/. Für eine weltweite Studie, die aber nur die erste Wel- le umfasst, siehe: https:// [...] . Die 15 Eine aktuelle Studie zeigt, dass sich statistisch bereits bei einer vierwöchigen [...] Abs. 1 KVG, welche im vorlie- genden Kontext jedoch aus den vorgenannten Gründen (Rz. 20) nicht greift

Förderung von Turnen und Sport, Studie des Bundesamtes für Sport, vgl. Anhang 1 (Zit. RÖSLI/RICKLI/KAMBER [...] einzuführen, resultiert nicht zwin- gend in besserer oder effizienterer Strafverfolgung. Es herrscht immer

1 LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN NR. 22 22. Harold James Internationale Ordnung nach der Finanzkrise Autor Harold James, Ph.D., Professor of History and International Affairs, Princeton University (USA) Impressum Herausgeber: Prof. Dr. iur. Paul Richli, Rektor Redaktion, Layout: Markus Vogler, Maurus Bucher ISBN 978-3-033-03448-8 April 2012 3 5 Inhalt Harold James Vorwort Seite 7 Zur internationalen Ordnung nach der Finanzkrise Seite 9 6 7 Zur internationalen Ordnung nach der Finanzkrise Vorwort Für die junge Universität Luzern und ihre Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät war es ein akademisches Highlight: Am 22. November 2011 hielt Professor Harold James von der Princeton University einen Vortrag, der auf ein grosses Publikumsinteresse stiess. Das Thema hätte aktueller nicht sein können, sprach der renommierte Wirtschaftshistoriker doch zur «Internationalen Ordnung nach der Finanzkrise». In sei- nen Überlegungen ging Harold James nicht nur auf die Verschuldungsprobleme vieler Staaten im aktuellen Kontext ein, sondern analysierte die derzeitige Finanzkrise auch in ihrer bislang erst wenig beachteten historischen Tiefendimension. Dabei legte er über- zeugend dar, dass die internationale Ordnung nach der Finanzkrise sehr viel grundsätz- lichere Fragen aufwirft, um sie durch spezifisch nationale Lösungsmodelle zu beantwor- ten. In der aktuellen Krise geht es um Wertefragen in einem globalen Zusammenhang. Harold James sieht die gegenwärtige Phase des Umbruchs in einer Reihe von Ereignissen epochaler Verwerfungen und deutet das Jahr 2007 als Ende des «langen zwanzigsten Jahrhunderts» und der amerikanischen Weltmachtstellung. Zur Begründung führt er historische Beispiele an, wie frühere Hegemonialstellungen und wirtschaftspolitisch ge- prägte Machtkonstellationen zusammenbrachen. Die Analogien sind jeweils evident und geben Anlass zum Nachdenken. Die hier angesprochenen Fragen sind auch für die Schweiz von Bedeutung. Harold James kennt unser Land und seine Finanz- und Wirtschaftsgeschichte aus langjähri- ger Beschäftigung. Bekanntlich war er Mitglied der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz – Zweiter Weltkrieg, die sich unter anderem mit ungeklärten Fragen der Finanzgeschichte auseinandersetzte. Neben vielgelobten Büchern zur «Geschichte Europas im 20. Jahrhundert» (2004), zu «Die Deutsche Bank und die Arisierung» (2003) und jüngst zu «Krupp. Deutsche Legende und globales Unternehmen» (2011) publizierte er wichtige Beiträge zur Entstehung der Schweizer Geldpolitik, so etwa «Die Nationalbank 1907–1946: Glückliche Kindheit oder schwierige Jugend?» in der Festschrift zum 100 jährigen Jubiläum der SNB. Erst vor wenigen Monaten, am 28. August 2011, erschien ein Artikel aus seiner Feder in der NZZ am Sonntag mit dem bemerkenswerten Titel «Die Schlacht um den Franken». Im Artikel zeigt Harold James die frappanten Ähnlichkeiten der aktuellen schweizerischen Situation mit dem harten Franken in den 1930 Jahren auf. Es ist wohl kein Zufall: Nur wenige Tage später am 6. September erliess die SNB eine Kursuntergrenze. 8 Die Schweiz ist heute wie damals Opfer ihres eigenen Erfolgs mitten in einer Welt voller Unsicherheiten und Ungleichgewichte. Was kommt noch auf uns zu? Wie wird die inter- nationale Ordnung nach der Finanzkrise aussehen? Darauf liefert der Historiker aus Princeton mehr als nur erste Antworten. Wir freuen uns, dass mit der vorliegenden Publikation Harold James‘ Überlegungen Eingang in die Universitätsreden der Universität Luzern gefunden haben und danken Luzern Events und dem Europaforum für die grosszügige finanzielle Unterstützung. Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger / Prof. Dr. Aram Mattioli, 14. Februar 2012 9 Zur internationalen Ordnung nach der Finanzkrise Harold James Gastvortrag auf Einladung des Ökonomischen Seminars und des Histo- rischen Seminars der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern am 22. November 2011 Wie wird internationale Ordnung geschaffen – und wie verlässlich ist sie in einer Welt, in der sich die politischen Fundamente ebenso schnell verschieben wie die ökonomischen? Die Geographie der Macht verändert sich, vor allem durch den Aufstieg Chinas. Welche Folgen hat der Aufstieg neuer Grossmächte für die Strukturen und Funktionen des interna- tionalen Systems? In der Vergangenheit haben wirtschaftliche und politische Grossbeben auch die moralischen Fundamente der Gesellschaft erschüttert, haben Kriege oder Finanzkrisen zu Verwirrung und Unsicherheit über die grundlegenden Werte geführt. Das gilt nicht nur im technischen Sinne – können wir auf Gold als Währung vertrauen, auf den US-Dollar, auf den Euro oder auf das Pfund Sterling? –, das gilt auch in einem breiteren Kontext: Wie erreicht man die bestmögliche Ordnung der Wirtschaft, der Gesellschaft oder eines politischen Systems? Und wie lässt sich Ordnungspolitik legitimieren? Eine internationale Ordnung ist nicht einfach nur angewandte Machtpolitik. Sie ent- steht auch aus einer Art Ideen-Bausatz. Wenn wir die weltpolitischen Ordnungssysteme der Vergangenheit betrachten, sehen wir sie gern als Produkte der Politik bestimm- ter Länder, die eine grosse Vision umsetzen wollten – denken Sie nur an die auf John Bright oder Richard Cobden zurückgehende britische Überzeugung von einer allgemei- nen «Wohltätigkeit» des Handels im 19. Jahrhundert, oder auch an den universellen Geltungsanspruch der amerikanischen Vision vom Wohlstand durch Freihandel in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Doch selbst visionäre Weltordnungen sind nicht von Dauer. Eine ganze Reihe von Ereignissen und Daten – 1688, 1776, 1789 oder auch 1914 – markieren epochale Verwerfungen. Auch wir befinden uns gerade inmitten einer solchen Zäsur. Das «lange zwanzigste Jahrhundert», von dem die Historiker später sprechen wer- den, endete nicht mit den Terroranschlägen vom 11. September 2001. Das Ende dieser Epoche wird vielmehr durch den Beginn der Finanzkrise im Jahr 2007 markiert. 10 Ein historisches Beispiel bietet eine besonders machtvolle Analogie zu den derzeitigen Umwälzungen im wirtschaftlichen und weltpolitischen Machtgefüge. Als die Finanzkrise des Jahres 1931 Grossbritannien zwang, den Goldstandard für das Pfund Sterling auf- zugeben, war das unmittelbar ein schwerer Schlag für die wirtschaftliche Stellung des Landes. Doch erst ein Vierteljahrhundert später sollten die Briten dessen machtpolitische Auswirkungen in ihrer ganzen Breite zu spüren bekommen. Erst 1956 offenbarte die Suez- Krise die militärische Ohnmacht und finanzielle Erpressbarkeit Grossbritanniens; der bri- tische Anspruch, im Sinne einer internationalen Ordnung die Position des Schiedsrichters einzunehmen, war nach dieser schweren Demütigung hinfällig. Die Briten selbst reagier- ten mit Bestürzung und tiefem Unbehagen auf die neue Weltordnung. Quer durch das ge- samte politische Spektrum teilte man eine bittere Abneigung gegen den neuen amerikani- schen Hegemon und gegen die Werte, für die er stand. Die politische Rechte verachtete die ungehobelte Meritokratie einer jungen kommerziellen Kultur, während die Linke vor allem die soziale Ungleichheit und die Rassenschranken in der US-Gesellschaft anprangerte. Eine Mischung aus diesen anti-amerikanischen Positionen bestimmte die Haltung der ge- samten britischen Gesellschaft samt ihrer politischen Klasse. Ein typisches Beispiel da- für ist die Tatsache, dass niemand im Foreign Office auch nur die geringste Überraschung über den abgrundtiefen und ungeschminkten Amerika-Hass von Kim Philby zeigte, dem führenden britischen Geheimdienstmann in Washington, der als Doppelagent für die Sowjetunion spionierte. Die Parallele zwischen Grossbritannien zur Zeit der Suezkrise und den Vereinigten Staaten nach ihrem Einmarsch im Irak 2003 ist offensichtlich. Auch die USA sind durch Verschiebungen im internationalen Machtgefüge wirtschaftlich und politisch unter Druck geraten. Wie einst die Briten, so zeigen sich jetzt auch die Amerikaner tief verun- sichert. Die amerikanische Rechte mag sich nicht mit dem Gedanken an einen Triumph des kommunistischen Regimes in China anfreunden; die US-Wirtschaft fürchtet die Erosion ihrer Wettbewerbsfähigkeit, während die Linke amerikanische Arbeitsplätze bedroht sieht und ausserdem die soziale Ungleichheit missbilligt, die durch chinesische Billigproduzenten geschaffen wird. Und alle Amerikaner, ob rechts oder links, lehnen auto- ritäre Regierungsformen ab. Kurz und gut, sie sind misstrauisch gegenüber der Machtfülle und den Idealen einer potentiellen neuen Hegemonialmacht. Es ist geradezu erstaunlich, wie allgegenwärtig mittlerweile in Washington die Auffassung ist, dass der Antagonismus zwischen China und den USA unvermeidlich sei und bleiben müsse. Eine ganze Reihe pro- minenter US-Ökonomen, allen voran Paul Krugman, Alan Blinder und Larry Summers, hat sich durch diese Auffassung dazu verleiten lassen, die Globalisierung skeptisch zu be- urteilen. Sie glauben nicht mehr daran, dass die Globalisierung den Amerikanern Vorteile bringt. In den USA hört man den Widerhall einer früheren Krise, nämlich des finanziel- len und wirtschaftlichen Zusammenbruchs in den 1930er Jahren, der den Wandel einer Weltordnung im Zeichen der Pax Britannica zur sogenannten Pax Americana in der zwei- ten Hälfte des 20. Jahrhunderts einläutete. Wenn wir die Interpretationen dieses Wandels 11 in der Mitte des vergangenen Jahrhunderts genauer betrachten, so gewinnen wir die Chance, die Herausforderungen der Gegenwart besser zu meistern. Für die grosse Krise zwischen den Weltkriegen haben der Realist E. H. Carr auf der einen und der liberale Ökonom Charles Kindleberger auf der anderen Seite zwei äusserst un- terschiedliche Diagnosen gestellt. Der eine beurteilte die Möglichkeit einer institutiona- lisierten Weltordnung ganz pessimistisch; der andere sah das vorsichtig optimistisch. Diese gegensätzlichen Standpunkte sollen hier als Ausgangspunkt der Analyse dienen. Denn – und das wird im Folgenden gezeigt – weder konnte einer von beiden komplett überzeugen, noch liess sich einer von beiden von vorneherein als völlig abwegig beiseite schieben. Der Wandlungsprozess der 1920er und 1930er Jahre war ausgesprochen kon- fliktreich und zerstörerisch. Wenn es uns gelingt, aus der Analyse dieses Prozesses die richtigen Lehren zu ziehen, lassen sich vielleicht Bedingungen schaffen, unter denen sich der derzeitige Wandel weniger brutal und destruktiv vollziehen könnte. I. E. H. Carr wurde ganz wesentlich durch die Erfahrungen der 1930er Jahre geprägt. Für ihn hatte diese Ära zwei Schlüsselereignisse: Das war zum einen der Zusammenbruch der kon- ventionellen Laissez-Faire-Ökonomie in der Grossen Depression – und zum anderen das Versagen des institutionalisierten internationalen Liberalismus in Gestalt von Woodrow Wilsons Völkerbund-Satzung. Carr sah beide Faktoren als untrennbar miteinander ver- bunden an, als zwei Teile eines komplexen Ganzen. Vor allem die Grosse Depression hat- te aus seiner Sicht die Politik «neu geformt»: Diese wirtschaftliche Katastrophe war für Carr nichts anderes als die Bankrotterklärung des traditionellen Liberalismus – und zwar sowohl ökonomisch, in der Gestalt des Laissez Faire, als auch im Bereich der Politik. Die logische Konsequenz konnte nichts anderes sein als eine radikale Abkehr von den diskre- ditierten Modellen der Vorkriegszeit. «Die Auffassungen, die dem Liberalismus des 19. Jahrhunderts entstammen», so Carrs Schlussfolgerung, «sind tatsächlich unhaltbar.» 1 Die moderne Industrie strebte nach einer Konzentration von Produktion und Besitz, denn für das Fabrikwesen brauchte man vor allem Kapital, und wo es um Massenproduktion ging, waren die Eigner grosser Industrieunternehmen und grosser Kapitalmengen unbe- dingt im Vorteil. In den meisten Ländern verschafften sich die Grossunternehmen durch Kartelle zusätzliche Macht, und dafür wiederum waren sie in aller Regel auf politischen Schutz in Form von Handelsbarrieren angewiesen – andernfalls hätten Konkurrenten aus dem Ausland die Kartelle auf deren Heimatmarkt unterbieten und aushebeln können. 1 E.H. Carr, The Twenty Years’ Crisis 1919–1939: An introduction to the study of international relations, London: Macmillan, 1939, S. 53. 12 Kartelle und Trusts gewannen zunehmend Einfluss auf die Staaten; politische Macht wur- de zum Werkzeug wirtschaftlicher Interessen. Das Gesetz der Wirtschaftskonzentration, oder der zunehmenden Polarisierung, kam der Marx’schen Verelendungstheorie aus dem 19. Jahrhundert ausgesprochen nahe: Auf der einen Seite ein verarmtes Proletariat, auf der anderen Seite der hochkonzentrierte Industriebesitz. Carrs Ansatz war insofern originell, als er den sattsam bekannten Gedanken eines «eisernen Gesetzes» der Wirtschaftskonzentration in eine Theorie der internatio- nalen Beziehungen übertrug. Er machte eine Parallele zwischen beiden Systemen aus: Ebenso wie der kapitalistische Produktionsprozess beruhte das internationale Staatensystem letztlich nicht auf moralischen Empfindungen, sondern auf roher Gewalt. Diese Beobachtung war dem Kontext der Zeit zwischen zwei Weltkriegen durchaus ange- messen. Das Prinzip des freien Welthandels aus dem 19. Jahrhundert hatte sich in den 1920er Jahren noch einmal für kurze Zeit wiederbeleben lassen, kollabierte dann aber in der Grossen Depression erneut und scheinbar endgültig. Die Nationalstaaten strebten nun nach Autarktie, nach weitestmöglicher wirtschaftlicher Unabhängigkeit, und damit stieg die Bedeutung von Macht in der internationalen Wirtschaft. «Unter den modernen Bedingungen ist die künstliche Förderung eines gewissen Grades an Autarkie notwendi- ge Voraussetzung für geordnete soziale Verhältnisse», schrieb Carr. «Autarkie ist aber nicht nur eine soziale Notwendigkeit, sondern auch ein Instrument politischer Macht.» Handelskriege und Wirtschaftskonflikte wurden zu Orten der Machtpolitik. Carr erkann- te in den 1930er Jahren sogar einen Trend, wirtschaftliche durch militärische Stärke zu ersetzen.2 Weil in Carrs Theorie die internationalen Beziehungen ebenso grundsätzlich nach dem Prinzip der Stärke funktionierten wie die Wirtschaft, musste folgerichtig für das internati- onale System auch das Gesetz der Konzentration gelten. Grosse Einheiten würden gegen- über kleineren Staaten unvermeidlich im Vorteil sein. In der Welt, wie Carr sie sah, «gibt es einen klaren Trend hin zur Integration und zur Entstehung immer grösserer politischer und wirtschaftlicher Einheiten».3 Entsprechend teilte Carr die Abneigung des Ökonomen John Maynard Keynes gegen die vermeintlich künstlichen Kleinstaaten, die 1919 in den Pariser Verträgen neu geschaffen worden waren – nicht zuletzt in dem Versuch, die Doktrin der nationalen Selbstbestimmung anzuwenden. Für Carr lag die eigentliche Realität in der Machtanhäufung durch die grossen Staaten, und zwar insbesondere durch jene Staaten, die man von Versailles und den übrigen Pariser Verträgen ausgeschlossen hatte: Deutschland und das sowjetische Russland. 2 Carr, Twenty Years’ Crisis, S. 155, 164. 3 Carr, Twenty Years’ Crisis, S. 293. 13 Die Anwendung der These, wonach sich im internationalen System Machtblöcke rund um die grossen Staaten formierten, führt direkt zum problematischsten Teil von Carrs gröss- tem theoretischen Werk The Twenty Years’ Crisis. In der ersten Auflage rechtfertigte Carr nämlich das Kalkül, das dem Münchener Abkommen von 1938 zugrundelag. Darin hat- ten sich die vier Grossmächte Deutschland, Grossbritannien, Frankreich und Italien auf eine Lösung der sogenannten «tschechoslovakischen Frage» geeinigt – über die Köpfe der Tschechen hinweg. Nach Carrs Worten stand das Münchener Abkommen im Einklang «nicht nur mit dem Wandel im europäischen Kräftegleichgewicht, sondern auch mit ei- nem allgemein akzeptierten internationalen Wertekanon». 4 Für Carr lagen die Dinge bei den neuen Mächten der 1930er Jahre nicht prinzipiell anders als bei den etablierten Grossmächten: So wie man im Westen die öffentliche Meinung durch Reden von der Demokratie mobilisierte, hatten auch Deutschland, Italien oder Russland ihre je eigene, legitime Rhetorik. Ihre Erzählungen bauten auf der Logik der Macht auf und waren aus Carrs Sicht ebenso stichhaltig – oder eben genauso unzulässig – wie die jedes beliebigen anderen Staates. Die Rede von den Menschenrechten war für ihn nichts weiter als eine rhetorische Waffe, die von den neuen Mächten geschickt eingesetzt wurde, um etwa die Befreiung des Proletariats oder auch die Rechte der deutschsprachi- gen Minderheiten in Mitteleuropa als universelles Gut zu präsentieren. Carr wollte keine Kriterien ausserhalb der Logik der Macht anerkennen, um die Taten der Grossmächte auf ihre Legitimität hin zu überprüfen – war für ihn doch die Rhetorik in jedem einzelnen Fall nichts weiter als ein Feigenblatt für die Machtausübung. Aus dieser Perspektive waren die weltpolitischen Aufsteiger Hitler, Mussolini und Stalin einfach nur aufrichtiger als die westlichen Mächte, weil sie sich explizit auf das Machtprinzip beriefen. Wer nun als Politiker die Unvermeidbarkeit der neuen Dynamik in der internationalen Politik nicht erkannte – oder auch nur vorgab, sie nicht zu erkennen – war demzufolge entwe- der begriffstutzig oder unehrlich. Entsprechend war Carr ganz und gar einer Meinung mit Keynes, dass nämlich der Idealismus Woodrow Wilsons höchst gefährlich sei. Sein Buch geht tatsächlich noch deutlich weiter als Keynes’ berühmte Polemik von 1919, nämlich bis hin zu dem perversen Versuch, eine prinzipielle Ähnlichkeit zwischen Wilsons kämpferi- schem Idealismus und Hitlers Ideologie nachzuweisen.5 Die internationalen Beziehungen waren notwendigerweise und dauerhaft von Konflikten bestimmt. Experimente wie der Völkerbund (oder später die Vereinten Nationen) waren deshalb von vorneherein zum Scheitern verurteilt. «Es scheint nicht länger möglich, auf Kosten von anderen eine Schein- Harmonie herzustellen», folgerte Carr. «Der Konflikt lässt sich nicht mehr wegzaubern.»6 4 Carr, Twenty Years’ Crisis, S. 282. 5 Carr, Twenty Years’ Crisis, S. 300. 6 Carr, Twenty Years’ Crisis, S. 297. 14 Die Doktrin, die aus Carrs Theorie resultierte, war schon damals unattraktiv – auch wenn sie bei all jenen Resonanz gefunden haben mag, die in dem idealistischen Zeitgeist à la Woodrow Wilson nur eine oberflächlich moralisierende Pose erkennen wollten, und auch wenn sie die neuen Realitäten im Zeitalter Hitlers und Stalins besser zu reflektieren schien. Wenn wir heute, zu Beginn des 21. Jahrhunderts, zurückblicken, kommen wir jedoch zu einem anderen Ergebnis: Dass nämlich die Strukturen, die Carr beobachtet und dann als eherne Gesetze reformuliert hat, weit weniger dauerhaft waren, als er glaubte. Sowohl zu Beginn als auch am Ende des 20. Jahrhunderts beruhten die ökonomischen Prozesse weit mehr auf dem Wettbewerbsprinzip, als von Carr unterstellt. Und sobald die Schranken und Blockaden in der internationalen Wirtschaft wieder fielen, war es gar nicht mehr so offen- sichtlich, dass alle Vorteile bei den Akteuren mit der grössten Machtfülle lagen. II. Die Gewinner der Globalisierung im späten 20. Jahrhundert und die Profiteure eines welt- weiten Trends zur Liberalisierung waren kleine Staaten: Taiwan, Singapur, Hongkong, Neuseeland, Chile, Irland, Finnland, Estland oder Slowenien. Warum? Zunächst einmal können sich kleine Staaten in der Regel schneller und besser wirtschaftlich liberalisie- ren. In einem kleinen Staat führt die Installation dichter Kontrollnetzwerke leicht zu Kapitalflucht und zum Verlust anderer beweglicher Produktionsfaktoren. Aus grösseren Staaten ist Kapital oder Arbeit viel schwieriger auszulagern. Grosse Staaten neigen daher zur Regulierung, während umgekehrt kleinere Staaten tendentiell eher bereit sind, zum Beispiel ihre Arbeitsmärkte zu öffnen und Kapitalsteuersätze zu senken. Paradoxerweise funktioniert dort aber nicht nur die Deregulierung besser, sondern auch der Sozialschutz. Man nutzt staatliche Mittel, um die Verlierer der Globalisierungsprozesse zu unterstüt- zen, und erreicht so eine breite Akzeptanz in der politischen Öffentlichkeit. Pioniere dieses Modells waren die skandinavischen Länder seit den 1970er und vor allem in den 1990er Jahren; zu Recht ist es zum bewunderten Vorbild in Europa geworden. Es gibt auch schlagkräftige volkswirtschaftliche Argumente dafür, dass kleinere Länder ökonomisch anpassungsfähiger sind.7 In einer globalisierten Welt erkennen kleine Staaten schneller, wo Wettbewerbsvorteile liegen – und sie können den entsprechenden Sektor ge- zielt subventionieren, ohne dass unter den übrigen Branchen sofort ein grosses Gerangel um vergleichbare staatliche Zuwendungen entsteht. Auf diese Weise förderte, um nur die bekanntesten Beispiele zu nennen, Taiwan seine Elektronikindustrie, Finnland den Bau von Mobilfunkgeräten und die Schweiz ihre Finanzdienstleister. Sie alle haben sich zu Weltmarktführern entwickelt, und ihnen allen ist klar, dass sie sich weiterhin eben nicht nur auf ihrem heimischen Markt, sondern im internationalen Wettbewerb behaupten müssen. 7 Alberto Alesina and Enrico Spolaore, The size of nations, Cambridge, Mass. : MIT Press, 2003. 15 Ebenso wie während der Zwischenkriegszeit sind die kleinen Länder auch heute in der Diskussion um eine weltpolitische Ordnung die natürlichen Verfechter supranationaler globaler Strukturen, die zum einen die Interessen der einzelnen Mitglieder, zugleich aber auch das Gemeinwohl vertreten sollten. Die Verschiebungen im internationalen System zugunsten der kleinen Staaten gegen Ende des 20. Jahrhunderts waren allerdings nicht von Dauer. Seit einiger Zeit, womög- lich schon seit der Jahrtausendwende, sehen wir Carrs Logik erneut am Werk: Mächtige und bevölkerungsreiche Länder wie China, Russland und die USA, die Energie- und Rohstoffmärkte kontrollieren oder auch manipulieren können, sind wieder zunehmend im Vorteil. Die Gewinner der Vorzeit – Finnlands Mobilfunkindustrie oder die Schweizer Banken – scheinen nun verwundbar, weil sie keine polititsche Macht im Rücken haben. Grosse Staaten dagegen sind, ebenso wie die Grossbanken, scheinbar gestärkt aus der Krise hervorgegangen. Der Rückfall in eine Welt, wo der Vorteil wieder einmal bei den Stärkeren mit ihren grösse- ren demographischen und ökonomischen Ressourcen liegt, war schon vor der Finanzkrise des Jahres 2007 sichtbar. Seitdem ist er noch offensichtlicher geworden. Die deutsche Bundeskanzlerin Angela Merkel hat das mit geradezu brutaler Offenheit ausgesprochen, als sie am 19. Mai 2010 die Bedingungen für EU-Hilfen an das überschuldete Griechenland stellte: «Die Regeln dürfen sich nicht nach den Schwächsten richten, sondern sie müssen sich nach den Starken richten. Ich weiss, dass das eine harte Botschaft ist. Ökonomisch ist sie aber ein absolutes Muss.»8 Im globalen Massstab sind wir inzwischen geradezu besessen von den BRIC-Staaten (Brasilien, Russland, Indien und China) als den neuen Giganten der Weltpolitik. Unter den Bedingungen der andauernden Krise werden sie sich zu «Big Really Imperial Countries» (Grossen, Real Existierenden Imperialstaaten) ent- wickeln. Die Zukuft der Globalisierung wird daher eher von Machtpolitik als von Märkten gestaltet werden. Dann triumphiert Konkurrenz über Kooperation – oder, wie es Gideon Rachman formuliert hat: An die Stelle einer «Win-Win»-Mentalität im Zeitalters des Optimismus tritt das Nullsummenspiel einer von Angst geprägten Welt. 9 Nicht weniger überwältigend als die schiere Geschwindigkeit, mit der China wächst, ist die Geschwindigkeit, mit der seine Wachstumsrate nach oben korrigiert werden muss. Die Entwicklung Chinas in den letzten 20 Jahren markiert einen wirtschaftshistori- schen Weltrekord: Es ist die längste Periode mit der höchsten Rate ununterbrochenen Wirtschaftswachstums in der Geschichte. Der Zeitpunkt, an dem China die USA volkwirt- 8 http://www.bundesregierung.de/Content/DE/Regierungserklaerung/2010/2010-05-19-merkel-erklaerung- eu-stabilisierungsmassnahmen.html 9 Gideon Rachman, Zero-Sum World, London: Atlantic Books, 2010. 16 schaftlich überholt, wird ständig neu berechnet. 2003 tippte ein Bericht von Goldman- Sachs auf das Jahr 2041; bis 2007, unmittelbar vor der Finanzkrise, war bereits von 2027 die Rede, und nach der Finanzkrise brachte der «Economist» eine Prognose, wonach China die USA bereits 2019 hinter sich lassen werde.10 Nimmt man aber als entscheiden- den Massstab für Berechnung und Vergleich der Bruttoinlandsprodukte nicht den jewei- ligen Kurswert, sondern die Kaufkraft (die im Bezug auf die Reichweite der Ressourcen einer Gesellschaft aussagekräftiger sein könnte), so hätten die USA – zumindest einigen Berechnungen zufolge – ihre Spitzenposition bereits verloren. Als kürzlich gemeldet wurde, dass China Japan als zweitgrösste Volkswirtschaft der Welt abgelöst habe, war das folglich keine Überraschung mehr. Japan ist eine grosse Wirtschaftsmacht in der Pose eines kleinen Staates – mit einer starken Abneigung ge- gen den Gebrauch politischer Macht, wie sie für Staaten aus der zweiten und dritten Reihe typisch ist. Im Gegensatz dazu ging es China schon immer um nationale Grösse. Die be- schleunigte Beförderung Chinas in den Rang einer Grossmacht ist das wichtigste geopoli- tische Ergebnis der Grossen Rezession im frühen 21. Jahrhundert. Damit verbunden sind grosse ökonomische Hoffnungen, aber auch politische Befürchtungen und Ängste. Die gute Nachricht über die neue Rolle Chinas bezieht sich auf die Wirtschaft. Abgesehen von einer solideren Geldmarktpolitik und flexibleren Wechselkursen zwischen den gros- sen Wirtschaftsblöcken war es Chinas besonnener Reaktion (im Konzert mit anderen aufstrebenden Marktwirtschaften) zu verdanken, dass sich die aus der US-Subprime- Krise entstandene globale Finanzkrise nicht zum kompletten Zusammenbruch der Weltwirtschaft und zu einer Neuauflage der Grossen Depression ausgeweitet hat. In einer berühmten Studie zur Situation der 1930er Jahre hat Charles Kindleberger die These aufgestellt, dass die Grosse Depression durch den Ausfall einer weltpolitischen Führung entstand.11 Grossbritannien war die Hegemonialmacht des 19. Jahrhunderts gewesen, doch sein Gläubigerstatus war durch die Kosten des Ersten Weltkriegs stark angeschlagen. Unterdessen hatten sich die USA zum grössten Kreditgeber der Welt entwi- ckelt, doch die neue Grossmacht war doppelt verwundbar: Erstens war ihr Finanzsystem instabil, mit einer chronischen Neigung zu Panik und Krisen. Zweitens war ihr politisches System unausgereift und anfällig für Populismus oder Nativismus. 10 ‘Dating game: when will China overtake America?’, The Economist, 16. Dezember 2010; siehe auch John Ross blog, http://ablog.typepad.com/keytrendsinglobalisation/2011/02/the-central-date-for-china.html; Arvind Subramanian, ‘Is China already number one? New GDP estimates’, Peterson Institute for Internatio- nal Economics, http://www.piie.com/realtime/?p=1935. 11 Charles P. Kindleberger, The world in depression 1929–1939, 2. Ausgabe, Berkeley: University of California Press, 1986. 17 Gerade in der Depression, so Kindlebergers Argument, hätten die Vereinigten Staaten ih- ren Markt für Produkte aus dem Ausland öffnen müssen.12 Stattdessen riegelte der Smoot- Hawley-Zoll die amerikanischen Märkte ab und provozierte Vergeltungstarife in anderen Ländern. Überdies hätten die US-Banken den unter Druck geratenen Schuldnern weiter Geld leihen müssen, um zu verhindern, dass Kapitalknappheit einen weiteren Verfall der Preise erzwang und sich damit die Abwärtsspirale der Deflation noch beschleunigte. Stattdessen machte man die Banken allgemein für eine allzu sorglose Kreditvergabe wäh- rend des Booms verantwortlich, auf den dann die Krise folgte. Die Banken wurden durch die harschen politischen Anschuldigungen so eingeschüchtert und geschwächt, dass der amerikanische Kapitalfluss zum Erliegen kam. Als Schlüsselfigur bei der Entwicklung des Marshallplans setzte Kindleberger alles da- ran, dass aus den Lehren der Geschichte die richtigen Schlüsse gezogen wurden: Die USA sollten ihre Märkte offen halten und ihr Kapital fliessen lassen, um andere Länder zu unterstützen. Später entwickelte er aus dieser Erfahrung eine übergeordnete Theorie, wonach eine wohlmeinende Grossmacht ihre Interessen potentiell mit der gesamten Weltgemeinschaft in Einklang bringen könnte, wenn sie für freien Handel und offene Finanzmärkte sorgte. Wie anders das 21. Jahrhundert aussieht, wenn man es heute mit der Geschichte der Grossen Depression vergleicht! Die chinesische Führung hat sich als Klassenbester in Kindlebergers Schule entpuppt. Während der Krise wuchs die chinesische Wirtschaft er- staunlich kräftig weiter, zum Teil aufgrund starker antizyklischer Strategien des Staates. Chinas Vier-Billionen-Renmimbi-Konjunkturpaket ist ein Bilderbuchbeispiel dafür, wie aus- gesprochen wirksam keynesianische Methoden kurzfristig sowohl in der Binnenwirtschaft als auch im internationalen Massstab sein können. Chinas Ministerpräsident Wen Jiabao nannte das Paket «einen wichtigen Motor für die Erholung der Weltwirtschaft».13 In den ersten sechs Monaten nach den Zusammenbruch von Lehman Brothers kam die Finanzierung des Welthandels komplett zum Stillstand. Es sah so aus, als stünde die Welt erneut am Rande einer Grossen Depression. Es war China, das gemeinsam mit an- deren Schwellenländern den exportorientierten Industrieländern ökonomisch wieder auf die Beine half. Dass viele nordeuropäische Volkswirtschaften heute wieder erstaunlich stark sind und die höchsten Wachstumsraten seit 15 Jahren haben, verdanken sie in erster Line der dynamischen Nachfrage aus aufstrebenden Märkten. Dort werden nicht 12 Douglas Irwin, Peddling protectionism: Smoot-Hawley and the Great Depression, Princeton, NJ: Princeton University Press, 2011. 13 Rede am Sommertreffen Davos, September 13, 2010, http://www.gov.cn/english/2010-09/13/content_1701807_2.htm . 18 nur Investitionsgüter, Werkzeugmaschinen und andere technische Produkte verlangt, sondern auch Luxuswaren für den privaten Konsum. Die deutsche Automobilindustrie, und hier besonders die Hersteller von Luxusfahrzeugen, produzieren wieder mit voller Kapazität. China allein wird in diesem Jahr mindestens ein Fünftel, vielleicht sogar ein Viertel des Weltwirtschaftswachstums bestreiten. China hat auch Kindelbergers finanzpolitische Lektionen gelernt. Denn für kurze Zeit sah es so aus, als ob eine ansteckende Panik, befeuert durch die Furcht vor einer übermäs- sigen Staatsverschuldung, den fragilen politischen Kompromiss zerstören könnte, den die europäischen Länder über 50 Jahre hinweg mühsam geschmiedet hatten. Eine ers- te Wende in der europäischen Finanzkrise des Frühjahrs 2010 kam, als die Inhaber der grössten Währungsreserven signalisierten, dass sie den Euro weiterhin als notwendiges Gegengewicht sowohl zu dem unter Druck geratenen US-Dollar als auch zu dem ähnlich ver- wundbaren Yen betrachteten. China begann, europäische Staatsanleihen zu kaufen, und eine Gruppe hochkarätiger chinesischer Finanzexperten reiste sogar nach Griechenland – nicht um Staatspapiere zu erwerben, sondern um andere Anlageformen aufzukaufen, die infolge der Krise unterbewertet waren. Auch jetzt fahren nicht nur die Vertreter von den krisengeschüttelten europäischen Krisenländern – Griechenland, Portugal oder auch Ungarn – noch demütig nach Beijing, sondern auch die europäischen Finanzauf- seher wie Klaus Regling oder die stärkste Figur der europäischen Politik: Angela Merkel. Nicht nur Europa profitierte von der chinesischen Bereitschaft, die Rolle des rettenden Kreditgebers zu übernehmen. Auch in Afrika verdanken viele Volkswirtschaften ihre jüngste Dynamik dem Versuch Chinas, sich neue Quellen wichtiger Mineralien und anderer Rohstoffe zu erschliessen. Innerhalb weniger Jahre ist so ein neues Entwicklungsmodell entstanden, das sich grundlegend von jenem Ansatz unterscheidet, den die Weltbank seit Jahrzehnten propagiert und – mit mässigem Erfolg – betreibt. Auf längere Sicht mag die Bilanz von Chinas Stimuluspaket gemischter ausfallen. Es bleibt nicht ohne Kosten, die Weltwirtschaft zu stabilisieren – diese Erfahrung mach- ten schon die Vereinigten Staaten in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Die von China gehaltenen Dollar-Mengen, wahrscheinlich um zwei Drittel der derzeitigen chine- sischen Währungsreserven im Gesamtwert von umgerechnet 2,7 Millionen Dollar, wer- den der Chinesischen Zentralbank voraussichtlich einen hohen Buchverlust bescheren. Das Konjunkturpaket für den Binnenmarkt, das die Weltwirtschaft während der Krise massiv stützte, und das auch einen Ausgleichsprozess der weltweiten ökonomischen Ungleichgewichte in Gang gebracht hat, wird problematische Nachwirkungen haben. Ebenso wie die staatlichen Subventionen, die man hauptsächlich für die Infrastruktur be- reitstellte, sorgte das Konjunkturpaket für eine massive Ausweitung der Bankkredite (um ca. 1,5 Millionen Dollar). Die darauffolgende Immobilienblase kann Chinas Banken schnell gefährlich werden. Niemand anderes als Wen Jiabao stellte in der Frühphase der globa- 19 len Krise fest: «In Chinas wirtschaftlicher Entwicklung mangelt es an Gleichgewichten, Koordination und Nachhaltigkeit. Problematisch ist die instabile Wirtschaftsstruktur, problematisch sind die schwachen Kapazitäten für wissenschaftliche und technologi- sche Innovation, für Ressourcengewinnung und Umweltschutz. Dasselbe gilt für die un- gleichmässige Entwicklung, die sowohl zwischen den einzelnen Regionen als auch zwi- schen Stadt und Land zu beobachten ist, sowie für die mangelnde Koordination zwischen wirtschaftlicher und sozialer Entwicklung.»14 China ist der erste Staat mit einer relativ armen Bevölkerung, der trotzdem die Hegemonialstelle einnehmen könnte. Ausserdem wird China über kurz oder lang sich den Herausforderungen einer alternden Gesellschaft stellen müssen. So steht das Land schon zu Beginn seines Aufstiegs vor der Frage, wie es seine Vormachtstellung auf Dauer wird halten können. 