http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/staatsanwaltschaft/downloads_pu blikatio- nen/

Masterarbeit MAS Forensics 5 "Die strafrechtliche Beurteilung des Suizides während des stationären Aufenthaltes in einer psychiatrischen Klinik" Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Staatsanwaltschaftsakademie eingereicht durch lic.iur. Martina Weber, Staatsanwältin, Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach 1356, 6301 Zug, Tel 041 728 46 00, martina.weber@zg.ch begleitet von Dr. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Ge- waltdelikte, Molkenstrasse 15/17; Postfach 1233, 8026 Zürich, Tel 044 248 31 51 ulrich.weder@ji.zh.ch Abgabedatum: 9. Juli 2015 mailto:martina.weber@zg.ch mailto:ulrich.weder@ji.zh.ch Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS .................................................................. III II. LITERATURVERZEICHNIS .............................................................. V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ......................................................... X IV. KURZFASSUNG.................................................................................. XI Seite III I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung .................................................................................................................... 1 2. Der Suizid .................................................................................................................... 2 2.1 Historische, religiöse und ethische Aspekte................................................................. 2 2.2 Die Zahlen .................................................................................................................... 3 2.3 Ursachen für den Suizid ............................................................................................... 4 3. Der stationäre Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik .................................... 6 3.1 Die Arzt-Patienten-Beziehung ..................................................................................... 6 3.1.1 Natur ............................................................................................................................. 6 3.1.2 Ärztliche Pflichten ....................................................................................................... 7 3.1.2.1 Aufklärungspflicht ....................................................................................................... 7 3.1.2.2 Rechenschafts- und Dokumentationspflicht ................................................................ 7 3.1.2.3 Diagnosestellung .......................................................................................................... 8 3.1.2.4 Wahl der Heilmethode ................................................................................................. 8 3.1.2.5 Durchführung der Heilbehandlung .............................................................................. 8 3.1.2.6. Vermeidung des Übernahmeverschuldens ................................................................... 9 3.1.2.7 Fortbildungspflicht ....................................................................................................... 9 3.1.2.8 Besondere Pflichten bei neuen Behandlungsmethoden ............................................... 9 3.1.2.9 Diskretions- und Geheimhaltungspflicht ..................................................................... 9 3.2 Der freiwillige stationäre Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik .......................... 10 3.2.1 Das rechtliche Verhältnis ........................................................................................... 10 3.2.2 Der Rückbehalt........................................................................................................... 10 3.3 Die fürsorgerische Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik ........................... 11 3.4 Der stationäre Aufenthalt im Wandel ........................................................................ 13 4. In Betracht zu ziehende Tatbestände ..................................................................... 15 4.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................ 15 4.2 Der zu beurteilende Sachverhalt ................................................................................ 15 4.3 Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) ..................................................................... 16 4.4 Verleitung und Beihilfe zu Suizid (Art. 115 StGB) ................................................... 17 4.5 Aussetzung (Art. 127 StGB) ...................................................................................... 19 4.6 Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 StGB) ............................................................... 20 5. Die fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) ................................................................. 22 5.1 Vorbemerkung............................................................................................................ 22 5.2 Die fahrlässige Tötung im Allgemeinen .................................................................... 23 5.2.1 Die Fahrlässigkeit....................................................................................................... 23 5.2.2 Tun oder Unterlassen?................................................................................................ 24 5.2.3 Der Deliktsaufbau ...................................................................................................... 26 5.2.3.1 Das ungewollte Bewirken des tatbestandsmässigen Erfolges .................................... 26 5.2.3.2 Die Missachtung der Sorgfaltspflicht......................................................................... 26 5.2.3.3 Der Risikozusammenhang ......................................................................................... 28 5.3 Zwischenfazit ............................................................................................................. 29 Seite IV 6. Die fahrlässige Tötung als unechtes Unterlassungsdelikt im Besonderen .......... 30 6.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................ 30 6.2 Die Garantenstellung .................................................................................................. 32 6.2.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 32 6.2.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 33 6.3 Die tatbestandsmässige Situation ............................................................................... 34 6.3.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 34 6.3.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 34 6.4 Die Tatmacht .............................................................................................................. 35 6.4.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 35 6.4.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 35 6.5 Untätigsein infolge Missachtung der Sorgfaltspflicht................................................ 35 6.5.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 35 6.5.2 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen ...................................................................... 36 6.5.3 Sorgfaltspflichtverletzungen in Zusammenhang mit Suizid ...................................... 38 6.5.4 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 39 6.6 Voraussehbarkeit ........................................................................................................ 40 6.6.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 40 6.6.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 40 6.7 Erfolg.......................................................................................................................... 41 6.7.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 41 6.7.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 41 6.8 Hypothetische Kausalität ........................................................................................... 41 6.8.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 41 6.8.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 41 6.9 Gleichwertigkeit ......................................................................................................... 42 6.9.1 Grundsätzlich ............................................................................................................. 42 6.9.2 In unserem konkreten Beispiel ................................................................................... 42 6.10 Zwischenergebnis ....................................................................................................... 42 7. Rechtfertigungsgründe ............................................................................................ 43 7.1 Einleitende Bemerkungen .......................................................................................... 43 7.2 Urteilsfähigkeit ........................................................................................................... 44 7.2.1 Im Allgemeinen .......................................................................................................... 44 7.2.2 Beim psychisch kranken Patienten............................................................................. 45 7.3 Selbstbestimmung ...................................................................................................... 46 7.4 Eigenverantwortliche Selbstgefährdung .................................................................... 47 8. Schlusswort ............................................................................................................... 48 Anhang 1 bis 3 Seite V II. LITERATURVERZEICHNIS AEBI-MÜLLER Regina, Der urteilsunfähige Patient - eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 BUNDESAMT FÜR GESUNDHEIT, Epidemiologie von Suiziden, Suizidversuchen und assistierten Suiziden in der Schweiz, April 2015, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de , letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 (zitiert: BAG, Epidemiologie von Suiziden) BUNDESAMT FÜR GESUNDHEIT, Suizid und Suizidprävention in der Schweiz - Bericht in Erfül- lung des Postulates Widmer (02.3251), April 2005, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de, letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 DITTMANN Volker, Einschätzung der Urteilsfähigkeit - psychologische und psychopathologi- sche Grundlagen, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜCHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zürich 2014 (zitiert: Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit - psychologische und psychopathologi- sche Grundlagen) DONATSCH Andreas / TAG Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Auflage, Zürich 2013 DONATSCH Andreas, Auftrag zum medizinischen Eingriff - Einwilligung oder Selbstgefähr- dung, in: DONATSCH Andreas / BLOCHER Felix / HUBSCHMID VOLZ Annemarie (Hrsg.), Straf- recht und Medizin, Tagungsband des Instruktionskurses der Schweizerischen Kriminalisti- schen Gesellschaft vom 26./27. Oktober 2006 in Flims, Bern 2007 (zitiert: Donatsch, Auftrag zum medizinischen Eingriff - Einwilligung oder Selbstgefährdung) ELGER Bernice, Paternalismus in der Medizin: Der Respekt vor der Patientenautonomie als ethische und rechtliche Herausforderung, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜ- CHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zü- rich 2014 (zitiert: Elger, Paternalismus in der Medizin, Der Respekt vor der Patientenautonomie als ethische und rechtliche Herausforderung) FELLMANN Walter, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Fellmann, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals) FISCHER Anne Christin, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, Hamburg 2011 FISCHER Johannes, Warum überhaupt ist Suizid ein ethisches Problem? Über Suizid und Sui- zidbeihilfe, Zürich 2009 http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14173/index.html?lang=de Seite VI FLACHSMANN Stefan / ECKERT Andreas / ISENRING Bernhard, Tafeln zum Strafrecht, Allge- meiner Teil, 5. Auflage, Zürich 2008 (zitiert: Flachsmann/Eckert/Isenring, Tafeln zum Strafrecht) FLACHSMANN Stefan, Fahrlässigkeit und Unterlassung, Zürich 1992 GASSMANN Jürg, Wirksamkeit des Rechtsschutzes bei psychiatrischen Zwangseinweisungen in der Schweiz, im Auftrag des Bundesamt für Gesundheit, Winterthur 2011, Download von http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14150/14168/index.html?lang=de, letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 GEISER Thomas / ETZENSBERGER Mario, Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012 (zitiert: Bearbeiter, BSK Erwachsenenschutz) GEISER Thomas, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht, in: HAFNER Felix / SEELMANN Kurt / WIDMER LÜCHINGER Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Zürich 2014 (zitiert: Geiser, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht) GMÜR Mario, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, in: PETERMANN Frank (Hrsg.), Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, St. Gallen 2010 (zitiert: Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht) GRABENWARTER Christoph, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, Wien 2008 HÄFELI Christoph, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, Bern 2013 HALMICH Michael, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten? Strafbarkeit bei unterlassener Lebensrettung, Wien 2011 HALTER Hans, Die Haftung des Arztes und des Spitals - Ethische Überlegungen, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals) HAUSHEER Heinz / AEBI-MÜLLER Regina, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches, 3. Auflage, Bern 2012 HELD Tilo, Suizid als Krankheit, in: BRUDERMÜLLER Gerd / MARX Wolfgang / SCHÜTTAUF Konrad (Hrsg.), Suizid und Sterbehilfe, Würzburg 2003 (zitiert: Held, Suizid als Krankheit) HERZBERG Rolf Dietrich, Zur Strafbarkeit der Beteiligung am frei gewählten Selbstmord, dar- gestellt am Beispiel des Gefangenensuizids und der strafrechtlichen Verantwortung der Voll- zugsbediensteten, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1979, Vol.91(3) http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik http://www.bag.admin.ch/themen/gesundheitspolitik/14149/14150/14168/index.html?lang=de Seite VII HOLDEREGGER Adrian, Der Suizid - ein Recht auf den freigewählten Tod? Ethische und theo- logische Überlegungen, in: BRUDERMÜLLER Gerd / MARX Wolfgang / SCHÜTTAUF Konrad (Hrsg.), Suizid und Sterbehilfe, Würzburg 2003 (zitiert: Holderegger, Der Suizid - ein Recht auf den freigewählten Tod) HONSELL Heinrich / VOGT Nedim Peter / GEISER Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Art. 1 - 456 ZGB, 4. Auflage, Basel 2010 (zitiert: Bearbeiter, BSK ZGB) JÄGER Peter / SCHWEITER Angela, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Arzthaftpflicht- und Arztstrafrecht, 3. Auflage, Zürich 2012 KÜCHENHOFF Bernhard, Suizidbeihilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten?, in: Sui- zidprophylaxe 41 (2014) Heft 2 KUHN Moritz, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, in: HONSELL Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994 (zitiert: Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient) LEHLE Bernd, Suizidalität und Suizid während der stationären psychiatrischen Behandlung, in: Psychiatrie 02/2007, Schaffhausen 2007 NÄGELI Max, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, Zürich 1984 NATIONALE ETHIKKOMMISSION im Bereich Humanmedizin, Beihilfe zu Suizid, Stellungnahme Nr.9/2005, Bern 2005 (zitiert: Nationale Ethikkommission, Beihilfe zu Suizid) NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.), Strafrecht I, Basler Kommentar, Art. 1 – 110 StGB, 3. Auflage, Basel 2013 (zitiert: Bearbeiter, BSK StGB) NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.), Strafrecht II, Basler Kommentar, Art. 111 – 392 StGB, 3. Auflage, Basel 2013 (zititert: Bearbeiter, BSK StGB) ORDEIG Enrique Gimbernat, Das unechte Unterlassungsdelikt, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1999, Vol. 111(2) PANAGOPOULOU-KOUTNATZI Fereniki, Die Selbstbestimmung des Patienten, Berlin 2009 PAYLLIER Pascal, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung unter besonderer Berücksichti- gung der spitalärztlichen Aufklärung, Zürich 1999 POLEDNA Tomas, Arzt- und Spitalhaftung vor neuen Entwicklungen - ein Überblick, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Poledna, Arzt- und Spitalhaftung vor neuen Entwicklungen) Seite VIII REHBERG Jörg, Arzt und Strafrecht in: HONSELL Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994 (zitiert: Rehberg, Arzt und Strafrecht) RIKLIN Franz, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Verbrechenslehre, 3. Auflage, Zürich 2007 (zitiert: Riklin, Schweizerisches Strafrecht) ROGGO Antoine, Roadmap Aufklärung von Patienten, in: FELLMANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Roggo, Roadmap Aufklärung von Patienten) ROSCH Daniel / BÜCHLER Andrea / JAKOB Dominique, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360ff. ZGB, Basel 2011 (zitiert: Rosch/Büchler/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht) SCHUBARTH Martin, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafge- setzbuch, Besonderer Teil, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Bern 1982, (zitiert: Schubarth) SCHÜTTAUF Konrad, Suizid im Recht, in: BRUDERMÜLLER Gerd / MARX Wolfgang / SCHÜTTAUF Konrad (Hrsg.), Suizid und Sterbehilfe, Würzburg 2003 (zitiert: Schüttauf, Suizid im Recht) Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften SAMW, Medizinisch-ethische Richtlinie Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, revidierte Fassung 2013, 6. Auflage 2014, Download von http://www.samw.ch/de/Ethik/Lebensende.html letztmals konsultiert am 27. Juni 2015 (zitiert: SAMW, Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende) SOLLBERGER Daniel/ LANG Udine, Psychiatrie mit offenen Türen, Teil I: Rational für Tür- öffnungen in der Akutpsychiatrie, in: Der Nervenarzt, Basel 2013 (zitiert: Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I) SOLLBERGER Daniel/ LANG Udine, Psychiatrie mit offenen Türen, Teil II: Therapeutische Herausforderungen, in: Der Nervenarzt, Basel 2013 (zitiert: Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen II) STEFANOPOULOU Georgia, Einwilligung in die Lebensgefährdung: Rechtfertigung der fahr- lässigen Tötung, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2013, Vol.124(3) STRATENWERTH Günter, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 4. Auf- lage, Bern 2011 (zitiert: Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht) SUTTER-SOMM Thomas / SPITZ Brigitte, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, in: FELL- MANN Walter, POLEDNA Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Sutter-Somm/Spitz: Beweisfragen im Arzthaftungsprozess) Seite IX TRECHSEL Stefan / NOLL Peter, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 5. Auflage, Zürich 1998 (zitiert: Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht) VENETZ Petra, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe - Juristische Aspekte, in: PETERMANN Frank (Hrsg.), Sterbehilfe im Fokus der Gesetzgebung, St. Gallen 2010 (zitiert: Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe) VON COELLN Sibylle, Das "rechtliche Einstehenmüssen" beim unechten Unterlassungsdelikt, Berlin 2008 WIPRÄCHTIGER Hans, Die Strafbarkeit des Arztfehlers in: FELLMANN Walter, POLEDNA To- mas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003 (zitiert: Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers) ZENTRALE ETHIKKOMMISSION bei der Bundesärztekammer, Zwangsbehandlung bei psychi- schen Erkrankungen, in Deutsches Ärzteblatt, Jg. 110, Heft 26, Berlin 2013 Seite X III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Allgemeine Juristische Praxis Art. Artikel BGE Entscheid des Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHSt Bundesgerichtshof in Strafsachen BSK Basler Kommentar BtmG Betäubungsmittelgesetz bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Erw. Erwägung etc. et cetera f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FU Fürsorgerische Unterbringung Hrsg. Herausgeber KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde lit. Litera (Buchstabe) M.E. Meines Erachtens N Note OR Schweizerisches Obligationenrecht Pra Die Praxis PKZ Psychiatrische Klinik Zugersee Rz Randziffer S. Seite StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch u.a. unter anderem u.ä. und ähnliche usw. und so weiter vgl. vergleiche ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch Ziff. Ziffer zit. Zitiert Seite XI IV. KURZFASSUNG Die praktische Arbeit eines Staatsanwaltes bringt die Beurteilung von Suiziden mit sich. Nicht ungewöhnlich sind dabei Suizide, die während eines stationären psychiatrischen Auf- enthaltes oder nach dem Entweichen aus einer psychiatrischen Institution verübt werden. Die vorliegende Arbeit erörtert die strafrechtliche Verantwortung in diesen Fällen. Dabei wird nicht der Einzelfall geprüft, sondern es werden allgemeine Kriterien erarbeitet, die in der konkreten Situation zu prüfen sind. Obwohl verschiedene Kulturen und Religionen die Selbsttötung gesellschaftlich nach wie vor nicht tolerieren, ist allgemein anerkannt, dass der Suizid straflos zu bleiben hat. Nimmt sich eine freiverantwortliche und urteilsfähige Person das Leben, so gilt dies als letzter Ausfluss ihrer Autonomie und ihres Rechtes auf Selbstbestimmung. In Zusammenhang mit psychisch Kranken und sich in Behandlung befindenden Personen stellt sich allerdings die Frage, inwiefern sich der Arzt, der unbestritten eine Garantenstellung gegenüber dem Patienten einnimmt, sich für den Suizid strafrechtlich zu verantworten hat. Dabei ist zu beachten, dass der Arzt zum Patienten in einem Auftragsverhältnis steht: seine Pflicht ist es, den Patienten bestmöglich zu behandeln, hingegen ist es nicht seine Pflicht, ei- nen Erfolg herbeizuführen. Entsprechend kann der Arzt auftragsrechtlich nicht dafür verant- wortlich gemacht werden, wenn der Erfolg – hier die Verhinderung des Suizides – nicht ein- tritt. Gestützt auf diese Erkenntnis ist es dem Arzt auch nicht im Sinne einer Sorgfaltswidrig- keit anzulasten, wenn der Suizid tatsächlich eintritt. Eine Verletzung seiner ärztlichen Sorg- faltspflicht ist stets nur dann zu bejahen, wenn die von ihm gewählte Behandlungsmethode nicht adäquat war. In dieser Frage steht dem Arzt aber ein erheblicher Ermessensspielraum zu – ärztliche Kunstfehler insbesondere in Zusammenhang mit der Behandlung von psychisch kranken Patienten sind in der Rechtsprechung kaum zu finden. Doch wie steht es um die strafrechtliche Verantwortung? In dieser Arbeit wird bei der Prü- fung der Frage vorausgesetzt, dass niemand den Suizid des Patienten wissentlich und willent- lich ermöglicht und der Patient diesen in alleiniger Tatherrschaft verübt. Somit kommt nur die fahrlässige Begehung der Tat in Betracht. Die Anwendung des Tatbestandes der Tötung auf Verlangen gemäss Art. 114 StGB scheitert insbesondere daran, dass kein eindringliches Verlangen auf Tötung seitens des Patienten vor- liegt. Zudem wird bei der Tötung auf Verlangen die Tötungshandlung vom Täter vorgenom- men. Der Suizid wird indes vom Patienten selber verübt. Somit fällt der Tatbestand gemäss Art. 114 StGB ausser Betracht. Seite XII Bleibt die Beihilfe zum Suizid gemäss Art. 115 StGB zu prüfen. Diese strafrechtliche Be- stimmung basiert auf der Voraussetzung, dass ein Suizid an sich straflos ist. Nimmt ein Drit- ter an dieser selbstzerstörerischen Handlung teil, kann er dafür nicht bestraft werden. Der Ge- setzgeber hat nun mit Art. 115 StGB eine Ausnahme der Straflosigkeit für denjenigen ge- schaffen, der aus selbstsüchtigen Beweggründen den Suizid fördert und ermöglicht. Unbestrit- ten ist dabei, dass Art. 115 StGB eine abschliessende Regelung für die Teilnahmeregeln des Suizides darstellt. Zu betonen ist allerdings, dass nur derjenige straflos bleibt, der den freiver- antwortlichen Suizid ermöglicht. Ist der Suizident nicht urteilsfähig, findet Art. 115 StGB keine Anwendung. Der freiverantwortliche Suizid in der psychiatrischen Klinik kann nicht unter Art. 115 StGB subsumiert werden, da es grundsätzlich an den selbstsüchtigen Motiven des Täters mangelt. Zudem scheint gestützt auf die Sperrwirkung von Art. 115 StGB, also die abschliessende Regelung der Teilnahmeformen am Suizid, keine Begehung durch unechte Unterlassung möglich. Geprüft werden weiter zwei Gefährdungstatbestände, namentlich die Aussetzung gemäss Art. 127 StGB sowie die Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB. Beide Tatbestände erfordern Vorsatz auf die Gefährdung; somit können diese Strafbestimmungen a priori keine Anwendung finden. Denkbar ist sodann die Anwendung von Art. 117 StGB: fahrlässige Tötung durch unechte Unterlassung. Unbestritten ist, dass der Arzt gegenüber dem Patienten eine Garantenstellung innehat. Doch welche Pflichten leiten sich aus der Garantenstellung ab? Diesbezüglich wird auf die auftragsrechtlichen bzw. spitalrechtlichen Bestimmungen abgestellt. Der Arzt haftet somit für eine adäquate Behandlung, nicht aber für einen Erfolg, namentlich das Verhindern des Suizides. Eine Missachtung der Sorgfaltspflichten kann dem Arzt daher hauptsächlich dann vorgeworfen werden, wenn er einen ärztlichen Kunstfehler begeht. Dieser kann insbe- sondere bei psychiatrisch tätigen Ärzten im Nichterkennen der Suizidalität liegen, oder dem ungenügenden Berücksichtigen derselben. Scheitern könnte die Anwendung von Art. 117 StGB hingegen bei der durch Fahrlässigkeit geforderten Vorausseh- und Vermeidbarkeit des Erfolges, also des Suizides. In der Praxis kommt es für Ärzte sehr oft überraschend zum Sui- zid; zudem ist in medizinischen Kreisen umstritten, unter welchen – menschenwürdigen und therapeutisch tragbaren – Voraussetzungen ein Suizid verhindert werden kann. Zu guter Letzt fordert das Rechtsinstitut der Begehung durch Unterlassung die sogenannte „Gleichwertig- keit“. Gemeint ist damit, dass dem Täter derselbe Unrechtsgehalt zum Vorwurf gemacht wer- den muss, wie wenn er aktiv gehandelt hätte. Nachdem Art. 115 StGB die aktive Ermögli- chung des Suizides aber nur bei Verfolgung selbstsüchtiger Motive pönalisiert, kann beim Seite XIII fahrlässigen Ermöglichen eines Suizides keineswegs von einer Vorwurfsidentität gesprochen werden. Entsprechend entfällt eine Strafbarkeit gemäss Art. 117 StGB beim freiverantwortli- chen Suizid durch den urteilsfähigen Patienten. Zum gleichen Resultat führt auch die Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts und der sich daraus ergebenden eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Das Schweizer Recht aner- kennt den Suizidwunsch des urteilsfähigen Patienten und bemisst seinem Selbstbestimmungs- recht mehr Wert zu als der ärztlichen Garantenstellung. Der Suizid des urteilsfähigen Patien- ten in einer stationären psychiatrischen Klinik hat deshalb keine strafrechtlichen Konsequen- zen, sei es für die Ärzte, das Pflegeteam, den Einweiser oder den Staat. „Es resultiert die Einsicht, dass es eine Pflicht der urteilsfähigen Person gegenüber gibt, ihre Selbstbestimmung zu respektieren und dieser Pflicht entspricht auf ihrer Seite das Recht, in ihrer Selbstbestimmung respektiert zu werden. Dieses Recht schliesst das Recht darauf ein, selbst über Art und Zeitpunkt des eigenen Todes zu bestimmen.“1 Anders ist hingegen der Suizid des urteilsunfähigen Patienten zu beurteilen. Ein Urteilsunfä- higer kann sein Selbstbestimmungsrecht nicht ausüben und kann deshalb auch keinen eigent- lichen Suizid im Sinne einer freiverantwortlichen Selbsttötung begehen. Die Urteilsunfähig- keit des Patienten führt insbesondere dazu, dass die Garantenpflichten gegenüber dem Patien- ten weitläufiger sind, dass der Patient mehr Schutz bedarf und dass das Selbstbestimmungs- recht nicht als Rechtfertigung dienen kann. Gleichzeitig entfällt auch die Sperrwirkung von Art. 115 StGB. Der Tatbestand der fahrlässigen Tötung durch unechte Unterlassung hat ins- besondere im Hinblick auf die Sorgfaltspflichtverletzung durch inadäquate Wahl der Behand- lungstherapie geprüft zu sein. Es ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob sich der Arzt richtig ent- schieden hat und in wie fern der Suizid dadurch zu verhindern gewesen wäre. Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Frage der strafrechtlichen Verant- wortlichkeit hauptsächlich darauf zu prüfen ist, ob der Suizident zum Zeitpunkt der Tat be- züglich seines Todes urteilsfähig war. Obwohl das Gesetz beim psychisch Kranken vermutet, er sei urteilsunfähig, ist bei weitem nicht jeder psychisch Kranke urteilsunfähig. Entsprechend ist diese (praktisch sehr schwierige) Prüfung stets im Einzelfall vorzunehmen. 1 Fischer, Warum überhaupt ist Suizid ein ethisches Problem? Über Suizid und Suizidbeihilfe, S. 15 Seite 1 1. Einleitung Pikettleistende Staatsanwälte treffen regelmässig auf Suizide. Nicht wenige davon werden von psychiatrisch hospitalisierten Patienten2 verübt; sei dies nun während des stationären Aufenthaltes selber oder nach gelungener Entweichung aus der Institution. Ziel dieser Arbeit ist es, strafrechtliche Verantwortlichkeiten in solchen Fällen zu klären. Dabei wird von einer Situation ausgegangen, in welcher weder Ärzte noch das Pflegepersonal oder andere Drittper- sonen die Selbsttötung wissentlich und willentlich ermöglichen; es geht somit um den Suizid als „Unglücksfall“. Trifft den behandelnden Arzt oder – im Falle einer Zwangseinweisung – den Einweiser eine Schuld? Hätte der Suizid des Patienten verhindert werden müssen? Wo endet der staatliche Paternalismus und wo beginnt die Selbstbestimmung des Patienten? Um die einzelnen anwendbaren Strafbestimmungen zu prüfen, ist es unerlässlich, den Suizid und dessen Geltung in der Gesellschaft zu klären. Sodann wird das Arzt-Patienten-Verhältnis erörtert, spitalrechtliche Bestimmungen werden erarbeitet und die zwangsweise Unterbrin- gung in einer stationären psychiatrischen Klinik genauer betrachtet. Sodann folgt die Prüfung der einzelnen relevanten Tatbestände, wobei das Hauptaugenmerk auf die fahrlässige Tötung durch unechte Unterlassung im Sinne von Art. 117 StGB gerichtet ist. Ist zwingend von einer Sorgfaltspflichtverletzung auszugehen, wenn es dem Patienten gelingt, sich zu suizidieren? Zum Schluss werden allfällige Rechtfertigungsgründe, namentlich das Recht auf Selbstbe- stimmung und die eigenverantwortliche Selbstgefährdung, durchleuchtet. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf strafrechtliche Verantwortlichkeiten; zivilrechtli- che Haftungsfragen3 werden nicht geprüft. Zudem geht es vorliegend nicht darum, einen kon- kreten Einzelfall zu prüfen, sondern vielmehr Kriterien aufzustellen, die in solchen Situatio- nen zu bedenken sind. Das Thema „Suizid“ wurde gewählt, da es den Menschen in seiner existentiellsten Art betrifft und deshalb ethisch, moralisch, kulturell und religiös wie kaum ein anderes Thema verankert ist. Indem wir Staatsanwälte den Suizid bzw. dessen Nichtverhindern strafrechtlich zu beur- teilen haben, kommen wir nicht darum herum, selber eine Wertung vorzunehmen. 2 Die männliche Bezeichnung schliesst in der Folge die weibliche mit ein. 3 Die zivilrechtliche Haftung einer Institution scheint weitläufiger zu sein als die strafrechtliche Verantwortung. Zudem stellen sich Fragen bezüglich Disziplinarmassnahmen im Rahmen von staatlichen Leistungsaufträgen und erteilten Betriebsbewilligungen. Seite 2 2. Der Suizid Der Suizid, auch „Selbsttötung“, „Freitod“ oder „Selbstmord“ genannt, ist das wissentliche und willentliche Beenden des eigenen Lebens. Nachdem der Suizid fundamental die mensch- liche Existenz berührt, setzt er eine Selbstreflexion4 voraus. Die in der Schweiz gängigsten Methoden sich das Leben zu nehmen sind Erhängen5, Vergiften6, Erschiessen7, der Sturz in die Tiefe8 und das Überfahrenlassen durch den Zug9. Bevor über den Suizid während eines stationären psychiatrischen Aufenthaltes befunden wer- den kann, ist es unumgänglich, ein paar wenige aber essentielle Fakten darzulegen. 2.1 Historische, religiöse und ethische Aspekte Bereits die Verwendung der verschiedenen Terminologien (Selbsttötung, Selbstmord, Freitod) zeigt auf, dass der Entscheidung, sein eigenes Leben zu beenden, unterschiedliche Wertan- schauungen basieren. Tatsache ist jedenfalls, dass der Suizid die Menschheit seit jeher be- schäftigt. Der vorchristliche Philosoph Platon erklärte bereits, der Suizid könne nicht gebilligt werden, weil er Ausdruck der Ablehnung des Schutzes sei, den die Götter dem Leben eines jeden Menschen gewähren würden10. Ähnlich war denn auch die christliche Haltung, die den „Selbstmord“ als Sünde sah, da er zum einen dem Gebot „du sollst nicht töten!“ zuwiderhan- delt und zum andern auch die Souveränität Gottes in Frage stellt, indem das göttliche Ge- schenk „Leben“ abgelehnt wird. Thomas von Aquin11 schrieb dazu Folgendes: „Die Ent- scheidung über Leben und Tod liegt allein bei Gott“12. Noch heute ist diese Auffassung teil- weise sowohl im katholischen als auch im protestantischen christlichen Glauben zu finden. Auch andere Religionen, wie zum Beispiel das Judentum oder der Islam, lehnen den Suizid heute noch kategorisch ab. 4 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 43 5 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 28.7 %, Anteil Frauen 18.5% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 6 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 16.5 %, Anteil Frauen 38.8% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 7 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 29.7 %, Anteil Frauen 3% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 8 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 9.8 %, Anteil Frauen 16% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 9 Vgl. dazu Todesursachenstatistik BFS 2014, Anteil Männer 8.2 %, Anteil Frauen 9.9% in BAG, Epidemiologie von Suiziden 10 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 17 11 Mittelalterlicher Philosoph und Kirchenlehrer der römisch katholischen Kirche 12 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 17 mit Hinweisen Seite 3 Erst mit der Aufklärung kamen die ersten kritischen Stimmen zum Suizidverbot auf. Einzelne liessen verlauten, es sei Zeichen menschlicher Freiheit „frei zum Tode“ sterben zu können13. Das Argument „Freiheit“ brachte aber neue Themen auf14. Ist der Wille, frei aus dem Leben zu treten, tatsächlich frei? Oder ist es einzig Ausdruck eines gesellschaftlichen Zwanges, einer Not, die einem dazu treibt, „freiwillig“ aus dem Leben zu scheiden? Bedeutet die „freiwilli- ge“ Selbsttötung nicht, den anderen Übeln dieses Lebens aus dem Weg zu gehen, indem man sich ein noch grösseres Übel antut? Ist die Selbsttötung nicht endgültige Absage an die Auto- nomie und die Freiheit des Menschen? Und wozu dient die Freiheit, wenn man sie nicht dazu verwenden kann, um sich ihrer endgültig zu entbehren? All diese Fragen wurden kontrovers diskutiert und finden auch heute noch Niederschlag in ethischen Diskussionen. Das Thema „Selbstbestimmung“ ist entsprechend in der Diskussion um den Suizid nicht wegdenkbar. 2.2 Die Zahlen15 Gemäss einer im April 2015 herausgegebenen Studie des Bundes wurde im Jahre 2000 welt- weit schätzungsweise alle 40 Sekunden eine Selbsttötung vorgenommen. In der Schweiz begingen im Jahre 2012 1‘037 Menschen Suizid, was rund 3 suizid-bedingten Todesfällen pro Tag entspricht. Somit sind die suizid-bedingten Todesfälle in der Schweiz häufiger als alle durch Verkehrsunfälle und Drogen bedingten Todesfälle zusammen16. Des Weiteren ist be- merkenswert, dass in der Schweiz Suizide bei Männer häufiger17 vorkommen als bei Frauen. Suizidraten erfahren zudem deutliche regionale Unterschiede. Während die Suizidrate (ohne Berücksichtigung von Sterbehilfe) in den Kantonen Appenzell Ausserrhoden18, Freiburg, Bern und Neuenburg über dem Landesdurchschnitt von 13 Personen pro 100‘000 Einwohner liegt, weisen die Kantone Tessin19, Baselland und Zug beispielsweise eine unterdurchschnitt- liche Suizidrate aus. Gemäss dem Bundesamt für Gesundheit liegen die Gründe für die regio- nalen Unterschiede einerseits darin, dass sich ein kulturell unterschiedlicher Umgang mit psy- 13 Vgl. dazu Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod?, S. 9 14 Vgl. dazu Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod? S. 15 ff. 15 Vgl. dazu in BAG, Epidemiologie von Suiziden 16 Im Jahre 2012 starben gemäss der Todesursachenstatistik des Bundes BFS 2014 1.6% aller Personen an einem Suizid. 0.4 % der Todesfälle stammen aus Verkehrsunfällen und 0.18% aus Drogenkonsum. Häufigste Todesursache waren mit 33.8% Herzkreislaufkrankheiten. 17 Gemäss Todesursachenstatistik des Bundes suizidierten sich im Jahre 2012 752 Männer und 285 Frauen. 18 21 Suizide pro 100‘000 Einwohner 19 8 Suizide pro 100‘000 Einwohner Seite 4 chischen Problemen zeigt; zum anderen aber auch die Verfügbarkeit von Suizidmethoden20 eine Rolle spielen kann. Die Suizidrate in der Schweiz liegt über dem weltweiten Durchschnitt von 11.5 pro 100‘000 Einwohner. Die weltweit höchste Suizidrate weist die Russische Föderation mit rund 42 Sui- ziden pro 100‘000 Einwohner auf. Schweizer Suizidraten während des stationären psychiatrischen Aufenthalts sind wenig er- forscht. Aus eigener Erfahrung kann aber festgehalten werden, dass solche Suizide statistisch nicht zu vernachlässigen21 sind. Gemäss einer im Jahre 2007 publizierten Studie der Arbeits- gemeinschaft Suizidalität und psychiatrisches Krankenhaus22 betreffend Suizid während der stationären Behandlung in den Jahren 1990 bis 199923 konnte ermittelt werden, dass der Sui- zid im Mittel nach rund 2 Monaten nach Eintritt in die Klinik verübt wurde. Für die Erörte- rung der strafrechtlichen Relevanz des Suizides während des stationären Aufenthaltes auch von Bedeutung sind folgende Zahlen: Nur ein Viertel der begangenen Suizide fand auf der Behandlungsstation statt, die restlichen wurden während regulären Aussenaufenthalten wie Wochenendurlaub oder Einzelausgang verübt. 10 Prozent der untersuchten Suizide wurden nach Entweichen aus der Klinik verübt. 56 Prozent der Suizidenten befanden sich zum Zeit- punkt des Suizids auf einer offenen Station, was dazu führt, dass bei 44 Prozenten ein Suizid selbst auf einer geschlossenen Abteilung nicht zu vermeiden war. 2.3 Ursachen für den Suizid Grundsätzlich besteht Einigkeit darüber, dass nicht jeder Suizident eine psychische Krankheit aufweist. „Suizidalität“, so die Nationale Ethikkommission, „lässt sich heute als komplexes und meist durch mehrere Umstände bedingtes Verhalten verstehen, das grundsätzlich allen Menschen möglich ist. Suizidalität ist keine Krankheit, steht aber erfahrungsgemäss meist mit einer psychischen Erkrankung oder einer krankheitsbedingten, belastenden Lebenssituation in Zusammenhang.