlichen Minimalanforderungen an den Inhalt eines Strafbefehls und dabei namentlich auf die anklagegenügende Sachverhaltsumschreibung beziehend. 180 Auch das Obergericht des Kantons Zürich (Beschluss vom 1. Juni 2011 [UH110117]) weist zutreffend auf die staatsanwaltschaftliche Verantwortung beim Strafbefehlserlass gegen Ungeständige hin: „Im Lichte dieser Prob- lematik kann nur der mit der Sache befasste Staatsanwalt prüfen und entscheiden, ob der Sachverhalt soweit ge- klärt ist, dass er es dem Beschuldigten zumuten kann, bei fehlendem Einverständnis zum Urteilsvorschlag selber tätig werden zu müssen; ob es sich mit andern Worten rechtfertigt, dem Beschuldigten die Initiative zu überlassen zu verhindern, dass er nicht zu Unrecht verurteilt wird.“ 35 IV. Erfordernis einer staatsanwaltschaftlichen Einvernah- me der beschuldigten Person vor Strafbefehlserlass? 1. Ausgangslage In der geltenden Strafprozessordnung findet sich keine Norm, die explizit regeln würde, in wel- chen Konstellationen die Staatsanwaltschaft eine beschuldigte Person vor einem allfälligen Straf- befehlserlass zwingend selber einzuvernehmen hat. 181 Art. 309 Abs. 4 StPO sieht vielmehr vor, dass die Staatsanwaltschaft auf die (formelle) Eröffnung einer Untersuchung verzichtet, wenn sie sofort einen Strafbefehl erlässt. Die Beschuldigteneinvernahme ist damit grundsätzlich fakultativ und liegt im Ermessen des zuständigen Staatsanwaltes. 182 Dieser Grundsatz wird indes - wie nach- folgend zu zeigen ist - zufolge verschiedener allgemeingültiger Verfahrensvorschriften und auch aufgrund von Regelungen des materiellen Rechts teilweise eingeschränkt. 2. Rechtliches Gehör Die Bundesverfassung statuiert in Art. 29 Abs. 2, dass Parteien in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Auch Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO nennt diesen Verfahrensgrundsatz und verlangt von den Strafbehörden, allen Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör zu gewähren. Der Gehörsgrundsatz besagt, dass eine Person ihren Standpunkt in einem sie betreffenden Verfahren äussern und vor Erlass des Entscheids zu den strafrechtsrelevan- ten Vorwürfen und allfälligen strittigen Punkten Stellung nehmen kann. Der Entscheidung dürfen sodann nur Tatsachen und Beweismittel zugrunde gelegt werden, die der betroffenen Person vor- gängig zur Kenntnis gebracht wurden und zu denen sie sich auch äussern konnte. 183 Für das Strafbefehlsverfahren folgt daraus indes nicht, dass eine beschuldigte Person in jedem Fall zwingend durch den verfahrensleitenden Staatsanwalt einzuvernehmen ist. Vielmehr genügt es häufig - so namentlich in der Vielzahl der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einfachen Ver- 181 Im bundesrätlichen Entwurf zur Schweizerischen StPO war noch eine staatsanwaltschaftliche Einvernahmepflicht für den Fall vorgesehen, dass „der Strafbefehl gemeinnützige Arbeit oder eine zu verbüssende Freiheitsstrafe zur Folge“ haben sollte (Art. 356 E-StPO). Diese Norm wurde aber im Rahmen der parlamentarischen Beratung er- satzlos gestrichen. Da dies ohne ersichtliche Diskussion erfolgte, scheint der einzig erkennbare gesetzgeberische Gedanke derjenige einer möglichst weitgehenden Vereinfachung des Verfahrens gewesen zu sein. 182 Thommen, Kurzer Prozess, S. 77; Hutzler, Rz 317; Schmid, Handbuch StPO, Rz 1357; Schmid, StPO Praxiskom- mentar, Vor Art. 352-327 N 2; Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 2; Daphinoff, S. 343; Schwarzenegger, Art. 352 N 5; Gless, Strafbefehl, S. 44; BGer 6B_314/2012 vom 18.02.2013, E. 2.2.2: nicht grund- resp. konventionsrechtlich gefordert; BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015, E. 1.2.: Durchführung eines Beweisverfahrens vor Strafbefehlser- lass nicht unbedingt erforderlich und insbesondere keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme des Beschuldigten verlangt. So auch WOSTA ZH, 14.1.2.; WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4; (sinngemäss auch) Weisungen ZG 14.4; Handbuch SG, Art. 352 S. 3. 183 Daphinoff, S. 339, m.w.H. 36 fahren des Massengeschäfts 184 -, dass die betreffende Person im Rahmen einer polizeilichen Ein- vernahme 185 über den Tatvorwurf und ihre Rechte informiert wird und Gelegenheit erhält, sich dazu zu äussern und gegebenenfalls zu verteidigen. 186 Spätestens ab diesem Zeitpunkt hat die be- schuldigte Person Kenntnis vom gegen sie laufenden Verfahren, kann ihre Rechte wahrnehmen 187 , Entlastendes vorbringen und wird nach Abschluss der Ermittlungen über den weiteren Ablauf ori- entiert. 188 Damit hat die beschuldigte Person in aller Regel ausreichend Zeit und Gelegenheit, noch bevor ein Entscheid ergeht ihren Standpunkt ins Verfahren einzubringen - gegebenenfalls auch direkt gegenüber der voraussichtlich entscheidenden Staatsanwaltschaft. 189 Sind einer beschuldigten Person Berichte, Gutachten oder Ähnliches vorzuhalten, so kann es zwar angezeigt sein, sie dafür zu einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vorzuladen. In der Praxis 184 Zu denken ist namentlich an die grosse Zahl der Widerhandlungen gegen das SVG, das AuG, das BetmG sowie bspw. im Kernstrafrecht an einfache Vermögens- oder Urkundsdelikte. 185 A.M. Thommen, Kurzer Prozess, S. 78 ff., der argumentiert, dass ein Strafbefehl, der ohne staatsanwaltschaftliche Einvernahme ergehe, über den Kopf der beschuldigten Person hinweg gefällt werde. Dass diese die Möglichkeit habe, ihre Einvernahme zu erzwingen, indem sie Einspruch erhebe, ändere nichts daran, dass ihr das rechtliche Gehör in diesem Fall bloss „nachgewährt“ werde. Als mitwirkungsberechtigtes Verfahrenssubjekt habe die be- schuldigte Person indessen einen Anspruch auf vorgängige Anhörung, wofür eine polizeiliche Einvernahme nicht genüge. Das rechtliche Gehör als Recht auf Mitwirkung an einer Entscheidung ergebe nur Sinn, wenn auf die ent- scheidende Behörde eingewirkt werden könne. Eine beschuldigte Person habe deshalb von Verfassungs wegen ei- nen Anspruch auf vorgängige Anhörung durch die Staatsanwaltschaft, doch könne sie - entsprechende hinreichen- de Information vorausgesetzt - auf diesen Gehörsanspruch verzichten. Dieser Lehrmeinung kann aus Praktikersicht in dieser absoluten Form nicht gefolgt werden. Zuzustimmen ist Thommen insoweit, als er fordert, dass eine beschuldigte Person in jedem Fall anzuhören ist, bevor ein Strafbefehl gegen sie ergeht. In der Praxis - zumal in den einfachen Fällen des Massengeschäfts - kann den aus Beschuldigten- sicht zentralen Aspekten des rechtlichen Gehörs indes durch eine gehörige polizeiliche Einvernahme durchaus aus- reichend entsprochen werden: die beschuldigte Person wird dadurch in einer ihr verständlichen Sprache über den Tatvorwurf und ihre Rechte informiert, kann eine Verteidigung beiziehen, sich zur Sache und zum Verfahren äus- sern und gegebenenfalls auch Beweisanträge stellen. Die beschuldigte Person kann damit durchaus auf die Ent- scheidfindung Einfluss nehmen - so sie dies denn überhaupt will. Ein Mindestmass an Eigenverantwortung und -initiative ist in einem liberalen Gesellschaftsmodell auch im Strafverfahren zu verlangen. 186 Das Bundesgericht hat es in BGer 6B_1139/2014 vom 28. April 2015 gar als ausreichend erachtet, dass einem Beschuldigten, der im Vorverfahren weder polizeilich noch staatsanwaltschaftlich einvernommen, sondern einzig vom kant. Migrationsamt über die Vorwürfe (worunter mehrere ausländerrechtliche Vergehen) orientiert worden war, erst auf dessen Einsprache hin vor dem erstinstanzlich erkennenden Gericht das rechtliche Gehör gewährt wurde. Dieser Entscheid ist nach vorliegend vertretener Auffassung indes verfehlt (vgl. dazu FN 119), und es er- scheint angesichts der Umstände auch fraglich, ob diesem unpublizierten Urteil präjudizielle Bedeutung beigemes- sen werden kann. Wahrscheinlicher erscheint, dass es sich um eine einzelfallbezogene ‚Lösung‘ gehandelt haben dürfte. 187 In diesem Verfahrensstadium kommen von den in Art. 107 Abs. 1 StPO (nicht abschliessend) aufgeführten Rech- ten v.a. in Frage: Akteneinsicht (lit. a.); Beizug einer Verteidigung (lit. c.); Gelegenheit, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern (lit. d) sowie das Stellen von Beweisanträgen (lit. e). 188 So hat die Polizei die beschuldigte Person abschliessend zu informieren, dass Rapporterstattung an die zuständige Staatsanwaltschaft XY erfolge. Wünschenswert erscheint, dass vonseiten der Polizei ergänzend darauf hingewie- sen wird, dass allenfalls eine direkte Erledigung per Strafbefehl durch diese Staatsanwaltschaft in Aussicht stehe. 189 Was in der Praxis regelmässig vorkommt. Allerdings verhalten sich die meisten beschuldigten Personen völlig passiv und reagieren erst auf Vorladung oder Zustellung des Strafbefehls hin. Von sich aus aktiv wird i.d.R. nur eine von der beschuldigten Person frei mandatierte Verteidigung - allerdings meist durch blosse Anzeige des Ver- tretungsverhältnisses, verbunden mit dem standardmässigen Ersuchen um Akteneinsicht und ggfs. Terminabspra- che. Wendet sich eine beschuldigte Person hingegen während der polizeilichen Ermittlungen oder nach deren Ab- schluss an ihre Rechtsschutzversicherung, so erhält sie in aller Regel (offensichtlich aus Kostengründen) lediglich die Auskunft, sie solle abwarten, was seitens Staatsanwaltschaft als nächstes veranlasst werde. Ergeht direkt ein Strafbefehl, so wird dieser regelmässig vorsorglich eingesprochen und die Rechtsschutzversicherung meldet sich erstmals bei der Staatsanwaltschaft, um Einsicht in die Akten zu verlangen. 37 ist es im Massengeschäft indes regelmässig ausreichend, solche Unterlagen in Kopie zur freige- stellten schriftlichen Stellungnahme zuzustellen. 190,191 Haben die Strafbehörden namentlich durch polizeiliche Einvernahme der beschuldigten Person ihre ‚Bringschuld‘ hinsichtlich des Gehörsanspruchs erfüllt und sind die Voraussetzungen von Art. 352 Abs. 1 StPO zu bejahen 192 , so kann ein Strafbefehl ohne zusätzliche staatsanwaltschaftli- che Einvernahme ergehen. Für die Information über die weiteren Beschuldigtenrechte 193 genügt es im Lichte von Art. 107 Abs. 2 StPO durchaus, wenn dies schriftlich, mit Zustellung des Strafbe- fehls erfolgt. So bspw. im Entscheid selber oder durch separate Erläuterungen als Anhang dazu. 194 3. Orientierung über Verfahrensrechte Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO haben Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zwingend zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hinzuwei- sen, dass: (a.) gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden; (b.) sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann; (c.) sie berech- tigt ist, eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantra- gen sowie (d.) sie eine Übersetzerin oder einen Übersetzer verlangen kann. Einvernahmen ohne diese Hinweise sind nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 StPO). Diese Regelung ist lex specialis im Verhältnis sowohl zu Art. 107 Abs. 2 StPO, welche Norm in allgemeiner Weise festhält, dass die Strafbehörden rechtsunkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam zu machen haben, als auch zu Art. 143 StPO, welche Bestimmung allgemeine Vorschriften über das Vorgehen bei Einver- nahmen formuliert. 195 Wird eine beschuldigte Person nach vorliegend vertretener Auffassung vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall polizeilich einvernommen und zu Beginn dieser Einvernahme ge- hörig nach Art. 158 Abs. 1 StPO belehrt, so kann mit diesem persönlichen Kontakt in aller Regel 190 Bspw. reicht es zur Gewährung des rechtlichen Gehörs für die in der Praxis sehr häufigen Fälle des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 SVG) ohne weiteres aus, die entscheidrelevanten ärztlichen Befunde / Gutachten der beschuldigten Person vor dem Strafbefehlserlass in Kopie zur freigestellten Stellungnahme zuzustellen. 191 WOSTA ZH 14.1.2. 192 Vgl. dazu vorstehend, S. 8 ff. 193 Namentlich den Hinweis auf die Möglichkeit der Einsprache, mit der ggfs. weitere Beweiserhebungen und insbe- sondere eine gerichtliche Überprüfung erwirkt werden können, sowie die Folgen einer unterbliebenen Einsprache (vgl. Art. 353 Abs. 1 lit. i StPO). 194 So werden bspw. im Kanton Zürich Strafbefehle standardmässig mit (auf den konkreten Entscheid angepassten) ‚Erläuterungen zum Strafbefehl‘ versehen. Dort heisst es eingangs: „1. Mit einem Strafbefehl kann das Vorverfah- ren ohne weitere Beweisabnahmen und ohne Gerichtsverhandlung erledigt werden. 2. Sind alle Parteien mit die- sem Strafbefehl einverstanden, wird er zum rechtskräftigen Urteil. 3. Wir der Strafbefehl angenommen und keine Einsprache erhoben, verzichtet die beschuldigte Person damit darauf, von der Staatsanwaltschaft persönlich an- gehört zu werden. Sie kann weder geltend machen, dass aus ihrer Sicht Gründe für die Bestellung einer amtlichen Verteidigung vorliegen, noch sich abschliessend zur Beschuldigung oder zur Strafzumessung äussern. (…)“ 195 Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 107 N 1 und 7 und Art. 143 N 1; Godenzi, Art. 157 N 7. 38 abgesichert werden, dass die beschuldigte Person ausreichend über die für sie zentralen Verfah- rensrechte informiert wird. Sie kann bei Unklarheiten auch sofort nachfragen und gegebenenfalls ihre Rechte wahrnehmen, so beispielsweise nach einer Verteidigung oder Übersetzung verlangen. Ist eine beschuldigte Person ausnahmsweise aufgrund ihres körperlichen oder geistigen Zustands oder aus anderen Gründen erkennbar nicht in der Lage, ihre Verfahrensrechte selber ausreichend zu wahren - liegt m.a.W. ein Fall notwendiger Verteidigung nach Art. 130 lit. c StPO vor -, so zeigt sich dies bereits im Rahmen einer hinreichend einlässlichen polizeilichen Einvernahme. Es liegt dann an der Verfahrensleitung, die gesetzlich geforderte Pflichtverteidigung sicherzustellen und allenfalls weitere nötige Beschuldigteneinvernahmen selber durchzuführen. Zusammenfassend ergibt sich, dass bei standardmässiger polizeilicher Einvernahme einer beschul- digten Person im Rahmen des Vorverfahrens deren zusätzliche staatsanwaltschaftliche Einver- nahme zur gehörigen Orientierung über die Verfahrensrechte jedenfalls nicht zwingend erforder- lich ist. 196,197 196 Nach dem reinen Wortlaut von Art. 107 haben die Strafbehörden rechtsunkundige Parteien zwar namentlich auch auf Akteneinsichts-, Äusserungs-, Teilnahme- und Beweisantragsrechte aufmerksam zu machen, was - soweit be- kannt - im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren allerdings praktisch nie erfolgt. Diesbezüglich ist in- des zunächst zu berücksichtigen, dass dieser Bestimmung keine selbständige Bedeutung zukommt, sondern sie nur bereits an anderen Stellen der Strafprozessordnung festgelegte Verfahrensrechte wiederholt (Schmid, StPO Praxis- kommentar, Art. 107 N 1). Für die Praxis bedeutsam ist sodann aber die Erkenntnis, dass die meisten beschuldig- ten Personen als Rechtsunkundige völlig überfordert würden, wenn ihnen sämtliche theoretisch gewährleisteten Verfahrensrechte unabhängig von deren Bedeutung im konkreten Fall zu Beginn einer (ersten) Einvernahme um- fassend erläutert würden. Ein derartig sinnentleerter Formalismus dient letztlich niemandem, was auch der Gesetz- geber mit der Beschränkung der zwingenden Hinweise gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO zum Ausdruck gebracht hat. Hingegen verlangt das Fairnessgebot von den Strafbehörden, einer beschuldigten Person ein nicht in Art. 158 Abs. 1 StPO genanntes Verfahrensrecht dann zu erläutern (bzw. ggfs. sogleich zu gewähren), wenn diesem er- kennbare Bedeutung zukommt. 197 Verschiedentlich wird in der Lehre die Befürchtung geäussert, dass bspw. fremdsprachige beschuldigte Personen oder solche, die von funktionalem Analphabetismus (Illettrismus) betroffen sind, ohne staatsanwaltschaftliche Ein- vernahme und mündliche Erläuterung weder die Verfahrensrechte, noch den Inhalt des Strafbefehls bzw. die Tragweite des Entscheids verstehen würden (vgl. u.a. Thommen, Strafbefehle, S. 378 ff.; Gilliéron, S. 129 ff.; Schubarth, S. 531 ff.; Gilliéron/Killias, S. 390 ff.; Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 8 und N 13 f.). Wird nach vorlie- gend vertretener Auffassung eine beschuldigte Person indes in jedem Fall zumindest polizeilich einvernommen - ggfs. unter Beizug eines Dolmetscher - und dabei gehörig über ihre Verfahrensrechte orientiert, so ist auch bei Fremdsprachigkeit oder Illettrismus durchaus in ausreichendem Mass gewährleistet, dass die betreffende Person um ihre Rechte weiss und ihren Standpunkt ins Verfahren einbringen kann. Hinsichtlich des Verständnisses eines ohne staatsanwaltschaftliche Einvernahme ergehenden Strafbefehls ist zwar auch aus Praktikersicht nicht ganz von der Hand zu weisen, dass der Amtssprache nicht oder ungenügend mächtige Personen Inhalt und Tragweite des Entscheids allenfalls nicht umfassend verstehen. Was in der Literatur indes regelmässig ausgeblendet wird, ist der Aspekt der Selbstverantwortung der betroffenen Personen. So darf von einer beschuldigten Person, deren Prozess- fähigkeit aufgrund der Akten nicht zweifelhaft erscheint und die um den Tatvorwurf und damit auch um eine dro- hende Strafe weiss, im Regelfall durchaus erwartet werden, dass sie sich bei Erhalt des Entscheids um dessen In- halt kümmert - sei es durch Übersetzung bei Fremdsprachigkeit, sei es durch Beizug einer lesekundigen oder bes- ser gebildeten Person. Nicht nur wer das Gesetz nicht kennt, schadet sich selbst (ignorantia iuris nocet), sondern auch derjenige, der sich nicht um die Erledigung einer Strafsache kümmert. Ist die Möglichkeit zu selbstverantwortlichem Verhalten der betroffenen beschuldigten Person indes - für die Staatsanwaltschaft erkennbar - wesentlich eingeschränkt oder gar aufgehoben - zu denken ist bspw. an einen in Haft befindlichen und der Amtssprache nicht mächtigen Asylbewerber, der auch nach Erlass des Strafbefehls von weiterem Freiheitsentzug (z.B. zufolge einer vollziehbaren Vorstrafe oder Ausschaffungshaft) betroffen ist -, so verlangt der Grundsatz eines fairen Verfahrens eine erhöhte Fürsorgepflicht der Strafbehörden. Zu fordern ist, dass 39 4. Fehlendes Geständnis und/oder zweifelhafte Beweislage Wie gesehen, muss sich ein allfälliges Geständnis einer beschuldigten Person auf alle Tatbestands- elemente des in Frage stehenden Tatbestandes beziehen. 198 Hat die beschuldigte Person in der pro- tokollarischen polizeilichen Befragung nicht den ganzen vom gesetzlichen Tatbestand umfassten Sachverhalt als zutreffend anerkannt oder erachtet der Staatsanwalt ein vollständiges Geständnis als nicht verlässlich - zweifelt er mithin an Täterschaft oder Schuld -, so sind weitere Untersu- chungshandlungen angezeigt. Ein Strafbefehl kann nur ergehen, wenn diese Zweifel durch weitere Beweisabnahmen ausgeräumt werden können. 199 Diesfalls ist in aller Regel zumindest eine staats- anwaltschaftliche Einvernahme der beschuldigten Person unumgänglich. 200 Sei es, um auf diesem Weg ein vollständiges und überzeugendes Geständnis zu erlangen 201 oder, um die Zweifel auf an- dere Weise auszuräumen. Selbstredend kann eine Einvernahme der beschuldigten Person auch zur Überzeugung führen, dass gar kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliegt (bzw. solches zu- mindest nicht anklagegenügend zu erstellen ist) oder aber anderweitige Gründe für eine Verfah- renseinstellung (Art. 319 StPO) sprechen. Sind von der beschuldigten Person selber keine weiteren Zugaben zu erwarten, so sind die nötigen weiteren Beweise durch die Staatsanwaltschaft zu erheben - selbstredend unter Gewährung der vorgesehenen Teilnahme- resp. Konfrontationsrechte. Der Gehörsanspruch gebietet es sodann, der beschuldigten Person vor Abschluss des Vorverfahrens die Gelegenheit zu geben, sich zum Be- weisergebnis zu äussern und allenfalls eigene Beweisanträge zu stellen. diesfalls der ergehende Strafbefehl im Rahmen einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme mündlich eröffnet, ggfs. übersetzt und erläutert wird. So dies im Einzelfall innert der 48-Stunden-Frist von Art. 224 Abs. 2 StPO nicht möglich scheint, so ist der Strafbefehl der beschuldigten Person zumindest im Dispositiv übersetzen zu lassen. 198 Vorstehend, S. 11 ff. 199 Botschaft StPO, S. 1290; Gless, Strafbefehl, S. 46, Schmid, Handbuch StPO, Rz 1357; Daphinoff, S. 343 und 347; WOSTA ZH 14.1.2.; WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4. 200 Gl.M. Daphinoff, S. 347; Thommen, Strafbefehle, S. 380; im Ergebnis gl.M. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3. 201 In der Praxis ist dies vielfach möglich. Dies, zumal der beschuldigten Person die belastenden Aspekte vorgehalten und - im Gegensatz zur Situation bei der polizeilichen Einvernahme - auch die im Geständnisfall konkret in Aus- sicht stehenden Sanktionsfolgen skizziert werden können. Hinsichtlich letzteren übersteigen die Befürchtungen von nicht verfahrenserprobten bzw. nicht mit dem hiesigen Recht vertrauten beschuldigten Personen die tatsäch- lich geübte Praxis regelmässig deutlich, so dass entsprechende Information die Bereitschaft für eine Verfahrenser- ledigung ohne gerichtliches Verfahren schaffen kann. Zudem kann der verfahrensleitende Staatsanwalt der be- schuldigten Person die aus seiner Sicht wahrscheinliche Entwicklung des weiteren Verfahrens erläutern. Insgesamt wird die beschuldigte Person so in die Lage versetzt, in voller Kenntnis der Sach- und Rechtslage einen Entscheid zu treffen, ob sie auf wesentliche Verfahrensrechte verzichten und sich einer Beurteilung im Strafbefehlsverfahren unterziehen will, oder ob sie auf gerichtliche Beurteilung im ordentlichen Verfahren beharrt. 40 5. Zwingende Anhörung aufgrund des Sanktionenrechts (Anwen- dung des AT StGB)? a) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Geldstrafe? Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Haupt- sanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. 202 In aller Regel handelt es sich dabei um die Geldstrafe. Da eine Geldstrafe nach dem Willen des Gesetzgesetzgebers „in der Regel“ aufzuschieben ist (Art. 42 Abs. 1 StGB) - mithin eine günstige Prognose gesetzlich vermutet wird -, ist im Strafbe- fehlsbereich - jedenfalls bei Beschuldigten, die keine (verzeichnete) Vorstrafe aufweisen - für die entsprechende Prognose sicher keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforderlich. Die Hauptsanktion ist ohnehin bedingt auszufällen. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich Staatsanwaltschaften zur gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (Art. 16 Abs. 1 StPO) - und dabei zur möglichst rechtsgleichen Be- handlung entsprechender Straftäter - im Bereich der sog. Klein- und Massenkriminalität delikts- spezifischer Strafmassempfehlungen und (elektronischer) Berechnungsformulare bedienen, die zu einer gewissen Schematisierung sowohl bezüglich Tagessatzhöhe als auch -anzahl führen. 203 Diese Empfehlungen können und sollen im Einzelfall durchaus gemäss den allgemeinen Strafzumes- sungskriterien nach oben oder unten angepasst werden, doch sind dafür die polizeilich erstellten Akten - namentlich, wenn dabei bereits die massgeblichen persönlichen und insbesondere finan- ziellen Verhältnisse erhoben wurden - sowie die seitens Staatsanwaltschaft ergänzend erhobene Registerauskünfte 204 meist ausreichend. Ansonsten wäre das staatsanwaltschaftliche Massenge- schäft mit verhältnismässigem Aufwand auch keinesfalls zu bewältigen. Der Verzicht auf eine zusätzliche staatsanwaltschaftliche Einvernahme liegt im Übrigen nicht nur im Interesse der Staatsanwaltschaften, die ihre knappen Ressourcen möglichst effizient einsetzen 202 BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, m.w.H. 203 Vgl. z.B. die Strafmassempfehlungen der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz (SSK), abrufbar unter: ht- tp://www.ssk-cps.ch/empfehlungen, bzw. diejenigen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, abrufbar un- ter: http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/Strafverfahren1/Erlas- seSEr.html. 204 Namentlich Steuerdaten sowie - bei Verkehrsdelikten - Angaben zum automobilistischen Leumund gemäss Aus- künften der für administrativrechtliche Massnahmen zuständigen Strassenverkehrsämter. 41 müssen, sondern auch in demjenigen der betroffenen beschuldigten Person. Letztere erhält dadurch die Option, das Verfahren auf einfache und kostengünstige Weise zu erledigen. 205 Kommt eine unbedingte oder eine teilbedingte Geldstrafe in Betracht, so ist nach vorliegend ver- tretener Ansicht im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu entscheiden, ob für eine seriö- se Verfahrenserledigung im Strafpunkt eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforderlich er- scheint oder nicht. Allgemeingültige Kriterien sind nicht zu benennen, vielmehr steht dem zustän- digen Staatsanwalt ein gewisser Ermessensspielraum zu. Diesbezüglich ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung eine ganze Reihe von Kriterien entwickelt hat, die im Rahmen der Prognosestellung in subjektiver Hinsicht zu berücksichtigen sind. 206 Die im konkreten Fall relevanten Aspekte müssen aus den Akten ersichtlich sein - ansonsten eine ergänzende staatsanwaltschaftliche Einvernahme erforder- lich ist. Lässt sich das Rückfallrisiko bereits aufgrund der Akten mit hinreichender Sicherheit als positiv oder negativ einschätzen, so kann der Verzicht auf eine staatsanwaltschaftliche Einver- nahme auch dann durchaus vertretbar sein, wenn eine unbedingte Geldstrafe in Aussicht steht. 207 Gleiches gilt, wenn der bedingte Strafvollzug aufgrund einer Vorstrafe gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB bereits aus objektiven Gründen nur bei Vorliegen von „besonders günstigen Umständen“ in Frage kommt. Letztere sind nach vorliegend vertretener Ansicht ohne konkrete Hinweise aus den Akten aufgrund der gesetzlichen Umkehr der Prognosevermutung nicht von der Staatsanwaltschaft von Amtes wegen zu ergründen, sondern müssten von der beschuldigten Person geltend gemacht werden. Im Übrigen ist allgemein zu fordern, dass die betroffene beschuldigte Person umso eher durch den entscheidenden Staatsanwalt einzuvernehmen ist, je schwerwiegender die zur Last gelegte Straftat 205 Wer anderes vertritt und namentlich auch im Geldstrafenbereich für eine generelle staatsanwaltschaftliche Einver- nahmepflicht eintritt (vgl. namentlich Thommen, Strafbefehle, S. 385 ff.), der verkennt nicht nur die notorische, auch durch staatsanwaltschaftliche Beschuldigteneinvernahme nicht zu beseitigende Unschärfe von Strafzumes- sung, sondern auch die berechtigten Interessen von Staat und Rechtsunterworfenen an effizienter und kostengüns- tiger Verfahrenserledigung im Bereich der Bagatelldelinquenz. 206 BGE 134 IV 1 E. 4.2.1: „Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind ne- ben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallri- sikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbe- lastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtge- fährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen.“ 207 Bspw. ist nicht einzusehen, weshalb ein Beschuldigter, der wiederholt und binnen relativ kurzer Frist einschlägig straffällig geworden ist und gegen den zuletzt bereits unbedingte Geldstrafen ausgefällt wurden, aus rein prognos- tischen Gründen erneut staatsanwaltschaftlich einvernommen werden sollte. Die Schlechtprognose dürfte diesfalls regelmässig kaum zu verneinen sein. Andererseits dürfte die gesetzlich vermutete günstige Prognose kaum umzu- stossen sein, wenn ein Beschuldigter zwar eine verzeichnete (bedingte) Vorstrafe aufweist, sich indes längere Zeit nach Ablauf der Probezeit auf völlig anderem Gebiet lediglich eine Bagatellstraftat hat zuschulden kommen lassen. 42 und damit die drohenden Straffolgen sind. 208 Diesbezüglich kann als (einziger) im Gesetz angeleg- ter Massstab die Definition des Bagatellfalls gemäss Art. 132 Abs. 3 StPO herangezogen werden. Damit hätte bei einer drohenden unbedingten (oder teilbedingten) Geldstrafe von über 120 Tagessätzen grundsätzlich eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme zu erfolgen. 209 Diese Grenze rechtfertigt sich auch deshalb, weil ab dieser Schwelle die Möglichkeit der beschuldigten Person, einen Antrag auf amtliche Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO zu stellen, kon- krete Relevanz erhält und sie über dieses Verfahrensrecht zu informieren ist. b) Bei Ausfällung einer (unbedingten) Freiheitsstrafe? Die im bundesrätlichen Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung u.a. für den Fall einer zu verbüssenden Freiheitsstrafe vorgesehene staatsanwaltschaftliche Einvernahmepflicht wurde - wie gesehen - im Rahmen der parlamentarischen Beratung ersatzlos gestrichen. 210 Aus dem Wort- laut und auch der Gesetzgebungsgeschichte ist daher zu schliessen, dass der Gesetzgeber im Straf- befehlsverfahren die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe (Art. 41 StGB) oder ei- ner sechsmonatigen - bedingten oder unbedingten - Freiheitsstrafe auch ohne vorgängige staatsan- waltschaftliche Anhörung ermöglichen wollte. 211 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht dem - soweit ersichtlich - bislang nicht entgegen. Nicht nur in der Lehre, sondern auch in der Praxis zeigt sich aber offensichtlich ein verbreitetes Unbehagen mit dieser gesetzlichen Lage. So haben verschiedentlich Ober- bzw. Generalstaatsan- waltschaften interne Weisungen erlassen, dass bei Freiheitsstrafen ab einer gewissen Dauer grund- sätzlich eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme durchzuführen sei. Allerdings sind diese Rege- lungen alles andere als einheitlich. 212 Auch die Lehre wartet mit verschiedensten Forderungen auf. 213 Dieser Wildwuchs zeigt, dass nicht klar zu benennen ist, ab welcher Dauer einer drohenden 208 Gl.M. Daphinoff, S. 347; Schwarzenegger, Art. 352 N 5; Schmid, Handbuch, Rz 1354. Vgl. auch WOSTA ZH 14.1.2. 209 So auch Handbuch SG, vgl. FN 212. 210 Vgl. FN 181. 211 Thommen, Kurzer Prozess, S. 77 m.w.H. 212 Bspw. WOSTA ZH 14.1.2.: „In der Regel“ einzuvernehmen, falls Anordnung einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten in Frage kommt; Weisungen SZ - Weisung 4.4: (zwingend) einzuvernehmen, wenn u.a. eine Strafe von > 90 Tagessätzen Geldstrafe, > 360 Stunden gemeinnützige Arbeit oder eine Freiheitsstrafe als an- gemessen erscheint; Handbuch SG, Art. 352: Einvernahme erforderlich, wenn u.a. eine unbedingte Freiheits- oder Geldstrafe von mehr als 120 Tagen/Tagessätzen in Frage kommt. Diese Regel gelte aber nicht, wenn ein „be- schleunigtes Verfahren“ durchgeführt werde. 213 Gless, Strafbefehl, S. 46 f., sieht (implizit) bei drohender Freiheitsstrafe keine staatsanwaltschaftliche Einvernah- mepflicht; Schmid, Handbuch, Rz 1357 (FN 28) erachtet lediglich eine zuverlässige und aussagekräftige polizeili- che Einvernahme „oft“ auch bei der Prüfung, ob eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe in Frage kommt, als unver- zichtbar; Daphinoff, S. 347, fordert hingegen eine zwingende staatsanwaltschaftliche Einvernahme, wenn eine be- dingte oder unbedingte Freiheitsstrafe von mehr als zwei Monaten in Frage kommt (wobei ersteres gar nicht zuläs- sig ist!); Schwarzenegger, Art. 352 N 5, plädiert unter Hinweis auf den Fairnessgrundsatz für eine zwingende Ein- vernahme bei Sanktionen von über 3 Monaten Freiheitsstrafe, über 90 Tagessätzen Geldstrafe oder über 360 Stun- den gemeinnütziger Arbeit; Thommen, Strafbefehle, S. 378 ff. und Gilliéron, S. 184, votieren - wenn auch aus teils 43 Freiheitsstrafe eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme mit der betroffenen beschuldigten Person als erforderlich oder gar zwingend erscheint. Vielmehr wäre eine gesetzliche Regelung nötig ge- wesen, um wünschenswerte Rechtssicherheit und Vereinheitlichung der geübten Praxis herbeizu- führen. Auch wenn eine ausdrückliche gesetzliche Einvernahmepflicht bei drohender Freiheitsstrafe fehlt, so ist nicht zu verkennen, dass sich vor einer entsprechenden Sanktionierung eine Vielzahl von Fragen stellen, die nur seriös zu beantworten sind, wenn sich der verfahrensleitende Staatsanwalt im Rahmen einer eigenen Einvernahme einen persönlichen Eindruck verschafft. So verlangt das materielle Recht ja in jedem Fall eine Legalprognose zur beschuldigten Person. Sowohl bei der Geldstrafe, als auch bei einer allfälligen gemeinnützigen Arbeit wird die günstige Prognose gesetzlich vermutet (Art. 42 Abs. 1 StGB). Anders dagegen die Lage im Bereich der Freiheitsstrafen: Die Dauer einer Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (Art. 40 StGB). Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann gemäss Art. 41 StGB nur erkannt werden, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht ge- geben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt. Dies mit dem Willen, kurze Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen. 214 Eine unbedingte Freiheits- strafe unter sechs Monaten kommt somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Wegen dieser Sub- sidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat die urteilende Instanz stets vor- ab eine allfällige Bestrafung in Form von gemeinnütziger Arbeit oder Geldstrafe zu prüfen. Soll dennoch eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden, ist zu begründen, weshalb der Vollzug einer Geld- oder Arbeitsstrafe nicht möglich scheint (Art. 41 Abs. 2 StGB). 215 Der Ausnahmecharakter der kurzen unbedingten Freiheitsstrafe und die sich aus dem materiellen Recht aufdrängenden Fragestellungen machen es nach vorliegend vertretener Auffassung zwin- gend erforderlich, dass der zuständige Staatsanwalt die betroffene beschuldigte Person zur Sache, zur Person und - im Ergebnis - auch zu den drohenden Rechtsfolgen persönlich einvernimmt. Dies unterschiedlichen Gründen - für eine generelle, von den Sanktionsfolgen unabhängige Einvernahmepflicht der Staatsanwaltschaft. 214 Vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, m.w.H. 215 BGE 134 IV 60 E. 3.1 ff. 44 hat unabhängig von der Dauer des drohenden Freiheitsentzugs zu gelten. 216 Die verschiedentlich vorgeschlagenen Grenzwerte von zwei, drei oder auch vier Monaten Freiheitsstrafe 217 muten letzt- lich zufällig an und es ist nicht einzusehen, weshalb eine gründlichere Prüfung durch staatsanwalt- schaftliche Einvernahme der betroffenen Person erst oberhalb dieser Schwellen erfolgen solle. Sodann ist jeder drohende Freiheitsentzug als schwerwiegende Sanktionsfolge zu betrachten, wes- halb eine umfassende und optimal verständliche Orientierung der beschuldigten Person - insbe- sondere auch hinsichtlich der Möglichkeit, gegebenenfalls auf dem Weg einer Einsprache eine gerichtliche Überprüfung herbeizuführen - aus dem Gehörsgrundsatz sowie aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren herzuleiten ist. Hinzu kommt, dass in der Praxis kurze unbedingte Freiheitsstrafen aufgrund der gesetzlichen Aus- nahmeregelung vornehmlich gegen Ausländer ohne gesicherten Aufenthaltsstatus - meist Asylbe- werber bzw. sog. ‚Kriminaltouristen‘ - oder sozial nicht integrierte Personen (Schweizer oder Aus- länder mit dauerhaftem Aufenthaltsstatus) in Betracht kommen. Da diese Personen im Bagatellbe- reich gemäss Art. 132 Abs. 3 StPO regelmässig mangels tatsächlicher oder rechtlicher Schwierig- keiten des konkreten Straffalls nicht verteidigt sind (Art. 132 Abs. 2 StPO), indes zufolge Fremd- sprachigkeit und/oder beschränkter persönlicher Ressourcen die Tragweite eines rein schriftlich ergehenden Entscheids realistischerweise nur ungenügend ermessen können, erscheint auch inso- fern unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme unab- dingbar. Fluchtgefährdeten Ausländern, bei denen grundsätzlich der Vollzug einer allfälligen un- bedingten Freiheitsstrafe sicherzustellen ist, kann bei dieser Gelegenheit im Übrigen auch gleich die Möglichkeit eines vorzeitigen Strafvollzugs (Art. 236 StPO) erläutert werden. c) Bei Ausfällung von gemeinnütziger Arbeit? Gemeinnützige Arbeit kann nur mit Zustimmung des Täters als Strafe angeordnet werden (Art. 37 Abs. 1 StGB). Eine solche Zustimmung kann zwar ausnahmsweise - namentlich bei einem vertei- digten oder verbeiständeten Beschuldigten, der bereits früher gemeinnützige Arbeit geleistet hat - auch auf schriftlichem Weg erfolgen. Im Regelfall erscheint indes eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme zur Erläuterung der Rechtslage, der Vollzugsmodalitäten etc. - mithin zur Einholung einer informierten Zustimmung der betroffenen Person - als unumgänglich. 