15 III. Chinas zunehmende Vorrangstellung bringt noch in einer weiteren Hinsicht Probleme mit sich. In Kindlebergers These über eine wohlmeinende Ordnungsmacht und eine gute Weltordnung gibt es eine Unsicherheitsstelle, die Kindleberger, selbst ein gütiger und wohlmeinender Mann, nie im Blick hatte. So hat Kindleberger den Begriff der «Hegemonie» nicht gern benutzt. Er sprach lieber von «Verantwortung», fügte aber hinzu: «Freilich mag Hegemonie sowohl realistischer als auch zynischer sein.»16 Jedes Verhalten in der interna- tionalen Politik ist komplex, und weder die jeweiligen Motive dafür, noch die Interpretation durch Dritte sind einfach oder einsinnig. Reine Eigeninteressen mögen als Wohltätigkeit ausgewiesen werden. Es ist nie ganz eindeutig, ob ein Staat als weitsichtige Führungsmacht handelt oder vielmehr als zynische, ausbeuterische Hegemonialmacht. Infolgedessen ist die Welt ihrem Retter nie wirklich dankbar. Es ist grundsätzlich eine undankbare Aufgabe, ein Held, ein Weltenretter oder Hegemon zu sein – und es löst Ressentiments aus. Was noch hinzu kommt: Die positiven Auswirkungen des chinesischen Engagements in der Weltwirtschaft spürt man vor allem in solchen Regionen, die geographisch weit von China entfernt sind. Auch darin ist Chinas Situation vergleichbar mit jener der Vereinigten Staaten in der Nachkriegszeit, denn in Europa wurde die führende Rolle der USA während der wirtschaftlichen Boomjahre deutlich positiver gesehen als etwa in Kanada, Mexiko oder Mittelamerika. 14 Arthur Waldron, “The Rise of China, How Substantial?” Rede an der Tokyo Universität, 8. November 2010. Wen Jinbao, 13. September 2010, Davos Rede. 15 Susan Shirk, China: fragile superpower, Oxford and New York: Oxford University Press, 2007; Yasheng Huan, Capitalism with Chinese characteristics: entrepreneurship and the state, Cambridge and New York: Cam- bridge University Press, 2008. 16 Kindleberger, World in depression, S. 289. 20 Insofern überrascht es nicht, dass sich damals der stärkste und hartnäckigste ideologi- sche Widerstand gegen den «American way of life» nicht im weit entfernten Europa for- mierte, sondern vielmehr in Kuba – keine hundert Meilen (150 Kilometer) vor der Küste Floridas. Und auch Mexiko fühlte sich schon zu Beginn des 20. Jahrhunderts durch die amerikanische Übermacht bedroht. Heute sind es Taiwan und Vietnam, die sich auf die gleiche Weise als erste potentielle Opfer des neuen weltpolitischen Giganten China sehen. Keine globale Führungsmacht wurde je von ihren Nachbarn geliebt. Die USA haben es aller- dings nach und nach – wenn auch letztlich unzureichend – geschafft, durch multilaterale Institutionen Vertrauen aufzubauen. Das gilt insbesondere für die Einbindung Europas in ein militärisches Verteidigungsbündnis, aber auch für Unterstützungsangebote durch Organisationen wie die OEEC (später OECD) und den Internationalen Währungsfonds. Allerdings waren auch die Europäer selbst nach dem Zweiten Weltkrieg erstaunlich schnell zur Versöhnung mit ihren Nachbarn bereit – wohl nicht zuletzt deshalb, weil die offenkun- digen Schrecken der Nazi-Herrschaft die Auseinandersetzung mit der Vergangenheit eher in moralischen als in machtpolitischen Kategorien erforderlich machte. Im Gegensatz zum amerikanischen Engagement für mulitlaterale Verträge, oder auch zu den europäischen Versuchen, durch eine Fülle gemeinsamer Institutionen die Aussöhnung zu erreichen, ist Machtpolitik aus dem politischen Erbe des 20. Jahrhunderts in Asien nicht wegzudenken. China ist nicht nur ein Musterschüler Kindlebergers, es hat auch seine Lektionen bei E. H. Carr gelernt. Schon lange bevor man das Reich der Mitte als eine neue ökonomische Supermacht wahrnahm, war es offensichtlich, dass China nach dem Zweiten Weltkrieg eine ähnliche Stellung einnahm wie die revisionistischen Mächte Deutschland und Sowjetunion in den 1930er Jahren. China war, wie es Hedley Bull 1969 im rückblickenden Kommentar zu E. H. Carr formuliert hat, der einzige Herausforderer mit «der Macht, seine Forderungen der ganzen Welt zu Gehör zu bringen». 17 Für Chinas Machthaber besteht die grösste Herausforderung darin, ein stimmiges, in sich schlüssiges Weltbild zu entwickeln, durch das sich weder seine Nachbarn noch an- dere Länder bedroht sehen. Das chinesische Dilemma ist dem der USA in der Mitte des 20. Jahrhunderts nicht unähnlich. Wie kann eine junge Supermacht in einer Welt, die nach kommerziellen Regeln funktioniert, ihre Macht erhalten oder sogar ausbauen? Ihre Leistungsfähigkeit als Machtkonzentration, ihre Tragfähigkeit als Staatsgebilde und ihre Fähigkeit zur Befriedigung inländischer Bedürfnisse: All das hängt massgeblich von einer offenen Weltwirtschaft ab. Wenn sich andere Staaten abschotten, hat das gravierende Folgen, und Öffnung kann man nicht einfach mit Waffengewalt erzwingen. 17 Hedley Bull, ‘The twenty years’ crisis thirty years on’, International Journal 24: 4, 1969, p. 636. 21 Auch die USA haben in den 1930er Jahren nicht die Weltwirtschaft stabilisiert. Auch sie hatten zu diesem Zeitpunkt keine Vorstellung von einer globalen Ordnung. Solche Visionen entstanden erst in den 1940er Jahren oder noch später als Antwort auf die fundamentale Bedrohung der Freiheit und Menschenwürde durch Hitler und Stalin. Wissenschaftliche Beobachter der internationalen Beziehungen haben hervorgehoben, in welchem Ausmass internationale Regelwerke sozusagen zur Auslagerung interner Präferenzen dienen können, als Methode zur Aufrechterhaltung einer liberalen Ordnung oder auch zur Selbstdisziplinierung, um sich sozusagen selbst in Schach zu halten. Auf diese Weise lässt sich ein Rahmen abstecken, innerhalb dessen verschiedene politische Optionen möglich bleiben – zum langfristigen Vorteil auch der Innenpolitik. Ist das politische System des führenden Landes offen und föderal, so wird dies durch die internationale Ordnung rück- verstärkt; zugleich funktioniert diese Ordnung als Garantie für andere Mächte, dass sie jederzeit Mechanismen zur Vertretung ihrer je eigenen Interessen vorfinden.18 China mag nach der Wende vom 20. zum 21. Jahrhundert zur Stabilisierung der Weltwirt- schaft beigetragen haben. Es gibt jedoch absolut keine Anzeichen dafür, dass sich in China die Vision einer weltpolitischen Ordnung entwickelt. Bislang herrscht dort allenfalls 幸灾乐祸 (xing zai le huo) – Schadenfreude über den Kollaps abgegriffener Allgemein- plätze einer liberalen, demokratischen Politik und Wirtschaft. In der Nachkriegszeit versuchten die Vereinigten Staaten, die Weltgemeinschaft mit Hilfe mächtiger Stiftungen auf die Leitlinien von Fortschritt und Wohlstand zu einzuschwören. Ganze Generationen europäischer Politiker und auch Wissenschaftler wurden von der Carnegie-, Ford- oder Rockefeller Foundation geprägt. Die Amerikanische Popkultur reg- te zur Nachahmung an und sorgte für Proteste, die sich kanalisieren und zuletzt in den Mainstream inkorporieren liessen. Wer sich von offener Militär- oder Wirtschaftsmacht abgestossen fühlte, den versöhnte Bob Dylan mit dem American Way of Life. Hier hat sich China zweifellos einiges von Amerika abgeguckt: So wächst das chinesische Hörfunkangebot auf Radio International in Kenia in rasantem Tempo, während gleichzei- tig den Sendern von Radio Free Europe / Radio Liberty die Budgets zusammengestrichen werden – vom BBC World Service ganz zu schweigen. Das Kulturbudget wächst schneller als das Militärbudget. Peng Liyuan, die Gemahlin des wahrscheinlichen Nachfolgers von Hu Jintao, Xi Jinping, wird oft als Neuauflage von Jackie Kennedy gehuldigt. Dennoch ist es kaum vorstellbar, dass China etwa anstreben könnte, dem Rest der Welt die intellek- tuelle Vision einer Lenovo-Stiftung erfolgreich nahezubringen, oder dass es der Sängerin Zhou Bichang gelingen könnte, Ressentiments gegen die von den Schwellenländern vorangetriebene Globalisierung abzubauen. Die Globalisierung von gestern wurde als 18 Siehe G. John Ikenberry, After victory: institutions, strategic restraint, and the rebuilding of order after major wars, Princeton, NJ: Princeton University Press, 2001, besonders S. 203–206. 22 Amerikanisierung, als unaufhaltsamer Vormarsch eines geistlosen Konsumerismus ge- dacht; heute verbindet man mit demselben Begriff bereits eine «Chinesisierung» – die weltweite Verbreitung der Billiglohn-Produktion. In der internationalen Politik zerreissen die Konflikte über Chinas Währungspolitik und seinen derzeitigen Leistungsbilanzüberschuss das Netzwerk der alten mulitlateralen Mechanismen, dem ein ganz und gar amerikanisches Weltbild zugrundelag. Der Streit droht genau jene internationalen Koordinierungs-Werkzeuge zu zerstören, von denen man noch vor wenigen Jahren hoffte, sie könnten die Welt vor einer Wiederholung der katastrophalen politischen Fehlentscheidungen der 1930er Jahre bewahren. Auf der glo- balen Ebene hat der Währungskrieg die G-20, noch vor zwei Jahren eine treibende Kraft für die konzertierte Eindämmung der internationalen Finanzkrise, komplett lahmgelegt. Der amerikanisch-chinesische Disput hat überdies die Hilflosigkeit des Internationalen Währungsfonds blossgestellt, gerade als diese Institution verzweifelt versuchte, sich in der Finanzkrise als nützlich zu erweisen und ihre Autorität wieder geltend zu machen. Derzeit wirkt die chinesische Führung geradezu gelähmt angesichts der Herausforde- rungen, die eine internationale Vormachtstellung mit sich bringt. Das Interesse an Menschenrechten, an der Charta 08 und am Regimekritiker Liu Xiaobo im eigenen Land wertet sie als Teil eines subversiven, von Amerika inspirierten Angriffs auf Chinas Interessen. Die chinesische Antwort auf die Nobel-Friedenspreisvergabe an Liu Xiaobao, einen eigenen Friedenspreis an Vladimir Putin zu verleihen, wirkte geradezu lächerlich. Ob die künftige internationale Ordnung friedlich sein wird oder nicht, hängt massgeblich von der Wandlungsfähigkeit der chinesischen Machthaber, bzw. ganz allgemein von den Führungen grosser Schwellenländer ab. Sie müssten zuerst zu einem Leitbild gelangen, das adäquate Fundamente nicht nur für den internationalen Handel, sondern auch für tiefsinnigere Formen menschlicher Beziehungen legen könnte. Bei der Globalisierung geht es nicht allein um das Erkennen und Ausnutzen von Marktchancen. Eines der beliebtesten Argumente der Aufklärung folgte Montesquieus Analyse des «doux commerce», der mildernden, befriedenden Wirkung des Handels. Es ist dasselbe Argument, das Carr zu widerlegen versuchte. Allerdings muss man sa- gen, dass dieses Argument zu Montesquieus Zeit ebenso unwahrscheinlich oder gar falsch schien wie in den 1920er und 1930er Jahren – man denke nur an die ständigen Handelskriege zwischen Frankreich, England und den Niederlanden. Doch irgendwann entstand eine Sensibilität dafür, dass der Handel Einfühlsamkeit oder sogar Empathie er- forderte, ein Verständnis dafür, was andere Gesellschaften wollten und brauchten. Ohne dieses Verständnis entwickelt sich der Handel nicht über einen belanglosen Austausch von bunten Glasperlen hinaus. 23 Der ökonomische Bedarf nach einem Unterfutter aus Vorstellungskraft und Empathie muss sich allerdings nicht immer positiv auswirken. Die Schattenseite zeigt sich ins- besondere in der langfristigen Entwicklung der Beziehungen zwischen den Staaten am westlichen und am östlichen Ende der eurasischen Landmasse. Man denke nur an die Versuche westlicher Denker, Politiker und Kaufleute, den Bedarf Chinas festzustellen: Die Uhren der Jesuiten im 17. Jahrhundert waren noch harmlos, verglichen mit den Kanonen des 18. und dem Opium des 19. Jahrhunderts. Man versteht nur zu gut, warum der chine- sische Kaiser Chi’en Lung in seinem berühmten Schreiben an Lord Macartney’s Botschaft 1793 betonte, das chinesische Kaiserreich besitze alle Güter im Überfluss und habe infol- gedessen kein Interesse an den Importwaren fremder Barbaren. Handel setzt Verständnis voraus; und die falsche Art von Verständnis ruft heftige Reaktionen hervor. Ein Handelssystem, der einzig und allein auf schnellen, ungehinderten und einseitigen Profit aus ist, wird zu Vertrauensverlust führen. Dieser Vertrauensverlust wird auch die internationalen Beziehungen belasten und schliesslich die politische Ordnung zerstören. Eine Marktgesellschaft kann nicht einfach auf der Basis jener Werte existieren, die sie als Resultat ihrer kommerziellen Aktivitäten und ihres Warenaustauschs selbst erzeugt. Der Kapitalismus – sei er amerikanischer oder chinesischer Art – bringt seine Anerkennung und Legitimität nicht durch eine schlichte Magie des Marktes selbst hervor. Die Welt der bunten Glasperlen ist nicht von Dauer. Der Verhaltenskodex in einer Marktgesellschaft muss sich vielmehr aus einer externen Quelle gemeinsam festgelegter und dauerhaft gültiger Werte speisen. Erodieren diese Grundwerte, ist Instabilität die Folge. Diese Dynamik ist der Kern eines Mechanismus, der im Verlauf der Geschichte regelmäs- sig zu neuen Rückschlägen und Gegenbewegungen im globalen Integrationsprozess führt. Die Austauschprozesse, die im Zuge der Globalisierung stattfinden, bringen nicht automatisch einen in sich tragfähigen, nachhaltigen Wertekanon hervor. Ganz im Gegenteil erzeugt der ständige Wandel, der aus immer neuen Begegnungen, Optionen und Technologien entsteht, Unsicherheit und hat deshalb tendenziell zersetzende Wirkung. In einer Krise wird dann schnell der Ruf nach einer Rückkehr zu älteren, vertrauten Werten laut, oft gepaart mit Autarkiegedanken und Forderungen nach einer Einschränkung der Aussenbeziehungen. Die der Empathie zugrundeliegenden Werte haben einen anderen Ursprung als Handel und Warenaustausch. Woher stammen die Grundwerte, wenn es um Menschenwürde, Motivation und Haltung geht? Eine einflussreiche Schule des Denkens geht von religiö- sen Ursprüngen aus. Max Weber hat in einer berühmten Abhandlung das Kultivieren ei- ner entschieden nicht geschäftsmässigen Askese in der Reformationsbewegung zum ethischen Motor des modernen Kapitalismus erklärt. Der Gedanke des Konsumverzichts sorgte dann für die Anhäufung von Überschüssen. Die grundlegende asketische Haltung 24 der Wirtschaftselite wurde aber durch das, was Weber den «eisernen Käfig» der Rationalisierung nannte, nach und nach ausgehöhlt. Die ursprüngliche Motivation ver- schwand; zurück blieb ein Gefühl der Leere. Dieser Prozess des Bedeutungsverlusts im ökonomischen Prozess war es, der nach Webers Auffassung eine Gegenreaktion auslös- te, in der wirtschaftliche Prozesse nur noch als reine Ausbeutung und Durchsetzung von Machtinteressen betrachtet wurden. Es ist diese Gegenreaktion, die E. H. Carr fälschlich als den wahren Charakter des Kapitalismus beschrieben hat. Gesellschaften, die eine solche Phase der Gegenbewegung gegen die Globalisierung durchmachen, schauen sich bald nach Alternativen um. So hielt der Mathematiker Masahiko Fujiwara in seinem 2007 erschienenen Buch «The Dignity of a State» (Die Würde einer Nation) ein leidenschaftliches Plädoyer für einen «japanischen Sonderweg». Darin behauptet er, die liberale Demokratie sei eine westliche Erfindung und passe nicht zum Charakter Japans oder Asiens. Die Argumentation ist eigentümlich, und sie erinnert an die üblicherweise mit dem Namen Friedrich Nietzsche verbundene Kritik, wonach das Christentum (ebenso wie der Islam) eine nachgiebige, ja sogar untertänige Mentalität erzeuge – in Abkehr von den heroischen Tugenden der klassischen Antike, aber auch im Gegensatz zu Krieger-Gesellschaften wie etwa der Welt der japanischen Samurai. Fujiwara wendet sich auch gegen das Prinzip der Vernunft, das doch essentiell für die Fähigkeit einer Gesellschaft ist, über ihre eigenen Grenzen hinaus zu denken und mit anderen zu interagieren. Fujiwara zufolge wird Rationalität, ein weiteres westliches Konstrukt, in der Demokratie zu wichtig genommen. «Wir Japaner haben aber keine Religion wie das Christentum oder den Islam», schreibt er weiter. «Deshalb brauchen wir etwas anderes: tiefgehende Gefühle.»19 Solche Lösungsmodelle sind in der Regel spezifisch für eine bestimmte Nation. Ent- sprechend lassen sie sich auch nur für eine nationale, nicht aber für eine internationale Ordnung nutzen. Vor einem Jahr betonte der Gouverneur der chinesischen Volksbank, Zhou Xiaochuan, in einer Verbalattacke auf die amerikanische Hegemonialstellung die Bedeutung des Konfuzianismus mit seinen Werten «der Sparsamkeit, der Selbstdisziplin, des Mittelwegs und der Ablehnung jeglicher Extravaganz».20 Das klingt wie eine nostalgi- sche Hommage an Webers Entwurf einer protestantischen Arbeitsethik, die der Westen verloren oder aufgegeben hat. Doch solche Appelle werfen nach wie vor Webers Frage auf, was die eigentliche Motivation dieser Arbeitsethik ist, und inwiefern sie mit substan- tiellen menschlichen Neigungen übereinstimmt. Wir können das Wirtschaftsleben nicht einfach dadurch verstehen, dass wir seine Operationen beobachten. Wir müssen über 19 Masahiko Fujiwara, The dignity of a nation, Tokyo: IBC Publishing, 2007; auch David Pilling, ‘Lunch with the FT: Masahiko Fujiwara’, Financial Times, 9. März 2007. 20 Zhou Xiaochuan, ‘On savings ratio’, 24. März 2009, http://www.pbc.gov.cn/english 25 seine innere Logik nachdenken, und wir müssen uns fragen, wie weit diese Logik mit der Natur und der Entwicklung des menschlichen Wesens korrespondiert. In diesem Sinne hat uns die Finanzkrise zu den grundsätzlichen Fragen zurückgeführt. Die chinesische Führung versteht das, weiss aber noch keine Antworten. Sie kann ganz akut den Rahmen für ihr eigenes Land abstecken – doch sie kann nicht absehen, wie Chinas Antwort in ein Werteuniversum passt, das weltweit, eben: universell, gilt. 26 Universitätsreden 1 Walter Kirchschläger Pluralität und inkulturierte Kreativität. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche (Rektoratsrede, 7. November 1997) 2 Helmut Hoping Göttliche und menschliche Personen.Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik (Antrittsvorlesung, 30. Oktober 1997) 3 Rudolf Zihlmann Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zen-Buddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen (Gastvorlesung, 12. November 1997) 4 Clemens Thoma Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurteilung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des zweiten Weltkrieges (Abschiedsvorlesung, 18. Juni 1998) 5 Walbert Bühlmann Visionen für die Kirche im pluralistischen Jahrtausend (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 21. Januar 1999) 6 Charles Kleiber L’Université de Lucerne, quel avenir? (Vortrag Generalversammlung Universitätsverein Luzern, 25. März 1999) 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» (Abschiedsvorlesung, 9. Mai 1999) 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus der Sicht der Lehr- und Lernforschung (Festvortrag vom Dies Academicus, 10. November 1999) 9 Kaspar Villiger 400 Jahre Höhere Bildung in Luzern – Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts (Dokumentation der 400-Jahr-Feier, 5. April 2000) 10 Enno Rudolph Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Gabriel Motzkin Humanismus in der Krise Beat Sitter-Liver (Podiumsgespräch, 13. Januar 2000) Uwe Justus Wenzel 27 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 20. Januar 2000) 12 Paul Richli Das Luzerner Universitätsgesetz im Fokus der Rechtswissenschaft (Dokumentation, 26. Oktober 2000) 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung (Festvortrag zum fünfzehnjährigen Bestehen des Philosophischen Seminars, 7. November 2000) 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 25. Januar 2001) 15 Paul Richli Eröffnungsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Ansprachen, 22. Oktober 2001) 16 Helen Christen Fallstrick oder Glücksfall? Der deutsch-schweizerische Sprachformengebrauch in Diskussion (Festvortrag zum Dies Academicus, 5. November 2003) Hubertus Halbfas Traditionsabbruch. Zum Paradigmenwechsel im Christentum (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 22. Januar 2004) 17 Gabriela Pfyffer von Infektionskrankheiten. Schreck von gestern – Altishofen Angst vor morgen? (Festvortrag zum Dies Academicus, 3. November 2005) Florian Schuller Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gangbare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 19. Januar 2006) 18 Rudolf Stichweh Die zwei Kulturen? Gegenwärtige Beziehungen von Natur- und Humanwissenschaften (Festvortrag zum Dies Academicus, 9. November 2006) Felix Bommer Hirnforschung und Schuldstrafrecht (Festvortrag zum Dies Academicus, 24. Oktober 2007) 28 19 Rudolf Stichweh Universität nach Bologna. Zur sozialen Form der Massenuniversität (Festvortrag zum Dies Academicus, 29. Oktober 2008) Rudolf Stichweh Universität in der Weltgesellschaft (Festvortrag zum Dies Academicus, 1. Oktober 2009) 20 Paul Richli Die Universität als rechtlicher Raum (Akademische Rede am Dies Academicus, 4. November 2010) 21 Monika Jakobs Wissenschaft und Gender (Akademische Rede am Dies Academicus, 2. November 2011) Dick Marty Zehn Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät Luzern (Festvortrag zur Jubiläumsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, 11. November 2011)

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft (am Beispiel des Kantons St. Gallen) Masterarbeit eingereicht am 11. Mai 2009 von Regula Stöckli, lic. iur. HSG betreut von Dr. iur. Thomas Hansjakob, Erster Staatsanwalt des Kantons St. Gallen "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft II I. INHALTSVERZEICHNIS...................................................................................................III II. LITERATURVERZEICHNIS....................................................................................... ....... V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS....................................................................................VIII IV. KURZFASSUNG..................................................................................................................X V. ANHÄNGE...........................................................................................................................A "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft III I. INHALTSVERZEICHNIS 1. BEGRIFF DER "AMEISE" ..................................................................................................1 2. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER "AKTION AMEISE" IM KANTON ST. GALLEN ....................................................................................................................................1 2.1. AUSGANGSLAGE / PROBLEMSTELLUNG ............................................................................1 2.2. KONKRET AM BEISPIEL VON BUCHS /SG ..........................................................................2 2.2.1. Feststellungen durch Betroffene ......................................................................................2 2.2.2. Reaktion der Betroffenen ................................................................................................2 2.2.3. Reaktion der Politiker und der Strafverfolgungsbehörden ..............................................3 2.3. "AKTION AMEISE" ............................................................................................................4 2.3.1. Die Aktion - Kurzbeschrieb ............................................................................................4 2.3.2. Ziel der "Aktion Ameise" ................................................................................................4 3. "AKTION ORANGE" ...........................................................................................................5 4. AUSWIRKUNGEN DER "AKTION AMEISE" IM KANTON ST. GALLEN ...............5 4.1. FÜR DIE DEALER ..............................................................................................................5 4.2. FÜR DIE BEVÖLKERUNG ...................................................................................................6 4.3. FÜR DIE KONSUMENTEN ...................................................................................................7 4.4. FAZIT ...............................................................................................................................7 5. PRAKTISCHE UMSETZUNG EINES SCHEINKAUFES DURCH DIE POLIZEI ......8 5.1. ORGANISATION IM VORFELD DER AKTION .......................................................................8 5.2. TAG DER AKTION .............................................................................................................8 5.3. NACH DEM ZUGRIFF .........................................................................................................9 6. PRAKTISCHE UMSETZUNG EINES SCHNELLVERFAHRENS DURCH DIE STAATSANWALTSCHAFT ..................................................................................................9 6.1. ORGANISATION IM VORFELD DER AKTION .....................................................................10 6.2. NACH DEM ZUGRIFF .......................................................................................................10 6.2.1. Festnahme und administrative Arbeiten ........................................................................10 6.2.2. Beschlagnahme ..............................................................................................................11 6.2.3. Festnahmeeröffnung ......................................................................................................11 6.2.4. Urteil ..............................................................................................................................13 6.2.5. Abschluss des Verfahrens .............................................................................................16 7. RECHTLICHE GRUNDLAGEN ZU BEGINN DER "AKTION AMEISE" ................16 7.1. SCHNELLVERFAHREN DER STAATSANWALTSCHAFT .......................................................16 7.2. SCHEINKÄUFE DURCH DIE POLIZEI .................................................................................16 7.2.1. Betäubungsmittelgesetz (BetmG) .................................................................................16 7.2.2. Strafprozessgesetz des Kantons St. Gallen ...................................................................18 7.2.3. Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ............18 7.2.4. Verdeckte Ermittlung ....................................................................................................19 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft IV 7.2.5. Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen ......................21 8. ÄNDERUNGEN DER RECHTLICHEN GRUNDLAGEN DER "AKTION AMEISE" ........................................................................................................................................21 8.1. BUNDESGESETZ ÜBER DIE VERDECKTE ERMITTLUNG (BVE) ..........................................21 8.2. BETÄUBUNGSMITTELGESETZ (BETMG) ..........................................................................22 8.3. SCHWEIZERISCHE STRAFPROZESSORDNUNG (STPO) ......................................................22 8.4. BGE 134 IV 266 ............................................................................................................23 8.4.1. Der Entscheid ................................................................................................................23 8.4.2. Literatur .........................................................................................................................24 8.4.3. Zweiter Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen ........27 8.4.4. Auswirkungen auf die "Aktion Ameise" .......................................................................28 9. ZUKUNFT DER "AKTION AMEISE" .............................................................................28 9.1. ANPASSUNGEN AN DIE REAKTIONEN DER DEALER .........................................................28 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft V II. LITERATURVERZEICHNIS Ausgewählte Literatur Albertini/Fehr/Voser (Hrsg.) Polizeiliche Ermittlung Schulthess, Zürich, 2008 zitiert: Albertini, Polizeiliche Ermittlungen, S. … Albrecht, Peter Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht Stämpfli, Bern, 1995 zitiert: Albrecht, Kommentar BetmG, S. … Baumgartner, Hans Zum V-Mann-Einsatz Diss., Schulthess, Zürich, 1990 zitiert: Baumgartner, V-Mann-Einsatz, S. … Fingerhuth/Tschurr (Hrsg.) Kommentar BetmG Betäubungsmittelgesetz Orell Füssli, Zürich, 2007 zitiert: Fingerhuth/Tschurr Kommentar BetmG, Art. … N… Goldschmid/Maurer/Sollberger Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozess- (Hrsg.) ordnung Stämpfli, Bern, 2008 zitiert: Goldschmid, Schweizerische Strafprozessordnung, S. … Hauser/Schweri/Hartmann Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage (Hrsg.) Helbing & Lichtenhahn, Basel, 2005 zitiert: Hauser, Strafprozessrecht, § 75, N 28 Zanulardo, Roberto Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmassnahmen Diss., Universität Zürich, 1998 zitiert: Zanulardo, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungs- massnahmen, S. … Aufsätze Hansjakob, Thomas Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Band 122, 2004, S. 99ff. zitiert: Hansjakob, Bundesgesetz über die verdeckte Ermitt- lung, S. … Hansjakob, Thomas Verdeckte Ermittlung – Gesetz und Rechtsprechung, in: forumpoenale 6/2008, S. 361ff. zitiert: Hansjakob, Verdeckte Ermittlung, S. … "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft VI Jositsch, Daniel Die Zulässigkeit von Testkäufen Jugendlicher, Kurzgutachten Zürich, 07. Juli 2007 zitiert: Jositsch, Kurzgutachten Testkäufe, S. … Vetterli, Luzia Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, in: forumpoenale 6/2008, S. 367ff. zitiert: Vetterli, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, S. … Quellen und Materialien Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgeset- zes über die Betäubungsmittel vom 09. Mai 1973, Bundesblatt 1973, Band 1, S. 1369 zitiert: Botschaft BBl 1973, S. 1369 Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 01. Juli 1998, Bundesblatt 1998, Band 4, S. 4241ff. zitiert: Botschaft BBl 1998, S. … Kantonspolizei St. Gallen, Abteilung Betäubungsmitteldelikte, Statistik "Aktion Ameise" 2003 – 2007 zitiert: Statistiken Kapo SG Entscheide Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 16. Juni 2003 AK.2003.160-AP zitiert: Entscheid Anklagekammer 2003, S. … Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 25. Februar 2009 AK.2009.60 zitiert: Entscheid Anklagekammer 2009, S. … Bundesgerichtsentscheid vom 07. November 1997 BGE 124 IV 40 zitiert: BGE 124 IV 40, E. … Bundesgerichtsentscheid vom 02. Juni 2008 1B_123/2008 zitiert: Entscheid Bundesgericht 1B_123/2008, E. … Bundesgerichtsentscheid vom 16. Juni 2008 BGE 134 IV 266 zitiert: BGE 134 IV 266, E. … Blätter für Zürcherische Rechtsprechung ZR zitiert: ZR 103, 2004, Nr. 41, S. … "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft VII Zeitungs- und Zeitschriftenartikel Bont, Kuno "Der Schaden ist offensichtlich" Sarganserländer vom 13. März 2002, S. 13 – 14 zitiert: Bont, Sarganserländer Fagetti, A. "Die Schweizer erwischen wir nicht" St. Galler Tagblatt vom 04. Februar 2004, Rubrik Ostschweiz zitiert: Fagetti, St. Galler Tagblatt Fäh, Ruedi "Die Drogenhändler passen sich an" St. Galler Tagblatt vom 12. Dezember 2007, Rubrik Ost- schweiz zitiert: Fäh, St. Galler Tagblatt Ferraro/Michel/Rigendinger "Drogen in schwarzer Hand" Facts vom 13. Juni 2002, S. 20 – 29 zitiert: Ferraro, Facts Krähenbühl, Eva "Mit Handy und Merkblatt auf Dealerjagd" Sonntagszeitung vom 13. April 2003, Rubrik Nachrichten zitiert: Krähenbühl, Sonntagszeitung Pichler, Charly ""Ameise" sucht Dealer - vergebens..." Wiler Nachrichten vom 06. November 2003, S. 1 und 3 zitiert: Pichler, Wiler Nachrichten Rigendinger, Balz "Das schwarze Netz" Facts vom 17. März 2005, S. 40 – 47 zitiert: Rigendinger, Facts Schawalder, Paul "Gespräche ohne Soziologen" Werdenberger & Obertoggenburger vom 02. März 2004, Rubrik Die Dritte zitiert: Schawalder, Werdenberger Interview Rentsch, Eugen, Adj Kantonspolizei St. Gallen Chef der Abteilung Betäubungsmitteldelikte Interview vom 20. November 2008 zitiert: Interview Rentsch Rentsch, Eugen, Adj Kantonspolizei St. Gallen Chef der Abteilung Betäubungsmitteldelikte Interview vom 25. März 2009 zitiert: Interview 2 Rentsch "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft VIII III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS aBetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe in der Fassung von 1975 (SR 821.121) Abs. Absatz Adj Adjutant al. alinea ANAG Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 142.20) Anm. Anmerkung Art. Artikel AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20) BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (SR 812.121) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BÜPF Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (SR 780.1) BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (SR 312.8) CHF Schweizer Franken etc. et cetera f./ff. und folgende Seite/Seiten IGEB Interessengemeinschaft, Einkaufszentrum Buchs inkl. inklusive lit. litera (Buchstabe) NEE Nichteintretensentscheid (gemeint ist hier konkret im Asylbereich) Nov. November PIN Personal Identification Number "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft IX Proz.Nr. Prozedur-Nummer Reg.