Microsoft Word - Anhang 2 Zuordnung Fuzzy-Werte Outcome.docx Universität Luzern Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Gutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Frühjahrssemester 2016 Abgabetermin: 10. März 2016 Eingereicht von: Samuel Huber Matr.-Nr. 12-452-264 8. Semester Politikwissenschaft / Geschichte Hirschengraben 14 6003 Luzern Europa auf dem Pfad zum Verfassungsgericht Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem Prüfstand Bachelorarbeit zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern 2 1. Abstract Das 20. Jahrhundert kann als das Jahrhundert der Verfassungsgerichtsbarkeit be- zeichnet werden. Verfassungsgerichte kamen in diesem Zeitraum als mächtige neue Institutionen zur institutionellen Ausstattung politischer Systeme dazu. Die vorlie- gende Bachelorarbeit überprüft mittels Qualitative Comparative Analysis bestehende Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichte in 23 europäi- schen Staaten. Die Ergebnisse der empirischen Untersuchung legen nahe, dass sich die Entstehung starker Verfassungsgerichte in diesen Staaten primär aus liberalem Ideengut und dem Wunsch eine neu entstandene Demokratie zu stabilisieren erklären lässt. 3 Inhaltsverzeichnis 1. Abstract ................................................................................................................ 2 2. Einleitung ............................................................................................................. 4 3. Verfassungsgerichtsbarkeit ................................................................................ 6 3.1 Hauptfunktion, Modelle, weitere Funktionen................................................ 6 3.2 Messungen der Stärke .................................................................................. 10 4. Forschungsdesign und Methodik ..................................................................... 12 5. Theorierahmen .................................................................................................. 18 5.1 Sozialkonstruktivismus ....................................................................................... 19 5.2 Funktionalismus .................................................................................................. 21 5.3 Rationalismus ...................................................................................................... 24 5.3.1 Realismus ................................................................................................... 25 5.3.2 Rational Choice-Theorie ............................................................................ 27 6. Ergebnisse .......................................................................................................... 30 6.1 Sozialkonstruktivismus ....................................................................................... 31 6.2 Funktionalismus .................................................................................................. 35 6.3 Rationalismus ...................................................................................................... 41 6.3.1 Realismus ................................................................................................... 41 6.3.2 Rational Choice-Theorie ............................................................................ 50 7. Diskussion der Ergebnisse ................................................................................ 56 8. Konklusion ......................................................................................................... 59 9. Literaturverzeichnis .......................................................................................... 61 10. Anhänge ............................................................................................................. 65 11. Selbständigkeitserklärung ................................................................................ 65 4 2. Einleitung 1 Das 20. Jahrhundert kann als das Jahrhundert der Verfassungsgerichtsbarkeit be- zeichnet werden. Die meisten heutigen Demokratien haben im Verlauf des 20. Jahr- hunderts ein Verfassungsgericht institutionalisiert. Demokratische Systeme wurden damit weltweit um eine neue und nicht zu unterschätzende Institution erweitert. Während sich anfangs des 20. Jahrhunderts die politischen Systeme mit Verfas- sungsgerichtsbarkeit an einer Hand abzählen liessen, lässt sich dasselbe heute für demokratische Systeme ohne Verfassungsgerichtsbarkeit sagen: Die Verfassungsge- richtsbarkeit wurde im Verlauf des 20. Jahrhunderts vom demokratischen Sonder- zum Normalfall (Kneip 2015:6). Verfassungsgerichte sollen der klassischen Kelsen’schen Auffassung folgend als „Hüter der Verfassung“ fungieren. Dabei nehmen sie typischerweise auch eine Über- prüfung der Verfassungsmässigkeit von nationalen Gesetzen vor (Hönnige 2011: 262; Haase / Struger 2009: 15f.). Sie können damit als Instanz der Judikative auch Beschlüsse eines demokratisch legitimierten Parlaments ausser Kraft setzen. Politik- wissenschaftlich betrachtet werden sie dadurch zu „Grenzorgane[n] zwischen Recht und Politik“ (Stolzlechner in Haase / Struger 2009: 39; vgl. auch Kneip 2008: 633). Befürworterinnen2 starker Verfassungsgerichte sehen in deren Tätigkeit einen Schutz der in der Verfassung verankerten, für eine liberale Demokratie konstitutiven Merk- male wie Menschenrechten, Rechtstaatlichkeit und Gewaltenteilung gegenüber der wankelmütigen Tagespolitik. Gegner der Verfassungsgerichtsbarkeit sehen in ihnen eine übermässige Einschränkung republikanisch-demokratischer Gestaltungsmacht, welche in ihrer extremen Form zu einem Richterstaat, das heisst zur Entscheidung eminent politischer Fragen durch ein Richtergremium führen kann (Haase / Struger 2009: 18).3 Ungeachtet der Position, welche man in dieser normativen Debatte einnimmt, lassen sich Verfassungsgerichte als Institutionen charakterisieren, welche darüber mitent- scheiden, welche Bereiche politisch verhandelbar sind und wo die Grenzen der 1 Herzlichen Dank an Joachim Blatter, Markus Siewert, Samuel Schmid und Eva Granwehr für die grosszügige Unterstützung. Mein Dank gilt auch Sascha Kneip, welcher mir freundlicherweise Texte und Daten zur Verfügung gestellt hat, sowie Alrik Thiem und Michael Baumgartner für ihren sehr lehrreichen Workshop zu QCA. Vielen Dank ausserdem an Doris Huber für das Korrekturlesen des Texts. Für noch bestehende methodische, inhaltliche und sprachliche Fehler bin ich selbstverständlich selbst verantwortlich. 2 Im Folgenden werde ich abwechselnd die weibliche und männliche Form verwenden. 3 Diese Darstellung stellt eine starke Vereinfachung der normativen Debatte zur Verfassungsgerichts- barkeit dar. Vgl. Kneip (2006; 2015: 2ff.) sowie Wieser (2005: 118-120). 5 Mehrheitsdemokratie liegen sollen. Verfassungsgerichte greifen also – ob positiv oder negativ bewertet – stark in den politischen Prozess ein und sie tun dies offenbar umso mehr, je stärker sie bei ihrer Entstehung als Institution entworfen worden sind (Kneip 2008: 648). Aus einer politikwissenschaftlich-empirischen Perspektive lassen sich daher folgende Fragestellungen formulieren: Wie lässt sich erklären, dass sich Verfassungsgerichte als neue und starke Institutionen im Verlauf des 20. Jahrhunderts durchgesetzt ha- ben? Und wie lässt sich besonders die Entstehung sehr starker Verfassungsgerichte erklären? Diesen Fragestellungen möchte ich mich im Rahmen meiner Bachelorarbeit widmen. In räumlicher Hinsicht werde ich mich auf die heutigen Mitgliedsstaaten der Euro- päischen Union (EU), in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitraum zwischen den Jahren 1945 und 2000 beschränken. Die räumliche Einschränkung nehme ich vor, da sich in Europa der „Triumphzug der Verfassungsgerichtsbarkeit“ (Kneip) besonders deutlich gezeigt hat (Kneip 2008:653). Ausserdem lässt sich durchaus davon sprechen, dass eine Forschungslü- cke im Bereich vergleichender politikwissenschaftlicher Forschung zu europäischen Gerichten besteht (Hönnige 2007: 38). Dies auch, weil sich die Forschung sehr lange nahezu ausschliesslich mit dem amerikanischen Supreme Court auseinandergesetzt hat (Hirschl 2004: 5f.). Die Verfassungsgerichtsbarkeit hat sich in Europa seit dem Jahr 1945 in Form von drei Verbreitungswellen etabliert: einer ersten mit dem Wiederaufbau nach dem Zweiten Weltkrieg, einer zweiten ab den 1970er Jahren im iberischen Raum und ei- ner dritten, mit der Auflösung der Sowjetunion und der Demokratisierung in den 1990er Jahren in Süd- und Osteuropa (Haase / Struger 2009; Hirschl 2004: 7ff.). Damit macht es Sinn, speziell diesen Zeitraum in den Fokus zu nehmen. Die definitive Fragestellung der vorliegenden Abschlussarbeit lautet damit: Wie lässt sich die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit in den EU- Mitgliedsstaaten nach 1945 erklären? Mit der Beantwortung dieser Fragestellung möchte ich an eine neuere politikwissen- schaftliche Literatur anknüpfen, welche sich wieder vermehrt der Justiz und im spe- ziellen den Verfassungsgerichten als Untersuchungsgegenstand zugewendet und Er- klärungstheorien für deren Entstehung formuliert hat (Kneip 2015; Silverstein 2002; Hirschl 2004: 31ff.). Ich möchte mit meiner Fragestellung ausserdem zwei bisher 6 getrennt untersuchte Bereiche miteinander verbinden: Erklärungstheorien für die Entstehung von Verfassungsgerichten und Indizes, welche deren Stärke erfassen sol- len (Alivizatos 1995; Kneip 2008; Lijphart 2012; Maddex 2014). Nicht zuletzt will ich auch in einem Forschungsbereich einen empirischen Theorientest durchführen, in welchem bisher vorwiegend fallstudienbasierte Theorienbildung betrieben worden ist. Wichtig anzumerken ist jedoch, dass ich im strengen Sinn keine Anknüpfung an die breite „Judicialization“-Literatur (vgl. Hönnige 2010: 348ff.) vorhabe, welche sich mit der Frage befasst, inwiefern sich von einem Anstieg der faktischen Aktivität und Macht von Gerichtsinstanzen über die Zeit sprechen lässt. Meine Untersuchung leistet dazu aber insofern einen Beitrag, als dass sie nach einer Erklärung für die in- stitutionell stark entworfenen Verfassungsgerichte fragt, welche offenbar später auch zu den sehr aktiven und starken Akteuren im politischen Prozess geworden sind (Kneip 2008: 648). Die vorliegende Bachelorarbeit ist wie folgt aufgebaut. In einem ersten Teil werde ich auf die Verfassungsgerichtsbarkeit als Konzept einge- hen. Hier werde ich Funktionen, Modelle und bisherige Messversuche der Stärke von Verfassungsgerichten präsentieren (3.). Darauf folgt eine Darstellung der methodi- schen Vorgehensweise (4.). Schliesslich beschreibe ich die getesteten Erklärungsthe- orien (5.), präsentiere die Ergebnisse der empirischen Untersuchung (6. und 7.) und beantworte in einer abschliessenden Konklusion die Fragestellung der Arbeit (8.). 3. Verfassungsgerichtsbarkeit Um zu untersuchen wie starke Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa entstanden ist, muss zunächst festgelegt werden, was im Folgenden unter diesem Begriff verstanden werden soll. Aus der bestehenden Literatur können eine Hauptfunktion, zwei Model- le und zahlreiche weitere Funktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit entnommen werden. 3.1 Hauptfunktion, Modelle, weitere Funktionen Die Hauptfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit lässt sich mit Haase / Struger (2009) darauf festlegen, die „…Achtung der Verfassung als Grundgesetz des Staates zu gewährleisten. Soll die Verfassung als Rechtsnorm effektiv sein, muss es ein Or- gan geben, das über die Einhaltung der Verfassungsbestimmungen wacht, Verfas- sungsverletzungen feststellt und allfällige Sanktionen zu setzen befugt ist.“ (Haase / Struger 2009: 15). Vor dem Hintergrund dieser Hauptfunktion ist auch die oft ver- 7 wendete Beschreibung von Verfassungsgerichten als „Hütern der Verfassung“ (Kel- sen) zu verstehen. Weshalb bedarf die Verfassung eines solchen Hüters? In der Literatur wird im Zusammenhang mit der genannten Hauptfunktion der Ver- fassungsgerichtsbarkeit meist die Normenkontrolle thematisiert (Haase / Struger 2009: 19; Hönnige 2008: 543f.; Wieser 2005: 118). Unter der Normenkontrolle „…ist die Überprüfung genereller Rechtsnormen auf ihre Übereinstimmung mit übergeordneten generellen Normen zu verstehen, insb[esondere] die Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen.“ (Haase / Struger 2009: 16). Damit wird auch klarer, vor wem die Verfassung geschützt werden muss: Vor der Legislative und der Exekutive, das heisst dem Parlament, der Regierung und der Verwaltung. Das Parlament kann Gesetze erlassen, welche im Widerspruch mit der geltenden Verfassung stehen, die Regierung kann durch den Erlass von Dekreten und Verordnungen ebensolche Widersprüche hervorbringen und die Verwaltung kann das selbe durch erlassene Verfügungen bewirken. Hauptfunktion der Verfassungsge- richtsbarkeit ist es also, mittels Normenkontrolle solche Beschlüsse ausser Kraft zu setzen, sofern sie Verfassungsartikeln widersprechen. Dies, weil Gesetze, Verord- nungen, Dekrete und Verfügungen Verfassungsbestimmungen rechtlich untergeord- net und Verfassungsbestimmungen in aller Regel auch direkter demokratisch legiti- miert sind. Sie müssen so meist ein Referendum überstehen, während Gesetzesbe- schlüsse indirekter über demokratisch gewählte Parlamentarierinnen und Verordnun- gen der Exekutive je nach System nochmals indirekter über von Parlamentariern ge- wählte Exekutivpolitiker legitimiert sind. Ein Verfassungsgericht kann die Normenkontrolle präventiv, also noch vor in Kraft treten eines Beschlusses oder repressiv, das heisst danach vornehmen. Es kann diese Normenkontrolle ausserdem konkret, das heisst anhand eines konkreten Rechtsfalls mit Klägerin oder abstrakt, das heisst unabhängig von einem konkreten Streitfall vornehmen (Haase / Struger 2009: 16f.). Nicht allen Verfassungsgerichten steht je- doch die gesamte Palette dieser Kompetenzen zur Verfügung. Vielmehr besteht in Europa bereits eine beachtliche Vielfalt an institutionellen Ausprägungen der Verfas- sungsgerichtsbarkeit (Hönnige 2007: 137; Kneip 2008: 634). In der Literatur werden grundsätzlich zwei Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit unterschieden (nach der Klassifikation von Cappelletti / Ritterspach vgl. Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 632; Wieser 2005: 120). 8 Im diffusen, oder dezentralisierten Modell, welches gelegentlich auch als „Supreme- Court“- oder „US“-Modell bezeichnet wird, ist die Aufgabe der verfassungsgerichtli- chen Überprüfung von Beschlüssen auf mehrere Institutionen verteilt. Hier nehmen auch reguläre Gerichte eine verfassungsgerichtliche Überprüfung vor. Prototyp und Urvater dieses Modells ist der amerikanische Supreme Court, welcher sich mit sei- nem Urteil im Fall Marbury vs. Madison im Jahr 1803 selbst ermächtigt hat, in Zu- kunft Überprüfungen von Gesetzesbeschlüssen auf ihre Verfassungsmässigkeit vor- zunehmen. Er schuf damit den historischen Ursprung der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 22). Das zweite, sogenannte spezialisierte, konzentrierte oder zentralisierte Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit nahm seinen Ursprung im Jahr 1920 in Österreich. Es wird daher auch als „österreichisch-deutsches“, als „europäisches“ oder – nach dem Juristen, welcher als sein Begründer gilt – als „Kelsen“-Modell bezeichnet. In diesem Modell ist die Verfassungsgerichtsbarkeit auf eine einzelne Institution, ein explizites „Verfassungsgericht“ beschränkt. Nur diesem Gericht steht es zu, Beschlüsse auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen und es behandelt daneben auch keine an- deren Fälle mehr (Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 632f.). Für die vorliegende Untersuchung ist vor allem relevant, dass das spezialisierte Mo- dell der Verfassungsgerichtsbarkeit gemeinhin als das stärkere beschrieben wird (Haase / Struger 2009: 37ff.; Kneip 2008: 645). Ausserdem ist es in Europa wesent- lich häufiger anzutreffen als das diffuse Modell.4 Auch nach 1945, im Zusammen- hang mit den Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit sind in Europa kaum weitere Staaten mit diffusen Modellen hinzugekommen, wie Tabelle 1 in An- hang 1 deutlich macht. Da jedoch die in Europa nach 1945 entstandenen Verfassungsgerichte auch diffuse Modelle umfassen und die Varianz betreffend Stärke der Verfassungsgerichtsbarkeit unter den spezialisierten Modellen im Vergleich zu jener zwischen den beiden Mo- dellen sehr gering ist, werde ich auch die im Untersuchungszeitraum entstandenen diffusen Systeme der Verfassungsgerichtsbarkeit in die Untersuchung einbeziehen. Auch sie nehmen die zuvor definierte Hauptfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit über die Normenkontrolle wahr. 4 Eine Ausnahme bildet hier Skandinavien, wo diffuse Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit durch- aus häufig sind (Wieser 2005: 122f.). 9 Im Folgenden sind also mit „Verfassungsgericht“ und „Verfassungsgerichtsbarkeit“ immer beide Modelle gemeint. Auch der Titel der Arbeit ist so zu verstehen. Während die Normenkontrolle also sozusagen das Instrument bildet, mit welchem ein Verfassungsgericht seine Hauptfunktion wahrnehmen kann, wird mit dem ge- wählten Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit festgelegt, welche Institution oder Institutionen diese Funktion ausführen kann oder können. Damit ist aber noch nicht viel darüber gesagt, welche tatsächlichen Funktionen ein Verfassungsgericht durch die Normenkontrolle wahrnehmen kann. Die Verfassung eines Staates, welche von einem Verfassungsgericht durch die Normenkontrolle geschützt werden soll, enthält schliesslich eine Vielzahl von Bestimmungen diversen Inhalts. Typischerweise findet sich in einer Verfassung ein Menschenrechtskatalog, eine Festlegung des Aufbaus und der Organisation staatlicher Institutionen sowie Ausfüh- rungen zum Föderalisierungs- bzw. Zentralisierungsgrads in einem Föderalstaat in Form von Zuständigkeiten, Rechten und Pflichten der föderalen Ebenen. Je nach Verfassungseintrag, welchen ein Verfassungsgericht im Rahmen der Normenkontrol- le behandelt, ergeben sich damit auch potenziell verschiedene weitere Funktionen eines Verfassungsgerichts im politischen Alltag. Sofern in einem Staat diese Möglichkeit besteht, kann so zum Beispiel ein Bürger mittels einer Verfassungsbeschwerde hoheitliche Akte, welche ihn betreffen anfech- ten und durch das Verfassungsgericht aufheben lassen. Dies, falls diese Hoheitsakte seine Menschenrechte verletzen sollten (Wieser 2005: 141). Er fordert dadurch das Verfassungsgericht auf, den Schutz seiner verfassungsmässig geschützten Menschen- rechte gegenüber untergeordnetem Recht sicherzustellen. Weiter besitzen Verfassungsgerichte in vielen Staaten auch die Möglichkeit, im Fall von Kompetenzkonflikten zwischen den föderalen Ebenen und zwischen den Gewal- ten verbindlich zu entscheiden (Wieser 2005: 142f.). Das Verfassungsgericht nimmt in diesem Sinn also auch eine vermittelnde Funktion zwischen verschiedenen ande- ren Staatsorganen wahr. Diese unterschiedlichen Kompetenzen und Funktionen eines Verfassungsgerichts werden sehr wichtig sein, um einen Test der zahlreichen Erklä- rungstheorien zur Entstehung starker Verfassungsgerichte vornehmen zu können. Wie im Theorieteil (5.) zu sehen sein wird, implizieren unterschiedliche Erklärungs- theorien unterschiedliche dieser Kompetenzen und Funktionen eines Verfassungsge- richts. 10 3.2 Messungen der Stärke Wie in der Einleitung bereits angesprochen wurde, existieren in der politikwissen- schaftlichen Literatur verschiedene Ansätze um die Stärke eines Verfassungsgerichts zu messen. Um die Frage beantworten zu können, wie sich die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa erklären lässt, werde ich auf eine dieser Mes- sungen zurückgreifen. Bestehende Messungen der Stärke eines Verfassungsgerichts lassen sich idealtypisch danach unterteilen, ob sie De Jure- oder De Facto-Aspekte eines Verfassungsgerichts erfassen. Messungen von De Jure-Aspekten beschränken sich auf die formalen Kom- petenzen eines Verfassungsgerichts, wie sie in der Verfassung und in anderen Rechtsdokumenten festgehalten sind. Messungen von De Facto-Aspekten ergänzen diese um die faktische Stärke oder Aktivität eines Gerichts, wobei zum Beispiel er- hoben werden kann, wie viele Fälle ein Verfassungsgericht jährlich durchschnittlich bearbeitet oder wie stark es üblicherweise von seinen formalen Kompetenzen Ge- brauch gemacht hat. Idealtypisch ist diese Gegenüberstellung deshalb, weil beste- hende Messansätze diese beiden Elemente oftmals kombinieren. Arend Lijphart (2012:214) hat so zum Beispiel Demokratien anhand von Verfas- sungsbestimmungen danach unterteilt, ob sie grundsätzlich eine verfassungsgericht- liche Überprüfung kennen und schliesslich die spezialisierten Modelle in drei Stufen gemäss ihrer Aktivität eingeteilt (Hönnige 2011: 352). Das Demokratiebarometer der Universität Zürich (Bühlmann et al. 2012) und des Wissenschaftszentrums Berlin (WZB) erhob ebenfalls für zahlreiche europäische Demokratien, ob eine verfassungsgerichtliche Überprüfung von Beschlüssen in der Verfassung formal festgehalten ist.5 Als De Facto-Komponente wurde zudem die „Power of the Judiciary“6 erfasst, wobei der niedrigste Wert vergeben wurde, wo das Parlament „die legitime Quelle allen Rechts“ war und der höchste Wert erreicht wird, wenn ein Gericht „das letzte Wort über alle Gesetze“ hat.7 Alivizatos (1995) teilte Länder danach ein, ob sie über ein zentralisiertes oder de- zentralisiertes Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit verfügen, um danach ebenfalls eine Unterteilung in aktive und weniger aktive Gerichte vorzunehmen (Hönnige 2011: 352). 5 Variable Judrev. 6 Variable Powjudi. 7 Eigene Übersetzung ins Deutsche aus dem Demokratiebarometer-Codebuch. 11 Cooter und Ginsburg (1996) untersuchten spezifisch die Implementation einer be- stimmten Policy durch Verfassungsgerichte und stützten sich dazu auf Expertenbe- fragungen ab (Hönnige 2011: 352). Nach rein formalen Kriterien beurteilt Maddex (2014) die Verfassungsgerichtsbar- keit. Auch La Porta (2003) stützte sich für seine Einschätzung der Stärke verfas- sungsgerichtlicher Überprüfung auf Maddex ab. Basierend auf Verfassungsbestim- mungen teilt Maddex die untersuchten Länder danach ein, ob sie keine, eine kom- plett vorhandene oder eine beschränkte Verfassungsgerichtsbarkeit aufweisen. Für die vorliegende Arbeit erweist sich dieser Messansatz jedoch als zu grob, ausserdem deckt Maddex‘ Untersuchung nicht alle hier relevanten Staaten in Europa ab. Weite- re Messansätze von Ishiyama Smithey / Ishiyama (2000) und Müller-Rommel (2008) konzentrieren sich ausschliesslich auf Mittel- und Osteuropa, wodurch auch sie nicht in Frage kommen. Wie im Theorieteil (5.) zu sehen sein wird, zielen zahlreiche Erklärungsansätze zur Entstehung starker Verfassungsgerichte auf Intentionen von politischen Akteurinnen zum Entstehungszeitpunkt des Verfassungsgerichts ab. Weiter spricht einiges dafür, dass Verfassungsgerichte, welche formal als starke Institutionen entworfen worden sind, später auch zu den faktisch aktiven Verfassungsgerichten geworden sind (Kneip 2008: 648). Beides spricht dafür, die Stärke der Verfassungsgerichtsbarkeit in der vorliegenden Arbeit nur anhand formaler De Jure-Kriterien zu beurteilen. Die fakti- sche Aktivität eines Gerichts zu einem späteren Zeitpunkt konnte von politischen Akteuren zum Einrichtungszeitpunkt nicht vorhergesehen werden, sie war vielleicht auch nicht intendiert. Einfluss nehmen konnten politische Akteurinnen zum Entste- hungszeitpunkt eines Verfassungsgerichts lediglich auf die formale Ausstattung, welche der im Entstehen begriffenen Institution verliehen werden sollte. Ich werde mich daher für die Beurteilung der Stärke eines Verfassungsgerichts auf eine Einteilung von Sascha Kneip (2008) abstützen. Kneip beurteilte die Stärke von Verfassungsgerichten unter anderem danach, ob sie eine hohe institutionelle Unab- hängigkeit und / oder Stärke aufweisen. Unter der institutionellen Stärke werden die Kompetenzausstattung eines Gerichts sowie die Offenheit des Gerichtszugangs ver- standen. Institutionelle Unabhängigkeit umfasst die Auswahlprozedur der Richter, 12 sowie deren (formale) Isolierung vom Einfluss der Politik. Tabelle 2 in Anhang 1 fasst diese Kriterien von Kneip zusammen.8 Unter einem starken Verfassungsgericht werde ich im Folgenden also ein mit weit- reichenden Kompetenzen und offenem Gerichtszugang ausgestattetes Verfassungsge- richt verstehen, dessen Richterinnen (formal) über grosse Unabhängigkeit von politi- schem Einfluss verfügen. Da ich mich auf die Erhebung von Kneip abstütze, habe ich lediglich Daten zur Stär- ke der Verfassungsgerichtsbarkeit zu einem Erhebungszeitpunkt. Veränderungen der faktischen Stärke eines Verfassungsgerichts über die Zeit, wie sie die „Judicializati- on“-Literatur untersucht, wurden so nicht berücksichtigt, waren aber wie in der Ein- leitung bereits erwähnt auch nicht Ziel der Untersuchung. In allen untersuchten Staa- ten waren zum Messungszeitpunkt noch dieselben Verfassungen in Kraft wie zum Zeitpunkt der Einrichtung der untersuchten Verfassungsgerichte. Veränderungen an den formalen Kompetenzen der Verfassungsgerichte sollten sich daher – mit Aus- nahme von Justizreformen und Zusatzartikeln – in Grenzen halten. In Anhang 2 findet sich eine Darstellung, welche aufzeigt wie sich die untersuchten europäischen Verfassungsgerichte auf den beiden Dimensionen „institutionelle Un- abhängigkeit“ und „institutionelle Stärke“ positionieren und welche Zahlenwerte ihnen in Form von Fuzzy-Werten in der vorliegenden Untersuchung vergeben wur- den. Im Anhang 2 findet sich ausserdem auch ein Abgleich der hier verwendeten Fuzzy-Werte mit den Einteilungen von Lijphart, Maddex und dem Demokratiebaro- meter. Sie soll helfen, die Reliabilität der hier verwendeten Einteilung zu beurteilen. 4. Forschungsdesign und Methodik Um die Frage beantworten zu können, wie sich die Entstehung starker Verfassungs- gerichtsbarkeit in den EU-Staaten nach 1945 erklären lässt, bedarf es der Erklärungs- ansätze. Wie ich im folgenden Theorieteil (5.) aufzeigen werde, bietet die bestehende Literatur zur Verfassungsgerichtsbarkeit einen reichen Fundus an Erklärungstheorien für deren Entstehung. Entsprechend geht es mir im Folgenden nicht um Theorieent- wicklung sondern um einen systematischen Theorientest. Einem „competing theories approach“ aus dem Forschungsdesign einer Kongru- enzanalyse aus der Fallstudienmethodologie (Blatter /Haverland 2012: 144ff.) fol- gend, werde ich die Erklärungskraft verschiedener Theorien einander rivalisierend 8 Für eine detailliertere Begründung dieses Messansatzes vgl. Kneip (2008). 13 gegenüberstellen. Dabei werde ich auch die Stellung dieser Theorien im theoreti- schen Diskurs und ihre normative Bewertung von Verfassungsgerichten berücksich- tigen. Viele der hier getesteten Erklärungstheorien weisen einen konfigurativen Charakter auf. Sie formulieren Erwartungen in Form von spezifischen Kombinationen von Be- dingungen, welche dazu geführt haben sollten, dass starke Verfassungsgerichte resul- tiert sind. In methodischer Hinsicht sind besonders Fallstudien in Form von Kongru- enz- und Prozessanalysen sowie die sogenannte „Qualitative Comparative Analysis“ (QCA) dazu geeignet, solche konfigurativen Erklärungstheorien zu testen. Bei den nach 1945 in den heutigen EU-Staaten entstandenen Verfassungsgerichten handelt es sich um 23 Fälle 9 , eine zu hohe Fallzahl um Fallstudien durchführen zu können. Aufgrund dieser mittleren Fallzahl, aber primär aufgrund des konfigurativen Charak- ters der getesteten Erklärungstheorien, ist es daher sinnvoll, die Forschungslogik einer Kongruenzanalyse aus der Fallstudienmethodologie mit einer Analyse mittels QCA zu verbinden.10 Bei QCA handelt es sich um eine neuere, computergestützte und auf formaler Logik basierende sozialwissenschaftliche Methode. QCA gibt basierend auf zuvor erhobe- nen Daten sogenannte komplexe und sparsame Lösungspfade aus, welche sich im Sinn der bool'schen Algebra und unter gewissen Vorbehalten auch in kausaler Hin- sicht als notwendig und hinreichend für ein bestimmtes Outcome interpretieren las- sen. QCA wird dabei meist nicht bloss als ein weiteres Instrument der Datenauswer- tung und –analyse, sondern als ein eigenständiger Forschungsansatz verstanden.11 Zentral für eine Untersuchung mit QCA ist es, Fälle als Konfigurationen von erklä- renden Bedingungen zu verstehen und von sogenannter kausaler Komplexität auszu- gehen. Kausale Komplexität ist durch drei Charakteristika definiert: konfigurative Kausalität, kausale Asymmetrie und Äquifinalität (Schneider / Wagemann 2013: 78). 9 Belgien, Bulgarien, Deutschland, Estland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litau- en, Luxemburg, Malta, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tsche- chien, Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern. Die hier untersuchten QCA-Datensätze wiesen aber unterschiedliche Fallzahlen auf, vgl. Anhang 4. 10 Für QCA als Forschungsansatz vgl. statt vieler Schneider / Wagemann (2013). 11 Ich folge hier der mittlerweile etablierten Sichtweise von Charles Ragin (1987) und Schneider / Wagemann (2013:11) von QCA als einem methodologischen Approach. Neuere Ansätze von Alrik Thiem und Michael Baumgartner befassen sich stärker mit QCA als einer Technik der Datenanalyse. (Vgl. z.B. Baumgartner 2008 und 2015, sowie Baumgartner / Thiem 2015 und forthcoming). Die beiden Sichtweisen stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis, schliessen sich aber nicht zwangs- läufig gegenseitig aus: Dem Approach, bzw. Forschungsansatz liegt so immer auch die Technik zu- grunde und die Technik kann potenziell als Teil eines umfassenderen Forschungsansatz gesehen und dennoch weiterentwickelt werden. 14 Konfigurative Kausalität bedeutet, dass auch sehr schwache Effekte von Bedingun- gen und insbesondere das ganz spezifische Zusammenspiel von erklärenden Faktoren eine wichtige Rolle spielen, um ein Ergebnis zu erklären. Anders als bei statistischen Untersuchungen geht man bei QCA von einem komplexen Zusammenspiel von Fak- toren aus, welche ein Ereignis herbeiführen und gibt daher bei einem Erklärungsver- such nicht jenen Faktoren bei der Erklärung den Vorrang, welche die meiste Varianz des Outcomes12 zu erklären vermögen. Um es in einer Allegorie zu verdeutlichen: Der Regentropfen, welcher ein Fass zum Überlaufen gebracht hat, ist in einer Erklä- rung mit QCA möglicherweise ebenso wichtig, wie der Sturzregen, welcher es zuvor bis zum Anschlag gefüllt hat. Der Tropfen alleine könnte das Ergebnis hingegen ebenso wenig auslösen, wie der Sturzregen zuvor. Es bedarf eines spezifischen Zu- sammenspiels erklärender Faktoren von möglicherweise unterschiedlicher Stärke und Art um ein Ergebnis zu produzieren (Schneider / Wagemann 2013: 138). QCA unterscheidet sich schliesslich auch dadurch von statistischen Methoden, dass bei einer Untersuchung mit QCA qualitativen Unterschieden zwischen den Konzep- ten grössere Aufmerksamkeit gewidmet wird als quantitativen Unterschieden inner- halb von Konzepten.13 Für eine Analyse mit QCA ist primär zu entscheiden, ob ein Fall zum Konzept 1, beispielsweise „Demokratie“ oder zu Konzept 2, zum Beispiel „Nicht-Demokratie“ gehört. Dass sich ein Gegenkonzept wie im hier gewählten Bei- spiel die „Nicht-Demokratie“ aus zahlreichen weiteren Konzepten – Autokratie, Dik- tatur, Monarchie – zusammensetzen kann und entsprechend nicht einfach durch die Umkehrwerte einer QCA-Lösung erklärt werden kann, bildet einen Bestandteil eines zweiten Charakteristikums von kausaler Komplexität: kausaler Asymmetrie. Kausale Asymmetrie liegt vor, wenn sich das Gegenteil eines Ereignisses nicht zwingend durch dieselben Erklärungsfaktoren erklären lässt, wie das Ereignis selbst (Schneider / Wagemann 2013: 47). Kausale Asymmetrie liegt ebenfalls vor, wenn sich das Gegenteil eines Ereignisses nicht durch die einfachen Umkehrwerte von erklärenden Bedingungen erklären lässt. Um auch das anhand eines Beispiels zu ver- deutlichen: Wenn sich erweisen sollte, dass Demokratisierungsprozesse durch eine starke Zivilgesellschaft erfolgreich sein können14, kann nicht der Umkehrschluss gemacht werden, dass gescheiterte Demokratisierungsprozesse auf eine zu schwache 12 Outcome und Ergebnis bedeuten hier jeweils das selbe. 13 Sofern man mit Fuzzy-Sets arbeitet ist mit QCA jedoch beides erfassbar. 14 Das Beispiel ist für rein illustrative Zwecke zu QCA gewählt und soll keine konkreten Ergebnisse aus der Literatur widerspiegeln. 15 Zivilgesellschaft zurückzuführen sind. Vielmehr wäre sogar zu prüfen, ob die Zivil- gesellschaft überhaupt und nicht völlig andere Faktoren zur Erklärung scheiternder Demokratisierungsprozesse herbeigezogen werden müssen (Schneider / Wagemann 2013: 113). Auch Konzepte dürfen von dieser Sichtweise ausgehend nicht unreflek- tiert als symmetrisch angenommen werden. Ein nicht erfolgreicher Demokratisie- rungsprozess würde so zunächst als genau das betrachtet werden, was seine Bezeich- nung impliziert: „nicht-erfolgreich“. Ob es sich dabei konzeptionell um dasselbe wie „gescheitert“ handelt, darüber müsste zunächst reflektiert und auf theoretischen Überlegungen fussend entschieden werden. Äquifinalität, ein weiteres Charakteristikum von QCA als Forschungsansatz bedeutet etwas salopp formuliert, dass bei QCA „viele Wege nach Rom führen können“. QCA geht davon aus, dass ein Outcome sich durch unterschiedliche Konfigurationen von erklärenden Faktoren erreichen lässt und es nicht nur den einen kausalen Pfad hin zu einem Ergebnis gibt. Pfade zu einem Ergebnis, welche in theoretischer Hinsicht inte- ressant sind, sich aber nur in einzelnen Fällen gezeigt haben, werden ebenso als wertvoll betrachtet, wie Lösungspfade, welche eine Vielzahl von Fällen erklären können (Schneider / Wagemann 2013: 5, 326). Für die Beantwortung meiner Fragestellung ist die Tatsache, dass QCA kausale Komplexität erfassen kann sehr wertvoll. Viele der im Folgenden ausgebreiteten the- oretischen Erklärungsansätze gehen von einem komplexen Zusammenspiel erklären- der Faktoren aus, welche zur Entstehung eines starken Verfassungsgerichts geführt haben. Sie kombinieren dabei auch unterschiedlich starke erklärende Bedingungen. Ganz konkret werde ich diese theoretischen Erklärungsansätze formal als ein Zu- sammenspiel von Kontextbedingungen, zeitlich nahen Erklärungsfaktoren und zu erwartenden Verfassungsgerichtstypen modellieren.15 Die Sensibilität von QCA für Äquifinalität ermöglicht es mir ausserdem, für jede Theorie mehrere empirische Pfade zum Outcome offenzulegen und diese mit den theoretischen Erwartungen abzugleichen. So können auch empirisch seltene, aber sehr gut in eine theoretische Erklärung passende Pfade gefunden werden. Diese bil- 15 Ich werde jedoch nicht dem „two-step-approach“ von Schneider / Wagemann (2013: 253-255) fol- gen. Einerseits geht es mir nicht darum, Kombinationen von Kontext- und zeitlich nahen Faktoren induktiv zu finden. Diese Kombinationen sind durch die Erklärungstheorien bereits vorgegeben und sollen mit der Empirie abgeglichen werden. Ein separater Test von Kontext- und nahen Erklärungs- faktoren und die daraus resultierende Diskussion der Ergebnisse im Sinne eines two-step approaches für fünf Theorien würde ausserdem den Rahmen der Arbeit sprengen. Allgemein für die Unterschei- dung von Kontext- und nahen Faktoren vgl. Kitschelt 1999 und 2003 sowie Schneider / Wagemann (2013: 253-55). 16 den dann durchaus Evidenz für eine Theorie, können aber möglicherweise auf räum- liche oder zeitliche Rahmenbedingungen der Theorie hinweisen.16 Auch der Fokus von QCA auf qualitative Unterschiede zwischen Konzepten entspricht der hier ge- wählten Forschungsfrage. Um zu erklären, wie sich die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte erklären lässt, ist die grobe Trennung zwischen den Konzepten „star- kes Verfassungsgericht“ und „nicht-starkes, bzw. schwaches Verfassungsgericht“ wesentlich zentraler, als eine möglichst exakte Erfassung und Erklärung der gesam- ten Varianz der Variable „Verfassungsgerichtsstärke“ wie dies statistische Methoden leisten könnten. Um dennoch eine möglichst differenziertere Kalibrierung der verschiedenen erklä- renden QCA-Bedingungen vornehmen zu können, welche auch quantitative Unter- schiede innerhalb von Konzepten erfasst, werde ich die Kalibrierung der meisten erklärenden Bedingungen mit Fuzzy-Sets vornehmen. Fuzzy-Sets lassen neben der qualitativen Abstufung der Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft eines Falls in- nerhalb eines Konzepts auch quantitative Differenzierungen innerhalb dieser Kon- zepte zu. So lässt sich angeben, wie klar sich ein Fall einem bestimmten Konzept zuordnen lässt. Die konkrete Auswertung der QCA-Daten habe ich schliesslich mit Hilfe des QCA-Pakets zur Statistiksoftware R von Adrian Dusa und Alrik Thiem (2014) vorgenommen.17 Für eine detailliertere Darstellung der methodischen Vorgehensweise sei hier auf die Anhänge 2, 3 und 4 verwiesen. Um dem Anspruch von QCA, eine qualitative (Kombination von) Methoden(n) zu sein (Schneider / Wagemann 2013: 148, 282), gerecht zu werden, werde ich ausser- dem im Ergebnisteil beschreibende Fallbeispiele präsentieren. Basierend auf QCA- Werten, welche am ehesten im Einklang mit den entsprechenden Theorien stehen, werde ich einzelne Fälle im Sinne von „very likely cases“ (Blatter / Haverland 2014) präsentieren und versuchen, sie mit Hilfe jener Theorie zu erklären, welche dies ge- mäss der resultierten QCA-Werte eigentlich erreichen müsste.18 Diese Fallbeispiele 16 Hier kommen vor allem die verschiedenen Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in zeitlicher Hinsicht sowie geografische Regionen Europas in räumlicher Hinsicht in Frage. 17 R: Version 3.2.2, 2015 „Fire Safety“, R-Studio: Version 0.99.486, QCA-Paket: Version 1.1.4 2014. 18 Hier gilt es einen wichtigen Punkt zu beachten: Die Fallauswahl bei den Fallbeispielen erfolgte nicht danach, welche Fälle sich besonders gut durch die QCA-Lösungspfade erklären liessen. Eine Anleitung für ein solches Vorgehen fände sich z.B. in Schneider / Rohlfing (2014) und Schneider / Wagemann (2013: 305ff.). Die QCA-Pfade waren hier schliesslich selbst empirische Evidenz, welche ausgehend von den Theorien beurteilt wurde. Die empirischen QCA-Pfade konnten sich also auch schlecht in die Theorien einfügen, wodurch sie sich dann auch nicht mehr für die Fallauswahl von 17 erreichen jedoch keinesfalls die analytische Tiefe einer Fallstudie und sind lediglich als eine weitere Plausibilisierung einer Theorie an einem Fallbeispiel zu verstehen, indem versucht wird ein zur Theorie passendes Narrativ zu formulieren.19 Allerdings passiert dies jeweils an Fallbeispielen, welche die betreffende Theorie eigentlich gut erklären können müsste. Das Forschungsdesign einer Kongruenzanalyse verlangt weiter nach einem holisti- schen Verständnis von Theorien. Theorien sollen als umfassende Verständnisse der Welt interpretiert werden, welche eine Vielzahl von zu beobachtenden Implikationen mit sich bringen. Damit spannt sich potenziell eine breite Palette an zu beobachten- der Evidenz für oder gegen eine Theorie auf (Blatter /Haverland 2012: 191). Um dies trotz der hohen Fall- und Theorienzahl zumindest anzunähern, habe ich für jeden theoretischen Erklärungsansatz ein bis zwei Erwartungen an Untermengen des Samples formuliert, welche gegeben sein müssten, falls die entsprechende Theorie zutrifft. Ausserdem werde ich – trotz der Tatsache, dass hier Erklärungstheorien ge- testet werden – die von diesen Theorien implizierte normative Bewertung von Ver- fassungsgerichten thematisieren, um sie als holistische theoretische Sichtweisen auf die Welt greifbarer zu machen. Der hier durchgeführte Theorientest wird damit anhand von drei verschiedenen For- men von Evidenz durchgeführt: QCA-Lösungspfade sollen aufzeigen, ob die von einer Theorie erwartete Kombination von erklärender Kontextbedingung, zeitlich nahem Erklärungsfaktor und Verfassungsgerichtstyp vorhanden gewesen war, wo starke Verfassungsgerichte resultiert sind. Fallbeispiele im Sinne von „very likely cases“ sollen überprüfen, ob die theoretische Erklärung sich auch in Form eines er- klärenden Narrativs für einzelne Fälle formulieren lässt, bei denen dies eigentlich möglich sein müsste. Theoretische Erwartungen an bestimmte Untermengen des Samples sollen schliesslich überprüfen, ob eine Theorie auch das grössere empirische Gesamtbild überzeugend deuten kann. Es handelt sich also im weiteren Sinn um eine „very likely cases“ für eine Theorie geeignet hätten. Die Fallauswahl für die Fallbeispiele erfolgte vielmehr danach, welche Ausprägungen ein Fall auf den QCA-Bedingungen theoretisch haben müss- te, um sich möglichst optimal in eine theoretische Erklärung einzufügen. Dadurch wurde es sehr wahrscheinlich („very likely“) dass er sich auch als Fallbeispiel mit der entsprechenden Theorie erklä- ren lässt. Ich folge damit im Prinzip dem von Schneider / Wagemann (2013: 295ff.) beschriebenen Vorgehen für Theorientests mit QCA, allerdings in einer reduzierten, weniger formalisierten Form. 19 Damit weisen all diese Fallbeispiele einen klaren „confirmation bias“ auf. Das wird dadurch ent- schärft, dass verschiedene Theorien in Konkurrenz zueinander eingesetzt wurden und für jede der Theorien möglichst nach bestätigender Evidenz gesucht wurde, bzw. die Suche für jede Theorie einen „confirmation bias“ aufwies. 