Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1525 Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen Matthias Oesch PD Dr. iur., LL.M., Rechts- anwalt, Assistenzprofessor an der Universität Bern, Lehrbeauftragter an der Universität Luzern Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Instrumente zur Durchsetzung von WTO-Recht A. Offensive Durchsetzung vor nationalen Gerichten 1. Unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht 2. Praxis in der EG 3. Praxis in den USA 4. Praxis weiterer wichtiger Handelspartner 5. Praxis in der Schweiz B. Offensive Durchsetzung vor dem WTO-Streitbeilegungs- organ 1. Grundprinzipien des Verfahrens 2. Praxis der Schweiz C. Defensive Schutzmassnahmen durch die Schweiz 1. Anti-Dumping-, Antisubventions- und Schutzmass- nahmen 2. Praxis der Schweiz III. Zuständigkeiten und Verfahren in der Schweiz A. Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens 1. Zuständigkeit 2. Kontaktnahme und Entscheid 3. Rechtsschutz B. Defensive Schutz- und offensive Gegenmassnahmen 1. Zuständigkeit 2. Kontaktnahme und Entscheid 3. Rechtsschutz IV. Als Vergleich: Zuständigkeiten und Verfahren in der EG A. Offensive Durchsetzung: Trade Barriers Regulation und 133er Verfahren 1. Trade Barriers Regulation a. Antrag und Voraussetzungen b. Untersuchungsverfahren c. Einstellung oder Fortsetzung des Verfahrens 2. Exkurs: Section 301 in den USA 3. Das 133er Verfahren als informell-politische Alternative 4. Offensivmassnahmen in der Praxis B. Defensive Schutzmassnahmen 1. Anti-Dumping- und Antisubventionsmassnahmen 2. Dringliche Schutzmassnahmen 3. Defensivmassnahmen in der Praxis C. Rechtsschutz 1. Entscheide im Rahmen der Untersuchungsverfahren 2. Handelspolitische Massnahmen V. Würdigung I. Einleitung Diskriminierende technische Vorschriften; unnötige admi- nistrative Hürden am Zoll; Verkaufsbeschränkungen; pro- hibitiv hohe Besteuerung; Einschränkungen im Schutz der Immaterialgüterrechte – dies sind nur einige Formen von möglichen Handelsbeschränkungen, mit denen sich Schwei- zer Unternehmen in Auslandsmärkten häufig konfrontiert sehen. Oft stehen solche Massnahmen nicht im Einklang mit dem multilateralen Vertragswerk der Welthandelsorga- nisation (WTO). Welche Instrumente stehen Schweizer Un- ternehmen in solchen Situationen zur Verfügung, um gegen WTO-rechtswidrige Praktiken anderer WTO-Mitglieder und privater Konkurrenzfirmen vorzugehen? Während sich betroffene Unternehmen vor nationalen Gerichten unter Umständen direkt auf WTO-Recht berufen können, um unlautere Handelspraktiken in einem Exportstaat anzufechten, besteht keine Möglichkeit, ein formelles Streit- beilegungsverfahren vor der WTO einzuleiten. Aktivlegiti- miert sind dazu nur die WTO-Mitglieder selbst. Die Schweiz trat seit der Gründung der WTO im Jahre 1995 vier Mal als Klägerin in einem Streitbeilegungsverfahren auf.1 Zwei die- ser Verfahren, nämlich India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products2 und Australia – Anti-Dumping Measures on Imports of Coated Woodfree Paper Sheets3 konnten nach Konsultationen im gegenseitigen Einvernehmen gelöst werden. Auch der Fall NicOlas DiebOlD lic. iur. LL.M.,Rechtsanwalt, wiss. Assistent Universität Bern, visiting Scholar Stan- ford Law School Besonderer Dank gebührt Mathias Schäli, Rechtsanwalt, LL.M., Leiter Rechtsdienst Internationale Handelsbeziehungen am Institut für Geistiges Eigentum, und Prof. Dr. Thomas Cot- tier, Universität Bern, für ihre wertvollen und kritischen An- merkungen. 1 Für eine länderbezogene Übersicht über alle WTO-Streitbeile- gungsverfahren http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ dispu_by_country_e.htm. 2 DS94, Konsultationen vom 17. Juli 1997. 3 DS119, Konsultationen vom 20. Februar 1998. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1526 Slovak Republic – Measures Concerning the Importation of Dairy Products and the Transit of Cattle4 gelangte nie bis zur Einsetzung eines Panels. Nur im Fall United States – Defi- nitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Pro- ducts (Stahlfall)5 führte die Schweiz zusammen mit sieben weiteren Klägern gegen die Vereinigten Staaten ein Panel- und Berufungsverfahren vor dem Appellate Body durch.6 Im Unterschied zur Schweiz nutzen andere WTO-Mitglieder das WTO-Streitbeilegungsverfahren deutlich häufiger zur Durchsetzung ihrer handelspolitischen Interessen. So ge- langten etwa die EG bis heute in 78 und die Vereinigten Staaten in 89 Fällen formell an das Streitbeilegungsorgan der WTO. Neben Handelshemmnissen in Exportmärkten können Schweizer Unternehmen auch auf dem Heimmarkt durch unlautere Wettbewerbsvorteile ausländischer Konkurrenzpro- dukte geschädigt werden. Im Vordergrund stehen dabei impor- tierte Produkte, die entweder zu einem unnatürlich tiefen, d.h. «gedumpten» Preis angeboten oder deren Produktionskosten durch unerlaubte staatliche Subventionen künstlich tief ge- halten werden. Um in solchen Fällen wieder ein level playing field herzustellen, hat die Schweiz im Rahmen der einschlä- gigen WTO-Abkommen das Recht, Anti-Dumping-, Aus- gleichs- oder Schutzzölle auf betroffene Einfuhren zu erhe- ben. Auch diese handelspolitischen Instrumente werden sehr unterschiedlich in Anspruch genommen. Die Fälle, in denen die Schweiz in den letzten Jahrzehnten defensive Schutzmass- nahmen ergriffen hat, lassen sich an einer Hand abzählen. Demgegenüber haben die Vereinigten Staaten von dieser Mög- lichkeit zwischen 1980 und 2006 in etwa 570 Fällen Gebrauch gemacht und die EG seit 1995 gar in über 670 Fällen.7 Die unterschiedlich starke Beanspruchung des WTO- Streitbeilegungsverfahrens und defensiver Schutzmass- nahmen durch die Schweiz auf der einen Seite und der EG und der Vereinigten Staaten auf der anderen Seite lässt sich durchaus erklären. So verfügen die EG und die Vereinigten Staaten über ungleich grösseres politisches Gewicht, um die aussenhandelsrechtlichen Interessen ihrer Wirtschaft zu wahren. Grosse und politisch einflussreiche Wirtschafts- mächte greifen typischerweise schneller zum Instrument der Streitanhebung vor einem internationalen Gericht als kleinere Staaten. In der Schweiz zeigt sich eine traditionelle Präferenz, zwischenstaatliche Unstimmigkeiten auch im Handelsbereich unter Rekurs auf informelle Verhandlungen und einvernehmliche Schlichtung zu lösen und nur im Not- fall zum Instrument der gerichtlichen Streitschlichtung zu greifen. Gleichwohl scheint merkwürdig, dass Schweizer Exportunternehmen – im Gegensatz zu ihren europäischen und US-Konkurrenten – nur gerade vier Mal auf WTO-recht- lich problematische Handelsbeschränkungen gestossen sind, deren Lösung schliesslich dem WTO-Streitbeilegungsver- fahren zugeführt werden musste. Ein zusätzlicher Grund für die zahlreichen Klagen der EG und der Vereinigten Staaten mag denn auch darin liegen, dass diese WTO-Mitglieder mit der sogenannten «Trade Barriers Regulation» (TBR)8 bzw. mit der «Section 301»9 formelle Verfahren etabliert haben, die den einheimischen Unternehmen erlauben, eine behörd- liche Untersuchung gegen Handelsbeschränkungen im Aus- land zu beantragen. Gleiches gilt für das Erwirken von de- fensiven Schutzmassnahmen. In der Schweiz hingegen fehlt es an vergleichbaren Instrumenten. Betroffene Unternehmen haben hierzulande nur die Möglichkeit, den zuständigen Be- hörden handelsbeschränkende Massnahmen im Ausland über informelle Kanäle zur Kenntnis zu bringen. Für Schweizer Grosskonzerne etwa in der Pharmaindustrie oder Technolo- giebranche mag dieser pragmatische Ansatz genügen. Man- che kleine und mittlere Unternehmen (KMU) sind mit dem System der WTO aber nur wenig vertraut und kennen die re- levanten Instrumente zu seiner Durchsetzung kaum. Dieser Aufsatz zeigt die verschiedenen Möglichkeiten zur Durchsetzung des WTO-Rechts auf, die Schweizer Unter- nehmen im Rahmen der WTO und der nationalen Gesetzge- bung zur Verfügung stehen. Einleitend werden die handels- rechtlichen Instrumente dargestellt (nachfolgend II.). Sodann wird aufgezeigt, welche Behörde in der Schweiz zum Ent- scheid über entsprechende Massnahmen zuständig ist und welche Verfahren dabei zur Anwendung kommen (III.). Dar- auf folgt – als Vergleich – ein Überblick über das Verfahren, das betroffenen Unternehmen in der EG zur Verfügung steht, um die Durchsetzung von WTO-Recht zu erreichen (IV.). Die abschliessende Würdigung widmet sich schliesslich der Frage, ob das schweizerische Recht den praktischen Bedürf- nissen genügt oder ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf im Sinne einer Regelung entsprechend der EG besteht (V.). II. Instrumente zur Durchsetzung von WTO-Recht Schweizerischen Unternehmen stehen verschiedene Instru- mente zur Verfügung, um gegen WTO-rechtswidrige Prak- 4 DS133, Konsultationen vom 7. Mai 1998. 5 WT/DS253/AB/R, am 10. Dezember 2003 angenommen. 6 EG, Japan, Brasilien, Südkorea, China, Norwegen und Neusee- land. 7 US International Trade Commission, Office of Investigations, Import Injury Investigations Case Statistics (FY 1980–2006), 1, erhältlich auf http://www.usitc.gov/trade_remedy/Report- 01-08-PUB.pdf; für die EG http://trade.ec.europa.eu/doclib/ html/113191.htm. 8 Verordnung (EG) Nr. 3286/94 des Rates vom 22. Dezem- ber 1994 zur Festlegung der Verfahren der Gemeinschaft im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik zur Ausübung der Rechte der Gemeinschaft nach internationalen Handelsregeln, insbesondere den im Rahmen der Welthandelsorganisation ver- einbarten Regeln, ABl. L 349 vom 31.12.1994. 9 19 U.S.C. § 2411, erhältlich auf http://www.law.cornell.edu/us- code/19/usc_sec_19_00002411----000-.html. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1527 tiken anderer WTO-Mitglieder und privater Konkurrenzfir- men vorzugehen. In gewissen Fällen können Unternehmen von sich aus tätig werden. Wenn eine staatliche Massnahme eines anderen WTO-Mitglieds die Marktzugangschancen eines schweizerischen Unternehmens beeinträchtigt und ge- gen WTO-Recht verstösst, bietet sich der Gang an ein natio- nales Gericht des entsprechenden WTO-Mitglieds an. Vor- aussetzung für eine erfolgreiche Klageerhebung ist diesfalls, dass das WTO-Recht vor dem nationalen Gericht unmittelbar angerufen werden kann (nachfolgend A.). In anderen Fäl- len sind schweizerische Unternehmen auf ein Tätigwerden der schweizerischen Behörden angewiesen. So steht jedem WTO-Mitglied der Gang an das Streitbeilegungsverfahren der WTO offen, um eine handelsschädigende Massnahme auf ihre Konformität mit dem WTO-Recht überprüfen zu las- sen. An diesem Verfahren sind nur WTO-Mitglieder beteiligt; natürliche und iuristische Personen sind nicht zur Klagean- hebung aktivlegitimiert (B.). Schliesslich besteht für WTO- Mitglieder unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit, unilateral gegen unfaire bzw. übermässige, die einheimische Industrie schädigende ausländische Konkurrenzprodukte vorzugehen und die Marktzutrittsschranken zu erhöhen (C.). A. Offensive Durchsetzung vor nationalen Gerichten Eine WTO-rechtlich problematische staatliche Massnah- me kann unter Umständen durch ein nationales Gericht des Landes, in dem die Massnahme erlassen wurde, überprüft werden. 1. Unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht Damit ein Schweizer Unternehmen sich vor einem natio- nalen Gericht auf WTO-Recht berufen kann, muss das ent- sprechende Rechtssystem dem WTO-Recht unmittelbare Anwendbarkeit gewähren.10 Nach herkömmlicher Praxis müssen staatsvertragliche Normen – damit sie unmittelbar anwendbar sind – Rechte und Pflichten von Privaten zum Inhalt haben und justiziabel, d.h. genügend bestimmt und klar sein, damit sie im konkreten Einzelfall als Grundlage eines Entscheides dienen können.11 Ist dies wie im Fall von programmatischen Bestimmungen nicht gegeben, weil es zu ihrer Tauglichkeit im Gerichtsverfahren zuerst einer Ergän- zung oder Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf, so entfällt der self-executing Charakter einer Norm. Das WTO-Recht beinhaltet keine Vorgaben bezüglich der unmittelbaren Anwendbarkeit seiner Rechtsnormen.12 Damit steht es jedem Mitgliedstaat frei, über die innerstaat- liche Wirkung und Einordnung des WTO-Rechts im natio- nalen Recht zu entscheiden. Wie nachfolgend am Beispiel der EG, der Vereinigten Staaten und der Schweiz illustriert, wird die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht in der Regel abgelehnt. Die Gründe dafür liegen nicht in der feh- lenden Bestimmtheit und Klarheit von WTO-Recht. Manche Bestimmungen weisen zahlreiche justiziable Gehalte auf, die sich für eine unmittelbare Anwendung durchaus eignen würden; dazu gehören typischerweise derart zentrale Grund- sätze wie das Prinzip der Meistbegünstigung (Art. I GATT 1994, Art. II GATS, Art. 4 TRIPs Abkommen), der Inländer- behandlung (Art. III GATT 1994, Art. XVII GATS, Art. 3 TRIPs Abkommen) und das Verbot mengenmässiger Be- schränkungen (Art. XI GATT 1994; Art. XVI GATS). Viel- mehr werden für die Ablehnung primär politische Gründe ins Feld geführt. Im Vordergrund stehen dabei die fehlende Reziprozität sowie die – im Vergleich vor allem zur Exeku- tive – traditionell schwache Stellung der Judikative im Aus- senwirtschaftsrecht.13 2. Praxis in der EG Das EG-Recht kennt keine einheitliche Praxis zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von Wirtschaftsvölkerrecht.14 10 Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit wird relevant, wenn zwischen WTO- und innerstaatlichem Recht ein Konflikt besteht, der mittels völkerrechtskonformer Auslegung nicht überbrückt werden kann; siehe zur völkerrechtskonformen Auslegung in der Schweiz, in der EG und im amerikanischen Recht Thomas Cottier/Matthias Oesch, Die unmittelbare Anwendbarkeit von GATT/WTO-Recht in der Schweiz, SZIER 2004, 121, 132 f. 11 Dazu etwa Cottier/Oesch (FN 10), 129 f.; Patrick Edgar Holzer, Die Ermittlung der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, Zürich 1998, 18 ff.; Daniel Wüger, Anwendbarkeit und Justiziabilität völker- rechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, Bern 2005, 223 ff.; für die Praxis in der Schweiz BGE 121 V 249; BGE 124 III 90, 91 E. 3a; BGE 98 Ib 387, 387 f. E. 2 = Pra 62 Nr. 88; BGE 120 Ia 1, 11 E. 5b. 12 Vgl. den Panelentscheid United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, am 27. Januar 2000 an- genommen, para. 7.72, wonach das WTO-Recht die unmittel- bare Anwendbarkeit seiner Rechtsnormen nicht explizit regelt. Eine Ausnahme betrifft Art. XX Abs. 2 des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen: «Die Parteien legen nichtdiskriminierende, zügige, transparente und wirksame Ver- fahren fest, welche den Anbietern erlauben, gegen vermutete Verletzungen des Übereinkommens im Zusammenhang mit Beschaffungen, an welchen sie ein Interesse haben oder hatten, Beschwerde zu erheben.»; zum Ganzen auch Geert A. Zonne- keyn, Direct Effect of WTO Law, London 2008. 13 Zu den Argumenten für und gegen die unmittelbare Anwend- barkeit von WTO-Recht Cottier/Oesch (FN 10), 133 ff. 14 Aus der reichhaltigen Literatur etwa Pieter Jan Kuijper/ Marco Bronckers, WTO Law in the European Court of Ju- stice, Common Market Law Review 2005, 1313 ff.; Marco Bronckers, Private Appeals to WTO Law: An Update, Journal of World Trade 2008, 245, 255 ff.; Thomas Cottier/Krista Nadakavukaren Schefer The Relationship between World Trade Organization Law, National and Regional Law, Jour- N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1528 Auf der einen Seite hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) die unmittelbare Anwendbarkeit diverser Freihandels- und Assoziierungsabkommen zwischen der EG und Drittstaaten ausdrücklich bejaht.15 Ebenso hat der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit des Lomé Abkommens zwischen der EG und diversen AKP Staaten anerkannt.16 Auf der anderen Seite hat der EuGH individuellen Klä- gern verschiedentlich versagt, sich direkt auf wirtschafts- völkerrechtliche Abkommen zu stützen, obwohl diese in Bezug auf Bestimmtheit und Justiziabilität den unmittelbar angewendeten Abkommen nicht nachstehen. Im Zentrum dieser Rechtsprechung steht das Regelwerk des GATT 1947 und der WTO. Der EuGH begründete die Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit des GATT 1947 im Leiturteil International Fruit Company damit, dass das GATT 1947 «durch die grosse Geschmeidigkeit seiner Bestimmungen gekennzeichnet» sei.17 Weiter erachtete das Gericht die Aus- prägung des Konsultations- und Streitbeilegungsverfahrens nach Art. XXII und XXIII GATT 1947 sowie die Möglich- keit einseitiger Schutzmassnahmen nach Art. XIX als Grund zur Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit. Diese Pra- xis wurde mehrere Male explizit bestätigt; der EuGH quali- fizierte das GATT 1947-Regelwerk grundsätzlich als Instru- ment der Handelsdiplomatie und deren Bestimmungen übers Ganze als nicht hinreichend bestimmt und klar, um unmit- telbare Anwendung zu finden.18 Diese Situation hat sich ge- mäss EuGH auch mit der Gründung der WTO nicht entschei- dend geändert; er lehnte im Leiturteil Portugal/Ministerrat von 1999 die unmittelbare Anwendbarkeit auch für das neue WTO-Regelwerk im Grundsatz ab.19 Zusätzlich zu den alt- bekannten Gründen führte das Gericht aus, dass die fehlende Gegenseitigkeit bei anderen Handelspartnern zu einem Un- gleichgewicht führen könnte, würde die EG-Rechtsordnung einseitig die unmittelbare Anwendbarkeit zulassen. Weiter erwähnte der EuGH zum ersten Mal die innergemeinschaft- liche Machtstruktur, welche durch die unmittelbare Anwend- barkeit von WTO-Recht angetastet würde: «Hätte der Ge- meinschaftsrichter unmittelbar die Aufgabe, die Vereinbarkeit des Gemeinschaftsrechts mit diesen Regelungen zu gewähr- leisten, so würde den Legislativ- und Exekutivorganen der Gemeinschaft der Spielraum genommen, über den die ent- sprechenden Organe der Handelspartner der Gemeinschaft verfügen.»20 Gleichzeitig hat der EuGH zwei Fallgruppen entwickelt, in denen umstrittenes EG-Recht substantiell im Lichte relevanter WTO-Verpflichtungen geprüft wird.21 Zum Einen handelt es sich dabei um Fälle über die korrekte Um- setzung spezifischer WTO-Verpflichtungen. Im Vordergrund stehen dabei die EG-Anti-Dumpingvorschriften, welche das relevante WTO-Recht in diesem Bereich ausdrücklich im- plementieren (Nakajima-Praxis).22 Zum Anderen erlaubt der EuGH eine Berufung auf WTO-Recht, wenn im Rahmen der Trade Barriers Regulation die behauptetete Verletzung von WTO-Recht zu beurteilen und über die allfällige Einleitung einer WTO-Klage zu entscheiden ist (Fediol-Praxis).23 Interessanterweise stellt es der EuGH den Mitgliedstaa- ten frei, WTO-Recht, das gemischten Abkommen entstammt, unmittelbar anzuwenden, sofern es sich um einen Bereich handelt, in dem die Gemeinschaft noch keine Rechtsvor- schriften erlassen hat.24 Ein nationales Gericht mag diesfalls selbständig entscheiden, ob im Rahmen des nationalen Ver- fassungsrechts Bestimmungen des TRIPs-Abkommens oder des GATS unmittelbar anzuwenden sind oder nicht.25 nal of International Economic Law 1998, 83, 102 ff.; Saskia Hörmann/Ilka Neugärtner, § 28 Rechtsschutz Privater, in: Meinhard Hilf/Stefan Oeter (Hrsg.), WTO-Recht, Baden-Baden 2005, Rz. 32–9; Anika Gerken, Rechtsschutzmöglichkeiten europäischer Wirtschaftsteilnehmer gegen GATT-widrige Wirt- schaftshemmnisse, Frankfurt a.M. 2004, 109 ff. 15 Rs. C-104/81, Hauptzollamt Mainz/C.A. Kupferberg & Cie, Slg. 1982, 3641 (Freihandelsabkommen mit Portugal); Rs. C-17/891, Pabst & Richarz KG/Hauptzollamt Oldenburg, Slg. 1982, 1331 (Assoziierungsabkommen mit Griechen- land); Rs. C-162/96, Racke GmbH &Co/Hauptzollamt Mainz, Slg. 1998, I-3655 (Kooperationsabkommen mit Jugoslawien); Rs. T-155/94, Opel Austria/Ministerrat, Slg. 1997, II-39 (EWR- Vertrag); Rs. C-192/89, S.Z. Sevince/Staatssecretaris von Jus- titie, Slg. 1990, I-3461 (Assoziierungsabkommen mit der Tür- kei); Rs. C-262/96, Sema Surul/Bundesanstalt für Arbeit, Slg. I-2685 (Entscheidung des Assoziierungsrates EG-Türkei). 16 Rs. C-469/93, Amministrazione delle Finanze dello Stato/Chi- quita Italia SpA, Slg. 1995, I-4533. 17 Rs. C-24/72, International Fruit Company et al./Prdukteschap voor Groenten en Fruit, Slg. 1972, 1219. 