-Nr. Registrations-Nummer resp. respektive ST Straffall StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) StP Strafprozessgesetz des Kantons St. Gallen (sGS 962.1) StPO Schweizerische Strafprozessordnung ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung ZR "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft X IV. KURZFASSUNG Die "Aktion Ameise" erhielt ihren Namen aufgrund der Analogie des Verhaltens von Drogen- händlern und Ameisen. Beide arbeiten viel, schaffen auf ein Mal zwar nur kleine Mengen, aber das Resultat ist erstaunlich. Aufgrund der angespannten Situation in den grösseren Orten im Kanton St. Gallen, wo sich sehr oft Schwarzafrikaner in Gruppen auf den Strassen aufhielten und offen dem Handel mit Betäu- bungsmitteln nachgingen, wurden Stimmen laut, welche nach einem energischen Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden verlangten. Die vorliegende Arbeit ""Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft" hat zum Ziel, aufzuzeigen, wie auf ein Problem mit den Mitteln des Strafrechts reagiert werden kann, wo die Probleme in der Umsetzung liegen und wie sich eine solche Operation zusammen mit den rechtli- chen Grundlagen weiter entwickelt. Dazu werden zuerst die Ausgangslage und der Handlungsbedarf beleuchtet. Nachdem das Ziel definiert und die Auswirkungen der "Aktion Ameise" untersucht wurden, sollen im Anschluss daran die Reaktionen von Polizei und Staatsanwaltschaft auf die unbefriedigende Situation darge- legt werden. Die Ausführungen am konkreten Beispiel der "Aktion Ameise" können für andere Kantone als Leitfaden zur selbständigen Durchführung dieser Aktion dienen. Basis im konkreten Fall ist der Kanton St. Gallen. Nebst der rechtlichen Grundlage zu Beginn der "Aktion Ameise" Ende 2003 verdient die im Lau- fe der Jahre veränderte rechtliche Situation eine Beurteilung. Gerade mit der Einführung des Bun- desgesetztes über die verdeckte Ermittlung und dessen möglicherweise schon baldigen Ablösung durch die Schweizerische Strafprozessordnung tauchten diverse juristische Fragestellungen auf, welche kontrovers diskutiert wurden. Die Strategiegruppe "Drogendealer", welcher Mitglieder der Polizei, des Ausländeramtes und der Staatsanwaltschaft angehören, entwickelte ein Massnahmenpaket. Dieses hatte den Einsatz eines Scheinkäufers, die Durchführung eines Schnellverfahrens sowie ausländerrechtlicher Konsequen- zen und die erkennungsdienstliche Behandlung der Dealer zum Ziel. Damit ein solches Vorgehen überhaupt möglich war, musste der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen darüber entscheiden, ob es sich bei einem solchen Vorgehen um den Einsatz eines verdeckten Ermittlers handelte und demzufolge eine Bewilligung notwendig sei. Nachdem dies verneint wurde, entstand die "Aktion Ameise". Bei der "Aktion Ameise" hält sich eine Gruppe von Polizeibeamten in zivil an Orten auf, von wel- chen bekannt ist, dass dort Drogen verkauft werden. Einer der Beamten fungiert als Scheinkäufer und geht unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auf das Angebot eines Drogendealers ein und kauft ihm die Drogen ab. Sobald er sich von dem Dealer entfernt hat, erfolgt der Zugriff und die Einbringung des Dealers durch die restlichen Beamten der Gruppe. Im Anschluss daran identi- fiziert der Scheinkäufer den Dealer, schreibt einen Wahrnehmungsbericht und übergibt diesen inkl. weiterer Unterlagen und den Dealer dem zuständigen Untersuchungsrichter zur Durchfüh- rung des Schnellverfahrens. Parallel dazu werden allfällige ausländerrechtliche Massnahmen ge- prüft. "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft XI Ziel dieses Vorgehens ist es, den Drogenhandel auf der Gasse empfindlich zu stören, damit keine offene Drogenszene entstehen kann, die Jungendlichen nicht so einfach an Drogen gelangen kön- nen und das Sicherheitsempfinden der Bevölkerung wieder steigt. Vor der Durchführung der "Aktion Ameise" traten die Dealer massiert, vor allem an Bahnhöfen auf und sprachen potentielle Kunden von sich aus an. Die positiven Auswirkungen der "Aktion Ameise" waren ziemlich rasch und über zwei Jahre in den andauernd hohen Fallzahlen ersichtlich. Nach diesen zwei Jahren nahmen die "Erfolge" bei den Scheinkäufern zwar ab, der offensichtliche Handel auf der Gasse war jedoch zurück gebunden und die Präsenz der Dealer an den neuralgischen Punkten viel tiefer als vor der Aktion. Heute treten die Dealer einzeln auf, nehmen teilweise nur noch über Bekannte mit den Kunden Kontakt auf, schliessen die Geschäfte teilweise nicht mehr Zug um Zug ab und verlangen neuer- dings, dass der Käufer eine Mund-zu-Mund-Übergabe des Stoffes duldet. Die rechtliche Grundlage der "Aktion Ameise" war vor allem in Bezug auf den Scheinkauf inte- ressant. Zum Zeitpunkt der Einführung im Jahre 2003 kamen für diesen Polizeieinsatz zwei ver- schiedene rechtliche Grundlagen in Frage. Einerseits konnte der Einsatz des Scheinkäufers als Anwendungsfall von Art. 23 BetmG oder als Einsatz eines verdeckten Ermittlers im Sinne von Art. 152 StP-SG, welcher auf die Vorschriften im Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs verwies, gewertet werden. Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung war zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft. Um diese Subsumtion vorzunehmen, muss zuerst der Begriff des verdeckten Ermittlers präzisiert werden. Unter anderem wurde in der damaligen Diskussion erwähnt, dass ein verdeckter Ermittler nur zur Aufklärung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung eingesetzt werde. Der Präsident der Anklagekammer entschied denn auch, dass es sich bei den Scheinkäufern der "Aktion Ameise" um einen Anwendungsfall von Art. 23 BetmG handle. Ab dem 01. Januar 2005 trat das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung in Kraft. Dadurch wurde eine Anpassung des Betäubungsmittelgesetzes notwendig. Mit der geplanten Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung wird de lege ferenda das Bundesgesetz über die ver- deckte Ermittlung in dieses Gesetz integriert werden. Am 16. Juni 2008 entschied das Bundesgericht in einem Fall, dass es sich immer um verdeckte Ermittlung handle, sobald eine Täuschung des Gegenübers möglich sei. Demzufolge falle ein sol- cher Einsatz immer unter das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung. Somit ist gemäss die- sem Entscheid ein solcher Einsatz bewilligungspflichtig und kann nur dann bewilligt werden, wenn es um eine Katalogtat handelt. Die "Aktion Ameise" schien auf den ersten Blick plötzlich nicht mehr möglich. Dieser Entscheid wurde kontrovers diskutiert. Mit seinem Entscheid vom 25. Februar 2009 erklär- te der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen, dass die "Aktion Ameise" weiterhin möglich sei, da es sich dabei um einen Einsatz ausserhalb einer verdeckten Ermittlung gemäss Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung handle. Die Zukunft der "Aktion Ameise" hängt nicht nur von der Weiterentwicklung der rechtlichen Grundlage ab, sondern auch davon, dass die darin involvierten Akteure fähig sind, sich an die ge- "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft XII änderten Verhältnisse im Drogenhandel anzupassen. So wurden in den letzten 12 Monaten die Käufe via Telefon und / oder über Drittpersonen möglich. Gelingt es, diese Neuerungen mit den rechtlichen Möglichkeiten in Einklang zu bringen und solche Anpassungen möglichst flexibel umzusetzen, kann eine "Aktion Ameise" weiterhin mit positivem Resultat durchgeführt werden. "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 1 1. Begriff der "Ameise" Ameisen gelten als fleissige und emsige Arbeiter. Betrachtet man sie bei ihrem Tun, fällt auf, wie oft sie mit einzelnen Ladungen zwischen Fundort und Bau hin und her rennen. Durch dieses Vor- gehen haben sie am Ende eines Tages eine beeindruckende Leistung vollbracht. Kann eine Amei- se ihrer Tätigkeit nicht länger nachgehen, wird sie sofort durch die nächste Ameise ersetzt, welche ihre Aufgabe übernimmt. Vergleicht man das Vorgehen der Drogendealer, welche im Gassenhandel tätig sind, fallen die Pa- rallelen zu einem Ameisenvolk auf. Diese Dealer verkaufen einzelne Drogenportionen (meistens Kokain) in der Regel an Endabnehmer, an Konsumenten. Immer wieder sind sie anzutreffen, um einzelne Portionen zu verkaufen. Sie setzen keine grossen Mengen auf einmal um, bleiben aber immer aktiv und haben am Ende des Tages, oder der Nacht, ebenfalls eine mengenmässig nicht unerhebliche Leistung erbracht. Wird einer dieser Dealer einmal durch die Strafverfolgungsbehör- den "aus dem Verkehr gezogen", wird er sofort durch einen anderen Dealer ersetzt. Diese Parallelen im Verhalten zwischen den Dealern auf der Gasse und den Ameisen führte dazu, dass die Dealer als Ameisen und deren Handel als Ameisenhandel bezeichnet werden. 2. Entstehungsgeschichte der "Aktion Ameise" im Kanton St. Gallen 2.1. Ausgangslage / Problemstellung - Die Zahl der Asylbewerber aus Afrika nimmt stetig zu. - Im Strassenbild erscheinen immer mehr Schwarze. - Viele asylsuchende Afrikaner tauchen im Drogenhandel auf. - Der Kokainmarkt wird von Schwarzafrikanern beherrscht. Dies sind Feststellungen, welche die Autoren eines Artikels in der Zeitschrift Facts vom Juni 2003 aufgrund von Recherchen bei den verschiedenen Polizeikorps und dem damaligen Bundesamt für Flüchtlinge sowie eigener Beobachtungen machten. 1 Auch die Bürger registrieren, dass sich immer mehr Schwarzafrikaner in der Schweiz aufhalten. Aufgrund ihrer Hautfarbe fällt natürlich auch auf, wenn sich eine dieser Personen im Drogenhan- del betätigt, denn der Verkauf von Drogen auf der Gasse war früher oft gar für unbeteiligte Pas- santen als solcher erkennbar. Teilweise wurden sie von den Dealern sogar direkt angesprochen, ob sie etwas kaufen wollen. Durch dieses offensive Vorgehen wird die Beschaffung von Drogen (vorwiegend Kokain) zum Kinderspiel und somit die Schwelle für den Einstieg in die Drogenab- hängigkeit auf ein tieferes Niveau gesenkt. Als Begleiterscheinungen sind die Verunsicherung und das fehlende Sicherheitsgefühl der Bevölkerung nicht zu unterschätzen. Es bestand auf beiden Seiten Handlungsbedarf. Dies die Ausgangslage in den Jahren 2002 bis 2003. 1 Ferraro, Facts "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 2 Abklärungen der Verfasser des Artikels bei diversen Polizeibehörden ergaben, dass die Drogen- szene in vielen Schweizer Städten die Kantone zum Handeln zwinge. Zum Beispiel sei dies mit dem Aufbau von spezialisierten Polizeieinheiten oder Verboten, den Kanton zu betreten, so ge- nannten Ausgrenzungsverfügungen, geschehen. Im dem Bericht erwähnen die Autoren explizit den Kanton St. Gallen, der beim Bundesamt für Flüchtlinge darum gebeten habe, auf weitere Zu- weisungen von schwarzen Asylbewerbern zu verzichten. Im kleinen Grenzbahnhof Buchs habe sich nämlich eine offene Drogenszene entwickelt. Buchs weise deswegen die höchste Polizeidich- te im Kanton auf. 2 2.2. Konkret am Beispiel von Buchs /SG 2.2.1. Feststellungen durch Betroffene Bereits am 13. März 2002 erschien in der Zeitung Sarganserländer auf der Seite Sarganserland / Ostschweiz ein Artikel mit dem Titel "Der Schaden ist offensichtlich". 3 Darin wird von einem mehr oder weniger offenen Drogenhandel an der Bahnhofstrasse und in den Nebengassen berich- tet. Ein Geschäftsmann habe beobachten können, wie unmittelbar vor seinem Geschäft harte Dro- gen angeboten und verkauft worden seien. Dieser Geschäftsmann gab an, die Kunden würden sich von den herumstehenden Schwarzen bedroht fühlen und weg bleiben. Weiter wird in dem Artikel erwähnt, dass junge Leute von den Dealern abgefangen worden seien. Einmal sei es zwischen einem von der Polizei angehaltenen Afrikaner und der Polizei zu einem Handgemenge gekommen. "Dem was hier abläuft, müsste man viel drastischer entgegentreten" (Zitat) seien sich viele in Buchs einig und betonen, dass es dabei nicht um Rassismus gehe. Hier gehe es um die Verfolgung von Leuten, welche in klar krimineller Absicht her kämen und be- wusst das Gesetz brechen würden. Das subjektive Sicherheitsgefühl, so der Präsident der IGEB (Interessengemeinschaft, Einkaufs- zentrum Buchs), müsse schnellstens verbessert werden. Aus diesen Gründen brauche es mehr Po- lizei auf der Strasse und als Ansprechpartner für verunsicherte Leute. 4 2.2.2. Reaktion der Betroffenen Die Buchser Bevölkerung wollte nicht untätig bleiben und schloss sich zu einer Art Bürgerwehr zusammen. Ein entsprechender Bericht erschien am 13. April 2003 in der Sonntagszeitung. 5 Die- sem war zu entnehmen, dass sich die IGEB organisiert habe. Mittels eines Inserates habe sie Freiwillige gesucht, welche bereit seien, bei der "Aktion Störefried" mit zu wirken. Ziel dieser Aktion sei es, die offene Drogenszene empfindlich zu stören. Dazu habe die IGEB eine Art Bür- gerpatrouille organisiert. Die Freiwilligen würden zu zweit täglich von 14 bis 23 Uhr vom Bahn- hof über die Einkaufsstrasse zum Rathaus und über Seitenstrassen wieder zurück zum Bahnhof patrouillieren. Dort wo sich die Dealer aufhielten, würden sie stehen bleiben und sich verdächtige Beobachtungen notieren. Alle diese Informationen würden sie einer Hotline melden. Von dort würden diese Daten und Sachverhalte an eine private Sicherheitsfirma und anschliessend an die Polizei weiter geleitet. Gemäss Angaben in dieser Reportage habe sich die Szene aufgrund der 2 Ferraro, Facts 3 Bont, Sarganserländer 4 Bont, Sarganserländer 5 Krähenbühl, Sonntagszeitung "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 3 permanenten Präsenz ausgedünnt. Dass das Problem jedoch nicht gelöst, sondern nur verschoben wurde, macht die Tatsache deutlich, dass in Sargans und Heerbrugg, Nachbargemeinden von Buchs, eine Zunahme von Drogendeals zu beobachten waren. 6 Nicht zu unterschätzen ist die Gefahr solcher Bürgerpatrouilleneinsätze. Nebst der Tatsache, dass das Gewaltmonopol beim Staat liegt, sind die Freiwilligen meist nicht entsprechend ausgebildet und reagieren auf kritische Situationen nicht adäquat. Die Reaktion der Einwohner von Buchs zeigte jedoch deutlich auf, dass auf politischer Ebene Handlungsbedarf bestand. Es musste eine Lösung für das offensichtlich bestehende Problem gefunden werden. 2.2.3. Reaktion der Politiker und der Strafverfolgungsbehörden Auf der Ebene der Gemeinde, wieder am Beispiel Buchs, wurden zusätzliche Securitas- Patrouillen eingesetzt, die Kooperation mit der Kantonspolizei intensiviert sowie weitere Ge- meindepolizisten eingestellt und das Buchser Polizeireglement überarbeitet 7 . Im Kanton St. Gallen entstand nicht nur in Buchs eine unhaltbare Situation. Die gleichen Proble- me zeichneten sich in ähnlicher Weise in allen grösseren Ortschaften ab. So war in den Wiler Nachrichten im November 2003 nachzulesen, dass dort die Dealer ungestört ihre Geschäfte abwi- ckeln könnten 8 . Der Druck stieg im ganzen Kanton an. Lokale Aktionen, waren diese von den Bürgern oder von Gemeindebehörden organisiert, reichten nicht mehr aus. Anlässlich eines Interviews vom 20. November 2008 erklärte Adj Eugen Rentsch, Chef Betäu- bungsmitteldelikte der Kantonspolizei St. Gallen, wie damals die Aktion Ameise im Kanton St. Gallen entstand 9 : Die Bevölkerung habe reklamiert, dass die Polizei nichts mache, wenn die Dunkelhäutigen offen dealen würden. Die Polizei selbst habe feststellen können, dass Kontrollen keinen Erfolg brächten, weil die Drogendealer die Fahnder kennen würden und mit dem Aufstellen von Checkpoints als Warnsystem auf sie reagiert hätten. Dieses Vorgehen sei an den Bahnhöfen sowohl in Wil, St. Gal- len, Buchs und Rapperswil festgestellt worden. Die Regierung des Kantons St. Gallen habe dem Kommandanten der Kantonspolizei St. Gallen den konkreten Auftrag erteilt, dieses Problem ge- zielt anzugehen. Aus diesem Grund sei die Strategiegruppe "Drogendealer" entstanden. Dieser würden Mitglieder der Polizei, des Ausländeramtes und der Staatsanwaltschaft angehören. Ziel der Strategiegruppe sei es, den Drogenhandel in den Städten durch Schwarzafrikaner zu bekämpfen. Dazu habe sie ein Massnahmenpaket entwickelt, welches folgende Elemente umfasst: - Einsatz von Scheinkäufern - Polizeiliche Einbringung / Festnahme der Dealer zum Zweck der Durchführung eines Schnellverfahrens - Erkennungsdienstliche Behandlung der Dealer - Ausländerrechtliche Konsequenzen für die Dealer 6 Krähenbühl, Sonntagszeitung 7 Schawalder, Werdenberger 8 Pichler, Wiler Nachrichten 9 Interview Rentsch "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 4 Für die Polizei ergab sich daraus die Aufgabe, die Scheinkäufe zu organisieren und für die Staats- anwaltschaft die Aufgabe, ein entsprechendes Verfahren umzusetzen. Dazu war vorab ein Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen nötig, ob es sich beim Einsatz von Scheinkäufern um einen Einsatz verdeckter Ermittler im Sinne von Art. 152 StP-SG 10 handle. Dieser Entscheid erging am 16. Juni 2003 und besagt, dass der unter genau definierten Rahmenbedingungen vorgesehene Einsatz von Scheinkäufern keiner richterli- chen Genehmigung bedürfe. 11 Die "Aktion Ameise" war geboren. 2.3. "Aktion Ameise" 2.3.1. Die Aktion - Kurzbeschrieb Eine Gruppe von Polizeibeamten in zivil hält sich an den Orten auf, an denen Drogen verkauft werden. Dabei fungiert einer der Beamten als Scheinkäufer und geht unter Einhaltung seiner In- struktionsrichtlinien und der Vorgaben anlässlich der Belehrung 12 ein Geschäft mit dem Drogen- dealer ein. Sobald das Geschäft erfolgreich abgeschlossen ist und der Scheinkäufer sich entfernt hat, kommen die restlichen Beamten der Gruppe (das Zugriffselement) zum Einsatz und bringen den Dealer ein. Idealerweise trägt der Dealer noch die markierte Note aus der Bezahlung des Scheinkäufers auf sich. Der Scheinkäufer ist im Besitz der Drogen. Nachdem der Scheinkäufer den Dealer als solchen identifiziert hat, wird der Dealer auf Verfügung des Untersuchungsrichters inhaftiert. Im Anschluss an den Einsatz verfasst der Scheinkäufer einen Wahrnehmungsbericht über das Kaufgeschäft und übergibt sowohl den Dealer als auch den Bericht inkl. weiterer Unter- lagen dem zuständen Untersuchungsrichter zur Durchführung eines Schnellverfahrens, mit dem Ziel eines raschen Urteils. Parallel dazu wird das Ausländeramt informiert, welches die notwendi- gen Massnahmen erlässt. Diese werden dem Dealer via Untersuchungsamt direkt übermittelt. 2.3.2. Ziel der "Aktion Ameise" Das Ziel der Aktion Ameise ist es, den Drogenhandel in den Städten und an weiteren neuralgi- schen Punkten empfindlich zu stören, im besten Fall zu verunmöglichen. Dadurch soll der Zugang zu den Drogen erschwert werden. Jugendliche sollen vor dem aggressiven Werben der Dealer ge- schützt werden. Grosse Teile der Bevölkerung sind verunsichert und fühlen sich in ihrer Bewe- gungsfreiheit eingeschränkt. Um das Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung zu befriedigen, wurde bereits vor der "Aktion Ameise" die "Aktion Orange" ins Leben gerufen. 10 Zur Verdeutlichung dass es sich um das St. Gallische Strafprozessgesetz handelt, wird im Folgenden die Abkür- zung StP-SG verwendet. 11 Entscheid Anklagekammer 2003, S. 1ff. 12 Ein Muster einer solchen Belehrung findet sich in Anhang I "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 5 3. "Aktion Orange" Bei der "Aktion Orange" kommen Beamte der Kantonspolizei St. Gallen zum Einsatz, welche bewusst in ihre orangen Einsatzjacken gekleidet, an den Orten, wo Drogen verkauft werden, Prä- senz markieren. Sie sind zu Fuss an Bahnhöfen, in Zentren und Einkaufsstrassen unterwegs. Durch dieses für jedermann sichtbare Auftreten werden die Dealer vertrieben. In der Bevölkerung steigt das Gefühl von Sicherheit. Die "Aktion Orange" wird immer parallel zur "Aktion Ameise" im jeweils entgegengesetzten Teil des Kantons durchgeführt. 4. Auswirkungen der "Aktion Ameise" im Kanton St. Gallen 4.1. Für die Dealer Ab November 2003 wurden im Kanton St. Gallen die ersten Scheinkäufer der Polizei eingesetzt. Nebst einer vernachlässigbaren Anzahl von Fällen von Heroinverkauf ging es bei über 90% der Fälle um den Verkauf von Kokain. Ab November 2003 bis Ende 2007 erfolgten insgesamt 220 Festnahmen. Davon stammten 182 Personen aus Afrika. Rund 40% dieser Scheinkäufe mit an- schliessender Festnahme des Dealers wurden in der Stadt St. Gallen getätigt. 13 In dieser Zeit wur- den auf dem Gebiet des Kantons St. Gallen, ausgenommen die Stadt St. Gallen, total 254 Aktio- nen durchgeführt. Zusätzlich waren es in der Stadt St. Gallen insgesamt 53 Aktionen. "AKTION AMEISE" KANTON ST. GALLEN 0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50 ab Nov. 03 2004 2005 2006 2007 Festnahmen Kokain Heroin Afrikaner andere mtl. Festnahmen Festnahme pro Aktion 13 Statistiken Kapo SG "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 6 "AKTION AMEISE" STADT ST. GALLEN 0 5 10 15 20 25 30 ab Nov. 03 2004 2005 2006 2007 Festnahmen Kokain Heroin Afrikaner andere mtl. Festnahmen Festnahme pro Aktion Die Zahlen sprechen eine deutliche Sprache. Zu Beginn der Aktion im November 2003 konnten pro Aktion im Kanton St. Gallen im Durchschnitt 1,25 und in der Stadt St. Gallen sogar 2,4 Fest- nahmen registriert werden. Bei einer leichten Steigerung dieses Wertes für die Stadt und bereits einer leicht abnehmenden Tendenz im ganzen Kanton kann insgesamt nach etwas über vier Jahren festgestellt werden, dass die Aktion in den ersten beiden Jahren, also bis fast Ende 2005, zu mehr oder weniger gleichbleibend vielen Festnahmen führte, danach jedoch weit weniger "erfolgreich" noch zwei weitere Jahre bis Ende 2007 durchgeführt wurde. 14 Die Gründe dafür waren vielfältig und sind nicht dokumentiert. Unter den an dieser Aktion Betei- ligten ist man sich einig, dass es wohl einerseits daran liegt, dass sich die Drogendealer vorsichti- ger verhalten und anders organisieren. Diese Ansicht teilte auch Dr. iur. Thomas Hansjakob, wel- cher damals als auf Betäubungsmitteldelikte spezialisierter kantonaler Untersuchungsrichter tätig und deshalb eng mit der "Aktion Ameise" verbunden war 15 . Die Deals liefen nicht mehr so offen auf der Strasse, sondern in Wohnungen und Zügen ab. Die Dealer mussten einen grösseren Auf- wand betreiben, um an die Konsumenten zu gelangen, und sie waren nicht mehr so einfach in der Lage, Neukunden anzuwerben. Diese bargen jedes Mal ein Risiko in sich, da es sich ja auch um einen Scheinkäufer der Polizei handeln konnte. Das Leben für die Dealer war mühsamer gewor- den, die einzelnen Geschäfte wurden aufwändiger, und die Werbung von Neukunden, vor allem auch Jugendlichen, wurde deutlich erschwert. Die Durchführung der "Aktion Ameise" im Kanton St. Gallen hatte gar den Effekt, dass viele Dealer ihr Tätigkeitsfeld in andere Kantone verlagerten. 4.2. Für die Bevölkerung Gemäss einem Bericht in der Zeitschrift Facts vom 17. März 2005 hatte sich die Lage in Buchs beruhigt. Das Beispiel habe Schule gemacht und andere Polizeikorps seien dabei, die Scheinkauf- Taktik zu übernehmen. 16 . Durch die erschwerte Situation im Gassenhandel und der damit verbundenen sinkenden Präsenz von Schwarzafrikanern an Bahnhöfen und anderen potentiellen Drogenumschlagplätzen stieg das 14 Statistiken Kapo SG 15 Fagetti, St. Galler Tagblatt 16 Rigendinger, Facts "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 7 Sicherheitsgefühl der Bevölkerung wieder an. Jugendlichen wurde nicht mehr offen, teilweise gar auf dem Schulgelände, Drogen zum Kauf angeboten. Der Einstieg in den Konsum von Betäu- bungsmitteln wurde dadurch wieder erschwert. Es war nicht mehr so einfach, an Drogen zu kom- men. 4.3. Für die Konsumenten Die sinkende Zahl von erfolgreichen Scheinkäufen in den Jahren 2006 und 2007 ist darauf zurück zu führen, dass weniger Dealer auf der Strasse anzutreffen waren. Die "Aktion Ameise" zeigte also bereits erste Wirkungen. Falls diese Dealer ihre Geschäfte doch noch auf der Strasse tätigten, zeigten Berichte von Scheinkäufern, dass die Dealer extrem vorsichtig zu Werk gingen. Diese Vorsicht drückte sich darin aus, dass sie nicht bereits beim ersten Treffen schon Drogen bei sich hatten, dass sie erst durch eine weitere telefonische Kontaktaufnahme zum Deal bereit waren oder dass sie die Kugeln Kokain von Mund zu Mund übergeben wollten. Für die Abnehmer resultierte aus der "Aktion Ameise" eine gewisse Unruhe im Markt. Um an Drogen zu gelangen musste der Konsument mehr Aufwand betreiben. Er musste den Dealer tref- fen und zusätzlich auch noch anrufen. Teilweise musste er sich in eine Wohnung oder in einen Zug begeben, damit der Deal unbeobachtet von statten gehen konnte. Oder er musste die Überga- be der Drogen von Mund zu Mund über sich ergehen lassen. Konsumenten kaufen gerne beim gleichen Dealer, wenn das Vertrauensverhältnis einmal aufgebaut ist und die Qualität des Stoffes stimmt. Wurde nun durch die "Aktion Ameise" ein solcher Dealer aus dem Geschäft gerissen, musste der Konsument einen neuen Dealer suchen. Aufgrund des Misstrauens der Dealer gegenü- ber Neukunden führte diese Suche beim Konsumenten zu einem Mehraufwand. 4.4. Fazit Der Drogenhandel wurde durch die "Aktion Ameise" nicht zum Erliegen gebracht, aber er wurde empfindlich gestört. Ein Vorteil bei der Durchführung der "Aktion Ameise" liegt darin, dass den Dealern das Strafurteil sofort ausgehändigt wird, demzufolge die Zustellung kein Problem dar- stellt und somit die Rechtsmittelfrist unverzüglich zu laufen beginnt. Bei einer weiteren strafbaren Handlung des gleichen Dealers kann die beim ersten Mal bedingt ausgefällte Strafe bereits wider- rufen und vollzogen werden. Vor der "Aktion Ameise" fühlten sich die Strafverfolgungsbehörden oft hilflos und konnten im Kampf gegen den Gassenhandel, konkret den Handel durch Schwarzaf- rikaner mit Kokain in Kleinmengen, nur wenige Erfolge verzeichnen. Nun hatten sie ein griffiges Instrument in der Hand, mit welchem sie gezielt die Bestrafung und die Vertreibung der Dealer erreichte. Die Jugendlichen wurden dadurch besser vor dem Einstieg in die Drogen geschützt, und das Sicherheitsempfinden der Bevölkerung verbesserte sich. Das Ziel, den Drogenhandel ganz zu unterbinden ist mit keiner Massnahme der Strafverfolgungsbehörden alleine zu erreichen. Demzu- folge kann mit gutem Grund im Hinblick auf das durch die "Aktion Ameise" erreichte Teilziel von einem Erfolg gesprochen werden. "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 8 5. Praktische Umsetzung eines Scheinkaufes durch die Polizei In der Praxis bedeuten die Einsätze der Strafverfolgungsbehörden, konkret der Polizei und der Staatsanwaltschaft, unter dem Titel "Aktion Ameise" einen grossen Aufwand an Ressourcen. Die Planungs- und Vorbereitungsarbeiten sind nicht zu unterschätzen und seitens der Polizei sind pro Aktion mindestens 6 bis 8 Beamte beschäftigt. 5.1. Organisation im Vorfeld der Aktion Aufgrund des hohen Personalbedarfs sind die Einsätze der einzelnen Beamten für die "Aktion Ameise" bereits Monate vor der Aktion terminlich fest zu legen. Dies geschieht jeweils in Ab- sprache mit der Staatsanwaltschaft. Geplant werden jeweils 2 bis 7 Aktionstage pro Monat, mit einer Vorlaufszeit von 3 bis 4 Wochen. Bevorzugt werden die Aktionen von Mittwoch bis Sams- tag, jeweils an den Nachmittagen oder Abenden durchgeführt. Die Orte werden je nach Hinweisen aus den einzelnen Regionen durch die dort diensthabenden Polizeibeamten, die Bahnpolizei und weiteren Personen ausgewählt. Bei den Hauptgebieten handelt es sich um Asylheime, Bahnhöfe, Zugstrecken etc. Unter Berücksichtigung von speziellen kriminalpolizeilichen Ermittlungen wer- den ansonsten die Einsätze auf die verschiedenen Regionen im Turnus verteilt. 17 Der Einsatzleiter der "Aktion Ameise" bietet die involvierten Beamten über die Regionalen Dienstchefs auf. Dabei achtete er darauf, dass sowohl Scheinkäufer als auch die Beamten des Zu- griffselementes nicht aus der Einsatzregion kommen, um den Schutz vor Erkennung zu wahren. Der Personalbedarf für eine "Aktion Ameise" beläuft sich auf 6 Personen (Einsatzleiter, Schein- käufer, Zugriffselement). Sobald sämtliche Beteiligten bekannt sind, formuliert der Einsatzleiter den Dienstbefehl und das Aufgebot. Gleichzeitig zur "Aktion Ameise" wird in einer anderen Re- gion die "Aktion Orange" durchgeführt (siehe Ausführungen unter Ziff. 3). 18 5.2. Tag der Aktion Am Tag der Aktion erfolgt die Besammlung des Einsatzteams auf einem Polizeistützpunkt, wo sämtliche Beteiligten und insbesondere der Scheinkäufer nochmals auf die aktuelle Lage, das Ziel der Aktion und die rechtlichen Grundlagen inkl. Befugnisse sowie das polizeitaktische Verhalten wie Zugriffszeichen etc. hingewiesen werden. Nach Abgabe eines Bahnbillets an den Scheinkäu- fer verschiebt sich die Gruppe getrennt per Bahn und Auto an den Einsatzort. Sämtliche Beteilig- ten, ausser der Scheinkäufer, haben ihre Mobiltelefone auf Konferenzschaltung aktiviert. Der Ein- satzleiter trägt ein weiteres Mobiltelefon speziell für den Kontakt mit dem Scheinkäufer auf sich. 19 Bei der Durchführung des Scheinkaufs und dem anschliessenden Zugriff sind insbesondere zu be- achten, dass das Zugriffszeichen des Scheinkäufers für die restlichen Mitglieder des Einsatzteams für längere Zeit erkennbar ist und die Kügelchen mit Kokain unter Berücksichtigung des Spuren- 17 Interview 2 Rentsch 18 Interview 2 Rentsch 19 Interview 2 Rentsch "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 9 schutzes in ein Papiersäcklein abgepackt werden. Bei allen Einsätzen stehen die Sicherheit des Scheinkäufers und die Eigensicherung an erster Stelle. Der Scheinkäufer operiert aus diesem Grund auch ohne Waffe und ohne Ausweis. Einzelaktionen sind zu unterlassen und das Geschäft ist nur dann abzuschliessen, wenn sichere Bedingungen herrschen. Gefährliche Orte wie geschlos- sene Räume, Balkone und Brücken sind als Übergabeorte zu meiden. Der Zugriff hat wenn mög- lich nach der Trennung von Scheinkäufer und Dealer zu erfolgen. Die Verhältnismässigkeit bei der Festnahme oder bei Verfolgungsaktionen ist stets zu beachten. 20 5.3. Nach dem Zugriff Sofort nach der Anhaltung des Dealers ist der zuständige Untersuchungsrichter zu verständigen, welcher bei Vorliegen der rechtlichen Grundlagen die Festnahme verfügt. Die Drogen, welche der Scheinkäufer vom festgenommenen Dealer gekauft hatte, übergibt er un- ter Beachtung des Spurenschutzes an den Kriminaltechnischen Dienst der Kantonpolizei St. Gal- len. Möglicherweise ist zu einem späteren Zeitpunkt eine DNA-Analyse, eine Bestimmung des Inhaltes und / oder des Reinheitsgrades notwendig 21 . Der Scheinkäufer hat sich nach erfolgreichem Scheinkauf unmittelbar an die Verfassung eines Wahrnehmungsberichtes zu machen. Der Bericht hat bis zum nächsten Morgen bereits in seiner Endversion beim zuständigen Untersuchungsrichter vorzuliegen, damit dieser sein Schnellverfah- ren möglichst umgehend durchführen kann. Der Wahrnehmungsbericht hat zu beinhalten, dass der Scheinkäufer an einem bestimmten Datum durch den Untersuchungsrichter belehrt wurde, wie die Auswahl der Zielperson und die Kontaktaufnahme erfolgten, wie die Abwicklung des Scheinge- schäftes vor sich ging, wie die Festnahme ablief und welche Sicherstellungen gemacht werden konnten. Nie wird darin der richtige Name des Scheinkäufers erwähnt. Sämtliche zusätzlichen Unterlagen wie Effektenverzeichnis, Registerauszüge etc. sind dem Wahrnehmungsbericht beizu- legen. Das Mobiltelefon des festgenommenen Dealers muss zur Auswertung gebracht werden. Aller- dings ist damit zuzuwarten, bis der Dealer sich mit der Auswertung einverstanden erklärt und al- lenfalls den notwendigen PIN-Code preis gibt. Idealerweise erfolgt die Einverständniserklärung beim Untersuchungsrichter zu Protokoll. 