18 Triangulation verschiedener methodischer Ansätze, in welcher QCA die klare Haupt- last an empirischer Evidenz beiträgt, die Forschungslogik sich aber an einer Kongru- enzanalyse orientiert. 5. Theorierahmen Bevor ich im Weiteren auf die sozialwissenschaftlichen Erklärungsansätze für die Entstehung starker Verfassungsgerichte eingehen werde, sollen hier einige allgemei- ner gehaltene theoretische Erklärungsversuche für die Entstehung von starken Ver- fassungsgerichten in Europa dargestellt werden.20 Das, um deutlich zu machen, wes- halb es in diesem Feld weiterer Tests bedarf. Zunächst zum spezialisierten Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Dominanz des spezialisierten Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa lässt sich damit erklären, dass dieses Modell gewisse Vorteile für Situationen nach Systemumbrüchen bietet, welche im Europa des 20. Jahrhunderts reichlich vorhan- den waren. Nach einem Übergang von einem autokratischen oder totalitären System zu einer Demokratie ist das spezialisierte Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit of- fenbar attraktiver, da es spezifische Verfassungsrichter vorsieht und nicht der gesam- ten Richterschaft eines Landes die verfassungsgerichtliche Überprüfung überträgt. In Staaten, in denen nach einer Systemtransition noch keine breite Basis rechtsstaatlich sozialisierter Richterinnen bestand, erwies sich das offenbar als Vorteil (Wieser 2005: 125). Weitere empirische Auffälligkeiten lauten, dass spezialisierte Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit eher in Staaten mit einer „civil law“-Rechtstradition vorkommen, diffuse Modelle hingegen in solchen mit einer monarchischen Tradition und einer „common law“-Rechtstradition (Kneip 2008: 633).21 Ausserdem weisen mehrere skandinavische Länder diffuse Systeme auf, welche zudem vor 1945 ent- standen sind. Diffuse Systeme werden so auch mit fehlenden Systemumbrüchen er- klärt (Kneip 2008: 634). Schubarth (2011) erklärt hingegen die Verfassungsgerichts- barkeit insgesamt als eine „institutionelle Antwort auf eine revolutionäre Situation“ (Schubarth 2011: 6), während Hirschl (2004: 7f.) verschiedene typische „Transition Scenarios“, welche Verfassungsgerichte hervorgebracht haben, unterscheidet. 20 Für weitergehende und divergierende Darstellungen des Forschungsstand zur Verfassungsgerichts- barkeit sowohl für Europa als auch in internationaler Hinsicht vgl. Hönnige (2007: 29ff.) sowie Kneip (2015). 21 Für den Unterschied zwischen „common law” und „civil law“ vgl. Juriglobe – World Legal Sys- tems Research Group, University of Ottawa. Zugriff am 03.11.2015: http://www.juriglobe.ca/eng/index.php 19 Systemumbrüche zur Demokratie spielen auch eine Rolle bei der Erklärung der drei Verbreitungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa. Die erste Verbrei- tungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit nach 1945 fällt zeitlich mit Huntingtons (1993) zweiter Demokratisierungswelle zusammen, die zweiten und dritten Verbrei- tungswellen der Verfassungsgerichtsbarkeit in den 1970er Jahren und ab 1989 fallen zeitlich in Huntingtons dritte Demokratisierungswelle. (Hönnige 2007: 28; Hönnige 2011: 348). Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass Verfassungsgerichte ein Demokratisie- rungsphänomen sind und sich empirisch ein zeitliches Zusammenfallen von Demo- kratisierung, Verfassungsgebung und Einrichtung eines Verfassungsgerichts be- obachten lässt. Auch das Aufsetzen einer neuen Verfassung geschieht so oftmals in krisenhaften Umbruchsituationen (Elster in Silverstein 2002: 16). Diese Befunde sind soweit empirisch beobachtbar und brauchen nicht weiter getestet zu werden. Allerdings lassen sie die zentrale Frage offen, warum sich dieses zeitliche Zusam- menfallen abgespielt hat. Bestehende sozialwissenschaftliche Erklärungsansätze lie- fern auf diese Frage unterschiedliche Antworten basierend auf verschiedenen Men- schenbildern und Handlungstheorien. Diese Erklärungsansätze sollen nun im Fol- genden dargestellt werden. 5.1 Sozialkonstruktivismus Die dominierende Erklärung im theoretischen Diskurs lautet, dass Verfassungsge- richte und damit auch starke Verfassungsgerichte aufgrund eines „Siegeszugs des Liberalismus“ entstanden sind. Liberales Gedankengut in Form der Menschenrechts- idee und dem Gewaltenteilungsgedanken sind dieser Erklärung nach sowohl für die Demokratisierungsprozesse, als auch für die Entstehung starker Verfassungsgerichte verantwortlich (Hirschl 2004: 32ff.; Silverstein 2002: 15ff.). Das zeitliche Zusam- menfallen von Demokratisierung und Entstehung von Verfassungsgerichten lässt sich hier aus dem verursachenden Ideengut von Liberalismus und Aufklärung erklä- ren. Meist werden Verfassungsgerichte aus dieser Perspektive als ein Fortschritt be- trachtet und im normativen Diskurs verteidigt (Hirschl 2004: 33). Diese Erklärungstheorie kann als eine sozialkonstruktivistische bezeichnet werden. Die Akteure, welche hier ein Verfassungsgericht geschaffen haben, taten dies gemäss der Erklärung aufgrund einer „logic of appropriateness“, beeinflusst von Ideen, nor- mativen Werten und im Streben danach, als legitimiert erachtete Institutionen zu 20 schaffen (vgl. z.B. Schwehm in Nohlen / Schultze 2010: 986). Damit weist dieser theoretische Ansatz auch klare Affinitäten zum Soziologischen Institutionalismus auf (Hall / Taylor 1996). Erklärungsansätze aus dieser Richtung negieren strategisches Handeln von Akteurinnen jedoch nicht, sie weisen allerdings mit Nachdruck darauf hin, dass politische Akteure durchaus auch seltene Gelegenheiten erkennen, um Ideen und Werte in Institutionen zu übersetzen, um so aus ihrer Sicht einen Fort- schritt in Richtung gerechterer Institutionen zu schaffen (Silverstein 2002: 16, 21). Diese Theorie werde ich in der empirischen Untersuchung folgendermassen testen: In der Untersuchung mit QCA werde ich Liberales System als Kontextbedingung, als zeitlich nahen Erklärungsfaktor Liberale Regierung einbeziehen. Falls diese Theorie zutrifft, müssten es Staaten mit liberal geprägten Institutionen gewesen sein, welche sehr starke Verfassungsgerichte geschaffen haben. Ausserdem müssten es liberale Parteien als Träger liberaler Ideen gewesen sein, welche starke Verfassungsgerichte geschaffen haben. Liberales System habe ich anhand von V- Dem-Daten beurteilt. Für die Entscheidung, ob es sich bei den Regierungsparteien jeweils um liberale Parteien gehandelt hat, habe ich auf bestehende Einteilungen des Manifesto-Projekts und auf ParlGov-Daten zurückgegriffen.22 Als Verfassungsge- richtstyp werde ich ausserdem den Typ des Grundrechtewächters in die Analyse mit QCA einbeziehen. Unter einem Grundrechtewächter verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches zu- mindest23 die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde, die Kompetenz horizontale Kompetenzkonflikte (das heisst Konflikte zwischen den Gewalten) zu lösen, sowie eine Antragsberechtigung für Bürgerinnen24 vorsieht. Sollte es bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte tatsächlich darum gegangen sein, liberale Werte umzusetzen, so müssten die resultierenden Gerichte die Men- schenrechte der Bürger über die Verfassungsbeschwerde schützen können und den Bürgerinnen durch eine Antragsberechtigung die Möglichkeit zugestehen, ein Ge- richt in Aktion zu setzen. Verfassungsgerichte müssten ausserdem über die Gewal- tenteilung wachen, indem sie in Kompetenzkonflikten zwischen den Gewalten Ent- scheidungen fällen können. 22 Für die genaue Kalibrierung aller QCA-Bedingungen vgl. Anhang 3. 23 Alle Kriterien für die hier entwickelten Typen entsprechen „Mindeststandards“, „Eintrittskriterien“ oder notwendigen Bedingungen um (potenziell) zu einem Typ zu gehören. Ein Gericht, welches diese Kriterien nicht erfüllt, lässt sich nicht mit der entsprechenden Theorie vereinbaren. Das bedeutet aller- dings auch, dass sich mehrere Verfassungsgerichte im Sample mehr als einem Typen zuordnen lassen. 24 Oder eine Antragsberechtigung eines Ombudsmanns, welcher die Bürger vertritt. 21 Als theoretische Erwartung an das Sample nehme ich zudem aus dieser Theorie fol- gende in die Untersuchung auf: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demo- kratien. 25 Wenn liberale Ideen eine Rolle gespielt haben bei der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte, müssten die traditionsreichen liberalen Demokratien hier eine Vorrei- terrolle eingenommen haben. Tabelle 3 in Anhang 1 fasst diese Bedingungen und Erwartungen, den Verfassungs- gerichtstyp, sowie die Operationalisierung zusammen. Eine weitergehende Beschrei- bung der Operationalisierung findet sich zudem in Anhang 3. Auf die Fallbeispiele zu den einzelnen Theorien werde ich erst im Teil zu den empirischen Ergebnissen (6.) eingehen. 5.2 Funktionalismus Ein zweiter im theoretischen Diskurs bereits etablierter Erklärungsansatz erklärt die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit aus einem systemischen Bedarf des politischen Systems. Dieser funktionalistischen Erklärung gemäss sind starke Ver- fassungsgerichte also entstanden, weil das politische System einen Bedarf nach ihnen aufwies (Hirschl 2004: 34ff.).26 Funktionalistische Ansätze unterscheiden dabei verschiedene systemische Bedarfe, welche zur Entstehung eines starken Verfassungsgerichts geführt haben. Starke Verfassungsgerichte können so aus schwachen, fragmentierten, dezentralisier- ten und chronisch blockierten politischen Systemen entstanden sein. Eine politische Blockade könnte so entweder zu einem Systemzusammenbruch geführt haben, wo- mit das zeitliche Zusammenfallen der Einrichtung eines Verfassungsgerichts mit der Demokratisierung erklärt werden kann. Dieser Umbruch könnte aber auch einfach als Auslöser funktioniert haben, um sich dem bereits seit längerem bestehenden systemi- schen Bedarf anzunehmen. Ein Verfassungsgericht entsteht dann, um die politische Blockade zu durchbrechen und ein chronisch unregierbar gewordenes politisches System wieder handlungsfähig zu machen. In politischen Systemen, in welchen eine starke Polarisierung zwischen ideologischen, ethnischen oder kulturellen Gruppen besteht, wird so auch eine neue möglichst neutrale Instanz geschaffen, welche zwi- 25 Diese Erwartung, sowie jene aus der Rational Choice-Theorie sind orientiert an Moravcisk (2000). 26 Für den Funktionalismus vgl. Lange / Waschkuhn in Nohlen / Schultze (2010: 287f.). 22 schen diesen Gruppen vermitteln soll, um zukünftige Blockaden und Systemzusam- menbrüche zu verhindern (Hirschl 2004: 34f.). Eine ähnliche funktionalistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsge- richte lautet, dass speziell föderale politische Systeme ein Verfassungsgericht benö- tigen (Silverstein 2002: 5). Hier sind es nicht Gruppen, welche einen systemischen Bedarf für eine vermittelnde Instanz schaffen, sondern die föderalen Ebenen. Ein Verfassungsgericht soll hier das reibungslose Zusammenspiel von Zentralstaat und Kantonen, bzw. Bundesländern, Bundesstaaten und Gemeinden sicherstellen. Eine dritte funktionalistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsge- richte sieht den zunehmenden Einfluss internationalen und supranationalen Rechts am Werk (Hirschl 2004: 35f.). Erneut wird hier ein Verfassungsgericht als vermit- telnde Instanz benötigt, die Vermittlung findet allerdings zwischen dem internationa- len Rechtsraum – welcher im 20. Jahrhundert in Europa stark an Bedeutung gewon- nen hat – und dem nationalen Rechtsraum statt. Ein Verfassungsgericht soll das Funktionieren des politischen Systems in einem immer stärker verrechtlichten inter- nationalen Kontext sicherstellen und Konflikte zwischen internationalem und natio- nalem Recht behandeln und lösen. All diese funktionalistischen Erklärungsrichtungen lassen die Rolle von Akteurinnen bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte weitgehend offen und konzentrieren sich auf die systemische Ebene (Hirschl 2004: 34). Sie weisen jedoch mit der An- nahme, dass Institutionen entstehen, weil ein Bedarf nach ihnen besteht und sie eine Funktion erfüllen können klare Affinitäten zum Rational Choice Institutionalismus auf (Hall / Taylor 1996). Funktionalistische Theorien bewerten Verfassungsgerichte in normativer Hinsicht zudem grundsätzlich positiv: Verfassungsgerichte tragen aus dieser Sichtweise schliesslich zur Lösung systemischer Blockaden und zur Prävention gegen solche Blockaden bei. Diese Theorie werde ich folgendermassen operationalisieren: Als Kontextbedingung für die Analyse mit QCA werde ich je einen der drei genann- ten systemischen Bedarfe aufnehmen: Den Einfluss supranationalen Rechts, das Vorhandensein eines föderalen Systems, sowie politischen Deadlock, das heisst das Vorhandensein einer politischen Blockade. Eine oder mehrere dieser Bedingungen sollten gegeben gewesen sein, damit die funktionalistische Erklärung zutrifft. Für die Operationalisierung des Föderalisierungsgrads habe ich mich auf bestehende Eintei- 23 lungen von Alivizatos (1995), Maddex (2014), Lijphart (2012), Hague / Harrop (2013) und Müller-Rommel (2008) gestützt. Den Einfluss supranationalen Rechts werde ich mit dem Zeitpunkt des EU-Beitritts operationalisieren. Im europäischen Kontext war mit dem Beitritt eines Landes zur EU ein signifikanter Anstieg der Be- deutung supranationalen Rechts für das beitretende Land verbunden. Sofern ein Ver- fassungsgericht vor einem EU-Beitritt eingerichtet worden ist, erscheint es daher wenig plausibel, dass dieses Verfassungsgericht aufgrund des Einflusses internatio- nalen oder supranationalen Rechts erklärt werden kann. Politischen Deadlock werde ich schliesslich anhand der Anzahl an Vetospielern in einem Staat gemäss Alivizatos (1995) beurteilen. Laut der Vetospieler-Theorie von Tsebelis (2002) ist ein politi- sches System, welches über zu viele Vetospielerinnen verfügt, nicht mehr in der La- ge Policy-Wandel zu produzieren. Das führt laut Tsebelis zu Polity-Wandel, einem Umbruch des politischen Systems, wie hier in der funktionalistischen Theorie erwar- tet. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor nehme ich ebendiesen Polity-Wandel in die Un- tersuchung auf. Er sollte als Resultat einer Blockade oder zumindest als Auslöser für die Einrichtung eines starken Verfassungsgerichts vorhanden gewesen sein, falls die funktionalistische Theorie zutrifft. Polity-Wandel wurde mit Hilfe von Polity IV- Daten operationalisiert. Den Verfassungsgerichts-Typ, welcher gemäss dieser funktionalistischen Erklärung resultiert sein sollte, werde ich als Schiedsrichter 27 bezeichnen. Unter einem Schiedsrichter verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches zumindest über die Kompetenz verfügt, Kompetenzkonflikte zwischen den föderalen Ebenen und zwischen den Gewalten zu lösen. Nur durch diese Kompetenzen kann ein Ver- fassungsgericht die von der funktionalistischen Theorie unterstellte Funktion erfül- len. Folgende theoretische Erwartung an das Sample formuliere ich ausserdem aus der funktionalistischen Theorie: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter-Typs einge- richtet haben, handelt es sich um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös hetero- gener Bevölkerung.28 27 Für Literatur zu diesem Typ vgl. Kneip (2015: 2) und die Ausführungen in Shapiro (1981:1) zur „Logic of the Triad in Conflict Resolution“. 28 Die Erwartung ist auf die Gegenwart bezogen, da sich nicht für alle Fälle Daten für den Einrich- tungszeitpunkt finden liessen. Es wurde hier also eine gewisse Beständigkeit unterstellt. Vgl. auch Fussnote 40. 24 Grosse Heterogenität in diesen Bereichen deutet darauf hin, dass es einen grösseren Bedarf nach Vermittlung durch einen Schiedsrichter gegeben haben dürfte. Tabelle 4 in Anhang 1 fasst diese Erwartungen aus der funktionalistischen Theorie zusammen. 5.3 Rationalismus Ein dritter und letzter Erklärungsstrang aus der Literatur erklärt die Entstehung von starken Verfassungsgerichten aus dem strategischen Agieren von nutzenmaximieren- den politischen Akteurinnen. Diese Theorierichtung kann daher als rationalistisch bezeichnet werden (Vgl. Holzinger, Weiss und Spinner in Nohlen / Schultze 2010: 872ff.). Innerhalb dieser rationalistischen Erklärungsrichtung lassen sich zwei realis- tische und eine Rational Choice-Theorie unterscheiden. Realistisch sind die ersten beiden Theorien, weil sie – anders als die Rational Choice-Theorie – von Gruppen- konflikten ausgehen und die rationalistische Handlungsmotivation der Nutzenmaxi- mierung durch eine realistische Machtmaximierung ersetzen (Vgl. Zürn in: Nohlen / Schultze 2010: 882f.). Sie gehen also nicht im allgemeineren (rationalistischen) Sinn von nutzenmaximierenden, sondern von machtmaximierenden Akteuren aus. All diese rationalistischen Erklärungsansätze für die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte sind relativ neu und noch schwach im theoretischen Diskurs verankert. Graber (2005) spricht im Zusammenhang mit den realistischen Dissertationen von Terri Peretti (1999), Ran Hirschl (2004), George Lovell (2003), Kevin MacMahon (2004) und Thomas Keck (2004) von einem neuen Paradigma in der Forschung zur Verfassungsgerichtsbarkeit.29 Dieses neue Paradigma legt den Schwerpunkt darauf, Verfassungsgerichtsbarkeit als ein Resultat und einen mächtigen Einflussfaktor im Kampf politischer Gruppen um Macht und Einfluss zu verstehen (Graber 2005: 425). Interessant am realistischen Paradigma ist auch, dass hier im Gegensatz zu den etab- lierten Erklärungstheorien die normative Bewertung von Verfassungsgerichten kri- tisch bis negativ ausfällt. Auch sie werden als sich stets weitere Macht verschaffende politische Akteure gesehen und die sozialkonstruktivistische Erklärung als vorge- schobene „Menschenrechts-Rhetorik“ zurückgewiesen (vgl. beispielhaft Hirschl 2004: 222; Hirschl 2008: 113; Hirschl 2011). 29 Dieses Paradigma werde ich in überaus stark vereinfachter Weise in die Untersuchung einbeziehen. Der tatsächlichen Komplexität und Vielschichtigkeit dieses neuen Paradigmas kann hier leider nicht annähernd Rechnung getragen werden. 25 Die rationalistische Rational Choice-Theorie bewertet Verfassungsgerichte hingegen wieder positiv, womit die realistischen Theorien als einzige der Verfassungsgerichts- barkeit eher ablehnende Theorierichtung bestehen bleiben. Im Folgenden werde ich zunächst auf die beiden realistischen und schliesslich auf die Rational Choice- Theorie eingehen. 5.3.1 Realismus Eine erste realistische Theorie für die Erklärung starker Verfassungsgerichtsbarkeit sieht in dieser eine Absicherung autokratischer Eliten gegen ein entstehendes Mehr- heitssystem. Diesem Erklärungsansatz gemäss wurden Verfassungsgerichte auf Druck von autokratischen Eliten eingerichtet, sobald sich ein Regimewechsel abzu- zeichnen begann. Diese Eliten versuchten sich mittels eines Verfassungsgerichts vor späterer Verfolgung und Rache und ganz allgemein vor dem „drohenden“ Mehrheits- system zu schützen, in welchem sie nicht mehr die bisher gekannte privilegierte Stel- lung einnehmen würden (Hirschl 2004: 38; Silverstein 2002: 21; Stephenson 2003). Hirschl (2004) entwickelte diese Theorie unter anderem für den Fall des Apartheid- Regimes in Südafrika.30 Sie liest sich wie folgt: „When it became obvious that the apartheid regime could not be sustained by re- pression, the incentives of political and economic power-holders among the white minority rapidly changed, and a sudden conversion to the supposed virtues of a bill of rights followed. The call to institute a bill of rights came from the old ene- mies of constitutionalization – the National Party government and other political representatives of the white minority, who suddenly appeared to discover the charms of entrenched rights and judicial review while hastily abandoning their historic commitment to parliamentary sovereignty. By reconciling themselves to the idea of an entrenched constitution that would include a constitutional cata- logue of rights and a constitutional court with powers of active judicial review, the apartheid government hoped to maintain some of the privileges enjoyed for so many decades by whites. Conscious judicial empowerment through constitutiona- lization followed.“ (Hirschl 2004: 92). Die plötzliche Befürwortung eines Verfassungsgerichts durch das Apartheid-Regime ist damit laut Hirschl aus Machtaspekten und reinem Opportunismus zu erklären. Politische Akteure befürworteten jene institutionellen Spielregeln, welche ihnen am meisten Macht zuzuschanzen oder ihren Machtverlust zu minimieren versprachen. Diese realistische Erklärung weist damit klare Affinitäten zum Historischen Instituti- onalismus auf (Hall / Taylor 1996). Das zeitliche Zusammenfallen von Demokrati- sierung und Einrichtung eines Verfassungsgerichts lässt sich aus dieser Theorie so 30 Allerdings blieb seine Deutung des südafrikanischen Falls nicht unwidersprochen. Vgl. Silverstein (2002: 17). 26 erklären, dass die „drohende“ Demokratisierung und das daraus resultierende Mehr- heitssystem dazu geführt haben, dass die alte Elite sich für ein Verfassungsgericht stark machte, um seine Sicherheit und Macht zu zementieren. Diese realistische The- orie für Autokratien werde ich wie folgt in die Untersuchung einbeziehen: Als QCA-Kontextbedingung nehme ich die Bedingung etablierte autokratische Elite auf. Nur wenn sich tatsächlich schon über einen längeren Zeitraum eine autokrati- sche Elite an der Macht befunden hat, kann diese Theorie zutreffen. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor beziehe ich Anzeichen eines Elitenwechsels ein. Dass ein Elitenwechsel in Form einer Demokratisierung nahe bevorstand, musste für die alte Elite offen sichtbar gewesen sein, da sie ansonsten nicht wie in der Theorie unterstellt ihre Macht durch ein Verfassungsgericht einschränken würde. Die auto- kratische Elite werde ich mit Hilfe von Daten von Polity IV messen, während ich eine grössere Protestkampagne gemäss dem „Nonviolent and Violent Campaigns and Outcomes (NAVCO) Data Project“ als Operationalisierung für einen sich abzeich- nenden Elitenwechsel erfasse.31 Als resultierenden Verfassungsgerichts-Typ werde ich für alle rationalistischen An- sätze den Vetospieler 32 in die Untersuchung einbeziehen. Seine Ausformulierung folgt daher erst nach den Beschreibungen beider realistischen und der Rational Choice-Theorie am Ende dieses Kapitels. Als theoretische Erwartung an das Sample lege ich aus dieser ersten realistischen Theorie zudem folgende fest: Zuvor autokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler- Typs eingerichtet haben, taten dies bevor der Elitenwandel komplett abgeschlossen war. Falls die eben formulierte Theorie zutrifft, müsste die alte autokratische Elite noch Gelegenheit gehabt haben, Einfluss auf die Entstehung des Verfassungsgerichts zu nehmen. Tabelle 5 in Anhang 1 zeigt, wie diese erste realistische Theorie für Au- tokratien in die empirische Untersuchung eingegangen ist. Eine zweite realistische Theorie kann als eine Modifizierung der ersten für den de- mokratischen Kontext angesehen werden. Dieser zweiten realistischen Theorie fol- gend, wurden starke Verfassungsgerichte in Demokratien von politischen Parteien eingerichtet, um das politische Programm der sie in der Regierung ablösenden Par- teien zu hemmen. 31 Diese Operationalisierung wurde auch im Hinblick auf Osteuropa gewählt, wo sich in den 80er bis 90er Jahren die Demokratisierung durch massive Protestkampagnen abzuzeichnen begann. 32 Für Literatur zu diesem Typ vgl. zum Beispiel Hönnige (2007: 245). 27 Wieder geht es dieser Theorie um eine Auseinandersetzung zwischen politischen Gruppen, welche nach Macht streben. Auch sie ist damit realistisch. Auch hier befin- det sich ausserdem eine bisher dominierende politische Elite – allerdings hier in Form einer lange regierenden Partei oder Koalition – in einer Bedrohungssituation. Die Elite beobachtet in dieser Theorie, dass eine andere Partei sie demnächst in der Regierung ablösen wird und richtet ein starkes Verfassungsgericht ein, um das unge- liebte politische Programm der nächsten Regierung zu hemmen (Vgl. Mark Ramsey- ers „Electoral Market“-Modell in Hirschl 2004: 41). Diese zweite realistische Theo- rie beschränkt sich auf bereits bestehende Demokratien und kann damit keine Erklä- rung für das zeitliche Zusammenfallen von Demokratisierung und Einrichtung von Verfassungsgericht anbieten. Als QCA-Kontextbedingung beziehe ich Demokratie mit lange etablierter Elite in die Untersuchung ein, wobei ich mich hier bei der Operationalisierung auf die stärks- te Partei in der Regierung konzentriert und erfasst habe, wie oft diese vor der Ein- richtung eines Verfassungsgerichts gewechselt hat. Zeitlich naher Erklärungsfaktor ist erneut Anzeichen eines Elitenwechsels, allerdings mit einer Operationalisierung, welche für den demokratischen Kontext besser passt: Schwindende Wähleranteile der stärksten Partei sollen hier den sich abzeichnenden Elitenwechsel ankündigen. Folgende Erwartung an das Sample nehme ich ausserdem aus dieser Theorie auf: Zuvor demokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler- Typs eingerichtet haben, wiesen eine hohe ideologische Distanz 33 zwischen der etab- lierten und der aufstrebenden Partei auf. Eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten Elite und der aufstrebenden Partei dürfte grössere Anreize geschaffen haben, das politische Programm der neu aufstrebenden Partei zu blockieren. Eine rechtskonservative Regierung müsste so zum Beispiel viel eher den Wunsch verspürt haben, das politische Programm einer aufstrebenden linken Partei zu blockieren, als jenes einer liberalen Partei und umge- kehrt. Tabelle 6 in Anhang 1 fasst diese zweite realistische Theorie zusammen. 5.3.2 Rational Choice-Theorie Die dritte und letzte rationalistische Theorie erklärt die Entstehung starker Verfas- sungsgerichte zwar mit nutzenmaximierenden, aber nicht mit machtmaximierenden strategischen Akteurinnen. Dieser Erklärung nach wurden starke Verfassungsgerich- 33 Operationalisiert mit Angaben der Manifesto Project-Database und Parlgov-Daten. 28 te geschaffen, um sowohl einen laufenden Demokratisierungsprozess zu stabilisieren, als auch eine neu entstandene Demokratie vor dem Rückfall in eine Autokratie zu beschützen. Verfassungsgerichte wurden dieser Erklärung nach bewusst während des Demokrati- sierungsprozesses geschaffen, um zukünftigen Politikergenerationen die Möglichkeit zu nehmen, die in der Verfassung verankerten demokratischen Grundsätze per Par- lamentsbeschluss ausser Kraft zu setzen. Es handelte sich gemäss dieser Theorie also bei der Einrichtung von starken Verfassungsgerichten um einen bewussten institutio- nellen lock-in demokratischer Spielregeln. Neben der Demokratie sollten so in ehemals kommunistischen Staaten auch die neu in der Verfassung verankerten Eigentumsrechte durch ein Verfassungsgericht ge- schützt werden, um damit an ausländische Investoren zu signalisieren, dass ein Rück- fall in planwirtschaftliche Verhältnisse sowie staatliche Enteignungen nicht länger zu befürchten waren. Auch diese wirtschaftliche Stabilisierung kann als eine Stabilisie- rung des Demokratisierungsprozesses interpretiert werden: Die noch junge Demokra- tie sollte so mit ausländischen Investitionen auf eine stabile Grundlage gestellt wer- den. Diese Rational Choice-Theorie für die Entstehung starker Verfassungsgerichte orien- tiert sich an einem Argument von Andrew Moravcsik (2000) aus den Internationalen Beziehungen. Moravcsik argumentierte basierend auf einer empirischen Untersu- chung der Verhandlungen zur Entstehung des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR), dass internationale Menschenrechtsregime von jungen Demo- kratien geschaffen wurden, um demokratische Verhältnisse sicherzustellen und den Rückfall in eine Autokratie zu verhindern. Dieser Erklärungsansatz zeigt wiederum Affinitäten zum Rational Choice Institutio- anlismus, in welchem eine Institution geschaffen wird, weil sie eine nützliche Funk- tion vollbringen kann. Auch zum Historischen Institutionalismus lässt sich mit dem Fokus der Theorie auf institutionelle lock-ins eine Verbindung herstellen (Hall / Tay- lor 1996). Ausserdem findet aus dieser Erklärungsrichtung wieder eine positive nor- mative Bewertung von Verfassungsgerichten statt: Das Verfassungsgericht wird als ein Bollwerk der Demokratie betrachtet. Diese Theorie werde ich wie folgt mit QCA untersuchen: Als Kontextbedingung wähle ich die Art des Polity-Typs. Die erwähnte Erklärung ist am Plausibelsten, wo vor der Demokratisierung sowohl eine Autokratie als auch 29 planwirtschaftliche Verhältnisse gegeben waren. Passend ist sie auch für Autokratien ohne Planwirtschaft. Keinen Sinn macht sie in bereits etablierten demokratischen Verhältnissen. Als zeitlich nahen Erklärungsfaktor nehme ich die Art des Umbruchszenarios in die Untersuchung auf, wie sie Hirschl (2004: 7f.) definiert hat. Ein Übergang sowohl von Autokratie zu Demokratie als auch von Planwirtschaft zu Marktwirtschaft in Form eines „Dual Transition Scenarios“ spricht am stärksten für diese Theorie. Aus einer staatlichen Unabhängigkeit („Independence Scenario“) oder gar aus einem ausblei- benden Systemumbruch („No Apparent Transition Scenario“) resultierende starke Verfassungsgerichte sprechen hingegen gegen die Theorie. Beide Bedingungen wur- den anhand von Polity IV-Daten beurteilt. Folgende zwei theoretischen Erwartungen werde ich ausserdem aus der Rational Choice-Theorie in die Untersuchung aufnehmen. Als Erwartung an das Sample: 1. Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs einge- richtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. 34 Als weitere Erwartung an einzelne Fälle: 2. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Unveränderbare Teile einer Verfassung, welche durch ein Vetospieler- Verfassungsgericht geschützt werden, müssten laut der Rational Choice-Theorie spe- zifisch Eigentums- und Menschenrechte schützen. Gerade diese Bestandteile einer Verfassung sollten schliesslich gemäss Theorie vor dem zukünftigen Einfluss der Politik abgeschirmt werden. Ausserdem müssten es junge, das heisst noch schwach etablierte Demokratien sein, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, um sich vor einem Rückfall in die Autokratie zu schützen. Etab- lierte Demokratien würden dadurch nur unnötigerweise ihren Handlungsspielraum einengen. Tabelle 7 in Anhang 1 fasst die Rational Choice-Theorie zusammen. Für alle drei rationalistischen Theorien habe ich als zu erwartenden Verfassungsge- richtstyp den Vetospieler festgelegt. Unter einem Vetospieler verstehe ich ein Verfassungsgericht, welches eine schwer zu verändernde Verfassung schützt, über die Kompetenz der abstrakten Normenkontrol- 34 Orientiert an Moravcsik (2000). 30 le verfügt, sowie dem Parlament und insbesondere auch kleinen Gruppen im Parla- ment eine Antragsberechtigung zugesteht. Allen drei rationalistischen Theorien ist gemeinsam, dass ein durch diese Ansätze erklärbares Verfassungsgericht als effektiver Vetospieler fungieren müsste. Sei es um sich vor einem Machtwechsel abzusichern (Realistische Theorie 1), das politi- sche Programm der Gegner zu blockieren (Realistische Theorie 2), oder das demo- kratische System vor den zukünftigen Wechselfällen der Politik zu schützen (Ratio- nal Choice Theorie). In jedem Fall müsste ein so erklärbares Verfassungsgericht vorwiegend eine effektive policy-blockierende Funktion wahrnehmen können. Ein solcher Vetospieler müsste also a) eine rigide35, das heisst nur schwer veränder- bare Verfassung schützen. Dies, damit die Vetospielerfunktion des Verfassungsge- richts nicht über Verfassungsänderungen umgangen werden kann (Hönnige 2008: 541). Weiter müsste ein solches Verfassungsgericht b) über die Kompetenz zur abs- trakten Normenkontrolle verfügen, damit Policies auch unabhängig von notwendigen Klägern und Streitfällen gestoppt werden können. Dieses Verfassungsgericht sollte schliesslich c) dem Parlament und namentlich d) auch kleinen Gruppen36 im Parla- ment eine Antragsberechtigung zusprechen. Sowohl die alten Eliten aus der Autokra- tie (Realistische Theorie 1) oder Demokratie (Realistische Theorie 2), als auch Be- schützerinnen der Demokratie (in der Rational Choice Theorie) rechnen schliesslich damit, später ihre politisch dominierende Stellung einzubüssen und über weniger Mandate im Parlament zu verfügen. Dennoch wollen sie natürlich gerade dann wei- terhin beim Verfassungsgericht antragsberechtigt bleiben, um diesen mächtigen Ve- tospieler zu ihren Gunsten aktivieren zu können. Tabelle 8 und Abbildung 1 in Anhang 1 fasst alle hier im Theorieteil formulierten Erklärungstheorien und die dazugehörigen Verfassungsgerichtstypen schematisch zusammen. 6. Ergebnisse Im Folgenden werde ich die Ergebnisse der empirischen Untersuchung präsentieren. Die Darstellung ist dabei so strukturiert, dass mit dem Sozialkonstruktivismus die dominierende Theorie im theoretischen Diskurs zuerst, die schwächer verankerten Theorien nachfolgend an den empirischen Ergebnissen gegengeprüft werden. QCA- Ergebnisse, Erwartungen und Fallbeispiele werden je Theorie gemeinsam diskutiert. 35 Gemessen mit Maddex 2014, La Porta 2003: unveränderbare Teile der Verfassung und 2/3- Mehrheiten für Verfassungsänderungen nötig, gegengeprüft mit Lorenz 2005. 36 33% der Abgeordneten oder kleinere Schwellen habe ich als „tief“ eingestuft. 31 Aus Platzgründen beschränke ich mich hier auf die Präsentation und Diskussion in- haltlicher Ergebnisse. Methodenkritische Beurteilungen eher technischer Art zu QCA finden sich in Anhang 4. 6.1 Sozialkonstruktivismus Aus der sozialkonstruktivistischen Theorie ergaben sich in der empirischen Untersu- chung mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen für die Entstehung starker Ver- fassungsgerichte. Folgende QCA-Lösung resultierte jedoch als hinreichend zu einem starken Verfassungsgericht. Komplexe und sparsame QCA-Lösung waren identisch. Grossbuchstaben weisen hier jeweils darauf hin, dass eine Bedingung gegeben, Kleinbuchstaben, dass sie nicht gegeben war. Sozialkonstruktivismus: Hinreichender Pfad zu einem starken Verfassungsgericht. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle L * T -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.25, Alleinige Abdeckung: 0 Abgedeckte Fälle: Deutschland1951, Portugal1983, Spanien1980. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Estland1993, Italien1956, Lettland 1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. QCA-Bedingungen: L = Liberales System, R = Liberale Regierung, T = Grundrechtewächter, V: Star- kes Verfassungsgericht. Gemäss QCA lassen sich drei starke Verfassungsgerichte durch liberales Gedanken- gut erklären: Das 1951 in Deutschland entstandene Bundesverfassungsgericht, sowie die 1980 und 1983 entstandenen Verfassungsgerichte in Spanien und Portugal. Damit fallen laut QCA zwei südeuropäische, ein westeuropäisches37, bzw. zwei „Zweite Welle“ und ein „Erste Welle“-Verfassungsgericht unter die liberale Erklä- rung. Das ist sehr wenig angesichts der starken Position dieser Erklärung im theoreti- schen Diskurs. Die theoretische Erklärung scheint ausserdem für Nord- und Osteuro- pa keinerlei Gültigkeit zu haben. Auf der anderen Seite ist der resultierende hinrei- chende QCA-Pfad in theoretischer Hinsicht grundsätzlich überzeugend. Er besagt, dass in den genannten Fällen ein liberales System zu einem starken Verfassungsge- richt des Typs „Grundrechtewächter“ geführt hat, was konsistent mit der sozialkon- struktivistischen Theorie ist. Zwar fehlt die Bedingung „liberale Regierung“, was die theoretische Erklärung aber immer noch inhaltlich sinnvoll macht. Angesichts der Stellung der sozialkonstruktivistischen Erklärung im theoretischen Diskurs werde ich 37 Gemäss der Einteilung europäischer Regionen der Vereinten Nationen. Vgl. United Nations Statis- tics Division. Composition of macro geographic (continental) regions, geographical sub-regions, and selected economic and other groupings. Zugriff am 10.11.2015: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm 32 dieses Ergebnis allerdings nur als schwach bestätigend für die sozialkonstruktivisti- sche Theorie interpretieren. Das Ergebnis ist grundsätzlich mit der Theorie konsistent und damit bestätigend, drei abgedeckte Fälle sind jedoch sehr wenig für diese im Diskurs wichtige Theorie und die Ergebnisse könnten konsistenter sein. Noch weniger überzeugend fallen die Ergebnisse für die Erwartung aus der sozial- konstruktivistischen Theorie aus: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demokratien. Die Aussage liess sich in der Untersuchung nicht bestätigen. Als starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs wurden die folgenden klassifiziert: Belgien (1985), Deutschland (1951), Österreich (1946), Polen (1986), Portugal (1983), Rumänien (1992), Slowakei (1993), Slowenien (1991), Spanien (1980), Ungarn (1990), Zypern (1964).38 Für die überwiegende Mehrheit dieser Länder, lässt sich nicht sagen, dass sie zum Einrichtungszeitpunkt ihres Verfassungsgerichts eine lange Tradition liberaler De- mokratie aufwiesen. Lediglich für Belgien und Zypern lässt sich davon sprechen, dass sie bereits zehn Jahre liberale Demokratie39 hinter sich hatten, als sie ihr Verfas- sungsgericht schufen. Die restlichen Staaten in der Auflistung waren erst wenige Jahre zuvor von einem totalitären System – dem nationalsozialistischen „Dritten Reich“ oder der Sowjetunion – zur Demokratie übergegangen. Die Erwartung aus der sozialkonstruktivistischen Theorie kann damit nicht bestätigt werden. Von den untersuchten Fällen passt insbesondere Spanien, gemessen an seinen QCA- Werten, sehr gut in die sozialkonstruktivistische Theorie. Spanien verfügt gemäss der hier gewählten Kalibrierung zum Einrichtungszeitpunkt des Verfassungsgerichts sowohl über ein liberales System als auch über eine als liberal eingestufte Regierung. Ausserdem resultierte ein starkes Verfassungsgericht des Grundrechtewächter-Typs. Kein anderer Fall in der Untersuchung zeigte Merkmale, welche konsistenter mit der sozialkonstruktivistischen Theorie wären. Spanien gelangte so auch in den QCA- Lösungspfad, welcher sich als konsistent mit der sozialkonstruktivistischen Theorie erwiesen hat. Ich werde die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Spanien im Jahr 1980 daher als einen „very likely case“ für diese Theorie diskutieren. 38 Hier sei nochmals darauf hingewiesen, dass verschiedene Fälle eine Mitgliedschaft in mehreren Verfassungsgerichtstypen aufweisen können, wenn sie die Kriterien von mehreren Typen erfüllen. 