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Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze Im Beitrag finden Sie eine Zusammenstellung von in der amtlichen Samm- lung publizierten und weiteren wichtigen (nicht amtlich publizierten) Ent- scheiden des Bundesgerichts im Gesellschaftsrecht von November 2015 bis Oktober 2016. Dem Praktiker soll damit eine rasche Übersicht über die Ent- wicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben werden. Die Zusammenfassungen der Urteile sind mit Bemerkungen versehen. Beitragsarten: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Gesellschaftsrecht Zitiervorschlag: Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Inhaltsübersicht I. Einfache Gesellschaft 1. Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bun- desgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 A. Kernfrage B. Sachverhalt (stark gekürzt) C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwi- schen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 3. Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft A. Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 B. Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 II. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 A. Kernfragen B. Sachverhalt (stark gekürzt) C. Erwägungen a. Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammenhang b. Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judge- ment Rule c. Vorwurf Verletzung der Pflicht zurWahrnehmung des Gesellschafts- interesses D. Fazit und Bemerkungen 3. Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 4. Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit A. Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 III. Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bun- desgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) 1. Kernfragen 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen 2 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 IV. Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfahren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen V. Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundes- gerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VI. Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregister- führers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 1. Kernfragen 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VII. Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bun- desgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VIII. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 1. Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister eingetragenen Einzel- unternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) A. Sachverhalt und Erwägungen B. Bemerkungen IX. Zustellung vonGerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen X. Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten 1. Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalversammlungsproto- kolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 A. Kernfrage B. Sachverhalt (gekürzt) C. Erwägungen 2. Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 3. Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 3 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 I. Einfache Gesellschaft 1. Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 A. Kernfrage [Rz 1] Unter welchen Voraussetzungen kann die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft angenommen werden? B. Sachverhalt (stark gekürzt) [Rz 2] A. und B. erhielten 1979 von ihrem Vater zusammen mit dessen Schwester E. eine Liegen- schaft letztwillig zugewiesen. [Rz 3] E. setzte später A. und B. als ihre Erben ein und wies ihnen je zur Hälfte ihren Anteil an der Liegenschaft zu, sodass A. und B. beim Tod von E. für die Liegenschaft als «Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft – Erbfolge von E. vom 17.12.2008» im Grundbuch eingetragen wurden. [Rz 4] A. und B. schlossen einen Erbteilungsvertrag, in dem sie u.a. festhielten, dass sie an der Liegenschaft zu je 50% als Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft beteiligt seien. Sie ver- einbarten die Auflösung der Erbengemeinschaft, in deren Rahmen A. die Liegenschaft zu Allein- eigentum übernehmen sollte. [Rz 5] A. wurde daraufhin als Alleineigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen. [Rz 6] Im Rahmen eines folgenden Erbteilungsprozesses zwischen A. und B. bezüglich des Nach- lasses von E. war schliesslich streitig, wie hoch der für die Erbteilung massgebliche Nettoanrech- nungswert des Anteils der Erblasserin an der Liegenschaft war. [Rz 7] Für die Bestimmung der Anrechnungswerte von A. und B. in Bezug auf den Liegenschafts- anteil war es letztlich von Bedeutung, ob vor Beginn der Totalrenovation der Liegenschaft im Jahr 2009 mit Bezug auf den Eigentumsanteil von E. eine Realteilung und Umwandlung der Erbenge- meinschaft in eine einfache Gesellschaft stattgefunden hatte, wie dies von A. behauptet wurde. C. Erwägungen [Rz 8] Die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft kann nur ange- nommen werden, wenn in klarer Weise feststeht, dass die betroffenen Personen die fortgesetzte Erbengemeinschaft aufheben und als einfache Gesellschaft weiterführen wollen (E. 3.3). [Rz 9] Von einem gemeinsamen Zweck (im Sinne von Art. 530 Abs. 1 des Obligationenrechts; OR) ist – wenn ausdrücklicheWillenserklärungen der Erben fehlen – nur dann auszugehen, wenn eine rechtsgeschäftliche Förderungspflicht hinzukommt (E. 3.3). [Rz 10] Aus der Tatsache allein, dass die Erben zusammenwirken und das (gemeinsame) Pro- jekt bedeutsam ist (wie in casu die Totalrenovation der Liegenschaft), darf nicht bereits auf eine rechtsgeschäftliche Bindung geschlossen werden. Vielmehr muss eine die einfache Gesellschaft kennzeichnende Beziehung vorliegen, die über die Erbengemeinschaft hinausgeht und sich von dieser unterscheidet (E. 3.3). [Rz 11] Die mit der Umwandlung einhergehende Zweckänderung muss von allen Erben gewollt sein. Das Vorliegen eines Umwandlungswillens, der alleine aus objektiven Umständen hergeleitet 4 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 wird, kann nur dann bejaht werden, wenn die Auslegung zu einem zweifelsfreien Ergebnis führt (E. 3.3). [Rz 12] Voraussetzung für die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesell- schaft ist eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung unter den Miterben (E. 3.4). Eine Vereinbarung ist deshalb erforderlich, weil mit der Erbengemeinschaft bereits ein Gesamthands- verhältnis besteht und die Gründung einer einfachen Gesellschaft damit eine Ausnahme im Sinne von Art. 530 Abs. 2 OR darstellt (E. 3.4). [Rz 13] Die Fortsetzung der Erbengemeinschaft ist gegenüber ihrer Auflösung durch Umwand- lung in eine einfache Gesellschaft zu vermuten (E. 4.1). [Rz 14] Im vorliegenden Fall oblag es A., die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags über das demGesamteigentum zugrunde liegende Rechtsverhältnis zu beweisen, weil der Auszug aus dem Grundbuch eine öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) bzw. Art. 179 der Zivilprozessordnung (ZPO) darstellt, die für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (E. 4.2). [Rz 15] Für die Annahme einer einfachen Gesellschaft fehlen genügende Anhaltspunkte. Von der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks als Voraussetzung einer einfachen Gesellschaft kann nur dann die Rede sein, wenn die Gesellschafter den Willen haben, ihre eigene Rechtsstellung dem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um so einen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten (E. 6.3). [Rz 16] Im vorliegenden Fall fehlte es offensichtlich an einem auf die Liegenschaft bezogenen gemeinsamen Sanierungs- oder Bewirtschaftungszweck, den A. und B. gemeinsammit E. verfolgt haben. Damit kann nicht als erstellt gelten, dass eine einfache Gesellschaft nachträglich an die Stelle der im Grundbuch eingetragenen Erbengemeinschaft getreten wäre (E. 6.3). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 17] Das Bundesgericht geht richtigerweise davon aus, dass die Umwandlung einer Erbenge- meinschaft in eine einfache Gesellschaft nicht leichthin angenommen werden darf. Die Fortset- zung der Erbengemeinschaft ist gegenüber ihrer Auflösung durch Umwandlung in eine einfa- che Gesellschaft zu vermuten (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 4.1). [Rz 18] Zwar ist die Erbengemeinschaft ihrem Zweck entsprechend grundsätzlich nur von vor- übergehender Dauer. Dies schliesst aber nicht aus, dass die Erben die Gemeinschaft über längere Zeit fortsetzen, ohne den Willen zu haben, sie in eine einfache Gesellschaft umzuwandeln. [Rz 19] Wenn die Erben über die blosse Verwaltung und Nutzung der Erbschaft hinaus einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften und Mitteln verfolgen, stellt sich die Frage, ob eine Umwandlung in eine einfache Gesellschaft stattgefunden hat. Zwar kann eine einfache Ge- sellschaft auch stillschweigend zustande kommen oder sich aus dem Verhalten der Beteiligten ergeben, ohne dass diesen bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 3.2). Weil mit der Erbenge- meinschaft indessen bereits ein Gesamthandsverhältnis besteht, kann eine Umwandlung in eine einfache Gesellschaft nur angenommen werden, wenn eine entsprechende ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung unter den Miterben vorliegt und die Betroffenen den Willen haben, ihre eigene Rechtsstellung dem gemeinsamen, von allen verfolgten Zweck unterzuordnen, um so 5 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 3.3., 3.4 und 6.3). 2. Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwischen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) A. Kernfrage [Rz 20] Wonach bestimmt sich bei einer Klage auf Auflösung und Liquidation einer einfachen Gesellschaft von Konkubinatspartnern die internationale Zuständigkeit? B. Sachverhalt [Rz 21] X., französischer Staatsangehöriger, erwarb die schweizerische Staatsbürgerschaft durch Heirat und lebte nach seiner Scheidung 17 Jahre mit Z. in einem Konkubinat im Kanton Waadt. [Rz 22] Offiziell war X. in Dubai (Vereinigte Arabische Emirate) wohnhaft, starb aber in Florida (USA). [Rz 23] Die Erben von X. waren seine Söhne X.B., wohnhaft in Frankreich, und X.A., wohnhaft in Spanien. [Rz 24] Z. klagte vor der Chambre patrimoniale vaudoise gegen X.B. und X.A. als Erben von X. auf Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft, die Z. und X. als Konkubinatspartner bezüglich der geschäftlichen Tätigkeiten von X. gebildet hätten, und verlangte rund CHF 1.5 Mio. [Rz 25] X.B. und X.A. machten die Unzulässigkeit der Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit geltend. Das erstinstanzliche Gericht beschränkte das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte die Klage für unzulässig. [Rz 26] Das Appellationsgericht des Kantons Waadt erachtete sich demgegenüber als zuständig, woraufhin X.B. und X.A. ans Bundesgericht gelangten. C. Erwägungen [Rz 27] Nach Art. 1 Abs. 2 lit. a des Lugano-Übereinkommens (LugÜ) ist das Lugano- Übereinkommen u.a. nicht anzuwenden auf den Personenstand, die ehelichen Güterstände und das Gebiet des Erbrechts. Soweit Unterhaltspflichten zur Diskussion stehen, fallen sie unter Art. 5 Ziff. 2 LugÜ (E. 4.2). [Rz 28] Die Beziehungen zwischen Konkubinatspartnern sind in Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ nicht erwähnt. In der Lehre ist umstritten, ob das (nicht rechtlich formalisierte) Konkubinat unter diese Bestimmung fällt und damit vom Anwendungsbereich des LugÜ ausgenommen ist (E. 4.2.2). [Rz 29] Die im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Forderung bezieht sich indessen auf die geschäftlichen Aktivitäten der einfachen Gesellschaft, d.h. die Unterstützung des Konkubi- natspartners bei der Berufstätigkeit, und nicht auf den Güterstand zwischen den Konkubinats- partnern im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ. Es handelt sich damit um ein Verhältnis rein obligatorischen Charakters, sodass die Streitsache unter das LugÜ fällt (E. 4.2.3). 6 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20082721/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 30] Nachdem das LugÜ Anwendung findet, ist zu entscheiden, ob der geltend gemachte An- spruch aus dem Verhältnis der einfachen Gesellschaft unter Art. 22 Ziff. 2 LugÜ fällt (E. 5.). Nach Art. 22 Ziff. 2 LugÜ sind für Klagen, welche die Auflösung einer Gesellschaft zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, ausschliesslich zuständig. Der Begriff der Gesellschaft ist vertragsautonom auszulegen (E. 5.1). [Rz 31] Die Gesellschaft muss über eine genügende Organisation verfügen, wie sie auch Art. 150 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) voraussetzt, und einen Sitz haben. Das ist bei einer einfachen Gesellschaft von Konkubinatspartnern in aller Regel nicht der Fall; sie besitzt grundsätzlich keine Organisation und verfügt über keinen Sitz (E. 5.1). Die Be- hauptung, die Konkubinatspartner hätten ihren Wohnsitz und X. damit den Lebensmittelpunkt im KantonWaadt gehabt, genügt nicht, um einen Sitz der einfachen Gesellschaft darzulegen. Art. 22 Ziff. 2 LugÜ ist im vorliegenden Fall daher nicht anwendbar (E. 5.2). [Rz 32] Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ sieht für Ansprüche aus einem Vertrag einen Gerichtsstand am Erfüllungsort vor (E. 6.1). Die Bestimmung regelt nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit (E. 6.1.1). Der Vertragsbegriff ist dabei vertragsautonom auszulegen (E. 6.1.2). [Rz 33] Im vorliegenden Fall sind die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft der Konkubinatspartner und der Betrag, der jedem Gesellschafter dabei zukommt, streitig. Die Be- ziehung der Konkubinatspartner zur Entwicklung ihrer geschäftlichen Aktivitäten ist in casu als vertragliche Beziehung zu qualifizieren (E. 6.2.1). [Rz 34] Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ ist (im Gegensatz zumVertragsbe- griff) nicht autonom, sondern nach der lex causae, mithin nach dem auf die streitige Verpflichtung anwendbaren Recht, zu bestimmen. Im vorliegenden Fall sind die Art. 116 ff. IPRG anwendbar, auf die Art. 150 Abs. 2 IPRG für Gesellschaften ohne Organisation verweist. Haben die Parteien – wie vorliegend – keine Rechtswahl getroffen, untersteht der Vertrag nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (E. 6.1.4). [Rz 35] Die einfache Gesellschaft der Konkubinatspartner X. und Z. hat den engsten Zusammen- hang mit dem schweizerischen Recht (der gemeinsame Wohnort und der Ort, von dem aus die geschäftlichen Aktivitäten ausgeübt wurden, befanden sich in der Schweiz). Der Erfüllungsort für Geldschulden ist nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR der Ort, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfül- lung seinen Wohnsitz hat (E. 6.2.2). [Rz 36] Die Zuständigkeit des Gerichts am Wohnort von Z. im Kanton Waadt ist damit gegeben. D. Fazit und Bemerkungen [Rz 37] Das Konkubinat ist bei den vom Anwendungsbereich des Lugano Übereinkommens aus- geschlossenen Rechtsgebieten in Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ nicht ausdrücklich erwähnt. Ob Verfah- ren im Zusammenhang mit eheähnlichen Gemeinschaften wie dem Konkubinat oder der regis- trierten gleichgeschlechtlichen Partnerschaft unter die Ausschlussklausel fallen, ist umstritten.1 Teilweise wird zwischen rechtsförmlich anerkannten bzw. registrierten Lebensgemeinschaften und gesetzlich nicht formalisierten Konkubinats(vertrags)verhältnissen unterschieden (vgl. BGE 1 Vgl. dazu Dasser Felix, in: Stämpflis Handkommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Dasser Fe- lix/Oberhammer Paul (Hrsg.), 2. Aufl., Bern 2011, Art. 1 N 70 m.w.H. 7 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 142 III 466, E. 4.2.2). Weil sich der Streitgegenstand im vorliegenden Fall auf ein Verhältnis rein obligatorischen Charakters bezog, nämlich die Unterstützung des Konkubinatspartners bei der Berufstätigkeit, musste das Bundesgericht die Frage, ob nichteheliche Gemeinschaften in jedem Fall oder nur, wenn sie rechtsförmlich anerkannt sind, wie etwa die eingetragene Partnerschaft nach dem Partnerschaftsgesetz vom 18. Juni 2004, unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ fallen, nicht beantworten (BGE 142 III 466, E. 4.2.3). [Rz 38] Weil das Lugano Übereinkommen den Begriff der Gesellschaft im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 LugÜ nicht definiert, stellt sich die Frage, ob der Gesellschaftsbegriff vertragsautonom oder mit Rückgriff auf die lex fori zu beurteilen ist.2 Das Bundesgericht geht davon aus, dass der Begriff der Gesellschaft vertragsautonom auszulegen ist (BGE 142 III 466, E. 5.1). Die einfache Gesellschaft fällt nur dann unter Art. 22 Ziff. 2 LugÜ, wenn sie über einen genügenden Organisationsgrad verfügt. Dies stimmt mit der Erfassung der einfachen Gesellschaft durch die Regeln des IPRG (Art. 150 IPRG) überein.3 Hat sich die einfache Gesellschaft keine Organisation gegeben, ist Art. 22 Ziff. 2 LugÜ daher nicht anwendbar. 3. Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft A. Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 [Rz 39] Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid seine Rechtsprechung,4 wonach das Vor- liegen einer einfachen Gesellschaft ausgeschlossen ist, wenn keine Partei den Willen hatte, einen Gesellschaftsvertrag abzuschliessen. Für die Begründung einer einfachen Gesellschaft muss sich mindestens eine Partei rechtlich binden wollen (E. 3.1). [Rz 40] Das Vertrauensprinzip gilt indessen auch im Gesellschaftsrecht, sodass der gutgläubige Dritte sich auf den erweckten rechtlichen Schein verlassen darf. Das Vertrauen des Dritten in die Existenz einer einfachen Gesellschaft wird allerdings nur geschützt, wenn das Verhalten der Gesellschafter in genügend klarer Weise eine Beteiligung an einer solchen Gesellschaft zum Aus- druck bringt. Die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR, wonach ein Gesellschafter, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist, als ermächtigt gilt, die Gesellschaft Dritten gegenüber zu vertre- ten, ist gutgläubigen Dritten gegenüber unwiderlegbar. Ein von den Beteiligten mit genügender Klarheit nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Dritten in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutz- würdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (E. 3.1). Auch in diesem Punkt bestätigt das Bundesgericht seine Rechtsprechung.5 [Rz 41] Es weist die Sache alsdann zur Feststellung, ob aus dem Verhalten der Personen auf das Bestehen einer einfachen Gesellschaft geschlossen werden kann, an die Vorinstanz zurück (E. 3.2). 2 Vgl. Rusch Arnold F., in: Stämpflis Handkommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Dasser Felix/Oberhammer Paul (Hrsg.), 2. Aufl., Bern 2011, Art. 22 N 61 ff. m.w.H. 3 Vgl. Rusch (Fn. 2), Art. 22 N 63. 4 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.24/2000 vom 28. März 2000, E. 3.d). 5 Vgl. BGE 124 III 355, E. 4. Zur Kritik an diesem Ansatz vgl. Fellmann Walter/Müller Karin, Die Vertretungs- macht des Geschäftsführers in der einfachen Gesellschaft – eine kritische Auseinandersetzung mit BGE 124 III 355 ff., AJP 2000, 637 ff. 8 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.03.2000_4c.24-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-124-iii-355&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 B. Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 [Rz 42] Eine Lücke im Gesellschaftsvertrag liegt vor, wenn die Vertragsparteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder bloss unvollständig geregelt haben. Ob eine Vertragser- gänzung erforderlich ist, muss vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch nor- mative Auslegung ermittelt werden. Ist eine Vertragsergänzung notwendig, hat das Gericht, wenn dispositive Gesetzesvorschriften fehlen, zu ermitteln, was die Vertragsparteien nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt bedacht hätten. Zur Feststellung des hypothetischen Parteiwillens ist das Wesen und der Zweck des Vertrages sowie das Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner massgebend (E. 6.2.1). [Rz 43] Das Bundesgericht bejahte im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit einem Baukon- sortium eine Vertragslücke, weil die rechtliche Struktur, wie die Überbauung realisiert wurde, ganz anders war, als ursprünglich vorgesehen und diese Tatsache für eine von einer Vertrags- partei beherrschte Gesellschaft zu zusätzlichen Risiken geführt hatte (E. 6.2.3.1 und E. 6.2.3.4). Es wies die Sache zur Bestimmung des Honorarzuschlags, den die Parteien nach Treu und Glau- ben aufgrund der veränderten Risiken des geänderten Projektablaufs vereinbart hätten, an die Vorinstanz zurück (E. 11). II. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) A. Kernfrage [Rz 44] Welchen Schaden (in welchem Vermögen) kann die Nachlassmasse (vertreten durch die Nachlassverwaltung) im Rahmen einer Verantwortlichkeitsklage geltend machen? B. Sachverhalt [Rz 45] Die SAirGroup AG (Konzernobergesellschaft der «alten Swissair») wies in der Jahresrech- nung 2000 hohe Verluste aus. [Rz 46] Mangels genügender Liquidität musste der Flugverkehr der Swissair am 2. Oktober 2001 eingestellt werden. [Rz 47] Am 4. Oktober 2001 reichte die SAirGroup AG ein Gesuch um Nachlassstundung ein, welches provisorisch bewilligt wurde. Der Nachlassvertragmit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 wurde am 20. Juni 2003 bestätigt. [Rz 48] Vor der Einreichung des Nachlassstundungsgesuchs tätigte die SAirGroup AG vom 10. September bis zum 1. Oktober 2001 diverse Zahlungen an Dritte. [Rz 49] Am 27. Juni 2012 erhob die Nachlassmasse der SAirGroup AG eine Verantwortlichkeits- klage wegen Gläubigerbegünstigung gegen die Verwaltungsratsmitglieder A., B., C. und D. sowie E. als oberste Finanzchefin der ehemaligen SAirGroup AG. 9 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 50] Die SAirGroup AG in Nachlassliquidation machte u.a. geltend, die Zahlungen an einzel- ne Gläubiger hätten zu einer Schädigung der übrigen Gläubiger geführt. Die Beklagten hätten spätestens ab September 2001 keine Zahlungen mehr ausführen oder zulassen dürfen (E. 3.2). [Rz 51] Das Handelsgericht wies die Klage mit doppelter Begründung ab: Es sei einerseits kein im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanter Schaden der Gesellschaft sub- stantiiert worden, andererseits sei kein gegen aktienrechtliche Pflichten verstossendes Verhalten dargelegt worden. Mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger begründe die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlich- keit (E. 3.3). [Rz 52] In der Folge erhob die Nachlassmasse Beschwerde ans Bundesgericht. C. Erwägungen [Rz 53] Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft (wie auch im Rahmen der Liquidation auf- grund eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung, vgl. BGE 117 II 432, E. 1.b.ii) sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen, wo- bei das Klagerecht zunächst der Konkursverwaltung bzw. der Nachlassverwaltung (bei Gesell- schaften in Nachlassliquidation) zusteht (E. 3.1). [Rz 54] Die Nachlassverwaltung der SAirGroup AG hat von diesem Recht Gebrauch gemacht (E. 3.1). [Rz 55] Der Schaden entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschä- digten, mithin der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens und demjenigen, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (sog. Differenztheorie; E. 4.1). [Rz 56] Die Nachlassmasse ist aktivlegitimiert, einen Schaden der sich in Nachlassliquidation befindlichen Gesellschaft aus einem pflichtwidrigen Verhalten der Organe geltend zu machen (Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR, Art. 319 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG); E. 4.1). [Rz 57] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG machte in casu allerdings nicht einen Schaden der Gesellschaft, sondern denjenigen der Gläubigergesamtheit geltend (E. 4.1). [Rz 58] Indem die Gesellschaft fällige Zahlungen an Dritte tätigte, entstand im Vermögen der Ge- sellschaft kein Schaden. Die Zahlungen reduzierten vielmehr gleichzeitig die Aktiven und Passi- ven der Gesellschaft (E. 4). [Rz 59] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG stützte sich zur Begründung ihrer Ansprüche auf denRaichle-Entscheid (Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000). In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht der Konkursverwaltung im Interesse der Gesellschaftsgläu- biger die Aktivlegitimation zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage zugestanden, um den Schaden, der den Gläubigern durch Verminderung des Verwertungssubstrats entstanden war, geltend zu machen; und zwar unabhängig von einem Schaden der Gesellschaft (E. 4.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000, E. 4.b) und c)). [Rz 60] Der Raichle-Entscheid muss im Lichte der damals äusserst restriktiven Praxis bezüglich der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Gläubigerschäden im Konkurs bzw. Nachlassver- fahren gesehen werden und erscheint aufgrund der Entwicklung der Praxis als überholt (E. 4.2). [Rz 61] Damals (vgl. BGE 117 II 432, E. 1.b) ee); BGE 122 III 176, E. 7) strebte das Bundesgericht an, die Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger der ausschliesslichen Herrschaft der Kon- 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ii-432&q https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/18890002/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.09.2000_5c.29-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.09.2000_5c.29-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ii-432&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-122-iii-176&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 kursverwaltung zu unterstellen, um den Wettlauf zwischen den unmittelbar und den mittelbar geschädigten Gläubigern auf das bei den verantwortlichen Organen zur Befriedigung beschränkt vorhandene Vermögenssubstrat zu verhindern. Es schränkte daher die Legitimation der unmit- telbar geschädigten Gesellschaftsgläubiger zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprü- chen im Konkurs ein (E. 4.2.1). [Rz 62] Die entsprechenden Einschränkungen wurden in Zwischenzeit aufgehoben. Das Bundes- gericht bestätigte seither wiederholt, dass die Gläubiger, die in ihrem Vermögen geschädigt sind, uneingeschränkt gegen die Organe der Gesellschaft vorgehen können, wenn nicht auch die Ge- sellschaft durch die geltend gemachte Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat (E. 4.2.2 und E. 4.3; BGE 141 III 112, E. 5.2.1;6 BGE 132 III 564, E. 3.1.1 und E. 3.2.1; BGE 131 III 306, E. 3.1.2). [Rz 63] Es rechtfertigt sich daher nicht mehr, auch der Konkurs- bzw. Nachlassmasse die Ak- tivlegitimation zur Geltendmachung des ausschliesslich den Gläubigern entstandenen Schadens zuzugestehen (E. 4.3). [Rz 64] Die Klage der Gesellschaft bzw. der Nachlassmasse setzt vielmehr voraus, dass im Vermö- gen der Gesellschaft bzw. deren Masse ein Schaden im Sinne der Differenztheorie entstanden ist. Lediglich ein solcher Schaden kann Gegenstand der Klage der durch die Konkursverwaltung ver- tretenen Masse bzw. der Regelung nach Art. 756–758 OR sein. Dies ergibt sich aus der Marginalie zu diesen Bestimmungen («Schaden der Gesellschaft»). Ein Schaden ausschliesslich im Vermögen der Konkursgläubiger (Reduktion des Verwertungssubstrats) wird davon nicht erfasst (E. 4.3). [Rz 65] Es stellt sich somit auch die Frage, ob die Klage, mit der ein Gläubiger seinen Schaden individuell geltend macht, überhaupt ein Anwendungsfall der Verantwortlichkeitsklage darstellt (E. 4.3). [Rz 66] Der Schaden der Gläubiger, der durch die Verminderung des Verwertungssubstrats ent- standen ist, kann demgegenüber mit einer paulianischen Anfechtungsklage durch die Masse gel- tend gemacht werden (Art. 285 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 und Art. 288 Abs. 1 sowie Art. 319 SchKG, E. 4.4). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 67] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG war nicht legitimiert, den Schaden der Gesell- schaftsgläubiger mittels einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen. Bei der Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage durch die Konkurs- bzw. Nachlassmas- se muss zwingend im Vermögen der Gesellschaft bzw. der Masse ein Schaden im Sinne der Dif- ferenztheorie entstanden sein. Die Zahlung von fälligen Forderungen kurz vor der Bewilligung der Nachlassstundung bewirkt keinen Schaden der Gesellschaft, weil damit gleichzeitig die Ak- tiven und Verbindlichkeiten (Passiven) der Gesellschaft im gleichen Umfang reduziert werden. Das Eigenkapital der Gesellschaft wird dabei nicht tangiert.7 [Rz 68] Die Klage der Nachlassmasse wurde vom Bundesgericht somit abgewiesen. Es fehlte an ei- nem im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanten Schaden (der Gesellschaft). 6 Vgl. dazu Müller Karin/Käch Alice, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016, Rz. 1 ff. 7 Vgl. Baum Olivier/Hans Caspar von der Crone, Durchsetzungsordnung für Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, SZW 2016, 232 ff., 237, die darauf hinweisen, dass dies rein bilanztechnisch positiv sei, weil die Fremd- kapitalquote sinke und damit die Eigenkapitalquote steige. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-141-iii-112&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-132-iii-564&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-131-iii-306&q= http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/842/ausgewahlte-entschei_c30eef95df.