6. Praktische Umsetzung eines Schnellverfahrens durch die Staats- anwaltschaft Bei der Staatsanwaltschaft wurden zu Beginn der "Aktion Ameise" aufgrund der hohen Zahl von Festnahmen pro Aktionstag in den jeweiligen Regionen spezielle "Ameisen-Unter- suchungsrichter" gestellt. Diese betreuten während einer gewissen Zeit sämtliche Aktionen in ih- rem Zuständigkeitsgebiet. Als sich die Festnahmen nach unten bewegten und der damit verbunde- 20 Es handelt sich dabei um Instruktionen des Chefs der Abteilung Betäubungsmitteldelikte der Kantonspolizei St. Gallen vom Juni 2006 21 Diesfalls ist darauf zu achten, dass möglichst beide Auswertungen in Auftrag gegeben werden, da eine DNA- Analyse nach einer Bestimmung des Reinheitsgrades aufgrund der zerstörten Verpackung nicht mehr möglich ist. "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 10 ne Arbeitsaufwand für die Staatsanwaltschaft sank, wurde die Zuständigkeit an den jeweils pi- ketthabenden Untersuchungsrichter übertragen. Aufgrund der Zunahme der Fälle Anfangs 2009 wurde dieser Schritt allerdings zumindest in der Stadt St. Gallen wieder rückgängig gemacht. Bei Zuständigkeit eines separaten "Ameisen-Untersuchungsrichters" war, resp. ist das Vorgehen wie folgt: 6.1. Organisation im Vorfeld der Aktion Beamte der Polizei welche als Scheinkäufer eingesetzt werden, müssen im Kanton St. Gallen ge- mäss Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer vom 16. Juni 2003 vor ihrem Einsatz zu Pro- tokoll über die Abwicklung und die rechtlichen Rahmenbedingungen belehrt werden 22 . Dies ge- schieht jeweils durch den zuständigen "Ameisen-Untersuchungsrichter" und in Anwesenheit des Chefs der Abteilung Betäubungsmitteldelikte der Kantonspolizei St. Gallen. Die meisten der Schwarzafrikaner, welche anlässlich der "Aktion Ameise" festgenommen wur- den, waren der deutschen Sprache nicht mächtig und benötigten einen Dolmetscher in englischer oder französischer Sprache. Es empfiehlt sich, die mit dem polizeilichen Einsatzleiter der "Aktion Ameise" abgesprochenen Aktionsdaten umgehend an den Dolmetscher weiter zu leiten und sich diese Termine bestätigen zu lassen. Aufgrund der immer wieder gleich ablaufenden Verfahren bietet es sich an, immer den gleichen Dolmetscher für diese Fälle beizuziehen. Dadurch entsteht beim Dolmetscher eine gewisse Routine. Ebenfalls spielt sich die Zusammenarbeit zwischen Dolmetscher und Untersuchungsrichter ein. Es gab Fälle, in welchen der festgenommene Dealer angab, noch nicht 18 Jahre alt zu sein. Ers- tens geht in einem solchen Fall die Zuständigkeit an die Jugendanwaltschaft über und zweitens rechtfertigt es sich, diese Angaben mittels eines Handröntgenbildes zu überprüfen. Dazu ist bei einem geeigneten Röntgeninstitut für den auf den Aktionstag folgenden Tag ein entsprechendes Zeitfenster zu reservieren, damit eine allfällige Zuführung ohne Terminverzögerungen durchge- führt werden kann. Am Tag der Aktion gibt es bis zum Zugriff für den zuständigen Untersuchungsrichter nicht viel zu tun. Er hat diesen Tag wie einen Piketteinsatz zu planen und sich die Zeit während der laufen- den Aktion und den Tag danach frei zu halten. Die Erreichbarkeit muss gewährleistet sein. 6.2. Nach dem Zugriff 6.2.1. Festnahme und administrative Arbeiten Nach erfolgter Anhaltung eines Drogendealers durch die Polizei wird der Untersuchungsrichter umgehend durch den polizeilichen Einsatzleiter darüber informiert. Handelt es sich um eine er- wachsene Person und sind die Bedingungen dafür erfüllt, wird die Festnahme durch den Untersu- chungsrichter verfügt. Wichtig ist, dass bekannt ist, welche Sprache der Angeschuldigte spricht und in welchem Gefängnis er untergebracht wird. 22 Entscheid Anklagekammer 2003, S. 2 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 11 Zur Beurteilung des Falles und zur Festsetzung des Strafmasses ist in jedem Fall ein Strafregister- auszug des Angeschuldigten einzuholen. Bei illegal anwesenden Angeschuldigten ist mit der Fachstelle ANAG/AuG, einer Abteilung der Kantonspolizei St. Gallen, Kontakt aufzunehmen. Dabei soll die Frage geklärt werden, ob der Angeschuldigte im Anschluss an das Schnellverfahren ausgeschafft werden kann. Handelt es sich um einen abgewiesenen Asylbewerber mit einem Nichteintretensentscheid (NEE) sind darüber möglicherweise zusätzliche Dokumente bei den zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden einzuholen. Sowohl mit den Beamten des Gefängnisses als auch mit dem Dolmetscher ist Kontakt zwecks Terminabsprache für die Festnahmeeröffnung aufzunehmen. 6.2.2. Beschlagnahme Aus dem Scheinkauf resultieren die gekauften Kügelchen Kokain und die dafür bezahlten und re- gistrierten Banknoten. Sämtliche Gegenstände und Bargeldbeträge, welche der Angeschuldigte nebst allfälligen weiteren Kügelchen Kokain sonst noch auf sich trägt, sind durch die Polizeibe- amten in einem Effektenverzeichnis aufzulisten. Die Kügelchen Kokain, welche der Scheinkäufer bei sich hatte, sind nicht zu beschlagnahmen, da sie ja bereits nicht mehr im Besitz des Dealers sind. Hingegen sind die dafür bezahlten registrier- ten Noten als Beweismittel zu beschlagnahmen. Eine entsprechende Einziehung im Strafbescheid fehlt allerdings, da das Bargeld bereits aus Beständen der Polizei stammte. Ein allfälliges Mobilte- lefon, weitere Wertgegenstände sowie Bargeld können zur Deckung der Verfahrenskosten be- schlagnahmt werden. In Frage kommen kann auch die Beschlagnahme des Mobiltelefons als Tat- instrument, wenn der Nachweis dafür erbracht werden kann. 6.2.3. Festnahmeeröffnung Das folgende Muster einer Festnahmeeröffnung geht davon aus, dass es sich beim Angeschuldig- ten um eine "klassische Ameise", also einen sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Kleindealer, handelt. Anlässlich der Festnahmeeröffnung sind dem Angeschuldigten die gemachten Feststel- lungen sowie die gegen ihn vorliegenden Tatbestände vor zu halten. Eine solche Einvernahme sollte nebst der Belehrung und der Rückfrage, ob der Angeschuldigte den Dolmetscher versteht, folgende Punkte beinhalten: 1. Festnahmeeröffnung: Dem Angeschuldigten wird die Festnahme eröffnet und der Festnahmebefehl zusammen mit einem Merkblatt für Untersuchungsgefangene in einer ihm verständlichen Sprache ausgehän- digt. Durch die Bekanntgabe des Inhaltes des Festnahmebefehls wird ihm gleichzeitig zur Kenntnis gebracht, was ihm vorgeworfen wird. Er hat das Recht zu verlangen, dass jemand über seine Festnahme informiert wird. Auf Wunsch wird die zuständige Vertretung seines Heimatlandes ebenfalls darüber informiert. 2. Fragen zur Person: Der Angeschuldigte ist über die Dauer seines Aufenthaltes in der Schweiz, die allfällige Disk- repanz zwischen seinem angeblichen und dem per Röntgenuntersuch festgestellten Alter zu "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 12 befragen. Weiter ist von Interesse, wie er in die Schweiz gekommen ist, warum er einen Asyl- antrag gestellt hat, ob schon darüber entschieden worden sei und ob er schon mit der Polizei zu tun gehabt habe oder in ein Strafverfahren verwickelt gewesen sei. 3. Illegaler Aufenthalt in der Schweiz: Es ist dem Angeschuldigten konkret Vorhalt zu machen, dass zu einem bestimmten Datum ein Nichteintretensentscheid gegen ihn erlassen worden sei, er die Schweiz bis zu einem bestimm- ten Datum hätte verlassen müssen und warum er das nicht getan habe, resp. welche Anstren- gungen er bis zu diesem Datum für seine Ausreise unternommen habe. 4. Aufenthalt in "Ort" am "Datum" (resp. dem konkreten Anhalteort und –datum): Hat der Angeschuldigte seinen Wohnsitz nicht am Anhalteort, ist nach dem Zeitpunkt der An- reise und den Grund zu fragen. Weiter ist von Relevanz, wie viel Bargeld er mit brachte und woher das Bargeld stammt, welches er bei der Festnahme auf sich trug. 5. Effekten: Nicht selten geben die Effekten Antworten auf offene Fragen. Aus diesem Grund ist der An- geschuldigte nach den auf sich getragenen Gegenständen zu befragen. Insbesondere ist dabei das von ihm mitgeführte Mobiltelefon von Interesse. Zuerst ist nach dem Eigentumsverhältnis des beim Angeschuldigten sichergestellten Gerätes zu fragen, dann wie lange er es bereits be- nutze, wie die Telefonnummer und der PIN-Code laute und ob er mit der Auswertung der Da- ten aus dem Gerät einverstanden sei. Unter dieser Rubrik ist der Angeschuldigte zudem nach den bei ihm gefundenen markierten Noten zu fragen. 6. Drogenkonsum: Ein allfälliger Drogenkonsum des Angeschuldigten kann bei der Beurteilung der Tat und bei der Festlegung des Strafmasses von Bedeutung sein, weshalb dieser zu erfragen ist. 7. Tatbestand und Festnahme: Während der Festnahmeeröffnung ist dem Angeschuldigten Gelegenheit zu geben, zuerst von sich aus zu erzählen, was kurz vor der Festnahme passiert sei. Im Anschluss daran wird ihm der Inhalt des Wahrnehmungsberichtes mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht. Nachdem er die Belastungen gegen ihn kennt, ist er zu den einzelnen Abläufen und Tatbestandselementen zu befragen. 8. Beschlagnahmeverfügung: Die Beschlagnahmeverfügung ist dem Angeschuldigten bereits während der Festnahmeeröff- nung auszuhändigen. So ist er in der Lage, zu Protokoll Stellung dazu zu nehmen. 9. Widerruf: Ebenfalls ist dem Angeschuldigten bereits bei der Festnahmeeröffnung ein möglicher Wider- ruf zur Kenntnis zu bringen und das rechtliche Gehör dazu zu gewähren. 10. Abschluss des Verfahrens: Dem Angeschuldigten ist zu eröffnen, in welcher Form das Verfahren abgeschlossen wird und welche Strafe er bekommen wird. Es ist ihm Akteneinsicht zu gewähren und er hat die Mög- lichkeit, Beweisergänzungsanträge zu stellen und Einwände gegen die Art der Erledigung vor- zubringen. Steht einer vorgesehenen Erledigung nichts im Wege, wird dem Angeschuldigten "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 13 der Strafbescheid ausgehändigt und übersetzt. Wichtig ist, dass der Angeschuldigte gefragt wird, ob er das verstanden hat. 11. Ausgrenzung: Hat das Ausländeramt des Kantons St. Gallen eine Ausgrenzungsverfügung erlassen, wird diese dem Angeschuldigten ebenfalls ausgehändigt und übersetzt. 12. Fortsetzungsgefahr: Der illegal anwesende Angeschuldigte wird darauf aufmerksam gemacht, dass er sich erneut strafbar macht, sollte er sich weiter illegal in der Schweiz aufhalten. Insbesondere müsse er damit rechnen, dass er deswegen erneut in Untersuchungshaft genommen werden könne. Auch hier wird der Angeschuldigte gefragt, ob er das verstanden habe. 6.2.4. Urteil Bei den meisten Fällen aus der "Aktion Ameise" handelt es sich um einen mehr oder weniger gleich gelagerten Sachverhalt, weshalb ein einheitlicher Strafbescheid ergeht. Ausgehend von dem Beispiel, welches vorgängig unter der Rubrik 6.2.3. (Festnahmeeröffnung) verwendet wurde, würde dieser Strafbescheid ungefähr dem nachstehenden Beispiel entsprechen. Das Vorgehen, sich die Aushändigung des Entscheides sowie weiterer Dokumente nicht nur durch Unterschrift sondern auch durch Fingerprint bestätigen zu lassen, hat sich in der Praxis bewährt. Dadurch kann den Fällen, in welchen der Angeschuldigte eine falsche Identität angibt, entgegen- gewirkt werden. Eine allfällige spätere Argumentation des Angeschuldigten, er haben den Ent- scheid nie bekommen, kann so rechtsgenüglich überprüft werden. "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 14 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 15 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 16 6.2.5. Abschluss des Verfahrens Nach Beendigung der Festnahmeeröffnung und Aushändigung sämtlicher Entscheide und Unter- lagen (Festnahmebefehl, Merkblatt für Untersuchungsgefangene, Beschlagnahmeverfügung, Strafbescheid und Ausgrenzung) gegen Empfangsbescheinigung, kann der Verurteilte aus der Un- tersuchungshaft entlassen werden. Geht man vom vorgängigen Beispiel aus, in welchem der An- geschuldigte illegal in der Schweiz anwesend ist, wird er entweder auf freien Fuss gesetzt und kümmert sich selbständig um seine Ausreise oder er wird direkt in fremdenpolizeiliche Ausschaf- fungshaft versetzt. 7. Rechtliche Grundlagen zu Beginn der "Aktion Ameise" 7.1. Schnellverfahren der Staatsanwaltschaft Die Durchführung eines Schnellverfahrens durch die Staatsanwaltschaft in der "Aktion Ameise" war nie Gegenstand einer Diskussion bezüglich der rechtlichen Grundlage. Dass die Staatsanwalt- schaft einer auf den ersten Blick nicht ungerechtfertigten Anzeige durch die Polizei nach zu ge- hen, gestützt darauf eine Strafuntersuchung zu führen hat und ihr dafür die notwendigen Zwangs- massnahmen zur Verfügung stehen, schien bei der Planung der "Aktion Ameise" klar. Dies ist bis heute auch so geblieben. In Bezug auf Haftgründe, Beschlagnahme etc. gelten dabei die gleichen Regeln wie in jedem anderen Strafverfahren auch. Basis dieses Handelns ist die Strafprozessord- nung. 7.2. Scheinkäufe durch die Polizei Die Frage der rechtlichen Grundlagen stellte sich zu Beginn der "Aktion Ameise" vor allem bei dem diesem Strafverfahren vorausgehenden notwendigen Polizeieinsatz. Dafür kamen zum Zeit- punkt der Diskussion, anfangs 2003, verschiedene Möglichkeiten in Frage. Einerseits konnte der Einsatz eines Scheinkäufers der Polizei als Anwendungsfall von Art. 23 BetmG oder anderseits als Einsatz eines verdeckten Ermittlers im Sinne von Art. 152 StP-SG ge- wertet werden. Das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) war zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft. 7.2.1. Betäubungsmittelgesetz (BetmG) In den Anfängen der "Aktion Ameise" war noch Art. 23 Abs. 2 BetmG in der Fassung von 1975 (nachfolgend zur Unterscheidung mit aBetmG bezeichnet) in Kraft 23 . In dieser alten Fassung blieb der Beamte straflos, der zu Ermittlungszwecken selber oder durch einen andern ein Angebot von 23 Dem entgegen lautet die heutige Version von Art. 23 Abs. 2 BetmG wie folgt: Der Beamte, der mit der Bekämp- fung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, bleibt straflos, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 17 Betäubungsmitteln annahm oder Betäubungsmittel persönlich oder durch einen andern entgegen- nahm. Durch diesen Artikel sollte die ohnehin schwierige Polizeiarbeit auf dem Gebiet des Betäubungs- mittelhandels erleichtert werden. Den Beamten sollte der Zugang zu den Händlern und Wieder- verkäufern erschlossen werden, ohne dass sie sich selber dem Verdacht einer strafbaren Hand- lung, resp. der Anstiftung dazu aussetzen mussten. Man wollte der Polizei für eine wirksame Be- kämpfung der Händlerorganisationen taugliche Möglichkeiten zur Verfügung stellen, da man der Ansicht war, dass ein solches Vorgehen nicht ohne weiteres zu rechtfertigen sei. 24 Dabei dachte man insbesondere an die verdeckte Ermittlung. 25 In der Auslegung des Art. 23 Abs. 2 aBetmG verlangten insbesondere die möglichen Handlungen eines Beamten einer Konkretisierung. Zwar erschien allgemein klar, dass ihm ein Auftritt als Agent provocateur nicht erlaubt und ein solcher in jedem Fall strafbar ist. Die Grenze der Straf- barkeit war jedoch nicht exakt definiert. 26 Zwar war dem Beamten eine vollkommen passive Rol- le nicht zumutbar, wenn er sich glaubhaft als Beteiligter an einem Geschäft ausgeben wollte. Ihm wurde erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken. 27 Diese Auffassung wird denn auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung klar zum Ausdruck gebracht: Der V-Mann muss auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und der damit in Einklang stehenden Auffassung in der Literatur sowie der kantonalen Rechtsprechung beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben 28 . Ihm wird erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken, d.h. es muss ihm gestattet sein, sein Kaufinter- esse und auch seine Bereitschaft zur Zahlung eines angemessenen Preises gegenüber einer Person, bezüglich welcher der Verdacht des Drogenhandels besteht, zu bekunden. 29 Was bedeutet nun die Konkretisierung des bereits vorhandenen Tatentschlusses? Wie ist es, wenn der Scheinkäufer den möglichen Dealer fragt, ob er etwas habe, dieser dann ant- wortet, was er denn wolle und der Scheinkäufer nach Sugar fragt? Wie ist es, wenn der potentielle Dealer dann sagt, er habe nur Cola und der Scheinkäufer darauf erwidert, dass er das auch nehme? Wie ist es, wenn der Scheinkäufer die Menge vorgibt, z.B. mit dem Spruch "für einhundert"? Im Hinblick auf das Legalitätsprinzip ist eine Auslegung des erlaubten Handelns der ermittelnden Beamten eher restriktiv zu treffen. Keinesfalls kann es sein, dass der Beamte den aktiven Part in der Abwicklung eines Geschäftes übernimmt. Jedoch soll es ihm erlaubt sein, sein Kaufinteresse darzutun. Unter diesen Aspekten sind die vorgängig gestellten Fragen zu beantworten. Gemäss Fingerhuth vermag folgendes Beispiel die Grenzen des nach Art. 23 Abs. 2 aBetmG noch Erlaubten aufzuzeigen 30 : 24 Botschaft BBl 1973, S. 1369 25 Fingerhuth/Tschurr, Kommentar BetmG, Art. 23 N11 26 Albrecht, Kommentar BetmG, S. 149ff. 27 Albrecht, Kommentar BetmG, S. 149ff. 28 Hierbei sei auf den Abschnitt 8.4. dieser Arbeit verwiesen. 29 BGE 124 IV 40, E. 3c/bb 30 Fingerhuth/Tschurr, Kommentar BetmG, Art. 23 N17 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 18 Ein Polizeibeamter habe eine Natelnummer angerufen, welche er von einem Drogenkonsumenten erhalten hatte, mit dem Hinweis, dass er darüber Drogen bestellen könne. Der Angerufene habe dann gefragt, was er wolle und er habe geantwortet "zwei". Dabei sei klar gewesen, dass es sich um den Kauf von zwei Gramm Kokain durch den Beamten gehandelt habe. Das Obergericht des Kantons Zürich habe diesen V-Einsatz des Beamten ausserhalb einer verdeckten Ermittlung als rechtmässig erachtet, weil der Dealer jederzeit bereit gewesen sei, jedem auf die fragliche Natel- nummer anrufenden potentiellen Kunden Drogen zu verkaufen und deshalb der Tatentschluss hin- sichtlich des Verkaufs von Drogen nicht erst durch den Anruf des Beamten hervorgerufen worden sei. 31 Zunehmend hielt die Doktrin allerdings fest, dass es sich bei Art. 23 aBetmG zwar um einen ma- teriellrechtlichen Rechtfertigungsgrund, jedoch nicht um eine prozessuale Ermächtigungsnorm für den Einsatz von verdeckten Ermittlern handle 32 . Aufgrund der Erkenntnisse, dass eine restriktive Auslegung zu tätigen sei, und im Hinblick auf eine einheitliche Praxis bei den einzelnen Scheinkäufen wurde im Kanton St. Gallen den Schein- käufern genau vorgeschrieben, wie weit sie bei ihrer Tätigkeit gehen dürfen. Dies geschah in Form einer Belehrung durch den zuständigen Untersuchungsrichter (siehe dazu Anhang I). Darin wurde zudem definiert, welches der Zweck und das Ziel der "Aktion Ameise" ist. 7.2.2. Strafprozessgesetz des Kantons St. Gallen Anfangs 2003, zu Beginn der "Aktion Ameise" lautete Art. 152 StP-SG wie folgt: Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, der Einsatz technischer Überwachungsgeräte und der Einsatz verdeckter Ermittler richten sich nach dem Bundesgesetz betreffend die Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF). Dies geht aus dem Nachtragsgesetz zum Strafprozessgesetz vom 04. April 2002 hervor. In der StP-SG werden unter dem Titel "VI. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Ein- satz technischer Überwachungsgeräte und Einsatz verdeckter Ermittler" als erstes in Art. 152 die Voraussetzungen dafür geregelt. 7.2.3. Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Der vollumfängliche Verweis auf das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) in Bezug auf die Voraussetzungen bedeutet, dass der Anordnung von Einsätzen verdeckter Ermittler analog zu den im BÜPF möglichen Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs die gleichen Bedingungen zu Grunde liegen müssen. Art. 3 BÜPF regelt diese Voraussetzungen wie folgt: Abs. 1 besagt, dass für die Anordnung einer Überwachung die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein müssen: 31 ZR 103, 2004, Nr. 41, S. 169 32 Fingerhuth/Tschurr, Kommentar BetmG, Art. 23 N12 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 19 a. Bestimmte Tatsachen begründen den dringenden Verdacht, die zu überwachende Person habe eine in Absatz 2 oder 3 genannte strafbare Handlung begangen oder sei daran betei- ligt gewesen. b. Die Schwere der strafbaren Handlung rechtfertigt die Überwachung. c. Andere Untersuchungshandlungen sind erfolglos geblieben, oder die Ermittlungen wären ohne die Überwachung aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert. Abs. 2 und 3 des Art. 3 BÜPF beinhalten die nach Abs. 1 lit. a notwendigen Katalogtaten. Der Einsatz verdeckter Ermittler ist somit an drei Voraussetzungen geknüpft: - der dringende Tatverdacht (somit gleich hohe Hürde wie bei einer Festnahme) der Bege- hung einer Katalogtat - die Verhältnismässigkeit und - das Subsidiaritätsprinzip Aufgrund des erheblichen Grundrechtseingriffs einer verdeckten Ermittlung rechtfertigt sich die Strenge der festgesetzten Bedingungen. So auch Albrecht in seinem Kommentar zum Betäu- bungsmittelgesetz, wo er festhält, dass die Doktrin für die verdeckte Fahndung im Bereich des Scheinkaufes eine gesetzliche Grundlage verlange, da der Einsatz eines V-Mannes das Legalitäts- prinzip stark tangiere. Diese Forderung erfolgt vorwiegend mit dem Hinweis auf den Charakter einer Zwangsmassnahme, die in verfassungsmässige Freiheitsrechte eingreift. 33 7.2.4. Verdeckte Ermittlung Weder in der StP-SG noch im BÜPF wird der Begriff der verdeckten Ermittlung präzisiert. Ob nun aber die "Aktion Ameise" Art. 23 aBetmG oder Art. 152 StP-SG als Rechtsgrundlage er- hält, hängt von diesem Begriff der verdeckten Ermittlung ab. Da zum Zeitpunkt der Anfänge der "Aktion Ameise" ein Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung noch nicht vorhanden war, resp. lediglich im Entwurf vorlag, war die Auslegung dieses Begriffes von zentraler Bedeutung, um im Anschluss daran die rechtliche Grundlage für die Aktion bestimmen zu können. In der Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 01. Juli 1998 wird erwähnt, dass auf eine Legal- definition des Begriffs der verdeckten Ermittlung verzichtet werden soll, weil der Rahmen durch die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend genau festgelegt wird. Es wird weiter ausgeführt, dass verdeckte Ermittlung das Knüpfen von Kontakten zu verdächtigen Personen sei, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vorwie- gend passiv die deliktische Aktivität untersucht werde. Verdeckte Ermittler dürfen sich rollenadä- quat verhalten, nicht aber durch eigene Einflussnahme die Tatbereitschaft wecken oder zu strafba- rem Verhalten verleiten. 34 In einem Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich im Jahre 2003 wird auf die Handlungs- intensität des Polizeibeamten abgestellt. Es wird darin erwähnt dass aufgrund all der vorangehen- 33 Albrecht, Kommentar BetmG, S. 148 34 Botschaft BBl 1998, S. 4283 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 20 den Überlegungen der Polizeibeamte durch sein Tun nicht diejenige Handlungsintensität erreiche, welche ihn zum verdeckten Ermittler mache. Er habe als Scheinkäufer im Sinne von Art. 23 Abs. 2 BetmG gehandelt. 35 Diese Beschreibungen von Teilaspekten des Verhaltens eines verdeckten Ermittlers führen im konkreten Fall nicht zum Ziel. Folge dieser Art von Definition wäre, dass jede neue noch nicht aufgelistete Handlung eines verdeckten Ermittlers wieder aufs Neue dahingehend zu untersuchen sei, ob es sich dabei nun um eine verdeckte Ermittlung handelt oder nicht. Vielmehr wäre ein Kri- terienkatalog hilfreich, welcher Bedingungen festlegt, die für eine Unterstellung unter den Begriff der verdeckten Ermittlung erfüllt sein müssen. Noch im Jahre 1990, weit vor der Diskussion um ein Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, wurde die verdeckte Ermittlung durch Hans Baumgartner in seiner Dissertation als kriminalpoli- zeiliche Tätigkeit umschrieben, welche dem Betroffenen während der Ausübung verborgen bleibt, um ihn von Gegenmassnahmen abzuhalten. 36 Bereits 1998 erfolgte durch Roberto Zalunardo in seiner Dissertation eine weitergehende Definiti- on des Begriffs der verdeckten Ermittlung. Dabei wählte er den Weg über die Einsatzvorausset- zungen der verdeckten Ermittler und betont dabei, dass im deutschen Recht verdeckte Ermittler nur zur Aufklärung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung eingesetzt werden und dies auch nur dann zulässig sei, wenn Anhaltspunkte für einen Tatbestand nach dem Straftatenkatalog gegeben seien. 37 Diesen beiden Definitionen ist gemein, dass sie vor der Einführung des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung entstanden. Im Jahre 1998 erschien zudem im Bundesblatt die Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung 38 . Darin wird die verdeckte Ermittlung unter anderem wie folgt charakterisiert: Bei der verdeckten Ermittlung erfolge, im Unterschied zu der Observation, das Einschleusen von dafür eingesetzten Polizeibeamtinnen und –beamten in einen bestimmten Personenkreis. Davon zu unterscheiden sei der Einsatz von Fahnderinnen und Fahndern in Zivilkleidung. Auch diese könnten Personen und Vorgänge beobachten, ohne vorerst ihre Funktion bekannt zu geben. Sie würden jedoch keine Le- gende benötigen und keine Zeugenschutzmassnahmen beanspruchen und stünden unter der nor- malen dienstlichen Aufsicht. 39 Weiter wird darin erwähnt, dass der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers sich nicht improvisieren lasse, sondern das Ergebnis einer gründlichen Vorbereitung, einerseits für die Auswahl, Ausbildung und Legendierung der geeigneten Personen, anderseits für die Schaffung der ersten Kontakte im Umfeld der Zielpersonen oder mit diesen selber sei. In der Vorbereitungsphase bestehe die Aufgabe des verdeckten Ermittlers darin, sich in das Umfeld der zu überwachenden Personen einzuschleusen, ohne erkannt zu werden. 40 35 ZR 103, 2004, Nr. 41, S. 165 ff. 36 Baumgartner, V-Mann-Einsatz, S. 33 37 Zanulardo, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmassnahmen, S. 128 38 Botschaft BBl 1998, S. 4241 bis 4323 39 Botschaft BBl 1998, S. 4284 40 Botschaft BBl 1998, S. 4285 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 21 7.2.5. Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen Noch vor der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung hatte der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen darüber zu entscheiden, ob er eine "Aktion Ameise" zu genehmigen hat oder nicht. Bei seiner Argumentation in seinem Entscheid vom 16. Juni 2003 stützte er sich zum grossen Teil auf die Ausführungen im Entwurf zu dem Bundesgesetzt über die verdeckte Ermittlung. So betonte er, dass unter Berücksichtigung der Ausgangslage nur dann von einer verdeckten Er- mittlung gesprochen werden könne, wenn diese auf eine gewisse Dauer angelegt sei und die Ein- schleusung eines mit einer falschen Legende und falscher Identität versehenen Beamten in einem mutmasslich kriminellen Umfeld zum Gegenstand habe. Allein der damit verbundene starke Ein- griff in die Persönlichkeitssphäre der Zielpersonen rechtfertige die besonderen Verfahrens- und Schutzvorschriften. 41 Das Vorgehen bei der "Aktion Ameise" stelle "in diesem Sinne (noch) keine "verdeckte Ermitt- lung" dar" (Zitat Entscheid Anklagekammer 2003). Der betreffende Beamte solle nicht in eine bestehende Organisation eingeschleust werden: er trete den Zielpersonen nicht mit falscher Identi- tät entgegen und er werde auch nicht mit einer falschen Legende ausgestattet. Es handle sich dem- zufolge um einen Anwendungsfall von Art. 23 BetmG, ohne dass die Voraussetzungen einer ver- deckten Ermittlung im Sinne von Art. 152 StP-SG vorliegen würden. Eine richterliche Genehmi- gung sei nicht erforderlich. 42 8. Änderungen der rechtlichen Grundlagen der "Aktion Ameise" 8.1. Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (BVE) Am 01. Januar 2005 trat das Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung in Kraft. Verdeckte Ermittlung hat gemäss Art. 1 BVE zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittlerin oder Ermittler), in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer solchen verdeckten Ermittlung sind gemäss Art. 4 BVE folgende: - bestimmte Tatsachen müssen den Verdacht begründen, besonders schwere Straftaten seien begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden, - andere Untersuchungshandlungen sind erfolglos geblieben oder die Ermittlungen wären sonst aussichtslos oder würden unverhältnismässig erschwert und - verdeckte Ermittlung darf zur Verfolgung der in Art. 4 Abs. 2 BVE aufgeführten Katalog- taten 41 Entscheid Anklagekammer 2003, S. 3 42 Entscheid Anklagekammer 2003, S. 3 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 22 Betrachtet man die Katalogtaten, so fällt auf, dass gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. e nur eine schwere Widerhandlung gegen das BetmG in diesem Katalog erfasst ist. Dies würde demzufolge bedeuten, dass eine verdeckte Ermittlung aufgrund ihrer Eingriffsschwere in die Grundrechte, für einen Fall wie ihn die "Aktion Ameise" darstellt, gar nie möglich ist. Dies aus Überlegungen der Verhält- nismässigkeit. Diese Feststellung hätte als solche für sich alleine keine Auswirkungen auf die "Aktion Ameise". Die Frage ist nur, ob das Vorgehen bei einem Scheinkauf noch als nicht bewil- ligungspflichtiges Vorgehen nach Art. 23 BetmG gelten kann oder ob es eine solch hohe Ein- griffsintensität erreicht hat, dass es bewilligungspflichtig wäre. Würde letzteres zutreffen, wäre dies das Ende der "Aktion Ameise", wie sie bisher durchgeführt wurde, da eine richterliche Ge- nehmigung nach dem vorgängig Gesagten nicht erteilt werden könnte, da die Voraussetzungen nicht erfüllt wären. 8.2. Betäubungsmittelgesetz (BetmG) Aufgrund von Art. 24 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003 wurde eine Anpassung des Betäubungsmittelgesetzes notwendig. Diese wurde zeitgleich am 01. Januar 2005 in Kraft gesetzt. Weil die Beamten gemäss Art. 16 BVE bezüglich der Betäubungsmitteldelikte gemäss Art. 19 bis 22 BetmG nicht strafbar sind, erfolgte eine entsprechende Korrektur. Abs. 2 von Art. 23 BetmG lautet neu: Der Beamte, der mit der Bekämpfung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, bleibt straflos, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. 43 Im Gegensatz dazu die alte Fassung, in welcher weder von einer Identität noch einer Funktion des Beamten die Rede war. 8.3. Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) Mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung wird das BVE wegfallen und die Thematik der verdeckten Ermittlung in der StPO, Art. 286 bis Art. 298, geregelt sein. 44 Eine Le- galdefinition fehlt. Es ist von einer stillschweigenden Übernahme der Definition der verdeckten Ermittlung aus dem BVE aus zu gehen. Die Voraussetzungen für die verdeckte Ermittlung bleiben nur teilweise die gleichen. So werden diejenigen Straftaten, bei welchen eine verdeckte Ermitt- lung möglich ist weiterhin in einem Katalog (Art. 286 Abs. 2 StPO) aufgeführt. Anstelle der For- mulierung im BVE, wo von einer besonders schweren Straftat die Rede ist (Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE), verlangt Art. 286 Abs. 1 lit. b StPO, dass die Schwere der Straftat die verdeckte Ermittlung rechtfertigen muss. Der Einsatz eines verdeckten Ermittlers ist demzufolge auf seine Verhältnis- mässigkeit zu prüfen. Die Subsidiarität der verdeckten Ermittlung wird beibehalten. Auch in der Schweizerischen Strafprozessordnung decken sich die Kataloge der Straftaten für welche eine Te- lefonkontrolle möglich ist, nicht mit denen, in welchen eine verdeckte Ermittlung erfolgen kann 43 Fingerhuth/Tschurr, Kommentar BetmG, Art. 23 N11 44 Goldschmid, Schweizerische Strafprozessordnung, S. 276 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 23 (Art. 269 Abs. 2 und Art. 286 Abs. 2 StPO). Beim Katalog für die verdeckte Ermittlung handelt es sich um eine Teilmenge des Katalogs für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. 45 8.4. BGE 134 IV 266 8.4.1. Der Entscheid In BGE 134 IV 266 konkretisiert das Bundesgericht unter anderem den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung und klärt den Begriff der verdeckten Ermittlung. Dabei folgt die Auseinandersetzung mit dem Begriff einem Ausschlussverfahren. So wird in der Erwägung 3.5.3 dargelegt, dass sich dem BVE nicht entnehmen lasse, dass nur Einsätze von Poli- zeiangehörigen, die mit einer Legende ausgestattet seien, und/oder nur längere Einsätze als ver- deckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes anzusehen seien und kurze Einsätze von Ermittlern ohne Legende nicht unter dessen Anwendungsbereich fallen würden. 46 Die Argumentation, dass die Ausstattung mit einer Legende und die Dauer des Einsatzes keine tauglichen Abgrenzungskriterien darstellen würden, hilft auch nicht viel weiter. Statt einer positi- ven Aufzählung der für die Subsumtion unter die verdeckte Ermittlung notwendigen Kriterien, werden die Kriterien in diesem Entscheid ausgeschlossen. Zwei weitere, von der Lehre als sinn- volle Abgrenzung erachtete Kriterien, das Mass an Täuschung und/oder die Handlungsintensität, werden in diesem Entscheid als zu vage verworfen. 47 Das Bundesgericht hält darauf hin fest, dass nicht das Mass an Täuschung an und für sich als Kri- terium gelten könne, sondern massgebend sei unter der gebotenen Berücksichtigung des Schutz- zwecks der Bestimmungen des BVE der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht wer- de. Allein schon deshalb bedürfe die verdeckte Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetz- lichen Regelung, ganz unabhängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten Einzelfall aufweise. 48 Aus diesen Gründen sei mangels einer klaren, abweichenden Regelung im BVE im Zweifelsfall davon auszugehen, dass jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermitt- lungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen eine verdeckte Er- mittlung im Sinne des BVE sei und unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes falle. 49 Der Entscheid des Bundesgerichtes überzeugt nicht in jeder Hinsicht. Einerseits wird darauf hin- gewiesen, dass der Gesetzgeber bei der verdeckten Ermittlung an einen in der Regel relativ lang- fristigen und heiklen Einsatz dachte, bei dem zum Zweck der Täuschung der Zielperson und zum Schutz des Ermittlers gewisse Massnahmen wie Legende, Zeugenschutzmassnahmen etc. vorge- sehen sind. Anderseits wird dann dargetan, dass dies nicht genau so aus dem Gesetz hervor gehe, da es sich bei der Ausstattung mit einer Legende um eine Kann-Vorschrift handle und die zeitli- 45 Albertini, Polizeiliche Ermittlung, S. 509 46 BGE 134 IV 266, E. 3.5.3 47 BGE 134 IV 266, E. 3.6.4 48 BGE 134 IV 266, E. 3.6.4 49 BGE 134 IV 266, E. 3.7 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 24 che Dauer eines Einsatzes kein taugliches Abgrenzungskriterium sei. Wenn das Bundesgericht schon zur Überzeugung gelangt, dass der Gesetzgeber offensichtlich an einen Einsatz wie vorgän- gig erwähnt, dachte, hätte es hier sehr wohl auch diese beiden zugegebenermassen unbestimmten Begriffe konkretisieren können. Es wäre damit wohl näher an der vom Gesetzgeber vorgesehenen Zweckbestimmung des BVE geblieben, als wenn es diese beiden Begriffe einfach für untauglich erklärt und durch ein völlig neues Kriterium ersetzt. Für eine Feinabstimmung bleibt bei einer sol- chen Auslegung schlicht kein Platz mehr. Die Frage der Anwendung dieses Gesetzes wird auf die einzige Frage der Täuschung reduziert. So klar scheint die Sache jedoch gerade nicht zu sein. Dies zeigt sinnigerweise ein Entscheid des Bundesgerichtes, welcher nur 14 Tage früher in der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung erging. 