39 Demokratisch gemäss Polity IV. 33 Fallbeispiel Sozialkonstruktivismus: Spanien 1980. Spanien führte erstmals mit der Verfassung der zweiten spanischen Republik vom 9.12.1931 ein Ver- fassungsgericht ein. Die Institution stiess jedoch aufgrund der republikanischen Überzeugungen zahl- reicher Politiker zunächst auf sehr grosses Misstrauen, bis hin zur offenen Ablehnung. Dieses erste spanische Verfassungsgericht aus dem Jahr 1931 konnte so keine wirkliche praktische Bedeutung entfalten. Ab 1936 tobte in Spanien der Bürgerkrieg zwischen Putschisten unter General Francisco Franco und der spanischen Volksfrontregierung. Er endete mit einem Sieg General Francos und einer Phase der faschistischen Militärdiktatur, welche erst ab dem Jahr 1975 mit dem Tod Francos ein Ende fand. Im darauf folgenden Demokratisierungsprozess wurde in Spanien erneut ein Verfassungsgericht ge- schaffen, auch für Spanien trifft damit die Beobachtung zu, dass Demokratisierungsprozesse und die Einrichtung von Verfassungsgerichten zeitlich zusammenfallen. Insbesondere zwei Personen kam in diesem Demokratisierungsprozess zentrale Bedeutung zu: Juan Carlos, seit 1975 König Spaniens und Adolfo Suarez Gonzalez, seit 1976 Premierminister, er- nannt durch Juan Carlos. Suarez wies enge Beziehungen zum ehemaligen Franco-Regime auf, sprach sich aber bereits 1976 explizit für mehr politischen Pluralismus aus: “The point of departure is the recognition of pluralism in our society — we cannot allow ourselves the luxury of ignoring it“ (Suarez in Minder 2015). Laut Historiker und Suarez-Biograph Charles Powell wies Suarez zudem familiäre Verbindungen in beide früheren Bürgerkriegslager auf (Powell in O’Leary 2014). Zusammen leiteten Suarez und Juan Carlos einen Reformprozess ein, welcher in Amnestiegesetzen, sowie der Einrichtung eines parlamentarischen Zweikammer-Systems und der Ankündigung von Neuwahlen resultierte. Ein Referendum zu diesem Reformpaket fand die überwältigende Zustimmung der Bevölkerung. Im Februar 1977 legalisierte Suarez die spanische kommunistische Partei, was massiven Protest des Militärs hervorrief. Suarez‘ Beziehungen zum Militär ermöglichten es jedoch, dass die militärische Elite die Entscheidung hinnahm. In den ersten Parlamentswahlen nach der Diktatur im Jahr 1977 traten zahlreiche neue Parteien an. Die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD), ein liberales Wahlbündnis unter der Führung von Suarez setzte sich schliesslich bei diesen Wahlen durch. Durch diesen Wahlsieg konnte die bisherige Polarisierung Spaniens zwischen republikanisch bis marxistisch geprägter Linker und militärisch bis faschistisch orientierter Rechter durchbrochen werden. Im selben Jahr wurde eine parlamentarische Verfassungsgebende Kommission gewählt. Die von die- ser Kommission entworfene Verfassung enthielt auch die Bestimmungen zum spanischen Verfas- sungsgericht aus dem Jahr 1980. Diese neue Verfassung legte Spanien als eine parlamentarische Mo- narchie fest und wurde in einem Referendum von über 80% der Wahlberechtigten angenommen. Suarez überwachte die Entstehung dieser neuen Verfassung, welche unter anderem keine Staatsreligi- on vorsah und die Todesstrafe abschaffte. Alle der im Parlament vertretenen Parteien, mit Ausnahme der Kommunisten unterstützten zudem das neue Verfassungsgericht im spanischen Parlament. Starck / Weber (2007) sprechen in diesem Zusammenhang vom „Niederschlag eines neuen [nun stärker liberal 34 denn republikanisch geprägten] Demokratieverständnisses“ (Starck / Weber 2007: 169) und von der Überzeugung zentraler Akteure, dass für die Zukunft der Grundrechteschutz ausgebaut werden müsse (Starck / Weber 2007: 168). Im Jahr 1981 stellte ein versuchter Militärputsch die noch junge Demokratie Spaniens auf die Probe. Zuvor war Suarez als spanischer Premierminister zurückgetreten, nachdem ihm die Wahlprognosen eine Wahlniederlage gegen die Sozialisten prognostiziert hatten und er dadurch auf parteiinternen Widerstand gestossen war. Suarez liess durchscheinen, dass er einen Rücktritt vorgezogenen Neuwah- len vorziehe, da er einen Militärputsch befürchtete, sollten die vom Militär verhassten Sozialisten die Wahlen gewinnen. Im Februar 1981, einen Monat nach Suarez‘ Rücktritt spielte sich schliesslich genau dieses Szenario ab: Militärs übernahmen das Parlament während es den Nachfolger von Suarez‘ wählen sollte. Hier kam erneut König Juan Carlos eine entscheidende Rolle zu. In einem öffentlichen Auftritt im Fernsehen rief er dazu auf, die gewählte Regierung zu unterstützen und bekannte sich zur Demokratie. Zusammen mit Demonstrationen der Bevölkerung und der unbeeindruckten Haltung mancher Parla- mentarier – unter ihnen Suarez – beendete das den Militärputsch innerhalb eines Tags. Dadurch wurde der Grundstein gelegt für eine Konsolidierung der Demokratie in Spanien. (Quellen: Haase / Struger 2009, Manifesto, Minder 2015, NAVCO, O’Leary 2014, ParlGov, Spiegel Online Politik 2014, Spanish Constitution 1978, Starck / Weber 2007, US Country Studies: Spain.) Das Fallbeispiel Spanien zeigt, dass sich für die sozialkonstruktivistische Theorie ein überzeugendes Narrativ an einem europäischen Fall konstruieren lässt. Das spanische Verfassungsgericht erscheint in dieser Darstellung als ein Ergebnis eines grösseren gesamtgesellschaftlichen Liberalisierungsprozesses. Dieser Prozess wurde durch Schlüsselfiguren „von oben“ mittels Reformen, Modera- tion und einem Bekenntnis zu liberaler Demokratie und politischem Pluralismus vo- rangetrieben. Der Prozess wurde aber auch „von unten“ durch Wahlerfolge, überwäl- tigende Zustimmung in Referenden und durch Demonstrationen unterstützt und ge- tragen. Die liberale Anerkennung eines politischen Pluralismus und die aus der Er- fahrung einer diktatorischen Vergangenheit resultierende Hinwendung von einem republikanischen zu einem liberalen Demokratieverständnis erweisen sich als zentral für die Erklärung der Entstehung eines starken Verfassungsgerichts. Für die funktionalistische Theorie spricht im Fall Spaniens lediglich die Föderalisie- rungsfrage. So gab es Dekrete im Jahr 1977, welche zu mehr Autonomie der Regio- nen führen sollten und bereits Anschläge der baskischen Separatistenbewegung ETA (US Country Studies: Spain). 35 Eine Föderalisierung konnte also möglicherweise vorhergesehen und damit auch der Bedarf nach einem Schiedsrichter-Verfassungsgericht gesehen werden, dessen Krite- rien das resultierende spanische Verfassungsgericht ebenfalls erfüllt. Die realistische Theorie überzeugt angesichts der frühen Wahlsiege der neuen Elite UCD mit den führenden Figuren Suarez und Juan Carlos nicht. Ausserdem sah die alte Franco-Elite offenbar ihre erfolgversprechendste Strategie in Putschs und nicht in der Ausarbeitung neuer Institutionen im Parlament. Die Rational Choice-Theorie lässt sich durchaus auch mit dem Narrativ zu Spanien vereinbaren. Das spanische Verfassungsgericht kann so auch als ein Mittel gesehen werden, um den noch unsicheren Demokratisierungsprozess zu stabilisieren und de- mokratische Errungenschaften unveränderbar zu machen. Zusammenfassend fallen für die sozialkonstruktivistische Theorie die QCA- Ergebnisse schwach bestätigend, die Erwartung nicht bestätigend und das Fallbei- spiel schwach bestätigend aus. Es ergibt sich damit ein gemischtes Gesamtbild, wel- ches die sozialkonstruktivistische Theorie der Entstehung starker Verfassungsgerich- te nur schwach bestätigt. Liberales Ideengut könnte eine Rolle gespielt haben bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte in den EU-Staaten nach 1945, die Resultate lassen aber keinen allzu starken Schluss in diese Richtung zu. 6.2 Funktionalismus Auch für die funktionalistische Theorie ergaben sich aus der empirischen Untersu- chung mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen für ein starkes Verfassungsge- richt. Folgende komplexen und sparsamen Lösungspfade resultierten allerdings als hinreichend für ein starkes Verfassungsgericht. Funktionalismus: Komplexe hinreichende Pfade zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F: Föderalismus, D: Politischer Deadlock, P: Polity-Wandel, T: Schiedsrichter, V: Starkes Verfassungsgericht. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle Komplex 1: s * f * d *P *T -> V Konsistenz: 0.773, PRI: 0.707, Rohabdeckung: 0.304, Alleinige Abdeckung 0.304. Abgedeckte Fälle: Bulgarien1991, Portugal1983, Tschechien1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Ungarn1990, Zypern1964. Komplex 2: s * F * D * P * T -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0.131. Abgedeckte Fälle: Deutschland1951. 36 Funktionalismus: Sparsame hinreichende Pfade zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F: Föderalismus, D: Politischer Deadlock, P: Polity-Wandel, T: Schiedsrichter, V: Starkes Verfassungsgericht. Aus der Untersuchung mit QCA ergibt sich, dass sich die Einrichtung der starken Verfassungsgerichte in Bulgarien, Portugal und Tschechien durch eine Kombination von ausbleibenden Systemansprüchen – wie dem Einfluss supranationalen Rechts, Föderalismus und politischem Deadlock – aber mit zeitgleichem Vorhandensein ei- nes Polity-Wandels sowie dem Vetospieler-Verfassungsgerichtstyps erklären lassen. Das spricht gegen die funktionalistische Erklärung starker Verfassungsgerichte. Sie geht davon aus, dass zumindest einzelne der genannten systemischen Ansprüche vorhanden sein müssten, um ein Verfassungsgericht notwendig zu machen. Dieser nicht-bestätigende komplexe Pfad 1 deckt dabei „Dritte-Welle“-Staaten verschiede- ner europäischer Regionen ab. Der komplexe QCA-Pfad 2 sowie die beiden sparsamen Pfade stellen jeweils leicht unterschiedliche Erklärungen für die Einrichtung des deutschen Bundesverfassungs- gerichts im Jahr 1951 dar. In ihrer komplexesten Form lautet diese Erklärung, dass sich die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts in Deutschland aus dem föde- ralen System, politischem Deadlock und Polity-Wandel erklären lässt und dass dabei der Einfluss supranationalen Rechts keine Rolle gespielt hat. In seiner einfachsten Form lautet die Erklärung, dass sich die Entstehung des deutschen Bundesverfas- sungsgerichts aus dem föderalen System und politischem Deadlock erklären lässt. Auch diese Ergebnisse überzeugen nicht recht. Beim Deutschland des Jahres 1951 von einem überblockierten politischen System zu sprechen, welches eine neue Insti- tution nötig gemacht hätte, macht nicht allzu viel Sinn. Zeitlicher Kontext bildete die Ära Konrad Adenauers, welcher seit den ersten deutschen Parlamentswahlen nach dem Zweiten Weltkrieg in einer von der Christlich Demokratischen Union (CDU) dominierten Regierungskoalition das deutsche Bundeskanzleramt wahrnahm. Zwar stand Adenauer mit der Sozialdemokratischen Partei (SPD) eine starke Oppositions- Sparsam 1: F * D * P -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0. Abgedeckte Fälle: Deutschland 1951. Sparsam 2: s * F * D -> V Konsistenz: 1, PRI: 1, Rohabdeckung: 0.131, Alleinige Abdeckung: 0. Abgedeckte Fälle: Deutschland1951. Nicht abgedeckte Fälle Pfade Komplex 2, Sparsam1 und Sparsam2: Belgien1985, Bulgarien1991, Estland1993, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 37 partei im Parlament gegenüber, eine solche Situation lässt sich aber ohne weiteres als regulär für ein parlamentarisches System bezeichnen (ParlGov). Von einer Ausnah- mesituation oder gar einer politischen Blockade zu sprechen, welche eine neue Insti- tution notwendig gemacht hätte überzeugt daher nicht. Allerdings fand nach dem Zweiten Weltkrieg sehr wohl eine (Re-)Föderalisierung Deutschlands statt (US Country Studies: Germany). Zumindest dieser Teil der Lö- sungspfade für Deutschland ist damit konsistent mit der funktionalistischen Theorie. Dieser Ansatz einer Erklärung für nur einen einzelnen Fall ist allerdings sehr wenig angesichts des Stands der funktionalistischen Erklärung im theoretischen Diskurs. Hier wären besser zur Theorie passende Resultate und eine grössere Abdeckung von Fällen zu erwarten gewesen. Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die QCA- Resultate nicht bestätigend ausfallen für die funktionalistische Erklärung der Entste- hung starker Verfassungsgerichtsbarkeit. Was die Erwartung an das Sample betrifft, dass es sich bei den Staaten, welche star- ke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter-Typs eingerichtet haben, um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös heterogener Bevölkerung handelt40: Sie konnte nicht bestätigt werden. Lediglich von vier41 der elf42 Staaten, welche ein starkes Verfassungsgericht des Schiedsrichtertyps hervorgebracht haben, kann behauptet werden, dass sie in ethni- scher, sprachlicher und religiöser Hinsicht über eine heterogene Bevölkerung verfü- gen. Belgien weist mit einer Bevölkerung, welche sich aus flämisch sprechenden ethni- schen Flamen und wallonisch sprechenden Wallonen zusammensetzt eine heterogene Bevölkerung auf. Bulgarien, welches verschiedene religiöse Gruppen und eine grös- sere türkische Minderheit aufweist ebenfalls. Ebenso Spanien, welches sich sprach- lich und ethnisch in Spanierinnen und Katalaninnen sowie Zypern, welches sich in einen muslimisch-türkischen und einen griechisch-orthodoxen Bevölkerungsteil auf- teilen lässt. In die Menge der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Schieds- 40 Die Erwartung ist auf die Gegenwart bezogen, da sich nicht für alle Fälle Daten für den Einrich- tungszeitpunkt finden liessen. Grössere Zeitspannen zwischen der Einrichtung des Verfassungsge- richts und der Erhebung der Heterogenität der Bevölkerung finden sich vor allem bei Deutschland, Italien, Österreich und Zypern. Hier wurde eine gewisse Kontinuität der Bevölkerungsstruktur unter- stellt. Vgl. dazu auch Tabelle 9 in Anhang 1. 41 Belgien1985, Bulgarien1991, Spanien1980, Zypern1964. 42 Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Italien1956, Oesterreich1946, Portugal1983, Slo- wenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 38 richter-Typs fallen allerdings auch Slowenien, in welchem 83% der Gesamtbevölke- rung römisch-katholischer Konfession ist, 88% slowenisch spricht und die Fractiona- lization-Daten zur Ethnizität (Alesina et. al 2003) ca. 88% ethnische Slowenen ange- ben. Auch Portugal, mit 92% Anteil an römisch-katholischer und 99% portugiesisch sprechender Bevölkerung befindet sich in der Menge der Staaten mit starken Verfas- sungsgerichten des Schiedsrichter-Typs. In Ungarn, einem weiteren Beispiel, spre- chen 99% der Bevölkerung ungarisch und die Fractionalization-Daten erfassen 92% ethnische Magyaren. Bei diesen Staaten kann nicht von einer heterogenen Bevölke- rung die Rede sein. Tabelle 9 in Anhang 1 zeigt eine weitergehende und systemati- schere Aufstellung der Fractionalization-Daten, welche den hier beschriebenen Ein- druck untermauert: Die Erwartung aus der funktionalistischen Theorie an die Bevöl- kerungsstruktur der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Schiedsrichter- Typs lässt sich nicht bestätigen. Als „very likely case“ für die funktionalistische Theorie werde ich im Folgenden die Einrichtung des belgischen Verfassungsgerichts im Jahr 1985 präsentieren. Belgien zeigt als einziger Fall im Sample drei systemische Ansprüche aus der funktionalisti- schen Theorie zum Einrichtungszeitpunkt des Verfassungsgerichts: Einfluss suprana- tionalen Rechts, Föderalismus und politischer Deadlock. Belgien verfügt ausserdem über ein starkes Verfassungsgericht des Schiedsrichter-Typs. Dass die Kalibrierung der QCA-Bedingungen ergeben hat, dass im Fall von Belgien kein Polity-Wandel vorliegt, ist ausserdem zu relativieren. Eine genauere Auseinandersetzung mit dem Fall zeigt, dass sich beim ab den 1970er Jahren eingeleiteten Föderalisierungsprozess durchaus auch von einem Polity-Wandel sprechen lässt. Auch die Informationen zur Bevölkerungsstruktur Belgiens sprechen dafür, dass es sich bei der Einrichtung des Verfassungsgerichts in Belgien um einen „very likely case“ für die funktionalistische Erklärung starker Verfassungsgerichte handelt. Fallbeispiel Funktionalismus: Belgien 1985. Belgien verfügte bereits seit 1831 über eine liberale Verfassung, welche sich an den Werten der Auf- klärung orientierte. Diese Verfassung enthielt jedoch noch keinerlei Bestimmungen zur Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen. Seit 1849 war es ausserdem in Belgien Rechtspraxis, dass Gerichte nicht zur Überprüfung von Gesetzen berechtigt sind. Haase / Struger (2009) sprechen auch von einer „traditionellen belgischen Feindseligkeit gegenüber der Verfassungsmässigkeitskontrolle von Gesetzen...“ (Haase / Struger 2009: 121). Seit den 1960er und 70er Jahren verstärkten sich in Belgien die Spannungen zwischen den Flamen und Wallonen, den grössten Sprachgruppen des Landes. Diese Spannungen werden im Polity IV- 39 Länderbericht zu Belgien aus dem Jahr 2010 mit dem Gegensatz zwischen flämischem Konservatis- mus und wallonischem Sozialismus erklärt. Belgische Behörden sprechen auch von einem Streben der Flamen nach kultureller Autonomie, sowie dem Wunsch der Wallonen nach mehr wirtschaftlicher Unabhängigkeit (Portal belgium.be). Um diese Spannungen zu entschärfen, wurde in Belgien ab den 1970er Jahren ein Föderalisierungs- prozess in Gang gesetzt, welcher seinen Höhepunkt in der Staatsreform aus dem Jahr 1993 fand. Diese Reform machte Belgien zum vollwertigen Föderalstaat. Symbolisch dafür steht so auch die Änderung des ersten Artikels der belgischen Verfassung im Jahr 1993 von „Belgien ist in Provinzen eingeteilt“ zu „Belgien ist ein aus den Gemeinschaften und den Regionen bestehender Föderalstaat“ (Portal bel- gium.be). Im Zusammenhang mit diesem Föderalisierungsprozess wurde im Jahr 1985 auch der sogenannte belgische Schiedsgerichtshof geschaffen. Ihm wurde laut Starck / Weber (2007: 260) die primäre Aufgabe zugewiesen, das Gleichgewicht zwischen den (entstehenden) föderalen Ebenen zu bewahren. Haase / Struger (2009: 121f.) sehen in der Entscheidung föderativer Streitigkeiten und der Regelung von Zuständigkeitskonflikten die Kernaufgaben des neuen Gerichts. Der belgische Schiedsgerichtshof sollte ausserdem möglichst unparteiisch wirken und wurde deshalb mit Richtern aus beiden Sprachgruppen besetzt. Um der traditionellen belgischen Skepsis gegenüber der Verfassungsgerichtsbarkeit dennoch Rech- nung zu tragen, bezeichnete sich dieses belgische Verfassungsgericht zunächst noch als „verfassungs- rechtliches Gericht mit beschränkter Zuständigkeit“ (Haase / Struger 2009: 121) und erst in den 1990er Jahren wurden seine Kompetenzen im Grundrechtebereich ausgebaut. (Quellen: Haase / Struger 2009, Hönnige 2007, Maddex 2014, Polity IV Länderbericht, Portal belgi- um.be, Starck / Weber 2007). Für das Fallbeispiel Belgien lässt sich sehr gut ein Narrativ formulieren, welches sich mit der funktionalistischen Erklärung vereinbaren lässt. Einerseits war eine politische Blockade in Form von Spannungen zwischen den Sprachgruppen gegeben. Die Föde- ralisierung diente einer Entschärfung dieser Konflikte und der Lösung dieser Blo- ckade, machte aber auch eine Institution notwendig, welche zwischen den neu ent- standenen föderalen Ebenen vermitteln konnte. Es stellten sich ausserdem durch die Föderalisierung neue Fragen zur Zuständigkeit der föderalen Ebenen. Diese Fragen konnten wiederum nicht von politischen Akteu- rinnen entschieden werden, das wäre politisch zu brisant gewesen. Ein möglichst neutraler Vermittler in Form eines „Schiedsgerichts“ wurde notwendig. Es war zent- ral, dass diese neue Institution nicht als parteiische Vertretung einer der Sprachgrup- pen wahrgenommen wurde, daher entschied man sich sie mit Vertreterinnen beider Sprachgruppen zu besetzen. 40 Interessant am Beispiel Belgiens ist, dass hier offenbar kein so dramatischer politi- scher Wandel, wie ihn ein Systemübergang von Autokratie zur Demokratie darstellt, notwendig gewesen ist, um ein starkes Verfassungsgericht hervorzubringen. Der in- krementelle Föderalisierungsprozess war offenbar ausreichend, brachte allerdings ein Verfassungsgericht hervor, welches in Fragen der Menschenrechte bis in die 1990er Jahre nur über begrenzte Kompetenzen verfügte. Der fehlende Schock der Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit, sowie der offenbar sanftere Wandlungsprozess führten hier möglicherweise zur Entstehung eines sehr spezifischen und funktionalis- tisch zu erklärenden starken Verfassungsgerichts. Durch den Wegfall des Demokratisierungsprozesses und den begrenzten Kompeten- zen im Menschenrechtsbereich werden die sozialkonstruktivistische und die Rational Choice-Theorie wenig plausible Erklärungen für den Fall Belgiens. Belgien war be- reits vor der Föderalisierung eine Demokratie, daher konnte ein entstehendes Verfas- sungsgericht kaum dem Zweck dienen, demokratische Errungenschaften sicherzu- stellen, wie das die Rational Choice-Theorie erwarten würde. Ohne starken Grund- rechteschutz macht hingegen auch die sozialkonstruktivistische Erklärung nicht viel Sinn: Vertreter liberalen Gedankenguts hätten sich genau dafür stark machen müs- sen. Aus einer realistischen Perspektive kommt im Fall von Belgien die Theorie für die Demokratien in Frage. Allerdings waren die beiden relevanten Parteien – die „Flemish Christian Peoples Party“ (CVP) der Flamen und die belgische sozialistische Partei (PS) der Wallonen – beide seit den 1980er Jahren in der Regierung vertreten (ParlGov). Damit dürfte die Strategie, mittels eines Verfassungsgerichts das politi- sche Programm der Gegner zu blockieren nicht die erste Wahl dargestellt haben, sondern die direkte Einflussnahme auf das Regierungsprogramm. Ausserdem erfüllt das belgische Schiedsgericht die Kriterien eines Vetospieler-Verfassungsgerichts nicht: Dazu sind die Antragshürden im Parlament zu hoch, was wiederum darauf hindeutet, dass man im Fall von Belgien Blockaden eher durchbrechen und keinen starken Vetospieler schaffen wollte, wie von den realistischen Theorien erwartet. Zusammenfassend werte ich diese QCA-Ergebnisse und die Erwartung nicht bestäti- gend, das Fallbeispiel Belgiens hingegen stark bestätigend für die funktionalistische Theorie. Damit sind für die funktionalistische Theorie die Fragen aufgeworfen, in- wieweit sich die funktionalistische Theorie auf andere europäische Fälle generalisie- ren lässt und ob das Narrativ zu Belgien einer tieferen Prüfung standhalten würde. 41 6.3 Rationalismus Das rationalistische Paradigma lässt sich wie im Theorieteil beschrieben in zwei rea- listische und eine Rational Choice-Theorie einteilen. Da sich die realistischen Theo- rien und auch die Ergebnisse für diese Theorien stark ähneln, werde ich diese Ergeb- nisse im Folgenden zusammen präsentieren und interpretieren. 6.3.1 Realismus Aus den Bedingungen der realistischen Theorien resultiert nun erstmals auch eine notwendige Bedingung für ein starkes Verfassungsgericht, allerdings nur aus der realistischen Theorie für Autokratien. Die sparsamen und hinreichenden Lösungs- pfade für die realistische Theorie für Autokratien waren ausserdem identisch. Realismus: notwendige und hinreichende Bedingungen zu einem starken Verfassungsgericht. QCA-Bedingungen: E = Etablierte Elite, W = Anzeichen eines Elitenwechsels, T = Vetospieler, V = starkes Verfassungsgericht. Konfigurationen Kennwerte und Fälle Realistische Theorie (Autokratien) Notwendige Bedingung: E V Konsistenz: 0.822, Abdeckung: 0.796. Konsistenz: 0.802, PRI: 0.731, Rohabdeckung: 0.734. Abgedeckte Fälle: Portugal1983, Spanien1980, Bulgarien1991, Lettland1996, Litauen1993, Polen1986, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Tschechien1993, Ungarn1990. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Oesterreich1946, Zypern1964. Realistische Theorie (Demokratien) Hinreichende Lösungspfade Komplex: e * w * T -> V Sparsam: e * w -> V Konsistenz: 0.855, PRI: 0.830, Rohabdeckung: 0.336. Abgedeckte Fälle: Lettland1996, Portugal1983, Slowakei1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. Konsistenz: 0.855, PRI: 0.830, Rohabdeckung: 0.336. Abgedeckte Fälle: Lettland1996, Portugal1983, Slowakei1993. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Italien1956, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Rumaenien1992, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, Zypern1964. 42 Aus der realistischen Theorie ergibt sich eine etablierte autokratische Elite als not- wendige Bedingung für die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts. Das allein ist allerdings noch nicht sehr bestätigend für diese Theorie. Die realistische Theorie postulierte eine ganz spezifische Verhaltensweise, nicht bloss das Vorhandensein einer politischen Elite. Die Elite sollte sich laut Theorie für ein starkes Verfassungs- gericht einsetzen und das aufgrund eines befürchteten Machtwechsels. Die Tatsache allein, dass eine solche etablierte Elite (in einem Sample aus Autokratien)43 offenbar sehr oft gegeben war, bestätigt die realistische Theorie noch nicht. Der resultierende hinreichende Pfad für die realistische Theorie für Autokratien läuft auf ein ähnliches Resultat hinaus. Er besagt, dass wo eine etablierte autokratische Elite gegeben war, ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs resultiert ist und deckt vorwiegend „Dritte-Welle“-Staaten in Osteuropa ab. Anders als bei der sozialkonstruktivistischen Theorie, bei der nicht zwingend ein Zusammenspiel von liberalem System und liberaler Regierung gegeben sein musste, macht die realisti- sche Theorie allerdings nur Sinn, wenn das spezifische Zusammenspiel von etablier- ter Elite und einer Ankündigung eines Machtwechsels gegeben war. Erst die Bedro- hung durch den baldigen Machtwechsel konnte die Handlungsmotivation der alten Elite auslösen und sie dazu veranlassen sich zu schützen. Durch das Fehlen dieser spezifischen Kombination können die QCA-Ergebnisse für die realistische Theorie für Autokratien nicht als bestätigend gewertet werden. Nach Macht strebende Akteu- rinnen würden ihre Macht nicht einschränken solange sie keine Bedrohung ausma- chen können. Die QCA-Ergebnisse für die realistische Theorie für Demokratien fallen noch weni- ger überzeugend aus. Sowohl die komplexe als auch die sparsame hinreichende Lö- sung zum Ergebnis starkes Verfassungsgericht bestehen aus explizit jener Kombina- tion von erklärenden QCA-Bedingungen, welche diese realistische Theorie untermi- niert: Es gab bei den untersuchten Fällen keine etablierten demokratischen Eliten und auch die Anzeichen für einen Machtwechsel in Form von Wahlniederlagen blieben aus. Lediglich in der komplexen Lösung ist ausserdem der Verfassungsgerichtstyp Vetospieler enthalten. Auch diese realistische Erklärung kann damit anhand der QCA-Ergebnisse nicht bestätigt werden. Für die realistischen Theorien wurden ausserdem folgende Erwartungen formuliert: 43 Für die Zusammensetzung der verschiedenen Samples je Theorie vgl. Anhang 4. 43 Bei den Autokratien wurde erwartet, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerich- te des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, dies taten, bevor der Elitenwandel kom- plett abgeschlossen war. Für die Demokratien wurde erwartet, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerich- te des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei aufwiesen. Beide Erwartungen liessen sich in der Untersuchung nicht bestätigen. Was den Elitenwandel im autokratischen Kontext betrifft, passen die Fälle Bulgarien, Ungarn und Polen am besten in die realistische Erklärung.44 In Bulgarien gewann im Jahr 1990 die Nachfolgepartei der Kommunisten die Wah- len zur verfassungsgebenden Versammlung. Am 12.7.1991 resultierte eine neue Ver- fassung, welche auch die Bestimmungen zum bulgarischen Verfassungsgericht ent- hielt. Erst am 13.10.1991 gewann allerdings mit der „Union der Demokratischen Kräfte“ (SDS) eine neue politische Elite die Wahlen. Damit wäre im Fall Bulgariens grundsätzlich ein massgeblicher Einfluss der alten kommunistischen Elite auf die Entstehung des neuen Verfassungsgerichts gegeben gewesen: Sie besetzte schliess- lich die verfassungsgebende Versammlung in dominanter Weise und wurde erst eini- ge Monate nach der Verfassungsgebung durch eine neue politische Elite abgelöst. Allerdings offenbart ein genauerer Blick auf den Fall Bulgariens, dass die Kommu- nisten den Reformprozess in Richtung einer neuen Verfassung mit Verfassungsge- richt eher hintertrieben als vorangetrieben haben (US Country Studies: Bulgaria). Die realistische Theorie würde aber erwarten, dass sie ihn vorantreiben müssten um sich für die Zukunft abzusichern. In Ungarn wurde 1984 ein Verfassungsrechtsrat mit stark begrenzten Kompetenzen geschaffen. Im Jahr 1989 fanden zudem am sogenannten „Nationalen Runden Tisch“ Verhandlungen zwischen der Sozialistischen Arbeiterpartei und den Oppositionspar- teien zu einem geplanten Verfassungsgericht statt (Haase / Struger 2009: 134). Im Januar 1989 wurde das ungarische Verfassungsgericht schliesslich im Parlament be- schlossen (Vgl. Constitutional Court of Hungary). Auch in Ungarn war damit ein Einfluss der alten Elite auf die Entstehung des neuen Verfassungsgerichts möglich- erweise gegeben. Der Fall passt damit in die realistische Theorie für Autokratien. 44 Die folgenden Ausführungen stützen sich massgeblich auf ParlGov-Daten zu Wahlergebnissen und Kabinetten sowie auf Angaben des Manifesto-Projekts zur Einteilung von Parteien und Daten von NAVCO zu Protestbewegungen. 44 Eine ähnliche Situation spielte sich in Polen ab. Bereits anfangs der 1980er Jahre begannen polnische Rechtsexperten damit, die Auf- nahme eines Verfassungsgerichts in zentrale Rechtstexte vorzubereiten. Die Verfas- sungsänderung aus dem Jahr 1982 sah zudem ein polnisches Verfassungsgericht vor. 1986 entstand schliesslich ein polnisches Verfassungsgericht, zu einem Zeitpunkt, als die alte kommunistische Elite noch an der Macht war und die Demokratisierung erst noch bevorstand. (Constitutional Tribunal of Poland, Haase / Struger 2009, Luchter- handt / Starck / Weber 2007, NAVCO, US Country Studies: Poland). Polen wird damit zu einem „very likely case“ für die realistische Theorie für Auto- kratien. Bereits anfangs der 1980er Jahre war die Oppositionsbewegung gegen das kommunistische Regime Polens um die „Solidarnosc“ auf zehntausende Mitglieder angewachsen (Vgl. NAVCO). Es wäre also durchaus möglich, dass das kommunisti- sche Regime Polens im Einklang mit der realistischen Theorie ein Verfassungsge- richt eingerichtet hat, um sich vor dem drehenden politischen Wind in Form einer immer mächtigeren Oppositionsbewegung zu schützen. Polen weist ausserdem bei den QCA-Bedingungen eine etablierte autokratische Elite, sowie ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs als Resultat auf. Polen wird weiter auch von jenem QCA-Lösungspfad abgedeckt, welcher am ehesten der realistischen Theorie entspricht und liegt als osteuropäisches Land auch in jener Re- gion, welche dieser Pfad am besten erklären kann. Ich werde die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Polen daher am Ende dieses Kapitels als „very likely case“- Fallbeispiel für die realistische Theorie diskutieren. Zunächst ist jedoch noch zu erwähnen, dass diesen drei eher bestätigenden Beispie- len – Bulgarien, Ungarn und Polen – zahlreiche nichtbestätigende gegenüberstanden. Für die restlichen von dieser Erwartung abgedeckten Länder45 lässt sich nicht davon sprechen, dass das Verfassungsgericht vor dem Elitenwandel eingerichtet worden ist. In mehreren ehemals kommunistischen Staaten hatten so die kommunistischen Par- teien bereits vor der Einrichtung des Verfassungsgerichts ihren Führungsanspruch aufgegeben, zentrale Schlüsselfiguren des politischen Systems waren mit Repräsen- tanten der neuen Elite besetzt worden oder die kommunistischen Parteien waren im Parlament bereits durch Wahlen marginalisiert worden. Eine oder mehrere dieser Bedingungen waren so im Fall von Lettland (US Country Studies: Latvia), Litauen 45 Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler-Typs: Bulgarien, Deutschland, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn. 45 (US Country Studies: Lithuania), Rumänien, der Slowakei, Slowenien und Tschechi- en gegeben (ParlGov). Bei diesen Fällen kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass die alte kommunistische Elite einen massgeblichen Einfluss auf die Entstehung eines starken Verfassungsgerichts haben konnte. Deutschland und Österreich waren nach 1945 in Besatzungszonen eingeteilt, eine Entnazifizierungspolitik folgte (US Country Studies: Germany und Austria). Die alte Elite – in diesen Fällen die Nationalsozialisten – konnte so keinen Einfluss mehr auf die Entstehung von Institutionen nehmen. In Portugal waren hingegen bereits seit 1976 sozialistische Kabinette an der Macht, die alte faschistische Elite konnte keinen Einfluss mehr ausüben. Ähnlich stellte sich die Situation in Spanien dar: Die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD) hat- te als tragende Säule des Demokratisierungsprozesses bereits mehrere Wahlsiege hinter sich, als das Verfassungsgericht im Jahr 1980 eingerichtet wurde. Damit erscheint die Erwartung aus der realistischen Theorie, dass Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben dies vor einem abgeschlossenen Elitenwandel getan haben lediglich für einzelne Fälle, nicht aber für das gesamte Sample von Fällen mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler- typs überzeugend. Die Erwartung kann damit nicht bestätigt werden. Was die Erwartung der realistischen Theorien betrifft, dass Demokratien, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, eine hohe ideo- logische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei aufwiesen: Auch sie konnte nicht bestätigt werden. Hier habe ich mich auf Staaten konzentriert, welche ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs sowie bereits mehrere Parlamentswahlen nach dem Übergang zur Demokratie durchgeführt hatten.46 Lediglich in zwei der sechs untersuchten Fälle kann von einer grösseren ideologi- schen Distanz47 zwischen rivalisierenden Parteien die Rede sein. In Spanien rivalisierte die „Union des Demokratischen Zentrums“ (UCD), welche vom Manifesto-Projekt und ParlGov als liberales Parteienbündnis eingeteilt wird, mit den spanischen Sozialisten um die Macht. 1982, zwei Jahre nach Einrichtung des Verfassungsgerichts in Spanien, erlitt die UCD schliesslich eine massive Wahlnie- 46 Lettland, Litauen, Portugal, Slowakei, Spanien, Tschechien. 47 Die Einschätzung stützte sich auf Daten des Manifesto Projekts (Variable „Rile“ zur Links-/Rechts- Einteilung von Parteien sowie Variable „parfam“ zur „Parteienfamilie“) und ParlGov-Daten (Wahler- gebnisse und Skala mit Links-/Rechts-Einteilung). 46 derlage gegen die Sozialisten. Die ideologische Distanz war gegeben, allerdings hätte die UCD diese Wahlniederlage vorausahnen müssen, um damit die von der realisti- schen Theorie unterstellte Handlungsmotivation einzuleiten. In Litauen übernahm zwei Jahre vor Einrichtung des Verfassungsgerichts eine Koali- tion aus liberalen und konservativen Kräften die Regierung.48 Möglicherweise gab es hier ein ideologisches Spannungsverhältnis zu den Sozialisten, welche ebenfalls noch eine starke Position im Parlament hatten. Für die restlichen untersuchten Staaten liess sich jedoch nicht einmal solch schwache Evidenz finden: Gemessen an Einteilungen von ParlGov und dem Manifesto-Projekt war in vier der untersuchten sechs Fällen keine grössere ideologische Distanz zwi- schen etablierter und aufstrebender Partei gegeben. Sofern überhaupt von einer auf- strebenden Partei die Rede sein konnte. Die realistische Erklärung für Demokratien wird weiter dadurch unterminiert, dass sich anhand der QCA-Ergebnisse auch kein sinnvoller „very likely case“ als Fallbei- spiel finden liess. In jedem der untersuchten Fälle fehlte eine der beiden erklärenden Bedingungen, welche laut Theorie zusammenspielen müssten, damit die realistische Erklärung für Demokratien Sinn macht: eine etablierte Elite in Form einer lange do- minierenden Partei und die Ankündigung eines Machtwechsels in Form von Wahl- niederlagen. Ich werde hier deshalb nur das Fallbeispiel Polen für die realistische Theorie für die Autokratien diskutieren. Fallbeispiel Realismus: Polen 1986. Die polnischen Verfassungen aus den Jahren 1921, 1935, 1947 und 1952 schlossen die verfassungs- mässige Überprüfung von Gesetzen durch ein Verfassungsgericht noch aus. Bis zu den 1960er Jahren bildete die Unantastbarkeit parlamentarischer Beschlüsse ausserdem einen wichtigen Bestandteil der polnischen Rechtslehre. Diese Auffassung basierte unter anderem auf der sowjetischen Ablehnung der Gewaltenteilung und der wichtigen Rolle, welche das Parlament, bzw. die kommunistische Partei, als Repräsentantin des Volkswillens im kommunistischen Staatsverständnis bildete. Ab den 1970er Jahren formierte sich in Polen eine Protestbewegung gegen die kommunistische Elite. Diese Protestbewegung umfasste unter anderem Vertreter der Arbeiterschaft, der römisch- katholischen Konfession sowie Dissidenten aus der polnischen Intelligenzija. Ab den 1980er Jahren stand der kommunistischen Elite mit der neu entstandenen „Solidarnosc“, einer unabhängigen Gewerkschaft, eine De-Facto-Oppositionsbewegung entgegen, welche bald auf zehn Millionen Mitglieder anwachsen sollte. Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen wurde in Polen 1982 eine Verfassungsnovelle geschaffen, welche auch einen Verfassungsgerichtshof und einen Staatsgerichtshof enthielt. Zuvor waren rechts- 48 Christdemokraten (LKDP) und Sajudis (SK). 