218 Dabei kann und soll sich der zuständige Staatsanwalt - soweit überhaupt möglich - auch von der Motivation der be- schuldigten Person überzeugen, die gemeinnützige Arbeit auch tatsächlich zu leisten. Schliesslich hat er sich darüber zu vergewissern, ob die Arbeitsstrafe angesichts der körperlichen und psychi- 216 Gl.M. Thommen, Strafbefehle, S. 384 f.; so auch WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4, Ziff. 2.2. 217 Vgl. dazu FN 212 f. 218 Gl.M. Gless, Strafbefehl, S. 46 f.; Gilliéron, S. 46; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 352 N 3; Schwarzeneg- ger, Art. 352 N 5; Hutzler, Rz 317; Thommen, Strafbefehle, S. 386 f. 45 schen Verfassung der beschuldigten Person überhaupt vollziehbar erscheint. Angesichts des erheb- lichen Aufwandes, der beim Vollzug von gemeinnütziger Arbeit entsteht, kann so die Gefahr einer gänzlichen Nichtleistung oder eines Abbruchs angemessen begrenzt werden. 6. Zwingende Anhörung bei Widerruf / Rückversetzung Sowohl der Gehörsanspruch der beschuldigten Person (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO), als auch die vom zuständigen Staatsanwalt sowohl bei drohendem Widerruf einer be- dingten Vorstrafe (Art. 46 StGB), als auch bei drohender Rückversetzung (Art. 89 StGB) vorzu- nehmende Legalprognose, lassen es als zwingend notwendig erscheinen, dass die betroffene be- schuldigte Person vorgängig zu einem solchen Entscheid staatsanwaltschaftlich einvernommen wird. 219 Zwar könnte das rechtliche Gehör alleine allenfalls noch auf schriftlichem Weg gewährt werden, doch steht das Erfordernis eines subjektiven Prognoseurteils einer solchen Lösung ohne persönlichen Kontakt entgegen. 7. Erforschung der persönlichen Verhältnisse Art. 161 StPO sieht nach seinem Wortlaut vor, dass „die Staatsanwaltschaft“ (und nicht etwa die Polizei) die beschuldigte Person über ihre persönlichen Verhältnisse nur dann befragt, wenn mit einer Anklage oder einem Strafbefehl zu rechnen oder es aus anderen Gründen notwendig ist. Gemäss Botschaft StPO liege der gesetzlichen Regelung der Gedanke zu Grunde, dass die be- schuldigte Person aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre von der Staatsanwaltschaft grund- sätzlich frühestens dann zu den persönlichen Verhältnissen befragt werden solle, wenn sich ab- zeichne, dass das Vorverfahren per Anklage oder Strafbefehl abgeschlossen werden dürfte. In ei- nem Nachsatz heisst es sodann, dass die ausdrückliche Nennung der Staatsanwaltschaft in der betreffenden Norm so zu verstehen sei, dass „Einvernahmen der Polizei über die persönlichen Verhältnisse nur im Rahmen von Aufträgen der Staatsanwaltschaft nach Artikel 312 zulässig“ seien. 220 Diese Auffassung wird von der Praxis und der herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt 221 , widerspricht sie doch ganz offensichtlich der Grundkonzeption des Strafbefehlsverfahrens und auch jeglicher Prozessökonomie. Dies nota bene gerade auch aus Sicht einer beschuldigten Person, welche auch in einfachen und völlig unstrittigen Fällen bei der Staatsanwaltschaft (oder nach ent- sprechender staatsanwaltschaftlicher Delegation ein weiteres Mal bei der Polizei) einzig für eine 219 Gl.M. Daphinoff, S. 347; Thommen, Strafbefehle, S. 385. Vgl. - jedenfalls bzgl. des Widerrufs - auch WOSTA ZH 14.1.2.; WOSTA SZ - Weisung 4.4, Ziff. 2.2.; ungenügend hingegen Handbuch SG, Art. 352, wonach eine staats- anwaltschaftliche Einvernahme erst ab einem drohenden Widerruf einer bedingten Vorstrafe von mind. 120 Tagen/Tagessätzen erforderlich sei. Unklar sodann, was mit einem „zwingenden“ Widerruf „im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB“ gemeint sein solle. 220 Botschaft StPO, S. 1195 f. 221 Riklin, BSK-StPO, Art. 352 N 3; Daphinoff, S. 348; Gilliéron, S. 143.; A.M. Thommen, Strafbefehle, S. 384 ff. 46 Einvernahme zur Person zu erscheinen hätte. Richtigerweise wird daher der Staatsanwaltschaft die Kompetenz zugestanden, der Polizei generell die Anweisung zu erteilen, im Falle einer sich ab- zeichnenden Erledigung per Strafbefehl die wesentlichsten Faktoren für die Festsetzung der (Geld-)Strafe bei der beschuldigten Person bereits im Rahmen eines selbständigen Ermittlungsver- fahrens zu erfragen. 222 8. Orientierung über Tragweite des Entscheids Gemäss Art. 44 Abs. 3 StGB erklärt das Gericht dem Verurteilten die Bedeutung und die Folgen der bedingten und der teilbedingten Strafe. Daraus lässt sich aber nicht die Pflicht zu einer mündli- chen Eröffnung des Strafbefehls ableiten. 223 Die entsprechende Erklärung ist weder Bestandteil des Dispositivs, noch der Begründung des Entscheids. Sie kann auch in schriftlicher, auch für Lai- en verständlicher Form erfolgen. 224 Grundsätzlich ist mit Blick auf die Selbstverantwortung beschuldigter Personen zu fordern, dass diese sich - einmal in Kenntnis gesetzt über Strafvorwurf und damit drohende Sanktion - auch um die Erledigung einer sie betreffenden Strafsache kümmern. Sprich: sich nach Zustellung eines Strafbefehls für dessen Inhalt interessieren und nötigenfalls selbst für Übersetzungshilfe bzw. Er- läuterung besorgt sind. Davon sind auch Fremdsprachige oder bspw. von Illettrismus Betroffene keineswegs entbunden. 225 Allerdings ist in der Praxis kaum zu verkennen, dass offensichtlich viele sprachunkundige und/oder mit der hiesigen Rechtsordnung wenig vertraute Verurteilte einen ohne mündliche Eröff- nung und Erläuterung ergangenen Strafbefehl schlicht nicht verstehen und dessen Tragweite - und dabei namentlich die Bedeutung einer angesetzten Probezeit - nicht erfassen. 226 Das wäre bei erst- und einmaliger Straffälligkeit ja wohl noch hinzunehmen. 227 Ein schaler Beigeschmack verbleibt 222 So enthalten bspw. die WOSTA ZH folgende Handlungsanweisung an die Polizei: „Wenn sich die beschuldigte Person geständig zeigt oder der Sachverhalt anderweitig ausreichend geklärt erscheint, ist die Polizei in Anwen- dung von Art. 15 Abs. 2 StPO beauftragt, bereits anlässlich der polizeilichen Befragung die persönlichen sowie fi- nanziellen Verhältnisse der beschuldigten Person anhand standardisierter Fragen zu erheben.“. Ähnlich WOSTA SZ, Weisung 1.4 vom 01.01.2011. 223 Vgl. Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 5. 224 Schneider/Garré, Art. 44 StGB N 53 f.; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 353 N 6. 225 Vgl. dazu FN 197. 226 Vgl. dazu auch Guidon, NZZ Nr. 84 vom 13.04.2015, S. 21. 227 Zu bedenken ist, dass auch die Zustellung eines sorgsam begründeten und mit detaillierten Erläuterungen versehe- nen Entscheids an eine sprach- und lesekundige Verfahrenspartei keineswegs Gewähr bietet, dass dieser auch gele- sen und verstanden wird. Selbst die Einvernahme samt mündlicher Erläuterung darf insofern nicht verklärt werden. Die Rechtsordnung ist mittlerweile - zum Leidwesen der Rechtsanwender - derart komplex, dass es regelmässig sichtlich erhebliche Schwierigkeiten bereitet, den Rechtsunterworfenen die nötigen Informationen zu vermitteln. So darf getrost bezweifelt werden, dass z.B. ein wenig gebildeter, fremdsprachiger und mit der hiesigen Rechtskul- tur nicht vertrauter Beschuldigter auch nach mündlicher Eröffnung und Erläuterung eines bspw. auf teilbedingte gemeinnützige Arbeit samt Übertretungsbusse und Widerruf einer bedingten Geldstrafe lautenden Strafbefehls tat- sächlich in der Lage ist, in eigenen Worten zu erklären, mit welchen Rechtsfolgen er nach Eintritt der Rechtskraft 47 indes spätestens dann, wenn die betreffende Person zufolge neuerlicher Delinquenz auf die Probe- zeitverletzung und den zufolge Nichtbewährung drohenden Widerruf angesprochen werden muss - und ihr ehrliches Erstaunen zu Tage tritt. Verschiedene Autoren leiten aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK bzw. aus Art. 68 Abs. 2 StPO einen Anspruch des der Verfahrenssprache nicht kundigen Beschul- digten auf Übersetzung des gegen ihn ergehenden Strafbefehls ab - bzw. zumindest des Dispositivs samt Belehrung über den Rechtsbehelf der Einsprache. 228 Das Bundesgericht hat sich bislang - soweit ersichtlich - noch nicht ausdrücklich mit der Frage des Anspruchs auf Übersetzung eines Strafbefehls auseinandergesetzt. Nach seiner älteren Rechtspre- chung bestehe sowohl nach eigener Auffassung, als auch nach derjenigen der Strassburger Organe kein in der EMRK, insbesondere nicht in Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und e EMRK gründender Anspruch auf Übersetzung eines schriftlichen Strafurteils in die Sprache des Verurteilten. 229 Ausgehend von der vorliegend vertretenen Auffassung, wonach eine beschuldigte Person im Rah- men des Vorverfahrens zumindest einmal im Rahmen einer formellen Einvernahme durch Polizei oder Staatsanwaltschaft in einer verständlichen Sprache über die zentralen Verfahrensrechte orien- tiert und mit dem Tatvorwurf konfrontiert werden muss sowie ihr die Gelegenheit zur eigenen Stellungnahme einzuräumen ist, erscheint die Verfahrenserledigung durch blosse Zustellung eines Strafbefehls in der Amtssprache in der Mehrzahl der Fälle als zulässig. Dies jedenfalls unter dem Aspekt der Orientierung über die Tragweite des Entscheids. Unter dem Gesichtspunkt eines fairen Verfahrens ergeben sich indes dann nicht zu überwindende Bedenken, wenn für den Staatsanwalt erkennbar ist, dass ein nicht verteidigter Adressat des Straf- befehls realistischerweise - namentlich zufolge Sprachunkenntnis und gleichzeitigem Freiheitsent- zug - keine Chance hat, den Inhalt eines ihm nur schriftlich zugestellten Strafbefehls zu verstehen und sich gegebenenfalls dagegen zu wehren. Diesfalls ist eine staatsanwaltschaftliche Einvernah- me zur Eröffnung und Erläuterung des Entscheids und der Einsprachemöglichkeit unabdingbar. konfrontiert sein dürfte. Dies, auch wenn er im Rahmen der Einvernahme zu Protokoll erklärt, keine Fragen zum Entscheid zu haben! 228 Riklin, BSK-StPO, Art. 353 N 8 f., m.w.H.; Thommen, Kurzer Prozess, S. 97 f.; sinngemäss wohl auch Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 68 N 10; ders., Handbuch, Rz 1360: bei fremdsprachigen Beschuldigten Übersetzung „auf ihr Begehren hin oder von Amtes wegen“, wenn ersichtlich ist, dass sie den Strafbefehl nicht verstehen. Da- gegen Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20.02.2009 (UK080429) E. II., 1.: Anspruch auf Über- setzung nur im mündlichen Verfahren. Im schriftlichen Verfahren hat sich die Partei selber um eine Übersetzungs- hilfe zu bemühen. 229 BGE 115 Ia 64 E. 6 c). 48 Insgesamt ist nicht zu verkennen, dass sich die Staatsanwaltschaften - wo immer ressourcentech- nisch möglich 230 - aus grundsätzlichen Überlegungen zumindest abseits der Massendelinquenz im absoluten Bagatellbereich nicht mit einer rein schriftlichen und ‚gesichtslosen‘ Verfahrenserledi- gung begnügen sollten. So erscheint die Vorladung der beschuldigten Person zur Aushändigung des Strafbefehls als vielfach sinnvoll und wünschenswert. Dabei kann der Strafbefehl erläutert, Akteneinsicht gewährt und eine allfällige Einsprache (oder ein Verzicht darauf) entgegengenom- men werden. 231 Damit dürfte in der Regel nicht nur das Verständnis der beschuldigten Person ver- bessert werden, sondern auch die Akzeptanz des Entscheids. Sodann wird aber im Regelfall auch die Wirksamkeit der ausgesprochenen Sanktion verbessert, indem der beschuldigten Person die Bedeutung und die Folgen einer bedingten und teilbedingten Strafe verdeutlicht werden können. Auch vom Umstand, dass sie sich aufgrund der staatsanwaltschaftlichen Vorladung noch einmal mit dem Fehlverhalten auseinandersetzen muss und nicht auf das Begleichen einer Rechnung per Einzahlungsschein beschränken kann, ist spezialpräventive Wirkung zu erwarten. 9. Zwingende Anhörung nach Einsprache Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beur- teilung der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Zu diesen Beweisen gehört in jedem Fall die Einvernahme der beschuldigten Person. 232 Wurde die beschuldigte Person bis zur Einsprache noch nicht hinreichend einlässlich durch den Staatsanwalt selber einvernommen, so ist dies nach erfolgter Einsprache nachzuholen. Erst nach Erhebung der nötigen weiteren Beweise kann vonseiten der Staatsanwaltschaft über die Erledigungsoptionen gemäss Art. 355 Abs. 3 StPO entschieden werden. Daraus folgt, dass zwingend eine (umfassende) staatsanwaltschaftliche Ein- vernahme der beschuldigten Person durchgeführt werden muss, bevor der Fall allenfalls zur ge- richtlichen Beurteilung an das erstinstanzliche Gericht überwiesen wird. 233 230 Zu den Realitäten vgl. allerdings vorstehend S. 26 ff. 231 So auch WOSTA ZH, 14.1.2.; Weisungen ZG, 14.6.; für zusätzliche Erläuterungen zumindest bei Fremdsprachi- gen auch WOSTA SZ - Weisung Nr. 4.4, Ziff. 5; Handbuch BE, S. 374. 232 Thommen, Strafbefehle, S. 380; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 355 N 1. 233 Thommen, Strafbefehle, S. 380. Auch unter diesem Aspekt erscheint der in FN 119 referierte BGer 6B_1139/2014 vom 28.04.2015 verfehlt. Das Bundesgericht setzt sich in diesem Entscheid mit keinem Wort mit der grundlegen- den gesetzlichen Regelung von Art. 355 Abs. 1 StPO auseinander, sondern erachtet die nach Einsprache des Be- schuldigten X. von der Staatsanwaltschaft ohne eigene Beweiserhebungen - und insbes. ohne Einvernahme des Be- schuldigten - verfügte Überweisung an das erstinstanzliche Gericht (Art. 356 Abs. 1 StPO) als zulässig. 49 V. Zusammenfassende Schlussfolgerungen Das Strafbefehlsverfahren ist für die Bewältigung des beträchtlichen und stetig steigenden Fallauf- kommens namentlich im Bereich der Bagatell- und Massendelinquenz unverzichtbar. Es ist ein in der Praxis bewährtes Mittel, um die grosse Mehrheit der Strafverfahren relativ rasch und kosten- günstig erledigen zu können. Trotz fehlender personeller Trennung zwischen untersuchender und urteilender Person in Form eines unabhängigen Richters - was rechtsstaatlich zweifelhaft ist -, können ohne weiteres verfassungs- und EMRK-konforme Sanktionen im Strafbefehlsverfahren ergehen. Das bedingt allerdings einen verantwortungsbewussten Umgang mit diesem Instrument und die Sensibilisierung des jeweiligen Staatsanwaltes für die strukturellen Unzulänglichkeiten und Gefahren dieses regelmässig verkürzten Verfahrens. Ebenso wie im ordentlichen Verfahren ist auch im Strafbefehlsverfahren die Erforschung der ma- teriellen (historischen) Wahrheit das zentrale Ziel. Auch in diesem ‚besonderen Verfahren‘ dürfen nur Schuldige verurteilt werden. Der In-dubio-pro-reo-Grundsatz gilt für den Staatsanwalt im Strafbefehlsverfahren gleichermassen, wie für den urteilenden Richter. Auch die Anforderungen an den Schuldnachweis sind nicht geringer, als im ordentlichen Verfahren. Verdachtsstrafen sind nicht zulässig. Eine sorgfältige, sowohl von Polizei als auch Staatsanwaltschaft von Amtes wegen vorzunehmende Sachverhaltsermittlung unter Einhaltung der Verfahrensgarantien bildet auch im Strafbefehlsverfahren die Grundlage für einen fairen und korrekten Entscheid. Der Gehörsanspruch der beschuldigten Person gebietet, dass sie vor dem allfälligen Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall zumindest polizeilich einvernommen und mit dem Tatvorwurf konfron- tiert wird. Gleichzeitig muss sie die Möglichkeit erhalten, sich dazu äussern und gegebenenfalls verteidigen zu können. Zeigt sich die beschuldigte Person nicht vollumfänglich geständig, so darf von der alternativen Strafbefehlsvoraussetzung des ‚anderweitig ausreichend geklärten Sachverhalts‘ nur mit grösster Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden. Bei strittiger und zweifelhafter Beweis- bzw. Rechtsla- ge ist es jedenfalls nicht Sache der Staatsanwaltschaft, über Recht und Unrecht zu befinden, son- dern dies hat Aufgabe der Gerichte zu bleiben. Eine Beschuldigteneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft ist längst nicht in jedem Fall zwin- gend erforderlich. Soll die beschuldigte Person jedoch trotz Fehlens eines (glaubhaften) Geständ- nisses bestraft werden, ist sie zwingend vorgängig staatsanwaltschaftlich einzuvernehmen. Ebenso, wenn eine (kurze) unbedingte Freiheitsstrafe droht oder gemeinnützige Arbeit in Aussicht steht. Auch im Falle eines in Aussicht stehenden Widerrufs oder einer drohenden Rückversetzung führt 50 grundsätzlich nichts an einer solchen Einvernahme vorbei. Angezeigt erscheint die staatsanwalt- schaftliche Einvernahme einer beschuldigten Person sodann, wenn ihr eine unbedingte oder teilbe- dingte Geldstrafe von über 120 Tagessätzen droht. Auch ohne persönlichen Einvernahme hat die Staatsanwaltschaft für ein faires Verfahren sicherzu- stellen, dass die beschuldigte Person den Inhalt des Strafbefehls zur Kenntnis nehmen und verste- hen kann sowie sich darüber im Klaren ist, gegebenenfalls mittels Einsprache eine gerichtliche Überprüfung erwirken zu können. Eine beschuldigte Person, die es unterlässt eine gültige Einspra- che zu erheben, verzichtet auf elementarste Verfahrensrechte. Damit ein solcher Verzicht wirksam ist, muss dieser in Kenntnis der Sach- und Rechtslage erfolgen. Nur diesfalls darf von einem frei- willigen Verzicht auf Einsprache im Sinne einer Zustimmung zur Verfahrenserledigung per Straf- befehl ausgegangen werden. Mit Blick auf die Selbstverantwortung der Adressaten eines Strafbefehls darf sich die Praxis zwar in der Regel mit der Zustellung des schriftlichen Entscheids begnügen. Dieser sollte indes zumin- dest mit geeigneten Erläuterungen zum Inhalt des für Laien mitunter schwer verständlichen Dispo- sitivs versehen sein. Diese haben auch deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass mit Verzicht auf Einsprache auf staatsanwaltschaftliche Einvernahme und/oder gerichtliche Beurteilung im ordent- lichen Verfahren verzichtet wird. Bei Fremdsprachigkeit der beschuldigten Person sind zumindest die Erläuterungen zusätzlich in einer ihr verständlichen Sprache beizufügen. Erklärung: Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Winterthur, 12. August 2015 ……………………………….......……………….……………………… (Patrick Schmocker)

vierte Teil die intermediären Organisationen zwischen Staat und Gesellschaft genauer unter die Lupe nimmt

Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 54 00 ∙ regina.aebi@unilu.ch www.unilu.ch Luzern, Dezember 2024 Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Zusammenfassung Die Ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) klärt formularmässig diejenigen medizinischen Fra- gen, die bei einer bestimmten Person womöglich dereinst notfallmässig entschieden wer- den müssen. Oftmals – aber nicht zwingend – erfolgt die Erstellung einer ÄNO im Rahmen einer Gesundheitlichen Vorausplanung (GVP). Es handelt sich um ein in der Praxis bewähr- tes und oft verwendetes Dokument, das jedoch im geltenden Medizinrecht vom Gesetzge- ber bislang nicht ausdrücklich erwähnt und gewürdigt wird. Die ÄNO kann je nach den kon- kreten Umständen unterschiedlich in das gesetzliche System eingeordnet werden: - Sofern die gesetzlichen Gültigkeitsanforderungen erfüllt sind – das Dokument ist datiert und durch die zu diesem Zeitpunkt urteilsfähige Person (mit)unterzeichnet worden – handelt es sich bei der ÄNO um eine verbindliche Patientenverfügung (PV). - Ist die ÄNO zu einem Zeitpunkt erstellt worden, in dem der Patient diesbezüglich urteils- unfähig war, kann die ÄNO Ausdruck des mutmasslichen Patientenwillens sein, wie er vom gesetzlichen Vertreter des Urteilsunfähigen oder vom behandelnden Arzt ver- standen wurde. Die ÄNO ist in dieser Sachlage Teil des Behandlungsplans, der nicht nur die aktuelle medizinische Situation, sondern auch zu erwartende Notfallsituationen abdeckt. Das Erstellen einer ÄNO sollte idealerweise im Rahmen einer GVP erfolgen. Das Dokument kann aber auch ausserhalb einer GVP Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt i.S. einer voraus- schauenden Behandlungsplanung sein. Sind verschiedene Dokumente vorhanden, die sich auf die gleiche Akutsituation beziehen (insbes. PV und ÄNO), können Widersprüche auf- treten. Dies sollte durch ganzheitliche Planung möglichst vermieden bzw. durch Aktualisie- rung der Dokumente bereinigt werden. Wurde die ÄNO ohne Beizug des urteilsfähigen Patienten oder des Vertreters des urteils- unfähigen Patienten durch den Arzt erstellt, besteht ein gewisses Risiko, dass die darin enthaltenen Anordnungen nicht durch den (mutmasslichen) Willen des Patienten gedeckt sind. Dennoch sind Sachlagen denkbar, in denen es sich rechtfertigt, dass der Arzt die ÄNO in eigener Verantwortung erstellt oder den Wünschen des Patienten bzw. von dessen Ver- treter nicht Rechnung trägt, weil die geforderte Behandlung nicht indiziert ist und daher nicht angeboten werden sollte. Eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung der ÄNO wäre kaum geeignet, allen praxisre- levanten Fragestellungen zu begegnen, sie könnte aber der Sichtbarmachung dieses In- struments dienen. Es wäre im Übrigen wünschenswert, wenn sich ein schweizweit einheit- Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller Ordinaria für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 2 | 26 liches ÄNO-Dokument durchsetzen würde, dies im Interesse einer einheitlichen Handha- bung und zur Verringerung des Aufwandes mit Bezug auf Schulungen von Gesundheits- fachkräften; nicht zuletzt würde ein einheitliches Formular das Risiko verringern, dass in der Notfallsituation aufgrund von Missverständnissen oder Angst vor Haftung ein nicht in- tendierter oder nicht indizierter Behandlungsentscheid getroffen wird. Inhaltsübersicht 1 Ausgangslage und Auftrag .......................................................................................... 3 2 Ziel und Grenzen der Patientenselbstbestimmung ...................................................... 4 3 Verhältnis der Ärztlichen Notfallanordnung zur Patientenverfügung ........................... 6 3.1 Verhältnis der ÄNO zur PV im Allgemeinen .................................................... 6 3.2 Bedeutung der PV in der Notfallsituation .......................................................... 8 3.3 Zwischenergebnis ............................................................................................ 8 4 Durch den Vertreter erstellte oder konsentierte ÄNO .................................................. 8 4.1 ÄNO als Teil des Behandlungsplans («ÄNO by proxy») ................................. 8 4.2 Abgrenzung zur PV ....................................................................................... 10 4.3 Zwischenergebnis .......................................................................................... 10 5 Durch die Ärztin alleine erstellte ÄNO ....................................................................... 11 5.1 Im Rahmen einer GVP erstellte ÄNO ............................................................ 11 5.2 Durch die Ärztin alleine verantwortete ÄNO .................................................. 11 6 Behandlung in der Notfallsituation ............................................................................. 12 6.1 Grundsatz: Verbindlichkeit und Auslegungsbedürftigkeit von PV und ÄNO .. 12 6.2 Vorliegen mehrerer Dokumente; Widerspruch zwischen PV und ÄNO ......... 14 6.3 Exkurs: Ergänzende Dokumentation ............................................................. 15 7 Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit von Gesundheitsfachpersonen ................. 15 7.1 Grundlagen .................................................................................................... 15 7.2 ÄNO als Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt ..................................................... 16 7.3 Aktualisierung der ÄNO ................................................................................. 17 7.4 Sorgfaltspflicht in der Notfallsituation ............................................................ 18 7.5 Risiko der Beeinflussung durch den Arzt ....................................................... 19 8 Rechtliche Verankerung der ÄNO de lege ferenda ................................................... 20 9 Verwendung eines schweizweit einheitlichen Formulars .......................................... 22 Ausgewählte Materialien und Literaturhinweise ................................................................. 24 Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 3 | 26 1 Ausgangslage und Auftrag Die Vorteile der Gesundheitlichen Vorausplanung (GVP)1 werden in der Schweiz seit eini- gen Jahren immer deutlicher erkannt. In diesem Zusammenhang gelangen verschiedene Dokumente zum Einsatz, darunter auch die Ärztliche Notfallanordnung (ÄNO). Die ÄNO wird u.a. in der «Roadmap für die Umsetzung der Gesundheitlichen Vorausplanung (GVP) in der Schweiz» thematisiert, die durch die Arbeitsgruppe Gesundheitliche Vorausplanung (AG GVP) unter der Leitung von BAG und SAMW im März 2023 publiziert wurde. In Emp- fehlung 11 der Roadmap2 ist zu lesen: «Klärungen zur Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO): Ein Formular der ÄNO hält die Therapieziele und Behandlungswünsche für akute Notfallsi- tuationen fest. Die Bedeutung der ÄNO-Formulare und ihr Verhältnis zu anderen Dokumen- ten der GVP sollen geklärt und ihre Verwendung in der gesamten Schweiz einheitlich ein- geführt werden.» Sowohl in der medizinischen Praxis wie auch in Fachgesellschaften und in der Politik be- steht eine gewisse Unsicherheit darüber, welche rechtliche Rolle die ÄNO spielt. Dies zeigte sich u.a. in der öffentlichen Vernehmlassung zur Roadmap im Sommer 2022. Vor diesem Hintergrund versucht das vorliegende Kurzgutachten die im Mandatsvertrag vom 20. No- vember 2023 umschriebenen rechtlichen Fragen zu klären. Nach ausdrücklichem Wunsch der Auftraggeber soll das Gutachten für Nicht-Juristinnen verständlich sein. Darauf wird nachfolgend Rücksicht genommen; auf einen wissenschaftlichen Stil und rechtsdogmati- sche Erörterungen wird daher verzichtet und Quellennachweise erfolgen primär dort, wo dies aufgrund unterschiedlicher Auffassungen erforderlich erscheint. Gesetzesbestimmun- gen und weiterführende Hinweise wurden aus Gründen der Leserlichkeit des Textes in die Fussnoten platziert. Gemäss Usanz der SAMW werden kapitelweise weibliche oder männ- liche Formulierungen verwendet, gemeint sind die Angehörigen aller Geschlechtergruppen. Die ÄNO wird für das vorliegende Kurzgutachten verstanden als «Formular zur Festlegung des Therapieziels und entsprechender Massnahmen für akute Notfallsituationen mit plötz- licher Urteilsunfähigkeit.»3 Die darin enthaltenen Anordnungen sollen im Kontext von medi- 1 Zum Begriff exemplarisch SAMW, Sterben und Tod, Glossar, S. 30 (wo allerdings der englische Begriff Advance Care Planning verwendet wird): «Unter Advance Care Planning (ACP) versteht man einen Prozess, in dem Patienten und gegebenenfalls ihre Angehörigen gemeinsam mit den Gesundheitsfachpersonen Strategien und Behandlungsziele diskutieren, festlegen und im- mer wieder dem konkreten Krankheitsverlauf anpassen. Zum ACP gehört, dass das Krankheits- verständnis, die Behandlungsziele sowie Massnahmen, die Werte, die Vorstellungen und die spirituellen Bedürfnisse geklärt werden, bevor Komplikationen oder akute Verschlechterungen des Gesundheits- und des Bewusstseinszustandes die Entscheidungsfindung zusammen mit dem Patienten verunmöglichen. Das Vorgehen in einer Notfallsituation (z. B. Auftreten einer Komplikation) soll ebenfalls besprochen werden. Die Gespräche und die sich daraus ergeben- den Vereinbarungen sollen schriftlich dokumentiert und den betreuenden Fachpersonen und Angehörigen zugänglich sein.» 2 Roadmap GVP, S. 7. 3 Roadmap GVP, S. 8. Eine einheitliche Definition der ÄNO gibt es nicht; nachfolgend wird auf die Definition des Bundesamtes für Gesundheit BAG/palliative ch, S. 14, abgestellt: «In einer ärztlichen Notfallanordnung werden diejenigen Fragen vorab geklärt, die ggf. einmal notfallmäs- sig entschieden werden müssen (Lebensverlängerung inkl. Reanimation, Verlegung auf IPS inkl./exkl. Intubation, Verlegung ins Spital, ambulante Lebensverlängerung zu Hause oder symptomatische Leidenslinderung und Behandlung zu Hause/im Spital)». Oft verwendet wird ein ABC-Schema zur Festlegung des Therapieziels. Dabei bedeutet Therapieziel A die Auf- nahme einer uneingeschränkten Notfall- und Intensivtherapie einschliesslich Reanimations- massnahmen; B0 bedeutet Lebensverlängerung mit der Einschränkung «keine Reanimation»; Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 4 | 26 zinischen Notfällen4 «den besonderen Anforderungen der Notfallmedizin Rechnung tra- gen».5 Da verbindliche rechtliche Bestimmungen fehlen, ist offen, ob die ÄNO durch die Patientin, deren Angehörige bzw. Vertretungspersonen und/oder durch eine Ärztin unter- zeichnet wird. Entsprechend wird nachfolgend auf die verschiedenen Möglichkeiten einge- gangen. 2 Ziel und Grenzen der Patientenselbstbestimmung Das geltende Medizinrecht ist geprägt vom Grundsatz der Selbstbestimmung des Patien- ten, die in verschiedenen Erlassen gesetzlich konkretisiert wird.6 Allerdings ist der Begriff der Patientenautonomie klärungsbedürftig. Er ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der urteilsfähige Patient (i.S. einer Kant’schen Selbstgesetzgebung) beliebige Behandlungen von einem bestimmten Arzt oder Gesundheitsdienstleistungserbringer einfordern könnte. Vielmehr ist die Selbstbestimmung nicht absolut, sondern in mehrfacher Hinsicht be- grenzt. Insbesondere steckt die Indikation einer bestimmten medizinischen Massnahme «den Rahmen ab, innerhalb dessen die Patientin ihr Selbstbestimmungsrecht (…) ausüben kann.»7 Aus diesem Grund müssen insbesondere8 wirkungslose oder aussichtslose Thera- pien nicht angeboten und können umgekehrt nicht eingefordert werden.9 Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts ist der zentrale Pfeiler der Patientenselbstbestimmung da- her nur, aber immerhin das Abwehrrecht des Patienten gegenüber einer durch den Arzt vorgeschlagenen Behandlung.10 B1 zusätzlich mit der Einschränkung «keine invasive Beatmung»; B2 zusätzlich mit der Ein- schränkung keine Behandlung auf einer Intensivstation und B3 mit dem zusätzlichen Hinweis «keine Verlegung ins Spital. Die Auswahlmöglichkeit C schliesslich steht für das Therapieziel palliative Behandlung (keine Lebensverlängerung). Für Einzelheiten und weiterführende Hin- weise siehe u.a. KRONES/ LOUPATATZIS/KARZIG-RODUNER/OTTO. 4 Erstaunlicherweise wird in den meisten einschlägigen Publikationen, so auch in der Roadmap GVP, der Begriff des medizinischen Notfalls nicht definiert. In Anlehnung an SAMW, Patienten- verfügungen, S. 10, lässt sich darunter (insbesondere) eine akut lebensbedrohliche Situation verstehen, bei der medizinische Massnahmen ohne zeitliche Verzögerung durchgeführt werden sollten. Vgl. auch IN DER SCHMITTEN/ROTHÄRMEL/RIXEN/MORTSIEFER/ MARCKMANN, S. 469, die eine Notfallanordnung als Regelung für den «Fall einer lebensbedrohlichen Krise» verstehen; ferner die Hinweise bei Fn 20. 5 HAUSSENER, Rz. 449. 6 Weiterführend dazu u.a. BÜCHLER/MICHEL, S. 63 ff.; AEBI-MÜLLER, Rz. 4. 7 SAMW, Futility, Ziff. 5.1; ferner WETTERAUER, S. 147; vgl. für das deutsche Recht LIPP, S. 763. Nach der treffenden Formulierung von HAUSSENER, Rz. 33, «begrenzt die medizinische Indika- tion den ärztlichen Heilauftrag.» 8 Gleiches gilt selbstredend für rechts- oder sittenwidrige Eingriffe, vgl. Art. 20 OR; AEBI-MÜLLER/ FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 260. 9 Exemplarisch: AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 260; GADMER MÄGLI, S. 119; KÖBRICH, Heilbehandlung, S. 14. Zu den Begriffen «Futility», «wirkungslos» und «aussichtslos» siehe SAMW, Futility, S. 31 f.; vgl. SAMW, Sterben und Tod, S. 21 und 33. 10 BGE 148 I 1 E. 6.2.3.: «Matériellement, le droit à l'autodétermination s'exprime ainsi très large- ment, dans le domaine médical, par celui de consentir ou non à un acte proposé par le médecin ou un autre soignant, respectivement de retirer un consentement préalablement donné, pour autant que ce retrait ait lieu avant la réalisation de l'acte.» Aus der Literatur u.a. AEBI-MÜLLER/ FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 263; für das deutsche Recht LIPP, S. 763. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 5 | 26 Trotz dieser Vorbehalte hinsichtlich des Autonomiebegriffs im Medizinrecht ist in aller Deut- lichkeit festzuhalten: Innerhalb des aufgezeigten Rahmens kommt den Wünschen des Pa- tienten entscheidendes Gewicht zu. In diesem Sinne ist die Patientenselbstbestimmung im geltenden Medizinrecht sowie in der Medizinethik von zentraler Bedeutung. Im gelten- den Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) hat sie ihren bislang deutlichsten gesetzlichen Niederschlag gefunden. Zusammengefasst lässt sich aus diesen Bestimmun- gen Folgendes ableiten:11 - Der mit Bezug auf den Behandlungsentscheid urteilsfähige12 Patient entscheidet nach hinreichender Aufklärung selber darüber, ob er in die ihm vorgeschlagene Behandlung einwilligt oder nicht. Eine Ablehnung ist zu akzeptieren, auch wenn der Vorschlag des Arztes den objektiven Interessen des Patienten entspricht. - Für den nicht urteilsfähigen, volljährigen13 Patienten sieht das Gesetz Einwilligungs- surrogate vor, die allesamt darauf abzielen, die Wünsche sowie die antizipierte oder noch teilweise vorhandene Selbstbestimmung des Patienten zu verwirklichen: • Die Behandlung erfolgt gemäss der (gültigen, hinreichend konkreten und somit auch grundsätzlich verbindlichen) Patientenverfügung (PV).14 • Es ist eine stellvertretende Einwilligung durch den Vertreter15 des Patienten einzuho- len; der Vertreterentscheid richtet sich primär nach dem mutmasslichen Willen16 des urteilsunfähigen Patienten und schlägt sich in einem Behandlungsplan17 nieder. • Im Rahmen des Vertreterentscheids besteht ein Partizipationsrecht i.S. der Pflicht zum Einbezug des urteilsunfähigen Patienten in die Erstellung des Behandlungs- plans, soweit dies möglich ist.18 11 Nicht abgebildet werden in dieser Übersicht Sonderfälle, insbes. die Behandlung ohne Zustim- mung betreffend die psychische Erkrankung eines fürsorgerisch untergebrachten Patienten; diesbezüglich muss auf die entsprechenden Gesetzesbestimmungen (Art. 380 ZGB, Art. 433– 435 ZGB) und die einschlägige Literatur verwiesen werden. Vgl. zum Ganzen auch OTTO- ACHENBACH, S. 159 ff.; FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 77 ff. 12 Der Begriff der Urteilsfähigkeit kann im vorliegenden Gutachten nicht weiter vertieft werden; siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Rz. 23 ff., m.w.H. 13 Die nachfolgende Darstellung bezieht sich auf das Erwachsenenschutzrecht, das definitionsge- mäss bei volljährigen Patienten zur Anwendung gelangt; die Rechtslage mit Bezug auf minder- jährige Patienten wird nachfolgend ausgeklammert; exemplarisch dazu: AEBI-MÜLLER/ FELL- MANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 756 ff. Für den vorliegenden Zusammenhang ist insbeson- dere von Bedeutung, dass auch urteilsfähige Minderjährige gültig eine Patientenverfügung er- richten können; a.a.O., Rz. 720; für urteilsunfähige Minderjährige entscheiden in der Regel die sorgeberechtigten Eltern. 14 Zum Begriff der Patientenverfügung siehe nachfolgend, Ziff. 3.1. 15 Dabei kann es sich um einen gewillkürten Vertreter (Patientenverfügung, Vorsorgeauftrag), um einen durch die KESB eingesetzten Vertreter (Beistand) oder um einen gesetzlichen Vertreter (Angehörigenkaskade nach Art. 378 Abs. 1 ZGB) handeln. 