“24 So weist denn auch das Bundesamt für Gesundheit25 aus, dass 50 % bis 20 In Kantonen mit wenigen hohen Brücken werden beispielsweise weniger Suizidsprünge verzeichnet, weil der Suizident bei deren Fehlen nicht zwingend auf hohe Gebäude ausweicht. 21 Im Kanton Zug werden seitens der Staatsanwaltschaft jährlich rund 17 Suizide behandelt; davon sind durch- schnittlich 3 in Zusammenhang mit einem stationären psychiatrischen Aufenthalt in Verbindung zu bringen (Ent- weichen oder Suizid in der Klinik). 22 Untersucht wurden Zahlen aus 13 Kliniken aus dem süddeutschen Raum sowie von 2 assoziierten Kliniken in der Schweiz. 23 Vgl. dazu Lehle, Suizidalität und Suizid während der stationären psychiatrischen Behandlung 24 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, „Beihilfe zu Suizid“, S. 27 Seite 5 70 % aller Suizidenten an einer Depression leiden. Nebst Depressiven gelten aber auch Alko- hol-, Medikamenten- und Drogenabhängige, Schizophrene, alte und vereinsamte Menschen, Personen, die bereits einen Suizidversuch unternommen haben26 und Personen, die durch eine Suizidankündigung aufgefallen sind zur Risikogruppe27. Nebst psychischen Erkrankungen spielen auch somatische Krankheitsbilder eine Rolle. Nicht zu vergessen ist der sogenannte „Bilanzsuizid“28, bei welchem der Suizident „in Freiheit und in klarer Bilanz ein ihm uner- träglich oder sinnlos gewordenes Leben von sich stösst“29. Hinter dem Suizidwunsch steckt allgemein ein ambivalenter Wunsch: der Wunsch zu sterben und der Wunsch nach einem bes- seren, einem anderen Leben30. Ohne in dieser juristischen Arbeit vertieft in die Ursachenforschung des Suizides eintauchen zu wollen, scheint es für die weitere Abhandlung des Themas zentral, die präsuizidalen Symptome31 für den Suizid zu kennen. Dabei handelt es sich um die Phasen vor dem Suizid, namentlich die zunehmende Einengung (bezüglich der aktuellen Situation, der Wahrneh- mung, der zwischenmenschlichen Beziehungen als auch der Wertwelt), die Aggressionsan- stauung (Bedürfnis nach Aggression gegen sich selber gerichtet) und als letztes die Flucht in die Irrealität (insbesondere Selbstmordphantasien). Folgt man der Ansicht von HELD32, so führt das präsuizidale Symptom bei psychiatrisch behandelten Patienten zu einem Kontaktab- bruch, da der Patient keine emotionalen Signale mehr aussendet. Entsprechend seien Suizide von stationär behandelten Patienten für deren Behandler fast immer überraschend. Auch wenn dem Suizidenten oftmals ein psychisches Krankheitsbild zugeschrieben werden muss, ist zu betonen, dass die allgemeine Aussage, wonach Sterbewillige per se unzurech- nungsfähig und demnach auch nicht einsichts- und urteilsfähig sind, vehement abzulehnen ist33. 25 Vgl. dazu Epidemiologie von Suiziden, Suizidversuchen und assistierten Suiziden in der Schweiz, Bundesamt für Gesundheit, April 2015, S. 13 26 Gemäss Studie des Bundesamt für Gesundheit ist ein erfolgter Suizidversuch mit Abstand der grösste Risiko- faktor für vollendeten Suizid; das Risiko ist im Vergleich zur Durchschnittsbevölkerung über Jahrzehnte hinweg um das 40-fache oder mehr erhöht. 27 Vgl. dazu Held, Suizid als Krankheit, S. 166 28 Vgl. dazu Küchenhoff, Suizidhilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten, S. 59: „der selbstbestimmte, wohlerwogene und dauerhafte Entscheid einer urteilsfähigen Person“. 29 Holdergger, Der Suizid – ein Recht auf den freigewählten Tod, S. 11 30 Vgl. dazu Küchenhoff, Suizidbeihilfe für Menschen mit psychischen Krankheiten, S. 60 31 Vgl. dazu Held, Suizid als Krankheit, S. 166 mit Hinweisen auf den Suizidforscher Ringel sowie Halmich, Be- handlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 50, ebenfalls mit Hinweisen auf Ringel 32 Held, Suizid als Krankheit, S. 167 33 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 75 sowie Holderegger, Der Suizid – ein Recht auf den frei gewählten Tod, S. 12 Seite 6 3. Der stationäre Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik 3.1 Die Arzt-Patienten-Beziehung 3.1.1 Natur Die Arzt-Patientenbeziehung entsteht in der Regel dadurch, dass ein Patient einen Arzt auf- sucht, weil er von ihm eine Heilbehandlung wünscht. Der Patient geht mit dem Arzt übli- cherweise nur einen mündlichen und formlosen Vertrag ein, der durch konkludentes Verhal- ten abgeschlossen wird. Die herrschende Lehre34 geht heute davon aus, dass der Patient, wel- cher den Arzt aufsucht, sich mit den gewöhnlichen Untersuchungs- und Behandlungsarten einverstanden erklärt. Zwischen Arzt und Patient entsteht ein Behandlungsvertrag, der als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifizieren ist. Der Arzt verpflichtet sich, sich sachgerecht um die Heilung des Patienten zu bemühen35. Er verspricht somit nicht einen Er- folg36, sondern „lediglich“ das Tätigwerden in eine bestimmte Richtung. Dabei steht ihm die Freiheit zu, „die Wahl der Behandlungsmethode bezüglich Diagnostik und Therapie nach eigenem Ermessen vorzunehmen“37. Diese sogenannte Berufsausübungsfreiheit ist in Zu- sammenhang mit dem hippokratischen Eid zu sehen, der den Arzt „verpflichtet“, Leben nicht zu töten, aber auch Schmerzen und Leidenszustände beim sterbenden Patienten zu lindern38. Der Berufsausübungsfreiheit des Arztes steht die Therapiefreiheit des Patienten gegenüber. „Der Patient ist frei, darüber zu entscheiden, welchen Gefahren er sich aussetzen will und hat die Freiheit, die Risiken eigenen Handelns selbst einzuschätzen und Eigengefährdungen hin- zunehmen.“39 Die Berufsausübungsfreiheit des Arztes findet somit ihre Grenzen im Selbstbe- stimmungsrecht des Patienten. Einigkeit herrscht in der Lehre auch darüber, dass dem Arzt gegenüber dem zu behandelnden Patienten eine Garantenstellung zukommt. Diese endet dort, wo der urteilsfähige Patient sich nicht mit der Behandlung des Arztes einverstanden erklärt40. 34 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 23 35 Vgl. dazu Nägeli, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 70 ff. 36 Vgl. dazu Urteil 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 in Pra 2000 155, wonach keine Verpflichtung besteht, den Erfolg im Sinne einer Garantie herbeizuführen oder das schädigende Ereignis effektiv zu vermeiden. 37 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 38 Vgl. dazu Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 39 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 94 40 Vgl. dazu Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 95 Seite 7 3.1.2 Ärztliche Pflichten Wie bereits erwähnt, hat der Arzt grundsätzlich die Verpflichtung, „alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte“41. Im Einzelnen bestehen folgende ärztliche Pflichten: 3.1.2.1 Aufklärungspflicht42 Gestützt auf die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR hat der Arzt als Ers- tes zu klären, was Umfang seines Auftrages ist. Entsprechend hat der Arzt den Patienten auf- zuklären. Die ärztliche Aufklärungspflicht besteht zum einen aus der Sicherungsaufklärung, welche dazu dient, den Patienten zu beraten und zu informieren. Dabei geht es beispielsweise um die Aufklärung bezüglich Befund und möglicher Behandlungsmethoden. Gleichzeitig dient sie auch dem Arzt, den Auftragsumfang zu ermitteln. Sie nennt sich „Sicherungsaufklä- rung“, da sie ebenfalls der Absicherung des Arztes dient. Kommt der Arzt der Sicherungsauf- klärung nicht nach, spricht man von einem Behandlungsfehler43. Nebst der Sicherungsaufklärung schuldet der Arzt dem Patienten aber auch die Eingriffsauf- klärung. Die Eingriffsaufklärung wird direkt aus der vertraglichen Treuepflicht abgeleitet. Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten vorgängig über die Art der Behandlung, die Tragweite, den voraussichtlichen Verlauf und die Folgen der geplanten Therapie, über mögliche Risiken und Heilungschancen sowie über alternative Methoden zu informieren. Die ärztliche Eingriffsauf- klärung ist derart wesentlich, dass sie die Hauptpflicht des Arztvertrages bildet44. Die Aufklärungspflicht bezweckt den Schutz des Patienten vor eigenmächtigen Heilbehand- lungen und liefert die Grundlage dafür, dass sich der Patient ein eigenes Bild über seine Krankheit verschaffen kann. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht ist Voraussetzung für eine Einwilligung des Patienten in den Eingriff in die körperliche Integrität. 3.1.2.2 Rechenschafts- und Dokumentationspflicht Die Dokumentationspflicht ergibt sich direkt aus Art. 400 Abs. 1 OR. Damit ist der Beauf- tragte verpflichtet, über die Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen. Der Arzt ist gehalten, eine Krankengeschichte zu führen. Auch wenn offenbar der Beweiswert von Krankenge- 41 Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 24 42 Vgl. dazu ausführlich, Roggo, Roadmap Aufklärung von Patienten, S. 73 ff. 43 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 139 44 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 141 Seite 8 schichten in zivilrechtlichen Haftungsprozessen ungeklärt ist45, kommt der Krankengeschich- te im Strafverfahren wesentliche Bedeutung zu. 3.1.2.3 Diagnosestellung Der Arzt ist vertraglich verpflichtet, eine vollständige Anamnese aufzunehmen und „durch direkte und persönliche Beobachtung und Befragung des Patienten nach den Ursachen der Krankheit zu forschen“46. Indes besteht kein Rechtsanspruch auf richtige Diagnosestellung. 3.1.2.4 Wahl der Heilmethode Nachdem der Arzt die Diagnose gestellt hat, ist er verpflichtet, eine zweckmässige Behand- lungsmethode zu wählen. Zweckmässig ist eine Methode dann, wenn die Erfolgsaussichten in Verbindung mit dem bestehenden Risiko intakt sind47. 3.1.2.5 Durchführung der Heilbehandlung Für den Patienten steht zweifelsohne die Durchführung der Behandlung im Zentrum. Der Arzt ist dabei verpflichtet, die Therapie nach den momentan geltenden Standards des ärztlichen Berufes, so genannt lege artis, durchzuführen. Dabei darf er sich „keiner Sorgfaltspflichtver- letzung im Sinne eines Kunst- und Behandlungsfehlers“48 schuldig machen. Ein Kunstfehler liegt gemäss deutscher Rechtsprechung49 dann vor, wenn das ärztliche Verhalten gegen gesi- cherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstösst. Es muss ein Fehl- verhalten sein, das aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt nicht unterlaufen darf50. Das Schweizerische Bundes- gericht äussert sich zum Thema Kunstfehler wie folgt: „Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hin- zuwirken hat. Dies heisst aber nicht, dass er diese auch herbeiführen oder gar garantieren müsse, denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung. […] Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln und zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit 45 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 26 mit Hinweisen 46 Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 27 47 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 28 48 Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 136 49 Urteil des BGH 50 Vgl. dazu Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 139 mit Hinweisen Seite 9 insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grund- sätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen.“51 3.1.2.6. Vermeidung des Übernahmeverschuldens Vor der Übernahme des Auftrages hat der Arzt selbstkritisch zu prüfen, ob er gestützt auf seine fachlichen Fähigkeiten aber auch der ihm zur Verfügung stehenden operativen Einrich- tungen in der Lage ist, den Patienten erfolgsversprechend zu behandeln. Fühlt er sich dazu nicht in der Lage, hat er den Auftrag abzulehnen oder gegebenenfalls einen Spezialisten bei- zuziehen. 3.1.2.7 Fortbildungspflicht Gemäss bundesrichterlicher Rechtsprechung hat der Arzt sein Fachwissen stets à jour zu hal- ten und sich anhand von Fachliteratur weiterzubilden. Gefordert wird dabei, dass der Arzt stets über den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft informiert ist52. 3.1.2.8 Besondere Pflichten bei neuen Behandlungsmethoden Bei neuen Behandlungsmethoden und medizinischen Experimenten steht nicht primär der Heilzweck im Vordergrund, sondern das wissenschaftliche Interesse. Dies kann dem Patien- tenbedürfnis zuwiderlaufen, weshalb spezielle (Aufklärungs-)pflichten gefordert sind. 3.1.2.9 Diskretions- und Geheimhaltungspflicht Dem Arzt-Patienten-Verhältnis liegt ein besonderes Vertrauensverhältnis zu Grunde, welches in der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht Niederschlag findet. Sie verbietet dem Arzt, ohne Ermächtigung des (urteilsfähigen) Patienten Kenntnisse aus dem Auftragsverhältnis preis zu geben. Verletzt der Arzt diese Pflicht, stellen sich nicht nur zivilrechtliche, sondern auch strafrechtliche Probleme53. 51 BGE 120 Ib 411 ff., dabei ging es um einen Fall von Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit. 52 Vgl. dazu BGE 64 II 207 in Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 137 mit zahlreichen Hinwei- sen sowie Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 29 mit Hinweisen 53 Verletzung des Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB Seite 10 3.2 Der freiwillige stationäre Aufenthalt in der psychiatrischen Klinik 3.2.1 Das rechtliche Verhältnis Tritt ein Patient freiwillig54 in eine psychiatrische Klinik ein55, so schliesst er einen Spitalver- trag ab. Dieser unterscheidet sich in keinster Weise von einem Spitalvertrag mit einer soma- tisch tätigen Klinik. Nebst der geschuldeten ärztlichen Betreuung – die sich notabene vom ordentlichen Behandlungsvertrag inhaltlich nicht unterscheidet – verpflichtet sich die Klinik zusätzlich zu Pflege und Fürsorge, Unterkunft, Verpflegung und anderen Nebenleistungen56. Bei den Spitalverträgen unterscheidet man zwischen dem einheitlichen Spitalvertrag, der die ärztliche Leistung miteinschliesst, und dem gespaltenen Spitalvertrag, in welchem der Patient einerseits mit dem Spital und andererseits mit dem behandelnden Arzt separat ein Vertrags- verhältnis eingeht. Welche Art von Vertrag auch immer zu Stande kommt, der Arzt ist in je- dem Fall für die medizinische Betreuung des Patienten in vollem Umfang verantwortlich57. Ob es sich bei der Klinik um eine staatliche oder um eine private Klinik58 handelt, ist insofern von Interesse, als dass bei staatlichen Kliniken in Haftungsfragen das Verantwortlichkeits- recht des jeweiligen Kantons zur Anwendung gelangt59. Bezüglich der strafrechtlichen Ver- antwortung ist die Frage aber unerheblich. 3.2.2 Der Rückbehalt Will der freiwillig eingetretene Patient60 die Klinik verlassen, so steht ihm dies jederzeit of- fen. Eine ausnahmsweise61 Rückbehaltung ist in Anwendung von Art. 427 ZGB möglich. 54 Als freiwillig gilt, wer die Hospitalisation mit Überzeugung und im Zustand der Urteilsfähigkeit akzeptieren kann. 55 Dem freiwilligen Eintritt in die psychiatrische Klinik kommt (zumindest im Kanton Zug) erhebliche Bedeutung zu. So hatte die Psychiatrische Klinik Zugersee im Jahre 2014 insgesamt 1‘284 Eintritte zu verzeichnen, wovon 831 freiwillig eintraten. 56 Man denke hier beispielsweise an die Verwahrung von mitgebrachten Effekten oder einem Wäscheservice. 57 Vgl. dazu ausführlich Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, S. 158 ff mit Hinweisen 58 Private Kliniken sind meist mit einem Leistungsauftrag des Kantons ausgerüstet. Steht fest, dass die in der Betriebsbewilligung aufgeführten Angaben der Klinik nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, drohen der Klinik aufsichtsrechtliche Disziplinarmassnahmen oder gar der Entzug der Betriebsbewilligung. Hält bei- spielsweise die Klinik in ihrer Betriebsbewilligung fest, dass sie über eine geschlossene Abteilung verfügt, tat- sächlich die Patienten aber offene Türen betreffen und somit das Entweichen möglich gemacht wurde, hat dies aufsichtsrechtliche Konsequenzen für die besagte Institution. 59 Vgl. dazu Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, S. 49 ff. 60 Gleiches gilt für den FU Patienten, der nunmehr freiwillig in der Klinik sich aufhält. 61 Fraglich bleibt, inwiefern ein Rückbehalt in der Praxis tatsächlich Ausnahme ist. Gemäss eigener Erfahrung werden praktisch sämtliche freiwillig eingetretenen Patienten, welche nach erlaubtem Ausgang nicht fristgerecht zurückkehren, mit einem Rückbehalt belegt. Ob sich der Rückbehalt in Anbetracht der geforderten akuten Ge- fährdung immer rechtfertigt, ist zu bezweifeln. Andererseits ist festzuhalten, dass dem Patient dadurch kaum geschadet wird und er Rechtsschutz geniesst. Seite 11 Art. 427 Abs. 1 ZGB statuiert: Will eine Person, die an einer psychischen Störung leidet und freiwillig in eine Einrichtung eingetreten ist, diese wieder verlassen, so kann sie von der ärzt- lichen Leitung der Einrichtung für höchstens drei Tage zurückbehalten werden, sofern sie sich selbst an Leib und Leben gefährdet oder das Leben oder die körperliche Integrität Dritter ernsthaft gefährdet. Der Rückbehalt kommt sodann einer Fürsorgerischen Unterbringung im Sinne von Art. 426 ZGB gleich, weshalb die Selbst- und Fremdgefährdung ein Ausmass er- reichen muss, welches eine Einweisung rechtfertigen würde62. Der Entscheid über den Rück- behalt ist ein hoheitlicher Akt, der das bisher privatrechtliche Verhältnis zwischen dem Pati- enten und der Institution zu einem öffentlich rechtlichen Verhältnis wandelt. Nach Ablauf der dreitägigen Frist darf der Patient die Klinik ungehindert verlassen. Ausnahme bleibt ein zwi- schenzeitlicher vollstreckbarer Entscheid der KESB nach Art. 426 ZGB. Fraglich63 ist, ob beim sich freiwillig in der Klinik befindenden Patienten eine FU zu beantra- gen ist, wenn der Arzt erkennt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Aufgrund der Gesetzessystematik aber auch dem Gesetzeswortlaut, namentlich „darf […] untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung nicht anders erfolgen kann“ scheint dies aber zu verneinen. Eine FU ist somit erst mit den in Art. 427 ZGB verbundenen Vorausset- zungen zu beantragen. 3.3 Die fürsorgerische Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik Eine medizinische Behandlung gegen den Willen einer urteilsfähigen Person ist sowohl im somatischen als auch im psychiatrischen Bereich nur möglich, soweit das Gesetz dies vor- sieht. Mit Art. 426 ZGB besteht eine solche Grundlage für die sogenannte Fürsorgerische Unterbringung. Art. 426 Abs. 1 ZGB lautet: Eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, darf in einer geeigneten Einrichtung unterge- bracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die fürsorgerische Unterbringung ist die praktisch bedeutsamste, nicht amtsgebundene Mass- nahme des Erwachsenenschutzrechts. Wie ihr Name schon sagt, ist sie auf die persönliche Fürsorge und die Pflege des Patienten ausgerichtet. Nur wer eine besondere Schutzbedürftig- 62 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 427 N 10 63 Diese Frage stellt sich insbesondere bezüglich der gesetzlichen Vermutung der Urteilsunfähigkeit beim FU Patienten. Gelten freiwillige Patienten grundsätzlich als selbstbestimmt (wer das Mass seiner Pflegebedürftigkeit erkennt, gilt grundsätzlich als urteilsfähig und somit selbstbestimmt), gilt diese gesetzliche Vermutung nicht beim FU Patienten. Somit ist dies nicht nur für die hier zu prüfende Problematik der strafrechtlichen Verantwortung von Bedeutung, sondern auch bezüglich sämtlicher formellen Anordnungen gegenüber dem Patienten. Vgl. dazu auch Geiser/Etzensberger, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 31 Seite 12 keit zeigt, kann mittels FU in eine Institution eingewiesen werden. Ziel ist es, den FU- Patienten wieder in die Selbständigkeit zu führen und Selbstverantwortung zu übernehmen64. Entsprechend dient paradoxerweise gerade die Zwangsmassnahme dazu, den Patienten in seiner Selbstbestimmung zu fördern65. Das Schutzbedürfnis kann gemäss GEISER auch darin bestehen, eine Suizidgefahr abzuwen- den66. Allerdings reicht die alleinige Gefahr einer Selbsttötung nicht aus, um den Suizidalen mittels FU in eine Klinik einzuweisen. Auch hier muss eine der gesetzlichen Voraussetzun- gen, namentlich die psychische Krankheit, vorliegen. Wie bereits unter dem Titel „Suizid“ erörtert, ist dies nicht zwingend der Fall. Des Weitern ist Verhältnismässigkeit vorausgesetzt. Eine dauernd suizidgefährdete Person kann deshalb nicht bloss aus diesem Grund in eine In- stitution eingewiesen werden; es muss die Möglichkeit der Besserung bestehen. Die Freiheits- entziehung darf somit nicht nur der Absonderung und der Fernhaltung einer Person dienen. Die Zwangsbehandlung hat ausschliesslich im Interesse der betroffenen Person und nicht der Öffentlichkeit zu dienen67. Die Bewegungsfreiheit des FU-Patienten ist insofern eingeschränkt, als dass dieser nicht sel- ber entscheiden kann, ob er sich nun in die vorgesehene Institution begibt oder nicht. Das Gesetz sieht vor, dass der FU-Patient in einer „geeigneten Klinik“ untergebracht wird. „Ge- eignet“ bedeutet nicht, dass es eine geschlossene Einrichtung sein muss. Auch muss – im Ge- gensatz zum alten Erwachsenenschutzrecht – die Bewegungsfreiheit aufgrund der Betreuung und der Überwachung nicht mehr spürbar eingeschränkt sein. Geeignet ist eine Einrichtung dann, wenn das Ziel der Unterbringung überhaupt erreicht werden kann. Zudem muss sie über die Organisation und die personellen Kapazitäten verfügen, um der eingewiesenen Person die Pflege und Fürsorge respektive die Behandlung zu erbringen, die diese im Wesentlichen be- nötigt68. Die Fürsorgerische Unterbringung ist gemäss ROSCH eine „Bestimmung über den Aufenthalt gegen oder ohne den Willen einer Person mit dem Ziel der Personensorge sowie die mit dem Aufenthalt verbundenen Betreuung und Behandlung“69. Wichtig, insbesondere im Zusammenhang mit der hier zu erörternden Frage der strafrechtli- chen Verantwortung im Falle eines Suizids, ist die Tatsache, dass die Fürsorgerische Unter- 64 Vgl. dazu Rosch, Das neue Erwachsenenschutzrecht, zu Art. 426 N 4 65 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, vor Art. 426 N 14 66 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 11 67 Vgl. dazu Geiser, Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus juristischer Sicht, S.14 68 BGE 114 II 213 69 Rosch, Das neue Erwachsenenschutzrecht, zu Art. 426 N 14 Seite 13 bringung ohne Auswirkung auf die Handlungsfähigkeit ist und den Betroffenen lediglich in der Bewegungsfreiheit einschränkt70. Auch bei einer FU infolge festgestellter psychischer Störung ist nicht zwangsläufig von Urteilsunfähigkeit auszugehen71. Allenfalls ergibt sich aus dem Vorliegen der psychischen Störung aber eine Vermutung zugunsten der Urteilsunfähig- keit72. 3.4 Der stationäre Aufenthalt im Wandel Der Respekt der Patientenautonomie ist zum Meilenstein der modernen Medizin geworden. Während früher die paternalistisch geprägte Arzt-Patientenbeziehung aufgrund der Fachkom- petenz des Arztes nicht hinterfragt wurde, entwickelt sich die Arzt-Patientenbeziehung heute immer mehr zu einem partnerschaftlichen Verhältnis. Als paternalistisch gilt ein Verhalten, welches den „Zweck hat, einem andern Schutz aufzu- zwingen, und zwar unabhängig davon, ob dieser Schutz erwünscht ist oder nicht“73. Es ver- folgt das „Fürsorge- und das Nichtschadenprinzip“74, welches gegenüber der Selbstbestim- mung des Patienten zu dessen eigenen Wohl Vorrang hat. ELGER nennt es gar einen „mensch- lichen“ Paternalismus, sei dieser doch insbesondere bei medizinischem Personal und Angehö- rigen ein vorhandener Reflex, der menschliche Wesen vor Leiden schützen wolle75. Von diesem Paternalismus ist man in den vergangenen Jahren abgekommen; das Selbstbe- stimmungsrecht des Patienten rückt immer mehr ins Zentrum. Doch nicht nur die Patientenau- tonomie hat zu dieser partnerschaftlichen Beziehung geführt: Der Patient hat heute Zugang zu weit mehr Informationen, als dies bislang möglich war. So informiert er sich eigenständig über Krankheitsbilder und Therapieformen, die dem Arzt teilweise nicht einmal bekannt sind. Gleichzeitig weiss er heute auch, was seine Rechte als Patient sind und nimmt diese ganz be- wusst in Anspruch. Schliesslich wird Gesundheit immer mehr zur Ware und wird nicht mehr als Schicksalsschlag wahrgenommen. Der Patient wird damit zum Konsumenten und nimmt hohe Kosten auf sich76. Das bislang asymmetrische Verhältnis wird somit neu als „auf Gleichwertigkeit und Gleichberechtigung beruhendes Verhältnis“77 verstanden. Konsequen- 70 Vgl. dazu Geiser, BSK Erwachsenenschutz, vor Art. 426 N 6 71 Vgl. dazu Hausheer / Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, S. 52 72 BGE 124 III 5 73 Panagopoulou, Die Selbstbestimmung des Patienten, S. 197 74 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 11 75 Vgl. dazu Elger, Paternalismus in der Medizin, S. 36 76 Vgl. dazu Poledna, Arzt- und Spitalhaftung vor neuen Entwicklungen, S. 23 77 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 12 Seite 14 terweise muss somit eine risikoreiche Entscheidung auch in geteilter Verantwortung erfolgen. HALTER steht dieser Entwicklung kritisch gegenüber und meint dazu, dass „Patienten mit ih- rem Selbstbestimmungsrecht elend allein gelassen würden“ und es „gehe nicht an, als Arzt die Verantwortung auf die Patienten zu schieben“78. Der Respekt der Patientenautonomie hat auch in den psychiatrischen Kliniken einen Paradig- menwechsel hervorgerufen. Während vor nicht allzu langer Zeit psychiatrische Kliniken als „totale Institution“ wahrgenommen wurden, die depersonalisierend, entmündigend und ent- würdigend79 waren, kommt man heute immer mehr von Zwang in jeglicher Hinsicht ab80. Sogar in der Akutpsychiatrie, wo Zwangsmassnahmen als unfreiwillige Hilfeleistung für den Patienten weit verbreitet und teilweise auch notwendig sind, ist die Tendenz spürbar, Türen zu öffnen und von Isolationsmassnahmen abzusehen. Gemäss SOLLBERGER81 bringt die Ein- schliessung von psychisch Kranken denn auch nichts. Der therapeutische Nutzen von Verle- gungen auf geschlossene Abteilungen sei kaum belegt. Die Einschliessung führe bei Suizida- len zum Beispiel dazu, dass sie sich nicht im erlaubten Ausgang, sondern auf der geschlosse- nen Station suizidieren82. Zudem werde dem Suizidalen durch die Isolation jede Form von Kontaktaufnahme verweigert, was dazu führe, dass er umso mehr in seinen Hoffnungen ent- täuscht und in seiner Einengung bestärkt sei. Geschlossene Abteilungen wiesen generell eine grössere Unzufriedenheit auf, sie hätten ein höheres Aggressionsniveau, durch die rigiden Stationsregeln würde der Patient bevormundet, es fehle an Mitsprache des Patienten und gleichzeitig an einem therapeutischen Angebot. Zudem entstehe eine Art Gefängnisatmosphä- re, die dazu führe, dass eine Stigmatisierung der Patienten erfolgt. Konkret, so folgert SOLL- BERGER, würde der potentielle Suizident in seinen präsuizidalen Symptomen83 gestärkt. Die Türöffnung hingegen stelle eine patientenorientierte psychiatrische Behandlung dar. Als ge- eignetes Mittel zur Eindämmung des Suizidrisikos bei Suizidgefährdeten anerkennt SOLL- BERGER indes die Zwangsmedikamentation und die 1:1 Beobachtung. 78 Halter, Die Haftung des Arztes und des Spitals, S. 16 79 Vgl. dazu Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I, S. 1 80 Vgl. dazu Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten bei der Bundesärztekammer vom 28. Juni 2013 81 Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen I, S. 1 82 In England sollen sich 75 % der Suiziden während der Behandlung auf geschlossenen Stationen durch Erhän- gen zutragen 83 Vgl. weiter oben, Kapitel 2.3 Seite 15 4. In Betracht zu ziehende Tatbestände 4.1 Vorbemerkungen Mit der Bemerkung, es sei eine „Kriminalisierung ärztlicher Tätigkeit“84 im Gange, eröffnet WIPRÄCHTIGER seine Publikation zur Strafbarkeit des Arztfehlers. Nachdem früher offenbar Patienten und deren Angehörigen sich mit einer nicht gelungenen Operation oder einem Be- handlungsfehler abgefunden haben, herrscht heute ein Zeitgeist, der bei erfolglosen Thera- pien, tödlichen Komplikationen und schicksalshaften Geschehensabläufen menschliches Ver- sagen und damit den Arzt als schuldigen Urheber suchen. Als wäre der Druck der Patienten (und der Angehörigen) auf den Arzt dadurch nicht schon genug gestiegen, als würden nicht bereits die zivilrechtlichen Haftungsprozesse genug am Fleisch der Ärzte nagen, nein, auch die Strafverfolgungsbehörden schalten sich ein und greifen den Arzt zusätzlich an. Auch wenn der Grossteil der wegen ärztlicher Sorgfaltspflichtsverletzungen geführten Strafverfah- ren eingestellt wird85, ist bereits das Untersuchungsverfahren gegen den Arzt oftmals exis- tenzgefährdend, teilweise gar existenzvernichtend, zumindest aber Ursache von tiefgreifenden persönlichen Belastungen. Strafbehörden unterschätzen wohl diese psychischen und physi- schen Belastungen ganz allgemein, auch wenn sie sich bewusst sind, dass der menschliche Körper und dessen Psyche kaum wie eine Maschine beherrschbar sind. 4.2 Der zu beurteilende Sachverhalt Selbstmordhandlungen und deren Versuche dazu, also Verhaltensweisen, die sich auf die Herbeiführung des eigenen Todes richten, sind nicht strafbar86. Keine Selbstmordhandlung liegt dagegen vor87, wenn eine Drittperson auf Verlangen eines Sterbewilligen aktiv eingreift, um sein Ableben zu bewirken oder auch nur zu beschleunigen. Die Drittperson muss sich somit unter Umständen strafrechtlich verantworten. Wie einleitend bereits festgehalten, soll mit dieser Arbeit erörtert werden, ob eine strafrechtli- che Verantwortung besteht, wenn sich ein Patient während eines stationären psychiatrischen Aufenthaltes suizidiert. Dabei werden indes nur die zwei häufigsten Fälle, welche in der Pra- xis durch die Staatsanwaltschaft betroffen werden, namentlich der Suizid nach Entlaufen aus 84 Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 233 85 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 237 86 Eine Strafbarkeit ist insbesondere beim Suizidversuch denkbar. Man stelle sich beispielsweise vor, dass der Sterbewillige sich mit einer illegal erworbenen Schusswaffe zu suizidieren versucht oder aber dem BetmG unter- stehende Substanzen dafür zu sich nimmt. Hier stellt sich die Frage der Verurteilung infolge Widerhandlung ge- gen das Waffengesetz bzw. gegen das BetmG. Allerdings ist unter Umständen auch eine Strafbefreiung im Sinne von Art. 54 StGB möglich. 87 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 322 Seite 16 der Klinik und der Suizid in der Institution selbst betrachtet. Vorausgesetzt wird dabei, dass niemand den Suizid des Patienten willentlich herbeiführt; es geht somit nur um den Suizid als „Unglücksfall“88. Zu beachten ist, dass in den angenommenen Fällen stets der Patient Tatherrschaft hat, sprich ihm lediglich (ungewollt) die Möglichkeit geboten wird, den Suizid zu begehen. 4.3 Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) Gemäss Art. 114 StGB wird, wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes eindringliches Verhalten tötet, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand der Tötung auf Verlangen ist eine privilegierte Form eines Tötungsdeliktes. Eine Privilegierung liegt insofern vor, als dass das Tötungsunrecht durch das Verlangen des Getöteten herabgesetzt wird. Tatbestandsmässig wird die „Verursachung des Todes“ eines lebenden Menschen vorausge- setzt. Auch die Beschleunigung des Todeseintrittes reicht zur Erfüllung des objektiven Tatbe- standsmerkmales aus. Als privilegierendes objektives Tatbestandsmerkmal verlangt der Ge- setzgeber „ernsthaftes und eindringliches Verlangen“ des Getöteten selbst. Hier fordert das Gesetz mehr als nur eine Einwilligung in den Tod. Der Getötete muss in der Regel89 mindes- tens einmal mündlich äussern, dass er getötet werden will. Zentral ist, dass der Täter nur han- delt, weil der Sterbewillige ihn dazu aktiv auffordert. Ernsthaft gilt das Verlangen, „wenn es dem wahren und unbeeinflussten Willen des Opfers entspricht, also weder im Spass oder Zu- stand der Trunkenheit noch aus einer vorübergehenden depressiven Stimmung heraus geäus- sert wird“90. Damit wird unterstrichen, dass der Sterbewillige zum Zeitpunkt des Tötungsver- langens bezüglich seines Todes urteilsfähig91 sein muss. Subjektiv werden vom Täter achtenswerte Beweggründe wie beispielsweise Mitleid verlangt. Der Gesetzgeber lässt hier eindrücklich ethische Werte miteinfliessen. Im Lichte des strafrechtlich zu prüfenden Sachverhaltes ist es unumgänglich, die Frage nach der Möglichkeit der Tatbegehung durch unechte Unterlassung aufzuwerfen. In unserem Bei- spiel nimmt keine Drittperson eine aktive Tötungshandlung vor, sondern bietet lediglich – 88 „Unglücksfall“ in Bezug auf die Ärzte, nicht aber zwingend in Bezug auf den Suizidenten. 89 Bei Sprachbehinderung reicht ausnahmsweise auch Gestik oder eine andere Form von aktiver Kommunikation aus. 90 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 114 N 6 91 Vgl. dazu weiter unten in Kapitel 7.2 Seite 17 und ungewollt – die Möglichkeit dazu. Übernimmt man die Meinung von SCHWARZENEGGER, so kann eine Tötung auf Verlangen nur dann durch unechte Unterlassung erfolgen, falls der Sterbewillige zum Zeitpunkt des Sterbewunsches nicht urteilsfähig ist. Ansonsten, so seine Argumentation, komme der Wunsch des Getöteten einer eigenverantwortlichen Selbstgefähr- dung gleich, was wiederum einem Suizid gleichgestellt ist und somit infolge der abschlies- senden Regelung an der Teilnahme des Suizides straflos zu bleiben hat92. Persönlich halte ich diese Argumentation für verfehlt. Tatsache bleibt, dass das objektive Tat- bestandsmerkmal der Fremdtötung bestehen bleibt, auch wenn diese „bloss“ durch ein be- wusstes Unterlassen erfolgt ist. Meiner Meinung nach handelt es sich bei der eigenverant- wortlichen Selbstgefährdung93 einzig um einen Rechtfertigungsgrund, der den Unrechtsgehalt der Fremdtötung aufzuheben vermag. Im Resultat stimme ich zwar mit SCHWARZENEGGER überein, halte die Begründung dafür aber für unzutreffend. Somit ist der Tatbestand von Art. 114 StGB auf unseren Sachverhalt infolge Sperrwirkung der Teilnahmeregeln am Suizid nicht anwendbar. Vielmehr scheint mir die Anwendung dieser Strafbestimmung aber undenkbar, da es an einem aktiven, eindringlichen Verlangen des Sui- zidenten fehlt. In unserem Sachverhalt wissen weder der Arzt noch andere Drittpersonen da- von, dass der Patient sterben möchte. Ein eindringliches Verlangen des Patienten liegt also nicht vor, weshalb dieser Tatbestand keine Anwendung finden kann. 4.4 Verleitung und Beihilfe zu Suizid (Art. 115 StGB) Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird in Anwendung von Art. 115 StGB, wenn der Selbstmord ausgeführt oder verursacht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand der Beihilfe zum Suizid scheint eher auf den uns vorliegenden Sachverhalt anwendbar, nur schon gerade aufgrund der Tatsache, dass der Suizident die alleinige Herr- schaft über seinen Tod hat und die Tötungshandlung selber vornimmt. Der Tatbestand stellt eine Ausnahme im Strafrecht dar. Die Selbsttötungshandlung an und für sich ist nämlich straf- frei; dies würde somit implizieren, dass die Teilnahme daran auch straffrei sein müsste. Der Gesetzgeber hat aber „angesichts der Höchstrangigkeit des Rechtsguts Leben und der Mög- 92 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 114 N 3 93 Vgl. dazu weiter unten, Kapitel 7.4 Seite 18 lichkeiten der Missbräuche“94 entschieden, einen Spezialtatbestand im Strafgesetzbuch auf- zunehmen. Die Bestimmung gemäss Art. 115 StGB teilt sich in zwei. Zum Einen wird derjenige bestraft, der einen in seiner Willensbildung freien Menschen dazu bewegt, sich das Leben zu nehmen. Tatbestandsmässig ist gefordert, dass der spätere Suizident nur durch die Handlung des Täters den Entschluss fasst, sich zu suizidieren. Praktisch bedeutsamer95 ist die zweite Tatvariante, namentlich, dass der Täter den Suizidalen in seinem bereits gefassten Entschluss zur Selbsttö- tung unterstützt. Subjektiv fordern beide Tatbestandsvarianten, dass der Täter aus selbstsüch- tigen Beweggründen handelt. Selbstsüchtig ist ein Beweggrund dann, wenn damit persönliche Interessen verfolgt werden. Diese Interessen können wirtschaftlicher96, ideeller oder affekti- ver97 Art sein. Auch beim Tatbestand der Beihilfe zum Selbstmord stellt sich die Frage, ob die Tathandlung ein Unterlassen sein kann. In dem von uns zu beurteilenden Sachverhalt wird keine aktive Handlung einer Drittperson vorausgesetzt, die den Suizid ermöglicht. Vorweg gleich dies: der Tatbestand findet auf unseren Fall keine Anwendung, mangelt es doch bereits am subjektiven Tatbestandsmerkmal der selbstsüchtigen Beweggründe. Es scheint mir kein praktischer Fall denkbar, in welchem ein Arzt aus selbstsüchtigen Beweggründen einen Patienten aus „seiner“ Institution entweichen lassen würde. Nichtsdestotrotz scheint es lohnenswert über die Unterlassungsstrafbarkeit nachzudenken. Während SCHUBARTH98 die Meinung vertritt, Suizidbeihilfe sei durch Unterlassen nicht mög- lich99, gehe ich in Übereinstimmung mit Rehberg100 davon aus, dass ein Garant, welcher be- wusst nicht gegen eine suizidale Handlung seines Schützlings einschreitet, tatbestandsmässig handeln kann, wenn egoistische Interessen bestehen. Vorstellbar wäre hier beispielsweise die Ehefrau, welche den angekündigten Suizid ihres Mannes nicht verhindert, weil sie an seinem Erbe interessiert ist und mit ihrem Geliebten zusammen davon profitieren möchte. SCHWAR- 94 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 2 95 Suizidbeihilfe ist durch Sterbebegleitungsorganisationen wie EXIT beispielsweise in aller Munde. Die Strafbar- keit nach Art. 115 StGB wird in jenen Fällen aber regelmässig daran scheitern, dass keine „selbstsüchtigen“ Moti- ve vorliegen. 96 Beispielsweise die Aussicht auf eine Erbschaft 97 Beispielsweise aus Hass, Bosheit, Rache, etc. 98 Vgl. dazu Schubarth, Art. 115 N 36 99 Er vertritt dagegen die Meinung, dass die Frage über den Tatbestand der Tötung zu lösen sei, da der Garant zum Unterlassungstäter eines Tötungsdeliktes angesehen werden kann (Schubarth, Art. 115 N 36). 100 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 324 Seite 19 ZENEGGER101 wirft erneut das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Suizidenten ein; auch diesmal, ohne das Unterlassungsunrecht an und für sich zu prüfen. Im Ergebnis herrscht in der Lehre jedoch Einigkeit: Sofern ein urteilsfähiger Patient sich bewusst entscheidet, einen Suizid zu begehen, macht sich der Garant nicht wegen Beihilfe zum Selbstmord strafbar, wenn er nicht dagegen einschreitet102. REHBERG hält zusammenfassend treffend fest: „Dies [die Straflosigkeit] gilt umsomehr, wenn er [der Arzt] es lediglich unterlässt, gegen die Ver- wirklichung entsprechender Absichten einzuschreiten, selbst wenn er hierzu verpflichtet ge- wesen wäre, weil sein Auftrag ausschliesslich oder unter anderem in sich schloss, den Patien- ten von seinen Selbstmordgedanken und ihrer Realisierung zu bewahren.