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Die Klageberechtigung der Masse setzt – wie das Bundesgericht ausführt – einen Schaden der Gesellschaft voraus. [Rz 69] Weil es an einem relevanten Schaden fehlte, hatte das Bundesgericht nicht mehr geprüft, ob eine Pflichtverletzung der Organe vorlag (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. De- zember 2015, E. 6). Das Handelsgericht Zürich hatte zuvor eine Pflichtverletzung der Beklagten verneint. Es sei kein gegen aktienrechtliche Pflichten verstossendes Verhalten dargelegt worden. Mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger be- gründe die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlichkeit (vgl. BGE 142 III 23, E. 3.3). [Rz 70] Die Zahlung der Forderungen von (einzelnen) Gläubigern durch die SAirGroup AG schä- digt indessen die anderen Gläubiger. Die Nachlassmasse hätte den Schaden der Gläubiger, d.h. die Verminderung des Verwertungssubstrats, mittels einer paulianischen Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG geltend machen können, wobei sich diese Klage nicht gegen ein fehlbares Or- gan richtet, sondern gegen den aus der anfechtbaren Handlung Begünstigten. [Rz 71] Die Nachlassmasse ist zur Durchsetzung paulianischer Anfechtungsansprüche berechtigt. Diese Ansprüche fallen mit der Konkurseröffnung in die Konkursmasse (Art. 200 SchKG) und können von der Konkursverwaltung bzw. der Nachlassverwaltung auch dann geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft selbst nicht geschädigt wurde. Auf aktienrechtliche Verantwort- lichkeitsansprüche trifft dies demgegenüber nicht zu.8 [Rz 72] Das Bundesgericht macht im Entscheid die unterschiedliche Zielsetzung der aktienrecht- lichen Verantwortlichkeitsklage und der paulianischen Anfechtungsklage deutlich. Während die Verantwortlichkeitsklage den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezweckt, dient die Anfech- tungsklage dem Schutz des Verwertungssubstrats vor fraudulösen Rechtshandlungen, wenn sich der Konkurs der Gesellschaft abzeichnet. Wird Verwertungssubstrat beiseite geschafft, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Konkursmasse befunden hätte, kommt die Anfechtungs- klage zum Zug.9 Die beiden Klagen haben unterschiedliche Voraussetzungen und auch unter- schiedliche Verjährungsvorschriften.10 [Rz 73] Zu Recht wirft das Bundesgericht denn auch die Frage auf, ob die Klage auf Ersatz des direkten Gläubigerschadens überhaupt ein Anwendungsfall der aktienrechtlichen Verantwort- lichkeit ist (BGE 142 III 23, E. 4.3). 2. Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 A. Kernfragen [Rz 74] Sind die Beklagten pflichtwidrig ein liquiditätsmässiges Klumpenrisiko eingegangen bzw. haben sie dieses Risiko pflichtwidrig aufrechterhalten, indem sie die Flightlease AG amCash Pool der SAir-Group haben teilnehmen lassen? 8 Vgl. Baum/von der Crone (Fn. 7), 241. 9 Baum/von der Crone (Fn. 7), 237. 10 Vgl. Art. 754 Abs. 1 und Art. 760 OR (Verantwortlichkeitsklage) und Art. 285 ff. und Art. 292 SchKG (paulianische Anfechtungsklage). 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F10.12.2015_4a_425-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 75] Haben die Beklagten die Flightlease AG in pflichtwidriger Weise einem übermässigen Risiko eines Wertverlusts wegen der Gefahr des Ausfalls ihrer Darlehensforderungen gegenüber der Poolbetreiberin ausgesetzt, indem sie die Flightlease AG am Cash Pool der SAirGroup AG haben teilnehmen lassen? [Rz 76] Haben die Beklagten ihre Pflicht zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses verletzt, weil sie die Flightlease AG nicht aus dem Konzern herausgelöst hatten (sog. Ringfencing)? B. Sachverhalt (stark gekürzt) [Rz 77] Die Flightlease AG war eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLines und somit eine 100%-ige Enkelgesellschaft der SAirGroup. Sie bezweckte hauptsächlich die Finanzierung, den Erwerb und das Leasing von Flugzeugen, Triebwerken und Flugzeugkomponenten und hatte die Funktion einer In-House-Leasing-Gesellschaft im Swissair-Konzern. [Rz 78] Die Flightlease AG nahm als Konzerngesellschaft auf Veranlassung der SAirGroup am Zero Balancing Cash Pool des Swissair-Konzerns teil. [Rz 79] Poolführerin war die Finance B.V., die als Finanzierungsgesellschaft des ganzen Swissair- Konzerns fungierte und zu 100% eine Tochtergesellschaft der SAirGroup war. [Rz 80] Bei Beendigung des Cash Pools (kurz vor dem Grounding der Swissair am 2. Oktober 2001) hatte die Flightlease AG gegenüber der Finance B.V. aus ihrer Teilnahme am Cash Pool ein Guthaben von rund USD 42 Mio. Die Finance B.V. konnte die Forderungen nicht bezahlen und fiel in Konkurs. [Rz 81] Die Flightlease AG ihrerseits musste am 4. Oktober 2001 ein Nachlassstundungsgesuch einreichen, woraufhin ihr die Nachlassstundung definitiv gewährt wurde. Der Nachlassrichter bestätigte schliesslich imApril 2003 den von der Flightlease AGmit ihren Gläubigern abgeschlos- senen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. [Rz 82] Am 11. November 2005 reichte die Nachlassmasse der Flightlease AG Klage gegen ver- schiedene Mitglieder (insgesamt 17) der (ehemaligen) Konzernleitung der SAirGroup und/oder des Verwaltungsrates bzw. der Geschäftsleitung der Flightlease AG ein. Sie machte Ersatzansprü- che aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend für den Schaden, der ihr aus dem Ausfall ihrer Forderung erwuchs, die sie bei Beendigung des Cash Pools gegenüber der Finance B.V. hat- te (abzüglich der im Konkurs der Finance B.V erhältlich gemachten Dividende). [Rz 83] Ihre Klage begründete die Nachlassmasse der Flightlease AG mit verschiedenen Vorwür- fen: Die Beklagten seien durch die Veranlassung der Teilnahme der Flightlease AG am Cash Pool bzw. den Nichtausstieg aus dem Cash Pool einerseits für die Flightlease AG ein liquiditätsmässiges Klumpenrisiko eingegangen bzw. hätten dieses aufrecht erhalten (vgl. dazu E. 6 und nachfolgend unter C.a.), andererseits hätten sie die Flightlease AG dadurch in pflichtwidriger Weise einem übermässigen Risiko eines Wertverlusts wegen der Gefahr des Ausfalls der Darlehensforderung ge- genüber der Poolbetreiberin ausgesetzt (E. 7, nachfolgend unter C.b.). Zudem hätten die Beklag- ten ihre Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses verletzt, indem sie auch in der Krise das Interesse des Konzerns anstelle des abweichenden Interesses der Flightlease AG verfolgt und die Flightlease AG bzw. deren Vermögen nicht vom Konzern losgelöst hatten (sog. Ringfencing) (E. 8, nachfolgend unter C.c.). 13 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 84] Das Bezirksgericht Bülach wies die Klage der Nachlassmasse der Flightlease AG ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte das vorinstanzliche Urteil, woraufhin die Nachlass- masse Beschwerde ans Bundesgericht erhob. C. Erwägungen a. Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammen- hang [Rz 85] Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten für den eingetrete- nen Schaden eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) bildet, mithin nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (E. 6.2). [Rz 86] Die natürliche Kausalität ist indessen nur für diejenigen Ursachen zu prüfen, welche auf- grund des Gesetzes als Haftungsgrundlage in Betracht fallen (E. 6.2). [Rz 87] Die Organe der Aktiengesellschaft sind aufgrund von Art. 754 Abs. 1 OR nur für den durch schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten verursachten Schaden verantwortlich. Der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang muss zwischen der Pflichtverletzung des Organs und dem geltend gemachten Schaden bestehen (E. 6.2). [Rz 88] Bei der Verantwortlichkeitsklage kommt somit nur eine Pflichtverletzung der Organe als Ursache zur Begründung der Kausalität in Frage (E. 6.2). [Rz 89] In casu erachtete die Nachlassmasse der Flightlease AG die Teilnahme am und den Nicht- ausstieg aus dem Cash Pool als pflichtwidrig, weil die Beklagten damit für die Flightlease AG ein enormes liquiditätsmässiges Klumpenrisiko geschaffen und aufrechterhalten hätten. Die den Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung war damit das Eingehen eines liquiditätsmässigen Klum- penrisikos (E. 6.2). [Rz 90] Dass allein der Entscheid als solcher, an einem Cash Pool teilzunehmen, per se eine Ver- letzung von Organpflichten sei, machte die Nachlassmasse der Flightlease AG hingegen nicht geltend (E. 6.2). [Rz 91] Die Kausalitätsprüfung beschränkt sich auf die Ursache-Wirkung-Beziehung zwischen der – in casu – vorgeworfenen Eingehung eines liquiditätsmässigen Klumpenrisikos und dem geltend gemachten Schaden (E. 6.2). [Rz 92] Weil der Flightlease AG indessen kein Schaden aufgrund ihrer Liquiditätssituation, son- dern aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Finance B.V. entstanden war, ist der natürliche Kau- salzusammenhang vorliegend nicht gegeben (E. 6.3 und 6.4). [Rz 93] Nicht die Eingehung eines (allfälligen) liquiditätsmässigen Klumpenrisikos habe den Aus- fall der Darlehensforderung verursacht, sondern der Konkurs der Poolleaderin (Finance B.V.) (E. 6.2 und 6.3). b. Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judgement Rule [Rz 94] Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Die Sorg- falt wird an einem objektiven Massstab und damit am Verhalten, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation er- wartet werden kann, gemessen (E. 7.1.1). 14 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 95] Die Beurteilung der Sorgfalt hat ex ante zu erfolgen, d.h. nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung (E. 7.1.1). [Rz 96] Die Gerichte haben sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn diese in einem einwandfreien, auf einer angemessenen In- formationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande ge- kommen sind. Trifft dies zu, haben die Gerichte den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf zu prüfen, ob er als vertretbar erscheint (sog. Business Judgement Rule). Sind die Voraussetzungen jedoch nicht gegeben, rechtfertigt es sich nicht, besondere Zurückhaltung zu üben. In solchen Fällen liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn ein Geschäftsentscheid bei umfas- sender Prüfung als fehlerbehaftet erscheint (E. 7.1.1). [Rz 97] Die Business Judgement Rule ist auf Fälle von fehlerbehaftetem Handeln der Organe zuge- schnitten und nicht auf deren pflichtwidriges Unterlassen, da es in solchen Situationen an einem konkreten Geschäftsentscheid und einem (einwandfreien) Entscheidprozess zu dessen Herbei- führung fehlt. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob die Organe durch die Unterlassung eine kon- krete, ihnen obliegende Handlungspflicht verletzt haben (E. 7.1.2). [Rz 98] Wenn sich ein Organ bewusst für ein Untätig-Bleiben entscheidet, kann indessen auch ein «Nicht-Handeln» einen Geschäftsentscheid darstellen (E. 7.1.2). [Rz 99] In casu entschied das Bundesgericht, dass – auch bei umfassender Prüfung – in der Teil- nahme bzw. in der Nichtbeendigung der Teilnahme amCash Pool keine Pflichtverletzung erblickt werden kann, weil die Organe bei einer ex-ante-Betrachtung davon ausgehen durften, die in den Cash Pool übertragenen Mittel würden keinem nennenswerten Verlustrisiko ausgesetzt. Sie ha- ben somit keine fehlerhafte Unterlassung begangen und ihre Pflicht zur sorgfältigen Anlage des Gesellschaftsvermögens nicht verletzt (E. 7.1.2 und E. 7.2.2). c. Vorwurf Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses [Rz 100] Um eine Verantwortlichkeitsklage zu begründen, müssen konkrete Handlungen oder Unterlassungen substantiiert werden, mit denen die Organe gegen ihre Pflicht, das Gesellschafts- interesse zu wahren, verstossen haben (E. 8.2.2). [Rz 101] Der Vorwurf (der Nachlassmasse der Flightlease AG), die Beklagten hätten das Konzern- interesse und nicht das Gesellschaftsinteresse der Flightlease AG verfolgt, ist viel zu allgemein gehalten und daher untauglich, eine Verantwortlichkeitsklage zu begründen (E. 8.2.2 und E. 8.3). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 102] Das Bundesgericht hat die Klage der Nachlassmasse der Flightlease AG abgewiesen. Die bundesgerichtlichen Erwägungen konzentrieren sich im Wesentlichen auf die Frage, ob die beklagten Organe eine (kausale) Pflichtverletzung begangen hatten.11 11 Mangels Entscheiderheblichkeit musste die Vorinstanz zu verschiedenen Punkten (Passivlegitimation, Schaden, Verschulden sowie Haftung und Ersatzpflicht jedes Beklagten) keine tatsächlichen Feststellungen treffen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 9). Das Bundesgericht hat sich im Entscheid indes- sen ausführlich zur Bemessung der Parteikostenentschädigungen für das kantonale Verfahren geäussert und festge- halten, es sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einzelnen Beschwerdegegnern je separate Parteientschädi- gungen zugesprochen habe (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 12). 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 103] In Bezug auf den Vorwurf des Eingehens eines liquiditätsmässigen Klumpenrisikos hat das Bundesgericht die natürliche Kausalität verneint, weil diese bloss für diejenigen Ursachen zu prüfen sei, welche aufgrund des Gesetzes als Haftungsgrundlage in Betracht fielen. Vorliegend führte die vorgeworfene Pflichtverletzung allerdings nicht zum geltend gemachten Schaden. Bei der Verantwortlichkeitsklage muss die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Organs und dem geltend gemachten Schaden bestehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. No- vember 2015, E. 6.2). Weil der Flightlease AG kein Schaden aufgrund ihrer Liquiditätssituation, sondern aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Poolleaderin entstanden war, verneinte das Bun- desgericht den natürlichen Kausalzusammenhang (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 6.3 und 6.4). Nicht die Eingehung eines (allfälligen) liquiditätsmässigen Klumpenrisikos habe den Ausfall der Darlehensforderung verursacht, sondern der Konkurs der Poolleaderin (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 6.2. und 6.3). Die behauptete Pflichtverletzung war damit nicht kausal für den geltend gemachten Schaden (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.2.1.4). [Rz 104] In Bezug auf den Vorwurf des Eingehens eines übermässigen Risikos eines Wertver- lusts durch die Teilnahme bzw. die Nichtbeendigung der Teilnahme der Flightlease AG am Cash Pool ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass die Organe bei einer ex-ante-Betrachtung davon ausgehen durften, die in den Cash Pool übertragenen Mittel würden keinem nennenswer- ten Verlustrisiko ausgesetzt und sie hätten daher ihre Pflicht zur sorgfältigen Anlage des Ge- sellschaftsvermögens nicht verletzt (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.1.2 und E 7.2.2). [Rz 105] In Bezug auf die Business Judgement Rule präzisierte das Bundesgericht, dass diese auf Fälle von fehlerbehaftetem Handeln der Organe und nicht auf deren pflichtwidriges Unterlassen zugeschnitten sei. Bei einer Unterlassung sei zu prüfen, ob die Organe dadurch eine konkrete, ihnen obliegende Handlungspflicht verletzt hätten. Wenn sich ein Organ indessen bewusst für ein Untätig-Bleiben entscheide, könne aber auch ein «Nicht-Handeln» einen Geschäftsentscheid darstellen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.1.2). [Rz 106] Das Bundesgericht hat im Entscheid wiederholt ausgeführt, dass die Klage nicht ge- nügend sustantiiert sei (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 2.3, 7.2.1.1/4, 8.2.1.3, 8.2.2 sowie auch E. 6.1). Um eine Verantwortlichkeitsklage zu be- gründen, müssten konkrete Handlungen oder Unterlassungen substantiiert werden, mit denen die Organe gegen ihre Pflicht, das Gesellschaftsinteresse zu wahren, verstossen hätten (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 8.2.2). Da dies vorliegend nicht gesche- hen war, hat das Bundesgericht auch den Vorwurf der Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses nicht als begründet erachtet. [Rz 107] Das Verfahren zeigt eindrücklich neuralgische Punkte des geltenden Prozessrechts auf. Einerseits hat der Prozess lange gedauert, das Urteil des Bundesgerichts erging auf den Tag genau (am 11. November 2015) zehn Jahre nach Einreichung der Klage (am 11. November 2005). Der Prozess war teuer; so sind für das gesamte Verfahren Gerichtskosten in der Höhe von knapp CHF 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 1.2 Mio.12 aufgelaufen und die Parteientschädigungen über alle drei Instanzen betrugen rund CHF 6.2 Mio.13 3. Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 A. Kernfrage [Rz 108] Begründet Art. 151 Abs. 2 IPRG eine alternative Zuständigkeit, wenn es sich bei einem internationalen Sachverhalt um eine schweizerische und nicht um eine ausländische Gesellschaft handelt? B. Sachverhalt [Rz 109] Die C. B.V. mit Sitz in Amsterdam (Niederlande) ist Aktionärin der D. AG mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft. A. und B. sind Verwaltungsräte der D. AG. [Rz 110] Die C. B.V. verklagte A. und B. vor dem Kantonsgericht Nidwalden und machte Forde- rungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend. [Rz 111] A. und B. bestritten, Wohnsitz in Emmetten (Kanton Nidwalden) zu haben und erhoben die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. [Rz 112] Mit Zwischenentscheid wies das Kantonsgericht die Einrede der fehlenden örtlichen Zu- ständigkeit ab und trat auf die Klage ein. Das Obergericht des Kantons Nidwalden bestätigte den erstinstanzlichen Zwischenentscheid, woraufhin A. und B. mit Beschwerde ans Bundesgericht gelangten. C. Erwägungen [Rz 113] In casu lag ein internationales Verhältnis vor, weil die C. B.V. ihren Sitz in den Nieder- landen hat (E. 3.1). [Rz 114] Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte wird im internationalen Verhältnis – unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge – durch das IPRG geregelt (E. 3.2). [Rz 115] Das Lugano-Übereinkommen (LugÜ) gehört zu den völkerrechtlichen Verträgen. Sowohl die Niederlande als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des LugÜ. Bei einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit handelt es sich zudem um eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ, sodass sich die Zuständigkeit nach den Bestimmungen des LugÜ beurteilt (Art. 1 Abs. 2 IPRG) (E. 3.2). [Rz 116] Art. 2 Abs. 1 LugÜ regelt nur die internationale Zuständigkeit. Die örtliche Zuständig- keit wird nach dem autonomen Recht des international zuständigen Vertragsstaats bestimmt und 12 Gerichtskosten Bezirksgericht von CHF 500’000, Obergericht von CHF 570’000 und Bundesgericht von CHF 100’000. 13 Parteientschädigungen (insgesamt) vor Bezirksgericht von CHF 3’678’000, vor Obergericht von CHF 1’494’000 und vor Bundesgericht von CHF 1’040’000. 17 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 richtet sich daher im vorliegenden Fall nach dem (schweizerischen) IPRG (E. 3.5.1). Massgebend ist Art. 151 IPRG (E. 3.5.2). [Rz 117] In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, Art. 151 Abs. 2 IPRG begründe nur für Klagen im Zusammenhang mit einer ausländischen Gesellschaft eine Zuständigkeit am Gerichtsstand des Wohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts. Für schweizerische Gesellschaften bestehe eine Zuständigkeit nach Art. 151 Abs. 1 IPRG (E. 3.5.3). [Rz 118] Dieser Auffassung kann nach Meinung des Bundesgerichts nicht gefolgt werden. Aus dem Wortlaut («auch die Gerichte»), der systematischen Stellung, dem Zweck der Bestimmung und der Entstehungsgeschichte von Art. 151 Abs. 2 IPRG ergibt sich vielmehr, dass es sich um eine alternative Zuständigkeit amWohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten handelt, die neben der Zuständigkeit am Sitz der Gesellschaft (Abs. 1) besteht. Eine restriktive Auslegung der Bestimmung ist nicht angebracht (E. 3.5.4). [Rz 119] A. und B. konnten daher an ihrem Wohnsitz (in Emmetten) verklagt werden. Das Bun- desgericht erachtete einen Wohnsitz in Emmetten als gegeben (E. 4. ff.). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 120] Das Bundesgericht äussert sich zur Frage, ob Art. 151 Abs. 2 IPRG eine alternative Zu- ständigkeit am Wohnsitz des Beklagten auch dann begründet, wenn es sich um eine schweizeri- sche Gesellschaft handelt. Es bejaht diese Frage zu Recht. Eine aus gesellschaftsrechtlicher Ver- antwortlichkeit haftende Person kann in einem internationalen Verhältnis im Zusammenhang mit einer schweizerischen Gesellschaft daher alternativ am Sitz der Gesellschaft (Art. 151 Abs. 1 IPRG) oder an ihrem Wohnsitz bzw. subsidiär am gewöhnlichen Aufenthaltsort (Art. 151 Abs. 2 IPRG) verklagt werden. Art. 151 Abs. 2 IPRG begründet sowohl für Klagen im Zusammenhang mit einer ausländischen als auch mit einer schweizerischen Gesellschaft eine Zuständigkeit am Wohnsitz (bzw. subsidiär am gewöhnlichen Aufenthaltsort) des Beklagten. 4. Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit A. Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 [Rz 121] Im Entscheid war die aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats (Art. 754 OR) und die Haftung der Revisionsstelle (Art. 755 OR) für die Unterlassung der Benachrichti- gung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft zu beurteilen (Art. 725 Abs. 2 und Art. 729c OR). [Rz 122] Das Bundesgericht hielt fest, dass auf die Benachrichtigung des Richters nur verzichtet werden kann, wenn konkrete, kurzfristig realisierbare Sanierungsaussichten bestehen und die entsprechenden Massnahmen sofort eingeleitet werden (E. 3.1.3).14 14 Vgl. auch die Entscheidbesprechung von Casutt Andreas/Meyer Bahar Valerie, Aktienrechtliche Verantwortlich- keit – Anforderungen an die Pflichterfüllung und den Schadensnachweis, GesKR 2016, 247 ff. 18 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Volenti non fit iniuria: Urteil des Bundesgerichts 4A_518/2015 vom 3.ăMärz 2016ăVolenti non fit iniuria15: Urteil des Bundesgerichts 4A_518/2015 vom 3. März 2016 [Rz 123] Eine Organperson kann sich von ihrer Haftung gegenüber der Gesellschaft befreien, wenn sie im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis sämtlicher Aktionäre gehan- delt oder einen gesetzeskonform gefassten und unangefochten gebliebenen Generalversamm- lungsbeschluss vollzogen hat. Ebenso schliesst die erteilte Décharge (Art. 758 Abs. 1 OR) allfäl- lige Schadenersatzansprüche aus. Analog entfällt die Haftung auch dann, wenn die Gesellschaft bzw. deren Alleinaktionärin in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlungen toleriert, welche eine Haftung im Sinne von Art. 754 OR begründen könnten (E. 3.1). [Rz 124] Eine Gesellschaft, welche die Verletzung von Vorschriften duldet, kann sich nicht in einem späteren Zeitpunkt auf die Verletzung eben dieser Vorschriften berufen. Eine solche Ge- sellschaftsklage verdient keinen Rechtsschutz, weil ihr ein widersprüchliches Verhalten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zugrunde liegt (E. 3.1). III. Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) 1. Kernfragen [Rz 125] Kann ein Aktionär, der zehn oder mehr Prozent des Aktienkapitals besitzt, im Rahmen des Verfahrens auf Einberufung der Generalversammlung die Traktandierung eines Verhand- lungsgegenstandes verlangen? [Rz 126] In welchem Umfang ist ein Einberufungsgesuch durch das Gericht zu prüfen? 2. Sachverhalt [Rz 127] Das Aktienkapital der A. AG beträgt CHF 100’000. B. hält 50% der Aktien der A. AG. [Rz 128] Mit Schreiben vom 25. November 2014 ersuchte B. den Verwaltungsrat der A. AG um Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2013 unter Angabe von Traktanden und Beschlussanträgen. Der Verwaltungsrat der A. AG entsprach dem Ersuchen von B. nicht. [Rz 129] Mit Gesuch vom 5. März 2015 gelangte B. ans Handelsgericht Zürich und ersuchte um Einberufung der Generalversammlung mit verschiedenen Traktanden und Beschlussanträgen. [Rz 130] Das Handelsgericht hiess das Gesuch gut. Die A. AG erhob daraufhin Beschwerde beim Bundesgericht. 15 Vgl. zur Einrede volenti non fit iniuria auch Vischer Markus M., «Volenti non fit iniuria» bei der aktienrechtlichen Organverantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR, AJP 2016, 1485 ff. 19 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 3. Erwägungen [Rz 131] Die Einberufung einer Generalversammlung kann von einem oder mehreren Aktionä- ren, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangt werden (Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR). Aktionäre, die Aktien im Nennwerte von CHF 1 Mio. vertreten, können die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangen (Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR). [Rz 132] Nach dem reinen Wortlaut von Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR steht ein Traktandierungsrecht nur Aktionären zu, die Aktien im Nennwert von mindestens CHF 1 Mio. halten (E. 2.3). [Rz 133] Gemäss herrschender Lehre handelt es sich bei der Formulierung dieser Bestimmung um ein gesetzgeberisches Versehen. Ein Traktandierungsrecht steht vielmehr auch denjenigen Aktionären zu, die über mind. 10% des Aktienkapitals verfügen (vgl. Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR), auch wenn ihre Aktien keinen Nennwert von CHF 1 Mio. aufweisen (E. 2.3). [Rz 134] Wenn der Verwaltungsrat einem Begehren um Einberufung der Generalversammlung nicht binnen angemessener Frist entspricht, hat der Richter nach Art. 699 Abs. 4 OR auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung anzuordnen (E. 3.1). Die Frage, ob die Frist, binnen derer der Verwaltungsrat einem Einberufungsbegehren hätte entsprechen müssen, angemessen ist, ist eine Ermessensfrage (E. 4.1 [nicht amtlich publiziert]). [Rz 135] Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR hat das Gericht nur formelle Fragen zu prüfen (E. 3.1). Dazu gehören, ob der Gesuchsteller Aktionär ist, ob die Schwelle von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 oder 2 OR (der gesuchstellende Aktionär vertritt mindestens 10% des Aktienkapitals oder hält Aktien von mindestens CHF 1 Mio. Nennwert) erreicht ist und ob ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (E. 3.1). [Rz 136] Das Gericht hat das Einberufungs- und Traktandierungsbegehren demgegenüber kei- ner materiellen Prüfung zu unterziehen (E. 3.1). Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs ist insbesondere nicht zu prüfen, ob die von der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden (E. 3.1). [Rz 137] Zu beachten ist immerhin das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB). So hat das Gericht einem Einberufungs- und Traktandierungsgesuch nicht zu entsprechen, wenn dieses offensichtlich missbräuchlich oder schikanös ist (E. 3.1). [Rz 138] Im vorliegenden Fall sah sich das Bundesgericht nicht veranlasst, in den Ermessensent- scheid der Vorinstanz einzugreifen (E. 4.3). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 139] Das Bundesgericht äussert sich zur Frage, ob Aktionäre, die mindestens 10% des Aktien- kapitals vertreten, nicht aber Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. halten, ein Traktandierungs- recht im Sinne von Art. 699 Abs. 3 OR besitzen. Es bejaht diese Frage in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zu Recht. [Rz 140] Eine Trennung zwischen der Einberufung der Generalversammlung und der Traktandie- rung macht keinen Sinn, weil die Einberufung schriftlich unter Angabe des Verhandlungsgegen- standes und der Anträge anbegehrt werden muss (Art. 699 Abs. 3 Satz 3 OR). Das Begehren um Einberufung der Generalversammlung ist somit nur dann rechtsgültig, wenn dem Verwaltungs- 20 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 rat gleichzeitig mindestens ein Traktandum und ein damit verbundener konkreter schriftlicher Beschlussantrag unterbreitet werden.16 [Rz 141] In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch im Urteil 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015 das Gesuch eines Aktionärs, der jedenfalls 85% des Aktienkapitals17 in der Höhe von CHF 100’000 hielt, auf Einberufung einer Generalversammlung mit bestimmten Trak- tanden gutgeheissen. Es nahm dabei keinen Bezug auf den Grenzwert von CHF 1 Mio. für die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes (Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR), sondern bejahte die Zulässigkeit der Traktandierung stillschweigend, weil die Voraussetzungen zur Einberufung einer Generalversammlung erfüllt waren (Aktionärsstellung, Einhaltung der 10%-Grenze und Abweisung des Begehrens durch den Verwaltungsrat) (Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015, E. 5.4). [Rz 142] Würde das Traktandierungsrecht voraussetzen, dass der Aktionär Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. hält, gäbe es in allen Aktiengesellschaften, die ein Aktienkapital von weniger als CHF 1 Mio. haben – und damit statistisch gesehen in über 90% aller Aktiengesellschaften –, gar kein Traktandierungsrecht der Aktionäre (BGE 142 III 16, E. 2.3). [Rz 143] Das Gericht hat bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots nur formelle Fragen zu prüfen. Damit unter- liegen insbesondere Traktanden grundsätzlich keiner inhaltlichen Prüfung. Eine inhaltliche Prü- fung soll im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen die gefassten Beschlüsse (Art. 706 ff. OR) erfolgen. Die Prüfung des Einberufungsgesuchs erfolgt im summa- rischen Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO), während eine Anfechtungsklage regelmässig im ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) beurteilt wird. Der Generalversammlung würde fak- tisch das Recht genommen, über einen Verhandlungsgegenstand abzustimmen, wenn bereits bei der Prüfung des Einberufungsgesuchs eine inhaltliche Kontrolle stattfinden würde.18 [Rz 144] Führt ein Traktandum indessen «offensichtlich und mit Sicherheit zu einem nichti- gen Generalversammlungsbeschluss»,19 ist eine beschränkte inhaltliche Prüfung ausnahmsweise möglich, damit «gänzlich nutzlose Versammlungen»20 vermieden werden. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Lehre in BGE 137 III 503 ausgeführt, dass der Verwaltungsrat die Aufnahme eines Verhandlungsgegenstandes in die Traktandenliste der Gene- ralversammlung verweigern könne, wenn dessen Inhalt unzweifelhaft nicht in den Kompetenz- bereich der Generalversammlung falle. Würden diesbezüglich aber Zweifel bestehen, hätte der Verwaltungsrat dem Ersuchen des Aktionärs zu entsprechen und den Gegenstand in die Traktan- denliste aufzunehmen (BGE 137 III 503, E. 4.1 [= Pra. 101 (2012) Nr. 64]). [Rz 145] Zu den (formellen) Voraussetzungen eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR hat sich das Bundesgericht neben den Erwägungen im vorliegenden Entscheid auch bereits im Urteil 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 geäussert (E. 2.1.2). Dazu gehört u.a., dass dem Verwaltungsrat (tatsächlich) ein Einberufungsbegehren gestellt worden ist, dem er innert ange- 16 Vgl. Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 12 N 64. 17 Das Eigentum an den restlichen 15% war strittig (Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015, Sachverhalt A.a.). 18 Leisinger Christian, Einberufung einer GV auf Verlangen von Minderheitsaktionären: Berechtigte und gerichtli- cher Prüfungsumfang, GesKR 2016, 116 ff., 118. 19 ZR 2015, 270 ff., 278 (vorinstanzliches Urteil des Handelsgerichts Zürich). 20 ZR 2015, 270 ff., 278 (vorinstanzliches Urteil des Handelsgerichts Zürich). 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-16&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-137-iii-503&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-137-iii-503&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 messener Frist nicht entsprochen hat. Im Fall, der dem Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 zugrunde lag, verfügte die Gesellschaft aufgrund eines Patts im Aktionariat über keinen Verwaltungsrat. In diesem Fall gelangt Art. 699 Abs. 4 OR nicht zur Anwendung, weil kein Begehren um Einberufung einer Generalversammlung an den Verwaltungsrat gestellt werden kann, womit eine Voraussetzung eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR fehlt (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.3 und 2.1.5). Vielmehr handelt es sich dabei um einen Organisationsmangel, der in einem Verfahren nach Art. 731b OR zu beseitigen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.3 und 2.1.5).21 [Rz 146] Ob eine bestimmte Frist im Sinne von Art. 699 Abs. 4 OR als angemessen erscheint, ist eine Ermessensfrage, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015, E. 4.1). In BGE 142 III 16 hat sich das Bundesgericht auch dazu geäussert, welche Frist als angemessen betrachtet werden kann, damit der Verwaltungsrat einem Einberufungsbegehren rechtzeitig, d.h. bevor das Gesuch um richter- liche Einberufung durch den Aktionär gestellt werden kann, entsprochen hat. In Anlehnung an die Vorinstanz erachtet es eine Frist von vier bis sechs bzw. fünf bis acht Wochen als für die Vorbereitung einer ordentlichen Generalversammlung ausreichend (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015, E. 4.2). IV. Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfah- ren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 1. Kernfrage [Rz 147] Ist im Organisationsmängelverfahren eine streitgenössische Nebenintervention zulässig? 2. Sachverhalt [Rz 148] Die C. AG hatte seit der letzten ordentlichen Generalversammlung aufgrund einer Patt- situation im Aktionariat keinen Verwaltungsrat mehr. [Rz 149] D. und die E. (G)mbH beantragten gestützt auf Art. 731b OR beim Bezirksgericht die Anordnung der zur Beseitigung des Organisationsmangels notwendigen Massnahmen. [Rz 150] Das Bezirksgericht setzte einen Sachwalter für die C. AG ein. Es bewilligte zudem ein Gesuch von A., der auch Aktionär der C. AG war, um Nebenintervention auf Seiten der C. AG. [Rz 151] An der Parteiverhandlung, an der die C. AG (handelnd durch den Sachwalter), D., die E. (G)mbH und die Nebenintervenienten (u.a. A.) anwesend waren, konnte keine Lösung betref- fend das weitere Vorgehen bzw. die Auflösung der Gesellschaft gefunden werden. [Rz 152] In der Folge einigten sich die C. AG und D. sowie die E. (G)mbH als Hauptparteien (in Abwesenheit der Nebenintervenienten) auf ein bestimmtes Vorgehen und schlossen einen Ver- 21 Vgl. zu diesem Entscheid auch Müller/Käch (Fn. 6), Rz. 83 ff. 22 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.11.2015_4a_296-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-16&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.11.2015_4a_296-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 gleich ab. Danach sollten u.a. die Aktien der C. AG unter den Aktionären versteigert und alle Aktionäre verpflichtet werden, ihre Aktien hierfür dem Sachwalter herauszugeben. Ergeht kein Steigerungsangebot, sollte die C. AG liquidiert und der Liquidationserlös den Aktionären im Ver- hältnis ihrer Beteiligungen ausbezahlt werden. [Rz 153] Mit der gerichtlichen Genehmigung des Vergleichs verzichten die Parteien auf die Er- greifung eines Rechtsmittels. [Rz 154] Das Bezirksgericht ordnete die für den Vollzug des Vergleichs notwendigenMassnahmen an und stellte die gerichtliche Anordnung unter die Strafdrohung von Art. 292 StGB. [Rz 155] A. legte gegen diesen Entscheid Berufung beim Kantonsgericht ein. Das Kantonsgericht trat mangels Legitimation des Nebenintervenienten zur Ergreifung eines Rechtsmittels auf die Berufung nicht ein. [Rz 156] In der Folge erhob A. Beschwerde ans Bundesgericht. Er machte geltend, der Entscheid des Bezirksgerichts richte sich direkt gegen ihn, wenn angeordnet werde, dass die Aktien der C. AG – und damit auch die in seinem Eigentum stehenden Aktien – versteigert werden sollen und die Aktionäre unter Strafandrohung dazu verpflichtet werden, ihre Aktienzertifikate dem Sachwalter auszuhändigen. 3. Erwägungen [Rz 157] Nach Art. 76 Abs. 2 ZPO sind Prozesshandlungen der intervenierenden Person im Pro- zess unbeachtlich, wenn sie mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch stehen (E. 2.1). [Rz 158] Weil die Hauptpartei (C. AG) (im Vergleich) auf die Ergreifung eines Rechtsmittels ver- zichtet hatte, ging das Kantonsgericht davon aus, dass A. als Nebenintervenient nicht legitimiert sei, ein Rechtsmittel zu ergreifen (E. 2.2). [Rz 159] Nach Ansicht des Bundesgerichts stellt sich aber die Frage, ob Art. 76 Abs. 2 ZPO im vorliegenden Verfahren überhaupt Anwendung findet (2.3). [Rz 160] Die Generalversammlung der C. AG ist aufgrund einer Pattsituation im Aktionariat blo- ckiert und nicht in der Lage, den Verwaltungsrat gehörig zu bestellen. Zur Behebung des Organi- sationsmangels hat das Bezirksgericht u.a. die Versteigerung der Aktien unter den zerstrittenen Aktionären angeordnet (E. 2.3.2). [Rz 161] Die Versteigerungsanordnung wirkt nicht nur zwischen den Hauptparteien, der C. AG und D. sowie der E. (G)mbH, sondern gegenüber allen Aktionären der C. AG, mithin auch gegen- über A. (E. 2.3.2). [Rz 162] Auch die Aushändigungspflicht bezüglich der Aktien an den Sachwalter wirkt gegen- über allen Aktionären (E. 2.3.2). [Rz 163] Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit grundlegend vomRegelfall einer Nebenin- tervention, in dem das verfahrensabschliessende Sachurteil nur gegenüber den Hauptparteien vollstreckbar ist und keine direkten Urteilswirkungen gegenüber dem Nebenintervenienten ent- faltet (E. 2.3.3). [Rz 164] Die ZPO enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung zur streitgenössischen Nebenin- tervention, bei welcher der Nebenintervenient den Prozess unabhängig von der unterstützten Hauptpartei führen kann und seine Prozesshandlungen auch gegen deren Widerspruch wirksam 23 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 sind (E. 2.3.4 und 2.3.5). Die ZPO schliesst die streitgenössische Nebenintervention damit aber nicht aus, sondern setzt sie als selbstverständlich voraus (E. 2.3.6). [Rz 165] Beim Organisationsmängelgesuch handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Strei- tigkeit, über die mit einem Urteil zu entscheiden ist. Das Urteil wirkt kraft materiellen Rechts direkt gegenüber allen Aktionären und ist deshalb ihnen gegenüber vollstreckbar (E. 2.3.7, vgl. auch E. 2.3.2). [Rz 166] Diese Wirkungen können nicht nach Art. 77 ZPO in einem Folgeprozess beseitigt oder abgemildert werden (E. 2.3.7). [Rz 167] Nicht am Organisationsmängelverfahren beteiligten Aktionären muss das Gericht zwar nicht von Amtes wegen Parteistellung einräumen. Einem aus freien Stücken als Nebenpartei am Verfahren beteiligten Aktionär kommt aufgrund der möglichen nachteiligen Wirkungen des Ur- teils aber die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu. Der streitgenössische Ne- benintervenient kann auch gegen denWillen der Hauptpartei ein Rechtsmittel ergreifen (E. 2.3.7). In solchen Fällen kommt Art. 76 Abs. 2 ZPO daher nicht zur Anwendung (E. 2.3.6). [Rz 168] A. war daher legitimiert, Berufung einzulegen (E. 2.4). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 169] Das Bundesgericht anerkennt im Entscheid ausdrücklich das Institut der streitgenössi- schen bzw. unabhängigen Nebenintervention im Bereich der ZPO.22 Im Organisationsmängelver- fahren nach Art. 731b OR ist damit eine streitgenössische Nebenintervention zulässig und der Nebenintervenient kann auch gegen den Willen der Hauptpartei ein Rechtsmittel ergreifen. Der streitgenössische Nebenintervenient hat dabei die Stellung einer Hauptpartei. [Rz 170] Neben dem Organisationsmängelverfahren ist die Teilnahme eines (nicht klagenden) Aktionärs (innert der Klagefrist) an einem Prozess betreffend die Anfechtung eines Generalver- sammlungsbeschlusses ein typischer Anwendungsfall einer streitgenössischen Nebeninterventi- on, weil das Urteil nach Art. 706 Abs. 5 OR für und gegen alle Aktionäre wirkt.23 [Rz 171] Der Entscheid des Bundesgerichts ist zu begrüssen, erlaubt er doch einemNebeninterve- nienten, auf dessen Rechtsstellung sich das Urteil im Prozess zwischen der unterstützten Haupt- partei und der Gegenpartei kraft materiellen Rechts unmittelbar auswirkt, mögliche nachteilige Wirkungen des Urteils aufgrund eigenen Handelns abzuwenden, auch wenn seine Handlungen im Widerspruch zu denjenigen der unterstützten Hauptpartei stehen. Damit wird letztlich das rechtliche Gehör der intervenierenden Partei adäquat sichergestellt.24 22 Für den Bundeszivilprozess vgl. Art. 15 Abs. 3 BZP. 23 Vgl. Meier Isaak, Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zürich/Basel/Genf 2010, 186, der allerdings – unter Hinweis auf BGE 122 III 279, 283 f. und 286 – der Ansicht ist, eine Teilnahme komme nur auf Seiten des Klägers (Aktionärs), nicht aber auf Seiten der passivlegitimierten Gesellschaft in Betracht (Meier, 187). 24 Vgl. dazu Domej Tanja, in: Kurzkommentar ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich (Hrsg.), 2. Aufl., Basel 2014, Art. 76 N 12. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-122-iii-279&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 172] Das Bundesgericht bestätigt im Entscheid zudem seine Rechtsprechung25 zu verschiede- nen Aspekten des Organisationsmängelverfahrens: So verleiht Art. 731b OR dem Richter einen Ermessenspielraum, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene und verhältnismässige Massnahme zu treffen. Bei den in Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1–3 OR genannten Massnahmen handelt es sich nicht um einen abschliessenden Katalog. Daher kann das Gericht auch eine nicht gesetzlich typisierte Massnahme anordnen. Und der Richter ist bei der Auswahl der angemessenen und verhältnismässigen Massnahmen nicht an die Parteibegehren gebunden; es gilt die Offizialmaxime (BGE 142 III 629, E. 2.3.1). V. Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 1. Kernfrage [Rz 173] Wonach beurteilt sich bei einer Klage auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Ver- tretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH, ob ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt? 2. Sachverhalt [Rz 174] D. war Vorsitzender der Geschäftsführung der B. GmbH. Die Stammanteile der B. GmbH waren je zur Hälfte im Besitz von A. und C. [Rz 175] A. hatte mit C. und D. Meinungsverschiedenheiten und warf D. wiederholte und grobe Rechtsverletzungen, wie Verstösse gegen die Treuepflicht (Art. 812 OR, Art. 321a Abs. 1 OR) und das Gleichbehandlungsgebot (Art. 813 OR), vor. [Rz 176] A. reichte daher beim Handelsgericht Zürich ein vorsorgliches Massnahmegesuch zum Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis von D. ein. Das Handelsgericht wies das Gesuch ab. [Rz 177] Gegen diesen Entscheid erhob A. Beschwerde beim Bundesgericht und rügte die willkür- liche Anwendung von Art. 815 Abs. 2 OR, indem das Gericht bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis von D. vorlag, bloss auf die Interessen der Gesellschaft, nicht aber auch auf ihre Interessen Rücksicht genommen hatte (E. 3). 3. Erwägungen [Rz 178] Nach Art. 815 Abs. 2 OR kann jeder Gesellschafter dem Gericht beantragen, einem Ge- schäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschrän- ken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 25 Vgl. BGE 138 III 407, E. 2.4; BGE 138 III 294, E. 3.1.4; BGE 138 III 166, E. 3.5; BGE 136 III 369, E. 11.4.1; Urtei- le des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.6, 4A_147/2015 vom 15. Juli 2015, E. 2.1.3 und 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015, E. 3.1. 25 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-629&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-294&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-166&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-136-iii-369&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.07.2015_4a_147-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F29.06.2015_4a_717-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 179] Die Klage auf Entzug oder Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbe- fugnis nach Art. 815 Abs. 2 OR ist ein Gestaltungsklageanspruch. Aktivlegitimiert ist jeder Ge- sellschafter der GmbH. Passivlegitimiert ist die Gesellschaft (E. 3.2.2). [Rz 180] Die Klage dient der Aufrechterhaltung der Funktionstauglichkeit der Gesellschaftsorga- ne und damit der Sicherstellung der Fortführbarkeit der Gesellschaft (E. 3.2.2). [Rz 181] Bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt, ist daher bloss das Interesse der Gesellschaft massgebend, eine Organisation aufrecht- zuerhalten, welche es ihr ermöglicht, ihren Gesellschaftszweck zu erreichen. Mit der Klage sollen demgegenüber nicht individuelle Interessen der Geschäftsführer oder einzelner Gesellschafter gewahrt werden (E. 3.2.2). [Rz 182] Das Bundesgericht wies die Beschwerde von A. daher ab. 