16 Art. 378 Abs. 3 ZGB; die Gesetzesbestimmung nennt zwar den mutmasslichen Willen und das (objektiv verstandene) Interesse des Patienten gleichrangig, in der Literatur ist der Vorrang des mutmasslichen Willens, soweit dieser ergründet werden kann, anerkannt; exemplarisch AEBI- MÜLLER, Rz. 133; JUNOD, N 42 f zu Art. 378 ZGB. 17 Art. 377 ZGB. 18 Art. 377 Abs. 3 ZGB. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 6 | 26 • In dringlichen Fällen, d.h. wenn ein Vertreterentscheid nicht rechtzeitig eingeholt wer- den kann, ergreift der Arzt medizinische Massnahmen, die sich ebenfalls primär nach dem mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten richten. Fehlen genügend konkrete Hinweise auf den mutmasslichen Willen, entscheidet der Arzt nach den ob- jektiven Interessen des urteilsunfähigen Patienten, d.h. nach dem medizinisch Ge- botenen.19 Eine ÄNO wird definitionsgemäss in Sachlagen angewandt bzw. umgesetzt, in denen eine aufgeklärte Einwilligung («informed consent») des urteilsfähigen Patienten nicht eingeholt werden kann und ein aktueller Stellvertreterentscheid aufgrund der Notfallsituation eben- falls ausscheidet.20 Oft ist in dieser Sachlage eine herkömmliche PV – falls sie überhaupt rasch genug greifbar ist – aufgrund ihres Umfangs und der Komplexität der Anordnungen nicht geeignet, sofortige Klarheit über die gewünschte Behandlung zu schaffen.21 Die für solche Akutsituationen zum voraus erstellte ÄNO hat daher nach hier vertretener Auffas- sung den primären Zweck, der behandelnden Person (insbes. Notarzt, Rettungssani- täter, Pflegefachkräfte) eine Handlungsanleitung zu geben, die in der konkreten Not- fallsituation bestmöglich die Patientenselbstbestimmung verwirklicht;22 gleichzeitig ist die ÄNO auch Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt (dazu Ziff. 7.2) und sie dient insofern auch dem Schutz der Gesundheitsfachpersonen, denen sie Handlungssicherheit gibt. 3 Verhältnis der Ärztlichen Notfallanordnung zur Patientenverfügung 3.1 Verhältnis der ÄNO zur PV im Allgemeinen Die PV lässt sich definieren als Vorausverfügung für eine künftige medizinische Situation, mit der eine zum Zeitpunkt der Errichtung urteilsfähige Person festlegt, welchen Behand- lungen sie nach Eintritt einer Urteilsunfähigkeit zustimmt bzw. nicht zustimmt.23 Zu ihrer 19 Art. 379 ZGB; 20 Exemplarisch https://www.gesundheitliche-vorausplanung-bb.ch/formulare: «Die Ärztliche Not- fallanordnung beschränkt sich ausschliesslich auf Anordnungen für dringliche (Notfall-)Situatio- nen. Das sind Situationen, in denen medizinische Massnahmen nicht aufgeschoben werden werden können, bis die Einwilligung einer Vertretungsperson vorliegt.» Vgl. KARZIG- RODUNER/OTTO-ACHENBACH, S. 83. 21 Vgl. zum Problem u.a. HAUSSENER, Rz. 191 ff., m.w.H.; SAMW, Patientenverfügungen, S. 10 und 16; BAUMANN et al., Ziff. 4 und 5; ferner hinten, Ziff. 3.2. 22 IN DER SCHMITTEN/ROTHÄRMEL/RIXEN/MORTSIEFER /MARCKMANN, S. 466, sprechen treffend davon, dass es einer «konzeptionellen und materiellen Brücke zwischen dem Prozess einer ausführli- chen individuellen Vorausplanung auf der einen und der Notwendigkeit für klare Anweisungen auf der anderen Seite» bedürfe und sehen die (haus)ärztliche Anordnung für den Notfall in die- ser Brückenfunktion. 23 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7030; in der PV kann anstelle oder zusätzlich zum Behand- lungswunsch eine Vertretungsperson benannt werden (Art. 370 Abs. 2 ZGB); darauf ist im vor- liegenden Kontext nicht weiter einzugehen. https://www.gesundheitliche-vorausplanung-bb.ch/formulare Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 7 | 26 Gültigkeit bedarf die PV der Schriftform, sie ist überdies zu datieren24 und zu unterzeich- nen.25 Weitere Formvorschriften bestehen nicht, was insbesondere zur Folge hat, dass auch das von einer urteilsfähigen Person datierte und unterzeichnete vorgedruckte Formu- lar gültig und grundsätzlich verbindlich ist.26 Dass die PV von weiteren Personen, beispiels- weise einer Vertreterin oder einer Gesundheitsfachperson, mitunterzeichnet wird, schadet nicht, ist indessen auch nicht erforderlich.27 Ebensowenig ist erforderlich, dass die PV ex- plizit als solche bezeichnet wird; es genügt, dass sie als verbindliche Anordnung zur medi- zinischen Behandlung bei Urteilsunfähigkeit erkennbar ist. Schliesslich darf sich die PV auf spezifische Behandlungssituationen oder -entscheide beschränken, es ist keineswegs er- forderlich (und auch nicht üblich), dass eine umfassende Vorausplanung erfolgt. Daraus ergibt sich, dass ein auf die Notfallsituation gerichtetes ÄNO-Formular, das datiert ist und die Unterschrift28 der Patientin trägt, ohne weiteres alle Merkmale der PV erfüllt und als solche gilt.29 Zu beachten ist indessen, dass eine «normale PV» mehr Möglichkeiten eröffnet als dies das ÄNO-Formular tut. Beispielsweise kann eine Vertretungsperson benannt werden (Ab- weichen von der gesetzlich vorgesehenen Angehörigenkaskade30), es können spezifische Behandlungswünsche für andere medizinische Sachlagen als die Notfallsituation angege- ben werden (z. B. bestimmte Medikamente oder Behandlungen, die präferiert oder abge- lehnt werden) oder es werden generelle Behandlungsziele formuliert (z. B. Wunsch nach optimaler Schmerztherapie). Es gibt nicht nur sehr zahlreiche, längere und kürzere Vorlagen, sondern die PV kann auch vollständig individuell formuliert werden. Aus diesen Gründen spricht nichts dagegen, der Patientin das Erstellen einer die ÄNO ergänzenden PV zu emp- fehlen, und umgekehrt. Damit Missverständnisse und Widersprüche (siehe dazu Ziff. 6.2) zwi- schen den beiden Dokumenten vermieden werden, ist es sinnvoll (aber aus juristischer Sicht nicht zwingend), dass eine Einbettung in einen GVP-Prozess erfolgt. Im Rahmen einer GVP kann die ÄNO mit guter Beratung und Begleitung thematisiert und konsentiert werden.31 Ent- sprechend sind dann beide Dokumente besonders verlässlich, was sowohl für die Ärztin wie auch für die Patientin hilfreich ist und besonders gute Voraussetzungen dafür bietet, dass der mutmasslichen Patientenwille in der Notfallsituation verwirklicht wird. 24 Damit wird die zeitliche Einordnung der PV ermöglicht, was für die Beurteilung der Urteilsfähig- keit zum Zeitpunkt der Errichtung und bei mehreren, sich widersprechenden PV von Bedeutung sein kann; AEBI-MÜLLER, Rz. 150; BOENTE, ZK, N 25 zu Art. 371 ZGB. 25 Art. 371 Abs. 1 ZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7031. 26 Mit Recht wird in der Literatur ein hinreichendes Mass an Bestimmtheit gefordert (u.a. WIDMER- BLUM, S. 204 ff.; WYSS, BSK, N 16 ff. zu Art. 370 ZGB; KÖBRICH, Patientenverfügung, Rz. 5.35 f.), damit klar ist, auf welche medizinische Sachlage sich die PV bezieht und was der Patient in dieser Sachlage wünscht oder ablehnt; darauf ist im vorliegenden Kontext nicht näher einzugehen, da die ÄNO die entsprechenden Minimalanforderungen zweifellos erfüllt. 27 JUNOD, N 8 zu Art. 371 ZGB. 28 Kann die urteilsfähige Patientin nicht selber unterschreiben, kann die Unterschrift gemäss Art. 15 OR durch ein beglaubigtes Handzeichen (Kreuz o.ä.) ersetzt werden oder es erfolgt eine öffentliche Beurkundung. 29 HAUSSENER, Rz. 450; vgl. KARZIG-RODUNER/OTTO-ACHENBACH, S. 85. 30 Art. 378 Abs. 1 ZGB. 31 Einzelheiten dazu, wie ein entsprechender GVP-Prozess idealerweise abläuft, können im Rah- men des vorliegenden Gutachtens nicht erläutert werden, hierzu muss auf die einschlägige Lite- ratur verwiesen werden. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 8 | 26 3.2 Bedeutung der PV in der Notfallsituation Ob eine PV in der Notfallsituation umgesetzt werden kann, hängt davon ab, ob sie der be- handelnden Ärztin bekannt ist, ob sie direkt umsetzbare, genügend konkrete Handlungsan- weisungen enthält, ob die gewünschten Massnahmen in der Akutsituation medizinisch indi- ziert sind32 und ob keine Gründe für ein Abweichen vorliegen. Dabei ist zu bedenken, dass bei Dringlichkeit keine Pflicht der Gesundheitsfachpersonen besteht, das Vorhandensein ei- ner PV abzuklären. Damit impliziert bereits der Gesetzestext,33 dass es – trotz Vorhandensein einer gültigen PV – Notfallsituationen geben kann, in denen die PV aus praktischen Grün- den nicht zur Anwendung gelangt. Dies trifft u.a. dann zu, wenn die Komplexität der an sich leicht greifbaren PV dazu führt, dass sich dieser für die nun eingetretene medizinische Notfallsituation nicht unmittelbare Handlungsanweisungen entnehmen lassen, sondern viel- mehr eine (aus Zeitgründen nicht mögliche) Auslegung der PV erforderlich wäre. In der me- dizinischen Praxis kann die PV in medizinischen Notfallsituationen oftmals nicht berücksich- tigt werden.34 Die durch die Patientin konsentierte ÄNO drängt sich daher als Ergänzung zu einer herkömmlichen PV geradezu auf.35 3.3 Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die ÄNO bei Einhaltung der Gültigkeitsvor- schriften (Datierung und Unterzeichnung durch die urteilsfähige Patientin) eine verbindliche PV darstellt, wobei daneben noch eine ergänzende, breiter gefasste PV Platz hat (siehe dazu Ziff. 6.2), die andere Sachlagen umfasst und Wünsche formuliert als durch die ÄNO abge- deckt werden können. Erfüllt die ÄNO die Formalitäten einer PV, ist sie für Gesundheitsfach- personen auch gleichermassen verbindlich wie eine normale PV (siehe Ziff. 6.1). 4 Durch den Vertreter erstellte oder konsentierte ÄNO 4.1 ÄNO als Teil des Behandlungsplans («ÄNO by proxy») Wie einleitend dargelegt (Ziff. 2), entscheidet eine Vertretungsperson an Stelle des urteils- unfähigen Patienten, der gar keine, keine gültige oder keine hinreichend konkrete Patien- tenverfügung mit seinen Behandlungswünschen erstellt hat. Das Gesetz schreibt diesbe- züglich unter dem Titel «Behandlungsplan» vor, dass der behandelnde Arzt unter Beizug des Vertreters die erforderliche Behandlung plant.36 Dabei ist der Vertreter über alle 32 Auch mit einer PV können keine nicht indizierten, unwirksamen oder aussichtslosen Behandlun- gen eingefordert werden; vgl. dazu bereits Ziff. 2 sowie SAMW, Futility, Ziff. 5; GUILLOD, S. 347; JUNOD, N 19 zu Art. 372 ZGB; KÖBRICH, Patientenverfügung, Rz. 5.12. 33 Art. 372 Abs. 1 zweiter Satz ZGB. 34 M.w.H. HAUSSENER, Rz. 191 ff.; JOX, S. 143 f.; IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Notfallmedi- zin, S. 89. 35 Vgl. HAUSSENER, Rz. 448 f. 36 Die Verantwortung für die angemessene Behandlung und die Erstellung des Behandlungsplans liegt nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Ärztin; so ausdrücklich Botschaft Erwachse- nenschutz, S. 7036. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 9 | 26 wesentlichen Umstände zu informieren37 (Aufklärungspflicht) und der urteilsunfähige Pati- ent ist, soweit möglich, in die Entscheidfindung einzubeziehen (sog. Partizipationsrecht).38 Eine bestimmte Form ist für den Behandlungsplan gesetzlich nicht vorgeschrieben.39 Ent- sprechend kann dieser mündlich, schriftlich oder in digitaler Form erstellt werden; eine Unterschrift des Arztes oder der vertretungsberechtigten Person ist nicht erforderlich.40 Ge- stützt auf den Behandlungsplan erteilt die vertretungsberechtigte Person anstelle des ur- teilsunfähigen Patienten die Zustimmung zur vorgesehenen Behandlung oder verweigert diese.41 Diese knapp gehaltene gesetzliche Regelung ermöglicht es, im Kontext des Behandlungs- plans eine vorausschauende Vorgehensweise zu besprechen, die sich nicht nur auf die momentane Situation des urteilsunfähigen Patienten bezieht, sondern auch das Vorgehen bei möglicherweise eintretenden medizinischen Notfällen klärt.42 Zwar stellt das Gesetz klar, dass der Behandlungsplan der laufenden Entwicklung anzupassen ist;43 das schliesst indessen nicht aus, erwartbare Krankheitsverläufe und mögliche akute Krisen vorausschau- end anzusprechen,44 insbesondere im Rahmen einer GVP mit der vertretungsberechtigten Person. Ein solches Vorgehen ermöglicht in vielen Fällen erst die effektive Umsetzung des mutmasslichen Patientenwillens, kann doch in der Notfallsituation aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit gerade nicht mehr eine aufgeklärte Einwilligung der vertretungsberechtigten Person eingeholt werden.45 Die ÄNO, deren Inhalte nicht mit dem urteilsunfähigen Patien- ten, sondern mit dessen Vertreter besprochen wurde, kann aus diesen Gründen ohne Wei- teres als Teil des Behandlungsplans betrachtet werden.46 Eine (Mit)Unterzeichnung durch den Vertreter ist nicht erforderlich, da der Behandlungsplan als solcher, wie erwähnt, 37 Die Aufklärungspflicht wird in Art. 377 Abs. 2 ZGB näher spezifiziert; vorliegend ist darauf nicht näher einzugehen. 38 Art. 377 Abs. 3 ZGB; weiterführend u.a. AEBI-MÜLLER, Rz. 115 ff. 39 Anders verhält es sich beim Behandlungsplan betreffend die Behandlung der psychischen Stö- rung eines fürsorgerisch untergebrachten Patienten nach Art. 433 ZGB (Schriftform); darauf ist vorliegend nicht näher einzugehen. 40 JUNOD, N 31 zu Art. 377 ZGB. 41 Art. 378 Abs. 1 erster Satz ZGB. Eine hier nicht weiter zu vertiefende Frage ist, ob vertretungs- berechtigte Personen, insbesondere Angehörige, tatsächlich besser als Gesundheitsfachperso- nen in der Lage sind, dem mutmasslichen Willen der Patientin zum Durchbruch zu verhelfen. Aufgrund der geltenden Rechtslage ist der Vertreterentscheid in der Regel verbindlich, auch wenn Erkenntnisse aus der Praxis darauf hindeuten, dass dieser von den Wünschen der Be- troffenen oftmals abweicht; exemplarisch dazu BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/ SOTTAS, S. 34. 42 SUTER, Rz. 21; GADMER MÄGLI, S. 112; OTTO-ACHENBACH, S. 181. 43 Art. 377 Abs. 4 ZGB. 44 Siehe dazu insbesondere JUNOD, N 9 zu Art. 377 ZGB: «Le plan de traitement peut être conçu du manière suffisamment vaste afin d’incorporer une approche générale et anticiper une suite de décisions sur un période assez longue. Il ne s’agit donc pas simplement de décider pour ou contre une intervention imminente mais plutôt de fixer une appréciation globale qui guidera en- suite l’équipe soignante.» 45 Vgl. SUTER, Rz. 18 und 26, m.w.H.; IN DER SCHMITTEN/ROTHÄRMEL/RIXEN/MORTSIEFER/ MARCKMANN, S. 467, die die durch den Vertreter erstellte ÄNO als mindestens so lange relevant betrachten, bis in der Akutsituation ein aufgeklärter Vertreterentscheid erfolgen kann. 46 Vgl. auch JUNOD, N 14 zu Art. 377 ZGB; diese Autorin vertritt mit guten Gründen die Ansicht, es könnten auch mehrere Behandlungspläne für unterschiedliche Sachlagen nebeneinander be- stehen. In dieser Konzeption wäre die ÄNO der Behandlungsplan für die darin umschriebenen akuten Notfallsituationen, während daneben beispielsweise für die Behandlung einer Grunder- krankung ein spezifischer Behandlungsplan bestehen kann. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 10 | 26 keinem Formerfordernis und damit keiner Unterschriftspflicht unterliegt. Wird das ÄNO- Formular eigens mit der vertretungsberechtigten Person besprochen und durch diese (mit)unterzeichnet, spricht man gelegentlich von einer «ÄNO by proxy».47 Ein Abweichen von einer solchen ÄNO ist zwar nicht ausgeschlossen, allerdings ist auch ein Behandlungs- plan grundsätzlich verbindlich,48 auch wenn dies gesetzlich nicht in gleicher Weise vor- geschrieben ist wie bei der PV (vgl. auch Ziff. 6.1). 4.2 Abgrenzung zur PV In diesem Zusammenhang muss betont werden, dass das Erstellen einer PV ein sog. ab- solut höchstpersönliches und daher vertretungsfeindliches Rechtsgeschäft ist.49 Die PV, wie sie im geltenden Recht vorgesehen ist, kann daher nicht durch den Vertreter des urteilsunfähigen Patienten gültig errichtet werden. Wenn weiter vorne (Ziff. 3.1) ausgeführt wurde, dass eine durch den Patienten (mit)unterzeichnete ÄNO eine gültige Patientenver- fügung darstellen kann, dann gilt Gleiches nicht auch für die «ÄNO by proxy» (zu den Fol- gen mit Bezug auf die Verbindlichkeit s. Ziff. 6.1). Ein nur durch den Vertreter ohne Mitwirkung des behandelnden Arztes erstelltes Dokument kann daher weder als PV (diese bedürfte zwar keiner ärztlichen Mitwirkung, ist aber zwin- gend durch den noch urteilsfähigen Patienten zu errichten) noch als Behandlungsplan (die- ser geht vom Arzt aus und kann nicht ohne diesen erstellt werden) Wirkung entfalten.50 Ein schriftliches Dokument der vertretungsberechtigten Person, das sich zum Vorgehen im Not- fall äussert, kann allenfalls Indizwirkung mit Bezug auf den mutmasslichen Willen des Patienten haben und in diesem Rahmen – soweit indiziert – von beschränkter Bedeutung sein. Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn der Vertreter darin auf die Wünsche und Anschau- ungen des Patienten Bezug nimmt, was allerdings im Rahmen eines ÄNO-Formulars kaum möglich ist. Die Integration der ÄNO in die ärztliche Behandlungsplanung für den urteilsun- fähigen Patienten ist somit das entscheidende Erfordernis, damit die «ÄNO by proxy» recht- lich von Bedeutung sein kann. 4.3 Zwischenergebnis Bespricht der Arzt die ÄNO mit dem Vertreter des urteilsunfähigen Patienten, ist die vom Vertreter und/oder dem Arzt unterzeichnete «ÄNO by proxy» Teil des Behandlungsplans und damit grundsätzlich verbindlich, wenn sich die Umstände in der Zwischenzeit nicht ver- ändert haben. 47 Exemplarisch: AEBI-MÜLLER/WILDI, Rz. 3, die darunter eine «durch den Vertreter [des urteilsun- fähigen Patienten] konsentierte Notfallanordnung» verstehen. 48 Würde man von Unverbindlichkeit des Behandlungsplans ausgehen, würde dies letztlich bedeu- ten, dass die Ärztin ohne Konsultation der vertretungsberechtigten Person und Partizipation des urteilsunfähigen Patienten eine andere als die besprochene und konsentierte Behandlung durchführen oder eine vereinbarte Behandlung unterlassen dürfte. Dies widerspricht dem Grundsatz der Patientenselbstbestimmung, die den Art. 377 ff. ZGB zugrunde liegen (vgl. Ziff. 2); zur Frage der Verbindlichkeit eines mit dem vertretungsberechtigten Angehörigen fest- gelegten REA-Status vgl. GADMER MÄGLI, S. 113. 49 BOENTE, ZK, N 39 zu Art. 370 ZGB; FASSBIND, OFK, N 1 zu Art. 371 ZGB. 50 Ähnlich SUTER, Rz. 24, die mit Recht darauf hinweist, dass nur der Patient selber (im Kontext der geltenden Regelung zur PV) ohne Aufklärung eine Vorausverfügung treffen darf. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 11 | 26 Ein nur durch den Vertreter ausgefülltes ÄNO-Formular stellt keine PV dar, ist auch nicht Teil des Behandlungsplans und daher rechtlich an sich nicht verbindlich. Gegebenenfalls lassen sich daraus dennoch wichtige Hinweise auf den mutmasslichen Willen des urteils- unfähigen Patienten ableiten. 5 Durch die Ärztin alleine erstellte ÄNO Denkbar ist, dass die ÄNO durch die Ärztin ohne Beizug der Patientin oder deren Vertreterin erstellt oder nur durch die Ärztin unterzeichnet wird und daher keine formelle Zustimmung vorliegt. Dabei sind im Folgenden unterschiedliche Sachlagen zu unterscheiden. 5.1 Im Rahmen einer GVP erstellte ÄNO Wurden die Behandlungswünsche im Rahmen einer GVP mit der Patientin ausführlich be- sprochen, wird die ÄNO als Teil der Dokumentation idealerweise von der Patientin mitun- terzeichnet. Es kann allerdings Sachlagen geben, in denen dies unterbleibt, z. B. weil die Patientin plötzlich urteilsunfähig wird oder aufgrund von motorischen Einschränkungen51 nicht in der Lage ist, das Formular zu unterzeichnen. Die ausschliesslich von der Ärztin unterzeichnete ÄNO stellt zwar keine PV dar und geniesst insofern nicht dieselbe gesetzlich vorgesehene Verbindlichkeit als Vorausplanungsinstrument. Trotzdem ist sie bei dieser Sachlage Ausdruck des mutmasslichen Willens der Patientin. Weil der mutmassliche Patientenwille Vorrang hat (siehe Ziff. 2), ist die ÄNO umzusetzen, wenn keine triftigen Gründe – insbesondere eine veränderte medizinische Ausgangslage – ein Abweichen ge- bieten. Ähnliches gilt, wenn die Patientin infolge Urteilsunfähigkeit nicht oder nur i.S. einer Partizi- pation in die Behandlungsplanung einbezogen werden konnte und die Vorausplanung da- her mit den vertretungsberechtigten Angehörigen erfolgt ist. Auch hier gilt, dass der mut- massliche Wille der Patientin im Rahmen der Indikation Vorrang hat und in der ÄNO doku- mentiert werden kann (zur «ÄNO by proxy» siehe Ziff. 4.1). 5.2 Durch die Ärztin alleine verantwortete ÄNO Heikler als die mit der urteilsfähigen Patientin oder der Vertreterin der urteilsunfähigen Pa- tientin besprochene, dann aber nur durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO ist eine Anord- nung, die ohne Rücksprache mit der Patientin ausschliesslich durch die Ärztin erstellt wird. Ein solches Vorgehen kann sich ausnahmsweise rechtfertigen, wenn kumulativ eine ÄNO aufgrund der konkreten Sachlage dringend erstellt werden sollte,52 aber ein Gespräch mit der Patientin oder deren Vertreterin in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht 51 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass an Stelle der eigenhändigen Unterzeich- nung die öffentliche Beurkundung treten kann, wenn die urteilsfähige Patientin nicht selber un- terschreiben kann; vgl. Art. 15 OR (i.V.m. Art. 7 ZGB). 52 Beispielsweise weil eine Patientin nach einer Hospitalisation in ein Pflegeheim zurückverbracht wird und eine nochmalige notfallmässige Hospitalisierung aufgrund der medizinischen Aus- gangslage vermieden werden soll. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 12 | 26 durchgeführt werden kann.53 Die nur durch die Ärztin verantwortete ÄNO muss selbstre- dend der medizinischen Indikation entsprechen und sie muss im mutmasslichen Interesse der Patientin liegen.54 Nachträglich muss, sobald dies möglich ist, eine Besprechung mit der Patientin oder deren Vertreterin erfolgen. Die ÄNO soll mit diesem Gespräch sozusagen validiert, idealerweise auch durch die Patientin oder die Vertreterin mitunterzeichnet wer- den. Vorbehalten eine ausdrückliche Ablehnung eines solchen Gesprächs durch die Pati- entin (dazu Ziff. 7.2). In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass eine nicht indizierte Behandlung nicht angeboten werden muss (siehe Ziff. 2); entsprechend ist die Ärztin beim Erstellen der ÄNO nicht zwingend verpflichtet, den Wünschen der Patientin oder deren Vertreterin Folge zu leisten. Steht beispielsweise aus objektiven Gründen fest, dass eine Reanimation für eine konkrete Patientin eindeutig nicht indiziert ist,55 ist das Festlegen eines «REA-Nein-Status» ohne Konsens mit der Patientin oder deren Vertreterin zulässig. Die Patientin bzw. deren Vertreterin sollte aber aufgrund der ärztlichen Treue- und Rechenschaftspflicht über die ärztliche Anordnung und über die ihr zugrunde liegenden Gründe informiert werden. Zudem sollte mindestens in einer Begleitdokumentation oder im Patientendossier klargestellt und begründet werden, dass der Verzicht auf bestimmte medizinische Massnahmen nicht auf- grund des Patientenwillens erfolgt, sondern wegen fehlender Indikation.56 6 Behandlung in der Notfallsituation 6.1 Grundsatz: Verbindlichkeit und Auslegungsbedürftigkeit von PV und ÄNO Liegt eine gültig erstellte PV vor, so ist diese grundsätzlich verbindlich. Nach verbreiteter und zutreffender Auffassung gilt dies nicht nur, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut schlies- sen liesse, für den behandelnden Arzt, sondern für alle Gesundheitsfachpersonen, ins- besondere auch für Rettungssanitäter.57 Ein Abweichen von den Anordnungen ist aus- nahmsweise zulässig, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmassli- chen Willen des Patienten entspricht.»58 Dies gilt auch für eine ÄNO, sofern diese in der Form der PV erstellt wurde und damit als PV gilt (siehe Ziff. 3.1). 53 Insbesondere weil der Patient urteilsunfähig und zugleich kein Vertreter bekannt bzw. ein Bei- stand noch nicht bestellt ist. Die lediglich durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO hat bei dieser Sachlage die Funktion, die i.S.v. Art. 379 ZGB durch die Ärztin verantwortete Behandlungspla- nung zu dokumentieren. 54 Beispielsweise REA-Nein, wenn aufgrund der konkreten medizinischen Situation ein Reanimati- onsversuch eindeutig nicht indiziert ist und für den Patienten eine unnötige Belastung darstellen würde. Exemplarisch OTTO-ACHENBACH, S. 180. 55 Vgl. dazu SAMW, Reanimation, insbes. S. 17 f. 56 IN DER SCHMITTEN /ROTHÄRMEL/RIXEN MORTSIEFER/MARCKMANN, S. 468. 57 Dazu m.w.H. HAUSSENER, Rz. 446.; FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 77; KÖBRICH, Patientenverfü- gung, Rz. 5.61 f.; zum deutschen Recht IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Notfallmedizin, S. 90 f. 58 Art. 372 Abs. 2 ZGB; für Einzelheiten kann auf die einschlägige Literatur verwiesen werden; vgl. dazu Fn 65. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 13 | 26 Wurde die ÄNO nicht durch den Patienten erstellt bzw. (mit)unterzeichnet, sondern im Rah- men einer Behandlungsplanung durch dessen Vertreter («ÄNO by proxy»), handelt es sich, wie dargelegt, zwar nicht um eine PV mit gesetzlich ausdrücklich vorgesehener Ver- bindlichkeit. Aufgrund des Vorrangs des mutmasslichen Willens des Patienten ist ein Ab- weichen von der ÄNO dennoch nur zulässig, wenn der behandelnde Arzt oder der Ret- tungssanitäter in der Akutsituation konkrete Hinweise darauf hat, dass die ÄNO nicht (mehr) dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht oder wenn sich die Lebens- und Ge- sundheitssituation anders entwickelt haben, als dies bei der Behandlungsplanung antizi- piert wurde. Sowohl eine PV wie auch die ÄNO sind – wie alle Willenserklärungen – auslegungsbedürf- tig.59 Es ist m.a.W. die Bedeutung der darin enthaltenen Anordnungen mit Bezug auf die nunmehr eingetretene medizinische Sachlage zu klären. Umstritten ist in der Literatur, ob die Auslegung dem Willens- oder dem Vertrauensprinzip folgen muss, d.h. ob es darum geht, was der Patient (womöglich unter Verwendung der falschen medizinischen Fachbe- griffe oder missverständlich) sich vorgestellt und gewollt hat oder ob die Gesundheitsfach- personen die Vorausverfügung in guten Treuen, basierend auf einem objektiven Verständ- nis der verwendeten Begrifflichkeiten, verstehen durfte.60 In der Notfallsituation bleibt aller- dings definitionsgemäss61 gerade keine Zeit, um zu ergründen, ob das persönliche Ver- ständnis des Patienten von der formularmässigen und für medizinische Fachpersonen kla- ren Anordnung abweicht, er beispielsweise den Begriff «invasive Beatmung» falsch ver- standen hat oder nicht weiss, welche medizinischen Massnahmen eine «intensivmedizini- sche Massnahme» darstellen. Für die ÄNO muss daher nach hier vertretener Auffassung das Vertrauensprinzip vorgehen. Wird die ÄNO im Rahmen einer durch eine Fachperson begleiteten GVP erstellt, sollten Missverständnisse über die im Formular verwendeten Be- griffe ausgeräumt werden. Das Gesundheitsfachpersonal darf sich in der Akutsituation je- denfalls darauf verlassen, dass der Patient (bzw. der Vertreter bei einer «ÄNO by proxy») sich entsprechend informiert hat.62 Selbst wenn dies im Einzelfall nicht zutrifft, kann jeden- falls ein Verschulden (und damit eine Haftung/Strafbarkeit) des Rettungsarztes oder des Notfallsanitäters ausgeschlossen werden, wenn er sich in der Notfallsituation auf die Anga- ben im Formular verlässt. Wird die ÄNO ausschliesslich durch den Arzt erstellt (Ziff. 5), dürften sich solche Fragen ohnehin nicht stellen. Ist aufgrund der konkreten Notfallsituation die in der ÄNO angegebene Behandlung klar nicht (mehr) indiziert, muss und soll sie nicht angeboten werden. Auch mit der ÄNO kön- nen keine nicht indizierten Behandlungen eingefordert werden.63 Dies gilt allerdings nur für eindeutige Sachlagen: Als Regelfall darf der Notarzt bzw. der Rettungssanitäter davon aus- gehen, dass die ÄNO das Ergebnis einer sorgfältigen GVP unter Berücksichtigung des Ge- sundheitszustandes und der Wünsche des Betroffenen darstellt und umgesetzt werden 59 Anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Rz. 165 ff. 60 Für die Auslegung nach dem Willensprinzip u.a. OTTO-ACHENBACH, S. 165, WIDMER BLUM, S. 163 ff.; für die Anwendung des Vertrauensprinzips u.a. BOENTE, ZK, N 43 ff. zu Art. 372 ZGB. 61 Dazu vorne, Fn. 4. 62 Vgl. BOENTE, ZK, N 55 zu Art. 372 ZGB. 63 Dazu schon vorne, Ziff. 2; exemplarisch BOENTE, ZK, N 66 zu Art. 372 ZGB (mit Bezug auf die PV); ferner die in Fn 32 zitierte Literatur. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 14 | 26 sollte, auch wenn die Indikation der darin festgelegten bzw. gewünschten Behandlung zwei- felhaft erscheint. 6.2 Vorliegen mehrerer Dokumente; Widerspruch zwischen PV und ÄNO Wie dargelegt, ist das Nebeneinander mehrerer Vorausverfügungen aus juristischer Sicht an sich möglich. Exemplarisch ist zu denken an eine im Rahmen der GVP erstellte, inhalt- lich umfassende PV als Ergänzung zur formularmässig kurzen ÄNO. Wurden allerdings mehrere Dokumente mit (bezogen auf dieselbe Akutsituation) unterschiedlichem Inhalt er- stellt, fragt sich, welche Vorausverfügung Vorrang geniesst. Dabei sind insbesondere die folgenden Sachlagen auseinanderzuhalten: - Sofern sich beide Dokumente auf dieselbe medizinische Situation beziehen und die Formvorschriften der PV für beide Dokumente eingehalten sind, geht das jüngere bzw. aktuellere Dokument vor. Die neue Vorausverfügung tritt m.a.W. an die Stelle der frü- her erstellten Anordnung.64 Der Patient, der nach Errichtung einer ÄNO eine PV errich- tet, in der er beispielsweise in der ÄNO noch eingeforderte Behandlungen nunmehr ab- lehnt, ist allerdings selber dafür verantwortlich, dass die neue Anordnung den behan- delnden Ärzten bekannt ist und die allenfalls in seinem Patientendossier hinterlegte ÄNO vernichtet oder ersetzt wird. Tut er dies nicht, kann dem Notarzt, der sich auf die ÄNO verlässt, kein Vorwurf gemacht werden (vgl. auch Ziff. 7.3). - Stehen eine PV und eine ÄNO in Widerspruch, erfüllt aber nur die PV die Gültigkeits- vorschriften (beispielsweise, weil die ÄNO nicht durch den Patienten (mit)unterzeichnet wurde), geht die formgültige und damit verbindliche PV grundsätzlich vor. Gleiches gilt, wenn eine von mehreren ÄNO die Formvorschriften der PV erfüllt, die andere(n) jedoch nicht (z. B. Fehlen der Unterschrift des Patienten). Indessen ist zu beachten, dass eine PV nicht absolute Gültigkeit beansprucht. Ein Abweichen von einer PV ist insbesondere zulässig, wenn die darin eingeforderten medizinischen Massnahmen klar nicht indiziert sind (vgl. Ziff. 2), wenn feststeht, dass die PV nicht (mehr) dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht oder wenn davon auszugehen ist, dass Willensmängel vorlie- gen (z. B. Unterzeichnung der PV in einer Drucksituation oder bei offenkundigem Irrtum bezüglich der Bedeutung eines medizinischen Begriffs).65 - Bei gutem Vorgehen, insbesondere im Rahmen einer GVP, sollte die Sachlage, dass etwa gleich alte und formgültige, aber widersprüchliche PV und ÄNO vorliegen, nicht eintreten. In der Notfallsituation muss, falls dies trotzdem der Fall ist, grundsätz- lich66 die ÄNO vorgehen. Denn erstens ist die ÄNO bei Eintritt des Notfalls 64 Dies ergibt sich aus Art. 371 Abs. 3 i.V.m. Art. 362 Abs. 3 ZGB; vgl. auch WETTERAUER, S. 146, zum Vorrang zeitnäherer Willenserklärungen. Denkbar ist allerdings auch, dass die Dokumente sich bei näherem Hinsehen nicht widersprechen, sondern die ÄNO lediglich die PV für die Not- fallsituation ergänzt. Die PV behält dann ihre Wirkung insofern, als sie beispielsweise eine Ver- tretungsperson bezeichnet oder Wünsche für eine in der ÄNO nicht enthaltene Behandlung um- schreibt. 65 Art. 372 Abs. 2 ZGB; für Einzelheiten ist auf die einschlägige Literatur zu verweisen; exempla- risch JUNOD, N 28 ff. zu Art. 372 ff. 66 Ausnahmen sind denkbar, wenn eine Drucksituation, Irrtum o.ä. naheliegen, diesfalls gelangt Art. 372 Abs. 2 ZGB zur Anwendung, d.h. es darf aufgrund des Willensmangels vom dokumen- tierten Vorgehen abgewichen werden. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 15 | 26 situationsspezifischer als die allgemeine PV und zweitens hat sie, jedenfalls wenn sie durch den Arzt mitunterzeichnet und damit gewissermassen «validiert» wurde, auch in- haltlich eine höhere Glaubwürdigkeit. - Liegen mehrere unterschiedliche ÄNO-Formulare für denselben Patienten vor, die dieselben Formvorschriften (als PV, Behandlungsplan oder rein ärztliche ÄNO) erfüllen, ist vom Vorrang des aktuelleren Dokuments auszugehen. 6.3 Exkurs: Ergänzende Dokumentation Nach dem Gesagten (vorne, Ziff. 3, 4 und 5) sind die durch den Patienten unterzeichnete, die durch einen Vertreter (mit)unterzeichnete oder die nur durch den Arzt unterzeichnete ÄNO zu unterscheiden. Wie die Anordnung zustande gekommen ist und welche Überle- gungen ihr zugrunde liegen, sollte in allen drei Fällen dokumentiert werden. Zwar wird in der Akutsituation keine Möglichkeit bestehen, eine solche Dokumentation zu Ausle- gungszwecken beizuziehen. Sie kann sich aber im Zusammenhang mit einer Aktualisie- rung der ÄNO (u.a. dann, wenn diese nicht mehr durch die unterzeichnende Person erfolgt, sondern durch den Vertreter des mittlerweile urteilsunfähigen Patienten) als wichtig erwei- sen. Von besonderer Bedeutung sind die Dokumentation des mutmasslichen Patientenwil- lens und die medizinische Indikation bzw. deren Begründung. Wurde die ÄNO im Rahmen einer GVP erstellt, kann die Dokumentation des GVP-Prozesses diesem Zweck dienen. 7 Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit von Gesundheitsfachpersonen 7.1 Grundlagen Das konkrete Rechtsverhältnis zwischen Patientin und Gesundheitsfachperson (Ärztin, Rettungssanitäterin, Pflegefachperson) bzw. Institution (Spital, Pflegeheim) muss im Ein- zelfall geklärt werden und hängt einerseits davon ab, ob öffentliches Recht oder Privatrecht anwendbar ist67 und andererseits davon, ob ein expliziter Vertragsschluss erfolgte (ggf. mit- tels einer Vertreterin der betroffenen Person) oder ob die medizinische Intervention ohne vorgängigen Vertragsschluss (notfallmässig) als «Geschäftsführung ohne Auftrag»68 er- folgte; Letzteres trifft meist bei der Alarmierung der Rettungsdienste zu. Im vorliegenden Kontext muss der vereinfachende Hinweis genügen, dass sich so oder anders, d.h. unab- hängig von der spezifischen rechtlichen Qualifikation des Behandlungsverhältnisses, die Pflichten der Gesundheitsfachpersonen direkt oder sinngemäss aus den Regeln des Auf- tragsrechts ergeben.69 Die Gesundheitsfachpersonen und in die Behandlung involvierten 67 Zur Kontroverse, insbes. im Kontext von sog. «Privatspitälern» s. ausführlich AEBI-MÜLLER/ FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, 1. Aufl. 2016, § 2, Rz. 8 ff., m.w.H. 68 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 186 ff., m.w.H. 69 In der Literatur ist anerkannt, dass die Zweiteilung der Rechtsordnung in öffentliches und Privat- recht im Arztrecht weitgehend bedeutungslos geworden ist und die aus dem Auftragsrecht flies- senden Pflichten «in generell-abstrakter Weise die Pflichten des Arztes umschreiben» (VOKINGER, Rz. 10). Siehe zum Ganzen auch FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 105; GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 298 ff.; HAUSSENER, Rz. 29 ff. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 16 | 26 Institutionen sind daher dem Selbstbestimmungsrecht und damit den Wünschen und Inte- ressen der Patientin verpflichtet.70 Insbesondere ist eine sorgfältige Behandlung geschul- det; daneben bestehen aber auch Nebenpflichten, dazu gehören «umfassende Obhuts- und Schutzpflichten»71 sowie eine Treuepflicht der Gesundheitsfachperson.72 Der Inhalt dieser Pflichten lässt sich dem Gesetz nicht direkt entnehmen, sondern ergibt sich aus dem konkreten Behandlungsvertrag bzw. dem Auftragsziel.73 Welche Pflichten der Ärztin im Ein- zelnen obliegen, kann daher nicht generell-abstrakt, sondern nur bezogen auf die konkrete Sachlage – u.a. die gesundheitliche Situation der Patientin und deren Wünsche – umschrie- ben werden.74 Anerkannt ist zudem, dass die Sorgfalts- und Verhaltenspflichten der Ärztin durch das ärztliche Standesrecht sowie, soweit vorhanden, Richtlinien und Guidelines der ärztlichen Fachgesellschaften konkretisiert werden.75 Sozusagen zum Kernbereich der ärztlichen Pflichten gehört die umfassende und vorgän- gige Aufklärung der Patientin. Diese ist über ihren Gesundheitszustand, die gestellte Di- agnose und den erwarteten Krankheitsverlauf bzw. ggf. noch klärungsbedürftige Verdachts- momente zu informieren, es müssen ihr sodann Behandlungsalternativen dargelegt wer- den, verbunden mit den damit zusammenhängenden Risiken und Heilungschancen.76 Die entsprechende Aufklärung erfolgt auf Initiative der Ärztin und setzt keine entsprechende Aufforderung durch die Patientin voraus;77 zulässig ist indessen in gewissem Rahmen ein Aufklärungsverzicht durch die Patientin.78 Äussert die Patientin Behandlungswünsche, die aus ärztlicher Sicht unzweckmässig bzw. nicht indiziert sind, muss die Ärztin dies themati- sieren und gegebenenfalls trifft sie eine eigentliche «Abmahnungspflicht».79 Im vorliegenden Kontext des Erstellens einer ÄNO lassen sich daraus konkretisierend die folgenden Schlüsse ziehen. 7.2 ÄNO als Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt Mit Bezug auf Patientinnen, die aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution ein erhebli- ches Risiko haben, in eine medizinischen Notfallsituation zu geraten, kann nach hier ver- tretener Auffassung das Erstellen einer ÄNO (nach entsprechender Aufklärung und Bera- tung) geboten sein. Denn einerseits ist die Information über bestehende gesundheitliche 70 Exemplarisch: GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 326 ff. Einmal mehr ist einschränkend darauf hinzuwei- sen, dass spezifische Patientenwünsche für die Ärztin nur im Rahmen des medizinisch Indizier- ten verbindlich sind; dazu vorne, Ziff. 2. 71 FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 117 (Hervorhebung hinzugefügt) und ausführlich S. 131 f. m.w.H.; vgl. OSER/WEBER, N 9 zu Art. 398 OR. 72 Eingehend und m.w.H. zur Treuepflicht u.a. FELLMANN, BK, N 23 ff. und spezifisch zu den Treuepflichten des Berufs- und Standesrechts N 177 ff. zu Art. 398 OR. 73 VOKINGER, Rz. 30, m.w.H. 74 OSER/WEBER, N 24 zu Art. 398 OR, m.w.H. 75 VOKINGER, Rz. 31, m.w.H.; OSER/WEBER, Rz. 10 zu Art. 398 OR; FELLMANN, BK, N 177 ff. zu Art. 398 OR; vgl. aus der Rechtsprechung u.a. BGE 148 IV 39 E. 2.3.4. 76 Exemplarisch und m.w.H. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 375 ff.; aus der Rechtsprechung exemplarisch BGE 133 III 121 E. 4.1.2. 77 VOKINGER, Rz. 43, m.w.H. 78 GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 343; AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 545 ff. 79 FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 133; WERRO, N 17 zu Art. 398 OR, je m.w.H. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 17 | 26 Beeinträchtigungen und erwartbare Krankheitsverläufe aufgrund der erwähnten Aufklä- rungspflicht geschuldet, andererseits kann der Verzicht auf eine vorausschauende Behand- lungsplanung Fehlentscheidungen in der Akutsituation begünstigen, sodass die Bereitstel- lung einer ÄNO durchaus verglichen werden kann mit anderen (medizinischen und organi- satorischen) Vorkehren, die der Patientensicherheit dienen. Insbesondere mit Bezug auf die letzte Lebensphase ist darauf hinzuweisen, dass «Lebensendentscheidungen durch den Arzt fürsorgerisch begleitet werden» sollten.80 In welchen konkreten Sachlagen eine ÄNO angeregt oder erstellt werden sollte und wer für das Initiieren dieses Prozesses die Verantwortung trägt, bedarf der Klärung im Einzelfall. Das Gesetz macht dazu keine konkretisierenden Vorgaben, weshalb es – wie in anderen Kontexten, etwa für konkrete Behandlungsmethoden – zu den Aufgaben der ärztlichen Fachverbände gehört, entsprechende Empfehlungen an die Adresse der Ärztinnen zu er- arbeiten.81 In entsprechenden Empfehlungen wird nach hier vertretener Auffassung danach unterschieden werden müssen, welche konkrete Rolle eine Ärztin gegenüber der Patientin hat, ob sie beispielsweise nur punktuell für ein spezifisches Leiden beigezogen wird oder die Patientin als Heim- oder Hausarzt längerfristig und regelmässig begleitet. Aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der Patientin darf diese allerdings, wenn sie das Erstellen einer ÄNO bzw. einer PV ausdrücklich ablehnt, dazu nicht gedrängt oder gar verpflichtet wer- den.82 Bei einer solchen Ablehnung kann allerdings ausnahmsweise immer noch eine nur durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO geboten sein, um nicht indizierte Massnahmen in der akuten Notfallsituation auszuschliessen (vgl. vorne, Ziff. 5.2). 7.3 Aktualisierung der ÄNO Sieht man die ÄNO primär als Instrument der GVP und Teil der Patientenselbstbestimmung, liegt es auf den ersten Blick nahe, der Patientin oder der vertretungsberechtigten Person der urteilsunfähigen Patientin die Verantwortung für die regelmässige Aktualisierung zu überbürden. Diese Auffassung würde indessen aus mehreren Gründen zu kurz greifen: - Das Verfassen einer ÄNO ist nicht nur Ausdruck der Patientenselbstbestimmung, son- dern diese ist auch ein Arbeitsinstrument für die im Notfall behandelnde Ärztin und deren Erstellen kann, wie dargelegt, je nach den konkreten Umständen auch Bestandteil der ärztlichen Pflichten sein. - Die ÄNO sollte in aller Regel durch eine Ärztin (mit)unterzeichnet werden und wird daher durch sie auch mitverantwortet. - Die ÄNO wird regelmässig in die Patientendokumentation integriert, damit sie im Notfall gut auffindbar ist – dort ist sie indessen (anders als typischerweise die PV) dem Zugriff der Patientin oftmals entzogen. 80 HAUSSENER, Rz. 286, m.w.H. 81 Zur Dokumentation von REA-Entscheiden exemplarisch SAMW, Reanimation, S. 19 ff. 82 JUNOD, N 56 f. zu Art. 370 ZGB. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 18 | 26 - Die GVP, der die ÄNO idealerweise zugrunde liegt, impliziert einen kontinuierlichen Pro- zess, in dem eine regelmässige Validierung der Vorausverfügungen stattfinden sollte.83 Der behandelnden (Haus)Ärztin84 ist es daher in gewissen Sachlagen85 zumutbar, in ange- messenen Abständen oder aus konkretem Anlass, etwa bei einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder einer Veränderung der Lebenssituation, die Aktualität der ÄNO zu überprüfen und diese gegebenenfalls zusammen mit der Patientin oder (im Falle der «ÄNO by proxy») mit der vertretungsberechtigten Person anzupassen.86 Im Spital, Pflege- heim oder in anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens ist durch geeignete organisa- torische Vorkehren sicherzustellen, dass die hinterlegten ÄNO der stationär aufgenomme- nen Patientinnen oder Bewohnerinnen regelmässig (z. B. jeweils beim Eintritt in die Einrich- tung und bei längerem Aufenthalt in sinnvollen Abständen) aktualisiert werden oder dass die Bewohnenden mindestens von Zeit zu Zeit darauf hingewiesen werden, dass PV und ÄNO überdacht werden sollten.87 Es handelt sich dabei um einen Teil der auftragsrechtli- chen Sorgfalts-, Schutz- und Treuepflichten (dazu Ziff. 7.1), die sowohl Gesundheitsfach- personen wie auch Heime und Spitäler treffen. Abgesehen von diesen Sachlagen und Berufspflichten, bleibt es grundsätzlich in der Ver- antwortung der Patientin bzw. deren Vertreterin, bei einer Änderung des Therapieziels (bei- spielsweise aus persönlichen Motiven) die Aktualisierung der PV und der ÄNO zu initiieren. 7.4 Sorgfaltspflicht in der Notfallsituation Ärztinnen sind gegenüber der Patientin verpflichtet, diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Dazu gehört, einerseits alles Nötige vorzukehren, um die Patientin zu heilen bzw. deren Leiden zu mindern, und andererseits alles zu vermeiden, was ihr schaden könnte.88 Die Ärztin oder Rettungssanitäterin schuldet keinen bestimmten Behandlungs- 83 Exemplarisch: IN DER SCHMITTEN/MARCKMANN, S. 252. 84 Mit der Beendigung des Behandlungsverhältnisses, etwa bei einem Arztwechsel, enden auch die damit zusammenhängenden Pflichten des Arztes. 85 Auch hier muss für die Konkretisierung auf die Bedeutung von Richtlinien und Empfehlungen von ärztlichen Fachgesellschaften verwiesen werden. 86 Vgl. zur Aktualisierung der Behandlungsplanung am Lebensende für das deutsche Recht LIPP, S. 765. 87 Exemplarisch GSCHWINDNER, S. 234 ff.; vgl. SAMW, Sterben und Tod, S. 18; SAMW, Reanima- tion, S. 17.; WEBER, S. 154 f. 88 SAMW, Reanimation, S. 9; AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 287, m.w.H.; vgl. auch GSCHWINDNER, S. 235; zum Begriff der ärztlichen Pflichtverletzung verwendet das Bundesgericht folgenden Textbaustein (u.a. BGE 148 IV 39 E. 2.3.4): «Der Begriff der Pflicht- verletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unter- lassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermie- den hätte […]. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewer- tungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizini- schen Massnahme. Der Arzt hat die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten. Er hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Der Arzt verletzt seine Sorgfaltspflichten nur dort, wo er eine Diagnose stellt bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählt, das Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 19 | 26 erfolg, sondern nur (aber immerhin) sorgfältiges Verhalten.89 Die der Patientin geschul- dete Sorgfalt ergibt sich im Einzelfall aufgrund der Grundsätze der medizinischen Wissen- schaft und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände. Im vorliegenden Kontext ist von Bedeutung, dass in einer Notfallsituation sehr rasch über das Vorgehen entschieden werden muss. Das bedeutet indessen nicht, dass stets alles Mögliche zur Lebensrettung vorgekehrt werden sollte. Auch im Notfall, beispielsweise bei akutem Herz-Kreislauf-Still- stand, entspricht die (versuchte) Lebensrettung nicht unbedingt der gebotenen Sorgfalt, vielmehr ist ein Reanimationsversuch zu unterlassen, wenn er entweder offenkundig nicht indiziert (wirkungslos, aussichtslos) ist (dazu schon vorne, Ziff. 2) oder wenn er von der Patientin abgelehnt wird bzw. wurde.90 Würde man nämlich von der Gesundheitsfachper- son in der dringlichen Situation unter Verweis auf objektive Sorgfaltspflichten verlangen, stets ein Maximum an Massnahmen zu ergreifen, würde der (insbesondere bei hochbetag- ten und schwerkranken Patientinnen weitverbreitete) Wunsch nach einer bloss einge- schränkten Behandlung bzw. Betreuung systematisch übergangen.91 Das Erstellen einer ÄNO bezweckt, den Gesundheitsfachpersonen im Notfall die Entschei- dung über die zu treffenden Massnahmen abzunehmen bzw. zu erleichtern. Sie würde ihres Sinnes entleert, wenn sich die Betroffenen nicht darauf abstützen könnten bzw. müssten. Grundsätzlich dürfen sich Gesundheitsfachpersonen (Notfallmedizinerinnen, Rettungsfach- kräfte, Pflegepersonal usw.) darauf verlassen, dass die in einem aktuellen92 ÄNO-Formular dokumentierten Handlungsanweisungen umgesetzt werden sollen.93 Ein Zuwiderhan- deln, insbesondere eine Reanimation oder eine Spitalverlegung entgegen der Dokumenta- tion, stellt eine widerrechtliche sog. «Einmischung» dar, löst womöglich Haftungsfolgen aus94 und kann sogar strafrechtlich relevant sein.95 Die Dringlichkeit der medizinischen Si- tuation ist m.a.W. kein Grund, Massnahmen zu ergreifen, die dem dokumentierten oder mutmasslichen Willen der Patientin zuwiderlaufen oder die nicht indiziert sind.96 7.5 Risiko der Beeinflussung durch den Arzt Der Auftrag, dem das vorliegende Gutachten zugrunde liegt, fragt explizit auch nach der mit der ÄNO womöglich verbundenen «Missbrauchsgefahr». Der ÄNO könnte entgegenge- halten werden, dass sie stärker durch die Einschätzung der unterzeichnenden Ärztin beein- flusst ist, als dass sie den Willen der Patientin wiedergibt. Zudem wird die gleiche nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt […].» 89 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 265, m.w.H.; STRUSS, Rz. 59, je m.w.H. 90 STRUSS, Rz. 54 f.; SAMW, Reanimation, S. 7 f.; FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 79 ff. 91 Vgl. AEBI-MÜLLER/WILDI, Rz. 1 ff. 92 Aktuell ist die ÄNO dann, wenn seit der Abfassung bzw. Aktualisierung keine wesentlichen Än- derungen der relevanten Umstände eingetreten sind, wenn m.a.W. keine konkreten Hinweise darauf vorliegen, dass die ÄNO entweder nicht mehr medizinisch indiziert ist. 93 Vgl. LANDOLT, S. 341. 94 FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 91; vgl. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 203 ff. und 313, m.w.H.; zum deutschen Recht IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Notfallmedizin, S. 90. 95 AEBI-MÜLLER/WILDI, Rz. 14 ff. 96 GUILLOD, S. 313; HAUSSENER, Rz. 519; EICHENBERGER, BSK, N 3 zu Art. 380 ZGB; AEBI-MÜLLER, Rz. 138; für das deutsche Recht LIPP, S. 76. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 20 | 26 medizinische Ausgangslage, abhängig von der persönlichen Haltung der Ärztin und de- ren Fachrichtung und Tätigkeitsgebiet, womöglich unterschiedlich beurteilt. Dadurch kön- nen sich Zufälligkeiten beim Ausfüllen des Formulars und beim Behandlungsentscheid er- geben und es besteht das Risiko, dass die Patientenselbstbestimmung missachtet wird. Diese Bedenken sind zwar ernst zu nehmen; ihnen ist aber entgegenzuhalten, dass die Alternative zur Besprechung des Formulars mit der Patientin bzw. deren Vertreterin darin bestünde, die Betroffenen mit ihrer Entscheidung alleine zu lassen.97 Gerade im Bereich von Reanimationsentscheidungen ist nachgewiesen, dass eine sorgfältige Information über die Erfolgsaussichten und Folgen einer Reanimation von entscheidender Bedeu- tung dafür sind, welche Behandlung gewünscht bzw. abgelehnt wird. Die ärztliche Beglei- tung des Vorausplanungsprozesses hat gerade das Ziel, «dass der Patient sein Selbstbe- stimmungsrecht sinnvoll wahrnehmen kann».98 Auch wenn eine Beeinflussung durch die Gesundheitsfachperson nicht völlig von der Hand zu weisen ist, scheint dies doch ver- gleichsweise das «kleinere Übel» als ein ÄNO-Formular bzw. eine PV mit unklarem, miss- verständlichem oder kontraindiziertem Inhalt, mit der Folge, dass der Wunsch der Patientin letztlich vollständig unberücksichtigt bleibt. Im Rahmen einer sorgfältigen GVP durch ge- schultes Personal, das die persönlichen Wertvorstellungen und Präferenzen der Betroffe- nen ernst nimmt, sollte das Risiko einer Beeinflussung überdies vernachlässigbar sein. Schliesslich darf aufgrund aktueller Erhebungen davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in die Gesundheitsfachpersonen für viele Patientinnen wichtiger ist als eine «un- beeinflusste» Vorausplanung.99 8 Rechtliche Verankerung der ÄNO de lege ferenda Wie eingangs dargelegt, besteht aktuell in der medizinischen Praxis eine gewisse Unsicher- heit darüber, wie die ÄNO rechtlich einzuordnen ist. Daher scheint ein naheliegender Aus- weg darin zu bestehen, im Rahmen einer Gesetzesrevision (de lege ferenda) die ÄNO und deren Bedeutung explizit zu verankern. Nach hier vertretener Auffassung könnte eine ge- setzliche Regelung den Schwierigkeiten, die sich im Zusammenhang mit der ÄNO ergeben, nur teilweise Rechnung tragen. Beispielsweise wäre auch bei Vorliegen einer gesetzlichen Regelung davon auszugehen, dass in der Praxis Dokumente auftauchen, die zwar den Formvorschriften der Neuregelung nicht genügen, die aber womöglich dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen und daher berücksichtigt werden sollten. Ebenso ist denkbar, dass eine formgültige Vorausverfügung medizinische Massnahmen verlangt, die in der Akutsituation nicht (mehr) indiziert sind, sodass ein Abweichen von der Verfügung geboten ist. Auch widersprüchliche Dokumente lassen sich durch eine gesetzliche Normie- rung nicht vermeiden. Der praktische Nutzen einer entsprechenden Regelung wäre daher wohl gering. 97 Ausführlich zu den Vorteilen einer Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit Vorausverfügun- gen HAUSSENER, Rz. 426 ff.; vgl. auch SUTER, Rz. 2, m.w.H. 98 SUTER, Rz. 5, m.w.H.; vgl. SAMW, Reanimation, S. 18 f.; SAMW, Patientenverfügungen, S. 12 f. 99 Dazu die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Rz. 106 mit Fn. 158; vgl. BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/SOTTAS, S. 6 und 8. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 21 | 26 Fasst man das Ziel etwas weiter und nimmt nicht nur die ÄNO in den Blick, sondern die GVP als solche, lässt sich hingegen durchaus gesetzgeberischer Handlungsbedarf erken- nen. Ein erhebliches Defizit der aktuellen Regelung liegt darin, dass die PV, wie sie im geltenden Recht niedergelegt ist, aus verschiedenen Gründen oftmals nicht eine eigentliche Patientenselbstbestimmung ermöglicht, sondern lediglich eine Scheinautonomie vor- täuscht.100 Dies hängt nicht nur, aber wesentlich damit zusammen, dass die PV meist ohne Beratung oder Begleitung durch Gesundheitsfachpersonen erstellt wird. Nicht selten wird es vom Zufall abhängen, ob der Patient sich für das eine oder andere Formular entschei- det.101 Viele PV sind in sich widersprüchlich102 und schon deshalb nicht umsetzbar. Selbst bei medizinisch akkuraten PV bleibt nicht selten im Dunkeln, ob der Patient verstanden hat, was er angekreuzt bzw. unterzeichnet hat und welche medizinischen Konsequenzen sich daraus in seiner persönlichen Situation ergeben.103 Die Förderung und insbesondere hin- reichende Finanzierung der GVP ist daher, wenn man es mit der Patientenselbstbestim- mung ernst meint, ein hoch relevantes Postulat. Dass daraus dann auch eine geordnete, widerspruchsfreie, für Gesundheitsfachpersonen leicht greifbare und verständliche sowie mit dem Patientenwillen in Einklang stehende Dokumentation entsteht, darf weitaus häufi- ger erwartet werden, als dies aktuell bei der PV oder einer unter unklaren Umständen er- stellten ÄNO zutrifft. Dazu braucht es indessen nicht primär ergänzende Regeln im Erwach- senenschutzrecht, sondern vor allem eine Abgeltung der Beratungsleistungen über das Krankenversicherungsrecht104 und ein hinreichend breites Angebot an Ausbildungen für Fachpersonen, die die Beratung und Begleitung auf hohem Qualitätsniveau gewährleisten können. Denkbar ist dennoch, die GVP im Kontext des Erwachsenenschutzrechts explizit zu erwähnen, um ihr dadurch zu Sichtbarkeit zu verhelfen.105 Möchte man weitergehen, wäre denkbar und wünschenswert, die PV mit einer differenzier- ten Verbindlichkeit auszugestalten, je nachdem, ob sie das Ergebnis einer spezifischen Be- ratung durch Gesundheitsfachpersonen und aktuell ist (dann hohe Verbindlichkeit) oder ob diese Voraussetzungen nicht zutreffen (dann nur, aber immerhin, Indizwirkung im Hinblick auf den mutmasslichen Willen, der zusammen mit der Vertretungsperson geklärt werden muss).106 Ebenfalls hilfreich könnte es sein, im Gesetz die Möglichkeit einer 100 Vgl. HÄFELI, S. 104. 101 BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/SOTTAS, S. 7 und 37. 102 Ein in der Praxis typisches Beispiel ist der Wunsch nach einer Reanimation bei gleichzeitiger Ablehnung jeglicher intensivmedizinischer Behandlung. 103 Exemplarisch zur Problematik AEBI-MÜLLER, Rz. 151; SUTER, Rz. 2; HAUSSENER, Rz. 171 ff. und 181 ff., je m.w.H.; vgl. zur kritischen Einschätzung betreffend Inhalte von Patientenverfügungen durch Fachpersonen auch BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/SOTTAS, S. 23 f. und (aus Sicht der Be- troffenen) S. 29 f.; ferner SCHERR/BUEHLER, S. 968; BAUMANN et al., Ziff. 4 und 5. 104 Siehe dazu die Parlamentarische Initiative 22.420. 105 Dies könnte exemplarisch dadurch geschehen, dass in Art. 377 ZGB, der die Erstellung des Be- handlungsplans regelt, ein entsprechender Hinweis erfolgt, dessen Platzierung und Wortlaut al- lerdings sorgfältig bedacht werden müsste. Möglich wäre etwa, Abs. 3, der das Partizipations- recht des urteilsunfähigen Patienten verankert, zu ergänzen um einen Hinweis darauf, dass die Erkenntnisse aus einer gesundheitlichen Vorausplanung bei der Erstellung des Behandlungs- plans auch dann zu berücksichtigen sind, wenn keine Patientenverfügung i.S.v. Art. 370 ZGB errichtet wurde. Alternativ liesse sich Art. 378 Abs. 3 ZGB, der den Vertreter anweist, nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person zu entscheiden, entspre- chend ergänzen. 106 Eine solche Regelung kennt beispielsweise das Österreichische Patientenverfügungs-Gesetz, § 5, § 8 und § 9. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 22 | 26 Vorausverfügung des Vertreters für den Notfall, d.h. die «ÄNO by proxy» und deren Vo- raussetzungen und Rechtswirkungen zu verankern, beispielsweise im sachlichen Kontext des ärztlichen Notfallentscheids.107 Regelungs- sowie Umsetzungsbedarf besteht überdies mit Bezug auf die Hinterlegung der PV und ÄNO. Die Dokumente sind nur von Nutzen, wenn im Notfall jede involvierte Ge- sundheitsfachperson ohne Zeitverlust darauf zugreifen kann. Die Verfügbarkeit muss ins- besondere auch der besonderen Situation des präklinischen Notfalls gerecht werden, wenn beispielsweise ein Patient ausserhalb einer Institution zusammenbricht und sich die Frage einer Reanimation stellt. Dass der aktuelle Stand der Digitalisierung im Gesundheitswesen zu wünschen übrig lässt, insbesondere mit Blick auf die massiv verzögerte Einführung eines professionell aufgebauten elektronischen Patientendossiers, ist hinlänglich bekannt und muss vorliegend nicht weiter ausgeführt werden. Schliesslich wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber punktuell die Terminologie mit Bezug auf die zuständige Gesundheitsfachperson anpassen würde. Im Zusammenhang mit dem urteilsunfähigen Patienten ist durchgehend von «die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt» die Rede.108 Dies trägt dem Umstand zu wenig Rechnung, dass in der heutigen medizinischen Realität in aller Regel nicht ein einziger Arzt für die Behandlung verantwortlich ist, sondern ein Behandlungsteam, das aus mehreren Ärzten und weiteren Gesundheitsfachpersonen besteht. Eine gültige PV (und insbesondere auch die in der Form der PV erstellte ÄNO) ist aufgrund des Vorrangs der Patientenselbstbestimmung grundsätzlich auch für Notfallsanitäter verbindlich sowie für Begleitpersonal bei Verlegungs- fahrten.109 Es wäre zu begrüssen, wenn dies im Gesetzestext klargestellt würde. Ebenso könnte in einem revidierten Artikel zur Behandlungsplanung ergänzt werden, dass diese – jedenfalls soweit es nicht um eine eigentliche Eingriffsaufklärung geht – nicht nur durch Ärzte erfolgen kann, sondern auch durch gut geschultes Fachpersonal anderer medizini- scher Berufsrichtungen. 9 Verwendung eines schweizweit einheitlichen Formulars Der entscheidende Mehrwert der ÄNO, verglichen mit anderen Vorausplanungsdokumenten, besteht darin, dass eine Gesundheitsfachperson in einer Notfallsituation sehr rasch, anhand eines einzigen und kurz gehaltenen Dokuments über die Behandlung oder den Verzicht auf eine bestimmte Behandlung entscheiden kann. Dieses Ziel wird dann am besten erreicht, 107 Exemplarisch könnte Art. 379 ZGB, der den Arzt anweist, in dringlichen Fällen (wenn ein recht- zeitiger Vertreterentscheid nicht eingeholt werden kann) medizinische Massnahmen «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person» zu ergreifen, ergänzt werden um einen zweiten Absatz, wonach die Ärztin eine im Kontext eines Behandlungsplans (d.h. nach entsprechender Beratung und wenn möglich mit Partizipation der urteilsunfähigen Patientin) für Notfallsituationen erstellte Anordnung der vertretungsberechtigten Person zu be- rücksichtigen hat, soweit keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese nicht dem aktuellen mutmasslichen Willen der urteilsunfähigen Patientin widerspricht. 108 Insbesondere in Art. 372 ZGB zum Vorgehen bei Vorliegen einer PV, in Art. 377 zur Behand- lungsplanung, in Art. 379 zum Vorgehen in dringlichen Fällen. 109 Vgl. KÖBRICH, Heilbehandlung, S. 67 und 186 ff. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 23 | 26 wenn das Formular110 bereits bekannt ist, sodass die gesuchte Information (z. B. REA-Nein) «auf einen Blick» gefunden wird und die verschiedenen Optionen immer in der gleichen Rei- henfolge abgebildet werden.111 Erstellen verschiedene Fachgesellschaften oder Institutionen je eigene ÄNO-Formulare, die womöglich in der gleichen Notfallregion nebeneinander ver- wendet werden, ist das hingegen der Effizienz des Instruments abträglich. Im schlimmsten Fall ergeben sich daraus in der Hektik der Notfallsituation sogar Missverständnisse oder Fehlinterpretationen.112 Auch für die Arbeit von Gesundheitsfachpersonen, die Betroffene und deren Angehörige bei der GVP unterstützen, sind einheitliche Formulare eine erhebli- che Erleichterung. Idealerweise enthalten solche Formulare nicht blosse Anweisungen dazu, was in der konkreten Notfallsituation zu tun ist, sondern orientieren sich an einem Therapieziel.113 Aus rechtlicher Sicht gibt es derzeit keine Vorgaben mit Bezug auf die Verwendung von unterschiedlichen Formularen. Insofern dürfen verschiedene Akteure eigene Formulare entwerfen, verwenden und propagieren. Umgekehrt gibt es aus rechtlicher Sicht auch keine Gründe, die gegen die Verwendung eines einheitlichen Formulars sprechen. Da für die ein- zelne Patientin keine Pflicht besteht, überhaupt Vorsorge zu treffen und eine PV oder an- dere Dokumente zu erstellen, stellt ein beschränktes Angebot an Formularen jedenfalls keine Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts dar – dies umso mehr, als alle derzeit gebräuchlichen ÄNO-Dokumente sich definitionsgemäss auf dieselben oder ähnliche, we- nige Fragestellungen für Notfallentscheide beschränken. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Kompetenzausscheidung gibt es allerdings derzeit keine genügende Grundlage für eine verbindliche bundesrechtliche Vorgabe eines be- stimmten Formulars. Im Rahmen ihrer Kompetenzen im Bereich der Gesundheitsversor- gung steht es hingegen den Kantonen frei, entsprechend zu legiferieren, dies allenfalls auch im Rahmen eines Konkordats. Entsprechende (rechtlich nicht verbindliche) Empfehlungen dürften auch vom BAG, von Ärztegesellschaften, Standesorganisationen oder ähnlichen Akteuren ausgehen. Nicht als formalgesetzliche Regelung, aber im Rahmen von Qualitätsindikatoren für Pfle- geeinrichtungen und andere Institutionen und Gesundheitsdienstleistungserbringer (z. B. Spitex), ist die Etablierung von Vorgaben betreffend den Umgang mit Vorausverfügungen zu begrüssen. Ob damit die Durchsetzung eines schweizweiten und vollständig vereinheit- lichten ÄNO-Formulars erreicht werden kann, kann im Rahmen des vorliegenden Gutach- tens nicht beurteilt werden. 110 Wie erwähnt (bei Fn. 3), geht die Roadmap GVP, die Anlass für das vorliegende Gutachten ge- geben hat, von einem Formular aus. Man könnte sich die Festlegung des Therapieziels für die akute Notfallsituation allerdings auch anders als formularmässig vorstellen, insbesondere dann, wenn diese in eine elektronische Behandlungsdokumentation integriert wird. 111 IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Vorausplanung, S. 294 ff. 112 Vgl. IN DER SCHMITTEN /ROTHÄRMEL /RIXEN/MORTSIEFER /MARCKMANN, S. 468. 113 Dazu schon vorne, Fn 3; exemplarisch die Abbildung eines entsprechenden Formulars in: Bun- desamt für Gesundheit BAG/palliative ch, S. 29. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 24 | 26 Ausgewählte Materialien und Literaturhinweise - AEBI-MÜLLER REGINA E., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeord- nung, in: Jusletter 22. September 2014 - AEBI-MÜLLER REGINA E./FELLMANN WALTER/GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD/ TAG BRIGITTE, Arztrecht, Stämpflis juristische Lehrbücher, 2. Aufl., Bern 2024 - AEBI-MÜLLER REGINA E./WILDI SARAH, Reanimation auf Verlegungsfahrten. Eine rechtli- che Einordnung unter Berücksichtigung von Patientenverfügungen und REA- Anordnungen, in: Jusletter 10. Juni 2024 - BAUMANN SIRA M. et al., Advance directives in the intensive care unit: An eight-year vanguard cohort study, in: Journal of Critical Care 85 (2025) 154918 - BOENTE WALTER, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Er- wachsenenschutz, Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen, Art. 360–387 ZGB, Zürich 2015 - Botschaft vom 28. 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alpconv.org/de/startseite/organisation/thematische-arbeitsgremien/detail/arbeitsgruppe-grosse-beutegreifer-

Cornelia Sidler, die wichtige Organisations- und Vor- arbeiten übernommen haben, sowie die Assistierenden [...] überwiegend als AG oder GmbH organisiert sind. Gemäss Schätzungen sind rund drei Viertel davon [...] überwiegend als AG oder GmbH organisiert sind. Gemäss Schätzungen sind rund drei Viertel davon

Kreuzzug Kilias, Martin Dem organisierten Chaos entgegen: die Geldstrafe im neuen Strafgesetzbuch, in [...] Anleitungen der StA SG für Untersuchungsorgane, Anhang StGB Art. 63, FiaZ: "Werden bedingte Strafen

der sorgfältigen Planung und Organisation über Bewerbungsunterlagen, Sprach- nachweis (TOEFL),

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Microsoft Word - Kiener Hanspeter.doc Den Tarif durchgeben? Die zahlenmässige Gewichtung von Strafzumessungsfaktoren als Mittel zur Herstellung von Vergleichbarkeit und Transparenz, dar- gestellt anhand ausgewählter Delikte mittlerer und schwerer Kri- minalität Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Hanspeter Kiener MAS Forensik Klasse 1 betreut von Dr. Thomas Hansjakob, Staatsanwalt, St. Gallen I Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis..........................................................................................................................II Literaturverzeichnis.................................................................................................................... IV Abkürzungsverzeichnis............................................................................................................ VIII Kurzfassung ................................................................................................................................. IX I. Strafzumessung und ihre Begründung heute .....................................................................1 II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung.............................................................................8 III. Eigener Ansatz.....................................................................................................................16 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände........................................................................31 V. Schlussfolgerungen..............................................................................................................39 Anhang: Umfrage KSBS betr. Strafzumessungsrichtlinien.....................................................41 II Inhaltsverzeichnis I. Strafzumessung und ihre Begründung heute ........................................................................1 1. Alltag in der Strafzumessung..................................................................................................1 2. Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung........................................................2 2.1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage ............................................................................2 2.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ......................................................................3 2.3. Reaktionen der Lehre zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung ..................................3 2.4. Heutige gesetzliche Grundlage......................................................................................4 3. Erfüllt die heutige Praxis die an die Begründung der Strafzumessung gestellten Anforderungen? ......................................................................................................................5 4. Offene Fragen .........................................................................................................................7 II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung................................................................................8 1. Strafzumessung – mehr als eine Frage der Intuition?.............................................................8 2. Modelle berechenbarer Strafzumessung.................................................................................9 2.1. Deutsche Modelle..........................................................................................................9 2.2. Die analytische Bewertung von Dubs .........................................................................10 2.3. Trechsels Modell für die Strafzumessung bei Fiaz .....................................................11 2.4. Das Modell von Frei und Ranzoni ..............................................................................11 2.5. „Tabelle Hansjakob“ ...................................................................................................12 2.6. Die Strafzumessungstechnik von Hans Mathys ..........................................................13 2.7. Richtlinien für die Strafzumessung bei Massendeliquenz ..........................................14 3. Zulässigkeit solcher Strafzumessungsmodelle vor Art. 47 StGB.........................................14 4. Fazit ......................................................................................................................................15 III. Eigener Ansatz........................................................................................................................16 1. Der Einstieg ..........................................................................................................................16 2. Von der Referenzstrafe zur Einsatzstrafe .............................................................................17 2.1. Referenzstrafe und Referenzsachverhalt als objektive Bezugspunkte ........................17 2.2. Festlegung von Referenzstrafe und Referenzsacherhalt .............................................17 2.2.1. Abstrakte oder konkrete Bestimmung der Referenzstrafe? .......................................17 2.2.2. Der Referenzsachverhalt............................................................................................19 2.2.3. Ansiedelung der Referenzstrafe im Strafrahmen.......................................................20 2.3. Bestimmung der Einsatzstrafe im konkreten Fall .......................................................22 2.4. Zwischenfazit ..............................................................................................................22 3. Die Individualisierung der Einsatzstrafe...............................................................................23 3.1. Die Zumessungsfaktoren ausserhalb der objektiven Tatschwere................................23 3.2. Tatbestandsbezogen konkretisierte Strafzumessungsfaktoren ....................................24 3.3. Die Gewichtung der aktuellen individuellen Faktoren................................................25 III 3.3.1. Art und Mass der Gewichtung...................................................................................25 3.3.2. Gründe für eine generelle Rahmengewichtung .........................................................25 4. Einzelfragen ..........................................................................................................................26 4.1. Iudex semper calculat - aber wie?...............................................................................26 4.2. Die Urteilsbegründung im vorgeschlagenen Modell...................................................27 4.2.1. Einheit von Herstellung und Darstellung der Strafzumessung .........................28 4.2.2. Konsequenzen für die Urteilsbegründung.........................................................28 4.3. Wer „erlässt“ Referenzstrafen und Gewichtungen?....................................................29 4.4. Öffentliche oder geheime Richtlinien?........................................................................29 5. Ergebnis ................................................................................................................................30 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände...........................................................................31 1. Qualifizierter Raub (Art. 140 Ziff. 3 StGB) .........................................................................31 1.1. Zu beurteilender Sachverhalt.......................................................................................31 1.2. Referenzsachverhalt ....................................................................................................31 1.3. Referenzstrafe..............................................................................................................32 1.