“103 Zentral für die Anwendung von Art. 115 StGB ist die Annahme, dass der Suizident urteilsfä- hig ist. Ist er urteilsunfähig, mangelt es an einem freiverantwortlichen Suizid, weshalb Art. 115 StGB keine Anwendung finden kann. Entsprechend ist der Tatbestand der vorsätzlichen Tötung (insbesondere Anstiftung, mittelbare Täterschaft, etc.) zu prüfen104. 4.5 Aussetzung (Art. 127 StGB) „Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit aussetzt oder in einer solchen Gefahr im Stiche lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstra- fe bestraft.“ Nachdem die psychiatrische Klinik für den Patienten eine besondere Verantwortung105 zu übernehmen hat, stellt sich die Frage, ob das Entlaufen lassen bzw. das Zulassen der Mög- lichkeit eines Suizides allenfalls den Tatbestand der Aussetzung gemäss Art. 127 StGB erfül- len kann. Schutzzweck dieser Norm ist nämlich, Hilflose vor den Risiken, die das Leben oder die Gesundheit gefährden, zu schützen. Scheitern wird die Anwendung dieser Strafbestimmung bereits an den objektiven Tatbe- standsmerkmalen. So fordert der Gesetzgeber, dass das Opfer „hilflos“ sein muss. Im franzö- sischen Gesetzestext wird diesem Erfordernis noch deutlicher Ausdruck verliehen, indem es heisst „une personne hors d’état de se protéger elle-même“. Dies bedeutet konkret, dass die Person nicht in der Lage sein darf, sich selber zu schützen. Gleichzeitig wird damit betont, 101 Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 8 102 Vgl. dazu Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 325 sowie Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 8, Urteil des BGHSt 32, 367 103 Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 326 104 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 115 N 4 105 Vgl. dazu detailliert weiter unten, Kapitel 6.2 Seite 20 dass es einzig dem Täter möglich sein kann, die Gefahr abzuwenden. Der Täter hat somit al- leinige Tatherrschaft. Besteht die Möglichkeit des Opfers, sich selber zu retten, kann der Tat- bestand von Art. 127 StGB nicht erfüllt sein. Somit kommt denn die Lehre106 auch zum Schluss, dass der Garant im Hinblick auf den Tatbestand des Aussetzens einen Suizid nicht aktiv zu verhindern hat. Es versteht sich von selbst, dass diese Option indes nur dann besteht, wenn das Opfer – in unserem Fall der Patient, der sich umbringen will – urteilsfähig ist. Besteht keine Urteilsfä- higkeit des Opfers wird dem Opfer wohl auch die Möglichkeit, sich selber zu retten, abge- sprochen werden müssen. Bei Urteilsunfähigkeit des Patienten muss daher die Strafbestim- mung von Art. 127 StGB zumindest in objektiver Hinsicht Anwendung finden. Subjektiv fordert der Tatbestand der Aussetzung Gefährdungsvorsatz und zwar direkten Vor- satz oder Eventualvorsatz. „Im Falle der Unterlassung muss der Täter mindestens mit der Möglichkeit des Gefahreneintritts sowie mit der Abwendbarkeit durch sein Handeln rechnen und sich dann entschliessen, nicht einzuschreiten.“107 Spätestens hier scheitert die Anwen- dung der Strafbestimmung nach Art. 127 StGB auf unseren zu prüfenden Sachverhalt. Der Arzt will keineswegs die Gefährdung des Patienten und er nimmt diese auch nicht in Kauf. Er entscheidet sich eben gerade nicht aktiv dafür, nicht einzuschreiten, da er sich gar nicht be- wusst ist, einschreiten zu müssen. Somit findet der Tatbestand gemäss Art. 127 StGB auf unseren Sachverhalt auch keine An- wendung108. Es mangelt in erster Linie an der Hilflosigkeit, sprich am Patienten, der nicht anders entscheiden kann109, und zweitens am Gefährdungsvorsatz. 4.6 Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 StGB) „Wer einem Menschen, den er verletzt hat, oder einem Menschen, der in unmittelbarer Le- bensgefahr schwebt, nicht hilft, obwohl es ihm den Umständen nach zugemutet werden könn- te, wer andere davon abhält, Nothilfe zu leisten, oder sie dabei behindert, wird mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 106 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 13 107 Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 17 108 Eine Anwendung von Art. 127 StGB wäre denkbar, wenn dem behandelnden Arzt die akute Suizidalität des Patienten bewusst ist, der Patient bezüglich seines Todes beispielsweise infolge einer akuten Psychose nicht urteilsfähig ist und der Arzt trotzdem keine Sicherungsmassnahmen (1:1 Beobachtung o.ä.) trifft und somit be- wusst in Kauf nimmt, dass der Patient sich das Leben nimmt. Eine Strafbarkeit gemäss Art. 127 StGB wäre auch denkbar im Falle eines versuchten Suizides des urteilsunfähi- gen Patienten. Betrifft das Pflegepersonal den Patienten beispielsweise bewusstlos nach einem versuchten Sui- zid und nimmt keine Rettungsmassnahmen vor, so findet Art. 127 StGB Anwendung. 109 Unter der Voraussetzung, dass dieser urteilsfähig ist. Seite 21 Beim Tatbestand der Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB handelt es sich um ein klassisches echtes Unterlassungsdelikt. Kern der Bestimmung ist die durch jedermann zu leis- tende Nothilfe. Der Tatbestand besteht aus drei Tathandlungsvarianten. Die erste Variante kommt der früher geltenden Regelung des „Im Stiche lassen eines Verletzten“ gleich. Hier wird derjenige be- straft, der einem Menschen, den er selber verletzt hat, nicht hilft, obwohl es ihm möglich ge- wesen wäre. Täter kann bei dieser Variante also nur derjenige sein, der dem Opfer der Unter- lassung der Nothilfe bereits einen körperlichen Schaden zugefügt hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser körperliche Schaden rechtmässig110 erfolgte oder nicht111. Tatbestandsmässi- ges Verhalten ist ein Nichttun, unbeachtet davon, ob ein Helfen nützlich gewesen wäre oder nicht112. Die zu leistende Hilfe hat dem Täter indes zumutbar zu sein. Die Zumutbarkeitsprü- fung wird dabei immer nachträglich vorgenommen. Es wird geprüft, ob der zur Hilfe Ver- pflichtete nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten dem Hilfsbedürfnis des Verletzten hätte gerecht werden können113. Heutzutage scheint dem Hilfsbedürfnis leicht Rechnung zu tragen sein; praktisch jedermann ist im Besitze eines Mobiltelefons, das es er- möglicht, rasch einen professionellen Rettungsdienst zu rufen. Damit ist der Hilfepflicht be- reits genüge getan. Die zweite Tatbestandsvariante statuiert eine allgemeine Hilfepflicht bei Situationen, in wel- chen ein Mensch sich in unmittelbarer Lebensgefahr befindet. Auch hier ist einzig relevant, ob der Täter gehandelt hat oder nicht. Ein Nichttun kann auch bei dieser Variante dem Täter nur dann angerechnet werden, wenn ihm die Hilfeleistung zumutbar war114. Letztendlich ist durch Art. 128 StGB auch vorgesehen, denjenigen zu bestrafen, der andere davon abhält, Nothilfe zu leisten oder sie daran hindert. Im Gegensatz zu den beiden ersten Tatbestandsvarianten handelt es sich dabei also nicht mehr um ein Unterlassungsdelikt, son- dern um ein Begehungsdelikt. Tathandlung ist jede Handlung, die die notwendige Hilfe er- schwert oder verunmöglicht. Diese kann namentlich verbal erfolgen oder – mehrheitlich – 110 Bezüglich medizinischen Fragen ist die Rechtmässigkeit insbesondere betreffend Einwilligung eines körperli- chen Eingriffs zu prüfen. 111 Vgl. dazu Schubarth, Art. 128 N 11 112 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 128 N 14 113 Die Hilfeleistungspflicht kann entfallen, wenn der Täter sich durch die Hilfeleistung einer erheblichen eigenen Gefahr aussetzt. So scheint es nicht zumutbar, dass im Winter in einen eiskalten Fluss gesprungen werden muss, um eine ertrinkende Person zu retten. Das Risiko einer Lungenentzündung wäre hier zu gross (vgl. dazu Aeber- sold, BSK Art. 128 N 17). Unbestritten ist jedoch, dass je schwerer die Verletzung und je höher der Verursa- chungsbeitrag des Hilfepflichtigen ist, desto mehr ihm zugemutet werden kann, Risiken in Kauf zu nehmen. 114 Hier sind die Anforderungen an den Hilfepflichtigen jedoch nicht dieselben wie bei der ersten Tatbestandsva- riante. Seite 22 physisch. Als Beispiele sind das Zurückhalten der Hilfepflichtigen, das Beseitigen von not- wendigen Rettungshilfen oder auch das Blockieren von Rettungsfahrzeugen zu nennen. Die Bestimmung sei auch auf Gaffer anzuwenden, die sich an einen Unfallort begeben und dort verharren115. Bei allen drei Tatbestandsvarianten ist subjektiv Vorsatz bezüglich sämtlicher objektiven Tat- bestandsmerkmale (Wissen um Hilfeleistungspflicht und unmittelbare Lebensgefahr sowie Willen, nicht einzuschreiten) gefordert. Bleibt zu prüfen, ob der Tatbestand der Unterlassung der Nothilfe auf unseren Fall Anwen- dung findet. Die Frage kann indes sehr kurz abgehandelt werden. Art. 128 StGB unterscheidet sich vom Tatbestand der Aussetzung insofern, als dass die Aussetzung gemäss Art. 127 expli- zit für Garanten statuiert wurde. Somit geht Art. 127 StGB als lex specialis vor116. Abgesehen davon, fehlt es auch hier am Vorsatz. 5. Die fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) 5.1 Vorbemerkung Nachdem nun die sich offensichtlich präsentierenden strafrechtlichen Bestimmungen bezüg- lich (ungewollten) Suizids während des stationären Aufenthaltes geprüft wurden, stellt sich die Frage, ob allenfalls der Tatbestand der fahrlässigen Tötung gemäss Art. 117 StGB an- wendbar sein könnte. Ein gewisser natürlicher Widerstand lässt sich dabei nicht vom Tisch wischen. Stellen wir uns folgende Situation vor: Ein Freund eines Patienten, der von dessen Suizidabsichten weiss, bringt eine Schusswaffe in die psychiatrische Klinik, übergibt sie ihm und weiss dabei, dass sein Freund sich nun mit dieser Waffe suizidieren wird. Der Patient tut dies denn auch. Der Freund bleibt straflos, hat er doch dem Patienten lediglich die Mittel verschafft, sich zu suizi- dieren. Art. 115 StGB ist nicht anwendbar, da der Freund zwar absichtlich, nicht aber mit selbstsüchtigen Motiven gehandelt hat. Im Gegensatz dazu sollen nun ein behandelnder Arzt oder die Klinikleitung einer psychiatrischen Klinik sich der fahrlässigen Tötung schuldig ma- chen, weil diese gewisse Sorgfaltspflichten verletzt haben sollen und dadurch – total unbe- wusst und ungewollt – einen Suizid ermöglicht haben? Kann es sein, dass absichtliches Ermöglichen eines Suizides nicht strafbar ist, fahrlässiges Bewirken aber schon? Muss denn Art. 115 StGB nicht eine Sperrwirkung haben? Regelt die 115 Vgl. dazu Aebersold, BSK StGB, Art. 127 N 33 116 Vgl. dazu Schubarth, Art. 127 N 24 sowie Aebersold, BSK StGB, Art. 128 N 40 Seite 23 Strafbestimmung „Beihilfe zum Suizid“ die strafbare Beteiligung am freiverantwortlichen Suizid tatsächlich abschliessend117? REHBERG erklärt dazu Folgendes: „Begeht ein in ambulanter oder stationärer psychiatrischer Behandlung stehender Patient Suizid, so kommt eine strafrechtliche Verantwortung des Arz- tes bzw. des Pflegepersonals entsprechend den Ausführungen zu Art. 115 StGB nicht in Fra- ge, auch wenn ihnen eine Garantenstellung zukommt. Insbesondere gilt dies selbst dann, wenn in pflichtwidriger Weise medizinisch indizierte Massnahmen unterlassen wurden. StGB 115, welcher die strafbare Beteiligung am Selbstmord eines andern abschliessend regelt, er- fasst die bloss fahrlässig erfolgte Förderung eines Suizides von vornherein nicht. Ein solches Verhalten darf daher auch nicht als fahrlässige Tötung im Sinne von StGB 117 qualifiziert werden.“118 Folgt man dieser Auffassung, so würde sich das vorliegende Kapitel erübrigen. Zumal REH- BERG aber nicht argumentiert, weshalb auch eine Strafbarkeit nach Art. 117 StGB entfällt, lohnt sich ein vertieftes Auseinandersetzen mit dem Tatbestand. 5.2 Die fahrlässige Tötung im Allgemeinen Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird gemäss Art. 117 StGB mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die fahrlässige Tötung kann sowohl als Begehungsdelikt als auch als Unterlassungsdelikt begangen werden. Das Delikt wird mit dem Eintritt des Todes eines andern Menschen vollen- det. Es handelt sich um ein Erfolgsdelikt. 5.2.1 Die Fahrlässigkeit Die strafrechtliche Fahrlässigkeit wird in Art. 12 Abs. 3 StGB statuiert. Es heisst: „Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Un- vorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.“ Die Tatbestandsmässigkeit von Fahrlässigkeitsdelikten setzt sich somit wie folgt zusammen: Ungewolltes Bewirken eines tatbestandsmässigen Erfolges, Verletzung einer Sorgfaltspflicht 117 Wie dies Schwarzenegger in BSK StGB, Art. 115 N 2 vertritt. 118 Rehberg, Arzt und Strafrecht, S. 327 f. Seite 24 sowie dem Risikozusammenhang zwischen dem eingetretenen Erfolg und der verletzten Sorg- faltspflicht. 5.2.2 Tun oder Unterlassen? Wie bereits erwähnt, kann die fahrlässige Tötung sowohl als Begehungs- als auch als Unter- lassungsdelikt begangen werden. Die Unterscheidung zwischen den beiden Deliktsbege- hungsarten ist fundamental im Strafrecht. Während sämtliche Tatbestände119 durch aktives Tun begangen werden können, sind Unterlassungsdelikte nur dann strafbar, wenn die Vor- nahme der unterlassenen Handlung strafrechtlich geboten ist. Umso mehr ist die Unterschei- dung bei der fahrlässigen Tötung von Bedeutung. Ein fahrlässiges Unterlassen kann nur ei- nem Garanten angerechnet werden, der denn auch seine Garantenpflicht verletzt. Entspre- chend ist es also zentral, vor der Abhandlung des Tatbestandes der fahrlässigen Tötung Bege- hungs- und Unterlassungsdelikte zu unterscheiden120. In der Praxis gestaltet sich diese Unterscheidung nämlich ganz schwierig. Denkbar sind hier ganz viele Beispiele. Die Rezeptionistin der psychiatrischen Klinik, die einer Patientin mittels Knopfdruck die Türe öffnet, so dass die Patientin entweichen kann. Handelt sie, weil sie die Türe öffnet oder unterlässt sie, weil sie die Patientin nicht am Entweichen hindert? Der Ver- käufer, der gefälschten Schmuck verkauft, tut er, weil er verkauft oder unterlässt er, weil er nicht auf die Fälschung hinweist? Der am Ufer stehende Bauer wirft dem im reissenden Fluss Ertrinkenden einen Rettungsring zu. Der Ertrinkende kann ihn aber nicht greifen, weshalb der Bauer den Rettungsring zurück zieht. Macht sich der Bauer einer Begehung schuldig, indem er zurückzieht, oder macht er sich der Unterlassung schuldig, weil er nicht rettet? Das Ab- schalten des Beatmungsgerätes, ist es ein Tun, weil der Knopf gedrückt wurde oder ist es ein Unterlassen, weil darauf verzichtet wird, das Leben aufrecht zu erhalten? In der Praxis stellen sich immer wieder solche Fragen. Einheitliche Kriterien zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen wurden aber bis dato nicht gefunden. FLACHSMANN121 befürwortet, in einem ersten Schritt nach dem Willen des Täters zu fragen. Was bezweckt der Täter mit seiner Handlung bzw. mit seinem Nichttun? Besteht 119 Ausgenommen sind freilich die echten Unterlassungsdelikte wie beispielsweise die Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB. 120 Die Frage ist auch hinsichtlich der fakultativen Strafmilderung von Unterlassungsdelikten gemäss Art. 11 Abs. 4 StGB von Interesse. 121 Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 107 Seite 25 das Ziel im Bewirken eines Erfolges, so sei von einem Begehungsdelikt auszugehen122. Zwi- schenzeitlich – zumindest schweizweit – anerkannt ist sodann die Subsidiaritätstheorie. Diese besagt, dass ein Verhalten, welches sowohl als Tun als auch als Unterlassung qualifiziert werden kann, als Begehungsdelikt behandelt werden soll123. Berechtigte Kritik124: Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB spricht von einer „Schaffung einer Gefahr“. In Anwendung des Subsidiari- tätsprinzips müsste hier von einem Begehungsdelikt ausgegangen werden und dies, obwohl die Schaffung der Gefahr explizit als Unterlassung statuiert wird. In Deutschland weit ver- breitet ist die Schwerpunkttheorie125. Hier wird aktives Tun und Unterlassen nach dem Schwerpunkt der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit abgegrenzt. Es wird im Einzelfall geprüft, wogegen sich der strafrechtliche Vorwurf richtet. Eine dritte Variante richtet sich nach dem Energieeinsatz126. Positives Tun ist anzunehmen, wenn Energie in eine bestimmte Richtung angewandt wird, Unterlassen hingegen, wenn Nichtaufwand von Energie in eine bestimmte Richtung betrieben wird. Dabei wird Energie nicht zwingend physikalisch, sondern eher im Sinne einer Anstrengung oder Leistung verstanden. VON COELLN schlägt daher vor, die Differenzierung anhand des Energieeinsatzes und der Schwerpunkttheorie vorzunehmen. Sie definiert strafrechtlich relevantes Unterlassen als „Nichtvornahme einer möglichen sowie sinnvollen Anstrengung oder Leistung zur Verhinde- rung des Erfolges, die von einem inneren Willen getragen wird und an welche die Rechtsord- nung einen strafrechtlichen Vorwurf knüpft.“127 Gestützt auf die präsentierten Methoden sollte nun Tun vom Unterlassen zu unterscheiden sein. In diesem Kapitel wird einzig die fahrlässige Tötung als Begehungsdelikt128 geprüft; der Unterlassungstatbestand wird im darauf folgenden Kapitel erörtert. 122 M.E. hat der Wille selbst wenig Einfluss auf die Frage ob es sich um ein Tun oder ein Unterlassen handelt. Vielmehr scheint mir der Wille einzig Abgrenzungskriterium für die Frage des Vorsatzes zu sein. 123 Vgl. dazu die Kritik von von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 62. Mehrheitlich wird in Deutschland eingebracht, dass das Subsidiaritätsprinzip in Konflikt mit Wertungshal- tungen stehe. Zudem kann der Unterlassungstäter nicht von der ihm gewährten fakultativen Strafbefreiung profi- tieren. 124 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 303 125 Auch die Schwerpunktformell erfährt Kritik. Auch sie beruhe auf Wertungsgesichtspunkten und könne mit Begriffen wie „Gegenstand des Vorwurfs“ auch keine klare Abgrenzung zu Tage fördern. Zudem sei sie ein Zir- kelschluss; wenn jemand wegen eines Unterlassens bestraft werde, sei klar, dass der Schwerpunkt des Vorwur- fes im Unterlassen liege. Vgl. dazu ausführlich von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Un- terlassungsdelikt, S. 67 126 Hier wird indes hinterfragt, dass die Theorie keinen Aufschluss darüber gibt, welches Tun oder Unterlassen strafrechtlich relevant ist. Vgl. dazu ausführlich von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Un- terlassungsdelikt, S. 68 127 von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 69 128 Fraglich bleibt, ob die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen beim Fahrlässigkeitsdelikt überhaupt eine Auswirkung auf die Tatbestandsmässigkeit hat. Vgl. dazu Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, Seite 26 5.2.3 Der Deliktsaufbau 5.2.3.1 Das ungewollte Bewirken des tatbestandsmässigen Erfolges Der Erfolg kann je nach Bestimmung entweder in einer Verletzung129 oder nur in einer Ge- fährdung des Rechtsgutes130 bestehen. Nur wenn der Erfolg eingetreten ist, kann die Fahrläs- sigkeitsbestimmung anwendbar sein. Die folgenlose Fahrlässigkeit ist somit straflos131 und auch der Versuch einer fahrlässigen Handlung ist strafrechtlich nicht zu ahnden. Als Tathandlung kommt wie bereits erwähnt ein Tun oder ein Unterlassen in Frage. Zu guter Letzt wird ein „Bewirken“ verlangt. Faktisch muss also die Tathandlung Ursache für den un- gewollten Erfolg sein. Das Bundesgericht prüft dabei in ständiger Rechtsprechung nicht nur die natürliche Kausalität, sondern auch die adäquate Kausalität132. Die Lehre verwendet auch den Begriff der „Bedingungs- bzw. Äquivalenztheorie“133. 5.2.3.2 Die Missachtung der Sorgfaltspflicht Nebst dem ungewollten Bewirken eines Erfolges muss die Handlung (oder die Unterlassung) pflichtwidrig unvorsichtig sein. Sorgfaltswidrig ist gemäss bundesrichterlicher Rechtspre- chung „ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat.“134 Somit kann eine Handlung, die nicht mit einer voraussehbaren Gefähr- dung von Rechtsgütern verbunden ist, nicht pflichtwidrig sein. Nicht jede gefährliche Hand- lung aber stellt eine Sorgfaltspflichtverletzung dar. Nimmt der Täter indes eine rechtsgutge- fährdende Handlung vor, welche a) unnütz135 oder ausschliesslich schädlich ist, b) gegen eine S. 117: „Was die strafrechtliche Haftung angeht, führt eine Verwechslung der Strukturelemente von Tun und Unterlassen, bzw. „Nicht“- und „Schlechterfüllung“ oder gar von Unterlassen und „Nichterfüllung“ bzw. Tun und Schlechterfüllung zu keinem mangelhaften Resultat. Der Grund dafür liegt einmal darin, dass sowohl Tun auch Unterlassen in Bezug auf die „Handlungs“struktur als auch „Nicht“- und „Schlechterfüllung“ in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit gleichermassen zur Begründung ausreichen.“ Weiter erklärt er (S. 121, a.o.O.) „es sollte dem- nach genügen, lediglich die Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens nachzuweisen, ohne dieses als Begehung oder Unterlassen qualifizieren zu müssen.“ 129 Man denke dabei an eine fahrlässige Körperverletzung gemäss Art. 125 StGB beispielsweise. Hier wird das Rechtsgut der körperlichen Integrität verletzt. 130 Beispielsweise die fahrlässige Gefährdung von Leib und Leben durch die Feuersbrunst gemäss Art. 222 Abs. 2 StGB. Hier reicht die Gefährdung aus. 131 Vgl. dazu Jenny, BSK StGB Art. 12 N 66 132 Vgl. dazu Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 494 133 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 339 134 BGE 135 IV 64 135 Beispielsweise auf einer Wanderung einen grossen Steinbrocken den Weg hinunterrollen lassen oder auf einer Strasse ohne Grund Nägel zu verstreuen. Seite 27 statuierte Norm verstösst, welche das Mass des erlaubten Risikos festlegt136 oder aber c) das erlaubte Risiko überschreitet, so handelt er pflichtwidrig. Sämtliche aufgeführten Pflichtwid- rigkeiten gelten als Missachtung von generellen Sorgfaltspflichten. FLACHSMANN hält dazu zutreffend fest: „Die praktische Tauglichkeit der Rechtsordnung im täglichen Leben kann erfordern, dass unter Umständen der Mensch bestimmte Gefahren setzen darf, ohne dafür oder für die daraus entstehenden Rechtsgüterverletzungen bestraft zu werden. Überschreitet er diese Grenze des höchstzulässigen und damit noch erlaubten Risikos, so handelt der Täter pflichtwidrig.“137 Nebst dem unerlaubten Risiko kann auch die Missachtung der persönlichen Fähigkeiten und der konkreten Umstände eine Pflichtwidrigkeit darstellen. Ist der Täter aufgrund seiner indi- viduellen Fähigkeiten nicht in der Lage das höchstzulässige Risiko einzuhalten138, oder hat er diese Fähigkeiten zwar, übt sie aber nicht aus139, liegt ebenfalls pflichtwidriges Verhalten vor. Pflichtwidrig ist das Verhalten auch, wenn die Vorsicht nicht den Umständen140 angepasst ist. Als Orientierungshilfe dienen diesbezüglich oft die generellen Sorgfaltsregeln in bestimmten Tätigkeitsgebieten141. Letztlich kann auch die Missachtung des Vertrauensgrundsatzes als pflichtwidrige Unvorsich- tigkeit qualifiziert werden. Der Vertrauensgrundsatz basiert auf der Annahme, dass sich jeder Mitbürger pflichtgemäss verhält. Das Mass der Sorgfalt hat schliesslich davon abzuhängen, ob insbesondere bei arbeitsteiligen Handlungen auch Fehlverhalten Dritter möglich sind. Wo erkennbare Zeichen dafür vorhanden sind, darf der Vertrauensgrundsatz keine Anwendung mehr finden142. Der Ausgangspunkt sämtlicher Sorgfaltspflichten liegt im prinzipiellen Verbot, fremde Rechtsgüter zu gefährden. Dieses Verbot soll indes nur so weit reichen, wie die menschliche Fähigkeit, Geschehensabläufe zu beherrschen. Entsprechend muss der Geschehensablauf in den grossen Zügen voraussehbar sein. „Die Annahme einer Pflichtwidrigkeit setzt voraus, 136 Beispielsweise der Bauarbeiter, der sich gemäss SUVA Normen bei Arbeiten in einer Höhe von über 2 Me- tern stets zu sichern hat, dies nicht tut, fällt und sich dabei verletzt. 137 Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 93 138 Hier stellt sich zudem die Frage des Übernahmeverschuldens: Hätte der Täter die Aufgabe überhaupt über- nehmen dürfen? Vgl. dazu Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 498 und Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 92 139 Beispiel: Erkennt ein Chirurg, dass er den Tod seines Patienten nur vermeiden kann, wenn er seine ganze Erfahrung und seine aussergewöhnlichen Fähigkeiten einsetzt, so muss er dies tun, um nicht sorgfaltswidrig zu handeln. 140 Beispiel: Ein Autofahrer überholt einen sichtlich betrunkenen Radfahrer. In dieser konkreten Situation hat der seitliche Abstand zum Radfahren mit Sicherheit grösser zu sein, als dies üblicherweise der Fall ist. 141 Vgl. dazu Jenny, BSK StGB, Art. 12 N 88 142 Vgl. dazu ausführlich Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 94 Seite 28 dass nicht nur der Eintritt des im Bereich des Schutzzweckes liegende Erfolg, sondern auch der zum Erfolg führende Geschehensablauf angesichts der konkreten Umstände in seinen we- sentlichen Zügen voraussehbar ist.“143 Auch hier wird der Massstab der Adäquanz ange- wandt. Voraussehbar ist ein Geschehensablauf dann, wenn das Verhalten nach dem gewöhn- lichen Lauf der Dinge und der Erfahrungen des Lebens den eingetretenen Erfolg herbeiführen oder mindestens begünstigen kann. Die „Erfahrungen des Lebens“ werden dabei individuali- siert144. Es geht darum herauszukristallisieren, was nicht nur theoretisch denkbar ist, sondern mit welchen Folgen gerechnet werden muss. Es genügt dabei, wenn der Täter „überhaupt die Möglichkeit des entsprechenden Erfolges“145 voraussehen kann. Nebst der Verletzung einer Sorgfaltspflicht und der Voraussehbarkeit des eingetretenen Er- folges ist tatbestandsmässig, dass der Täter bei pflichtgemässer Sorgfalt den eingetretenen Erfolg hätte vermeiden können. Nicht jeder voraussehbare Erfolg ist vermeidbar. Vermeid- barkeit umfasst zwei Komponenten: Zum einen die individuelle Bemessung der Fähigkei- ten146 des Täters: War der Täter tatsächlich in der Lage, den Erfolg zu vermeiden? Zum ande- ren wird geprüft, ob durch die pflichtgemässe Handlung der Erfolg als solches überhaupt hätte vermieden werden können. Dabei handelt es sich um eine ex post Beurteilung147, die prak- tisch als grosse Herausforderung gilt. 5.2.3.3 Der Risikozusammenhang Sind all die genannten Kriterien erfüllt, namentlich das ungewollte Bewirken des Erfolges und auch die Missachtung der Sorgfaltspflicht samt der Voraussehbarkeit des Erfolges und der Möglichkeit der Vermeidung desselben, bedeutet dies noch nicht, dass auch tatsächlich eine fahrlässige Tatbegehung, in unserem Fall eine fahrlässige Tötung gegeben ist148. Das Kriterium des Risikozusammenhanges149 fordert, dass der Eintritt des tatbestandsmässigen 143 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 352 144 Beispielsweise wird von einem Arzt bezüglich Nebenwirkungen eines Medikamentes mehr erwartet, als von einem Laien. 145 Vgl. dazu Stratenwerth, a.o.O., S. 495 mit Hinweisen 146 Hier können Ausbildung, Erfahrung, etc. eine zentrale Rolle spielen. 147 Vgl. dazu ausführlich Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 98 148 An dieser Stelle sei als Beispiel das nicht gesetzeskonforme Treppengeländer aufgeführt. Ein junger betrun- kener Mann stürzt aus unbekannten Gründen über das Treppengeländer und verunfallt dabei tödlich. Es stellt sich heraus, dass das Treppengeländer nicht die gesetzlich vorgeschriebene Höhe hatte. Der Verantwortliche wollte den Tod des Mannes keineswegs, aber das zu tiefe Treppengeländer hat den Sturz ermöglicht. Der Ge- schehensablauf war für den Verantwortlichen voraussehbar und mit einem höheren Treppengeländer theoretisch auch vermeidbar. Es stellt sich nun aber konkret die Frage, ob das pflichtwidrig angebrachte Treppengeländer Ursache für den tödlichen Sturz war. Diese Frage muss verneint werden. Ein pflichtgemässes Handeln wäre in casu nutzlos gewesen, wäre der junge Mann durch seine Betrunkenheit doch trotzdem über das korrekt ange- brachte Geländer gefallen. 149 Früher auch „Rechtswidrigkeitszusammenhang“ genannt. Vgl. dazu Schubarth, Art. 117 N 47 Seite 29 Erfolges eben gerade die Auswirkung der sorgfaltswidrigen Handlungsweise des Täters ist. Dieser Risikozusammenhang fehlt sicher immer dann, wenn das pflichtgemässe Handeln nutzlos gewesen wäre, sprich, den Geschehensablauf nicht verändert hätte150. Zur Beurteilung dieser Frage wurde früher die „Wahrscheinlichkeitstheorie“151 herangezogen. Die Zurech- nung des Erfolges wird davon abhängig gemacht, „dass er, hätte der Täter sorgfaltsgemäss gehandelt, mit an Sicherheit grenzender oder doch mit einem hohen Grad der Wahrschein- lichkeit ausgeblieben wäre.“152 Die Gegenmeinung und heute herrschende Auffassung stützt sich dagegen auf die „Risikoerhöhungstheorie“153. Dabei wird die Frage gestellt, ob durch die pflichtwidrige Handlung die Gefahr, die zum Erfolg wurde, gesteigert wurde. Es wird somit nicht mehr ein Ausbleiben des Erfolges gefordert. Der Risikozusammenhang ist aber auch stets dann zu verneinen, wenn der Erfolg nicht dem Schutzzweck der Norm erfüllt. Es gibt somit einen Haftungsausschluss für Erfolge, „die nicht auf mit dem verbotenen Verhalten in typischer Weise einhergehenden Gefahren beruhen“154. 5.3 Zwischenfazit Der von uns auf strafrechtliche Verantwortlichkeit zu prüfende Sachverhalt wirft der psychi- atrischen Klinik im Grunde ein Nichtstun vor, indem der Suizid nicht verhindert wird. Dieses Nichtstun kann indes, wie erörtert, als Begehungsdelikt qualifiziert werden. Allerdings scheint die Frage, ob es sich um ein Begehungs- oder ein Unterlassungsdelikt han- delt, unerheblich. Tatsache ist, dass, egal ob das Verhalten der Klinik als Unterlassung oder als Tun einzustufen ist, diese infolge ihrer Garantenstellung so oder so einzustehen hat. Eine aktiv begangene fahrlässige Tötung wäre aber grundsätzlich denkbar. So zum Beispiel die Empfangsdame, die der suizidalen Patientin im Wissen um deren Suizidalität die Türe öffnet. Oder aber der Pfleger, der dem suizidalen Patient erlaubt, auf dem Balkon eine Ziga- rette zu rauchen. Beide könnten sich der fahrlässigen Tötung als Begehungsdelikt schuldig machen. Abschliessend kann diese Frage derzeit nicht beantwortet werden. 150 Hier scheint in der Praxis kaum eine Unterscheidung zum Kriterium der Vermeidbarkeit auszumachen zu sein. 151 Kritiker schwärzen der Wahrscheinlichkeitstheorie an, dass eine Fahrlässigkeitshaftung immer dann aus- scheiden muss, wenn die riskante Handlung mit einer zweiten riskanten Handlung zusammentrifft. Der Täter hat auf die zweite Handlung keinen Einfluss. Die Wahrscheinlichkeit verändert sich aber zu Ungunsten des pflichtwid- rig handelnden. Der Erfolg kann ihm entsprechend nicht zugerechnet werden. 152 Jenny, BSK StGB, Art. 92 N 97 153 Gegner kritisieren, dass diese Zurechnungstheorie gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ verstösst. 154 Jenny, BSK StGB, Art. 12 N 100 Seite 30 6. Die fahrlässige Tötung als unechtes Unterlassungsdelikt im Besonderen 6.1 Vorbemerkungen „Das schlimmste Übel ist nicht, Verbrechen zu begehen, sondern das Gute, das man hätte tun können, nicht vollbracht zu haben. Es ist die Sünde der Unterlassung, welche nichts anderes ist als die Nicht-Liebe, und niemand klagt sich ihrer an.“155 Das reine Nichtstun an und für sich ist nicht von strafrechtlicher Relevanz. Wäre jede Unter- lassung, sprich, jedes stille Verharren, strafrechtlich zu ahnden, würde dies komplett ausufern. Strafrechtlich relevant darf daher ein Unterlassen nur dann sein, wenn die Vornahme der un- terlassenen Handlung zur Erfolgsverhinderung sinnvoll, dem Täter möglich und zumutbar ist156. Unterlassungsdelikte unterscheiden sich in echte und in unechte Unterlassungen. Ein echtes Unterlassungsdelikt liegt dann vor, wenn die Unterlassung in der betreffenden Gesetzesnorm explizit erwähnt ist157 und diese auch sanktioniert158. Echte Unterlassungsdelikte bieten prak- tisch meist wenige Probleme159. Praktisch sämtliche Erfolgsdelikte können als unechtes Unterlassungsdelikt begangen wer- den160; es braucht dazu keine ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext. Die Tatbestandsva- riante durch unechte Unterlassung ist deshalb in dieser Weise gar nicht normiert. Nicht jeder aber, der beispielsweise einen Menschen sterben lässt, macht sich der Tötung strafbar. Eine Mutter hingegen, die ihren Säugling sterben lässt, indem sie sich nicht um ihn kümmert, macht sich sehr wohl strafbar. Als Voraussetzung der Strafbarkeit braucht es somit „eine rechtliche Pflicht, die verpönte Beeinträchtigung des Rechtsgutes zu verhindern und damit das fremde Rechtsgut zu schützen“161. Das Bundesgericht formulierte: „Die Strafbarkeit des un- echten Unterlassungsdeliktes findet ihre Rechtfertigung darin, dass derjenige, der verpflichtet 155 Léon Bloy, französischer Schriftsteller und katholischer Sprachphilosoph 156 Vgl. dazu von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 58 157 Das klassische Beispiel dafür ist die Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB. 158 Teilweise wird die Unterscheidung nicht danach vorgenommen, ob das Unterlassen mit Strafe bedroht ist, sondern danach, ob sich das Delikt in der Untätigkeit als solcher erschöpft oder in der Nichtabwendung eines bestimmten Erfolges besteht. Das Unterscheidungsmerkmal ist somit die Zweckmässigkeit. Vgl. dazu Straten- werth, Schweizerisches Strafrecht, S. 461 159 Problematisch wird es dann, wenn ein echtes Unterlassungsdelikt in der gleichen Strafbestimmung ein analo- ges Begehungsdelikt statuiert, wie dies beispielsweise bei Art. 127 StGB der Fall ist. Es ist nicht nur das „im Stich lassen“ strafbar, sondern auch das Aussetzen (welches einem Tun gleichkommt). Auch kann es echte Unterlas- sungsdelikte geben bei denen der Tatbestand sowohl durch ein Tun als auch durch ein Unterlassen erfüllt werden kann, wie dies beispielsweise beim Tatbestand der Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde ge- mäss Art. 229 StGB der Fall ist. Vgl. dazu auch Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 274 160 Kritisch dazu: Ordeig, Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 324. Durch Unterlassung kann nichts verursacht werden (ex nihilo nihil fit). 161 Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 276 Seite 31 ist, durch Handeln einen bestimmten Erfolg abzuwenden, und dazu auch in der Lage ist, aber untätig bleibt, grundsätzlich ebenso strafwürdig ist wie derjenige, der den Erfolg durch sein Tun herbeiführt.“162 Diese Voraussetzung wurde früher gesetzlich nicht erwähnt und das Le- galitätsprinzip konnte in Frage gestellt werden. Dem Manko wurde mit der Revision des all- gemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Jahre 2007 Abhilfe163 geschaffen, indem Art. 11 StGB eingeführt wurde. Er regelt das „Begehen durch Unterlassen“. Die Strafbarkeit der un- echten Unterlassung wird also nur bejaht, wenn eine Garantenstellung vorliegt. Das unechte Unterlassungsdelikt ist deshalb ein echtes Sonderdelikt. Fahrlässig wird ein unechtes Unterlassungsdelikt regelmässig dann begangen164, wenn der Täter weder das Wissen noch das Wollen bezüglich des Erfolges hat. Dies kann der Fall sein, weil der Täter verkennt, dass die seine Garantenpflicht auslösenden tatsächlichen Umstände eingetreten sind oder weil der Garant verkennt, dass er das Rechtsgut durch sein Eingreifen noch retten könnte und bleibt in der Überzeugung untätig, er könne nicht erfolgreich helfen. Das unechte Unterlassungsdelikt – insbesondere in Form von Fahrlässigkeit – hat viele Be- sonderheiten, weshalb das klassische Muster „Tatbestandsmässigkeit – Rechtswidrigkeit – Schuld“ kaum anwendbar scheint. Vielmehr ist in jedem Einzelfall eine Checkliste165 durch- zuarbeiten166. Bezüglich Tatbestandsmässigkeit167 stellen sich folgende Fragen: 1. Liegt eine Garantenstellung für ein bestimmtes Rechtsgut vor? 2. Gibt es eine Situation, in der dieses durch einen Straftatbestand geschützte Rechtsgut gefährdet ist? 3. Hat der Täter die Tatmacht zur Abwendung der Gefahr? 4. Ist das Unterlassen der gebotenen Rettungshandlung auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführen? 5. War die Gefahr voraussehbar? 6. Ist ein tatbestandsmässiger Erfolg eingetreten? 7. Wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Garanten vermeidbar gewesen (hy- pothetische Kausalität)? 162 BGE 94 IV 174 163 Auch heute ist noch umstritten, ob die Bestimmung gemäss Art. 11 StGB dem Bestimmtheitsgebot „nulle crimen sine lege“ überhaupt gerecht wird. 164 Vorausgesetzt ist freilich, dass der Gesetzgeber die fahrlässige Begehung dieses Deliktes denn auch als strafbar vorsieht. Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 76 165 Vgl. dazu Flachsmann/Eckert/Isenring, Tafeln zum Strafrecht, Tafel 60 166 Vgl. dazu Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, S. 234 167 Das Thema der Rechtswidrigkeit wird weiter unten im Kapitel 7 behandelt. Auf die Schuld wird in dieser Arbeit nicht eingegangen. Seite 32 8. Liegt das Unterlassen ungefähr gleich schwer, wie wenn der Täter den Erfolg durch ein Tun herbeigeführt hätte? Im Folgenden werden die einzelnen sich stellenden Fragen systematisch erörtert und jeweils gleichzeitig eine mögliche Subsumtion auf unseren Sachverhalt des Suizides während des stationären psychiatrischen Aufenthaltes präsentiert. 6.2 Die Garantenstellung 6.2.1 Grundsätzlich In Anwendung von Art. 11 StGB entsteht die Garantenstellung aufgrund des Gesetzes, eines Vertrages, einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft oder der Schaffung einer Gefahr. Es handelt sich um ein „Einstehenmüssen“ und zwar immer dann, wenn der Täter in einem bestimmten rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnis zu dem zu schützenden Rechtsgut steht. Gesetzliche Garantenstellungen können beispielsweise aus dem Familienrecht entstehen; so haben Eltern gegenüber ihren Kindern eine Obhutspflicht168. Nicht jede gesetzliche Hand- lungspflicht begründet indes Garantenstellung. Entscheidend ist, dass die gesetzliche Pflicht der Gefahrenabwehr dient169. Die Garantenstellung kann auch aus einem Vertrag entstehen; hier wird allerdings vorausge- setzt, dass eine der zentralen Verpflichtungen eine Fürsorge- oder Beistandspflicht darstellt. Dies ist beispielsweise beim Arzt der Fall, der eine Gefahrenabwehr für körperliche Leiden schuldet oder aber beim Schwimmlehrer, der zur Gefahrenabwehr des Ertrinkens verpflichtet ist. Diese Personen werden zur Beherrschung oder Minimierung von Risiken verpflichtet170. Gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. c StGB kann eine Garantenstellung auch aus einer freiwillig einge- gangenen Gefahrengemeinschaft entstehen. Das klassische Beispiel dafür ist die Bildung ei- ner Seilschaft anlässlich einer Bergtour. Diese bildet sich einzig, um mittels Zusammen- schluss den drohenden Gefahren besser begegnen zu können. Jeder der Gemeinschaft darf also darauf vertrauen, dass die anderen Mitglieder sich auch für seine Rechtsgüter einsetzen. Die alleinige Tatsache, dass sich mehrere Personen in einer Gefahr befinden, lässt aber noch keine Garantenstellung begründen171. 