18 Siehe etwa Rs. 266/81, SITO/Italienisches Finanzministerium, Slg. 1983, 780; Rs. 267-69/81, Finanzverwaltung/SPI, Slg. 1981, 830; siehe auch Rs. 290/291/81, Singer und Geigy/Fi- nanzverwaltung, Slg. 1983, 847; Rs. C-280/93, Deutschland/ Ministerrat, Slg. 1994, I-4973. Alle Regierungen, die sich in diesen Fällen zur Frage geäussert haben, lehnten wie auch die EG-Kommission die unmittelbare Anwendbarkeit des GATT ab (siehe etwa Slg. 1983, 744–46, 815–16, 820). 19 Rs. C-149/96, Portugal/Ministerrat, Slg. 1999, I-8395. Die ab- lehnende Praxis des EuGH folgt dem politischen Willen des Mini- sterrats, der in der Präambel seines Beschlusses vom 22. Dezem- ber 1994 bezüglich der Genehmigung der Verhandlungsergebnisse der Uruguay Runde ausführte, die WTO-Übereinkommen seien für die unmittelbare Anwendbarkeit nicht geeignet. 20 Ibid., Rz. 43–6. 21 Zu diesen beiden Konstellationen hinten IV.A. und IV.B. 22 Rs. C-69/89, Nakajima All Precision Co. Ltd/Ministerrat, Slg. 1991, I-2069; bestätigt in Rs. C-149/96, Portugal/Minister- rat, Slg. 1999, I-8395, Rz. 49; Rs. C-76/00, Petrotub SA und Republica SA/Ministerrat, Slg. 2003, I-79; vgl. aber auch Rs. C-351/04, Ikea/Commissioners of Customs and Excise, Slg. 2007, I-7723. 23 Rs. C-70/87, Fediol/Kommission, Slg. 1989, 1781; bestätigt in Rs. C-149/96, Portugal/Ministerrat, Slg. 1999, I-8395, Rz. 49; siehe dazu hinten IV.C.1. 24 Rs. C-300/98 und Rs. C-392/98, Dior SA/TUK Consultancy BV und Assco Gerüste GmbH, Slg. 2000, I-11307; Rs. C-431/05, Merck Genéricos/Merck & Co., Slg. 2007, I-7001. 25 Gemäss Gutachten des EuGH 1/94, Slg. 1994, I-5267, sind so- wohl das TRIPs-Abkommen als auch das GATS als gemischte Abkommen zu qualifizieren. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1529 3. Praxis in den USA Das Recht der USA kennt eine traditionell grosszügige Rechtspraxis bezüglich der unmittelbaren Anwendbarkeit völkerrechtlicher Bestimmungen. Trotzdem hat sich in den letzten Jahren die Tendenz durchgesetzt, die unmittelbare Anwendbarkeit von internationalen Handelsverträgen kraft gesetzgeberischem Akt explizit auszuschliessen.26 Bezüglich WTO-Recht ist die Rechtslage eindeutig: Die Einführungs- gesetzgebung des Kongresses zu den WTO-Abkommen ver- bietet gemäss klarem Wortlaut deren unmittelbare Anwend- barkeit.27 Das Statement of Administrative Action bestätigt: «in sum, the language of section 102(c)(2) is intended to make clear that Congress seeks the complete preclusion of Uruguay Round agreement-related actions and defenses in respect of state law in any action or proceeding brought by or against private parties.»28 Damit ist den Gerichten der USA verboten, eine Klage eines Einzelnen gestützt auf WTO- Recht zu beurteilen. Angesichts der aktuellen (wirtschafts-) politischen Stimmungslage scheint eine baldige Änderung des gesetzlich vorgeschriebenen Ausschlusses der unmittel- baren Anwendbarkeit von WTO-Recht in den Vereinigten Staaten höchst unwahrscheinlich.29 4. Praxis weiterer wichtiger Handelspartner Die zurückhaltende Praxis zur unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht lässt sich auch im Recht anderer WTO-Mit- glieder beobachten. Dies gilt etwa für China, Japan, Austra- lien, Indien oder Kanada.30 In all diesen Ländern besteht für ein schweizerisches Unternehmen vor einem nationalen Ge- richt nur die Möglichkeit, allfällige Handelshemmnisse ge- stützt auf nationales Recht anzufechten. Der direkte Rekurs auf WTO-Recht bleibt ausgeschlossen. 5. Praxis in der Schweiz Die schweizerische Praxis zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Wirtschaftsvölkerrecht präsentiert sich uneinheitlich und wenig gefestigt.31 So hat das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung staatsvertragliche und innerstaat- liche Normen jahrzehntelang nebeneinander angewandt, ohne sich ausdrücklich zur direkten Anwendbarkeit zu äus- sern. Erstmals prüfte es die direkte Anwendbarkeit völker- rechtlicher Bestimmungen 1972 im Zusammenhang mit dem Abkommen über die Errichtung der EFTA und beantwortete diese Frage positiv, wobei das Fehlen einer gerichtlichen Instanz für Private im Rahmen der EFTA wohl eine mitent- scheidende Rolle gespielt hat.32 Dem Freihandelsabkommen zwischen der Schweiz und der EG von 1972,33 wo die feh- lende Errichtung einer gerichtlichen Instanz für Private ge- genteilig als negatives Indiz gewertet wurde, hat das Bun- desgericht die direkte Anwendbarkeit dagegen wiederholt abgesprochen, wobei hier vor allem auf den Sinn und Zweck des Abkommens abgestellt wurde.34 Immerhin hat das Bun- desgericht in einem Urteil aus dem Jahr 2006 beiläufig, d.h. in einem obiter dictum, eine zukünftige unmittelbare An- wendung zumindest für gewisse Anwendungsbereiche nicht mehr kategorisch ausgeschlossen.35 Diese Praxis des Bun- desgerichts unterstreicht das Primat des Bundesrates in den Aussenwirtschaftsbeziehungen, welche der Verrechtlichung und gerichtlichen Kontrolle nicht in gleichem Masse zugäng- lich seien wie das innerstaatliche Recht.36 Mit sehr ähnlicher Begründung – und damit immerhin konsequent vorgehend – verneinte das Bundesgericht regelmässig auch die unmittel- bare Anwendbarkeit des GATT 1947.37 Das Bundesgericht hat seine Zurückhaltung auch nach der Gründung der WTO und der damit einhergehenden Stärkung der institutionellen Grundlagen sowie der Verrechtlichung des Streitbeilegungs- mechanismus nicht grundsätzlich aufgegeben. Die Praxis bleibt jedoch uneinheitlich. In einem Entscheid zum GATS bestätigte das Bundesgericht seine ablehnende Haltung und hielt ausdrücklich fest: «Indessen verpflichtet [das GATS] lediglich die Signatarstaaten, d.h. es schafft keine unmittel- bar anwendbaren Rechte, auf die sich Fernmeldeunterneh- 26 Dazu Cottier/Nadakavukaren Schefer (FN 14), 106 ff. 27 1994 Uruguay Round Agreements Act, 19 U.S.C. § 3511 ff., Pub.L. No. 104–305 (1996), § 102(c). 28 Office of the United States President, Statement of Adminis- trative Action Accompanying the 1994 Uruguay Round Agree- ment Act, 20. 29 Cottier/Nadakavukaren Schefer (FN 14), 108, mit Ver- weis auf Gary Horlick. 30 Siehe dazu Carol C. George/Stephen J. Orava (eds.), A WTO Guide for Global Business, London 2002; Xin Zhang, Domestic Effect of the WTO Agreements: Trends and Implica- tions, Journal of World Investment 2002, 913 ff. 31 Dazu etwa Wüger (FN 11), 233 ff., m.w.H.; zur unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht Lukas Engelberger, Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz: Grundlagen und Perspektiven im Kontext internationaler Rechts- entwicklungen, Bern 2004; ferner Cottier/Oesch (FN 10), 138 ff. 32 BGE 98 Ib 388 = Pra 62 Nr. 88. 33 Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemein- schaft, SR 0.632.401. 34 BGE 105 II 49 = Pra 68 Nr. 153; einzig die Ursprungsregeln hat das Bundesgericht unmittelbar angewendet, vgl. BGE 112 IV 53; BGE 114 Ib 168 = Pra 78 Nr. 31. 35 Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006, E. 5.4; vgl. zur un- mittelbaren Anwendbarkeit des Freihandelsabkommens Daniel Wüger, Bundesgericht wendet Freihandelsabkommen erstmals unmittelbar an – ein Schritt vorwärts, ein Schritt zurück, Juslet- ter 4. April 2005. 36 Dazu Matthias Oesch, Gewaltenteilung und Rechtsschutz im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, ZBl 2004, 285 ff. – Gleichzeitig zögert das Bundesgericht nicht, etwa das Perso- nenfreizügigkeitsabkommen von 1999 ohne Weiteres unmittel- bar anzuwenden, vgl. BGE 129 II 249, 258 E. 3.3. 37 Vgl. etwa BGE 112 Ib 183 = Pra 76 Nr. 11. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1530 mungen berufen könnten.»38 In anderen Urteilen sowohl zum Warenhandel wie auch zum Immaterialgüter- und Dienstleis- tungsrecht wurde die Frage der unmittelbaren Anwendbar- keit des GATT 1994 bzw. des TRIPs-Abkommens und des GATS offen gelassen.39 Umgekehrt haben schweizerische Gerichte wie auch Verwaltungsbehörden das Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen wiederholt unmit- telbar angewendet.40 Die bisherige Praxis überzeugt kaum. Ihr fehlt eine hinrei- chende Kohärenz und Auseinandersetzung mit den grundle- genden Problemen und Herausforderungen des Wirtschafts- völkerrechts.41 Das Bundesgericht hat – wie auch andere nationale Gerichte und der EuGH – seine passende Rolle in diesem Bereich noch nicht gefunden. Die klassische Aus- richtung der Rechtsstaatlichkeit auf die Binnenbeziehungen, unter gleichzeitigem Verständnis der Aussenbeziehungen als einer Prärogative der Exekutive, lässt sich heute kaum mehr aufrechterhalten. B. Offensive Durchsetzung vor dem WTO- Streitbeilegungsorgan Sofern einem Schweizer Unternehmen verwehrt ist, in einem anderen WTO-Mitglied selbständig gegen eine handelsschä- digende Massnahme vorzugehen – sei es, weil keine direkte Berufung auf WTO-Recht zulässig ist, sei es, weil die na- tionale Gerichtsbarkeit eine Klage in der Sache abweist –, ist es auf die diplomatische Unterstützung durch die schwei- zerischen Behörden angewiesen. Im Zentrum steht dabei als ultima ratio das Recht jedes WTO-Mitglieds, eine handels- schädigende Massnahme vor dem WTO-Streitbeilegungsor- gan auf ihre WTO-Konformität überprüfen zu lassen. 1. Grundprinzipien des Verfahrens Das WTO-Streitbeilegungsverfahren beruht auf der Verein- barung über Regeln und Verfahren zur Beilegung von Strei- tigkeiten (Dispute Settlement Understanding, DSU).42 So- fern keine einvernehmliche Lösung gefunden wird, steht den WTO-Mitgliedern das formelle Streitbeilegungsverfahren zur Verfügung. Es ist durch folgende Prinzipien charakteri- siert: Einheitlichkeit; das DSU findet auf alle Streitigkeiten Anwendung, die sich aus der richtigen Auslegung und Anwendung des WTO-Rechts ergeben. Das DSU ist Teil des single undertaking, womit jedes Mitglied bei seinem Beitritt zur WTO die Anwendbarkeit des DSU in seiner Gesamtheit akzeptiert hat. Ausschliesslichkeit; die WTO-Mitglieder sind, sofern sie die Unrechtmässigkeit einer Massnahme eines anderen Mitglieds feststellen und diese beseitigen lassen wollen, ausdrücklich auf das Streitbeilegungsverfahren gemäss DSU verwiesen.43 Die Anrufung anderer internationaler Streitschlichtungsmechanismen ist unzulässig, sofern die Streitsache die Auslegung und Anwendung von WTO- Recht betrifft. Ebenso ist es unzulässig, durch Rückgriff auf allgemeine völkerrechtliche Regeln gemäss Art. 60 der Wiener Vertragsrechtskonvention einseitig Handels- sanktionen zu ergreifen, ohne vom zuständigen Streitbei- legungsrat der WTO dazu ermächtigt worden zu sein.44 Eigenes Streitbeilegungsorgan; mit dem Streitbeilegungs- rat (Dispute Settlement Body, DSB) wurde ein eigenes Organ für die Streitbeilegung geschaffen. Dieser ist for- mell eigenständig, hinsichtlich seiner Zusammensetzung aber – abgesehen vom Vorsitz – identisch mit dem ständi- gen Allgemeinen Rat der WTO.45 Gemäss Art. 2 DSU ist er zuständig für die Anwendung der Regeln und Verfahren – – – 38 BGE 125 II 293, 306 E. 4d. – Die Eidg. Kommunikationskom- mission hat hingegen mit Entscheid vom 19. Februar 2004 (TDC Switzerland AG gegen Swisscom Fixnet AG) die Entbün- delung der letzten Meile unter anderem mit der ausdrücklichen Bejahung der unmittelbaren Anwendbarkeit der spezifischen GATS-Verpflichtungsliste der Schweiz verfügt. 39 Zum GATT 1994 Urteil 2A.496/1996 vom 14. Juli 1997, E. 4b, abgedruckt in Jörg Paul Müller/Luzius Wildhaber, Pra- xis des Völkerrechts, Bern 3. A. 2001, 938; BGE 131 II 13, 27 E. 10.6; zum TRIPs-Abkommen BGE 124 III 277, 284 E. 2c; BGE 124 III 321, 330f. E. 2f; Entscheide der eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 22. Sep- tember 1997, abgedruckt in sic! 1997, 581, und vom 17. No- vember 1997, abgedruckt in sic! 1998, 51; zum GATS Urteil 2A.503/2000 und 2A.505/2000 vom 3. Oktober 2001 (Comm- care AG gegen Swisscom AG), E. 9. 40 Vgl. etwa Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 (ARGE Chien- bergtunnel), E. 1d, abgedruckt in ZBl 2001, 215. 41 Des Weiteren steht diese Praxis in auffälligem Gegensatz zu völkerrechtlich gewährten Freiheitsrechten (EMRK; UNO- Pakt II), die das Bundesgericht regelmässig und scheinbar selbstverständlich unmittelbar anwendet, obwohl sich etliche dieser Normen durch einen hohen Grad an Unbestimmtheit auszeichnen; dazu Wüger (FN 11), 229 ff. 42 Anhang 2 zum Abkommen zur Errichtung der Welthandelsor- ganisation, SR 0.632.20; aus der reichhaltigen Literatur dazu etwa Thomas Cottier/Matthias Oesch, International Trade Regulation: Law and Policy in the WTO, the European Union and Switzerland, Berne/London 2005, 143 ff.; Christoph Herrmann/Wolfgang Weiss/Christoph Ohler, Welthan- delsrecht, München 2. A. 2007, Rz. 250 ff.; Stefan Ohlhoff, Die Streitbeilegung in der WTO, in: Hans-Joachim Priess/ Georg M. Berrisch (Hrsg.), WTO-Handbuch, München 2003. 43 Art. 3.7 und 23 DSU. 44 Vgl. zur US-Regelung, bei Verstössen gegen internationale Handelsverträge unilateral Retaliationsmassnahmen zu ergrei- fen, den Panelentscheid US – Sections 301-310, WT/DS152/R, am 27. Januar 2000 angenommen; ungeklärt ist die Frage, ob zusätzlich zu den WTO-Bestimmungen eine Entschädigungs- forderung für (bereits vor der Streitschlichtung) erlittenen Scha- den nach allgemeinem Völkerrecht zulässig ist, dazu Ernst- Ulrich Petersmann, From the Hobbesian International Law of Coexistence to Modern Integration Law: The WTO Dispute Settlement System, Journal of International Economic Law 1998, 175, 191f.; Herrmann/Weiss/Ohler (FN 42), Rz. 260. 45 Art. IV.3 WTO-Übereinkommen. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1531 des DSU, die Einsetzung von Panels, die Genehmigung von Entscheiden der Panels und des Appellate Body, die Überwachung der Umsetzung von Empfehlungen und die Genehmigung der Aussetzung von Zugeständnissen und sonstigen Verpflichtungen zur Rechtsdurchsetzung. Der Streitbeilegungsrat stellt zudem ein wichtiges Verhand- lungsforum dar, in dem die Mitglieder ihre Kommen- tare zu einzelnen Streitfällen präsentieren und politische Spielräume für Verhandlungslösungen ausloten. Annahmeautomatismus; das WTO-Streitbeilegungsver- fahren wird grundsätzlich immer noch durch das Kon- sensverfahren bestimmt, doch wurde dieses Prinzip für die Einsetzung eines Panels, die Annahme eines Ent- scheids eines Panels oder des Appellate Body und die Genehmigung der Aussetzung von Zugeständnissen und sonstigen Verpflichtungen zum sog. negativen Konsens umgekehrt.46 Ein negativer Konsens schliesst notwendi- gerweise die Stimmen aller Parteien eines Rechtsstreits ein, womit diese Regel zur quasi-automatischen Einset- zung von Panels, der Genehmigung ihrer Entscheide und der Aussetzung von Zugeständnissen geführt hat. Dieser Annahmeautomatismus eliminiert das politische Element der Streitschlichtung weitgehend und trägt wesentlich zu ihrer Vergerichtlichung bei. Instanzenzug; das DSU kennt zwei Instanzen, um die WTO-Konformität einer umstrittenen Massnahme zu be- urteilen. Eine Empfehlung durch ein Panel kann durch Einsprache an das ständige Berufungsorgan, den Appel- late Body, weitergezogen werden; dessen Überprüfung der Streitsache ist als Rechtsmittelinstanz auf Rechtsfra- gen beschränkt.47 Durchsetzbarkeit; nach der Annahme eines Panel- oder Appellate Body-Entscheids besteht für die obsiegende Partei das Recht, beim DSB die Aussetzung von Zuge- ständnissen und sonstigen Verpflichtungen gegenüber der unterlegenen Partei zu beantragen, sofern die unter- legene Partei die rechtswidrige Massnahme nicht innert angemessener Frist zurücknimmt oder ändert.48 Die Mög- lichkeit, DSU-Gegenmassnahmen (normalerweise in der Form von Strafzöllen) zu ergreifen, dient als druckvolles Mittel, um eine säumige Partei zu einem WTO-rechtskon- formen Handeln zu zwingen.49 – – – Kurze Fristen; das Verfahren ist durchwegs durch knappe Fristen gekennzeichnet. Das DSU sieht für ein Verfahren von der Einsetzung eines Panels bis zur Annahme des Ent- scheids des Appellate Body durch den Streitbeilegungsrat in der Regel 12 Monate und in Ausnahmefällen höchstens 16 Monate vor.50 Diese Fristvorgabe ist verglichen mit anderen internationalen Streitschlichtungsbehörden, vor allem aber auch verglichen mit nationalen Gerichtsver- fahren in Handelssachen, auffallend kurz. Flexibilität; trotz des hohen Grads an Verrechtlichung be- lässt das DSU den Parteien nach wie vor genügend Spiel- raum, sich auch während des Verfahrens auf eine einver- nehmliche Lösung des Streitfalles zu einigen. Das DSU erlaubt bei Konsens unter den Parteien ebenfalls, den Ver- fahrensablauf in verschiedenen Stadien einvernehmlich zu ändern. Damit bleibt ein diplomatisches Element der Streitbeilegung erhalten. Das Verfahren hat sich in den ersten gut zehn Jahren seines Bestehens bewährt. Die Qualität der Panel- und Appellate Body-Entscheide ist allgemein hoch. Diese Einschätzung wird von der überwiegenden Mehrheit der Beobachter ge- teilt. Die unerwartet hohe Zahl der erfolgreich behandelten Streitfälle spricht ebenso für das Ansehen und die Attrakti- vität des Verfahrens. Bis Ende 2007 wurden in 369 Fällen Konsultationen eingeleitet, von denen 105 Streitigkeiten mit einem Panel- oder Appellate Body-Entscheid endeten (wobei gegen 68 % aller Panel-Entscheide eine Beschwerde eingereicht wurde). Obwohl einige wenige causes célèbres wie etwa die Streitfälle zwischen der EG und den Vereinig- ten Staaten um Bananen, hormonbehandeltes Fleisch, Steu- ererleichterungen für US-amerikanische Exportfirmen oder GVO-Lebensmittel zu erheblichen Spannungen zwischen den Parteien geführt haben, ist die Rechtsbefolgung zufrie- denstellend hoch. Nur in 10 Verfahren sahen sich die obsie- genden Parteien schliesslich gezwungen, die Aussetzung von Zugeständnissen und sonstigen Verpflichtungen in Form von Gegenmassnahmen als Druckmittel zur Rechtsbefolgung zu beantragen.51 2. Praxis der Schweiz Die Schweiz hat das Streitbeilegungsverfahren der WTO nur wenige Male zur Durchsetzung ihrer Rechte benutzt. Davon konnten drei Fälle im formellen Konsultationsverfahren güt- – – 46 Art. 2.4, 6.1, 16.4, 17.14, 22.6 DSU. In der Praxis wurde noch nie ein negativer Konsens erzielt. 47 Art. 17 DSU. 48 Solche Gegenmassnahmen sind auch nach allgemeinem Völ- kerrecht als Repressalien zulässig; ausführlich dazu Michael J. Hahn, Die einseitige Aussetzung von GATT-Verpflichtungen als Repressalie, Berlin 1996, 73 ff., 163 ff., 234 ff., 279 ff.; Thomas Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO und seine Auswirkungen auf das Antidumping-Recht der Europä- ischen Gemeinschaft, Frankfurt a.M. 1997, 59. 49 Der höchste je zugesprochene Schadensbetrag beläuft sich auf gut 4 Milliarden US$ jährlich, US – Foreign Sales Corpora- tions – Arbitrators’ Award (Art. 22.6 DSU), WT/DS108/ARB, zirkuliert am 30. August 2002. 50 Art. 20 DSU; in der Praxis dauert ein Verfahren gut 16 Monate, vgl. WTO Secretariat: Statistical Information on Recourse to WTO Dispute Settlement Procedures (1 January 1995-31 Oc- tober 2003), WTO Dok. JOB(03)/225 of 11 December 2003, Tab. 8. 51 Zu diesen Statistiken Kara Leitner/Simon Lester, WTO Dispute Settlement 1995–2007 – A Statistical Analysis, Journal of International Economic Law 2008, 179 ff. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1532 lich beigelegt werden; einzig im Stahlfall trat die Schweiz aktiv als klägerische Partei vor dem WTO-Streitbeilegungs- organ auf, nachdem die Konsultationen mit den Vereinigten Staaten zu keiner Einigung geführt hatten.52 Dieser Fall be- traf Schutzzölle der USA von 8 % bis 30 % auf elf verschie- denen Stahlproduktegruppen. Die Schutzzölle wurden am 20. März 2002 durch präsidiale Proklamation eingeführt und sollten für eine Dauer von drei Jahren in Kraft bleiben, wobei eine jährliche progressive Senkung vorgesehen war. Sie gal- ten weltweit für entsprechende Stahlimporte; ausgenommen waren einzig Importe aus den NAFTA-Staaten Kanada und Mexiko, aus den Gebieten der Freihandelspartner Jordanien und Israel sowie aus gewissen Entwicklungsländern. Die Schutzzölle betrafen auch schweizerische Stahlunternehmen und deren Exporte in die USA. Überdies hatten sie zur Fol- ge, dass ein gewisser Teil der weltweit betroffenen Produkte in andere Märkte umgeleitet wurde, was zu einer erhöhten Angebotssituation mit entsprechenden Konsequenzen für die Preisentwicklung führte. In der Folge erhöhten mehrere be- troffene Länder – wie etwa die EG, nicht aber die Schweiz – ihrerseits die Zölle auf Stahlimporte. Das Panel urteilte mit Entscheidung vom 11. Juli 2003 zu Gunsten der sieben klägerischen Parteien. Es hielt fest, dass für keine der elf umstrittenen Stahlproduktegruppen die Vor- aussetzungen für die Verhängung von Schutzzöllen gemäss Art. XIX GATT 1994 und dem Abkommen über Schutz- massnahmen erfüllt waren. Der Appellate Body bestätigte mit Entscheid vom 12. November 2003 den erstinstanzlichen Panelentscheid praktisch vollumfänglich. Die USA leisteten dem Urteil des Appellate Body Folge und hoben die dring- lichen Schutzmassnahmen am 4. Dezember 2003 vollständig auf. Damit wurde die Ankündigung einiger der obsiegenden Parteien (inklusive der Schweiz) hinfällig, in der Höhe des erlittenen Schadens ihrerseits Gegenmassnahmen (in der Form von Strafzöllen) auf verschiedene Produkte der USA zu erheben. Trotz des eindeutigen Verdikts des WTO-Streitbeilegungs- organs hinterliess dieser Fall auf Seiten der obsiegenden Parteien einen schalen Nachgeschmack. Er offenbarte illus- trativ eine Schwachstelle des geltenden Systems der Rechts- durchsetzung in der WTO. Die unrechtmässigen Schutzzölle schotteten den US-Markt von März 2002 bis Dezember 2003 ab, ohne dass die schliesslich obsiegenden WTO-Mitglieder etwas dagegen hätten unternehmen können. Ihnen waren während des ganzen Verfahrens die Hände gebunden. Das WTO-Recht kennt keinen Anspruch, von einer unterlegenen Partei rückwirkend Schadenersatz für erlittene Handelsein- bussen zu verlangen.53 Ebenso wenig besteht die Möglich- keit, provisorische Massnahmen zugunsten der involvierten WTO-Mitglieder bzw. der durch die handelsschädigende Massnahme betroffenen Unternehmen zu beantragen. Je län- ger die Verfahren dauern, desto länger bleiben WTO-rechts- widrige Massnahmen sanktionslos in Kraft. Im vorliegenden Fall traf dies nicht nur auf die unzulässigen Schutzzölle der USA zu, sondern auch auf jene Massnahmen, welche die EG zur Verhinderung einer Umleitung der Stahlexporte be- schlossen hatte – letztere trafen die schweizerischen Stahl- exporte besonders stark. C. Defensive Schutzmassnahmen durch die Schweiz Schliesslich erlaubt das WTO-Recht unter gewissen Voraus- setzungen defensiv den Schutz der einheimischen Wirtschaft auf dem inländischen Markt. Dabei handelt es sich um Anti- Dumping- und Antisubventionsmassnahmen (anti-dumping and countervailing measures) sowie um dringliche Schutz- massnahmen (safeguard measures); diese Massnahmen wer- den üblicherweise unter dem Titel trade defences measures oder trade remedies zusammengefasst. In solchen Fällen handeln die WTO-Mitglieder – unter strikter Einhaltung der Voraussetzungen des einschlägigen WTO-Rechts – unila- teral, um die betroffene einheimische Industrie vor auslän- dischen Produkten zu schützen. Entsprechend attraktiv sind solche Schutzinstrumente auch für Schweizer Unternehmen, die sich auf dem einheimischen Markt gegen unfaire bzw. übermässige Konkurrenz schützen wollen.54 1. Anti-Dumping-, Antisubventions- und Schutzmassnahmen Anti-Dumping- und Antisubventionsmassnahmen richten sich gegen unlautere Handelspraktiken und tragen zur Durchset- zung des WTO-Rechts bei. Sie ermöglichen als Folge künst- lich verfälschten Wettbewerbs protektionistische Eingriffe zugunsten der einheimischen Industrie. Demgegenüber rea- gieren dringliche Schutzmassnahmen nicht auf die Feststel- lung eines unrechtmässigen oder unfairen Handelsgebarens. Vielmehr erfolgt der Import eines bestimmten Produkts dies- falls plötzlich in einem derart erheblichen Ausmass, dass es legitim erscheint, die einheimische Industrie durch höhere Marktzutrittsschranken temporär zu schützen.55 52 Siehe die Verweise vorne I.; zu diesem Fall Anne-Sophie Dreyfus-Roth/Matthias Oesch, Amerikanische Schutzzölle auf Stahl: Die Schweiz als Klägerin vor der WTO, Die Volks- wirtschaft 2004(3), 59 ff. 53 Diese Frage ist in der Lehre allerdings umstritten, siehe FN 44. 54 Eine spezielle Form defensiver Schutzmassnahmen stellen Ge- genmassnahmen gemäss Art. 8 des Abkommens über Schutz- massnahmen dar, wie sie etwa die Schweiz gegenüber den Vereinigten Staaten im Nachgang zum Stahlfall androhte, dazu Dreyfus Roth/Oesch (FN 52), 62; zu Gegenmassnahmen im Allg. Georg M. Berrisch, Übereinkommen über Schutzmass- nahmen, in: Hans-Joachim Priess/Georg M. Berrisch (Hrsg.), WTO-Handbuch, München 2003, Rz. 26 ff. 55 Zu diesen Schutzinstrumenten und den WTO-rechtlichen Vor- gaben etwa Cottier/Oesch (FN 42), 486 ff., 990 ff.; Herr- mann/Weiss/Ohler (FN 42), Rz. 629 ff. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1533 Als Dumping wird das Verkaufen von Produkten zu einem unnatürlich tiefen, d.h. «gedumpten» Preis bezeichnet. Es handelt sich um die Geschäftspraxis von privaten Firmen, die sich in gewissen Marktsituationen als wirtschaftlich sinnvoll erweisen kann. Art. VI GATT 1994 verurteilt Dumping, sofern es einem inländischen Wirtschaftszweig eine bedeutende Schädigung zufügt oder zuzufügen droht. Das WTO-Recht verbietet Dumping dabei nicht per se. Es erlaubt den WTO-Mitgliedern aber, Schutzmassnahmen gegen gedumpte Produkte zu ergreifen und Anti-Dum- pingzölle zu erheben (anti-dumping duties). Die einschlä- gigen Voraussetzungen finden sich in Art. VI GATT 1994 und im Abkommen über die Durchführung von Art. VI GATT 1994. Im Gegensatz zu Dumping handelt es sich bei Subven- tionen um staatliche Massnahmen zu Gunsten einzelner Wirtschaftsteilnehmer. Art. VI und XVI GATT 1994 so- wie das Abkommen über Subventionen und Ausgleichs- massnahmen beinhalten detaillierte Regeln über ver- botene Subventionen (z.B. Exportsubventionen, deren Ausschüttung von der Ausfuhrleistung abhängig gemacht wird) und anfechtbare Subventionen.56 Sofern eine staatli- che Beihilfe, die nicht per se verboten ist, dazu führt, dass dem inländischen Wirtschaftszweig des Importlandes eine bedeutende Schädigung zugefügt wird, so ermächtigt das WTO-Recht, entweder direkt gegen die unerlaubte Subvention vorzugehen und ein WTO-Streitbeilegungs- verfahren zu initiieren oder unilateral Ausgleichszölle auf die subventionierten Waren zu erheben (countervailing duties). Dringliche Schutzmassnahmen werden erlassen, um die einheimische Industrie vor übermässigen Importen durch ausländische Konkurrenz zu schützen, die schlicht wett- bewerbsfähiger produziert. Art. XIX GATT 1994 und das Abkommen über Schutzmassnahmen erlauben Kontin- gente und Schutzzölle, sofern ein ausländisches Erzeug- nis als Ergebnis von Zollzugeständnissen und unvorher- gesehenen Entwicklungen in derart gesteigerten Mengen eingeführt wird, dass für die einheimischen Produzenten gleichartiger Erzeugnisse ein erheblicher Schaden ent- steht oder zu entstehen droht. Diese Notstandsklausel (escape clause) stellt ein politisch notwendiges Sicher- heitsventil dar, damit sich WTO-Mitglieder überhaupt zu Marktöffnungen und Zollzugeständnissen bewegen lassen. Gleichzeitig betrifft sie einen neuralgischen Punkt der Welthandelsordnung; häufig ist es schwierig, zwi- schen dem berechtigten Schutz in echten Notsituationen und dem missbräuchlichen Schutz einheimischer Unter- nehmen zu unterscheiden. – – – Weltweit ist die Erhebung von Anti-Dumpingzöllen das mit Abstand am häufigsten verbreitete Instrument zum Schutz der einheimischen Industrie. Zwischen 1995 und 2002 wurden 2160 Anti-Dumpingverfahren initiiert. In der gleichen Zeitspanne wurden demgegenüber «nur» 153 natio- nale Verfahren zum Erlass von Ausgleichsmassnahmen und 103 Verfahren zum Erlass dringlicher Schutzmassnahmen gemeldet.57 All diese defensiven Schutzinstrumente spielen in zwei als besonders sensibel geltenden Bereichen des Welt- handels traditionell eine wichtige Rolle, nämlich im Handel mit Textilien und mit landwirtschaftlichen Gütern.58 Für letz- tere sieht Art. 5 des Abkommens über die Landwirtschaft als lex specialis besondere Voraussetzungen zum Erlass von Schutzmassnahmen vor. 2. Praxis der Schweiz Die schweizerische Praxis bezüglich defensiver Schutzmass- nahmen präsentiert sich äusserst zurückhaltend. Unter dem alten GATT 1947 erliess die Schweiz vereinzelt ad hoc Anti- Dumpingmassnahmen gegen handelsschädigende Importe aus Ländern, in denen keine funktionierende Marktwirtschaft existierte. Seit 1995, d.h. unter dem geltenden WTO-Recht, hat die Schweiz bis heute noch nie eine Anti-Dumpingun- tersuchung eingeleitet, geschweige denn Anti-Dumpingzölle auf bestimmte Einfuhren erhoben.59 Ebenso wenig hat die Schweiz je Ausgleichszölle gegen unrechtmässig subventio- nierte Produkte erhoben.60 Nicht grundlegend anders prä- sentiert sich die Praxis in Bezug auf den Erlass dringlicher Schutzmassnahmen. Unter dem GATT 1947 hat die Schweiz einige wenige Male die Schutzklausel nach Art. XIX GATT angerufen, um gegen übermässige Importe im Landwirt- schaftsbereich (u.a. Pfirsiche) vorzugehen. Unter gelten- dem WTO-Recht hat die Schweiz bis anhin ein einziges Mal dringliche Schutzmassnahmen angeordnet; gestützt auf Art. 5 des Abkommens über die Landwirtschaft erliess das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement im Jahr 1999 Schutzmassnahmen gegen den Import von Schwei- nefleisch (Erhöhung des Ausserkontingentszollansatzes in Abhängigkeit vom jeweiligen Einfuhrpreis), nachdem der Preiszerfall auf dem EG-Schweinemarkt auch die schwei- zerische Schweineproduktion ernsthaft unter Druck setzte.61 Die in diesem Zusammenhang gemachten Erfahrungen hin- 56 Bis 1999 existierte zusätzlich die Kategorie der nicht anfecht- baren Subventionen (wie Beihilfen für kommerzielle Forschung oder zur Entwicklung benachteiligter Regionen). Über die Wie- dereinführung dieser Kategorie wird zurzeit verhandelt. 57 Zu diesen statistischen Angaben Michael J. Trebilcock/Ro- bert Howse, The Regulation of International Trade, London 2. A. 2005, 232 f., 262 f., 300. 58 Herrmann/Weiss/Ohler (FN 42), Rz. 631. 59 Cottier/Oesch (FN 42), 1034. 60 Ibid., 1007. 61 Verordnung vom 30. April 1999 über die Anwendung der WTO-Sonderschutzklausel im Bereich Schweinefleisch, SR 632.249.163, AS 1999 1660; für die Notifikation zuhanden der WTO Dok. G/AG/N/CHE/41 vom 26. Mai 1999; Cottier/ Oesch (FN 42), 505. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1534 terliessen laut Angaben des Bundesrates jedoch einen zwie- spältigen Eindruck; dies galt insbesondere hinsichtlich der Wirksamkeit der Schutzklauseln.62 Gleichwohl ist gerade im Handel mit landwirtschaftlichen Gütern durchaus vorstell- bar, dass die Schweiz auch in Zukunft von der Möglichkeit Gebrauch macht, dringliche Schutzmassnahmen gegen über- mässige Importe zu erlassen. III. Zuständigkeiten und Verfahren in der Schweiz In all denjenigen Fällen, in denen eine staatliche Behörde tä- tig wird – und nicht ein Schweizer Unternehmen selbständig gegen eine handelsschädigende Massnahme vorgeht –, stellt sich die Frage nach den Zuständigkeiten und den Verfahren, die beim Entscheid über allfällige Massnahmen relevant sind. Im vertikalen Verhältnis zu den Kantonen ist in der Schweiz der Bund gemäss Art. 54 BV ausdrücklich für aus- wärtige Angelegenheiten zuständig. Art. 101 Abs. 1 BV ergänzt, dass der Bund die Interessen der schweizerischen Wirtschaft im Ausland wahrt. Die vertikale Kompetenzver- teilung sieht im Bereich des Aussenwirtschaftsrechts damit eine umfassende Zuständigkeit des Bundes vor.63 Weitere, die Wirtschaft direkt oder indirekt betreffende Sachkom- petenznormen ergänzen die umfassende Zuständigkeit des Bundes.64 Diese Zuständigkeit dient als Grundlage für den Erlass geeigneter Massnahmen im Aussenwirtschaftsrecht, das wesentlich durch bi- und multilaterale Handelsverträge normiert wird. Gleichzeitig betrifft diese Zuständigkeit auch das autonome, nicht-vertragliche Aussenwirtschaftsrecht. So ermächtigt etwa Art. 101 Abs. 2 BV den Bund ausdrücklich, in besonderen Fällen entgegen dem Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit Massnahmen zum Schutz der inländischen Wirtschaft zu treffen.65 Damit sind defensive Schutzmass- nahmen angesprochen. Gleichzeitig umfasst die offene For- mulierung von Art. 101 BV auch andere autonome Massnah- men wie etwa die offensive Durchsetzung von WTO-Recht durch die Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens sowie nötigenfalls den Erlass handelspolitischer DSU-Gegenmass- nahmen. Für die Beurteilung der Zuständigkeiten und Verfahren auf Stufe des Bundes gilt es zu unterscheiden zwischen dem Entscheid über die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungs- verfahrens (nachfolgend A.) und dem Erlass defensiver Schutz- und offensiver Gegenmassnahmen (B.). A. Einleitung eines WTO-Streitbeilegungs- verfahrens 1. Zuständigkeit Die horizontale Kompetenzverteilung zwischen der exeku- tiven und legislativen Gewalt des Bundes richtet sich nach der Bundesverfassung. Demnach besorgt der Bundesrat nach Art. 184 Abs. 1 BV die auswärtigen Angelegenheiten unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bundesversammlung; er vertritt die Schweiz nach aussen. Der Bundesrat über- nimmt die operative Führungsfunktion, wobei die Bundes- versammlung über wichtige aussenpolitische Grundsatzfra- gen und Entscheide regelmässig informiert oder konsultiert werden muss.66 Die Beteiligung der Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik ergibt sich gestützt auf Art. 166 BV; sie zeichnet für die «demokratische Leitent- scheidung»67 verantwortlich. Im Hinblick auf den Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen ist die Kompetenzverteilung zwischen Bundesrat und Parlament ausführlich geregelt. Der Bundesrat unterzeichnet und ratifiziert die Abkommen und unterbreitet sie der Bundesversammlung zur Genehmi- gung, sofern er nicht zum alleinigen Abschluss ermächtigt ist (Art. 184 Abs. 2 i.V.m. 166 Abs. 2 BV).68 Im Gegensatz zur Regelung über den Abschluss von Staatsverträgen sieht die Bundesverfassung im Bereich der Durchsetzung von Handelsabkommen keine ausdrückliche Regelung über die horizontale Kompetenzverteilung vor. 62 Remo Arpagaus, Zollrecht, Basel 2. A. 2007, Rz. 654, mit Ver- weis auf die Antwort des Bundesrates vom 6. März 2000 auf die Interpellation Ehrler zur WTO-Schutzklausel (IP 99.3631). 63 Giovanni Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Kommentar, Zürich 2007, Art. 54 Rz. 5 ff.; Astrid Epiney, § 55 Beziehungen zum Ausland, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Verfassungs- recht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 20; Oesch (FN 36), 287 f.; René Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, 305 f. – Art. 54 Abs. 3 und Art. 55 BV (konkretisiert im Bun- desgesetz über die Mitwirkung der Kantone in der Aussenpoli- tik des Bundes, SR 138.1) verpflichten den Bund, die Kantone in die aussenpolitische Mitverantwortung durch Partizipation einzubeziehen. Zudem können die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit gemäss Art. 56 Abs. 1 BV eigenständig völker- rechtliche Verträge eingehen, sofern der Bund in diesem Bereich selbst keine Verträge abgeschlossen hat (kleine Aussenpolitik). 64 Thomas Cottier/Remo Arpagaus/Matthias Oesch, Grund- lagen in Verfassung und Staatsvertragsrecht, in: Thomas Cot- tier/Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 2. A. 2007, Rz. 42 f. 65 Art. 104 Abs. 2 BV normiert eine spezielle Verfassungsgrund- lage für Schutzmassnahmen im Bereich der Landwirtschaft zugunsten der inländischen Wirtschaft, dazu Biaggini (FN 63), Art. 104 Rz. 10. 66 Vgl. Art. 24, 148 Abs. 3 und 152 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung, SR 171.10 (Parlamentsgesetz, ParlG). Der Austausch findet vorwiegend in den Aussenpolitischen Kommissionen (APK) statt. 67 Bernhard Ehrenzeller, in: Bernhard Ehrenzeller et al. (Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, Lachen/Zürich 2002, Art. 166 Rz. 8. 68 Epiney (FN 63), Rz. 23. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1535 Damit ist bezüglich der Einleitung eines WTO-Streitbeile- gungsverfahrens die allgemeine Kompetenzverteilung über die Beziehungen zum Ausland gemäss Art. 166 und 184 BV heranzuziehen. Der Entscheid über das Vorgehen im Rahmen des WTO-Streitbeilegungsmechanismus liegt folglich allein beim Bundesrat. 2. Kontaktnahme und Entscheid Im schweizerischen Recht besteht kein formalisiertes Ver- fahren, das einem privaten Wirtschaftsteilnehmer erlau- ben würde, den Bundesbehörden eine handelsschädigende Massnahme formell zur Kenntnis zu bringen. Schweizer Unternehmen haben nur die Möglichkeit, die zuständigen Behörden aufzufordern, ihre Interessen gegenüber anderen WTO-Mitgliedern offensiv zu wahren und entsprechende diplomatische Schritte einzuleiten, d.h. als ultima ratio ein Streitbeilegungsverfahren vor der WTO zu initiieren. Einen Hinweis darauf, welche Behörden diesfalls als primärer An- sprechpartner zu kontaktieren ist, enthält soweit ersichtlich einzig die Organisationsverordnung für das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement, deren Art. 5 Abs. 1 die Aus- senwirtschaftspolitik ganz allgemein dem Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) zuweist.69 Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. d dieser Verordnung strebt das Seco «die Verbesserung des Zugangs zu den ausländischen Märkten an und wirkt mit bei der Gestaltung einer an der Marktwirtschaft orientierten Weltwirtschaftsordnung.»70 In der Praxis stellt das Seco in der Tat die erste Anlaufstelle für behauptete WTO-Rechts- verstösse durch andere WTO-Mitglieder dar.71 Darüber hin- aus ist ebenso möglich, sich an eine andere Bundesbehörde zu wenden, wenn dies mit Blick auf die behauptete WTO- Rechtsverletzung und die fachliche Kompetenz und Zustän- digkeit des entsprechenden Amtes Sinn macht. Dies gilt etwa für das Institut für geistiges Eigentum (IGE), das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW), das Bundesamt für Gesundheit (BAG) oder das Bundesamt für Veterinärwesen (BVET). Es ist politisch zweifelsohne von Vorteil, vor der Kontaktnahme mit den Bundesbehörden die Unterstützung einflussreicher Branchenverbände und Interessenvertreter zu gewinnen und damit die Kräfte sinnvoll zu bündeln. Darüber hinaus ist vor- stellbar, den Bundesrat mittels einer parlamentarischen Ein- gabe (Interpellation, Anfrage) auf handelsschädigende Mass- nahmen aufmerksam zu machen, sofern dafür ein Mitglied der Bundesversammlung gewonnen werden kann. Gestützt auf Art. 125 ParlG wird der Bundesrat diesfalls aufgefordert, allfällige Massnahmen zu prüfen und darüber Auskunft zu geben. Der Entscheid, ob und in welcher Form sich eine staat- liche Massnahme gegen unlautere Handelspraktiken auf- drängt, obliegt – wie oben dargelegt – dem Bundesrat. In der Praxis entscheidet in aller Regel eine dem Bundesrat unterstellte Behörde. Manche Fälle, in denen ein betrof- fenes Unternehmen zwar an die Behörden gelangt, sodann aber keine Massnahmen ergriffen werden (weil beispiels- weise keine Verletzung von WTO-Recht vorliegt), werden im Seco bzw. im zuständigen Fachamt selbst erledigt. In anderen Fällen interveniert die zuständige Behörde auf Er- suchen schweizerischer Unternehmen – in der Regel auf di- plomatischem Weg via Botschaft – bei den entsprechenden Stellen im Zielland. Unklar bleibt, welche Behörde über die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens entschei- det. Während im Stahlfall gegen die Vereinigten Staaten der damalige Vorsteher des Eidgenössischen Volkswirtschafts- departements, Pascal Couchepin, dem Antrag des Seco zu- stimmte, die Einsetzung eines WTO-Panels zu verlangen, ist durchaus vorstellbar, dass zukünftige Fälle im Gesamt- bundesrat behandelt werden, wenn Fragen der aussenpoli- tischen Opportunität auch andere Departemente (vor allem das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegen- heiten) betreffen.72 Als Entscheidungsgrundlagen stehen die Interessen der involvierten Unternehmen, d.h. ihre Interessen an einem möglichst diskriminierungsfreien Zugang zu ausländischen Exportmärkten, zwar offenkundig im Vordergrund. Darüber hinaus beeinflussen aber mannigfaltige weitere Erwägungen den Entscheid, ein WTO-Streitbeilegungsverfahren einzulei- ten. Zu den relevanten Faktoren zählen die wirtschaftliche Bedeutung der betroffenen Branche, die politische Oppor- tunität, gegen ein anderes WTO-Mitglied vorzugehen und sich damit aussen(wirtschafts)politisch stark zu exponieren, die Aussicht, mit weiteren WTO-Mitgliedern gemeinsam als klägerische Partei aufzutreten, die Erfolgschancen und der veranschlagte Aufwand der involvierten Behörden. Kurzum: Der Bundesrat muss bei diesem Entscheid «die Interessen des ganzen Landes im Auge behalten.»73 Im Rahmen der Beurteilung über das Vorgehen der Schweiz kann es darü- ber hinaus von Vorteil sein, wenn betroffene Unternehmen 69 Organisationsverordnung für das Eidgenössische Volks- wirtschaftsdepartement (OV-EVD) vom 14. Juni 1999, SR 172.216.1. 