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall ..........................................................32 1.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 140 Ziff. 3 StGB ...................32 1.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: ................................................32 1.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente ..............................................33 1.6. Ergebnis.......................................................................................................................33 2. Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) ..............................................................................34 2.1. Zu beurteilender Sachverhalt.......................................................................................34 2.2. Referenzsachverhalt ....................................................................................................34 2.3. Referenzstrafe..............................................................................................................34 2.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall ..........................................................35 2.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 190 Abs. 1 StGB ...................35 2.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: ................................................35 2.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente ..............................................36 2.6. Ergebnis.......................................................................................................................36 3. Widerhandlungen gegen das BetmG (Art. 19 Ziff. 2 BetmG)..............................................36 3.1. Zu beurteilender Sachverhalt.......................................................................................36 3.2. Referenzsachverhalt ....................................................................................................36 3.3. Referenzstrafe..............................................................................................................37 3.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall ..........................................................37 3.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG...................37 3.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: ................................................37 3.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente ..............................................38 3.6. Ergebnis.......................................................................................................................38 V. Schlussfolgerungen.................................................................................................................39 IV Literaturverzeichnis ALBRECHT PETER Schuld und Strafzumessung aus der Sicht des Richters, in: SJZ 1983 262 ff. Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, in: ZStrR 1991 S. 45. Ein Strafzumessungsmodell für die Drogenjustiz?, in: AJP 1996 S. 369 f. Neue Wege der Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten?, in: ZStrR 1998 S. 418 ff. Probleme der Strafgerechtigkeit aus der Sicht des Richters, in: ZStrR 2006 S. 68 ff. ALBRECHT HANS JÜRGEN Strafzumessung bei schwerer Kriminalität - eine vergleichende und empirische Studie zur Herstellung und Darstellung des Strafmasses, Berlin 1994. 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Artikel aStGB Strafgesetzbuch vom 19.12.1937 (geltend bis am 31.12.2006) AT Allgemeiner Teil BAK Blutalkoholkonzentration BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3.10.1951, SR 812.121 BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BSK I / II Basler Kommentar Strafgesetzbuch I / II BT Besonderer Teil EGzStGB Einführungsgesetz zum StGB Fiaz Fahren in angetrunkenem Zustand Fn Fussnote FS Freiheitsstrafe GS Geldstrafe GSchG Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24.1.1991, SR 814.20 h.L. Herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz lit. Litera (Buchstabe) MschrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, Köln N. Note NR Nationalrat RL Richtlinie SJ Semaine judiciaire, Genève SJZ Schweizerische Juristenzeitung, Zürich SR Ständerat StA Staatsanwaltschaft StGB Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (Fassung 1.1.2007) StrV BE Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15.3.1995, BSG 321.1 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19.12.1958, SR 741.01 TS Tagessätze UR UntersuchungsrichterIn USG Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7.10.1983, SR 814.01 VBR Verband Bernischer Richterinnen und Richter Vi Vorinstanz WG Bundesgesetz über die Waffen, Bestandteile und Munition vom 20.6.1997, SR 514.54 ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik, München ZStrR Zeitschrift für Strafrecht, Bern ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin IX Kurzfassung Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit ist die Feststellung, dass die heutige Strafzumessungs- praxis den an sie gestellten Ansprüchen nicht nachkommen kann – und zwar auch dann nicht, wenn die Anforderungen erfüllt werden, die die Rechtsprechung des Bundesgerichts an die Ur- teilsbegründungen der Vorinstanzen stellt. Probleme zeigen sich vor allem in der Rechtsgleich- heit (mangelnde Vergleichbarkeit) und der Nachvollziehbarkeit (mangelnde transparente Gewich- tung der Umstände) der ergangenen Urteile. Dies vermag zu erstaunen, haben doch verschiedene Autoren bereits vor Jahrzehnten auf diese Probleme hingewiesen und Methoden für ein bere- chenbares Strafmass skizziert. Eine Untersuchung der dabei vorgeschlagenen Modelle ergibt, dass die streng mathematischen Modelle v.a. deutscher Herkunft im Rechtsalltag keine Wirkung entfaltet haben. Dagegen wurden Ansätze von Normsachverhalten im Bereich des Fahrens in an- getrunkenem Zustand als auch die Einsatzstrafen bei Betäubungsmitteldelikten von der Praxis als wertvolle Orientierungshilfen der Strafzumessung aufgenommen. In praktisch allen Kantonen sind zudem im Bereich der Massendelinquenz Strafzumessungsrichtlinien entstanden. Das Bun- desgericht erachtet solche Modelle und Richtlinien als sinnvolle Orientierungshilfen, wenn sie nicht starr und schematisch gehandhabt werden. Es verlangt aber nach wie vor von den Vorin- stanzen weder die Angabe von Einsatzstrafen noch zahlenmässige Gewichtungen von Strafzu- messungsfaktoren. Aus dieser Situation heraus wird ein eigenes Modell skizziert mit dem Versuch, den angestrebten Zielen der Strafzumessung durch einen rechtsgleichen Einstieg und eine transparente Gewichtung näher zu kommen. Dabei werden einzelne Teile der vorerwähnten Modelle verwendet, teilweise abgeändert und neue hinzugefügt. Vorgeschlagen wird schliesslich eine Einsatzstrafe objektiver Tatschwere, die sich im Vergleich des zu beurteilenden Sachverhaltes mit einem Mustersachver- halt („Referenzsachverhalt“) und der dazugehörenden Referenzstrafe finden lässt. Die anschlies- sende Individualisierung des Strafmasses erfolgt über die Bewertung der übrigen Strafzumes- sungsfaktoren, was durch das Gericht im konkreten Fall zuerst sprachlich geschieht. Anschlies- send wird diese Bewertung für jeden Faktor mit einem vorgegebenen Rahmen von Gewichtungen in Prozenten verglichen und so quantifiziert. Entsprechend dieser Quantifizierung wird die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere nach unten oder oben abgeändert. Bei der Urteilsbegründung wird weitestgehende Übereinstimmung mit der Herleitung des Straf- masses in der Beratung postuliert. Dies bedeutet, dass die Berechnungen, die zur Herstellung des Strafmasses gedient haben, offengelegt werden. Das vorgeschlagene Vorgehen wird schliesslich anhand von drei konkreten Strafzumessungsbei- spielen aus der Praxis Schritt für Schritt überprüft. Die Arbeit verfolgt das Ziel, unter Berücksichtigung bisher bekannter Strafzumessungsmodelle und Hinzufügen von neuen Elementen einen eigenen Ansatz zu präsentieren, um der Rechts- gleichheit, Vergleichbarkeit und Nachvollziehbarkeit erhöhte Nachachtung zu verschaffen, ohne die Strafzumessung zur exakten Wissenschaft und seelenlosen Tabellenkalkulation werden zu lassen. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 1 I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 1. Alltag in der Strafzumessung Im Rahmen der Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1963 begann der damalige Bundes- richter Hans Dubs seinen Beitrag mit folgendem Beispiel zur Strafzumessung1: „M. wird wegen fortgesetzten Diebstahls zu 5 Monaten Gefängnis verurteilt. Über die Strafzumessung heisst es in der Urteilsbegründung, die Deliktsumme sei mit Fr. 400.-- nicht gering; erschwerend falle vor allem ins Gewicht, dass M. sich während verhältnismässig langer Zeit am Arbeitsort (in der Garderobe) zum Nachteil von Arbeitskame- raden vergangen habe; überdies sei er rückfällig (Art. 67 StGB); er habe seine Diebereien zuerst geleugnet und nur unter dem Druck der Indizien ein Geständnis abgelegt. Diesen belastenden Umständen werden als Strafminderungs- gründe gegenübergestellt: das gute Zeugnis, welches der Arbeitgeber ausstellte, und die Tatsache, dass M. bis zur Hauptverhandlung sämtlichen Bestohlenen den Schaden wieder ersetzt hat. In Abwägung aller dieser Umstände hält das Gericht eine Strafe von 5 Monaten Gefängnis für angemessen.“ Anschliessend wies Dubs auf die unbefriedigende Nachvollziehbarkeit solcher Begründungen hin und stellte sein eigenes Modell einer verbesserten Strafzumessung vor2. Hat sich an dem von Dubs beklagten Zustand in der Zwischenzeit etwas geändert? Ein Blick in die heutige Begründungspraxis der erstinstanzlichen Gerichte ist ernüchternd; Ein wirklicher Fortschritt ist seither kaum erzielt worden. Zur Veranschaulichung dieses Befundes mag fürs Ers- te ein Auszug aus der Begründung eines Urteils des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen aus dem Jahr 2006 dienen: „Das Ausmass des von K. verschuldeten Erfolges ist mit ca. Fr. 60'000.-- Deliktsbetrag und ca. Fr. 64'000.-- Sach- schaden als beträchtlich zu bezeichnen… seine Vorgehensweise zeugt von einem wenig geplanten Vorgehen und mutet eher brachial und plump an…K. beging die Delikte immer vorsätzlich. Das Entzünden des Personenwagens diente dem Zweck, allfällige Spuren zu verwischen. Die restlichen Delikte sind der Beschaffungskriminalität zuzu- ordnen und entsprechend ist eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen….(ausführliche Darstellung des Vorlebens und verschiedener Vorstrafen)…K. hat sich in der Voruntersuchung kooperativ und anständig verhal- ten. Sein Benehmen in der Strafanstalt X. wird als gut bezeichnet und er ist im Umgang mit Vorgesetzten in der Re- gel höflich und korrekt. Lediglich wenn ihm etwas nicht passt, beschwert er sich lautstark…. K. ist HIV-positiv…hat keinerlei Motivation oder Pläne, um ein abstinentes Leben zu führen… Seine Therapiefähigkeit ist fraglich… zu sei- nen Kindern wünscht er vermehrt Kontakt…unter Berücksichtigung der dargelegten sachlichen und persönlichen Umstände, aller für die Strafzumessung relevanten Faktoren sowie unter Beachtung vergleichbarer vorangehender Urteile des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen erachtet das Gericht eine Strafe von 22 Monaten Gefängnis als angemes- sen.“3 Derartige Urteilsbegründungen lassen immer noch die gleichen Fragen offen: Warum sind es nicht 10 Monate oder 30? Inwiefern wurde die Kooperation gewichtet, in welchem Ausmass die Tatsache, dass der Angeschuldigte einschlägig vorbestraft war? Welche Bedeutung hatte die Hö- he des Deliktsbetrages für die Strafe? Fragen, auf die der Verurteilte damals vom Gericht keine Antworten erhielt und auch heute meistens keine erhalten würde. Auch sein Anwalt oder später seine Bezugspersonen in der Strafvollzugsanstalt werden sie kaum beantworten können4. Dabei sind es doch gerade diese Fragen, deren Antwort den Verurteilten verständlicherweise mehr inte- ressieren, als die noch so hochstehenden Abgrenzungen und Subsumtionen zur Frage der Tatbe- standserfüllung: „Warum gerade ich so viele Monate, so viele Jahre?“ 1 DUBS, analytische Bewertung, S. 9. 2 Dazu hinten, S. 10. 3 Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 29.11.2006 i.S. K., S 06 2502 Ziff. III. 4 Diese nicht beantwortbare Frage motivierte HAUSER zu ihrer Dissertation, HAUSER, Vorwort. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 2 44 Jahre sind seit Dubs vorbei. Sind wirklich keine Antworten möglich? Tatsache ist, dass die Urteilsbegründungen nach wie vor ein verschwommenes Bild von der Entstehung des Strafmas- ses zeigen. Sie geraten damit zwangsläufig in Konflikt mit den Anforderungen, denen sie von Verfassungs und Gesetzes wegen unterliegen. 2. Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung 2.1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage Die Strafzumessung soll zu einer verhältnismässigen Strafe führen, dabei ein Höchstmass von Gleichheit gewährleisten, transparent begründet und damit überprüfbar sein. Sie folgt neben den Grundsätzen der Billigkeit und Rechtsgleichheit insbesondere auch jenem der Nachvollziehbar- keit5. Diese lässt sich anhand Begründung der Strafzumessung prüfen. Der Anspruch auf eine Urteilsbegründung ist als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör verfassungsrechtlich verankert (Art. 29 Abs. 2 BV, analog auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Mit der Begründung wird sichergestellt, dass der Rechtsunterworfene den Entscheid versteht und insbe- sondere auch nachvollziehen kann, warum seiner Argumentation nicht gefolgt worden ist6. Die Begründungspflicht zwingt das Gericht, sich von Argumenten leiten zu lassen, die einer Nach- prüfung standhalten, was die Gefahr des Einflusses von unsachlichen Motiven vermindert. Die Begründung gibt auch Aufschluss darüber, welche Sachverhalte in Zukunft gleich oder nicht gleich zu behandeln sind, wie der im konkreten Fall beurteilte. Schliesslich setzen eine sachge- rechte Argumentation beim Weiterzug (Art. 32 Abs. 3 BV) ebenso wie deren Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz voraus, dass die Argumente der Vorinstanz hinreichend detailliert be- kannt sind7. Dies gilt in besonderem Mass auch für die Begründung der Strafzumessung. Dabei kommt aber noch ein Umstand dazu: Das Strafmass wird in der gerichtlichen Urteilsberatung festgesetzt, ei- nem Prozessabschnitt, der in der Regel geheim ist8. Das Gegengewicht hiezu bildet die öffentli- che Verkündung und Begründung des Urteils9. Diese legt offen, wie das Gericht zu dem von ihm festgelegten Strafmass gekommen ist. Den direkt betroffenen Prozesssubjekten, aber auch der Öffentlichkeit wird damit der Blick auf die entscheidenden Faktoren der Strafzumessung ge- währt. Ob diese schlüssig ist, kann ausschliesslich anhand ihrer Begründung überprüft werden. Die Urteilsbegründung ist sozusagen das Fenster zur Festlegung des Strafmasses. Wenn die grosse Bedeutung der Begründung der Strafzumessung grundsätzlich ausser Frage steht, ist damit noch keineswegs gesagt, welche Anforderungen hiefür gelten und wie konkret und detailliert sie ausfallen muss. Im Unterschied zu anderen Rechtsgebieten stellen sich hier be- sondere Schwierigkeiten, weil letztlich ein Strafmass in Form einer Zahl begründet werden muss, deren Herleitung sich aus Umständen ergibt, die sich zumindest auf den ersten Blick nicht in Zahleneinheiten ausdrücken lassen10. 5 TRECHSEL, Kommentar, N. 3 zu Art. 63 aStGB; BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, N. 10 zu Art. 63 aStGB. 6 BGE 121 I 54 E. 2c; 117 Ia 1 E. 3a. 7 MÜLLER, S. 537 f. 8 für den Kanton Bern: Art. 67 Abs. 1 StrV. 9 Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 66 Abs. 1 StrV BE. 10 Ausführlich zum Problem dieses „Verknüpfungsakts“ HAUSER. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 3 Aus diesen Grundsätzen und Besonderheiten ergeben sich bestimmte Anforderungen an die Be- gründung der Strafzumessung. Diese Anforderungen sind im Wesentlichen in der bundesgericht- lichen Rechtsprechung entwickelt worden. 2.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts Nach Inkrafttreten des StGB 1942 betonte das Bundesgericht während Jahren, dem Sachrichter stehe bei der Strafzumessung ein weites Ermessen zu. Die vollständige Aufzählung der im kon- kreten Fall berücksichtigten Strafzumessungsfaktoren erachtete es als nicht zumutbar11. Nur sel- ten befasste es sich mit Fällen wegen angeblicher Verletzung von Art. 63 aStGB: Zwischen 1942 und 1989 wurden in der amtlichen Sammlung nur 16 Fälle publiziert, in denen es um die Frage der Strafzumessung ging, und nur 3 davon wurden ganz oder teilweise gutgeheissen. Die Recht- sprechung zur Strafzumessung war in dieser Zeit sozusagen „eingefroren“12 und konnte deshalb den kantonalen Instanzen keine Leitplanken zur Strafzumessung vermitteln. Dementsprechend erschöpften sich die Begründungen zur Strafzumessung der erstinstanzlichen Gerichte in dieser Zeit meist in nichtssagenden allgemeinen Floskeln, aus denen dann die als angemessen erachtete Strafe wie von Zauberhand entstand. Gegenüber dieser Praxis bedeutete die 1990 mit BGE 116 IV 4 eingeleitete und mit BGE 116 IV 288 fortgesetzte Rechtsprechung einen klaren Bruch13. Nunmehr verlangte das Bundesgericht, der kantonale Richter müsse „…alle Elemente bezeichnen, auf die sich die Strafzumessung stüt- ze, und zwar so, dass festgestellt werden könne, ob alle massgebenden Gesichtspunkte berück- sichtigt worden und wie sie gewichtet worden seien“14. Die einzelnen Strafzumessungsfaktoren müssten zwar nicht in allen Details aufgeführt werden; aber die Strafzumessung soll so gut wie möglich nachvollziehbar und plausibel gemacht werden15. Die Nachvollziehbarkeit mache erst die Prüfung möglich, ob sich das Gericht von zutreffenden Punkten habe leiten lassen und ob es diese im Rahmen seines Ermessens gewichtet habe. Bei dieser Gewichtung sei das Gericht indes- sen nicht verpflichtet, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, inwieweit es strafzumessungsrele- vante Faktoren erhöhend oder mindernd berücksichtigt habe16. Der Richter müsse die Strafzu- messung aber so ausführlich gestalten, dass erkennbar werde, welche Gesichtspunkte in welchem Sinn berücksichtigt worden seien17. Seither gehören diese Anforderungen zum Standard der Strafzumessungsbegründung.18 2.3. Reaktionen der Lehre auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung Die Lehre hat sich lebhaft mit dieser Rechtsprechungsänderung befasst. Abgelehnt wurde sie vorab von ARZT19. Die neu vom Bundesgericht verlangte Nennung und Bewertung aller Faktoren führt seines Erachtens in die Sackgasse, weil die geforderte Gleichheit der Resultate am hohen 11 BGE 93 IV 58. 12 HAUSER, S. 35. 13 die Geschichte dieser Praxisänderung ist ausführlich dargestellt in QUELOZ, S. 139 ff., der auch darlegt, dass diese Änderung kein Zufall war, sondern aus verschiedenen Gründen rational erklärt werden kann. 14 BGE 116 IV 288. 15 BGE 121 IV 56. 16 BGE 116 IV 288; 117 IV 112; 118 IV14; BGE vom 31.8.1995, 6S.49/1995. 17 BGE 118 IV 14 S. 17. 18 BGE vom 20.3.2007, 6S.487-490 und 492/2006; vom 24.1.2007, 6S.468/2006; vom 12.1.2007, 6S.427/2006; 127 IV 101 E. 2c. 19 ARZT, S. 141 ff. und 234 ff. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 4 Individualisierungsgrad der Strafzumessung scheitern müsse. Zudem agiere das Kontrollgericht nur nach dem Mittelbarkeitsprinzip und könne deshalb kaum eine Strafzumessung in vollem Um- fang überprüfen. Kritisch zeigte sich auch PIQUEREZ. Die Strafzumessung sei mit den neuen An- forderungen derart komplex und technisch geworden, dass sich die erst- und zweitinstanzlichen Richter darüber täglich den Kopf zerbrechen würden. Es gehe nicht an, dass sich neben dem ge- setzlichen Strafrahmen sozusagen ein zweiter „innerer“ Rahmen entfalte, der bei einem konkre- ten Fall nicht überschritten werden dürfe. Im Übrigen fürchtet PIQUEREZ, dass bei der Kontrolle der Strafzumessung eine neue Kriminalpolitik nach der Vorstellung des Bundesgerichts drohe20. LINIGER21 fügte an, Verschulden könne nicht zahlenmässig bestimmt werden und es sei unmög- lich, die Verbindung zwischen Verschulden und Strafmass zu klären; deshalb habe auch eine gut begründete Strafe stets etwas Irrationales an sich. Wenn sich das Bundesgericht nun in die Straf- zumessung einmische und die als richtig erkannte Sanktion zu kennen meine, stelle dies ein un- akzeptables Diktat dar. Aus einem andern Grund zeigte sich REHBERG skeptisch. Seines Erach- tens bringt die neue Praxis kaum Fortschritte im Hinblick auf die beabsichtigte einheitlichere Strafzumessung. Wenn keine Angabe der Einsatzstrafe und keine Zahlenangaben für die Gewich- tung der Umstände verlangt würden, entfalle damit der notwendige Ausgangspunkt für eine über Willkür hinausgehende Überprüfbarkeit der richtigen Gewichtung schuldmindernder und – erhöhender Umstände, ja der Strafzumessung überhaupt22. Anderseits verteidigte CORBOZ, selber Bundesrichter, die neue Rechtsprechung und wies darauf hin, dass zwischen den Strafzumessungsfaktoren und dem Strafmass oft eine „brutale Passage“, ein „kühner Sprung“ festzustellen sei, woraus sich ein Verlust an Begründung ergebe. Es gehe dem Bundesgericht mit der neuen Praxis darum, über eine gewisse Rationalität in der Strafzu- messung zu wachen und dabei die rechtsgleiche Behandlung der Rechtssubjekte zu fördern23. KILLIAS begrüsste die neue Praxis und wünschte, sie sollte sich noch mehr in Richtung einer Quantifizierung der Strafe entwickeln. Das Strafrecht solle endlich dazu kommen, einzelne Ver- haltensweisen zahlenmässig zu gewichten. Es sei unbegreiflich, dass nicht längst auch im Straf- recht analog dem Haftpflicht-, Versicherungs- und Steuerrecht Versuche eingesetzt hätten, die Strafzumessungsfaktoren zu gewichten24. Nach STRATENWERTH schliesslich sollten schon rechtsstaatliche Gründe gebieten, die Strafe auch in ihrem Ausmass zu rechtfertigen und damit überprüfbar zu machen. Dabei seien die Kontrolle der Faktoren, die bei der Bemessung der Strafe eine Rolle spielen und die Frage der Quantifizie- rung der als wesentlich erkannten Strafzumessungsgründe zu unterscheiden. Während für die ers- te Frage grössere Bemühungen Erfolg versprechend erschienen, liessen sich für die zweite kaum gültige Regeln im Sinne fester Strafquanten bilden25. 2.4. Heutige gesetzliche Grundlage Die heutige Regelung in Art. 50 StGB entspricht der skizzierten Praxis des Bundesgerichts26. Danach soll das Gericht in der Begründung die für die Zumessung der Strafe erheblichen Um- stände und deren Gewichtung festhalten. Die Bedeutung dieser Neuerung erschliesst sich durch 20 PIQUÉREZ, S. 260 ff. 21 LINIGER, S. 581 und 584. 22 REHBERG, S. 14 23 CORBOZ, S. 1 f. 24 KILLIAS, S. 52. 25 STRATENWERTH, AT II, § 6 N. 5. 26 STRATENWERTH / WOHLERS, N. 2 zu Art. 50 StGB. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 5 Lektüre der entsprechenden Voten in den parlamentarischen Beratungen. Der Ständerat hatte nämlich in erster Lesung beschlossen, die Angabe der Gewichtung aus Art. 50 VE StGB zu strei- chen27. Demgegenüber legte der Nationalrat gerade Wert darauf, von den Gerichten eine Gewich- tung zu verlangen, damit der Verurteilte die Richtigkeit der Bemessung überprüfen könne28. Die- ser Auffassung schloss sich der Ständerat an. Damit wurde letztlich der Version des Bundesrates gefolgt, der die Gewichtung aufgenommen hatte im Willen, die Rechtssicherheit zu stärken und die Transparenz in Strafzumessungsurteilen zu erhöhen29. Damit ist der bereits höchstrichterlich verlangten Gewichtung durch den Gesetzgeber nochmals deutlich mehr „Gewicht“ verliehen worden. 3. Erfüllt die heutige Praxis die an die Begründung der Strafzu- messung gestellten Anforderungen? Hier ist vorerst an die Zielvorgabe zu erinnern: Die Strafzumessung soll bei einem Höchstmass von Rechtsgleichheit zu einer verhältnismässigen Strafe führen und transparent begründet sein. Ziel ist mithin die verhältnismässige, verschuldensadäquate Strafe, der Weg dazu Rechtsgleich- heit und Transparenz. Aus dem Alltagsbeispiel30 geht hervor, dass der Rechtsgleichheit mit dem bloss abstrakten Ver- weis auf „andere vergleichbare Fälle“ nicht Genüge getan werden kann. Abgesehen davon, dass die konkreten Vergleichsurteile gar nicht genannt werden, wären sie in der Regel zum Vergleich untauglich, da bei der zugemessenen Strafe nicht zu entnehmen wäre, welcher Anteil davon auf welchen Strafzumessungsfaktor gefallen ist. Das Bundesgericht hat dieses Problem zwar er- kannt31, nimmt aber selber Bezug auf den „gewöhnlichen Tarif“ (117 IV 112), eine übliche Pra- xis (117 IV 401) oder auf „gewöhnlich ausgesprochene Strafen“ (120 IV 136), wenn es Straf- masse als zu tief oder zu hoch beurteilt, Hinweise, die in keiner Weise empirisch abgesichert sind32. Auch dem Gewichtungsgebot und damit der Nachvollziehbarkeit und Transparenz wird bei den kantonalen Gerichten nur zögernd nachgelebt. Die Strafzumessungsfaktoren werden in der Regel wie vor der Praxisänderung 1990 nur aufgezählt. Das Bundesgericht betont zwar immer wieder, dies genüge nicht; die Umstände müssten auch gewichtet werden33. In der Praxis tut es sich aller- dings schwer mit den eigenen Ansprüchen. So reichte ihm neulich die blosse Erwähnung eines Strafzumessungsfaktors ohne Gewichtung aus34. Anderorts begnügte es sich zudem mit der Auf- zählung aller erhöhend und mindernd wirkenden Strafzumessungsfaktoren und dem Hinweis, dass das Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiege35. Es schloss mit den Worten: „Au vu de ces éléments, la peine infligée de 9 ans de réclusion, au demeurant suffisamment motivée, n’apparaît dès lors pas sévère à un point tel qu’il faille conclure à un abus du large pouvoir d’appréciation accordé aux autorités cantonales. On ne discerne donc aucune violation de l’art. 27 Amtl.Bull SR 1999 S. 1119 Votum Brunner Christiane 28 Amtl.Bull NR 2001 S. 564 Votum Leuthard Doris. 29 MAHAIM, S. 249, mit Verweis auf die Botschaft (BBl 1999 II 2062); HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, S. 47 30 vorne, S. 1. 31 BGE 116 IV 292. 32 BSK StGB I – Wiprächtiger, N. 152 zu 63 StGB. 33 BGE 116 IV 288 34 BGE vom 24.1.2007, 6S.468/2006; vgl. auch BGE vom 20.3.2007, 6S.490/2006 E. 3.3.: „éléments mentionnés“). 35 BGE vom 14.2.2007, 6P.245/2006. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 6 63 CP“ (E. 7.4). Derartige Formulierungen sind Einladungen an die kantonalen Gerichte, es bei den alten floskelartigen Begründungen belassen zu können, ohne sich zur Gewichtung einzelner Faktoren äussern zu müssen. Berechenbarkeit und Nachvollziehbarkeit der Strafmasse sind auf diese Weise nach wie vor kaum gewährleistet. Selbst bei einer Gewichtung ist das Gericht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ver- pflichtet, in Monaten oder Prozenten das Mass eines berücksichtigten Strafzumessungsfaktors anzugeben. Bei einer rein sprachlichen Bewertung wird jedoch nicht ersichtlich, wie schwer ein Umstand in der Waagschale wirklich gewichtet hat. Auch bleibt unklar, wie das Bundesgericht eine falsche Gewichtung überprüfen kann, wenn es gar nicht weiss, in welchem Mass ein Straf- zumessungsfaktor berücksichtigt oder nicht berücksichtigt worden ist. Das Bundesgericht löst sich gelegentlich selbst aus dieser offensichtlichen Unklarheit mit klaren Zahlenangaben36: bei einem Einsatz eines V-Mannes sei eine Reduktion unter 10% angebracht bzw. eine Re- duktion von 40% sei keine Ermessensüberschreitung37; bei der verminderten Zurechnungsfähigkeit38 habe die Reduktion proportional zur Einschrän- kung der Zurechnungsfähigkeit zu erfolgen; wenn es auch keine Praxis von Reduktionsfakto- ren von 25, 50 und 75% gebe, so müsse doch besonders begründet werden, wenn die Reduk- tion nicht linear erfolge39; ein Geständnis könne eine Reduktion zwischen 1/5 bis 1/3 nach sich ziehen40; im Entscheid vom 1.2.200741 rügte der Beschwerdeführer, die Vi habe den Reduktionsfaktor für die verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht angegeben. Das Bundesgericht rechnete vor, dass hier mangels einer zahlenmässigen Angabe des Reduktionsfaktors wohl von 25% ausge- gangen werden könne und, wenn man rückwärts rechne und die Strafe mit 1/3 erhöhe, man auf eine virtuelle Strafe komme, die sich immer noch im gesetzlichen Strafrahmen befände, womit der Ermessensspielraum nicht überschritten worden sei; in Fällen retrospektiver Konkurrenz wird die Angabe der zahlenmässigen Grösse der hypo- thetischen Gesamtstrafe vom Bundesgericht verlangt42. Das Bundesgericht kommt damit der von ihm selber abgelehnten zahlenmässigen Festlegung des „richtigen“ Strafmasses sehr nahe43. Es ist nicht zufällig, dass die Praxis derartige klare Hinweise aufnimmt. Sie finden im Alltag weite Beachtung. Allerdings besteht Unklarheit darüber, von welchem Strafmass aus solche Reduktionen berechnet werden sollen. Tatsächlich betrifft die Frage der Gewichtung einen ungelösten Kernpunkt der Strafzumessung: jenen der Verknüpfung von Schuld mit einer Strafe, die sich notgedrungen in einer Zahl ausdrü- cken muss. Für diese Transformation besteht anerkanntermassen kein wissenschaftlich genaues Verfahren. Die Auffassung verschiedener Autoren, dies als systemimmanent anzunehmen, auf Intuition und weites Ermessen zu verweisen und sich gleichzeitig gegen jeden Versuch der Quan- tifizierung zu wehren44, kann jedoch schon nur wegen der Schwere des Eingriffs „Freiheitsent- zug“ für die verurteilten Personen nicht befriedigen. 36 STRATENWERTH AT II § 6 N. 91; BSK StGB I-Wiprächtiger, N. 3 zu 66 aStGB. 37 BGE 118 IV 115 bzw. BGE vom 7.7.1995, 6S.206/1995. 38 BGE 129 IV 51; 123 IV 51; 118 IV 1. 39 DONATSCH, S. 121 unten. 40 BGE 121 IV 205. 41 6S.547/2006. 42 BSK StGB I - ACKERMANN, N. 68 zu Art. 68 atGB und dortige Hinweise. 43 STRATENWERTH / WOHLERS, Kommentar, N. 2 zu Art. 50 StGB. 44 zuletzt z.B. ALBRECHT, ZStrR 2006 S. 78; zur kritischen Haltung ALBRECHTS vgl. hinten S. 12. I. Strafzumessung und ihre Begründung heute 7 Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die heutige Praxis zur Begründung der Strafzumes- sung den an sie gestellten Anforderungen bezüglich Rechtsgleichheit und Nachvollziehbarkeit kaum nachkommt. Da die verhältnismässige Strafe wesentlich durch Verfahren legitimiert wird45, ist sie als Ziel der Strafzumessung dadurch direkt betroffen. Wenn nicht klar wird, wie sie zustande kommt, kann sie auch nicht als billig und verhältnismässig erkannt werden. 4. Offene Fragen Es gibt sie also nach wie vor, jene „unerträgliche Unsicherheit“46, die die Strafzumessung als bedeutende Arbeit im Alltag eines Gerichts belastet. Obwohl die bundesgerichtliche Praxis auf dem Gebiet der Strafzumessung beträchtliche Fortschritte gemacht hat, kann man auch heute noch mit genau denselben untadeligen Zumessungsgründen zu 6 oder 18 Monaten Gefängnis kommen, ohne dass jemand den geringsten rational erfassbaren Fehler nachweisen könnte47. Es fragt sich, welche Ansätze möglich und kurzfristig umsetzbar sind, um diese Unsicherheit zu be- seitigen oder zumindest zurückzudrängen. Konkret stellen sich dabei folgende Fragen: 1. Rechtsgleichheit der Strafzumessung basiert im Wesentlichen auf Vergleichen mit andern Ur- teilen. Auf die dabei bestehenden Schwierigkeiten ist hingewiesen worden48. Tatsächlich fin- det jede Vergleichbarkeit an der Individualisierung der Strafe ihre Grenze. Also müsste ein Vergleich der Strafmasse vor deren Individualisierung stattfinden. Wie können frühere Urtei- le in einem vorindividualisierten Zustand erfasst werden und so zum Vergleich dienen? 2. Gesetz und Rechtsprechung verlangen eine Angabe der Gewichtung der einzelnen Strafzu- messungsfaktoren. Wie soll diese Gewichtung konkret erfolgen? Welche Art der Quantifizie- rung könnte die Strafzumessung besser erkennbar werden lassen? 3. Gibt es Möglichkeiten, eine Brücke zu schlagen bei jener „passage brutal“, jenem „saut har- di“ zwischen der Einschätzung der Strafzumessungsfaktoren und dem Finden des konkreten Strafmasses49? Wenn die exakte Transformation von Schuld in eine zahlenmässig bestimmte Strafe nicht erreicht werden kann: Welche anderen Möglichkeiten zur Schaffung von Trans- parenz und Nachvollziehbarkeit sind denkbar? Welche Funktion könnte dabei der Urteilsbe- gründung zukommen? Die Problemstellung ist nicht neu. Die Unerträglichkeit des Irrationalen in der Strafzumessung führte in Lehre und Praxis bereits zu mehreren Versuchen, die Herstellung des Strafmasses bere- chenbarer und nachvollziehbarer zu gestalten. Im folgenden Kapitel soll solchen Ansätzen nach- gegangen werden. 45 TRECHSEL, Kommentar, N. 3 zu Art. 3 aStGB. 46 STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, S. 4. 47 TRECHSEL, ZStrR 2000 S. 8f.; vgl. dazu die Serie von BGE vom 20.3.2007, 6S.487-490 und 492/2006, mit der Schwierigkeit, bei fehlenden Gewichtungen eine erhebliche Urteilsverschärfung in der 2. kant. Instanz auf Bundes- rechtskonformität hin zu prüfen. 48 Vorne, S. 5. 49 CORBOZ, S. 1 ff. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 8 II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 1. Strafzumessung – mehr als eine Frage der Intuition? Wohl nicht zuletzt aufgrund der langjährigen Zurückhaltung des Bundesgerichts, Strafzumessun- gen der kantonalen Gerichte näher zu überprüfen50, entfalteten sich in der Schweiz nur zögernd Gedanken zu verstärkter Berechenbarkeit der Strafzumessung. Während v.a. ältere Lehrmeinun- gen den grossen Ermessenspielraum als unabänderlich und sachlich angemessen verteidigten51, kritisierten andere Autoren die im Bereich der Strafzumessung herrschende Unsicherheit. Die Strafzumessung entziehe sich jeder rationalen Kontrolle und öffne so Ungleichheiten und Will- kür Tür und Tor. Ein Blick in die Praxis der Gerichte bestätige dies, unterschieden sich doch nicht nur die Rechtsprechung verschiedener Kantone, sondern sogar die Praxis verschiedener Ab- teilungen des gleichen Gerichts. Dies könne in einem Bereich, der für den Verurteilten ohnehin wichtiger sei als die Frage der rechtlichen Subsumtion unter diesen oder jenen Tatbestand, kaum mehr akzeptiert werden52. KUNZ beklagt vorab, dass die Dogmatik der Strafzumessung keinerlei Einfluss auf die Praxis der Strafzumessung in den Gerichten habe. Noch schlimmer: Die Dogmatik werde dazu benützt, die wahre Strafzumessungsmethode zu verschleiern. Umgekehrt gelte die Zumessungspraxis der Ge- richte dem Dogmatiker als rückständig, weil sie rein intuitiv, orientierungslos und unregelmässig ausgeübt werde. Allerdings: Die Zumessungstheorie habe auch keine Rezepte zur Überwindung anzubieten53. HAUSER fasst 1985 den Stand der Lehre und Rechtsprechung zur Strafzumessung so zusammen: „In der Lehre und Rechtsprechung herrscht die Vorstellung, dass in der Strafzumessung eine aus den Strafzumessungstatsachen ableitbare Schuld in ein ihr entsprechendes Strafmass umgewan- delt wird. Diese Verknüpfung erscheint in der h.L und der Rechtsprechung als ein flüchtiges ge- dankliches Konzept, das sich, geschützt vom richterlichen Ermessen, jedem Zugriff entzieht. Folglich bricht die Argumentation – wo der Verknüpfungsakt überhaupt diskutiert wird – spätes- tens beim Abwägen der strafzumessungsrelevanten Faktoren ab“54. HAUSER zieht daraus den Schluss, dass allein in den mathematischen Strafzumessungsmodellen die Verknüpfung in der Gestalt einer mathematischen Operation eine intersubjektiv fassbare Konkretisierung erfahre. Ein konkretes Modell stellt sie dabei nicht vor, sondern begnügt sich mit der Darstellung der Grund- struktur, prinzipieller Fragen und allgemeiner Vorteile der mathematischen Strafzumessung55. Strafzumessung legt die Rechtsfolge eines festgestellten Normbruchs fest. Hier zeigt sich, wie der Rechtsstaat auf eine Verletzung der von ihm geschützten Rechtsgüter reagiert, wobei ver- schiedene Theorien zu Sinn und Zweck der Strafe zum Tragen kommen, sei es die Vergeltung, die Bewährung der Rechtsordnung oder die Prävention56. Offensichtlich handelt es sich dabei um eine der wichtigsten Aufgaben im ganzen Prozess, sozusagen die Krönung57 des ganzen Verfah- 50 vorne S. 3. 