168 Art. 159 Abs. 2 ZGB 169 Vgl. dazu Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 276 170 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 311 171 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 318 Seite 33 Das Ingerenzprinzip macht denjenigen zum Garanten, der Gefahren für ein bestimmtes Rechtsgut selber geschaffen oder vergrössert hat172. Folglich hat er dafür zu sorgen, dass sich die Gefahr nicht verwirklicht. Uneinigkeit herrscht in der Lehre173 darüber, ob das Ingerenz- prinzip auch bei pflichtgemässem Vorverhalten anwendbar ist. Grossmehrheitlich wird indes davon ausgegangen, dass es dafür ein unzulässiges oder ein pflichtwidriges Verhalten braucht, welches die Gefahr schafft. Nachdem Art. 11 Abs. 2 StGB nur exemplarisch Begründungen der Garantenstellung auf- zählt, können auch andere Gründe in Betracht kommen. Diese wurde beispielsweise bei ar- beitsteiliger Organisation in einer Unternehmung bejaht, bei Herrschaft über einer Gefahren- quelle oder bei engen Lebensgemeinschaften174. Von absolut zentraler Bedeutung ist, die Begrifflichkeiten „Garantenstellung“ und „Garanten- pflicht“ klar voneinander zu trennen. Bei der Garantenpflicht handelt es sich um die aus der Garantenstellung ergebende Handlungs- oder Sorgfaltspflicht. Eine Garantenstellung ist im Gegensatz zur Garantenpflicht entweder gegeben oder nicht. Garantenpflichten indes sind jeweils einzeln zu konkretisieren und relativ. Dies hat auch zur Folge, dass die Garantenstel- lung tatbestandsmässig sein muss, während die Garantenpflichten durch Rechtfertigungs- gründe ausgehebelt werden können175. 6.2.2 In unserem konkreten Beispiel Es ist allgemein anerkannt und völlig unbestritten, dass dem behandelnden Arzt gegenüber seinem Patienten eine Garantenstellung gestützt auf den abgeschlossenen Behandlungsvertrag zukommt176. Auch die Gehilfen des Arztes, namentlich das Pflegepersonal, nehmen eine Ga- rantenstellung ein177. Fraglich ist, ob noch weitere Personen eine Garantenstellung gegenüber dem stationär unter- gebrachten Patienten haben. Meines Erachtens ist dies zumindest im Falle eines sich freiwillig aufhaltenden Patienten zu verneinen. Zwar besteht mit der Klinik ebenfalls ein vertragliches Verhältnis. Dieses deckt aber nur Unterkunft, Verpflegung u.ä. ab, was nichts mit einer Ge- 172 Als Beispiel kann hier der Bauarbeiter genannt werden, der einen Strassengraben errichtet und die diesbe- zügliche Warnsignalisation nicht anbringt. 173 Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB Art. 11 N 46 sowie Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 319 und Riklin, Schweizeri- sches Strafrecht, S. 278 174 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 323 ff. sowie Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, S. 467 ff. 175 Vgl. dazu von Coelln, Das rechtliche Einstehenmüssen beim unechten Unterlassungsdelikt, S. 86 176 Vgl. dazu (unter vielen), Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 37 177 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 369. Seite 34 fahrenabwehr zu tun hat. Selbst bei einem einheitlichen Spitalvertrag, in welchem der Patient nur die Klinik als Vertragspartner hat, kommt ihr keine Garantenstellung zu, gibt sie doch die Verantwortung für die Heilbehandlung dem behandelnden Arzt ab178. Doch was ist mit dem zwangseingewiesenen Patienten? Wer ist Garant für sein Leibeswohl? Die fürsorgerische Unterbringung bezweckt einzig die Fürsorge und Pflege des Patienten. Somit kommt der FU ganz zentral eine Fürsorgepflicht zu. Nur, wen genau trifft diese Garan- tenstellung? Den Einweiser (sei dies nun die KESB oder aber ein Arzt)? Oder den Staat? Vielleicht die Klinik oder doch die behandelnden Ärzte samt Pflegeteam? Um diese Frage zu klären, scheint meines Erachtens darauf Rücksicht zu nehmen, wer denn in tatsächlicher Hin- sicht dem Patienten die nötige Fürsorge in Form von Behandlung bieten kann. Der einweisen- de Arzt oder die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde können dies nicht179. Sie haben gar keinen Kontakt zum Eingewiesenen. Auch dem Staat ganz allgemein kann diese Stellung nicht zukommen. Faktisch können nur diejenigen für den Schutz des Patienten aufkommen, die tagtäglich mit ihm konfrontiert sind. Entsprechend ist meines Erachtens auch bei einer Zwangseinweisung im Sinne des Erwachsenenschutzrechtes lediglich der behandelnde Arzt180 samt seinem Team in Garantenstellung. 6.3 Die tatbestandsmässige Situation 6.3.1 Grundsätzlich Zur Erörterung dieses Kriteriums ist danach zu fragen, ob das zu schützende Rechtsgut bereits konkret gefährdet ist und somit der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges droht. 6.3.2 In unserem konkreten Beispiel In unserem Fall stellt sich somit die Frage, ob sich die Gefahr des Suizides bereits konkreti- siert hat. Hier kann keine pauschale Antwort gegeben werden, da jeder Einzelfall individuell geprüft werden muss. Die Frage wird in der Praxis jedoch meist zu bejahen sein, ist doch zu- mindest eine Grunderkrankung für potentielle Suizidalität eben gerade bekannt und oftmals auch der Grund für den stationären Aufenthalt. 178 Vgl. dazu weiter vorne, Kapitel 3.1.1 179 Ein sich lohnender Gedanke ist allerdings die Frage, wie es sich damit verhält, wenn die einweisende Behör- de in eine Institution einweist, die nicht geeignet im Sinne von Art. 426 ZGB ist. Hat die KESB eine Garantenstel- lung bezüglich der Wahl der Klinik, im Sinne einer gewählten Klinik, die den nötigen Schutz eben nicht aufbringen kann? Oder ist es so, dass ein Arzt der in einer nicht „geeigneten“ Klinik arbeitet, im Sinne der Vermeidung des Übernahmeverschuldens den FU-Patienten zur Behandlung abweisen müsste? Meines Erachtens ist zweiteres zu bejahen. Abgesehen davon, scheint mir diese Frage in der Praxis strafrechtlich kaum relevant. 180 Die Frage der zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten ist damit natürlich nicht geklärt! Seite 35 6.4 Die Tatmacht181 6.4.1 Grundsätzlich Der Täter muss physisch und psychisch in der Lage sein, die pflichtgemässe Handlung vorzu- nehmen und damit die drohende Gefahr abzuwenden. Gleichzeitig muss dem Täter zumut- bar182 sein, die Rettungshandlung vorzunehmen. Das Kriterium der Tatmacht ist nicht zu verwechseln mit der Vermeidbarkeit des Erfolges. Meines Erachtens lassen sich die beiden Kriterien jedoch nicht klar voneinander trennen, scheint doch die Vermeidbarkeit an und für sich Voraussetzung für eine mögliche Tatmacht183. 6.4.2 In unserem konkreten Beispiel Folgt man gewissen medizinischen Lehrmeinungen, so ist ein Suizid nicht zwingend ver- meidbar. Dies führt also mit sich, dass der Arzt unternehmen kann was auch immer er will, damit aber die Suizidgefährdung des Patienten nicht abwehren kann. Unbestritten gibt es hingegen Suizidale, die von ihrem Sterbewunsch abkommen. Die Ab- wendung der Gefahr ist bei ihnen somit möglich. Ob der Arzt oder das Pflegepersonal in der Lage ist, die gebotene Sorgfaltspflicht anzuwenden, müsste bei einer professionellen Instituti- on eigentlich vorausgesetzt sein. Setzt man voraus, dass der Suizid zu vermeiden ist, so ist meines Erachtens kaum ein Fall denkbar, in welchem diese Tatmacht nicht vorhanden sein könnte184. 6.5 Untätigsein infolge Missachtung der Sorgfaltspflicht185 6.5.1 Grundsätzlich Das Untätigsein besteht darin, dass der Garant es unterlässt, eine ihm gebotene Handlung vor- zunehmen. Die ihm gebotene Handlung wird auch als Garantenpflicht oder als Sorgfalts- 181 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 370. Hier wird die Meinung vertreten, dass die Tatmacht nicht als eigenständiges Kriterium zu prüfen gilt, da die persönlichen Umstände bei der Sorgfaltsbemessung zu berück- sichtigen seien. 182 Vgl. dazu Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 280. Die Zumutbarkeit ist allerdings in Relation zur eigenen Gefährdung zu sehen. 183 Trifft man beispielsweise auf einen Verletzten und dessen Gesundheitszustand ist bereits derart schlecht, dass er zwingend an diesen Verletzungen sterben wird, nützt es kaum etwas, wenn der Täter psychisch in der Lage ist, zu helfen. Vermeidbarkeit scheint also conditio sine qua non für die Tatmacht zu sein. 184 Mutmasslich ist dieser Aspekt nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der aufgewendeten personellen Res- sourcen zu prüfen. Vorstellbar wäre beispielsweise, dass ein akutsuizidaler mit einer 1:1 Beobachtung kontrolliert wird. Muss die Betreuung kurz weg (beispielsweise für einen Toilettengang oder einen Notfall) so müsste ein Ersatz für diese Betreuung aufgeboten werden. Hier fragt sich, inwiefern ein solch hoher Personalschlüssel noch zumutbar ist. Gemäss Riklin ist die Zumutbarkeit hinsichtlich der eigenen Gefährdung zu prüfen und nicht auf wirtschaftliche Faktoren. 185 Vgl. dazu auch die Ausführungen unter Kapitel 5.2.3.2 Seite 36 pflicht186 bezeichnet. Wie bereits ausgeführt, stellt sich die Frage, was von der Garanten- pflicht umfasst wird. Endet beispielsweise die Garantenpflicht mit dem Selbstbestimmungs- recht des Patienten oder aber besteht die Garantenpflicht an und für sich, wird aber durch den Rechtfertigungsgrund der Selbstbestimmung aufgehoben? Diese Frage ist in der Lehre um- stritten187. Im folgenden Kapitel werden nun aber die Garantenpflichten an sich erörtert und die Rechtfertigungsgründe später188 separat abgehandelt. Grundsätzlich sind zwei verschiedene Konstellationen von Sorgfaltspflichtverletzungen denkbar: Der Garant macht von seinen Rettungsmöglichkeiten überhaupt keinen Gebrauch oder aber der Garant nimmt eine ungeeignete oder ungenügende Rettungshandlung vor. Im Folgenden wird der Fokus auf die ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzungen gelegt. 6.5.2 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen Grundsätzlich bestehen für Ärzte die gemäss Kapitel 3 erarbeiteten Pflichten. Gemäss Bun- desgericht richten sich die ärztlichen Sorgfaltspflichten „nach den Umständen des Einzelfal- les, namentlich der Art der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessens- spielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung, Leistungs- fähigkeit und Ausstattung, die objektiv vom Medizinalpersonal bzw. von der vertraglich ver- pflichteten Institution erwartet werden darf.“189 In der Kasuistik sind hauptsächlich drei Typen von Missachtungen von Sorgfaltspflichten auszumachen: a) die eigentliche Krankenbehandlung selber190, b) unsachgemässes Vorgehen bei der Patientenaufklärung191 und c) organisatorische Mängel192. Unter Behandlungsfehler sind insbesondere Diagnosefehler oder falsche Indikationsstellungen denkbar, Kontrollfehler, Nichterhebungen von Befunden, falsche Wahl der Heilmethode etc. Auch Aufklärungsfehler, namentlich unsachgemässe therapeutische Aufklärung oder die Aufklärung über die Risiken 186 Der Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung und der Verletzung der Garantenpflicht fallen zusammen. Vgl. dazu Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 77 187 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 338: Rechtfertigungsgründe sind bei der Sorgfaltspflichtsbemessung zu berücksichtigen. Das Mass der Sorgfalt ist den persönlichen Umständen im Einzelfall anzupassen. Entspre- chend kann es für die konkrete Situation auch keine typischen Rechtfertigungsgründe geben. Die Situation selber ist genug „atypisch“. 188 Kapitel 7 189 Entscheid vom 13. Juni 2000 in Pra 2000 Nr. 155 190 Zur Abklärung eines Behandlungsfehlers dient oftmals der Beizug der Krankengeschichte oder die Erstellung eines medizinischen Gutachtens. Vgl. dazu Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, S. 159 191 Auch hier kann der Blick in die Krankengeschichte Klarheit verschaffen, sind doch Aufklärungsmerkblätter und diverse Formulare auszufüllen. Vgl. dazu Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, S. 161 192 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 246 Seite 37 einer Heilmethode, sind häufig. Unter organisatorischen Mängeln werden Organisationsfehler im Rahmen von Arbeitsteilung, insbesondere der Teamarbeit, verstanden. Wann aber gilt eine Pflicht als verletzt? Gerade Ärzte, die landläufig auch als „Götter in weiss“ bezeichnet werden, stehen unter einem enormen Leistungsdruck. Wo ihre rechtlichen Pflichten enden, werden noch immer moralische und soziale Pflichten geltend gemacht193. Das Bundesgericht äussert sich zur ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung in einem Entscheid, welcher sich mit einem Suizidversuch einer psychiatrischen Klinik befasste, wie folgt: „Der Begriff der Pflichtverletzung darf […] nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Scha- den bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat für jene Gefahren und Risiken, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind, im allge- meinen nicht einzustehen und übt eine gefahrengeeignete Tätigkeit aus, der auch haftpflicht- rechtlich Rechnung zu tragen ist. Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestim- mung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könn- te, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht.“194 Die Sorgfaltspflichten des im Rahmen des FU tätigen Arztes sind insofern erhöht, als dass durch die freiheitsentziehende Massnahme sichergestellt werden soll, dass die notwendige persönliche Fürsorge gewährleistet werden kann. Auch hier verpflichtet sich der Arzt zu einer Dienstleistung, namentlich der Betreuung und der Behandlung. Die Fürsorgepflicht des FU- Arztes kann auch darin bestehen, den Patienten vor dem Suizid zu bewahren. Allerdings ver- pflichtet er sich nicht zur Verhinderung des Suizides sondern lediglich zur Behandlung der dem Suizidwunsch zu grundeliegenden Krankheit195. 193 Vgl. dazu Ordeig, Das unechte Unterlassungsdelikt, S. 309 194 BGE 120 Ib 411 E. 4a 195 Auch wenn der Suizidalität nicht zwingend ein Krankheitsbild zu Grunde liegen muss, ist dies beim FU Patien- ten vorausgesetzt, würden sonst die Bedingungen gemäss Art. 426 ZGB nicht erfüllt. Seite 38 6.5.3 Sorgfaltspflichtverletzungen in Zusammenhang mit Suizid In Deutschland gibt es Stimmen196, die eine Sorgfaltspflichtverletzung desjenigen, der einen Suizid fördert, verneinen. Als Begründung wird dabei geltend gemacht, dass, wer aus Unacht- samkeit eine Selbsttötung veranlasst, keine strafrechtlich relevante Pflicht verletzen kann, da diese nicht durch die Rechtsordnung vorgesehen sei. So sei es widersprüchlich, die Beachtung einer Sorgfaltspflicht dort zu verlangen, wo dasselbe vorsätzliche Verhalten vom Gesetzgeber bewusst nicht mit Strafe bedroht sei197. Gleiches kann wohl auch auf schweizerische Gege- benheiten angewandt werden, besteht doch – mit Ausnahme der selbstsüchtigen Motive als Beweggrund – ebenfalls keine Strafbarkeit der Beihilfe zum Suizid. Des Weiteren herrscht in Deutschland die Auffassung, dass die Selbsttötung keine Rechtsgutsverletzung darstellt, wes- halb also die angeblich verletzte Sorgfaltsnorm ja gar nicht den Schutz dieses (inexistenten) Rechtsguts bezwecken kann. In die gleiche Richtung zielt auch das Argument, es könne nicht sein, dass der Garant verpflichtet sei, das zu verhindern, was der Sterbewillige eben gerade zu tun berechtigt ist198. Zur Veranschaulichung der Absurdität einer solchen Garantenpflicht wird oft das Beispiel der Ehefrau aufgeführt, welche zuerst ihrem Ehemann auf dessen Wunsch tödliche Medikamente verabreicht (straflos), aber sobald dieser mit der Einnahme deren begonnen hat, ihn wieder daran zu hindern hat. In die gleiche Richtung geht auch fol- gendes Beispiel: Jemand beschafft einem Suizidenten einen Strick und ermöglicht ihm das Erhängen, der Garant hat dann aber unmittelbar einzuschreiten und die Schlinge zu durch- trennen. All diese Kriterien sprechen dafür, dass es aufgrund der Sperrwirkung der straflosen Teilnahme eines Suizides eigentlich auch keine Sorgfaltspflicht für den Garanten geben darf, den Suizid zu verhindern199. Das Bundesgericht sieht dies teilweise anders. So wurde in einem Fall200 von akuter Suizida- lität und anschliessender Zwangseinweisung in die psychiatrische Klinik entschieden, dass das Entweichen des Patienten und der darauffolgende Suizid einer ungenügenden Überwa- chung des Patienten gleichkomme und somit die Sorgfaltspflicht verletzt sei. Indes anerkennt das Bundesgericht im genannten Entscheid, dass den Ärzten ein erheblicher Ermessensspiel- raum zwischen der Ergreifung von Sicherheitsmassnahmen und dem Therapiezweck zukom- me. Allerdings, so das Bundesgericht, hätten die Sicherheitsmassnahmen im konkreten Fall 196 Vgl. dazu Fischer, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, S. 63 197 Vgl. dazu Schüttauf, Suizid im Recht, S. 96 198 BGHSt 32, 367 E III 2: „weil das Geschehenlassen eines auf freier Entschliessung beruhenden Selbstmordes nicht erfasst werde, wenn sich der Fürsorgepflichtige dem Willen des Suizidenten unterordne“. 199 Vgl. dazu ausführlich: Fischer, Straflose Mitwirkung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, .S. 101 ff. 200 BGE 112 Ib 322 Seite 39 anders ergriffen werden können. Auch in einem anderen Fall201 entschied das Bundesgericht auf Verletzung der Sorgfaltspflicht. Dem Täter wurde dabei vorgeworfen, die Sicherheit des Patienten ungenügend gewährleistet zu haben. Eine psychiatrische Klinik bzw. deren Ärzte haben in aller Regel nicht dafür zu sorgen, dass ein Patient nicht entläuft202. Sie haben lediglich die Pflicht, die richtige Heilmethode zu wäh- len. Und die gewählte Heilmethode bringt mit sich, in wie fern ein Patient überwacht werden muss. Wichtig ist einzig, dass die gewählte Therapiemethode mit sich bringt, dass festgestellt werden kann, ob der Patient suizidal ist, entlaufen will oder gar bereits entlaufen ist. Kann dies nicht festgestellt werden, so war allenfalls das Betreuungsverhältnis ungenügend, was wiederum auf eine Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführen wäre203. Dies bestätigt denn auch das Bundesgericht, wenn es ausführt, einen psychiatrischen Behandlungsfehler begehe derjenige, der eine konkret erkennbare Suizidgefährdung oder die Gefahr des Entweichens nicht erkennt, sie fehlerhaft einschätzt oder sie schlicht nicht beachtet204. Die reine Tatsache, dass ein Patient aus der Klinik entlaufen kann, stellt an sich noch keine Garantenpflichtverlet- zung dar205. 6.5.4 In unserem konkreten Beispiel Nachdem der Arzt sich „lediglich“ für eine Dienstleistung, namentlich die Durchführung ei- ner Heilbehandlung, verpflichtet, haftet er weder zivilrechtlich noch strafrechtlich für einen Erfolg. Wenn er also keine Pflicht hat, den Tod zu vermeiden, kann ihm der eingetretene Er- folg auch nicht als Sorgfaltspflichtwidrigkeit angelastet werden206. Der behandelnde Arzt ist nicht Garant für das Nichteintreten des Suizides, er ist Garant für den Schutz des Patienten, welchen er mittels einer im ärztlichen Ermessensspielraum liegenden Heilmethode zu ge- währleisten hat. Stellt sich hingegen heraus, dass die gewählte Heilmethode falsch im Sinne eines Kunstfehlers war, so liegt eine Sorgfaltswidrigkeit vor. Die alleinige Tatsache also, dass es einem stationär untergebrachten psychisch kranken Men- schen gelungen ist, zu entweichen und sich anschliessend zu suizidieren, sagt nichts über das 201 BGE 130 I 337 202 Vgl. dazu die Ausführungen zum Thema „geeignete Einrichtung“ in Zusammenhang mit dem FU unter Kapi- tel 3.3. Gemäss GEISER ist es nicht notwendig, dass ein Austritt ohne Zustimmung der Anstaltsleitung nur durch eine eigentliche Flucht möglich ist. Es braucht sich nicht um eine geschlossene Einrichtung zu handeln. Vielmehr genügt es, dass der betroffenen Person ein Entweichen entweder tatsächlich nicht ohne Weiteres möglich oder aber verboten ist. Geiser, BSK Erwachsenenschutz, Art. 426 N 35 203 Somit bleibt das Endresultat dasselbe, wenn man davon ausgeht, dass die gewählte Heilmethode auch unter Berücksichtigung des ärztlichen Ermessensspielraumes als verfehlt angesehen würde. 204 Vgl. dazu Pra 2011 Nr. 102 205 Vgl. dazu Häfeli, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, S. 238 206 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht bei Suizidpatienten, S. 94 ff. Seite 40 Vorliegen einer Sorgfaltswidrigkeit aus. Vielmehr ist ausfindig zu machen, ob der Arzt eine geeignete Behandlung gewählt hat, die es ihm ermöglichte, die Suizidalität zu erkennen und diese zu behandeln. Es ist also im Nachhinein (wohl anhand von Befragungen des Personals und der Krankengeschichte) zu ermitteln, in welchem Zustand207 sich der Patient befunden hat und ob die Suizidalität erkennbar war. War diese erkennbar, so ist zu prüfen, ob die richti- ge Therapiemethode zur Verbesserung dieses Zustandes gewählt wurde. Erst danach kann geprüft werden, ob sich der Arzt einer Sorgfaltswidrigkeit im Sinne eines Behandlungsfeh- lers208 schuldig gemacht hat. 6.6 Voraussehbarkeit 6.6.1 Grundsätzlich Bezüglich des Kriteriums Voraussehbarkeit209 wird auf die Ausführungen im Kapitel 5.2.3.2 verwiesen. Im Grundsatz stellt sich somit die Frage, ob es zum Zeitpunkt der Unterlassung der gebotenen Handlung für den Täter voraussehbar war, dass sich aufgrund seiner Garanten- pflichtverletzung in der tatbestandsmässigen Situation die Gefährdung mit grosser Wahr- scheinlichkeit in einen tatbestandsmässigen Erfolg umschlagen wird210. Die Voraussehbarkeit ist nur dann zu verneinen, wenn ganz spezielle Umstände hinzutreten. Die blosse Denkbarkeit des Erfolges reicht indes nicht aus211. Wie weiter oben ausgeführt, ist es gemäss bundesrich- terlicher Rechtsprechung als Behandlungsfehler zu werten, wenn ein psychiatrisch tätiger Arzt die Suizidgefahr nicht erkennt212. Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieses Kriterium bei Suizidpatienten überhaupt separat und nicht im Rahmen der Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen ist. 6.6.2 In unserem konkreten Beispiel Die Kenntnis von Risikofaktoren für einen Suizid in einer Klinik ist als Voraussetzung für eine adäquate Behandlung anzusehen. Insbesondere die erläuterten präsuizidalen Sympto- me213 lassen einen Arzt aufhorchen. Nichts desto trotz ist gemäss der von SOLLBERGER publi- 207 Hier ist insbesondere auch die Urteilsfähigkeit zu prüfen. 208 Solche Behandlungsfehler sind meines Erachtens durchaus möglich. Allerdings scheint es schwierig, den Zustand eines psychisch kranken Menschen nachträglich zu beurteilen, weshalb auch nicht ohne Weiteres auf einen Kunstfehler im Sinne der bundesrichterlichen Rechtsprechung zu schliessen ist. 209 Auch „Vorhersehbarkeit“ genannt. 210 Vgl. dazu Flachsmann, Fahrlässigkeit und Unterlassung, S. 111 211 Vgl. dazu Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers, S. 253 212 Vgl. dazu Kapitel 6.5.3 213 Vgl. dazu Kapitel 2.3 Seite 41 zierten Studie214 der Grossteil der Suizide (90 %!) in Kliniken für das Personal unvorherseh- bar und ereignet sich trotz expliziter Verneinung und „Antisuizidversprechen“ mit dem be- handelnden Arzt. Meines Erachtens muss ein Suizid in einer psychiatrischen Klinik immer voraussehbar im juristischen Sinn sein. Zum einen darf dies von einem professionellen Psychiater erwartet werden215, zum anderen bringen aber auch die Hauptindikationen216 für einen psychiatrischen Aufenthalt meist eine mögliche Suizidalität mit sich. 6.7 Erfolg 6.7.1 Grundsätzlich Grundvoraussetzung für die Anwendung des Tatbestandes ist, dass der Erfolg eintritt. Beim fahrlässigen Tötungsdelikt ist somit der Todeseintritt als Erfolg zu qualifizieren. Des Weite- ren kann auf die Ausführungen unter Kapitel „Fahrlässige Tötung“ verwiesen werden. 6.7.2 In unserem konkreten Beispiel Der Suizid ist ein selbst herbeigeführter Todeseintritt, weshalb dieses Kriterium per se gege- ben ist. 6.8 Hypothetische Kausalität 6.8.1 Grundsätzlich Gemäss der Lehre der hypothetischen Kausalität stellt sich die Frage nach der höchstwahr- scheinlichen Vermeidbarkeit217 des tatbeständigen Erfolges bei sorgfaltspflichtgemässer Vor- nahme der Rettungshandlung. Nur wenn diese Frage positiv zu beantworten ist, ist eine Ver- antwortlichkeit des Garanten gegeben. Das Bundesgericht argumentiert mit der Wahrschein- lichkeitstheorie und verlangt grundsätzlich, dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszubleiben hat. 6.8.2 In unserem konkreten Beispiel In Kreisen von psychiatrisch tätigen Ärzten herrscht Einigkeit darüber, dass, wenn ein Suizi- daler sein Leben beenden will, er immer eine Möglichkeit dazu finden wird. Will der Arzt den 214 Vgl. dazu Sollberger/Lang, Psychiatrie mit offenen Türen II, S. 5 215 Die PKZ prüft beispielsweise bei Eintritt des Patienten dessen Suizidrisiko anhand einer Checkliste. Dabei werden Kriterien wie Resignation, Wahnvorstellungen, Schuld- und Versagensgefühle, suizidale Gedanken, das Stimmenhören etc. geprüft. Vgl. dazu Anhang 1. 216 Depression, Schizophrenie, Alkohol- und Drogenmissbrauch, vgl. dazu Kapitel 2.3 217 Bezüglich des Begriffs „Vermeidbarkeit“ wird auf die Ausführungen unter Kapitel 5.2.3.2 verwiesen. Seite 42 Suizid vermeiden, kann er dies oft nur mit Zwangsmassnahmen, sprich, mit Zwangsmedikati- on, Isolation, Fixierung, Einschliessung oder 1:1 Beobachtung tun. All diese Massnahmen scheinen dem Gesundheitszustand des Patienten eher zu schaden als zu helfen218. Entspre- chend wird in der heutigen Psychiatrie von solchen Massnahmen immer mehr abgesehen. Meines Erachtens ist die Frage der Vermeidbarkeit eines Suizides eine Gratwanderung zwi- schen effektiver Behandlung und Zwangsmassnahmen, welche der Arzt im Rahmen seines therapeutischen Ermessensspielraums vorzunehmen hat. Es wäre verfehlt, an dieser Stelle über effektive Suizidprävention zu reflektieren. 6.9 Gleichwertigkeit 6.9.1 Grundsätzlich Mit dem Kriterium der Gleichwertigkeit219 will Lehre und Rechtsprechung das Unbehagen ausgleichen, welches dadurch entsteht, dass derjenige, der nichts getan hat, gleich bestraft wird wie derjenige, der etwas getan hat220. Es wird die Frage des Unrechtsgehaltes aufgewor- fen: „Kann dem Unterlassenden nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf gemacht wer- den, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte?“221 Die gesetzliche Formulie- rung nach Art. 11 Abs. 3 StGB fordert explizit nicht die Identität der Tat durch Unterlassen und der Tat durch aktives Tun, sondern nur eine Identität des vorzuwerfenden Unrechts222. 6.9.2 In unserem konkreten Beispiel Das mit dem unechten (fahrlässigen) Unterlassungsdelikt dem behandelnden Arzt vorgewor- fene Unrecht liegt darin, den Suizid eines Patienten ermöglicht zu haben. Gemäss geltender Rechtsordnung ist die Beihilfe zum Suizid – sofern keine selbstsüchtigen Motive vorliegen – aber nicht strafbar. Hätte der Arzt nicht eine Garantenstellung, könnte ihm das aktive Mithel- fen am Suizid nicht zum Vorwurf gemacht werden. Entsprechend scheint das Kriterium der Vorwurfsidentität nicht gegeben. 6.10 Zwischenergebnis Die Frage ob sich ein behandelnder Arzt in einer psychiatrischen Klinik der fahrlässigen Tö- tung durch unechte Unterlassung strafbar machen kann, scheint mir schwierig pauschal zu 218 Vgl. dazu die Ausführungen unter Kapitel 3.4 219 Auch „Vorwurfsidentität“ genannt. 220 Vgl. dazu Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, S. 253 221 Riklin, Schweizerisches Strafrecht, S. 280 222 Vgl. dazu, Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 81 Seite 43 beantworten. Obwohl die Garantenstellung, die tatbestandsmässige Situation und der einge- tretene Erfolg unbestritten sind, scheint mir fraglich, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vor- liegt. Der Arzt verpflichtet sich gegenüber dem Patienten eine Behandlung durchzuführen, nicht aber einen Suizid zu verhindern. Eine Pflichtverletzung könnte also höchstens dann vor- liegen, wenn auf eine Verletzung der ärztlichen Sorgfalt im Sinne von BGE 120 Ib 411 zu schliessen wäre. Dies ist anhand des Einzelfalles zu prüfen. Gleichzeitig stellt sich auch die Frage der Vermeidbarkeit des Suizides. Besteht im Rahmen der (sorgfaltsgemäss) gewählten therapeutischen Behandlung die tatsächliche Möglichkeit, den Suizid zu verhindern? Letztlich scheint mir eine Strafbarkeit aber an der Gleichwertigkeit zu scheitern, da Art. 115 StGB eine Sperrwirkung auslöst. Beim Suizid des urteilsunfähigen Patienten hingegen, löst der Tatbestand der Beihilfe zum Suizid keine Sperrwirkung aus. Zudem sind die ärztlichen Sorgfaltspflichen beim Urteilsun- fähigen weitläufiger. Die Strafbarkeit der behandelnden Ärzte nach Art. 117 StGB ist somit prüfenswert. 7. Rechtfertigungsgründe 7.1 Einleitende Bemerkungen Das Schweizer Strafrecht sieht diverse Rechtfertigungsgründe vor: die Notwehr223, der Not- stand224, ausserstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe225 aber auch übergesetzliche Rechtfer- tigungsgründe226. Es würde das Mass dieser Arbeit sprengen, sämtliche Rechtfertigungsgrün- de zu prüfen, weshalb ein Augenmerk auf die auf unsere konkrete Fragestellung wohl bedeu- tendsten Gründe, namentlich das Selbstbestimmungsrecht und die sich daraus ergebende ei- genverantwortliche Selbstgefährdung, gerichtet wird. Beide sind als übergesetzliche Rechtfer- tigungsgründe zu qualifizieren; die eigenverantwortliche Selbstgefährdung berücksichtigt zudem angemessen, dass das Opfer bis zum Schluss die alleinige Tatherrschaft innehat227. 223 Art. 15 StGB: Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuweh- ren. 224 Art. 17 StGB: Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt. 225 Art. 14 StGB: Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. 226 Insbesondere die Einwilligung des Verletzten, rechtfertigende Pflichtenkollision, notstandsähnliches Wider- standsrecht und die Wahrung berechtigter Interessen. Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 254 ff. 227 Dies im Unterschied zur einverständlichen Fremdgefährdung (Einwilligung), bei welcher das Opfer in die Handlung und den daraus resultierenden Erfolg einwilligt. Die Tatherrschaft bleibt indes beim Täter. Seite 44 Wie bereits im Kapitel 6.5 erwähnt, ist in der Lehre umstritten228, ob bei Fahrlässigkeitsdelik- ten229 eine separate Prüfung von Rechtfertigungsgründen vorzunehmen ist, oder ob die Rechtsfertigungsgründe bei der Bemessung der erforderlichen Sorgfalt berücksichtigt sein sollen. In der vorliegenden Arbeit wird eine separate Prüfung vorgenommen230. Sowohl das Selbstbestimmungsrecht als auch die eigenverantwortliche Selbstgefährdung set- zen Urteilsfähigkeit231 des Patienten voraus. Entsprechend wird vorab der Begriff der Urteils- fähigkeit insbesondere im Zusammenhang mit psychisch kranken Patienten geklärt. 7.2 Urteilsfähigkeit232 7.2.1 Im Allgemeinen Urteilsfähig ist gemäss Art. 16 ZGB jeder, dem nicht wegen Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln. Anders ausgedrückt ist derjenige urteilsfähig, der die „Beweg- gründe seines Verhaltens richtig zu erkennen und einer richtigen Erkenntnis gemäss zu han- deln vermag“233. Im Einzelnen werden für die Bejahung der Urteilsfähigkeit folgende Voraussetzungen234 ver- langt: vorab das Erfordernis der verstandesgemässen Einsicht, welche auch die Realitätserfas- sung und die damit verbundene Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem zu trennen, die Fähigkeit zur Bildung und Abwägung von nachvollziehbaren Motiven sowie die Fähigkeit zur Motivkontrolle und der Willensbildung umfasst. Zum andern wird aber auch die Fähigkeit verlangt, sich frei einen Willen zu bilden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist Urteilsfä- higkeit gegeben, selbst wenn ein gesetzlicher Schwächezustand vorliegt. Die Urteilsfähigkeit wird bei erwachsenen Personen grundsätzlich vermutet; ausgenommen ist diese Vermutung bei Personen, welche einen gesetzlichen Schwächezustand aufweisen. Urteilsfähigkeit ist immer relativ, sprich, sie bezieht sich stets auf ein konkretes Rechtsge- 228 Vgl. dazu Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 336 ff. mit zahlreichen Hinweisen. Auch Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 55 229 Fraglich ist, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten Rechtfertigungsgründe überhaupt möglich sind. Vgl. dazu Ste- fanopoulou, Einwilligung in die Lebensgefährdung, S. 689 ff. 230 Das Endresultat ist unabhängig davon, wie praktisch vorgegangen wird. Im Sinne der Verständlichkeit des komplexen Themas scheint es einfacher, eine Trennung vorzunehmen. 231 Dies insbesondere weil es sich gerade beim Suizid um eine irreversible Entscheidung handelt. 232 Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich um einen Rechtsbegriff und nicht um einen medizinischen Begriff 233 Hans Binder, in Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, S. 32 234 Vgl. dazu Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, Rz 27 ff. Seite 45 schäft oder eine konkrete rechtsgeschäftsähnliche Handlung235 zu einem bestimmten Zeit- punkt. Die Urteilsfähigkeit eines Patienten setzt voraus, dass dieser gehörig aufgeklärt wurde236. 7.2.2 Beim psychisch kranken Patienten „Es ist ein wesentliches Merkmal unserer freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung, dass jeder Mensch das Recht hat, auch unvernünftig, dumm, unmoralisch und für andere nicht nachvollziehbar zu handeln, um sein Leben selbstbestimmt zu beenden, solange sein Verhal- ten nicht Ausdruck einer erheblichen psychischen Störung ist.“237 Liegt eine psychische Störung vor, so wird die Urteilsunfähigkeit des Patienten gesetzlich vermutet238. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass die psychische Störung die Urteilsfähig- keit ganz239 verunmöglicht240. Die Lehre241 schliesst somit nicht aus, dass auch ein psychisch Erkrankter zu einem freien und wohlüberlegten Entschluss zur Selbsttötung findet. Im Straf- verfahren führt dies dazu, dass der Beweis242 zu erbringen ist, dass die Urteilsfähigkeit eines psychisch kranken Patienten zum Zeitpunkt des Suizides bezüglich des Todes nicht vorhan- den war. Doch wie kann die Urteilsfähigkeit bei einem psychisch Kranken in der Praxis abgeklärt wer- den? Gemäss DITTMANN243 gibt es wesentliche psychische Grundfunktionen, welche vorab geklärt werden müssen. Wird ein auffälliger Befund konstatiert, so ist Urteilsunfähigkeit an- zunehmen244. GMÜR vertritt die Meinung, dass der praktizierende Psychiater sich auf seinen „gesunden beruflichen Menschenverstand“ verlassen wird. Urteilsfähigkeit sei immer zu ver- neinen, wenn der Suizid aus dem Motiv einer geisteskranken Symptomatik stamme. Indes sei 235 Vgl. dazu Biggler-Eggenberger, BSK ZBG, Art. 16 N 34 236 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 207 237 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 44 238 Vgl. dazu die Ausführungen zum Thema FU und Urteilsfähigkeit unter Kapitel 3.3. Unerheblich ist dabei, ob sich der Patient freiwillig oder aber zwangsweise in der Institution befindet. 239 Vgl. dazu Biggler-Eggenberger, BSK ZBG, Art. 16 N 25 und N 47 sowie Aebi-Müller, Der urteilsfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, Rz 43 240 Vgl. dazu Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe – Juristische Aspekte, S. 52, wel- che gar die Meinung vertritt, wonach die psychische Störung nur in wenigsten Fällen zur Urteilsunfähigkeit führt. 241 Vgl. dazu Venetz, Feststellung der Urteilsfähigkeit als gesetzliche Vorgabe – Juristische Aspekte, S. 60 sowie Nägeli, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 107 242 In einem strafrechtlichen Verfahren muss also vorab der Beweis erbracht werden, dass der Patient trotz psy- chischer Störung urteilsunfähig war, gelten doch die gesetzlichen Vermutungen nicht, um den strafrechtlichen Beweis zu erbringen. Dies wird sich in der Praxis als sehr schwierig erweisen, muss dieses Unvermögen doch stets post mortem festgestellt werden. 243 Vgl. dazu Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundla- gen, S. 39 ff. Die von ihm erstellte Checkliste ist in Anhang 2 zu finden. 244 Dittmann hat auch eine Liste von Merkmalen erstellt, die für die Urteilsunfähigkeit sprechen. Diese Liste findet sich in Anhang 3. Seite 46 Urteilsfähigkeit aber auch bei psychisch chronisch Kranken möglich, die „ein bewusstes, re- flektierendes Verhältnis“ zu ihrem Krankheitszustand hätten245. Daraus lässt sich schliessen, dass immer eine Beurteilung des Einzelfalls vorzunehmen ist. 7.3 Selbstbestimmung „Jeder Mensch hat das Recht auf Selbstbestimmung.“246 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ist die Befugnis, über sein Leben und seinen Kör- per zu verfügen. Es führt mit sich, darüber entscheiden zu dürfen, welchen Gefahren sich der Einzelne aussetzen will, die Risiken seines Handelns selber einzuschätzen und Eigengefähr- dungen hinzunehmen247. Das Selbstbestimmungsrecht wird durch verfassungsrechtliche und zivilrechtliche Bestimmungen248 geschützt. Von hoher Bedeutung sind dabei die durch die EMRK geschützten Grundrechte, namentlich Art. 2 EMRK, der ein Recht auf Leben statuiert sowie Art. 8 EMRK, der die Privatsphäre eines jeden Einzelnen schützt249. Während das Recht auf Selbsttötung250 unbestritten ist, wurde bis vor Kurzem kontrovers diskutiert, ob Art. 2 EMRK auch ein allgemeines Recht am Sterben mit sich bringt. Mit dem am 5. Juni 2015 in der Sache „Affaire Lambert et autres c. France“251 scheint diese Frage nun aber geklärt; der EMRK anerkennt in gewissen Fällen das Recht zu sterben. Grundlage dieser Kontroverse bildet das Spannungsfeld zwischen staatlichem Paternalismus, also der staatlichen Fürsorgepflicht, Leben zu schützen, und der Patientenautonomie. Wo en- det die staatliche Fürsorgepflicht?252 Unbestritten ist, dass der Staat eine besonders hohe Schutzpflicht gegenüber Pflegebedürftigen und solchen, die sich in staatlicher Obhut befin- den, innehat. Inwieweit diese reicht, sei – so das Bundesgericht – „vor dem Hintergrund einer umfassenden Interessenabwägung in Anbetracht der Notwendigkeit der Behandlung zu beur- 245 Vgl. dazu Gmür, Suizidbeihilfe und Urteilsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, S. 40 f. 246 SAMW, Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, S. 6 247 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 24 248 Insbesondere der Persönlichkeitsschutz gemäss ZGB 249 Vgl. dazu Grabenwarther, Europäische Menschenrechtskonvention, S. 130 ff und S. 189 ff. 250 Vgl. dazu BGE 133 I 58 E. 6.1, wonach zum Selbstbestimmungsrecht gehört, „über Art und Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens zu entscheiden; dies zumindest, soweit der Betroffene in der Lage ist, seinen entsprechenden Willen frei zu bilden und danach zu handeln.“ 251 In diesem Fall geht es um Vincent Lambert, der einen Verkehrsunfall hatte und dabei schwere Gehirnschä- den erlitt. Nachdem ärztlich festgestellt wurde, dass für den Wachkoma-Patienten keine Aussicht auf Besserung besteht, entschieden die Ehefrau und die behandelnden Ärzte, die künstliche Ernährung einzustellen. Eine Pati- entenverfügung von Vincent Lambert, welche diese Frage klären würde, liegt nicht vor. Gegen den Entscheid der Ehefrau rekurrierten die streng katholischen Eltern und machten geltend, Art. 2 EMRK sei verletzt. Das EMRG hat die Beschwerde abgelehnt. 