47 vergleichende Untersuchungen angestellt worden mit dem Ziel, ein Verfassungsgericht so zu entwer- fen, dass es sich bestmöglich mit dem Konzept einer sozialistischen Volksrepublik vereinbaren liesse. Am 29.4.1985 wurde schliesslich das Gesetz über den Verfassungsgerichtshof beschlossen. Konserva- tive Kreise um die alte kommunistische Elite hatten zuvor bis zuletzt versucht, die Entstehung dieses Gerichtshofs zu verhindern und seine Kompetenzen weitestgehend einzuschränken. Sie befürchteten, dass der Verfassungsgerichtshof nicht politisch zu kontrollieren wäre. Der resultierende Verfassungsgerichtshof aus dem Jahr 1986 verfügte so schliesslich auch nur über die Kompetenz, Gesetze zu prüfen, nicht aber sie aufzuheben. Sofern der Gerichtshof beschloss, dass ein Gesetz verfassungswidrig sei, war zusätzlich eine Zweidrittelmehrheit im polnischen Unterhaus notwendig, damit das Gesetz aufgehoben werden konnte. Der polnische Verfassungsgerichtshof aus dem Jahr 1986 verfügte nur über eine Prüfungs-, nicht aber über eine Aufhebungskompetenz. Nach anhaltenden Streiks und Protesten begannen in Polen im Jahr 1988 Gespräche zwischen der kommunistischen Elite und der polnischen Oppositionsbewegung am sogenannten „Runden Tisch“. Als Ergebnis wurde Solidarnosc im Jahr 1989 legalisiert und konnte Abgeordnete für das polnische Parlament stellen. Solidarnosc bescherte der alten kommunistischen Elite bei den Wahlen im Jahr 1989 eine überwältigende Wahlniederlage. Das Jahr 1989 brachte auch eine tiefgreifende Reform des polnischen Verfassungsgerichts, welche das Aufhebungsrecht durch das Parlament aber noch unangetastet liess. Erst im Jahr 1993, als die alte kommunistische Elite längst durch liberale Regierungsparteien abgelöst worden war, wurde dem pol- nischen Unterhaus zumindest eine Frist gesetzt, innerhalb welcher es eine Entscheidung des Verfas- sungsgerichts verwerfen musste, sollte es das wollen. Neu musste eine solche Verwerfung innerhalb von sechs Monaten nach der Entscheidung des Verfassungsgerichts erfolgen. Erst im Jahr 1997 wurde schliesslich mit einer weiteren Reform festgelegt, dass die Entscheidungen des Verfassungsgerichts abschliessend sein sollten. Seit 1997 tritt ein vom Verfassungsgericht als rechtswidrig festgestelltes Gesetz an dem Tag ausser Kraft, an dem die Entscheidung des Verfassungsgerichts erfolgt. (Quellen: Constitutional Tribunal of Poland, Haase / Struger 2009, Luchterhandt / Starck / Weber 2007, NAVCO, US Country Studies: Poland). Für das Fallbeispiel Polens liess sich trotz Recherche nach Material, welches die rea- listischen Theorien bestätigt, kein überzeugendes Narrativ formulieren. Ganz im Ge- genteil: Das Fallbeispiel Polens steht stark im Widerspruch mit der realistischen Theorie, obwohl es einen „very likely case“ für diese Theorie darstellen müsste. Die realistische Theorie für Autokratien würde erwarten, dass die alte Elite sich auf- grund eines sich abzeichnenden Machtwechsels für ein starkes Verfassungsgericht einsetzen würde um sich abzusichern. Im Fall Polens reagierte die alte Elite nun of- fenbar tatsächlich auf Protestaktionen und begann Reformen – darunter auch die Ein- richtung eines Verfassungsgerichts – einzuleiten, sie setzte sich jedoch gegen ein starkes Verfassungsgericht ein. Ähnlich wie im bereits thematisierten Fall Bulgari- ens. Dass das resultierende polnische Verfassungsgericht aus dem Jahr 1986 nur mit 48 der Zustimmung des Parlaments Gesetze aufheben konnte, spricht ausserdem stark gegen den in der realistischen Theorie erwarteten Verfassungsgerichts-Typ des Veto- spielers. Ein Vetospieler müsste Bestimmungen effektiv dem Einfluss herrschender Mehrheitsverhältnisse entziehen und von Minderheiten angerufen werden können. Im Fall Polens entwickelten Entscheidungen des Verfassungsgerichts bis ins Jahr 1997 aber nur eine faktische Wirkung, sofern sich im Parlament eine Mehrheit für sie finden liess. Ausserdem war es nicht die alte, sondern eine neue liberaldemokratische Mehrheit, welche das Verfassungsgericht im Jahr 1997 erstmals durch Reformen zu einem effektiven Vetospieler machte. Insgesamt lässt sich die realistische Erklärung für die Entstehung starker Verfassungsgerichte am Beispiel Polens also nicht bestäti- gen. Im Vergleich mit Südafrika, dem Fall für welchen Ran Hirschl seine realistische Theorie für Autokratien unter anderem entwickelt hat49, zeigt sich auch schnell ein gewichtiger Unterschied zu Polen, welcher womöglich erklären kann, warum die Theorie im Fall Polens keine Gültigkeit hat. Anders als in Südafrika repräsentierten in Polen die alte und die neue Elite keine ethnischen Gruppierungen und rassistisches Gedankengut spielte keine Rolle. Die alte Apartheid-Elite Südafrikas war eine ethni- sche Minderheit mit Privilegien, welche sie aufgrund rassistischer Kriterien für sich reklamierte. Polens alte kommunistische Elite stellte hingegen keine ethnische Min- derheit dar, ihren Anspruch auf Alleinherrschaft vertrat sie gestützt auf kommunisti- sche Ideologie und der Rolle, welcher der kommunistischen Partei darin zukommt, nicht gestützt auf rassistische Kriterien. Sie sah daher womöglich anders als die Apartheid-Vertreter auch keinen unauflösbaren und strukturell nach dem Macht- wechsel weiter bestehenden Gegensatz zwischen der eigenen Gruppe und der restli- chen Bevölkerung, welcher eine Absicherung durch ein Verfassungsgericht nötig gemacht hätte. Sofern Amnestiegesetze beschlossen würden, konnte die alte kommu- nistische Elite womöglich mit einer einigermassen unauffälligen Wiedereingliede- rung in die polnische Gesellschaft rechnen. Womöglich bildet damit die Tatsache, dass alte und neue Elite unterschiedliche ethnische Gruppierungen repräsentieren eine – in Europa selten gegebene – Rahmenbedingung dieser realistischen Theorie. 49 Hirschl entwickelte seine Theorie jedoch nicht nur aus dem Fall Südafrikas sondern untersuchte auch Kanada, Israel und Neuseeland. 49 Allerdings zielt diese Argumentation lediglich auf den Sicherheitsaspekt der realisti- schen Theorie ab. Einen Anreiz, ihre Macht in Form ihrer Privilegien abzusichern hatte natürlich auch die polnische Elite. Am Beispiel Polens deutet allerdings auch nichts auf einen systemischen Bedarf nach einem Verfassungsgericht hin, wie es die funktionalistische Theorie erwarten würde. Die alte Elite besetzte formal gesehen noch die wichtigen institutionellen Schlüssel- positionen, von einem Deadlock kann in dieser Hinsicht also nicht gesprochen wer- den. Auch lag kein grösserer Einfluss inter- oder supranationalen Rechts vor. Polen stand im Jahr 1986 als Volksrepublik nach wie vor unter starkem Einfluss der Sow- jetunion und war damit Tendenzen internationaler Verrechtlichung noch weitgehend entzogen. Auch eine Föderalisierung konnte nicht den Auslöser der Einrichtung des Verfassungsgerichts gebildet haben und ein eigentlicher Polity-Wandel fand erst mit der Demokratisierung ab 1989 statt. Polen bildet damit auch ein seltenes Beispiel für eine Einrichtung eines starken Verfassungsgerichts vor einer Umbruchsituation. Da- mit scheidet für Polen auch die Erklärung aus der Rational Choice-Theorie aus, dass Verfassungsgerichte eingerichtet wurden, um eine laufende Demokratisierung abzu- sichern und zu stabilisieren. Denkbar wäre für den Fall Polens lediglich, dass das liberale Gedankengut der Oppo- sitionsbewegung unter der Führung der Solidarnosc dazu geführt hat, dass ein starkes Verfassungsgericht eingerichtet wurde, wie das die sozialkonstruktivistische Theorie erwarten würde. Für diese Theorie spricht auch die Verstärkung des polnischen Ver- fassungsgerichts im Jahr 1997 durch demokratische und zumindest teils liberale Par- teien.50 Damit ergeben sich für die realistische Erklärung der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte nicht nur viele Resultate, welche die Theorie nicht bestätigen, sondern Resultate, welche richtiggehend darauf hindeuten, dass sie für die untersuchten euro- päischen Verfassungsgerichte nach 1945 falsch liegt. Womöglich weist die Theorie Rahmenbedingungen auf, welche im europäischen Kontext nicht oder nur selten ge- geben waren. Sowohl die QCA-Resultate als auch die Ergebnisse für die Erwartungen aus den bei- den realistischen Theorien konnten die Theorie nicht bestätigen. Die QCA-Resultate 50 Die „Freedom Union“ (UW) wird von ParlGov als liberale Partei eingestuft, war drittstärkste Partei im Parlament und seit dem Jahr 1997 (allerdings erst ab dann) in der polnischen Regierung vertreten (ParlGov). 50 zur realistischen Theorie für Demokratien wiesen zudem explizit auf ein Ausbleiben der relevanten erklärenden Bedingungen im Fall der Entstehung starker Verfas- sungsgerichte hin. Für die realistische Erklärung für Demokratien liess sich zudem kein plausibler „very likely case“ finden. Der „very likely case“ für die realistische Erklärung der Autokra- tien – Die Einrichtung des Verfassungsgerichts in Polen im Jahr 1986 – erwies sich schliesslich als veritable Widerlegung der realistischen Theorie. Das neue realisti- sche Paradigma für die Erklärung der Entstehung starker Verfassungsgerichte konnte so für die hier untersuchten Fälle nicht bestätigt werden. 6.3.2 Rational Choice-Theorie Für die Rational Choice-Theorie ergaben sich aus der Analyse mit QCA keinerlei notwendige Bedingungen. Sparsame Lösungspfade unterschritten ausserdem die zu- vor festgelegte Konsistenzwert-Untergrenze und werden hier deshalb nicht disku- tiert.51 Folgender komplexer hinreichender QCA-Lösungspfad zu einem starken Ver- fassungsgericht resultierte für die Rational Choice-Theorie. QCA-Bedingungen: P = Polity-Typ, S = Szenario, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Der Lösungspfad besagt, dass sich aus ehemaligen kommunistischen Systemen mit Planwirtschaft durch eine „Dual Transition“ hin zu Demokratie und Marktwirtschaft starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs ergeben haben. Damit ist er sehr konsistent mit den Erwartungen der Rational Choice-Theorie an die QCA- Ergebnisse. Er deckt ausserdem wenig überraschend zahlreiche osteuropäische „Drit- te Welle“-Staaten ab. Der Lösungspfad umfasst allerdings auch Fälle, bei denen eine sogenannte „Single Transition“ hin zur Demokratie, ohne grundlegende Veränderung des Wirtschaftssystems stattgefunden hat, namentlich Deutschland, Frankreich und Österreich aus der ersten, Portugal und Spanien aus der zweiten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit. Es resultierte mit einer Konfiguration aus allen drei 51 Vgl. Anhang 4. Hinreichende Konfiguration Kennwerte und Fälle Komplexer Lösungspfad P * S * T -> V Konsistenz: 0.753, PRI: 0.671, Rohabdeckung: 0.736. Abgedeckte Fälle: Bulgarien1991, Deutschland1951, Frankreich1958, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990. Nicht abgedeckte Fälle: Belgien1985, Estland1993, Italien1956, Zypern1964. 51 erklärenden Faktoren aus der Rational Choice-Theorie eine QCA-Lösung, welche diese Theorie grundsätzlich bestätigt und die Anzahl abgedeckter Fälle ist beachtlich. Die QCA-Ergebnisse können damit nur als eine starke Bestätigung der Rational Choice-Theorie interpretiert werden. Folgende Erwartungen wurden aus Sicht der Rational Choice-Theorie formuliert: 1. Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs einge- richtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. 2. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Unter die Menge der Staaten mit starken Verfassungsgerichten des Vetospieler-Typs fielen folgende Fälle: Bulgarien (1991), Deutschland (1951), Lettland (1996), Litau- en (1993), Österreich (1946), Polen (1986), Portugal (1983), Rumänien (1992), Slo- wakei (1993), Slowenien (1991), Spanien (1980), Tschechien (1993), Ungarn (1990). Auch hier kann wieder dasselbe Beurteilungskriterium wie bei der Erwartung aus der sozialkonstruktivistischen Theorie in Anschlag gebracht werden: Unter einer Zeit- dauer von zehn Jahren liberaler Demokratie52 kann nur die Rede von jungen, noch nicht etablierten Demokratien sein. Damit wird schnell klar, dass diese erste Erwar- tung aus der Rational Choice-Theorie bestätigt werden kann: Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, handelte es sich tatsächlich meistens um junge, neu entstandene Demokratien, insbesondere um sol- che aus Osteuropa mit kommunistischer Vergangenheit. Eine Ausnahme bildet hier Polen, welches sein Verfassungsgericht bereits 1986 eingerichtet hat und von Polity IV für diesen Zeitpunkt nicht als Demokratie eingestuft wird. Eine gewisse Relativie- rung dieser Ergebnisse kommt ausserdem durch die Tatsache hinzu, dass einzelne der von der Erwartung abgedeckten Staaten wie Deutschland und Österreich die De- mokratie wiedereingeführt haben und in diesem Sinne auch auf eine (unterbrochene) demokratische Tradition zurückblicken können. Dennoch liess sich die erste Erwar- tung der Rational Choice-Theorie damit grundsätzlich bestätigen. Was die zweite Erwartung aus der Rational Choice-Theorie betrifft, dass unverän- derbare Teile der Verfassungen dieser Staaten spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte schützen: Auch sie liess sich in der Untersuchung bestätigen. 52 Demokratie laut Polity IV. 52 Deutschland verfügt so beispielsweise über unveränderbare Bestandteile seines Grundgesetzes (Maddex 2014: 92). Diese sind durch sogenannte „Ewigkeitsklau- seln“ geschützt und umfassen unter anderem den Schutz der Menschenwürde, der Menschenrechte, sowie die demokratische Form des Staats.53 Die portugiesische Verfassung schreibt vor, dass Verfassungsänderungen unter anderem die republika- nische Form des Staates berücksichtigen müssen (Maddex 2014: 232). Ähnliche Bestimmungen finden sich in der rumänischen Verfassung: Die republikanische Staatsform, politischer Pluralismus und Menschenrechte dürfen nicht Bestandteil von Verfassungsänderungen sein (Maddex 2014: 235).54 Unveränderbare Bestandteile finden sich auch in der tschechischen Verfassung. Verfassungsänderungen, welche zur Abschaffung von Demokratie oder Rechtsstaat führen würden sind laut der tschechischen Verfassung unzulässig (Maddex 2014: 60). Damit lässt sich auch diese zweite Erwartung aus der Rational Choice-Theorie bestätigen. Als Fallbeispiel für die Rational Choice-Theorie kommen insbesondere drei Fälle in Frage: Rumänien, Tschechien und Slowenien. Alle drei Länder verfügen zum Zeit- punkt der Einrichtung eines Verfassungsgerichts über das passende Umbruchszena- rio und ein starkes Verfassungsgericht des Vetospieler-Typs resultierte aus diesem Prozess. Slowenien erhielt die QCA-Bedingungen, welche am besten in die Rational Choice-Theorie passen würden. Allerdings liegt Slowenien in Südeuropa, nicht in Osteuropa, wo sich die Rational Choice-Theorie als am Überzeugendsten erwies.55 Weiter findet sich in Slowenien mit dem Verfassungsgericht der jugoslawischen Teilrepublik Slowenien aus dem Jahr 1963 eine gewisse institutionelle Kontinuität der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 203). Das hier untersuchte slowenische Verfassungsgericht entstand so nur 30 Jahre danach. Diese Kontinuität könnte möglicherweise als rivalisierende Erklärung für die Entstehung eines neuen Verfassungsgerichts zu jener der Rational Choice-Theorie hinzukommen, was Slo- wenien nicht zur ersten Wahl für einen „very likely case“ für diese Theorie macht. 53 Es handelt sich um Art. 1, 20, 89 GG im Grundgesetz. Vgl. Grundgesetz für die Deutsche Bundes- republik, Webseite des Deutschen Bundestags, Zugriff am 21.11.2015. https://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg/245216 54 Hier handelt es sich um den Artikel 152 in der rumänischen Verfassung. Vgl. Chamber of Deputies, Webseite der rumänischen Abgeordnetenkammer, Zugriff am 21.11.2015: http://www.cdep.ro/pls/dic/site.page?den=act2_2&par1=7 55 Laut der Einteilung der Vereinten Nationen. Vgl. United Nations Statistics Division. Composition of macro geographic (continental) regions, geographical sub-regions, and selected economic and other groupings. Zugriff am 10.11.2015: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm 53 Tschechien und Rumänien liegen in Osteuropa, der Region, welche die Rational Choice-Theorie in der Untersuchung mit QCA am überzeugendsten abgedeckt hat. Ausserdem finden sich in den tschechischen und rumänischen Verfassungen, anders als im Fall von Slowenien, unveränderbare Bestandteile, welche die Demokratie be- schützen sollen. Allerdings verfügt auch Tschechien mit dem tschechoslowakischen Verfassungsgericht aus dem Jahr 1920 über eine gewisse institutionelle Kontinuität der Verfassungsgerichtsbarkeit (Haase / Struger 2009: 59). Demgegenüber gab es in Rumänien zwar ebenfalls historische Vorläufer zum später entstandenen Verfas- sungsgericht, diese Anfänge der Verfassungsgerichtsbarkeit lagen jedoch entweder zeitlich weiter zurück oder waren weniger stark ausgeprägt als im Fall von Slowe- nien und Tschechien. Ich werde daher im Folgenden die Einrichtung des Verfas- sungsgerichts in Rumänien im Jahr 1992 als Fallbeispiel für die Rational Choice- Theorie präsentieren. Fallbeispiel Rational Choice-Theorie: Rumänien 1992. Bereits mit der Verfassung aus dem Jahr 1923 wurde in Rumänien eine verfassungsgerichtliche Über- prüfung von Gesetzen geschaffen. Diese Aufgabe wurde dem Hohen Kassations- und Justizgericht übertragen. Allerdings beschränkte sich die Wirkung der Entscheidungen dieses Gericht auf die betei- ligten Konfliktparteien und war damit nicht allgemeingültig. Während der Zeit der rumänischen Volksrepublik nach dem Zweiten Weltkrieg war die Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von Gesetzen einer parlamentarischen Kommission übertragen, welche aus dem Parlament gewählt wurde. Auch in Rumänien zeigte sich also der Einfluss des kommunistischen Staatsverständnisses auf die Institutionalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Erst nach Rumäniens Übergang zur Demokratie während der 1990er Jahre wurde im Jahr 1992 wieder ein vollwertiges rumänisches Verfassungsgericht geschaffen. Der Prozess dorthin war jedoch keines- falls linear. Seit 1965 war Rumänien von Nicolae Ceausescu, dem neuen Staatspräsident und Generalsekretär der rumänischen kommunistischen Partei geführt worden. Ceausescu profilierte sich als stalinistischer Herrscher und konzentrierte zusehends alle Macht auf seiner Person. Rumänien wies so eine der kon- zentriertesten Machtstrukturen im kommunistischen Osteuropa und den relativ zur Bevölkerung grössten Geheimdienstapparat – die Securitate – auf. Zahlreiche Familienmitglieder Ceausescus be- setzten politische Schlüsselpositionen. Ceausescus Wirtschaftspolitik zielte auf nationale Autarkie und die Entwicklung der Schwerindustrie ab, eine Strategie, welche Rumänien zusammen mit einer Wirtschaftskrise ab Ende der 1980er Jahre bis zu den 1990er Jahren auf den Stand eines Entwicklungslands heruntergewirtschaftet hatte. Es kam zu ersten Streiks und aufgrund der Menschenrechtssituation zu einer Verschlechterung von Rumäni- ens Beziehungen zum Westen. Da sich Ceausescu auch entschieden gegen die liberalisierenden Re- formen Michail Gorbatschows, des neuen Generalsekretärs der Kommunistischen Partei der Sowjet- 54 union stellte, sah sich Rumänien ab den 1980er Jahren zusehends ökonomisch und politisch isoliert. Als nach 1989 die ersten prodemokratischen Oppositionsgruppen in Osteuropa Erfolge erzielten, verschärfte Ceausescu seinen Repressionskurs zusätzlich. Die Securitate eröffnete das Feuer auf Demonstranten, was zu zahlreichen Verletzten und Toten führ- te. Bürgerkriegsähnliche Zustände zwischen der Securitate und der Oppositionsbewegung folgten, Ceausescu wurde schliesslich gefasst und im Schnellverfahren durch ein Militärgericht zum Tode verurteilt. Der „National Salvation Front (FSN)“, welche nach Ceausescus Tod die Macht übernahm, gelang es nur mit Mühe, die Demonstrierenden zu beruhigen, welche auf einer rechtlichen Verfolgung der Securitate-Mitglieder beharrten und zu Tausenden auf der Strasse demonstrierten. Die FSN entschied dennoch im Jahr 1990 die erste Parlamentswahl in Rumänien für sich und holte über 60% der abgege- benen Stimmen. Dies allerdings unter dem Einsatz massiver Repression gegen die politischen Gegner. Auf darauf folgende Demonstrationen gegen die FSN reagierte diese, indem sie Sympathisanten er- mutigte, gewaltsam gegen die Demonstranten vorzugehen. Tausende von rumänischen Bergarbeitern kamen der Forderung nach, griffen Demonstranten gewaltsam an und beschädigten die Hauptgebäude der rumänischen Oppositionsparteien. Die Europäische Gemeinschaft reagierte mit dem Aufschub eines geplanten Handelsabkommens mit Rumänien, die Vereinigten Staaten strichen Rumänien verschiedene Hilfsgelder. Die zögerliche Verfolgung ehemaliger Securitate-Mitglieder, der politische Repressionskurs des FSN, sowie die sich immer weiter verschlechternden wirtschaftlichen Verhältnisse führten schliesslich dazu, dass im November 1990 erneut zehntausende Rumänen in Bukarest demonstrierten und den Rücktritt der Regierung sowie Neuwahlen forderten. Der ehemalige rumänische König Michael I. bot an, als stabilisierende Figur die weitere Demokrati- sierung mit zu organisieren. Im Verlauf des Jahres 1990 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation Rumäniens erneut mas- siv, Energie- und Güterknappheit erreichten Ausmasse wie zur Zeit Ceausescus. Aus Angst vor weite- ren Demonstrationen verfolgte die FSN lediglich ein zögerliches Programm wirtschaftlicher Refor- men. Am 21.11.1991 wurde schliesslich die neue Verfassung Rumäniens angenommen, welche auch die Bestimmungen zum neuen rumänischen Verfassungsgericht enthielt. Im Juni 1992 wurden die ersten Verfassungsrichter ernannt und das Verfassungsgericht nahm seine Tätigkeit auf. Am 27.9.1992 fanden in Rumänien auch erneut Parlamentswahlen statt. Erneut waren es Kandidaten aus dem Umfeld der FSN, welche die Wahl für sich entschieden, allerdings neu als Mitglieder der „Democratic National Salvation Front (FDSN)“, nachdem sich die FSN in verschiedene neue Parteien aufgeteilt hatte. Ausserdem erreichte die FDSN als stärkste Partei nur noch gut 28% der Stimmen. Die FDSN stellte bis ins Jahr 1996, in welchem sie durch die Christdemokraten verdrängt wurde, die ru- mänischen Kabinette. (Quellen: Constitutional Court of Romania, Haase / Struger 2009, Luchterhandt / Starck / Weber 2007, US Country Studies: Romania). 55 Der Fall Rumänien bietet ein gemischtes Bild. Klar für die Rational Choice-Theorie sprechen Rumäniens gewaltige ökonomische Schwierigkeiten zum Zeitpunkt der Einrichtung des Verfassungsgerichts. Rumänien benötigte sehr dringend ausländi- sche Investitionen und bessere Handelsbeziehungen zu anderen Staaten. Das Erbe der Ceausescu-Zeit und die politische Isolation Rumäniens durch den repressiven Kurs der FSN hatten zu einer wirtschaftlich prekären Situation geführt, welche durchaus auch den noch unvollständig abgeschlossenen Demokratisierungsprozess gefährdete. Jede Sicherheit, welche ein Verfassungsgericht hier vermitteln konnte, musste absolut willkommen sein. Oberflächlich betrachtet scheint es auch Sinn zu machen, dass im Jahr 1992 in Ru- mänien demokratische Errungenschaften durch ein Verfassungsgericht sichergestellt werden sollten. Staatliche Strukturen waren über lange Zeit auf Ceausescu zuge- schnitten gewesen, was den Übergang zur Demokratie zusammen mit der gewaltrei- chen Vergangenheit sicher erschwerte. Dass Bedarf nach Stabilisierung vorhanden war, zeigt so auch das Angebot des ehemaligen rumänischen Königs Michael I., den Demokratisierungsprozess durch seine Mithilfe stabilisieren zu wollen. Allerdings bildete die FSN im Jahr 1991, als die Bestimmungen zum Verfassungsge- richt angenommen wurden, mit Abstand die stärkste Partei im rumänischen Parla- ment. Dass ausgerechnet diese Partei – welche die Wahlen im Jahr 1990 nur unter Einsatz von Repression gegen oppositionelle Parteien gewonnen hatte und die darauf folgenden Demonstrationen von ihren Anhängern gewaltsam auflösen liess – sich für die Sicherstellung demokratischer Errungenschaften eingesetzt hat, erscheint nicht sehr überzeugend. Allerdings deutet auch nichts darauf hin, dass die anderen theoretischen Erklärungs- ansätze eine bessere Erklärung für Rumänien liefern könnten. Liberales Gedankengut kann der FSN mit der selben Argumentation wie oben abgesprochen werden. Auf einen funktionalistischen Bedarf weist nichts hin und die alte Elite war mit Ceauses- cu abgetreten. Lediglich die erwähnten ehemaligen Securitate-Mitglieder hätten al- lenfalls ein Interesse gehabt, sich zu schützen. Allerdings ist fraglich, ob sie ihre In- teressen derart stark ins Parlament einbringen konnten, um Einfluss auf die Entste- hung einer neuen Institution zu nehmen. Da zumindest die ökonomische Situation Rumäniens zum Zeitpunkt der Einrichtung des Verfassungsgerichts sehr gut in die Rational Choice-Theorie passt, werde ich daher das Fallbeispiel Rumänien als schwach bestätigend für diese Theorie bewerten. 56 Zusammenfassend sind damit die QCA-Ergebnisse für die Rational Choice-Theorie überzeugend, ebenso die Resultate für die formulierten Erwartungen. Das Fallbei- spiel Rumänien lässt sich grundsätzlich mit der Theorie vereinbaren und wird daher von mir als schwach bestätigend bewertet. Angesichts der Tatsache, dass die Ratio- nal Choice-Theorie noch nicht sehr stark im theoretischen Diskurs zur Entstehung starker Verfassungsgerichte verankert ist, sind das sehr überzeugende Resultate. Sie deuten darauf hin, dass diese Theorie gegenüber anderen Erklärungstheorien für den europäischen Kontext mehr Aufmerksamkeit verdient hätte. Damit ist die Präsentation der empirischen Ergebnisse für alle Theorien abgeschlos- sen. Tabelle 10 in Anhang 1 fasst die Beurteilung aller Ergebnisse für alle Theorien nochmals tabellarisch zusammen. In den abschliessenden zwei Kapiteln der Arbeit folgt nun eine Diskussion der Er- gebnisse im Hinblick auf den theoretischen Diskurs, Rahmenbedingungen der Theo- rien sowie allgemeinere methodenkritische Anmerkungen und die Beantwortung der Fragestellung. 7. Diskussion der Ergebnisse Für die im theoretischen Diskurs dominierende sozialkonstruktivistische Theorie ergaben sich in der Untersuchung nur schwach bestätigende Resultate. Die QCA- Ergebnisse deuten darauf hin, dass die Bedingung liberales System einen Einfluss auf die Entstehung starker Verfassungsgerichte in Deutschland, Portugal und Spanien hatte und das Fallbeispiel Spaniens fügte sich gut in die theoretische Erklärung ein. Hier führte womöglich die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit dazu, libe- rale Ideen anzunehmen und entsprechend auch ein starkes Verfassungsgericht zu lancieren. Die sozialkonstruktivistische Theorie ist damit – neben der Rational Choice-Theorie – mit der Abdeckung von Portugal und Spanien gut in der Lage, die zweite Welle der Verfassungsgerichtsbarkeit im iberischen Raum zu erklären. Allerdings hätte man für die sozialkonstruktivistische Theorie konsistentere Ergebnisse und eine breitere Ab- deckung von Fällen erwartet. Dies angesichts ihrer wichtigen Stellung im theoreti- schen Diskurs. Die funktionalistische Theorie konnte nur am Fallbeispiel Belgiens deutlich und am Beispiel Deutschlands teilweise bestätigt werden. Das stellt zwar in Frage, inwieweit diese Theorie die Einrichtung weiterer Verfassungsgerichte in Europa erklären kann, 57 sie gehört aber angesichts der Tatsache, dass sie Belgien sehr überzeugend erklären konnte, klar in den theoretischen Diskurs zur europäischen Verfassungsgerichtsbar- keit. Möglicherweise ist nur die funktionalistische Theorie in der Lage, einen speziel- len Typ eines stark ausgestalteten Verfassungsgerichts zu erklären, bei welchem in der frühen Phase nach der Einrichtung der Institution der Grundrechteschutz noch vernachlässigt worden ist. Die realistische Theorie für Autokratien war in der Lage, eine breite Abdeckung von europäischen Fällen zu erreichen. Allerdings waren die Ergebnisse nicht sehr konsis- tent mit den theoretischen Erwartungen. Das blosse Vorhandensein einer etablierten Elite erklärt so nicht allzu viel. Falls überhaupt, so dürfte diese Theorie für die Dritte Welle-Staaten in Osteuropa Gültigkeit haben, worauf die QCA-Ergebnisse hingedeu- tet haben. Allerdings wäre es auch möglich, dass diese Theorie Rahmenbedingungen aufweist, welche im europäischen Kontext selten bis nie gegeben waren. Die realistische Theorie für Demokratien scheint ausserdem keinerlei Gültigkeit für die untersuchten europäischen Fälle zu haben. Es konnte also in der Untersuchung keine überzeugende empirische Evidenz dafür gefunden werden, dass das neue rea- listische Paradigma zur Erklärung der Einrichtung starker Verfassungsgerichte für den europäischen Nachkriegskontext Gültigkeit hat.56 Allerdings lassen sich die hier gefundenen Ergebnisse auch nicht über die 23 untersuchten Fälle hinaus generalisie- ren. Es setzten sich in der Untersuchung damit ausschliesslich Theorien durch, wel- che die Verfassungsgerichtsbarkeit im normativen Diskurs positiv bewerten. Sehr konsistente Ergebnisse und eine breite Abdeckung erreichte schliesslich die Rational Choice-Theorie. Insbesondere die dritte Welle der Verfassungsgerichtsbar- keit in Osteuropa liess sich gut mit dieser Theorie erklären aber auch Teile der ersten und zweiten. Alles deutet darauf hin, dass im Nachkriegseuropa der Wunsch, die Demokratie mit Hilfe eines Verfassungsgerichts stabilisieren zu können, eine grösse- re Rolle gespielt hat, als bisher gedacht. Die Ergebnisse legen damit nahe, dass diese Theorie im theoretischen Diskurs mehr Aufmerksamkeit verdient hätte. Damit setzten sich insbesondere zwei Theorien im empirischen Test durch: die sozi- alkonstruktivistische und die Rational Choice-Theorie. Beide Theorien wiesen zwar unterschiedliche Rahmenbedingungen auf innerhalb der sie besonders überzeugend waren: Südeuropa im Fall des Sozialkonstruktivismus, Osteuropa im Fall der Ratio- 56 Die realistischen Theorien wurden aber auch in überaus vereinfachter Weise in die Untersuchung einbezogen. 58 nal Choice-Theorie. Allerdings liessen die beiden Theorien sich womöglich sinnvoll miteinander verbinden, sobald man die sozialkonstruktivistische Bedingung liberale Regierung ausweitet und ganz allgemein den Einfluss einer liberalen Bewegung in den Fokus nehmen würde. Darauf deutet auch hin, dass der „very likely case“ für die sozialkonstruktivistische Theorie – Spanien – sich auch mit der Rational Choice- Theorie vereinbaren liess und Spanien und Portugal vom QCA-Pfad der Rational Choice-Theorie abgedeckt wurden. Abbildung 2 in Anhang 1 zeigt den Versuch ei- ner Synthese aus den beiden Theorien. In dieser Synthese könnte die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit zur Annahme liberaler Werte und zu einer Protestbe- wegung geführt haben. Die kurzfristigere Strategie nach Beginn des Demokratisie- rungsprozesses liesse sich dann aber womöglich erst mit strategischem Handeln im Sinn der Rational Choice-Theorie erklären. Die sozialkonstruktivistische Theorie würde damit überhaupt erst die Entstehung der Präferenzen der strategischen Akteure in der Rational Choice-Theorie erklären, die Rational Choice-Theorie hingegen die strategische Handlungsweise, welche aus der Annahme dieser Werte resultiert ist. Es versteht sich von selbst, dass solch eine theoretische Synthese zunächst wieder einem neuen empirischen Test ausgesetzt werden müsste, bevor sie Gültigkeit für den euro- päischen Kontext beanspruchen könnte. Acht der 23 hier untersuchten europäischen Fälle wurden durch keinen der QCA- Lösungspfade abgedeckt. Das deutet darauf hin, dass durchaus noch Erklärungsbe- darf für die Entstehung starker Verfassungsgerichte in Europa vorhanden wäre. Auf- fällig ist auch, dass es sich bei diesen acht Fällen vielfach um solche handelt, welche sich keiner europäischen Welle der Verfassungsgerichtsbarkeit klar zuordnen las- sen.57 Womöglich liessen sich für diese Fälle also auch „nur“ stark idiosynkratische Erklärungen finden. Fallstudien einzelner dieser Fälle könnten damit aber womöglich auch zur Entstehung weiterer Erklärungstheorien beitragen. Die hier getesteten Erklärungstheorien waren auf den nationalstaatlichen Kontext beschränkt. Eine weitergehende Untersuchung müsste sicher auch Theorien einbe- ziehen, welche Diffusionseffekte und den Einfluss anderer Staaten bei der Entste- hung von Verfassungsgerichten in den Blick bekommt. So ist es nur begrenzt über- 57 Folgende acht Fälle wurden von keinem der QCA-Lösungspfade abgedeckt: Estland1993, Grie- chenland1975, Irland1961, Italien1956, Luxemburg1996, Malta1964, Vereinigtes Königreich2009 und Zypern1964. Italien lässt sich der ersten, Estland und Luxemburg der dritten Welle der Verfas- sungsgerichtsbarkeit zuordnen. Griechenland, Irland, Malta und das Vereinigte Königreich entziehen sich jedoch einer solch einfachen Zuordnung. 59 zeugend, dass im Verlauf des 20. Jahrhunderts Verfassungsgerichte geschaffen wur- den, ohne dass wichtige Akteurinnen sich an Erfahrungen des Auslands mit solchen Institutionen orientiert hätten. Beispiele rechtsvergleichender Untersuchungen vor der Entstehung von Verfassungsgerichten (wie in Polen) und die Tatsache, dass man sich beim Entwerfen von Verfassungstexten und der Ausgestaltung der Verfassungs- gerichtsbarkeit an anderen Staaten orientiert hat (wie in Rumänien, Tschechien und Ungarn um nur die offensichtlichsten Beispiele zu nennen, Haase / Struger 2009: 160, 135) weisen darauf hin, dass sich aus dieser Richtung womöglich ebenfalls wei- tere Erklärungsleistung erbringen liesse. 8. Konklusion Ich habe mir zu Beginn dieser Arbeit die Frage gestellt, wie sich die Entstehung star- ker Verfassungsgerichtsbarkeit in den EU-Mitgliedsstaaten nach 1945 erklären lässt. Die Ergebnisse deuten darauf hin, dass sich die starken Verfassungsgerichte aus der ersten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit mit der Rational Choice- Theorie, jene der zweiten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit im iberi- schen Raum mit der sozialkonstruktivistischen und der Rational Choice-Theorie er- klären lassen. Offenbar spielte bei der Entstehung starker Verfassungsgerichte in Portugal und Spanien liberales Gedankengut und der Wunsch die Demokratie zu stabilisieren eine wichtige Rolle. Die Erfahrung einer diktatorischen Vergangenheit führte zur Annahme liberaler Werte, woraus sowohl ein Demokratisierungsprozess als auch ein starkes Verfassungsgericht resultiert ist. Die im Zuge der dritten Verbreitungswelle der Verfassungsgerichtsbarkeit in Osteu- ropa entstandenen starken Verfassungsgerichte lassen sich mit der Rational Choice- Theorie erklären. Offenbar wurde in Osteuropa die Übergangsphase von kommunis- tischem zu demokratischem Regime genutzt, um demokratische Errungenschaften mittels eines Verfassungsgerichts längerfristig sicherzustellen. Demokratische Spiel- regeln und der Schutz der Eigentumsrechte sollten in Zukunft nicht mehr politisch zur Verhandlung stehen, Unterstützung aus dem Ausland in Form von Investitionen sollte angezogen werden. Das starke Verfassungsgericht Belgiens ist schliesslich aus der funktionalistischen Theorie erklärbar. Spannungen zwischen den Sprachgruppen führten in Belgien zu einem Föderalisierungsprozess, aus welchem auch das starke belgische Verfassungs- 60 gericht resultiert ist. Das Verfassungsgericht sollte diese Spannungen entschärfen und die Funktionsfähigkeit des neuen föderalen politischen Systems sicherstellen. Die Entstehung des deutschen Bundesverfassungsgerichts lässt sich schliesslich aus einer Kombination von Sozialkonstruktivismus, Funktionalismus und Rational Choice-Theorie erklären: liberale Werte, die (Re-)Föderalisierung Deutschlands und der Wunsch, die Demokratie langfristig vor einem Rückfall zu bewahren führten hier zu einem starken Verfassungsgericht. Der „Siegeszug der Verfassungsgerichtsbarkeit“ (Kneip) in Europa ist damit zusam- menfassend auch aus sehr starken Hoffnungen zu erklären, welche mit dieser neuen und mächtigen Institution verbunden worden sind. Verfassungsgerichte sollten De- mokratien stabilisieren und vor Rückfällen bewahren. Inwieweit die Verfassungsge- richtsbarkeit bisher in der Lage war, diese Hoffnungen zu erfüllen wird damit zu einer weiteren, höchst spannenden und ebenfalls empirisch zu überprüfenden Frage, deren Beantwortung auch grossen Einfluss auf den normativen Diskurs zur Verfas- sungsgerichtsbarkeit haben dürfte. 18‘666 Wörter 61 9. 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Selbständigkeitserklärung Erklärung zur Bachelorarbeit mit dem Titel „Europa auf dem Pfad zum Verfassungs- gericht. Erklärungstheorien für die Entstehung starker Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem Prüfstand.“ Abgegeben von Samuel Huber. Hiermit erkläre ich, dass ich die Bachelorarbeit selbständig verfasst und keine ande- ren als die von mir angegebenen Quellen und Hilfsmittel benutzt habe und dass diese Bachelorarbeit noch nicht anderweitig eingereicht wurde. Luzern, 01.02.2016. 1 Anhang 1: Tabellen und Abbildungen. Tabelle 1: Spezialisierte und diffuse Verfassungsgerichtsbarkeit in 27 EU-Staaten.1 Modell Gericht vor 1945 installiert Gericht nach 1945 installiert Spezialisiert - Belgien, Bulgarien, Deutschland, Estland, Frankreich, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn, Zypern Diffus Dänemark, Finnland, Niederlande, Schweden Griechenland, Grossbritannien, Irland, Malta Fallzahl (N) 4 23 (Vgl. Kneip 2008: 635). Tabelle 2: Stärke Verfassungsgerichtsbarkeit gemäss Kneip 2008. 1 Zum Erscheinungszeitpunkt von Kneips Artikel war Kroatien noch kein EU-Mitglied, daher 27. Kompetenzausstattung Institutionelle Unabhängigkeit Auswahlprozedur der Richter Stärke des Verfassungsgerichts Institutionelle Stärke + Offenheit des Gerichtszugangs Isolierung vom Einfluss der Politik - Art der Normenkontrolle - Verfassungsbeschwerde - Horizontale / vertikale Organstreitigkeiten - Weitere Kompetenzen - Anzahl zugangsberechtigter Akteure - Wahlverfahren - Anzahl Wahlinstanzen - Repräsentativ / kooperativ - Amtszeiten der Richter - Wiederwahlerfordernis der Richter - Absetzbarkeit der Richter + + 2 Tabelle 3: Sozialkonstruktivistische Theorie: Liberale Werte. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Liberales System Liberale Regierung Grundrechtewächter Operationalisierung V-Dem-Daten ParlGov-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Grundrechtewächter-Typs eingerichtet haben, handelte es sich vorwiegend um traditionsreiche liberale Demokratien. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 4: Funktionalistische Theorie. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Supranationales Recht Föderalismus Politischer Deadlock Polity-Wandel Schiedsrichter Operationalisierung EU-Beitritt Bestehende Einteilungen Anzahl Vetospieler Polity IV-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Schiedsrichter- Typs eingerichtet haben, handelt es sich um solche mit sprachlich, ethnisch und religiös heterogener Bevölkerung. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Werte / Normen Starkes Verfassungsgericht Homo Sociologicus Sozialisierung Identifikation Normatives Handeln Systemischer Bedarf Starkes Verfassungsgericht ? Keine Mikrofundierung 3 Tabelle 5: Realistische Theorie 1 (Autokratien). QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Autokratie mit lange etablierter Elite Anzeichen eines Elitenwechsels Vetospieler Operationalisierung Polity IV-Daten NAVCO-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Zuvor autokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, taten dies bevor der Elitenwandel komplett abgeschlossen war. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 6: Realistische Theorie 2 (Demokratien). QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Demokratie mit lange etablierter Elite Anzeichen eines Elitenwechsels Vetospieler Operationalisierung ParlGov-Daten ParlGov-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Zuvor demokratische Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, wiesen eine hohe ideologische Distanz zwischen der etablierten und der aufstrebenden Partei auf. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Wechsel Machtverhältnisse Starkes Verfassungsgericht Alte Elite (Homo Oeconomicus) Neue Anreizstruktur Aggregation strategisches Handeln strategisches Handeln Wechsel Machtverhältnisse Starkes Verfassungsgericht Alte Elite (Homo Oeconomicus) Neue Anreizstruktur Aggregation 4 Tabelle 7: Rational Choice-Theorie. QCA-Bedingungen Kontextbedingung Zeitlich naher Faktor Verfassungsgerichtstyp Polity-Typ Transition Scenario Vetospieler Operationalisierung Polity IV-Daten Polity IV-Daten Datensatz Kneip (2008) Erwartung Bei den Staaten, welche starke Verfassungsgerichte des Vetospieler-Typs eingerichtet haben, handelte es sich um junge, neu entstandene Demokratien. Wo Bestandteile der Verfassungen dieser Staaten unveränderbar sind, schützen sie spezifisch die Demokratie, sowie Menschen- und Eigentumsrechte. Schematische Darstellung der kausalen Erklärung. Tabelle 8: Zusammenfassung der theoretischen Erklärungsansätze. Paradigma Sozialkonstruktivismus Funktionalismus Rationalismus Erklärungs- theorien Liberalismus: Verfassungsgerichte als Ergebnisse liberalen Gedankenguts Funktionalismus: Verfassungsgerichte als Ergebnisse eines systemischen Bedarfs Zwei realistische und eine Rational Choice-Theorie: Verfassungsgerichte als Absicherung gegen oder Hemmnis der politischen Gegner. Verfassungsgerichte als Schutz der Demokratie(sierung). Kontext- bedingung Liberales System Drei systemische Bedingungen: Föderalismus / supranationales Recht / politischer Deadlock Realismus: Etablierte Elite Rational Choice: Polity-Typ Naher Erklärungs- faktor Liberale Regierung Polity-Wandel Realismus: Anzeichen eines Elitenwechsels Rational Choice: Szenario Erwarteter Verfassungs- gerichtstyp Grundrechtewächter Schiedsrichter Vetospieler Neue Anreizstruktur Aggregation strategisches Handeln Demokratisierung Starkes Verfassungsgericht Politische Akteure (Homo Oeconomicus 5 Abbildung 1: Verfassungsgerichts-Typen. 