51 HAFTER, S. 343; vgl. aber auch ALBRECHT, ZStrR 2006 S. 78, wonach der Vergleich mit andern Fällen „intuitiv“ erfolgt. 52 TRECHSEL, Kommentar, zit. in QUELOZ S. 143 Fn. 28; DUBS, S. 9 und 20. 53 KUNZ, S. 225. 54 HAUSER, S. 40. 55 HAUSER S. 158. 56 Allgemein zu den Straftheorien vgl. BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER, N. 21 ff. zu Art. 63 aStGB. 57 HAAG, Strafzumessung, S. 13, unter Verweis auf SPENDEL. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 9 rens. Ohne Erlass einer Sanktion bleibt im Falle eines Schuldspruchs alles Vorangegangene blos- ses Stückwerk. Umso erstaunlicher ist, dass sich die Strafrechtslehre mit der Strafzumessung ver- gleichsweise marginal befasst. In Deutschland hat BRUNS auf das Missverhältnis zwischen der dogmatischen Vertiefung und Verfeinerung der Schuldfrage und der „primitiv oberflächlichen Behandlung der Straffrage“ hingewiesen58. In der schweizerischen Literatur finden sich in den Lehrbüchern und Kommentaren zum Allgemeinen Teil des StGB zwar einige Ausführungen zu den einzelnen Strafzumessungsfaktoren59. Eine selbständige Dogmatik zur Frage, welche Fakto- ren wie zu berücksichtigen sind und - vor allem - wie ein festgestelltes Mass von Verschulden in ein Strafmass umgesetzt wird, existiert demgegenüber nicht60. Der Verknüpfungsakt bleibt für die Lehre offensichtlich kaum fassbar. Dementsprechend existieren nur wenige Arbeiten, die sich speziell mit der Strafzumessung auseinandersetzen. Im Allgemeinen schweigt die Theorie “….und entsprechend hilflos ist die Praxis“61. Dies gilt jedoch, wie die nachfolgende Ausführun- gen zeigen, nicht überall. 2. Modelle berechenbarer Strafzumessung 2.1. Deutsche Modelle Im deutschen Rechtskreis ausserhalb der Schweiz finden sich früh schon Versuche, Strafmass be- rechenbar zu machen. Erste Ansätze gehen auf das Jahr 1932 zurück, als GRASSBERGER62 forder- te, man solle die Strafzumessungsentscheidung an Rechenregeln binden. Ausgehend von einer Normalstrafe sollten Faktoren wie Vergeltungsintensität, Schuldhöhe, Beeinflussbarkeit des An- geklagten etc. mathematisch gewichtet und im Multiplikationsverfahren zur Strafzumessung ver- wendet werden. In den siebziger Jahren war sich in Deutschland die herrschende Lehre darin einig, dass es die ir- rationalen Einflüsse in der Strafzumessung zurückzudrängen und die Strafzumessung berechen- barer zu gestalten gelte63. Es entwickelte sich eine rege Diskussion über die Frage nach dem Mass der verbleibenden Irrationalität64. Am radikalsten erwiesen sich dabei die mathematischen Modelle von HAAG, VON LINSTOW und BRUCKMANN. 1970 stellte HAAG der damals aktuellen Kritik an der Ungleichmässigkeit der Strafzumessungs- praxis ein Modell entgegen, das auf operations-research-Methoden beruhte65. Haag geht von ei- ner Normalstrafe mittlerer Tatschwere aus, die er als das geometrische Mittel der unteren und oberen Strafrahmengrenze definiert. Die Schwere der Straftaten und das Mass der Schuld werden anhand von Verfahren zu skalieren versucht, die im Bereich der Wahrnehmungs- und Einstel- lungspsychologie entwickelt wurden. Die Idee von VON LINSTOW basiert darauf, dass sämtliche möglichen Strafzumessungstatsachen (bei Fiaz z.B. BAK, Fremd- und Eigenschaden, Länge der Fahrt, Gefährlichkeit, Verkehrsdichte, Ordnungswidrigkeit, Mitverschulden, Fahrvorsatz, Zweck der Fahrt, Vorstrafen etc.) aufgelistet 58 BRUNS, Strafzumessungsrecht, S. 9. 59 am ausführlichsten STRATENWERTH AT II § 6 und BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, Kommentar zu Art. 63 aStGB 60 Mit Ausnahme von HAUSER; anders in Deutschland, z.B. BRUNS und SCHÄFER. 61 ARZT, S. 144. 62 GRASSBERGER, S. 80 f. 63 Vgl. die harsche Kritik an der intuitiven Strafzumessung bei VON LINSTOW, S. 1-4. 64 Details vgl. HAUSER, S. 4 ff. 65 HAAG, S. 15 f. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 10 und mit möglichst vielen Schweregraden versehen, bewertet und mit einer Merkmalsendzahl ver- sehen werden. Mit Hilfe von mathematischen Verknüpfungsregeln wird eine Strafrohzahl er- rechnet und diese durch allgemeine Entscheidungsregeln zur Endstrafe weiterentwickelt66. Ähn- lich, aber weniger ausdifferenziert ist das Modell von BRUCKMANN: Strafzumessung erfolgt nach der Formel (a x b) +/- c = Strafe in Monaten, wobei a als Faktor für die Gefährlichkeit, b für die Sozialwidrigkeit des Täters und c für Täter-Opferbeziehung stehen67. Die „mathematischen“ Modelle fanden keinen Niederschlag in der Praxis. Kein einziger Ent- scheid setzte sich mit ihren Formalisierungsansätzen auseinander. In der Doktrin erwuchs ihnen grundsätzliche Kritik, allen voran durch Winfried HASSEMER. Die bisherigen Formalisierungsan- sätze gehen nach seinem Dafürhalten von einem verengten Rationalitätsbegriff aus, der den Tat- richter aus der Retorte entwirft und die realen Bedingungen menschlichen Entscheidverhaltens ignoriert. Zu beachten sei der Unterschied zwischen Herstellung und Darstellung eines richterli- chen Urteils. Die Formalisierungsbestrebungen operierten ausschliesslich auf der Darstellungs- ebene, nicht auf der Entscheidungsebene68. KÖBERER vertrat im Jahre 1996 – sinnigerweise mit dem Titel „Iudex non calculat“ - die Meinung, Tatschuld lasse sich nicht als Variable auf einer Skala darstellen. Die Berechnung einer Durchschnittstrafe erweise sich als unmöglich, und der Graben zwischen Tatbestand und Rechtsfolge könne auch nicht mathematisch oder formalisiert aufgefüllt werden69. In der Schweiz sind derartige mathematisch ausgeklügelte Modelle nie diskutiert worden. Das mag zum einen daran liegen, dass möglicherweise zufolge der beschriebenen Zurückhaltung des Bundesgerichts beim Eingreifen in die Strafzumessung die Dogmatik diesbezüglich weit weniger entwickelt war als in Deutschland. Zum andern steht in der Schweiz die Lehre von der Tradition her derart ausgeklügelten Modellen eher skeptisch gegenüber. Hierzulande hat, wie das Bundes- gericht zuletzt in BGE 127 III 80 E. 5f formuliert hat, „seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht“70. Dennoch finden sich auch in der schweizerischen Doktrin Ansätze zu einer berechenbaren Strafzumessung. 2.2. Die analytische Bewertung von Dubs Einen ersten Vorschlag für eine rationale Strafzumessung entwickelte im Jahre 1963 der damali- ge Bundesrichter Hans DUBS. Er geht dabei von der Festsetzung einer „Normalstrafe“ aus, die der Schwere der konkreten Tat entspricht und sich in Vergleichen mit ähnlichen Fällen bestimmt. Sie wird in Monaten ausgedrückt. Anschliessend werden die straferhöhenden und –mindernden Faktoren in Prozenten der Normalstrafe angegeben und so die Gesamtstrafe berechnet71. Tatsächlich wirkt der Vorschlag von DUBS nicht ausgereift. Das wollte DUBS aber auch nicht. Es ging ihm damals bloss um einen Denkanstoss. Das gelang ihm nachhaltig: Noch 43 Jahre später wird er in der Literaturliste namhafter Autoren aufgeführt72, ein Beweis dafür, dass das Problem offenbar nach wie vor der Lösung harrt. 66 VON LINSTOW, S. 4-10. 67 BRUCKMANN, S. 30 ff. 68 HASSEMER W., ZStW 1978 S. 92 oben. 69 KÖBERER, S. 173 f. 70 Inwiefern dies damit zu tun hat, dass die Schweiz historisch anderen Erfahrungen ausgesetzt war als Deutschland und deshalb weiten richterlichen Ermessensspielräumen offensichtlich weniger kritisch gegenübersteht, kann an die- ser Stelle nicht weiter vertieft werden. 71 DUBS, analytische Bewertung, S. 22. 72 STRATENWERTH AT II, Lit.verzeichnis S. 173. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 11 2.3. Trechsels Modell für die Strafzumessung bei Fiaz Nach Hinweisen auf die Problematik gängiger Urteilserwägungen zur Strafzumessung forderte TRECHSEL bereits 1975 eine rationellere Strafzumessung. Er kritisiert vorab das Abstellen auf die Tradition und die Praxis des Gerichts in ähnlichen Fällen, die nie genau bekannt seien und wenn, nur dem Gericht in Form eines „geheimen Metermasses“73. TRECHSELS Modell geht im Bereich Fiaz von einem definierten „Normsachverhalt“ aus: Es wird angenommen, der Täter habe einen Anlass besucht und dort Alkohol konsumiert, obwohl er wusste, dass er noch nach Hause fahren würde. Er sei mit seinem Personenwagen auf verkehrs- armer Strecke 5 km weit unauffällig nach Hause gefahren. Bei einer Routinekontrolle sei eine Blutprobe angeordnet worden, die eine BAK von 1,4 Prom. ergeben habe. Weitere klinische Zei- chen der Angetrunkenheit habe der Arzt nicht festgestellt. Der Täter geniesse einen guten Leu- mund und sei abgesehen von drei Bussen unter Fr. 100.-- nicht vorbestraft. Für diesen Fall wird eine Norm-Strafe von einem halben Monatslohn (brutto) eingesetzt. Diese Norm-Strafe wird als 100% bezeichnet, wovon je nach Gefährlichkeit der Fahrt, Tatverschulden und persönlichen Verhältnissen prozentuale Abweichungen in einer Bandbreite (z.B. +/- 40%) postuliert werden. Der Vorschlag von TRECHSEL, deutlich einfacher und der Praxis näher als die mathematisierten Vorschläge von HAAG und VON LINSTOW, hat insofern Auswirkungen bis heute, als sein Norm- sachverhalt Eingang in die Richtlinien des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter fand74. 2.4. Das Modell von Frei und Ranzoni 1995 publizierten die beiden Gerichtsschreiber aus St. Gallen einen Lösungsvorschlag im Be- reich des BetmG75, der versucht, die Strafzumessungsbegründung durch Bildung von Einsatzstra- fen für bestimmte Drogenhändlertypen zu verbessern. Die Einsatzstrafen gehen primär von der Stellung der Täter in der Hierarchie des Drogenhandels aus, für die die Kategorien „Nichtsüchti- ge Händler“, „Internationale Grosshändler“, „Transporte und andere Dienstleistungen“ und „Süchtige Händler“ bestehen. Diese Kategorien verfeinern Frei/Ranzoni mit Unterkategorien, denen sie charakteristische Um- stände und Kriterien eines Regelfalls zuordnen. Als Beispiel erwähnt sei in der Kategorie „Nicht- süchtige Händler“ die Unterkategorie „Nichtsüchtige Händler unterster Kategorie“ mit dem Cha- rakteristikum, dass diese die Betäubungsmittel direkt an die Konsumenten oder in eher geringen Mengen gegen Bezahlung oder auf Kommission an Gassendealer liefern und sich in ihrer Tätig- keit auf die Region beschränken. Kriterien des Regelfalls sind Einzelabgaben von wenigen Gramm, eine Gesamtmenge im Bereich von 200g Heroingemisch, Gelegenheitsdealer, keine grosse kriminelle Energie, als Zweck die Finanzierung des Lebensunterhalts, ohne dass Banden- mässigkeit vorliegt. Dafür sieht das Modell eine Einsatzstrafe von 2 Jahren vor. Erhöhungen sind vorgesehen bei besonderer Intensität der Tätigkeit, einer grösseren Gesamt- menge oder bandenmässigem Handeln. Demgegenüber rechtfertige sich eine Strafherabsetzung 73 TRECHSEL , S. 85 ff. 74 dazu hinten, S. 14. 75 FREI/RANZONI, AJP 11/1995 S. 1439 ff. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 12 beim Vorliegen nur weniger Einzelhandlungen oder bei einer nicht selbst verschuldeten oder mit Blick auf die Familiensituation als bedrängend empfundener finanzieller Notlage76. WIPRÄCHTIGER führt zum Modell von FREI/RANZONI aus, derartige Anregungen, die Strafzumes- sung zu standardisieren, seien „geeignet, zu mehr Gerechtigkeit zu führen, und zwar insofern, als damit genauer gesagt werden kann, auf welche Tatsachen sich die Strafzumessung stützt und wie sie bewertet worden sind. Der Kassationshof hat die Aufgabe, derartige Richtlinien auf ihre Ver- träglichkeit mit Art. 63 StGB zu überprüfen“77. ALBRECHT seinerseits kritisiert das Modell mehrfach78. Der Ansatzpunkt der Hierarchie im Dro- genhandel sei verfehlt, da er eine Hierarchie voraussetze, von der unklar sei, ob sie überhaupt existiere und wie sie aufgebaut sei. Für die vorgeschlagenen Einsatzstrafen fehle jede Begrün- dung, ausser, dass sie sich an die Praxis der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen anlehn- ten. Zudem führe die so begründete „Grämmli-Justiz“ zu generalpräventiv überhöhten Strafen und einer Vernachlässigung spezialpräventiver Gesichtspunkte. Letztlich ändere sich am Aus- mass der Irrationalität der Strafzumessungsentscheidung nichts. Generell sei eine Typisierung von Strafhandlungen im Bagatellbereich zwar erwünscht; im Bereich längerer Freiheitsstrafen fordere Art. 63 aStGB jedoch eine Individualisierung des Strafmasses. Ungeachtet dieser Kritik steht ausser Frage, dass die beiden Autoren mit der Publikation ihrer Richtlinie eine wichtige Diskussion in Gang gebracht haben. Erstmals wurde der Versuch ge- wagt, über eine Typisierung von Regelsachverhalten einen Einstieg in die weiten Strafrahmen zu finden. Nachteilig erscheint, dass die Strukturen der Hierarchie im Drogenhandel oft nicht durch- sichtig werden und als Hauptkriterium für die Einsatzstrafe deshalb als eher gewagt erscheinen. Für das Mass der (hohen) Einsatzstrafen ist ferner kein objektiver Grund ersichtlich. Fraglich ist ferner das Abstellen auf die gemischte Menge im Unterschied zur „Tabelle Hansjakob“ (dazu sogleich, Ziff. 2.5.), nachdem das Bundesgericht zur Annahme des qualifizierten Falles auf der reinen Menge basiert und es sich bei der Drogendelinquenz um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt79, bei denen der Täter nicht im Detail um das genaue Ausmass der Gefährdung wissen muss. 2.5. „Tabelle Hansjakob“ 1997 publizierte HANSJAKOB die Resultate einer Umfrage bei den Kantonen zur Strafzumesssung bei Widerhandlungen gegen das BetmG80. Ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung für den mengenmässig schweren Fall bei harten Drogen81 präsentiert HANSJAKOB beim Heroin- und Kokainhandel einen Tarif von Fixpunkten, der unterhalb der Grenze zum schweren Fall linear, oberhalb dagegen exponentiell verläuft und bei einer Verachtfachung der gehandelten reinen Drogenmenge zu eine Verdoppelung der Strafe führt. Die genannten Strafen betreffen Verkäufe durch nicht geständige, nichtsüchtige Händler. Abweichungen gegen oben oder unten ergeben sich z.B. durch andere Tathandlungen (z.B. blosser Transport), die Zahl der Geschäfte und die persönlichen Umstände wie Vorstrafen etc. 76 FREI/RANZONI, AJP 11/195 S. 1442. 77 BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, N. 137 zu 63 aStGB. 78 AJP 1996 S. 369 ff.; ZStrR 1998 S. 419 ff. 79 BetmG-Kommentar ALBRECHT, Bern 1995, N. 29 ff. zur Einleitung, zit. in FREI/RANZONI AJP 1995 S. 1441 Fn. 14. 80 HANSJAKOB, ZStrR 1997 S. 233 ff. 81 BGE 109 IV 145. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 13 ALBRECHT hat auch diesem Modell vorgeworfen, „Grämmli-Justiz“ zu betreiben82. Differenzier- ter setzen sich FINGERHUTH/TSCHURR damit auseinander83. Sie kommen nach ausführlichem Abwägen zum Schluss, dass das Modell als Vergleichsrahmen überzeuge. Der sinnvollen, wenn nicht sogar notwendigen Vergleichsmöglichkeit soll dieser Rahmen zumindest solange dienen, als von der Gerichtspraxis kein anderer oder besserer angewandt werde84. Das Modell Hansjakob vermeidet die Probleme von Frei/Ranzoni: Der Einstieg erfolgt nachvoll- ziehbar über die Drogenmenge statt über eine meist unklare Hierarchie. Daraus leiten sich die Einstiegsstrafen tabellenartig ab und berücksichtigen dabei die Rechtsprechung des Bundesge- richts, wonach die genaue Drogenmenge immer weniger Bedeutung erlange, je höher sie sei. Die Kritik am Abstellen auf der reinen Menge erscheint nicht gerechtfertigt, da die Menge lediglich zum Einstieg dient und alle andern Strafzumessungsfaktoren zusätzlich zu berücksichtigen sind. Die reine Menge hat gegenüber der gemischten zudem den Vorteil, dass sie sich am „schweren Fall“ der Rechtsprechung verankern lässt. Im Kanton Bern richtet sich ein überwiegender Teil der erstinstanzlichen Gerichte nach der „Ta- belle Hansjakob“, teilweise offen, indem Einsatzstrafen direkt darauf abgestützt werden, teilwei- se ohne sie zu erwähnen, wie eine nicht repräsentative Umfrage des Autors ergab85. Bei der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern wird die Tabelle häufig als Vergleichsrahmen erwähnt86, während einem neueren Entscheid der 2. Strafkammer zu entnehmen ist, dass die Kammer „formalistische oder lineare Strafzumessungen stets ablehnt und nicht etwa auf Thomas Hansjakob (…) abstellt“87. 2.6. Die Strafzumessungstechnik von Hans Mathys Erwähnenswert ist sodann das Strafzumessungsmodell von Hans Mathys, der ein Strafzumes- sungsmodell vorstellt, das auf der Unterscheidung zwischen tatbezogenen und täterbezogenen Kriterien beruht88. Ausgangspunkt ist die objektive Tatschwere (Deliktsbetrag, Drogenmenge etc.), die rein sprach- lich mit „leicht“, „mittel“ oder „schwer“ bewertet wird. Diese Bewertung wird anschliessend mit dem subjektiven Verschulden (täterbezogene Elemente, die mit der konkreten Tat selber zu tun haben, z.B. Motiv, achtenswerte Beweggründe, verminderte Zurechnungsfähigkeit) präzisiert. Auch dabei ist jede einzelne Komponente sprachlich zu bewerten. Anschliessend ist das Gesamt- verschulden (bestehend aus Tatschwere und subjektiven Verschuldenselementen) zusammenfas- send einzuschätzen und zu bewerten („äusserst leicht“, „leicht“, „mittelschwer“ etc.). In einem nächsten Schritt werden die täterbezogenen Kriterien aufgezählt und bewertet, die von der konkreten Tat selber unabhängig sind (Vorleben, Geständnis etc.), aber die schuldangemes- sene Strafe für das Delikt verändern können. Schliesslich ist zu entscheiden und zu begründen, ob und inwiefern sich die schuldbezogene Bewertung aufgrund der verschuldensunabhängigen 82 ALBRECHT, ZStrR 1998 S. 421. 83 FINGERHUTH/TSCHURR, S. 381-386. 84 FINGERHUTH/TSCHURR, S. 384 f. N. 26 und 28. 85 Umfrage des Autors vom März 2007 bei 11 KreisgerichtspräsidentInnen des Kantons Bern. 86 Etwa im Entscheid vom 19.10.2006 i.S. T., SK 06 352. 87 Entscheid vom 3.3.2006 i.S. B., SK 05 342. 88 SJZ 2004 S. 173 ff. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 14 Umstände verändert und ob es gerechtfertigt ist, den ordentlichen Strafrahmen nach unten oder oben zu überschreiten. Das Modell sensibilisiert für die Reihenfolge der Prüfung der Tat- und Täterkomponenten und unterscheidet verschuldensabhängige und –unabhängige Faktoren. Es spricht sich klar für eine Bewertung und nicht bloss Aufzählung der Elemente aus. Ein Nachteil des Modells ist, dass die Bewertung rein sprachlich (leicht, mittel etc.) erfolgt und damit die Verknüpfungsproblematik nicht gelöst wird und wiederum ein „saut hardi“ erfolgen muss, wenn auch diesmal aufgrund be- wusst eingesetzter sprachlicher Gewichte. 2.7. Richtlinien für die Strafzumessung bei Massendeliquenz In den meisten Kantonen sind im Laufe der Jahre Empfehlungen oder Richtlinien für die Straf- zumessung bei Massendelikten entstanden. Sie sind auf die jeweilige kantonale Strafgerichtsor- ganisation ausgerichtet und deshalb unterschiedlich bezüglich Regelungsthemen und Strafhö- hen89. Im Kanton Bern gebräuchlich sind die Richtlinien des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter (VBR). Sie haben eine lange Tradition: Bereits vor 30 Jahren gab es erste Ansätze, ein- zelne häufig auftretende Delikte im Bereich des SVG, wie z.B. Fiaz, gleichmässig zu beurteilen. In den nachfolgenden Versionen von 1996 und 1999 wurden die Themen ausgedehnt: Neu hinzu kamen Strafbestimmungen im Bereich ANAG, BetmG, Transport-, Gastgewerbe-, Fischerei-, Jagd- und Vogelschutz-, Bevölkerungs- und Zivilschutz-, AHV-, Umwelt- und Gewässerschutz- und Volksschulgesetz. Die neuste Auflage vom 8.12.2006 erweiterte die Richtlinien nochmals (Pornographie) und passte sie dem neuen AT zum StGB an. Die KSBS hat ihrerseits per 1.1.2007 ihre gesamtschweizerischen Richtlinien neu formuliert und wesentlich ausgeweitet. Nunmehr stehen Richtlinien in den Bereichen SVG (Geschwindigkeit und Fiaz), BetmG und ANAG zur Verfügung90. 3. Zulässigkeit solcher Strafzumessungsmodelle vor Art. 47 StGB Alle vorgestellten Modelle der Strafzumessung haben eines gemeinsam: Sie verengen die Straf- rahmen der Tatbestände. Damit stehen sie in einem Spannungsfeld zum Legalitätsprinzip; denn das dem Gericht durch Art. 47 StGB gewährte Ermessen für die Bestimmung der Strafe nach dem Verschulden bezieht sich auf den gesamten gesetzlichen Strafrahmen. Diese Frage kann hier nicht weiter vertieft werden. Immerhin hielt das Bundesgericht dazu 1996 am Beispiel des Mo- dells von FREI/RANZONI fest, dass die Entwicklung einer Praxis bei der Strafzumessung im Be- täubungsmittelhandel mit differenzierten Einsatzstrafen nicht zu beanstanden sei; damit wolle die Vorinstanz zu mehr Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit beitragen und die Strafzumessung transparenter und überprüfbarer gestalten. „Gegen derartige Straftaxen ist jedenfalls dann nichts einzuwenden, wenn sie nicht starr und schematisch angewendet werden, wenn sie also lediglich Richtlinienfunktion haben und dem Richter als Orientierungshilfe dienen, ohne ihn zu binden oder zu hindern, eine seiner Überzeugung entsprechende schuldangemessene Strafe im Sinne von Art. 63 StGB auszusprechen. Eine schematische Anwendung eines abstrakten Einsatzstra- 89 vgl. Anhang S. 41 90 http://www.ksbs-caps.ch/pages_d/aktuelles_d.htm. II. Ansätze berechenbarer Strafzumessung 15 fenkatalogs würde dagegen Bundesrecht verletzen“91 (E. 2c). Diese Rechtsprechung ist seither mehrfach bestätigt worden92. Ähnlich äusserte sich das Obergericht des Kantons Bern in einem Entscheid vom 9.3.2000 zu den Richtlinien des VBR: „(…). Es handelt sich dabei also nicht etwa um einen Bussentarif wie z.B. in der Ordnungsbussenverordnung. Prinzipiell sollte der Richter bei der Strafzumessung von den Richtlinien ausgehen, aber daneben alle Tatumstände berücksichtigen. Er ist frei, von den Richt- linien abzuweichen, sollte dies aber nur tun, wenn es dafür zwingende objektive oder subjektive Gründe gibt (….). In diesem Rahmen angewendet leisten die Richtlinien des VBR einen wichti- gen Beitrag zu einer rechtsgleicheren Strafzumessung; ihre Anwendung durch alle Strafgerichte im Kanton Bern ist daher zu begrüssen.“93. Auch hier kann von einer konstanten und unange- fochtenen Praxis gesprochen werden94. Daraus kann geschlossen werden, dass solche Modelle unter der Voraussetzung, dass sie das Ge- richt nicht binden und nicht starr oder schematisch angewendet werden, als Orientierungshilfen verwendet werden können und als solche vor Art. 47 StGB standhalten. Gleichzeitig bedeutet die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine klare Absage an mathematische Modelle, die das Ge- richt mit ihrer formelhaften Berechnung des Strafmasses verbindlich leiten. Auch zur „Tabelle Hansjakob“ erklärte das Bundesgericht in Übereinstimmung zum Modell Frei/Ranzoni, der Tarif vermöge den Richter nicht zu binden, sei aber „…pas sans intérêt et peut être, selon les circonstances, un élément utile d’orientation“95. Dagegen lehnte es im Jahr 2004 zwei Beschwerden ab, in denen verlangt worden war, die Strafe sei gestützt auf die Tabelle Hansjakob herabzusetzen. Das Bundesgericht erklärte, die Tabelle sei nicht anwendbar und ver- neinte eine Pflicht der Gerichte, solche Modelle beizuziehen96. Dies wirft die Frage nach der Verbindlichkeit solcher Orientierungshilfen auf. Wie ist es unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu beurteilen, wenn die überwiegende Zahl der Gerichte eines Kantons oder der Abteilungen eines Gerichts die VBR-Richtlinien benützt, andere dagegen bewusst nicht? Offensichtlich müsste das Gericht, das die Richtlinien nicht anwendet, begründen, warum es von ihnen abgewichen ist. Ergibt sich daraus nicht bereits eine gewisse Pflicht zur Be- achtung dieser Richtlinien? Dieser Frage kann in diesem Rahmen nicht weiter nachgegangen werden. Die Aussage, eine Abweichung von weitherum konstant angewendeten Richtlinien sei jederzeit möglich, müsste immerhin dahingehend präzisiert werden, dass dies nur bei entspre- chender Begründung möglich ist. 4. Fazit Die Bemühungen um bessere Vergleichbarkeit und Transparenz haben in der Schweizer Ge- richtspraxis v.a. durch die Strafzumessungsrichtlinien im Bereich der Massendelinquenz ihren Ausdruck und ihre grosse Verbreitung gefunden. Diese Richtlinien haben es gezeigt: Strafzumes- 91 6S.769/1995. 92 BGE vom 9.9.1996, 6S.560/1996; BGE vom 1.4.2001, 6P.18/2001; BGE vom 3.2.2005, 6S.350/2004. 93 SK 044/I/2000. 94 Entscheid SK/478/2004 vom 10.2.2005 S. 10; vgl. ferner den Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 29.2.2005, AK/150/2005, publiziert in infointerne Nr. 27 / Sommer 2006, S. 68 ff., http://www.jgk.be.ch/site/og_infointerne27.pdf. 95 BGE vom 22.11.1999, 6S.709/1999, E. 3b S. 8. 96 BGE vom 17.5.2004, 6S.146/2004 und vom 4.6.2005, 6S. 165/2004 III. Eigener Ansatz 16 sungsrichtlinien sind für alle Beteiligten nützlich, tragen zur Rechtsgleichheit bei und halten vor Art. 47 StGB stand, wenn sie den Ermessenspielraum des Gerichts nicht zum vornherein ein- schränken. Sie dürfen nicht zum starren Korsett werden. Im Unterschied zu den Richtlinien bei Massendelinquenz wird Quantifizierungsversuchen in den Bereichen mittlerer und schwerer Kriminalität immer noch mit Skepsis begegnet. Dies ist kaum verständlich, wenn man sich den heutigen Aufwand vergegenwärtigt, der bei der Berechnung ei- ner Geldstrafe zu treiben ist97. Während dort ein vergleichsweise immenser Aufwand zu betrei- ben ist, möchte man die Zumessung langer FS nach wie vor zu einem guten Teil der Intuition ü- berlassen98. In der Tat sind keine Gründe ersichtlich, warum ein ähnliches Vorgehen nicht auch bei mittlerer und schwerer Delinquenz angewendet werden könnte. Natürlich muss erst recht bei diesen Delikten jeder Schematismus vermieden werden. In solchen Fällen stehen aber wegen der gründlicheren Voruntersuchungen wesentlich mehr Informationen zur Verfügung, aufgrund derer die Strafe individualisiert werden kann und muss. Es stellt sich nun die Frage, inwiefern sich die bisher vorgestellten Modelle eignen, konkrete Lö- sungen zu den offenen Fragen des Kapitels I zu erarbeiten und inwiefern sie dazu allenfalls abzu- ändern oder zu ergänzen sind, indem nur Teile davon verwendet werden, andere dagegen nicht. III. Eigener Ansatz 1. Der Einstieg Die Forderung nach Rechtsgleichheit und Vergleichbarkeit von Strafen umfasst als ersten wich- tigen Teilaspekt den rechtsgleichen Einstieg in den Strafrahmen. Dieses Postulat setzt voraus, dass Sachverhalte und Strafen miteinander verglichen werden können. Dabei ist es wichtig, Glei- ches nur Gleichem gegenüberzustellen. Das Strafmass setzt sich aus Tat- und Täterkomponenten zusammen. Für einen Vergleich eignen sich vor allem objektive Gesichtspunkte. Es erscheint deshalb sachgerecht, das Strafmass in einen objektiven und einen subjektiven Anteil zu trennen. Unter den ersten fallen die objektiven Teile der Tatkomponente, nämlich das Ausmass des ver- schuldeten Erfolges und die Art und Weise seiner Herbeiführung. Diese Komponenten werden als „objektive Tatschwere“99 bezeichnet. Demgegenüber können die subjektiven Teile der Tat- komponenten - Motive und Beweggründe - und die Täterkomponenten zu diesem Zeitpunkt noch keine Rolle spielen. Dieses Vorgehen ist erscheint deshalb gerechtfertigt, weil die objektive Tatschwere unbestritte- nermassen ein gewichtiges Strafzumessungskriterium ist; innerhalb der Tatkomponente kommt ihr vorrangige Bedeutung zu100. Es handelt sich dabei um die in Art. 47 Abs. 2 StGB an erster Stelle genannten Faktoren des Verschuldens, nämlich der „Schwere der Verletzung oder der Ge- fährdung des betroffenen Rechtsgutes“ sowie die „Verwerflichkeit des Handelns“. 97 vgl. ARZT, recht S. 244: „Luxusverwaltung der Gerechtigkeit“. 98 ALBRECHT, ZStrR 2006 S. 78 f. 99 STRATENWERTH AT II § 6 N. 19 u.21; BSK-WIPRÄCHTIGER, N. 52 ff. zu Art. 63 StGB. 100 HANSJAKOB, zur Strafzumessung, SJZ 1994 S. 58; STRATENWERTH, AT II, § 6 N. 19; SCHÄFER, S. 125 N. 316 ff.: ARZT, S. 152 N. 46; FINGERHUTH/TSCHURR, S.382 N. 19; MATHYS S. 175; Unklar in dieser Beziehung WIPRÄCHTI- GER in BSK I N. 60, der unter Hinweis auf Entscheide des Bundesgerichts auch die Motive des Täters zur objektiven Tatschwere zu zählen scheint. III. Eigener Ansatz 17 Nachdem geklärt ist, welcher Anteil der Strafe zum Vergleich abgetrennt werden muss, stellt sich als nächstes die Frage, wie ein solcher Strafanteil festgelegt werden kann. 2. Von der Referenzstrafe zur Einsatzstrafe 2.1. Referenzstrafe und Referenzsachverhalte als objektive Bezugspunkte Wenn eine Strafe der objektiven Tatschwere als Einstieg in die Strafzumessung auch sinnvoll er- scheint, wirft sie doch die Frage auf, wie sie denn berechnet werden soll, wenn nicht in jedem Fall auf eine andere Art. Mit einer solchen Strafe wäre wenig gewonnen, weil sie jedes Mal wie- der dem grossen richterlichen Ermessen ausgesetzt wäre. Genau aus diesem Grund erwarten Leh- re und Rechtsprechung durch eine Einsatzstrafe keine einheitlichere Strafzumessung101. Soll dieser Mangel beseitigt werden, muss die Strafe objektiver Tatschwere also aus ihrer Fallge- bundenheit herausgelöst und mit einer objektiven Bezugsgrösse innerhalb des weiten gesetzli- chen Strafrahmens verbunden werden. Die Strafe muss sozusagen einen objektivierten Massstab finden, auf den sie bezogen werden, mit dem sie verglichen werden kann. Für diese zum Ver- gleich und zum Bezug geeignete Strafe wird nachfolgend der Begriff „Referenzstrafe“ verwen- det. Diese Referenzstrafe steht nicht im luftleeren Raum; sie bezieht sich ihrerseits auf die objektive Tatschwere eines bestimmten Vergleichssachverhalts, der in dieser Arbeit als Referenzsachver- halt bezeichnet wird. Der Referenzsachverhalt ist ein gedankliches Konstrukt und unterscheidet sich dadurch von einem Lebenssachverhalt, der vom Gericht zu beurteilen ist. Wie die Referenz- strafe ist auch der Referenzsachverhalt allgemein, z.B. in Richtlinien, festgelegt. Die Referenzstrafe unterscheidet sich von der Einsatzstrafe also durch ihren generell-konkreten Charakter. Die Einsatzstrafe dagegen gilt individuell-konkret für die objektive Tatschwere des zu beurteilenden Falles; sie bestimmt sich im Vergleich zur entsprechenden Referenzstrafe und zum entsprechenden Referenzsachverhalt. Nachfolgend soll auf dieser Basis versucht werden, in den Bereichen mittlerer und schwerer Kriminalität ein System der Strafzumessung zu entwickeln, das auf Muster- oder Vergleichs- sachverhalten (Referenzsachverhalten) und dazugehörenden Strafen (Referenzstrafen) beruht. 2.2. Festlegung von Referenzstrafe und Referenzsacherhalt 2.2.1. Abstrakte oder konkrete Bestimmung der Referenzstrafe? Die folgenden Ausführungen untersuchen, wie Referenzstrafe und Referenzsachverhalt festgelegt werden sollen. Dabei bestehen theoretisch zwei Möglichkeiten: entweder wird einer abstrakt berechneten Strafe mittlerer objektiver Tatschwere ein bestimm- ter Sachverhalt zugeordnet; oder es wird umgekehrt zuerst ein bestimmter Sachverhalt gedanklich definiert und diesem eine Strafe zugeordnet. 101 WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996 S. 426 Fn. 16; BGE 118 IV 14 E. 2. III. Eigener Ansatz 18 Der Strafrahmen eines Tatbestandes kann als Skala betrachtet werden, an deren oberen Ende der Gesetzgeber die denkbar schwersten Fälle und an deren unterem Ende die denkbar leichtesten ansiedeln wollte102. Naheliegend scheint deshalb vorerst der Gedanke, dass sich die Referenzstra- fe mittlerer objektiver Tatschwere als arithmetisches Mittel des Strafrahmens berechne. Dieser Strafe wäre dann ein Mustersachverhalt zuzuordnen. Schon nur ein konkretes Anwendungsbeispiel zeigt, dass die mathematisch-abstrakte Bestim- mung einer Referenzstrafe mittlerer Tatschwere eine enorme Erhöhung der heute ausgefällten Strafen zur Folge hätte. Für die Vergewaltigung nach Art. 190 StGB (Höchststrafe: 10 Jahre, Mindeststrafe 1 Jahr Freiheitsstrafe) würde die Berechnung des arithmetischen Mittels z.B. eine Referenzstrafe von 5 ½ Jahren ergeben103. Liegt weder ein Geständnis vor noch eine Reduktion der Zurechnungsfähigkeit, könnte die Strafe auch bei einem Ersttäter in einem durchschnittlichen Fall kaum wesentlich gesenkt werden. Dies liegt massiv über dem heute üblichen ungefähren Strafmass. Tatsächlich würde ein solches Modell bei praktisch allen Tatbeständen des StGB und der Nebenstrafgesetzgebung gegenüber bisheriger Praxis eine massive Erhöhung des Strafmasses nach sich ziehen, liegen doch ein Grossteil der Strafen im untersten Drittel des Rahmens104. Ein praxistaugliches Strafzumessungsmodell muss sich jedoch nach der hier vertretenen Auffas- sung den bisherigen Strafmassen annähern und nicht umgekehrt105. Diese Erkenntnis bedeutet ei- ne Absage an eine abstrakte, mit mathematischen Methoden aus dem Strafrahmen berechnete Re- ferenzstrafe. Zwar wäre denkbar, sämtliche bisherigen Urteile zu einem Tatbestand in einer Datenbank zu- sammenzufassen und von diesen Urteilen das (arithmetische oder geometrische) Mittel oder den Median zu berechnen106. Damit könnte die Strafe des statistischen Durchschnittsfalles unter Be- rücksichtigung der bisherigen Strafzumessungspraxis berechnet werden. Indessen ist die Gleich- setzung des statistischen Durchschnittsfalls mit der mittleren Tatschwere fragwürdig. Vor allem aber erweist sich dieses Vorhaben zum vornherein als unmöglich; hier geht es um die Berech- nung der Einsatzstrafe, die ausschliesslich die objektive Tatschwere betrifft. In den bisherigen Urteilen wird bekanntlich nicht unterschieden, worin die Strafe für die objektive Tatschwere und worin die tat- und täterindividuellen Zusatzfaktoren bestehen. Der Rückgriff auf eine solche Ur- teilsdatenbank, selbst wenn sie vorhanden wäre, könnte daher nicht weiterführen107. Man kommt somit nicht umhin, die Referenzstrafe konkret, d.h. mit Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt festzulegen. Dies bedeutet, dass für jeden Tatbestand ein separater Referenzsachver- 102 Der Strafrahmen bezeichnet eine kontinuierliche Schwereskala, TRÖNDLE/FISCHER, N. 17 zu § 46 StGB-D. 103 Nicht wesentlich anderes gilt, wenn das geometrische Mittel, wie dies beim Modell von HAAG der Fall ist (zit. HAAG, rationale Strafzumessung, S. 74), oder der Median zugrunde gelegt wird (vgl. Tabelle bei KÖBERER, a.a.O., S. 175). 104 BSK StGB I –WIPRÄCHTIGER, N. 14 zu Art. 63 aStGB; HUMBEL, AJP 10/2005 S. 1285 Ziff. 3.2. 105 Auf die Gründe kann hier nur stichwortweise eingegangen werden: Ziel des Modells ist Förderung der Rechts- gleichheit, Vergleichbarkeit und Nachvollziehbarkeit; demgegenüber ist die massive Erhöhungen der Strafen aus kriminalpolitischer Sicht kein erstrebenswertes Ziel; Strafrahmen sind durch den Gesetzgeber nicht überall aufeinan- der abgestimmt (vgl. „grausame Behandlung“ bei Raub, Freiheitsberaubung und Vergewaltigung) etc. 106 Ein solches Informationssystem fordert STRENG, S. 309. 