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 183] Bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt, der den Entzug oder die Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters rechtfertigt, ist bloss das Interesse der Gesellschaft, nicht aber das Individualin- teresse eines Gesellschafters massgebend. Weil die Klage nach Art. 815 Abs. 2 OR der Aufrecht- erhaltung der Funktionstauglichkeit der Gesellschaftsorgane und somit der Sicherstellung der Fortführbarkeit der Gesellschaft dient, kann nicht auf die Interessen der einzelnen Gesellschaf- ter abgestellt werden. [Rz 184] Die Klage auf Entzug oder Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbe- fugnis eines Gesellschafters richtet sich gegen die Gesellschaft. Bereits im Urteil 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Gesellschaft auch dann passivlegitimiert ist, wenn sie nur zwei Gesellschafter hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014, E. 2.3; vgl. nunmehr auch Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016, E. 3.2.2). VI. Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 1. Kernfragen [Rz 185] Stellt das Sinken der Mitgliederzahl einer Genossenschaft unter die Mindestmitglieder- zahl von sieben einen Organisationsmangel dar, welchen die Genossenschaft nicht selber beheben kann? [Rz 186] Wie weit geht die Prüfungsbefugnis des Handelsregisteramtes? 2. Sachverhalt [Rz 187] Die Milchgenossenschaft A. wurde 1910 gegründet. Der Strukturwandel in der Milch- wirtschaft führte zur Liquidation zahlreicher Betriebe, sodass noch vier Genossenschafter übrig blieben. 26 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.06.2014_4a_8-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.06.2014_4a_8-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.07.2016_4a_693-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 188] Am 4. Mai 2013 meldete die Milchgenossenschaft A. dem Handelsregisteramt, dass sie vier neue Genossenschafterinnen, die Ehefrauen der letzten vier Genossenschafter, aufgenommen habe. [Rz 189] Am 25. Oktober 2013 beschloss die Generalversammlung der Milchgenossenschaft A., die Genossenschaft per sofort aufzulösen und den Liquidationserlös unter die Genossenschafter zu verteilen. [Rz 190] Am 13. Dezember 2013 beantragten verschiedene ehemalige Genossenschafter beim Handelsregisteramt unter anderem, Ermittlungen i.S.v. Art. 157 Abs. 1 der Handelsregisterver- ordnung (HRegV) betreffend die Organisation der Milchgenossenschaft A. aufzunehmen und bis zum Abschluss dieser Ermittlungen keine Statutenänderungen oder andere Tatsachen ins Han- delsregister einzutragen. Sie begründeten dies damit, dass die Genossenschaft nur noch vier Ge- nossenschafter gehabt habe. Die Ehefrauen seien keine Milchproduzenten und hätten deshalb gemäss den Statuten nicht Genossenschafterinnen werden können. Die Genossenschaft sei somit nicht beschlussfähig gewesen. [Rz 191] Das Handelsregisteramt wies in der Folge den Antrag der Milchgenossenschaft A., eine Änderung der Firmenbezeichnung in «Milchgenossenschaft A. in Liquidation» im Handelsregister einzutragen, ab und stellte einen Organisationsmangel fest. [Rz 192] Die Milchgenossenschaft A. erhob gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Be- schwerde beim Verwaltungsgericht, welche dieses in Bezug auf die Rüge, dass kein Organisati- onsmangel vorgelegen hätte, abwies. In der Folge gelangte die Genossenschaft mit Beschwerde ans Bundesgericht. 3. Erwägungen [Rz 193] Nach Art. 831 Abs. 1 OR müssen bei der Gründung einer Genossenschaft mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein. Sinkt die Zahl der Genossenschafter später unter diese Mindest- zahl, sind nach Abs. 2 die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar (Art. 731b OR). [Rz 194] Die Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft ist ein begriffsbestimmendes Ele- ment. Sinkt die Anzahl der Genossenschafter unter sieben, liegt nicht bloss ein Organisations- mangel vor. Vielmehr ist der Tatbestand der Genossenschaft nicht mehr gegeben (E. 2.3). [Rz 195] Dieser Tatbestand kann nicht durch einen richterlichen Eingriff wiederhergestellt wer- den. Eine richterliche Ernennung vonGenossenschaftern ist daher nichtmöglich (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR). In solchen Fällen kommen als Massnahmen lediglich die Ansetzung der Frist zurWie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR) und die Auflösung der Genossenschaft (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR) in Frage (E. 2.3). [Rz 196] Die Auflösung der Gesellschaft ist ultima ratio. Deshalb muss der Genossenschaft als erstes eine Frist zur Behebung des Mangels angesetzt werden, bevor sie aufgelöst werden kann (E. 2.3). [Rz 197] In casu war eine Fristansetzung (im Sinne von Art. 154 Abs. 1 HRegV bzw. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR) indessen nicht notwendig, weil die Genossenschaft selbst neue Mitglieder auf- genommen hatte. Die Aufnahme erfolgte spätestens mit der Anmeldung der neuen Mitglieder beim Handelsregisteramt (E. 2.8). 27 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20072056/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 198] Das Absinken der Anzahl Genossenschafter unter die Mindestmitgliederzahl steht einer Aufnahme neuer Genossenschafter nicht entgegen, sondern verlangt von den Genossenschaftern vielmehr, die Mitgliederzahl wieder zu erhöhen (E. 2.8). [Rz 199] Es ist dabei nicht Aufgabe des Handelsregisterführers zu prüfen, ob der Aufnahmeent- scheid zu Recht erfolgt ist, d.h. in casu, ob die Ehefrauen die Voraussetzungen für die Aufnahme erfüllt haben (E. 2.8). [Rz 200] Der Handelsregisterführer hat nach Art. 940 Abs. 1 OR zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Dabei hat er in Bezug auf die formellen regis- terrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Prüfungsbefugnis. Bei der Prüfung materiellen Rechts ist seine Prüfungsbefugnis demgegenüber beschränkt. Er hat bloss die Einhaltung zwin- gender Gesetzesbestimmungen zu prüfen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt wurden (E. 2.6 und 2.8). Statutarische Anforderungen an den Kreis der Genossen- schafter gehören nicht dazu (E. 2.8). [Rz 201]Weil die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung imHandelsre- gister nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht. Beruht sie hingegen auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung, reicht dies für die Verwei- gerung der Eintragung durch den Handelsregisterführer nicht aus. Die Beurteilung bleibt dem Richter überlassen (E. 2.6). [Rz 202] Eine allfällige Nichtigkeit hat das Handelsregisteramt zwar von Amtes wegen zu beach- ten. Da die Aufnahme der Ehefrauen in die Genossenschaft aber nicht als geradezu offensichtlich rechtsmissbräuchlich erachtet werden konnte, war der Aufnahmeentscheid daher nicht nichtig (E. 2.8). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 203] Das Bundesgericht führt im Entscheid – wie bereits in BGE 138 III 407 – aus, dass die Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft ein begriffsbestimmendes Element ist. Sinkt die Anzahl der Genossenschafter unter sieben, ist der Tatbestand der Genossenschaft nicht mehr gegeben. Die Genossenschaft existiert nur noch formal im Handelsregister, materiell hat sie ihre Existenz verloren (BGE 138 III 407, E. 2.5.2). [Rz 204] Nach Art. 831 Abs. 2 OR sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft (Art. 731b OR) entsprechend anwendbar, wenn die Zahl der Ge- nossenschafter unter die Mindestzahl von sieben sinkt. Werden neue Genossenschafter zur Er- reichung der gesetzlichen Mindestmitgliederzahl in die Genossenschaft aufgenommen, ist der Organisationsmangel behoben. [Rz 205] Das Bundesgericht bestätigt im Entscheid die sog. Kognitionsformel, wonach der Han- delsregisterführer in Bezug auf die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfas- sende Prüfungsbefugnis besitzt, während seine Prüfungsbefugnis bei der Prüfung materiellen Rechts beschränkt ist (vgl. auch BGE 125 III 18, E. 3.b m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.1). [Rz 206] Weil der Handelsregisterführer bei Fragen des materiellen Rechts bloss die Einhaltung zwingender Gesetzesbestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter auf- gestellt wurden, zu prüfen hat, konnte er im vorliegenden Fall den Entscheid der Genossenschaft, neue Genossenschafter aufzunehmen, nicht auf die Konformität mit den Statuten überprüfen. 28 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-125-iii-18&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Statutarische Anforderungen an den Kreis der Genossenschafter gehören nämlich gerade nicht zu den zwingenden Gesetzesbestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Drit- ter aufgestellt wurden. [Rz 207] In BGE 140 III 206 (Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014) hat das Bundesgericht die Kognitionsformel zwar auch bestätigt, zudem aber ausgeführt, dass dem Handelsregisterführer in denjenigen Fällen, die fundamentale Fragen des Gesellschaftsrechts be- treffen, freie Prüfungsbefugnis zukommt. In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob Partizipa- tionsscheine bzw. mit diesen verwandte Beteiligungspapiere im geltenden Genossenschaftsrecht zulässig sind. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese Frage die Grundstruktur der Rechtsform der Genossenschaft und damit auch das öffentliche Interesse der Verkehrssicherheit betreffe. Es handle sich damit um eine fundamentale Frage des Gesellschaftsrechts, weshalb dem Eidgenös- sischen Handelsregisteramt und den Rechtsmittelinstanzen bei der Prüfung dieser Frage eine umfassende Prüfungsbefugnis zukomme (Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.2 und 2.3). Im vorliegenden Fall könnte man sich ebenfalls fragen, ob das Bundesge- richt nicht auch von einer fundamentalen Frage des Gesellschaftsrechts hätte ausgehen müssen, zumal zur Diskussion stand, ob der Tatbestand der Genossenschaft überhaupt noch gegeben war (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, E. 2.8), mit der Folge, dass dem Handelsregisteramt eine umfassende Prüfungsbefugnis zugestanden hätte.26 Aufgrund der – vom Bundesgericht hier einschränkungslos angewandten – Kognitionsformel durfte der Han- delsregisterführer vorliegend indessen nicht überprüfen, ob die Aufnahme neuer Mitglieder mit den statutarischen Aufnahmevoraussetzungen übereinstimmte. Für die Handelsregisterämter ist es in aller Regel jedoch kaum möglich, bei Genossenschaften selbst Anhaltspunkte für ein Un- terschreiten der Mindestmitgliederzahl von sieben festzustellen,27 besteht doch keine Pflicht zur Einreichung eines Genossenschaftsverzeichnisses, ausser bei Genossenschaften mit subsidiärer persönlicher Haftung oder Nachschusspflicht.28 Solange kein Organisationsmängelverfahren ein- geleitet ist, kann eine Genossenschaft daher auch mit weniger als sieben Mitgliedern weiterge- führt werden. Theoretisch sind so auch unerwünschte Einpersonengenossenschaften denkbar.29 [Rz 208] Das Bundesgericht macht im vorliegenden Entscheid zudem deutlich, dass das Han- delsregisteramt der Genossenschaft nach Art. 154 Abs. 1 HRegV Frist zur Wiederherstellung der gesetzlichen Mitgliederzahl anzusetzen hat, bevor es ein Gesuch nach Art. 731b OR an das Zi- vilgericht einreicht. Anschliessend muss auch der Zivilrichter gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR der Genossenschaft eine Frist zur Aufnahme neuer Genossenschafter ansetzen, weil die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. De- zember 2015, E. 2.3 und 2.8). In casu war eine Fristansetzung allerdings nicht notwendig, weil die Genossenschaft den Organisationsmangel bereits behoben hatte. 26 Cahannes Merens/von der Crone Hans Caspar, Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl bei Genossenschaften, Bundesgerichtsurteil 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, SZW 2016, 340 ff., 350. 27 Cahannes/von der Crone (Fn. 26), 353. 28 Aufgrund von Art. 837 OR hat die Genossenschaft neu zwar ein Verzeichnis der Genossenschafter zu führen. Die- ses muss dem Handelsregisteramt aber nicht eingereicht werden (vgl. Schenker Franz, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), 5. Aufl., Basel 2016, Art. 837 N 4). Der Eintritt oder Austritt eines Genossenschafters ist beim Handelsregisteramt innerhalb drei Monaten nur dann anzumelden, wenn eine subsidiäre persönliche Haftung oder eine Nachschusspflicht besteht (Art. 877 OR). 29 Cahannes/von der Crone (Fn. 26), 353 m.w.H. 29 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-206&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 209] Offen gelassen hat das Bundesgericht die Frage, ob die Generalversammlung einer Ge- nossenschaft, die weniger als die Mindestmitgliederzahl aufweist, selbst einen Liquidationsbe- schluss fassen kann oder ob dafür zwingend das Gericht angerufen werden muss (Urteil des Bun- desgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, E. 2.8). VII. Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) 1. Kernfrage [Rz 210] Können bei der Eintragung von Kollektivunterschriften ins Handelsregister die zur ge- meinsamen Unterzeichnung befugten Personen namentlich bezeichnet werden? 2. Sachverhalt [Rz 211] Die A. AG meldete dem Handelsregisteramt des Kantons Zug neue Zeichnungsberech- tigungen nach folgendem Schema an: B., [. . . ], mit Kollektivunterschrift zu zweien mit C. oder D. oder E. [Rz 212] Das Handelsregisteramt verweigerte die Eintragung der Beschränkung der Zeichnungs- berechtigung geknüpft an bestimmte Personen. Zugelassen werde nur eine Beschränkung ge- knüpft an eine Funktion. [Rz 213] Die A. AG erhob gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Beschwerde beim Ver- waltungsgericht, die abgewiesen wurde. In der Folge gelangte die A. AG mit Beschwerde ans Bundesgericht. 3. Erwägungen [Rz 214] Der Verwaltungsrat vertritt die Aktiengesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statu- ten oder das Organisationsreglement nichts anderes, steht die Vertretungsbefugnis jedem Mit- glied einzeln zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis hat gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung. Im Handelsregister eingetragene Bestimmungen über die gemeinsame Vertretung der Gesellschaft sind davon ausgenommen (Art. 718a Abs. 2 OR; E. 2.1). [Rz 215] Bereits in BGE 121 III 368 hat das Bundesgericht die Frage, «ob die Präzisierung, dass zwei kollektivzeichnungsberechtigte Verwaltungsratsmitglieder nicht miteinander, sondern nur mit je anderen Verwaltungsratsmitgliedern rechtsgültig unterzeichnen dürfen, ins Handelsregis- ter eingetragen werden kann», bejaht (E. 2.1 unter Hinweis auf BGE 121 III 368, E. 4). Als ergän- zendes Argument zog es damals auch den inzwischen aufgehobenen Art. 641 Ziff. 8 aOR heran, wonach die «Art der Ausübung der Vertretung» ins Handelsregister einzutragen sei (E. 2.1 und 2.3.1). [Rz 216] Die in BGE 121 III 368 aufgestellten Überlegungen gelten auch heute noch (E. 2.3.1). Mit der Aufhebung von Art. 641 Ziff. 8 aOR und der Revision der Handelsregisterverordnung wurde entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf die Übernahme des Regelungsinhalts der aufgehobenen Bestimmung verzichtet. Gemäss Art. 119 Abs. 1 lit. h HRegV ist nämlich die «Art 30 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 der Zeichnungsberechtigung» ins Handelsregister einzutragen. Inhaltlich nichts anderes (wenn auch in anderem Wortlaut: «Art der Ausübung der Vertretung») sah der frühere Art. 641 Ziff. 8 aOR vor (E. 2.3.2). [Rz 217] Die Lehrmeinungen zur neuen Handelsregisterverordnung und zu Art. 718a OR stellen sich denn auch einhellig auf den Standpunkt, dass die zur gemeinsamen Unterzeichnung be- fugten Personen bei Kollektivunterschriften namentlich bezeichnet werden können (E. 2.3.3). Es handelt sich dabei um eine eintragungsfähige Kombination, welche durch die Handelsregister- praxis herausgebildet wurde. Zu einer Änderung dieser Praxis besteht kein Anlass (E. 2.3.3 und 2.3.4). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 218] Bei der Eintragung von Kollektivunterschriften ins Handelsregister können die zur ge- meinsamen Unterzeichnung befugten Personen namentlich bezeichnet werden. Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid seine Rechtsprechung (vgl. bereits BGE 121 III 368). [Rz 219] Die Eintragung präzisierender Kombinationen von Kollektivunterschriften ist geboten, weil ansonsten die tatsächlich geltende Vertretungsbefugnis gegenüber der Öffentlichkeit ver- heimlicht würde und das Handelsregister einen täuschenden Eintrag enthielte. Daran ändert nichts, dass die Eintragung von präzisierten Kombinationen von Kollektivunterschriften dem Handelsregisteramt einen zusätzlichen Aufwand bereitet (BGE 142 III 204, E. 2.1 und 2.3.1) und unter Umständen zu langen, allenfalls gar unübersichtlichen Einträgen und praktischen Schwie- rigkeiten bei der Bewirtschaftung solcher Eintragungen führt (vgl. dazu BGE 142 III 204, Sach- verhalt B.a). [Rz 220] BGE 142 III 204 hatte ein Nachspiel, das zum Urteil des Bundesgerichts 4A_208/2016 vom 6. September 2016 führte: In BGE 142 III 204 wies das Bundesgericht die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz, das Verwaltungs- gericht des Kantons Zug, zurück. Das Verwaltungsgericht regelte den Kostenpunkt seines kassierten Urteils neu. Der A. AG wurden keine Gerichtskosten auferlegt und eine Parteientschädigung wurde ihr auch nicht zugesprochen. Die A. AG gelangte daraufhin mit Beschwerde ans Bundesgericht und rügte die will- kürliche Anwendung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG), weil ihr keine Par- teientschädigung zugesprochen wurde. Nach Art. 28 Abs. 2 Ziff. 2 VRG ZG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei im Rechtsmittelverfahren zu Lasten des Ge- meinwesens eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen, wenn dessen Behörde als Vorinstanz einen Verfahrensfehler oder eine offenbare Rechts- verletzung begangen hat. Das Bundesgericht bejahte einen Verstoss gegen dasWillkürverbot, weil der Nichtein- tragungsentscheid des Handelsregisteramts (in Bezug auf die Kollektivunterschriften) nicht vertretbar gewesen sei und im Widerspruch sowohl zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung als auch zur einhelligen Lehre und bewährten Handelsregisterpra- xis stehe. Damit war eine offenbare Rechtsverletzung durch das Handelsregisteramt 31 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.09.2016_4a_208-2016&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 gegeben, welche die Ausrichtung einer Parteientschädigung gebietet (Urteil des Bun- desgerichts 4A_208/2016 vom 6. September 2016, E. 2.4.2). VIII. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 1. Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister einge- tragenen Einzelunternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesge- richts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) A. Kernfrage [Rz 221] Ist das Handelsgericht für die Beurteilung einer Streitigkeit aus einem privaten Geschäft einer Partei, die als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen ist, zu- ständig, sofern die Geschäftstätigkeit der anderen (ebenfalls im Handelsregister eingetragenen) Partei betroffen ist? B. Sachverhalt [Rz 222] Die A. AG reichte beim Bezirksgericht Zürich eine Forderungsklage gegen B. und C. ein. [Rz 223] Anlass zum Streit bot ein Aktienkaufvertrag, in welchem B. und C. Aktien der D. AG an die E. AG verkauften. Die verkauften Aktien befanden sich im Privatvermögen von B. und C. [Rz 224] Der Anspruch der Käuferin E. AG war der Klägerin A. AG im Rahmen eines Zwangs- vollstreckungsverfahrens abgetreten worden, sodass die A. AG nun als Prozessstandschafterin handelte. [Rz 225] Das Bezirksgericht Zürich erachtete sich als sachlich unzuständig und trat auf die Klage nicht ein. [Rz 226] In der Folge gelangte die A. AG mit dem gleichen Rechtsbegehren ans Handelsgericht Zürich. Das Handelsgericht trat mangels sachlicher Zuständigkeit ebenfalls nicht auf die Klage ein. [Rz 227] Die Klägerin erhob daraufhin Beschwerde ans Bundesgericht und verlangte u.a., der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und das Handelsgericht als zuständig zu erklären. C. Erwägungen [Rz 228] Nach Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die geschäftli- che Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht (lit. b) und die Parteien im schweizerischen Han- delsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c, E. 3). [Rz 229] Die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO waren vorliegend nicht strittig (E. 3.1 [nicht amtlich publiziert]). [Rz 230] In Bezug auf die dritte Voraussetzung (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) ging das Handelsgericht zwar davon aus, dass sowohl die A. AG als auch B. und C. als Inhaber von Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen sind. Allerdings genüge es für sich alleine nicht, dass eine Person als Inhaber eines Einzelunternehmens eintragen sei. Vielmehr müssten sich (im Prozess) zwei Unternehmen gegenüberstehen (E. 3.3). 32 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.09.2016_4a_208-2016&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 231] Das Handelsgericht differenzierte damit zwischen der natürlichen Person des Inhabers und der Rechtseinheit des Einzelunternehmen und folgerte daraus, der Sachverhalt müsse einen Bezug zur Rechtseinheit des Einzelunternehmens aufweisen, um als handelsrechtlich i.S.v. Art. 6 Abs. 2 ZPO zu gelten (E. 3.3). [Rz 232] Im vorliegenden Fall befanden sich die verkauften Aktien (unstrittig) im Privatvermögen von B. und C. Die Verkäufer B. und C. wurden in den Kaufverträgen sowie im Vollzugsprotokoll zum Aktienkaufvertrag als Privatpersonen behandelt. Damit hatten sie den Verkauf der Aktien als Privatgeschäft getätigt (E. 3.3.1). Nach Ansicht des Handelsgerichts war daher die Vorausset- zung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO nicht erfüllt. [Rz 233] Mit dem Erfordernis des Handelsregistereintrags der Parteien nach Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO wird (subjektiv) vorausgesetzt, dass es sich um einen Streit zwischen (selbständigen) Kauf- leuten bzw. Unternehmen handelt. In subjektiver Hinsicht wird die handelsrechtliche Streitigkeit damit von einer durch eine Privatperson eingeleiteten Streitigkeit gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO abgegrenzt (E. 3.3.3). [Rz 234] Ein Bezug der Streitigkeit auf die «gegenseitige geschäftliche Tätigkeit» der beiden im Handelsregister eingetragenen Parteien ist demgegenüber nicht erforderlich (E. 3.3.3). [Rz 235] Der Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit wird nämlich nicht durch Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO, sondern durch Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO geregelt. Danach genügt ein Zusammenhang mit der geschäftlichen Tätigkeit einer Partei (E. 3.3.2). [Rz 236] Der Umstand allein, dass sich die Streitigkeit auf ein Privatgeschäft von B. und C. be- zieht, schliesst daher die Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht aus (E. 3.3.5). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 237] Sind beide Parteien als selbständige Kaufleute oder Unternehmen im Handelsregister eingetragen, genügt es zur Begründung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts, dass der Prozessgegenstand die Geschäftstätigkeit einer Partei betrifft. Das Bundesgericht lehnt sich im vorliegenden Entscheid an die in BGE 138 III 694 – im Zusammenhang mit der Beurteilung des Klägerwahlrechts nach Art. 6 Abs. 3 ZPO – vorgenommene Auslegung des Begriffs der han- delsrechtlichen Streitigkeit an und verlangt entsprechend dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich den Bezug zur Geschäftstätigkeit einer Partei zur Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts. [Rz 238] Natürliche Personen (Einzelpersonen) müssen indessen als selbständige Kaufleute im Handelsregister eingetragen sein. Es genügt nicht, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ einge- tragen sind. Im Unterschied zum Inhaber eines Einzelunternehmens betreibt ein Organ nämlich kein eigenes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe (BGE 142 III 96, E. 3.3.4). Bereits in BGE 140 III 409 hat das Bundesgericht – in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre30 – ausgeführt, dass das Handelsgericht sachlich nicht zuständig ist, wenn der Beklagte lediglich in 30 Vgl. Berger Bernhard, in: Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivil- prozessordnung, Band I: Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, Art. 6 N 10; Vock Dominik/Nater Christoph, in: Basler Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), 2. Aufl., Basel 2013, Art. 6 N 12; Vetter Meinrad, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 6 N 24. 33 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-694&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-96&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-409&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 seiner Eigenschaft als Organ (in diesem Fall als Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist (BGE 140 III 409, E. 2).31 Diese Einschränkung ist zu begrüssen. [Rz 239] Das Bundesgericht hält sich im vorliegenden Entscheid bei der Auslegung von Art. 6 Abs. 2 ZPO eng an denWortlaut der Bestimmung. Seine Rechtsprechung steht damit im Einklang mit der herrschenden Lehre, trägt aber dem Charakter der Handelsgerichte als Fachgerichte nur bedingt Rechnung. Aufgrund von Art. 6 Abs. 2 ZPO kann es nämlich durchaus sein, dass das Handelsgericht zwingend für miet- und arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in BGE 142 III 515 die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Bern für eine Mieterausweisung, die im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen beantragt wurde, bejaht. Zur Beurteilung solcher Streitigkeiten wären allerdings grundsätzlich Miet- und Arbeitsgerichte – soweit solche wie etwa im Kanton Zürich bestehen – besser geeignet. In diesen Fällen ist das Handelsgericht dann weniger ein Fachgericht als vielmehr ein «Standesgericht für Kaufleute [. . . ], das auch Streitigkeiten durchaus bürgerlicher Natur beurteilt».32 [Rz 240] Die durch die entsprechende Auslegung bedingte Zuständigkeitsordnung ist zudemmit Blick auf den Rechtsschutz problematisch, weil der Rechtsweg über das Handelsgericht lediglich eine kantonale Instanz vorsieht (Art. 6 Abs. 1 ZPO) und demRechtssuchenden damit eine Instanz entgeht. Ferner findet kein (laienfreundliches und kostengünstiges) Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde statt (Art. 198 lit. f ZPO). [Rz 241] Das Bundesgericht ruft im Entscheid zudem in Erinnerung, dass die Rechtseinheit Ein- zelunternehmen (vgl. dazu Art. 2 lit. a HRegV) keine Partei im Sinne der ZPO ist. Partei ist nur der Inhaber des Einzelunternehmens (BGE 142 III 96, E. 3.3.3). 2. Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundes- gerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) A. Sachverhalt und Erwägungen [Rz 242] Das Bundesgericht hatte die Frage zu beantworten, ob das Handelsgericht zur Beurtei- lung von paulianischen Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG, im vorliegenden Fall einer Absichtspauliana (Art. 288 SchKG), zuständig ist. [Rz 243] Die paulianischen Anfechtungsklagen gehören zu den betreibungsrechtlichen Streitig- keiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (E. 2.2). [Rz 244] Das Handelsgericht ist für solche Klagen nicht zuständig (E. 2.3 und 2.3.3). B. Bemerkungen [Rz 245] Bereits in BGE 140 III 355 hatte das Bundesgericht im Rahmen der Beurteilung einer Widerspruchsklage nach Art. 108 Abs. 1 SchKG festgehalten, dass das Handelsgericht für die Be- urteilung von betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht nicht 31 Vgl. auch das Urteil des Handelsgerichts BE vom 19. März 2015 (HG 15 28), wonach der Eintrag als Kollektivge- sellschafter im Handelsregister als solcher keine Zuständigkeit des Handelsgerichts i.S.v. Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO begründet, wenn die Streitsache selbst – wie in casu – nicht mit der Gesellschaft oder der Eigenschaft des Beklag- ten als Gesellschafter zusammenhängt. 32 Berger (Fn. 30), Art. 6 N 21. 34 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-409&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-515&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-96&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-355&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 zuständig ist. Im vorliegenden Entscheid bestätigt es seine Rechtsprechung und nimmt explizit auch Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG von der sachlichen Zuständigkeit des Handels- gerichts aus. [Rz 246] In BGE 140 III 550 hat es zudem die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts be- züglich eines Wiedereintragungsverfahrens nach Art. 164 HRegV verneint. Dieses Verfahren fällt als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S.v. Art. 1 lit. b ZPO nicht unter den bundesrecht- lichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO. IX. Zustellung von Gerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 1. Kernfrage [Rz 247] An wen kann bei einer juristischen Person eine Gerichtsurkunde zugestellt werden, da- mit von einer rechtsgenügenden Zustellung auszugehen ist? 2. Sachverhalt [Rz 248] Das Kantonsgericht Schaffhausen ordnete mit Verfügung die Auflösung und Liquidation der A. AG wegen eines Organisationsmangels an. [Rz 249] Die Verfügung wurde der B. AG als Domizilhalterin der A. AG zugestellt. [Rz 250] Die A. AG stellte später ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist, mit der Begründung, die Zustellung an die Domizilhalterin entfalte nur rechtliche Wirkung, wenn die Aushändigung an eine zur Entgegennahme berechtigte (natürliche) Person erfolge. Die Gerichts- urkunde sei aber von einer nicht zeichnungsberechtigten Person entgegengenommen worden, weshalb keine rechtsgenügende Zustellung erfolgt sei (E. 3.2). [Rz 251] Das Obergericht wies das Gesuch der A. AG ab, woraufhin diese ans Bundesgericht gelangte. 