6 Tabelle 9: Beurteilung funktionalistische Erwartung anhand Fractionalization-Daten. Fall Religion Sprache Ethnizität Gesamtbeurteilung Belgien1985 (Erhebungsjahr Fractionalization- Index: 2001) Überwiegend römisch-katholisch (ca. 88%) homogen ca. 60% flämisch, ca. 33% wallonisch heterogen Flamen 58%, Wallonen 31% heterogen Heterogene Bevölkerung Bulgarien1991 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1992 und 2001) ca. 37% orthodox, 13% muslimisch, andere: 50%. heterogen ca. 83% bulgarisch, zweitgrösste Gruppe: türkisch ca. 10% homogen ca. 76% Bulgaren, ca. 10% Türken, heterogen Heterogene Bevölkerung Deutschland1951 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1997 und 2001) ca. 43% protestantisch, 34% römisch-katholisch, ca. 2% muslimisch, ca. 21% andere heterogen ca. 91% deutsch homogen ca. 91% Deutsche homogen Homogene Bevölkerung Italien1956 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1983 und 2001) 81% römisch- katholisch, ca. 1% muslimisch, ca. 17% atheistisch homogen ca. 94% italienisch homogen ca. 94% Italiener homogen Homogene Bevölkerung Oesterreich1946 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1998 und 2001) ca. 75% römisch- katholisch, ca. 5% protestantisch, nichtreligiös: ca. 9%, andere: 11% homogen ca. 92% deutsch homogen ca. 94% „west europeans“. homogen Homogene Bevölkerung Portugal1983 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1998 und 2001) ca. 92% römisch- katholisch, ca. 8% andere homogen ca. 99% portugiesisch homogen ca. 98% „Europeans“ homogen Homogene Bevölkerung Slowenien1991 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) ca. 83% römisch- katholisch, andere: ca. 17% homogen ca. 88% slowenisch homogen ca. 88% Slowenen homogen Homogene Bevölkerung Spanien1980 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) ca. 67% römisch- katholisch, ca. 1% muslimisch, ca. 32% nichtreligiös heterogen ca. 74% spanisch, ca. 17% katalanisch heterogen ca. 74% Spanier, ca. 16% Katalanen heterogen Heterogene Bevölkerung Tschechien1993 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1991 und 2001) Ca. 39% römisch- katholisch, ca. 40% atheistisch, ca. 17% andere, und weitere kleinere Gruppen heterogen ca. 81% tschechisch homogen ca. 81% Tschechen homogen Homogene Bevölkerung Ungarn1990 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1993 und 2001) 63% römisch- katholisch, ca. 25% protestantisch, andere: ca. 11% heterogen ca. 99% ungarisch homogen ca. 92% Magyaren homogen Homogene Bevölkerung Zypern1964 (Erhebungsjahre Fractionalization- Index: 1992 und 2001) griechisch-orthodox: ca. 74%, muslimisch: ca. 22%, andere: ca. 3% heterogen ca. 74% griechisch, ca. 22% türkisch heterogen ca. 95% Zyprioten homogen Heterogene Bevölkerung Angaben basierend auf dem Fractionalization-Index von Alesina et al. (2003). Die Prozentzahlen beziehen sich auf die Gesamtbevölkerung. Zwei oder mehr Einteilungen als homogen / heterogen in den Zellen ergab die Gesamtbeurteilung. 7 Tabelle 10: Empirische Ergebnisse für die verschiedenen Theorien. Abbildung 2: Mögliche Synthese aus Sozialkonstruktivismus und Rational Choice-Theorie. Diktatorische Vergangenheit Paradigma Theorien Stellung im theoretischen Diskurs QCA- Ergebnisse Erwartungen Fallbeispiele Gesamtbeurteilung Sozialkonstruktivismus Liberale Werte dominierend schwach bestätigend nicht bestätigend schwach bestätigend schwach bestätigt Funktionalismus Funktionalismus etabliert nicht bestätigend nicht bestätigend stark bestätigend bestätigt für einen Einzelfall, Generalisierbarkeit unklar Rationalismus Realismus (1 und 2) Rational Choice Theorie noch nicht etabliert noch nicht etabliert nicht bestätigend bestätigend nicht bestätigend bestätigend nicht bestätigend schwach bestätigend klar nicht bestätigt bestätigt Annahme von liberalen Werten / Normen Homo Sociologicus Sozialisierung / Identifikation Demokratisierung Normatives Handeln: Protestbewegung Starkes Verfassungsgericht Sozialisierung / Identifikation Homo Oeconomicus Strategisches Handeln: Schaffung von institutionellen Lock-ins Neue Anreizstruktur Aggregation Stimmverhalten im Parlament und in Referenden 1 Anhang 2: Zuordnung Fuzzy-Werte Outcome. Abbildung 2: Zuordnung der Fuzzy-Werte basierend auf Kneip 2008. Anmerkungen: Die schwarzen Linien weisen auf das arithmetische Mittel der untersuchten Fälle auf der jeweiligen Achse hin. Fällen, welche auf beiden Dimensionen überdurchschnittliche Werte aufwiesen, wurde ein Fuzzy-Wert von 1 zugeordnet. Die schwarzen Linien weisen also auf die quantitative Differenz innerhalb der starken Verfassungsgerichte hin. Die rote Linie bezeichnet die qualitative Differenz zwischen nicht-starken, bzw. schwachen und starken Verfassungsgerichten. Es resultieren vier Fälle mit Outcome-Wert 1, dreizehn Fälle mit Outcome-Wert 0.66 und sechs Fälle mit Outcome-Wert 0. Das ergibt 17 Fälle im Konzept „starkes Verfassungsgericht“, sechs Fälle im Konzept „nicht- starkes, bzw. schwaches Verfassungsgericht“. 2 Abbildung 3: Übereinstimmung Fuzzy-Werte mit Einteilungen von Maddex (2014) und Lijphart (2012). Abbildung 4: Übereinstimmung Fuzzy-Werte mit Einteilung des Demokratiebarometers. Anmerkungen: Die reduzierte Fallzahl erklärt sich aus fehlenden Daten. Nicht für alle Fälle waren aus allen Indizes Daten vorhanden. Maddex, Lijphart und das Demokratiebarometer wurden als Vergleichsmassstab herangezogen, da sie im Vergleich mit anderen Messansätzen stärker auch formale Aspekte einbeziehen und nicht zu stark auf die richterliche Aktivität fokussieren. Bei der Interpretation der Grafiken ist es sinnvoll (aufgrund der verschiedenen Skalierung der Indizes), die einzelnen Achsen separat und aufeinanderfolgend mit den Fuzzy-Werten abzugleichen. Wo mehrere Fälle pro Datenpunkt vorhanden sind, ist der jeweilige Fuzzy- Wert aus der Einfärbung der schriftlichen Länderbezeichnung zu entnehmen. Es zeigt sich, dass die Fuzzy-Werte reliabel die qualitative Unterscheidung zwischen schwachen und starken Verfassungsgerichten leisten. Für die quantitative Unterscheidung innerhalb der starken Verfassungsgerichte wären allerdings auch andere Einteilungen denkbar. 1 Anhang 3: QCA. Kalibrierung und Datenblatt. Paradigma 1: Sozialkonstruktivismus T: Liberale Werte Bedingungen Kontextbedingung (gegeben 1944 bis zum Einrichtungszeitpunkt) LibSys 1: Klar liberales System (durchgehend höchste Werte bei "Liberal Democracy") 0.66: Vorwiegend liberales System (teilweise höchste Werte bei "Liberal Democracy") 0.5: liberal / nichtliberal? 0.33: Vorwiegend nichtliberales System (keine höchsten Werte bei "Liberal Democracy") 0: Nichtliberales System (sozial. Volksrepublik während grossem Teil d. Untersuchungszeitraums) gemäss V-Dem, Polity IV und Haase / Struger 2009 (Zypern als ehemalige britische Kolonie bei 0.66 eingeteilt, Malta und Irland ebenfalls als Commonwealth-Staaten. Grossbritannien erhält 1, Frankreich mit republikanischer Tradition 0.33). Zeitlich nahe Bedingung (gegeben zum Einrichtungszeitpunkt) LibReg 1: Liberale Partei oder Koalition in der Regierung (stärkste Partei in Regierung ist liberal, hat über 50% Sitze) 0.66: Vorwiegend liberale Partei oder Koalition in der Regierung (stärkste Partei in Regierung ist liberal, keine Mehrheit) 0.5: liberale / nichtliberale Regierung? 0.33: Vorwiegend nichtliberale Partei oder Koalition in der Regierung (liberale Parteien in Regierung aber nicht am stärksten) 0: Nichtliberale Partei oder Koalition in der Regierung (keine liberale Partei in der Regierung) gemäss Manifesto Project (Variable Lib), ParlGov und Polity IV. Idealtyp Grundrechtewächter TypLib notwendige Bedingungen: - Verfassungsbeschwerde - Bürger (oder Ombudsmann) antragsberechtigt - Berechtigung horizontale Kompetenzkonflikte zu lösen gemäss Kneip 2008. N: 11 Belgien, Deutschland, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Ungarn, Zypern. 2 Paradigma 2: Funktionalismus T: Funktionalismus mit drei verschiedenen Systemansprüchen Bedingungen Systemische Ansprüche SuprRecht 1: Einfluss supranationalen Rechts (Einrichtung Verfassungsgericht während oder nach EU-Beitritt) 0: Kein Einfluss supranationalen Rechts (Einrichtung Verfassungsgericht vor EU-Beitritt) gemäss Angaben der EU und Kneip 2008. Foederal 1: Föderalistischer Staat 0: Einheitsstaat gemäss Alivizatos 1995, Maddex 2014, Lijphart 2012, Hague / Harrop 2013 und Müller-Rommel 2008. Deadlock 1: Blockiertes politisches System (3 Veto Spieler) 0: Handlungsfähiges politisches System (Weniger als 3 Veto Spieler) gemäss Alivizatos 1995 (bzw. Tsebelis). Für Mittel- und Osteuropa gemäss Müller-Rommel 2008 Zeitliche Bedingung (gegeben bis zu 12 Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) PolityWandel 1: Polity-Wandel (Polity IV: REGTRANS. Drei Punkte Veränderung, Werte 98 oder 99). 0: Polity-Stabilität (kein Eintrag bei Polity IV: REGTRANS) Idealtyp Schiedsrichter TypFunk notwendige Bedingungen: - Berechtigung, horizontale und vertikale Kompetenzkonflikte zu lösen gemäss Kneip 2008. N: 12 Belgien, Bulgarien, Deutschland, Italien, Österreich, Portugal, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern 3 Paradigma 3: Rationalismus T: Zwei realistische und eine Rational Choice-Theorie T: Realismus T1: Realismus (Autokratie) Bedingungen Kontextbedingung (Untersuchter Zeitraum: 50 Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) AutokElEtab 1: Autokratie mit lange etablierter Elite (40 Jahre oder länger eine Autokratie) 0.66: Autokratie etablierter Elite (20 Jahre oder länger eine Autokratie) 0.5: Autokratie: Etablierte Elite oder nicht? 0.33: Autokratie mit kaum etablierter Elite (Weniger als 20 Jahre lang eine Autokratie) 0: Autokratie ohne etablierte Elite (Weniger als 10 Jahre lang eine Autokratie) Gemäss Polity IV Zeitliche Bedingung (gegeben im Zeitraum von 5 Jahren vor Einrichtungszeitpunkt) AutokElWechsel 1: Deutliche Anzeichen eines Elitenwechsels (zeitweise über 1 Million Teilnehmende an Protestkampagne) 0.66: Anzeichen eines Elitenwechsels (zeitweise über 100'000 Teilnehmende an Protestkampagne) 0.5: Anzeichen Elitenwechsel in Anzahl Teilnehmenden an Protestkampagne 0.33: kaum Anzeichen eines Elitenwechsels (Protestkampagne mit bis zu einigen tausend Teilnehmenden) 0: Keine Anzeichen eines Elitenwechsels (keine Protestkampagne im Untersuchungszeitraum) gemäss NAVCO. 4 T2: Realismus (Demokratie) Bedingungen Kontextbedingung DemokElEtab 1: Demokratie mit lange etablierter Elite (Kein Wechsel der stärksten Partei in der Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0.66: Demokratie mit relativ lange etablierter Elite (Kein Wechsel der stärksten Partei in der Regierung in den letzten zwei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0.5: Demokratie: Etablierte Elite oder nicht? 0.33: Demokratie mit wechselnden Eliten (Ein Wechsel stärkste Partei in Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) 0: Demokratie mit häufig wechselnden Eliten (Mehrere Wechsel stärkste Partei in Regierung in den letzten drei Wahlen vor Einrichtungszeitpunkt) Gemäss ParlGov-Daten. Falls Polity IV: ist keine Demokratie, Ausschluss aus Sample. Zeitliche Bedingung (letzte Wahl vor Einrichtungsjahr) DemokEl Wechsel 1: Deutliche Anzeichen eines Elitenwechsel (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei 15% oder mehr) 0.66: Anzeichen eines Elitenwechsels (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei 10% oder mehr) 0.5: Demokratie: Anzeichen Elitenwechsel? 0.33: kaum Anzeichen eines Elitenwechsels (Verlust Stimmanteil stärkste Regierungspartei unter 10%) 0: Keine Anzeichen eines Elitenwechsels (Keine Verluste oder sogar Gewinne Stimmanteile der stärksten Regierungspartei) gemäss ParlGov-Daten 5 T: Rational Choice Bedingungen Kontextbedingung (gegeben zwölf Jahre vor Einrichtungszeitpunkt) PolityTyp 1: Autokratie mit Planwirtschaft 0.66: Autokratie 0.5: Autokratie / Demokratie 0.33: Vorwiegend demokratisch 0: Demokratie gemäss Polity IV Zeitliche Bedingung (gegeben im Zeitraum von zwölf Jahren bis zum Einrichtungszeitpunkt) Szenario 1: Dual Transition (Übergang Autokratie / Demokratie und Planwirtschaft / Marktwirtschaft) 0.66: Single Transition (Übergang Autokratie / Demokratie) 0.5: Art des Szenarios 0.33: Independence Scenario (Unabhängigkeit) 0: No Apparent Transition Scenario gemäss Polity IV (Variable REGTRANS) Idealtyp Veto-Spieler TypRat notwendige Bedingungen: - Rigide, schwer zu verändernde Verfassung (nach Maddex 2014, La Porta 2003, fehlende Daten ergänzt mit Lorenz 2005) (Rigid: unveränderbare Teile der Verfassung, qualifizierte Mehrheiten für Änderungen nötig. Nicht-rigid: einfache Mehrheiten reichen für eine Verfassungsänderung) - Abstrakte Normenkontrolle - Parlament beim Verfassungsgericht antragsberechtigt für Normenkontrolle - Tiefe Antragshürde im Parlament (33% der Abgeordneten oder tiefer) für Normenkontrolle gemäss Kneip 2008. N = 14 Bulgarien, Deutschland, Frankreich, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn Paradigmen, Theorien, Bedingungen, Outcomes und Werte für Fälle Outcome Idealtyp Auslöser Idealtyp Idealtyp Starkes Bedingungen LibSys LibReg SuprRecht Foederal Deadlock PolityWandel TypFunk AutokElEtab AutokElWechsel DemokElEtab DemokElWechsel PolityTyp Szenario TypRat Verfger Fälle Belgien1985 0.33 0.33 1 1 1 0 1 1 0.33 0 0 0 0.66 Bulgarien1991 0 0.66 0 0 0 1 1 1 0.66 1 1 1 0.66 Deutschland1951 0.66 0.33 0 1 1 1 1 0.33 0 0.66 0.66 1 1 Estland1993 0 0 0 0 1 0 1 1 1 1 0 0.66 Frankreich1958 0.33 0.33 1 0 0 1 0 0 0 0.33 1 0.66 0.66 1 0 Griechenland1975 0 0 0 0 1 0 0 0.33 0.66 0.66 0 0 Irland1961 0.66 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 Italien1956 0.33 0 0 1 1 1 0.33 0 1 0.33 0.66 0.66 0 0.66 Lettland1996 0 0.66 0 0 1 0 1 0.66 0 0 1 1 1 0.66 Litauen1993 0 0 0 0 1 0 1 0.66 1 0 1 1 1 0.66 Luxemburg1996 0 1 0 0 0 0 1 0.33 0 0 0 0 Malta1964 0.66 0 0 0 0 Oesterreich1946 0 0 1 0 1 1 0 0 0.66 0.66 1 0.66 Polen1986 0 0 0 0 0 0 0.66 1 1 1 1 0.66 Portugal1983 1 0 0 0 0 1 1 1 0 0.33 0.33 0.66 0.66 1 1 Rumaenien1992 0 0 0 0 1 1 0 1 0.66 1 1 1 0.66 Slowakei1993 0 0 0 0 0 1 0 1 1 0.33 0 1 1 1 1 Slowenien1991 0 0.33 0 1 1 0.66 1 1 1 1 1 Spanien1980 0.66 0.66 0 1 0 1 1 0.66 0.33 1 0 0.66 0.66 1 0.66 Tschechien1993 0 0.33 0 0 0 1 1 1 1 0.33 1 1 1 1 0.66 Ungarn1990 0 0 0 0 1 1 1 0.66 1 1 1 0.66 VereinigtesKoenigreich2009 1 0 1 0 0 0 1 1 0.33 0 0 0 0 Zypern1964 0.66 0 1 1 0 0.33 0 0.66 N = 23 Keine Daten vorhanden Bedingung bezieht sich nicht auf diesen Fall (Bedingung AutokElEtab und AutokElWechsel beziehen sich auf Autokratien. Daher Ausschluss von Fällen, welche gemäss Polity IV bereits seit Jahrzehnten Demokratien sind. Bedingung DemokEtEtab: Ausschluss von Fällen, in welchen direkt nach den ersten Wahlen überhaupt Verfassungsgerichte eingerichtet wurden.) 0 0 Ansprüche des Systems T2: Realismus (Demokratie) T3: Rational ChoiceT1: Realismus (Autokratie) TypLib 1 0 1 0 0 0 Paradigma 1: Sozialkonstruktivismus Theorien: Liberale Werte Paradigma 2: Funktionalismus Theorien: Funktionalismus Paradigma 3: Rationalismus Theorien: Realismus und Rational Choice 0 0 0 0 0 1 1 1 1 1 1 1 0 1 1 1 Anhang 4: Dokumentation der Datenanalyse mit R. 1. Vorgehensweise Es erfolgte jeweils eine schrittweise Senkung der Konsistenzwerte, mit einem Abgleich der Resultate um für „Model Ambiguities“ zu kontrollieren. Für die Konsistenzschwellenwerten wurde die konventionelle Grenze von Konsistenz = 0.75 angesetzt. Die hier untersuchte Fallzahl legte keine andere Grenze nahe. Konsistenz ist identisch mit der Inclusion. Es wurden keine Frequency-Thresholds für Fälle festgelegt. Eine Fallzahl von N = 1 ist ausreichend um eine Zeile der Truth Table nicht mehr als Logical Remainder-Row zu betrachten. Die Fallzahl in den Datensätzen war jeweils relativ überschaubar, es handelt sich nicht um eine large-N-QCA. Besonders zu beachten ist, dass die Fallzahl sich von Datensatz zu Datensatz (d.h. von Theorie zu Theorie) aufgrund von Lücken im Datenmaterial und unterschiedlichen Aussagebereichen der Theorien unterscheidet (zwischen Minimum 12 bis Maximum 22 Fällen). Höhere oder tiefere Abdeckungswerte beziehen sich damit immer nur auf ein jeweiliges Sample und sind nicht direkt theorie-, bzw. datensatzübergreifend zu vergleichen da sie sich auf unterschiedliche Fallzahlen beziehen. Ich werde auf das Vorhandensein von Bedingungen mit Grossbuchstaben hinweisen. Kleinbuchstaben bedeuten die Abwesenheit einer Bedingung oder des Outcomes. R-Output ist grau hinterlegt. SOZIALKONSTRUKTIVISMUS Datensatz: N= 18 Enthaltene Fälle: Belgien 1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Irland1961, Lettland1996, Litauen1993, Malta1964, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, VereinigtesKoenigreich2009. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: L = Liberales System, R = Liberale Regierung, T = Grundrechtewächter, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 ergibt sich: incl cov.r -------------------- 1 R+T 0.844 0.815 -------------------- Interpretation notwendige Bedingungen Liberale Regierung ODER Grundrechtewächter sind notwendige Bedingungen für das Outcome starkes Verfassungsgericht, mit hoher Konsistenz und hoher Abdeckung (der hier untersuchten 18 Fälle). Die beiden Bedingungen sind aber nicht sinnvoll als funktionale Äquivalente zu interpretieren. Inhaltliche Interpretation: Es lassen sich keine notwendigen Bedingungen finden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score L R T OUT n incl cases 6 1 0 1 1 2 1.000 Deutschland1951,Portugal1983 8 1 1 1 1 1 1.000 Spanien1980 4 0 1 1 ? 0 1.000 3 0 1 0 0 2 0.833 Bulgarien1991,Lettland1996 2 0 0 1 0 6 0.829 Belgien1985,Polen1986,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien1991,Ungarn1990 1 0 0 0 0 4 0.566 Estland1993,Frankreich1958,Litauen1993,Tschechien1993 5 1 0 0 0 3 0.000 Irland1961,Malta1964,VereinigtesKoenigreich2009 7 1 1 0 ? 0 0.000 Es ergeben sich zwei Logical Remainder-Rows. 2 Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/15/0 Total : 18 Number of multiple-covered cases: 0 M1: LT => V incl PRI cov.r cov.u cases ---------------------------------------------------------------------------- 1 LT 1.000 1.000 0.250 - Deutschland1951,Portugal1983; Spanien1980 ---------------------------------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.250 Es ergeben sich drei als konsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen, 14 als nichtkonsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Die PRI (Proportional Reduction in Inconconsistency)-Werte (Schneider / Wagemann 2013: 238 und 242) weisen darauf hin, dass sich mit derselben Konfiguration nur das Outcome und nicht auch das Non-Outcome sinnvoll erklären lässt. Inhaltlich besagt der Lösungspfad: LIBERALES SYSTEM * GRUNDRECHTEWÄCHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Es werden relativ wenige Fälle abgedeckt: Deutschland, Portugal, Spanien. Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Resultat: Anstieg von 3 auf 11 konsistent hinreichende Konfigurationen. Die PRI-Werte fallen niedriger aus. n OUT = 1/0/C: 11/7/0 Total : 18 Number of multiple-covered cases: 2 M1: LT + rT + lRt => V incl PRI cov.r cov.u ---------------------------------- 1 LT 1.000 1.000 0.250 0.030 2 rT 0.860 0.818 0.596 0.376 3 lRt 0.833 0.660 0.156 0.156 ---------------------------------- M1 0.859 0.804 0.782 cases ------------- 1 LT Deutschland1951,Portugal1983; Spanien1980 2 rT Deutschland1951,Portugal1983; Belgien1985,Polen1986,Rumaenien1992,S lowakei1993,Slowenien1991,Ungarn1990 3 lRt Bulgarien1991,Lettland1996 ------------- Als hinreichend für das Outcome kommen hinzu: 2: liberale Regierung * GRUNDRECHTEWÄCHTER (Deutschland, Portugal, Belgien, Polen, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Ungarn) 3: liberales System * LIBERALE REGIERUNG * Grundrechtewächter (Bulgarien, Lettland) Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis: Das Modell, mit Schwellenwert Konsistenz = 1. Es ist robust auch bei Senkung der Konsistenzschwellenwerte und weist gute PRI-Werte auf. XY-Plot des komplexen hinreichenden Modells: 3 Sparsamer Lösungspfad Es resultiert eine mit der gewählten komplexen Lösungsformel identische Lösung. Keine „simplifying assumptions“ wurden angenommen. Ich diskutiere nur die komplexe Lösung. FUNKTIONALISMUS Datensatz: N= 15 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Frankreich1958, Griechenland1975, Irland1961, Italien1956, Luxemburg1996, Oesterreich1946, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Spanien1980, Tschechien1993, VereinigtesKoenigreich2009. Fünf erklärende Bedingungen, d.h. 32 logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Bedingungen Crisp-Set, Outcome Fuzzy-Set. Bedingungen: S = Einfluss supranationalen Rechts, F = Föderalismus, D = Politischer Deadlock, P = Polity- Wandel, T = Schiedsrichter, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Interpretation notwendige Bedingungen Es gibt keine notwendigen Bedingungen. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: Belgien1985 Bulgarien1991 Estland1993 Lettland1996 Litauen1993 Polen1986 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Frankreich1958 Irland1961 Malta 1964 Slowakei1993 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowenien1991 Spanien1980 4 OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score S F D P T OUT n incl cases 16 0 1 1 1 1 1 1 1.000 Deutschland1951 4 0 0 0 1 1 0 3 0.773 Bulgarien1991,Portugal1983,Tschechien1993 12 0 1 0 1 1 0 2 0.660 Oesterreich1946,Spanien1980 7 0 0 1 1 0 0 1 0.660 Rumaenien1992 8 0 0 1 1 1 0 1 0.660 Italien1956 30 1 1 1 0 1 0 1 0.660 Belgien1985 3 0 0 0 1 0 0 2 0.500 Griechenland1975,Slowakei1993 1 0 0 0 0 0 0 1 0.000 Irland1961 17 1 0 0 0 0 0 1 0.000 Luxemburg1996 18 1 0 0 0 1 0 1 0.000 VereinigtesKoenigreich2009 19 1 0 0 1 0 0 1 0.000 Frankreich1958 2 0 0 0 0 1 ? 0 - 5 0 0 1 0 0 ? 0 - 6 0 0 1 0 1 ? 0 - 9 0 1 0 0 0 ? 0 - 10 0 1 0 0 1 ? 0 - 11 0 1 0 1 0 ? 0 - 13 0 1 1 0 0 ? 0 - 14 0 1 1 0 1 ? 0 - 15 0 1 1 1 0 ? 0 - 20 1 0 0 1 1 ? 0 - 21 1 0 1 0 0 ? 0 - 22 1 0 1 0 1 ? 0 - 23 1 0 1 1 0 ? 0 - 24 1 0 1 1 1 ? 0 - 25 1 1 0 0 0 ? 0 - 26 1 1 0 0 1 ? 0 - 27 1 1 0 1 0 ? 0 - 28 1 1 0 1 1 ? 0 - 29 1 1 1 0 0 ? 0 - 31 1 1 1 1 0 ? 0 - 32 1 1 1 1 1 ? 0 - Es ergeben sich 21 logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 1/14/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: sFDPT => V incl PRI cov.r cov.u cases ----------------------------------------------------- 1 sFDPT 1.000 1.000 0.131 - Deutschland1951 ----------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.131 Es ergibt sich nur eine als konsistent hinreichend eingestufte Konfiguration, 14 als nichtkonsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Die PRI (Proportional Reduction in Inconconsistency)-Werte weisen darauf hin, dass sich mit derselben Konfiguration nur das Outcome und nicht auch das Non-Outcome sinnvoll erklären lässt. Der Lösungspfad besagt folgendes: supranationales Recht * FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK * POLITY-WANDEL * SCHIEDSRICHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Er ist sehr konsistent, erklärt aber nur Deutschland. 5 Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Resultierende Truth Table und Lösung sind identisch. Schwellenwert Konsistenz: 0.75 Er ergibt sich folgende komplexe Lösung: n OUT = 1/0/C: 4/11/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: sfdPT + sFDPT => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------------------------- 1 sfdPT 0.773 0.707 0.304 0.304 Bulgarien1991,Portugal1983,Tschechien1993 2 sFDPT 1.000 1.000 0.131 0.131 Deutschland1951 ------------------------------------------------------------------------------- M1 0.830 0.795 0.436 Neu ergeben sich 4 als konsistent hinreichend und 11 als nicht konsistent hinreichend eingestufte Konfigurationen. Daraus resultiert der bereits beschriebene Pfad sowie der folgende zweite Pfad: Supranationales Recht * föderalismus * politischer deadlock * POLITY-WANDEL * SCHIEDSRICHTER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Der zusätzliche Pfad deckt Bulgarien, Portugal und Tschechien ab, weist einen relativ niedrigen PRI-Wert von 0.707 und einen Konsistenzwert von 0.773 auf. Er erfüllt damit noch die Untergrenze von Konsistenzwert 0.75 Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Ich beziehe beide komplexen Lösungspfade in die Diskussion der Ergebnisse ein. XY-Plot komplexer Lösungspfad 1: Belgien1985 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Bulgarien1991 Tschechien1993 Deutschland1951 Slowakei1993 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 6 XY-Plot komplexer Lösungspfad 2: Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 1/14/0 Total : 15 Number of multiple-covered cases: 0 M1: FDP => V M2: sFD => V ------------------- incl PRI cov.r cov.u (M1) (M2) cases ----------------------------------------------------------------- 1 FDP 1.000 1.000 0.131 0.000 - Deutschland1951 2 sFD 1.000 1.000 0.131 0.000 - Deutschland1951 ----------------------------------------------------------------- M1 1.000 1.000 0.131 M2 1.000 1.000 0.131 Die sparsame Lösung präsentiert zwei Lösungspfade, beide decken Deutschland ab. Beide Pfade weisen eine sehr gute Konsistenz und einen sehr guten PRI-Wert auf. FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK * POLITY-WANDEL -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Und supranationales Recht * FÖDERALISMUS * POLITISCHER DEADLOCK -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Diese Ergebnisse basieren auf folgenden „simplifying assumptions“: $M1 S F D P T 15 0 1 1 1 0 31 1 1 1 1 0 32 1 1 1 1 1 $M2 S F D P T 13 0 1 1 0 0 14 0 1 1 0 1 15 0 1 1 1 0 Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 7 Um zum Lösungspfad 1 zu gelangen wurde folgendes angenommen. Für Reihe 15: sFDPt, für Reihe 31: SFDPt, für Reihe 32: SFDPT. Keine dieser Annahmen ist empirisch unmöglich. Um zum Lösungspfad 2 zu gelangen wurde folgendes angenommen. Für Reihe 13: sFDpt, für Reihe 14: sFDpT, für Reihe 15: sFDPt. Keine dieser Annahmen ist empirisch unmöglich. Ich diskutiere sowohl komplexe als auch sparsame Lösungen. XY-Plot sparsame Lösung 1: XY-Plot sparsame Lösung 2: Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 Belgien1985 Bulgarien1991 Italien1956 Oesterreich1946 Rumaenien1992 Spanien1980 Tschechien1993 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Portugal1983 Slowakei1993 8 REALISMUS (AUTOKRATIE) Datensatz: N= 17 Enthaltene Fälle: Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Griechenland1975, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: E = Etablierte autokratische Elite, W = Anzeichen für Elitenwechsel, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Notwendige Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75: incl cov.r ------------------ 1 E 0.822 0.796 ------------------ Eine etablierte Elite wird als notwendige Bedingung für ein starkes Verfassungsgericht ausgegeben. Die Bedingung erreicht ein Konsistenzlevel von 0.822 und eine beachtliche Abdeckung (der hier untersuchten 17 Fälle). Das deutet darauf hin, dass sie nicht trivial ist. Auch der Wert von 0.934 der Masszahl der Relevanz notwendiger Bedingungen von Schneider Wagemann (2013: 236) weist darauf hin, dass es sich um eine relevante notwendige Bedingung handelt: Relevance of Necessity (Schneider / Wagemann) [(1-1) + (1-0.33) + (1-1) + (1-0) + (1-0) + (1-0.33) + (1-1) + (1-1) + (1-0) + (1-0.66) + (1-1) + (1-1) + (1-1) + (1- 0.66) + (1-0.66) + (1-1) + (1-1)] / [(1-0.66) + (1-0.33) + (1-0.66) + (1-0) + (1-0) + (1-0.33) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0) + (1-0.66) + (1-1) + (1- 0.66) + (1-1) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0.66) + (1-0.66) = 5.36 / 5.74 = 0.934. Ich werde die notwendige Bedingung in die inhaltliche Diskussion der Ergebnisse aufnehmen. XY-Plot notwendige Bedingung: Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng Resultierende Truth Table: Bulgarien1991 Estland1993 Lettland1996 Litauen1993 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Frankreich1958 Griechenland1975 Italien1956 Oesterreich1946 Polen1986 Spanien1980 Portugal1983 Slowakei1993 Slowenien1991 9 OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score E W T OUT n incl 6 1 0 1 1 2 1.000 4 0 1 1 ? 0 1.000 5 1 0 0 ? 0 1.000 8 1 1 1 0 9 0.951 7 1 1 0 0 1 0.660 2 0 0 1 0 3 0.555 1 0 0 0 0 2 0.493 3 0 1 0 ? 0 0.000 cases 6 Portugal1983,Spanien1980 4 5 8 Bulgarien1991,Lettland1996,Litauen1993,Polen1986,Rumaenien1992,Slowakei1 993,Slowenien1991,Tschechien1993,Ungarn1990 7 Estland1993 2 Deutschland1951,Frankreich1958,Oesterreich1946 1 Griechenland1975,Italien1956 3 Es ergeben sich drei logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 2/15/0 Total : 17 Number of multiple-covered cases: 0 M1: EwT => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------ 1 EwT 1.000 1.000 0.328 - Portugal1983,Spanien1980 ------------------------------------------------------------ M1 1.000 1.000 0.328 Zwei Konfigurationen wurden als konsistent hinreichend, 15 als nicht konsistent hinreichend klassifiziert. Der Lösungspfad weist sehr gute Konsistenz- und PRI-Werte auf. Er deckt Portugal und Spanien ab. Inhaltlich besagt er: ETABLIERTE AUTOKRATISCHE ELITE * anzeichen für elitenwechsel * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT Senkung der Schwellenwerte. Schwellenwert Konsistenz: 0.9 n OUT = 1/0/C: 11/6/0 Total : 17 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ET => V incl PRI cov.r cov.u --------------------------------- 1 ET 0.802 0.731 0.734 - --------------------------------- M1 0.802 0.731 0.734 cases 10 ------------ 1 ET Portugal1983,Spanien1980; Bulgarien1991,Lettland1996,Litauen1993,Pol en1986,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien1991,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------ Die Senkung des Konsistenz-Schwellenwerts führt zu einer Erhöhung der zwei auf 11 als konsistent hinreichend klassifizierte Konfigurationen. Der PRI-Wert verschlechtert sich, die Konsistenz ist nach wie vor akzeptabel und die Abdeckung erhöht sich stark. Schwellenwert Konsistenz: 0.8 Es ergibt sich das selbe Modell wie mit Konsistenz-Schwellenwert 0.9. Schwellenwert Konsistenz: 0.75 Es ergibt sich das selbe Modell wie mit Konsistenz-Schwellenwert 0.9. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Das Modell, mit Schwellenwert Konsistenz = 0.9. Es ist robust bis zu einer Senkung des Konsistenzwerts auf 0.75, weist akzeptable PRI-Werte und nach wie vor einen sehr guten Konsistenzwert auf. Die Beschränkung auf das Modell mit Konsistenzwert 1 würde sich als zu restriktiv erweisen: Das Modell mit Konsistenzwert 0.9 erweist sich als wesentlich robuster. XY-Plot für diesen komplexen Lösungspfad: Sparsamer Lösungspfad Es resultiert eine mit der komplexen Lösungsformel identische Lösung. Keine „simplifying assumptions“ wurden angenommen. Ich diskutiere nur die komplexe Lösung. REALISMUS (DEMOKRATIE) Datensatz: N= 12 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Frankreich1958, Irland1961, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Luxemburg1996, Portugal1983, Slowakei1993, Spanien1980, Tschechien1993, VereinigtesKoenigreich2009. Drei erklärende Bedingungen, d.h. 8 logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: E = Etablierte Elite (Demokratie), W = Anzeichen für Elitenwechsel, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Bulgarien1991 Lettland1996 Litauen1993 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Estland1993 Italien1956 Oesterreich1946 Frankreich1958 Griechenland1975 Polen1986 Spanien1980 Portugal1983 Slowakei1993 Slowenien1991 11 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Inhaltliches Fazit: Keine notwendigen Bedingungen vorhanden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Schwellenwert Konsistenz = 1, maximal streng: Es ergibt sich kein einziges positives Outcome. Das ist erst ab Konsistenz-Schwellenwert 0.8 der Fall. Es resultiert folgende Truth Table bei Konsistenz-Schwellenwert 0.8: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score E W T OUT n incl cases 2 0 0 1 1 3 0.855 Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 6 1 0 1 0 2 0.744 Litauen1993,Spanien1980 8 1 1 1 ? 0 0.667 4 0 1 1 0 2 0.593 Frankreich1958,Tschechien1993 7 1 1 0 ? 0 0.500 5 1 0 0 0 5 0.359 Belgien1985,Irland1961,Italien1956,Luxemburg1996,V ereinigtesKoenigreich2009 1 0 0 0 ? 0 - 3 0 1 0 ? 0 - Es ergeben sich vier logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/9/0 Total : 12 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ewT => V incl PRI cov.r cov.u cases -------------------------------------------------------------------------- 1 ewT 0.855 0.830 0.336 - Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 -------------------------------------------------------------------------- M1 0.855 0.830 0.336 Es ergeben sich drei konsistent hinreichende Konfigurationen und neun nicht konsistent hinreichende Konfigurationen. Die Konsistenz- und PRI-Werte sind akzeptabel hoch. Der Pfad besagt inhaltlich: etablierte elite (demokratie) * anzeichen für elitenwechsel * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Der Pfad deckt Lettland1996, Portugal 1983 und die Slowakei1993 ab. Mit Konsistenz-Schwellenwert 0.75 ergibt sich ein identisches Modell. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Ich interpretiere das mit Konsistenz-Schwellenwert 0.8 resultierende Modell. Es weist akzeptable PRI-Werte und nach wie vor einen sehr guten Konsistenzwert auf. XY-Plot für diesen komplexen Lösungspfad: 12 Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 3/9/0 Total : 12 Number of multiple-covered cases: 0 M1: ew => V incl PRI cov.r cov.u cases ------------------------------------------------------------------------- 1 ew 0.855 0.830 0.336 - Lettland1996,Portugal1983,Slowakei1993 ------------------------------------------------------------------------- M1 0.855 0.830 0.336 Die sparsame Lösung basiert wieder auf drei hinreichend konsistenten und neun nicht hinreichend konsistenten Konfigurationen. Sie unterscheidet sich ausschliesslich durch das Fehlen von T von der komplexen Lösung. Folgende „simplifying assumptions“ wurden getroffen um zu diesem Modell zu kommen: $M1 E W T 1 0 0 0 Für die in der Truth Table mit 1 nummerierte Logical Remainder-Row wurde angenommen, dass sie die Konfiguration ewt aufwies. Das ist keine empirisch unmögliche Annahme. Ich diskutiere sowohl komplexe als auch sparsame Lösungspfade. XY-Plot sparsame Lösung: Belgien1985 Italien1956 Litauen1993 Spanien1980 Tschechien1993 Frankreich1958 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenirreich2009 Lettland1996 Portugal1983 Slowakei1993 13 RATIONAL CHOICE-THEORIE Datensatz: N= 22 Enthaltene Fälle: Belgien1985, Bulgarien1991, Deutschland1951, Estland1993, Frankreich1958, Griechenland1975, Irland1961, Italien1956, Lettland1996, Litauen1993, Luxemburg1996, Oesterreich1946, Polen1986, Portugal1983, Rumaenien1992, Slowakei1993, Slowenien1991, Spanien1980, Tschechien1993, Ungarn1990, VereinigtesKoenigreich2009, Zypern1964. Drei erklärende Bedingungen, d.h. acht logisch mögliche Kombinationen, Kalibrierung: Fuzzy-Sets. Bedingungen: P = Polity-Typ, S = Szenario, T = Vetospieler, V = Starkes Verfassungsgericht. Analyse auf notwendige Bedingungen Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 1, cov = 1 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.9, cov = 0.9 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.8, cov = 0.8 Keine notwendigen Bedingungen mit inclcut = 0.75, cov = 0.75 Inhaltliches Fazit: Keine notwendigen Bedingungen vorhanden. Analyse auf hinreichende Bedingungen Erst mit Konsistenz-Schwellenwert 0.75 ergibt sich eine komplexe Lösung. Es resultiert folgende Truth Table: OUT: outcome value n: number of cases in configuration incl: sufficiency inclusion score P S T OUT n incl 2 0 0 1 ? 0 0.800 4 0 1 1 ? 0 0.800 6 1 0 1 ? 0 0.800 8 1 1 1 1 14 0.753 3 0 1 0 ? 0 0.663 7 1 1 0 0 3 0.569 5 1 0 0 ? 0 0.500 1 0 0 0 0 5 0.310 cases 2 4 6 Belgien1985 Italien1956 Litauen1993 Spanien1980 Tschechien1993 Frankreich1958 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Lettland1996 Portugal1983 Slowakei1993 14 8 Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen1993,Oe sterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowenien19 91,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 3 7 Estland1993,Griechenland1975,Italien1956 5 1 Belgien1985,Irland1961,Luxemburg1996,VereinigtesKoenigreich2009,Zypern19 64 Die resultierende Truth Table enthält fünf logical remainder-rows. Komplexer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 14/8/0 Total : 22 Number of multiple-covered cases: 0 M1: PST => V incl PRI cov.r cov.u ---------------------------------- 1 PST 0.753 0.671 0.736 - ---------------------------------- M1 0.753 0.671 0.736 cases ------------- 1 PST Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen19 93,Oesterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Slowen ien1991,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------- Es ergeben sich 14 konsistent hinreichende Konfigurationen, acht nicht konsistent hinreichende. Der Konsistenzwert liegt knapp über der festgelegten Untergrenze von 0.75. Auch der PRI-Wert liegt vergleichsweise tief. Die Abdeckung fällt jedoch beachtlich aus (Samplegrösse hier = 22). Inhaltlich besagt dieser Lösungspfad folgendes: POLITY-TYP * SZENARIO * VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNGSGERICHT. Für inhaltliche Interpretation gewähltes Ergebnis (komplexer Lösungspfad): Das Modell erfüllt die anfangs definierte Konsistenz-Schwelle von 0.75 wenn auch nur knapp. Ich werde es in die Diskussion einbeziehen. 15 XY-Plot komplexer Lösungspfad: Sparsamer Lösungspfad n OUT = 1/0/C: 14/8/0 Total : 22 Number of multiple-covered cases: 0 M1: T => V incl PRI cov.r cov.u --------------------------------- 1 T 0.710 0.629 0.790 - --------------------------------- M1 0.710 0.629 0.790 cases ------------ 1 T Bulgarien1991,Deutschland1951,Frankreich1958,Lettland1996,Litauen199 3,Oesterreich1946,Polen1986,Portugal1983,Rumaenien1992,Slowakei1993,Sloweni en1991,Spanien1980,Tschechien1993,Ungarn1990 ------------ Das sparsame Modell enthält nur noch T als erklärende Bedingung. Es besagt demnach VETOSPIELER -> STARKES VERFASSUNSGERICHT. Der Konsistenzwert fällt unter die definierte Untergrenze. Auch der PRI- Wert liegt etwas tiefer als zuvor. Die Abdeckung erhöht sich hingegen. Das sparsame Modell basiert auf folgenden „simplifying assumptions“: $M1 P S T 2 0 0 1 4 0 1 1 6 1 0 1 Für logical remainder-row 2 wurde angenommen psT, für logical remainder-row 4 pST, für logical remainder row 6 PsT. Nichts davon ist empirisch unmöglich. Das sparsame Modell fällt allerdings unter die definierte Untergrenze was den Konsistenzwert betrifft. Ich werde für die Rational Choice-Theorie nur die komplexe Lösung diskutieren. Belgien1985 Estland1993 Italien1956 Zypern1964 Bulgarien1991 Lettland1996 Litauen1993 Polen1986 Rumaenien1992 Tschechien1993 Ungarn1990 Deutschland1951 Portugal1983 Frankreich1958 Griechenland1975 Irland1961 Luxemburg1996 VereinigtesKoenigreich2009 Oesterreich1946 Spanien1980 Slowakei1993 Slowenien1991

der Forschung für Gesundheit w1d Gesell­ schaft" im Sinne eines öffenuichell Interesses anerkennt [...] Stamrnzelle ist gemäss Art. 2 Bst. c StFG eine „Zelle aus einem Emb­ ryo in vitro, die sich in die [...] wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. c StFG). Nach Art. 7 StFG braucht eine BewiUigung des Bundesamtes

West Kalimantan, Indonesia. In: C. Dureau, J. Park, and S. Trnka (eds.), Senses and Citizenships: [...] Vereinbarung Literatur Lewellen, Ted C. 2003. Political Anthropology: An Introduction. 3rd Edition. Westport [...] somit kritisch mit der Person und W

der Lehrveranstaltungen A n r e c h e n b a r f ü r M a s t e r m o d u l „ W e l t g e s e l l s c [...] Responsibility Di 10.15 – 12.00 A n r e c h e n b a r f ü r M a s t e r m o d u l „ W e l t p o l i t i k “ [...] Fr, 30.04. 10.15 – 16.30 A n r e c h e n b a r f ü r M a s t e r m o d u l „ F o r s c h u n g - P r

Hub mit Sitz in Washington D.C. Ferner berät Mira Burri unter anderem die EFTA sowie das World [...] Digital Trade, in: Kübek, G./Tams, C.J./Terhechte, J.P. (Hrsg.), Handbook on the EU-UK Trade and [...] //www.wti.org/media/filer_public/c7/a1/c7a155bb-5361-4809-91ba-1786aaad8609/up_166_s_14_burri.pdf

www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/burri-mira/mitarbeitende/prof-dr-mira-burri/

lit. litera = Buchstabe m.a.W. mit anderen Worten m.w.H. mit weiteren Hinweisen N./Nr. Nummer Rz [...] /wiki/index.php?title=Kriminalit%C3%A4t&action=edit&redlink=1 http://www.daten-speicherung.de/wiki/ [...] http://de.wikipedia.org/wiki/%C3%9Cberwachung Seite 15 . • Elektronische Überwachung: wird oft

.............................. 4 C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag .............................. [...] de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure [...] des Staatsanwaltsrechts, ZStW 73/1961, S. 561-589 (zit. Weisungsgebundenheit und Grundgesetz).