107 Auch deshalb musste sich STOECKLIN mit wenig aussagekräftigen Ergebnissen begnügen. Anhand von 130 Fäl- len des Strafgerichts Basel-Stadt im Bereich Unzucht mit Kindern in den Jahren 1961-1963 versuchte der Autor herauszuschälen, welche Strafzumessungsfaktoren welche Rolle gespielt haben. Mangels irgendeiner Angabe einer Gewichtung musste das Unternehmen zum vornherein zu einem vagen Ergebnis kommen, was der Autor denn in seinem Schlusswort auch relativierend festhält (S. 227). III. Eigener Ansatz 19 halt zu bestimmen ist, an dem beispielhaft definiert wird, was unter mittlerer objektiver Tat- schwere zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt wird diesem Referenzsachverhalt eine Strafe zugeordnet. Dabei kann die bisherige Praxis bei der Zumessung von Strafen bei derartigen Tatbe- ständen soweit möglich berücksichtigt werden. Dieses Vorgehen ist nicht neu. In den VBR-Richtlinien sind im Bereich des Umweltschutzes ei- nigen Vergleichssachverhalten bestimmte Strafen zugeordnet worden, um das Ermessen im wei- ten Strafrahmen an einen Anker binden zu können. So hat das Deponieren von ca. 60-110 Liter Hauskehricht in der freien Natur eine Busse von Fr. 300.- zur Folge (Ziff. 6a VBR-Richtlinien vom 16.12.2006). Ähnlich im Bereich des Gewässerschutzes, wo der Bauer mit 5 TS GS (und bei bedingtem Vollzug zusätzlich Busse von Fr 200.--) bestraft wird, wenn er auf ca. 1 ha schneebe- decktem Feld ohne Gewässergefährdung Gülle ausbringt (Ziff. 6b VBR-Richtlinien). Damit sind für konkrete gedankliche Sachverhalte Strafen der objektiven Tatschwere geschaffen worden, die sich für Vergleiche eignen. Grundsätzlich in der gleichen Art ging auch Trechsel vor, der für Fiaz den bereits erwähnten Normsachverhalt definierte und diesem eine Geldstrafe von einem halben Monatslohn zuordnete108 (ähnlich heute Ziff. 1. IV.1. VBR-Richtlinien). Das System mit Ver- gleichssachverhalten hat sich in der Praxis bewährt. Schliesslich operiert auch die „Tabelle Hans- jakob“ mit diesem Vorgehen, indem einem gegebenen Mustersachverhalt eine Strafe zugeordnet wird. 2.2.2. Der Referenzsachverhalt Der Referenzsachverhalt soll zusammen mit der Referenzstrafe einen Vergleichsmassstab objek- tiver Tatschwere für konkrete Fälle bilden. Der gedankliche Sachverhalt muss daher vor allem objektive Tatkomponenten eines Tatbestandes beschreiben, nämlich das „Ausmass des verschul- deten Erfolges“ und die „Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges“. Die beschriebenen objektiven Tatkomponenten müssen steigerungsfähig und im günstigen Fall auch skalierbar und quantifizierbar sein. Hier zeigt sich ein grundlegender Unterschied zwischen Verbrechenslehre und Strafzumessung: erste benützt die Tatbestandsmerkmale nur in binärer Funktion: Tatbestandsmerkmal erfüllt – nicht erfüllt109. Für die zweite ist indessen die Intensität der Erfüllung relevant. Die trifft z.B. zu auf die Höhe des Deliktsbetrags, Mass der Gewalt etc. Beispielhaft könnten Referenzsachverhalte etwa so aussehen: Gewerbsmässiger Diebstahl: Anzuknüpfende Tatkomponenten sind Deliktsbetrag und Be- gehungsweise. Referenzsachverhalt: Der Täter begeht 10-20 Einbruchsdiebstähle durch nächtliches Einschleichen in oder Aufbrechen von unbewohnten Tatobjekten mit der dabei nötigen üblichen Zerstörungsintensität ohne besondere Überwindung von Sicherheitsschran- ken und einem Deliktsbetrag von ca. Fr. 50’000.--. Sexuelle Handlungen mit Kindern: Anzuknüpfende Tatkomponente: Intensität des Ein- griffs und damit der Beeinträchtigung der ungestörten sexuellen Entwicklung des Kindes. Re- ferenzsachverhalt: Der Täter ist ein Bekannter des Opfers und lädt den 10-jährigen Knaben mehrfach zu sich nach Hause ein, zeigt ihm Computerspiele, macht grosse Geschenke, ge- winnt das Vertrauen des Kindes, es kommt schliesslich zu gegenseitigem Reiben am Ge- schlechtsorgan und zum Oralverkehr. 108 TRECHSEL, Strafzumessung, S. 93 f. 109 HAUSER, S. 78. III. Eigener Ansatz 20 Verkauf von Heroin oder Kokain: Anzuknüpfende Tatkomponenten sind die Drogenmenge und die Art und Weise des Vorgehens. Der Referenzsachverhalt ergibt sich in Anlehnung an die Tabelle Hansjakob aus dem Verkauf von 12g reinem Heroin oder 18g reinem Kokain durch einen nicht süchtigen und nicht geständigen Händler in ca. 5 Geschäften. Der Referenzsachverhalt ist somit ein gedankliches äusseres Geschehen, das sich aufgrund der Erfahrung der Praxis bereits häufig abgespielt hat. In einem nächsten Schritt ist nun dieser Sach- verhalt in den Strafrahmen einzuordnen. 2.2.3. Ansiedelung der Referenzstrafe im Strafrahmen Wird der Strafrahmen als Skala zunehmender Schwere betrachtet, kommen an seinem untersten Ende die leichtestmöglichen Delikte zu liegen, am oberen Ende die schwerwiegendsten. Daraus folgt, dass die Referenzstrafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens so festgelegt werden muss, dass für alle beim gedanklichen Referenzsachverhalt zu erwartenden Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe – und zwar auch solche der subjektiven Tat- und der Täterkomponente - genügend Raum zur Verfügung steht. Dabei ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Kantone, Minimalstrafen, Stufenfolgen bei privilegierten und qualifizierten Delikten und weitere Faktoren Rücksicht zu nehmen. Konkret bedeutet dies Folgendes: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können Geständnisse zu einer Strafminderung von 1/5 bis zu 1/3 führen. Weil diese Strafminderung sich innerhalb des gesetzlichen Straf- rahmens abspielt, muss für eine solche Reduktion der Strafe genügend Raum zur Verfügung stehen; m.a.W. kann die Referenzstrafe nicht auf dem Minimum des Strafrahmens basieren, ansonsten für Strafminderungen innerhalb des Strafrahmens kein Raum mehr zur Verfügung steht und z.B. die geständigen und damit möglicherweise reuigen Täter gleich behandelt wür- den wie solche, die alles bestreiten110. Nicht zu berücksichtigen ist zu diesem Zeitpunkt die aufgrund einer verminderten Zurech- nungsfähigkeit zu gewährende Milderung der Strafe, weil diese den ordentlichen Strafrahmen sprengen (Art. 19 Abs. 2 i.V.m. Art. 48a Abs. 1 StGB) und deshalb bei der Einordnung der Referenzstrafe nicht verwendet werden kann. Verschiedene Tatbestände enthalten Varianten mit Qualifikationen111. Diese beziehen sich of- fensichtlich auf die erhöhte objektive Tatschwere, die den im Gesetz genannten Handlungs- formen zugeschrieben wird. Dies bedeutet, dass allen Qualifikationsformen ein eigener Refe- renzsachverhalt und eine eigene Referenzstrafe zuzuordnen sind, die aufeinander abgestimmt werden. Es liegt nahe, die Stufenfolge der Deliktschwere, die beispielsweise im Raubtatbestand mit seinen 4 Qualifikationsstufen zum Ausdruck kommt, als Richtschnur bei der Bestimmung ei- ner Referenzstrafe der objektiven Tatschwere auch bei jenen Tatbeständen zu verwenden, bei denen keine derartigen Stufen vorgesehen sind. So könnte z.B. bei der Vergewaltigung (oder auch bei der sexuellen Nötigung) die grausame Behandlung des Opfers zu einer anderen Re- ferenzstrafe führen als der Einsatz einer Pistole zur Drohung, obwohl beide Begehungsfor- men dem gleichen gesetzlichen Strafrahmen von 3-20 Jahren FS unterstehen. Bei den sexuel- len Handlungen mit Kindern könnten Stufenfolgen verschiedener Eingriffe (z.B. Küsse mit sexueller Motivation, Ausgreifen, Petting, Oralverkehr, Penetration) unterschieden werden. 110 Dieser Anforderung entsprechen die Zahlen der „Tabelle Hansjakob“ nicht, weil sie beim nichtgeständigen He- roinhändler eine Referenzstrafe von 12 Monaten vorsehen. Der geständige reuige Täter müsste wegen des Mini- mums von 1 Jahr Freiheitsstrafe gleich bestraft werden wie der bestreitende. Dazu hinten S. 37. 111 Diebstahl, Raub, Veruntreuung, Betrug, sexuelle Nötigung etc. III. Eigener Ansatz 21 Eine grobe Vorabeinschätzung der Strafzumessung liegt auch in den Richtlinien zur Über- weisung an die Gerichte: Wenn im Kanton Bern Vermögensdelikte ab einem Deliktsbetrag von Fr. 100'000.-- (bei qualifizierter Begehung: Fr. 50'000.--) an das Kreisgericht zu über- weisen sind112, kann davon ausgegangen werden, dass sich eine Strafe bei einem solchen De- liktsbetrag von der objektiven Tatschwere her im untersten Strafbereich des Kreisgerichts und damit um 1 Jahr FS herum bewegen wird, ansonsten ja an das Strafeinzelgericht über- wiesen werden könnte (Strafkompetenz bis 1 Jahr FS oder 360 Tage GS). Gegen oben hin könnte auf die Tatsache abgestellt werden, dass bei sehr günstigen Verhältnissen bei einem Deliktsbetrag von Fr. 500'000.-- im Kanton Bern nach altem Recht113 noch eine bedingte Strafe in Frage kam. Aufgrund dieser Überlegungen könnten bei den vorerwähnten Beispielen etwa folgende Refe- renzstrafen bestimmt werden: Gewerbsmässiger Diebstahl: Strafrahmen ist 90 TS GS bis 10 Jahre FS. Im Kanton Bern besteht wegen der soeben erwähnten Weisungen des Generalprokurators ein Hin- weis auf eine möglich Referenzstrafe von 12 Monaten FS; damit besteht genügend Raum für hier zu erwartende Senkungen wegen eines Geständnisses (bis 1/3), Vorstrafenfrei- heit, Schadensdeckungen, kleinerem Deliktsbetrag (bei gewerbsmässigem Betrug dürfte die Minimalstrafe von 90 TS GS bei ca. 5 Delikten und Fr. 10'000.-- Deliktsbetrag er- reicht sein) sowie sehr kleinem Sachschaden; Sexuelle Handlungen mit Kindern: Der Strafrahmen ist 1 TS GS bis 5 Jahre FS. Es be- stehen keine direkt quantifizierbaren Tatkomponenten; aufgrund der Strafzumessungs- praxis im Kanton Bern könnte für den Referenzsachverhalt eine Strafe von 12 Monaten FS festgelegt werden; Verkauf von Heroin oder Kokain: Der Strafrahmen ist 1-20 Jahre FS. Dem Erfolgsun- wert von 12g verkauftem reinen Heroin oder 18g reinen Kokain mit dem dazugehören- den Vorgehen gemäss Referenzsachverhalt könnte gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Abänderung des Wertes aus der „Tabel- le Hansjakob“ eine FS von 18 Monaten zugeordnet werden114, um genügend Raum für Strafminderungen zu erhalten. Auffallend an diesem Modell mag erscheinen, dass die Referenzstrafen jeweils mit Bezug auf das Strafminimum und die denkbaren Strafminderungsgründe, jedoch nie auf das Strafmaximum mit den denkbaren Straferhöhungsgründen eingeordnet werden. Dies liegt zum einen daran, dass sich die heutigen Strafen wie erwähnt in der Regel in der unteren Hälfte des Strafrahmens bewegen. Zudem hat das Bundesgericht nur Strafminderungen, nicht aber Straferhöhungen zahlenmässig quantifiziert, was den Bezug auf die Strafminima erleichtert. Die Verknüpfung zwischen dem gedanklichen Referenzsachverhalt und der zuzuordnenden Stra- fe ist dabei wie bei jeder Strafzumessung kein exakt wissenschaftlicher Vorgang, der die einzig richtige Referenzstrafe garantiert. Besteht also auch hier ein „saut hardi“ und ist man nicht weiter als bei der üblichen Strafzumessung? Auf diesen Einwand wird hinten115 noch zurückzukommen sein. Vorher soll das Modell in seiner Gesamtheit dargestellt werden. 112 Weisung 2 der Generalprokuratur gemäss Art. 258 StrV vom Dezember 1996, Lit. B Ziff. 2 u. 3 113 dem bis 31.12.2006 geltenden AT des StGB 114 vgl. dazu vorne S. 20 Fn. 113 und Überlegungen im Anwendungsbeispiel S. 37. 115 S. 22. III. Eigener Ansatz 22 2.3. Bestimmung der Einsatzstrafe im konkreten Fall Die bisher beschriebenen Bestimmungen von Referenzsachverhalt und dazugehörende Referenz- strafe sind Arbeiten ausserhalb eines konkreten Falles. Nun stehen Referenzsachverhalt und Re- ferenzstrafe dem Gericht als Richtlinien zur Verfügung. Bei der Prüfung eines konkret zur Beur- teilung stehenden Sachverhalts kann das Gericht „seinen“ Fall dem Referenzsachverhalt gegen- überstellen und so im Vergleich mit der Referenzstrafe die konkrete Einsatzstrafe116 objektiver Tatschwere bestimmen. Dabei sind die gegenüber dem Referenzsachverhalt veränderten Situationen (z.B. betreffend er- höhter krimineller Energie beim Vorgehen, grösserem Deliktsbetrag, grösserer Drogenmenge, in- tensiverer Einwirkung bei sexuellen Handlungen) zu berücksichtigen und die Referenzstrafe ent- sprechend gegen oben oder unten anzupassen. In keinem Fall wird es genügen, die Referenzstra- fe gleich zur konkreten Einsatzstrafe zu erklären. Die wichtigsten Veränderungsgründe können dabei im Voraus gewichtet werden. Im Detail wird dazu auf die Ausführungen zur Gewichtung der individuellen Faktoren verwiesen117. So entsteht aus der generell-konkreten Referenzstrafe die individuell-konkret abgestimmte Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. 2.4. Zwischenfazit Das beschriebene Vorgehen zur Bestimmung einer Einsatzstrafe der objektiven Tatschwere ver- meidet vorab ein schematisches Abstellen auf einen Tarif. Die Einsatzstrafe wird auf den einzel- nen Fall hin aktualisiert. Darüber hinaus hat die Einsatzstrafe eine überindividuelle Vergleichsba- sis in der Referenzstrafe und dem dazugehörenden Sachverhalt. Damit kommt das Vorgehen dem nahe, was im Wortbestandteil „Messung“ in Strafzumessung eigentlich ausgedrückt wird: Mes- sen bedeutet nichts anderes, als „mit einem Massstab vergleichen“118. Wenn das Gericht den konkreten Sachverhalt mit dem Referenzsachverhalt vergleicht, ihn also damit „misst“, wird Strafzumessung auf ihre Wurzeln zurückgeführt. Dazu kommt noch ein weiteres: Jede konkrete Einsatzstrafe für einen vom Gericht beurteilten Sachverhalt kann – da ja die Strafe noch nicht in- dividualisiert ist – nun ihrerseits in eine Sammlung von Einsatzstrafen aufgenommen werden. Mit den heute zur Verfügung stehenden elektronischen Mitteln lässt sich so innert kurzer Zeit ei- ne beträchtliche Anzahl zusätzlicher Vergleichssachverhalte generieren, auf die bei späteren Strafzumessungen nebst dem Referenzsachverhalt zurückgegriffen werden kann. Unzutreffend ist der Einwand, bei der Bestimmung der Referenzstrafe sei der Sprung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge genau gleich wie bei normaler Strafzumessung. Einmal bezieht sich die Referenzstrafe ausschliesslich auf die objektiven Tatkomponenten, weshalb wesentlich weni- ger Würdigungen vorgenommen werden müssen als bei der Einschätzung der Gesamtstrafe. Die Referenzstrafe muss zudem nicht unter Druck des Urteilseröffnungstermins womöglich von einer einzigen Person festgelegt werden; vielmehr kann sie in aller Ruhe von einer Gruppe von Fach- leuten unter Beizug der höchstrichterlichen, aber auch regionalen Gerichtspraxis bestimmt wer- 116 Unter dem Begriff der „Einsatzstrafe“ können zwei unterschiedliche Grössen verstanden werden: Vorab verste- hen Rechtsprechung und Lehre die bei Konkurrenz für das schwerste Delikt zuzumessende Strafe (Art. 49 Abs. 1 StGB). Diese ist wegen den zusätzlich zu berücksichtigenden leichteren Delikten angemessen zu erhöhen. Hier wird der Begriff der Einsatzstrafe als „Einstiegsstrafe“ für die objektive Tatschwere eines konkreten Falles verstanden. 117 hinten Ziff. 3.3.2., S. 26. 118 VON LINSTOW, S. 14. III. Eigener Ansatz 23 den. Dieser „intersubjektive Wertungskompromiss“119 bietet Gewähr für einen Massstab losge- löst von Einzelfall und Einzelgericht. Ein letzter „Sprung“ wird allerdings nicht zu vermeiden sein; er ist jedoch bedeutend kleiner und schon gar nicht mehr „kühn“ zu nennen. Kühn wird der Sprung v.a. dann, wenn er unter zeitlichem Druck, nur bezogen auf den konkreten Fall und ohne Weitblick auf die gesamten möglichen Umstände erfolgt. Schliesslich dient Einsatzstrafe auch der die Klarheit beim „Einfädeln“ in die Strafzumessung und damit der Sicherheit in der Findung der gerechten Strafe. Wenn der Einstieg in den grossen Strafrah- men geschafft ist, fällt die Zumessung der übrigen Faktoren leichter120. Dann ist klar, von wo aus all- fällige „Strafrabatte“ zu berechnen sind oder von welchem Mass aus ein subjektiver Strafzumes- sungsfaktor erleichternd oder erschwerend wirkt. Es ist zu vermuten, dass eine so bestimmte Einsatzstrafe vom Bundesgericht als Kontrollinstanz begrüsst würde. WIPRÄCHTIGER hat ausdrücklich bejaht, dass das Nennen von Einsatzstrafen zwar nicht gefordert, aber immerhin erlaubt sei. Derartige Angaben im Urteil könnten die Be- gründung (und damit auch die Überprüfung) der Strafzumessung erleichtern, da sich aus ihnen ergeben könne, weshalb z.B. eine auf den ersten Blick auffallend hohe oder milde Strafe ausge- sprochen worden sei. Er fügte unter Hinweis auf Beispiele gar bei, dass man den Eindruck habe, der Kassationshof bedaure, dass die Festlegung einer Einsatzstrafe bundesrechtlich nicht vorge- schrieben sei121. Dies bestätigt sich in einem neueren Entscheid, wo das Bundesgericht zwar wie- derholt, die Gerichte seien nicht zur Festsetzung einer Einsatzstrafe verpflichtet. „Allerdings las- sen sich dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte entnehmen, welche Strafe die Vorinstanz für die objektive Tatschwere und die Tatmehrheit als angemessen erachtet. Das erschwert die Beurteilung der Vorinstanz, die erste Instanz habe dem Verschulden, insbesondere dem objekti- ven Verschulden, zu wenig Rechnung getragen“122. In einem nächsten Schritt gilt es nun, diese Einsatzstrafe auf den einzelnen Sachverhalt und den einzelnen Täter zu individualisieren. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied der hier vorgestell- ten Methode gegenüber fixen Straftaxen, aber auch Richtlinien für Massendelikte, wo nicht zu- letzt mangels konkreter Abklärungen des Sachverhaltes die Abweichungen vom vorgeschlagenen Strafmass mehrheitlich gering sind123. 3. Die Individualisierung der Einsatzstrafe 3.1. Die Zumessungsfaktoren ausserhalb der objektiven Tatschwere Vorab stellt sich die Frage, welche Faktoren im Zusammenhang mit der Individualisierung der Einsatzstrafe zu berücksichtigen sind124. Wird von der bisherigen Aufteilung der Strafzumessungsfaktoren in Tat- und Täterkomponenten ausgegangen, bleiben aus der Tatkomponente drei Faktoren übrig: 119 STRENG, S. 304 120 Wer dagegen das erste Knopfloch verfehlt, kommt mit dem Zuknöpfen nicht zurande (Goethe). 121 WIPRÄCHTIGER, ZStrR 1996 S. 426; BGE 121 IV 56. 122 BGE vom 12.5.2005, 6S.465/2004 E. 3.4. 123 Dies gilt nicht bei Fiaz, bei der sich eine reiche Palette von Strafzumessungsfaktoren entwickelt hat, die gegen- über dem Mustersachverhalt gewichtet werden können. 124 Zu den subjektiven Tat- und den Täterkomponenten grundlegend STRATENWERTH, § 6 N. 25 ff. III. Eigener Ansatz 24 Die Intensität des deliktischen Willens und die Willensrichtung; das Motiv und die Beweggründe (nach Art. 47 Abs. 2 StGB „Beweggründe und Ziele“); der Freiheitsspielraum, den der Täter nach den inneren und äusseren Umständen hatte, um in der gegebenen Situation nicht deliktisch zu handeln. Dazu kommen die Faktoren der Täterkomponente, wie sie teilweise in Art. 47 Abs. 1 StGB aufgezählt werden: Das Vorleben, soweit es unter Schuldgesichtspunkten zu erörtern ist; damit sind etwa schwie- rige Jugend im Sinne schlechter Lebensstartchancen oder Vorstrafen gemeint, nicht jedoch der häufig zitierte Leumund, der am Mass der Tatschuld nicht das geringste zu ändern ver- mag125; Die persönlichen Verhältnisse des Täters im Zeitpunkt der Tat (im Unterschied zu denjenigen zum Zeitpunkt der Strafzumessung, die allenfalls im Rahmen der Strafempfindlichkeit oder der Spezialprävention zu berücksichtigen sind); Das Verhalten des Schuldigen nach der Tat und im Strafverfahren; Das Verhalten des Staates gegenüber dem Täter im konkreten Fall als entlastende Faktoren, wie z.B. der Einsatz von V-Leuten oder die Verletzung des Beschleunigungsgebotes; Die Strafempfindlichkeit, bezogen auf die Schwere der Strafwirkung auf die persönliche Si- tuation des Täters, ohne Berücksichtigung eines persönlichen gewohnten Lebensstils; aber auch die Berücksichtigung von Nebenfolgen der Verurteilung wie z.B. zivilrechtliche oder administrative Nachverfahren (Schadenersatzklagen; Obhutsentzüge oder Besuchsrechtsein- schränkungen, Entzug von Führerausweisen etc.). Die Berücksichtigung all dieser Faktoren ergibt zusammen mit der Einsatzstrafe die schuldange- messene Strafe. Ihrer Festlegung schliesst sich die Frage an, inwieweit aus Präventionsüberle- gungen davon abgewichen werden soll126. Das Gesetz erwähnt dies in Art. 47 Abs. 1 StGB, wenn es das Gericht auffordert, die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen127. 3.2. Tatbestandsbezogen konkretisierte Strafzumessungsfaktoren Die unter Ziff. 3.1 erwähnten allgemeinen Strafzumessungsfaktoren können und müssen bei je- dem Tatbestand konkretisiert werden. Dabei lassen sich nebst den allgemeinen Faktoren (z.B. Vorstrafen) für jeden Tatbestand typische Umstände, z.B. Motive, identifizieren. Es empfiehlt sich deshalb, für jeden Tatbestand eine Liste mit allen denkbaren Strafzumessungsfaktoren zu führen128. Sie kann im konkreten Fall als Checkliste bei der Strafzumessung dienen. Selbstver- ständlich kann diese Liste nicht abgeschlossen sein; die Erfahrung zeigt, dass in vielen Fällen neue, bisher noch nie angewendete Faktoren, zu diskutieren sind. Das Auffinden verschuldensre- levanter Faktoren ist eine kreative Tätigkeit129 und kann sich nicht im Abhaken von einzelnen Punkten einer Liste erschöpfen. Allerdings entspricht es ebenso sehr einer Erfahrungstatsache, dass viele Strafzumessungsfaktoren tatbestandstypisch sind und immer wieder vorkommen. Eine beispielhafte Aufzählung solcher tatbestandsbezogenen Strafzumessungsfaktoren findet sich im Kapitel IV bei den jeweiligen Strafzumessungsbeispielen. 125 dazu und zur Schwierigkeit von diesbezüglichen Bewertungen vgl. STRATENWERTH AT II, § 6 N. 37 ff. 126 im Einzelnen dazu STRATENWERTH, AT II, § 6 N. 65 ff. 127 Dazu im Einzelnen HÄRRI, ZStrR 1998 S. 212 ff. 128 eine umfassende Zusammenstellung solcher Faktoren findet sich für das deutsche Recht bei SCHÄFER, S. 389 ff. 129 MATHYS, SJZ 2004 S. 176. III. Eigener Ansatz 25 3.3. Die Gewichtung der aktuellen individuellen Faktoren 3.3.1. Art und Mass der Gewichtung Die für die Strafe erheblichen Umstände sind sowohl nach der Rechtsprechung wie nunmehr auch nach dem Gesetz (Art. 50 StGB) in der Begründung festzuhalten und zu gewichten. Frag- lich ist, wie diese Gewichtung der einzelnen individuellen Strafzumessungsfaktoren erfolgen soll. Denkbar sind zwei Modelle: 1. Die Faktoren werden zum vornherein generell (in Rahmen von Prozenten der verschul- densangemessenen Strafe) gewichtet; im Zumessungsfall wird ein Faktor in Worten als „leicht“, „schwer“ etc. qualifiziert und entsprechend hoch oder tief im Prozentrahmen be- rücksichtigt (Beispiel: Für einschlägige Vorstrafen bei Sexualdelikten erfährt die Einsatz- strafe eine „Erhöhung von 10-50%“; im konkreten Fall werden die Vorstrafen als „sehr schwer“ qualifiziert und deshalb mit 50% gewichtet). 2. Auf eine generelle Gewichtung im Voraus wird verzichtet; diese erfolgt erst im konkreten Fall angesichts der jeweiligen Bedeutung (Beispiel: Bei einem Sexualdelikt wird das straferhöhende Gewicht einschlägiger Vorstrafen, weil das Vorgehen dem früheren Vor- fall bis ins Detail gleicht, auf 50% der verschuldensangemessenen Strafe festgelegt); Das gleiche Problem stellt sich bei der Festlegung von Einsatzstrafen, wenn die konkrete Situati- on Abweichungen verlangt. Einige Abweichungen werden auch dort zum Voraus typisiert und bewertet werden können. In den Richtlinien zur Strafzumessung bei Massendelinquenz finden sich beide Modelle zur Individualisierung der Regelstrafen130. Ausser Frage stehen nach diesem Ansatz jedenfalls Modelle, die für bestimmte Strafzumessungsfaktoren (z.B. einschlägige Vor- strafen) eine Erhöhung der Strafe um einen festen Prozentsatz vorsehen. 3.3.2. Gründe für eine generelle Rahmengewichtung Objektivierte, vom Einzelfall losgelöste Wertungsmassstäbe helfen, kühne Sprünge in der Straf- zumessung zu vermeiden. Folgende Gesichtspunkte sprechen deshalb für eine generelle Gewich- tung im Voraus: Die Praktikabilität: die bei einem bestimmten Tatbestand aus Erfahrung häufig vorkommen- den Strafzumessungsfaktoren werden aufgelistet und können unter Berücksichtigung bisheri- ger Erfahrungen grob bewertet werden (z.B. Geständnisrabatt von 1/5 bis 1/3). Daraus resul- tiert ein möglicher Veränderungsrahmen in Prozenten; Die Rechtsgleichheit: damit ist sichergestellt, dass sich bestimmte Faktoren auf die Strafzu- messung auswirken; in welchem Mass innerhalb des Rahmens dies der Fall ist oder ob Grün- de dazu bestehen, den Rahmen im konkreten Fall sogar auszuweiten, gehört zur Einzelfall- entscheidung und kann nicht im Voraus bestimmt werden131; Die Transparenz: in einer generellen prima-vista-Sicht wird aufgelistet, welche Verhaltens- weisen eines Täters sich in welchem Rahmen erschwerend oder erleichternd auswirken; 130 So führt beispielsweise nach den Richtlinien des VBR bei Fiaz eine Wiederholungstat innert 5 Jahren in der Re- gel zu einer Verdoppelung der nach diesen Richtlinien für den konkreten Sachverhalt auszusprechenden Strafe, Ziff. 1.IV. Vorbemerkungen der VBR-Richtlinien vom 16.12.2006. 131 Dieses Vorgehen entspricht dem Postulat von ARZT, wonach ein Strafzumessungsfaktor überall berücksichtigt werden, jedoch das Mass der Berücksichtigung dem Einzelentscheid überlassen werden muss, recht S. 247 N. 99. III. Eigener Ansatz 26 Die Erleichterung der Verknüpfung: Die generelle Bewertung der einzelnen Faktoren ermög- licht dem Gericht im konkreten Einzelfall, sich bewusst mit dem möglichen Gewicht eines Faktors zu beschäftigen, dieses zuerst sprachlich einzuschätzen und anschliessend in den zah- lenmässigen Rahmen einzupassen; die Bewertung „sehr leicht“ führt in die Nähe der tiefsten Prozentzahl, die Bewertung „sehr schwer“ in die Nähe der höchsten Zahl des Rahmens; Die Gebrauchstauglichkeit: das Gericht braucht keine aufwendigen Formeln auszufüllen und komplexe Rechnungen anzustellen; eine einfache Addition der einzelnen Faktoren ergibt die Prozentzahl, um die die Strafe aus dem Tatverschulden zu individualisieren ist. In gleicher Weise ist zu verfahren, wenn es darum geht, beim Festlegen der Einsatzstrafe Abwei- chungen von der Referenzstrafe vorzunehmen. Überall ist zudem zuerst zu entscheiden, ob in Anbetracht des konkreten Sachverhalts von den vorgeschlagenen Rahmenveränderungen ausge- gangen oder ob der Rahmen aus einem speziellen Grund gegen oben oder unten geöffnet werden muss. Trotz der soeben erwähnten Addition liegt hier kein mathematisches Strafzumessungsmodell vor. Das Gericht kommt in keinem Fall um seine Aufgabe der Gewichtung von Schuld und Zumes- sung der Strafe herum. Dass dabei allerdings auch gerechnet werden muss, ist nicht etwas Neues: In den meisten Gerichten wird bei der Strafzumessung immer „gerechnet“. Unter der Herrschaft der Geldstrafe und ihrer Bestimmung hat der Titel von KÖBERERS Werk „Iudex non calculat“ oh- nehin nur noch verklärenden Charakter132. Das Gericht muss jedenfalls heute mehr denn je „cal- culieren“. Wie das geschehen soll, wird hinten noch thematisiert werden. Damit ist das Modell in seinen Gründzügen dargestellt. Vor einem ersten Ergebnis (hinten Ziff. 5) ist auf einige wichtige Einzelfragen einzugehen. 4. Einzelfragen 4.1. Iudex semper calculat – aber wie? Wie soeben erwähnt, muss das Gericht die einzelnen Faktoren gewichten und zusammenzählen. Was ist jedoch wann zuerst zu berechnen? Es macht z.B. quantitativ einen Unterschied aus, ob ein „Geständnisrabatt“ von 25% von der Einsatzstrafe berechnet wird oder von der individuali- sierten Endstrafe. Teilweise stellen sich dabei auch systematische Fragen: Soll sich die vermin- derte Zurechnungsfähigkeit auch bei Vorstrafenzuschlägen auswirken oder nur bei den tatnahen Komponenten? Im Einzelnen wird hier folgende Reihenfolge in der Zumessung der Strafe vorgeschlagen: 1. Bestimmung der Einsatzstrafe bestehend aus den objektiven Tatkomponenten im Vergleich zu Referenzsachverhalt und Referenzstrafe. Bei Veränderungen stellt die Referenzstrafe 100% dar. Die neue Einsatzstrafe bildet für die weiteren Berechnungen eine Basis von 100%. 2. Bewertung der subjektiven Tatkomponenten (Motiv und Beweggründe etc.; sie fallen dann ins Gewicht, wenn sie „aus der von der Strafnorm erwarteten Haltung“, abweichen, ansonsten wirken sie neutral) und allfälliger gesetzlicher und anderer Verschuldensminderungsgründe 132 vgl. Formulare und Leitfaden zur Berechnung der TS auf der Homepage der KSBS:www.ksbs-caps.ch III. Eigener Ansatz 27 (Art. 48 StGB, Versuch133 etc.); die Gewichtungen werden in Prozenten der Einsatzstrafe an- gegeben. Daraus ergibt sich die „Tatkomponentenstrafe“, die neu 100% für die folgenden Be- rechnungen darstellt. 3. Erst jetzt stellt sich die Frage nach der Möglichkeit des Täters, die Gefährdung oder Verlet- zung zu vermeiden; hier ist auch eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu berücksichtigen. Damit erhält man die tatverschuldensangemessene Strafe, die für die nach- folgenden Berechnungen wiederum eine neue Basis von 100% bildet. 4. Schliesslich werden die Faktoren der Täterkomponente in Prozenten der tatverschuldensan- gemessenen Strafe berechnet, wobei die Prozentwerte plus und minus (für erhöhend und sen- kend) jeweils addiert und miteinander verrechnet werden. So ergibt sich die verschuldensan- gemessene Gesamtstrafe. 5. Als letztes sind die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters und die Bedürfnisse der Spe- zialprävention zu berücksichtigen. Diese sind derart individuell, dass hiefür kein Rahmen für die Gewichtung angegeben werden kann. Dieses „Stufenmodell“ ist zwar komplizierter als eine Einsatzstrafe, die für alle nachfolgenden Berechnungen die Basis von 100% bildet. Es hat aber den Vorteil, dass die Bedeutung der tatver- schuldensabhängigen Strafe gegenüber der Einsatzstrafe erhöht wird, weil sich die Faktoren der Täterkomponente nicht ausschliesslich nach der Einsatzstrafe ausrichten. 4.2. Die Urteilsbegründung im vorgeschlagenen Modell 4.2.1. Einheit von Herstellung Darstellung der Strafzumessung Auf die grosse Bedeutung der Urteilsbegründung für die Strafzumessung ist bereits hingewiesen worden134. Damit die Begründung dieser Bedeutung gerecht werden kann, wird vorausgesetzt, dass die Herstellung der Strafzumessung, d.h. die Festlegung der Strafe in der geheimen Urteils- beratung im Kollegialgericht oder im Kopf eines Einzelrichters oder einer Einzelrichterin den in der Urteilsbegründung nach aussen sichtbar gemachten Grundsätzen, also der Darstellung, ent- spricht und nicht einer willkürlich gefundenen Strafe nach aussen das Mäntelchen einer bestimm- ten Systematik umgehängt wird. In einer Untersuchung zur Strafzumessung zu § 316 des deutschen StGB (Fiaz)135 zeigte sich zu Beginn der achtziger Jahre indessen, dass die in den Urteilsgründen mitgeteilten Erwägungen zur Sanktionsbemessung oft nicht das wiedergeben, was die richterliche Entscheidung im Prozess ih- rer Herstellung tatsächlich bestimmt hat. Die dabei zu einem Massendelikt festgestellten Um- stände lassen sich zumindest teilweise auch auf die Zumessung längerer Strafen übertragen. Dies deutet darauf hin, dass mangels einer brauchbaren Strafzumessungsdogmatik gegen aussen in klugen Worten etwas deklariert wird, was bei der Urteilsberatung keine Beachtung fand. Eine Hinnahme dieser Kluft zwischen Herstellung und Darstellung der Entscheidung wäre angesichts der Bedeutung der Strafzumessung für die Verurteilten blanker Zynismus. Daher muss das Ziel berechenbarer Strafzumessung die weitestgehende Annäherung von Herstellung und Darstellung sein136. „La motivation est le reflet du raisonnement“137. 133 MATHYS, S. 178, plädiert dafür, den vollendeten Versuch als verschuldensunabhängigen Faktor der Tatkompo- nente erst am Schluss unmittelbar vor den Täterkomponenten zu gewichten. 134 Vorne S. 2 f. 135 HASSEMER R., MSchrKrim 1983 S. 26 ff. 136 HASSEMER W., S. 92 137 CORBOZ, S. 3. III. Eigener Ansatz 28 Es liegt auf der Hand, dass sich bei der hergebrachten Strafzumessung, die ohne Quantifizierun- gen auskommt, Schwierigkeiten ergeben, das festgestellte Strafmass nachvollziehbar zu begrün- den. Rasch verkommt die Sprache zu einer Anhäufung von Gemeinplätzen und wertausfüllungs- bedürftigen Begriffen. Diese Probleme fallen beim hier vorgeschlagenen Modell von Anfang an weg. Die Technik zur Festlegung der Strafe lässt sich ohne weiteres nach aussen darstellen und ist erklärbar. Die Festlegung der Einsatzstrafe anhand der Referenzstrafe, die Individualisierung und Umsetzung der sprachlichen Wertungen in den Prozentrahmen sind leicht darstellbar und ermöglichen dem Gericht deutlich zu machen, in welchem Punkt des Verschulden es Gewichte gesetzt hat. Derart offenes Vorgehen legitimiert das Ergebnis. 4.2.2. Konsequenzen für die Urteilsbegründung des Gerichts Wenn das Gericht schon bei der Festlegung des Strafmasses sich einer nachvollziehbaren Tech- nik bedient, ist nicht einzusehen, wieso dies nicht gegen aussen auf die gleiche Weise erklärt werden kann. Zur Wahrung der Einheit zwischen Herstellung und Darstellung der Strafzumes- sung gehört es, dass das Gericht in seiner Begründung klar benennt, wie es auf das Strafmass, das sich in einer Zahl in Jahren, Monaten oder Franken äussert, gekommen ist. Dies kann nur wie- derum mit Zahlen geschehen, wenn grösstmögliche Transparenz das Ziel sein soll. Dabei sollte sich das Gericht auch nicht davor abschrecken lassen, seine Berechnungen in Prozenten und Mo- naten offenzulegen. Das mag ungewohnt sein, hat indessen zwei grosse Vorteile: Dem Verurteilten wird durchsichtig gemacht, warum er eine Strafe gerade dieser Höhe erhal- ten hat; seine Aufmerksamkeit dafür wird nach seiner höflichen Zurückhaltung bei rechtli- chen Fragen ungeteilt vorhanden sein; verstandene Urteile werden besser akzeptiert und wir- ken nachhaltiger; Mit einer derart nachvollziehbaren Begründung zur Strafzumessung wird den Parteien die Einschätzung, ob sich ein Rechtsmittel lohnt, einfacher gemacht; falls der schriftlichen Be- gründung eine mündliche vorangeht und die Rechtsmittelfrist von der mündlichen Eröffnung an zu laufen beginnt138, kann eine solche Begründung provisorisch erklärte Appellationen (und damit wesentliche Mehrarbeit) ersparen. Allerdings muss auch dem Nachteil der Scheingenauigkeit eines so begründeten Strafmasses be- gegnet werden. In der Urteilsbegründung ist deshalb mit aller Deutlichkeit klarzustellen, dass wegen der Unmöglichkeit, Schuld in einem wissenschaftlich exakten Verfahren in eine konkrete Zahl umzuwandeln, die präsentierte Rechnung nicht die einzig mögliche und allein richtige ist; mit den Zahlen werde nur - aber immerhin – zum Ausdruck gebracht, wie das Gericht auf das genaue Strafmass gekommen sei. Gelegentlich wird im Alltag gegen eine Offenlegung der Berechnung des Strafmasses angeführt, man mache sich damit nur angreifbar, weshalb besser darauf zu verzichten sei. Gerichtliche Ur- teile müssen jedoch von ihrem Wesen her gerade „angreifbar“ sein, eben nachvollziehbar und damit überprüfbar. Davon kann die Strafzumessung nicht ausgenommen werden. Die gegenteili- ge Argumentation setzt sich dem Verdacht aus, man wolle nicht überprüfbar sein und das Straf- mass irgendwie aus dem Bauch heraus finden, was weder überprüft noch nachvollzogen werden kann. 138 So im Kanton Bern, Art. 339 Abs. 2 StrV BE, falls auf schriftliche Zustellung des Dispositivs verzichtet wird III. Eigener Ansatz 29 4.3. Wer „erlässt“ Referenzstrafen und Gewichtungen? Referenzstrafen und prozentuale Einschläge für Strafminderungen und Straferhöhungen bewegen sich innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens. Sie berücksichtigen die bisherige Praxis auf regio- naler und höchstrichterlicher Ebene. Sie dienen als Hilfestellung für Gerichte, sich in den be- wusst weiten Strafrahmen zu bewegen, sollen einen rechtsgleichen Einstieg in die Strafzumes- sungsdiskussion ermöglichen, von dem in begründeten Fällen abgewichen werden kann. Sie ma- chen dem Rechtsuchenden zu einem guten Teil nachvollziehbar, warum er gerade eine solche und keine andere Strafe erhalten hat. In diesen Zwecken gleicht das hier vorgeschlagene Straf- zumessungsmodell den für die Massendelinquenz bestehenden Richtlinien. Trechsel glaubte seinerzeit, zur Erstellung solcher Richtlinien sollten die „Richter erster Instanz, die Staatsanwaltschaften und die Appellationsinstanzen ein „Strafzumessungskartell“ gründen und – möglicherweise unter Mitwirkung der Kriminalistischen Gesellschaft oder des Bundesge- richts – die Arbeit an die Hand nehmen“139. Im Kanton Bern sind die erwähnten VBR-Richtlinien zur Strafzumessung in einer Arbeitsgruppe des Strafrechtsausschusses des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter (VBR) ausgearbeitet, bei erst- und oberinstanzlichen Gerichten, Unter- suchungsrichterämtern und Staatsanwaltschaften in die Vernehmlassung geschickt und anschlies- send unter Berücksichtigung der wesentlichen Abänderungsvorschläge durch die Verbandsver- sammlung genehmigt worden. In diesem Verband sind sowohl die Richterinnen und Richter ers- ter und zweiter Instanz als auch die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte sowie die Untersu- chungsrichterinnen und Untersuchungsrichter vertreten. Sie sind diejenigen Personen, die sich im Kanton unmittelbar mit der Strafzumessung befassen und wären für die Aufstellung ausgeweite- ter Richtlinien im Sinne des hier vorgeschlagenen Modells prädestiniert. Im Hinblick auf die Ein- führung der eidgenössischen Strafprozessordnung lassen sich in Zukunft auch bundesweite Richtlinien vorstellen, die unter der Führung der Fachverbände (KSBS, SKG etc.) ausgearbeitet werden könnten. Auf die Chance des Beizugs der Lehre sollte dabei nicht verzichtet werden. Demgegenüber erübrigt sich ein Tätigwerden des Gesetzgebers. Zum einen wird der gesetzliche Strafrahmen nicht verlassen und zum andern handelt es sich um blosse Empfehlungen mit Richt- linienfunktion, von denen abgewichen werden kann. 4.4. Öffentliche oder geheime Richtlinien? Urteilsverhandlung und Urteilsverkündigung von Straffällen sind öffentlich. Es ist selbstver- ständlich, dass die Gesetze, auf die sie sich stützen, öffentlich bekannt sind. Die von den Gerich- ten häufig beigezogenen Modelle Frei/Ranzoni und „Tabelle Hansjakob“ sind zumindest in Fachorganen publiziert worden. Demgegenüber sind die in der Praxis bedeutenden Strafzumes- sungsrichtlinien für Massendelinquenz in der Schweiz in 15 von 19 Kantonen nach wie vor nicht öffentlich140. Sie sind natürlich auch nicht in den jeweiligen Falldossiers enthalten. Als einzige haben die KSBS141 und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich142 ihre Strafmassempfeh- lungen veröffentlicht. 