252 Diese Frage stellt sich insbesondere auch in Zusammenhang mit dem Gefangenen oder mit zwangseinge- wiesenen Patienten. Seite 47 teilen.“253 Im Fall Rapaz254 erklärte das Bundesgericht gar, dass es infolge Paternalismusver- bot selbst gegenüber Inhaftierten keine absolute Garantenstellung des Staates geben könne. In dieselbe Richtung argumentiert auch die deutsche Kasuistik, wenn festgehalten wird, es sei nicht die Aufgabe des Staates, seine Bürger zu bessern, sondern deren Lebensentscheidungen zu respektieren. Es gäbe gestützt auf die staatliche Garantenstellung auch keine Rechtspflicht, den anderen am selbstgewollten Ableben zu hindern; die Garantenpflicht ende nämlich dort, wo der Schutzbefohlene die Hilfe nicht wolle255. Gemäss der NATIONALEN ETHIKKOMMISSI- ON ist der staatlichen Fürsorgepflicht bei suizidgefährdeten Personen Genüge getan256, wenn der Suizidwunsch mit dem urteilsfähigen suizidalen Patienten besprochen wird und ihm mög- liche Alternativen aufgezeigt werden257. „Fürsorge gehört zu den Voraussetzungen wirklicher Selbstbestimmung. Davon ist auch Suizid [...] nicht ausgenommen“258. Gemäss HALMICH259 gibt es nur einen einzigen Fall, in welchem ein paternalistisches Vorgehen „nicht nur erlaubt, sondern sogar geboten ist“: beim Suizidenten, der die Urteilsfähigkeit nicht aufweist. 7.4 Eigenverantwortliche Selbstgefährdung Aus dem Selbstbestimmungsrecht und der Patientenautonomie wird denn auch der Rechtferti- gungsgrund der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung abgeleitet. Sie basiert zudem auf dem Kriterium des Risikozusammenhanges260 und besagt, dass die Verantwortlichkeit des Garanten ausgeschlossen werden muss, wenn der Erfolg einzig dem Tun des „Opfers“ zuzu- rechnen ist261. Während die eigenverantwortliche Selbstgefährdung als Einrede allgemein kaum umstritten ist, führt sie bezüglich der Einwilligung in die Vernichtung des Lebens, also als Rechtferti- 253 BGE 130 I 16 E. 2 254 BGE 136 IV 97; hier ging es um die Frage der Rechtmässigkeit von Zwangsernährung eines Häftlings, der im Hungerstreik war. 255 Vgl. dazu Panagopoulou, Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, S. 100 ff. mit Hinweisen auf zahlreiche Entscheide des BGH 256 Kritisch dazu: Herzberg, Zur Strafbarkeit der Beteiligung am frei gewählten Selbstmord, dargestellt am Bei- spiel des Gefangenensuizids und der strafrechtlichen Verantwortung der Vollzugsbediensteten, S. 574. „wer mit der heutigen Lehre die Unterlassung des Garanten aus weiter keinem Grunde als wegen der Freiverantwortlich- keit des Selbstmörders gutheisst, kann das nur folgendermassen schlüssig begründen. Er muss sich auf den Standpunkt stellen, die Selbstbestimmung des Suizidenten sei dann, wenn dieser freiverantwortlich handle, ein so hoher Wert, dass man stets, um ihn unangetastet zu lassen, den Verlust des anderen Wertes, des individuellen Lebens, hinnehmen dürfe.“ 257 Dies ist ein Niederschlag aus der ärztlichen Aufklärungspflicht. Fehlt es an dieser Aufklärung, könnte dem behandelnden Arzt allenfalls eine Missachtung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden. 258 Nationale Ethikkommission, Beihilfe zu Suizid, S. 51 259 Halmich, Behandlungspflicht beim Suizidpatienten, S. 95 260 Entsprechend kann die eigenverantwortliche Selbstgefährdung auch bei der Beurteilung der Tatbestands- mässigkeit abgehandelt werden. 261 Vgl. dazu Halmich, Behandlungspflicht beim Suizidpatienten, S. 96 Seite 48 gungsgrund zur Selbsttötung, zu Meinungsverschiedenheiten. Dies insbesondere, da eine Einwilligung in den Tod – nicht zuletzt als Ausfluss von Art. 114 StGB (Tötung auf Verlan- gen) – nicht möglich ist. Ob es sich um eine vorsätzliche oder aber fahrlässige Tötung han- delt, scheint für Verfechter der Validität der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung uner- heblich, da beides die Unantastbarkeit fremden Lebens tangiert. Sie lassen sich auch nicht durch das Argument überzeugen, dass der Rechtsgutinhaber dabei eigenhändig über sein Rechtsgut verfügt und in eigenverantwortlicher Weise die alleinige Tatherrschaft inne hat262. Das Bundesgericht hat den Rechtfertigungsgrund der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung anerkannt263: Der Urteilsfähige, der sich selber gefährdet, sei dies durch eine Verletzung oder gar Selbsttötung, kann dafür strafrechtlich nicht belangt werden; umso weniger kann die Mit- wirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein264. In BGE 125 IV 189 erklärt das Bun- desgericht sinngemäss, die eigenverantwortliche Selbstgefährdung habe immer dann straflos zu bleiben, wenn das Opfer „bewusst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat“. Dies gilt selbst dann, wenn der „Täter“ dem Opfer gegenüber eine Ga- rantenstellung inne hat265. Somit wertet das Bundesgericht das Selbstbestimmungsrecht des urteilsfähigen Individuums höher als dessen Schutz des Rechts auf Leben. 8. Schlusswort Die strafrechtliche Aufarbeitung des Suizides während des stationären Aufenthaltes ist - so beweist diese Arbeit - komplex. Umso wichtiger ist es, sich in den einzelnen Prüfkriterien nicht zu verlieren und sich an das Wesentliche zu halten. Begeht ein sich in der psychiatrischen Klinik aufhaltender Patient Suizid, ist vorab abzuklä- ren, ob dieser zum Zeitpunkt des Suizides bzw. dessen Entweichen bezüglich seines Todes- wunsches urteilsfähig266 war. Bereits die Prüfung dieser Frage bereitet in der Praxis erhebli- che Schwierigkeiten: zwar wird von Gesetzes wegen bei psychisch Kranken angenommen, sie 262 Vgl. dazu Stefanopoulou, Einwilligung in die Lebensgefährdung, S. 699 ff. 263 Allerdings erachtet das Bundesgericht die eigenverantwortliche Selbstgefährdung nicht als eigenständiges Rechtsinstitut, sondern ordnet es insbesondere im Zusammenhang mit Fahrlässigkeitsdelikten regelmässig bei der Voraussehbarkeit an. Vgl. dazu Donatsch, Auftrag zum medizinischen Eingriff – Einwilligung oder Selbstge- fährdung, S. 111 264 BGE 131 IV 9 E. 3.3 265 Vgl. dazu Schwarzenegger, BSK StGB, Art. 117 N 4 mit Hinweisen 266 Es ist somit das Kriterium der Urteilsfähigkeit, welches entscheidend ist. Unerheblich ist somit, ob der Patient freiwillig oder mittels FU in der Klinik sich befindet. Allerdings wird ganz praktisch argumentiert werden können, dass der sich freiwillig in der Klinik aufhaltende Patient trotz psychischer Störung urteilsfähig ist, da dieser eben gerade mit dem freiwilligen Eintritt beweist, dass er in der Lage ist, vernunftgemäss zu entscheiden und danach zu handeln. Seite 49 seien urteilsunfähig. Für das Strafverfahren bedeutet dies nichtsdestotrotz, den Beweis der Urteilsunfähigkeit zu erbringen. Nachdem dies nur im Nachhinein, also posthum, geschehen kann, bietet dies erhebliche Probleme267. Hat ein urteilsfähiger Patient sich das Leben genommen, so gibt es keinerlei Gründe dafür, den Garanten, in concreto den behandelnden Arzt und sein Team, für diesen Suizid strafrecht- lich verantwortlich zu machen268. Zum einen hat der Suizid grundsätzlich als selbstbestimmt zu gelten. Zum anderen, und dies scheint mir wichtig, gibt es nur in den seltensten Konstella- tionen einen anwendbaren Straftatbestand. Wie SEELMANN richtig erkennt, entfaltet die Bei- hilfe zum Suizid gemäss Art. 115 StGB eine Sperrwirkung269. Und was vorsätzlich nicht strafbar ist, kann – a maiore ad minus – fahrlässig schon gar nicht strafbar sein. Was den Tat- bestand der fahrlässigen Tötung durch unechte Unterlassung anbelangt, so wären zwar Sorg- faltspflichtswidrigkeiten insbesondere bezüglich der gewählten Behandlungsmethode oder aber dem Nichterkennen der Suizidalität denkbar, die Strafbarkeit scheitert aber spätestens an der Vorwurfsidentität. Meines Erachtens ist somit nicht so sehr von Bedeutung, ob ein Selbst- bestimmungsrecht anerkannt wird oder nicht, sondern lediglich, dass den Ärzten kein Vor- wurf der Unterlassung zu machen ist, welcher den gleichen Unrechtsgehalt abdeckt wie ein aktives Tun. Diese Abgrenzung führt dazu, dass die Frage der Strafbarkeit nicht mehr von einer ethischen, ja gar philosophischen Frage der Selbstbestimmung abhängig gemacht wer- den muss, sondern anhand der klaren Gesetzesstrukturen dogmatisch beantwortet werden kann. Und zu guter Letzt bleibt bei der Prüfung der fahrlässigen unechten Unterlassung frag- lich, ob ein Suizid in den Limiten des therapeutisch Sinnvollen zu verhindern ist. Eine Straf- barkeit beim Suizid des urteilsfähigen Patienten scheint somit nicht gegeben. Anders sieht die abschliessende Beurteilung des Suizides eines urteilsunfähigen Patienten aus. Auch wenn der behandelnde Arzt nicht verpflichtet ist, im Sinne eines Erfolges den Suizid zu verhindern, sondern „nur“ die geeignete Behandlungsmethode zu finden, gibt es zahlreiche denkbare Varianten, wie eine Sorgfaltspflicht verletzt werden kann. Im Falle von urteilsunfä- higen Patienten ist die staatliche Garantenpflicht klar weitläufiger; insbesondere muss auch mehr Schutz im Sinne von Therapieintensität gegenüber dem Patienten gewährleistet werden. In denjenigen Fällen, in welchen sich ein urteilsunfähiger Patient während eines stationären 267 Hier empfiehlt sich die Krankengeschichte zu edieren und diese vorab anhand der Checkliste von Dittmann bezüglich Kriterien der Urteilsfähigkeit zu prüfen. 268 Gleicher Meinung ist auch Fischer: „Der grundsätzliche Respekt, den die Rechtsordnung unbeschadet sittli- cher Wertbegriffe dem Selbstmörder durch Straflosstellung entgegenbringt, muss sich – jedenfalls bei dessen einsichtig freiwilligem Handeln – auch gegenüber jenen dritten Personen auswirken.“ Fischer, Straflose Mitwir- kung am Suizid oder strafbare Fremdtötung, S. 101 269 Als Beispiel unter vielen: Seelmann, BSK StGB, Art. 11 N 55 Seite 50 Aufenthaltes suizidiert, scheint mir eine strafrechtliche Verantwortung im Sinne einer fahrläs- sigen Tötung durch unechte Unterlassung nach den erarbeiteten Kriterien stets prüfenswert. Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Strafbarkeit massgeblich davon ab- hängig ist, ob der Patient zum Zeitpunkt des Suizides bezüglich seines Todes urteilsfähig war oder nicht. Der Suizid des urteilsfähigen Patienten hat grundsätzlich für niemanden strafrecht- liche Konsequenzen. War der Patient allerdings urteilsunfähig und kann diese Urteilsunfähig- keit denn auch bewiesen werden, ist die Sorgfaltspflichtsverletzung zu prüfen. Kann auch eine solche bejaht werden, ist letztlich abzuklären, ob der Suizid im Rahmen des therapeutisch vertretbaren Behandlungsrahmens zu verhindern gewesen wäre. Erst wenn all diese Fragen positiv beantwortet (und rechtsgenüglich bewiesen) sind, scheint die Verurteilung eines be- handelnden Arztes vertretbar. *** "Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mit- hilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann." Zug, 9. Juli 2015 ………………………..………. (Martina Weber) Anhang 1 Beurteilungskriterien für Suizidalität gemäss interner Checkliste der PKZ 1. Beurteilungskriterien für akute Suizidalität Vorliegen einer Krisensituation z. Bsp. Aktuelle Verlust- oder Kränkungserlebnisse Lebenskrisen Traumatische Krisen Existenzbedrohende Situationen Vorliegen aktiver Suizidtendenzen Beschäftigung mit Ruhewünschen, Sterben, Tod oder Suizid, je konkreter, desto gefährlicher Suizidversuch oder Suizidabsichten unmittelbar vor der Aufnahme oder innerhalb der letzten zwei Wochen Psychostatus Hoffnungslosigkeit, Resignation Ängstigende und bedrohlich erlebte Wahninhalte Schwere Schuld- und Versagensgefühle Zunehmende Einengung auf suizidale Gedanken Quälend erlebte und andauernde Schlafstörungen, Unruhe Hilflosigkeitserleben Wertlosigkeitserleben Panikzustände Stimmenhören, die zum Suizid auffordern 2. Beurteilungskriterien für Basissuizidalität Suizidversuche / Suizidabsichten in der Vorgeschichte Schwerwiegende, selbstschädigende Handlungen in der Vorgeschichte Suizide / Suizidversuche bei nahen Angehörigen oder Bezugspersonen Soziale Isolation Traumatisierende Lebensereignisse in der Vorgeschichte Störungen in der Impuls- und Aggressionskontrolle Potentiell riskante Jahrestage spezieller Ereignisse 3. Massnahmen Eine tragfähige Beziehung zum Patienten ist essentiell. Eine akzeptierende, offene Gesprächs- atmosphäre schaffen, Vermittlung von Hoffnung, therapeutisch-pflegerisches Hilfsangebot. Vermit- teln, dass Krisenzeiten im Leben wieder vorbei gehen können. Ernst nehmen der Siutation ohne zu be- schönigen und zu verharmlosen. Bindungen thematisieren und wichtige Bezugspersonen einbeziehen. Bei Hinweisen auf Suizidalität näher explorieren: nach konkreten Suizidgedanen, Suizidhandlungen und möglicher Suizidmethode fragen. Immer klären, ob Waffen oder andere Suizidmittel vorhanden sind. Begleitung: engmaschige bzw. 1:1 Betreuung, hohe Kontaktdichte, gemeinsame Aktivitäten. Anhang 2 Kriterien für ungestörte psychische Grundfunktionen gemäss Dittmann270 Psychopathologischer Bereich Merkmale ungestörter Funktion Bewusstsein Wach, bewusstseinsklar Orientierung Zur Person, Ort, Zeit und Situation vorhanden Wahrnehmung Richtige Aufnahme und Verarbeitung von Sinneseindrücken, keine Hal- luzinationen Auffassungsgabe Fähigkeit, Wahrnehmungen richtig in die eigenen Erfahrungen zu integ- rieren Aufmerksamkeit und Konzentra- tion Bewusste Hinwendung auf und aktive Auseinandersetzung mit Wahrzu- nehmenden Merkfähigkeit In der Lage, sich frische Eindrücke über einen Zeitraum von ca. zehn Minuten merken zu können Gedächtnis Fähigkeit zur längeren Speicherung und richtigen Widergabe von zu- rückliegenden Eindrücken, Ereignissen und Erlebnissen Ich-Bewusstsein Vorhandensein einer Vorstellung von der eigenen Identität; auf die eigene Person bezogenen individuelles Kontinuitätserleben: ich war ich und bin ich; Fähigkeit sich von der Umgebung abzugrenzen: Ich- Umwelt-Grenze; Gefühl, lebendig zu sein und eigenständig zu handeln Affektivität Situationsangemessene Gefühle und Stimmungen, keine ausgeprägte Herabgestimmtheit (Depressivität), keine unangemessene Hochstim- mung (Euphorie) Antrieb Situationsangemessene Grundaktivität Psychomotorik Mimik, adäquate Gestik Denken formal Intaktes Zusammenspiel vieler Einzelfunktionen, vor allem Ordnen und Bewerten von Informationen, in Beziehung setzen, Beurteilen, Ent- scheiden, sich etwas vorstellen, Handlungen gedanklich richtig vorberei- ten Denken inhaltlich Keine Wahnphänomene, d.h. keine Fehlberurteilung der Realität mit oft grotesker Umdeutung von Begebenheiten, für die die Mehrzahl der Menschen in der Umgebung plausible Erklärungen akzeptieren und an der mit erfahrungsabhängiger besonderer Gewissheit festgehalten wird, wobei der Betroffene weder Begründung noch Beweis benötigt, selbst wenn sie im Widerspruch zu allgemein akzeptierten Überzeugungen steht und schliesslich völlig isoliert. Keine Phobien im Sinne unangemessener Ängste oder Befürchtungen Keine Zwänge im Sinne sich ungewollt aufgrängender Gedanken und Handlungen, die zwar als quälend empfunden werden, aber dennoch umgesetzt werden müssen Keine Phobien im Sinne unbegründeter und anhaltender Ängste vor an sich harmlosen Situationen, Gegenständen, Tätigkeiten oder Personen 270 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 45 Anhang 3 Merkmale, die für eine Urteilsunfähigkeit sprechen gemäss Dittmann271 Fehlende Kommunikationsfähigkeit Mangelndes Informationsverständnis Fehlende Umsetzungsmöglichkeit einer an sich verstandenen Information in eine realitätsbezogene, ver- nünftige und angemessene Entscheidung Fehlende Einsicht in die eigene Situation Fehlende Krankheitseinsicht Durch Verhalten unerkennbares Unvermögen, verschiedene Wahlmöglichkeiten zu nutzen Fehlende Fähigkeit, sich selbst authentisch nach seinen eigenen persönlichkeitsgebundenen Werten, Zielen und Haltungen zu entscheiden Fehlende Beständigkeit der eigenen Entscheidung 271 Dittmann, Einschätzung der Urteilsfähigkeit – psychologische und psychopathologische Grundlagen, S. 46

wir uns mit Internationalen Organisationen sowie mit transnationalen Akteuren. Die Vorlesung möchte die

Wolkenkern, zum Stern dauert der Vorgang einige Millionen Jahre. Dabei spielen ein gutes Dutzend

von ihrer Rechts- oder Organisationsform. (…) Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften 1

(i.d.R. bis zu 26 Wochen), Organisation der Nachsorge in den Reha-Einrichtungen (eigenes ETM) •

von ihrer Rechts- oder Organisationsform. (…) Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften 1

, Strafprozessrecht und Gerichtsorganisation, Untersuchungshaft: Wiederholungs- oder Fortsetzungsgefahr [...] entsprechend, hoffen Polizeiorganisationen „Risiken für die öffentliche Sicherheit ausschalten zu

Masterarbeit: Strafprozessuale Zeugenschutzmassnahmen unter geltendem und künftigem Recht (StPO) mit besonderem Fokus auf der Möglichkeit der Anonymitätszusicherung Verfasser: Dr. iur. Nils Stohner, Fürsprecher, LL.M., Gerichtsschreiber an der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Masterarbeitsbetreuer: Dr. iur. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte Inhaltsverzeichnis: Inhaltsverzeichnis S. I Literaturverzeichnis S. III Materialien S. V Abkürzungsverzeichnis S. VI Kurzfassung S. VIII I. Einleitung S. 1 II. Heutige Rechtslage S. 4 a) Gesetzliche Regelungen auf eidgenössischer und kantonaler Ebene S. 4 aa) Militärstrafprozess (MStP) S. 4 bb) Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) S. 5 cc) Opferhilfegesetz (OHG) S. 6 dd) Kantonales Strafverfahrensrecht S. 6 b) Exkurs: Regelungen auf internationaler Ebene S. 7 aa) UN-Tribunale für Rwanda und Ex-Jugoslawien / Internationaler Strafgerichtshof S. 7 bb) Europarat S. 7 cc) Deutschland S. 8 c) Bundesgerichtliche Rechtsprechung und Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg S. 9 aa) Bundesgerichtliche Rechtsprechung S. 9 aaa) BGE 125 I 127 S. 9 bbb) BGE 129 I 151 S. 9 ccc) BGE 131 I 476 S. 10 ddd) BGE 132 I 127 S. 10 eee) BGE 133 I 33 S. 11 fff) Urteil des Bundesgerichts 6B_708/2007 vom 23. April 2008 S. 11 ggg) Urteil des Bundesgerichts 6B_45/2008 vom 2. Juni 2008 S. 12 bb) Rechtsprechung des EGMR S. 12 cc) Differenzen zwischen der Rechtsprechung des Bundesgerichts und jener des EGMR S. 13 I III. Schweizerische Strafprozessordnung S. 15 a) Allgemeine Schutzmassnahmen und Zusicherung der Anonymität im Besonderen (Art. 149 und 150 StPO) S. 15 b) Bestimmungen zugunsten von verdeckten Ermittlern (Art. 151 sowie insb. Art. 288 und 289 StPO) S. 17 c) Schutzmassnahmen zugunsten von Opfern (Art. 152 - 154 StPO) S. 18 d) Massnahmen zum Schutz von Personen mit einer psychischen Störung (Art. 155 StPO) S. 20 e) Massnahmen zum Schutz von Personen ausserhalb eines Verfahrens (Art. 156 StPO) S. 20 IV. Gesamtwürdigung S. 21 a) Allgemeines S. 21 b) Inhaltliche Bewertung S. 22 aa) Anonymitätszusicherung im Allgemeinen und die Möglichkeit der Glaubhaftigkeitsbegutachtung im Besonderen S. 22 bb) Zulässigkeit des Ausschlusses auch der Verteidigung von der Einvernahme des Belastungszeugen? S. 24 cc) Beschränkung der Verwertbarkeit anonymisierter Zeugenaussagen auf Fälle, in welchen schwere Straftaten zu beurteilen sind? S. 25 dd) Beschränkung der Verwertbarkeit anonymisierter Zeugenaussagen auf Fälle, in welchen die Zeugenaussagen nicht das entscheidende Beweismittel darstellen? S. 27 II Literaturverzeichnis: ACKERMANN JÜRG-BEAT (Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung, Zürich 1999. ACKERMANN JÜRG-BEAT/CARONI MARTINA/VETTERLI LUZIA, Anonyme Zeugenaussagen: Bundesgericht contra EGMR; in: AJP 9/2007, S. 1071 - 1082. ALBERTINI GIANFRANCO/FEHR BRUNO/VOSER BEAT (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung, Zürich 2008. ALBRECHT PETER, Untersuchung polizeilicher Gewalt durch Strafbehörden; in: Sicherheit & Recht 2/2008, S. 127 - 130. AMBOS KAI, Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und die Verfahrensrechte; in: ZStW 3/2003, S. 583 - 637. BENDER ROLF/NACK ARMIN/TREUER WOLF-DIETER, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, Vernehmungslehre, 3. Auflage, München 2007. CASSESE ANTONIO, International Criminal Law, Oxford/New York 2003. DEMKO DANIELA, Das Fragerecht des Angeklagten nach Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK aus Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der schweizerischen sowie der deutschen Rechtsprechung; in: ZStrR 2004, S. 416 - 435. EHRENZELLER BERNHARD/MASTRONARDI PHILIPPE/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS A. (Hrsg.), Die schweizerischen Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008. FROWEIN JOCHEN ABRAHAM/PEUKERT WOLFGANG, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996. GAEDE KARSTEN, Fairness als Teilhabe - Das Recht auf konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung gemäss Art. 6 EMRK, Berlin 2007. GOLDSCHMID PETER/MAURER THOMAS/SOLLBERGER JÜRG (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008. GOLLWITZER WALTER, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, Berlin 2005. GOMM PETER/ZEHNTNER DOMINIK (Hrsg.), Opferhilfegesetz, Bern 2005. GRIESBAUM RAINER, Der gefährdete Zeuge, Überlegungen zur aktuellen Lage des Zeugenschutzes im Strafverfahren; in: NStZ 1998, S. 433 - 441. HAEFLIGER ARTHUR/SCHÜRMANN FRANK, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999. HANSJAKOB THOMAS, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung; in: ZStrR 2004, S. 97 - 114. HAUSER ROBERT/SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel/Genf/München 2005. HEER MARIANNE/PFISTER-LIECHTI RENATE (Hrsg.), Das Kind im Straf- und Zivilprozess, Bern 2002. HEINE GÜNTER, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafverfahren; in: ZStrR 1992, S. 53 - 76. HUG THOMAS, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen der Verfahrensbeteiligten; in: ZStrR 1998, S. 404 - 417. ILL CHRISTOPH, Art. 142 - 151 und Art. 156 - 181 StPO; in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008. KLEY ANDREAS, Zeugenschutz im internationalen Recht - Erfahrungen im Hinblick auf das künftige eidgenössische Strafprozessrecht; in: AJP 2/2000, S. 177 - 181. KLING VERA, Glaubhaftigkeitsgutachten: Standards und Fehler; in: Heer/Pfister-Liechti, Das Kind im Straf- und Zivilprozess, Bern 2002, S. 111 - 121. III KÖHNKEN GÜNTER, Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Kinderaussagen; in: Heer/Pfister- Liechti, Das Kind im Straf- und Zivilprozess, Bern 2002, S. 11 - 32. MÜLLER CHRISTINA, Art. 152 - 155 StPO; in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008. NIEHAUS SUSANNA, Merkmalsorientierte Inhaltsanalyse; in: Volbert/Steller, Handbuch der Rechtspsychologie, Göttingen 2008, S. 311 - 321. NIEHAUS SUSANNA, Glaubwürdigkeitsattribution; in: Volbert/Steller, Handbuch der Rechtspsychologie, Göttingen 2008, S. 497 - 506. NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WEISSENBERGER PHILIPPE (Hrsg.), Strafverteidigung, Basel/Genf/München 2002. OBERHOLZER NIKLAUS, Grundzüge des Strafprozessrechts, dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, 2. Auflage, Bern 2005. PAUEN BARBARA, Gewalt und Sexualdelikte; in: Niggli/Weissenberger (Hrsg.), Strafverteidigung, Basel/Genf/München 2002, S. 419 - 455. RENZIKOWSKI JOACHIM (Hrsg.), Die EMRK im Privat-, Straf- und Öffentlichen Recht, Zürich/Baden-Baden/Wien 2004. RENZIKOWSKI JOACHIM, Fair trial als Waffengleichheit - adversatorische Elemente im Strafprozess; in: Renzikowski (Hrsg.), Die EMRK im Privat-, Straf- und Öffentlichen Recht, Zürich/Baden-Baden/Wien 2004, S. 97 - 122. RHYNER BEAT/STÜSSI DIETER, Art. 286 - 298 StPO; in: Albertini/Fehr/Voser (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung, Zürich 2008, S. 488 - 530. ROHNER FRANZISKA, Der anonyme Zeuge; in: Ackermann (Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung, Zürich 1999, S. 447 - 464. SCHLEIMINGER DORRIT, Konfrontation im Strafprozess: Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK mit besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses zum Opferschutz im Bereich von Sexualdelikten gegen Minderjährige, Diss. Freiburg 2000. SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechtes des Kantons Zürich und des Bundes, 4. Auflage, Zürich 2004. STEINMANN GEROLD, Kommentar Art. 29 BV; in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerischen Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008. TRECHSEL STEFAN, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005; zit. Trechsel (2005). TRECHSEL STEFAN, Unmittelbarkeit und Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK; in: AJP 11/2000, S. 1366 - 1373; zit. Trechsel (2000). VEST HANS, Kommentar Art. 32 BV; in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerischen Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008. VILLIGER MARK E., Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999. VOGT BEATRICE, Art. 10a - d OHG; in: Gomm/Zehntner (Hrsg.), Opferhilfegesetz, Bern 2005, S. 179 - 200. VOLBERT RENATE/STELLER MAX (Hrsg.), Handbuch der Rechtspsychologie, Göttingen 2008. WEHRENBERG STEFAN, Art. 98a - d MStP; in: Wehrenberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/Schmid (Hrsg.), Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008. WEHRENBERG STEFAN/MARTIN JEAN DANIEL/FLACHSMANN STEFAN/BERTSCHI MARTIN/SCHMID STEFAN G. (Hrsg.), Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008. WEISHAUPT EVA, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren; in: ZStrR 2002, S. 231 - 248. WOHLERS WOLFGANG, Aktuelle Fragen des Zeugenschutzes - zur Vereinbarkeit der im Strafprozessrecht des Kantons Zürich anwendbaren Zeugenschutznormen mit Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK; in: ZStrR 2005, S. 144 - 173; zit. Wohlers (2005). IV WOHLERS WOLFGANG, Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK als Grenze der Einführung des Wissens anonym bleibender Zeugen; in: Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 813 - 831; zit. Wohlers (2002). WOLTER ROLAND, Art. 269 - 281 und 286 - 298 StPO; in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008. ZERBES INGEBORG, Anonyme Zeugen im Strafprozess, Faires Verfahren in Österreich und der Schweiz? In: Information & Recht, Ein Projekt von Assistentinnen und Assistenten der Juristischen Fakultät Basel, Basel 2002, S. 379 - 403. ZUBER THOMAS, Art. 139 - 156 StPO; in: Albertini/Fehr/Voser (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung, Zürich 2008, S. 219 - 244. ZÜBLIN ERICH, Art. 66 StGB; in: Basler Kommentar StGB I, 2. Auflage, Basel 2007. Wichtigste Gesetze und Materialien: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999; SR 101. Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950; SR 0.101. Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) vom 17. Juni 2005; SR 173.110. Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) vom 21. Dezember 1937; SR 311.0. Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) vom 23. März 2007; SR 312.5. Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20. Juni 2003, SR 312.8. Bundesgesetz über den Militärstrafprozess (MStP) vom 23. März 1979; SR 322.1. Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) vom 6. Oktober 2000; SR 780.1. Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO) vom 5. Oktober 2007; BBl 2007 6977 ff. Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten und zu einem Bundesbeschluss über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 25. April 1990, BBl 1990 II 961 ff. Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998, BBl 1998 4241 ff.; zit.: Botschaft-BVE. Botschaft zur Änderung des Militärstrafprozesses (Zeugenschutz) vom 22. Januar 2003, BBl 2003 767 ff.; zit.: Botschaft-MStP. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff.; zit.: Botschaft-StPO. Wichtigste Rechtsprechung: V a) Bundesgericht BGE 125 I 127; BGE 129 I 151; BGE 131 I 476; BGE 132 I 127; BGE 133 I 33; Entscheid des Bundesgerichts 6B_708/2007 vom 23. April 2008; Entscheid des Bundesgerichts 6B_45/2008 vom 2. Juni 2008. b) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg Urteil Doorson gegen Niederlande, 26. März 1996, Reports 1996-II S. 446 ff.; Urteil van Mechelen gegen Niederlande, 23. April 1997, Reports 1997-III S. 691 ff.; Urteil Krasniki gegen Tschechische Republik, 28. Mai 2006, Nr. 51277/99. VI Abkürzungsverzeichnis: a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Art. Artikel BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BE Bern BGBl Bundesgesetzblatt (Deutschland) BGE Bundesgerichtsentscheid BL Basel-Landschaft BS Basel-Stadt bspw. Beispielsweise BÜPF Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs BV Bundesverfassung BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift f., ff. folgende, fortfolgende Fn. Fussnote FR Freiburg Fr. Schweizer Franken i.e.S. im engeren Sinne i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit ICC International Criminal Court (Internationaler Strafgerichtshof) ICTR International Criminal Tribunal for Rwanda (Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda ICTY International Criminal Tribunal for former Yugoslavia (Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien) insb. insbesondere IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte Kap. Kapitel Kt. Kanton lit. litera m.E. meines Erachtens MRK Menschenrechtskonvention MStP Militärstrafprozess N. Note Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht resp. respektive VII Rz. Randzahl S. Seite SG St. Gallen sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Strafgesetzbuch StPO Schweizerische Strafprozessordnung TG Thurgau u.a. unter anderem vgl. vergleiche VS Wallis z.B. zum Beispiel ZH Zürich ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung ZStrR Zeitschrift für Strafrecht ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft VIII Kurzfassung: Einleitung: Der Zeugenschutz bezweckt insbesondere Personen, welche in einem Strafverfahren über einen von ihnen wahrgenommenen Sachverhalt aussagen sollen, vor Drohungen und Angriffen gegen Leib und Leben oder die wirtschaftliche Existenz aus dem Umfeld des Tatverdächtigen zu schützen. Da solche Drohungen und Angriffe geeignet sein können, Zeuginnen und Zeugen einzuschüchtern drängen sich Zeugenschutzmassnahmen im Interesse einer wirksamen Strafverfolgung und der Wahrheitsfindung auf. Zugleich stellt die staatliche Schutzpflicht auch ein Korrelat zu den Aussage- und Mitwirkungspflichten des Zeugen im Strafverfahren dar. Prozessuale Zeugenschutzmassnahmen stehen in einem Spannungsfeld zu den Partei- und Verteidigungsrechten der beschuldigten Person. Bei der Anonymitätszusicherung, auf welche hier der Fokus gerichtet wird, werden die Konfrontations- und Befragungsrechte der beschuldigten Person beschnitten. Bei überwiegenden öffentlichen Interessen ist es jedoch zulässig, die Identität des Zeugen aus- nahmsweise geheim zu halten und von einer direkten Konfrontation des Zeugen mit der beschuldigten Person abzusehen. Heutige Rechtslage: Regelungen auf eidgenössischer, kantonaler und internationaler Ebene Im Militärstrafprozess sind seit dem 1. Juni 2004 spezifische Bestimmungen zum Schutz von Verfahrensbeteiligten in Kraft (Art. 98a - 98d MStP). Als schutzbedürftige Verfahrensbeteiligte werden neben Zeugen auch Auskunftspersonen, Beschuldigte, Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer erfasst (Art. 98a Abs. 1 MStP). Besonderes Gewicht wird auf die Möglichkeit der Zusicherung der Anonymitätswahrung gelegt (Art. 98b - 98d MStP). Des Weiteren statuiert das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung besondere Schutzmassnahmen zugunsten von verdeckten Ermittlern der Polizei. Ferner räumt das Opferhilfegesetz Opfern besondere Schutz- und Verfahrensrechte ein. Auf kantonaler Ebene haben insbesondere die Kantone Basel-Stadt (§ 50 Abs. 3 StPO/BS), Basel- Landschaft (§ 40 und § 117 Abs. 2 StPO/BL), Bern (vgl. Art. 124 Abs. 3 StrV/BE), Freiburg (Art. 82 Abs. 4 i.V.m. Art. 81 lit. a und Art. 43 Abs. 1 lit. a StPO/FR), St. Gallen (Art. 83 i.V.m. Art. 92 Abs. 2 StPG/SG), Wallis (Art. 90a StPO/VS) und Zürich (§ 131a StPO/ZH) allgemeine Zeugenschutzbestimmungen verabschiedet. Auf internationaler Ebene verdienen die Gerichtsstatute der internationalen Strafgerichtshöfe für Rwanda (ICTR) und Ex-Jugoslawien (ICTY) sowie das Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (ICC) Erwähnung, da diese spezifische Zeugenschutzmassnahmen wie insbesondere die Gewährleistung der Anonymität durch den Einsatz von Videoeinvernahmen mit bild- und/oder stimmverändernden Vorrichtungen vorsehen. Zu nennen ist ferner die Empfehlung des Europarats über Massnahmen zum Schutz von Zeugen vom 20. April 2005. Mit der Empfehlung werden die Staaten aufgerufen, effiziente Massnahmen zum Schutz von Zeugen zu treffen, gleichzeitig aber die unverzichtbaren Rechte auf wirksame Verteidigung zu wahren. Verankert wird insbesondere die Möglichkeit von Videoeinvernahmen. In Deutschland schliesslich ist in diesem Zusammenhang einerseits auf das Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen (Zeugenschutz-Harmonisierungsgesetz - ZSHG) und andererseits auf das Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz - BKAG) hinzuweisen. IX Bundesgerichtliche Rechtsprechung und Rechtsprechung des EGMR Nach der Rechtsprechung des EGMR sind Einschränkungen des Konfrontationsrechts der beschuldigten Person durch die Anonymitätseinräumung an Zeugen strikt nur unter drei Voraussetzungen zulässig: - Die Einschränkung muss sachlich begründet sein, d.h. die Anonymisierung ist nur erlaubt, wenn der Zeuge sich oder seine Familie einer ernsthaften Bedrohung ausgesetzt sieht (Kriterium der besonderen Sach- bzw. objektiven Gefahrenlage). - Die Einschränkung muss soweit als möglich durch andere Massnahmen ausgeglichen werden, so dass insgesamt noch ein faires Verfahren garantiert ist (Kriterium der Kompensation). Mit der EMRK vereinbar ist die Videobefragung von Opferzeugen. Als zulässig eingestuft wurde insbesondere auch die Einvernahme des Zeugen in Gegenwart des Gerichts und der Verteidigung, aber in Abwesenheit der beschuldigten Person. - Die Verurteilung darf nicht alleine oder entscheidend auf einer anonymisierten Zeugenaussage beruhen (Kriterium des nicht überwiegend ausschlaggebenden Beweises). Dies gilt insbesondere für die Identifizierung der beschuldigten Person als Täter, die sich keinesfalls allein auf eine anonymisierte Aussage abstützen darf. Das Bundesgericht hat in BGE 132 I 127 und BGE 133 I 33 das von der EGMR-Rechtsprechung verlangte Kriterium, wonach die anonymisierte Zeugenaussage nicht den überwiegend ausschlaggebenden Beweis darstellen darf, ausdrücklich kritisiert und aufgeweicht. Es hat erwogen, die Voraussetzung, dass die Verurteilung nicht ausschliesslich oder entscheidend auf anonymisierte Aussagen gestützt werden dürfe, sei widersprüchlich und mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar. Zukünftige Rechtslage: Die schweizerische Strafprozessordnung In der schweizerischen Strafprozessordnung werden in den Art. 149 - 156 verschiedene Schutzmassnahmen verankert. Die allgemeinen, in Art. 149 StPO umschriebenen Schutzmassnahmen werden in Art. 150 StPO in Bezug auf die Zusicherung der Anonymität konkretisiert. Art. 151 StPO befasst sich mit Massnahmen zum Schutz verdeckter Ermittler, Art. 152 - 154 StPO mit solchen zum Schutz von Opfern und Art. 155 StPO sieht Massnahmen zum Schutz von Personen mit einer psychischen Störung vor. Inhalt von Art. 156 StPO bilden Massnahmen zum Schutz von Personen ausserhalb eines Strafverfahrens. Im Einzelnen: Die Verfahrensleitung kann gemäss Art. 149 Abs. 2 StPO die Verfahrensrechte der Parteien angemessen beschränken, namentlich indem sie die Anonymität zusichert (lit. a), Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit durchführt (lit. b), die Personalien unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit feststellt (lit. c), das Aussehen oder die Stimme der zu schützenden Person verändert oder diese abschirmt (lit. d) oder die Akteneinsicht einschränkt (lit. e). Gemäss Art. 150 Abs. 1 StPO kann die Verfahrensleitung der zu schützenden Person die Wahrung ihrer Anonymität zusichern. Diese Zusicherung bedarf nach Art. 150 Abs. 2 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Gestützt auf Art. 151 Abs. 1 StPO haben verdeckte Ermittler, denen die Wahrung der Anonymität zugesichert worden ist, Anspruch darauf, dass einerseits ihre wahre Identität während des ganzen Verfahrens wie auch nach dessen Abschluss gegenüber jedermann ausser den sich mit dem Fall befassenden X Gerichtsmitgliedern geheim gehalten wird, und dass andererseits keine Angaben über ihre wahre Identität in die Verfahrensakten aufgenommen werden. Die Massnahmen zum Schutz von Opfern entsprechen im Wesentlichen den bisher im OHG verankerten Regelungen. Differenziert wird insoweit zwischen Massnahmen zum Schutz von Opfern im Allgemeinen (Art. 152 StPO), Massnahmen zum Schutz von Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität (Art. 153 StPO) und solchen zum Schutz von Kindern als Opfer (Art. 154 StPO). Art. 156 StPO belässt den Kantonen und dem Bund Spielraum, Zeugenschutzprogramme als ausserprozessuale Massnahmen zum Schutz von auch nach Abschluss eines Strafverfahrens gefährdeten Zeugen vorzusehen. Gesamtwürdigung: Mit der Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung wird eine wünschenswerte Vereinheitlichung erzielt, indem die unterschiedlichen kantonalen Regelungen wegfallen. Zu begrüssen ist weiter, dass die im BVE und im OHG verankerten Massnahmen zum Schutz verdeckter Ermittler bzw. von Opfern in die StPO überführt und damit sämtliche Schutzmassnahmen in einem einzigen Erlass zusammengefasst werden. Die StPO führt mithin zu einer Vereinheitlichung und Vereinfachung der Rechtslage, ohne dass hiermit einschneidende inhaltliche Änderungen verknüpft wurden. Die Anonymitätszusicherung mittels Videoeinvernahme tangiert die Verteidigungsrechte, da hierdurch einerseits die Möglichkeit beschränkt bzw. beschnitten wird, die persönliche Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen zu hinterfragen, und andererseits gewisse Reaktionen des Zeugen nicht mehr wahrgenommen werden können. In geringerem Masse eingeschränkt wird dagegen die Überprüfung der Glaubhaftigkeit der einzelnen Aussagen. Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen, welche sich an der Prüfung der Aussagen auf sog. Realitätskriterien orientiert, ist grundsätzlich Aufgabe des Gerichts. Allerdings kann es insbesondere in sog. "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen" sinnvoll sein, ein Glaubhaftigkeitsgutachten in Auftrag zu geben. Zusammenfassend bringen die optische und akustische Abschirmung des Zeugen für die Verteidigung über die Anonymität hinaus zwar gewisse zusätzliche Erschwernisse mit sich, sie stellen indessen keine Einschränkungen von grossem Gewicht dar, da sie die Überprüfung der Aussagen auf Realitätskriterien nicht merklich beeinträchtigen. Auch Videosimultaneinvernahmen ermöglichen mithin noch immer eine Zeugenbefragung mit den Vorteilen der unmittelbaren Beweisabnahme und bedeuten in aller Regel keine das Fairnessgebot verletzende Beschränkung der Verteidigungsrechte. Des Weiteren ist im jeweiligen Einzelfall kritisch zu überprüfen, ob der Ausschluss der Verteidigung von der Einvernahme des anonymen Belastungszeugen erforderlich ist, oder ob es der Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht gebietet, dass unter Umständen nur das rechtliche Gehör der beschuldigten Person selber, nicht aber auch ihres Rechtsbeistands eingeschränkt wird. Insbesondere in Fällen, in welchen sich der Belastungszeuge und die beschuldigte Person kennen und es für diese daher ein Leichtes wäre, auf Beschreibung ihrer Verteidigung den Zeugen zu identifizieren, kann der Ausschluss (auch) des Rechtsbeistands verhältnismässig sein. Da die Anonymitätszusicherung an den Belastungszeugen die Verteidigungsrechte der beschuldigten Person tangiert, sollte die Massnahme einzig in Konstellationen ins Auge gefasst werden, in welchen das Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung und der Wahrheitsfindung sehr gewichtig ist, weil schwere Delikte in Frage stehen. De lege ferenda sollte die Zulässigkeit anonymisierter Zeugenaussagen m.E. explizit auf Verfahren beschränkt werden, in welchen Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB zu beurteilen sind. XI XII Als gerechtfertigt einzustufen ist schliesslich die vom Bundesgericht an der Rechtsprechung des EGMR geübte Kritik. Die Beschränkung der Verwertbarkeit anonymisierter Zeugenaussagen auf Fälle, in welchen die Aussagen nicht den überwiegend ausschlaggebenden Beweis darstellen, erscheint widersprüchlich und mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung schwerlich vereinbar. Selbst wenn die Aussagen des anonymisierten Zeugen mithin das ausschlaggebende Beweismittel darstellen, kann das Verfahren unter Umständen in einen Schuldspruch münden und muss nicht per se zu einem Freispruch "in dubio pro reo" führen. I. Einleitung Der Zeugenschutz bezweckt insbesondere Personen, welche in einem Strafverfahren über einen von ihnen wahrgenommenen Sachverhalt aussagen sollen, vor Drohungen und Angriffen gegen Leib und Leben oder die wirtschaftliche Existenz aus dem Umfeld der tatverdächtigen Person zu schützen1. Da solche Drohungen geeignet sein können, Zeuginnen und Zeugen2 einzuschüchtern, drängen sich Zeugenschutzmassnahmen im Interesse einer wirksamen Strafverfolgung und der Wahrheitsfindung auf. Zugleich stellt die staatliche Schutzpflicht auch ein Korrelat zu den Aussage- und Mitwirkungspflichten des Zeugen im Strafverfahren dar3. In der schweizerischen Strafprozessordnung wird der Begriff des Zeugen wie folgt definiert: Zeugin oder Zeuge ist eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist (Art. 162 StPO)4. In der Rechtsprechung wird beim Problemkreis des Zeugenschutzes von einem weiten Zeugenbegriff ausgegangen und zwischen den folgenden Zeugenkategorien unterschieden5: Berufsmässige Zeugen wie insbesondere verdeckte Ermittler (V-Personen), tatbeteiligte Zeugen (Mitbeschuldigte oder Auskunftspersonen), Opferzeugen (Geschädigte) und schliesslich Zufallszeugen, die Wahrnehmungen zum Sachverhalt gemacht haben, ohne selber tatbeteiligt oder geschädigt zu sein6. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz - anders als namentlich die USA - das Institut des Kronzeugen als Unterkategorie des tatbeteiligten Zeugen, wonach ein Täter milder bestraft oder von jeder Verfolgung und Bestrafung freigestellt werden kann, nicht kennt7. Dies ist sachgerecht, da eine solche Regelung den Grundsatz der Rechtsgleichheit, das Legalitätsprinzip und die Idee des Schuldstrafrechts unterminieren und zudem ein erhöhtes Risiko der Irreführung der Justiz generieren würde8. Das Mass an zumutbarer Gefährdung variiert je nach Zeugenkategorie. Polizeibeamten und polizeilichen Vertrauenspersonen (polizeiliche Ermittler, V- Personen) als gewissermassen berufsmässige Zeugen kann eine Gefährdung eher zugemutet werden als Privatpersonen wie Opfer- oder Kinderzeugen9. Zeugenschutzmassnahmen lassen sich in ausserprozessuale und prozessuale Massnahmen unterteilen. Zu den ausserprozessualen Massnahmen gehören polizeilicher Personenschutz vor, während und nach dem Verfahren, Hilfs- und Betreuungsvorkehrungen - insbesondere zugunsten kindlicher, traumatisierter und selbst als Opfer betroffener Zeugen -, rechtliche Beratung und 1 Botschaft-MStP, BBl 2003 768. 2 Der besseren Lesbarkeit willen wird im Folgenden auf eine konsequent geschlechtsneutrale Formulierung verzichtet und in der Regel die männliche Form gewählt. 3 Botschaft-MStP, BBl 2003 770. 4 Der Begriff der Auskunftsperson wiederum wird in Art. 178 StPO umschrieben. Als Auskunftsperson einvernommen wird namentlich, wer, ohne selber beschuldigt zu sein, als Täterin, Täter, Teilnehmerin oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann (Art. 178 lit. d StPO). 5 Vgl. hierzu auch KLEY, S. 177; ROHNER, S. 449; HUG, S. 406 f.; Bericht Expertenkommission, S. 61 f. 6 Siehe zum Ganzen Botschaft-MStP, BBl 2003 775 ff.; BGE 125 I 127 E. 7a. 7 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang immerhin darauf, dass ein Täter einen gewissen "Strafrabatt" erreichen kann, indem er unter den Voraussetzungen von Art. 358 ff. StPO den Sachverhalt eingesteht und um Durchführung des abgekürzten Verfahrens ersucht. 8 Vgl. Botschaft-MStP, BBl 2003 781 f. 9 TRECHSEL (2000), S. 1371. Vgl. auch den Beschluss des Kassationsgerichts Zürich vom 19. Dezember 2005 (ZR 105 [2006], Nr. 44, S. 201); dieser Entscheid wurde ans Bundesgericht weitergezogen und führte zu BGE 133 I 33. 1 schliesslich auch eigentliche Zeugenschutzprogramme10. Bei den prozessualen Zeugenschutzmassnahmen, welche den Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen bilden, geht es um Massnahmen, welche durch besondere verfahrensrechtliche Bestimmungen im Bereich des Beweisrechts zum Schutz von Zeugen im Strafverfahren getroffen werden können. Zu denken ist an Zeugnisverweigerungsrechte und insbesondere an die Zusicherung der Anonymitätswahrung. Demzufolge kann ein Zeuge mittels Videoeinvernahme unter Unkenntlichmachung des Gesichts und Verzerrung der Stimme - sprich unter optischer und akustischer Abschirmung von der beschuldigten Person und allenfalls ihrer Verteidigung - einvernommen werden. In Betracht kommt ferner die Ersetzung der mündlichen Zeugenaussage durch die Verlesung von Protokollen in der Gerichtsverhandlung. Prozessuale Zeugenschutzmassnahmen stehen in einem Spannungsfeld zu den Partei- und Verteidigungsrechten der beschuldigten Person. Bei der Anonymitätszusicherung, auf welche hier der Fokus gerichtet wird, werden die Konfrontations- und Befragungsrechte der beschuldigten Person beschnitten. Die Verwendung anonymisierter Zeugenaussagen ist daher mit Blick auf die Verteidigungsrechte heikel und kann in Konflikt zu Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) treten. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK hat jedermann allgemein Anspruch auf ein faires Verfahren. Die beschuldigte Person hat im Speziellen das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts11 wird dieses Recht dahingehend konkretisiert, dass die beschuldigte Person mindestens einmal im Laufe des Verfahrens angemessen und ausreichend Gelegenheit erhalten muss, den Belastungszeugen in tatsächlich wirksamer Art und Weise zu befragen. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass sich Verurteilungen nicht auf Aussagen stützen, zu denen sich die beschuldigte Person nicht hat äussern und deren Urheber sie nicht hat befragen können. Die beschuldigte Person muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe stellen zu können. Der Anspruch, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen, wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV auch durch Art. 32 Abs. 2 BV geschützt12. Ziel der genannten Normen ist die Wahrung der Waffengleichheit und die Gewährung eines fairen Verfahrens13. Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen dürfen demnach in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil einer beschuldigten Person verwertet werden14. Im Regelfall ist das Fragerecht der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung gemeinsam einzuräumen. Die Mitwirkung der beschuldigten Person kann für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen entscheidend sein, insbesondere wenn dieser über Vorgänge berichtet, an welchen beide beteiligt waren15. Das Recht der beschuldigten Person besteht 10 Botschaft-MStP, BBl 2003 771. Vgl. ferner Art. 156 StPO, wonach Bund und Kantone Massnahmen zum Schutz von Personen ausserhalb eines Verfahrens vorsehen können. Siehe hierzu nachfolgend Kapitel III. lit. e). 11 BGE 125 I 127 E. 6b. 12 Vgl. zum Ganzen BGE 132 I 127 E. 2; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 4.2; 125 I 127 E. 6c/cc. Siehe ferner STEINMANN, Art. 29 BV N. 26, und VEST, Art. 32 BV N. 37. 13 BGE 129 I 151 E. 3.1. 14 BGE 131 I 476 E. 2.2; vgl. auch OBERHOLZER, N. 432. 15 Vgl. PAUEN, N. 10.84, welche ausführt: "Die Mitwirkung des Angeklagten ist erforderlich, weil nur er zu beurteilen vermag, ob die Aussagen des Zeugen glaubwürdig sind, und unter Umständen nur er auf 2 darin, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder durch einen Rechtsbeistand stellen zu lassen16. Von einer direkten Konfrontation kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn dies der Schutz des Opfers17 oder eines anonymisierten Zeugen18 erfordert oder sich der Zeuge vor der beschuldigten Person fürchtet19. Es ist mit anderen Worten mit Art. 6 Abs. 1 EMRK grundsätzlich vereinbar, wenn die beschuldigte Person während der Einvernahme des Zeugen den Saal zu verlassen hat, solange der Anwalt Fragen stellen kann20. Konnte die beschuldigte Person beim Zeugenverhör nicht anwesend sein, hat sie das Recht, das Aussageprotokoll einzusehen und schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen21. Unter besonderen Umständen kann auf eine Konfrontation der beschuldigten Person mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen sogar ganz verzichtet werden22. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigert, er trotz angemessener Nachforschung unauffindbar bleibt, oder wenn er verstirbt23. Es ist diesfalls gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK jedoch notwendig, dass die beschuldigte Person hinreichend Stellung nehmen kann und die Aussagen sorgfältig geprüft werden24. Nach dem Gesagten ist es nicht ausgeschlossen, die Identität des Zeugen ausnahmsweise geheim zu halten und von einer direkten Konfrontation des Zeugen mit der beschuldigten Person abzusehen, wenn dies zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist25. Damit der Zeugenschutz nicht zu einer unzulässigen Schmälerung elementarer Verteidigungsrechte führt und das Strafverfahren mithin das Gebot der Fairness wahrt, sind Zeugenschutzmassnahmen somit in jedem Einzelfall kritisch zu hinterfragen. Prozessuale Zeugenschutzmassnahmen bedeuten einen Eingriff in die Verteidigungsrechte und damit in Grundrechte der beschuldigten Person. Solche Schutzmassnahmen müssen daher durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig ausgestaltet sein (vgl. Art. 36 BV). Vorzunehmen ist mit anderen Worten eine Abwägung der sich gegenüberstehenden widersprüchlichen Interessen. Konkret bedeutet dies, dass Zeugenschutzmassnahmen nur getroffen werden dürfen, wenn sie durch ein die Verteidigungsrechte überwiegendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung sowie am Schutz des Zeugen gerechtfertigt werden können. Dies kann bejaht werden, wenn der Zeuge oder seine Angehörigen einer ernsthaften Gefahr ausgesetzt sind. Das Merkmal der Verhältnismässigkeit wiederum Widersprüche betreffend Details (beispielsweise zu den örtlichen Gegebenheiten) stossen kann." Siehe auch SCHLEIMINGER, S. 321, welche betont: "Es ist für den Angeklagten unmöglich, den Verteidiger über sein Verhältnis zum Zeugen, über die tatsächlichen Begebenheiten und Hintergründe derart zu informieren, dass dieser auch bei unvorhergesehenen Aussagen des Zeugen die "richtigen" Fragen stellt und die "richtigen" Vorhalte macht." Vgl. ferner TRECHSEL (2000), S. 1370 f. 16 BGE 125 I 127 E. 6c/ee mit Hinweis auf BGE 116 Ia 289 E. 3c. 17 BGE 129 I 151 E. 3.2; vgl. auch WEISHAUPT, S. 238. 18 Vgl. BGE 133 I 33 E. 3 und 4; 132 I 127 E. 2; 125 I 127 E. 6d. 19 BGE 125 I 127 E. 6c/dd mit Hinweis auf BGE 105 Ia 396 E. 3b; vgl. auch HUG, S. 404 ff. Siehe ferner HEINE, S. 65, der zum Schluss kommt, bei plausibel und nachvollziehbar vorgetragenen Gefährdungen für Zeugen könnten Anwesenheits- und Konfrontationsrechte der beschuldigten Person bzw. ihrer Verteidigung eingeschränkt werden. 20 Vgl. VILLIGER, S. 305 f.; FROWEIN/PEUKERT, S. 311 N. 201. 21 Urteil des Bundesgerichts 6P.46/2000 vom 10. April 2001, E. 1c/bb mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch SCHMID, N. 653 ff. 22 Ausführlich hierzu BGE 124 I 274 E. 5b mit Hinweisen. 23 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_708/2007 vom 23. April 2008, E. 4.4.2. 24 Siehe zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 6B_45/2008 vom 2. Juni 2008, E. 2.4. 25 So auch GOLLWITZER, N. 219 ff., welcher ausführt, die Personalien eines Zeugen könnten zum Schutz vorrangiger Interessen geheim gehalten werden, und zusammenfassend feststellt, ein unbedingtes Anwesenheitsrecht der beschuldigten Person bei der Einvernahme von Belastungszeugen lasse sich aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK nicht herleiten. 3 verlangt, dass die Massnahme tatsächlich geeignet ist, den Schutz des Zeugen zu gewährleisten. Zu wählen ist die mildeste Erfolg versprechende Massnahme, d.h. jene, welche die Verteidigungsrechte in möglichst geringem Masse tangiert. Zu wahren ist ferner das Verhältnis zwischen dem Eingriffszweck des Zeugenschutzes und den Auswirkungen des Schutzes auf die Verteidigungsrechte (Verhältnismässigkeit i.e.S.). Schliesslich darf nicht in den Kerngehalt der Verteidigungsrechte eingegriffen werden26. Zusammenfassend ist damit entscheidend, dass die prozessualen Zeugenschutzmassnahmen verhältnismässig ausgestaltet und soweit wie möglich durch Kompensationsmassnahmen zugunsten der Verteidigung ausgeglichen werden27, so dass das Verfahren in seiner Gesamtheit als fair eingestuft werden kann28. II. Heutige Rechtslage Einleitend thematisiert wurden die Grundlagen der EMRK und der BV. Nachfolgend dargestellt werden sollen einerseits die im Bereich des Zeugenschutzes relevanten gesetzlichen Regelungen auf eidgenössischer und kantonaler (nachfolgend lit. a) sowie - als Exkurs - auf internationaler Ebene (nachfolgend lit. b). Diskutiert wird andererseits die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR, wobei speziell auf die bestehenden Unterschiede eingegangen wird (nachfolgend lit. c). a) Gesetzliche Regelungen auf eidgenössischer und kantonaler Ebene aa) Militärstrafprozess (MStP) Im Militärstrafprozess sind seit dem 1. Juni 2004 spezifische Bestimmungen zum Schutz von Verfahrensbeteiligten in Kraft (Art. 98a - 98d MStP). Als schutzbedürftige Verfahrensbeteiligte werden neben Zeugen auch Auskunftspersonen, Beschuldigte, Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer erfasst (Art. 98a Abs. 1 MStP). Besonderes Gewicht wird auf die Möglichkeit der Zusicherung der Anonymitätswahrung gelegt (Art. 98b - 98d MStP). Demgemäss kann Zeugen oder Auskunftspersonen auf Gesuch hin oder von Amtes wegen gegenüber Personen, die ihnen Schaden zufügen könnten, die Anonymitätswahrung zugesichert werden, wenn Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden, die mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe29 bedroht sind und kumulativ glaubhaft erscheint, dass die Zeugen oder Auskunftspersonen durch ihre Aussage sich selbst oder Angehörige der ernsthaften Gefahr aussetzen würden, in den strafrechtlich geschützten Rechtsgütern schwer beeinträchtigt zu werden (Art. 98b MStP). Erfasst werden damit insbesondere die folgenden Delikte: Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag (Art. 115 – 117 MStG); schwere Körperverletzung (Art. 121 MStG); qualifizierte Formen von Veruntreuung (Art. 130 Ziff. 2 MStG), Diebstahl (Art. 131 Ziff. 3 und 4 MStG), Raub (Art. 132 MStG), Betrug (Art. 135 Abs. 4 MStG), Erpressung (Art. 137a Ziff. 2 26 SCHLEIMINGER, S. 315 ff., insb. S. 321 f., vertritt die Auffassung, die vollständige Anonymisierung verbunden mit optischer und akustischer Abschirmung und der Ausschluss der beschuldigten Person wie auch ihrer Verteidigung führe zur Aushöhlung des Konfrontationsrechts im Kerngehalt. Dieser Auffassung kann - wie nachfolgend dargestellt - so nicht gefolgt werden. 27 Vgl. insoweit auch VOGT, S. 186, welche folgert, es seien in der Praxis kaum Fälle denkbar, in denen dem Gehörsanspruch der beschuldigten Person nicht durch Ersatzmassnahmen wie Videoeinvernahmen Rechnung getragen werden könne. 28 Botschaft-MStP, BBl 2003 772 f. und 794. 29 In Art. 98b lit. a aMStP wurde noch der alte Begriff "Zuchthaus" statt "Freiheitsstrafe" verwendet. Die Bundesversammlung hat nun diese Formulierung entsprechend angepasst (vgl. Änderung vom 3. Oktober 2008 BBl 2008 8257). 4 MStG), Hehlerei (Art. 137b Ziff. 2 MStG), Plünderung (Art. 139 Ziff. 2 MStG), Kriegsraub (Art. 140 Abs. 2 MStG), qualifizierte Geiselnahme (Artkel 151c Ziffer 3 MStG; nicht aber Freiheitsberaubung und Entführung [Art. 151a MStG]), sexuelle Nötigung, Vergewaltigung und Schändung (Art. 153 – 155 MStG), Brandstiftung, Verursachung von Explosionen, Sprengstoffdelikte (Art. 160, 161, 162, 164 MStG), qualifizierte Formen und in Kriegszeiten begangene spezifisch militärische Delikte wie Ungehorsam, Meuterei, Feigheit, Kapitulation, Spionage, militärischer Landesverrat, Begünstigung des Feindes (Art. 61, 63, 74, 75, 86 – 91 MStG) sowie schwere Verletzungen des humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten (Art. 109 MStG). Die Zusicherung der Anonymitätswahrung wird durch den Untersuchungsrichter oder den Gerichtspräsidenten erteilt und bedarf innert 30 Tagen der Genehmigung durch den Präsidenten des Militärkassationsgerichts (Art. 98c Abs. 1 und 2 MStP). Wird die Genehmigung nicht innert 30 Tagen verlangt oder wird sie verweigert, so dürfen die unter Zusicherung der Anonymitätswahrung bereits erlangten Aussagen im Verfahren nicht verwendet werden, wobei eine Einvernahme durch das Gericht unter Zusicherung der Anonymitätswahrung vor der Erteilung der Genehmigung per se nicht zulässig ist (Art. 98c Abs. 3 MStP). Bei erteilter Genehmigung ist die Zusicherung der Anonymitätswahrung für sämtliche mit dem Fall betrauten Behörden unwiderruflich bindend. Allerdings kann die geschützte Person auf die Anonymitätswahrung verzichten (Art. 98c Abs. 4 MStP). Um der Zusicherung der Anonymitätswahrung nachzukommen, können gemäss Art. 98d Abs. 1 MStP Einvernahmen in Abwesenheit der Parteien durchgeführt (lit a), die Personalien der einzuvernehmenden Person in Abwesenheit der Parteien festgestellt (lit. b), die Person ohne Namensnennung einvernommen (lit. c) oder Aussehen und/oder Stimme der einzuvernehmenden Person verändert bzw. diese abgeschirmt werden (lit. d). Zudem kann anlässlich der Hauptverhandlung auf die Befragung verzichtet, und stattdessen können die Aussagen verlesen werden, welche die einzuvernehmende Person vor dem Untersuchungsrichter gemacht hat (lit. e). Möglich ist schliesslich die Akteneinsicht hinsichtlich der Identität der geschützten Person bzw. sämtlicher Informationen, welche deren Identifizierung erlauben, einzuschränken (lit. f) oder in der Hauptverhandlung statt einer mündlichen Befragung eine schriftliche durchführen (lit. g). Diese letztgenannte Massnahme dürfte vor allem in Frage kommen, wenn die einzuvernehmende Person in ihrer Sprechweise eine besondere Eigenart - z.B. einen Sprachfehler - aufweist, welche die Identifizierung ermöglichen könnte30. Die Aufzählung von Art. 98d Abs. 1 MStP ist abschliessend zu verstehen31. Explizit festgehalten wird, dass die Rechte der Verteidigung nur so weit beschränkt werden dürfen, als dies zum Schutz der einzuvernehmenden Person notwendig erscheint (Art. 98d Abs. 2 MStP). Die angeordneten Massnahmen müssen mithin verhältnismässig sein. Ferner hat der Untersuchungsrichter oder der Gerichtspräsident, der eine Person einvernimmt, welcher die Zusicherung der Anonymitätswahrung erteilt worden ist, vorgängig die geeigneten Massnahmen zu treffen, um eine Verwechslung oder eine Vertauschung von Personen zu verhindern (Art. 98d Abs. 3 MStP). Schliesslich können andere Unterstützungs- oder Schutzmassnahmen zu Gunsten der einzuvernehmenden Person angeordnet werden, soweit sie keine Beschränkung der Parteirechte nach sich ziehen (Art. 98d Abs. 4 MStP). M.E. kommt insbesondere der in Art. 98d Abs. 1 lit. d MStP vorgesehenen Möglichkeit, das 30 Vgl. Botschaft-MStP, BBl 2003 809. 31 Vgl. aber Art. 98d Abs. 4 MStP. 5 Aussehen und/oder die Stimme der einzuvernehmenden Person zu verändern, besonderes Gewicht zu. Anders als bei einem gänzlichen Ausschluss der beschuldigten Person sowie unter Umständen ihrer Verteidigung ermöglicht eine Videosimultanübertragung, d.h. die Einvernahme des Zeugen in einem Nebenraum mit Live-Übertragung von Bild und Ton (in verzerrter Form) in den Gerichtssaal, die unmittelbare Wahrnehmung der Art und Weise der Aussage sowie der Reaktionen, Mimik und Körpersprache des Zeugen während seiner Aussage. Als Alternative zu einer Videosimultanübertragung ist gemäss der Botschaft auch an das Unkenntlichmachen des Gesichts des Zeugen z.B. durch Schminke, Perücken oder dunkle Brillen zu denken32. bb) Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung statuiert besondere Schutzmassnahmen zugunsten von verdeckten Ermittlern der Polizei33. Verdeckte Ermittlung wird definiert als das Anknüpfen von Kontakten durch Polizeiangehörige zu verdächtigen Personen mit dem Ziel, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen34. Nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt dabei grundsätzlich jedes Knüpfen von Kontakten durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen zu einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken als genehmigungsbedürftige verdeckte Ermittlung - ungeachtet des dabei betriebenen Täuschungsaufwands35. Mit Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung wird das BVE als Ganzes aufgehoben36. Die schweizerische Strafprozessordnung regelt die verdeckte Ermittlung in den Art. 286 - 29837. cc) Opferhilfegesetz (OHG) Das per 1. Januar 2009 in Kraft getretene neue Opferhilfegesetz räumt Opfern in Kapitel 6 mit der Marginalie "Besonderer Schutz und besondere Rechte im Strafverfahren" besondere Schutz- und Verfahrensrechte ein. Als Opfer gilt gemäss Art. 1 Abs. 1 OHG jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Diese Bestimmungen (Art. 34 - 44 OHG) werden mit Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung aufgehoben38. Die Schutzmassnahmen zugunsten von Opfern sind neu in den Art. 152 - 154 StPO verankert39. dd) Kantonales Strafverfahrensrecht Viele Kantone, nämlich AG, AI, AR, GE, GL, GR, JU, LU, NE, NW, OW, SH, SO, SZ, TI, UR, VD und ZG, kennen keine ausdrückliche Zeugenschutzbestimmungen. Kantone, welche allgemeine Zeugenschutzbestimmungen verabschiedet haben, sind Basel-Stadt (§ 50 Abs. 3 StPO/BS), Basel- Landschaft (§ 40 und § 117 Abs. 2 StPO/BL), Bern (vgl. Art. 124 Abs. 3 StrV/BE), Freiburg (Art. 82 Abs. 4 i.V.m. Art. 81 lit. a und Art. 43 Abs. 1 lit. a StPO/FR), St. Gallen (Art. 83 i.V.m. Art. 92 Abs. 2 StPG/SG), Wallis (Art. 90a StPO/VS) und Zürich (§ 131a StPO/ZH). Die detailliertesten Bestimmungen sehen dabei die Kantone Freiburg, Wallis und Zürich vor: 32 Botschaft-MStP, BBl 2003 808. 33 Für eine Übersicht zum BVE vgl. HANSJAKOB, S. 97 ff. 34 Botschaft-BVE, BBl 1998 4283. 35 Vgl. BGE 134 IV 266. 36 Vgl. Anhang 1 zur StPO I.2. 37 Siehe hierzu im Folgenden Kapitel III. lit. b). 38 Vgl. Anhang 1 zur StPO II. 10. 39 Siehe hierzu nachfolgend Kapitel III. lit. c). 6 Nach Art. 82 Abs. 4 StPO/FR kann das Gericht ausnahmsweise, insbesondere um die Sicherheit des Zeugen zu gewährleisten, anordnen, dass die Identität des Zeugen in Abwesenheit der Parteien festgestellt wird (a), die Angaben, welche die Identifizierung erlauben, ganz oder teilweise von den Akten getrennt aufbewahrt werden (b) oder der Zeuge während der Einvernahme nicht sichtbar ist (c). Art. 90a StPO/VS mit dem Randtitel "Anonyme Zeugenaussage" statuiert: Macht der Zeuge glaubhaft, dass seine Aussage eine ernsthafte Gefährdung des Lebens oder der körperlichen Integrität seiner selbst oder seiner Angehörigen bewirken könnte, gibt er seine Identität nur dem Richter bekannt, welcher eine Untersuchung seiner Vergangenheit und seiner Glaubwürdigkeit durchführt und einen Bericht erstellt. Die Massnahmen zur Identifikation des Zeugen werden getrennt von der Akte festgehalten (Abs. 1). Das Gericht kann folgende Massnahmen vornehmen: a) Veränderung des Aussehens und der Stimme des Zeugen; b) Einvernahme des Zeugen unter Ausschluss der Öffentlichkeit (Abs. 2). Die beschuldigte Person hat das Recht, den Bericht des Gerichtspräsidenten einzusehen, um die Notwendigkeit der Anonymisierung des Zeugen, dessen Glaubwürdigkeit sowie die Richtigkeit seiner Aussage zu bestreiten (Abs. 3). Gemäss § 131 a StPO/ZH schliesslich sind zum Schutze der einzuvernehmenden Person oder Dritter geeignete Massnahmen zu treffen, wenn eine erhebliche oder ernstliche Gefahr glaubhaft ist. Insbesondere können die Öffentlichkeit ausgeschlossen, die Personalien vertraulich behandelt, die direkte Konfrontation der einzuvernehmenden Person mit der beschuldigten Person und Dritten ausgeschlossen und das Aussehen und die Stimme der einzuvernehmenden Person durch technische Mittel unkenntlich gemacht werden (Abs. 1). Diese Massnahmen müssen verhältnismässig und die drohende Gefahr darf nicht anders abwendbar sein (Abs. 2). Weiter hält § 14 Abs. 3 StPO/ZH in Bezug auf Opferzeugen fest, dass der beschuldigten Person, welche von der Teilnahme an der Einvernahme ausgeschlossen wird, Gelegenheit zu geben ist, der Videoeinvernahme des Opfers durch Übertragung in einen anderen Raum zu folgen und dem Opferzeugen von dort aus Ergänzungsfragen zu stellen. Neben den genannten Kantonen kennt der Kanton Thurgau eine spezifische Zeugenschutzbestimmung für verdeckte Ermittler (§ 127d StPO/TG). b) Exkurs: Regelungen auf internationaler Ebene aa) UN-Tribunale für Rwanda und Ex-Jugoslawien / Internationaler Strafgerichtshof Die Gerichtsstatute der internationalen Strafgerichtshöfe für Rwanda (ICTR) und Ex-Jugoslawien (ICTY) sowie das Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (ICC) sehen spezifische Zeugenschutzmassnahmen wie insbesondere die Gewährleistung der Anonymisierung durch den Einsatz von Videoeinvernahmen mit bild- und/oder stimmverändernden Vorrichtungen vor40. Bei der Beurteilung von Zeugenschutzmassnahmen nehmen die internationalen Strafgerichtshöfe eine Abwägung der gegenläufigen Interessen des gefährdeten Zeugen und der beschuldigten Person vor. Die Zulässigkeit der Anonymisierung von Zeugenaussagen setzt kumulativ voraus, dass eine 40 Vgl. Art. 21 ICTR und Regel 75 der Rules of Procedure and Evidence (RPE) des ICTR. Art. 21 ICTR mit der Marginalie "Protection of Victims and Witnesses" lautet: "The International Tribunal for Rwanda shall provide in its Rules of Procedure and Evidence for the protection of victims and witnesses. Such protection measures shall include, but shall not be limited to, the conduct of in camera proceedings and the protection of the victim's identity". Siehe auch die inhaltlich übereinstimmenden Art. 22 ICTY und Regel 75 der RPE des ICTY; vgl. ferner Art. 68 IGH und Regeln 87 und 88 der RPE des ICC. Beachte zum Ganzen auch CASSESE, S. 397. 7 reale Gefahr für die Zeugen und ihre Familien besteht und die Zeugenaussage für die Anklage von hoher Bedeutung ist. Die Gerichte anerkennen ausdrücklich, dass anonymisierte Zeugenaussagen die Verteidigungsrechte beschränken, und verlangen unter anderem, dass das Gericht die Identität des Zeugen kennen und sein Verhalten während der Einvernahme beobachten können muss und der Verteidigung die Möglichkeit einzuräumen ist, den Zeugen zum Inhalt seiner Aussage und zu den Umständen seiner Wahrnehmung zu befragen, soweit diese Fragen nicht die Anonymisierung des Zeugen gefährden. Zudem darf die Identität des Zeugen nur so lange geheimgehalten werden, als dies für den Zeugenschutz erforderlich ist. Kann die Beschränkung wesentlicher Aspekte der Verteidigungsrechte durch die Anonymisierung des Zeugen nicht ausreichend kompensiert werden und kommen keine anderen Zeugenschutzmassnahmen in Betracht, so ist auf die Zeugenaussage zu verzichten41. Die Strafgerichtshöfe verlangen mithin, dass mit einer Interessensabwägung für einen angemessenen Ausgleich und ein insgesamt faires Verfahren gesorgt wird42. bb) Europarat Auf internationaler Ebene ist andererseits auf die Empfehlung des Europarats über Massnahmen zum Schutz von Zeugen vom 20. April 2005 hinzuweisen43. Mit der Empfehlung werden die Staaten aufgerufen, effiziente Massnahmen zum Schutz von Zeugen zu treffen, gleichzeitig aber die unverzichtbaren Rechte auf wirksame Verteidigung zu wahren. Verankert wird insbesondere die Möglichkeit von Videoeinvernahmen (Ziff. 17). Empfohlen wird, dass Zeugen die Wahrung ihrer Anonymität im Sinne einer ausserordentlichen Massnahme einzig zugesichert werden soll, wenn es sich um eine wichtige Aussage handelt und von einer ernstlichen Gefährdung von Leib und Leben der Aussageperson auszugehen ist. Dabei soll es das Verfahren der beschuldigten Person ermöglichen, die Gründe für die Geheimhaltung des Zeugen, dessen Glaubwürdigkeit und den Ursprung der Kenntnisse des Zeugen in Zweifel zu ziehen (Ziff. 19 und 20). Ferner wird ausdrücklich statuiert, dass Verurteilungen nicht ausschliesslich oder in der Hauptsache auf Aussagen von anonymisierten Zeugen gestützt werden sollten (Ziff. 21)44. Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass spezielle Schutzprogramme, wie etwa Polizeischutz oder Massnahmen zur Veränderung der Identität, den Zeugenschutz bei besonders schutzbedürftigen Zeugen und bei Kronzeugen ergänzen können (Ziff. 22 - 25)45. Das Bundesgericht hat hierzu festgehalten, dass die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarats keine bindenden Regeln darstellen, deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte oder als Verletzung eines Staatsvertrages angefochten werden könnte. Die Empfehlungen hätten vielmehr den Charakter von Richtlinien, welche aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates zum Ausdruck brächten und daher vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen von Bundesverfassung und Menschenrechtskonvention gleichwohl mitzuberücksichtigen seien46. 41 Vgl. den sog. Tadic-Schutzmassnahmen-Entscheid vom 10. August 1995 (decision on the procecutor's motion requesting protective measures for victims and witnesses), Ziff. 53 ff.; abrufbar unter www.un.org/icty/tadic/trialc2/decision-e/100895pm.htm (besucht am 5. Mai 2009). 42 Vgl. zum Ganzen auch Botschaft-MStP, BBl 2003 790 f. 43 Recommendation Rec (2005) 9 of the Committee of Ministers to member states on the protection of witnesses and collaborators of justice. 44 Ziffer 21 der Empfehlungen lautet: "When anonymity has been granted, the conviction should not be based solely, or to a decisive extent, on the evidence provided by anonymous witnesses." 45 Siehe auch Botschaft-MStP, BBl 2003 792. 46 BGE 125 I 127 E. 7c; vgl. auch KLEY, S. 178. 8 cc) Deutschland Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang einerseits auf das Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen (Zeugenschutz-Harmonisierungsgesetz - ZSHG) vom 11. Dezember 200147 und andererseits auf das Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz - BKAG) vom 7. Juli 199748. Gemäss § 1 Abs. 1 ZSHG kann eine Person, ohne deren Angaben in einem Strafverfahren die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts der beschuldigten Person aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre, mit ihrem Einverständnis nach Massgabe dieses Gesetzes geschützt werden, wenn sie aufgrund ihrer Aussagebereitschaft einer Gefährdung von Leib, Leben, Gesundheit, Freiheit oder wesentlicher Vermögenswerte ausgesetzt ist und sich für Zeugenschutzmaßnahmen eignet. Nach § 26 Abs. 1 BKAG kann das Bundeskriminalamt, soweit nicht dieses Gesetz oder das ZSHG die Befugnisse besonders regeln, die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für Leib, Leben, Gesundheit, Freiheit der Willensentschließung und -betätigung oder wesentliche Vermögenswerte abzuwehren. Die Maßnahmen können auch nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens, in dem die Aussage erfolgt ist, fortgeführt werden49. Die Bestimmungen ermöglichen den Ausschluss der Öffentlichkeit von Einvernahmen und die Geheimhaltung von Namen der gefährdeten Person und aller ihre Identifizierung ermöglichenden Angaben (sog. Vertraulichkeitszusage). Die Regelung, wonach die Massnahmen auch nach Abschluss des Strafverfahrens fortgeführt werden können, bildet die Grundlage für ausserprozessuale Zeugenschutzprogramme für Fälle hochgradig gefährdeter Zeugen. Mit dem Ziel, den gefährdeten Personen für die Dauer ihrer Gefährdung Schutz zu bieten und die Strafverfolgung sowie das Strafverfahren zu sichern, wird dabei etwa Personenschutz vor, während und nach der Hauptverhandlung, Objektschutz im Aufenthaltsbereich der zu schützenden Personen oder die Änderung der Identität und Umsiedelung mit Eingliederungshilfe am neuen Ort gewährt50. c) Bundesgerichtliche Rechtsprechung und Rechtsprechung des Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg aa) Bundesgerichtliche Rechtsprechung Im Folgenden werden verschiedene Grundsatzurteile sowie die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts näher dargestellt. aaa) BGE 125 I 127 Gegenstand des Verfahrens bildete die Frage, ob Bestimmungen der Strafprozessordnung des 47 BGBl I 3510, geändert durch Art. 2 Abs. 12 des Gesetzes vom 19. Februar 2007 (BGBl I 122). 48 BGBl I 1650, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 25. Dezember 2008 (BGBl I 3083). 49 Die ursprüngliche Fassung des BKAG stammt vom 20. März 1951. Die letzte Reform wurde im Dezember 2008 vorgenommen in der Absicht, die Möglichkeiten bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt zu verbessern. Die Neufassung des BKAG (Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt) wurde im Deutschen Bundestag am 12. November 2008 verabschiedet. Für das zustimmungspflichtige Gesetz fand sich jedoch im Bundesrat am 28. November 2008 keine Mehrheit. Nachdem das Gesetz den Vermittlungsausschuss nach einigen Änderungen passierte und der Bundesrat den geänderten Entwurf am 19. Dezember 2008 akzeptierte, ist das Gesetz per 1. Januar 2009 in Kraft getreten. Allerdings wurde am 27. Januar 2009 beim Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz eingereicht. 50 Vgl. Botschaft-MStP, BBl 2003 793. 9 Kantons Basel-Landschaft über die Anonymisierung von V-Personen die Grundsätze eines fairen Verfahrens und die Verteidigungsrechte im Strafverfahren verletzen (abstrakte Normenkontrolle). Das Bundesgericht erwog namentlich, die gegenläufigen Interessen der Verteidigung und der anonymisierten Zeugen seien gegeneinander abzuwägen und die Schwierigkeiten der Verteidigung müssten durch das Verfahren und dessen Ausgestaltung im Einzelfall kompensiert werden. Trotz Aufrechterhaltung der Anonymisierung der V-Person könne die beschuldigte Person die Glaubhaftigkeit allfällig belastender Aussagen wirksam in Zweifel ziehen. Gesamthaft gesehen brächten die optische und akustische Abschirmung des Zeugen für die Verteidigung über die Anonymisierung hinaus zwar zusätzliche Erschwernisse, diese stellten indessen keine Einschränkungen von grossem Gewicht dar, denn auch solche Abschirmungen ermöglichten noch immer eine Zeugenbefragung mit den Vorteilen der unmittelbaren Beweisabnahme. Im Ergebnis wies das Bundesgericht die Beschwerde mit der Begründung ab, die angefochtenen kantonalen Bestimmungen liessen sich verfassungs- und konventionskonform auslegen und anwenden. bbb) BGE 129 I 151 In casu wurden A sexuelle Handlungen mit dem Kind B, Jahrgang 1991, in der Zeit zwischen Januar 1997 und Mai 1999 vorgeworfen. B wurde polizeilich befragt und die Einvernahme auf Video aufgezeichnet. Diese Einvernahme erfolgte noch bevor A Kenntnis hatte, dass die Strafverfolgungsbehörden gegen ihn ermittelten. Die kantonalen Gerichte wiesen den Antrag von A auf eine Einvernahme von B durch das Gericht mit der Begründung ab, A habe die Möglichkeit gehabt, sich mit dem Videoband über die Anhörung des Opfers auseinanderzusetzen. A wurde gestützt auf die als glaubhaft bewerteten Aussagen von B bei der polizeilichen Einvernahme der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig befunden. Das Bundesgericht bejahte vorliegend eine Verletzung des Anspruchs, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen, da die beschuldigte Person dem Kind keine Ergänzungsfragen stellen konnte. Für das Bundesgericht war entscheidend, dass die Zeugenaussage für die Verurteilung ausschlaggebend war und die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten hatten, dass die beschuldigte Person ihre Rechte nicht (rechtzeitig) hatte wahrnehmen können. Das Bundesgericht präzisierte, diese Beurteilung stelle den Schutz des Opfers keineswegs kurzerhand in Frage. Würden es die berechtigten Interessen namentlich des minderjährigen Opfers ausschliessen, dass ihm die beschuldigte Person Fragen stellen lasse, so könne dies nicht zur Folge haben, dass der Anspruch der Letzteren auf ein faires Verfahren aufgegeben werde. In einem solchen Fall dürfe auf die entsprechende Zeugenaussage grundsätzlich nicht abgestellt und die beschuldigte Person nicht (allein) gestützt darauf verurteilt werden. ccc) BGE 131 I 476 Der Fall basiert auf folgendem Sachverhalt: Einem Pfleger in einem Behindertenheim wurde vorgeworfen, einen geistig behinderten 18-jährigen Heimbewohner sexuell genötigt zu haben. Das mutmassliche Opfer machte zunächst Aussagen, wobei jedoch die Untersuchungsbehörden und das erstinstanzliche Gericht eine Konfrontation mit der beschuldigten Person verweigerten. Als das zweitinstanzliche Gericht mehr als vier Jahre später diesen Mangel heilen wollte, verweigerte das mutmassliche Opfer die Aussage mit der Begründung, es wolle nicht mehr an die Taten erinnert werden. Das Bundesgericht befand, die belastenden Aussagen des mutmasslichen Opfers in der Voruntersuchung und der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung seien nicht verwertbar. Der 10 Anspruch, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu können, sei dann absolut, wenn das Zeugnis für den Schuldspruch ausschlaggebend sei. Dieser Anspruch werde verletzt, wenn der Zeuge über vier Jahre nach der ersten Einvernahme jegliche ergänzende Aussage verweigere und das Gericht gleichwohl auf die erste, beweismässig entscheidende Aussage abstelle. Für das Bundesgericht war massgebend, dass die Zeugenaussage für die Verurteilung ausschlaggebend war und die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten hatten, dass die beschuldigte Person ihre Rechte nicht (rechtzeitig) hatte wahrnehmen können. Die kantonalen Behörden hätten es mithin versäumt, die Konfrontationseinvernahme zu einem Zeitpunkt durchzuführen, als der Belastungszeuge noch aussagewillig gewesen sei. Klarstellend hielt das Bundesgericht fest, es erkenne durchaus die sich ergebenden Schwierigkeiten, die weitgehend widerstreitenden Interessen und Rechte der Opfer und der beschuldigten Personen im Verfahren gleichermassen zu beachten und sie mit den Zielen eines jeden Strafverfahrens in Einklang zu bringen. Derartige Probleme könnten jedoch nicht dazu führen, der beschuldigten Person ein faires Verfahren zu versagen. ddd) BGE 132 I 127 Gerichtlich wurde folgender Sachverhalt festgestellt: Y fuhr mit seinem Jaguar auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von 100 km/h bis auf zwei Meter auf den vor ihm fahrenden BMW auf, überholte diesen und bremste ihn aus. Y "bedrohte" den BMW-Fahrer mit erhobener Faust und einer obszönen Geste und warf ihm durch das Beifahrerfenster eine PET-Flasche auf den Kühler. Y wurde (insbesondere) wegen mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln und Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Busse von Fr. 150.