KULTUR- UND SOZIALWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Religionswissenschaftliches Seminar PROF. DR. MARTIN BAUMANN FROHBURGSTRASSE 3 POSTFACH 4466 6002 LUZERN T +41 41 229 55 80 martin.baumann@unilu.ch www.unilu.ch/martin-baumann Januar 2026 Verzeichnis der Veröffentlichungen Martin Baumann Monographien Religion und Migration, gemeinsam mit Alexander-Kenneth Nagel. Studienkurs «Religion. Baden- Baden: Nomos 2023. Nicht anerkannt und dennoch Partner. Zwei Dokumente zur Fortentwicklung der Rechtsstellung nicht anerkannter Religionsgemeinschaften im Kanton Zürich, gemeinsam mit Hansjörg Schmid, Amir Sheikhzadegan, Frank Neubert, Noemi Trucco, Andreas Tunger-Zanetti, Schweizerisches Jahrbuch für Kirchenrecht – Beihefte, Band 7, Zürich: TVZ 2021. Integrationspotenziale von Religion und Zivilgesellschaft. Theoretische und empirische Befunde, gemeinsam mit Edmund Arens und Antonius Liedhegener, Baden-Baden: Nomos 2016 (REGIE-Band 2). Der Hindutempel in Trimbach. Von der Idee bis zur Einweihung, gemeinsam mit Andreas Tunger- Zanetti, Luzern: Zentrum Religionsforschung, Universität Luzern 2014. Jung, muslimisch, schweizerisch. Muslimische Jugendgruppen, islamische Lebensführung und Schweizer Gesellschaft. Ein Forschungsbericht, gemeinsam mit Jürgen Endres, Andreas Tunger-Zanetti, Samuel Behloul, Luzern: Zentrum Religionsforschung, Universität Luzern, 2013. Alte Götter in neuer Heimat. Religionswissenschaftliche Analyse zu Diaspora am Beispiel von Hindus auf Trinidad, Marburg: diagonal 2003. Migration, Religion, Integration. Vietnamesische Buddhisten und tamilische Hindus in Deutschland, Marburg: diagonal 2000. Buddhismus/Buddhism, Reihe 'Kompaß Weltreligionen', Hannover: LHV, 1999. Deutsche Buddhisten. Geschichte und Gemeinschaften, Marburg: diagonal 1993; 2. aktualisierte und erweiterte Aufl. 1995. Der buddhistische Orden Arya Maitreya Mandala. Religionswissenschaftliche Darstellung einer westlich-buddhistischen Gemeinschaft, Remid-Schriftreihe 'Religionen vor Ort', Marburg: Remid 1994. Qualitative Methoden in der Religionswissenschaft. Hinweise zur religionswissenschaftlichen Feldforschung, Remid-Schriftreihe 'Religionen vor Ort', Marburg: Remid 1992; 2. überarbeitete und erweiterte Aufl. 1998. Seite: 2/23 www.unilu.ch Herausgeberschaft Reibungsgewinne - Reibungsverluste. Religionen und ihre Reaktionen auf die Moderne, gemeinsam hgg mit Margit Wasmaier-Sailer, Andreas Tunger-Zanetti. Würzburg: Ergon 2023. https://doi.org/10.5771/9783987400353 Religiöse Identitäten und gesellschaftliche Integration, gemeinsam hgg. mit Edmund Arens, Antonius Liedhegener, Wolfang Müller und Markus Ries, Baden-Baden: Nomos 2017 (REGIE-Band 3). Integration durch Religion? Geschichtliche Befunde, gesellschaftliche Analysen, rechtliche Perspektiven, gemeinsam hgg. mit E. Arens, Antonius Liedhegener, Wolfang Müller und Markus Ries, Zürich: Pano 2014. (REGIE 1) Religionspolitik – Öffentlichkeit – Wissenschaft: Studien zur Neuformierung von Religion in der Gegenwart, gemeinsam hgg. mit Frank Neubert, Zürich: Pano 2011. Eine Schweiz – viele Religionen. Risiken und Chancen des Zusammenlebens, gemeinsam hgg. mit Jörg Stolz, Bielefeld: transcript 2007. Religiöser Pluralismus – Empirische Studien und analytische Perspektiven, gemeinsam hgg. mit Samuel-M. Behloul. Bielefeld: transcript 2005. Tempel und Tamilen in zweiter Heimat: Hindus aus Sri Lanka im deutschsprachigen und skandinavischen Raum, gemeinsam hgg. mit Brigitte Luchesi, Annette Wilke. Würzburg: Ergon, 2003. Westward Dharma: Buddhism beyond Asia, gemeinsam hgg. mit Charles S. Prebish. Berkeley: University of California Press, 2002. Religions of the World: A Comprehensive Encyclopedia of Beliefs and Practices, gemeinsam hgg. mit J. Gordon Melton. Santa Barbara: Clio Press House, 2002, 4 Bände; aktualisierte Zweitauflage in 6 Bänden 2010. Religionen feiern. Feste und Feiertage religiöser Gemeinschaften in Deutschland, Koordinator, gemeinsam mit Steffen Rink, hgg. von REMID. Marburg: diagonal 1997. Helmut Klar, Zeitzeuge zur Geschichte des Buddhismus in Deutschland, Forschungsbericht 11 des Forschungsprojektes ‘Buddhistischer Modernismus’. Konstanz: Universität Konstanz 1995; auch online, www.ub.uni-konstanz.de/ → Helmut Klar. Artikel in peer-reviewed Zeitschriften “Engaging for the Common Good. Typology, Motivation and Scope of Civic Engagement of Buddhists in Italy and Switzerland“, gemeinsam mit Tiziano Bielli. Journal for Religion in Europe, 18, 4, 2025, 1-19. https://doi.org/10.1163/18748929-bja10130 “Die Herausbildung von Nationalstaaten und territoriale Religionsgeschichten: Analysen zur Schweiz und Österreich”, gemeinsam mit Karsten Lehmann. 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Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Untersuchungsbefehl im Militärstrafprozess Eingereicht von lic. iur. Marcel Brun Klasse MAS Forensics 3 am 11. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Jürg Sollberger Seite I I. INHALTSVERZEICHNIS.............................................................................................. I II. LITERATURVERZEICHNIS..................................................................................... III III. MATERIALIENVERZEICHNIS................................................................................ VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS................................................................................. IX V. DANK............................................................................................................................ XII VI. KURZFASSUNG........................................................................................................ XIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Die Bedeutung der Militärgerichtsbarkeit ..................................................................... 1 1.1. Zuständigkeit ............................................................................................................. 1 1.2. Sondergerichtsbarkeit ................................................................................................ 3 1.3. Kritik an der geltenden Institution und Abschaffungsversuche ................................... 4 1.4. Aktuelle Entwicklung ................................................................................................ 4 1.5. Exkurs: Staaten mit Militärgerichtsbarkeit in Westeuropa .......................................... 5 2. Die Organisation der Militärgerichtsbarkeit.................................................................. 6 3. Die Wechselwirkung zwischen der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit................................................................................................................ 8 4. Die Grundlagen des Untersuchungsbefehls .................................................................... 9 4.1. Bedeutung und Zweck des Untersuchungsbefehls ...................................................... 9 4.1.1. Allgemeines ........................................................................................................... 9 4.1.2. Unterscheidung zwischen Voruntersuchung und vorläufiger Beweisaufnahme..... 10 4.1.3. Unterscheidung zwischen Disziplinarstrafverfahren und Militärgerichtsverfahren....................................................................................... 11 4.2. Die Formalien des Untersuchungsbefehls................................................................. 12 5. Die historische Bedeutung des Untersuchungsbefehls ................................................. 14 5.1. Vor dem Inkrafttreten der Militärstrafgerichtsordnung von 1889: Leitung der Voruntersuchung durch einen Strafpolizeibeamten................................ 14 Seite II 5.2. Die Militärstrafgerichtsordnung von 1889................................................................ 16 5.2.1. Regelungsbedarf .................................................................................................. 16 5.2.2. Exkurs: Die Militärische Sicherheit...................................................................... 17 5.3. Der Militärstrafprozess von 1979 ............................................................................. 18 5.4. Zusammenfassende Betrachtung aus heutiger Sicht: Der Untersuchungsbefehl als Formerfordernis oder blosse tradierte Formalität? .................................................... 19 6. Die Problematik der fehlenden Kompetenz des Untersuchungsrichters zur Anhebung einer Untersuchung nach geltendem Recht .................................................................. 20 6.1. Anordnung von Zwangsmassnahmen bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit vor dem Hintergrund der Qualität der Beweissicherung.................................................. 20 6.2. Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP............................. 20 6.3. Das beschränkte Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips seitens der Truppe ......... 23 6.3.1. Missbrauchsgefahr ............................................................................................... 23 6.3.2. Kontrolle und Aufsicht......................................................................................... 24 6.4. Die Folgen des fehlenden Untersuchungsbefehls...................................................... 25 6.5. Die Auswirkungen der geltenden Regelung in der Praxis ......................................... 27 6.6. Exkurs: Die Möglichkeit des Untersuchungsrichters zur selbständigen Anhebung einer Voruntersuchung............................................................................................. 28 7. Fazit und Lösungsvorschlag.......................................................................................... 30 Seite III II. LITERATURVERZEICHNIS AMBERG PETER Grenzlinien zwischen militärischem und bürgerlichem Strafrecht, Diss. Bern 1975 BUOB ERNST Die Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit im schweizerischen demokratischen Rechtsstaat, Diss. Zürich 1974 (zit. BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit) BUSINGER LUDWIG Das Kriegsrecht der Schweizer in fremden Diensten, Diss. Bern 1916 HÄFELIN ULRICH / HALLER WALTER / KELLER HELEN Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich etc. 2008 (zit. 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JOSITSCH, Grundriss Strafprozessrecht) Seite IV LOHNER ERNST Die Militärjustiz – Reform der Militärstrafgesetzgebung, in: Militär- justiz ja oder nein?, Beiheft zur ASMZ Nr. 11/1974 (zit. LOHNER, Militärjustiz) MANOSCHEK WALTER Opfer der NS-Militärjustiz, Wien 2003 MARTI HANS Unabhängige Militärgerichtsbarkeit, in: Mélanges Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 265 ff. MARTIN ALFRED Critique de quelques dispositions de la loi sur l’organisation judiciaire et procédure pénale pour l’armée suisse, in: ZStrR 1902, S. 1 ff. MIORI STEFAN Begrenzung der Ohnmacht des militärischen Beschuldigten: Die Beschwerde gegen den militärischen Untersuchungsrichter gemäss Art. 166 MStP, o.O. 2009 NIGGLI MARCEL ALEXANDER / HEER MARIANNE / WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.) Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011 (zit. BSK StPO) POPP PETER Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, St. Gallen 1992 (zit. 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STUDER KARL Die Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, Aarau etc. 1982 (zit. STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat) WEHRENBERG STEFAN / MARTIN JEAN DANIEL / FLACHSMANN STEFAN / BERTSCHI MARTIN / SCHMID STEFAN G. (Hrsg.) Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich etc. 2008 (zit. MStP-Kommentar) ZIEGLER MARTIN Der Rechtsschutz des Angehörigen der Armee, unter besonderer Berücksichtigung der militärischen Straf- und Disziplinarrechts- pflege, Basel etc. 1988 (zit. ZIEGLER, Rechtsschutz des Angehörigen der Armee) Seite VI III. MATERIALIENVERZEICHNIS Bundesblatt BBl 1884 III 197 ff. (zit. Botschaft MStGO 1884) BBl 1888 II 345 ff. (zit. Botschaft MStGO 1888) BBl 1977 II 1 ff. (zit. Botschaft MStP 1977) Entscheide des Bundesgerichts BGE 92 IV 57, S. 59 BGE 108 Ia 295, S. 297 BGE 110 Ia 7, S. 13 f. BGE 112 Ia 173, S. 173 BGE 112 Ia 240, S. 244 BGE 114 Ia 1, S. 3 BGE 117 IV 112, S. 114 BGE 118 Ia 1, S. 2 BGE 118 IV 14, S. 14 BGE 121 I 49, S. 51 BGE 121 I 97, S. 100 BGE 121 I 102, S. 104 BGE 121 I 129, S. 134 BGE 121 II 198, S. 204 BGE 121 II 252, S. 253 ff. BGE 122 I 18, S. 25 BGE 122 I 343, S. 349 f. Seite VII BGE 122 II 113, S. 118 BGE 124 I 289, S. 292 Entscheide des Militärkassationsgerichts MKGE 3 Nr. 12 Erw. 2 MKGE 3 Nr. 25 Erw. D MKGE 6 Nr. 88 Erw. 3 MKGE 9 Nr. 176 Erw. 8 MKGE 10 Nr. 8 Erw. 4 MKGE 10 Nr. 34 Erw. 3/b MKGE 10 Nr. 35 Erw. 2-4 MKGE 10 Nr. 50 Erw. 3 MKGE 10 Nr. 52 Erw. 3 MKGE 10 Nr. 55 Erw. A/4 MKGE 10 Nr. 110 MKGE 10 Nr. 111 Erw. 2 Recherchen im Internet Bundesverwaltung admin.ch, Medienmitteilungen, http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=12149, besucht am 6. Mai 2011 Curia Vista zum Geschäft 08.3290, http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20083290, besucht am 13. März 2011 Curia Vista zum Geschäft 09.4095, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20094095, besucht am 13. März 2011 http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=12149 http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20083290 http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20094095 Seite VIII Der Beobachter, „Die Militärjustiz hat ausgedient“, Ausgabe 25/09, http://www.beobachter.ch/justiz-behoerde/artikel/armee_die-militaerjustiz-hat-ausgedient, besucht am 13. März 2011 Die Weltwoche, „Krasse Ferien ohne Rechnung“, Ausgabe 19/10, http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-19/artikel-2010-19-swisscoy-krasse-ferien-ohne- rechnung.html, besucht am 13. März 2011 Die Weltwoche, „Maurers Lottertruppen“, Ausgabe 20/10, http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers- lottertruppen.html, besucht am 13. März 2011 Europäisches Justizportal / Gerichtsorganisation der Mitgliedstaaten, https://e-justice.europa.eu, besucht am 13. März 2011 Historisches Lexikon der Schweiz / Fremde Dienste, http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php, besucht am 22. April 2011 INTERPOL / European police and judicial systems, http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp, besucht am 13. März 2011 n-tv / „Bundeswehr im Ausland – Guttenberg erwägt Militär-Justiz“ (28. Januar 2010), www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html, besucht am 13. März 2011 VBS / Friedensfördernde Einsätze im Ausland – SWISSINT, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/peace/swisscoy.html, besucht am 13. März 2011 VBS / Führungsstab der Armee / Militärische Sicherheit, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schweizerarmee/organisation/fsta/milit.html, besucht am 13. März 2011 Reglemente / Richtlinien Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030 Organisation der Ausbildungsdienste (ODA) vom 01.01.2010, Regl 51.024 Richtlinien des Oberauditors über die disziplinarstrafrechtliche Behandlung von Widerhandlun- gen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 218 Abs. 4 MStG vom 1. September 2002 Richtlinien des Oberauditors zum Strassenverkehrsrecht (R SVG) vom 19. November 2008 http://www.beobachter.ch/justiz-behoerde/artikel/armee_die-militaerjustiz-hat-ausgedient http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-19/artikel-2010-19-swisscoy-krasse-ferien-ohne- http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers- https://e-justice.europa.eu http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/peace/swisscoy.html http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schweizerarmee/organisation/fsta/milit.html Seite IX IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS AdA Angehöriger der Armee AO Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee vom 4. Oktober 2002 (Armeeorganisation, AO; SR 513.1) Art. Artikel ASMZ Allgemeine Schweizerische Militärzeitschrift Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung BPG Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation Dr. Doktor DR 04 Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (DR 04; SR 510.107.0) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Erw. Erwägung etc. et cetera Seite X f. und folgende ff. und fortfolgende Fn. Fussnote GWK Grenzwachtkorps Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel Inf Infanterie i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang lit. litera (Buchstabe) LU Kanton Luzern LVb Lehrverband m.w.H. mit weiteren Hinweisen MAG Militärappellationsgericht MG / Mil Ger Militärgericht (1. Instanz) MG Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) Mil O Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (ausser Kraft seit 03.02.1995) MKG Militärkassationsgericht MKGE Entscheidungen des Militärkassationsgerichts Mob MP Mobile Militärpolizei MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) MStGO Militärstrafgerichtsordnung vom 28. Juni 1889 (ausser Kraft seit 01.01.1980) Seite XI MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1) MStV Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (MStV; SR 322.2) N Note OA Oberauditor / Oberauditorat OHG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) o.O. ohne Ortsangabe RS Rekrutenschule R SVG Richtlinien des Oberauditors zum Strassenverkehrsrecht (R SVG) vom 19. November 2008 S. Seite SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) sog. sogenannt SP Sozialdemokratische Partei der Schweiz SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) SWISSCOY Swiss Company (Kosovo) SWISSINT Kompetenzzentrum für friedensfördernde Auslandeinsätze der Schweizer Armee Ter MP Territoriale Militärpolizei u.a. unter anderem UR (militärischer) Untersuchungsrichter Seite XII VBS Bundesamt für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport vgl. vergleiche VPA Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA; SR 510.32) VMSV Verordnung vom 11. Februar 2004 über den militärischen Strassenverkehr (VMSV; SR 510.710) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht V. DANK Ich danke Herrn FS lic. iur. Hans-Peter Gasser, wissenschaftlicher Berater des Oberauditors, sowie Herrn lic. iur. Gerritt Görlich Käser, stellvertretender Chef Rechtsdienst des Ober- auditorats, für die Unterstützung bei einigen Recherchen. Besonderer Dank gebührt Herrn RA lic. iur. Simon Krauter, Auditor im Militärgericht 6, für das Lektorat der Arbeit. Seite XIII VI. KURZFASSUNG Mit dem Untersuchungsbefehl wird der Untersuchungsrichter betraut, ein Vorverfahren durch- zuführen. Der Militärstrafprozess sieht eine strikte Trennung zwischen Untersuchungs- und Anklagetätigkeit vor. Der Untersuchungsrichter als Leiter des Untersuchungsverfahrens ist verantwortlich für die Erforschung der materiellen Wahrheit. Ausgehend vom Verdacht, es sei eine strafbare Handlung begangen worden, tätigt er Erhebungen und beschafft Beweise um fest- zustellen, ob gegen den Beschuldigten durch den Auditor Anklage zu erheben, ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzustellen ist. Der Untersuchungsbefehl geht auf die Anfänge der militärstrafprozessualen Kodifikationen zurück. Im militärischen Alltag bzw. Dienstbetrieb ergehen verbindliche Anordnungen in Form von Befehlen. Der Kommandant als Gerichtsherr seiner Truppe erteilte mit dem Unter- suchungsbefehl dem Strafpolizeibeamten (Truppenoffizier) die Anordnung, eine Untersuchung gegen eine bestimmte Person bzw. Personengruppe unter Angabe der strafbaren Handlung, der sie beschuldigt wird, durchzuführen. Bei einer strafbaren Handlung, die während des Militärdienstes begangen wurde, ist in Schulen, Lehrgängen und Kursen der jeweilige Kommandant, in Truppendiensten im Bataillonsverband der Bataillonskommandant zur Anordnung der vorläufigen Beweisaufnahme oder der Vorunter- suchung zuständig. Der Untersuchungsbefehl kann in dringenden Fällen mündlich erfolgen, muss aber umgehend schriftlich bestätigt werden. Dabei handelt es sich vornehmlich um jene Fälle, in denen der Untersuchungsrichter Gefahr läuft, eine Beweissicherungsmassnahme nicht mehr rechtzeitig anordnen zu können, müsste er vorgängig den Eingang des schriftlichen Befehls abwarten. Aufgrund des zwingenden Erfordernisses eines zumindest mündlich erteilten Untersuchungs- befehls stellt sich die Frage, wie sich dieser Umstand im Falle der Unerreichbarkeit bzw. des fehlenden Einverständnisses des für den Erlass des Untersuchungsbefehls zuständigen Kommandanten im Dienst auf die Erforschung der materiellen Wahrheit und diesbezüglich insbesondere auf das Beweisergebnis auswirkt. Besonders problematisch ist die Frage, wenn bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit durch den Untersuchungsrichter Zwangsmassnahmen anzuordnen sind. Der Gesetzgeber erliess mit Art. 101 Abs. 2 MStP eine prozessuale Sicherungsklausel, welche verhindern soll, dass ein Kommandant trotz ausgewiesener Voraussetzungen eine Vorunter- suchung missbräuchlich nicht anordnet. Verzichtet ein Kommandant indes darauf, ein an sich gebotenes Vorverfahren anzuordnen, hat im Dienst neben ihm keine andere Stelle die Kompe- tenz, eine solche anzubefehlen. Folgt man dem Gesetzeswortlaut der besagten Sicherungs- klausel, so wäre in diesen Fällen nicht einmal der Oberauditor, der mit der Aufsicht über die Militärjustiz betraut ist, in der Lage, eine Voruntersuchung anzubefehlen. Das im Dienst began- gene Delikt könnte strafrechtlich nicht geahndet werden. Aus verschiedenen Gründen, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Grundsätze des rechtsstaatlichen Handelns, erweist sich diese Sicherungsklausel gemäss der hier vertretenen Meinung als ungenügend. Seite XIV In Analogie zu den Grundsätzen zu den Antrags- und Ermächtigungsdelikten handelt es sich beim Untersuchungsbefehl gemäss der hier vertretenen Auffassung um eine Prozessvoraus- setzung mit relativer Sperrwirkung. Das bedeutet, dass der zuständige Untersuchungsrichter dafür zu sorgen hat, dass umgehend ein gültiger Untersuchungsbefehl erlassen wird, damit das Verfahren ordnungsgemäss weitergeführt und der Täter verurteilt werden kann. Der fehlende Untersuchungsbefehl hat nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unverwertbarkeit aller bisher getätigten Verfahrenshandlungen zur Folge. Obwohl das Ausmass der hier besprochenen Problematik klein ist und deshalb kein dringender Regelungsbedarf besteht, ist eine Anpassung der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP sowie eine Präzisierung von Art. 105 Abs. 1 MStP (Formalien des Untersuchungsbefehls) vor dem Hintergrund der hier vorgeschlagenen dogmatischen Einordnung des Untersuchungs- befehls als Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung wünschenswert. Seite 1 1. Die Bedeutung der Militärgerichtsbarkeit 1.1. Zuständigkeit Beim schweizerischen Militärstrafrecht handelt es sich um ein vollständiges, in sich geschlosse- nes und vom zivilen Strafgesetzbuch unabhängiges Rechtsgebiet. Dabei gilt der Grundsatz der Einheit von materiellem und formellem Recht. Die Unterstellung unter das Militärstrafgesetz hat gleichzeitig die Verfolgung und Beurteilung der Straftat durch militärgerichtliche Instanzen zur Folge.1 Das schweizerische Militärstrafrecht ist weder ein reines Militärrechtsstatut, welches lediglich einen Katalog der spezifisch militärischen Delikte enthält und für alle übrigen Tatbe- stände auf das bürgerliche Recht verweist, noch handelt es sich um ein ganz vollständiges, d.h. sämtliche Deliktskategorien militärischer und bürgerlicher Natur umfassendes Strafrecht.2 Der Geltungsbereich des Militärstrafrechts wird in Art. 2 - 11 MStG geregelt. Für die Unter- stellung unter das Militärstrafrecht sind alternativ persönliche, sachliche oder persönliche und sachliche Gründe zugleich massgebend. Der Anwendungsbereich gestaltet sich je nach Friedenszeit, Aktivdienst oder Kriegszustand enger oder weiter.3 Die Militärjustiz ist insbesondere4 zuständig für die Beurteilung strafbarer Handlungen von Angehörigen der Armee (AdA) während der Ausübung des Militärdienstes, ebenso des militäri- schen Berufspersonals5 und der Angehörigen des Grenzwachtkorps (GWK)6 in Erfüllung ihres Dienstes.7 Ausserdem beurteilt die Militärjustiz Delikte von AdA ausserhalb des Dienstes in Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstlichen Pflichten (insbesondere Schiess- pflicht, Instandhaltung der persönlichen Ausrüstung und Meldepflichten) sowie von Stellungs- pflichtigen in Bezug auf ihre Stellungspflicht.8 1 Art. 218 ff. des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0). Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 4 zu den Vorbemerkungen zum Militärstrafgesetz; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 16. 2 Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 4 ff. zu den Vorbemerkungen zum Militärstrafgesetz sowie N 3 ff. zu Art. 218. 3 Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 2 - 7 MStG; POPP, MStG-Kommentar, N 2 ff. zu den Vorbemerkungen; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 6; HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 1 f. zu § 15. 4 Die nachfolgenden Ausführungen sind nicht abschliessend. 5 Als militärisches Personal i.S.v. Art 47 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militär- verwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) gelten Berufs- und Zeitmilitärs. 6 Die disziplinarische Verantwortlichkeit der Angehörigen des GWK richtet sich gemäss Art. 183 Abs. 2 MStG nach den Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1). 7 Art. 218 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 und 6 MStG. Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 6 ff., 51 ff. zu Art. 2; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 6 ff., 10. 8 Art. 218 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 MStG. Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 29 ff., 46 ff. zu Art. 2; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 8 ff. Seite 2 Die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen sind ferner der Militärgerichtsbarkeit unter- worfen, wenn sie bei einer militärischen Übung, im Rahmen einer dienstlichen Verrichtung der Truppe oder im Zusammenhang mit einer im Militärstrafgesetzbuch vorgesehenen strafbaren Handlung eine Widerhandlung gegen die Gesetzgebung des Bundes über den Strassenverkehr begehen. Die Strafbestimmungen des bürgerlichen Rechts (Strassenverkehrsgesetz sowie dazu- gehörige Ausführungserlasse) gelangen zur Anwendung.9 Leichte Fälle10 von im Dienst begangenen Widerhandlungen gegen das BetmG11 unterliegen der Disziplinarstrafgewalt der Truppenkommandanten. Die übrigen Fälle bleiben in der Regel aus- serhalb der Militärgerichtsbarkeit und werden von den zivilen Strafbehörden verfolgt.12 Bei der Begehung von Delikten nach MStG während des Auslandeinsatzes unterstehen die AdA dem Militärstrafrecht ohne Ausnahme, d.h. auch während der Freizeit und unabhängig davon, ob die Uniform getragen wird.13 Gegenstand der Kritik14 bildet zunehmend der Umstand, dass auch Zivilpersonen der Militär- gerichtsbarkeit unterworfen sind, die sich unter anderem der (landesverräterischen) Verletzung militärischer Geheimnisse (Art. 86 und 106 MStG), der Sabotage (Art. 86a MStG) und der Schwächung der Wehrkraft (Art. 94 - 96 MStG) schuldig machen.15 Als konkretes Beispiel aus der jüngeren Zeit dient die Veröffentlichung eines klassifizierten Dokuments der Führungs- unterstützungsbasis der Armee am 8. Januar 2006 durch den „SonntagsBlick“ (sog. CIA-Fax- Affäre). In der Hauptverhandlung vom 17. April 2007 sprach das Militärgericht 6 die drei wegen Verletzung militärischer Geheimnisse angeklagten Journalisten des „SonntagsBlick“ frei.16 9 Art. 218 Abs. 3 MStG. Ergänzungen / Abweichungen enthält die Verordnung vom 11. Februar 2004 über den militärischen Strassenverkehr (VMSV; SR 510.710). Siehe auch Art. 101 der Verordnung über die Militärstraf- rechtspflege vom 24. Oktober 1979 (MStV; SR 322.2) sowie die Richtlinien des Oberauditors zum Strassen- verkehrsrecht (R SVG) vom 19. November 2008. Vgl. HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 15 ff.; HAURI, MStG-Kommentar, N 8 ff. zu Art. 218; HAEFLIGER ARTHUR, Verkehrsdelikt und Militärstrafrecht, in: ZStrR 1965, S. 257. 10 Zum Begriff des "leichten Falles" hinten Ziff. 4.1.3. 11 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittel- gesetz, BetmG; SR 812.121). 12 Art. 218 Abs. 4 MStG. Vgl. die Richtlinien des Oberauditors über die disziplinarstrafrechtliche Behandlung von Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz i.S.v. Art. 218 Abs. 4 MStG vom 1. September 2002; HAURI, MStG-Kommentar, N 8 ff. zu Art. 218; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 18 ff. 13 Vgl. HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 7 m.w.H.; HAURI, MStG-Kommentar, N 7 zu Art. 218 und N 4 zu Art. 9; GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 15 zu Art. 101. 14 Nähere Ausführungen dazu hinten Ziff. 1.3, 1.4. 15 Art. 218 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Ziff. 7 MStG. Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 62 ff. zu Art. 2; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 10. 16 Bundesverwaltung admin.ch, Medienmitteilungen, http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de& msg-id=12149. http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de& Seite 3 Während bei der bürgerlichen Gerichtsbarkeit betreffend örtliche Zuständigkeit insbesondere der Ort der Begehung des Deliktes17 massgebend ist, werden die der Militärgerichtsbarkeit unterstellen Personen vor allem durch das für die Einteilungsformation18 zuständige Militär- gericht strafrechtlich verfolgt.19 1.2. Sondergerichtsbarkeit Die Militärgerichtsbarkeit bedeutet nach dem Gesagten eine Sondergerichtsbarkeit für einen beschränkten Personenkreis und besondere Sachgebiete, welche der bürgerlichen Gerichtsbar- keit vorgeht.20 Obwohl in der politischen Auseinandersetzung immer wieder vorgebracht wird, die Militärjustiz bilde eine unzulässige Ausnahmegerichtsbarkeit, ist in Rechtslehre und Praxis nahezu unbestritten, dass es sich um eine Spezialgerichtsbarkeit handelt. Dementsprechend stellt die Militärjustiz weder einen Verstoss gegen das Verbot von Ausnahmegerichten nach Art. 30 Abs. 1 Satz 2 BV21 sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK22, noch eine Verletzung der Rechts- gleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV dar.23 Die Militärgerichtsbarkeit folgt dem Grundsatz der Spezialität: Für die Beurteilung militär- gerichtlicher Dossiers ist besondere militärische Sachkenntnis erforderlich. Die Anwendung der zum Schutz der Wehrkraft des Landes, seiner Armee und ihrer Disziplin dienenden Normen setzt spezifische Kenntnisse der besonderen militärischen Verhältnisse voraus.24 Über solche verfügt nur ein eigentliches Fachgericht, dessen Angehörige die militärischen Besonder- heiten aus eigener Erfahrung kennen. Die militärische Sondergerichtsbarkeit trägt deshalb nicht 17 Gerichtsstand des Tatortes gemäss Art. 31 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Straf- prozessordnung, StPO; SR 312.0). 18 Näheres zur Gliederungsstruktur der Schweizer Armee in Art. 6 ff. der Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee vom 4. Oktober 2002 (Armeeorganisation, AO; SR 513.1). 19 Art. 26 ff. des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1) sowie Anhang 1 zur MStV. Vgl. HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 3 zu § 15; SCHMID, Strafprozessrecht, N 444. Eingehend zu den Gerichtsstandsbestimmungen PATRICK FLURI / MARTIN BÄRLOCHER / STEFAN FLACHSMANN, in: MStP- Kommentar zu Art. 26 ff. Entwendet also beispielsweise ein deutschsprachiger Angehöriger der Inf RS (LVb Inf 3/6) einem Dienstkameraden ein Mobiltelefon, so ist das Militärgericht 7 für die Beurteilung des qualifizierten Diebstahls gemäss Art. 131 Ziff. 2 Abs. 2 MStG zuständig (Ziff. 2 Anhang 1 zur MStV). 20 Art. 9 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). Vgl. PETER STRAUB / THOMAS WELTERT, in BSK StPO, N 8, 11 zu Art. 1; SCHMID, Strafprozessrecht, N 444. 21 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 22 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 23 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 12 ff. zu Art. 1 m.w.H. Im Gegensatz dazu steht die verpönte Aus- nahmegerichtsbarkeit, welche ausserhalb der verfassungsmässigen Gerichtsorganisation steht und nur für einen oder mehrere konkrete Fälle ad hoc gebildet wird. Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 850; nähere Angaben dazu hinten Ziff. 1.3, 1.4. 24 So insbesondere bei der Verletzung der Pflicht der militärischen Unterordnung, Art. 61 ff. MStG; Missbrauch der Dienstgewalt, Art. 66 ff. MStG; Dienstverletzungen, Art. 72 ff. MStG; Verletzung der Pflicht zur Dienstleistung, Art. 81 ff. MStG; Vergehen oder Verbrechen gegen die Landesverteidigung und gegen die Wehrkraft des Landes, Art. 86 ff. MStG etc. Verletzt der Beschuldigte beispielsweise eine Sicherheitsvorschrift im Umgang mit der Dienstwaffe, wodurch es zu einer ungewollten Schussabgabe kommt, so ist unter anderem zu beurteilen, ob er sich der Tatbestände der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemäss Art. 72 MStG sowie des Missbrauch(s) und Verschleuderung von Material i.S.v. Art. 73 MStG strafbar gemacht hat. Seite 4 zuletzt zum Schutze des Beschuldigten bei. Ebenso lässt sich die Zuständigkeit der Militär- gerichtsbarkeit für bestimmte Zivilpersonen mit der Notwendigkeit spezifischer Fachkenntnisse rechtfertigen. Diesbezüglich gilt indes der Grundsatz, dass eine Zivilperson nicht ohne zwingen- den Grund dem Militärstrafrecht unterstellt werden soll.25 Die rechtliche und faktische Unabhängigkeit der Militärgerichte gewährleistet ihre Vereinbar- keit mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Organe der Militärjustiz sind ausschliesslich dem Recht verpflichtet. Weisungen oder Einflussnahmen anderer Art, beispiels- weise politischer Organe oder militärischer Stellen, sind unzulässig und demnach unbeacht- lich.26 Die Unabhängigkeit der Militärjustiz wurde vom EGMR mehrfach bestätigt.27 1.3. Kritik an der geltenden Institution und Abschaffungsversuche Nachdem bereits am 30. Januar 1921 eine Initiative für die Aufhebung der Militärjustiz von Volk und Ständen abgelehnt worden war, hatte sich nach dem zweiten Weltkrieg im Volk eine Vertrauenskrise gegenüber der Militärjustiz entwickelt. Der Institution der Militärjustiz wird stets vorgeworfen, es handle sich um eine unzulässige Ausnahmegerichtsbarkeit. Ihren Mitglie- dern fehle es an der inneren Unabhängigkeit, da sie sich aus Personen mit zu einheitlicher Gesinnung zusammensetze und ein Korpsgeist herrsche, der dazu führe, dass Offiziere oft unverhältnismässig mild, Soldaten oft ungerechtfertigt streng beurteilt würden. Die Wahl der Gerichtsmitglieder durch die Exekutive sei undemokratisch.28 Dadurch und aufgrund der Einflussmöglichkeiten des Oberauditors29 sei die Unabhängigkeit institutionell-organisatorisch zu wenig gesichert.30 1.4. Aktuelle Entwicklung Mit dem am 13.05.2008 durch die Kommission für Rechtsfragen des Ständerats eingereichten Postulat 08.3290 betreffend „Übertragung der Aufgaben der Militärjustiz an die zivilen Justiz- behörden“ wird der Bundesrat gebeten, die Übertragung von allen oder einzelnen Aufgaben der 25 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 12 ff. zu Art. 1 m.w.H.; LOHNER, Militärjustiz, S. 6. 26 Siehe u.a. Art. 1 und Art. 107 MStP. 27 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 10, 17 zu Art. 1 m.w.H.; HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Straf- prozessrecht, N 5 zu § 15 mit Hinweis auf MKGE 10 Nr. 34 Erw. 3/b und Nr. 35 Erw. 2-4; ZIEGLER, Rechtsschutz des Angehörigen der Armee, S. 70 ff.; LOHNER, Militärjustiz, S. 5 f.; BUOB, Berechtigung der Militärgerichts- barkeit, S. 141 ff.; Botschaft über die Änderung des Militärstrafgesetztes und die Totalrevision der Militärstraf- gerichtsordnung vom 7. März 1977 (BBl 1977 II 1 ff., S. 12 ff.). 28 Nähere Angaben zur Bestellung der Gerichtsmitglieder hinten Ziff. 2. 29 Zur Funktion und Stellung des Oberauditors hinten Ziff. 2. 30 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 6 ff. zu Art. 1 m.w.H.; STEFAN G. SCHMID, in: MStP-Kommentar, N 42 ff. zur historischen Einleitung; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 109 ff., 206 ff.; Botschaft MStP 1977, S. 12 ff. Zur Problematik eingehend BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 40 ff., 87 ff., 139 ff.; LOHNER, Militärjustiz, S. 5 f.; MARTI HANS, Unabhängige Militärgerichtsbarkeit, in: Mélanges Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 265 ff. Vgl. bereits die Botschaft vom 30. Mai 1884 betreffend das Militärgesetz- buch für die schweizerische Eidgenossenschaft (BBl 1884 III 210 ff.). Seite 5 Militärjustiz an die zivilen Justizbehörden zu prüfen. Der Bericht soll insbesondere Informatio- nen über die Entwicklung der Aktivitäten der Militärjustiz in den vergangenen Jahren enthal- ten.31 Des Weiteren wird der Bundesrat mit der am 09.12.2009 eingereichten Motion 09.4095 beauftragt, die Militärjustiz abzuschaffen und deren Aufgaben an die zivilen Justizbehörden zu übertragen.32 Exemplarisch dafür ist der vor einiger Zeit erschienene, kritische Artikel „Die Militärjustiz hat ausgedient“ aus dem Magazin „Der Beobachter“, wonach „Richter in Uniform“ immer im Verdacht der Befangenheit stünden. Die Militärjustiz bleibe eine Sonderjustiz, in der Militärs – meist Vorgesetzte – über andere Armeeangehörige – oft Untergebene – oder gar Zivilisten urteilen müssten, meine der Basler Strafrechtsprofessor PETER ALBRECHT. Gemäss Ansicht des Zürcher Strafrechtsprofessors DANIEL JOSITSCH habe die Militärjustiz als Fachgericht Berechti- gung. Notwendig sei ein solches aber nicht. Dagegen sei für ihn klar, dass Zivilpersonen nicht mehr vor militärische Gerichte gestellt werden dürften.33 Das VBS hat inzwischen die geforderten Massnahmen geprüft und einen Bericht erstellt, welcher Anfang März 2011 in die Ämterkonsultation ging. In diesem Bericht werden nebst der Übertragung einzelner oder aller Aufgaben der Militärjustiz an die zivilen Behörden unter ande- rem auch Fragen betreffend Kosten, Effizienz, Unabhängigkeit, Einsätze im Ausland, Abschaf- fung in Friedenszeiten sowie Unterstellung von Zivilpersonen unter die Militärgerichtsbarkeit behandelt.34 1.5. Exkurs: Staaten mit Militärgerichtsbarkeit in Westeuropa Bis auf Deutschland und Österreich, geprägt durch die Geschichte der NS-Militärjustiz, verfügen grundsätzlich sämtliche Armeen in Westeuropa über eine mehr oder weniger stark ausgebaute Militärjustiz.35 Diese setzt sich in der Regel jeweils aus den Militärgerichten erster Instanz, den Militärappellationsgerichten sowie dem Militärkassationsgericht als oberste Instanz 31 Siehe Curia Vista zum Geschäft 08.3290, http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id =20083290. 32 Motion 09.4095 betreffend „Abschaffung der Militärjustiz“, eingereicht am 09.12.2009 durch den ehemaligen Nationalrat Widmer Hans (SP / LU). 33 Der Beobachter, „Die Militärjustiz hat ausgedient“, Ausgabe 25/09, http://www.beobachter.ch/justiz- behoerde/artikel/armee_die-militaerjustiz-hat-ausgedient. 34 Siehe Curia Vista zum Geschäft 09.4095, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id =20094095) sowie Information des OA vom 04.03.2011. 35 Im nationalsozialistischen Deutschen Reich wurden etwa 1.5 Millionen Soldaten von Militärgerichten verurteilt, rund 30'000 davon zum Tode. Vollstreckt wurden etwa 23.000 Todesurteile. Die Verfahren der NS-Militärjustiz erfüllten anfangs noch formell-rechtsstaatliche Anforderungen. Das Militärstrafgesetzbuch von 1926 erfuhr in den Jahren 1935 und 1940 grobe Änderungen und wurde 1939 durch die Kriegssonderstrafrechtsverordnung ergänzt, wodurch alle rechtsstaatlichen Prinzipien aus dem Wehrmachtsstrafrecht eliminiert wurden. Näheres dazu bei MANOSCHEK WALTER, Opfer der NS-Militärjustiz, Wien 2003. http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id http://www.beobachter.ch/justiz- http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id Seite 6 zusammen und bezieht sich auf Delikte, die während der Ausübung des Dienstes begangen werden. Teilweise besteht die Militärgerichtsbarkeit nur im Kriegs- oder Ausnahmezustand.36 In Deutschland finden seit einiger Zeit Debatten über die Notwendigkeit einer Militärgerichts- barkeit statt. Nachdem namhafte politische Parteien seit langem die Einrichtung einer Schwer- punktstaatsanwaltschaft für Ermittlungen gegen Bundeswehr-Soldaten im Auslandseinsatz fordern, dachte der ehemalige Verteidigungsminister Karl-Theodor zu Guttenberg über eine eigene Staatsanwaltschaft für die Bundeswehr nach. So solle sichergestellt werden, dass die "besondere Einsatzsituation" der Soldaten bei solchen Ermittlungen von einer darauf speziali- sierten Staatsanwaltschaft Berücksichtigung finde. Ermittlungsverfahren gegen deutsche Armee- angehörige bei Einsätzen im Ausland waren in der Vergangenheit als „unerträglich“ lang kritisiert worden.37 2. Die Organisation der Militärgerichtsbarkeit Die Organisation der Militärgerichtsbarkeit findet sich jeweils im ersten Titel des MStP sowie der MStV. Die acht Militärgerichte (MG / Mil Ger)38 beurteilen erstinstanzlich die der Militär- gerichtsbarkeit unterworfenen strafbaren Handlungen. Diesen übergeordnet sind als Rechts- mittelinstanzen drei Militärappellationsgerichte (MAG)39 als zweite sowie das Militär- kassationsgericht (MKG)40 als dritte und letzte (innerstaatliche) Instanzen. Die Aufsicht über die Militärjustiz übt das Oberauditorat der Armee aus. Der Oberauditor41 bekleidet den Grad eines Brigadiers.42 Jedem Militärgericht ist eine bestimmte Anzahl folgender Funktionen zugeteilt: – Gerichtspräsidenten (im Grad eines Obersten oder Oberstleutnants), wovon einer als Präsident I die administrative Leitung des Militärgerichts innehat, sowie Richter bzw. Ersatzrichter (Offiziere und Unteroffiziere oder Soldaten).43 Die Präsidenten der Militär- gerichte erlassen zu Beginn des Jahres einen allgemeinen Dienstbefehl, der vom Oberauditor zu genehmigen ist. Der Befehl enthält die allgemeinen Dienstvorschriften für die Tätigkeit des Gerichts.44 36 Europäisches Justizportal, Gerichtsorganisation der Mitgliedstaaten, https://e-justice.europa.eu; INTERPOL, European police and judicial systems, http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp; siehe auch BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 63 ff. 37 Dazu der Artikel des Magazins „n-tv“, „Bundeswehr im Ausland – Guttenberg erwägt Militär-Justiz“ vom 28. Januar 2010, www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html. 38 Art. 5 ff. MStP; Art. 13 ff. MStV. 39 Art. 9 ff. MStP; Art. 17 ff. MStV. 40 Art. 13 ff. MStP. 41 Art. 16 f. MStP; Art. 7, 20 ff. MStV. Seit dem Jahre 1997 bekleidet Dr. Dieter Weber die Funktion des Ober- auditors. Zur Aufgabe des Oberauditors eingehend JEAN DANIEL MARTIN, in: MStP-Kommentar, N 4 f. zu Art. 16. 