50 Diesem Entscheid lag ein Verkauf von Kokain an einen Scheinkäufer der Polizei zu Grunde. Das Bundesgericht kommt in seinem Entscheid zum Schluss, dass es unter den gegebenen Umständen im Lichte der angeführten Literatur und kantonalen Rechtsprechung keineswegs zwingend sei, dass der Einsatz des Polizeibeamten vom Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung erfasst werde. 51 Bei seinen Ausführungen stützt es sich dabei vor allem auf den bereits erwähnten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich (siehe Zürcherische Rechtsprechung, ZR 103 (2004) 41., S. 165 ff.) und die Ausführungen von Thomas Hansjakob unter dem Titel "Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung". 8.4.2. Literatur Thomas Hansjakob in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Hansjakob legt in seinem Text zum neuen Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung dar, dass verdeckter Ermittler nur sei, wer aktiv einen falschen Eindruck über seine Identität und Beamten- eigenschaft erwecke. Dabei reiche es nicht schon aus, wenn er sich nicht als Beamter zu erkennen gäbe. Er sei nicht verdeckter Ermittler, solange sich die Zielperson für den Namen und die Le- bensumstände des verdeckten Ermittlers nicht interessiere und dieser also auch keine aktive Tar- nung verwende oder über seine Berufstätigkeit täusche. Der Scheinkäufer etwa, der auf der offe- nen Drogenszene zum Schein Drogen erwerbe, sei nicht verdeckter Ermittler, weil sich sein Ge- genüber gar nicht für seine Identität interessiere und lediglich so rasch als möglich anonym ein Geschäft abschliessen wolle. 52 Weiter erwähnt er, dass im Zuge der Inkraftsetzung des BVE auch Art. 23 Abs. 2 BetmG ange- passt worden sei. Auf die Streichung dieses Artikels habe der Bundesrat absichtlich verzichtet, damit auch künftig zivile Fahnder, welche nicht als verdeckte Ermittler tätig seien, zu Ermitt- lungszwecke ihnen angebotene Drogen kaufen können. Da der Gesetzgeber diese Bestimmung übernommen habe, sei klar, dass auch nach dem Inkrafttreten des BVE über die verdeckte Ermitt- lung Scheinkäufe ausserhalb der verdeckten Ermittlung möglich seien. Zudem müssten die beson- deren rechtsstaatlichen Sicherungen, die dieses Gesetz (BVE) vorsehe, nicht zwingend zur An- 50 Entscheid des Bundesgerichtes vom 02. Juni 2008 1B_123/2008 51 Entscheid des Bundesgerichtes vom 02. Juni 2008 1B_123/2008, E. 2.7 52 Hansjakob, Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, S. 99 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 25 wendung kommen, wenn von den besonderen Möglichkeiten, welche das BVE biete, keinen Ge- brauch gemacht werde. 53 Thomas Hansjakob in forumpoenale Nachdem nun im Juni 2008 gleich zwei Entscheide über die verdeckte Ermittlung ergingen, er- schien im forumpoenale ein weiterer Artikel von Thomas Hansjakob mit dem Titel "Verdeckte Ermittlung – Gesetz und Rechtsprechung", welcher sich mit dem BGE 134 IV 266 auseinander- setzt. 54 Darin kritisiert er, dass das Bundesgericht in diesem Entscheid nur auf das Kriterium der Täu- schung abstellt. Dabei spiele das Kriterium des Vertrauens bei dieser Definition gar keine Rolle. Der Einsatz eines verdeckten Ermittlers sei nicht deshalb heikel, weil sich die Zielperson über die wahren Absichten des verdeckten Ermittlers täusche, sondern weil sie sich, aufgrund des aufge- bauten Vertrauensverhältnisses, anders verhalte als gegenüber einer ihr nicht näher bekannten Person. Wenn sich aber die Zielperson gegenüber einer Drittperson genau gleich verhalte, wie ge- genüber dem verdeckt agierenden Polizeibeamten, sodass keine Täuschung der Zielperson nötig sei, dann sei nicht einzusehen, warum sie einen besonderen Schutz geniessen sollte. 55 Wieso es beim Verkauf von Kokain-Kügelchen, bei dem der Verkäufer "das Geschäft mit jedem abschliesst, der ihm zunickt und dann eine 50er-Note präsentiert" (Zitat Hansjakob) darauf an- komme, ob der Kunde Konsument oder verdeckt ermittelnder Beamter sei, leuchte nicht ein. Es sei zwar richtig, dass die Zielperson sich anders verhalten würde, wenn sie wüsste, dass es sich beim potentiellen Käufer um einen Polizeibeamten handle, allerdings sei das Vertrauen des De- linquenten, sein Gegenüber würde ebenfalls nichts zur Aufklärung der Straftat beitragen, kein be- sonders schutzwürdiges Interesse. 56 Gegen eine enge Auslegung, wie sie das Bundesgericht vorgenommen habe, spreche zudem auch das Argument der Gesetzessystematik. Da gleichzeitig mit der Inkraftsetzung des BVE Art. 23 Abs. 2 BetmG angepasst wurde, sei klar, dass durch den Gesetzgeber auch eine verdeckte Ermitt- lung ausserhalb des BVE gewollt sei. 57 Luzia Vetterli in forumpoenale Vetterli erwähnt in ihren Ausführungen, dass das Bundesgericht nun entschieden habe, dass nicht der Umfang der Täuschung massgebend sei, sondern der Umstand, dass der Verdächtige über- haupt getäuscht worden sei, weil der ermittelnde Polizeibeamte nicht als solcher erkennbar gewe- sen sei. Durch diese Täuschung sei seine Wahrnehmungs- und Entscheidungsfreiheit einge- schränkt. Wegen seines Irrtums würde er nun mit der Polizei kommunizieren und Dinge preis ge- ben, die er in einer offiziellen Vernehmung nie preisgeben würde. 58 53 Hansjakob, Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, S. 100ff. 54 Hansjakob, Verdeckte Ermittlung, S. 361ff. 55 Hansjakob, Verdeckte Ermittlung, S. 361ff. 56 Hansjakob, Verdeckte Ermittlung, S. 361ff. 57 Hansjakob, Verdeckte Ermittlung, S. 361ff. 58 Vetterli, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, S. 367ff. "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 26 Für eine aktive Täuschung seien lediglich zwei Merkmale entscheidend: Der zivile Beamte kom- muniziere mit dem Verdächtigen und gebe mindestens implizit vor, kein Polizist zu sein. Die Täu- schung würde dadurch begangen, dass der Beamte gegenüber der Zielperson wie jede andere Per- son auftrete und ihn nicht über seinen Status aufkläre. Dabei könne die Meinung, bei einer minde- ren Form, wie dem Drogenkauf (Anm: gemeint ist der Handel mit Kleinstmengen), käme es nicht auf die Identität des Drogenkäufers an, nicht überzeugen. Die Täuschung sei gegeben und damit die Willensfreiheit eingeschränkt. 59 Weiter führt Vetterli aus, dass die verdeckte Ermittlung aufgrund der Schwere der Einwirkung in die Grundrechte in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt sein müsse. Dabei komme auf Bun- desebene aber Art. 23 Abs. 2 BetmG nicht als gesetzliche Grundlage für den Einsatz eines ver- deckten Ermittlers unterhalb der Schwelle des BVE in Frage. Dies deshalb nicht, da diese Norm eine klar materielle sei. Eine materiell-rechtliche Bestimmung könne nicht in einer Nebenfunktion noch einen öffentlich-rechtlichen Zweck erfüllen. Entgegen den Ausführungen der Botschaft kön- ne also aus Art. 23 Abs. 2 BetmG nicht geschlossen werden, dass verdeckte Ermittler auch aus- serhalb des BVE zulässig seien. Sollte der Anwendungsbereich der verdeckten Ermittlung ausge- dehnt werden, dann müsste der Gesetzgeber aktiv werden. 60 Gutachten von Daniel Jositsch In seinem Gutachten geht Jositsch von der neueren Lehre aus, in welcher zwischen qualifizierter verdeckter Ermittlung und einfacher verdeckter Ermittlung (auch Scheinkauf) unterschieden wird. 61 Eine qualifizierte Ermittlung liegt dann vor, wenn der Einsatz von einer gewissen Dauer ist und der Ermittler in das Umfeld der verdächtigen Person integriert wird. Der Ermittler tritt in der Regel mit einer Legende auf. Beim Scheinkauf hingegen wird lediglich ein Angebot ange- nommen und der Ermittler verschweigt dabei seine Identität, täuscht aber nicht aktiv darüber. 62 Das Bundesgericht hat nun aber gemäss vorgängig erwähntem Entscheid vom Juni 2008 ausge- führt, dass die Täuschung alleine bereits ausreichenden Grund für die Anwendung des BVE biete. Es sei daher, falls eine Täuschung möglich sei, im Zweifelsfall immer von einer verdeckten Er- mittlung im Sinne des BVE auszugehen. Jositsch führt aus, dass diese Auslegung des Bundesgerichtes sowohl der Lehre, der Praxis und auch der Botschaft widerspreche. Letztere unterscheide zwischen verdeckten Ermittlern und dem zivilen Fahnder, welcher ebenfalls beobachten könne und nicht unter das BVE falle. Die Praxis des Scheinkaufes wird gemäss Jositsch von diesem Bundesgerichtsentscheid nicht tangiert, da der Scheinkauf viel mehr vom Entscheid vom 02. Juni 2008, BGE 1B_123/2008, bestätigt worden sei. 63 59 Vetterli, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, S. 367ff. 60 Vetterli, Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, S. 367ff. 61 Gemäss Hauser, Strafprozessrecht, § 75, N 28, erliess der Bund am 26. Juni 2003 das Bundesgesetz über die (qua- lifizierte) verdeckte Ermittlung, das gemäss Art. 2 für Strafverfahren des Bundes und der Kantone gilt und damit die bisherigen kantonalen Regelungen ablöst. Zur Abgrenzung gegenüber der einfachen verdeckten Ermittlung verweisen Hauser/Schweri/Hartmann auf ZR 103, 2004, Nr. 41). Dieser Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich wurde bereits unter der Ziff. 7.2.4 erwähnt, weshalb hier darauf verwiesen wird. 62 Jositsch, Kurzgutachten Testkäufe, S. 2 63 Jositsch, Kurzgutachten Testkäufe, S. 3 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 27 Im Übrigen argumentiert er, gleich wie Hansjakob, dass der Bundesrat dadurch, dass er Schein- käufe von Betäubungsmitteln gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG mit der Begründung, dass diese auch künftig zulässig sein sollen, explizit zugelassen habe, zum Ausdruck gebracht habe, dass Schein- käufe auch ausserhalb des Verfahrens nach BVE möglich seien. Die Unterscheidung zwischen dem einfachen Scheinkäufer und dem verdeckten Ermittler im Sinne des BVE bleibe also weiter- hin bestehen. 64 8.4.3. Zweiter Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen Am 10. Dezember 2008 gelangte die Staatsanwaltschaft mit einer Eingabe an den Präsidenten der Anklagekammer. Sie ersuchte darin, aufgrund des Entscheides des Bundesgerichts vom 16. Juni 2008, um eine neue Entscheidung bezüglich der Bewilligungspflicht der "Aktion Ameise". Der Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer erging am 25. Februar 2009 65 . Darin wird erwähnt, dass sich der Entscheid des Bundesgerichtes vom 16. Juni 2008 an der for- malen Zweiteilung des BVE in Ernennung des verdeckten Ermittlers durch den Kommandanten des Polizeikorps und dem Einsatz des verdeckten Ermittlers durch den Staatsanwalt im Strafver- fahren, orientiert. Diese Zweiteilung wurde nicht in die schweizerische Strafprozessordnung über- nommen. Zum einen verlangt Art. 4 BVE, dass der Verdacht auf eine schwere Katalogtat vorliegt, damit eine verdeckte Ermittlung überhaupt gerechtfertigt ist. Zum andern ist die Polizei aufgrund des kantonalen Prozessrechtes verpflichtet, bei schweren Straftaten unverzüglich die Staatsan- waltschaft zu informieren. Durch diese Information geht die Verfahrensherrschaft in jedem Fall auf die Staatsanwaltschaft über. Demzufolge führt eine solche Unterscheidung, wie sie das Bun- desgericht im Entscheid vom 16. Juni 2008 machte dazu, dass für einen selbständigen polizeili- chen Einsatz einer verdeckten Ermittlung kein Raum mehr besteht. 66 Weiter wird kritisiert, dass nicht nachvollziehbar sei, warum die polizeiliche Ernennung eines verdeckten Ermittlers einer richterlichen Genehmigung bedürfe, da mit der Ernennung als solcher noch kein Eingriff in ein besonders geschütztes Rechtsgut erfolgt sei. In einer ersten Phase gehe es nur um eine behördeninterne Auswahl einer geeigneten Person. Das Bundesgericht stütze sich in seinem Entscheid ausschliesslich auf die fehlende Genehmigung zur Ernennung. Es werde nicht gerügt, dass die Genehmigung zum Einsatz eines verdeckten Ermittlers fehle. 67 Bei der richterlichen Genehmigung zur Ernennung eines verdeckten Ermittlers geht es gemäss Art. 7 Abs. 2 BVE ausdrücklich um die Erlaubnis, Urkunden zum Aufbau oder zur Aufrechterhal- tung einer Legende herzustellen oder zu verändern, zu den gemachten Vertraulichkeitszusagen sowie zur Ernennung von Personen, die nicht Angehörige des Polizeikorps sind, aber vorüberge- hend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt worden sind. Sämtliche dieser Kriterien sind gemäss Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer bei den als Scheinkäufern eingesetzten Beamten der Kantonspolizei ohne Belang. Sie sind nicht mit einer Legende ausgestattet und Vertraulich- keitszusagen wurden ihnen gegenüber auch nicht gemacht. 68 64 Jositsch, Kurzgutachten Testkäufe, S. 3 65 Entscheid Anklagekammer 2009, S. 1ff. 66 Entscheid Anklagekammer 2009, S. 2f. 67 Entscheid Anklagekammer 2009, S. 3 68 Entscheid Anklagekammer 2009, S. 3 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 28 Bis anhin ging es bei den Diskussionen über verdeckte Ermittlung immer um zwei Problemkreise. Es waren dies die Einwirkung des verdeckten Ermittlers auf die Willensbildung der Zielperson sowie das Recht des Angeschuldigten auf Konfrontation mit dem verdeckten Ermittler. Dabei wurde durch das Bundesgericht dargelegt, der Einsatz eines verdeckten Ermittlers sei unbedenk- lich, solange er ein strafbares Verhalten feststelle, welches sich auch ohne sein Auftreten in der gleichen Weise abgespielt hätte. Dies wird in der heutigen Lehre mehrheitlich bestätigt. In dem konkreten Entscheid des Bundesgerichts ging es um den Einsatz eines verdeckten Ermittlers im Chatroom. Die Einwirkung auf die Willensbildung dieser Zielperson ist um einiges höher als die- jenige, des polizeilichen Scheinkäufers. Aus diesem Grund ist der Entscheid nur bedingt geeignet, die bisherige Praxis der Strafverfolgungsbehörden im Kanton St. Gallen zu den polizeilichen Scheinkäufern im Betäubungsmittelbereich in Frage zu stellen. Mit der Bestätigung der Gültigkeit von Art. 23 Abs. 2 BetmG habe das Bundesgericht zudem klar zum Ausdruck gebracht, dass der Einsatz von polizeilichen Scheinkäufern im Drogenbereich ausserhalb einer verdeckten Ermitt- lung gemäss BVE zulässig sei. 69 Der Präsident der Anklagekammer kam in seinem Entscheid zum Schluss, dass am Entscheid vom 16. Juni 2003 ausdrücklich festgehalten werde. Soweit Scheinkäufe von Betäubungsmitteln unter den in jenem Entscheid genannten Rahmenbedingungen erfolgten, würden sie auch weiterhin we- der einer Anordnung noch einer Genehmigung im Sinne des BVE bedürfen. 70 8.4.4. Auswirkungen auf die "Aktion Ameise" Nachdem die "Aktion Ameise" aufgrund der unsicheren Rechtslage zufolge des Bundesgerichts- entscheides vom 16. Juni 2008 Ende November 2008 eingestellt worden war, erfolgte eine Wiede- raufnahme dieser Scheinkäufe im März 2009. Die Polizei aber auch die Bürger konnten feststellen, dass sich die Lage während der Pause von vier Monaten rasant zugespitzt hatte. Waren zum Schluss der "Aktion Ameise" fast keine Dro- gendealer aus Schwarzafrika mehr an den neuralgischen Punkten anzutreffen, so kehrten sie nach Beendigung dieser polizeilichen Tätigkeit schlagartig an diese Orte zurück und gingen erneut ih- rer illegalen Tätigkeit nach. 9. Zukunft der "Aktion Ameise" 9.1. Anpassungen an die Reaktionen der Dealer Bereits im Dezember 2007 konnte festgestellt werden, dass bei der "Aktion Ameise" weniger Drogendealer überführt werden konnten, als zu Beginn der Aktion. Der Handel mit Betäubungs- mitteln hat sich, aufgrund der Verunsicherung, welche die "Aktion Ameise" bei den Dealern aus- gelöst hat, zunehmend in den Untergrund verlagert. In ihrer ursprünglichen Form kann die "Akti- on Ameise" dort nicht greifen. Die Polizei konnte feststellen, dass sich die Dealer der Arbeitswei- se der Polizei angepasst hatten, indem sie beispielsweise Drogenabhängige als Mittelsmänner 69 Entscheid Anklagekammer 2009, S. 5 70 Entscheid Anklagekammer 2009, S. 5 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft 29 vorgeschoben hatten. 71 Auch kam es vor, dass die Dealer verlangten, dass die Drogenportionen, welche sie in ihrem Mund aufbewahrt hatten, durch den Käufer sofort nach Übergabe ebenfalls in den Mund genommen werden müsse. Die veränderte Rechtslage und die Reaktion der Dealer auf die Arbeit der Polizei zwingen diese also zu einer Weiterentwicklung der "Aktion Ameise". Bis vor einiger Zeit war es den Scheinkäufern einer "Aktion Ameise" nicht erlaubt, den Kauf von Drogen über ein Mobiltelefon abzuwickeln. Bei den Verkäufen über Mobiltelefone handelt es sich um reine Vorsichtsmassnahmen der Dealer. So bewahren sie den Stoff an einem unbekannten Ort auf, holen ihn, nachdem sie einen Deal abgeschlossen haben ab, oder lassen ihn bringen. Dafür wird dann das Mobiltelefon eingesetzt. Der Käufer wird dann nachträglich an einen anderen Ort bestellt oder an eine Drittperson vermittelt. Der Betrag, welchen die Scheinkäufer für den Kauf von Drogen auf sich hatten und einsetzen durften, war auf CHF 200.00 beschränkt. Sehr oft jedoch werden die Drogen, vor allem Heroin, in Portionen von 5 Gramm angeboten. Diese kosten dann je nach Angebot zwischen CHF 200.00 bis CHF 300.00. Diese veränderten Geschäftsbedingungen machten eine Anpassung der Weisungen an die Schein- käufer unumgänglich. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Grundlagen wurde dazu die Be- lehrung der Scheinkäufer durch den zuständigen Untersuchungsrichter an diese veränderten Um- stände angepasst. 72 Dieses Vorgehen wurde an der Konferenz der Staatsanwälte des Kantons St. Gallen vom 23. Mai 2008 beschlossen. Im Kanton St. Gallen wird aufgrund des Entscheides des Präsidenten der Anklagekammer vom Februar 2009 die "Aktion Ameise" weiter geführt. Möglicherweise wird einer der aufgrund dieser Aktion verurteilten Dealer Einsprache gegen einen solchen Entscheid erheben. Sollte er sämtliche Instanzen ausschöpfen, wäre es interessant zu sehen, wie das Bundesgericht in einem solchen konkreten Fall einer "Aktion Ameise" entscheiden wird. 71 Fäh, St. Galler Tagblatt 72 Ein Muster einer entsprechenden neuen Belehrung findet sich in Anhang II "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft A Anhang I: Belehrung Scheinkäufer ab November 2003 bis Mai 2008 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft B "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft C "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft D Anhang II: Belehrung Scheinkäufer ab Mai 2008 "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft E "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft F "Aktion Ameise" – Entstehung, Umsetzung und Zukunft G Erklärung Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. St. Gallen, 11. Mai 2009 Regula Stöckli

healthy longevity, disability studies and functioning, geriatric medicine, health economics and policy [...] and cost-effectiveness studies to build the economic case for investing in functioning and [...] state. These factors may include gender, race, age, other health conditions, fitness, lifestyle, habits

der Schweizer HR-Barometer-Studie luste von bis zu 250 Milliarden US-Dollar bescheren (Holtfreter [...] Alkohol am Arbeitsplatz. Eine Studie des Bundes- amts für Gesundheit und der Schweizerischen [...] Fehlverhalten als schwerwie- gend eingestuft, wird von Verhaltensweisen wie verbaler Beschimpfung,

Masterarbeit Daniel Burgermeister Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Beweiserhebung in der Cloud Eingereicht von MLaw Daniel Burgermeister, RA am 12. August 2015 betreut von lic.iur. Adrian Schulthess, Fürsprecher Beweiserhebung in der Cloud I Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ............................................................................................................. III Materialienverzeichnis ........................................................................................................ VII Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................... VIII Kurzfassung ......................................................................................................................... XI 1. Einleitung ........................................................................................................................ 1 1.1. Was heisst Cloud Computing? ................................................................................ 1 1.1.1. Arten von Clouds .............................................................................................. 2 1.1.2. Servicemodelle ................................................................................................. 3 1.2. Welche Probleme stellen sich durch Clouds im Strafverfahren? ............................ 4 2. Überblick über strafprozessuale Zwangsmassnahmen betreffend Datenerhebungen ... 6 2.1. Allgemeines ............................................................................................................. 6 2.2. Durchsuchung von Aufzeichnungen ....................................................................... 6 2.3. Exkurs: Online-Durchsuchung nach Art. 246 StPO ................................................ 7 2.4. Beschlagnahme ........................................................................................................ 8 2.5. Exkurs: Sperrverfügung ........................................................................................... 9 2.6. Edition ................................................................................................................... 11 2.7. Geheime Überwachungsmassnahmen ................................................................... 12 2.7.1. Allgemeine Voraussetzungen ......................................................................... 12 2.7.2. Daten des Fernmeldeverkehrs ........................................................................ 12 2.7.3. Daten bei E-Mail-Providern ........................................................................... 14 2.7.4. Daten bei Cloud-Service-Providern ................................................................ 16 2.7.5. Rückwirkende Erhebung von Randdaten ....................................................... 17 Beweiserhebung in der Cloud II 2.7.6. Online-Durchsuchung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO ............................ 18 3. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP in der Schweiz .................................................. 19 3.1. Freiwillige Datenherausgabe ................................................................................. 19 3.2. Vorgehensweise bei einer Hausdurchsuchung ...................................................... 19 3.3. Exkurs: Territorialitätsprinzip vs. Zugriffsprinzip ................................................ 20 3.4. „Zwangsweise“ Datenerhebung ............................................................................ 23 3.5. Siegelung ............................................................................................................... 24 3.6. Zusammenfassung in Form eines Schemas ........................................................... 28 4. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP im Ausland ....................................................... 29 4.1. Serverstandort vs. Standort des Cloud Service Providers ..................................... 29 4.2. Freiwillige Datenherausgabe ................................................................................. 30 4.2.1. Durch die beschuldigte Person ....................................................................... 30 4.2.2. Durch den Provider ......................................................................................... 30 4.2.3. Die Bestimmung von Art. 32 lit. b CCC ........................................................ 30 4.3. „Zwangsweise“ Erhebung von Daten im Ausland ................................................ 32 4.3.1. Erhebung von Daten in einem CCC-Staat ...................................................... 32 4.3.2. Exkurs: Überblick über die Convention on Cybercrime (CCC) ..................... 33 4.3.3. Erhebung von Daten in einem Nicht-CCC-Staat ............................................ 34 4.3.4. Spezialfall Datenerhebung in den USA .......................................................... 35 4.3.5. Vorabklärungen über polizeiliche Kanäle (Interpol) ...................................... 38 4.3.6. Siegelung ........................................................................................................ 38 4.3.7. Zusammenfassung in Form eines Schemas .................................................... 39 5. Fazit .............................................................................................................................. 40 Beweiserhebung in der Cloud III Literaturverzeichnis AEPLI MICHAEL, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch gespeicherten Daten – Unter besonderer Berücksichtigung der Beweismittelbeschlagnahme am Beispiel des Kantons Zürich, Zürich 2004. BANGERTER SIMON, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen im Wettbewerbsrecht – unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, Zürich 2014. BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007 (zit. BIAGGINI Kommentar BV, Art. 13 N 1). BOMMER FELIX, Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger Christian/Arter Oliver/Jörg Florian S. (Hrsg.), Internet-Recht und Strafrecht, Bern 2005, S. 171 ff. BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Leitfaden zur Beweiserhebung in Verbindung mit Internet- accounts bei Dienstanbietern (Providern) mit Sitz in den USA, 14.05.2014 (zit. 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Beweiserhebung in der Cloud VIII Abkürzungsverzeichnis a alt Abs. Absatz AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AJP Allgemeine Juristische Praxis a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (amtliche Sammlung) BGer Bundesgericht BJ Bundesamt für Justiz BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (Deutschland) bspw. beispielsweise BStGer Bundesstrafgericht BStP Bundesgesetz vom 15.06.1934 über die Bundesstrafrechtspflege (ausser Kraft; SR 312.0) BÜPF Bundesgesetz vom 06.10.2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (SR 780.1) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise CCC Convention on Cybercrime (Übereinkommen über die Cyberkriminalität) des Europarates vom 23.11.2001 (SR 0.311.43) CRM Customer Relationship Management CSP Cloud Service Provider d.h. das heisst Beweiserhebung in der Cloud IX E. Erwägung EDÖB Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter engl. englisch etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union f./ff. folgende/fortfolgende fedpol Bundesamt für Polizei FMG Fernmeldegesetz vom 30.04.1997 (SR 784.10) frz. französisch FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung Hrsg. Herausgeber IaaS Infrastracture as a Service ICN International Competition Network ICT Information and Communication Technology insb. insbesondere IRSG Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.03.1981 (SR 351.1) i.S. im Sinne ISP Internet Service Provider IT Informationstechnik i.V.m. in Verbindung mit lit. litera m.E. meines Erachtens N Note NIST National Institute of Standards and Technology PaaS Platform as a Service Beweiserhebung in der Cloud X Rz. Randziffer S. Seite SaaS Software as a Service StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 (SR 312.0) TPF Amtliche Sammlung der Entscheide des Schweizerischen Bundesstrafge- richts u.a. unter anderem vgl. vergleiche VPN Virtual Private Network vs. versus VStrR Bundesgesetz vom 22.03.1974 über das Verwaltungsstrafrecht (SR 313.0) VÜPF Verordnung vom 31.10.2001 über die Überwachung des Post- und Fernmel- deverkehrs (SR 780.11) z.B. zum Beispiel zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Beweiserhebung in der Cloud XI Kurzfassung Cloud Computing stellt die Strafverfolgungsbehörden auf der ganzen Welt vor neue Her- ausforderungen bei der Beweismittelerhebung. Dennoch kann festgestellt werden, dass die schweizerische Strafprozessordnung den Strafverfolgungsbehörden u.a. mit Durchsuchung, Edition und Überwachungsmassnahmen ausreichende Möglichkeiten bietet, um Daten ei- ner Cloud als Beweismittel zu erheben, solange sich die Daten bzw. die Cloud Service Provider in der Schweiz befinden. Wenn sich die zu erhebenden Daten im Ausland befin- den bzw. durch ausländische Cloud Service Provider gehostet werden, ist die Beweiserhe- bung erschwert, aber nicht unmöglich. Gerade mit der Convention on Cybercrime des Eu- roparats wurde ein gutes Instrument geschaffen, um an Daten in Vertragsstaaten der Kon- vention zu gelangen. Erwähnenswert ist Art. 29 der Konvention, der es ermöglicht, dass strafverfahrensrelevante Daten durch den ersuchten Staat umgehend gesichert werden kön- nen, damit diese für ein folgendes Rechtshilfeverfahren nicht verloren gehen. Auch Art. 32 lit. b der Konvention erleichtert den Strafverfolgungsbehörden die Beweiserhebung im Ausland, wenn mit Zustimmung einer berechtigten Person vom Inland aus direkt auf die relevanten Daten einer Cloud zugegriffen werden darf. Trotz Cybercrime-Konvention kann es aber leider immer noch zu langwierigen Rechtshilfeverfahren kommen, wenn Da- ten im Ausland erhältlich gemacht werden sollen. Insbesondere sind Rechtshilfeersuchen an Staaten, welche die Convention on Cybercrime nicht unterzeichnet und ratifiziert haben, erfahrungsgemäss nicht immer erfolgsversprechend. Es wird daher dafür plädiert, dass einerseits weitere Staaten der Konvention beitreten oder weitere bi- oder multilaterale Ver- träge in diesem Bereich geschaffen werden und andererseits die Convention on Cybercri- me im Bereich der zwangsweisen grenzüberschreitenden Beweiserhebung ausgebaut wird. In diesem Zusammenhang muss das traditionelle Territorialitätsprinzip einem moderneren, pragmatischeren Prinzip weichen, damit in Zukunft erfolgreich Strafverfolgung im Bereich von Cloud Computing betrieben werden kann. Als gutes Beispiel für eine Überdenkung des Territorialitätsprinzips darf das Zugriffsprinzip (engl. Access Approach) angeführt werden. Beweiserhebung in der Cloud 1 1. Einleitung In einem Factsheet der Swisscom aus dem Jahre 2013 heisst es: „Swisscom baut die Cloud für die Schweiz.“1 Die Idee der Swisscom ist es, alle möglichen Daten, wie beispielsweise Lohnabrechnungen, Quittungen, Verträge, Steuerunterlagen usw. in ihrer Cloud zu spei- chern2, und in Zukunft sollen auch sensiblere Daten wie Patientendaten in einer Cloud si- cher abgelegt werden können.3 Diese „360-Grad-Cloud“ soll das digitale Schliessfach der Schweiz werden. Wenn wir dieser Vision der Swisscom folgen, werden wir uns in Zukunft als Strafverfolger aber auch als Bürger vermehrt mit dem Thema Cloud Computing beschäftigen müssen, ob wir wollen oder nicht. 1.1. Was heisst Cloud Computing? Es konnte sich bislang keine allgemeingültige Definition des Begriffs Cloud Computing durchsetzen.4 Sehr vereinfacht habe ich den Begriff Cloud im Leitfaden der Staatsanwalt- schaft St. Gallen zu Ermittlungen im Internet / ICT-Bereich umschrieben: „In sogenannten Clouds werden Daten nicht mehr direkt vor Ort auf einem Speichermedium (Festplatte, DVD, USB-Stick etc.) gespeichert, sondern im Internet (auf Servern im In- und Ausland, häufig sogar verteilt auf verschiedene Server). Vorteil dieses Dienstes ist der orts- und geräteunabhängige Datenzugriff. Das geht so weit, dass sogar ganze Programme (z.B. auch Microsoft Office Anwendungen5) nicht mehr auf einem Gerät installiert sind, sondern über eine Internetverbindung genutzt werden. Nachteil für uns Strafverfolger ist der er- schwerte Zugriff auf diese Daten.“6 Auf der Webseite des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) wird Cloud Computing folgendermassen beschrieben: „Cloud Computing (deutsch: rechnen in der Wolke) ist ein Begriff aus der Informationstechnik (IT). Er bedeu- tet, vereinfacht gesagt, dass Software, Speicherkapazitäten oder Rechnerleistung über ein Netzwerk, zum Beispiel das Internet, oder innerhalb eines Virtual Private Network (VPN) 1 SWISSCOM, Factsheet, S. 6. 2 SWISSCOM, Factsheet, S. 20. 3 SWISSCOM, Factsheet, S. 34. 4 BSI – Cloud Computing Grundlagen. 5 Microsoft Office 365: https://office.live.com/start/default.aspx (zuletzt besucht am 14.07.2015). 6 BURGERMEISTER, S. 5. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 2 bedarfsorientiert bezogen, d.h. gemietet werden. Die IT-Landschaft (z.B. Rechenzentrum, Datenspeicher, Mail- oder Kollaborationssoftware, Entwicklungsumgebungen oder Spezi- alsoftware wie Customer Relationship Management (CRM)) steht nicht mehr im Eigentum des Unternehmens oder der Behörde und wird nicht mehr von diesen selbst betrieben, son- dern von einem oder mehreren Cloud-Service-Anbietern als Dienstleistung (Service) ge- mietet.