70 Innerhalb des Seco beschäftigt sich das Ressort «WTO» im Leistungsbereich «Welthandel» der Direktion für Aussenwirt- schaft hauptsächlich mit WTO-Recht. 71 Cottier/Oesch (FN 42), 151; Serge Pannatier/Philippe Reich, in: Carol C. George/Stephen J. Orava (eds.), A WTO Guide for Global Business, London 2002, 328; für das Vorge- hen der involvierten Unternehmen im Stahlfall gegen die Verei- nigten Staaten Dreyfus Roth/Oesch (FN 52), 59 f. 72 Zur Entscheidfindung im Stahlfall Dreyfus Roth/Oesch (FN 52), 60. Des Weiteren hört der Bundesrat zu wesentlichen Fragen der Aussenwirtschaftspolitik regelmässig die Kommis- sion für Wirtschaftspolitik an. Diese wurde mit Verordnung vom 9. Dezember 2005 über die Kommission für Wirtschaftspolitik (SR 172.327.9) geschaffen (für die Zusammensetzung http:// www.admin.ch/ch/d/cf/ko/index_10103.html). 73 BGE 81 I 159, 170 E. 3, bez. einer Intervention zugunsten von Schweizer Bürgern im Ausland im Allgemeinen. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1536 oder Branchenvertreter das Seco mit Fragen tatbeständlicher oder auch rechtlicher Natur tatkräftig unterstützen. Eben- so ist vorstellbar, dass sich involvierte Unternehmen oder Branchen an den Kosten beteiligen, die etwa eine externe anwaltliche Unterstützung nach sich ziehen.74 Im Stahlfall gegen die Vereinigten Staaten verzichtete das Seco auf ex- terne Unterstützung. Dabei zeigte sich, dass das Seco gerade bei umfangreichen Fällen mit schwierigen Sachverhalts- und Rechtsfragen aufgrund seiner beschränkten Ressourcen bald an praktische Grenzen stösst. Der Entscheid der zuständigen Behörde, ein WTO-Streit- beilegungsverfahren einzuleiten, erinnert augenfällig an das völkerrechtliche Institut des diplomatischen Schutzes.75 Es scheint im Licht traditioneller Definitionen und typischer Anwendungsfälle des diplomatischen Schutzes zwar frag- lich, ob die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfah- rens in der Tat unter diesen Terminus zu subsumieren ist.76 Gleichzeitig erlaubt ein Blick auf die schweizerische Praxis zur Gewährung bzw. Nichtgewährung von diplomatischem Schutz, mutatis mutandis auch den Entscheid über die Ein- leitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens rechtlich ein- zufangen. So besteht in der Schweiz kein Anspruch darauf, dass die schweizerischen Behörden zum Schutz der eigenen Bürger gegen völkerrechtswidriges Handeln eines anderen Staates tätig werden müssen.77 Der Bundesrat verfügt über ein beinahe unbeschränktes Ermessen, ob und in welcher Form er gegen völkerrechtswidriges Handeln vorzugehen und die Interessen der involvierten natürlichen und iuristi- schen Personen zu wahren gedenkt. Immerhin besteht ein Anspruch darauf, dass die zuständige Behörde einen Ent- scheid in der Sache – d.h. bezüglich der zu ergreifenden Massnahmen oder bezüglich des Nichttätigwerdens – trifft.78 Diese Entscheidung erfolgt in der Form einer Verfügung und muss sachlich angemessen begründet werden. Damit wird si- chergestellt, dass die Entscheidung inhaltlich einsehbar und überprüfbar wird. Diese Anforderungen gelten auch für die Wahrung privater Interessen im Bereich des Wirtschaftsvöl- kerrechts und damit für den Antrag, gegen handelsschädi- gende Massnahmen anderer WTO-Mitglieder diplomatisch vorzugehen.79 3. Rechtsschutz Der Entscheid, ein WTO-Streitbeilegungsverfahren zu initi- ieren bzw. nicht zu initiieren, ergeht – wie soeben dargelegt – in der Form einer Verfügung, wobei bei informellen oder nicht direkt an die Betroffenen gerichteten Verlautbarungen eine anfechtbare Feststellungsverfügung verlangt werden kann. Der Rechtsschutz folgt sodann den allgemeinen Bestimmun- gen der Bundesrechtspflege; dazu gehören insbesondere das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (VGG) und das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG). Dabei schliessen Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG die Verwaltungsgerichts- bzw. Einheitsbeschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen «Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten» ausdrücklich aus, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurtei- lung einräumt.80 Diese Ausnahmeklauseln folgen der tradi- tionellen Auffassung, wonach sich politisch brisante Ent- scheidungen der Exekutive im Rahmen ihrer Leitfunktion in der Aussenpolitik für eine gerichtliche Überprüfung nicht eigneten. Es wird gemeinhin argumentiert, dass solche nicht justiziablen Regierungsakte (actes de gouvernement) ihrer Natur nach einer gerichtlichen Kontrolle entzogen seien, da die Verantwortung für aussenpolitische Massnahmen und die Wahrung guter und korrekter völkerrechtlicher Beziehungen 74 Ebenso Pannatier/Reich (FN 71), 328. In den Vereinigten Staaten ist es durchaus üblich, dass involvierte Unternehmen Parteieingaben zuhanden von WTO-Panels vorbereiten bzw. durch externe Anwälte auf eigene Kosten vorbereiten lassen. 75 Dazu etwa Walter Kälin/Astrid Epiney/Martina Caroni/ Jörg Künzli, Völkerrecht: Eine Einführung, Bern 2. A. 2006, 242 ff.; Müller/Wildhaber (FN 39), 545 ff.; Andreas R. Ziegler, Einführung in das Völkerrecht, Bern 2006, Rz. 568 ff.; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 45bis be- treffend die Schweizer im Ausland, BBl 1965 II 385, 434 f. 76 Bejahend etwa Bronckers (FN 14), 246; Hörmann/Neu- gärtner (FN 14), Rz. 6 f.; siehe auch Marc Iynedjian, Les moyens à disposition des particuliers en cas de violation par la Suisse des règles de l’OMC, AJP/PJA 2003, 1353, 1354. Da- gegen spricht etwa, dass bei der Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit der Staat sein eigenes Recht geltend macht und nicht das Recht seines Staatsbürgers. 77 So zum diplomatischen Schutz BGE 130 I 312 = pra 95 (2006) Nr. 37, E1.1; BGE 81 I 159, 170 E. 3, m.w.H.; Entscheid des Bundesrates vom 14. Januar 2004, E. 4, VPB 68.78; Entscheid des Bundesrates vom 30. Oktober 1996, E. 2, VPB 61.75; Müller/Wildhaber (FN 39), 566 ff.; ferner Anne Peters/ Myriam Jung, Öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz im Zusam- menhang mit den Bilateralen II, AJP/PJA 2005, 954 ff., 958, wonach sich aus der Schutzdimension der Grundrechte «im Extremfall» ein Anspruch auf Tätigwerden auch im diploma- tischen Kontext ergeben könnte. 78 Vgl. Entscheid des Bundesrates vom 14. Januar 2004, Regeste, VPB 68.78: «Wenn eine Partei ein Recht auf diplomatischen Schutz geltend macht, so muss die Behörde eine Entscheidung treffen.» 79 Vgl. dazu auch Cottier/Oesch (FN 42), 151; Pannatier/ Reich (FN 71), 329. 80 Dazu Thomas Häberli, in: Basler Kommentar zum Bundes- gerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 83 Rz. 17 ff.; vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, 4387: «Es handelt sich hierbei um An- ordnungen mit vorwiegend politischem Charakter, die sich für eine richterliche Überprüfung nicht eignen. Aus diesem Grund ist eine Ausnahme vom Anspruch auf richterliche Beurteilung nach Artikel 29a BV zulässig.» Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1537 zum Ausland regelmässig der Exekutive oblägen.81 Weiter wird vorgebracht, der Regierung komme in der Aussenpoli- tik traditionell ein grosser Spielraum zu; entsprechende Ver- fügungen stellten regelmässig Ermessensentscheide dar, die von einer gerichtlichen Überprüfung ohnehin weitgehend ausgeschlossen seien. Diese Erwägungen treffen auch auf den Entscheid über die Einleitung oder Verweigerung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens zu. Es handelt sich hier so- mit um einen typischen acte de gouvernement, der von der gerichtlichen Anfechtbarkeit ausgenommen ist.82 Ebenso wenig ist eine völkerrechtliche (Gegen-)Aus- nahme einschlägig. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass die Einschränkung zivilrechtlicher Ansprüche von einem unab- hängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Ge- richt in einem fairen Verfahren überprüft werden kann. Vor- aussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bildet das Bestehen von (aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitenden) zivilrechtlichen Ansprüchen.83 Dies dürfte im Fall von handelsschädigenden Massnahmen anderer Staaten nicht erfüllt sein. Das WTO-Recht begründet keine Rechte zugunsten natürlicher und juristischer Personen, sondern richtet sich grundsätzlich an die Mitgliedstaaten.84 Auch das schweizerische Recht verleiht keine subjektiven zivilrecht- lichen Ansprüche darauf, dass staatsvertragliche Marktzu- gangsregeln tatsächlich eingehalten werden. Folglich ist gegen einen behördlichen Entscheid über die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens gestützt auf Art. 72 lit. a VwVG letztinstanzlich allein die Verwal- tungsbeschwerde an den Bundesrat zulässig. Entscheide des Bundesrats – seien es Entscheide als zuständige Behör- de, seien es Beschwerdeentscheide gegen Verfügungen ihm unterstellter Behörden – sind nicht weiter anfechtbar. Dabei beschränken sich die möglichen Rügegründe gemäss ständi- ger Praxis zur Überprüfung behördlicher Entscheide auf dem diplomatischen Gebiet im Allgemeinen auch im Aussenwirt- schaftsbereich auf das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV.85 B. Defensive Schutz- und offensive Gegenmassnahmen Sodann stellt sich die Frage nach den Zuständigkeiten und den Verfahren, die beim Erlass defensiver Schutzmassnah- men und offensiver DSU-Gegenmassnahmen relevant sind. Gegenmassnahmen sind von Schutzmassnahmen (Anti- Dumping- und Ausgleichszölle, dringliche Schutzmassnah- men) systemisch zwar zu unterscheiden.86 Aufgrund ihrer ähnlichen Form werden die Fragen der Zuständigkeit und des Verfahrens im Folgenden für beide Massnahmen gleich- wohl zusammen erläutert. 1. Zuständigkeit Während die Zuständigkeit für die Einleitung eines WTO- Streitbeilegungsverfahrens den allgemeinen Grundsätzen der Gewaltenteilung im Verfassungsrecht folgt, gelten für den Erlass weiterer handelspolitischer Massnahmen die Kompe- tenzdelegationen auf Gesetzesstufe. Als Präzisierung der Ge- neralklausel von Art. 184 BV schreiben Art. 1 des Aussen- wirtschaftsgesetzes (AWG) und Art. 7 des Zolltarifgesetzes (ZTG) die Zuständigkeit zum Ergreifen von handelspoli- tischen Massnahmen ausdrücklich dem Bundesrat zu.87 Ge- mäss Art. 1 AWG hat der Bundesrat die Möglichkeit, schwei- zerische Wirtschaftsinteressen zu schützen, wenn diese durch ausländische Massnahmen oder ausserordentliche Verhält- nisse im Ausland beeinträchtigt werden. Als Schutzmassnah- men können gemäss Art. 1 lit. a AWG die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Waren und Dienstleistungen überwacht, bewilligungspflichtig erklärt, beschränkt oder verboten wer- den. Nicht Bestandteil dieses Massnahmenkatalogs ist ge- mäss bundesrätlicher Botschaft die Erhebung von Abgaben an der Grenze; solche Abgaben richten sich ausschliesslich nach Art. 7 ZTG.88 Für dringliche Schutzmassnahmen im Agrarbereich enthält Art. 11 ZTG eine Spezialregelung. Gemäss dessen Abs. 2 entscheidet in dringenden Fällen das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement.89 Je nach Wahl 81 Zur Lehre der actes de gouvernement Andreas Kley-Strul- ler, Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche Ver- waltung, Zürich 1995, 267 ff. 82 Vgl. BGE 121 II 248, 251 E. 1 (bez. Verletzung des Speziali- tätsprinzips in Auslieferungssachen): «Le législateur a considé- ré que, dans ce domaine, le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises puisque les mesures tendant à protéger l’intégrité de l’Etat et à maintenir de bonnes relations avec l’étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine sont d’ordinaire une question d’appréciation. Les décisions relatives à la protection diplomatique sont aussi considérées comme des mesures dis- crétionnaires soustraites au contrôle judiciaire.»; ähnlich BGE 81 I 159, 170 E. 3; Häberli (FN 80), Art. 83 Rz. 27. 83 Zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Bereich des diplomatischen Schutzes BGE 130 I 312 = pra 95 (2006) Nr. 37. 84 Cottier/Oesch (FN 42), 77; Hörmann/Neugärtner (FN 14), Rz. 2. 85 Vgl. BGE 130 I 312 = pra 95 (2006) Nr. 37, E. 1.1: «Der Bund ist frei, [diplomatischen Schutz] zu gewähren oder zu verwei- gern, entsprechend den Umständen und aufgrund einer poli- tischen Einschätzung der Situation, was aber nicht bedeutet, dass er in diesem Bereich willkürlich verfahren könnte. Dem Staat steht diesbezüglich ein weites Ermessen zu, das nur durch das Willkürverbot im Sinne der ständigen Rechtsprechung zu diesem Begriff (...) begrenzt wird (...).» 86 Zu defensiven Schutzmassnahmen vorne II.C.1; zu DSU-Ge- genmassnahmen vorne II.B.1. 87 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über aussenwirtschaftliche Massnahmen, SR 946.201 (Aussenwirtschaftsgesetz, AWG); Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986, SR 632.10 (ZTG). 88 Botschaft zu einem Bundesgesetz über aussenwirtschaftliche Massnahmen vom 7. Dezember 1981, BBl 1982 I 61, 70; dazu Arpagaus (FN 62), Rz. 648 ff.; ferner auch Biaggini (FN 63), Art. 101 Rz. 6. 89 Die bereits erwähnte Verordnung über Schutzmassnahmen ge- gen den Import von Schweinefleisch (FN 61) wurde vom EVD- N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1538 des handelspolitischen Instruments bestimmt sich somit die rechtliche Grundlage: Anti-Dumping- bzw. Ausgleichszölle zur Abwehr von gedumpten bzw. unrechtmässig subven- tionierten Produkten sowie dringliche Schutzzölle stützen sich auf Art. 7 ZTG, währenddem etwa mengenmässige Be- schränkungen gemäss Art. 1 AWG erlassen werden.90 In bei- den Fällen besitzt der Bundesrat aber keine ausschliessliche Kompetenz, sondern ist auf die Zustimmung des Parlaments angewiesen. Gestützt auf Art. 10 Abs. 2 AWG und Art. 13 ZTG ist der Bundesrat verpflichtet, der Bundesversammlung über entsprechende Massnahmen Bericht zu erstatten; die Bundesversammlung entscheidet sodann, ob die Massnahme in Kraft bleibt bzw. ergänzt oder abgeändert werden soll.91 Die Nachkontrolle und allfällige Korrektur durch die Bun- desversammlung rechtfertigt sich mit Blick darauf, dass der Bundesrat durch den Erlass von Schutzmassnahmen unter Umständen schwerwiegende Einschränkungen von Grund- rechten (Wirtschaftsfreiheit) in Kauf nimmt.92 Diese Regelungen über die Kompetenzverteilung im AWG und ZTG beziehen sich primär auf Abwehrmassnah- men, die unilateral und ohne vorgängiges WTO-Verfahren ergriffen werden. Dieser Schluss folgt mit Blick auf die verfassungsrechtliche Grundlage der gesetzlichen Bestim- mungen, die mit Art. 101 Abs. 2 BV eine ausdrückliche Bundeskompetenz für Schutzmassnahmen vorsieht. Ähnlich wird Art. 1 AWG als «Schutz gegen Auswirkungen auslän- discher Massnahmen oder ausserordentliche Verhältnisse im Ausland» betitelt, währenddem Art. 7 ZTG keinen Hinweis auf den Begriff «Schutz» enthält.93 Entsprechend stellt sich die Frage, auf welche Grundlage DSU-Gegenmassnahmen zu stützen sind, die im Anschluss an ein Obsiegen vor dem WTO-Streitbeilegungsorgan erlassen werden können. Zwar handelt es sich dabei ebenfalls um Einfuhrbeschränkungen bestimmter Produkte im Sinne des AWG und ZTG, doch be- zweckt die Aussetzung von Zugeständnissen in diesem Fall nicht primär den Schutz der inländischen Wirtschaft, sondern dient vielmehr als Druckmittel gegen den fehlbaren WTO- Mitgliedstaat, den Panel- oder Appellate Body-Entscheid zu akzeptieren und die unrechtmässigen Handelshemmnisse zurückzunehmen. Es handelt sich somit um eine Form von Strafzöllen, denen höchstens eine indirekte Schutzwirkung zugunsten der inländischen Wirtschaft zukommt. Konkret profitieren von den DSU-Gegenmassnahmen nämlich nicht die durch unzulässige Handelsschranken geschädigten Ex- portunternehmen, sondern inländische Hersteller, die ihre Produkte auf dem Schweizer Markt anbieten und deren aus- ländische Konkurrenz von den Strafzöllen betroffen sind. Aufgrund des Fehlens einer eigentlichen Schutzwirkung stellt sich die Frage, ob Art. 7 ZTG oder allenfalls Art. 1 AWG als Grundlage einer DSU-Gegenmassnahme dienen kann. Beide Bestimmungen gehen auf den Bundesbeschluss über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 28. September 1956 zurück, der – im Gegensatz zu noch älteren Vorläufer-Bundesbeschlüssen, die auf allgemei- ne wirtschaftspolitische Ziele ausgerichtet waren – als aus- schliessliches Verteidigungsinstrument konzipiert war.94 Die relevanten Bestimmungen des Bundesbeschlusses dienten als Vorbild für das ZTG von 1959, das bereits eine identische Regelung zum heutigen Art. 7 ZTG statuierte.95 Auch die Botschaft zum ZTG von 1986 enthält keine Hinweise darauf, dass der Geltungsbereich von Art. 7 ZTG auf offensive Ge- genmassnahmen hätte erweitert werden sollen.96 Erstaunlich ist diesbezüglich jedoch die Botschaft zum AWG; obwohl auch Art. 1 AWG dem erwähnten Bundesbeschluss von 1956 bzw. dessen Verlängerungen von 1962 und 1972 entspricht, wird in der Botschaft ausgeführt: «Dieses Instrumentarium aufzugeben würde die schweizerische Wirtschaft der Gefahr aussetzen, protektionistischen Massnahmen ausgeliefert zu sein, die andere Staaten selbst in Abweichung von verein- barten Liberalisierungen, treffen könnten».97 Als protektio- erlassen. Auch Art. 24 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft, SR 910.1 (LWG), verweist auf Art. 11 ZTG. 90 Diese Zuständigkeitsregelungen gelten auch für Gegenmass- nahmen gestützt auf das Abkommen über Schutzmassnahmen (siehe FN 54). 91 Dazu Karl Weber, Das Bundesgesetz über aussenwirtschaft- liche Massnahmen, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 2. A. 2007, Rz. 8 ff. 92 Giovanni Biaggini/Georg Müller/Paul Richli/Ulrich Zimmerli, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes, Basel 4. A. 2005, 93; die Wirtschaftsfreiheit gilt gemäss BGE 124 III 321, 331 E. 2g, auch im grenzüberschreitenden Wirtschaftsver- kehr, dazu Oesch (FN 36), 294 ff. 93 Weber (FN 91), Rz. 4 ff., spricht von «Abwehrvorkehrungen». 94 Der Bundesbeschluss findet sich in BBl 1956 II 267; vgl. Bot- schaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Ent- wurf eines Bundesbeschlusses über wirtschaftliche Massnah- men gegenüber dem Ausland vom 27. April 1956, BBl 1956 I 941, 947 f.: «Diese Beschränkung ergibt sich zwangsläufig daraus, dass die Massnahmen, für welche der Bundesbeschluss die Grundlage abgeben soll, als reine Verteidigungswaffe ge- dacht sind. Sie sollen ausschliesslich dem Schutze unserer wirt- schaftlichen Interessen gegenüber vom Ausland angeordneten Massnahmen oder im Ausland bestehenden ausserordentlichen Verhältnissen dienen und nur für solange, als diese Abwehr not- wendig ist.» – Zur Vor- und Entstehungsgeschichte des AWG Biaggini/Müller/Richli/Zimmerli (FN 92), 92; Weber (FN 91), Rz. 3. 95 Bundesgesetz über den schweizerischen Zolltarif vom 19. Juni 1959, BBl 1959 II 80 ff.; vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zur Zolltarifrevision und den dazugehö- rigen internationalen Vereinbarungen vom 20. März 1959, BBl 1959 I 625, 678. 96 Botschaft betreffend das Internationale Übereinkommen über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (HS) sowie über die Anpassung des schweizerischen Zolltarifs vom 22. Oktober 1985, BBl 1985 III 357, 373 ff. 97 Botschaft zu einem Bundesgesetz über aussenwirtschaftliche Massnahmen vom 7. Dezember 1981, BBl 1982 I 61, 63. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1539 nistische Massnahmen gelten primär offensiv anzugehende Handelsschranken, weniger aber Dumping oder Exportsub- ventionen. Werden schliesslich nur die materiellen Voraussetzungen von Art. 7 ZTG bzw. Art. 1 AWG betrachtet, so steht einer Anwendung auf offensive Zollerhöhungen grundsätzlich nichts im Wege. Eine WTO-rechtswidrige Handelsschranke ist durchaus als «ausländische Massnahme» zu betrachten, welche die Aussenhandelsbeziehungen der Schweiz derart beeinflusst, dass wesentliche schweizerische Wirtschaftsin- teressen beeinträchtigt sein können. Unter Berücksichtigung des Wortlauts sowie der Entwicklungen der schweizerischen Handelsbeziehungen dient Art. 7 ZTG nach der hier ver- tretenen Auffassung folglich auch als Rechtsgrundlage zur Erhebung von DSU-Gegenmassnahmen in Form von Straf- zöllen. Der Vorteil einer solchen Lösung liegt darin, dass auf diese Weise die Kompetenzverteilung zum Erlass offen- siver Massnahmen zwischen Bundesrat und Parlament ent- sprechend dem ZTG klar geregelt ist. Würde hingegen die Anwendung von Art. 7 ZTG in diesem Zusammenhang ver- neint, so diente Art. 184 Abs. 3 BV als alleinige Grundlage des Bundesrats, Strafzölle in Form einer selbständigen Ver- ordnung zu erlassen. Die Bundesversammlung wäre diesfalls nicht aufgerufen, gestützt auf Art. 13 ZTG über die Weiter- führung oder Änderung der Massnahme zu bestimmen. Schliesslich stellt sich die Frage, gestützt auf welche Rechtsgrundlage DSU-Gegenmassnahmen zu treffen sind, wenn diese nicht den Warenhandel, sondern den Dienstleis- tungshandel oder den Schutz der Immaterialgüterrechte be- treffen. Was den Dienstleistungsverkehr anbelangt, so kann dieser nach Art. 1 lit. a AWG gemäss denselben Vorausset- zungen wie der Warenverkehr überwacht, bewilligungs- pflichtig erklärt, beschränkt oder verboten werden. Auch diese Bestimmung gilt – analog zu Art. 7 ZTG bezüglich Schutz- und Gegenmassnahmen im Bereich der Zölle – nach der hier vertretenen Auffassung für Defensiv- wie auch für Offensivmassnahmen.98 Diesen Schluss unterstützt auch die Botschaft, wonach im Bereich der Dienstleistungen weniger die Beeinträchtigung schweizerischer Unternehmen durch ausländische Massnahmen das Problem darstelle, sondern vielmehr der Zugang zu Auslandmärkten.99 Hingegen ist die Aussetzung von Zugeständnissen im Bereich des internatio- nalen Immaterialgüterrechts, d.h. im Bereich des TRIPs-Ab- kommens, auf Gesetzesstufe nicht vorgesehen. Eine solche Verordnung hätte der Bundesrat folglich direkt auf Art. 184 Abs. 3 BV zu stützen und entsprechend ohne Beteiligung des Parlaments zu erlassen. 2. Kontaktnahme und Entscheid Analog zur Anhebung einer WTO-Klage besteht im schwei- zerischen Recht kein formalisiertes Verfahren, um den Erlass einer Schutz- oder Gegenmassnahme zu beantragen. Eben- so wenig enthalten das AWG oder andere spezialgesetzliche Bestimmungen Hinweise darauf, welche Behörde diesbe- züglich zuständig ist. Auch in diesem Fall ist in der Praxis das Seco der erste Ansprechpartner. Dieses bereitet sodann in enger Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen Zoll- verwaltung (EZV) entsprechende Massnahmen in Form ei- ner Verordnung vor, sofern sich solche aufdrängen. Im Fall von Schutzmassnahmen gegen landwirtschaftliche Produkte übernimmt das BLW die Federführung. Der Bundesrat kann nur dann ausserordentliche Zöl- le (Art. 7 ZTG) erheben oder andere Massnahmen (Art. 1 AWG) ergreifen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Im schweizerischen Recht sind dafür Art. 1 AWG bzw. Art. 7 ZTG relevant. Als erste Voraussetzung wird verlangt, dass «ausländische Massnahmen» oder «aus- serordentliche Verhältnisse im Ausland» vorliegen. Gemäss der Botschaft zum Bundesbeschluss von 1956 handelt es sich dabei vor allem um Ein- und Ausfuhrbeschränkungen, Devisenbewirtschaftungsmassnahmen, offene Währungszer- rüttungen oder um künstliche Exportförderungsmassnahmen mit Dumpingcharakter. Weiter führt der Bundesrat aus: «Die Rückwirkung solcher Massnahmen und Zustände können natürlich nicht nur schweizerische Exportzweige betreffen, sondern ebenso gut reine Inlandbranchen».100 Als zweite Vor- aussetzung (die allerdings nur in Art. 7 ZTG enthalten ist) muss eine «Beeinflussung der Aussenhandelsbeziehungen» vorliegen, was in der Regel ohne Weiteres zu bejahen sein dürfte. Problematischer ist schliesslich die dritte Vorausset- zung, welche eine «Beeinträchtigung wesentlicher schweize- rischer Wirtschaftsinteressen» verlangt. Die Prüfung dieser Voraussetzung impliziert gemäss bundesrätlicher Botschaft eine umfassende Intereressen- und Güterabwägung: «Es versteht sich, dass die in Artikel l des Entwurfes vor- gesehenen Einschränkungen des grenzüberschreitenden Wa- ren- und Zahlungsverkehrs nicht leichthin angeordnet werden dürfen. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Beeinträchti- gung wesentlicher schweizerischer Wirtschaftsinteressen im Sinne von Artikel l des Entwurfes vorliegt, wird nicht nur auf die Situation des von den ausländischen Massnahmen oder ausländischen Verhältnissen betroffenen schweizerischen Wirtschaftszweiges abgestellt werden können. Vielmehr sind auch die Auswirkungen der Abwehrmassnahmen auf andere Wirtschaftszweige und auf die Konsumenten in Betracht zu ziehen. Der Entscheid darüber, ob ein wesentliches und da- mit auch schützenswertes Interesse beeinträchtigt ist, hängt 98 So wohl auch Biaggini/Müller/Richli/Zimmerli (FN 92), 93. 99 Botschaft zu einem Bundesgesetz über aussenwirtschaftliche Massnahmen vom 7. Dezember 1981, BBl 1982 I 61, 70. 100 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesbeschlusses über wirtschaftliche Mass- nahmen gegenüber dem Ausland vom 27. April 1956, BBl 1956 I 941, 948 f. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1540 somit vom Ergebnis der Abwägung dieser oftmals gegenläu- figen Interessen von Produzenten oder Exporteuren einer- seits und Konsumenten und Importeuren anderseits ab.»101 Zusätzlich zu den landesrechtlichen Voraussetzungen setzt das WTO-Recht die relevanten Leitplanken und regelt in detaillierter Weise verfahrens- und materiellrechtliche Bedingungen. Im Falle von defensiven Schutzmassnahmen sind neben den einschlägigen Normen des GATT 1994 je nach Tatbestand das Abkommen über die Durchführung von Art. VI GATT 1994 (Anti-Dumping), das Abkommen über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen oder das Abkom- men über Schutzmassnahmen einschlägig.102 Wird demge- genüber der Erlass einer DSU-Gegenmassnahme angestrebt, so muss die Schweiz im Anschluss an ein Panel- oder Appel- late Body-Verfahren vom Dispute Settlement Body (DSB) formell dazu ermächtigt werden. Analog zur Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsver- fahrens besteht auch im Rahmen defensiver Schutz- und Gegenmassnahmen kein Anspruch auf ein entsprechendes Tätigwerden der schweizerischen Behörden.103 Es liegt letzt- lich im Ermessen des Bundesrates, ob und – allenfalls – in welcher Form er gegen gedumpte oder unrechtmässig sub- ventionierte bzw. übermässige Warenimporte vorzugehen gedenkt. Wiederum besteht immerhin ein Recht darauf, dass die Behörden einen negativen Entscheid förmlich im Rahmen einer Verfügung erlassen und sachlich begründen. Zudem gewähren die relevanten WTO-Abkommen in natio- nalen Verfahren, die zum Erlass defensiver Schutzmassnah- men führen, «allen interessierten Parteien» umfassende Ak- teneinsichts- und Parteirechte.104 3. Rechtsschutz Die Erwägungen zum Rechtsschutz gegen den Entscheid, ein WTO-Streitbeilegungsverfahren zu eröffnen, gelten grundsätzlich auch im Bereich defensiver Schutz- und of- fensiver Gegenmassnahmen.105 Der Entscheid, keine solchen Massnahmen zu treffen, stellt einen acte de gouvernement dar. Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG schlies- sen die Verwaltungsgerichts- bzw. Einheitsbeschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten diesfalls aus. Gestützt auf Art. 72 lit. a VwVG verbleibt letztinstanzlich allein die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat. Auch hier ist der Ermessensspielraum der Behörden einzig durch das Willkür- verbot gemäss Art. 9 BV begrenzt. Anders präsentiert sich die Situation, wenn der Bundesrat entscheidet, defensive Schutzmassnahmen (Anti-Dumping- zölle, Ausgleichsmassnahmen und Schutzzölle) zu erlassen. Diesfalls sind diverse Unternehmen – etwa einheimische Im- porteure, für die sich höhere Marktzutrittsschranken nach- teilig auswirken oder ausländische Exporteure, deren Pro- dukte mit höheren Zöllen belastet werden – persönlich und unmittelbar betroffen. Sie haben ein legitimes Interesse, eine Verordnung bzw. einen Entscheid, der gestützt darauf ergeht und sodann erlaubt, die Unrechtmässigkeit der Verordnung vorfrageweise zu rügen, durch ein unabhängiges Organ überprüfen zu lassen.106 In der Tat finden die Ausnahmebe- stimmungen von Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG in dieser Konstellation keine Anwendung. Zwei Grün- de sprechen für eine solche Lesart. Zum einen wird in der Lehre und Praxis zu Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG (bzw. zu seiner identisch lautenden Vorgängerbestim- mung in Art. 100 Abs. 1 lit. a OG) mehrheitlich und zu Recht darauf hingewiesen, dass nur Anordnungen mit überwiegend politischem Charakter, die ausschliesslich auswärtige An- gelegenheiten betreffen, actes de gouvernement darstellen. Folglich sei der Residualbegriff der «übrigen auswärtigen Angelegenheiten» eng auszulegen.107 Die Entscheidung, ob defensive Schutzmassnahmen erlassen werden, stellt als solche zwar einen acte de gouvernement dar. Dies schliesst gleichzeitig aber nicht aus, dass bei der konkreten Ausge- staltung einer Massnahme die Einhaltung der einschlägigen rechtlichen Bestimmungen gerichtlicher Nachkontrolle zu- geführt wird. Es geht um die korrekte Auslegung und Anwen- dung der Vorgaben im nationalen und im WTO-Recht, nicht um die Wahrung guter und korrekter völkerrechtlicher Be- ziehungen zum Ausland oder qualifiziert politische Interes- sen, die in einem justizfreien Raum gegeneinander abgewo- gen werden müssten.108 Zum anderen verlangen Art. 13 des Abkommens zur Durchführung des Artikels VI des GATT 101 Botschaft zu einem Bundesgesetz über aussenwirtschaftliche Massnahmen vom 7. Dezember 1981, BBl 1982 I 61, 69 f.; vgl. auch Biaggini/Müller/Richli/Zimmerli (FN 92), 92, wonach das schweizerische Abwehrdispositiv für den Erlass von Schutzmassnahmen denn auch «lediglich für pathologische Fälle gedacht» ist. 102 Vorne II.C.1. 103 Ebenso Biaggini (FN 63), Art. 101 Rz. 6. 104 Vgl. Art. 6 des Abkommens zur Durchführung des Artikels VI des GATT 1994 (Anti-Dumping), Art. 12 des Abkommens über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen, Art. 3 des Abkom- mens über Schutzmassnahmen. 105 Vorne III.A.3. 106 Anti-Dumping-, Ausgleichsmassnahmen und Schutzzölle wir- ken generell-abstrakt und werden in Verordnungsform erlassen; dies gilt auch dann, wenn sich eine solche Massnahme nach- weislich nur gegen einen oder einige wenige Produkte richtet. Gemäss Art. 190 Abs. 4 BV sind Verordnungen nicht direkt anfechtbar (vgl. BVGE C-7589/2007 vom 14. März 2008, E. 9.2 ff., bez. der Nichtanfechtbarkeit einer Verordnung ge- stützt auf Art. 184 Abs. 3 BV auch im Licht von Art. 29a BV und Art. 6 EMRK). 107 BGE 104 Ib 129, 131f. E. 1; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz (BGG): Handkommentar, Bern 2007, Art. 95 Rz. 20; Oesch (FN 36), 312 ff.; Botschaft zur Teilrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, 4387 f. 108 Ähnlich in Bezug auf Ausfuhrbeschränkungen gestützt auf das AWG Häberli (FN 80), Art. 83 Rz. 28; Seiler/von Werdt/ Güngerich (FN 107), Art. 95 Rz. 18. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1541 1994 (Anti-Dumping) und Art. 23 des Abkommens über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen ausdrücklich die Möglichkeit einer unabhängigen Überprüfung, wenn Anti- Dumpingzölle oder Ausgleichsmassnahmen in Kraft gesetzt werden. Im schweizerischen Rechtsmittelsystem kommt als unabhängige Beschwerdeinstanz zur Überprüfung einer bun- desrätlichen Verordnung (bzw. einer Verfügung gestützt auf eine Verordnung) nur das Bundesverwaltungsgericht bzw. das Bundesgericht in Frage.109 Als mögliche Rügegründe stehen zwei Kategorien im Vordergrund. Zum einen ist möglich, die Verletzung von schweizerischem Verfassungs- und Gesetzesrecht zu rügen, insbesondere grundrechtlicher Gewährleistungen (Wirt- schaftsfreiheit, allenfalls Verfahrensgrundrechte) sowie die gesetzlichen Voraussetzungen des AWG und ZTG. Zum an- deren hängt die Legitimität defensiver Schutzmassnahmen entscheidend davon ab, ob sie in Einklang mit dem WTO- Recht erlassen werden. Aus diesem Grund drängt sich auf, zumindest im Bereich defensiver Schutzmassnahmen die Überprüfung staatlicher Hoheitsakte im Licht von WTO- Recht zuzulassen und seine unmittelbare Anwendbarkeit punktuell zu bejahen.110 Eine solche Lösung scheint recht- staatlich umso zwingender, als dass der schweizerische Ge- setzgeber – im Gegensatz zu den meisten anderen WTO- Mitgliedern – diese staatsvertraglichen Vorgaben nicht ins nationale Recht umgesetzt hat und die Exekutive entspre- chend über rechtstaatlich bedenklich grosse Ermessensspiel- räume verfügt. Auch im Falle von DSU-Gegenmassnahmen entscheidet der Bundesrat letztinstanzlich, ob Strafzölle erhoben wer- den sollen oder nicht; dieser Entscheid unterliegt als acte de gouvernement keiner gerichtlichen Prüfung. Hingegen sind einmal erlassene DSU-Gegenmassnahmen bzw. auf ent- sprechende Verordnungen gestützte Einzelakte grundsätz- lich gerichtlich anfechtbar. Analog zu den Erwägungen zum Rechtsschutz gegen defensive Schutzmassnahmen finden die Ausnahmebestimmungen von Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG keine Anwendung. Diesfalls beschränken sich die möglichen Rügegründe praktisch auf die Verletzung von Bundesrecht (grundrechtliche Gewährleistungen und Art. 7 ZTG). Das WTO-Recht verlangt demgegenüber nur, dass der DSB das obsiegende Land förmlich zur Aussetzung von Zugeständnissen und sonstigen Verpflichtungen gegen- über der unterlegenen Partei ermächtigt hat. Darüber hinaus sieht das WTO-Recht keine weiteren nennenswerten Vor- aussetzungen vor. Entsprechend entfällt praktisch der Rüge- grund, Staatsvertragsrecht sei verletzt. IV. Als Vergleich: Zuständigkeiten und Verfahren in der EG Im Gegensatz zur Schweiz haben andere WTO-Mitglieder formalisierte Verfahren geschaffen, die dazu dienen, Han- delsbeschränkungen im Ausland zugunsten der eigenen Ex- portindustrie zu beseitigen sowie unfaire Handelspraktiken auf dem eigenen Markt abzuwehren. Als Beispiel werden im Folgenden die handelspolitischen Instrumente der EG erläu- tert, wobei einzelne Quervergleiche zur Regelung in den Ver- einigten Staaten die verschiedenen Ansätze aufzeigen.111 Die gemeinsame Handelspolitik der EG richtet sich ge- mäss Art. 133 EGV nach einheitlichen Grundsätzen. Dieser Einheitlichkeitsgrundsatz gilt nicht nur für die Gestaltung des Aussenhandels durch den Abschluss von Handelsabkom- men, sondern erfasst auch handelspolitische Schutzmassnah- men wie die in Art. 133 Abs. 1 EGV beispielhaft genannte Abwehr von Dumping und Subventionen. Darüber hinaus kann der Grundsatz von Art. 133 EGV auch für die Bekämp- fung von unzulässigen Handelshemmnissen in Drittstaaten herangezogen werden. Art. 133 EGV begründet für diese Massnahmen eine ausschliessliche Kompetenz zugunsten der Gemeinschaft.112 Gleichwohl sah sich die damalige EWG erst im Jahre 1984 veranlasst, mit der Verordnung (EWG) Nr. 2641/84 das sogenannte Neue Handelspolitische Instru- ment (NHI) zur Bekämpfung von unzulässigen Handelsbe- schränkungen zu schaffen.113 Dieses Instrument entstand vor dem Hintergrund, dass nach fortlaufenden Zollsenkungen im Rahmen des GATT 1947 Staaten vermehrt versuchten, die einheimische Wirtschaft durch nichttarifäre Handelshemm- nisse zu schützen. Der Erfolg des NHI wird allgemein als mässig beurteilt. Von sieben Anträgen zwischen 1984 und 1994 gab die Kommission fünf statt. In vier Fällen beseitig- 109 Damit besteht bezüglich der direkten – und nicht bloss akzesso- rischen – Anfechtbarkeit einer Verordnung ein Widerspruch zu Art. 190 Abs. 4 BV, wonach Akte des Bundesrates unanfechtbar sind. 110 Auch der Bundesrat beurteilte in einer Antwort auf einen Antrag bez. Einführung von Anti-Dumpingzöllen zur Walderhaltung (Amtl. Bull. NR 1988, 693 ff.) das noch unter der Tokyo-Runde ausgehandelte Abkommen über Dumping und Ausgleichsmass- nahmen ausdrücklich als ein direkt anwendbares Instrument; vgl. Cottier/Oesch (FN 42), 505, wonach die unmittelbare Anwendbarkeit gestützt auf den Verweis in Art. 11 ZTG zumin- dest im Agrarbereich ausdrücklich normiert wird. 111 Mittlerweile verfügt auch China – nach der EG und den USA als drittes WTO-Mitglied – über ein formelles Verfahren zur Durchsetzung der WTO-Rechte, dazu Bronckers (FN 14), 255. 112 Wolfgang Müller-Huschke, Vorbem. Artikel 131–134 EGV, in: Jürgen Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Baden-Ba- den 2000, Rz. 9 f. 113 Verordnung (EWG) Nr. 2641/84 des Rates vom 17. September 1984 zur Stärkung der gemeinsamen Handelspolitik und insbe- sondere des Schutzes gegen unerlaubte Handelspraktiken, ABl. L 252 vom 20.9.1984; Marco C.E.J. Bronckers, Private Par- ticipation in the Enforcement of WTO Law: The New EC Trade Barriers Regulation, Common Market Law Review 1996, 299, 301 f. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1542 ten die betroffenen Drittstaaten die beanstandeten Handels- hemmnisse sodann, während in einem Fall der GATT-Streit- beilegungsmechanismus beansprucht wurde.114 Die Gründung der WTO im Jahre 1995 und die damit verbundene Ausdehnung des Vertragswerks auf Bereiche wie Dienstleistungen und Immaterialgüterrechte führte zur Ablösung des NHI durch die Trade Barriers Regulation (TBR).115 Die TBR verfügt über einen auf die WTO aus- gerichteten Geltungsbereich und ist speziell auf das WTO- Streitbeilegungsverfahren zugeschnitten (nachfolgend A.1.). Ein ähnliches Verfahren kennt das US-amerikanische Recht mit der Section 301. Darauf ist im Rahmen eines Exkurses kurz einzugehen (A.2.). Es gilt zu betonen, dass die EG auch ohne vorgängiges Verfahren nach der TBR die Möglichkeit hat, direkt gestützt auf Art. 133 EGV von Amtes wegen han- delspolitische Massnahmen zu ergreifen (A.3.). Neben der TBR, die sich gegen staatliche Handelshemmnisse auf Ex- portmärkten richtet, verfügt die EG über Instrumentarien zur Abwehr unlauterer Handelspraktiken von privaten Unterneh- men, die ihre Waren in den EG-Markt importieren. Im Vor- dergrund stehen hier Schutzmassnahmen gegen gedumpte Waren (Anti-Dumpingzölle; anti-dumping duties) und ge- gen unrechtmässig subventionierte Waren (Ausgleichszölle; countervailing measures) sowie dringliche Schutzmassnah- men gegen übermässige Importe (safeguard measures) (B.). Diese handelspolitischen Instrumentarien binden die betrof- fenen Unternehmen mit in die Untersuchung ein und geste- hen ihnen verschiedene Verfahrensrechte zu. Entsprechend besteht auch die Möglichkeit, die Rechtmässigkeit der durch die Kommission im Rahmen der Untersuchungsverfahren getroffenen Entscheide sowie teilweise auch der handelspo- litischen Massnahmen als solche gerichtlich überprüfen zu lassen (C.). A. Offensive Durchsetzung: Trade Barriers Regulation und 133er Verfahren 1. Trade Barriers Regulation Die TBR verfolgt gemäss Art. 1 das Ziel, mit der Festlegung eines Verfahrens im Bereich der gemeinsamen Handelspo- litik gegen Handelshemmnisse vorzugehen, die mit inter- nationalen Handelsregeln, insbesondere der WTO, nicht im Einklang stehen. Im Rahmen dieser allgemeinen Zielsetzung unterscheidet die TBR zwischen zwei Arten von Handels- hemmnissen, nämlich solche mit nachteiliger Auswirkung (i) auf den Markt eines Drittlandes einerseits sowie (ii) auf den Markt der EG andererseits. Der Begriff «Markt eines Drittlands» bezieht sich auf den Exportmarkt und umfasst jegliche Behinderung von Ausfuhren aus den Mitgliedstaaten der EG. Eine Beeinträchtigung des EG-Markts liegt hingegen dann vor, wenn beispielsweise ein Drittstaat die Einfuhr von Grunderzeugnissen in die EG verhindert oder erschwert. Der Anwendungsbereich der TBR ist sehr weit gefasst, indem er im Einklang mit dem Regelungsbereich der WTO nicht auf den Warenhandel beschränkt ist. Der konkrete Umfang der TBR ergibt sich aus den handelspolitischen Kompetenzen der EG gemäss Art. 133 EGV und umfasst auch gewisse Bereiche des geistigen Eigentums und der Dienstleistungen (vgl. z.B. Art. 2 Abs. 8 TBR).116 Das von der TBR vorgese- hene Verfahren lässt sich grundsätzlich in drei Stufen unter- teilen, namentlich das Antragsverfahren auf Einleitung einer Untersuchung (nachfolgend a.), die Untersuchung (b.) sowie das Ergreifen einer handelspolitischen Massnahme bzw. die Einstellung des Verfahrens (c.). a. Antrag und Voraussetzungen Zu Beginn jedes Verfahrens steht ein Antrag auf Einleitung einer Untersuchung. Grundsätzlich immer antragsberechtigt sind nach Art. 6 die Mitgliedstaaten, wobei je nach Art des Handelshemmnisses weitere Antragsberechtigte vorgesehen sind. Handelt es sich um eine Beschränkung mit Auswirkung auf den Exportmarkt (handelsschädigende Auswirkung ge- mäss Art. 1 lit. b), so kann der Antrag gemäss Art. 4 von je- dem «Unternehmen der Gemeinschaft» gestellt werden. Als solche gelten im Sinne der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 6 Firmen, die im Einklang mit dem Recht eines Mitgliedstaa- tes gegründet wurden und ihren Sitz, ihre Hauptverwaltung oder den Schwerpunkt ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit in der Gemeinschaft haben. Bis anhin beschränkte sich die An- trags- und Durchsetzungsmöglichkeit auf multi- und pluri- laterale Handelsabkommen. Folglich konnten Unternehmen nicht gegen Handelshemmnisse vorgehen, die gegen bilate- rale Abkommen wie etwa das Freihandelsabkommen zwi- schen der Schweiz und der EG von 1972 verstiessen. Mit Re- vision vom 12. Februar 2008 wurde diese Einschränkung der TBR nun aber aufgehoben.117 Ist ein Handelshemmnis mit Auswirkungen auf den EG-Markt (Schädigung gem. Art. 1 lit. a) Gegenstand des Verfahrens, so beschränkt sich die Antragsberechtigung neben den Mitgliedstaaten auf «Wirt- 114 Hans-Joachim Priess/Georg M. Berrisch, Durchsetzung und Überwachung des WTO-Rechts, in: Hans-Joachim Priess/ Georg M. Berrisch (Hrsg.), WTO-Handbuch, München 2003, Rz. 34; Gerken (FN 14), 40 ff. 115 Siehe FN 8. 