42 Zur militärischen Rangordnung siehe Fn. 190. 43 Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 MStP. Aufgrund dieser Regelung kann der Vorwurf einer „Klassenjustiz“ nicht gelten; DANIELA V. JABORNIGG / CHRISTOPH A. SPENLÉ, in: MStP-Kommentar, N 7 zu Art. 8 m.w.H. 44 Art. 10 MStV; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 148 ff. https://e-justice.europa.eu http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html Seite 7 – Auditoren (Vertreter der Anklage; im Grade eines Oberstleutnants, Majors oder Fach- offiziers), wovon einer als geschäftsleitender Auditor amtet.45 Der Auditor kann als Einzel- richter unter anderem Freiheitsstrafen von höchstens 30 Tagen, Geldstrafen von bis zu 30 Tagessätzen oder Bussen bis Fr. 5'000.– ausfällen.46 – Untersuchungsrichter (im Grade eines Majors, Hauptmanns oder Fachoffiziers). Der Unter- suchungsrichter ist mit der Führung der Strafuntersuchung betraut. Für die notwendigen Ermittlungen kann er insbesondere rechtshilfehalber die Unterstützung sowohl der militäri- schen Sicherheit47 wie auch der kantonalen Polizeikorps in Anspruch nehmen.48 Nötigenfalls zieht der Untersuchungsrichter Sachverständige hinzu.49 Im Gegensatz zum bürgerlichen Strafprozess, welcher die Erledigung einer Strafsache mit Strafbefehl erlaubt,50 können die Organe der Militärjustiz keine Strafe aussprechen, ohne dass zuvor eine Voruntersuchung durchgeführt wurde.51 – Gerichtsschreiber.52 – Gerichtsweibel. Die Angehörigen der Militärgerichte absolvieren bei der Militärjustiz ihre Wehrpflicht. Als Angehörige der Militärjustiz können AdA eingeteilt werden, die ein juristisches Studium mit einem Lizentiat oder Master einer schweizerischen Hochschule abgeschlossen haben oder über ein kantonales Anwaltspatent verfügen. Die Angehörigen der Militärjustiz leisten den Dienst grundsätzlich in Uniform.53 Die Präsidenten, Richter und Ersatzrichter der Militärgerichte und der Militärappellations- gerichte werden vom Bundesrat gewählt.54 Für die entsprechenden Angehörigen des Militär- kassationsgerichts amtet die Vereinigte Bundesversammlung als Wahlgremium.55 Die übrigen Angehörigen der Militärjustiz werden vom Bundesrat bezeichnet.56 45 Art. 8 Abs. 3 MStP. 46 Art. 114 - 116, Art. 119 MStP. Nähere Ausführungen bei ALAIN P. RÖTHLISBERGER, in: MStP-Kommentar, N 14 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 114-116; MICHAEL NONN, in: MStP-Kommentar, N 8 ff. zu Art. 119; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 114 ff. 47 Nähere Angaben zur Militärischen Sicherheit hinten Ziff. 5.2.2. 48 Art. 18 Abs. 3 MStP. 49 Art. 85 ff. MStP. 50 Art. 352 und Art. 309 Abs. 4 StPO. 51 Art. 101 ff. MStP; Art. 38 ff. MStV. Eingehend zur Funktion des UR hinten Ziff. 4.1.1. 52 Art. 12 Abs. 1 MStP; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 126 ff. 53 Art. 6 MStV. 54 Art. 7 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 MStP. 55 Art. 14 Abs. 1 MStP. 56 Art. 2 Abs. 4 und 5 MStP. Seite 8 Im Gegensatz zum bürgerlichen Strafprozess57 muss der Angeklagte in der Hauptverhandlung zwingend verteidigt werden.58 Im Rahmen der Voruntersuchung bzw. der vorläufigen Beweis- aufnahme ist die Verteidigung zulässig, jedoch nur in bestimmten Fällen zwingend.59 Als Verteidiger können Schweizerbürger bestellt werden, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen und im Anwaltsregister eingetragen sind.60 Der Militärstrafprozess sieht ein voll ausgebautes Rechtsmittelsystem vor. Gegen Verfügungen, Amtshandlungen und Versäumnisse des Untersuchungsrichters sowie gegen Haft-, Beschlag- nahme- und Durchsuchungsverfügungen der Präsidenten der Militärgerichte ist die Beschwerde gemäss Art. 166 ff. MStP zulässig.61 Gegen Urteile der Militärgerichte (mit Ausnahme der Abwesenheitsurteile)62 ist die Appellation nach Art. 172 ff. MStP gegeben, gegen Urteile der Militärappellationsgerichte sowie Abwesen- heitsurteile der Militärgerichte die Kassationsbeschwerde i.S.v. Art. 184 ff. MStP.63 3. Die Wechselwirkung zwischen der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit Verübt eine Person Delikte, welche teils nach StGB und teils nach MStG strafbar sind, so liegt sog. subjektive Konnexität64 vor: Gemäss Art. 221 MStG kann der Bundesrat die gemeinsame Beurteilung der bürgerlichen oder militärischen Gerichtsbarkeit übertragen.65 57 Art. 130 ff. StPO. 58 Art. 127 MStP. 59 Art. 43 f. MStV. Nähere Angaben bei DANIEL JOSITSCH / GERT THOENEN, in: MStP-Kommentar, N 3 zu Art. 127. Bei schweren Anschuldigungen und verwickelten Fällen bestellt der Präsident des Militärgerichts auf Gesuch des Beschuldigten bzw. auf Antrag des Untersuchungsrichters einen amtlichen Verteidiger, sofern der Beschuldigte keinen eigenen Verteidiger beigezogen hat (Art. 109 Abs. 2 MStP). Nähere Ausführungen zur notwendigen Verteidigung bei DANIEL JOSITSCH, in: MStP-Kommentar, N 4 ff. zu Art. 109. 60 Art. 99 Abs. 1 MStP. Es existieren also keine besonderen "Militäranwälte". Die Militärgerichte erstellen regel- mässig eine Liste der amtlichen Verteidiger (Art. 99 Abs. 2 MStP). Eingehend SCHMID PIUS, Die rechtliche Stellung des Verteidigers im schweizerischen Militärstrafprozess, Diss. Zürch 1967. 61 Eingehend zur Beschwerde gemäss Art. 166 ff. MStP BEAT HIRT / RETO CASUTT / GERRITT GÖRLICH, in: MStP- Kommentar zu Art. 166 ff.; MIORI STEFAN, Begrenzung der Ohnmacht des militärischen Beschuldigten: Die Beschwerde gegen den militärischen Untersuchungsrichter gemäss Art. 166 MStP, o.O. 2009. 62 Art. 172 Abs. 1 MStP. 63 Eingehend zur Appellation nach Art. 172 ff. MStP BERNHARD ISENRING / HANS MATHYS / RETO CASUTT / ANTONIO ABATE / GERRITT GÖRLICH, in: MStP-Kommentar zu Art. 172 ff. sowie zur Kassationsbeschwerde ANDRÉ W. MOSER / THEO BOPP / ANDRÉ JOMINI, in: MStP-Kommentar zu Art. 184 ff. Zum Ganzen auch RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 59 ff.; BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 12 ff. Schliesslich besteht die Möglichkeit des Rekurses nach Art. 195 ff. MStP sowie der Revision gemäss Art. 200 ff. MStP. Nähere Ausführungen bei ALAIN P. RÖTHLISBERGER / GERRITT GÖRLICH, in: MStP-Kommentar zu Art. 195 ff. sowie THOMAS FINGERHUT / GERRITT GÖRLICH, in: MStP-Kommentar zu Art. 200 ff. 64 Jemand begeht beispielsweise eine Freiheitsberaubung und Entführung gemäss Art. 183 StGB und rückt trotz gültigem Aufgebot gleichzeitig nicht in den Militärdienst ein (Art. 81 ff. MStG). 65 Gemäss Art. 46 Abs. 2 MStV fällt der Oberauditor den entsprechenden Entscheid. Nähere Angaben bei HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu Art. 220. Es müssen prozessökonomische Gründe für eine Zusammenlegung sprechen. Eingehender HAURI, MStG-Kommentar, N 9 zu Art. 220. Seite 9 Im Bereich des Nebenstrafrechts untersteht der AdA gemäss Art. 218 Abs. 3 und Abs. 4 MStG bei Widerhandlungen gegen das SVG66 und das BetmG unter den dort genannten Voraussetzun- gen ex lege der Militärgerichtsbarkeit. Dabei richtet sich das Verfahren ausschliesslich nach dem Prozessgesetz des Gerichtes, welches für die Beurteilung zuständig ist.67 Begehen Militär- und Zivilpersonen gemeinsam eine Straftat, so besteht sog. objektive Konnexität. Sofern kein rein militärisches Delikt68 vorliegt, ist eine getrennte Verfolgung der Beteiligten i.S.v. Art. 220 Abs. 1 MStG möglich. Sind an einem gemeinen Verbrechen oder Vergehen69 neben Personen, die der Militärgerichtsbarkeit unterstehen, andere Personen betei- ligt, so bleiben diese der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterworfen.70 Gemäss Art. 220 Abs. 3 MStG kann die Verfolgung der Militärperson den bürgerlichen Instanzen übertragen werden. Sie wenden dabei materielles Recht gemäss MStG an und verfahren nach StPO.71 Werden ent- sprechende Überweisungen an die kantonalen Gerichte vorgenommen, so handelt es sich um eine verbindliche Anweisung an den betreffenden Kanton.72 4. Die Grundlagen des Untersuchungsbefehls 4.1. Bedeutung und Zweck des Untersuchungsbefehls 4.1.1. Allgemeines Mit dem Untersuchungsbefehl wird der Untersuchungsrichter betraut, eine Voruntersuchung bzw. eine vorläufige Beweisaufnahme durchzuführen.73 Er gilt gemäss Art. 5 MStV für den Untersuchungsrichter als (militärisches) Aufgebot. Der Militärstrafprozess sieht – wie vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung viele kantonale Strafprozessordnungen – eine strikte Trennung zwischen Untersuchungs- und 66 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01). 67 HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 8 zu § 15; SCHMID, Strafprozessrecht, N 427. Nähere Ausführungen bei HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu Art. 221. 68 Art. 61 - 85 bzw. Art. 86 - 107 MStG. 69 Art. 115 - 179 MStG. 70 Art. 220 Abs. 2 MStG. 71 HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 9 zu § 15; SCHMID, Strafprozessrecht, N 428. Nähere Angaben bei HAURI, MStG-Kommentar, N 7 ff. zu Art. 220 und N 2 ff. zu Art. 6. 72 HAURI, MStG-Kommentar, N 10 zu Art. 221 mit Hinweis auf BGE 92 IV 57, S. 59. Zum Ganzen eingehend AMBERG PETER, Grenzlinien zwischen militärischem und bürgerlichem Strafrecht, Diss. Bern 1975. 73 Siehe in diesem Zusammenhang Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 44 ff. Zur Unterscheidung zwischen Voruntersuchung und vorläufiger Beweisaufnahme siehe sogleich Ziff. 4.1.2. Seite 10 Anklagetätigkeit vor.74 Der Untersuchungsrichter als Leiter des Untersuchungsverfahrens ist verantwortlich für die Erforschung der materiellen Wahrheit. Ausgehend vom Verdacht, es sei eine strafbare Handlung begangen worden, tätigt er Erhebungen und beschafft Beweise um fest- zustellen, ob gegen den Beschuldigten Anklage zu erheben, ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzustellen ist. Der Untersuchungsrichter geht dabei allen be- und entlastenden Umständen gleichermassen nach.75 4.1.2. Unterscheidung zwischen Voruntersuchung und vorläufiger Beweisaufnahme Eine Voruntersuchung ist anzuordnen, wenn eine Person einer strafbaren Handlung verdächtigt wird und disziplinarische Bestrafung76 ausgeschlossen ist. Dabei sind alle Umstände festzustel- len, welche für ein späteres Urteil77 oder die Einstellung78 des Verfahrens vonnöten sind.79 Sind einzelne Voraussetzungen der Voruntersuchung nicht gegeben, so findet das Verfahren in der Form der vorläufigen Beweisaufnahme statt. Dies ist der Fall, wenn Beweismittel beschafft oder ergänzt werden müssen, insbesondere bei unbekannter Täterschaft, ungeklärtem oder ver- wickeltem Sachverhalt oder wenn Ungewissheit darüber besteht, ob eine strafbare Handlung disziplinarisch oder militärgerichtlich zu erledigen sei. Schliesslich ist bei Tötung oder erhebli- cher Verletzung von Militär- oder Zivilpersonen sowie bei schweren Sachschäden80 eine vorläufige Beweisaufnahme auch dann anzuordnen, wenn keine strafbare Handlung vorliegt.81 Gemäss Art. 104 MStP stellt die vorläufige Beweisaufnahme ein Ermittlungsverfahren in den Formen und mit den Mitteln der Voruntersuchung dar. Erachtet der Untersuchungsrichter das Ergebnis der Ermittlungen für ausreichend, so erstattet er über den festgestellten Sachverhalt sowie dessen rechtliche Würdigung Bericht82 und beantragt je nach dem Ergebnis der zuständi- 74 Gemäss Art. 4 Abs. 1 MStP gibt es Auditoren und Untersuchungsrichter, d.h. es herrscht keine Personalunion zwischen Untersuchung und Anklage wie im bürgerlichen Strafprozess (Art. 12, 16 StPO). Vgl. MARC LEBER, in: MStP-Kommentar, N 2 zu Art. 106. 75 Art. 52 Abs. 3 MStP. Nähere Angaben bei MARC LEBER, in: MStP-Kommentar, N 1 zu Art. 106. 76 Zur Unterscheidung zwischen Disziplinarstrafverfahren und Militärgerichtsverfahren hinten Ziff. 4.1.3. 77 Strafmandatverfahren (Art. 119 ff. MStP) sowie Hauptverhandlung (Art. 124 ff. MStP). 78 Art. 116 MStP. 79 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 103 MStP. Nähere Angaben bei MARC GMÜNDER, in: MStP-Kommentar, N 2 ff. zu Art. 103; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 136; Botschaft MStP 1977, S. 82; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 96 ff., 102 ff. 80 Es existiert keine Legaldefinition für den „schweren Sachschaden“. Art. 80 Abs. 1 VMSV hält aber beispiels- weise fest, dass der militärische Untersuchungsrichter zwingend beizuziehen ist, wenn bei einem Verkehrsunfall oder einem Schadenfall mit Militärfahrzeugen Bundes- oder Drittschaden in Höhe von über Fr. 50'000.– entstanden ist. Nähere Angaben bei MARC GMÜNDER, in: MStP-Kommentar, N 23 zu Art. 102 m.w.H. 81 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 102 MStP. Nähere Ausführungen bei MARC GMÜNDER, in: MStP- Kommentar, N 4 ff. zu Art. 102. 82 Sog. Schlussbericht (Art. 104 Abs. 2 MStP). Der Schlussbericht beinhaltet eine Zusammenfassung des Sachver- halts, die entsprechende rechtliche Würdigung sowie einen Antrag. Nähere Ausführungen bei MARC GMÜNDER, in: MStP-Kommentar, N 4 ff. zu Art. 104 MStP. Seite 11 gen Stelle, es sei eine Voruntersuchung anzuordnen,83 die Sache sei disziplinarisch zu erledi- gen84 oder dem Verfahren sei keine weitere Folge zu geben.85 4.1.3. Unterscheidung zwischen Disziplinarstrafverfahren und Militärgerichtsverfahren Einen Disziplinarfehler86 begeht gemäss Art. 180 MStG, sofern das Verhalten nicht als Verbre- chen, Vergehen oder Übertretung strafbar ist, wer seinen dienstlichen Pflichten zuwiderhandelt oder den Dienstbetrieb stört, wer öffentliches Ärgernis erregt und wer die Grundregeln des Anstands verletzt oder groben Unfug treibt. Dem Disziplinarfehler gleichgestellt sind leichte Fälle von Straftaten, für welche die materiellen Strafbestimmungen des MStG disziplinarische Bestrafung87 vorsehen. Ein Fall gilt als „leicht“, wenn er unter Berücksichtigung des Verschuldens, der Beweggründe, der persönlichen Verhält- nisse und der dienstlichen Führung des Fehlbaren als geringfügig erscheint. Das Verschulden, wie es im Rahmen der Abgrenzung zum leichten Fall berücksichtigt werden muss, ist i.d.R. um so grösser, je schwerer der Erfolg der Tat wiegt. Im Sinne einer Gesamtbetrachtung muss der Fall sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht geringfügig erscheinen.88 Als Disziplinarfehler gelten zudem leichte Fälle von Widerhandlungen gegen die Gesetzgebung des Bundes über den Strassenverkehr gemäss den Bestimmungen von Art. 218 Abs. 3 MStG und schliesslich Widerhandlungen gegen das BetmG gemäss den Bestimmungen von Art. 218 Abs. 4 MStG.89 83 Wenn der UR zum Schluss gelangt, es liege kein leichter Fall eines Delikts vor (Art. 104 Abs. 2 lit. a MStP). Zum „leichten Fall“ siehe sogleich Ziff. 4.1.3. 84 Falls der UR der Ansicht ist, es handle sich um einen Disziplinarfehler (Art. 104 Abs. 2 lit. b MStP). 85 Wenn der UR der Meinung ist, es liege weder eine strafbare Handlung noch ein Disziplinarfehler vor, oder falls der UR in einer vorläufigen Beweisaufnahme mit unbekannter Täterschaft diese nicht zu ermitteln vermochte (Art. 104 Abs. 2 lit. c MStP). Nähere Angaben zur besagten Unterscheidung bei MARC GMÜNDER, in: MStP- Kommentar, N 4 ff. zu Art. 102 MStP sowie N 1 ff. zu Art. 104; HAMMER, Voruntersuchung, S. 29 ff., 48 ff.; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 48 ff.; Botschaft MStP 1977, S. 82. 86 Zum Begriff der „Disziplin“ und zum Wesen und Zweck der Disziplinarstrafe siehe HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 3 ff.; HAURI, MStG-Kommentar, N 5 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 180 - 214. Zum Disziplinarfehler eingehend HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 11 ff.; HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu Art. 180. 87 Der Gesetzestext lautet diesbezüglich jeweils: „In leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung.“ Konsu- miert der Beschuldigte beispielsweise ohne Erlaubnis seines Vorgesetzten während der Dienstzeit ein Getränk in einem Restaurant, handelt es sich um eine einmalige Verfehlung dieser Art und verfügt der Beschuldigte ansonsten über einen tadellosen militärischen Leistungsausweis, so kann von einem leichten Fall von unerlaubter Entfernung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 lit. c MStG ausgegangen werden. Leistet der Beschuldigte hingegen Wachtdienst und konsu- miert er alkoholische Getränke, so ist bereits fraglich, ob noch ein leichter Fall eines Wachtvergehens nach Art. 76 MStG vorliegt. 88 HAURI, MStG-Kommentar, N 6 ff. zu Art. 180 mit Hinweis auf MKGE 6 Nr. 88 Erw. 3, MKGE 3 Nr. 12 Erw. 2 sowie MKGE 3 Nr. 25 Erw. D; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 32 ff. mit Hinweis u.a. auf die neuere Rechtsprechung des BGer zur Strafzumessung (BGE 117 IV 112, S. 114; 118 IV 14, S. 14); POPP, MStG-Kommentar, N 207 ff. zu den Vorbemerkungen mit Hinweis auf MKGE 10 Nr. 110, 10 Nr. 52 Erw. 3, 10 Nr. 8 Erw. 4, 10 Nr. 50 Erw. 3, 9 Nr. 176 Erw. 8, 10 Nr. 111 Erw. 2, 10 Nr. 55 Erw. A/4; HAURI KURT, Über das militärische Disziplinarstrafrecht, in: ZStrR 1977, S. 224 ff. 89 Siehe vorne Ziff. 1.1, 3. Seite 12 In den genannten Fällen findet das Disziplinarstrafverfahren nach Art. 200 ff. MStG statt. Zuständig ist im Militärdienst der Truppenkommandant, ausserhalb des Dienstes das VBS oder die zuständigen kantonalen Behörden.90 4.2. Die Formalien des Untersuchungsbefehls Der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung ist schriftlich zu erlassen. In dringenden Fällen kann er mündlich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung erteilt werden. Dem Untersuchungsrichter werden die Protokolle und Beweisstücke übergeben.91 Der entsprechende Umfang bestimmt sich insbesondere danach, welche Beweiserhebungen die Truppe bereits im Rahmen von Art. 100 MStP getroffen hat. Der Befehl hat eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten; Tatverdächtige oder Beschuldigte sind genau zu bezeichnen.92 Bestehen Zweifel über die Zuständigkeit, so trifft der Untersuchungsrichter nur die dringenden Massnahmen und leitet die Akten an den Oberauditor weiter. Einerseits kann unklar sein, ob eine strafbare Handlung der militärischen oder der zivilen Gerichtsbarkeit untersteht. Andererseits kann der Gerichtsstand zwischen militärischen Gerich- ten streitig sein.93 Bei Begehung einer strafbaren Handlung während des Militärdienstes ist in Schulen, Lehr- gängen und Kursen der jeweilige Kommandant, in Truppendiensten im Bataillonsverband94 der Bataillonskommandant und bei kleineren, selbständig im Dienst befindlichen Formationen der betreffende Kommandant zum Erlass eines Untersuchungsbefehls zuständig. 90 Gemäss Art. 39 Abs. 1 MStV ordnet bei strafbaren Handlungen ausserhalb des Dienstes der Oberauditor die vorläufige Beweisaufnahme oder die Voruntersuchung an. Zur besagten Abgrenzung sowie zum Disziplinarstraf- verfahren eingehend HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 79 ff.; ZIEGLER, Rechtsschutz des Angehörigen der Armee, S. 30 ff., 140 ff. 91 Art. 105 Abs. 1 MStP. 92 Art. 105 Abs. 2 MStP. Bei der vorläufigen Beweisaufnahme wird der Fehlbare „Tatverdächtiger“, bei der Vor- untersuchung „Beschuldigter“ genannt (Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 96 ff., 102 ff.). 93 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 105 Abs. 3 MStP. Nähere Angaben bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 1 ff. zu Art. 105. 94 „Bataillon“ ist die Bezeichnung für einen Verband in Streitkräften. In ihm sind mehrere Kompanien oder Batterien einer Truppengattung zu einer organisch zusammengesetzten Einheit zusammengefasst. Je nach Truppen- gattung umfasst es 300 bis 1200 AdA. Das Bataillon ist direkt einer Brigade als dem nächsthöheren Großverband unterstellt. Bei der Artillerie, den Übermittlungstruppen und der Luftwaffe wird auch der Begriff „Abteilung“ anstelle von Bataillon verwendet. Seite 13 In den übrigen Fällen schliesslich erteilt der Kommandant der Truppe oder des Stabes95 den entsprechenden Befehl.96 Für eine ausserhalb des Dienstes begangene strafbare Handlung ist das VBS oder die von ihm bezeichnete Dienststelle zur Anordnung einer militärgerichtlichen Unter- suchung zuständig.97 Während des Dienstes hat der zuständige Kommandant den Befehl zur vorläufigen Beweisauf- nahme oder zur Voruntersuchung persönlich zu erteilen. Ist er verhindert, so ist der Unter- suchungsbefehl durch seinen Stellvertreter zu unterzeichnen. Die Unterschriftsberechtigung kann nicht auf andere Personen übertragen werden. Untersuchungsbefehle gegen Schul-, Lehr- gangs- und Kurskommandanten erteilt der vorgesetzte höhere Stabsoffizier.98 Bei strafbaren Handlungen ausserhalb des Dienstes ordnet der Oberauditor die vorläufige Beweisaufnahme oder Voruntersuchung an.99 Gestützt auf den Untersuchungsbefehl prüft der Untersuchungsrichter die Befugnis zur Anord- nung der Untersuchung sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit seines Gerichts100 und erlässt die Eröffnungsverfügung, welche bei der vorläufigen Beweisaufnahme eine kurze Umschreibung des Untersuchungsgegenstands und bei der Voruntersuchung die Bezeichnung des Beschuldigten und des Sachverhalts enthält.101 Der Untersuchungsbefehl kann so lange zurückgenommen werden, als der Untersuchungsrichter das Verfahren noch nicht eröffnet hat.102 Werden seit Erlass des Untersuchungsbefehls neue Straftaten bekannt, so dehnt der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung auf diese aus, wenn der Beschuldigte dafür der Militärgerichtsbarkeit untersteht. Ferner erweitert der Unter- suchungsrichter die Voruntersuchung auf Personen, die an der Straftat als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt sind und der Militärgerichtsbarkeit unterstehen.103 Hat neben dem Beschuldigten noch eine andere Person eine der Militärstrafgerichtsbarkeit unterstehende straf- bare Handlung begangen, so beantragt der Untersuchungsrichter der zur Anordnung einer Untersuchung zuständigen Stelle den Erlass eines Untersuchungsbefehls.104 95 Bei einer Stabsabteilung handelt es sich um eine Funktionseinheit in Stäben verschiedener Streitkräfte, die von einem Offizier oder Stabsoffizier geleitet wird und ab Bataillonsstufe dem Kommandanten bei der Führung zur Seite steht. Zum organisatorischen Aufbau der Armee siehe Fn. 189. 96 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 1 MStP sowie Art. 38 MStV. Nähere Angaben bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 4 ff. zu Art. 101. Beispielsweise erteilt der Oberauditor gestützt auf die Meldung des Kreiskommandos des Wohnsitzkantons des Beschuldigten bei mehrfachem Nichterfüllen der ausserdienstlichen Schiesspflicht den erforderlichen Untersuchungsbefehl. 97 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 3 MStP sowie Art. 39 MStV. Nähere Ausführungen bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 19 f. zu Art. 101; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 46 ff. 98 Art. 38 MStV. 99 Art. 39 Abs. 1 MStV. 100 Zum Gerichtsstand siehe Art. 26 ff. MStP, Art. 26 MStV sowie Anhang 1 zur MStV. Vgl. vorne Ziff. 1.1. 101 Art. 41 MStV. 102 Art. 40 MStV. 103 Sog. Ausdehnungsverfügung, welche die betroffene Person sowie den Sachverhalt genau zu bezeichnen hat (Art. 45 Abs. 2 MStV). Nähere Angaben bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 2 ff. zu Art. 111. 104 So der Gesetzeswortlaut von Art. 46 Abs. 1 MStV. Seite 14 Sind an der Straftat des Beschuldigten Personen beteiligt, die der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterstehen, oder hat der Beschuldigte zusätzliche strafbare Handlungen begangen, für welche die zivilen Strafbehörden zuständig sind, so legt der Untersuchungsrichter die Akten mit seinem Antrag dem Oberauditor vor. Dieser fällt den durch die Art. 220 und Art. 221 MStG dem Bundesrat zugewiesenen Entscheid.105 Überträgt der Oberauditor den Fall den militärischen Strafbehörden, so dehnt der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung entsprechend aus.106 Wird neben der strafbaren Handlung des Beschuldigten, für die militärische Strafbehörden zuständig sind, noch eine selbständige, der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterstehende Wider- handlung einer andern Person festgestellt, so erstattet der Untersuchungsrichter der zuständigen zivilen Strafbehörde Anzeige.107 5. Die historische Bedeutung des Untersuchungsbefehls 5.1. Vor dem Inkrafttreten der Militärstrafgerichtsordnung von 1889: Leitung der Voruntersuchung durch einen Strafpolizeibeamten Das schweizerische Militärstrafrecht beruht auf jahrhundertealtem schweizerischem Kriegs- recht. Allererste Anfänge liegen im „Sempacherbrief“ von 1393.108 Die spätere Weiterent- wicklung erfolgte vor allem in den Fremden Diensten, wo die Söldner aus den Urkantonen Uri, Schwyz und Unterwalden schon vor der Gründung der Eidgenossenschaft auf den damaligen europäischen Kriegsschauplätzen gefürchtet und begehrt waren. Seit den militärischen Erfolgen der Eidgenossen in den Burgunderkriegen (1474 – 1477) wurden eidgenössische Söldner in grosser Zahl angeworben. Übervölkerung, Abenteuerlust, Beute und Sold waren die ausschlag- gebenden Gründe, sich in fremde Dienste zu begeben. Schon zuvor war im Rahmen der Konflikte mit Habsburg, insbesondere im Zuge der Schlachten von Morgarten und Sempach, der Ruf entstanden, die eidgenössischen Truppen seien „unbesiegbar“. Ihre militärische Durch- schlagskraft beruhte auf einer neuen Infanterietaktik, welche den zeitgenössischen Ritterheeren überlegen war. Die schweizerischen Regimenter unterstanden dabei nicht der Gerichtsbarkeit des Kriegsherrn, sondern ihrem eigenen nationalen Recht. „Schweizer“ Soldaten durften dem- nach nur durch „Schweizer“ Richter, nach „schweizerischem“ Recht und unter eidgenössischer Hoheit verurteilt werden.109 105 Siehe vorne Ziff. 3. 106 Entsprechend der Gesetzeswortlaut von Art. 46 Abs. 2 MStV. 107 So der Gesetzeswortlaut von Art. 46 Abs. 3 MStV. 108 Dabei sind Militärstrafrecht und Militärstrafprozessrecht historisch betrachtet kaum voneinander zu trennen. Vgl. STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 1 zur historischen Einleitung; STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. VIII; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 1. 109 Historisches Lexikon der Schweiz, Fremde Dienste, http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php. Nähere Ausführungen bei RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 12 ff.; SCHERRER, Prozessmaximen, S. 10 ff.; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 5 f. zur historischen Einleitung sowie eingehend BUSINGER LUDWIG, Das Kriegsrecht der Schweizer in fremden Diensten, Diss. Bern 1916. http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php Seite 15 Ein eidgenössischer Militärstrafprozess entstand erst zur Zeit der Helvetik. Im Jahre 1799 wurde das „Gesetz über Errichtung von Kriegszucht-, Kriegs- und Revisionsräten“ erlassen. Die Recht- sprechung lag danach ausschliesslich in den Händen der Truppenoffiziere. Besondere Justiz- offiziere gab es nicht. Jedes Bataillon der helvetischen Truppen verfügte über einen Kriegs- zuchtrat von sieben Mitgliedern, welcher über geringfügige Delikte urteilte, über einen Kriegsrat von zwanzig Mitgliedern zur Beurteilung der Verbrechen, und schliesslich über einen aus zehn Mitgliedern bestehenden Revisionsrat, welcher die Urteile der unteren Instanzen nachzuprüfen hatte. Die Gerichte setzten sich aus Offizieren und Unteroffizieren zusammen. Einer vom Kommandierenden bestellter Berichterstatter war mit der Voruntersuchung betraut. Darauf folgte die Überweisung durch den Kriegszuchtrat als Anklagebehörde an den Kriegsrat. Die besagte Kodifikation wies indes erhebliche Widersprüche auf, führte zu Rechtsunsicherheit und erschwerte die Rechtsanwendung.110 Beim darauffolgenden „Code pénal militaire pour les Régiments Suisses au service de Sa Majesté très chrétienne“ von 1816/17 handelt es sich um eigentliches Kriegsstrafrecht. Es enthielt das materielle und formelle Militärstrafrecht für die eidgenössischen Truppen, während die Rechtsetzungsbefugnis betreffend die kantonalen Truppen bei den jeweiligen Ständen verblieb.111 Die Revisionsarbeiten in den 1830er-Jahren mündeten in das „Militärstrafgesetzbuch“ von 1837, welches vom liberalen Geist der Regenerationszeit geprägt war. Die besagte Kodifikation zeich- nete sich vor allem durch das Bemühen um die Rechte des Beschuldigten aus und beeinflusste die Schweizer Strafrechtsgeschichte, indem sie über das Militärstrafgesetzbuch von 1851 auf zahlreiche kantonale Strafgesetze sowie auf das Bundesgesetz über die Bundestrafrechtspflege aus dem Jahre 1851 abfärbte.112 Beim Bundesgesetz über die Strafrechtspflege für die eidgenössischen Truppen von 1851 handelt es sich um eine reine Überarbeitung der Gesetzgebung von 1837. Damals oblag die Führung der Voruntersuchung einem Strafpolizeibeamten (Truppenoffizier), allenfalls mit Assistenz des Auditors113. Neben einigen Verbesserungen im Bereich des Verfahrensrechts wies das Militärstrafgesetzbuch von 1851 schwerwiegende Mängel auf. Es war teilweise wider- sprüchlich und derart kompliziert, dass es gar für Juristen kaum verständlich war.114 110 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. XI f. Vgl. RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 27; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 7 ff. zur historischen Einleitung. 111 STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 18 f. zur historischen Einleitung. 112 STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 20 ff. zur historischen Einleitung; STOOSS A., MStGO- Kommentar, S. XII. Nähere Angaben bei STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 27 ff. 113 Zur heutigen Funktion des Auditors vorne Ziff. 2. 114 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. XII; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 26 ff. zur historischen Einleitung. Nähere Ausführungen bei STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. VIII ff.; SCHERRER, Prozessmaximen, S. 3 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 13 ff.; HAMMER, Voruntersuchung, S. 3 ff.; RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 12 ff. Seite 16 5.2. Die Militärstrafgerichtsordnung von 1889 5.2.1. Regelungsbedarf Während die Botschaft MStGO 1884 die bisherige Praxis beibehalten wollte, wurde in der Botschaft MStGO 1888115 die Leitung der Voruntersuchung durch einen Truppenoffizier als wesentlicher Mangel der damaligen Strafgerichtsordnung betrachtet. Kritik erfuhr dabei der Umstand, dass es sich um einen "zufällig" mit der Voruntersuchung betrauten Truppenoffizier handelte, der "in keiner Weise" auf seine Aufgabe vorbereitet und "nur ausnahmsweise" mit den Vorschriften des Strafverfahrens vertraut war.116 Viele Voruntersuchungen wurden deshalb offenbar "mangelhaft" geführt. Auch wurde darauf hingewiesen, dass nach geltendem Recht der Truppenkommandant unter Umständen seine Befugnisse missbrauchen und Fälle disziplinarisch erledigen könnte, die eigentlich in die Kompetenz des Gerichts gehörten.117 So ALFRED STOOSS: „In dem bewegten Leben einer Truppe verwischen sich die Spuren einer strafbaren Handlung viel rascher als sonst und sind die Beweise überhaupt oft viel schwieriger zu erbringen. Sofortiges Einschreiten führt am ehesten zu einem Resultate. Andererseits darf der damit betraute Offizier nicht vergessen, dass es sich nur um vorläufige, dringliche Erhebungen handelt, welche er an Stelle des U Richters vor- nimmt.“118 ALFRED MARTIN kritisiert den Umstand, dass die vorläufige Beweisaufnahme einem beliebigen Offizier anvertraut werde: „La procédure comprend donc une première phase dans laquelle elle est dirigée par un officier qui n’appartient pas à la justice militaire, et qui est choisi d’urgence, un peu au hasard, et au dernier moment. C’est là un point faible de notre organisation judiciaire.”119 Es vermochte nicht zu befriedigen, dass ein Kommandant die Durchführung einer Voruntersuchung trotz ausgewiesener Voraussetzungen verhindern konnte.120 Ebenso CARL STOOSS: „Diese bestimmten und bindenden Vorschriften der Militärstrafgerichts- ordnung werden von den hohen Stellen, welche die Eröffnung der Voruntersuchung zu verfügen haben, öfters übersehen.“ Zu Recht hält CARL STOOSS gleichzeitig fest, dass es nicht angehe, wenn es der zuständige Truppenkommandant unterlasse, die Voraussetzungen des Unter- suchungsbefehls zu prüfen und „die Sache“ unbesehen dem Untersuchungsrichter zur Beurtei- lung überweise.121 115 Botschaft vom 10. April 1888 betreffend ein Bundesgesetz über die Militärstrafgerichtsordnung (BBl 1888 II S. 345 ff.). 116 Botschaft MStGO 1888, S. 357, 363 f. 117 Zum Begriff des „leichten Falles“ vorne Ziff. 4.1.3. 118 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 80. 119 MARTIN ALFRED, Critique de quelques dispositions de la loi sur l’organisation judiciaire et procédure pénale pour l’armée suisse, in: ZStrR 1902, S. 1 ff., S. 3. 120 Vgl. STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 80 f.; Botschaft MStGO 1888, S. 357, 363 f.; STOOSS CARL, Der Entwurf einer eidgenössischen Militärstrafgerichtsordnung, Bemerkungen und Vorschläge, in: ZStrR 1888, S. 261 ff. 121 STOOSS CARL, Die Einleitung von Militärstrafuntersuchungen durch Truppenoffiziere, Unteroffiziere und Militärbehörden, in: ZStrR 1894, S. 390 ff., S. 397. Seite 17 Erstmals trat der Untersuchungsrichter in Erscheinung, was dem Gedanken Rechnung trug, dass nicht ein und dieselbe Person in einer Sache Richter und Partei zugleich sein kann. Dies bedeu- tete den Anschluss an die damaligen bürgerlichen Strafgerichtsverfassungen. Gleichzeitig wurde indes unmissverständlich festgehalten, dass es nicht angehen konnte, die Stellung des Komman- danten als Gerichtsherr seiner Truppe in dem Sinne anzutasten, dass neben ihm eine andere Stelle generell die Kompetenz zur Einleitung einer Voruntersuchung erhalten könnte.122 Im Zusammenhang mit der Forderung nach Zurückhaltung – namentlich dass der mit der Unter- suchung betraute Truppenoffizier nur vorläufige, dringliche Beweiserhebungen anstelle des Untersuchungsrichters tätigen sollte – steht der Umstand, dass es damals in Friedenszeiten keine organisierte militärgerichtliche Polizei gab. Demnach war die Truppe darauf angewiesen, selbst die ersten Massnahmen der Beweissicherung zu treffen. So ALFRED STOOSS: „In Friedenszeiten besitzen wir keine organisierte militärgerichtliche Polizei (…). Für den aktiven Dienst sieht Mil O123 Art. 62 eine Heerespolizei (Feldgendarmerie) vor (…); bei grösseren Feldübungen wird jeweilen eine solche aus den kantonalen und städtischen Polizeikorps der Übungsgebiete gebildet.“ 124 Auch im heutigen Militärstrafprozess zeugt Art. 100 MStP von den "unaufschiebbaren Massnahmen der Beweissicherung", wonach der am Tatort den Befehl führende Vorgesetzte oder ein von ihm bezeichneter „geeigneter“ Offizier oder Unteroffizier die nötigen Massnahmen zu treffen hat, wenn eine der Militärgerichtsbarkeit unterliegende strafbare Handlung begangen worden ist.125 5.2.2. Exkurs: Die Militärische Sicherheit Die Militärische Sicherheit entstand im Rahmen der „Armeereform XXI“126 aus dem ehemali- gen Festungswachtkorps und der „Militärischen Sicherheit 95“ und ist Teil des Führungsstabes der Armee. Sie beschäftigt zurzeit rund 700 Mitarbeitende. Die Angehörigen der Militärischen Sicherheit erfüllen ihren Auftrag nach Art. 100 MG. Es sind dies insbesondere die sicherheits-, verkehrs- und kriminalpolizeilichen Aufgaben innerhalb der Armee im In- und Ausland. Dazu kommen Spezialaufgaben wie die Spionage- und Sabotage- abwehr sowie der Schutz des Bundesrates im Assistenz- oder Aktivdienst. 122 Botschaft MStGO 1888, S. 350, 363 f. Nähere Angaben bei RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichts- barkeit, S. 54 f.; SCHERRER, Prozessmaximen, S. 16 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 62 ff.; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 29 zur historischen Einleitung m.w.H. 123 Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (ausser Kraft seit 03.02.1995). 124 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 78. 125 Nähere Ausführungen zu den Beweissicherungsmassnahmen der Truppe i.S.v. Art. 100 MStP bei JEAN- FRANÇOIS LÉCHOT, in: MStP-Kommentar, N 2 ff. zu Art. 100; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 122 ff.; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 50 f. 126 Bei der „Armee XXI“ handelt es sich um die aktuelle Struktur der Schweizer Armee. Ihre Umsetzung war ein grossangelegtes Reformprojekt, mit dem der veränderten Sicherheitslage in Mitteleuropa im 21. Jahrhundert Rech- nung getragen werden sollte. Das zugrundeliegende Militärgesetz wurde am 18. Mai 2003 von Volk und Ständen angenommen. Es sieht insbesondere eine Verkleinerung der Mannschaftsstärke und vermehrte Kooperation mit ausländischen Partnern vor. Abgelöst durch die Armee XXI wurde die bisherige Struktur „Armee 95“. Seite 18 Bei der Territorialen Militärpolizei (Ter MP) handelt es sich neben den kantonalen Polizeikorps um einen Teil der Gerichtspolizei der Militärjustiz.127 Für das Berufsmilitär in Schulen und Kursen der Armee sowie die Truppenkommandanten aller Stufen der Milizverbände ist die Territoriale Militärpolizei Beratungs- und Unterstützungsorgan. Sie ist schweizweit auf vier Regionen verteilt, die sich wiederum an die schweizerischen Polizeikonkordate der städtischen und kantonalen Polizeiorgane anlehnen. Die Mobile Militärpolizei (Mob MP) operiert schweizweit in Zugsgrösse von 20 bis 30 Mann. Ihre Stützpunkte sind auf die ganze Schweiz verteilt. Sie ist insbesondere für die Unterstützung des GWK, den Objekt-, Konferenz- und Botschaftsschutz, Einsätze im Ausland sowie Ausbil- dungsunterstützung zugunsten der Armee zuständig.128 5.3. Der Militärstrafprozess von 1979 Mit einer Teilrevision des Militärstrafgesetzes vom 13.06.1927 und einer Totalrevision des Bundesgesetzes vom 28.06.1889 über die Militärstrafgerichtsordnung wurde ein umfassendes Revisionswerk der Militärstrafgesetzgebung abgeschlossen, welches per 01.01.1980 in Kraft trat. Damit sprachen sich die eidgenössischen Räte für die Beibehaltung der Militärjustiz aus und lehnten die da und dort erhobene Forderung nach der Unterstellung der militärischen Straf- tatbestände unter die zivile Gerichtsbarkeit ab.129 Das Militärstrafgesetz von 1851 bewährte sich vor allem in den Aktivdienstjahren 1914 bis 1918 nicht, da es vornehmlich auf den Kriegszustand ausgerichtet und deshalb für den Neutralitätsfall zu streng war. Das im Jahr 1927 als Ersatz für das Militärstrafgesetz von 1851 erlassene MStG erfuhr im Jahre 1941 eine erste Anpassung an das bürgerliche Strafgesetzbuch. Eine bedeutende Gesetzesrevision brachte das Jahr 1967, insbesondere mit der Neuordnung der Strafvorschriften über die Dienstverweigerung, der Anpassung der Bestimmungen über die Verletzung völker- rechtlicher Vorschriften, der strafrechtlichen Regelung des militärischen Geheimnisschutzes, der Anpassung an das Strassenverkehrsrecht sowie den Änderungen in der Disziplinarstrafordnung. Eine weitere Revision erfolgte im Jahre 1974 mit der Anpassung des Militärstrafrechts an die im Jahre 1971 erfolgte Revision des bürgerlichen Strafrechts.130 Die Militärstrafgerichtsordnung von 1889 hatte bereits vier Teilrevisionen erlebt, ohne dass es dabei zu grundsätzlichen Neuerungen gekommen wäre. Im Vernehmlassungsverfahren zur neuen Militärstrafgerichtsordnung wurde wiederum131 darauf hingewiesen, dass nach geltendem Recht der Truppenkommandant seine Befugnisse missbrauchen und Fälle disziplinarisch erledi- 127 Art. 18 Abs. 3 MStP. 128 VBS, Führungsstab der Armee, Militärische Sicherheit, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schwei- zerarmee/organisation/fsta/milit.html. 129 STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 206 ff. 130 Einzelheiten bei STEFAN G. SCHMID, in: MStP-Kommentar, N 42 ff. zur historischen Einleitung; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 170 ff., 206 ff.; BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 19 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 97 ff. 131 Siehe vorne Ziff. 5.2.1. http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schwei- Seite 19 gen könnte, die eigentlich in die Kompetenz des Gerichts gehörten. Dabei standen indes zum vornherein nur jene Fälle zur Diskussion, in denen der Truppenkommandant entgegen dem Antrag des Untersuchungsrichters die Einleitung des Verfahrens ablehnt. Demgemäss wurde lediglich der Einbau einer Sicherungsklausel in der Form des heutigen Art. 101 Abs. 2 MStP für „zweckmässig“ betrachtet, um allfällige Missbräuche zu verhindern.132 5.4. Zusammenfassende Betrachtung aus heutiger Sicht: Der Unter- suchungsbefehl als Formerfordernis oder blosse tradierte Formalität? Der Untersuchungsbefehl geht auf die Anfänge der militärstrafprozessualen Kodifikationen zurück. Im militärischen Alltag bzw. Dienstbetrieb ergehen verbindliche Anordnungen in Form von Befehlen.133 Daher muss auch der Begriff des Untersuchungsbefehls stammen. Der Kom- mandant als Gerichtsherr seiner Truppe erteilte demnach mit dem Untersuchungsbefehl dem Strafpolizeibeamten (Truppenoffizier) die Anordnung, eine Untersuchung gegen eine bestimmte Person bzw. Personengruppe unter Angabe der strafbaren Handlung, der sie beschuldigt wird, durchzuführen. Es stellt sich die Frage, ob es sich beim Untersuchungsbefehl um ein eigentliches Formerforder- nis oder lediglich um eine blosse tradierte Formalität im Sinne einer reinen Ordnungsvorschrift handelt. Die grammatikalische, historische und teleologische Auslegung von Art. 105 Abs. 1 MStP weist eindeutig auf eine Gültigkeitsvorschrift und damit auf eine Prozessvoraussetzung134 hin: Ohne einen schriftlichen Untersuchungsbefehl in den Händen zu halten, durfte der Unter- suchungsrichter gemäss MStGO135 nicht tätig werden. Gemäss Art. 105 Abs. 1 MStP besteht dieses Erfordernis weiterhin, wurde aber dahingehend „gelockert“, dass der Untersuchungsbefehl in dringenden Fällen „mündlich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung“ erfolgen kann. Dabei handelt es sich vornehmlich um jene Fälle, in denen der Untersuchungsrichter Gefahr läuft, eine Beweissicherungsmassnahme nicht mehr rechtzeitig anordnen zu können, müsste er vorgängig den Eingang des schriftlichen Befehls abwarten.136 132 Botschaft MStP 1977, S. 81. Nähere Angaben bei BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 19 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 91 ff. Eingehend zur Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP hinten Ziff. 6.2. 