-- verurteilt. Die Verurteilung basierte auf den Angaben von zwei anonymisiert einvernommenen Zeugen (X1 und X2), welche sich durch Y eingeschüchtert fühlten. Während mit dem Zeugen X2 eine Konfrontationseinvernahme in Anwesenheit der Verteidigung von Y durchgeführt worden war, wurden X1 einzig die schriftlich vom Rechtsbeistand von Y eingereichten Fragen zur Beantwortung unterbreitet und das Protokoll anschliessend Y und dessen Verteidigung zur Einsicht vorgelegt. Das Bundesgericht sah die Voraussetzungen zur Anonymitätsgewährung als erfüllt an, da sich aus dem Strafregister von Y (Vorstrafen wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens, Nötigung, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Beamte, schwere Brandstiftung, Vergewaltigung, Drohung, Landfriedensbruch und versuchte Körperverletzung) und einem Therapiebericht, welcher Y eine "emotionale Instabilität, eine unverhältnismässige Impulsivität und eine mangelhafte Selbstkontrolle" bescheinige, ergebe, dass Y schon bei geringfügigem Anlass zu Gewaltausbrüchen neige. Bei Y handle es sich mithin um einen ungewöhnlich gewaltbereiten Einzeltäter. Auch wenn der Einsatz anonymisierter Zeugen gemäss den Materialien zum kantonalen Prozessrecht in erster Linie für Verfahren im Bereich der organisierten Kriminalität vorgesehen sei, schliesse dies nicht aus, Zeugen auch in anderen Strafverfahren Anonymität zuzusichern, wenn im Wesentlichen die gleiche konkrete Gefahr bestehe, dass die Belastungszeugen Racheakten der beschuldigten Person ausgesetzt sein könnten. Das Bundesgericht hielt weiter fest, betreffend X2 sei die durch die Anonymitätsgewährung bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte durch die Konfrontationseinvernahme im Beisein der Verteidigung der beschuldigten Person so weit wie möglich kompensiert worden. In Bezug auf den Zeugen X1 sei dies hingegen nicht der Fall, weshalb die Verwertung der Aussagen nicht mit Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK vereinbar sei. Das Bundesgericht hob daher das angefochtene Urteil auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese prüfe, ob sich die Verurteilung alleine gestützt auf die Aussagen des Zeugen X2 aufrechterhalten lasse, oder ob es X1, welchen die beschuldigte Person nie direkt befragen konnte, unter Wahrung seiner Anonymität mit der beschuldigten Person konfrontieren wolle. 11 Das Bundesgericht erlaubte somit in einem Fall, in welchem keine Verbrechen i.S.v. von Art. 10 StGB, sondern "einzig" grobe Verkehrsregelverletzungen und der Tatbestand der Nötigung zu prüfen waren, dem Zeugen Anonymität zuzusichern und die beschuldigte Person von dessen Einvernahme auszuschliessen. Hierauf wird zurückzukommen sein51. eee) BGE 133 I 33 Gemäss gerichtlich festgestelltem Sachverhalt soll X kurz nach Mitternacht auf dem Vorplatz einer Poststelle in Zürich A aus nächster Nähe durch einen Genickschuss aus einer Faustfeuerwaffe getötet haben. X wurde wegen vorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB - sowie wegen Verstössen gegen das BetmG - zu einer Freiheitsstrafe von 14 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Der Schuldspruch stützte sich massgeblich auf die Aussagen eines anonymisierten Zeugen ab. Da sich Zeuge, Opfer und die beschuldigte Person (mutmasslich) in einem äusserst gewaltbereiten Umfeld bewegten, wurde der Zeuge unter optischer und akustischer Abschirmung (Stimmenverzerrung) einvernommen. Dabei wurde nicht nur der beschuldigten Person sondern auch deren Verteidigung die unmittelbare Wahrnehmung verweigert, da letztere ansonsten einem unzumutbaren Spannungsverhältnis zu ihrem Mandanten ausgesetzt gewesen wäre. Das Bundesgericht argumentierte, es wäre mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unvereinbar, wenn die anonymisierte Zeugenaussage generell als Beweismittel unzulässig erklärt würde. Faktisch würde das Institut der anonymisierten Zeugenaussage sinnentleert, wenn solche Aussagen - wie vom EGMR verlangt - nur verwertet werden dürften, falls ihnen keine massgebende Bedeutung zukomme52. Das Bundesgericht bekannte sich damit zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung, wonach es dem Gericht im Einzelfall obliege, darüber zu befinden, welcher Beweiswert einer anonymisierten Zeugenaussage zukomme. Hierauf wird noch einzugehen sein53. Das Urteil des Bundesgerichts wurde an den EGMR weitergezogen und ist zur Zeit dort hängig. fff) Urteil des Bundesgerichts 6B_708/2007 vom 23. April 2008 Vorliegend wurde ein Belastungszeuge G im kantonalen Verfahren einzig telefonisch einvernommen. Das Bundesgericht führte aus, die Aussagen des Zeugen G hätten nur verwendet werden dürfen, wenn die Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person eingehalten worden wären. Die polizeiliche Einvernahme, an welcher weder die beschuldigte Person noch deren Verteidigung anwesend gewesen seien, erfülle die nötigen Voraussetzungen nicht. Der Mangel hätte im gerichtlichen Verfahren durch eine formell gültige Zeugeneinvernahme geheilt werden können, was indessen nicht erfolgt sei. Folglich dürften die fraglichen Aussagen von G nicht verwendet werden. Indem die Vorinstanz trotzdem darauf abgestellt habe, habe sie den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) wie auch die Verteidigungsrechte (Art. 32 Abs. 2 BV) der beschuldigten Person verletzt. Das Bundesgericht erachtete damit in casu den Ausschluss sowohl der beschuldigten Person wie auch ihrer Verteidigung als unzulässig. Ist der Belastungszeuge erreichbar, so dürfen seine Aussagen folglich - selbst wenn diesen wie im zu beurteilenden Fall nur untergeordnete Bedeutung zukommt - lediglich aufgrund einer Konfrontationseinvernahme verwertet werden. 51 Vgl. insbesondere nachfolgend Kapitel IV. lit. b) cc). 52 Siehe sogleich hiernach lit. cc). 53 Vgl. insbesondere im Folgenden Kapitel IV. lit. b) dd). 12 ggg) Urteil des Bundesgerichts 6B_45/2008 vom 2. Juni 2008 In casu hatte die Vorinstanz den Antrag auf Befragung des Hauptbelastungszeugen Z mit der Begründung abgewiesen, der Verteidigung der beschuldigten Person sei anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von Z als Auskunftsperson das Fragerecht gewährt worden. Es sei deshalb zulässig, auf eine erneute Einvernahme von Z durch das urteilende Gericht zu verzichten. Die von Z in der Voruntersuchung gemachten belastenden Aussagen seien im Kerngehalt konstant und deshalb glaubhaft. Das Bundesgericht stellte zunächst fest, dass das Fragerecht in der Regel der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung gemeinsam einzuräumen sei, da die Mitwirkung der beschuldigten Person für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen entscheidend sein könne, insbesondere wenn dieser über Vorgänge berichte, an welchen beide beteiligt gewesen seien. Weiter erwog das Bundesgericht, die Auffassung der Vorinstanz, es könne auf eine direkte Konfrontation des Beschwerdeführers mit Z verzichtet und auf dessen Aussagen in der Voruntersuchung abgestellt werden, sei nicht haltbar und verletze Bundesrecht. Dem Beschwerdeführer die direkte Befragung des Hauptbelastungszeugen zu verwehren, bedeute eine Beschränkung seines Konfrontationsrechts, welche nur als verhältnismässig qualifiziert werden könnte, wenn besondere Umstände wie namentlich Gesichtspunkte des Opferschutzes oder des Schutzes anonymisierter oder anderweitig bedrohter Zeugen eine solche gebieten würden. Solche besonderen Umstände seien jedoch nicht ersichtlich und würden von der Vorinstanz denn auch nicht angeführt. Ebensowenig sei belegt, dass eine direkte Konfrontation aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre. bb) Rechtsprechung des EGMR Im Rahmen der Rechtsprechung des EGMR ist insbesondere auf die Urteile van Mechelen und Doorson hinzuweisen. Der Fall van Mechelen betraf eine Anklage wegen Mordversuchs und bewaffneten Raubüberfalls. Dabei wurden mehrere Polizisten als anonymisierte Zeugen einvernommen, da diese Repressalien aus dem Umfeld der beschuldigten Person befürchteten. Bei der Einvernahme im Rahmen der Hauptverhandlung befanden sich die Polizisten in einem abgetrennten Raum, und die Verbindung war nur akustisch möglich54. Der Gerichtshof sah Art. 6 EMRK als verletzt an. Im Fall Doorson war der Beschwerdeführer wegen Drogenhandels angeklagt. Zwei Zeugen wurden anonymisiert, aber in Anwesenheit der Verteidigung einvernommen55. Der Gerichtshof verneinte eine Konventionsverletzung. Zusammenfassend muss, wie dargelegt, nach der Rechtsprechung des EGMR die beschuldigte Person mindestens einmal im Laufe des Verfahrens angemessen und ausreichend Gelegenheit erhalten, den Belastungszeugen in tatsächlich wirksamer Art und Weise zu befragen56. Einschränkungen des Konfrontationsrechts sind bei anonymisierten Zeugen nach der Rechtsprechung strikt nur unter drei Voraussetzungen zulässig57: - Die Einschränkung muss sachlich begründet sein, d.h. die Anonymisierung ist nur erlaubt, wenn 54 Vgl. Urteil van Mechelen gegen Niederlande, 23. April 1997, Reports 1997-III S. 691 ff. 55 Urteil Doorson gegen Niederlande, 26. März 1996, Reports 1996-II S. 446 ff. Zu diesem Urteil vgl. TRECHSEL (2000), Anhang; TRECHSEL (2005), S. 318 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, S. 182 f. 56 Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 51. Vgl. hierzu auch TRECHSEL (2000), Anhang, sowie RENZIKOWSKI, S. 101 ff. 57 Vgl. zum Ganzen DEMKO, S. 418 ff.; siehe ferner ACKERMANN/CARONI/VETTERLI, S. 1073 ff. 13 der Zeuge sich oder seine Familie einer ernsthaften Bedrohung ausgesetzt sieht (Kriterium der besonderen Sach- bzw. objektiven Gefahrenlage). Dabei ist das subjektive Empfinden des Zeugen nicht ausreichend. Es bedarf konkreter objektiver Gründe, welche die Furcht nachvollziehbar erscheinen lassen. Die Gefahr muss von der beschuldigten Person oder ihrem Umfeld ausgehen, und die beschuldigte Person muss in der Lage erscheinen, ihre Drohung umzusetzen. - Die Einschränkung muss soweit als möglich durch andere Massnahmen ausgeglichen werden, so dass insgesamt noch ein faires Verfahren garantiert ist (Kriterium der Kompensation). Mit der EMRK vereinbar ist die Videoeinvernahme von Opferzeugen. Als zulässig eingestuft wurde insbesondere auch die Einvernahme des Zeugen in Gegenwart des Gerichts und der Verteidigung, aber in Abwesenheit der beschuldigten Person58. - Die Verurteilung darf nicht alleine oder entscheidend auf einer anonymisierten Zeugenaussage beruhen (Kriterium des nicht überwiegend ausschlaggebenden Beweises)59. Dies gilt insbesondere für die Identifizierung der beschuldigten Person als Täter, die sich keinesfalls allein auf eine anonymisierte Aussage abstützen darf60. Die drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Fehlt es an einer, darf der gewonnene Zeugenbeweis nicht verwertet werden (Beweisverwertungsverbot). cc) Differenzen zwischen der Rechtsprechung des Bundesgerichts und jener des EGMR Zum einen fragt sich, ob die in BGE 133 I 33 als zulässig befundene Einvernahme des Zeugen unter optischer und akustischer Abschirmung von der beschuldigten Person und von deren Verteidigung EMRK-konform ist. Im Fall van Mechelen jedenfalls erachtete der EGMR, wie dargestellt, die Einvernahme von Polizeioffizieren unter Ausschluss der beschuldigten Person und deren Rechtsbeistand, welche der Befragung nur mittels technischer Übertragung beiwohnen konnten, als nicht zulässig. Allerdings begründete der EGMR seine Auffassung damit, dass (von den niederländischen Gerichten) nicht dargelegt worden sei, weshalb weniger weitreichende Massnahmen nicht genügt hätten61. Zudem erachtete es der Gerichtshof als nicht erstellt, dass die einvernommenen Polizeibeamten tatsächlich einer relevanten Bedrohungssituation ausgesetzt 58 Beachte das erwähnte Urteil Doorson, a.a.O. 59 Vgl. Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 76, und Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 55, wonach "a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements". Vgl. ferner das Urteil Krasniki gegen Tschechische Republik, 28. Mai 2006, no. 51277/99, Ziff. 76. 60 ACKERMANN/CARONI/VETTERLI, S. 1077, weisen insoweit zu Recht darauf hin, dass Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK den Einsatz anonymisierter Zeugen, privater Informanten und von V-Leuten als Informationsquelle im Strafverfahren in keiner Weise beschränke. Gestützt auf solche Informationen können Sachbeweise gewonnen werden, welche dann unter Umständen zu einer Verurteilung der beschuldigten Person führen können, ohne dass auf die anonymisierten Zeugenaussagen abgestellt werden müsste. In diesem Sinn auch RENZIKOWSKI, S. 105 Fn. 39. 61 So führte der EGMR aus (Ziff. 60): "It has not been explained to the Court's satisfaction (...) why less far- reaching measures were not considered. In the absence of any further information, the Court cannot find that the operational needs of the police provide sufficient justification." Gleichzeitig hielt der EGMR unter Bezugnahme auf das Urteil Doorson gegen Niederlande explizit fest: "As the Court had occasion to state in its Doorson judgment (...), the use of statements made by anonymous witnesses to found a conviction is not under all circumstances incompatible with the Convention." Zusammenfassend folgerte der EGMR (Ziff. 62): "However these measures cannot be considered a proper substitute for the possibility of the defence to question the witnesses in their presence and make their own judgment as to their demeanour and reliability. It thus cannot be said that the handicaps under which the defence laboured were counterbalanced by the above procedures." Kritisch hierzu TRECHSEL (2005), S. 319 f., der betont, "in my view, this slightly tips the balance too far in favour of the defence". 14 waren62. M.E. lässt sich deshalb aus dem Urteil van Mechelen nicht der Schluss ziehen, der EGMR erachte Videoeinvernahmen von Zeugen unter Ausschluss der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung per se als unzulässig63. Zum andern - und vor allem - hat das Bundesgericht mit BGE 132 I 127 und BGE 133 I 33 das vom EGMR statuierte Erfordernis, wonach die anonymisierte Zeugenaussage nicht den überwiegend ausschlaggebenden Beweis darstellen darf, ausdrücklich kritisiert und aufgeweicht. Das Bundesgericht hat erwogen, die Voraussetzung, dass die Verurteilung nicht ausschliesslich oder entscheidend auf anonymisierte Aussagen gestützt werden dürfe, sei widersprüchlich. Einerseits werde damit ein anonymisierter Zeuge ausdrücklich als (unter bestimmten Voraussetzungen) zulässiges Beweismittel anerkannt bzw. die damit verbundenen Einschränkungen des Konfrontations- und Fragerechts als noch mit dem Fairnessgebot vereinbar erachtet, anderseits aber werde die Möglichkeit der Heranziehung solcher Aussagen zur Begründung eines Schuldspruchs praktisch auf Null reduziert. Denn entweder würden schon die anderen Beweise das Urteil begründen, womit auf die (auch nur ergänzende) Verwertung anonymisierter Aussagen verzichtet werden könne, oder sie würden den Schuldspruch für sich gesehen nicht tragen, dann aber handle es sich bei den Aussagen des anonymisierten Zeugen zwingend um ein zumindest mitentscheidendes Element64. Massgebend für die Zulässigkeit der Verwertung anonymisierter Zeugenaussagen könne aber nicht das formale Kriterium sein, ob dem dadurch erlangten Beweis eine ausschlaggebende Bedeutung zukomme oder nicht. Vielmehr sei im Lichte der konventions- und verfassungsmässigen Verfahrensgarantien in einer Gesamtwürdigung zu prüfen, ob die durch die Zulassung eines anonymisierten Zeugen bewirkte Beschneidung der Verteidigungsrechte durch schutzwürdige Interessen gedeckt sei und, wenn ja, ob sich die beschuldigte Person trotzdem wirksam verteidigen konnte, sie mithin einen fairen Prozess hatte65. Im Ergebnis hat es das Bundesgericht schliesslich explizit offen gelassen, ob eine Verurteilung nicht auch einzig auf die Aussage eines anonymisierten Zeugen gestützt werden könnte66. Mit diesen Ausführungen weicht das Bundesgericht auch von seiner früheren Praxis ab, wo es sich noch ausdrücklich zur beschriebenen Rechtsprechung des EGMR bekannt hat67. Auf diesen Aspekt wird zurückzukommen sein68. 62 Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 61. 63 Vgl. zum Ganzen BGE 133 I 33 E. 3.2. 64 BGE 133 I 33 E. 4.2. Auch WOHLERS (2005), S. 171, hält insoweit fest: "Entweder tragen die anderen Beweismittel den Schuldspruch, dann kann man auf die Verwertung der Angaben des bemakelten Zeugen verzichten, oder sie tragen die Verurteilung für sich gesehen nicht, dann handelt es sich aber zwingend um ein entscheidendes Beweismittel." 65 BGE 133 I 33 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 132 I 127 E. 2. 66 Vgl. BGE 133 I 33 E. 4.4.1: "Der zu beurteilende Fall gibt freilich keinen Anlass zur Entscheidung der Frage, ob die Aussage eines anonymisierten Zeugen unter den genannten Voraussetzungen auch einen Schuldspruch zu tragen vermag, wenn keine weiteren Beweismittel zur Verfügung stehen." 67 So hatte das Bundesgericht im diskutierten BGE 125 I 127 E. 10a explizit ausgeführt: "Es ist denkbar, dass die belastenden Aussagen der V-Person die einzigen oder überwiegend ausschlaggebenden Beweise darstellen. Diesfalls stösst man an eine fast absolute Grenze, bei der auch die genannten Massnahmen keine hinreichende Kompensation bieten können (...). In einer derartigen Situation ist die Konsequenz zu ziehen, dass auf das Zeugnis der anonym bleibenden V-Person nicht abgestellt werden darf und der Angeschuldigte in Respektierung des Grundsatzes "in dubio pro reo" allenfalls freizusprechen ist." 68 Vgl. nachfolgend Kapitel IV. lit. b) dd). 15 III. Schweizerische Strafprozessordnung Nachfolgend werden die in der schweizerischen Strafprozessordnung statuierten Schutzmassnahmen näher dargestellt (4. Titel, 1. Kapitel, 4. Abschnitt mit der Marginalie Schutzmassnahmen [Art. 149 - 156 StPO]). Gewürdigt werden vorab die Bestimmungen über allgemeine Schutzmassnahmen und über die Möglichkeit der Zusicherung der Anonymität. Im Anschluss hieran werden die für bestimmte Spezialkategorien von Zeugen - nämlich für verdeckte Ermittler und Opfer - vorgesehenen Schutzmechanismen erläutert. Kurz thematisiert werden die Massnahmen zum Schutz von Personen mit einer psychischen Störung (Art. 155 StPO) sowie jene zum Schutz von Personen ausserhalb eines Verfahrens (vgl. Art. 156 StPO). Diese Schutzmassnahmen sind insbesondere im Lichte von Art. 147 Abs. 1 StPO zu würdigen, wonach die Parteien das Recht haben, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und den einvernommenen Personen Fragen zu stellen. a) Allgemeine Schutzmassnahmen und Zusicherung der Anonymität im Besonderen (Art. 149 und 150 StPO) Die Schutzbestimmungen der schweizerischen Strafprozessordnung erfassen neben Zeugen i.e.S. ausdrücklich auch Auskunftspersonen, Sachverständige und Übersetzer (Art. 149 Abs. 1 StPO). Besteht Grund zur Annahme, dass eine dieser Verfahrensbeteiligten durch die Mitwirkung am Verfahren sich oder eine ihr nahestehende Person69 einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzen könnte, so trifft die Verfahrensleitung - d.h. der Vorsitzende des urteilenden Gerichts oder des Zwangsmassnahmengerichts oder die Staatsanwaltschaft70 - auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen. Der Zeuge muss mithin glaubhaft machen, dass eine Gefahr für Leib und Leben besteht. Erforderlich sind objektiv verifizierbare Anhaltspunkte für eine Gefährdung71. Der Begriff des schweren Nachteils wird durch die Praxis zu konkretisieren sein. Grundsätzlich vermag insoweit auch eine Gefährdung des Vermögens Schutzmassnahmen zu begründen, wobei m.E. einzig ganz erhebliche Vermögensgefährdungen ein mit einer Gefahr für Leib und Leben vergleichbares Ausmass erreichen können und Schutzmassnahmen zu rechtfertigen vermögen. Als Massstab kann der in der Botschaft explizit angeführte Fall gelten, dass dem Zeugen damit gedroht wird, sein Ferienhaus in die Luft zu sprengen72. Die Verfahrensleitung kann insoweit die Verfahrensrechte der Parteien gemäss Art. 149 Abs. 2 StPO angemessen beschränken, namentlich indem sie die Anonymität zusichert (lit. a), Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit durchführt (lit. b), die Personalien unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit feststellt (lit. c), das Aussehen oder die Stimme der zu schützenden Person verändert oder diese abschirmt (lit. d) oder die Akteneinsicht einschränkt (lit. e). Die Schutzmassnahmen sind nicht abschliessend umschrieben, und es können verschiedene Massnahmen miteinander kombiniert werden. Bei allen Schutzmassnahmen sorgt die 69 Verwiesen wird insoweit auf die Zeugnisverweigerungsrechte aufgrund persönlicher Beziehungen gemäss Art. 168 StPO. 70 Botschaft-StPO, BBl 2006 1189. Keine Kompetenz kommt hingegen der Polizei zu. Dies dürfte gemäss ILL, Kommentar zu Art. 149 Abs. 1 StPO, in der Praxis dazu führen, dass die Polizei in sensiblen Verfahren von Anfang an eng mit der Staatsanwaltschaft zusammenarbeiten muss. Denkbar ist immerhin, dass die Polizei bei Gefahr im Verzug zunächst die Personalien getrennt von den Akten erfasst. 71 ILL, Kommentar zu Art. 169 Abs. 3 StPO. 72 Botschaft-StPO, BBl 2006 1189. 16 Verfahrensleitung für die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien, insbesondere der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person (Art. 149 Abs. 5 StPO). So muss der beschuldigten Person etwa trotz Schutzmassnahmen Gelegenheit zu Ergänzungsfragen an einen Belastungszeugen eingeräumt werden. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz erfordert sodann, dass unter Umständen nur das rechtliche Gehör der beschuldigten Person selber, nicht aber auch ihrer Verteidigung einzuschränken ist73. Bei der Frage, ob der Eingriff in die Verteidigungsrechte hinreichend kompensiert werden kann, so dass gesamthaft noch von einem fairen Verfahren gesprochen werden kann, ist eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen. Wurde der zu schützenden Person die Wahrung ihrer Anonymität zugesichert, trifft die Verfahrensleitung die geeigneten Massnahmen, um Verwechslungen oder Vertauschungen zu verhindern (Art. 149 Abs. 6 StPO). Wie bereits bei den Ausführungen zum Militärstrafprozess erläutert, dürfte in der Praxis insbesondere der Schutzmassnahme der Anonymitätsgewährung mittels Videoeinvernahme grosses Gewicht zukommen. Die Möglichkeit, Videokonferenzen durchzuführen, ist im Übrigen in der schweizerischen Strafprozessordnung auch ausdrücklich vorgesehen für Fälle, in denen das persönliche Erscheinen der einzuvernehmenden Person nicht oder nur mit grossem Aufwand möglich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Die allgemeinen Schutzmassnahmen nach Art. 149 StPO werden in Art. 150 StPO in Bezug auf die Zusicherung der Anonymität konkretisiert. Wird einer Person die Anonymität zugesichert, bedeutet dies, dass ihre Personalien im Verfahren nicht bekannt gegeben werden und ihre wahre Identität auch in den Verfahrensakten nicht ausgewiesen wird. Vielmehr erscheint in den Akten nur eine Decknummer oder ein Deckname der geschützten Person. Die von der Staatsanwaltschaft gemachte Zusicherung der Anonymität bedarf innert 30 Tagen der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht, welches endgültig entscheidet (Art. 150 Abs. 2 StPO). Verweigert dieses die Genehmigung, dürfen die unter Zusicherung der Anonymität bereits erhobenen Beweise nicht verwertet werden (Art. 150 Abs. 3 StPO)74. Unverwertbar sind die Beweise auch, wenn die Staatsanwaltschaft überhaupt nicht um Genehmigung ersucht hat75. Die Rechtsfolge der Unverwertbarkeit ist einschneidend, zumal Art. 141 Abs. 4 StPO eine Fernwirkung statuiert. Ermöglichte mithin die nicht verwertbare anonymisierte Zeugenaussage die Erhebung weiterer Beweise, so sind diese nicht verwertbar, wenn sie ohne die anonymisierte Zeugenaussage nicht möglich gewesen wären. Zulässig bleibt die Wiederholung der Zeugeneinvernahme unter Absehen der Anonymitätseinräumung, sofern der Zeuge hierzu bereit sein sollte. Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet (Art. 141 Abs. 5 StPO)76. Nicht näher ausgeführt wird im Gesetz, von welchen Gesichtspunkten sich das Zwangsmassnahmengericht bei seiner Überprüfung des Genehmigungsgesuchs der 73 Botschaft-StPO, a.a.O. 74 Kritisch zur Rechtsfolge der Unverwertbarkeit ZUBER, S. 241. 75 ILL, Kommentar zu Art. 150 Abs. 3 StPO. 76 Die beiden Extrempositionen, eine Pflicht zur sofortigen Vernichtung einerseits und die Belassung in den Akten verbunden mit der Pflicht der Nichtbeachtung andererseits, erscheinen ungeeignet: Eine unverzügliche Vernichtung entzöge die Grundlagen für eine Überprüfung der Frage der Unverwertbarkeit durch eine obere Instanz. Zudem können die Akten in einem Disziplinar- oder Strafverfahren gegen die Strafbehörde, welche Beweise durch (angeblich) verbotene Methoden, in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben hat, als Beweismittel von Bedeutung sein. Wenn die Aufzeichnungen dagegen in den Akten belassen, aber nicht beachtet werden dürften, bestünde die Gefahr, dass die unverwertbaren Beweise die Entscheidfindung dennoch beeinflussen könnten. Vgl. Botschaft- StPO, BBl 2006 1184. 17 Staatsanwaltschaft zu leiten hat. Zu gelten hat jedoch, dass anonymisierte Aussagen dann als verwertbar einzustufen sind, wenn das Geheimhaltungsinteresse das Interesse der Verteidigung an der Offenlegung der Identität überwiegt und die Beschränkung der Verteidigungsrechte im Verlauf des Verfahrens ausreichend kompensiert werden konnte77. Eine vom Zwangsmassnahmengericht genehmigte oder erteilte Zusicherung der Anonymität bindet sämtliche mit dem Fall betrauten Strafbehörden, wobei die zu schützende Person jederzeit auf die Wahrung der Anonymität verzichten kann. Zudem können die Staatsanwaltschaft respektive die Verfahrensleitung des Gerichts die Zusicherung widerrufen, wenn das Schutzbedürfnis offensichtlich dahingefallen ist (vgl. Art. 150 Abs. 4 - 6 StPO). b) Bestimmungen zugunsten von verdeckten Ermittlern (Art. 151 sowie insb. Art. 288 und 289 StPO) Inhaltlich stimmen die Art. 286 - 298 StPO weitgehend mit den Regelungen im bisherigen Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung überein. Anders als unter geltendem Recht ist allerdings eine verdeckte Ermittlung vor einem Strafverfahren, d.h. die Möglichkeit der selbständigen polizeilichen verdeckten Ermittlung, nicht mehr vorgesehen78. Die Staatsanwaltschaft kann eine verdeckte Ermittlung anordnen, wenn der Verdacht besteht, dass eine Katalogstraftat begangen worden ist, die Schwere der Straftat eine verdeckte Ermittlung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 286 Abs. 1 StPO)79. Die Staatsanwaltschaft kann verdeckte Ermittler der Polizei80 mit einer Legende ausstatten, die ihnen eine Identität verleiht, die von der wahren Identität abweicht (Art. 288 Abs. 1 StPO)81. Zum Aufbau oder zur Aufrechterhaltung der Legende können Urkunden (insb. Ausweispapiere) hergestellt oder verändert und Firmen gegründet werden. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf Art. 317bis StGB mit der Marginalie "Nicht strafbare Handlungen", wonach sich nicht nach den Art. 251, 252, 255 und 317 StGB strafbar macht, wer mit richterlicher Genehmigung im Rahmen einer verdeckten Ermittlung zum Aufbau oder zur Aufrechterhaltung seiner Legende Urkunden herstellt, verändert oder gebraucht82. Von der Legendierung und der Legende, d.h. der operativen Tarnidentität, ist die Zusicherung der Anonymität, die sog. Vertraulichkeitszusage, zu unterscheiden83. Die Staatsanwaltschaft kann verdeckten Ermittlern eine Vertraulichkeitszusage erteilen, indem sie ihnen zusichert, dass ihre wahre Identität auch dann nicht preisgegeben wird, wenn sie in einem Gerichtsverfahren als Auskunftspersonen oder Zeugen 77 ILL, Kommentar zu Art. 149 StPO. 78 Gemäss der Botschaft-StPO, BBl 2006 1255, kann eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden, wenn ein Tatverdacht besteht, aber noch keine konkrete Person verdächtigt, mithin eine Strafuntersuchung gegen Unbekannt geführt wird. Wollte man dagegen die verdeckte Ermittlung bereits dann zulassen, wenn ein für die Eröffnung eines Strafverfahrens genügender Tatverdacht noch nicht vorliegt, erschiene dies rechtsstaatlich als problematisch, denn damit würde die eigentliche Verdachtsausforschung zugelassen. Vgl. auch RHYNER/STÜSSI, S. 491. 79 Die Liste der Katalogstraftaten findet sich in Art. 286 Abs. 2 StPO. 80 Als verdeckte Ermittler können neben Angehörigen eines schweizerischen oder ausländischen Polizeikorps auch Personen eingesetzt werden, welche vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt werden (Art. 287 Abs. 1 StPO). 81 Vgl. hierzu RHYNER/STÜSSI, S. 511 f. 82 Vgl. hierzu WOLTER, Kommentar zu Art. 288 Abs. 1 StPO. 83 RHYNER/STÜSSI, S. 512. 18 auftreten (Art. 288 Abs. 2 StPO). Begehen verdeckte Ermittlerinnen oder Ermittler während ihres Einsatzes eine Straftat, so entscheidet das Zwangsmassnahmengericht, unter welcher Identität das Strafverfahren geführt wird (Art. 288 Abs. 3 StPO). In der Praxis dürfte das (anschliessende) Strafverfahren gegen den verdeckten Ermittler nur bei gravierenden Straftaten und wenn die persönliche Sicherheit des verdeckten Ermittlers nicht gefährdet wird unter der richtigen Identität und nicht unter der Legende geführt werden84. Verdeckte Ermittler können bei fehlerhaftem Verhalten vom Einsatz zurü 85ckgezogen werden . Das Zwangsmassnahmengericht, welches den Einsatz von verdeckten Ermittlern genehmigen muss (Art. 289 Abs. 1 StPO), hat sich in seiner Genehmigung namentlich zur Zulässigkeit der Herstellung oder Veränderung von Urkunden zum Aufbau oder zur Aufrechterhaltung der Legende und zur Anonymitätszusicherung zu äussern (Art. 289 Abs. 4 StPO). Die Genehmigung wird für höchstens zwölf Monate erteilt, wobei sie einmal oder mehrmals um jeweils sechs Monate verlängert werden kann. Es wurde bewusst davon abgesehen, eine zeitliche Obergrenze festzusetzen86. Die Staatsanwaltschaft hat jeweils vor Ablauf der bewilligten Dauer dem Zwangsmassnahmengericht einen begründeten Verlängerungsantrag zu stellen (Art. 289 Abs. 5 StPO). Im Antrag sind die bisherigen Ermittlungsergebnisse zusammenzufassen, und es ist darzutun, weshalb die Verhältnismässigkeit der verdeckten Ermittlung weiterhin gewahrt ist87. Wird die Genehmigung nicht erteilt oder wurde keine eingeholt, beendet die Staatsanwaltschaft den Einsatz unverzüglich. Sämtliche Aufzeichnungen sind sofort zu vernichten und durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 289 Abs. 6 StPO). Aufgrund dieses absoluten Verwertungsverbots dürfen gemäss Art. 141 Abs. 2 und 4 StPO auch indirekt erlangte Beweise, welche ausschliesslich gestützt auf nicht verwertbare Erkenntnisse erhoben werden konnten, nicht verwendet werden. Für eine Interessenabwägung verbleibt kein Raum. Verdeckte Ermittler, denen die Wahrung der Anonymität zugesichert worden ist, haben Anspruch darauf, dass ihre wahre Identität während des ganzen Verfahrens wie auch nach dessen Abschluss gegenüber jedermann ausser den sich mit dem Fall befassenden Gerichtsmitgliedern geheim gehalten wird und keine Angaben über ihre wahre Identität in die Verfahrensakten aufgenommen werden (Art. 151 Abs. 1 StPO). Die Verfahrensleitung trifft die notwendigen Schutzmassnahmen (Art. 151 Abs. 2 StPO). M.E. ist es insoweit mit Blick auf die EMRK-Garantien nicht unproblematisch, verdeckten Ermittlern auch aus polizeitaktischen Interessen an weiteren Einsätzen Anonymität zusichern zu können88. c) Schutzmassnahmen zugunsten von Opfern (Art. 152 - 154 StPO) Die Massnahmen zum Schutz von Opfern im Allgemeinen (Art. 152 StPO) wie auch jene zum Schutz von Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität (Art. 153 StPO) und zum Schutz von Kindern als Opfer (Art. 154 StPO) entsprechen im Wesentlichen den bisher im OHG verankerten Regelungen89. 84 WOLTER, Kommentar zu Art. 288 Abs. 3 StPO; RHYNER/STÜSSI, S. 512 f. 85 Botschaft-BVE, BBl 1998 4289. 86 Botschaft-StPO, BBl 2006 1256. 87 WOLTER, Kommentar zu Art. 289 Abs. 5 StPO. 88 ZERBES, S. 386, fragt sich aus meiner Sicht zu Recht, ob es verhältnismässig ist, dass der Einzelne eine schlechtere Position in seinem Strafverfahren hinnehmen muss, damit weitere, fremde Straftaten leichter aufgedeckt werden können. 89 Botschaft-StPO, BBl 2006 1190 f. Vgl. insoweit GOMM/ZEHNTNER, WEISHAUPT sowie MÜLLER, 19 Die Strafbehörden wahren die Persönlichkeitsrechte des Opfers auf allen Stufen des Verfahrens (Art. 152 Abs. 1 StPO), und das Opfer kann sich bei allen Verfahrenshandlungen ausser von seinem Rechtsbeistand zusätzlich von einer Vertrauensperson begleiten lassen (vgl. Art. 152 Abs. 2 StPO). Die Strafbehörden haben eine Begegnung des Opfers mit der beschuldigten Person zu vermeiden, wenn das Opfer dies verlangt. Sie tragen in diesem Fall dem Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör auf andere Weise Rechnung. Insbesondere können sie das Opfer unter Anordnung von Schutzmassnahmen nach Artikel 149 Absatz 2 lit. b und d StPO befragen, d.h. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit durchführen respektive Aussehen oder Stimme des Opfers verändern oder dieses abschirmen (Art. 152 Abs. 3 StPO). Insoweit müssen die engen Voraussetzungen des Art. 149 Abs. 1 StPO, sprich das Vorliegen einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder die Gefahr eines anderen schweren Nachteils, nicht erfüllt sein. Eine Gegenüberstellung kann angeordnet werden, wenn der Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann oder ein überwiegendes Interesse der Strafverfolgung die Gegenüberstellung zwingend erfordert (Art. 152 Abs. 4 StPO). Eine direkte Gegenüberstellung dürfte demnach die Ausnahme bilden, da in der Regel die Verteidigungsrechte mittels geeigneter Ersatzmassnahmen - zu denken ist insbesondere an Videoeinvernahmen - gewährleistet werden können90. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang ferner auf die Bestimmung von Art. 214 Abs. 4 StPO, wonach das Opfer über die Anordnung und die Aufhebung der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft sowie über eine Flucht der beschuldigten Person orientiert wird, es sei denn, es habe ausdrücklich darauf verzichtet. Die Orientierung über die Aufhebung der Haft kann unterbleiben, wenn die beschuldigte Person dadurch einer ernsthaften Gefahr ausgesetzt würde91. Opfer von Straftaten gegen die sexuelle Integrität können überdies verlangen, von einer Person gleichen Geschlechts einvernommen zu werden (Art. 153 Abs. 1 StPO). Des Weiteren kann eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person gegen den Willen des Opfers nur angeordnet werden, wenn der Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 153 Abs. 2 StPO). Art. 154 StPO verankert besondere Massnahmen zum Schutz von Kindern als Opfer. Als Kind im Sinne dieses Artikels gilt das Opfer, das im Zeitpunkt der Einvernahme oder Gegenüberstellung weniger als 18 Jahre alt ist (Art. 154 Abs. 1 StPO). Dies bedeutet eine Abweichung von Art. 41 OHG (bzw. von Art. 10a aOHG), wonach als Kind gilt, wer im Zeitpunkt der Eröffnung des Strafverfahrens weniger als 18 Jahre alt ist. Diese Regelung wurde als revisionsbedürftig eingestuft, da sie zur Folge haben kann, dass für Kinder entwickelte Schutzmassnahmen auf Personen Anwendung finden, welche (bei langer Verfahrensdauer) längstens volljährig sind und des besonderen Schutzes nicht mehr bedürfen92. Die erste Einvernahme des Kindes hat so rasch als möglich stattzufinden (Art. 154 Abs. 2 StPO). Die Behörde kann die Vertrauensperson (vgl. hierzu Art. 152 Abs. 2 StPO) vom Verfahren ausschliessen, wenn diese einen bestimmenden Einfluss auf das Kind ausüben könnte (Art. 154 Abs. 3 StPO). Ist erkennbar, dass die Einvernahme oder die Gegenüberstellung für das Kind zu einer schweren psychischen Belastung führen könnte, so gelten besondere Regelungen (Art. 154 Abs. 4 lit. a - f StPO). Diese Formulierung will zum Ausdruck bringen, dass an die Erkennbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen und im Zweifelsfall Kommentar zu Art. 152 - 154 StPO. 90 MÜLLER, Kommentar zu Art. 152 StPO. 91 Vgl. ZUBER, S. 240. 92 Botschaft-StPO, BBl 2006 1190. 