116 Georg M. Berrisch/Hans-Georg Kamann, Rechtsschutz gegen handelspolitische Schutzmassnahmen, in: Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, München 2003, E. 10, Rz. 33; bez. Dienstleistungen Robert M. MacLean, The EU Trade Barrier Regulation: Tack- ling Unfair Foreign Trade Practices, 2. A. London 2006, 43 f. 117 Verordnung des Rates (EG) Nr. 125/2008 vom 12. Februar 2008 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 3286/94 zur Festlegung der Verfahren der Gemeinschaft im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik zur Ausübung der Rechte der Gemeinschaft nach internationalen Handelsregeln, insbesondere den im Rah- men der Welthandelsorganisation vereinbarten Regeln, ABl L 040 vom 14.2.2008. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1543 schaftszweige der Gemeinschaft» (Art. 3). Dieser Begriff ist in Art. 2 Abs. 5 definiert und bezieht sich auf Hersteller und Dienstleistungserbringer, die im Verhältnis zur gesamten Gemeinschaftsproduktion einen erheblichen Anteil gleich- artiger oder konkurrierender Waren bzw. Dienstleistungen ausmachen. Der Antrag ist schriftlich bei der zuständigen General- direktion Handel der Europäischen Kommission einzurei- chen (Art. 5). Dabei müssen die Antragsteller nachweisen (vgl. Art. 10), dass (i) ein Handelshemmnis vorliegt, wel- ches (ii) gegen internationale Verpflichtungen verstösst und (iii) eine Schädigung bewirkt bzw. eine handelsschädigende Auswirkung hat. Der Begriff der «Schädigung» bezieht sich auf Handelshemmnisse mit Auswirkung auf den Gemein- schaftsmarkt und umfasst gemäss Art. 2 Abs. 3 jede bedeu- tende (tatsächliche oder drohende) Schädigung eines Wirt- schaftszweigs der Gemeinschaft. Demgegenüber bezieht sich die «handelsschädigende Auswirkung» auf ausfuhr- hemmende Massnahmen von Drittstaaten. Verlangt wird hier nach Art. 2 Abs. 4 eine negative Auswirkung für das betrof- fene Gemeinschaftsunternehmen sowie erhebliche Folgen für die Wirtschaft, eine Region oder einen Wirtschaftssektor der Gemeinschaft. Nach Eingang des Antrags bei der Kom- mission wird dieser im Rahmen einer Konsultation gemäss Art. 7 dem beratenden Ausschuss vorgelegt, der sich aus Vertretern der Mitgliedstaaten und der Kommission zusam- mensetzt. Im Vordergrund steht dabei neben der Prüfung der Beweise die Frage, ob eine Untersuchung im «Interesse der Gemeinschaft» steht; nur wenn dies der Fall ist, wird ein Untersuchungsverfahren überhaupt eingeleitet (vgl. Art. 8 Abs. 1). Diese Voraussetzung wird von der Kommission grosszügig gehandhabt, indem sie regelmässig bereits in der Einhaltung internationaler Handelsregeln durch Drittstaaten ein Gemeinschaftsinteresse erkennt.118 Dennoch verfügt die Kommission über ein gewisses Ermessen, aus aussen-, han- dels- und wirtschaftspolitischen Gründen kein Verfahren ein- zuleiten.119 Wird das Gemeinschaftsinteresse bejaht und hat der Antragsteller den Nachweis der übrigen Voraussetzungen erbracht, so beschliesst die Kommission innerhalb einer Frist von 45 Tagen (Art. 5 Abs. 4), ein Untersuchungsverfahren einzuleiten. Andernfalls lehnt die Kommission den Antrag ab und unterrichtet die Antragsteller entsprechend. b. Untersuchungsverfahren Das Untersuchungsverfahren nach Art. 8 hat zum Ziel, den relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Dazu arbeitet die Kom- mission mit den Mitgliedstaaten sowie den Akteuren der betroffenen Wirtschaftszweige zusammen. Weiter kann die Kommission im Hinblick auf eine einvernehmliche Lösung mit den betroffenen Drittstaaten Konsultationen führen. Nach einer erstreckbaren Frist von fünf Monaten erlässt die Kommission einen Abschlussbericht zuhanden des bera- tenden Ausschusses. Im Rahmen der Untersuchung gewährt die TBR dem An- tragsteller, den betroffenen Unternehmen sowie dem Dritt- land, dessen Massnahme Gegenstand der Untersuchung bil- det, verschiedene Parteirechte. Dazu zählen das Recht auf Akteneinsicht, das Recht, über wesentliche Tatsachen und Untersuchungsergebnisse unterrichtet zu werden, sowie das Konfrontationsrecht.120 c. Einstellung oder Fortsetzung des Verfahrens Wie bereits die Einleitung des Untersuchungsverfahrens verlangt auch dessen Fortsetzung ein «Interesse der Gemein- schaft», andernfalls das Verfahren gemäss Art. 11 Abs. 1 ein- gestellt wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn nach dem Ergebnis der Untersuchung kein Handelshemmnis vor- liegt, das gegen ein internationales Abkommen verstösst und den EG-Markt bzw. den Handel schädigt. Darüber hinaus kann ein Gemeinschaftsinteresse aber auch dann verneint werden, wenn übergeordnete aussenpolitische Interessen oder andere Gründe gegen ein weiteres Vorgehen sprechen.121 Neben der Einstellung besteht nach Art. 11 Abs. 2 zudem die Möglichkeit, das Verfahren auszusetzen, wenn das betrof- fene Drittland die Aufhebung des Handelshemmnisses in Aussicht stellt. Erfordert das Gemeinschaftsinteresse ein Eingreifen, so kommt es zum Erlass von handelspolitischen Gegenmass- 118 Siehe z.B. Beschluss der Kommission vom 18. Februar 1997 über die Einleitung eines internationalen Konsultations- und Streitbeilegungsverfahrens betreffend die Änderung der Ur- sprungsregeln der Vereinigten Staaten von Amerika für Tex- tilwaren und die sich daraus ergebende Nichtanerkennung des Gemeinschaftsursprungs bestimmter in der Europäischen Gemeinschaft verarbeiteter Waren, ABl. 1997 L 62/43 vom 4.3.1997, Rz. 10: «Durch die Änderung der amerikanischen Ursprungsregeln werden nicht nur die Interessen vereinzel- ter Unternehmen bedroht, sondern die eines gesamten Wirt- schaftszweigs der Gemeinschaft und folglich einer Vielzahl von Unternehmen, die in mehreren Regionen der Europäischen Gemeinschaft angesiedelt sind. Ausserdem gehört es zu den vorrangigen Aufgaben der Europäischen Kommission, die Ein- haltung der multilateralen Verpflichtungen durch die Drittlän- der sicherzustellen.» 119 Stefan Ohlhoff/Hannes Schloemann, Durchsetzung in- ternationaler Handelsregeln durch Unternehmen und Verbän- de, Recht der internationalen Wirtschaft 1999, 649, 653; in der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass ein Antrag nur aus schwerwiegenden Gründen abgelehnt werden kann und dem Ermessen bereits mit der Begründungspflicht gewisse Gren- zen gesetzt ist, siehe Priess/Berrisch (FN 114), Rz. 63, mit Hinweis auf Schlussanträge des Generalanwalts Van Greven, Rs. 70/87, Fédération de l’industrie de l’huilerie de la CEE (Fediol)/Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1989 1781, Rz. 18. 120 Berrisch/Kamann (FN 116), Rz. 116 ff.; MacLean (FN 116), 50 f.; Jean Charles Van Eeckhaute, Private Complaints against Foreign Unfair Trade Practices – The EC’s Trade Bar- riers Regulation, Journal of World Trade 1999, 199, 206. 121 Vgl. dazu bereits vorne IV.A.1.a. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1544 nahmen. Beispielhaft nennt Art. 12 Abs. 3 die Aussetzung von vereinbarten Zugeständnissen, die Anhebung von Zöllen oder die Einführung von mengenmässigen Beschränkungen. Sieht das anwendbare Vertragswerk ein Streitbeilegungsver- fahren vor, so sind solche Massnahmen erst nach Abschluss und in Übereinstimmung mit dem Ausgang dieses Verfah- rens möglich (Art. 12 Abs. 2). Im Vordergrund steht hier das WTO-Streitbeilegungsverfahren. Gleichzeitig ist die EG be- strebt, ihre bi- und plurilateralen Handelsbeziehungen allge- mein mit Streitschlichtungsmechanismen zu stärken.122 Die Beschlüsse über die Verfahrenseinstellung wie auch über die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens werden nach dem Ausschussverfahren von Art. 14 gefasst. Dabei trifft die Kommission ihre Entscheidung nach Konsul- tation mit dem Beratenden Ausschuss und teilt diese den Mit- gliedstaaten mit. Die Entscheidung wird rechtsgültig, sofern kein Mitgliedstaat innerhalb von 10 Tagen den Rat anruft; geschieht dies, so kann der Rat die Entscheidung innerhalb von 30 Tagen mit qualifizierter Mehrheit ändern, andernfalls die Entscheidung der Kommission rechtskräftig wird (sog. Guillotine-Verfahren). Beabsichtigt die Kommission im An- schluss an ein WTO-Streitbeilegungsverfahren den Erlass von DSU-Gegenmassnahmen, so entwirft sie einen Vorschlag zuhanden des Rats, der nach Art. 133 EGV mit qualifizierter Mehrheit darüber beschliesst (Art. 13 Abs. 3). 2. Exkurs: Section 301 in den USA Die Section 301 des US Trade Act von 1974123 ist quasi das Gegenstück der europäischen TBR und diente zu weiten Tei- len als dessen Vorbild.124 Neben den vielen Ähnlichkeiten dieser beiden Instrumente bestehen auch markante Unter- schiede, welche hier kurz aufgezeigt werden. Der Anwendungsbereich der Section 301 beschränkt sich entgegen der TBR nicht nur auf die Durchsetzung von Rech- ten aus multi- und bilateralen Handelsabkommen (lit. a), sondern findet darüber hinaus auch Anwendung auf die Be- kämpfung von unverhältnismässigen oder diskriminierenden Handelsmassnahmen von Drittstaaten, die nicht gegen wirt- schaftsvölkerrechtliche Bestimmungen verstossen (lit. b).125 Die «Special 301» bezweckt die Durchsetzung der handels- vertraglichen Immaterialgüterrechte (z.B. TRIPs-Abkom- men); die «Telecom 301» zielt auf die Marktöffnung im Telekommunikationssektor ab. Entgegen der TBR trifft die Section 301 keine Unterscheidung zwischen Handelshemm- nissen, die sich auf den Exportmarkt oder den US-Markt auswirken.126 Das Antragsverfahren richtet sich nach Section 302127, welche im Gegensatz zur TBR ein wesentlich ausgedehnteres Antragsrecht auf Einleitung einer Untersuchung vorsieht. Mit dem Begriff «interessierte Partei» sind beispielsweise auch Konsumenten oder Arbeitnehmer antragsberechtigt.128 Der Antragsteller hat lediglich den Verstoss gegen ein Han- delsabkommen durch den Drittstaat bzw. das Vorliegen einer unverhältnismässigen oder diskriminierenden Massnahme darzulegen. Die Frist zur Prüfung des Antrags durch die Be- hörde beträgt entsprechend dem TBR-Verfahren 45 Tage; ein negativer Beschluss ist dem Antragsteller mit einer Begrün- dung zu eröffnen.129 Wie unter der TBR stehen den Parteien verschiedene Verfahrensrechte zu, so zum Beispiel das Recht auf Stellungnahme und Teilnahme an Konsultationen. Die Section 301 sieht ausdrücklich vor, dass neben den Privat- personen auch der Handelsbeauftragte (United States Trade Representative, USTR) von Amtes wegen eine Untersuchung einleiten kann. Nach Abschluss der Untersuchung muss der Handelsbe- auftragte nach Section 304130 entscheiden, ob je nach Gegen- stand der Untersuchung ein WTO-Streitbeilegungsverfahren eingeleitet wird bzw. ob und welche Gegenmassnahmen zu treffen sind. Der Ermessensspielraum der Behörde ist gegen- über der TBR insofern eingeschränkt, als der Handelsbeauf- tragte im Falle einer Verletzung eines Handelsabkommens nach Section 301(a) unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen verpflichtet ist, Gegenmassnahmen zu ergreifen. Ist hingegen eine unverhältnismässige oder diskriminierende Massnah- men gemäss Section 301(b) Gegenstand des Verfahrens, so verfügt der Handelsbeauftragte über ein umfassendes Ermes- sen bezüglich der Wahl allfälliger Gegenmassnahmen. 122 So verhandelt die EG derzeit etwa über ein Streitbeilegungsver- fahren im Rahmen der EuroMed Abkommen, siehe http://www. euromedinfo.eu/site.168.news.en.2329.html. 123 Siehe FN 9. 124 Für einen Vergleich der beiden Instrumente Petros C. Mav- roidis/Werner Zdouc, Legal means to protect private parties’ interests in the WTO – The case of the EC new trade barriers re- gulation, Journal of International Economic Law 1998, 407 ff.; Ohlhoff/Schloemann (FN 119), 657 f.; Gerken (FN 14), 43 ff.; zur Section 301 Gregory C. Shaffner, Defending Inte- rests: Public-Private Partnerships in WTO Litigation, Washing- ton D.C. 2003, 20 ff. 125 Section 301(b): «If the Trade Representative determines (...) that (1) an act, policy, or practice of a foreign country is unrea- sonable or discriminatory and burdens or restricts United States commerce, and (2) action by the United States is appropriate, the Trade Representative shall take all appropriate and feasible action (...)». 126 Vgl. aber Section 301(d)(3)(B), wonach Massnahmen zur Ab- schottung von ausländischen Märkten als «unreasonable» i.S.v. Section 301(b) gelten. 127 19 U.S.C. § 2412. 128 Section 301(d)(9) definiert den Begriff «interested persons» im Hinblick auf die Verfahrensrechte nach Section 302(a)(4)(B) wie folgt: «The term ‹interested persons› (...) includes, but is not limited to, domestic firms and workers, representatives of consumer interests, United States product exporters, and any industrial user of any goods or services that may be affected by actions taken under subsection (a) or (b) of this section.» 129 Section 302(a)(2) und (3). 130 19 U.S.C. § 2414. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1545 3. Das 133er Verfahren als informell- politische Alternative Als Alternative zur Untersuchung im Sinne der TBR hat die EG auch die Möglichkeit, direkt gestützt auf Art. 133 EGV ein WTO-Streitbeilegungsverfahren einzuleiten und handels- politische Massnahmen zu ergreifen.131 Dieser Weg wird in Art. 15 Abs. 1 sowie in der Präambel der TBR explizit vorbe- halten. Ein solches Verfahren kann durch ein privates Unter- nehmen mit Hilfe eines Mitgliedstaats oder der Kommission über den sogenannten «133er Ausschuss» initiiert werden. Dieses Gremium verdankt seinen Namen Art. 133 Abs. 3 Satz 2 EGV, wonach der Rat einen Ausschuss zur Beratung der Kommission bestellt.132 Der 133er Ausschuss setzt sich aus Vertretern der Mitgliedstaaten sowie der Kommission zusammen und dient der Koordinierung der gemeinsamen Handelspolitik im Rahmen der Kompetenzen von Art. 133 EGV. In dieser Funktion ist er auch zuständig für die Durch- setzung internationaler Handelsabkommen und kann diesbe- züglich Entscheide zuhanden des Rats vorbereiten. Im Unterschied zur TBR handelt es sich hier um ein in- formell-politisches Verfahren, welches aufgrund fehlendem Rechtsanspruch auf Einleitung einer Untersuchung nur mit einer durchsetzungsfähigen Lobby erfolgversprechend ist. Selbst nach Überzeugung der Kommission und des 133er Ausschusses kann die Einleitung eines WTO-Streitbeile- gungsverfahrens nach Art. 133 Abs. 4 EGV nur mit quali- fizierter Mehrheit im Rat erreicht werden, währenddessen nach Art. 14 TBR der Kommissionsentscheid zur Einrei- chung einer WTO-Klage nur mit qualifiziertem Mehr des Rats verhindert werden kann. Es kam bereits verschiedent- lich vor, dass Unternehmen aufgrund zu schwacher Lobby oder zu starkem Widerstand gewisser Mitgliedstaaten im 133er Ausschuss scheiterten, anschliessend aber die Einlei- tung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens über die TBR bewirken konnten.133 Für den Beschluss zum Erlass von Gegenmassnahmen wird nach Art. 133 Abs. 4 EGV wie auch unter der TBR – die auf Art. 133 EGV verweist – eine qualifizierte Mehrheit im Rat benötigt. 4. Offensivmassnahmen in der Praxis Unter der TBR wurden zwischen 1995 und 2005 24 Anträ- ge eingereicht.134 In allen Fällen eröffnete die Kommission eine Untersuchung; in 21 Fällen empfahl sie, Massnahmen gegen die Handelshemmnisse zu ergreifen, und nur einmal wurde das Verfahren nach abgeschlossener Untersuchung eingestellt.135 Ungefähr die Hälfte der untersuchten Handels- hemmnisse konnten zufolge einvernehmlicher Lösung be- seitigt werden. Andere Handelshemmnisse sind Gegenstand weiterer Prüfungen bzw. Überwachungen und einige TBR- Fälle mündeten in ein WTO-Streitbeilegungsverfahren.136 Auch wenn 24 Untersuchungen in 10 Jahren auf den ers- ten Blick als wenig erscheinen mag, so ist diese Zahl im Lichte des grossen Aufwands zu messen, den ein TBR-Ver- fahren erfordert. Wie das Beispiel Brazil – Measures Concer- ning Imports of Retreaded Tyres zeigt, ist allein der zeitliche Rahmen enorm: Am 5. November 2003 stellte das Bureau International Permanent des Associations de Vendeurs et Re- chapeurs de Pneumatiques einen Antrag auf Untersuchungs- eröffnung. Die Kommission gab dem Antrag statt und stellte mit Abschlussbericht vom 13. August 2004 einen Verstoss gegen WTO-Recht fest. Nach erfolglosen Konsultationen mit Brasilien leitete die EG am 2. Mai 2005 ein WTO-Streit- beilegungsverfahren ein, worauf das Panel am 12. Juni 2007 und der Appellate Body am 3. Dezember 2007 ihre jewei- ligen Entscheidungen erliessen.137 Somit dauerten die TBR- und WTO-Verfahren zusammen etwas über vier Jahre. Des Weiteren ist die Relevanz der TBR vor dem Hintergrund zu betrachten, dass trotz des formalisierten Verfahrens weiter- hin ein nicht zu unterschätzender informeller Kontakt zwi- schen der Kommission und den betroffenen Unternehmen besteht. Die Kommission empfiehlt sogar explizit, vor Ein- reichen eines Antrags auf Eröffnung eines Untersuchungs- verfahrens den Fall mit dem zuständigen Referat F.2 der GD Handel zu besprechen.138 Diese Vorprüfung ermöglicht der Kommission, aussichtslose Fälle vor Einreichen des Antrags abzuwenden, was mithin der Grund dafür sein dürfte, dass bis anhin sämtliche Anträge gutgeheissen wurden. Weiter ist davon auszugehen, dass vor allem die Mitgliedstaaten ihre 131 Christoph Herrmann/Walther Michl, Grundzüge des eu- ropäischen Aussenwirtschaftsrechts, ZEuS 2008, 83, 138 f.; Shaffner (FN 124), 74 f. 132 Jan-Peter Hix, Art. 209 EGV, in: Jürgen Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, Rz. 2. 133 MacLean (FN 116), 21 f. 134 Für eine Übersicht http://ec.europa.eu/trade/issues/respectrules/ tbr/cases/index_en.htm. 135 Crowell & Moring, Interim Evaluation of the European Union’s Trade Barrier Regulation (TBR), Final Report 2005, 33 f., er- hältlich auf http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2005/october/ tradoc_125451.pdf. 136 Zu einem WTO-Verfahren führten z.B. Brazil – Measures Af- fecting Imports of Retreaded Tyres (DS332), India – Measures Affecting the Importation and Sale of Wines and Spirits from the European Communities (DS352), Korea – Measures Affecting Trade in Commercial Vessels (DS273), Argentina – Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather (DS155), United States – Anti-Dumping Act of 1916 (DS136). 