“7 1.1.1. Arten von Clouds Es werden vom NIST (National Institute of Standards and Technology; US-amerikanische Standardisierungsstelle) die sogenannten Bereitstellungsmodelle (Deployment Models) Private Clouds, Public Clouds, Hybrid Clouds und Community Clouds unterschieden:8 Von einer Private Cloud wird gesprochen, wenn die Cloud-Infrastruktur nur einer Instituti- on betrieben wird. Sie kann von der Institution selbst oder einem Dritten organisiert und geführt werden und dabei im Rechenzentrum der eigenen Institution oder einer fremden Institution stehen. In einer Public Cloud werden die Dienste von der Allgemeinheit oder einer grossen Grup- pe genutzt, zum Beispiel einer ganzen Branche, und die Dienste werden von einem Anbie- ter zur Verfügung gestellt. Bei einer Community Cloud wird die Infrastruktur von mehreren Institutionen geteilt, die ähnliche Interessen haben (z.B. Universitäten, Bibliotheken etc.). Eine solche Cloud kann von einer dieser Institutionen oder einem Dritten betrieben werden. Werden eine Public Cloud und eine Private Cloud gleichzeitig und parallel genutzt, spricht man von einer Hybrid Cloud.9 7 EDÖB , Erläuterungen zu Cloud Computing. 8 BSI, Cloud Computing Grundlagen. 9 EDÖB, Erläuterungen zu Cloud Computing. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 3 1.1.2. Servicemodelle Die Cloud-Dienste können in die folgenden drei Servicemodelle eingeteilt werden.10 1.1.2.1 Infrastracture as a Service (IaaS)11 – Auslagerung der materiellen Infrastruktur Der Cloud-Anbieter stellt in der Cloud einen Server zur Verfügung, auf dem die Cloud- Nutzer ihre Daten oder Anwendungen abspeichern können. Der Cloud-Anbieter ist nur für das Funktionieren des Netzes, dessen Zugang, der Hardware etc. verantwortlich. Der Nut- zer hat die volle Kontrolle über das IT-System vom Betriebssystem aufwärts, da alles in- nerhalb seines Verantwortungsbereichs betrieben wird. Führender Anbieter von IaaS in der Schweiz ist gemäss einer Studie von Experton aus dem Jahre 2014 die Swisscom.12 1.1.2.2 Platform as a Service (PaaS)13 – Auslagerung der materiellen Infrastruktur, der Anwendungen und Daten Der Cloud-Anbieter stellt eine komplette Infrastruktur bereit und bietet dem Nutzer auf der Plattform standardisierte Schnittstellen an, die von Diensten des Kunden genutzt werden. Die Bewirtschaftung der Daten erfolgt durch den Nutzer. Der Kunde hat nur noch die Kon- trolle über seine Anwendungen, die auf der Plattform laufen, und keinen Zugriff auf die darunterliegenden Schichten (Hardware, Betriebssystem). Ein bekannter Anbieter von PaaS ist beispielsweise die Google Cloud Platform, bei welcher bausteinmässig Entwick- lerdienste angeboten werden.14 Aber auch in der Schweiz gibt es Anbieter von PaaS, bspw. die Abraxas Informatik AG.15 1.1.2.3 Software as a Service (SaaS)16 – das „Alles-in-Einem-Angebot“: Der Kunde ist nur noch Konsument in der Cloud. Er bewirtschaftet nichts mehr selber. Er übergibt praktisch die ganze Kontrolle an den CSP (Cloud Service Provider) und kann die Daten auf der Cloud nur noch mit der vom Anbieter zur Verfügung gestellten Funktionali- 10 http://de.oodrive.com/de/content/iaas-paas-saas-was-sind-die-unterschiede; EDÖB, Erläuterungen zu Cloud Computing; BSI, Cloud Computing Grundlagen; vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 5 ff.; SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 63 Rz. 22 ff.; SWISSCOM, Factsheet, S. 12. 11 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 10. 12 Vgl. KURZIDIM. 13 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 11. 14 https://cloud.google.com (zuletzt besucht am 14.07.2015); vgl. auch SCHORER, Handbuch Cloud Compu- ting, S. 64 Rz. 23. 15 Vgl. https://www.abraxas.ch/de/angebot/themen/cloud-computing (zuletzt besucht am 14.07.2015). 16 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 12. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 4 tät bearbeiten. SaaS ist wohl der meist verbreitete und meistgenutzte Service des Stan- dardusers.17 Bekannte Beispiele dazu sind iCloud, Dropbox, OneDrive, Google Drive etc. oder auch reine E-Mail-Anbieter wie GMX etc.18 Beispielsweise bietet Apple mit der iCloud u.a. die Möglichkeit, neben Mails, Kontakten und Kalendereinträgen, Fotos, Dokumente und Einstellungen automatisch in die Cloud zu laden und mit allen Geräten des Besitzers zu synchronisieren.19 Google Drive beinhaltet neben einem gewöhnlichen Online-Speicherplatz für Dateien aller Art eine Office-Lösung mit Google Docs, Sheets, Slides und Forms, mit welcher Dokumente gemeinsam online bearbeitet werden können.20 Auch das Geschäftssoftwareunternehmen SAP verfügt über eine Cloud-Lösung, mit welcher Anwendungen für Finanzen, Personalwesen, Vertrieb etc. online betrieben werden.21 Der Ausdruck „as a Service“ wird noch für weitere Cloud-Angebote benutzt. Dazu gehö- ren Database as a Service (DBaaS), Desktop as a Service (DaaS), Storage as a Service etc. Aus diesem Grund wird auch von XaaS, also irgendetwas als Dienstleistung gesprochen, obwohl sich die meisten Angebot den beschriebenen Kategorien zuordnen lassen.22 1.2. Welche Probleme stellen sich durch Clouds im Strafverfahren? Das erste Problem ist die Unkenntnis der Strafverfolgungsbehörde darüber, dass die be- schuldigte Person überhaupt einen Cloud-Dienst nutzt. Nehmen wir den klassischen Fall einer KOBIK-Meldung23 wegen Herunterladens von Kinderpornografie über ein Peer-to- Peer-Netzwerk24: Der Staatsanwalt stellt nach Eingang einer solchen Meldung einen Durchsuchungsbefehl für die Örtlichkeit des betreffenden Internetanschlusses aus. Die Polizei führt die Hausdurchsuchung durch und stellt diverse Datenträger (PCs, externe Festplatten, USB-Sticks etc.) sicher. Diese Datenträger werden anschliessend digital- forensisch auf kinderpornografische Daten ausgewertet. Nun kann es durchaus sein, dass 17 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 25. 18 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 25/26. 19 https://www.apple.com/chde/icloud/ (zuletzt besucht am 14.07.2015). 20 https://www.google.com/drive/ (zuletzt besucht am 14.07.2015). 21 Cloud-Suite auf http://www.sap.com/germany/pc/tech/cloud/software/cloud-applications/entreprise- suite.html (zuletzt besucht am 14.07.2015); vgl. auch Fraunhofer Institut, Cloud-Computing für die öffent- liche Verwaltung, S. 17. 22 BSI, Cloud Computing Grundlagen; vgl. auch SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 24 und S. 66 Rz. 27. 23 KOBIK: Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität. 24 Peer-to-Peer-Netzwerke („P2P“) sind Rechnernetzwerke, bei denen alle Rechner gleichberechtigt im Netz zusammenarbeiten. Üblicherweise werden in solchen Netzwerken Daten ausgetauscht. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 5 sich auf den lokal sichergestellten Datenträgern keine entsprechenden Daten finden lassen, da die tatverdächtige Person die strafrelevanten Dateien in einer Cloud gespeichert hat. Wenn nun die beschuldigte Person in einer Einvernahme nicht aussagt, einen Cloud-Dienst zu nutzen, und es auf den sichergestellten Datenträgern auch keine Hinweise (z.B. Brow- serverlauf) dafür gibt, wird die ermittelnde oder untersuchende Behörde nie erfahren, dass die beschuldigte Person einen Cloud-Dienst benutzt. Ein zweites Problem stellt sich bei folgender Konstellation: Der Beschuldigte, ein mut- masslicher Betrüger, führt ein belegloses Büro, d.h. er nutzt Online-Anwendungen für sei- ne Arbeit und sämtliche damit erstellten Dokumente sind in einer Cloud abgespeichert. Es ist der ermittelnden Behörde bekannt, welche Anbieterin er benutzt. Der Beschuldigte rückt aber das Passwort für seinen Zugang nicht heraus. Die Cloud-Anbieterin hat ihren Sitz in der Schweiz. Wo die Datenserver liegen, ist aber nicht bekannt. Die dritte Konstellation stellt sich gleich dar wie die zweite, jedoch befindet sich die Cloud-Anbieterin im Ausland. Wie gelangt nun die Strafverfolgungsbehörde an die Daten, wenn die beschuldigte Person nicht kooperiert? Weitere Fragen stellen sich bei der Sicherstellung von Daten in Clouds von Unternehmen: Was für einen Cloud-Dienst nutzt die Unternehmung? Handelt es sich dabei um eine Pri- vate Cloud, auf die nur die fragliche Unternehmung Zugriff hat? Wo können die Daten erhältlich gemacht werden? Am Ort des Sitzes der Cloud- Anbieterin? Am Serverstandort? Hat die Cloud-Anbieterin überhaupt Zugriff auf die Daten oder stellt sie nur die Infrastruktur für den Kunden zur Verfügung (IaaS oder PaaS). Wer ist zuständig für diese Datenerhebung? Welche rechtlichen Grundlagen gibt es? Muss in- ternationale Rechtshilfe beansprucht werden? Diese Masterarbeit soll Wege aufzeigen, wie die Strafverfolgungsbehörden nach gelten- dem Recht an verfahrensrelevante Daten im In- und Ausland gelangen können, mit und ohne Kooperation der beschuldigten Person. Zudem soll sie Anregungen geben, in wel- chem Bereich das Recht weiterentwickelt werden soll. Kein Thema dieser Arbeit ist der Umgang mit sichergestellten verschlüsselten Daten. Beweiserhebung in der Cloud 6 2. Überblick über strafprozessuale Zwangsmassnahmen betreffend Datenerhebungen 2.1. Allgemeines Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die u.a. dazu dienen Beweise zu sichern (Art. 196 StPO). Sie können nur ergriffen werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO), keine milderen Mittel den gleichen Zweck ermöglichen (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO; Sub- sidiarität25) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO; Proportionalität26). Nach Abs. 2 von Art. 197 StPO sind Zwangsmass- nahmen auch gegen nicht beschuldigte Personen möglich. Jedoch sollten diese mit beson- derer Zurückhaltung angeordnet werden.27 Die StPO sieht keine Normen vor, die sich explizit auf die Beweissammlung im Internet beziehen. Es gibt jedoch einige Regelungen in der StPO, die Anknüpfungspunkte bieten, um im Internet – und damit in einer Cloud – an Beweise zu gelangen.28 Im Folgenden wer- den diese Normen näher erläutert. 2.2. Durchsuchung von Aufzeichnungen Art. 246 StPO ermöglicht die Durchsuchung von Aufzeichnungen, wenn zu vermuten ist, dass darin Informationen zu finden sind, die der Beschlagnahme unterliegen. Als Beweis- gegenstände im Sinne von Art. 246 StPO bzw. Art. 192 StPO werden nicht nur Urkunden nach Art. 110 Abs. 4 StGB erfasst, sondern jedes Schriftstück mit einem entsprechenden Informationsgehalt. Darunter fallen auch elektronische Datenaufzeichnungen.29 Grundsätz- lich verlangt Art. 192 Abs. 1 StPO, dass die Strafbehörde die Beweisgegenstände vollstän- dig und im Original zu den Akten nimmt. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrund- 25 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 17. 26 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 20. 27 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 22 f.; RIGHETTI, Kommentierte Textausgabe StPO, S. 189. 28 GLESS, ZStrR 130 (2012), Strafverfolgung im Internet, S. 6. 29 BBl 2006 1085, S. 1214; vgl. auch SCHMID, Handbuch StPO, N 958 und N 1073; DONATSCH, StPO- Kommentar, Art. 192 N 5; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 6; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 3; BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 7 satzes dürfen auch Kopien erstellt werden, wenn dies für die Zwecke des Verfahrens ge- nügt (Art. 192 Abs. 2 StPO und Art. 247 Abs. 3 StPO).30 In Bezug auf die Durchsuchung und Sicherung einer Cloud ist die Möglichkeit der Kopie (Spiegelung) im Sinne der Ver- hältnismässigkeit von grosser Bedeutung. Gerade bei einer Public Cloud kann nicht die ganze Infrastruktur im Original „zu den Akten genommen“ werden, da auf einer solchen Cloud auch Daten von Unbeteiligten gespeichert sind, welche weiterhin auf den Cloud- Dienst Zugriff haben sollten.31 Jedoch kann es der Beschlagnahmezweck (Art. 263 StPO) verlangen, dass die Originaldaten erhoben werden müssen. Dies ist der Fall, wenn es nicht nur um die Erhebung von Beweismitteln geht, sondern auch die spätere Einziehung der Daten gesichert werden soll. Zu denken ist dabei z.B. an kinderpornografische Dateien.32 Die Bestimmung von Art. 246 StPO ist Grundlage dafür, dass bei einer Hausdurchsu- chung33 sichergestellte Datenträger auf straf- und verfahrensrelevante Daten ausgewertet werden dürfen. Gemäss Art. 241 StPO muss eine Durchsuchung von Aufzeichnungen wie alle weiteren Durchsuchungen oder Untersuchungen in einem schriftlichen Befehl ange- ordnet werden. Nur in dringenden Fällen kann die Anordnung mündlich erfolgen, muss aber nachträglich schriftlich bestätigt werden. 2.3. Exkurs: Online-Durchsuchung nach Art. 246 StPO Art. 246 StPO begründet nach herrschender Meinung keine gesetzliche Grundlage für eine Online-Durchsuchung von Aufzeichnungen, da es sich bei einer Massnahme nach Art. 246 StPO um eine offene Zwangsmassnahme handelt, die für den Betroffenen erkennbar ist und entsprechend Art. 241 StPO diesem grundsätzlich mit schriftlichem Befehl mitzuteilen ist.34 Die Online-Durchsuchung eines einzelnen Gerätes hätte mit der Revision des BÜPF und Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für den Einsatz von GovWare35 eingeführt 30 Vgl. RFJ/FZR 2008 86; SCHMID, Handbuch StPO, N 1075; DONATSCH, StPO-Kommentar, Art. 192 N 15 f.; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 27 und N 30; BBl 2006 1085, S. 1239. 31 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 27. 32 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 247 StPO N 31. 33 Gemäss Art. 244 StPO Abs. 2 lit. b ist eine Hausdurchsuchung ohne Einwilligung der berechtigten Person u.a. möglich, wenn zu vermuten ist, dass im zu durchsuchenden Raum zu beschlagnahmende Gegenstände vorhanden sind. 34 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 5; SCHMID, Handbuch StPO, N 1061, Fn 256; KEL- LER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 8; AEPLI, S. 132; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 41. 35 Gemäss Wikipedia (https://de.wikipedia.org/wiki/Govware; zuletzt abgerufen am 13.07.2015) werden Computerprogramme als Govware (Kofferwort aus engl. governmental, „behördlich“ und Software) be- zeichnet, die von einem Staat oder einem für den Staat arbeitenden Privatunternehmen entwickelt wurden, um vom Benutzer unerwünschte und ggf. schädliche Funktionen auszuführen. In der Schweiz sollen in Zukunft die Kommunikationsinhalte und Randdaten insbesondere von Smartphones und Computer (Voice Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 8 werden können36, wurde aber explizit im neu zu schaffenden Art. 269ter StPO ausgenom- men.37 Folglich wird es vorläufig in der Schweiz wegen der fehlenden gesetzlichen Grund- lage keine Möglichkeit einer Online-Durchsuchung eines einzelnen Gerätes geben.38 Da- gegen könnte aber die Online-Durchsuchung einer Cloud unter den Bestimmungen von Art. 269 f. StPO im Sinne einer geheimen Überwachung möglich sein. 2.4. Beschlagnahme Nach Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO können Gegenstände bei beschuldigten Personen wie auch bei einer Drittperson beschlagnahmt werden, die voraussichtlich als Beweismittel ge- braucht werden. Es stellt sich die Frage, ob elektronische Daten als Gegenstände im Sinne von Art. 263 StPO zu verstehen sind oder nur der Datenträger beschlagnahmt werden kann. Es könnte im Fall von Daten, die auf einer Cloud liegen, zu Schwierigkeiten führen, wenn als Gegenstand nur beschlagnahmt werden kann, was bereits physisch existiert.39 Nach SCHMID40 kann auf eine rechtliche Grundlage der Beschlagnahme von Daten über den Grundsatz „a maiore minus“41 geschlossen werden: Wenn theoretisch eine ganze Ser- verfarm beschlagnahmt werden dürfte, muss auch die Beschlagnahme von noch herzustel- lenden Kopien einzelner Daten als milderes Mittel möglich sein. Einen anderen Ansatz verfolgt HEIMGARTNER42, indem er den Begriff „Gegenstand“ als Synonym für ein abge- schlossenes, reales oder ideales Objekt, das dem Betrachter gegenübersteht, verstanden sieht. Darunter seien auch Informationen in Form elektronischer Daten zu subsumieren. Auch BANGERTER argumentiert dafür, dass der Begriff „Gegenstand“ weit zu verstehen ist, so dass sowohl körperliche wie auch unkörperliche Objekte damit erfasst sind.43 Das Bun- desgericht entschied zudem mehrfach bei Entsiegelungsverfahren, wenn ein Datenträger Daten enthält, welche dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, dass diese durch den Entsiege- over IP) mittels GovWare überwacht werden können (vgl. Entwurf Art. 269ter StPO; HANSJAKOB, StPO- Kommentar, Art. 269ter N 1 ff.). 36 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 5. 37 Vgl. Botschaft BÜPF vom 27.02.2013, S. 2702; S. 2772; S. 2774; S. 2776; S. 2778 und S. 2779; HANSJA- KOB, StPO-Kommentar, Art. 269ter N 4. 38 Vgl. auch BANGERTER, S. 10. 39 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 263 N 28; BGE 126 I 50 E. 4c S. 58 f. . 40 SCHMID, Strafprozessuale Fragen ZStrR. S. 96. 41 a maiore minus bzw. argumentum a maiore ad minus ist ein Grundsatz der juristischen Methodenlehre und bezeichnet den Schluss vom Grösseren auf das Kleinere, von einer weitergehenden Regelung auf einen weniger Voraussetzungen erfordernden Fall (EGON SCHNEIDER [Begründer], FRIEDRICH E. SCHNAPP: Lo- gik für Juristen. Die Grundlage der Denklehre und der Rechtsanwendung. 6. Aufl., München 2006). 42 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 89. 43 BANGERTER, S. 248. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 9 lungsrichter ausgeschieden werden müssen.44 Können bzw. müssen einzelne Daten ausge- schieden werden und versiegelt bleiben, hat dies m.E. zur Folge, dass auch elektronische Daten unabhängig von einem Datenträger nach Art. 263 StPO beschlagnahmt werden kön- nen. Eine andere Meinung vertritt u.a. AEPLI. Er kommt zum Schluss, dass elektronisch gespei- cherte Daten keine Gegenstände sind und folglich nicht Objekt der Beweismittelbeschlag- nahme sein können. Er stützt sich dabei v.a. auf die historische, systematische und teleolo- gische Auslegung von § 96 Abs. 1 ZH-StPO (dieser Paragraph entspricht im Grossen und Ganzen dem heutigen Art. 263 StPO).45Auch RYSER ist der Meinung, dass Daten durch ihre „Unkörperlichkeit“ nicht unter den Begriff „Gegenstände“ zu subsumieren sind und daher nicht Objekte der Beweismittelbeschlagnahme sein können.46 Diese Ansicht vertritt auch KELLER: „Informationen sind etwas Immaterielles und können als solches nicht be- schlagnahmt werden. Beschlagnahmt werden können nur körperliche Gegenstände, auf oder in denen Informationen irgendeiner Form aufgezeichnet sind.“47 Nach den geschil- derten Auffassungen ist die Beschlagnahme von Daten nur durch die Beschlagnahme des physischen Datenträgers möglich, auf dem die Daten gespeichert sind.48 2.5. Exkurs: Sperrverfügung Wenn der Zweck der Beschlagnahme die spätere Einziehung ist (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO), kann als zumindest vorübergehende Massnahme die Sperrung eines Zuganges zu einem Cloud-Dienst diskutiert werden. Dies kann bspw. sinnvoll sein, wenn eine beschul- digte Person in einer Public Cloud strafrelevante Dateien gespeichert hat. In der Schweize- rischen Strafprozessordnung wird eine solche Sperrverfügung nicht explizit erwähnt. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche unter dem Titel der Beschlagnahme verfügt wer- den kann. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hatte zu beurteilen, ob Art. 46 VStrR (Beschlagnahme; entspricht mehr oder weniger Art. 263 StPO) eine ausreichende rechtli- che Grundlage für die Sperrung einer Internetseite darstellt, zumal die Sperrung von Inter- netseiten als eigene Zwangsmassnahme im VStrR nicht aufgeführt ist. Grundsätzlich wäre 44 Vgl. BGE 126 II 495, E. 5e/aa S. 501 f.; BGE 130 II 193 E. 2.1 S. 195; BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194. 45 AEPLI, S. 44 ff., insb. S. 59. 46 RYSER, S. 561. 47 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 6. 48 Vgl. BANGERTER, S. 246; zum Einziehungsobjekt vgl. BOMMER, Löschung als Einziehung von Daten, S. 178 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 10 unter Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR im Sinne einer Sicherungsbeschlagnah- me die Wegnahme der Hardware für den Zugang zu den fraglichen Internetseiten möglich gewesen. Die Sperre der Internetseite stellt eine mildere Massnahme als die Beschlagnah- me von Gegenständen dar. Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass die Bestim- mung von Art 46 Abs. 1 lit. b VStrR im Sinne von „a maiore minus“ als gesetzliche Grundlage für eine solche Sperre ausreicht.49 Zum gleichen Ergebnis kommt auch die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt, die eine Beschwerde gegen eine verfügte Sperrung des Zugangs zu einem Blog zu beurtei- len hatte, auf welchem ehrverletzende Äusserungen gepostet waren. Sie führt aus, dass bei einer Webseite mit einem Blog nicht eigentlich von einem körperlichem Objekt im Sinne von Art. 69 StGB gesprochen werden kann. Dennoch sei sie gleich zu behandeln. Eine solche Auslegung sei konform, wenn nicht nach dem Wortlaut, dann zumindest nach dem Sinn. Dem technischen Fortschritt sei bei der Auslegung der Norm Rechnung zu tragen (unter Hinweis auf BGE 131 IV 16, wo entschieden wurde, dass das Herunterladen von pornografischen Bildern als Herstellen von Pornografie i.S. Art. 197 Abs. 3 StGB gelte.). Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO ist folglich eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die vor- läufige Sperrung des Zugangs zu einem Blog.50 Im Kanton Waadt war das Kantonsgericht jedoch nicht immer dieser Ansicht. Schwar- zenegger schildert den Fall der Lausanner Sperrverfügungen vom 11. Dezember 2002: Eine Untersuchungsrichterin verfügte unter Androhung von Art. 292 StGB, dass 32 Ac- cess-Provider mit Sitz in diversen Kantonen der Schweiz den Zugang zu einer Webseite mit ehrverletzenden Inhalten zu sperren haben. Gegen diese Verfügung erhoben die Verfü- gungsadressaten Rekurs beim Kantonsgericht Waadt (Tribunal d’accusation du Canton de Vaud). Das angerufene Kantonsgericht entschied schliesslich, dass ein Internetzugang kein Gegenstand im Sinne von Art. 58 Abs. 1 aStGB sein kann, weshalb die strafprozessuale Zwangsmassnahme der Beschlagnahme unzulässig sei. Die Sperrverfügungen waren daher nach Auffassung des Kantonsgerichts Waadt nichtig.51 49 Urteil BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005. 50 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416, vom 18.06.2014, E. 4. 51 SCHWARZENEGGER, Sperrverfügungen gegen Access-Provider, S. 257 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 11 2.6. Edition In Art. 265 Abs. 1 StPO wird eine Herausgabepflicht des Inhabers von zu beschlagnah- menden Gegenständen (und Vermögenswerten) statuiert. Ausgenommen von dieser Pflicht sind gemäss Art. 265 Abs. 2 StPO die beschuldigte Person (lit. a) und Unternehmen (lit. c) wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs und Personen, die ein Zeugnis- oder Aus- sageverweigerungsrecht haben (lit. b). Die herauszugebenden Gegenstände können mit einer Verfügung eingefordert werden (Editionsverfügung; Art. 265 Abs. 3 StPO)52. Da m.E. auch Daten als beschlagnahmefähige Gegenstände gelten (siehe oben), können solche grundsätzlich auch mittels Editionsverfügung eingeholt werden. Der Editionspflichtige hat die geforderten Daten, die ohne aufwändige Suche aufzufinden sind, auf Datenträger zu kopieren oder auszudrucken. Er kann aber nicht verpflichtet werden, nach deliktsrelevan- ten Objekten zu suchen.53 Häufig werden Editionen in einem Stadium des Verfahrens angeordnet, in welchem die beschuldigte Person noch nicht weiss, dass ein Strafverfahren gegen sie im Gange ist. Da- mit ein gewisser Überraschungseffekt bleibt bzw. die Ermittlungen durch die zu frühe Kenntnis der beschuldigten Person vom Strafverfahren nicht gefährdet werden, wird in vielen Fällen in der Editionsverfügung ein Mitteilungsverbot angeordnet, meist unter An- drohung einer Strafe gemäss Art. 292 StGB. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Mittei- lungsverbot zulässig ist, zumal es sich bei der Edition grundsätzlich um eine offene und nicht um eine heimliche Massnahme handelt. BOMMER und GOLDSCHMID erörtern das Mit- teilungsverbot anhand der (heimlichen) Kontosperre.54 Sie diskutieren u.a., ob die Ge- heimhaltungspflicht nach Art. 73 Abs. 2 StPO oder die Zeugnispflicht nach Art. 163 Abs. 2 StPO bzw. das Schweigegebot für Zeugen (Art. 165 StPO) gesetzliche Grundlage bieten zur Anordnung eines Mitteilungsverbotes. Weil beide Bestimmungen die Geheimhaltungs- pflicht nicht generell regeln, sondern mit diesen nur spezifischen Geheimhaltungsbedürf- nissen begegnet werden soll, stellen sie nach Ansicht von BOMMER und GOLDSCHMID kei- ne geeignete Grundlage für das Mitteilungsverbot dar.55 BOMMER und GOLDSCHMID kom- men zum Schluss, dass keine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO besteht, um ein eine heimliche Kontosperre zu erlassen. Sie verweisen aber darauf, dass das Bundesgericht eine befristete Informationssperre implizit als zulässig erachtet, da 52 HEIMGARTNER, StPO-Kommentar, Art. 265 N 10. 53 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 63. 54 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 16 ff. 55 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 20 und 21. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 12 es sich nur um einen leichten Grundrechtseingriff handle, der sich auf die Generalklausel in Art. 101 Abs. 2 BStP56 stützen lasse, und (nur) schwere Eingriffe einer ausreichenden formalgesetzlichen Grundlage bedürfen. 57 Aufgrund dieses Bundesgerichtsentscheides dürfte ein Mitteilungsverbot auch bei einer Datenedition möglich sein. 2.7. Geheime Überwachungsmassnahmen 2.7.1. Allgemeine Voraussetzungen Art. 269 f. StPO erlaubt unter den folgenden Voraussetzungen die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der beschuldigten Person und (eingeschränkt)58 von Drittpersonen: Es muss ein dringender Tatverdacht auf eine Katalogtat59 vorliegen, die Schwere der Straf- tat muss die Überwachung rechtfertigen und die bisherigen Untersuchungshandlungen sind erfolglos geblieben oder die Ermittlungen wären ohne die Überwachungsmassnahme aus- sichtlos oder würden unverhältnismässig erschwert (Art. 269 Abs 1 StPO). Die Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs benötigt die Genehmigung durch das Zwangs- massnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). 2.7.2. Daten des Fernmeldeverkehrs Die Bestimmungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs sind bei der Erhebung von Daten in einer Cloud von Bedeutung, wenn es sich dabei um Daten handelt, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Es stellt sich aber die Frage, ob Cloud-Service-Provider an das Fernmeldegeheimnis gebunden sind und folglich die Bestimmungen des BÜPF bzw. von Art. 269 ff. StPO zur Überwachung des Datenverkehrs mit einem Cloud-Service- Provider anwendbar sind. Das Fernmeldegeheimnis ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 BV und konkreter aus Art. 43 FMG.60 Art. 2 FMG bezeichnet als Gegenstand des Fernmeldegeset- zes die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht dem Bundesgesetz über Radio und Fernsehen unterstehen.61 Informationen sind nach Art. 3 lit. a FMG für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art. Die fernmeldetechnische Übertragung 56 Art. 101 Abs. 2 BStP entspricht Art. 139 Abs. 1 StPO. 57 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 23 mit Hinweis auf BGE 131 I 425. 58 Art. 270 lit. b StPO. 59 Katalogtaten sind unter Art. 269 Abs. 2 StPO abschliessend aufgeführt. 60 Vgl. BIAGGINI, Kommentar BV, Art. 13 N 10. 61 Vgl. HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 23; AEPLI, S. 16. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 13 wird in Art. 3 lit. c FMG definiert als elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes, elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk. Art. 4 Abs. 1 FMG sieht für Erbringerinnen von Fernmeldediensten eine Melde- pflicht vor. Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) führt ein Register der gemelde- ten Anbieterinnen. Um herauszufinden, ob Anbieterinnen von Cloud-Diensten als Fern- meldediensterbringerinnen im Sinne des FMG gelten, könnte das Register des BAKOM auf Cloud-Dienstanbieterinnen durchsucht werden. Ich habe dieses Experiment mit einem kleinen Cloud-Service-Provider durchgeführt.62 Die Liste des BAKOM kann nach Namen, nach Diensten (Telefondienst, Verbreitung Radio-/Fernsehprogramme, Internet Zugang etc.) und nach Arten (DVB-T, GSM, Satelliten, Richtfunk etc.) durchsucht werden.63 Da der Dienst „Cloud“ nicht aufgeführt war, habe ich zunächst die Liste der Anbieterinnen „Internet Zugang“ durchgesehen. Der ausgewählte CSP fand sich nicht darunter (er ist aber auch kein Anbieter eines Internetzugangs). Danach habe ich nach dem Namen der Gesell- schaft gesucht, was auch nicht erfolgreich war. Aus diesem Ergebnis müsste gefolgert werden, dass ein Cloud-Service-Provider kein Anbieter von Fernmeldediensten ist. Jedoch kann nach Art. 4 Abs. 2 FMG der Bundesrat insbesondere für Fernmeldedienste von gerin- ger technischer und wirtschaftlicher Bedeutung Ausnahmen vorsehen. Da es sich beim Cloud-Service-Provider in meinem Experiment um eine kleine Unternehmung handelt, ist die Möglichkeit gross, dass dieser unter die Ausnahme von Art. 4 Abs. 2 FMG fällt. Das durchgeführte Experiment konnte also die Frage nicht beantworten, ob ein Cloud-Service- Provider Anbieter von Fernmeldediensten im Sinne des FMG ist. HANSJAKOB schreibt im BÜPF-Kommentar zur Ausnahmeregelung von Art. 4 Abs. 2 FMG, dass diese „die fatale Folge hat, dass die nicht meldepflichtigen Anbieterinnen überhaupt nicht mehr unter den Anwendungsbereich des BÜPF fallen.“64 Gemäss Art. 1 Abs. 2 BÜPF unterliegen dem Geltungsbereich des BÜPF alle staatlichen, konzessionierten oder meldepflichtigen Anbie- terinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie Internet-Anbieterinnen. Nach Hansjakob unterliegen jedoch nur reine Access-Provider (Internetzugang) der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 FMG, reine Service-Provider nicht. Wird also auf die Meldepflicht ab- gestellt, unterliegen reine Service-Provider nicht dem BÜPF.65 Da viele Internet Service Provider (ISP; dazu gehören auch Cloud-Service-Provider) keine Access-Provider sind, 62 Alpha Solutions AG, weil diese AG im Juli 2015 ein ansprechendes Werbeplakat in einer der Unterfüh- rungen am Bahnhof St. Gallen angeschlagen hatte. 63 BAKOM, Suche unter Fernmeldedienstanbieter, https://www.eofcom.admin.ch/eofcom/public/searchCatalog.do (zuletzt besucht am 27.07.2015). 64 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 23. 65 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 24. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 14 wären solche nach der geschilderten Auslegung wegen der fehlenden Meldepflicht nicht in Anwendung des BÜPF überwachbar. Aus der Botschaft zum BÜPF vom 1. Juli 1998 lässt sich aber ableiten, dass diese Auslegung nicht der Meinung des Gesetzgebers entspricht.66 Sofern ein Internet-Service-Provider eine öffentliche Dienstleistung anbietet, gelangt das BÜPF zur Anwendung, auch wenn der Dienstleister nicht meldepflichtig ist. Wenn ein Dienstleister ausschliesslich innerhalb eines Unternehmens Informationen mittels der un- ternehmenseigenen Infrastruktur weiterleitet, betreibt er keinen Fernmeldedienst und unter- liegt damit nicht dem Fernmeldegeheimnis.67 Solche Daten sind mittels Durchsuchung und Beschlagnahme zu erheben.68 In Art. 1 Abs. 2 BÜPF wird von „Internet-Anbieterinnen“ gesprochen, in Art. 1 Abs. 2 lit. e VÜPF von „Internetzugangsanbieterinnen“. Internetzugangsanbieterin wird in Ziff. 1 des Anhangs zur VÜPF beschrieben als „Fernmeldedienstanbieterin oder der Teil einer Fern- meldedienstanbieterin, die der Öffentlichkeit fernmeldetechnische Übertragungen von In- formationen auf der Basis der IP-Technologien (Netzprotokolle im Internet [Internet Pro- tocol]) unter Verwendung von IP-Adressen anbietet.“69 Nach der Definition in der VÜPF müsste vom Wortlaut her davon ausgegangen werden, dass nur Internet-Access-Provider unter die Bestimmungen des VÜPF fallen, andere Internet-Service-Provider nicht. 2.7.3. Daten bei E-Mail-Providern Es ist mittlerweile unbestritten, dass gerade Anbieter von E-Maildiensten, auch wenn diese keine Internetzugangsanbieter (Access-Provider) sind, unter das FMG und somit unter die Bestimmungen des BÜPF und unter die Anwendung von Art. 269 ff. StPO fallen. Nach herrschender Lehre und nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegen aber nur solche Daten dem Fernmeldegeheimnis, die sich in einer Übermittlungsphase befinden. Vor und nach der Übertragung unterstehen die Daten nicht dem Fernmeldegeheimnis.70 In analogiam wird die Überwachung des Postverkehrs zur Auslegung herangezogen, um zu klären, in welchem Zeitraum E-Mails dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Bei einem Brief liegt eine Überwachung vor, wenn ihn der Absender abgeschickt hat und die Straf- verfolgungsbehörde darauf zugreift, bevor dieser beim Empfänger angekommen ist. Nach 66 BBl 1998 4241, S. 4255; vgl. auch HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 25. 67 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 25; vgl. auch SCHNEIDER, AJP 2005, S. 184; AEPLI, S. 16. 68 Vgl. BBl 1998 4241, S. 4255; AEPLI, S. 17. 69 Vgl. SCHNEIDER, AJP 2005, S. 183. 70 AEPLI, S. 17 und S. 18; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 171; BGE 140 IV 181. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 15 Ankunft des Briefes im Briefkasten befindet sich dieser im Herrschaftsbereichs des Emp- fängers und der Übermittlungsvorgang ist abgeschlossen. Der Brief kann nun beschlag- nahmt werden.71 Verfügt der Adressat über ein Postfach und wird der Brief dort zugestellt, liegt dieser bis zur Leerung durch den Empfänger im Herrschaftsbereich der Post. Sie kann den Brief wieder aus dem Postfach nehmen und der Strafverfolgungsbehörde übergeben.72 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL geht von einer geteilten Datenherrschaft aus, bei der im Falle eines Postfachs sowohl der Empfänger wie auch die Post Zugriff auf die Briefe haben. Der Empfänger kann den Brief aus dem Postfach nehmen und dann wieder hineinlegen. Auch kann die Post den Brief wieder herausnehmen.73 Der Kommunikationsvorgang ist erst ab- geschlossen, wenn der Empfänger die alleinige Datenherrschaft erlangt. Nach bundesge- richtlicher Auffassung erlangt der Empfänger die alleinige Datenherrschaft, wenn er das Postfach öffnet. Er bestimmt ab diesem Zeitpunkt, was mit dem Brief geschieht. Er kann den Brief öffnen oder nicht, mitnehmen oder fortwerfen, im Postfach belassen und dort aufbewahren. Wenn er ihn im Postfach belässt, kann der Brief beschlagnahmt werden. Gemäss Bundesgericht kann es keinen Unterschied machen, wo der Empfänger den Brief aufbewahrt. Sei es zuhause, im Postfach bei der Post oder bei einem Dritten. Das Zugreifen der Strafverfolgungsbehörde auf einen Brief, den der Empfänger aufbewahrt, ereignet sich folglich nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs und nicht heimlich. Es handelt sich dabei also nicht um eine Überwachungsmassnahme.74 In Bezug auf E-Mails bedeutet die Analogie zur Briefpost folgendes: Wenn ein E-Mail auf dem Server des Empfängerproviders in das E-Mailkonto des Empfängers gelangt, dann entspricht dies dem Einlegen eines Briefes in das Postfach. Das Einloggen des E-Mail- Benutzers in sein E-Mailkonto entspricht dem Öffnen des Postfachs. Er erlangt damit Kenntnis vom Eingang der E-Mail und damit auch die Datenherrschaft. Er kann alleine bestimmen, was mit der E-Mail geschieht. Er kann sie löschen, herunterladen oder auf dem Server des Providers weiteraufbewahren. Ab diesem Zeitpunkt ist der Kommunikations- vorgang beendet und die E-Mail nicht mehr durch das Fernmeldegeheimnis geschützt.75 E-Mails, die auf einem Mailserver liegen, aber vom Benutzer noch nicht abgerufen wur- den, unterliegen aber noch dem Fernmeldegeheimnis. Sie befinden sich bis zum Abruf durch den Kontoinhaber in der Übermittlungsphase und unterliegen damit dem Fernmelde- 71 BGE 140 IV 181 E. 2.4 S. 184. 72 BGE 140 IV 181 E. 2.5.2 S. 185. 73 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 172. 74 BGE 140 IV 181 E. 2.5.3 S. 185. 75 BGE 140 IV 181 E. 2.6 S. 186; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 173 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 16 geheimnis.76 Folglich kommen bei einer derartigen Datenerhebung die Bestimmungen von Art. 269 ff. StPO zur Anwendung. Im Gegensatz dazu unterliegen E-Mails der Beschlag- nahme, wenn der Kontoinhaber durch ein erfolgtes Einloggen in sein Konto von diesen E- Mails bereits Kenntnis hat.77 2.7.4. Daten bei Cloud-Service-Providern Wie in der Einleitung kurz erwähnt, fallen Webmail-Provider unter die Cloud-Service- Provider im Sinne von Software as a Service (SaaS).78 Es stellt sich die Frage, ob bei ande- ren Cloud-Diensten die gleiche Vorgehensweise wie bei den Webmail-Diensten zur An- wendung gelangt, also unterschieden werden muss, ob sich die zu erhebenden Daten in einer Übermittlungsphase befinden oder nicht. Während des Übermittlungsvorgangs unter- stünden die Daten demnach dem Fernmeldegeheimnis und müssten nach den Bestimmun- gen von Art. 269 ff. StPO erhoben werden. Nach Abschluss des Übermittlungsvorgangs könnten die Daten via Edition herausverlangt werden und müssten allenfalls versiegelt werden. Diese Ansicht vertritt JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL im Basler Kommentar zur StPO, welcher im Grundsatz zuzustimmen ist.79 Jedoch spielt es m.E. auch eine Rolle, um welche Art von Cloud-Dienst es sich im konkreten Fall handelt. In diesem Sinne liegt der Ansatz von HEIMGARTNER nahe, die Bestimmung der zu erhebenden Daten als Unterschei- dungsmerkmal zu verwenden: Sind die Daten für Dritte bestimmt, unterstehen sie dem Fernmeldegeheimnis und müssen nach dem Verfahren von Art. 269 ff. StPO erhoben wer- den. Sind sie nicht für Dritte bestimmt, unterliegen sie der Beschlagnahme.80 Daten, die sich bspw. im Sinne eines papierlosen Büros oder als Sicherungskopie auf einem Daten- server ausserhalb der lokalen IT-Infrastruktur befinden, unterliegen m.E. nicht dem Fern- meldegeheimnis, da keine fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte im Sinne von Art. 3 lit. b FMG stattfindet.81 In diesem Bereich kann die Unterscheidung von Private Cloud und Public Cloud von Bedeutung sein. Beim Vorliegen einer Private Cloud ist eher zu vermuten, dass die Daten nur für die firmeninterne Nutzung gedacht sind. Bei einer Public Cloud wird wohl eher von einer Zurverfügungstellung auch für Dritte ausgegangen. Jedoch kann dies nicht verallgemeinert werden. Bei der Abfassung dieser Arbeit habe ich einen Cloud-Dienst zur Herstellung einer Backup-Kopie benutzt. Bei dem 76 AEPLI, S. 21 f.; HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Vorbemerkungen BÜPF, N 20. 77 BGE 140 IV 181 E. 2.6 S. 186; TPF 2008 42, S. 43. 78 Vgl. Ausführungen auf S. 16. 79 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, BSK StPO, Art. 269 StPO N 24. 80 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 184 f. 81 Vgl. DONATSCH/SCHMID, S. 156. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 17 von mir benutzten Cloud-Dienst handelt es sich um eine Public Cloud. Die gespeicherten Daten sind aber nicht für Dritte bestimmt. Eine Erhebung dieser Daten müsste mittels Be- schlagnahme und nicht mittels geheimer Überwachungsmassnahmen erfolgen. Wie stellt sich aber die Situation dar, wenn mittels eines Tools mehrere Personen über ei- nen Cloud-Dienst am gleichen Dokument arbeiten? Wenn es sich dabei um Personen han- delt, die in der gleichen Unternehmung tätig sind und für ein Projekt am gleichen Doku- ment arbeiten, dann greifen meiner Ansicht nach die Bestimmungen zur Beschlagnahme, da das fragliche Dokument nicht für Dritte ausserhalb der Organisation bestimmt ist. Ar- beiten daran aber auch Personen ausserhalb der Organisation, müsste wohl eine Überwa- chung nach Art. 269 ff. StPO stattfinden. Ein weiterer Aspekt, der in einem konkreten Fall im Gegensatz zur Edition und Beschlag- nahme für die Überwachung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO spricht, ist die Heimlich- keit der Massnahme. Sollen die Daten ohne Wissen der betroffenen Person erhoben wer- den, sind geheime Überwachungsmassnahmen anzuordnen.82 Eine Alternative könnte die Edition mit Mitteilungsverbot sein, aber nur dann, wenn es sich nicht um Daten handelt, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. 2.7.5. Rückwirkende Erhebung von Randdaten Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen auch die sogenannten Randdaten der Kommunikati- on wie Zeitpunkt, Länge und Teilnehmer, sofern diese Daten beim Fernmeldeanbieter ge- speichert sind.83 Dass auch solche Daten dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, kann aus Art. 43 FMG i.V.m. Art. 24b VÜPF und Art. 273 StPO abgeleitet werden. Der Begriff Randdaten wird weder im BÜPF bzw. in der VÜPF noch in Art. 273 StPO verwendet. In diesen Bestimmungen wird von Verkehrs- und Rechnungsdaten gesprochen. „Randdaten“ ist einfach ein anderer Ausdruck für Verkehrs- und Rechnungsdaten. Technisch korrekt müsste es Intercept Related Information heissen.84 Im Zusammenhang mit der Datenerhebung in Clouds kommt eine rückwirkende Erhebung von Randdaten im Sinne von Art. 273 StPO zur Anwendung, wenn beispielsweise Logfiles von Servern zu erheben sind. In solchen Logfiles wird protokolliert, wann welche IP- Adresse auf den Server zugegriffen hat. Im Gegensatz zur Echtzeitüberwachung bzw. zur 82 Vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, BSK StPO, Art. 269 StPO N 21. 83 AEPLI, S. 23 ff.; vgl. auch Anhang VÜPF Ziff. 7 (Verkehrs- und Rechnungsdaten). 84 HANSJAKOB, StPO-Kommentar, Art. 273 N 3; SCHMID, Praxiskommentar StPO, Art. 273 N 2. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 18 Überwachung von Kommunikationsinhalten nach Art. 269 StPO muss lediglich ein drin- gender Tatverdacht auf ein Verbrechen oder Vergehen (oder eine Übertretung nach Art. 179septies StGB) vorliegen und keine Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 StPO (Art. 273 Abs. 1 StPO). 2.7.6. Online-Durchsuchung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO Meines Erachtens kann unter dem Titel von Art. 269 ff. StPO keine Online-Durchsuchung einer Cloud durchgeführt werden, wenn die Daten auf der Cloud nicht unter den Geltungs- bereich von Art. 1 Abs. 1 BÜPF fallen, es sich also nicht um Daten des Fernmeldeverkehrs handelt. Da auch die Durchsuchung von Aufzeichnungen nach Art. 246 StPO85 keine ge- setzliche Grundlage für eine geheime Online-Durchsuchung ermöglicht, kann eine solche Durchsuchung in der Schweiz nicht durchgeführt werden. 85 Vgl. Ausführungen auf S. 7 f. Beweiserhebung in der Cloud 19 3. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP in der Schweiz 3.1. Freiwillige Datenherausgabe Um an verfahrensrelevante Daten zu gelangen, ist es meist der einfachste Weg, die be- troffene Person aufzufordern, die Daten freiwillig herauszugeben. In diesem Sinn kann die beschuldigte Person bspw. in einer Einvernahme nach den Benutzerdaten für die fragliche Cloud und nach der Einwilligung der Sichtung, Sicherung und Auswertung verfahrensrele- vanter Daten gefragt werden.86 Es stellt sich die Frage, ob in einer derartigen Konstellation der Betroffene die Möglichkeit der Siegelung hat oder diese mit der ursprünglichen Einwil- ligung in die Verfahrenshandlung verwirkt ist. Wenn die betroffene Person vor Durchfüh- rung die Einwilligung zur Durchsuchung und Auswertung gegeben hat, liegt eine Wil- lensäusserung vor, die einer Siegelung offensichtlich entgegenspricht. Somit dürfte die nachträgliche Siegelung der erhobenen Daten nicht mehr möglich sein. Jedoch besteht auf Seiten der Untersuchungsbehörde das Risiko, dass die betroffene Person geltend macht, im Zeitpunkt der Einwilligung sich der Konsequenzen einer solchen Einwilligung nicht be- wusst gewesen zu sein. Um eine solche Situation zu vermeiden, ist es empfehlenswert, nicht nur die Einwilligung zu protokollieren, sondern die betroffene Person über allfällige Folgen zu informieren und diese Information ebenfalls in einem Protokoll festzuhalten. Schliesslich sind Daten zu beschlagnahmen, die mit Einwilligung der betroffenen Person erhoben worden sind. 3.2. Vorgehensweise bei einer Hausdurchsuchung Wird bei einer Hausdurchsuchung ein Computer angetroffen, der gerade mit einer Cloud verbunden ist, auf welcher verfahrensrelevante Daten vermutet werden, dann soll eine Si- cherung dieser Daten auf ein externes Speichermedium der Polizei erfolgen. Die Daten liegen im Herrschaftsbereich des Betroffenen und die Sicherstellung dieser Daten ist mit dem Durchsuchungsbefehl abgedeckt. Die mit dem Computer vor Ort verbundene Cloud ist wie eine externe Festplatte zu behandeln. Dabei wird vom sogenannten Zugriffsprinzip gesprochen.87 86 So auch AEPLI, S. 127. 87 JOSITSCH, S. 3. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 20 Dem Betroffenen bleibt die Möglichkeit der Siegelung gemäss Art. 248 StPO. Macht der Betroffene keinen Gebrauch von der Siegelung oder wurde der Datenträger vom Zwangs- massnahmengericht entsiegelt, müssen die verfahrensrelevanten Daten beschlagnahmt werden. Gegen die Beschlagnahme bleibt dem Betroffenen das Rechtsmittel der Be- schwerde nach Art. 393 f. StPO, um sich gegen diese Zwangsmassnahme zu wehren. Mit dem Rechtsbehelf88 der Siegelung und dem Rechtsmittel der Beschwerde ist der Betroffene ausreichend geschützt gegen den staatlichen Grundrechtseingriff. 3.3. Exkurs: Territorialitätsprinzip vs. Zugriffsprinzip In der Schweiz gilt das Territorialitätsprinzip, das in Art. 3 StGB verankert ist. Es ist „die primäre Grundlage des sogenannten internationalen Strafrechts.“89 Es schützt die Souve- ränität des Staates und besagt, dass grundsätzlich kein Staat berechtigt ist, auf fremdes Territorium einzuwirken.90 In der Schweiz ist das Handeln für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung im Strafgesetzbuch unter Strafe gestellt (Art. 271 StGB). Auch kann bestraft werden, wer die Gebietshoheit eines fremden Staats ver- letzt, insbesondere durch unerlaubte Vornahme von Amtshandlungen auf dem fremden Staatsgebiet (Art. 299 StGB). Unter diesem Aspekt fragt es sich, ob Handlungen einer schweizerischen Strafverfolgungsbehörde mit Auswirkungen auf einen fremden Staat er- laubt oder eben verboten sind. Darf wie im oben geschilderten Fall während einer Haus- durchsuchung mit dem vor Ort befindlichen Computer, der aktiv mit einer Cloud im Aus- land verbunden ist, auf diese Cloud zugegriffen und die entsprechenden Daten vor Ort ge- sichert werden? DOMBROWSKI unterscheidet zwischen Hoheitsakten auf fremden Staatsgebiet und extrater- ritorialen Hoheitsakten.91 Hoheitsakte, die ohne Einwilligung durch staatliche oder staat- lich gelenkte Organe vorgenommen werden, die sich physisch auf dem fremden Staatsge- biet befinden, sind völkerrechtlich generell unzulässig. 92 Hoheitsakte sind gemäss DOMBROWSKI auch mit Verweis auf das Bundesgericht nicht auf Zwangsmassnahmen be- schränkt.93 Im Gegensatz zu Hoheitsakten auf fremdem Staatsgebiet können extraterritoria- 88 SCHMID, Handbuch StPO, N 1076 mit Verweis auf Botschaft StPO, S. 1239. 89 BGE 108 IV 145 E. 3 S. 146. 90 DOMBROWSKI, S. 5. 91 DOMBROWSKI, S. 11. 92 DOMBROWSKI, S. 12. 93 DOMBROWSKI, S. 10 f. mit Verweis auf BGE 65 I 39 E. 2 S. 44. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 21 le Hoheitsakte erlaubt sein.94 Als extraterritorialer Hoheitsakt wird hoheitliches Handeln auf dem eigenen Staatsgebiet durch eigene staatliche Organe bezeichnet, das in ein frem- des Staatsgebiet hineinwirkt.95 Als Beispiel für einen solchen extraterritorialen Hoheitsakt führt DOMBROWSKI u.a. den Zugriff auf Computersysteme im Ausland auf.96 Ein extraterri- torialer Hoheitsakt verletzt insbesondere dann Völkerrecht, wenn er die Gebietshoheit des fremden Staats unmittelbar verletzt, wenn er in seinen Wirkungen einem Hoheitsakt auf fremden Staatsgebiet gleichkommt oder die Ordnung und Sicherheit des fremden Staates beeinträchtigt.97 Es besteht bei einem Teil der Lehre die Ansicht, dass bereits der Zugriff durch Ermittler auf frei verfügbare Daten im Ausland einen Eingriff in die Gebietshoheit des betreffenden Staats darstelle. Ein solcher könne auch nicht durch das Einverständnis von Privatpersonen und juristischen Personen gerechtfertigt sein, da diese nicht über die Dispositionsbefugnis über die staatlichen Hoheitsrechte verfügen.98 Ein Zugriff auf frei verfügbare Daten sei nur unter dem Aspekt von Art. 32 lit. a CCC gerechtfertigt. Voraus- setzung ist folglich, dass der Zielstaat die Konvention unterzeichnet und ratifiziert hat. Je- doch kann die Rechtfertigung eines solchen Zugriffs auch aus international anerkanntem Gewohnheitsrecht abgeleitet werden, da vor Verabschiedung der Convention on Cybercri- me die Mehrheit der Staaten eine solche Vorgehensweise zumindest geduldet haben.99 Art. 32 lit. a CCC wird also nur deklaratorischen Charakter haben.100 Wenn der Zugriff auf frei verfügbare Daten bereits Anlass zu Diskussionen gibt, dann erst recht der Zugriff auf Da- ten, die einer Zugangsbeschränkung unterliegen. Nach einem grossen Teil der Lehre ist der Abruf im Ausland gespeicherter, zugangsbeschränkter Daten durch Strafverfolgungsbe- hörden ohne entsprechende Ermächtigung völkerrechtswidrig. Daten, die auf diese Weise erhoben worden sind, unterliegen nach dieser Ansicht einem Verwertungsverbot. 101 SCHWERHA tönt an, dass allenfalls eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip bei Gefahr in Verzug (engl.: exigent circumstances) gemacht werden könnte.102 Ob im Anschluss an eine derartige Handlung bei Gefahr in Verzug noch der formelle Weg eingeschlagen werden müsste, beantwortet SCHWERHA leider nicht. Meines Erachtens müsste nach geltendem Recht ein formelles Rechtshilfeersuchen gestellt werden. 94 DOMBROWSKI, S. 13 und S. 133. 95 DOMBROWSKI, S. 12. 96 DOMBROWSKI, S. 12. 97 DOMBROWSKI, S. 13 f. 98 DOMBROSWI, S. 154; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 93. 99 DOMBROWSKI, S. 155 f. 100 DOMBROSWKI, S. 158. 101 DOMBROWSKI, S. 159; RYSER, S. 575 ff.; vgl. AEPLI, S. 130 f.; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 266; HEIMGARTNER, Internationale Dimension, S. 136. 102 SCHWERHA, S. 18; vgl. auch DOMBROWSKI, S. 167. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 22 In der Schweiz wird in der Lehre das Zugriffsprinzip diskutiert. Beim Zugriffsprinzip ist nicht der Standort des Datenträgers entscheidend, sondern wer von wo aus Zugriff auf die verfahrensrelevanten Daten hat.103 Dies ist die Folge der Unkörperlichkeit von elektroni- schen Daten. Die Herrschaft über die Daten liegt bei der Person, welche die Zugriffsbe- rechtigung hat, und nicht bei der, die im physischen Besitz des Datenträgers ist. Der Inha- ber der Daten weiss oftmals selbst nicht, an welchem geografischen Ort seine Daten abge- speichert sind. Jedoch darf gemäss BANGERTER ein Zugriff auf diese Daten nur innerhalb von Räumlichkeiten erfolgen, die vom Hausdurchsuchungsbefehl abgedeckt sind. Der Hausdurchsuchungsbefehl darf seine Begrenzungsfunktion nicht verlieren und es darf kei- ne heimliche Online-Durchsuchung stattfinden.104 Gemäss diesen Ausführungen darf folg- lich ein Zugriff vor Ort auf die mit dem Computer verbundene Cloud erfolgen. Jedoch stellt sich immer noch die Frage, ob ein solcher Zugriff auf Daten im Ausland eine Souve- ränitätsverletzung darstellt. SCHMID sah die heutige Problematik bereits im Jahr 1993, als das Internet noch kaum ver- breitet war.105 Seines Erachtens hat der folgende „Standpunkt einiges für sich“: „Werden internationale Datenübertragungs- und Verarbeitungsnetze mit direkten Zugriffsmöglich- keiten betrieben, so wird von der jeweils betroffenen nationalen Gesetzgebung toleriert, dass die Informationen nicht nur am Orte, an dem sie primär gespeichert sind, sondern auch jederzeit in andern Ländern abgerufen werden können. Daraus könnte gefolgert wer- den, dass keine Verletzung der nationalen Souveränität vorliegt, wenn nun nicht die Da- tenberechtigten selbst, sondern Strafverfolgungsbehörden von dieser grenzüberschreiten- den, ubiquitären Verfügbarkeit der Daten Gebrauch machen.“106 BANGERTER seinerseits verweist darauf, dass verschiedene Wettbewerbsbehörden, darunter auch die EU-Kommission, bei ihren Durchsuchungen und Beschlagnahmen den „Access Approach“ anwenden und darin keine Souveränitätsverletzung sehen.107 Das Anti-Cartel Enforcement Manual des International Competition Network, auf das sich BANGERTER bezieht, umschreibt den „Access Approach“ so: „Some agencies look at the fact whether the company searched, raided or inspected has access, uses and controls the information stored at the other business premises of the company. If the company has access, uses and 103 JOSITSCH, S. 3. 104 BANGERTER, S. 280 ff.; JOSITSCH, S. 4. 105 „Es wird geschätzt, dass das Internet im Jahr 1993 lediglich 1% der Informationsflüsse der weltweiten Telekommunikation ausmachte“, https://de.wikipedia.org/wiki/Geschichte_des_Internets (zuletzt besucht am 02.08.2015). 106 SCHMID, Strafprozessuale Fragen, S. 109. 107 BANGERTER, S. 281. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 23 controls the digital information, the digital information is regarded as being at the sear- ched, raided or inspected premises and access is permitted and copying done. The location where the digital information is stored is no issue.“108 Das Territorialitätsprinzip muss so verstanden werden, „dass es darauf ankommt, in welchem Territorium der Zugriff auf die Daten und somit ein Eingriff in die Freiheitsrecht des Betroffenen stattfindet“109 und nicht wo der Speicherort ist.110 Folglich dürfte die beschriebene Vorgehensweise, also der Zu- griff auf eine Cloud während einer Hausdurchsuchung, erlaubt sein. Dieser Ansicht kann jedoch entgegengehalten werden, dass gewisse Nutzer ihre Daten be- wusst auf Clouds aufbewahren, die in Ländern betrieben werden, wo der Zugriff für Dritte (und damit auch für staatliche Behörden) erschwert oder gar unmöglich ist. Doch dem Durchschnittsnutzer wird die Örtlichkeit des Cloud-Dienstes egal sein, solange die Funkti- onen einfach zu bedienen sind. Sonst würden Cloud-Dienste von Grosskonzernen wie Google (Google Drive)111, Microsoft (OneDrive)112, Apple (iCloud)113 usw. nicht sehr er- folgreich sein, da jederzeit damit gerechnet werden muss, dass die eigenen Daten durch US-amerikanische Geheimdienste überwacht werden.114 Um weiterhin erfolgreich Straf- verfolgung betreiben zu können, muss folglich das Zugriffsprinzip zur Anwendung gelan- gen.115 3.4. „Zwangsweise“ Datenerhebung Fehlt die Einwilligung der beschuldigten Person in die Datenerhebung oder sollen die Da- ten vorerst ohne Wissen der beschuldigten Person erhoben werden, ist zunächst zu unter- scheiden, ob die zu erhebenden Daten dem Fernmeldegeheimnis unterstehen oder nicht. Muss davon ausgegangen werden, dass die zu erhebenden Daten dem Fernmeldegeheim- nis116 unterliegen, ist eine Überwachungsmassnahme nach Art. 269 ff. StPO anzuordnen. Da es wohl in den meisten Fällen um Erhebung von Inhaltsdaten (und nicht von Randda- 108 ICN, S. 23. 109 JOSITSCH, S. 4. 110 BANGERTER, S. 281; JOSITSCH, S. 4. 111 https://www.google.com/drive (zuletzt besucht am 14.07.2015). 112 https://onedrive.live.com (zuletzt besucht am 14.07.2015). 113 https://www.icloud.com (zuletzt besucht am 14.07.2015). 114 Siehe NSA-Affäre: https://de.wikipedia.org/wiki/Globale_Überwachungs-_und_Spionageaffäre (zuletzt besucht am 14.07.2015). 115 Vgl. BANGERTER, S. 281 f. 116 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 12 ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 24 ten) geht, kann nur eine Echtzeitüberwachung im Sinne von Art. 269 StPO zur Anwendung gelangen. Die Voraussetzungen zur Echtzeitüberwachung wurden bereits kurz erörtert.117 Handelt es sich nicht um Daten, die durch das Fernmeldegeheimnis geschützt sind, können die Daten mittels Editionsverfügung beim Cloud Service Provider eingefordert werden.118 Soll sichergestellt werden, dass die beschuldigte Person vorläufig keine Kenntnis der Da- tenerhebung erhält, kann die Editionsverfügung mit einem Mitteilungsverbot versehen werden.119 Vor Verwendung der Daten im Strafverfahren muss aber die an den Daten be- rechtigte Person, meistens wohl die beschuldigte Person, auf das Siegelungsrecht aufmerk- sam gemacht werden.120 Wurde auf eine Siegelung verzichtet oder die Daten entsiegelt, sind die erhobenen Daten zu beschlagnahmen.121 3.5. Siegelung Gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO müssen Aufzeichnungen und Gegenstände versiegelt wer- den, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeug- nisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Diese dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden. Im Zusammenhang mit der Erhebung von Daten einer Cloud darf folglich der In- haber die Siegelung der Daten verlangen. Dabei stellen sich in erster Linie die zwei fol- gende Fragen: Wer ist Inhaber der Daten und damit legitimiert, die Siegelung zu verlan- gen, und wie soll eine Siegelung von Daten einer Cloud vorgenommen werden? Nach dem Wortlaut von Art. 248 Abs. 1 StPO steht dem Inhaber der Aufzeichnungen und Gegenständen das Siegelungsrecht zu. Nach der früheren Rechtsprechung war nur der Ge- wahrsamsinhaber antragsberechtigt, selbst wenn er die Aufzeichnungen nur fiduziarisch hält.122 Bei elektronisch gespeicherten Daten ist Inhaber der Gewahrsamsträger der Daten- verarbeitungsanlange bzw. des elektronischen Speichermediums.123 In Bezug auf Daten in einer Cloud dürfte damit dem Cloud Service Provider diese Eigenschaft zukommen. Je- doch hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert und erweitert den Kreis der 117 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 12. 118 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 10 ff. 119 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 11 f. 120 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 25. 121 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 8 ff. 122 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 6; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 5; vgl. auch MÜLLER/GÄUMANN, S. 291; SCHMID, Handbuch StPO N 1077; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 248 N 3. 123 AEPLI, S. 92; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 5; BGE 140 IV 28 E. 4.3.2 S. 34. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 25 siegelungslegitimierten Personen. Es beruft sich dabei u.a. auf den französischen Gesetzes- text, in dem nicht wie im deutschen und italienischen Wortlaut der Begriff „Inhaber“ bzw. „detentore“ verwendet wird (frz. „détenteur“), sondern der Begriff „interéssé“ (Interessier- ter)124. Auch wird bei der bundesgerichtlichen Auslegung die Botschaft zur StPO herange- zogen, in welcher nebst dem eigentlichen Gewahrsamsinhaber auch die an den Aufzeich- nungen rechtlich berechtigte Person als Inhaberin im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO ver- standen wird.125 In Anwendung dieser Rechtsprechung auf Daten einer Cloud ist folglich der Kunde des Cloud Service Providers, der seine Daten in der betreffenden Cloud gespei- chert hat, berechtigt, die Siegelung zu beantragen. Als Konsequenz davon kann auch die beschuldigte Person antragsberechtigt sein. Als weitere Folge der Ausweitung dieser Legi- timation müssen die Strafverfolgungsbehörde vor Durchsuchung allfällige Berechtigte von Amtes wegen darauf aufmerksam machen, dass sie eine Siegelung verlangen können, so- fern die Geheimwahrungsrechte offensichtlich oder aufgrund der Umstände von der Be- hörde erkennbar sind.126 Die siegelungslegitimierte Person kann nach dem Wortlaut von Art. 248 Abs. 1 StPO die Angabe machen, dass die Daten wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen die Daten nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Das bedeutet, dass die blosse Behauptung, ein schutzwürdiges Geheimnis bestehe, aus- reicht, damit die Strafverfolgungsbehörde Daten versiegeln muss.127 Die beschuldigte Per- son hat gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO ein generelles Aussageverweigerungsrecht. Es könnte folglich angenommen werden, dass die beschuldigte Person mit Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht immer die Siegelung beantragen kann. Dies kann selbstver- ständlich nicht sein. Es wird daher Art. 264 Abs. 1 StPO herangezogen, in welchem die Einschränkungen für die Beschlagnahme festgehalten sind (Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung, persönliche Aufzeichnungen und Korres- pondenz der beschuldigten Person und Gegenstände aus dem Verkehr zwischen der be- schuldigten Person und Personen, denen nach Art. 170 bis 173 StPO ein Zeugnisverweige- rungsrecht zusteht).128 Diese sind entsprechend auf die Siegelungsgründe anzuwenden.129 124 BGE 140 IV 28 E. 4.3.2 S. 34. 125 BGE 140 IV 28 E. 4.3.3 S. 35; BBl 2006 1085, S. 1239; vgl. auch KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 6; MÜLLER/GÄUMANN, S. 291 f. 126 MÜLLER/GÄUMANN, S. 292; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 7; BGE 140 IV 28 E. 4.3.5 S. 37. 127 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 8; Siegelungsgrund plausibel machen: SCHMID, Praxiskommentar, Art. 248 N 4; SCHMID, Handbuch StPO N 1076; so auch THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 10; BBl 2006 1085, S. 1239. 128 MÜLLER/GÄUMANN, S. 291. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 26 Nebst dem Aussage- und Zeugnisverweigerungsrecht sind in Art. 248 Abs. 1 StPO auch „andere Gründe“ als Siegelungsgrund aufgeführt. Gemäss Botschaft fallen darunter bei- spielsweise Gegenstände, die Geheimnisse ohne Relevanz für das Verfahren enthalten.130 Gemäss Lehre können etwa Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sowie schützenswerte Privatgeheimnisse unter den Titel „andere Gründe“ fallen.131 Das Bundesgericht setzte sich in einem Entscheid vom 26. März 2012 mit der Frage auseinander, was unter „andere Gründe“ zu subsumieren sei. Es folgert, „dass das Zwangsmassnahmengericht im Entsie- gelungsentscheid prüfen muss, ob die allgemeinen Voraussetzungen für eine Durchsu- chung gegeben sind [...], namentlich ob ein konkreter Tatverdacht vorliegt [...].“132 Dabei muss das Zwangsmassnahmengericht auch die Untersuchungsrelevanz der zur Beweissi- cherung beschlagnahmten und versiegelten Dokumente und Dateien prüfen. Die Berechtig- ten dürfen im Entsiegelungsverfahren auch entsprechende Einwände geltend machen. Nach Ansicht des Bundesgerichts scheint es „aus prozessökonomischen Gründen und zur Ver- meidung von Doppelspurigkeiten und Abgrenzungsproblemen“ daher sinnvoll, „den An- wendungsbereich des Siegelungsverfahrens weit zu fassen und sämtliche Einwände gegen die Durchsuchung im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, sofern es dem Berechtigten im Ergebnis darum geht, die Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die sichergestellten Unterlagen und deren Verwertung zu verhindern.“133 Wie bereits angetönt, ist nicht klar, wie Daten einer Cloud versiegelt werden sollen. Die Datenverarbeitungsanlagen und Datenträger sollen in „computergerechter Weise“ versie- gelt werden.134 Da die Daten nicht mittels amtlichen Siegels gekennzeichnet werden kön- nen, muss darauf geachtet werden, dass beispielsweise Passwörter und Verschlüsselungen nur der Untersuchungsbehörde bekannt sind.135 Daten einer Cloud werden entweder bei einer Hausdurchsuchung vor Ort durch die Polizei auf einen externen Datenträger gespei- chert, durch Edition beim Cloud Service Provider wohl auch in Form eines externen Da- tenträgers erhältlich gemacht oder mit Einwilligung der betroffenen Person auf einen ex- ternen Datenträger gespeichert. Faktisch wird also eine Kopie erstellt.136 Da der Strafver- folgungsbehörde nun ein oder mehrere Datenträger vorliegen, können diese versiegelt 129 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 15 ff.; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 N 45 ff.; MÜLLER/GÄUMANN, S. 291. 130 BBl 2006 1085, S. 1239. 131 MÜLLER/GÄUMANN, S. 291; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 23 f. 132 Urteil BGer 1B_117/2012 vom 26.03.2012 E.3.3. 133 Urteil BGer 1B_117/2012 vom 26.03.2012 E.3.3; vgl. auch MÜLLER/GÄUMANN, S. 291 und S. 293. 134 JOSITSCH, S. 4; SCHMID, strafprozessuale Fragen, S. 94 f.; AEPLI, S. 138. 135 JOSITSCH, S. 4. 136 Vgl. dazu THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 14. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 27 werden, indem sie zum Beispiel mit einem Passwort geschützt werden oder ganz banal in ein Behältnis gelegt werden, das mit einem amtlichen Siegel verschlossen wird und so dem Entsiegelungsgericht übergeben wird. Wenn die betreffenden Daten versiegelt sind, unterliegen sie einem suspensiv bedingten Verwertungsverbot, bis das Entsiegelungsgericht über die Entsiegelung der Daten ent- schieden hat.137 Der Entsiegelungsrichter hat eine Triage vorzunehmen, bei welcher er prü- fen muss, welche Daten für eine Verwendung im Strafverfahren in Frage kommen und welche auszuscheiden sind.138 Dazu kann er Sachkundige (z.B. der digitalen Forensik) bei- ziehen. Betroffene, die eine Versiegelung beantragt haben, „haben die prozessuale Oblie- genheit, den Entsiegelungsrichter bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen; auch haben sie jene Dateien zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Ge- heimhaltung unterliegen.“139 Die Triage von Daten kann z.B. mit Hilfe von Suchbegriffen stattfinden. Problematisch dabei ist aber, dass allfällige Zufallsfunde nicht entdeckt wer- den. Eine andere Variante ist die Sichtung und Ausscheidung anhand der Ordnerstruk- tur.140 Gemäss Bundesgericht müssen Kopien von Daten bei negativem Entsiegelungsentscheid vernichtet werden.141 Die der Durchsuchung zugänglichen Daten sind auf einem neuen Datenträger zu speichern.142 Im Hinblick darauf, dass eine Entwicklung im Strafverfahren die erneute Durchsuchung nötig macht (z.B. Erkenntnisse zu einem neuem Tatverdacht), schlagen THORMANN und BRECHBÜHL aber vor, eine Kopie des ursprünglichen (versiegel- ten) Datenträgers auf begründeten Antrag hin beim Entsiegelungsrichter bis zum rechts- kräftigen Urteil zu hinterlegen.143 Aus meiner Sicht macht der Vorschlag von THORMANN und BRECHBÜHL durchaus Sinn. 137 Urteil Präsident Strafkammer Kantonsgericht Freiburg vom 13.07.2007, FZR 2008 S. 86 E. 1c S.88; JOSITSCH, S. 5. 138 BGE 132 IV 63 E. 4, S. 65 ff. 139 BGE 137 IV 189 E. 4.2. S. 195. 140 Vgl. JOSITSCH, S. 4 f. 141 Urteil BGer 1B_274/2008 vom 27.01.2009 E. 8. 142 Urteil BGer 1B_104/2008 vom 16.09.2008 E. 3. 143 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 58; JOSITSCH, S. 5; a.M. MÜLLER/GÄUMANN, S. 296. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 28 3.6. Zusammenfassung in Form eines Schemas CSP in CH geheime Datenerhebung Daten unterliegen Fernmeldegeheimnis Überwachung nach Art. 269 ff. StPO Daten unterliegen nicht Fernmeldegeheimnis EdiAon beim CSP mit MiDeilungsverbot (Siegelungsmöglichkeit des Betroffenen nach Kenntnisnahme) offene Datenerhebung Betroffener gibt Einverständnis Zugriff der Behörde miDels bekanntgegebener Zugangsdaten Betroffener gibt kein Einverständnis EdiAon beim CSP mit Siegelungsmöglichkeit des Betroffenen Beweiserhebung in der Cloud 29 4. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP im Ausland 4.1. Serverstandort vs. Standort des Cloud Service Providers Zunächst muss die Frage geklärt werden, wo die verfahrensrelevanten Daten überhaupt erhältlich gemacht werden können. Müssen die Daten am Standort des Servers erhoben werden? Oder können sie auch am Sitz des Cloud Service Providers eingefordert werden, welcher die fragliche Cloud betreibt? Nach Ansicht von GLESS ist die Rechnerwolke selbst auf einem „örtlich lokalisierten Server“ gespeichert, auf welchen „die jeweils vor Ort zu- ständige Strafverfolgungsbehörde zugreifen könne.“144 In der Realität aber muss ange- nommen werden, dass viele Cloud Service Provider die Daten auf verschiedenen Servern an verschiedenen Standorten abgespeichert haben. So kann der Kunde beim Anbieter Amazon für das Produkt Elastic Compute Cloud (EC2) nur wählen, aus welcher der Regi- onen (USA, Europa, Asien oder Südamerika) der Service erbracht wird, jedoch nicht aus welchem Land der Region. Zudem gibt Amazon aus Sicherheitsgründen auch nicht be- kannt, wo die Unternehmung Rechenzentren betreibt.145 Es kann durchaus sein, dass ein- zelne Daten sogar aufgeteilt sind und sich an unterschiedlichen Standorten befinden. Diese Serverstandorte müssen auch nicht unbedingt im gleichen Staat sein wie der Sitz des Cloud-Providers. Da Serverfarmen zur Kühlung ihrer Einrichtung einen gewissen Strom- verbrauch haben, können Daten auf andere Serverfarmen verschoben werden, wenn an jenem Standort gerade Nacht ist und der Strompreis damit tiefer.146 Zudem werden die Daten häufig doppelt, also an einem weiteren Serverstandort abgespeichert, damit bei ei- nem allfälligen Ausfall des primären Standorts die Daten weiterhin verfügbar sind.147 Folg- lich kann meistens nicht nachvollzogen werden, wo sich die Daten effektiv befinden. Dies verunmöglicht praktisch die Datenerhebung am Serverstandort. Damit bleibt die Lösung, dass die Daten am Sitz des Cloud-Providers erhoben werden.148 144 GLESS, ZStrR 130 (2012), S. 7. 145 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 73 Rz. 50. 146 Vgl. SCHULZ, Island – Insel der grünen Rechenzentren; SPOENLE, S. 5; SCHWERHA, S. 9 f.; SÖBBING, Rz. 36. 147 Vgl. Microsoft Online Services, Where is my data: https://www.microsoft.com/online/legal/v2/?docid=25 (zuletzt besucht am 15.07.2015). 148 Vgl. WALDER, Folie Nr.16-18. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 30 4.2. Freiwillige Datenherausgabe 4.2.1. Durch die beschuldigte Person Betreffend die freiwillige Datenherausgabe durch die beschuldigte Person durch Bekannt- gabe der Zugangsdaten (Benutzername und Passwort) kann auf die Ausführungen im Zu- sammenhang mit der freiwilligen Datenherausgabe bei Daten in der Schweiz verwiesen werden149, da es m.E. keine Rolle spielt, ob sich die Daten in der Schweiz oder im Ausland befinden, wenn das Zugriffsprinzip angewendet wird. 4.2.2. Durch den Provider In einem Fall der Staatsanwaltschaft St. Gallen wollte die zuständige Staatsanwältin beim deutschen Web-Mail-Provider GMX in Erfahrung bringen, welche Benutzerdaten für das fragliche Konto bei GMX hinterlegt sind und von welchen IP-Adressen aus auf das Web- Mail-Konto zugegriffen worden war. Sie schrieb GMX bzw. der 1&1 Internet AG in Mon- tabaur (Deutschland), welche GMX betreibt, und forderte sie auf, die erwähnten Daten herauszugeben. Die 1&1 Internet AG kam dieser Aufforderung nach und übermittelte die gewünschten Daten. In der Folge stellt sich die Frage, ob ein solches Vorgehen zulässig und die so erhobenen Beweise verwertbar sind. 4.2.3. Die Bestimmung von Art. 32 lit. b CCC Gemäss Art. 32 lit. b CCC darf eine Vertragspartei ohne Genehmigung einer anderen Ver- tragspartei auf gespeicherte Computerdaten, die sich im Hoheitsgebiet einer anderen Ver- tragspartei befinden, mittels eines Computersystems in ihrem Hoheitsgebiet zugreifen oder diese Daten empfangen, wenn sie die rechtmässige und freiwillige Zustimmung der Person einholt, die rechtmässig befugt ist, die Daten mittels dieses Computersystems an sie wei- terzugeben. Ist nun die 1&1 Internet AG als Betreiberin von GMX zur Zustimmung i.S. von Art. 32 lit. b CCC berechtigte Person? In den AGB von GMX sind u.a. die Daten- schutzhinweise von GMX implementiert. In diesen Datenschutzhinweisen berechtigt sich GMX, Auskunft an Strafverfolgungsbehörden und Gerichte für Zwecke der Strafverfol- 149 Vgl. Ausführungen auf S. 19. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 31 gung zu erteilen.150 Laut dieser Bestimmung in den AGB ist GMX bzw. die 1&1 Internet AG berechtigte Person i.S. von Art. 32 lit. b CCC.151 Nach der bundesrätlichen Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Über- einkommens des Europarates über die Cyberkriminalität vom 18. Juni 2010152 ist aber Art 32 lit. b CCC eng auszulegen, um der Gefahr des Missbrauchs unter Umgehung der Rechtshilfe oder in Verletzung der Privatsphäre Dritter entgegenzuwirken. So soll Art. 32 lit. b CCC nur zur Anwendung gelangen, „wenn sie [die Vertragspartei] über die recht- mässige und freiwillige Zustimmung einer Person im Inland verfügt, die rechtmässig be- fugt ist, die Daten an eine inländische Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten. Handelt es sich um vertrauliches Datenmaterial einer Drittperson, zu deren Offenlegung diese keine Zustimmung erteilt hat, liegt keine Befugnis im Sinne von Artikel 32 der Konvention vor.“153 SCHWEINGRUBER legt in ihrem Artikel im Jusletter vom 10. November 2014 dar, dass nicht ersichtlich sei, „wieso diese Zustimmung nur von einer Person im Inland gegeben werden kann. Weder in der englischen Version des Übereinkommens noch in der deutschen Über- setzung ist dieses Kriterium vorhanden. [...] Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Bedeutung von Art. 32 des Übereinkommens, der den grösstmöglichen Konsens zwischen den Vertragsparteien abbildet, noch weiter eingeschränkt werden soll, wenn das langfris- tige Ziel die Ausweitung des grenzüberschreitenden Datenzugriffs sein muss.“154 So plä- diert SCHWEINGRUBER für eine wörtliche Auslegung von Art. 32 lit. b CCC, bei welcher es nicht darauf ankommt, ob sich die zur Zustimmung befugte Person im In- oder Ausland befindet.155 Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts äussert sich in einem Urteil vom 14. Januar 2015 u.a. zur Auslegung von Art. 32 lit. b CCC.156 Sie sagt, dass der Formulie- rung in der bundesrätlichen Botschaft, es sei die Zustimmung „einer Person im Inland“ einzuholen, nicht gefolgt werden kann. Diese Formulierung finde weder im Wortlaut noch in den einschlägigen Materialien des Übereinkommens noch in der Fachliteratur eine Stüt- ze. Das Bundesgericht hebt in seinen Ausführungen die Ziele des Übereinkommens hervor. 150 GMX-AGB: https://service.gmx.net/de/cgi/g.fcgi/products/mail/agb (zuletzt besucht am 15.07.2015). 151 Vgl. SCHWEINGRUBER, Jusletter, Rz 16. 152 BBl 2010 4697, S. 4738. 153 BBl 2010 4697, S. 4738. 154 SCHWEINGRUBER, Jusletter, Rz 14; vgl. auch Explanatory Report CCC, N 293 und 294. 155 Vgl. aber SPOENLE, S. 7: er geht davon aus, dass sich die zustimmende Person im Staat der untersuchenden Behörde befinden muss. 156 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9. ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 32 Zu diesen gehören die Verbesserung der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Cyber- kriminalität, die Erleichterung der Rechtshilfe und damit eine teilweise Lockerung des Er- fordernisses des förmlichen Rechtshilfeweges. Wenn nun zusätzlich die Zustimmung einer Person im Inland verlangt würde, würde der Zweck des Übereinkommens unterlaufen.157 Der direkte Zugriff auf ausländische Konten, wie er in Art. 32 lit. b CCC vorgesehen ist, wäre praktisch nicht möglich, da nur in den wenigsten Fällen eine zustimmungsberechtigte inländische Person ermittelbar sein dürfte, die auch noch der Datenerhebung zustimmen müsste.158 Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass auch ausländische Personen und Gesellschaften als Zustimmungsberechtigte i.S. von Art. 32 lit. b CCC in Frage kommen. Zustimmungs- und weiterleitungsberechtigt sind somit auch ausländische Provider, die in ihren AGB und Datenverwendungsrichtlinien ein solches Weiterleitungsrecht an in- und ausländische Strafverfolgungsbehörden ausbedungen haben. Es muss aber zusätzlich ge- prüft werden, ob die anfragende Strafverfolgungsbehörde eine rechtswirksame freiwillige Zustimmung gegenüber dem ausländischen Provider eingeholt hat. Von einer konkluden- ten Zustimmung kann ausgegangen werden, wenn der angefragte Provider die Daten ohne Weiteres herausgibt.159 Die von GMX erhaltenen Daten sind folglich im schweizerischen Strafverfahren verwertbar.160 4.3. „Zwangsweise“ Erhebung von Daten im Ausland Wenn Daten im Ausland zwangsweise erhoben werden müssen, ist grundsätzlich der Rechtshilfeweg zu beschreiten. Zu unterscheiden ist dabei, ob die Datenerhebung in einem Staat durchzuführen ist, der die Convention on Cybercrime unterzeichnet und ratifiziert hat, oder in einem Staat, bei dem die Convention on Cybercrime nicht zur Anwendung gelangen kann. 4.3.1. Erhebung von Daten in einem CCC-Staat Wenn Daten nicht direkt beim ausländischen Cloud Service Provider auf freiwilliger Basis erhältlich gemacht werden können (Art. 32 lit. b CCC)161, muss eine zwangsweise Erhe- bung stattfinden. Um zu verhindern, dass die zu erhebenden Daten während der Dauer des 157 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9.; vgl. auch Präambel CCC und Explanatory Report CCC, N 293 und 294. 158 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9. 159 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.10; vgl. auch Schweingruber, Jusletter, Rz. 20. 160 Vgl. aber SCHWERHA, S. 11 f., der auf die Problematik des Widerrufs der Zustimmung (zu den AGB) hinweist. 161 Vgl. Ausführungen S. 30 ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 33 beabsichtigten Rechtshilfeverfahrens gelöscht werden, kennt die Cybercrime-Konvention die sogenannte „Quick-Freeze-Procedure“162. In Art. 16 Abs. 1 CCC werden die Vertrags- parteien verpflichtet, die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen vor- zusehen, damit ihre Behörden die umgehende Sicherung bestimmter Computerdaten, ein- schliesslich Verkehrsdaten, bewirken können.163 Die Daten sollen längstens 90 Tage gesi- chert und erhalten werden, wobei eine Vertragspartei auch eine Verlängerung dieser Auf- bewahrungsfrist vorsehen kann (Art. 16 Abs. 2 CCC). Die ersuchende Behörde kann dann in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 CCC bei der zuständigen Behörde des betreffenden Staats um Anordnung der umgehenden Sicherung der gewünschten Daten ersuchen. Die Sicherung erfolgt zunächst für längstens 60 Tage, in welchem die ersuchende Behörde ein formelles Rechtshilfeersuchen an den ersuchten Staat auf Herausgabe stellen soll. Die Da- ten bleiben nach Eingang eines Ersuchens weiterhin gesichert, bis über das Ersuchen ent- schieden worden ist (Art. 29 Abs. 7 CCC).164 Einen Spezialfall stellen Verkehrsdaten dar: Wenn von der ersuchten ausländischen Behörde bei der Bearbeitung des Ersuchens festge- stellt wird, dass ein Provider eines Drittstaats an der Übermittlung beteiligt war, dann muss sie der ersuchenden Behörde umgehend Verkehrsdaten in ausreichender Menge liefern, damit diese den Ursprung der Übermittlung ermitteln kann (Art. 30 Abs. 1 CCC).165 In der Schweiz hatte diese Bestimmung zur Folge, dass das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) mit einem Art. 18b ergänzt werden musste.166 Um eine sofortige Datensicherung im Sinne von Art. 29 CCC zu veranlassen, ist die Einsatzzentrale von fedpol zu kontaktieren, welche das Ersuchen umgehend an die Kontaktstelle des ent- sprechenden Staates weiterleitet. Wie bereits angetönt, ist im Anschluss an die umgehende Sicherung der Daten ein Rechtshilfeersuchen an den entsprechenden Staat zu stellen (Art. 31 Abs. 1 CCC). 4.3.2. Exkurs: Überblick über die Convention on Cybercrime (CCC) Einzelne Artikel der Convention on Cybercrime wurden bereits erörtert.167 Die Convention on Cybercrime umfasst insgesamt vier Kapitel. Kapitel I enthält Begriffsbestimmungen (Art. 1 CCC), Kapitel II Regelungen betreffend innerstaatlich zu treffende Massnahmen 162 GERCKE/BRUNST, N 44; Explanatory Report CCC, N 159. 163 Vgl. AEPLI, S. 145. 164 Explanatory Report CCC, N 283 ff. 165 Explanatory Report CCC, N 290. 166 Vgl. BBl 2010 4697, S. 4733 f. 167 Vgl. Ausführungen zu Art. 32 lit. a CCC, S. 21 ff., zu Art. 32 lit. b CCC, S. 30 ff., zu Art. 16 CCC, S. 33, zu Art. 29 CCC, S. 33; zu Art. 30 CCC, S. 33 und zu Art. 31 CCC, S. 33. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 34 (Art. 2 bis Art. 22 CCC), Kapitel III Bestimmungen zur internationalen Zusammenarbeit (Art. 23 bis Art. 35 CCC) und Kapitel IV die Schlussbestimmungen (Art 36 bis Art. 44 CCC). Kapitel I ist selbsterklärend. In Kapitel II Abschnitt 1 sind Bestimmungen zum ma- teriellen Strafrecht aufgeführt. Darunter fallen nebst verschiedene Tatbestände (Art. 2 bis Art. 10 CCC), welche im innerstaatlichen Recht unter Strafe gestellt werden müssen, auch Bestimmungen zu Versuch und Teilnahme (Art. 11 CCC), Verantwortlichkeit juristischer Personen (Art. 12 CCC) und Sanktionen und Massnahmen (Art. 13 CCC). Der zweite Ab- schnitt von Kapitel II enthält Normen zum Verfahrensrecht (Art. 14 bis Art. 22 CCC), da- bei z.B. auch zu Zwangsmassahmen wie Durchsuchung und Beschlagnahme (Art. 19 CCC), die im innerstaatlichen Recht vorgesehen sein müssen. Das Kapitel III umfasst Re- gelungen zur internationalen Rechtshilfe (und sogar zur Auslieferung, Art. 24 CCC). Im Gegensatz zu Kapitel II, in welchem die Vertragsparteien dazu verpflichtet werden, be- stimmte Normen im innerstaatlichen Recht einzuführen (falls nicht bereits vorhanden), enthält Kapitel III sogenannte self-executing Bestimmungen. Das bedeutet, dass einzelne Bestimmungen des Kapitels III direkt anwendbar sind. Für die Praxis eine wichtige Norm (neben bereits erwähnten) ist Art. 35 CCC (24/7-Netzwerk): Jede Vertragspartei hat eine Kontaktstelle zu bestimmen, welche während sieben Wochentagen 24 Stunden täglich für die Kontaktstellen anderer Vertragsstaaten erreichbar sein muss, um u.a. die umgehende Datensicherung nach Art. 29 und 30 CCC zu veranlassen.168 4.3.3. Erhebung von Daten in einem Nicht-CCC-Staat Müssen Daten in einem Staat erhoben werden, der die Cybercrime-Konvention nicht un- terzeichnet hat, bleibt lediglich der formelle Rechtshilfeweg. Dabei ist es hilfreich, den Rechtshilfeführer des Bundesamts für Justiz zu konsultieren, um in Erfahrung zu bringen, auf welche bi- oder multilaterale Verträge sich das Rechtshilfeersuchen stützen kann (so- fern überhaupt Verträge mit dem betreffenden Staat bestehen), in welcher Sprache das Er- suchen verfasst sein muss, auf welchem Weg (direkte Zustellung oder über das Bundesamt für Justiz) und an welche Stelle im betreffenden Staat das Rechtshilfe gerichtet sein muss.169 Im Gegensatz zum Vorgehen bei einem CCC-Staat gibt es keine Möglichkeit die Daten im Voraus sichern zu lassen, damit diese während der meistens langen Dauer eines formellen Rechtshilfeverfahrens nicht gelöscht werden. Folglich erscheinen rechtshilfewei- 168 Eine Liste mit den Kontaktstellen der einzelnen Vertragsstaaten ist unter http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=185&CM=8&DF=&CL=ENG&VL =1 abrufbar (zuletzt besucht am 04.08.2015). 169 Rechtshilfeführer: http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rhf.html (zuletzt besucht am 04.08.2015). Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 35 se Datenerhebungen in Nicht-CCC-Staaten wenig erfolgsversprechend. Dennoch sollte gerade in schwerwiegenden Fällen nicht darauf verzichtet, sondern ein Rechtshilfeersuchen gestellt werden. 4.3.4. Spezialfall Datenerhebung in den USA Die USA sind Unterzeichnerstaat der Convention on Cybercrime. Dennoch gibt es eine Vorgehensweise, die in gewissen Bereichen von der Vorgehensweise bei anderen CCC- Staaten abweicht. Sollen Daten bei einem US-amerikanischen Provider erhoben werden, muss unterschieden werden, ob Content Data oder Non Content Data erhoben werden sol- len. Entsprechend muss eine andere Vorgehensweise gewählt werden. Content Data sind Inhaltsdaten wie z.B. der Inhalt eines E-Mails. Von Non Content Data wird bei Benutzerin- formationsdaten und IP-Adressen der Verbindungsprotokolle gesprochen. 170 Das US- Departement of Justice (DOJ) unterscheidet drei Typen von gespeicherten Informationen im Zusammenhang mit Beweiserhebungen bei US-amerikanischen Providern. Suscriber Information beinhaltet den Konto- oder Benutzernamen des Kunden; die Namen und die Adresse des Kunden; die Telefonnummern des Kunden; die E-Mailadresse des Kunden; die IP-Adressen, welche der Kunde benutzte, um das Konto zu registrieren oder den Service zu beginnen; alle IP-Adressen, mit welcher sich der Kunde in sein Konto ein- geloggt hat; die Uhrzeiten, Daten und Dauer der Sessionen sowie weitere Informationen, mit welchen der Kunde identifiziert werden kann (z.B. auch Kreditkartenangaben).171 Transactional Information enthält Aufzeichnungen darüber, mit wem der Kunde kommuni- ziert hat, welche Webseiten er besucht hat und weitere Informationen über die Online- Aktivitäten des Kunden. Bei E-Mails und Webhosting-Konten sind das Informationen über Ziel oder Quelle der Verbindung; Verbindungszeit mit Zeitzone und Datum einer Verbindung; Zeit mit Zeitzone und Datum des Verbindungsendes; Art der Verbindung (z.B. telnet, ftp, http etc.); Grösse des Datentransfers; Headerinformationen; Informationen über Bilder oder andere Dokumente, die auf das betreffende Konto heraufgeladen wurden (Datum, Zeit, Grösse der Datei etc.) sowie identifizierende Informationen über Personen, die auf eine spezifische Datei oder Webseite zugriffen haben.172 170 Leitfaden BJ Beweiserhebung US-Provider, S. 2 f. 171 Guidance Electronic Evidence, S. 5 f. 172 Guidance Electronic Evidence, S. 6 f. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 36 Bei Subscriber und Transactional Information handelt es sich um Non Content Data. Als dritten Typen kategorisiert das DOJ schliesslich Content Data wie Inhalte von E-Mails (inkl. Anhänge wie Bilder oder andere Dokumente) oder private Nachrichten auf einem Social Media Konto.173 Das DOJ hat genehmigt, dass US-amerikanische Provider direkt angeschrieben werden dürfen, damit diese auf freiwilliger Basis direkt Auskunft erteilen können. Dies betrifft aber nur Auskünfte über Non Content Data.174 Es kann jedoch nicht darauf vertraut wer- den, dass sämtliche Provider von diesem Recht auch Gebrauch machen und freiwillig Aus- kunft erteilen. Aus eigener Erfahrung benötigt es bspw. bei Yahoo! immer ein formelles Rechtshilfeersuchen, auch wenn Non Content Data erhoben werden sollen. Auch Facebook macht es einem nicht einfach: Auf Editionsbegehren der Staatsanwalt- schaft St. Gallen über das Law Enforcement Online Request Portal von Facebook175 rea- gierte Facebook mit folgendem Antwortschreiben: „Dear Officer, We are in receipt of your request and have opened this as our case #000000. Unfortunately, we are unable to provide any data in response to your request as the user is located outside your jurisdic- tion. For future requests, please note that as you may be able to appreciate, we are bound by applicable law and our terms of service in responding to your request for user informa- tion. In this case, we have been advised by Swiss counsel that a request pursuant to Article 273 of the Criminal Procedure Code is required to compel disclosure of non-content sub- scriber records. Thank you, Facebook Law Enforcement Response Team.“ Obwohl die Auskunft des „Swiss Counsel“ von Facebook fragwürdig ist, wurde bei der Staatsanwalt- schaft St. Gallen, um von Facebook Daten zu erhalten, so fortgefahren, dass beim kantona- len Zwangsmassnahmengericht ein Gesuch um Genehmigung der Erhebung von rückwir- kenden Randdaten i.S. von Art. 273 StPO eingereicht wurde. Das kantonale Zwangsmass- nahmengericht genehmigte bislang diese Gesuche. Der Entscheid des Zwangsmassnah- menrichters wurde dann auf Englisch übersetzt und über das erwähnte Portal von Facebook eingereicht. Daraufhin lieferte Facebook die gewünschten Daten. In einem ähnlichen Fall der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich gelangte diese auf ein vergleichbares Schreiben von Facebook an ihr Zwangsmassnahmengericht und ersuch- te um Genehmigung der Erhebung von rückwirkenden Randdaten i.S. von Art. 273 StPO. Das zürcherische Zwangsmassnahmengericht wies das Gesuch ab, da es sich nicht als zu- 173 Guidance Electronic Evidence, S. 8 f. 174 Leitfaden BJ Beweiserhebung US-Provider, S. 2. 175 https://www.facebook.com/records/ (zuletzt besucht am16.07.2015). Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 37 ständig erachtete. Gegen diesen Entscheid erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, da „für die von der Staatsanwaltschaft beabsichtigten Datenerhebungen (bzw. rückwirkenden Überwachungen) in den USA der Weg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zu beschreiten ist. Das Zwangsmassnahmengericht hat das Gesuch um Genehmigung einer direkten grenzüberschreitenden Erhebung von Randdaten des Internetverkehrs (gestützt auf Art. 32 CCC i.V.m. Art. 273 StPO) zu Recht abgewiesen. Für eine „Genehmigung“ der rechtshilfeweisen Herausgabe von Bestandesdaten war es gar nicht zuständig gewesen.“176 Die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft St. Gallen war demnach nicht korrekt. Um von US-amerikanischen Providern Auskünfte zu erhalten, kann auch versucht werden, Ableger dieser Unternehmungen in der Schweiz auf Grundlage der StPO anzuhalten, ent- sprechende Daten zu liefern. In der Schweiz befinden sich Ableger u.a. von Amazon (Amazon International Services GmbH in Schaffhausen), Apple (Apple Switzerland AG in Zürich), Facebook (Facebook Switzerland Sàrl in Vernier), Google (Google Switzerland GmbH in Zürich), Microsoft (Microsoft Schweiz GmbH in Wallisellen), Yahoo! (Yahoo! Switzerland Server Services Sàrl in Genf).177 Dass eine solche Vorgehensweise erfolgreich sein kann, zeigt der Entscheid der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt vom 18. Juni 2014.178 Die Staatsanwaltschaft Waadt (Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique) verfügte die Sperrung des Zugangs zu einem Blog, der auf einer Google-Seite gehostet war. Diese Verfügung179 richtete der zuständige Staatsanwalt an die Google Switzerland GmbH in Zürich. Die Google Switzerland GmbH wehrte sich mit Beschwerde gegen diese Verfügung, indem sie geltend machte, gar nicht passivlegitimiert zu sein. Die Passivlegitimation läge bei der Google Inc. in Kalifornien. Die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt entschied, dass die Google Switzer- land GmbH in der zu beurteilenden Angelegenheit passivlegitimiert ist. Sie stützt sich in ihrer Argumentation einerseits auf ein Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Mai 2014.180 In jenem Entscheid ging es darum, ob die Google Spain SL Verfü- gungsadressat sein kann betreffend die Löschung von indizierten Links mit personenbezo- genen Informationen auf der Google-Suchseite. Der EuGH stellt fest, dass Google Spain eine Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit des Google-Konzerns ist.181 Sie 176 Urteil BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015, insb. E. 7. 177 Vgl. WALDER, Folie Nr. 20. 178 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416 vom 18.06.2014. 179 Beschlagnahmebefehl nach Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO. 180 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014. 181 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014 Ziff. 43. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 38 sei eine „Niederlassung“ von Google Inc. im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der EU- Richtlinie 95/46.182 Das Gleiche gelte nach Auffassung des Kantonsgerichts Waadt auch für die Google Switzerland GmbH.183 Andererseits stützt sich das Kantonsgericht Waadt auf einen Bundesgerichtsentscheid vom 31. Mai 2012.184 Das Bundesgericht hatte u.a. zu entscheiden, ob neben Google Inc. auch die Google Switzerland GmbH in Bezug auf die Umsetzung einer Empfehlung des EDÖB betreffend die Bearbeitung von Personendaten passivlegitimiert sei. Das Bundesgericht bestätigte die Beurteilung des Bundesverwal- tungsgerichts, dass die Google Switzerland GmbH bezüglich die Empfehlung des EDÖB passiv legitimiert sei.185 Jedoch stellte sich die Situation so dar, dass die Google Switzer- land GmbH für die Google Inc. gewisse Arbeiten im Bereich der Personendatenbearbei- tung durchführte. Gemäss Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts war die Google Switzerland GmbH nicht bloss Stellvertreterin der Google Inc., obwohl die Google Switzerland GmbH während dem Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in ihren Wor- ten als Vertreterin von Google Inc. auftrat und für Google Inc. handelte.186 4.3.5. Vorabklärungen über polizeiliche Kanäle (Interpol) Zur Vorbereitung eines Rechtshilfeersuchen sind Vorabklärungen bspw. über Interpol hilf- reich. So können auf dem polizeilichen Weg Daten, wie zum Beispiel die Identität von Inhabern von IP-Adressen und von technischen Randdaten abgeklärt werden, die ohne jus- tiziellen Zwang zugänglich sind.187 In einer von mir geführten Strafuntersuchung konnte auf diese Weise der Inhaber einer niederländischen IP-Adresse in den Niederlanden ermit- telt werden, mit welcher über einen Trojaner auf einen Computer in St. Gallen zugegriffen worden war, um Login-Daten zu einem Geldtransferinstitut auszuspionieren. 4.3.6. Siegelung Damit Daten, die im Ausland nach den geschilderten Methoden erhoben worden sind, im schweizerischen Strafverfahren verwendet werden dürfen, muss die an den Daten berech- 182 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014 Ziff. 49 und 59. 183 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416, vom 18.06.2014, E. 3b/dd. 184 Urteil BGer 1C_230/2011 vom 31.05.2012. 185 Urteil BGer 1C_230/2011 vom 31.05.2012 E. 4. 186 Urteil BVGer A-7040/2009 vom 30.03.2011 E. 4.3.4 und 4.3.6. 187 Vgl. Bundesamt für Justiz/Bundesamt für Polizei fedpol, Aufgabenabgrenzung vom 1. Februar 2010 im Bereich der internationalen Strafrechtshilfe (BJ) und der Polizeikoordination (fedpol), Stand 01.01.2012, S. 3. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 39 tigte Person, meist die beschuldigte Person, auf das Recht der Siegelung aufmerksam ge- macht werden. Es wird auf die vorgehenden Ausführungen zur Siegelung verwiesen.188 4.3.7. Zusammenfassung in Form eines Schemas 188 Vgl. Ausführungen S. 24 ff. CSP im Ausland CSP hat keine NL in CH geheime Datenerhebung AuskunPbegehren an CSP nach Art. 32 lit. b CCC Rechtshilfeersuchen (mit vorgängiger Sicherung der Daten gemäss Art. 29 CCC, sofern CCC- Vertragsstaat) offene Datenerhebung Einverständnis des Betroffenen Datenerhebung miDels Zugangsdaten durch CH-Behörde (Art. 32 lit. b CCC) ohne Einverständnis des Betroffenen AuskunPsbegehren an CSP nach Art. 32 lit. b CCC Rechtshilfeersuchen (mit vorgängiger Sicherung der Daten gemäss Art. 29 CCC, sofern CCC- Vertragsstaat) CSP hat NL in CH Vorgehen wie in Diagramm CSP in CH Beweiserhebung in der Cloud 40 5. Fazit Strafrechtliche Beweiserhebungen in einer Cloud sind nicht unmöglich, auch wenn das Konstrukt des Cloud Computing auf den ersten Blick den einen oder anderen Strafverfol- ger vielleicht abschreckt. Wenn sich die zu erhebenden Daten bzw. der zuständige Cloud- Provider in der Schweiz befindet, sind den Strafverfolgungsbehörden in der schweizeri- schen Strafprozessordnung genügend Möglichkeiten gegeben, an die verfahrensrelevanten Daten zu gelangen. Schwieriger gestaltet es sich, wenn der Cloud-Provider seinen Sitz hat im Ausland.189 Sofern eine „freiwillige“ Datenherausgabe angestrebt werden kann, scheint mit dem in dieser Arbeit beschriebenen Art. 32 lit. b CCC die rechtliche Grundlage gege- ben zu sein, Daten auf diese Weise zu erheben, sodass sie im schweizerischen Strafverfah- ren als Beweise verwertbar sind.190 Fraglich bleibt, ob die Vorgehensweise nach Art. 32 lit. b CCC auch bei einem US-amerikanischen Provider zum Erfolg führt, wenn Inhaltsdaten (Content Data) erhoben werden sollen. Es müsste bei einem passenden Fall ausprobiert werden. Einen spannenden Ansatz verfolgte die Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt, indem sie einer Tochtergesellschaft eines amerikanischen Providers in der Schweiz nach schweizeri- scher Strafprozessordnung eine Verfügung zustellte. Dieses Vorgehen wurde zumindest durch die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt geschützt.191 Aus meiner Sicht müssen sich die Schweizer Strafverfolgungsbehörden auch in Zukunft getrauen, auf diese Weise an die grossen Internetkonzerne zu gelangen, um Auskünfte zu erhalten, sofern die fraglichen Konzerne eine Tochterfirma in der Schweiz betreiben. Während des Abfassens dieser Masterarbeit habe ich mir Gedanken dazu gemacht, ob auf nationaler Ebene Regelungen eingeführt werden müssen, die es den Strafverfolgungsbe- hörden erleichtern, Daten bei Cloud-Service-Providern zu erheben. Wie bereits erwähnt, bin ich zum Schluss gelangt, dass die schweizerische Strafprozessordnung genügende Rechtsgrundlagen zur Datenerhebung bietet, wenn die Daten bei Cloud Service Providern in der Schweiz erhoben werden müssen. Im Hinblick auf Daten, welche bei Cloud Service Providern im Ausland eingefordert werden müssen, vertritt Belgien (i.c. betreffend einen ISP) einen interessanten Ansatz, den SCHWEINGRUBER in ihrem Artikel im Jusletter schil- 189 Sehr passend der Titel des Artikels von Juana Vasella im plädoyer 1/15 vom 02.02.2015, S. 72: Strafverfolger: An der Grenze ist oft Schluss. 190 Vgl. Ausführungen S. 30 ff. 191 Vgl. Ausführungen S. 37 ff. Beweiserhebung in der Cloud Fazit 41 dert.192 Nach Art. 46bis der belgischen Strafprozessordnung kann ein Staatsanwalt den Be- treiber eines elektronischen Kommunikationsnetzes („l’opérateur d’une réseau de com- munication électronique“) oder eines elektronischen Kommunikationsdienstes („un four- nisseur d’un service de communication électronique“) verpflichten, Auskunft zu geben über Daten, welche die Identifikation des Nutzers ermöglichen.193 Nach Ansicht der belgi- schen Staatsanwaltschaft und des belgischen Kassationsgericht („Cour de cassation“/„Hof van cassatie“) beschränkt sich diese Bestimmung nicht nur auf Internet Service Provider in Belgien, sondern ist auf sämtliche Provider anwendbar, die ihre Dienste in Belgien (auch vom Ausland aus) anbieten.194 In diesem Sinne könnte auch in der schweizerischen StPO oder im BÜPF eine Norm eingeführt werden, die auch ausländische Anbieter von Kom- munikationsdienstleistungen verpflichtet, entsprechende Auskünfte zu erteilen, sofern sie in der Schweiz ihre Dienstleistungen erbringen. Es ist m.E. unerlässlich, dass vom Territorialitätsprinzip abgewichen werden muss, wenn wir in Zukunft Strafverfolgung im Bereich des Internets und damit des Cloud Computing betreiben wollen. Das Zugriffsprinzip scheint dafür ein gutes Mittel zu sein, um zumindest von der Schweiz aus auf Daten im Ausland zugreifen zu können. Jedoch funktioniert die- ses Prinzip nur, wenn es keinen staatlichen Zwang braucht, um an die gewünschten Daten zu gelangen. Datenerhebungen mittels hoheitlichem Zwang sind aufgrund der aktuellen rechtlichen Situation nur durch ein Rechtshilfeersuchen möglich. Trotz Convention on Cybercrime, welche zumindest die umgehende Sicherung von relevanten Daten ermög- licht, kann ein solches Verfahren seine Zeit dauern. Daher wird dafür plädiert, dass die Convention on Cybercrime im Bereich der „zwangsweisen“ Datenerhebung ausgebaut wird.195 Dies hätte für die Schweiz zur Folge, dass das IRSG entsprechend angepasst wer- den müsste. Dass dies nicht unmöglich ist, zeigt die Einführung von Art. 18b IRSG. Beweiserhebung in der Cloud ist möglich. Im transnationalen Bereich müssten die rechtli- chen Möglichkeiten aber noch ausgebaut werden. 192 SCHWEINGRUBER, Rz. 33 ff. 193 Code d’instruction criminelle abrufbar über www.droitbelge.be (zuletzt besucht am 07.08.2015). 194 Vgl. NICOLAS ROLAND, Court of Appeals of Antwerp confirms Yahoo!’s obligation to cooperate with law enforcement agencies, Brüssel, 15.07.2014, http://www.stibbe.com/en/news/2014/july/benelux-ict-law- newsletter-49-court-of-appeal-of-antwerp-confirms-yahoo-obligation (zuletzt besucht am 07.08.2015). 195 Vgl. SCHWERHA, S. 19. Beweiserhebung in der Cloud 42 Selbständigkeitserklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithil- fe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich neh- me zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. St. Gallen, 12. August 2015 Daniel Burgermeister

Einvernahme Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Irrtum und Täuschung in der [...] , insoweit sie ähnlich nöti- gende Wirkung haben. 3.1.5. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 [...] Täuschung zwangsähnlich resp. nöti- gend eingewirkt wird, sich selber zu belasten (Art. 32 BV) oder sonstwie

Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Grundrechtskollisionen im Strafvollzug [...] unmittelbar drohender schwerwie- gender Gefährdungen unerlässlich sind. „Der Anwendungsbereich der

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 2011 - 2013 Gedanken zur Motion [...] Beispiel der Stadt Zürich; Zürcher Studien zum Straf- recht, 2009 (zit. Colombi, Seite) Niggli Marcel A. [...] und Telefon befragt wurden. Die Studie ergab, dass rund 1,3 % der Frauen und 0,5 % der Männer in den