20 Schutzmassnahmen zu treffen sind93. Eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person darf nur angeordnet werden, wenn das Kind die Gegenüberstellung ausdrücklich verlangt oder der Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör auf andere Weise nicht gewährleistet werden kann (Art. 154 Abs. 4 lit. a StPO). Überdies darf das Kind während des ganzen Verfahrens in der Regel nicht mehr als zwei Mal einvernommen werden (Art. 154 Abs. 4 lit. b StPO), wobei eine zweite Einvernahme nur stattfindet, wenn die Parteien bei der ersten Einvernahme ihre Rechte nicht ausüben konnten oder dies im Interesse der Ermittlungen oder des Kindes unumgänglich ist. Soweit möglich erfolgt die Befragung durch die gleiche Person, welche die erste Einvernahme durchgeführt hat (vgl. Art. 154 Abs. 4 lit. c StPO). In komplexen Verfahren kann man sich m.E. allerdings fragen, ob es für das Kind nicht weniger belastend ist an mehreren kürzeren, anstelle an einer sehr umfangreichen einzelnen Einvernahme teilzunehmen. Einvernahmen sind im Beisein einer Spezialistin oder eines Spezialisten von einer zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamtin oder einem entsprechenden Ermittlungsbeamten durchzuführen. Findet keine Gegenüberstellung statt, so werden die Einvernahmen mit Bild und Ton aufgezeichnet (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Da die Aufzeichnung nicht nur dem Schutz des Opfers und der Wahrung der Verteidigungsrechte, sondern auch der richterlichen Beweiswürdigung dient, ist es zweckmässig, gestützt auf Art. 76 Abs. 4 StPO auch dann eine Videoeinvernahme anzuordnen, wenn eine Gegenüberstellung erfolgt94. Aus meiner Sicht sollte ganz allgemein vermehrt von der Möglichkeit von Videoeinvernahmen Gebrauch gemacht werden, da solche Aufzeichnungen auch den oberen Gerichtsinstanzen einen unmittelbaren Eindruck zu vermitteln vermögen und damit letztlich zur Wahrheitsfindung beitragen, weil sie eine optimale Beweiswürdigung ermöglichen95. Bei der Einvernahme üben die Parteien ihre Rechte durch die befragende Person aus (Art. 154 Abs. 4 lit. e StPO). Diese und der an der Einvernahme teilnehmende Spezialist halten ihre besonderen Beobachtungen in einem Bericht fest (Art. 154 Abs. 4 lit. f StPO). Art. 154 Abs. 4 StPO bedeutet eine Abweichung vom geltenden Recht (vgl. insb. Art. 43 OHG respektive Art. 10c aOHG), wonach bei Kindern als Opfer die besonderen Massnahmen bei Einvernahmen wie namentlich die Befragung unter Beizug eines Spezialisten, die Aufzeichnung auf Video und die Verfassung eines gesonderten Berichts zwingend in jedem Fall angeordnet und durchgeführt werden müssen. Unter künftigem Recht wird mithin darauf abzustellen sein, ob die Einvernahme oder Gegenüberstellung für das Kind zu einer schweren psychischen Belastung führen kann. Damit wird verhindert, dass, wie unter bisherigem Recht, auch bei relativ geringfügigen Delikten oder in Fällen, in denen solche Massnahmen weder zum Schutz des Opfers noch zur Beweissicherung notwendig sind, ein grosser Aufwand anfällt96. d) Massnahmen zum Schutz von Personen mit einer psychischen Störung (Art. 155 StPO) Gemäss Art. 155 StPO werden Einvernahmen von Personen mit einer psychischen Störung auf das Notwendige beschränkt und mehrfache Befragungen vermieden (vgl. Abs. 1). Die Verfahrensleitung kann spezialisierte Straf- oder Sozialbehörden mit der Einvernahme beauftragen oder zur Einvernahme Familienangehörige, andere Vertrauenspersonen oder Sachverständige beiziehen (Abs. 2). Unter Umständen wird es erforderlich sein, die mit der Einvernahme beauftragten oder weitere bei der Einvernahme anwesende Personen zusätzlich als Zeugen einzuvernehmen. Als Vertrauenspersonen oder Sachverständige kommen namentlich der Vormund, Pflegepersonal oder 93 Botschaft-StPO, BBl 2006 1191. 94 So auch MÜLLER, Kommentar zu Art. 154 Abs. 4 StPO. 95 So auch Botschaft-StPO, BBl 2006 1191. 96 Botschaft-StPO, a.a.O. 21 ein Psychiater in Betracht97. e) Massnahmen zum Schutz von Personen ausserhalb eines Strafverfahrens (Art. 156 StPO) Nach Art. 156 StPO können der Bund oder die Kantone ausserprozessuale Massnahmen zum Schutz von Personen erlassen98. Zwar wurde in der StPO bewusst von der Einführung von Zeugenschutzprogrammen abgesehen, Art. 156 StPO belässt den Kantonen insoweit aber Spielraum, solche vorzusehen99. Allein durch organisatorische und verfahrensmässige prozessuale und allgemeine ausserprozessuale Zeugenschutzmassnahmen wird ein lückenloser Zeugenschutz nicht erreicht werden können. Zeugen können auch nach Abschluss eines Strafverfahrens weiterhin stark gefährdet sein. Eigentliche Zeugenschutzprogramme nach dem Vorbild ausländischer Staaten, in deren Rahmen hochgradig gefährdete Zeugen und ihre Angehörigen an einen anderen Aufenthaltsort gebracht und dort mit einer neuen Identität ausgestattet werden können, vermöchten diese Gefahren für bedrohte Zeugen zu mindern. In einem eng begrenzten Anwendungsbereich, d.h. insbesondere in Fällen organisierter Kriminalität, erscheint m.E. die Lancierung solcher Programme trotz der damit verbundenen datenschützerischen Bedenken und der hohen Kosten als ultima ratio Lösung daher prüfenswert100. Neben Zeugenschutzprogrammen ist strafrechtlich auf Täterseite weiter an die Möglichkeit der Friedensbürgschaft im Sinne von Art. 66 StGB zu denken101: Besteht die Gefahr, dass jemand ein Verbrechen oder Vergehen ausführen wird, mit dem er gedroht hat, oder legt jemand, der wegen eines Verbrechens oder eines Vergehens verurteilt wird, die bestimmte Absicht an den Tag, die Tat zu wiederholen, so kann ihm das Gericht auf Antrag des Bedrohten das Versprechen abnehmen, die Tat nicht auszuführen, und ihn anhalten, angemessene Sicherheit dafür zu leisten (Abs. 1). Verweigert er das Versprechen oder leistet er böswillig die Sicherheit nicht innerhalb der bestimmten Frist, so kann ihn das Gericht durch Sicherheitshaft zum Versprechen oder zur Leistung der Sicherheit anhalten. Die Sicherheitshaft darf nicht länger als zwei Monate dauern und wird wie eine kurze Freiheitsstrafe vollzogen (vgl. Abs. 2). Begeht er das Verbrechen oder Vergehen innerhalb von zwei Jahren, nachdem er die Sicherheit geleistet hat, so verfällt diese dem Staat; andernfalls wird sie zurückgegeben (vgl. Abs. 3). Die schweizerische Strafprozessordnung regelt das Verfahren zur Anordnung einer Friedensbürgschaft in den Art. 372 und 373 StPO. Kann eine Friedensbürgschaft nach Art. 66 StGB nicht im Rahmen des Strafverfahrens gegen die beschuldigte Person angeordnet werden, so findet ein selbstständiges Verfahren statt (Art. 372 Abs. 1 StPO). Zuständig ist die Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 372 Abs. 3 und Art. 373 StPO). Bei der Friedensbürgschaft handelt es sich um vorbeugenden Rechtsschutz mit rein spezialpräventiver Wirkung. Die Massnahme vermag jedoch den Schutz von bedrohten Zeugen nicht wirksam zu gewährleisten und stellt daher keinen Ersatz für eigentliche Zeugenschutzprogramme dar. Die 97 Botschaft-StPO, a.a.O. 98 Vgl. hierzu die einleitenden Bemerkungen S. 1. 99 Botschaft-StPO, BBl 2006 1188. 100 Kritisch HUG, S. 416, der insoweit zu bedenken gibt, dass die kleinräumigen Verhältnisse in der Schweiz wohl bald dazu führen würden, dass der mit einer neuen Identität versehene Zeuge Personen begegnet, die ihn von früher kennen. Der Autor erachtet daher - insbesondere auch unter Einbezug der hohen Kosten solcher Massnahmen - die Durchführung ausgedehnter Zeugenschutzprogramme für die Schweiz als unzweckmässig. 101 Vgl. insoweit den Begleitbericht des Bundesamts für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung von Juni 2001, S. 121. 22 Friedensbürgschaft hat denn in der Praxis auch nur marginale Bedeutung erlangt102. IV. Gesamtwürdigung a) Allgemeines Mit der Einführung der schweizerischen Strafprozessordnung fallen die unterschiedlichen kantonalen Regelungen weg. Gleichzeitig werden die im BVE und im OHG verankerten Massnahmen zum Schutz verdeckter Ermittler bzw. von Opfern in die StPO überführt und damit sämtliche Schutzmassnahmen in einem einzigen Erlass zusammengefasst. Die StPO führt mithin zu einer wünschenswerten Vereinheitlichung, ohne dass hiermit einschneidende inhaltliche Änderungen verknüpft wurden. Die Tendenz zur Vereinheitlichung erstreckt sich im Übrigen auch auf die Militärgerichtsbarkeit: So wird mit Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung zugleich auch die MStP um Bestimmungen zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 70 - 70k MStP), zur Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten (Art. 71 - 71c MStP), zur verdeckten Ermittlung (Art. 73a - 73n MStP) und zum Opferschutz (Art. 84a - 84i, Art. 104 Abs. 3 und Art. 118 Abs. 2 MStP) ergänzt103. b) Inhaltliche Bewertung Nachfolgend soll vertiefter auf einige kontrovers diskutierte Fragen eingegangen werden. In einem ersten Abschnitt wird unter Einbezug der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine allgemeine Bewertung der Möglichkeit der Anonymitätswahrung vorgenommen und insbesondere der Aspekt der Glaubhaftigkeitsbegutachtung thematisiert (lit. aa). Diskutiert wird alsdann, ob einzig die beschuldigte Person oder auch ihre Verteidigung von der Einvernahme ausgeschlossen werden kann (lit. bb), ob die Zulassung anonymisierter Zeugenaussagen auf gewichtige Fälle beschränkt werden oder grundsätzlich in sämtlichen Verfahren Anwendung finden soll (lit. cc), und schliesslich, ob sich eine Verurteilung unter Umständen einzig auf die Aussagen eines anonymisierten Zeugen abstützen lässt (lit. dd). aa) Anonymitätszusicherung im Allgemeinen und die Möglichkeit der Glaubhaftigkeitsbegutachtung im Besonderen Bei der Videosimultanübertragung wird die Vernehmung des Zeugen in einen anderen Raum übertragen, wo sie die beschuldigte Person simultan verfolgen kann und mit dem Vernehmenden akustisch verbunden ist, so dass sie die Möglichkeit hat, durch den Vernehmenden Fragen an den Einvernommenen stellen zu lassen. Die Anonymitätszusicherung mittels Videoeinvernahme beschränkt die Verteidigungsrechte, da hierdurch einerseits die Möglichkeit der beschuldigten Person beschnitten wird, die persönliche Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen einer Überprüfung zu unterziehen104. In Fällen der Anonymitätszusicherung ist der Zeuge durch das Gericht einzuvernehmen und dessen Identität und allgemeine Glaubwürdigkeit einer Überprüfung zu unterziehen. Denkbar ist, dass das Gericht seine Beobachtungen aus der Einvernahme, welche für die beschuldigte Person aufgrund der optischen oder akustischen Abschirmung des Zeugen bei der 102 Zum Institut der Friedensbürgschaft vgl. ZÜBLIN, Art. 66 StGB, und das Urteil des Bundesgerichts 6B_10/2008 vom 15. April 2008. 103 Vgl. Anhang 1 zur StPO II.12. 104 ALBRECHT, S. 127, weist insoweit darauf hin, dass es nicht nur für beschuldigte Personen, sondern auch für Opfer bedeutsam sein kann, die Glaubwürdigkeit eines Zeugen überprüfen zu können. 23 Videoeinvernahme nicht erkennbar sind, in einem schriftlichen Bericht festhält, was der Verteidigung zumindest eine indirekte Beurteilung ermöglicht105. Allerdings erscheinen staatliche Behörden aus Sicht der beschuldigten Person nicht als unabhängig106. Die Glaubwürdigkeitsprüfung durch das Gericht vermag die Beschränkung der Verteidigungsrechte daher nicht vollständig zu kompensieren. Tangiert ist andererseits die Überprüfung der Glaubhaftigkeit einzelner Aussagen, da gewisse Reaktionen des Zeugen nicht wahrgenommen werden können. Wird bei der Videoübertragung das Gesichtsfeld unkenntlich gemacht, können insbesondere der Gesichtsausdruck und - zum Teil - die Körpersprache nicht mehr in gleicher Weise nachvollzogen werden, was einer Einschränkung der Verteidigungsrechte gleichkommt. Unmittelbar wahrgenommen werden können immerhin etwa Räuspern, Zögern, Pausen vor Beantwortung einer Frage, Unsicherheit und Nervosität in der Stimme sowie allgemein der Ausdruck der Stimme. Bei der akustischen Abschirmung wird die Stimme des in einem anderen Raum einvernommen Zeugen so verändert und verzerrt, dass ein Erkennen verunmöglicht wird. Auch bei dieser Methode bleiben gewisse durchaus typische Verhaltensweisen wie Zögern, Räuspern, Nervosität und Verhaspeln jedoch durchaus weiterhin erkennbar. Wie schwer wiegen diese Eingriffe in die Verteidigungsrechte? Dem Gesichtspunkt der allgemeinen Glaubwürdigkeit eines Zeugen kommt im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft nach neueren Erkenntnissen kaum mehr relevante Bedeutung zu107, denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass alle Zeugen in der Lage sind, die Wahrheit oder die Unwahrheit zu sagen. Entscheidender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftig- keit der konkreten Aussage, welche durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf überprüft wird, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben des Zeugen entspringen. Im Zentrum steht die Leitfrage, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der konkreten Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage die zu beurteilende Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Damit eine Aussage als zuverlässig gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien zu überprüfen. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale) und der Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert wird. Gemäss dem aussagepsychologischen Prinzip der systematischen Prüfung von Hypothesen wird zunächst davon ausgegangen, dass die Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist, und erst wenn sich diese Annahme (Nullhypothese) aufgrund der festgestellen Realitätskriterien nicht mehr halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage einem 105 BGE 125 I 127 E. 10a. 106 ACKERMANN/CARONI/VETTERLI, S. 1079, betonen insoweit, "Richterkompensation für geschwächte Verteidigerposition" werde der beschuldigten Person als eigenständiges Prozesssubjekt nicht gerecht, denn ein faires Verfahren sei nur gewährleistet, wenn die beschuldigte Person sich unabhängig von den Justizorganen verteidigen könne. Auch WOHLERS (2002), S. 831, ist der Ansicht, "dass es mit der verfahrensrechtlichen Subjektstellung des Beschuldigten - auch und gerade in einem Rechtsstaat - grundsätzlich unvereinbar ist, ihn darauf zu verweisen, er solle doch darauf vertrauen, dass die Justizorgane sich pflichtgemäss verhalten werden". Der Autor hält weiter fest, die Funktion der in Art. 6 EMRK festgelegten Mindeststandards bestehe ja gerade darin, die beschuldigte Person in Stand zu setzen, ihre Interessen "eigenverantwortlich selbst wahrzunehmen". 107 BENDER/NACK/TREUER, S. 52 f. 24 wirklichen Erleben entspricht und wahr ist108. Die Überprüfung auf Realitätskriterien basiert auf der aussagepsychologischen Annahme, dass Aussagen über tatsächlich erlebte Ereignisse eine höhere inhaltliche Qualität aufweisen als frei erfundene Aussagen derselben Person. Als gewichtiges inhaltliches Realitätskriterium gilt der Detaillierungsgrad der Schilderung. Das Schildern von Gesprächen, Interaktionen und Handlungskomplikationen, von Ungewöhnlichem, Nebensächlichem oder Unverstandenem, aber auch von Eigen- und Fremdpsychischem spricht ebenso für die Glaubhaftigkeit der Aussagen wie eine unstrukturierte Darstellung109. Als inhaltliche Glaubhaftigkeitsmerkmale können weiter das Zugeben von Lücken oder Unsicherheiten, spontane Präzisierungen und Korrekturen sowie Selbstbelastungen und das Inschutznehmen der beschuldigten Person genannt werden110. Entscheidend ist letztlich, ob die Gesamtaussage logisch konsistent erscheint111. Zu beachten ist mithin, dass nach neueren Erkenntnissen der Aussagepsychologie die Aussagen primär auf Realitätskriterien überprüft werden, das Abstellen auf sog. Lügensignale aus wissenschaftlicher Sicht hingegen als fragwürdig eingestuft wird. Demgemäss kommt nicht nur der generellen Glaubwürdigkeit der Person, sondern insbesondere auch dem nonverbalen und paraverbalen Verhalten der einvernommenen Person eine geringe Bedeutung zu. So gehen Laien namentlich davon aus, dass eine Person beim Lügen den Blickkontakt vermeidet, was bei einer optischen Abschirmung des einvernommenen Zeugen für die beschuldigte Person kaum oder überhaupt nicht erkennbar ist. Dieses als nonverbales Lügensignal eingestufte Verhalten zeichnet sich jedoch durch eine geringe Spezifität und Sensivität aus. Insbesondere kann die Vermeidung von Blickkontakt auch Ausdruck sein von Scham, Ablenkung, Konzentration, Erinnerungsbemühungen oder Desinteresse. Letztlich ist die Fähigkeit des Menschen, intuitiv zu erkennen, ob jemand die Wahrheit sagt, ausgesprochen gering112. Der aus meiner Sicht kritischste Punkt an der Verheimlichung der Identität des Zeugen gegenüber der beschuldigten Person ist darin zu sehen, dass es dieser Schwierigkeiten bereiten kann, ein allfälliges Motiv des Zeugen für eine falsche Belastung aufzudecken113. Die Gefahr einer Irreführung der Rechtspflege durch den anonymisierten Zeugen dürfte am ehesten bei tatbeteiligten Zeugen oder Opferzeugen bestehen, welche aus dem Umfeld der beschuldigten Person stammen und daher ein persönliches Interesse an einer Falschaussage haben könnten114. Gerade in solchen Konstellationen sollte vermehrt von der Möglichkeit der Einholung von Glaubhaftigkeitsgutachten Gebrauch gemacht werden. Gegenstand der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist die Analyse des vor- handenen Aussagematerials mit den Methoden der Aussagepsychologie basierend auf der beschriebenen systematischen Hypothesenprüfung. Neben einer eigens durchgeführten Exploration ist es auch denkbar, der begutachtenden Person stattdessen videodokumentierte Aussagen des anonymisierten Zeugen zur Prüfung vorzulegen. Die begutachtende Person hat den Gang und das Ergebnis der Begutachtung transparent und nachvollziehbar darzustellen, d.h. insbesondere die Hypothesen und Untersuchungsmethoden zu bezeichnen und zwischen den erhobenen Daten und deren Interpretation klar zu trennen. Gerade in sog. "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen" erscheint es somit m.E. zusammenfassend sinnvoll, Glaubhaftigkeitsgutachten in Auftrag zu geben. 108 KLING, S. 113. 109 NIEHAUS, S. 313 ff. 110 Siehe KÖHNKEN, S. 15 ff. 111 Vgl. zum Ganzen BENDER/NACK/TREUER, S. 72 ff., sowie BGE 133 I 33 E. 4.3; 129 I 49 E. 5; 128 I 81 E. 2. 112 Vgl. NIEHAUS, S. 501 ff. 113 Vgl. ACKERMANN/CARONI/VETTERLI, S. 1079. 114 In diesem Sinn auch ACKERMANN/CARONI/VETTERLI, S. 1072 f. 25 Die optische und akustische Abschirmung des Zeugen bringen damit gesamthaft gesehen für die Verteidigung über die Anonymität hinaus zwar gewisse zusätzliche Erschwernisse mit sich, sie stellen indessen keine Einschränkungen von grossem Gewicht dar, da sie die Überprüfung der Aussagen auf Realitätskriterien nicht merklich beeinträchtigen115. Auch Videosimultaneinvernahmen ermöglichen noch immer eine Zeugenbefragung mit den Vorteilen der unmittelbaren Beweisabnahme und bedeuten in aller Regel keine das Fairnessgebot verletzende Beschränkung der Verteidigungsrechte116. Die grundsätzliche Möglichkeit der Zusicherung der Anonymitätswahrung war in der Vernehmlassung zur schweizerischen Strafprozessordnung im Grundsatz denn auch weitgehend unbestritten117, und zukünftig wird nun, wie dargelegt, die Videoeinvernahme als mögliche Ersatzmassnahme für die direkte Konfrontation von Bundesrechts wegen vorgesehen118. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, die nötige Infrastruktur bereit zu stellen, da diese in gewissen Konstellationen Voraussetzung dafür ist, dass ein Verfahren überhaupt unter Einhaltung der bundesrechtlichen Vorgaben sowie der verfassungsmässigen Garantien durchgeführt werden kann119. Insbesondere vermag die Kostspieligkeit des Anschaffens entsprechender Einrichtungen einen Verzicht auf Videosimultanübertragungen nicht zu rechtfertigen120. bb) Zulässigkeit des Ausschlusses auch der Verteidigung von der Einvernahme des Belastungszeugen? Kontrovers diskutiert wird, ob es zulässig sein kann, neben der beschuldigten Person zugleich auch deren Verteidigung von der Einvernahme des anonymisierten Zeugen auszuschliessen. Das Bundesgericht hat dies in BGE 133 I 33 mit der Begründung bejaht, dass die Verteidigung ansonsten einem unzumutbaren Spannungsverhältnis zu ihrem Mandanten ausgesetzt würde, zumal es keine Rechtsgrundlage gebe, welche den Rechtsbeistand zur Verschwiegenheit gegenüber seinem Mandanten verpflichten oder ihn nur schon berechtigen würde, sich entsprechenden Fragen ohne Verletzung der Treuepflicht zu widersetzen. Und selbst wenn es eine solche rechtliche Grundlage gäbe, so wäre nach Auffassung des Bundesgerichts das Risiko, dass sich die Verteidigung nicht an das Verschwiegenheitsgebot hielte oder sich von der beschuldigten Person aus Unachtsamkeit einen Hinweis entlocken liesse, angesichts einer unter Umständen massiven Gefährdung des Zeugen unannehmbar hoch121. Aus meiner Sicht gilt es vorab danach zu unterscheiden, aus welchen Gründen die Anonymisierung des Belastungszeugen und der Ausschluss der beschuldigten Person von der Einvernahme erfolgt. Bei Opferzeugen, welche eine belastende Konfrontation mit dem mutmasslichen Täter vermeiden wollen, ist der Ausschluss der Verteidigung in aller Regel nicht erforderlich. Bei tatbeteiligten 115 Vgl. hierzu auch GRIESBAUM, S. 438, der sich dafür ausspricht, die Videovernehmung als Beweissurrogat in der Hauptverhandlung anzuerkennen. Vgl. ferner GAEDE, S. 282. 116 BGE 125 I 127 E. 8d; vgl. auch Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 59. 117 Vorbehalte äusserten namentlich die Kantone Aargau und Schaffhausen. Vgl. die Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren durch das Bundesamt für Justiz von Februar 2003, S. 43. 118 Vgl. zum Ganzen auch SCHLEIMINGER, S. 318 ff. Zur Zulässigkeit von Videosimultanübertragungen siehe ferner AMBOS, S. 610. 119 BGE 129 I 151 E. 5 mit Hinweis auf das Urteil 6P.46/2000 vom 10. April 2001, E. 1c/bb in fine. 120 So auch SCHLEIMINGER, S. 322. 121 BGE 133 I 33 E. 2.5. Eine rechtliche Grundlage für ein "Verschwiegenheitsgebot" findet sich insbesondere auch nicht im Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz; BGFA). 26 Zeugen, zum Teil aber auch bei Zufallszeugen und berufsmässigen Zeugen, kann sich die Sachlage im Einzelfall anders darstellen. In Fällen, in welchen sich der Belastungszeuge und die beschuldigte Person kennen und es für diese daher ein Leichtes wäre, auf Beschreibung ihrer Verteidigung den Zeugen zu identifizieren, kann der Ausschluss (auch) der Verteidigung verhältnismässig sein. M.E. wäre es fragwürdig, den Rechtsbeistand als Interessenvertreter122 mittels gesetzlich verankertem Verschwiegenheitsgebot dazu zu verpflichten, den anonymisierten Belastungszeugen betreffende Informationen - wie insbesondere Angaben über dessen Identität oder dessen Äusseres - der beschuldigten Person vorzuenthalten. Die Verteidigung geriete hierdurch in ein Spannungsverhältnis. Hielte sie sich wie vorgeschrieben an das ihr auferlegte Verschwiegenheitsgebot, könnte dies zu einem Vertrauensverlust ihres Mandanten führen, welcher den Eindruck gewinnen könnte, sein Anwalt würde sich nicht mit vollem Einsatz zur Wahrung seiner Interessen einsetzen. Überdies erscheint es nicht zumutbar, die Verteidigung allfälligen Druckversuchen ihres Mandanten schutzlos auszuliefern. Zusammenfassend ist damit im jeweiligen Einzelfall kritisch zu überprüfen, ob der Ausschluss der Verteidigung erforderlich ist, oder ob es der Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht gebietet, dass unter Umständen nur das rechtliche Gehör der beschuldigten Person selber, nicht aber auch ihres Rechtsbeistands eingeschränkt wird123. So war es etwa im Fall BGE 132 I 127 sachgerecht, den Zufallszeugen im Beisein der Verteidigung der beschuldigten Person einzuvernehmen. In der BGE 133 I 33 zugrunde liegenden Konstellation war es demgegenüber zulässig, zum Schutz des Zeugen vor Repressalien der beschuldigten Person zugleich auch deren Verteidigung auszuschliessen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verdient folglich in diesem Punkt Zustimmung. cc) Beschränkung der Verwertbarkeit anonymisierter Zeugenaussagen auf Fälle, in welchen schwere Straftaten zu beurteilen sind? Ausgehend vom diskutierten BGE 132 I 127 ist zu prüfen, ob der Einsatz anonymisierter Zeugen in sämtlichen Strafverfahren verhältnismässig sein kann. Das Bundesgericht folgerte im Ergebnis, dass es bei einer konkreten Gefahrensituation für den Zeugen auch bei in Frage stehenden Strassenverkehrsdelikten zulässig ist, dem Belastungszeugen Anonymität zuzusichern. Im zu beurteilenden Fall stellt sich vorab die Frage, ob für die beiden Belastungszeugen überhaupt eine hinreichend konkrete Gefahr für deren Leib und Leben bestand, blieb doch die von der beschuldigten Person aufgrund ihrer Vorgeschichte (angeblich) ausgehende Gefahr weitgehend diffus124. Selbst wenn diese Gefahr bejaht wird, ist kritisch zu hinterfragen, ob das öffentliche Interesse an einer effizienten Strafverfolgung und der materiellen Wahrheitsfindung es auch in einem Fall, in welchem eine Freiheitsstrafe von "nur" sechs Monaten zur Diskussion steht, rechtfertigt, anonymisierte Zeugenaussagen zuzulassen. Die mit der Anonymitätszusicherung verbundene Beschränkung der Verteidigungsrechte gebietet es aus meiner Sicht, dass die Verwertung anonymisierter Zeugenaussagen die Ausnahme bildet, weshalb die Anonymitätsgewährung vorliegend angesichts der in Frage stehenden Tatbestände (schwere Verletzung von Verkehrsregeln und Nötigung) sehr weit geht125. 122 In Art. 128 StPO wird explizit festgehalten, dass die Verteidigung in den Schranken von Gesetz und Standesregeln allein den Interessen der beschuldigten Person verpflichtet ist. 123 Botschaft-StPO, BBl 2006 1189. 124 Kritisch auch ACKERMANN/CARONI/VETTERLI, S. 1078; vgl. zudem hiervor Kapitel II. lit. c) aa) ddd). 125 Kritik an BGE 132 I 127 übt insoweit auch WEHRENBERG, Art. 98b MStP N. 6 Fn. 14; siehe zudem ACKERMANN/CARONI/VETTERLI, S. 1081 f. 27 Von diesen Überlegungen liess sich der Gesetzgeber beim Erlass der Art. 98a - d MStP leiten und beschränkte die Möglichkeit der Anonymitätseinräumung auf Konstellationen, in welchen Straftaten, die mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind, Gegenstand des Verfahrens bilden (vgl. Art. 98b lit. a MStP)126. Bei der Verabschiedung der StPO verzichtete das Parlament - nota bene in Kenntnis der in der MStP getroffenen Lösung - hingegen auf eine explizite Beschränkung der Zulassung anonymisierter Zeugenaussagen auf schwere Delikte. Mit Inkrafttreten der StPO wird daher jeweils im Einzelfall kritisch zu prüfen sein, ob das bei geringfügigeren Delikten weniger gewichtige öffentliche Interesse an der Strafverfolgung die Beschränkung der Verteidigungsrechte aufzuwiegen vermag. Die Anonymitätszusicherung in Verfahren, in welchen keine schweren Straftaten zu beurteilen sind, bedarf mit anderen Worten besonders sorgfältiger Prüfung und Abwägung. Anonymität kann umso eher eingeräumt werden, je konkreter und grösser die von der beschuldigten Person für den Zeugen ausgehende Gefahr ist. Spezielle Konstellationen liegen vor, soweit verdeckte Ermittler als anonymisierte Zeugen einvernommen werden, da die verdeckte Ermittlung ohnehin nur zur Verfolgung von Straftaten gemäss dem Deliktskatalog von Art. 4 Abs. 2 BVE respektive zukünftig von Art. 286 Abs. 2 StPO zulässig ist127. M.E. ist im Ergebnis der engere Fokus der MStP überzeugender als die offene Lösung der StPO. Da die Anonymitätsgewährung eine einschneidende Schutzmassnahme darstellt, kann sie nur zulässig sein, wenn andere Schutzmöglichkeiten nicht ausreichen und - kumulativ - die Wichtigkeit der Strafsache die Massnahme erfordert128. Dementsprechend sollte die Anonymitätszusicherung nur gewährt werden dürfen, wenn Delikte in Frage stehen, die von einer gewissen Schwere sind, denn nur bei ausserordentlichen Sachlagen ist auch die Anwendung ausserordentlicher Massnahmen gerechtfertigt129. De lege ferenda erscheint es daher sachgerecht, entweder die in der Militärstrafprozessordnung geltende Beschränkung der Zulassung anonymisierter Zeugenaussagen auf Verfahren, in welchen Straftaten verfolgt werden, die mit einer Freiheitsstrafe von über fünf Jahren bedroht sind, zu übernehmen oder eine anderweitige Lösung zu treffen, welche dem Ausnahmecharakter anonymisierter Zeugenaussagen gerecht wird. Die aus meiner Warte einfachste und daher zu bevorzugende Regelung ist darin zu sehen, auf die im materiellen Strafrecht getroffene Abgrenzung 126 Vgl. Kapitel II. lit. a) aa) hiervor. 127 Zu beachten ist insoweit, dass sich die Deliktskataloge für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs von Art. 269 Abs. 2 StPO und jener für die verdeckte Ermittlung nach Art. 286 Abs. 2 StPO angesichts der nicht identischen Stossrichtung der Massnahmen nicht decken. Sämtliche Delikte des Katalogs für die verdeckte Ermittlung sind auch in jenem für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs enthalten, was ermöglicht, die verdeckte Ermittlung mit einer Fernmeldeüberwachung zu «begleiten», sofern der Tatverdacht dringend ist. Der Katalog für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist jedoch aus zwei Gründen weiter als jener für die verdeckte Ermittlung. Zum einen ist bei gewissen Delikten die Eignung verdeckter Ermittlung zur Aufklärung kaum ersichtlich (etwa beim Schwangerschaftsabbruch ohne Einwilligung der Frau nach Art. 118 Abs. 2 StGB). Zum andern beschränkt sich die Zulässigkeit verdeckter Ermittlung auf schwere oder qualifizierte Straftaten sowie auf Offizialdelikte, wodurch der Umstand gewissermassen kompensiert wird, dass - anders als für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs - kein dringender Tatverdacht verlangt ist. Verdeckte Ermittlung soll zwar in einem relativ frühen Stadium des Verfahrens möglich sein jedoch nur bei schweren Straftaten. Vgl. zum Ganzen Botschaft-StPO, BBl 2006 1248 und 1256. Siehe ferner RHYNER/STÜSSI, S. 509. 128 In diesem Sinn äussert sich auch der Begleitbericht des Bundesamts für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung von Juni 2001, S. 118. 129 WEHRENBERG, Art. 98b MStP N. 6. 28 zwischen Übertretungen, Vergehen und Verbrechen (vgl. Art. 10 und Art. 103 ff. StGB) abzustellen und die Zulässigkeit anonymisierter Zeugenaussagen explizit auf Verfahren zu beschränken, in welchen Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB zu beurteilen sind. Mit dieser Lösung würde die Schwelle bei Taten angesetzt, die mit Freiheitsstrafen von über drei Jahren bedroht sind, wo mithin die Gewährung des bedingten und teilbedingten Strafvollzugs ausgeschlossen ist. dd) Beschränkung der Verwertbarkeit anonymisierter Zeugenaussagen auf Fälle, in welchen sie nicht das entscheidende Beweismittel darstellen? Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Praxis (BGE 132 I 127 und 133 I 33), wie aufgezeigt, die EGMR-Rechtsprechung, wonach es nicht zulässig ist, anonymisierte Zeugenaussagen zu verwerten, wenn dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Zeugnis also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt, kritisch hinterfragt. Es hat erwogen, wende man die EGMR-Rechtsprechung konsequent an, führe dies dazu, dass das Abstellen auf anonymisierte Zeugenaussagen praktisch verunmöglicht werde, denn entweder seien bereits genügend andere belastende Beweise vorhanden, welche eine Verurteilung zu begründen vermöchten, weshalb letztlich auch auf die einzig ergänzende Verwertung anonymisierter Zeugenaussagen verzichtet werden könne, oder aber die übrigen Beweise würden den Schuldspruch für sich gesehen nicht tragen, so dass es sich bei den Aussagen des anonymisierten Zeugen zwingend um ein zumindest mitentscheidendes Element handle. Das Bundesgericht verlangt ausgehend vom Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung130 eine Gesamtwürdigung, ob die durch die Zulassung eines anonymisierten Zeugen bewirkte Beschränkung der Verteidigungsrechte durch überwiegend schutzwürdige öffentliche Interessen gerechtfertigt ist und, wenn ja, ob sich die beschuldigte Person trotzdem wirksam verteidigen konnte, sie mithin einen fairen Prozess hatte. Die vom EGMR entwickelte Rechtsprechung, wonach anonymisierte Aussagen nicht einziges oder überwiegend ausschlaggebendes Beweismittel bilden dürfen, wurde vom Gesetzgeber nicht explizit in die schweizerische Strafprozessordnung übernommen131, weshalb diese einer Weiterführung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entgegen steht. Abzuwarten bleibt jedoch wie der EGMR in dem BGE 133 I 33 zugrunde liegenden Fall entscheiden wird. Aus meiner Sicht ist die bisherige Rechtsprechung des EGMR in diesem Punkt wenig überzeugend und die in BGE 133 I 33 an dieser Praxis geübte Kritik gerechtfertigt132. Soweit Aussagen eines Belastungszeugen als unverwertbar angeschaut werden, weil diese unter erheblicher Beschränkung der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person erlangt wurden, lässt es sich dogmatisch nicht überzeugend begründen, weshalb diese Aussagen dann verwertbar werden sollen, wenn noch weitere Beweise vorhanden sind, welche für sich allein eine Verurteilung nicht zu begründen vermöchten. Denn reichen die anderen Beweise für eine Verurteilung aus, so erübrigt sich ein Abstellen auf die Aussagen des Belastungszeugen ohnehin. Vermögen weder die Angaben des 130 Siehe hierzu ROHNER, S. 454, welche ausführt, dass das vom EGMR eingeführte Erfordernis, wonach eine Verurteilung nicht in entscheidendem Mass auf anonymisierte Zeugenaussagen gestützt werden dürfe, in Anbetracht des in der schweizerischen Rechtsordnung geltenden Prinzips der freien Beweiswürdigung problematisch erscheine. 131 Vgl. insoweit auch den Begleitbericht des Bundesamts für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung von Juni 2001, S. 119. 132 A.M. VEST, Art. 32 N. 40, welcher ausführt, die vom Bundesgericht in BGE 133 I 33 erhobene Kritik sei kaum stichhaltig, da das vom Bundesgericht behauptete "Entweder-oder" eine falsche, weil rein kontradiktorisch-theoretische Alternative konstruiere. In der Praxis gehe es bei der freien Beweiswürdigung regelmässig nicht um solche Extreme, sondern um eine Frage des "Mehr-oder- Weniger", was gerade der vom Bundesgericht im Ergebnis richtig beurteilte Fall zeige. 29 Belastungszeugen einerseits noch die übrigen Beweise andererseits für sich allein einen Schuldspruch zu tragen, so ist nicht einsichtig, weshalb die Aussagen des Belastungszeugen einzig aus diesem Grund als verwertbar qualifiziert werden sollten133. Gerade im Bereich von Gewaltdelikten im Allgemeinen und bei Sexualdelikten wie namentlich bei Vergewaltigungsvorwürfen im Besonderen sind "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen" ohne Vorhandensein weiterer Sachbeweise (wie insb. Spuren) keine Ausnahmen. Dabei ist es i.d.R. zulässig aus Opferschutzgründen auf eine direkte Konfrontation zwischen der beschuldigten Person und dem Opfer zu verzichten. Nicht selten erfolgen Verurteilungen, weil das Gericht nach sorgfältiger Analyse der gemachten Aussagen die Vorbringen des Opfers als glaubhafter einstuft als jene des mutmasslichen Täters. Ist eine Anonymisierung des Opfers nicht erforderlich, so steht auch die Praxis des EGMR einer Verurteilung nicht entgegen. Ist die Identität des Opfers dem mutmasslichen Täter dagegen nicht bekannt, so kann eine Anonymisierung angebracht erscheinen, hätte aber nach Auffassung des EGMR zur Folge, dass die Aussagen des Opfers nicht verwendet werden dürften, wenn nicht noch weitere ausschlaggebende Beweismittel bestünden. Diese unterschiedlichen Rechtsfolgen erscheinen nicht sachgerecht, da die Anonymisierung in solchen Fällen nicht mit einer massgeblichen zusätzlichen Beschränkung der Verteidigungsrechte einhergeht und der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers nicht abträglich ist bzw. zu sein braucht. Diese Überlegungen lassen sich auf andere Kategorien von Zeugen übertragen. Insbesondere in solchen "Aussage-gegen-Aussage-Fällen" ist eine besonders sorgfältige Güterabwägung unabdingbar. Dabei ist, wie dargelegt, das öffentliche Interesse an einer effizienten Strafverfolgung der durch die anonymisierte Zeugeneinvernahme bewirkten Beschränkung der Verteidigungsrechte gegenüberzustellen. Dabei kann das öffentliche Interesse selbst dann unter Umständen überwiegen, wenn der Aussage des anonymisierten Belastungszeugen ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Insoweit ist entscheidend, dass einerseits die Aufklärung schwerwiegender Delikte Verfahrensgegenstand bildet und andererseits die Verteidigung die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit von dessen Aussagen hinreichend auf die Probe stellen konnte. Massgeblich ist, dass die Videoeinvernahme des Belastungszeugen so fair wie möglich durchgeführt worden ist, die beschuldigte Person mithin ihr Fragerecht umfassend ausüben konnte, indem sie der Videoeinvernahme des Zeugen im Nachbarraum beiwohnen und unmittelbar nach den Antworten des Zeugen bzw. nach Abschluss der Einvernahme seine Fragen stellen lassen konnte. Selbstverständlich vermag das Vorhandensein von Sachbeweisen die Glaubhaftigkeit von Schilderungen des Zeugen zu untermauern. Aussagen eines anonymisierten Belastungszeugen können vom Gericht aber nach sorgfältiger Beweiswürdigung134 - bspw. unter Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens - auch dann als glaubhaft eingestuft werden, wenn sie nicht durch weitere Beweismittel gestützt werden. Gelangt das Gericht zum Schluss, die Aussagen des anonymisierten Zeugen seien glaubhafter als jene der beschuldigten Person, so dass keine erheblichen Zweifel an deren Schuld bestünden135, steht auch der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleitete strafprozessuale Grundsatz "in dubio pro reo", welcher als Beweiswürdigungsregel besagt, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Be- trachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat, einer Verurteilung nicht entgegen136. 133 DONATSCH/LIEBER, § 15 N. 8. 134 Vgl. insoweit auch GAEDE, S. 285. 135 Entscheidend ist insbesondere, dass keinerlei Hinweise auf eine eine mögliche Falschbeschuldigung vorhanden sind. Besondere Vorsicht ist dabei, wie angedeutet, geboten bei angeblich unbeteiligten Belastungszeugen, welche mithin sogar als Täter in Betracht kommen. 136 Der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel ist einzig verletzt, wenn das Straf- 30 31 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung des EGMR im Ergebnis dazu führt, dass in sog. "Aussage-gegen-Aussage-Fällen" keine Verurteilung erfolgen kann, wenn der Belastungszeuge nicht bereit ist, auf die Wahrung seiner Anonymität zu verzichten. Diese Konsequenz erscheint in ihrer Absolutheit fragwürdig und vermag dem Einzelfall unter Umständen nicht gerecht zu werden. Insbesondere in Konstellationen wie der BGE 133 I 33 zugrunde liegenden würde der Schluss auf die Unverwertbarkeit der Aussagen des anonymisiert einvernommenen Belastungszeugen aus meiner Sicht die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege als Ganzes in Frage stellen, denn bei sich in einem gewaltbereiten Milieu abspielenden Delikten lassen sich Zeugen kaum dazu bewegen, unter Preisgabe ihrer Identität auszusagen. Würde dies vom Staat indirekt doch verlangt, indem er die Verwertbarkeit der Aussagen an diese Voraussetzung knüpft (bzw. vom Vorhandensein weiterer Beweismittel abhängig macht), müsste er sich den Vorwurf gefallen lassen, den Zeugen leichtfertig einer ernsthaften Lebensgefahr auszusetzen. Selbst wenn die Aussagen des anonymisierten Zeugen folglich das ausschlaggebende Beweismittel darstellen, kann das Verfahren m.E. unter Umständen in einen Schuldspruch münden und muss nicht per se zu einem Freispruch "in dubio pro reo" führen. Erklärung: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Unterstützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Nils Stohner gericht an der Schuld der beschuldigten Person hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann, sondern es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Vgl. hierzu BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; 120 Ia 31 E. 2c, je mit Hinweisen.

wenig hoffnungsvoll. Eine Organisation nach der andern meldet Sonderwünsche. Von allen Seiten drohen [...] oder von internationalen Organisationen und neuerdings von anderen Staaten. Diese Impulse lösen eine