137 Brazil – Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/ DS332/AB/R, genehmigt am 17. Dezember 2007; siehe dazu Matthias Oesch, The Jurisprudence of WTO Dispute Resolu- tion (2007), SZIER 2007, 665, 672 ff. 138 European Commission, DG Trade, Trade Barriers Regulation [TBR] – Opening Markets for European Exporters (2005), S. 7, erhältlich auf http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2005/april/ tradoc_122567.pdf. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1546 Anliegen nach wie vor auf informellem Weg im Rahmen des 133er Ausschusses der Kommission zur Kenntnis bringen und die EG in diesen Fällen direkt gestützt auf Art. 133 EGV und ohne vorgängiges TBR-Verfahren tätig wird.139 Die TBR wird allgemein als erfolgreich beurteilt und fin- det seitens der europäischen Handelsverbände weitgehend Anerkennung.140 Ihr Hauptvorteil liegt darin, dass den priva- ten Unternehmen ein geregeltes Verfahren zur Durchsetzung der WTO-Abkommen zur Verfügung steht und diese von ge- setzlich klar stipulierten Verfahrensrechten und Rechtsmit- teln profitieren. Auf diese Weise wird eine gewisse Gleich- stellung erreicht, indem auch kleinere Unternehmen ohne grosse Lobby in Brüssel die Möglichkeit haben, unzuläs- sige Handelsschranken der Kommission vorzutragen. Hinzu kommt, dass die Kommission die Voraussetzungen der TBR grosszügig auslegt und zeitweise auch schon vor Abschluss der Untersuchung Massnahmen einleitet.141 Als negativ be- urteilen europäische Handelsverbände unter anderem die Komplexität des TBR-Verfahrens (im Vergleich zur alter- nativen Möglichkeit, über die Mitgliedstaaten an den 133er Ausschuss zu gelangen) sowie die lange Dauer und hohen Kosten des Verfahrens.142 Ein weiteres Problem liegt darin, dass die Erwartungen der Gemeinschaftsunternehmen an die TBR nicht immer der Realität entsprechen. Tatsächlich bewegt sich die Wirksamkeit der TBR letztlich im Rahmen der Möglichkeiten der WTO-Streitschlichtung. Demnach kann die EG im Falle einer erfolgreichen WTO-Klage le- diglich DSU-Gegenmassnahmen gegen den fehlbaren Staat ergreifen, nicht jedoch die Beseitigung der Handelsschran- ke durchsetzen oder Schadenersatz für das geschädigte Un- ternehmen geltend machen. Ein solcher Ausgang ist für das betroffene Gemeinschaftsunternehmen unbefriedigend.143 In diesem Sinne liegt die Stärke der TBR nicht darin, schliess- lich zum Erlass von DSU-Gegenmassnahmen ermächtigt zu werden. Vielmehr kann bereits mit der Durchführung einer internen Untersuchung aussenpolitisch ein gewisser Ver- handlungsdruck gegenüber dem fehlbaren Staat aufgebaut und damit unter Umständen eine einvernehmliche Lösung erreicht werden.144 B. Defensive Schutzmassnahmen Neben der TBR verfügt die EG mit den Anti-Dumping- (ADV)145 und Antisubventionsverordnungen (ASV)146 über ein System handelspolitischer Schutzinstrumente, die darauf ausgerichtet sind, unlautere Handelspraktiken im EG-Markt zu bekämpfen. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, bei Vorliegen einer ernsthaften Schädigung der einheimischen Industrie Importbeschränkungen vorzusehen, auch wenn die ausländische Konkurrenz keineswegs unlauter handelt; die relevanten Einfuhrverordnungen147 sehen auch den Erlass dringlicher Schutzmassnahmen ausdrücklich vor.148 1. Anti-Dumping- und Antisubventions- massnahmen Die EG-internen Verfahren zur Erhebung eines Anti-Dum- ping- bzw. Ausgleichszolles sind unter den ADV und ASV ähnlich geregelt. Antragsberechtigt sind alle natürlichen und juristischen Personen sowie Vereinigungen ohne Rechtsper- sönlichkeit (Art. 5 Abs. 1 ADV; Art. 10 Abs. 1 ASV). Die Anträge auf Eröffnen einer Untersuchung unterliegen in bei- den Fällen den Voraussetzungen, dass die gedumpten bzw. subventionierten Einfuhren kausal eine «bedeutende Schä- digung» verursachen (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. 3 Abs. 1 ADV; Art. 10 Abs. 2 i.V.m. 8 Abs. 1 ASV). Die Untersuchung wird nur dann eingeleitet, wenn ein gewisser Anteil des betrof- fenen Wirtschaftszweigs der Gemeinschaft dieses Vorgehen unterstützt (Art. 5 Abs. 4 ADV; Art. 10 Abs. 8 ASV). Hinge- gen spielt das Erfordernis des Gemeinschaftsinteresses – im Gegensatz zur TBR – nicht bereits bei der Eröffnung der Un- tersuchung eine Rolle, sondern erst bei der Frage, ob im Ver- laufe oder am Ende der Untersuchung vorläufige oder end- gültige Anti-Dumping- oder Ausgleichszölle erhoben werden 139 Ähnlich macht auch die USA die meisten Klagen direkt und ohne vorgängiges 301-Verfahren bei der WTO anhängig, was allerdings der Bedeutsamkeit der Section 301 keinen Abbruch tut, siehe Shaffner (FN 124), 51f. 140 Priess/Berrisch (FN114), Rz. 74 ff; Crowell & Moring (FN 135), 62 ff. 141 Priess/Berrisch (FN114), Rz. 74. 142 Crowell & Moring (FN 135), 64 ff. 143 Vgl. auch oben II.B.2. zum schalen Nachgeschmack der obsie- genden Parteien im Stahlfall gegen die Vereinigten Staaten. 144 Van Eeckhaute (FN 120), 209; Bronckers (FN 14), 254. 145 Verordnung (EG) Nr. 384/96 des Rates vom 22. Dezember 1995 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Euro- päischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. L 56 vom 6.3.1996. 146 Verordnung (EG) Nr. 2026/97 des Rates vom 6. Oktober 1997 über den Schutz gegen subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. L 288 vom 21.10.1997. 147 Verordnung (EG) Nr. 3285/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 über die gemeinsame Einfuhrregelung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 518/94, ABl. L 349 vom 31.12.1994 (für WTO-Mitglieder); Verordnung (EG) Nr. 519/94 des Rates vom 7. März 1994 über die gemeinsame Regelung der Ein- fuhren aus bestimmten Drittländern und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nrn. 1765/82, 1766/82 und 3420/83, ABl. L 67 vom 10.3.1994 (für Nicht-WTO-Mitglieder ohne Marktwirtschaft); sowie weitere Verordnungen für bestimmte Waren (z.B. Textil- und landwirtschaftliche Produkte) und län- derbezogene Verordnungen (z.B. China). 148 Zu Anti-Dumping- und Antisubventionsmassnahmen sowie dringlichen Schutzmassnahmen vorne II.C.1. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1547 sollen (Art. 7 Abs. 1 und 9 Abs. 4 ADV; Art. 12 Abs. 1 lit. d und 15 Abs. 1 ASV). Die Untersuchung wird in Zusammen- arbeit mit den Mitgliedstaaten durchgeführt, wobei das An- hörungsrecht allen «interessierten Parteien» zusteht (Art. 6 Abs. 5 ADV; Art. 11 Abs. 5 ASV). Als solche gelten neben den Antragstellern mitunter auch die betroffenen Unterneh- men, deren repräsentative Verbände sowie das Ursprungs- bzw. Ausfuhrland. Wird eine Untersuchung eingeleitet, so können bereits nach 60 Tagen vorläufige Zölle zum Schutz der einheimi- schen Industrie eingeführt werden (Art. 7 ADV; Art. 12 ASV). Die Untersuchung soll wenn möglich nicht länger als ein Jahr dauern. Je nach Ausgang wird das Verfahren entweder eingestellt (Art. 9 ADV; 14 ASV) oder es werden endgültige Zölle erhoben (Art. 9 ADV; 15 ASV). Die Kom- mission entwirft nach Konsultationen mit dem Beratenden Ausschuss einen Vorschlag; dieser wird rechtskräftig, sofern der Rat nicht innerhalb von 30 Tagen dagegen entscheidet. Im Gegensatz zur für die Ausübung der gemeinsamen Han- delspolitik (Art. 133 Abs. 4 EGV) und für das Ergreifen von Gegenmassnahmen notwendigen qualifizierten Mehrheit genügt für Anti-Dumping- und Ausgleichszölle bereits ein absolutes Mehr im Rat (Art. 9 Abs. 4 ADV; Art. 15 Abs. 1 ASV).149 2. Dringliche Schutzmassnahmen Dringliche Schutzmassnahmen unterscheiden sich syste- misch von Anti-Dumping- und Antisubventionsmassnahmen. Letztere richten sich gegen wettbewerbsverzerrende und un- faire Handelspraktiken, währenddessen Überwachungs- und dringliche Schutzmassnahmen im Sinne der Einfuhrverord- nungen die an sich zulässige Überschwemmung des einhei- mischen Markts verhindern sollen.150 Entsprechend richten sich die dringlichen Schutzmassnahmen in Form von Zoll- erhöhungen und mengenmässigen Beschränkungen gegen Importe aus allen Ländern und nicht nur gegen Waren von einzelnen Herstellern. Diese konzeptionellen Unterschiede führen dazu, dass der Entscheidungsprozess zum Erlass von Schutzmassnahmen eher politisch ausgeprägt ist, was sich durch weniger Mit- wirkungsrechte privater Unternehmen manifestiert. So steht Privaten beispielsweise kein Antragsrecht zu. Gemäss Art. 2 und 3 Verordnung 3285/94151 unterrichten die Mitgliedstaa- ten die Kommission über Entwicklungen der Einfuhren, die eine Schutzmassnahme erfordern. Der verlangte Schädi- gungsgrad ist für Schutzmassnahmen mit einer «ernsthaften Schädigung»152 höher angesetzt als das Erfordernis einer «bedeutenden Schädigung» für Anti-Dumping- und Antisub- ventionszölle. Das anschliessende Untersuchungsverfahren ähnelt in weiten Teilen den Verfahren der ADV und ASV; dies gilt auch für die Anhörung der betroffenen Parteien. Bejaht die Kommission eine drohende Schädigung der Gemeinschaftshersteller, so hat sie die Möglichkeit, Über- wachungsmassnahmen zur Beobachtung und Kontrolle der Einfuhrentwicklungen zu ergreifen (Art. 11 ff.). Schliesslich sehen Art. 16 ff. bestimmte Schutzmassnahmen vor – z.B. die Schaffung von Einfuhrkontingenten –, falls die Gemein- schaftshersteller tatsächlich einer ernsthaften Schädigung ausgesetzt sind. Der Beschluss des Rats über Schutzmass- nahmen erfordert im Gegensatz zum Erlass von Anti-Dum- ping- und Ausgleichszöllen ein qualifiziertes Mehr im Rat (Art. 16 Abs. 8). Wird diese Mehrheit nicht erreicht, so gilt der Entscheid der Kommission als aufgehoben. Das Ver- fahren präsentiert sich grundsätzlich ähnlich im Falle von Schutzmassnahmen gegen Einfuhren aus nicht-marktwirt- schaftlichen Ländern gemäss Verordnung 519/94.153 Die ma- teriellen Voraussetzungen sind lediglich insofern angepasst, als Überwachungsmassnahmen auch ohne drohenden Scha- den der Gemeinschaftsunternehmen möglich sind und die Kommission über mehrere Abwehrmittel verfügt.154 3. Defensivmassnahmen in der Praxis Die handelspolitischen Schutzinstrumente erfreuen sich – was die Häufigkeit ihrer Verwendung anbelangt – wesentlich grösserer Beliebtheit als die TBR.155 Die Zahl aller Anti- Dumping- und Antisubventionsverfahren beträgt bereits über 600.156 Ende März 2008 waren 131 Anti-Dumping- und 9 An- tisubventionsmassnahmen in Kraft und ca. 40 laufende Un- tersuchungen im Gange. Die EG macht weltweit am meisten Gebrauch von Anti-Dumpingmassnahmen; die Anzahl der neu verhängten Massnahmen blieb in der EG über die letzten Jahre hinweg konstant, während sich auf der übrigen Welt eine allgemein rückläufige Tendenz bemerkbar macht.157 Die starke Beanspruchung dieser Schutzinstrumente – im 149 Die Ablehnung des Entscheids der Kommission benötigt eine einfache Mehrheit im Rat; entsprechend kann ein Ablehnungs- entscheid nicht gelingen, wenn die absolute Mehrheit des Rats den Entscheid befürwortet. 150 Vgl. vorne II. C.1. 151 Vgl. vorne FN 147. 152 Dieser Begriff entspricht den Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 lit. a des WTO-Abkommens über Schutzmassnahmen. 153 Vgl. vorne FN 147; als solche gelten gemäss Anhang I der Ver- ordnung Armenien, Aserbaidschan, Belarus (Weissrussland), Kasachstan, Nordkorea, Russland, Tadschikistan, Turkme- nistan, Ukraine, Usbekistan und Vietnam. 154 Vgl. Herrmann/Michl (FN 131), 119 f. 155 Mayer, Brown, Rowe & Maw LLP, Evaluation of EC Trade Defence Instruments, Final Report, Dezember 2005, Section 2, 35 f., erhältlich auf http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/ february/tradoc_127382.pdf. 156 Für eine Übersicht http://ec.europa.eu/trade/issues/respectrules/ anti_dumping/stats.htm. 157 Christian Tietje/Bernhard Kluttig, Aktuelle Entwick- lungen im EU-Aussenwirtschaftsrecht – Ausgewählte Sachbe- reiche und übergreifende Strukturen, EuZ 2007, 82, 84. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1548 Vergleich zur TBR – ist wohl darauf zurückzuführen, dass defensive Handelsmassnahmen wesentlich zügiger ergriffen werden können als DSU-Gegenmassnahmen. Zudem profi- tieren die betroffenen Unternehmen unmittelbar von Anti- Dumping- und Ausgleichzöllen. Demgegenüber sind bis anhin nur 10 Verfahren betreffend dringlicher Schutzmass- nahmen durchgeführt worden, wobei sich diese insbesondere gegen Textil- und Schuhimporte aus China gerichtet haben. Die Kommission hat mit einem Grünbuch Ende 2006 eine umfassende Umfrage über die Regelung der handelspoli- tischen Schutzmassnahmen gestartet (unter anderem betref- fend Effizienz der Verfahren, Prüfung des Gemeinschaftsin- teresses, Untersuchungseinleitung und Transparenz der Verfahren).158 Darin kommt etwa zum Ausdruck, dass eine Mehrheit der EG-Staaten und beteiligten Unternehmen die Notwendigkeit eines «Gemeinschaftsinteresses» befürwor- tet, aber auch eine Verbesserung der Rechtssicherheit durch die Schaffung einer Wegleitung vorschlägt.159 C. Rechtsschutz Die Anfechtung von Entscheidungen im Rahmen der Unter- suchungsverfahren (nachfolgend 1.) sowie über den Erlass handelspolitischer Massnahmen (2.) erfolgt nach Massgabe der allgemeinen Rechtsschutzvorschriften des EGV. Mög- lich sind verschiedene Rechtswege, wobei die Nichtigkeits- klage nach Art. 230 Abs. 4 EGV im Vordergrund steht. Ge- mäss dieser Bestimmung haben natürliche und juristische Personen die Möglichkeit, an sie gerichtete Entscheide mit der Nichtigkeitsklage anzufechten. Ebenfalls anfechtbar sind Verordnungen oder Entscheide an Dritte, sofern die Kläger unmittelbar und individuell betroffen sind. Für die Klagen natürlicher und juristischer Personen ist das Europäische Gericht erster Instanz (EuG) erstinstanzlich zuständig; als Beschwerdeinstanz entscheidet sodann der Europäische Ge- richtshof (EuGH) endgültig (Art. 225 EGV). Für Schweizer Unternehmen von Relevanz ist dabei die Tatsache, dass die Parteifähigkeit keinen Sitz im EG-Raum voraussetzt.160 1. Entscheide im Rahmen der Untersuchungs- verfahren Gegen die meisten Beschlüsse, welche unter der TBR oder den Anti-Dumping- und Antisubventionsverfahren gefällt werden, steht die Nichtigkeitsklage zur Verfügung.161 Als Anfechtungsobjekte kommen vor allem Entscheide über die Ablehnung der Einleitung einer Untersuchung sowie über die Einstellung des Verfahrens nach abgeschlossener Unter- suchung in Frage.162 Dies gilt aufgrund fehlendem Antrags- recht und beschränkter Parteirechte nicht für Entscheide im Verfahren über Schutzmassnahmen gemäss Verordnung 3285/94. Ebenfalls kein Klagerecht besteht mangels unmit- telbarer und individueller Betroffenheit und mangels Rechts- wirkung für den Einzelnen gegen Entscheide über die Ein- leitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens nach Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 TBR.163 Als mögliche Rügen stehen einerseits die Verletzung der Verfahrensrechte zur Verfügung, wie beispielsweise die Ablehnung einer verlangten Akteneinsicht oder Anhörung. Andererseits ist das Gericht grundsätzlich auch befugt, die korrekte Auslegung und Anwendung der materiellen Vor- aussetzungen zu prüfen. Praktisch beschränken sich die möglichen Rügegründe dabei aber auf offensichtliche Feh- ler bei der Sachverhaltsfeststellung und -würdigung sowie Ermessensmissbrauch,164 da der Kommission insbesondere betreffend des Vorliegens eines Gemeinschaftsinteresses ein grosser Beurteilungsspielraum eingeräumt wird und nur eine beschränkte gerichtliche Prüfung möglich ist: «Im Grunde haben wir es hier [Interesse der Gemein- schaft] mit dem bekannten Problem der richterlichen Kon- trolle über eine hoheitliche Befugnis zu tun, die durch einen bedeutenden Ermessens- oder sogar politischen Spielraum gekennzeichnet ist. (...) Erst wird geprüft, ob die Behörde sich im Rahmen der Materie hält, für die ihr eine Ermes- sensbefugnis eingeräumt wurde, dann wird untersucht, ob die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, von denen die Ausübung der Befugnis abhängig gemacht wurde, feststehen und richtig qualifiziert worden sind, und schliesslich wird die eigentliche Ausübung der Ermessensbefugnis anhand allge- meiner Rechtsgrundsätze geprüft (...), insbesondere anhand der Grundsätze der ordnungsgemässen Verwaltung und des Gleichheitsgrundsatzes, des Verhältnismässigkeitsgrund- satzes und der Begründungspflicht.»165 158 Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission, Das globale Europa – Die handelspolitischen Schutzinstrumente der EU in einer sich wandelnden globalen Wirtschaft, Grünbuch für die öffentliche Konsultation, KOM/2006/0763 vom 6.12.2006, erhältlich auf http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/de- cember/tradoc_131502.pdf. 159 Auswertung der Umfrage erhältlich auf http://ec.europa.eu/tra- de/issues/respectrules/anti_dumping/comu061206_en.htm. 160 Jürgen Schwarze, Art. 230 EGV, in: Jürgen Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, Rz. 9. 161 Des Weiteren steht bei Rechtsverweigerung oder -verzögerung der zuständigen Behörden auch die Untätigkeitsklage nach Art. 232 Abs. 4 EGV offen. 162 Nicht anfechtbar ist der Entscheid über die Untersuchungseröff- nung mangels Schaffung einer endgültigen Rechtslage. 163 Georg M. Berrisch/Hans-Georg Kamann, Die Handels- hemmnis-Verordnung – Ein neues Mittel zur Öffnung von Ex- portmärkten, EuZW 1999, 101, 104. 164 So ausdrücklich der EuG in Rs. T-164/94 Ferchimix SA/Rat der Europäischen Union, Slg. 1995, II-2681, 2707, erwähnt in Berrisch/Kamann (FN 116), Rz. 45; siehe auch Mavroidis/ Zdouc (FN 124), 421. 165 Schlussanträge des Generalanwalts Van Greven in Rs. 70/87, Fédération de l’industrie de l’huilerie de la CEE (Fediol)/Kom- mission, Slg. 1989 1781, 1812, Rz. 19; vgl. auch Ohlhoff/ Schloemann (FN 119), 656 f. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1549 Bildet ein auf die TBR gestützter Entscheid Gegenstand der Nichtigkeitsklage, so kann das Gericht im Zusammen- hang mit der materiellen Kontrolle des Handelshemmnisses zudem prüfen, ob die Massnahme des Drittstaats tatsächlich gegen WTO-Recht oder andere internationale Handelsregeln verstösst.166 2. Handelspolitische Massnahmen Neben den Beschlüssen im Untersuchungsverfahren besteht teilweise die Möglichkeit, die handelspolitische Massnahme selbst vor dem EuG anzufechten. Zentral ist hier die Frage der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit privater Unternehmen, was der EuGH vor allem für Anti-Dumping- und Antisubventionszölle unter gewissen Voraussetzungen bejaht.167 Klageberechtigt sind in der Regel diejenigen Un- ternehmen, die in der Rechtsakte über den Schutzzoll na- mentlich genannt sind oder die sich an der vorhergehenden Untersuchung beteiligt haben.168 Darüber hinaus hat der EuGH unterschiedliche Anforderungen an die individuelle und unmittelbare Betroffenheit für verschiedene Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern entwickelt, wobei grundsätz- lich die geschädigten Gemeinschaftsunternehmen wie auch die Exportunternehmen des Drittlands klageberechtigt sein können.169 Entsprechend besteht unter Umständen auch für Schweizer Exportunternehmen die Möglichkeit, die Recht- mässigkeit von Schutzzöllen der EG durch den EuGH über- prüfen zu lassen. Eine zweiter Rechtsweg besteht darin, die Massnahme vor den nationalen Gerichten der Mitgliedstaa- ten anzufechten. Erheben die nationalen Gerichte Zweifel über die Rechtmässigkeit der Massnahme, so sind sie ver- pflichtet, über den Weg des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 lit. b EGV an den EuGH zu gelangen. Kein Klagerecht besteht nach ständiger Praxis gegen handelspolitische Gegenmassnahmen, die als Resultat einer TBR-Untersuchung und im Anschluss an ein WTO-Streit- beilegungsverfahren erlassen werden.170 Die exportierenden Unternehmen der Drittländer sind von der Gegenmassnahme anders als im Falle eines Anti-Dumping- oder Ausgleichs- zolls nicht unmittelbar und individuell betroffen. Ebenfalls nicht anfechtbar sind in der Regel Schutzmassnahmen, die gestützt auf die Verordnung 3285/94 erlassen werden. V. Würdigung Das gemeinschaftsrechtliche System formeller handelsrecht- licher Instrumentarien steht in markantem Gegensatz zur Situation in der Schweiz, wo betroffene Unternehmen auf informelle Kontakte bzw. auf den politischen Weg und ent- sprechende Lobbyarbeit angewiesen sind. Erfüllt der prag- matische Ansatz in der Schweiz seine Zwecke oder drängt sich die Schaffung analoger Instrumentarien wie in der EG auf? Nachfolgende Erwägungen stützen die Annahme, dass die Interessen der Schweizer Unternehmen auch ohne for- melle Verfahren ausreichend gewahrt sind bzw. dass die Schaffung formeller Verfahren nicht der diplomatischen Tra- dition der Konfliktregelung in der Schweiz entspricht: Status quo: Das gegenwärtige System funktioniert grund- sätzlich gut. Die schweizerischen Behörden – also ins- besondere das Staatsekretariat für Wirtschaft (Seco), fallweise auch andere Ämter wie etwa das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) oder das Institut für geistiges Eigentum (IGE) – prüfen WTO-rechtlich problematische Handelshemmnisse, die ihnen von privaten Wirtschafts- teilnehmern zur Kenntnis gebracht werden, regelmässig sorgfältig und intervenieren bei den zuständigen Behör- den im Zielland diplomatisch, sofern sich ein solches Vor- gehen aufdrängt. Vor allem grössere Unternehmen sowie wirtschaftliche Interessen, die durch einflussreiche Ver- bände gebündelt und artikuliert werden, erleiden durch das Fehlen eines formellen Verfahrens keinen Nachteil. Alternativ besteht für Schweizer Unternehmen, die an einen europaweiten Wirtschaftsverband oder Konzern angeschlossen sind, allenfalls die Möglichkeit, über den jeweiligen Verband oder die Muttergesellschaft ein TBR- Verfahren bei der Europäischen Kommission in Brüssel anzustreben. Druckmittel: Ein gewichtiges Argument zugunsten eines formalisierten Antrags- und Untersuchungsverfahrens im nationalen Recht besteht in der Möglichkeit, dieses als politisches Druckmittel in den Verhandlungen über eine gütliche Einigung mit den Handelspartnern einzusetzen. Dies trifft – wie die Erfahrungen mit der Trade Barriers Regulation zeigen – für eine wirtschaftliche Grossmacht wie die EG zu. Dasselbe gilt für die USA und China, wäh- rend das Argument des politischen Druckmittels im Fall eines Kleinstaats wie der Schweiz kaum stichhaltig ist. Schweiz in der WTO: Die Etablierung formalisierter Ver- fahren im nationalen Recht korrespondiert häufig mit einer traditionell aktiven Haltung des entsprechenden Landes, das Recht auf internationaler Ebene offensiv durchzusetzen. So verfolgt die EG seit jeher eine konse- quente Politik der Marktöffnung (market access strate- gy) und der Einhaltung von WTO-Verpflichtungen durch 1. 