133 Gemäss Art. 32 Abs. 1 MG sowie Ziff. 21 Abs. 1 des Dienstreglements der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (DR 04; SR 510.107.0) haben die Vorgesetzten das Recht, ihren Unterstellten in Dienstsachen Befehle zu erteilen. 134 Weitere Ausführungen dazu hinten Ziff. 6.4. 135 Art. 111 der Militärstafgerichtsordnung vom 28. Juni 1889 (MStGO; ausser Kraft seit 01.01.1980). Vgl. STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 84: „Der URichter darf keine Untersuchung beginnen, bevor ihm der schriftliche Befehl zu ihrer Anhebung zugestellt ist; nötigenfalls hat er diesen Befehl zu verlangen.“ 136 GIAN MOERI, in: MStG-Kommentar, N 4 zu Art. 105. Im Übrigen genügt die Übermittlung einer Fotokopie dem Schriftlichkeitserfordernis nicht. Der Untersuchungsbefehl ist dem Untersuchungsrichter daher ausschliesslich im Original, versehen mit einer eigenhändigen Unterschrift, zuzustellen. GIAN MOERI, in: MStG-Kommentar, N 2 zu Art. 105 mit Hinweis auf BGE 112 Ia 173, S. 173; 121 II 252, S. 253 ff. Seite 20 6. Die Problematik der fehlenden Kompetenz des Untersuchungs- richters zur Anhebung einer Untersuchung nach geltendem Recht 6.1. Anordnung von Zwangsmassnahmen bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit vor dem Hintergrund der Qualität der Beweissicherung Gestützt auf Art. 35a Abs. 1 MStV leistet grundsätzlich jeder militärische Untersuchungsrichter Pikettdienst. Aufgrund des zwingenden Erfordernisses eines zumindest mündlich erteilten Untersuchungsbefehls stellt sich die Frage, wie sich dieser Umstand im Falle der Unerreich- barkeit bzw. des fehlenden Einverständnisses des für den Erlass des Untersuchungsbefehls zuständigen Kommandanten im Dienst auf die Erforschung der materiellen Wahrheit und dies- bezüglich insbesondere auf das Beweisergebnis auswirkt. Besonders problematisch ist die Frage, wenn bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit durch den Untersuchungsrichter Zwangsmassnahmen anzuordnen sind.137 Die Beweissicherungs- massnahmen der Truppe gemäss Art. 100 MStP138 und die polizeilichen Zwangsmassnahmen nach Art. 3 ff. VPA139 sind dabei nicht ausreichend.140 Weiter stellt sich die Frage, wie es um die Verwertbarkeit von Beweisen steht, welche ohne gültigen Untersuchungsbefehl erlangt wurden.141 6.2. Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP Ordnet der Kommandant gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 2 MStP nach der vom Untersuchungsrichter durchgeführten vorläufigen Beweisaufnahme die Voruntersuchung nicht an, liegt aber nach Ansicht des Untersuchungsrichters eine gerichtlich zu ahnende strafbare Handlung vor, so legt der Untersuchungsrichter die Sache dem Oberauditor vor. Der Ober- auditor entscheidet endgültig. Bei der Bestimmung von Art. 101 Abs. 2 MStP handelt es sich demgemäss um eine Sicherungs- klausel, welche verhindern soll, dass ein Kommandant trotz mittels vorläufiger Beweisauf- nahme ausgewiesener Voraussetzungen eine Voruntersuchung missbräuchlich nicht anordnet. 137 Gemäss Art. 62 MStP steht die Anordnung von Untersuchungsmassnahmen (entspricht dem Begriff „Zwangs- massnahmen“) während der Voruntersuchung ausschliesslich dem UR zu. 138 Siehe vorne Ziff. 5.2.1. 139 Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA; SR 510.32). 140 Polizeiliche Zwangsmassnahmen dürfen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c VPA unter anderem eingesetzt werden, um bei der Verfolgung von Straftaten gegen die Armee oder ihre Angehörigen bis zum Eintreffen der zuständigen Strafver- folgungsorgane die unaufschiebbaren Massnahmen zu treffen. Polizeiliche Zwangsmassnahmen sind nach Art. 4 Abs. 1 VPA: Wegweisung und Fernhaltung, Anhaltung und Identitätsfeststellung, Befragung, Durchsuchung von Personen, Kontrolle von Sachen, Beschlagnahme (recte: Sicherstellung), vorläufige Festnahme, Anwendung von körperlichem Zwang, Waffengebrauch. 141 Dazu hinten Ziff. 6.4. Seite 21 Verzichtet ein Kommandant indes darauf, eine an sich gebotene vorläufige Beweisaufnahme anzubefehlen, hat im Dienst neben ihm grundsätzlich keine andere Stelle die Kompetenz, eine solche anzuordnen.142 Ebenso bezieht sich die Sicherungsklausel lediglich auf Konstellationen, in denen eine vorläufi- ge Beweisaufnahme vorausgeht. Sie bietet demnach keine Handhabe für Fälle zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit, welche von vornherein die Voraussetzungen für die Durchführung einer Voruntersuchung erfüllen, d.h. insbesondere bekannte Täterschaft sowie kein leichter Fall. Folgt man dem Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 2 MStP, so könnte in diesen Fällen grund- sätzlich nicht einmal der Oberauditor eine Voruntersuchung anbefehlen und das im Dienst begangene Delikt könnte strafrechtlich nicht geahndet werden. Daran vermag auch der Umstand nicht viel zu ändern, dass gemäss Art. 104 Abs. 3 MStP im Zuge einer vorläufigen Beweisaufnahme dem Opfer143 vor dem Abschluss der vorläufigen Beweisaufnahme Gelegenheit zu geben ist, die gerichtliche Beurteilung in der Sache zu verlan- gen. Macht das Opfer davon Gebrauch, so beantragt der Untersuchungsrichter die Anordnung der Voruntersuchung. Wird sein Antrag abgelehnt, so unterbreitet er die Akten dem Oberauditor zum Entscheid gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP. In den Quellen taucht lediglich die Gefahr des Ermessensmissbrauchs seitens des Truppen- kommandanten auf. Die möglichen Auswirkungen auf das Beweisergebnis bei Dringlichkeit werden in diesem Zusammenhang nicht diskutiert. Die Botschaft MStP 1977 beispielsweise hält bezüglich der Sicherungsklausel i.S.v. Art. 101 Abs. 2 MStP fest: „Im Vernehmlassungsver- fahren wurde darauf hingewiesen, dass nach geltendem Recht der Kommandant unter Umstän- den seine Befugnisse missbrauchen und Fälle disziplinarisch erledigen könnte, die an und für sich in die Kompetenz des Gerichts gehören. Obwohl sich in dieser Hinsicht in der jüngeren Vergangenheit nur selten Schwierigkeiten ergeben haben, ist der Hinweis nicht unberechtigt. Es vermag nicht zu befriedigen, dass ein Kommandant eine Voruntersuchung trotz ausgewiesener Voraussetzungen verhindern kann. Allerdings kann es auch nicht darum gehen, die Stellung des Kommandanten als Gerichtsherr seiner Truppe dadurch anzutasten, dass neben ihm eine andere Stelle generell die Kompetenz zur Einleitung einer Voruntersuchung erhalten könnte. Zweck- mässig ist jedoch der Einbau einer Sicherungsklausel, die Missbräuche verhindert. Dabei kommen zum vorneherein nur jene Fälle in Frage, wo der Kommandant entgegen dem Antrag des Untersuchungsrichters die Einleitung eines Verfahrens ablehnt.“144 142 Vgl. GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 17 f. zu Art. 101. Nach Ansicht von GIAN MOERI dränge sich im Missbrauchsfalle die Prüfung auf, ob sich ein solcher Kommandant einer Begünstigung i.S.v. Art. 176 MStG straf- bar mache. Die im Dienst erfolgte deliktische Handlung könne aber dennoch nicht militärgerichtlich verfolgt werden. 143 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opfer- hilfegesetz, OHG; SR 312.5). 144 Botschaft MStP 1977, S. 81. Siehe bereits vorne Ziff. 5.2.1. Näheres zur besagten Missbrauchsgefahr sogleich in Ziff. 6.3.1. Seite 22 Überhaupt entsteht der Eindruck, dass es sich bei der vermeintlichen Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP um eine Kompromisslösung zwischen dem „mancherorts“ wohl „totalen“ Führungsinteresse des Truppenkommandanten betreffend seine Unterstellen145 und der Aufgabe der Justiz zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs handelt. Es stellt sich gar die Frage, ob die geltende Regelung den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns zu genügen vermag. Die Möglichkeit, dass ein plötzlich mit einer strafbaren Handlung konfrontierter Truppen- offizier, der in der Regel kaum mit den Vorschriften des Strafverfahrens vertraut ist, ob bewusst oder aus reiner Unerfahrenheit, Fälle disziplinarisch erledigen könnte, welche eigent- lich in die Kompetenz des Gerichts gehörten, bedarf näherer Betrachtung in Bezug auf den Schutzbereich des Gebots der Rechtsgleichheit i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BV. Danach ist eine Ungleichbehandlung zulässig, wenn die ihr zugrundeliegenden tatsächlichen Verhältnisse auch aus verfassungsrechtlicher Sicht entsprechend verschieden sind.146 Der allgemeine Gleichheits- satz fordert, dass bei jeder Ungleichbehandlung sachlich zu begründen ist, inwiefern bezüglich der tatsächlichen Verhältnisse, welche Gegenstand der Regelung sind, eine Differenzierung gerechtfertigt erscheint.147 Sachliche Gründe für Differenzierungen sind die „anerkannten Grundsätze der geltenden Rechts- und Staatsordnung“ bzw. die „herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnisse“.148 Begeht nun ein AdA im Dienst eine offensichtlich strafbare Handlung und wird disziplinarisch bestraft, obwohl eigentlich eine Voruntersuchung hätte angeordnet werden müssen, oder aber die Straftat wird gar nicht geahndet, und wird ein gleichgelagerter Fall im Rahmen eines militärgerichtlichen Verfahrens abgeurteilt, so sind keine sachlichen Gründe149 ersichtlich, welche eine Differenzierung und somit eine Ungleichbehandlung rechtfer- tigen würden. Die vermeintliche Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP kann solche Konstellationen nicht verhindern. Liegt ein eigentlicher Ermessensmissbrauch durch den Truppenkommandanten vor, d.h. ordnet er trotz des Vorliegens einer offensichtlich strafbaren Handlung keine Voruntersuchung an bzw. nimmt er kein Disziplinarstrafverfahren anhand, ohne seinen Entscheid auf sachliche Gründe zu stützen, so läuft dies – in Verwendung der Formulierung des BGer – in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, wodurch gar das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verletzt würde.150 Auch solchen Fällen vermag Art. 101 Abs. 2 MStP nicht zu begegnen. 145 Teilweise wohl mit einer gewissen Tendenz zu einem „noli me tangere“. 146 Gemäss Rechtsprechung des BGer ist die Rechtsgleichheit verletzt, wenn „Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt“ wird (BGE 124 I 289, S. 292; 122 II 113, S. 118; 121 II 198, S. 204; 118 Ia 1, S. 2). Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaats- recht, N 751 ff. 147 BGE 122 I 343, S. 349 f.; 122 I 18, S. 25; 122 II 113, S. 118; 121 I 129, S. 134; 121 I 102, S. 104; 121 I 97, S. 100. 148 BGE 122 I 343, S. 349; 121 I 102, S. 104; 121 I 49, S. 51; 114 Ia 1, S. 3; 112 Ia 240, S. 244; 110 Ia 7, S. 13 f. Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 754. 149 Zu den Schranken des beschränkten Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips gemäss Art. 182 Abs. 1 MStG sogleich Ziff. 6.3. 150 BGE 110 Ia 7, S. 13; 108 Ia 295, S. 297. Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 805, 812 ff. Seite 23 6.3. Das beschränkte Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips seitens der Truppe 6.3.1. Missbrauchsgefahr Art. 182 Abs. 1 MStG statuiert ein beschränktes Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzip151 seitens der Truppe. Danach verfügt der Inhaber der Disziplinarstrafgewalt eine Disziplinarstrafe, wenn er Ermahnung und Belehrung des Fehlbaren für nicht ausreichend erachtet. Diesbezüglich besteht also ein beschränkter Ermessensspielsraum. Im Rahmen seines Ermessens hat der Inhaber der Disziplinarstrafgewalt allerdings grösste Zurückhaltung zu üben.152 In der Bestimmung von Art. 182 Abs. 1 MStG und in der Möglichkeit der „besonderen Mass- nahmen“ nach Ziff. 37 Abs. 5 DR 04 („Wer die Ausbildungsziele im gesetzten Rahmen nicht erreicht, wird durch besondere Massnahmen gefördert. Der Kommandant kann anordnen, dass die Förderung ausserhalb der allgemeinen Arbeitszeit stattfindet.“) sowie der „zusätzlichen Arbeit“ gemäss Ziff. 47 Abs. 6 DR 04 („Der Kommandant kann einzelne Angehörige der Einheit zu zusätzlicher, dienstlich notwendiger Arbeit ausserhalb der allgemeinen Arbeitszeit befehlen. Er zieht für solche Arbeiten insbesondere diejenigen heran, die geringer Arbeitsbelas- tung ausgesetzt waren oder ungenügenden Arbeitseinsatz zeigen.“) liegt offensichtlich bereits eine Missbrauchsmöglichkeit begründet. Die genannten Grundsätze dürfen demnach nicht zur Konsequenz haben, dass offensichtlich strafbare Handlungen aufgrund fehlerhafter Anwendung – d.h. insbesondere infolge Überschrei- tung bzw. gar Missbrauch des Ermessens – bagatellisiert werden und auf die Durchführung eines Disziplinarstrafverfahrens verzichtet wird. Ausserdem darf nicht die zwingende Anwend- barkeit des Militärgerichtsverfahrens für Fälle ausserhalb von Disziplinarfehlern i.S.v. Art. 180 MStG unterlaufen werden und aufgrund unsachgemässer Motive, beispielsweise um Defizite bei der Führung und Ausbildung der Unterstellten zu verdecken, auf die Durchführung eines ordent- lichen Verfahrens verzichtet werden. Dabei bestünde die eklatante Gefahr, dass die Durch- setzung des staatlichen Strafanspruchs vereitelt und die Fehlbaren nicht einer angemessenen Bestrafung zugeführt würden. So auch ERNST LOHNER: „Eine straffe Trennung zwischen kriminell zu ahndenden Tatbestän- den, blossen Disziplinarfehlern und leichten Fällen von Vergehen ist vor einer eingehenden Abklärung des Sachverhalts vielfach nicht möglich. Bleibt das Disziplinarstrafrecht bei der militärischen Gewalt, so können Disziplinarvorgesetzte des fehlbaren Wehrmannes, um diesen nicht einer unterschiedlichen bürgerlichen Gerichtsbarkeit auszusetzen, leicht zu einer Verheim- lichung des Delikts gegenüber den bürgerlichen Strafverfolgungsbehörden und zu einer Über- spannung der disziplinarischen Gewalt verführt werden. Der Täter wird auf diese Weise der gerichtlichen Behandlung entzogen, um dafür ein um so strengeres Disziplinarverfahren über 151 Danach ist es möglich, unter gewissen Voraussetzungen aus Zweckmässigkeitsgründen unter Beachtung der Verhältnismässigkeit ausnahmsweise auf eine Strafverfolgung zu verzichten. Nähere Angaben zum Opportunitäts- prinzip bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 183. 152 Vgl. HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 53, 59 ff., 186 f. Seite 24 sich ergehen zu lassen, das zudem nicht so starke prozessuale Garantien enthält wie der gericht- liche Rechtsgang.“153 Illustrativ ist die harsche Kritik des Magazins „Die Weltwoche“ betreffend die SWISSCOY154- Einsätze im Kosovo. Es handle sich um eine „mit Pannen, Problemen und Illusionen“ behaftete Organisation. „Recherchen“ zeigten, dass „Saufgelage, Bordellbesuche und Schlägereien den Alltag prägen.“ Es herrsche „organisierte Disziplinlosigkeit“ aufgrund kaum bestehender Tages- strukturen. Der Kommandant (NCC155) habe diese „Ausschreitungen“ nicht nur toleriert, sondern gar gedeckt. In den angeführten Beispielen ist die Rede von Straftaten, welche offen- sichtlich nicht mehr als „leichter Fall“ gelten, wo die Militärpolizei involviert gewesen sei, der NCC indes sinngemäss keine Untersuchung eröffnet habe. Es wird von „Scheinjustiz“ gespro- chen. Im Falle eines Bargeldverlusts sei der NCC bei den Ermittlungen darauf bedacht gewesen, dass kein militärischer Untersuchungsrichter eingeschaltet worden sei.156 6.3.2. Kontrolle und Aufsicht Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach effizienter Aufsicht und Kontrolle. Jeder Kommandant führt eine Strafkontrolle über die seiner Strafgewalt unmittelbar unterstehenden Personen. Die Strafkontrolle wird von seinem Vorgesetzten regelmässig geprüft.157 Diese Regelung bietet indes keine Handhabe für Fälle, in denen der Ermessensmissbrauch gar nicht erst zur Kenntnis der Aufsichtsinstanz gelangt. Ähnlich wie Art. 307 Abs. 1 StPO i.V.m. den jeweiligen Ausführungsbestimmungen der Kantone enthält Anhang 4 des Reglements „Organisation der Ausbildungsdienste (ODA)“158 diverse Meldepflichten bei besonderen Ereignissen und Unfällen. In den genannten Fällen muss zwingend die Militärpolizei beigezogen werden. Die Zivilpolizei wird nötigenfalls von der Ter MP aufgeboten. Die Ter MP informiert wiederum den Pikett-Untersuchungsrichter. Damit ist gewährleistet, dass die Strafverfolgungsbehörden zumindest bei schwerwiegenden Ereignissen benachrichtigt werden. 153 LOHNER, Militärjustiz, S. 7. 154 Der Begriff „SWISSCOY“ steht für „Swiss Company“. Näheres zu den SWISSCOY-Einsätzen bei VBS, Frie- densfördernde Einsätze im Ausland – SWISSINT, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/ peace/swisscoy.html. 155 Der Begriff „NCC“ bedeutet „National Contingent Commander“. 156 Die Weltwoche, „Krasse Ferien ohne Rechnung“, Ausgabe 19/10, http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010- 19/artikel-2010-19-swisscoy-krasse-ferien-ohne-rechnung.html, und „Maurers Lottertruppen“, Ausgabe 20/10, http: //www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers-lottertruppen.html. Dabei fällt das politische Kolorit der Berichterstattung auf, geht es doch in den beiden Artikeln wohl insbesondere darum, den Sinn und Nutzen der Militärpräsenz im Ausland zu hinterfragen. 157 Art. 205 Abs. 2 MStG. 158 Organisation der Ausbildungsdienste (ODA) vom 01.01.2010, Regl 51.024. http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/ http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010- www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers-lottertruppen.html Seite 25 Selbstverständlich kann es aus Zweckmässigkeitsüberlegungen und aufgrund der Unabhängig- keit des Inhabers der Disziplinarstrafgewalt159 nicht die Aufgabe des militärischen Unter- suchungsrichters sein, als Kontrollinstanz für Disziplinarstrafrecht zu walten. Fraglich ist indes, ob der Untersuchungsrichter vor diesem Hintergrund zumindest die Möglichkeit zur selbständi- gen Anhebung einer Untersuchung haben sollte.160 6.4. Die Folgen des fehlenden Untersuchungsbefehls Zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist erforderlich, dass neben den materiellrecht- lichen Voraussetzungen zusätzlich Bedingungen verfahrensrechtlicher Art erfüllt werden. Von der Erfüllung dieser formellen Erfordernisse hängt die Zulässigkeit der Einleitung und Durch- führung eines Strafverfahrens ab. Dazu gehören die Prozessvoraussetzungen.161 Aus dem Charakter der verschiedenen Prozessvoraussetzungen ergibt sich die Unterscheidung in solche mit absoluter und solche mit relativer Sperrwirkung. Während die Prozessvoraussetzungen mit absoluter Sperrwirkung zur Folge haben, dass die bei deren Fehlen vorgenommenen Verfah- renshandlungen nichtig sind, bewirkt das Ausbleiben solcher mit relativer Sperrwirkung nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unverwertbarkeit der Verfahrenshandlungen. Es besteht also die Möglichkeit, das Verfahren weiterzuführen. Liegen bloss momentane bzw. zu beseitigende Hindernisse vor, so können diese durch die Strafverfolgungsbehörden behoben werden. Ergibt sich hingegen, dass die Prozessvoraussetzung definitiv nicht herzustellen ist, so ist das Verfah- ren einzustellen.162 Die Quellen äussern sich nicht zur dogmatischen Bedeutung sowie Kategorisierung des Unter- suchungsbefehls. Der Untersuchungsbefehl weist deutliche Parallelen zu den Antrags- und Ermächtigungsdelikten im bürgerlichen Strafprozess auf, welche Prozessvoraussetzungen mit relativer Sperrwirkung darstellen.163 Bei Straftaten, die nur auf Antrag oder nach Ermächtigung verfolgt werden, wird dabei ein Vorverfahren erst eingeleitet, wenn der Strafantrag vorliegt oder die Ermächtigung erteilt wurde.164 159 Art. 204 MStG. 160 Dazu hinten Ziff. 6.6. 161 SCHMID, Strafprozessrecht, N 315 ff.; JOSITSCH, Grundriss Strafprozessrecht, N 98 ff. 162 SCHMID, Strafprozessrecht, N 320 ff. 163 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 10 zu Art. 303; SCHMID, Strafprozessrecht, N 318, 322. 164 So der Gesetzeswortlaut von Art. 303 Abs. 1 StPO. Seite 26 Die Besonderheit von Antrags- und Ermächtigungsdelikten besteht darin, dass ihre Verfolgung von der Offizialmaxime165 abweicht, d.h. es sind nicht ausschliesslich Strafverfolgungsbehör- den, welche über die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens entscheiden; ausnahmsweise haben Privatpersonen bzw. politische Behörden eine entsprechende Entscheid- kompetenz. Gerechtfertigt werden Antragserfordernisse und das damit verbundene Abweichen von der Offizialmaxime durch den Hinweis auf den geringen Unrechtsgehalt der entsprechenden Delikte.166 Solange also kein gültiger Strafantrag bzw. keine Ermächtigung vorliegt, darf kein Vorverfahren angehoben werden. Die strikte Anwendung dieser Grundsätze würde indes den Erfolg der späte- ren Untersuchung häufig in Frage stellen. Insbesondere würden flüchtige Beweismittel verloren gehen. Deshalb kann die zuständige Strafverfolgungsbehörde schon vorher die unaufschieb- baren sichernden Massnahmen treffen und allenfalls vorhandene Beweismittel sicherstellen.167 Unaufschiebbar sind solche Massnahmen, welche im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens sachlich notwendig sind und in zeitlicher Hinsicht keinen Aufschub dulden, also nicht nachgeholt werden können.168 Parallel zu den soeben genannten Grundsätzen wird der militärische Untersuchungsrichter im Rahmen der Befehlskompetenz des Kommandanten in Durchbrechung der Offizialmaxime sozusagen „ermächtigt“, eine Strafuntersuchung gegen eine bestimmte Person bzw. Personen- gruppe durchzuführen. Analog zu den Grundsätzen zur Immunität169 geniesst der fehlbare AdA „Verfolgungsprivilegien“ für Delikte, welche er in seiner „amtlichen Stellung“, d.h. in Ausübung des Dienstes, verübt hat.170 Gemäss Art. 222 Abs. 1 MStG darf während der Dauer des Militärdienstes kein bürgerliches Strafverfahren gegen einen Dienstpflichtigen geführt bzw. eingeleitet oder fortgesetzt werden, es sei denn, der Oberauditor171 erteilt die Zustimmung.172 Weiter bestehen Ähnlichkeiten mit dem Antragserfordernis bei Antragsdelikten. Der Komman- dant stellt quasi Strafantrag zur strafrechtlichen Verfolgung seiner Unterstellten.173 165 Die Offizialmaxime besagt, dass die Strafverfolgungsbehörden das Recht und die Pflicht haben, den staatlichen Strafanspruch von Amtes wegen durchzusetzen, d.h. alle zu ihrer Kenntnis gelangenden Straftatbestände unabhän- gig vom Willen der Geschädigten zu verfolgen (Art. 7 Abs. 1 StPO). Für die Staatsanwaltschaft wird diese Verpflichtung in Art. 16 StPO wiederholt. Nähere Angaben bei JOSITSCH, Grundriss Strafprozessrecht, N 57 ff.; SCHMID, Strafprozessrecht, N 165 ff. sowie spezifisch zum Militärstrafprozess bei SCHERRER, Prozessmaximen, S. 28 ff. 166 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 3 ff. zu Art. 303; SCHMID, Strafprozessrecht, N 169 ff. 167 Entsprechend der Gesetzeswortlaut von Art. 303 Abs. 2 StPO. Vgl. HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Straf- prozessrecht, N 3 zu § 47. 168 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 17 ff. zu Art. 303. 169 Nähere Ausführungen bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 172 ff. und CHRISTOF RIEDO / GERHARD FIOLKA, in: BSK StPO, N 37 ff. zu Art. 7. 170 Vgl. in diesem Zusammenhang die Regelung von Art. 57 ff. SchKG, welche für den Schuldner, der sich im Militärdienst befindet, für die Dauer des Militärdienstes Rechtsstillstand vorsieht. 171 Art. 101a Abs. 1 MStV. Ausgenommen ist das Ordnungsbussenverfahren (Art. 101a Abs. 3 MStV). 172 Vgl. HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 1 ff. zu § 20. 173 Im Übrigen kann die Verfolgung einer Straftat im Einzelfall gleichzeitig einen Antrag und eine Ermächtigung voraussetzen. Dies ist bei den Ehrverletzungsdelikten gemäss Art. 145 Ziff. 1 Abs. 3, 146 Ziff. 1 Abs. 3 und 148 Ziff. 1 Abs. 1 MStG der Fall. Vgl. CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 9 zu Art. 303. Seite 27 In Analogie zu den besagten Grundsätzen handelt es sich beim Untersuchungsbefehl demnach um eine Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung. Dies hat zur Bedeutung, dass der zuständige Untersuchungsrichter dafür besorgt sein muss, dass umgehend ein gültiger Unter- suchungsbefehl erlassen wird, damit das Verfahren ordnungsgemäss weitergeführt und der Täter verurteilt werden kann. Analog zu den Grundsätzen des bürgerlichen Strafprozesses muss die Ermächtigung bzw. der Untersuchungsbefehl vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens eingeholt werden.174 Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass ein solcher in Analogie zu Art. 204 Abs. 3 MStG175 auch durch den vorgesetzten Kommandanten erlassen werden kann, sollte der zustän- dige Kommandant nicht „einlenken“. Der fehlende Untersuchungsbefehl hat somit nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unver- wertbarkeit aller bisher getätigten Verfahrenshandlungen zur Folge. Eine andere Konsequenz bzw. dogmatische Einordnung, insbesondere unter Berücksichtigung der Fernwirkung der Beweisverwertungsverbote, wäre kaum vorstellbar.176 Der Militärstrafprozess enthält im Gegen- satz zu Art. 139 ff. StPO keine Angaben zur Beweisverwertbarkeit. Unverwertbar wären unrechtmässig erlangte Beweise gemäss EMRK-Praxis, wenn dadurch die Beschuldigte Person bei einer Gesamtwürdigung des Verfahrens um einen fairen Prozess gebracht würde. Dieser Gedanke findet sich auch in Art. 141 Abs. 2 StPO.177 6.5. Die Auswirkungen der geltenden Regelung in der Praxis Trotz Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP ist davon auszugehen, dass die Auswirkungen der Anordnung von Zwangsmassnahmen im Falle des Fehlens eines Untersuchungsbefehls bei Dringlichkeit in der Praxis gering sind. Kaum problematisch in Bezug auf zeitliche Dringlichkeit sind Edition, Beschlagnahme178, Autopsie, Exhumierung, DNA-Analysen und grundsätzlich die verdeckte Ermittlung, da diese in der Regel mit einem zeitlichen Planungsaufwand verbunden ist. Bezüglich der Anordnung von Untersuchungshaft gilt gemäss Art. 55a Abs. 1 MStP im Rahmen der vorläufigen Festnahme eine Frist von 24 Stunden, innert der es möglich sein sollte, den erforderlichen Unter- suchungsbefehl einzuholen, ebenso bei der erkennungsdienstlichen Erfassung. 174 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 29 zu Art. 303 m.w.H. 175 Gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 204 Abs. 3 MStG ist jeder vorgesetzte Kommandant befugt, seinen unterstellten Kommandanten die Durchführung eines Disziplinarverfahrens zu befehlen. Er kann jedoch nicht die Bestrafung des Beschuldigten anordnen. 176 Ermöglichte ein rechtswidrig erlangter Beweis die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht ver- wertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO). Näheres zur Fernwirkung bei Beweisverwertungsverboten u.a. bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 798 f. und SABINE GLESS, in: BSK StPO, N 88 ff. zu Art. 141. 177 Danach sind Beweise, welche in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, nicht verwertbar, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Nähere Angaben bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 789 ff.; SABINE GLESS, in: BSK StPO, N 45 ff. zu Art. 141. 178 Da gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. f VPA polizeiliche Sicherstellung möglich ist. Seite 28 Wenig problematisch ist in der Regel auch die Durchsuchung von Räumlichkeiten, Gegenstän- den und Personen, da der Beschuldigte in den militärischen Dienstbetrieb und die entsprechen- den Räumlichkeiten eingebunden ist, wo der Zugang gewährleistet ist und die Militärpolizei- organe umgehend eine Siegelung sowie allenfalls eine Sicherstellung vornehmen können. Heikel wären einerseits beim Verdacht des Fahrens in fahrunfähigem Zustand aufgrund der begrenzten analytischen Nachweisfenster die Abnahme einer Blut- oder Urinprobe gegen den Willen des Beschuldigten im Strassenverkehr. Im besagten Falle kann gemäss Art. 78 Abs. 2 VMSV einzig der militärische Untersuchungsrichter die entsprechende Anordnung treffen. Andererseits birgt die Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 70 ff. MStP gewisse Gefahren im Hinblick auf die zeitliche Dringlichkeit, wenn beispielsweise umgehend eine Direktschaltung angeordnet werden muss. Vor dem Hintergrund der hier vorgeschlagenen dogmatischen Einordnung des Untersuchungs- befehls als Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung wären gestützt auf einen fehlenden Untersuchungsbefehl erhobene Beweise ohnehin verwertbar. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass trotz bestehender Missbrauchsgefahr der zuständige Kommandant nach Rücksprache mit dem Untersuchungsrichter oder gar dem Oberauditor ohnehin einlenken würde oder aber der Vorgesetzte an Stelle des zuständigen Kommandanten den erforderlichen Untersuchungsbefehl erteilen würde. Diese Grundsätze haben allerdings nur Geltung, sofern Militärpolizeiorgane, welche über die nötigen Fachkenntnisse verfügen, mit der Beweiserhebung befasst sind. Nimmt die Truppe ihren Auftrag gemäss Art. 100 MStP wahr, so ist grösste Zurückhaltung zu üben und sind im frühest- möglichen Ermittlungsstadium die Organe der militärischen oder zivilen Polizei beizuziehen, wie dies im Übrigen die Meldepflichten auch vorsehen. 6.6. Exkurs: Die Möglichkeit des Untersuchungsrichters zur selbständigen Anhebung einer Voruntersuchung Die Botschaft MStGO 1888 hält unmissverständlich fest, dass es nicht angehe, die Stellung des Kommandanten als Gerichtsherr seiner Truppe in dem Sinne anzutasten, dass neben ihm eine andere Stelle generell die Kompetenz zur Einleitung einer Voruntersuchung erhalten könnte.179 ALFRED STOOSS beispielsweise spricht von der „unabweisbaren Konsequenz aus dem System der scharfen Abgrenzung der militärischen und gerichtlichen Kompetenzen“,180 LUCIEN RITTENER von der „Konsequenz der scharfen Trennung militärischer und gerichtlicher Kompe- tenzen.“181 179 Ebenso die Botschaft MStP 1977, S. 81. 180 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 85. 181 RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 86. Seite 29 Die Ablehnung der Möglichkeit, dass neben dem Kommandanten – und in begrenzten Umfang dem Oberauditor – eine andere Stelle, nach dem Gesagten insbesondere der Pikett- Untersuchungsrichter, selbständig eine Voruntersuchung anheben könnte, scheint „system- bedingt“ derart selbstverständlich zu sein, dass dieser Umstand in den Quellen kaum themati- siert und auch nicht hinterfragt wird. Es fragt sich also, worin diese „systembedingte Konsequenz“ begründet ist. Vor dem Hinter- grund der klassischen Dreiteilung der Staatsfunktionen, namentlich der organisatorischen Gewaltenteilung,182 muss das Militär als Teil der Exekutive betrachtet werden.183 Ebenso sind aber die mit der Strafverfolgung betrauten Organe der Militärjustiz, ausgenommen natürlich die gerichtlichen Instanzen, Verwaltungsbehörden und unterstehen einer verwaltungsmässigen Kontrolle und Aufsicht.184 Die Angehörigen der Militärjustiz erfüllen ihre militärische Dienst- pflicht.185 Die personelle Gewaltenteilung zwischen dem Truppenkommandanten und den Angehörigen der Militärjustiz ist gewährleistet, da eine gleichzeitige Wahrnehmung beider Funktionen nicht möglich ist.186 Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, inwiefern das Gewaltenteilungsdogma verletzt wäre, hätte insbesondere der Untersuchungsrichter (als Teil der Exekutive) die Möglichkeit, innerhalb der ausschliesslichen Kompetenz des Truppenkomman- danten (ebenfalls Teil der Exekutive) selbständig eine Voruntersuchung anzuheben. Die Relativität der Offizialmaxime, d.h. deren Durchbrechung durch die Antrags- und Ermächtigungsdelikte, begründet NIKLAUS SCHMID damit, dass „ein ausnahmslos verwirklichtes Offizialprinzip zu einer Überreaktion der Gesellschaft und damit zu Ungerechtigkeiten sowie zu Konflikten mit anderen Zielsetzungen der staatlichen Gemeinschaft führen müsste.“187 Bei den Antragsdelikten wird die Verfolgung von Straftatbeständen mit Bagatellcharakter von einem Antrag des Geschädigten abhängig gemacht, bei den Ermächtigungsdelikten könnte eine uneingeschränkte Anwendung des Offizialprinzips zur Folge haben, dass die Erreichung anderer staatlicher Ziele, so beispielsweise eine ungehinderte Behördentätigkeit, gefährdet oder verunmöglicht würde.188 Sicherlich wäre hier die Argumentation zulässig, dass in Analogie zu den Antragsdelikten die Disziplinarstrafkompetenz des Kommandanten eben einen solchen Bagatellcharakter aufweist, und dass analog zu den Ermächtigungsdelikten der militärische Dienstbetrieb „gestört“ würde, würde ein Unterstellter in eine Voruntersuchung verwickelt, insbesondere bei „Schlüsselfunktionen“. 182 Danach sollen die drei Staatsfunktionen auf drei unterschiedliche, voneinander unabhängige Organe übertragen werden, wobei jedes der drei Organe auf die Ausübung der ihm zugewiesenen Aufgaben beschränkt ist. Nähere Angaben bei HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 1405 ff. 183 Art. 1 MG definiert den Auftrag der Armee wie folgt: Die Armee trägt zur Kriegsverhinderung und dadurch zur Erhaltung des Friedens bei. Sie verteidigt die Schweiz und ihre Bevölkerung und trägt zu deren Schutz bei. Sie unterstützt die zivilen Behörden, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen, namentlich bei der Abwehr von schwer wiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit, bei der Bewältigung von anderen ausserordentlichen Lagen, insbe- sondere im Falle von Katastrophen im In- und Ausland. Schliesslich leistet sie Beiträge zur Friedensförderung im internationalen Rahmen. 184 Siehe vorne Ziff. 2. 185 Art. 2 MStV. 186 Vgl. Art. 2 MStP. 187 SCHMID, Strafprozessrecht, N 169. 188 SCHMID, Strafprozessrecht, N 172. Seite 30 Des Weiteren besteht die Befehlskompetenz bzw. die Verpflichtung zum Gehorsam grundsätz- lich nur innerhalb des eigenen Kommandobereichs und innerhalb der Rangordnung.189 Nun könnte beanstandet werden, dass der Untersuchungsrichter mit der Möglichkeit zum selbständi- gen Tätigwerden in den Kommandobereich des Truppenkommandanten und somit zumindest indirekt in seine Befehlskompetenz eingreifen könnte. Ausserdem würde vielfach die militäri- sche Rangordnung nicht beachtet werden, indem der Untersuchungsrichter im Rang eines Hauptmannes oder Majors steht, während der Schulkommandant i.d.R. den Grad eines Obersten oder Oberstleutnants bekleidet bzw. der Bataillonskommandant den Rang eines Oberstleutnants oder zumindest Majors trägt.190 Schliesslich leuchtet nicht ein, weshalb gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP der Oberauditor lediglich eine Voruntersuchung gegen den Willen des Truppenkommandanten anordnen kann, wenn vorgängig eine vorläufige Beweisaufnahme stattgefunden und der Untersuchungsrichter den entsprechenden Antrag gestellt hat. Eine mögliche Erklärung könnte darin gesehen werden, dass bis zum Entscheidzeitpunkt zumindest eine Fallbetrachtung durch einen Angehörigen der Straf- verfolgung stattgefunden hat und der entsprechende Antrag in der Regel nicht unbegründet sein dürfte. Nach dem soeben Gesagten, aufgrund der historischen Bedeutung des Untersuchungsbefehls, wegen der Problematik der Anordnung von Zwangsmassnahmen bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit vor dem Hintergrund der Qualität der Beweissicherung, dem Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP und schliesslich der Missbrauchsgefahr aufgrund des beschränkten Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips seitens der Truppe ist nicht einzusehen, weshalb dem Oberauditor nicht grundsätzlich191 das Recht eingeräumt werden sollte, im Dienst eine Voruntersuchung anzuordnen bzw. der (Pikett-)Untersuchungsrichter insbesondere bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit nicht die Möglichkeit haben sollte, bei ausgewiesenen Voraussetzungen selbständig eine Voruntersuchung anzuheben. 7. Fazit und Lösungsvorschlag Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Untersuchungsbefehl ein Relikt aus den Anfängen der militärstrafprozessualen Kodifikationen darstellt, als noch keine eigentliche Militärgerichts- barkeit existierte, womit der Kommandant als Gerichtsherr seiner Truppe einem Truppenoffizier die Anordnung erteilte, eine Strafuntersuchung durchzuführen. Beim zwingenden Erfordernis eines zumindest mündlich erteilten Untersuchungsbefehls, wie dies durch Art. 105 Abs. 1 MStP statuiert wird, handelt es sich nicht lediglich um eine Ordnungs- sondern um eine eigentliche Gültigkeitsvorschrift. Dieser Umstand birgt während einer militärischen Dienstleistung im Falle der Unerreichbarkeit bzw. des fehlenden Einver- 189 Art. 32 MG; Ziff. 22 DR 04. Die Armee ist grundsätzlich in Truppengattungen und Dienstzweige eingeteilt, wobei die Militärjustiz einen eigenen Dienstzweig bildet (Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 3 AO). Vgl. in diesem Zusam- menhang MARC LEBER, in: MStP-Kommentar, N 9 ff. zu Art. 107. 190 Zur militärischen Rangfolge siehe insbesondere Art. 102 MG und Ziff. 22 DR 04. 191 Namentlich ohne vorgängige Durchführung einer vorläufigen Beweisaufnahme. Seite 31 ständnisses des für den Erlass des Untersuchungsbefehls zuständigen Kommandanten Gefahren hinsichtlich des Beweisergebnisses. Da die (Beweissicherungs-)Massnahmen der Truppe gemäss Art. 100 MStP nicht ausreichend und nur mit grösster Zurückhaltung anzuwenden sind, spitzt sich die Problematik noch wesentlich zu, wenn bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit durch den Untersuchungsrichter Zwangsmassnahmen anzuordnen sind. Bereits im Hinblick auf die Schaffung der MStGO von 1889 wurde die Leitung der Vorunter- suchung durch einen Truppenoffizier als wesentlicher Mangel der damaligen Strafgerichts- ordnung betrachtet. Begegnet wurde diesem „Missstand“ erst beinahe hundert Jahre später mit der Schaffung der Sicherungsklausel nach Art. 101 Abs. 2 MStP, welche allerdings keine Hand- habe für Fälle mit zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit, welche von vornherein die Voraus- setzungen für die Durchführung einer Voruntersuchung erfüllen, bietet. In solchen Konstellatio- nen könnte grundsätzlich nicht einmal der Oberauditor eine Voruntersuchung anbefehlen und das im Dienst begangene Delikt könnte strafrechtlich nicht geahndet werden. Führt ein plötzlich mit einer deliktischen Handlung konfrontierter Truppenoffizier, der in der Regel kaum mit den Vorschriften des Strafverfahrens vertraut ist, ein Disziplinarverfahren durch, obwohl die Sache eigentlich durch ein Militärgericht beurteilt werden müsste, so werden der Schutzbereich des Gebots der Rechtsgleichheit i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BV und oft die Rechte des Beschuldigten tangiert. Liegt ein eigentlicher Ermessensmissbrauch durch den Truppen- kommandanten vor, d.h. ordnet er trotz des Vorliegens einer offensichtlich strafbaren Handlung keine Voruntersuchung an bzw. nimmt er kein Disziplinarstrafverfahren anhand, ohne seinen Entscheid auf sachliche Gründe zu stützen, so hat dies die Verletzung des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV zur Folge. Beide Konstellationen vermag die vermeintliche Sicherungsklausel i.S.v. Art. 101 Abs. 2 MStP nicht zu verhindern, weshalb sie sich als ungenügend erweist. Im beschränkten Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzip i.S.v. Art. 182 Abs. 1 MStG und in der Möglichkeit der „besonderen Massnahmen“ nach Ziff. 37 Abs. 5 DR 04 sowie der „zusätzli- chen Arbeit“ gemäss Ziff. 47 Abs. 6 DR 04 liegen seitens des Truppenkommandanten weitere Missbrauchsmöglichkeiten begründet, um aufgrund unsachgemässer Motive, beispielsweise um Defizite bei der Führung und Ausbildung der Unterstellten zu verdecken, auf die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens bzw. gar eines Disziplinarstrafverfahrens zu verzichten. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, weshalb dem Oberauditor nicht grundsätzlich das Recht eingeräumt werden sollte, auch während des Militärdienstes eine Voruntersuchung anzu- ordnen bzw. für den (Pikett-)Untersuchungsrichter insbesondere bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit nicht die Möglichkeit geschaffen werden sollte, bei ausgewiesenen Voraussetzun- gen selbständig eine Voruntersuchung anzuheben. Folgt man der hier vorgeschlagenen dogmatischen Einordnung des Untersuchungsbefehls als Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung, was bedeutet, dass der zuständige Unter- suchungsrichter bei Fehlen eines Untersuchungsbefehls dafür zu sorgen hat, dass umgehend ein solcher erlassen wird, damit eine ordnungsgemässe Weiterführung des Verfahrens möglich ist, und dass der fehlende Untersuchungsbefehl nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unver- wertbarkeit aller bisher getätigten Verfahrenshandlungen zur Folge hat, so erweist sich das Ausmass der hier besprochenen Problematik als gering und besteht kein dringender Regelungs- bedarf. Seite 32 Dennoch ist eine Anpassung der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP sowie eine Präzisierung von Art. 105 Abs. 1 MStP wünschenswert: Aktuelle Fassung von Art. 101 Abs. 2 MStP Vorgeschlagene Anpassung von Art. 101 Abs. 2 MStP „Ordnet der Kommandant nach der vom Un- tersuchungsrichter durchgeführten vorläufi- gen Beweisaufnahme die Voruntersuchung nicht an, liegt aber nach Ansicht des Unter- suchungsrichters eine gerichtlich zu ahnende strafbare Handlung vor, so legt dieser den Fall dem Oberauditor vor. Der Oberauditor entscheidet endgültig.“ „Ordnet der Kommandant nach der vom Un- tersuchungsrichter durchgeführten vorläufi- gen Beweisaufnahme die vorläufige Beweis- aufnahme oder die Voruntersuchung nicht an, liegt aber nach Ansicht des Untersuchungs- richters eine gerichtlich zu ahnende strafbare Handlung vor, so legt dieser den Fall dem Oberauditor vor. Der Oberauditor entscheidet endgültig.“ Aktuelle Fassung von Art. 105 Abs. 1 MStP Vorgeschlagene Präzisierung von Art. 105 Abs. 1 MStP „Der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung ist schriftlich zu erlassen. In dringenden Fällen kann er münd- lich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung erteilt werden. Dem Untersuchungsrichter werden die Protokolle und Beweisstücke übergeben.“ „Der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung ist schriftlich zu erlassen. In dringenden Fällen kann er münd- lich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung erteilt werden. Der Untersuchungsrichter trifft die unaufschiebbaren Massnahmen. Er hat das Recht, Zwangsmassnahmen anzu- ordnen. Dem Untersuchungsrichter werden die Protokolle und Beweisstücke übergeben.“ Bestätigung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Frauenfeld, 11. Mai 2011 ………………………….