139 TRECHSEL, Strafzumessung, S. 89. 140 Nicht repräsentative Umfrage des Autors bei der KSBS vom März 2007 (Anhang 1). 141 Vorne S. 14. 142 www.staatsanwaltschaften.zh.ch/strafmassempfehlungen. III. Eigener Ansatz 30 Für Strafzumessungsrichtlinien, die wie jene bei Massendelinquenz eine derartige Verbreitung erfahren haben, ist dieser Umstand unhaltbar. Solche Richtlinien stellen zwar keine Beweismittel dar. Wenn sie jedoch derart regelmässig angewendet werden, müssen sie von der Öffentlichkeit zur Kenntnis genommen werden können. Irgendein Grund für ihre Geheimhaltung ist nicht er- sichtlich. Anders entscheiden hiesse jenes bereits erwähnte „geheime Metermass“ bewahren zu wollen, das niemandem ausser dem Gericht bekannt ist. Berechenbare Strafzumessung ist so nicht möglich; denn diese richtet sich auch an die Verurteilten, nicht nur an das Gericht. Was für Richtlinien bei Massendelinquenz gilt, muss umso mehr für Richtlinien bei mittlerer und schwerer Delinquenz gelten, die durch Definition von Referenzsachverhalten und Referenzstra- fen ebenfalls einen Entscheid zu beeinflussen vermögen. Solche Richtlinien sind deshalb in ge- eigneter Weise öffentlich zugänglich zu machen. 5. Ergebnis In diesem Kapitel wurde versucht, aus den Erkenntnissen der bisherigen Modelle zur Strafzu- messung ein eigenes Strafzumessungsmodell vorzuschlagen. Dies konnte naturgemäss nur ober- flächlich erfolgen. Immerhin: Eine erste Annäherung an das Thema zeigt, dass die Diskussion über berechenbare Strafzumessung im Sinn der Quantifizierung einen Neuanfang verdient: Es lassen sich mit Berücksichtigung bisheriger Praxis der Strafzumessung für jeden Tatbe- stand gesondert Referenzstrafen für Referenzsachverhalte der objektiven Tatschwere bilden; Im konkreten Zumessungsfall wird die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere im Vergleich zu Referenzsachverhalt und Referenzstrafe bestimmt; Den individualisierenden Strafzumessungsfaktoren (sowohl bei der Abweichung vom Refe- renzsachverhalt zum konkreten Sachverhalt als auch subjektive Tat- und Täterkomponenten) können zu einem grossen Teil im Voraus generell Rahmengewichtungen in Prozenten zuge- ordnet werden. Mit einer einfachen, definierten Addition lassen sich anschliessend jene Zahlen zur verschul- densangemessenen Strafe zusammenführen, die sich aus der Bewertung der Zumessungsfak- toren ergeben haben; Die durchgeführte Berechnung des Strafmasses kann in der mündlichen und schriftlichen Ur- teilsbegründung unter Hinweis auf den fehlenden Absolutheitsanspruch der vorgenommenen Bewertungen präsentiert werden. Anderseits stösst eine Quantifizierung der Strafzumessung auch an klare Grenzen. Die Bestim- mung des Referenzsachverhaltes und der dazu gehörenden Referenzstrafe ist eine Frage der bis- herigen Praxis und der Abschätzung vorab von strafmindernden Faktoren. Hier hilft die Quantifi- zierung vorerst wenig. Ebenso bleibt es ureigene Aufgabe des urteilenden Gerichts, die massgeb- lichen Strafzumessungsfaktoren im Einzelfall festzustellen und sie zu gewichten. Die Rahmen stellen dazu nur Hilfsgeländer dar. Schliesslich können die Bedürfnisse der Spezialprävention gar nicht im Voraus gewichtet werden, und einige Strafzumessungsfaktoren sind gar ambivalent und können unter gewissen Bedingungen erschwerend, unter andern erleichternd wirken. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 31 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände Nachdem eine systematische Quantifizierung von Strafzumessungsfaktoren in der bisherigen Un- tersuchung als möglich und sinnvoll ausgewiesen worden ist, soll nun von der Theorie zum „Feldversuch“ geschritten und die Anwendung des vorgeschlagenen Modells anhand ausgewähl- ter Straftatbestände geprüft werden. Es ist bereits ausgeführt worden, dass zu jedem Tatbestand ein separater Referenzsachverhalt mit dazugehörender Referenzstrafe ausgearbeitet werden muss. Es würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen, von allen wichtigen Straftatbeständen derartige Beispiele vorzulegen. Die Darstellung muss sich auf wenige ausgewählte Tatbestände beschränken. Ausgewählt wurden nachfolgend im Bereich der schweren Kriminalität ausgesprochen häufig auftretende Tatbestän- de, nämlich die des Raubes, der Vergewaltigung und der BetmG-Widerhandlung. Dabei soll die Strafzumessung anhand eines konkreten Falles Schritt für Schritt von der Referenzstrafe über die Einsatzstrafe und der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren zur Gesamtstrafe ge- führt werden. Die eingesetzten Zahlen sind ausdrücklich als Beispiele von Grössenordnungen zu verstehen, die keinen Anspruch auf Richtigkeit erheben. Es geht vorab darum, das Modell am Beispiel ver- ständlich zu machen. 1. Qualifizierter Raub (Art. 140 Ziff. 3 StGB) 1.1. Zu beurteilender Sachverhalt143 Die stark drogensüchtige D. war in Geldnöten und fuhr mit einem PW um ca. 21.30 Uhr im März ziellos in einem Stadtquartier umher. Sie entschloss sich dann, eine Tankstelle zu überfallen, um zu Geld zu kommen. Dabei rechnete sie mit einer Beute von ca. 300.-- bis 500.--. Sie stellte den Wagen in der Nähe der Tankstelle ab und näherte sich ihr zu Fuss. Als sie sah, dass die Kassierin alleine war, maskierte sie sich mit einem mitgeführten Schal. Anschliessend nahm sie eine Art Taschenmesser mit Holzgriff hervor, das sie aufklappte (Klingenlänge und –breite wenig grösser als Militärsackmesser) und begab sich in den Shop hinein direkt hinter den Tresen zur Kassierin. Dieser legte sie den rechten Arm mit dem Messer um den Nacken und forderte „Geld her“. Die Kassierin rief um Hilfe und setzte sich zur Wehr, wobei es zu einem Gerangel zwischen den beiden Frauen kam. D. konnte schliesslich vom herbeigeeilten Geschäftsführer und hinzugekommenen Kunden überwältigt und der Polizei übergeben werden. D. war schon bei der Polizei geständig. Es sei eine „Scheiss-Idee“ gewesen, sie schäme sich. Das Messer habe sie immer bei sich und be- nötige es zum Rüsten von Drogen. Die Maskierung erwies sich als improvisiert durch einen auch sonst getragenen Schal. D. schrieb aus der U-Haft heraus einen längeren Entschuldigungsbrief an die Kassierin der Tankstelle und be- dauerte den Vorfall, es tue ihr Leid. Keine Vorstrafen vorhanden. Psychiatrisches Gutachten: leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit gegeben. D. wurde wegen Raubversuchs unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit (Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB) schuldig gesprochen. Der Strafrahmen umfasst den Bereich von 2 – 20 Jahren FS. 1.2. Referenzsachverhalt Der sich in Geldnot befindliche Täter beschliesst, einen Passanten zu berauben. Er sieht, wie sich ein Mann anschickt, bei einem Bancomaten Geld zu beziehen. Der Täter nimmt das stets mit sich geführte Messer hervor, schleicht sich hinter den Mann und hält ihm überraschend von hinten das 143 Gem. Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen S 06 3379 i.S. D. vom 14.3.2007 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 32 Messer an den Hals und verlangt Geld. Der Geldbezüger verhält sich ruhig und gehorcht den Anweisungen des Täters, der ihn auffordert, das mögliche Maximum (Fr. 1'000.-) zu beziehen. Als das Geld aus dem Schlitz auftaucht, ergreift der Täter das Notengeld, lässt den Mann los und rennt davon. 1.3. Referenzstrafe Mindeststrafe ist 2 Jahre FS (Art. 140 Ziff. 3 StGB). Mögliche Strafminderungsgründe, die den Rahmen gegen unten nicht öffnen: Wenig intensives Vorgehen (bis 10%); Motiv: Geldbeschaf- fung, weil in unverschuldet schlechter wirtschaftlicher Lage (bis 5%); völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%); Geständnis (20-33%); Auseinandersetzung mit der Tat, Kontakt zum Opfer aufnehmen, sich entschuldigen, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (5- 10%). Total Raum für eine Strafminderung von gut der Hälfte (63%) zum Erfassen des leichtes- ten Falles. Dies bedeutet, dass die Minimalstrafe um 100% erhöht werden muss. Die Strafe für den Referenzsachverhalt beträgt also 48 Monate FS. 1.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall Der konkrete Sachverhalt unterscheidet sich – abgesehen von der Tatsache, dass es beim Versuch blieb - nur wenig vom Referenzsachverhalt. Die Überraschung war weniger gross, da sich der Vorfall im Shop der Tankstelle abspielte und die Angreiferin für die Kassierin sichtbar von vor- ne/seitwärts kam, während das Anpirschen von hinten (Art und Weise) eine grössere Heimtücke offenbart: Reduktion mit Faktor „leicht“ = ca. 5%. Einsatzstrafe konkret deshalb: 45 Monate FS. Eine höhere Einsatzstrafe wäre etwa unter folgenden Umständen möglich: bei langer Vorbereitung / Planung mit Auskundschaften: bis 20%; beim Mitnehmen von vorbereiteter Maskierung und Messer zum Raubzweck: bis 10%; bei wesentlich höherem Deliktsbetrag, auf den der Täter es abgesehen hätte, Bsp. Postraub: bis 30%; demgegenüber spielt ein tiefer Deliktsbetrag gerade beim qualifizierten Raub eine wesent- lich geringere Rolle als beim Diebstahl; bei leichter Gewalt würde ein kleinerer Deliktsbetrag al- lenfalls mindernd wirken144; bei rücksichtslosem Gewalteinsatz, entsprechende Verletzungen beim Opfer, die nicht als selb- ständige Delikte zu verfolgen sind: bis 30%; hohe Traumatisierung des Opfers aus den Umständen der Tat, ohne dass grausame Behandlung vorliegt, wenn für Täter absehbar : bis 30%. Im schwersten denkbaren Fall, wenn die maximalen Erhöhungsfaktoren gerechtfertigt sind, wird die Referenzstrafe demnach um 120% erhöht, d.h. auf knapp 9 Jahre FS. 1.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 140 Ziff. 3 StGB 1.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: Strafmindernd könnten bei einem Raub mit besonderer Gefährlichkeit z.B. wirken: Motiv/Beweggründe: wenn verzweifelt und ohne eigenes Verschulden in wirtschaftliche Not- 144 SCHÄFER, N. 910 S. 418 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 33 lage geraten: bis 5%; oder: der Täter will das erbeutete Geld nicht für eigene Bereicherung, sondern um einem andern aus einer nicht selbstverschuldeten Lage zu helfen (fehlender Egoismus): bis 10%; Opferverhalten: wenn das Opfer vorher gegenüber Fremden mit dem Besitz von viel Geld prahlte: bis 5%; Unvollendeter Versuch: bis 75%; blosse Gehilfenschaft: 20-70%; fehlende Fähigkeit, sich an die Normen zu halten: 10-75%; die gesetzlichen Straf- milderungsgründe von Art. 48 lit. a-c StGB: achtenswerte Beweggründe: 10-50% schwere Bedrängnis: 10-90% schwerer Drohung: 10-90% Handeln auf Veranlassung eines andern: 10-60%; Straferhöhend könnten wirken: Fehlende Zweck/Mittel-Relation: Für einen kleinen Deliktsbetrag werden massivste Mittel eingesetzt (Beispiel: Raub nach Art. 140 Ziff. 4 StGB, um Fr. 8.—für den Moonliner zu er- langen); bis 15% erhöhend; treibende Kraft bei mehreren Tätern („Chefposition“), ohne dass Bande gegeben ist (bis 30%). 1.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente Strafmindernd könnten wirken: Völlige Vorstrafenfreiheit: bis 5%145; Geständnis: 20-33%; Verletzung des Beschleunigungs- gebotes: bis 30%; die gesetzlichen Strafmilderungsgründe von Art. 48 lit. d und e StGB: aufrichtige Reue: 40-100%, vgl. auch als Maximum Art. 53 StGB; seit der Tat verstrichene Zeit: 10-40% Straferhöhend könnten wirken: Einschlägige Vorstrafen: bis 50%; zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während lau- fender Strafuntersuchung: bis 40%; 1.6. Ergebnis Zu berücksichtigen ausserhalb der objektiven Tatschwere: Aus tatverschuldensabhängigen Faktoren: Unverhältnismässigkeit der Zweck – Mittel- Relation: Bewertung/Gewichtung: Erhöhungs- faktor ist „sehr leicht“: unter 5% Unvollendeter Versuch: Senkungsfaktor ist „leicht“; die Täterin hatte die gefährliche Dro- hung bereits begonnen; die Einwirkung auf das Opfer ist nicht wesentlich geringer als beim vollendeten Delikt: 25% mindern; Saldo: ca. - 22% der Einsatzstrafe = ca. 10 Monate; Einsatzstrafe 45 Monate minus 10 Mona- te = 35 Monate; diese Zahl bildet die neue Basis von 100%. Leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit: - 25% oder 9 Monate Total Strafmass aus Tatverschulden: 26 Monate (= neue Basis 100% für die weiteren Faktoren) Aus tatverschuldensunabhängigen Faktoren: Vorstrafenfreiheit: - 5% 145 Vorstrafenfreiheit ist nicht selbstverständlich, vgl. BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER, S. 75 und 87 zu Art. 63 a StGB; dies ist nicht unumstritten: MATHYS, S. 176 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 34 Geständnis, Reue ausdrückend: - 25% Saldo: - 30% von 26 Monaten = 8 Monate Reduktion aus verschuldensunabhängigen Faktoren Total Strafmass: 26 Monate minus ca. 8 Monate = 18 Monate. 2. Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) 2.1. Zu beurteilender Sachverhalt146 Zwischen dem Angeschuldigten K. und Frau S. bestand eine Freundschaft, die schliesslich seitens der S. beendet wurde. Nach längerer Zeit kam es wieder zu gelegentlichen Treffen zwischen den beiden, bei denen es auch dreimal zum Geschlechtsverkehr kam. S. hatte sich dem Drängen des K. zuerst widersetzt, dann aber sogar aktiv mitge- macht. Nach mehrfachen Versuchen seitens der S., dem K. klarzumachen, dass sie diese Nähe nicht mehr wolle, te- lefonierte sie ihm um Mitternacht und erklärte ihm, sie wolle ihn nie mehr sehen, es sei nun endgültig vorbei. Als S. am nächsten Morgen ihre Wohnung verlassen wollte, um zur Arbeit zu gehen, stand K. vor der Türe und verschaffte sich unter dem Vorwand, er wolle mit ihr sprechen, Zugang zur Wohnung. Trotz ihrer Aufforderung, er solle die Wohnung verlassen, verschloss er diese und begann die S. auszuziehen. Diese wehrte sich vorerst, gab dann aber den Widerstand angesichts der Chancenlosigkeit auf und liess den Oralverkehr und nach einem Unterbruch auch den GV über sich ergehen. Das Opfer wies gemäss IRM-Untersuchungen frische leichte genitale Verletzungen auf, die durch eine Penetration erklärt werden könnten. K. bestritt jede Gewaltanwendung beim Sexualkontakt mit S. Er wurde verurteilt wegen Vergewaltigung in Konkurrenz (Art. 49 StGB) mit sexueller Nötigung, begangen in der Wohnung des Opfers. Schwerstes Delikt ist die Vergewaltigung, das Strafmass liegt zwischen 1 und 10 Jahren FS (Art. 190 Abs. 1 StGB). 2.2. Referenzsachverhalt Der Täter und das Opfer kennen sich. Ein Normalkontakt ist gewollt, der Täter will aber auch se- xuelle Kontakte. Dies wird vom Opfer abgelehnt. Trotz verbalen Protesten der Frau und anfäng- lichem körperlichen Widerstand nötigt sie der Täter zum Geschlechtsverkehr, wobei er Gewalt anwendet, indem er sie festhält und mittels Tätlichkeiten (an den Haaren reissen, stossen, Ohrfei- gen) aufs Bett drückt und aufgrund seiner überlegen Kraft mit Kondom vaginal eindringt. An- schliessend lässt der Täter das Opfer gehen. Das Opfer weist keine sichtbaren Verletzungen auf. 2.3. Referenzstrafe Die Besonderheit des Tatbestandes liegt darin, dass kein Erfolg im Sinne eines Deliktsbetrages oder eines sonstwie zu quantifizierenden Faktors besteht; vielmehr unterscheiden sich die Fälle wesentlich durch die Art und Weise des Vorgehens. Mögliche Reduktionsgründe liegen vor im Falle einer noch leichteren Gewalteinwirkung (ausmachend 5-10%) verbunden mit einem aus- führlichen Geständnis, fehlenden Vorstrafen (bis 5%) und einer unterdurchschnittlichen Trauma- tisierung des Opfers (5-10%). Dem (seltenen) Geständnis kommt hier im Vergleich mit andern Tatbeständen v.a. deswegen eine erhöhte Bedeutung zu, weil es dem Opfer ein mühsames Be- weisverfahren und eine weitere Viktimisierung erspart (deshalb bis 33% Minderung). Wenn alle diese Faktoren gegeben sind, müsste vom annähernd leichtesten Fall und damit von der Mindest- strafe von 1 Jahr ausgegangen werden. Bei einer maximal möglichen Reduktionsquote von ca. 58% muss umgekehrt die Mindeststrafe um 100% erhöht werden. Für den Referenzsachverhalt ist die Referenzstrafe demnach bei 24 Monaten Freiheitsstrafe anzusetzen. 146 Gem. Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 1.2.2007 i.S. K. S 06 2822; nicht rechtskräftig. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 35 2.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall Der konkrete Sachverhalt unterscheidet sich vom Referenzsachverhalt durch die verursachten Verletzungen und dem Eindringen ohne Kondom. Beides rechtfertigt je eine Erhöhung von 10% („Qualifikation „leicht“). Demgegenüber erscheint die Traumatisierung des Opfers eher unter- durchschnittlich („schwer“), was mit einer Herabsetzung im Umfang von 10% zu berücksichti- gen ist. Die Referenzstrafe von 24 Monaten ist deshalb im Saldo um 10% zu erhöhen oder abge- rundet auf 26 Monate festzulegen. Erhöhungen der Referenzstrafe könnten sich weiter ergeben aus: Besonderer Schwere der Einwirkung, ohne dass die qualifizierte Form erreicht wird: bis 30% Dauer der Einwirkung auf das Opfer (ohne gleichzeitige Freiheitsberaubung): bis 20%; Mehrfache Einwirkung auf das Opfer: bis 20%; Begleitung der Vergewaltigung durch zusätzliche nicht getrennt beurteilte sexuelle Nötigungen im gleichen Zug: bis 20%; Folgen der Einwirkung auf das Opfer: grosse psychische Traumatisierung, wenn absehbar: bis 30%; Körperliche evtl. sogar genitale Verletzungen vorhanden: je nach Schwere bis 30%; Besonders erniedrigende Ausführung oder Begleitverhalten: bis 20%; Erhöhter Aufwand, um die Tatsituation herbeizuführen (=höhere kriminelle Energie): Beobach- ten und Verfolgen des Opfers, Abpassen an geeigneter Stelle; Einschleichen in Wohnung unter einem Vorwand; Herstellen einer besonderen Vertrauenslage und Ausnützen derselben: bis 30% Im schwersten denkbaren Fall, wenn die maximalen Erhöhungsfaktoren gerechtfertigt sind, wird die Referenzstrafe demnach um 200% erhöht, d.h. auf ca. 6 Jahre FS. 2.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 190 Abs. 1 StGB 2.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: Strafmindernd könnten insbesondere wirken: Opferverhalten: allenfalls darin, dass das vo- rangehende Verhalten des Opfers die Hemmschwelle beim Täter herabsetzte147: bis 30%; un- vollendeter Versuch: 0-75%; blosse Gehilfenschaft: 20-70%; fehlende Fähigkeit, sich an die Normen zu halten: 10-75%; Straferhöhend könnten wirken: Explizit angegebenes tatbestandsfremdes, besonders verwerf- liches Motiv, z.B. Vergewaltigung zur Disziplinierung etc.: bis 30%; treibende Kraft bei mehreren Tätern („Chefposition“, 10-30%); ambivalent ist zu beurteilen, wenn früher eine normale sexuelle Beziehung zwischen Täter und Opfer bestanden hat. Dies könnte für eine kleinere Traumatisierung des Opfers beim De- likt sprechen (z.B. gegenüber einem Täter, der nie in intime Nähe gekommen ist) und deshalb strafmindernd wirken; es könnte aber auch besonderes Vertrauen gebrochen werden, was eher Straferhöhung bedeuten würde148. 147 SCHÄFER, N. 869. 148 SCHÄFER, N. 871. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 36 2.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente Strafmindernd könnten wirken: Völlige Vorstrafenfreiheit: bis 5%; Geständnis: 20-33%; Ver- letzung des Beschleunigungsgebotes: bis 30%; Eigenständig eingeleitete Therapie, Teilnah- me an Stop-Gewalt-Programmen: bis 20%; besondere Strafempfindlichkeit: bis 20%; die ge- setzlichen Strafmilderungsgründe von Art. 48 lit. d und e StGB: aufrichtige Reue: 10-100%, vgl. auch als Maximum Art. 53 StGB seit der Tat verstrichene Zeit: 10-40% Straferhöhend könnten wirken: Einschlägige Vorstrafen: 10-50%; Verteidigungsstrategie, die auf unnötig beleidigende und zerstörerische Art entgegen den vorliegenden Beweisergebnis- sen die Glaubwürdigkeit des Opfers in Zweifel zu ziehen versucht: bis 10%149; 2.6. Ergebnis Zu berücksichtigen ausserhalb der objektiven Tatschwere: Aus tatverschuldensabhängigen Faktoren: Vorangehendes Opferverhalten war sehr ambivalent und konnte den Täter beeinflussen: mit- telmässiger Einfluss, Reduktion um 20% Saldo somit: Einsatzstrafe 26 Monate minus 20% (= 5 Monate) = 21 Monate; Total tatver- schuldensabhängige Strafe: 21 Monate (= neue Basis 100% für die weiteren Faktoren). Aus tatverschuldensunabhängigen Faktoren: Vorstrafenfreiheit: - 5% Saldo somit: - 5% Total Strafmass: 21 Monate minus ca. 1 Monate = 20 Monate. 3. Widerhandlungen gegen das BetmG (Art. 19 Ziff. 2 BetmG) 3.1. Zu beurteilender Sachverhalt150 M., abgewiesener Asylbewerber und trotz Wegweisungsverfügung im Land geblieben) verkaufte während ca. 8 Mo- naten ca. 2,5kg Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von 14% hauptsächlich in 5g-Portionen an Konsumenten oder Wiederverkäufer. M. war nach längerer Zeit geständig, ca. 500g Heroingemisch an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. M. wurde verurteilt wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, gewerbs- und mengenmässig qualifiziert und teilweise bandenmässig begangen durch Kauf, Verarbeitung (Strecken und Portionieren) und Ver- kauf von ca. 2,5 kg Heroingemisch. Der Strafrahmen beträgt 1–20 Jahre FS (Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG). 3.2. Referenzsachverhalt Der Täter verkauft während 6 Monaten in ca. 5 Geschäften total 12g reines Heroin (bei einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 16% ist von ca. 580g Heroingemisch auszugehen) an Wie- 149 Die Grenze zur zulässigen Verteidigungsstrategie ist schmal, vgl. SCHÄFER N. 375 ff. und 872. 150 Gem. Entscheid des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 8.2.2007 i.S. M., S 06 3509; nicht rechtskräftig. IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 37 derverkäufer oder Direktkonsumenten. Das Heroin bezieht er in Portionen von ca. 100g, verpackt es selber und verkauft es, ohne es weiter zu strecken. 3.3. Referenzstrafe Ein Anker ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum mengenmässig schweren Fall. Bei ei- nem Verkauf von 12g reinem Heroin drohen mindestens 1 Jahr FS. Die Drogenmenge verliert mit zunehmender Menge an Bedeutung. Hansjakob nimmt dies auf und verdoppelt die Strafe bei einer achtfachen Menge auf 24 Monate. Dies ist die Referenzstrafe für den Verkauf von 96g rei- nem Heroin in der Art und Weise des Referenzsachverhaltes. Sie bietet Raum für die hier zu er- wartenden möglichen Strafminderungsgründe, wie z.B. blosser Transport: bis 30%; deutlich we- niger als 5 Geschäfte: bis 10%; Vorstrafenfreiheit: bis 5% etc. 151. Die Referenzstrafen variieren also mit der reinen Drogenmenge. Dieses System hat sich bewährt und es kann weiter davon ausgegangen werden, allerdings mit einer Ausnahme: Bei den Mengen im Bereich zwischen 12 und 40g reinem Heroin lässt die Tabelle keinen Raum für Strafminde- rungen bei Geständnissen, blossem Transport, Vorstrafenfreiheit etc. Die Referenzstrafe für den Verkauf von 12g reinem Heroin ist deshalb auf 18 Monate FS zu erhöhen. Um bei 96g reinem Heroin wieder in die Tabelle einschwenken zu können, sollten folgende Intervalle gewählt wer- den: 25g – 19 Monate; 40g – 20 Monate; 65g – 22 Monate. Damit wird die Bedeutung der reinen Drogenmenge im Bereich zwischen 12 und 96g reinem Heroin leicht herabgesetzt. 3.4. Festlegung der Einsatzstrafe im konkreten Fall M. verkaufte 2,5 kg Heroingemisch zu 14%, damit ca. 350g reines Heroin. Einstieg nach „Tabel- le Hansjakob“ bei 36 Monaten FS; Zuschläge für hohe kriminelle Energie (z.B. 14-tägliches Wechseln von Telefonen, verschlüsselte Sprache etc., ausmachend bis 30%, hier „leicht“, ca. 10%), besonders hohe Anzahl von Transaktionen (bis 20%, hier „mittelschwer“, ausmachend 10%), zusätzliches Verarbeiten durch Vermischen. Abwägen und Verpacken der Drogen bis 30%, hier „leicht“, ausmachend 10%), für Gewerbsmässigkeit (bis 20%, hier „leicht“, 5%) und teilweiser Bandenmässigkeit (bis 20%, hier „sehr leicht“, da nur einen Teil der Verkäufe betref- fend, ausmachend unter 5%), total Erhöhung der Referenzstrafe von 36 Monaten um ca. 35% oder 1/3, ausmachend eine Einsatzstrafe für objektive Tatschwere von 48 Monaten. Weiter Erhöhungen der Referenzstrafe sind nicht zu erwarten. Im schwersten denkbaren Fall, wenn die maximalen Erhöhungsfaktoren gerechtfertigt sind, wird die Referenzstrafe demnach um 120% erhöht, d.h. für 96g reines Heroin auf ca. 4 ½ Jahre FS. 3.5. Individualisierende Strafzumessungsfaktoren bei Art. 19 Ziff. 2 BetmG 3.5.1. Mögliche weitere Faktoren aus der Tatkomponente: Strafmindernd könnten wirken: Klar nachgewiesenes uneigennütziges Motiv (z.B. Finanzie- rung von Arztkosten kranker Familienmitglieder: bis 10%; Beeinflussung durch V-Mann: 10- 151 Vgl die ausführliche Auflistung möglicher Strafzumessungsgründe in FINGERHUTH / TSCHURR, S. 376-380 IV. Anwendung auf ausgewählte Tatbestände 38 50%; fehlende Fähigkeit, sich an die Normen zu halten: 5-75%; die gesetzlichen Strafmilde- rungsgründe von Art. 48 lit. a-c StGB152. Straferhöhend könnten wirken: Chefposition, ohne dass Bande vorliegt: bis 30%. 3.5.2. Mögliche weitere Faktoren aus der Täterkomponente Strafmindernd könnten wirken: Völlige Vorstrafenfreiheit: bis 5%; Geständnis 20 bis 33%; sehr guter Führungsbericht aus Strafvollzugsanstalt: bis 5%; besondere Strafempfindlichkeit bis 20%; Straferhöhend könnten wirken: Einschlägige Vorstrafen: 10-50%; sehr schlechter Führungs- bericht aus Strafvollzugsanstalt: bis 10%. 3.6. Ergebnis Zu berücksichtigen ausserhalb der objektiven Tatschwere: Aus tatverschuldensabhängigen Faktoren: keine Aus tatverschuldensunabhängige Faktoren: Vorstrafenfreiheit (5%) und sehr guter Führungs- bericht (5%) Saldo somit: -10% Gesamtstrafe somit Einsatzstrafe von 48 Monaten minus ca. 5 Monate = 43 Monate FS 152 Rahmen s. vorne S. 33 Ziff. 1.5.1. V. Schlussfolgerungen 39 V. Schlussfolgerungen Die Vorteile des soeben skizzierten Vorgehens liegen auf der Hand: Damit werden die Nachteile der mangelnden Vergleichbarkeit bisheriger Urteile beseitigt; das Strafmass wird in eine Einsatzstrafe objektiver Tatschwere und subjektive Strafzumessungsfaktoren unterteilt. Dadurch wird ein Vergleich von zwei Sachverhalten und zwei Strafen auf- grund der objektiven Tatschwere möglich; die Gewichtungen der einzelnen Faktoren durch Quantifizierung zahlenmässig klar, die Begründungen transparent und nachvollziehbar und dadurch allfällige Unterschiede zwischen Herstellung und Darstellung der Strafzumessung ver- mieden. Das Modell hat sich in seinen Gründzügen in den oben angeführten Beispielen als praktikabel erwiesen, auch wenn die Bewertung der Faktoren noch genauer aufeinander abzustimmen ist. Der Ansatz wird mit Sicherheit auch Kritik ernten. Dies war zumindest bei sämtlichen Strafzu- messungsmodellen, die sich mit Quantifizierungen durch Zahlen befassten, der Fall. Bei Straf- rechtlern scheint geradezu eine Phobie vor Zahlen zu bestehen. Dabei geht es hier keineswegs um mathematische Berechnung von Strafzumessungsfaktoren, Computerrechnen oder Anspruch auf mathematische Präzision – lediglich das Ausgehen von einer Referenzstrafe und das systemati- sche Gewichten der einzelnen Strafzumessungsfaktoren sind gefragt. „Die berechtigte Skepsis gegen die Illusion strikter Berechenbarkeit von Strafen muss aber nicht zur Folge haben, dass man den ganzen Strafzumessungsvorgang peinlich von Zahlen freihält und nur mit mehr oder weniger aussagekräftigen sprachlichen Wendungen eine zureichende gedankliche Verknüpfung der Strafzumessungstatsachen zustande zu bringen sucht, um dann erst beim allerletzten Schritt die gesamten Überlegungen zwangsläufig doch in eine Zahl, in Tage, Monate, Jahre transponie- ren zu müssen“153. Strafzumessung im exakten Sinn ist nicht „rechenbar“. Demgegenüber muss sie berechenbar sein im Sinne der Transparenz und Nachvollziehbarkeit. Weil kein exakter Ver- knüpfungsmechanismus zur Verfügung steht, bleibt zur Erfüllung dieser Forderung einzig und al- lein die Schaffung eines Massstabes in Form von Referenzstrafen, beispielhafter Bewertung von Faktoren und Offenlegung der bewerteten und in die Waagschale geworfenen Umstände im kon- kreten Einzelfall. Die vorgeschlagenen Referenzstrafen sind in diesem Sinne Wegweiser und kei- ne Messgeräte154. Nicht „Poenometrie“ ist das Ziel, sondern Vertretbarkeitsprüfung, damit auch Verrechtlichung des Zumessungsvorgangs, Transparenz und Kontrolle des wichtigsten Teils der Strafzumessung, statt Willkür durch freies Ermessen155. Gegenüber einer so verstandenen Berechenbarkeit stösst die dagegen erhobene Kritik ins Leere, weil sie immer wieder das Gespenst des technokratischen Richters vor Augen hat, der die Strafe als scheinexakter mechanischer Tabellenkalkulator be- stimmt156. Ein solches Gericht findet in diesem Ansatz keinen Platz. 153 DUBS, ZStW 1982 S. 169 154 BRUNS, Strafzumessungsrecht, S. 24 155 BRUNS, ZStW 1982 S. 114 und 125 156 Z.B. ALBRECHT, ZStrR 1998 S. 423 ff. V. Schlussfolgerungen 40 Die Schlussfolgerungen aus den bisherigen Ausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Für den Bereich der mittleren und schweren Kriminalität sind wie bei den Massendelikten Richtlinien zur Strafzumessung zu entwickeln. Vereinheitlichung der Strafzumessung muss mit Begrenzung der grossen Ermessenspielräume einhergehen. Strafzumessungs- richtlinien erfüllen diese Funktion, indem sie die weiten Strafrahmen verengen157. Diese Strafzumessungsrichtlinien enthalten folgende drei Themen: 1. Für jeden Tatbestand einen Referenzsachverhalt objektiver Tatschwere und eine dazugehörende Referenzstrafe. 2. Für jeden Tatbestand eine nicht abschliessende Liste mit möglichen Veränderun- gen der Referenzstrafe aufgrund anderer Umstände bei der objektiven Tatschwe- re; der mögliche Umfang dieser Veränderungen ist mit einem Prozentrahmen zu bewerten. 3. Für jeden Tatbestand eine nicht abschliessende Liste aller andern möglichen Strafzumessungsfaktoren ausserhalb der objektiven Tatschwere; auch diese Fak- toren sind für ihren möglichen Einfluss zur Senkung oder Erhöhung der Einsatz- strafe mit einem Prozentrahmen zu gewichten. 2. Den Gerichten wird empfohlen, bei den schriftlichen oder mündlichen Urteilsbegründun- gen die zum Strafmass führenden Berechnungen offen zu legen. 3. Die Richtlinien werden durch erfahrene Strafrechtspraktiker unter Beizug der Lehre in Berücksichtigung bisheriger Zumessungspraxis aufgestellt. Sie haben keine Gesetzeskraft, sondern dienen nur der Orientierung der strafzumessenden Behörden. Von ihnen kann im Bedarfsfall abgewichen werden. „Faut pas trop brusquer les choses“158. Mit dem hier gezeichneten Vorgehen soll keine Revoluti- on in der Strafzumessung eingeleitet werden. Vielmehr geht es darum, verschiedene teils bekann- te Gedanken auf den Punkt zu bringen und in pragmatischer Weise unter Einbezug der Praxis umzusetzen. In diesem Sinne ist auch der provokative Titel der Arbeit zu relativieren: Hier wird gerade nicht ein Tarif vorgeschlagen, der unbesehen auf die einzelnen Fälle angewendet werden könnte und das Gericht von der Aufgabe befreit, die schuldangemessene Strafe zu finden. Vielmehr geht es darum, der Strafzumessung den Charakter des Griffs ins Dunkle159 zu nehmen und ihr stattdessen Wegweiser zur Orientierung mitzugeben. Mit der Bewertung gestützt auf Referenzsachverhalte und Rahmengewichtungen soll zudem versucht werden, den „saut hardi“ zwischen Feststellung der Verschuldenselemente und dem Strafmass zu verkleinern. Kürzere Sprünge erleichtern nicht nur die Landung, sie verringern auch das Risiko eines Absturzes. 157 STRENG, S. 316 158 QUELOZ, ZStrR 1998 S. 168 159 FRANZ VON LISZT, zit. in VON LINSTOW, S. 4 Anhang 41 Umfrage KSBS betr. Strafzumessungsrichtlinien Gestellte Fragen: 1. Gibt es in Ihrem Kanton Richtlinien zur Strafzumessung? 2. Wer hat sie erlassen? 3. An wen richten sie sich? 4. Welche Themen werden geregelt? 5. Sind die Richtlinien öffentlich zugänglich? Resultate160 Existie- ren? Wer erlässt sie? An wen gerichtet? Geregelte Themen? Öf- fentl.? AI Nein AR Ja VA / StA VA; Gerichte: Ko- pie Gem. KSBS plus eigene in SVG, BetmG, USG, kant. Gesetze u.a Nein BE Ja VBR UR und Gerichte SVG, BetmG, ANAG, USG, GSchG, TG, kant. Gesetze; KSBS übernommen Nein BL Ja Statthalterkon- ferenz / StA Alle Übertretungen im Bussenkatalog; Verbre- chen/Vergehen im Sanktionenkatalog Nein BS Ja StA StA; Gerichte: Ko- pie div. Themen Nein FR Ja UR UR; Gerichte u.StA: Kopie SVG, BetmG, Vermögensdelikte; 169, 197, 217 StGB, ANAG, TG etc. Nein GL KSBS Verhörrichter Gem. KSBS KSBS GR Ja StA UR (=StA); Ge- richte: Kopie SVG, BetmG, ANAG Nein LU Ja UR UR; Gerichte: Ko- pie SVG umfass., BetmG, ANAG Nein NE Ja Ministère pub- lic Ministère public Vermögensdelikte; 217 StGB; 199 StGB, ANAG, BetmG, SVG kant. Gesetze etc. Nein NW KSBS-RL + and. Kte161 Verhöramt Verhöramt / StA KSBS plus weitere in SVG, ANAG, BetmG Nein OW Ja VA VA v.a. SVG und BetmG Nein SG Ja StA StA und UR Anpassung an neuen AT; SVG, ANAG, BetmG u.a. Nein SH Ja UR zus. m. StA UR; Gerichte: Ko- pie KSBS plus WG, Pornogr., 123 StGB, Ver- mögensdelikte u.a. Nein (ausg. KSBS) SO Ja StA StA; Gerichte: Ko- pie SVG 90-96; ANAG; BetmG; Pornographie; Vermögensdelikte ohne 172ter StGB Nein SZ Ja StA UR Wie KSBS KSBS TG KSBS-RL UR; StA; bei Ge- richten bekannt Gem. KSBS KSBS UR Ja StA StA; Sicherheitsdir. Gerichte: Kopie SVG, SDR, ARV, ANAG, BetmG, EGzStGB u.a. Nein VD Ja Minist. Publ. / UR / Conf. des Préfets UR und Préfets ; Gerichte : Kopie Analog KSBS Nein ZH Ja Ober-StA StA KSBS plus WG, SVG, ANAG, BetmG, Diebstahl / Einbruch, 123 StGB, Pornogr. Ja 160 gem. Schreiben KSBS / Autor vom 30.3.2007; keine Antworten von Aargau, Genf, Jura, Tessin, Wallis und Zug 161 NW zieht auch Richtlinien benachbarter Kantone bei Anhang 42 Schlussbemerkung Ebenso klar erscheint anderseits, dass Phantasien wie das elektronische Tribunal von Giovanni Papini, bei dem das Strafmass aus einer wunderbaren schwarzen Maschine ausgedruckt werden kann, wenig praxistauglich sind.

werden sie dadurch zu „Grenzorgane[n] zwischen Recht und Politik“ (Stolzlechner in Haase / Struger [...] Festlegung des Aufbaus und der Organisation staatlicher Institutionen sowie Ausfüh- rungen zum Föderalisierungs [...] verschiedenen ande- ren Staatsorganen wahr. Diese unterschiedlichen Kompetenzen und Funktionen