2. 3. 166 Rs. 70/87, Fédération de l’industrie de l’huilerie de la CEE (Fe- diol)/Kommission, Slg. 1989, 1781, Rz. 19; zur unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht in der EG vorne II.A.2. 167 Die Natur des Rechtsakts (Verordnung oder Entscheidung) ist dabei unbedeutend, siehe etwa Rs. C-358/89, Extramet In- dustrie SA/Rat der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1991, I-2501, Rz. 13 ff. 168 Rs. T-161/94, Sinochem Heilongjiang/Rat der Europäischen Union, Slg. 1996, II-695, Rz. 45 ff.; verbundene Rs. 239/82 und 275/82, Allied Corporation u. a./Kommission, Slg. 1984, 1005, Rz. 12. 169 Ausführlich zum Ganzen Berrisch/Kamann (FN 116), Rz. 18 ff. 170 Ibid., Rz. 117. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1550 andere Mitglieder. Im Rahmen der Trade Barriers Re- gulation zeigt sich dies anschaulich darin, dass ein Ge- meinschaftsinteresse in der Regel ohne Weiteres bejaht wird, wenn es um die Einhaltung der WTO-Verpflich- tungen durch Drittstaaten geht. Auch der Unterhalt einer umfassenden market access database zur Sicherstellung des Informationsflusses zwischen EG-Institutionen, Mit- gliedstaaten und privaten Unternehmen durch Veröffent- lichungen von Marktzugangsinformationen und Hilfestel- lungen bei Zugangshindernissen manifestiert die aktive Haltung der EG.171 Demgegenüber pflegt die Schweiz in den Aussenbeziehungen traditionell eine Politik der vor- nehmen und möglichst neutralen Zurückhaltung. Diese Haltung schlägt ebenso in Angelegenheiten des Aussen- handels durch. Typischerweise stellt in der Schweiz die bilaterale Intervention und diplomatische Verhandlung das bevorzugte Instrument der Konfliktregelung dar. Der Gang vor ein quasi-gerichtliches WTO-Panel wird von ei- nigen WTO-Mitgliedern als ein feindseliger Akt betrach- tet, der – wenn überhaupt – nur als ultima ratio in Frage kommt.172 Diese Zurückhaltung findet ihren prominenten Niederschlag im bilateralen Verhältnis der Schweiz zur EG. Unter Betonung der besonders engen politischen und wirtschaftlichen Bande – Kooperation statt Konfronta- tion – wird die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungs- verfahrens gegen die EG handelspolitisch kategorisch als nicht opportun betrachtet.173 Alles in allem ist die Schweiz mit dieser defensiven Haltung bis heute durchaus gut ge- fahren. Sie strebt keine Wächterrolle für die Einhaltung der WTO-Verträge an, überlässt – opportunistisch, aber realpolitisch klug – die gerichtliche Austragung von Strei- tigkeiten anderen WTO-Mitgliedern und profitiert von den dadurch erstrittenen Marktzugangsrechten schliess- lich ebenso wie die obsiegenden Parteien selber.174 Schweizerische Aussenwirtschaftspolitik: Die Schweiz verfolgt im Allgemeinen eine liberale Aussenhandels- politik, was insbesondere darin zum Ausdruck kommt, dass die Schweiz kaum je defensive Schutzmassnahmen erlässt. Es ist symptomatisch, dass die Schweiz – im Ge- gensatz zu den meisten anderen WTO-Mitgliedern – seit jeher darauf verzichtet hat, die WTO-relevanten Vorga- ben zum Erlass von Anti-Dumping-, Ausgleichs- und dringlichen Schutzmassnahmen überhaupt ins nationale Recht zu überführen. Die Schweiz ist ein gutes Beispiel dafür, dass die regelmässige Inanspruchnahme von Anti- Dumping- und Ausgleichszöllen keinen notwendigen Be- standteil einer funktionierenden Aussenwirtschaftspolitik darstellt.175 Vor diesem Hintergrund würde die Schaffung eines formellen Verfahrens zum Erlass defensiver Schutz- massnahmen nur das politisch kaum erwünschte Signal aussenden, vermehrt den Erlass von Schutzmassnahmen zu beantragen. Ressourcen: Die aktive Teilnahme an einem Streitbeile- gungsverfahren vor der WTO verlangt einen enormen Einsatz an finanziellen und personellen Ressourcen. In der GD Handel der EG-Kommission beschäftigen sich im Referat F.2 Legal Aspects of Trade Policy ca. zehn Han- delsrechtsexperten ausschliesslich mit der Austragung von Handelsstreitigkeiten; diese Spezialisten werden in forensischen Angelegenheiten zudem aktiv durch den Rechtsdienst unterstützt.176 Noch grössere Abteilungen beschäftigen sich mit defensiven Schutzmassnahmen gegen Drittstaaten und der Beobachtung von gegen die EG gerichteten Schutzmassnahmen in Drittstaaten. Dar- über hinaus mandatieren die Kommission und betroffene Unternehmen in vielen Fällen private Anwaltskanzleien. Demgegenüber fehlt es in der Schweiz an Know-how und Erfahrung, um regelmässig aktiv an Streitbeilegungs- verfahren teilzunehmen. Die entsprechenden Ämter sind personell nicht in der Lage, grosse und komplizierte Fäl- le selbständig durchzuführen. Ebenso fehlt es politisch an der Bereitschaft, zur Austragung von Handelsstreitig- keiten entsprechende Kredite vorzusehen, um externe an- waltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Offenbar beste- 4. 5. 171 http://madb.europa.eu/mkaccdb2/indexPubli.htm. 172 So empfindet beispielsweise China eine WTO-Klage in der Re- gel als feindseligen Akt und reagiert gegen die Kläger und be- teiligten Drittparteien etwa mit der Aussetzung bilateraler Ver- handlungen. Dies mag für die Schweiz ein zusätzlicher Grund gewesen sein, sich im April 2007 nicht an der Klage der USA gegen China betreffend unzureichender Schutz der Immaterial- güterrechte (China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, DS362) zu betei- ligen, war doch die Schweiz gerade im Begriff, die chinesisch- schweizerische Arbeitsgruppe im Bereich des geistigen Eigen- tums aufzubauen (http://www.ige.ch/d/jurinfo/j131.shtm). Auf diese Weise profitiert die Schweiz einerseits vom Ausgang des WTO-Verfahrens zwischen den USA und China und ist ande- rerseits in der Lage, die Interessen der Schweizer Wirtschaft über bilaterale Verhandlungen in China zu vertreten. 173 Dazu Thomas Cottier, Die Bedeutung des GATT im Pro- zess der europäischen Integration, in: Olivier Jacot-Guillar- mod/Dietrich Schindler/Thomas Cottier (Hrsg.), EG-Recht und schweizerische Rechtsordnung, ZSR-Beiheft Nr. 10, 1990, 139, 181 f. Interessanterweise würde die Möglichkeit der quasi- gerichtlichen Streitbeilegung im Rahmen der WTO gerade im bilateralen Verhältnis mit der EG an Bedeutung gewinnen, da die verschiedenen bilateralen Abkommen (FHA, bilaterale Ab- kommen I und II) kein gerichtsförmiges Streitbeilegungsver- fahren kennen, dazu Matthias Oesch, Regionale Integration Schweiz – Europäische Union und die Welthandelsorganisation (WTO), in: Fritz Breuss/Thomas Cottier/Peter-Christian Mül- ler-Graff (Hrsg.), Die Schweiz im europäischen Integrations- prozess, Baden-Baden 2008, 207, 238 ff. 174 Obwohl ein Panel- oder Appellate Body-Urteil nur zwischen den Streitparteien bindend ist und unmittelbare Rechtswir- kungen entfaltet, hat seine präjudizierende Wirkung umfas- sende Bedeutung. 175 Cottier/Oesch (FN 42), 1034. 176 Für eine Übersicht der GD Handel http://ec.europa.eu/trade/ whatwedo/whois/index_en.htm. Die Durchsetzung von WTO-Recht durch Schweizer Unternehmen AJP/PJA 12/2008 1551 hen zurzeit keine Bestrebungen, daran grundlegend etwas zu ändern. Gleichzeitig offenbart die Absenz formeller handelsrecht- licher Instrumente zur Durchsetzung von WTO-Recht in der Schweiz rechtsstaatliche Defizite und praktische Hinder- nisse, die eigentlich beseitigt werden sollten. Mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen ist die Schaffung formeller Verfahren de lege ferenda bedenkenswert. Auch de lege lata sind bereits gewisse Verbesserungen möglich: Ermessensbegrenzung: Unter dem geltenden Recht sind betroffene Unternehmen dem beinahe grenzenlosen Er- messen der zuständigen Behörden ausgesetzt. Dieser Ermessensspielraum ist – in Anlehnung an die Praxis zur Gewährung bzw. Verweigerung des diplomatischen Schutzes – einzig durch das Willkürverbot begrenzt. Es ist fraglich, ob ein derart weitgehendes Ermessen der Behör- den den Ansprüchen und Besonderheiten des modernen Wirtschaftsvölkerrechts zu genügen vermag. Schliess- lich vermittelt das WTO-Recht Rechte und Pflichten, die – auch wenn sie formell nur die Mitglieder binden und durch die Mitglieder eingefordert werden können – den internationalen Waren- und Dienstleistungshandel von privaten Unternehmen regulieren. Diese vertrauen bei Entscheidungen über Angebote, Produktionsstandorte, Investitionen und Partnerschaften guten Glaubens auf die Rahmenbedingungen, die durch das WTO-Recht gesetzt werden. Da die meisten WTO-Mitglieder dem WTO- Recht in fragwürdiger Weise die unmittelbare Anwendbar- keit absprechen, sind betroffene Unternehmen zur Durch- setzung ihrer Interessen unter Umständen existentiell auf ein aktives Tätigwerden ihrer Behörden angewiesen. Verfahrensrechte: Ein Entscheid, aus politischen Gründen kein WTO-Verfahren einzuleiten bzw. keine defensiven Schutzmassnahmen zu erlassen, obwohl die umstritte- nen Massnahmen gegen WTO-Recht verstossen, hinter- lässt bei einem betroffenen Unternehmen einen schalen Nachgeschmack. Legitime wirtschaftliche Partikularin- teressen (Marktzugangsrechte) werden übergeordneten Gemeinwohlanliegen (Wahrung guter internationaler Beziehungen) geopfert. Umso zentraler wäre, dass ein ne- gativer Entscheid in einem formell einwandfreien Verfah- ren zustande kommt, in dem die involvierten Interessen transparent gemacht und schliesslich in nachvollziehbarer Weise gegeneinander abgewogen werden. Dies gilt so- wohl für den Entscheid über die Einleitung eines WTO- Streitbeilegungsverfahrens als auch für die Ausgestaltung der Verfahrensrechte im Rahmen des Entscheides über den Erlass defensiver Schutzmassnahmen. De lege lata ist zu fordern, dass die relevanten verfahrensrechtlichen Vorgaben des Abkommens über die Durchführung von Art. VI GATT 1994 (Anti-Dumping), des Abkommens über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen sowie des Abkommens über Schutzmassnahmen direkt anwendbar sind. De lege ferenda erlaubte ein formelles Verfahren zur Durchsetzung von WTO-Recht, die einschlägigen Ver- 1. 2. fahrensrechte gesetzlich einwandfrei zu verankern (Ver- fahrensgerechtigkeit). Auch wenn die erwähnten WTO- Abkommen detaillierte Regelungen über die materiellen Voraussetzungen wie auch über das Verfahren enthalten, bedürfen manche Bestimmungen einer Präzisierung und Konkretisierung im nationalen Recht. Dies gilt etwa für die WTO-rechtlich verlangte öffentliche Bekanntmachung über wesentliche Verfahrensschritte (Einleitung, Ausset- zung oder Beendigung einer Untersuchung),177 wofür in der Schweiz wohl das Schweizerische Handelsamtsblatt in Frage käme. Gleichzeitig bestünde mit der Umsetzung ins nationale Recht die Möglichkeit, den Untersuchungs- behörden zur Erleichterung der Sachverhaltsermittlung Instrumente in die Hand zu geben, mit welchen die be- troffenen Schweizer Unternehmen zur Zusammenarbeit verpflichtet bzw. zur Herausgabe der notwendigen Infor- mationen gezwungen werden könnten. Rechtsschutz: Dasselbe gilt grundsätzlich auch für den de lege lata beschränkten Rechtsschutz. Während gegen actes de gouvernement lediglich die Beschwerde an den Bundesrat zulässig ist, vermag eine restriktive Auslegung von Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG im- merhin sicherzustellen, dass die konkrete Ausgestaltung von Schutz- und DSU-Gegenmassnahmen einer gericht- lichen Nachkontrolle zugeführt werden kann. Zentraler Massstab für die inhaltliche Nachprüfung stellt dabei das relevante WTO-Recht dar. Es bleibt de lege lata zu hoffen, dass das Bundesgericht zumindest in diesem Bereich eine punktuelle Ausnahme von der traditionellen Ablehnung der direkten Anwendbarkeit von WTO-Recht akzeptiert. De lege ferenda wäre zu fordern, dass der gerichtliche Rechtsschutz ausgeweitet wird. Es sind keine stichhal- tigen Argumente ersichtlich, weshalb negative Entscheide über die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsver- fahrens bzw. über den Erlass von Schutz- und DSU-Ge- genmassnahmen einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich wären. Der Exekutive verbliebe ein weiter Ermessensspielraum, über den sie im Aussenwirtschafts- recht traditionellerweise ohnehin verfügt.178 Gleichzeitig garantierte die Nachprüfung durch ein unabhängiges Or- gan, dass der Entscheid mit den relevanten Vorgaben des WTO-Recht wie auch des schweizerischen Verfassungs- und Gesetzesrechts tatsächlich vereinbar ist. Sie gewänne an Legitimation und Akzeptanz. Chancengleichheit: Für politisch gut vernetzte, wirt- schaftlich bedeutende Unternehmen ist es offenkundig nicht allzu schwierig, Massnahmen zur Durchsetzung von WTO-Recht zu fordern.179 Demgegenüber sind vor 3. 4. 177 Vgl. Art. 12 des Abkommens zur Durchführung des Artikels VI des GATT 1994 (Anti-Dumping), Art. 22 des Abkommens über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen. 178 Dazu Oesch (FN 36), 299 ff. 179 Vgl. dazu auch Iynedjian (FN 76), 1354. N i c o l a s D i e b o l d / M a t t h i a s O e s c h AJP/PJA 12/2008 1552 allem KMU auf die Unterstützung einflussreicher Wirt- schaftsverbände angewiesen. Dieses System funktionierte in früheren Jahren relativ gut; die meisten Unternehmen fühlten sich durch ihre jeweiligen Verbände angemessen vertreten. Zunehmend besteht jedoch die Tendenz, wo- nach grosse Wirtschaftsverbände die Interessen ihrer Mit- glieder nicht mehr konsistent wahrzunehmen in der Lage sind. Entsprechend schwieriger wird es für KMU, auf not- wendige Unterstützung und breit abgestützte Lobbyarbeit zählen zu können. Es besteht eine erhebliche Gefahr der Ungleichbehandlung durch eine privilegierte Behandlung bestimmter politiknaher Interessengruppen. Des Weiteren sind Unternehmen aus Gründen der Vertraulichkeit zu- nehmend weniger bereit, Verbandsvertretern und damit indirekt auch Konkurrenzunternehmen vertrauliche Daten und Statistiken, die etwa zum Beweis für eine handels- schädigende Massnahme im Ausland oder zur Berech- nung von Schutzzöllen im Inland notwendig sind, zur Verfügung zu stellen. De lege ferenda vermag auch hier ein formelles Verfahren Abhilfe zu schaffen. Es erlaubte privaten Unternehmen, unter strikter Geheimhaltung sen- sibler Daten an das Seco zu gelangen, ohne sich vorgän- gig die Unterstützung einer entsprechenden Lobbymacht sichern zu müssen. Hilfestellung und Informationszugang: Auch wenn die Schweiz zukünftig auf institutionalisierte Verfahren ver- zichtet und die Kontaktnahme und Entscheidfindung wei- terhin rein informell erfolgen, besteht für die Behörden gleichwohl die Verpflichtung, die Interessen betroffener Unternehmen angemessen zu wahren. Dazu gehört die Information darüber, welches Amt als primärer Ansprech- partner fungiert und zum Entscheid über allfällige Mass- nahmen zuständig ist. Zurzeit findet sich auf der Home- page des Seco kein Hinweis darauf.180 Kompetenzregelung: Die gesetzlichen Grundlagen im AWG und ZTG für den Erlass handelspolitischer Mass- nahmen wie etwa Zollerhöhungen oder mengenmäs- sige Beschränkungen sind uneinheitlich und lückenhaft. So liesse sich entgegen der hier vertretenen Auffassung durchaus das Argument vertreten, dass für DSU-Gegen- massnahmen nicht die gleichen rechtlichen Grundlagen einschlägig sind wie für defensive Schutzmassnahmen. Des Weiteren fehlt im Bereich des geistigen Eigentums scheinbar eine gesetzliche Grundlage für den Erlass von DSU-Gegenmassnahmen, womit solche ohne parlamen- tarische Beteiligung direkt auf Art. 184 Abs. 3 BV zu stützen wären. De lege ferenda könnten diese Unzuläng- lichkeiten mit einer Erweiterung des AWG auf Immateri- 5. 6. algüterrechte sowie einer Konkretisierung des AWG und ZTG im Hinblick auf Gegenmassnahmen behoben wer- den. 180 Vgl. www.seco.admin.ch. Im Unterschied dazu ermöglicht etwa die market access database der EG, festgestellte Handels- hemmnisse elektronisch mitzuteilen (http://mkaccdb.eu.int/ madb_barriers/complaint_register_form.htm). Schweizer Unternehmen steht zur Durchsetzung von WTO- Recht nur ein limitiertes Instrumentarium zur Verfügung. Eine offensive Durchsetzung gegen ausländische Handelsschranken ist mangels unmittelbarer Anwendbarkeit von WTO-Recht lediglich im Rahmen eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens möglich. Zur Klageanhebung sind dabei nur die WTO-Mitglie- der selbst aktivlegitimiert, womit Schweizer Unternehmen auf die Unterstützung der zuständigen Bundesbehörden angewie- sen sind. Ähnliches gilt für die Durchsetzung von defensiven Schutzmassnahmen, beispielsweise zur Abwehr von Dum- ping oder von unrechtmässig subventionierten Importen. Im Gegensatz zur Schweiz haben die EG und die Vereinigten Staaten mit der Trade Barriers Regulation bzw. der Section 301 formalisierte Verfahren zur Durchsetzung von WTO-Recht geschaffen. Diese ermöglichen betroffenen Unternehmen, Verstösse gegen WTO-Recht den zuständigen Behörden for- mell zur Kenntnis zu bringen und dabei Verfahrensrechte und Rechtsschutz wahrzunehmen. In der Schweiz sind die Un- ternehmen demgegenüber auf informelle Kontakte mit den zuständigen Bundesbehörden sowie auf die Unterstützung einflussreicher Wirtschaftsverbände angewiesen. Immerhin sind dem behördlichen Ermessen in Anlehnung an den diplo- matischen Schutz mit dem Willkürverbot und den fundamen- talen Verfahrensgarantien gewisse Grenzen gesetzt. Dieser pragmatische Ansatz im schweizerischen Recht entspricht der zurückhaltenden und liberalen Tradition der schweizerischen Aussen(wirtschafts)politik. Das gegenwärtige System funk- tioniert grundsätzlich gut. Gleichzeitig birgt es eine gewisse Rechtsunsicherheit sowie die Gefahr einer problematischen Privilegierung bestimmter politiknaher Interessengruppen. De lege lata ist insbesondere eine aktivere Informationspolitik der zuständigen Bundesbehörden zu fordern. De lege ferenda wäre die Schaffung eines formalisierten «Minimal»-verfahrens aus Gründen der Rechtssicherheit, der Transparenz, der Kompe- tenzverteilung sowie der Chancengleichheit wünschenswert.