3. Erwägungen [Rz 252] Die B. AG als Domizilhalterin gewährt der A. AG an ihrem Sitz ein Rechtsdomizil (E. 3.1). [Rz 253] Die A. AG kann daher an der Adresse der B. AG erreicht werden und es können ihr an dieser Adresse Gerichtsurkunden zugestellt werden (E. 3.1). [Rz 254] Die Zustellung eines Gerichtsentscheids an eine juristische Person muss nicht zwingend von einer imHandelsregister als zeichnungs- bzw. vertretungsberechtigt aufgeführten Person ent- gegengenommen werden (E. 3.3). [Rz 255] Die Zustellung ist nach Art. 138 Abs. 2 ZPO u.a. auch erfolgt, wenn eine angestellte Per- son der Adressatin die Sendung – auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Ermächtigung zur Entgegennahme von Gerichtsurkunden – entgegennimmt (E. 3.3). [Rz 256] Dies gilt auch bei der Zustellung an den Domizilhalter (E. 3.1). 35 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-550&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 257] Die Zustellung von Gerichtsurkunden an eine juristische Person bzw. an deren Domi- zilhalter muss nicht zwingend von einer im Handelsregister als zeichnungs- bzw. vertretungsbe- rechtigt aufgeführten Person entgegengenommen werden. Das Bundesgericht geht im Entscheid zu Recht davon aus, dass es genügt, wenn die Zustellung an eine angestellte Person der Adressatin erfolgt. [Rz 258] Die Eintragung des Domizilhalters imHandelsregister hat imÜbrigen keine konstitutive Wirkung, wie das Bundesgericht im Entscheid ausführt. Die A. AG hatte nämlich im bundesge- richtlichen Verfahren geltend gemacht, die B. AG sei nicht mehr als Domizilhalterin im Handels- register eingetragen und damit ein Drittunternehmen ohne Ermächtigung zur Entgegennahme von eingeschriebenen Postsendungen, nachdem sie sich zuvor darauf berufen hatte, dass die B. AG ihre Domizilhalterin sei. Das Bundesgericht erachtete dieses Verhalten als widersprüchlich und treuwidrig (Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016, E. 3.2). X. Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten 1. Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalver- sammlungsprotokolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 A. Kernfrage [Rz 259] Können unverbriefte Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls übertra- gen werden? B. Sachverhalt (gekürzt) [Rz 260] C. war ursprünglich Alleinaktionär der A. SA. Jahre später wurde in einem Generalver- sammlungsprotokoll, das C. als Verwaltungsratspräsident und seine Ehefrau B. als Protokollfüh- rerin unterzeichneten, u.a. festgehalten, dass die Ehefrau B. als Geschäftsführerin ernannt werde und 20% der Aktien halte. Das Generalversammlungsprotokoll wurde dem Handelsregisteramt zur Eintragung der Geschäftsführungsbefugnis von B. ins Handelsregister eingereicht. [Rz 261] Im Protokoll der nächsten Generalversammlung wurde festgehalten, dass C. und B. je 250 Aktien halten; das Protokoll war wiederum von C. und B. unterzeichnet. [Rz 262] Die Aktien der A. SA waren nicht in Wertpapieren verbrieft. [Rz 263] In der Folge zerstritten sich die Eheleute C. und B. und die Ehefrau B. beantragte Ehe- schutzmassnahmen. [Rz 264] C. berief daraufhin eine Universalversammlung der A. SA ein, an der er (C. in der Funk- tion als «Tagespräsident») und sein Sohn als Sekretär, teilnahmen. Nachdem festgestellt wurde, dass sämtliche Aktien vertreten waren, wurden verschiedene Beschlüsse gefasst, u.a. dass B. nach Ablauf der Amtsdauer nicht als Geschäftsführerin wiedergewählt sei. [Rz 265] B. war an der Versammlung nicht anwesend; sie war weder eingeladen noch über die Versammlung informiert worden. 36 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.08.2016_4a_260-2016&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 266] Gestützt auf das Protokoll der Versammlung wurde B. als Geschäftsführerin aus dem Handelsregister gelöscht. [Rz 267] In der Folge hatte B. gegen die A. SA u.a. auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse der Universalversammlung geklagt. [Rz 268] Die erste und zweite Instanz hiessen die Klage gut, woraufhin die A. SA mit Beschwerde ans Bundesgericht gelangte. C. Erwägungen [Rz 269] Die Aktionärseigenschaft von B. – und damit ihre Legitimation zur Erhebung der Klage – ist im vorliegenden Fall bestritten (E. 2.3). [Rz 270] Die Aktionärseigenschaft des Klägers stellt eine doppelrelevante Tatsache dar. Ist sie um- stritten, hat das Gericht auf die Klage einzutreten und die Aktionärseigenschaft im Rahmen der materiellen Begründetheit der Klage zu prüfen (E. 2.3). [Rz 271] Die Übertragung von Aktien, die nicht in einem Wertpapier verbrieft sind, folgt den Regeln der Forderungsabtretung (E. 3). [Rz 272] Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Dabei bezieht sich die Schriftform auf alle wesentlichen Punkte des Abtretungsvertrags, so ins- besondere auf den Willen des Zedenten, die Gläubigerstellung an den Zessionar zu übertragen. Dieser Wille muss sich nicht ausdrücklich manifestieren und der Abtretungsakt muss auch nicht als solcher bezeichnet sein. Es genügt, dass der Wille zur Abtretung sich nach Treu und Glauben aus dem schriftlichen Vertrag ableiten lässt (E. 4.1). [Rz 273] Im vorliegenden Fall genügen die Generalversammlungsprotokolle diesen Anforderun- gen, weil sie implizit den Übertragungswillen des Zedenten C. enthalten (E. 4.3). [Rz 274] Die Formvorschriften zur Übertragung von unverbrieften Aktien sind somit erfüllt (und B. damit Aktionärin), sodass die Beschwerde der A. SA in diesem Punkt unbegründet war (E. 4.3). 2. Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 [Rz 275] Im Kontext einer Scheidung hatte sich das Bundesgericht zur Übertragung von Aktien- zertifikaten zu äussern. [Rz 276] Im vorliegenden Fall war die Form der Übertragungserklärung (auf dem Wertpapier selbst oder in einem separaten Dokument) nicht geklärt. Demnach blieb offen, ob das Verfü- gungsgeschäft betreffend die Aktienzertifikate in Form eines Blankoindossaments oder in derje- nigen einer Blankozession (wie die Vorinstanz annahm; vgl. E. 3.1) vorlag (E. 3.3). [Rz 277] Aktienzertifikate können auf beide Arten übertragen werden (E. 3.3). [Rz 278] Ein erheblicher Unterschied zwischen Zession und Indossament besteht hinsichtlich ihrer Abhängigkeit von einem sie rechtfertigenden Rechtsgrund (E. 3.3). Das Indossament be- darf zu seiner Wirksamkeit eines gültigen Grundgeschäfts und ist damit kausal. Bezüglich der Zession ist demgegenüber umstritten, ob sie kausal oder abstrakt (unabhängig vom Bestand des Grundgeschäfts wirksam) ist (E. 3.3). Die Lehre tendiert im wertpapierrechtlichen Kontext eher zur Kausalität der Zession (E. 3.3). 37 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 279] Die Frage nach der Rechtsnatur der Zession konnte im Entscheid indessen offengelassen werden. Im Zeitpunkt der Übergabe der Aktienzertifikate war nämlich der Wille der Parteien auf Eigentumsübertragung gerichtet gewesen. In diesem Fall könne, so das Bundesgericht, ohne Weiteres ein konkludent abgeschlossenes Grundgeschäft angenommen werden, zumal weder der Übertragungswille noch die Tatsache, dass ein Rechtsgrund für die Übertragung bestanden habe, von den Parteien bestritten werde (E. 3.3). [Rz 280] Zur Feststellung, welcher (konkrete) Rechtsgrund im vorliegenden Fall gegeben war, wies das Bundesgericht die Sache – unter Ergänzung des Sachverhalts – zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (E. 3.3). 3. Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 [Rz 281] Das Bundesgericht anerkennt im Urteil 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, dass un- verbriefte Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls übertragen werden können, wenn sich aus dem Protokoll wenigstens implizit der Übertragungswille des Zedenten ergibt. Ob das Verpflichtungsgeschäft zum Verfügungsvertrag der Zession in einem abstrakten oder kausa- len Verhältnis steht, hat das Bundesgericht im Entscheid offengelassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, E. 5.1). Auch im Urteil 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 wurde die Frage nach der Rechtsnatur der Zession offengelassen, weil die Beantwortung nicht entscheiderheblich war. Prof. Dr. iur. Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. MLaw Alice Käch und MLaw Simon Leu sind wissenschaftliche Assistenten an der Universität Luzern. Der Beitrag basiert auf einem Vortrag, den Karin Müller am 16. November 2016 im Rahmen einer Weiterbildung an der Universität Luzern gehalten hat. 38 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.01.2016_4a_248-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.01.2016_4a_248-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2016_5a_454-2015&q Einfache Gesellschaft Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 Kernfrage Sachverhalt (stark gekürzt) Erwägungen Fazit und Bemerkungen Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwischen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 Aktienrechtliche Verantwortlichkeit Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 Kernfragen Sachverhalt (stark gekürzt) Erwägungen Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammenhang Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judgement Rule Vorwurf Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses Fazit und Bemerkungen Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfahren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) Sachverhalt und Erwägungen Bemerkungen Zustellung von Gerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 Kernfrage Sachverhalt (gekürzt) Erwägungen Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016

Immigrant*innen bzw. Asylsuchende bevor- zugen, welche zuvor in hoch qualifizierten Berufen tätig waren [...] Religionszugehörigkeit bevor- zugt werden. Weiter wird erwartet, dass Geflüchtete, die über

Epoche der Aufklä- rung stand erst bevor und ihre Ideale waren noch nicht formuliert. Eine Höhere Schule

Microsoft Word - Masterarbeit_Zuber.doc DIPLOMARBEIT Der Schweizerisch-deutsche Polizeivertrag Referent: Dr. iur. Jürg Rüsch Vorgelegt am 16. April 2007 von lic.iur. Andreas Zuber HSW LUZERN CCFW Zentralstrasse 9 T: 041—228—41—70 F: 041—228—41—71 E: ccfw@hsw.fhz.ch W: www.ccfw.ch Inhaltsverzeichnis I Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis......................................................................................................................I Literaturverzeichnis...............................................................................................................III Verzeichnis der Materialien...............................................................................................VIII Abkürzungsverzeichnis..........................................................................................................IX I. Einleitung.......................................................................................1 1. AUSGANGSLAGE .........................................................................................................................................1 2. AUFBAU UND THEMENKREIS DER ARBEIT ..................................................................................................2 II. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei....................................................................3 1. DIE TREVI-GRUPPE.....................................................................................................................................3 2. DER SCHENGENVERTRAG ...........................................................................................................................4 a. Schengen I............................................................................................................................................ 4 b. Schengener Durchführungsübereinkommen (Schengen II).................................................................. 4 c. Das Schengener Informationssystem (SIS) .......................................................................................... 5 i. SIS I...................................................................................................................................................................... 5 ii. SIS II .................................................................................................................................................................... 6 3. DER MAASTRICHTER VERTRAG .................................................................................................................7 4. DER VERTRAG VON AMSTERDAM...............................................................................................................8 a. Justizielle Zusammenarbeit.................................................................................................................. 8 b. Polizeiliche Zusammenarbeit ............................................................................................................... 8 c. Das Europäische Polizeiamt (Europol) ............................................................................................... 9 5. DIE STELLUNG DER SCHWEIZ ...................................................................................................................10 III. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen unter dem Aspekt der polizeilichen Zusammenarbeit ............................................11 1. RECHTSHILFEGESETZ (IRSG) ...................................................................................................................11 2. DAS EUROPÄISCHE ÜBEREINKOMMEN ÜBER DIE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN (EUER).......................12 a. 1. Zusatzprotokoll zum EuER (1. ZP-EuER) ...................................................................................... 13 b. 2. Zusatzprotokoll zum EuER (2. ZP-EuER) ...................................................................................... 14 3. ÜBEREINKOMMEN ÜBER GELDWÄSCHEREI SOWIE ERMITTLUNG, BESCHLAGNAHME UND EINZIEHUNG VON ERTRÄGEN AUS STRAFTATEN (GWUE) .............................................................................................15 IV. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag .............................16 1. ENTSTEHUNG DES POLIZEIVERTRAGES .....................................................................................................16 2. ALLGEMEINE FORMEN DER ZUSAMMENARBEIT........................................................................................17 a. Gefahrenabwehr / Gefahr in Verzug.................................................................................................. 17 i. Polizeiliche Hilfe bei Gefahr in Verzug.............................................................................................................. 17 Inhaltsverzeichnis II ii. Polizeiliche Hilfe bei Gefahr in Verzug.............................................................................................................. 17 iii. Direkter polizeilicher Informationsaustausch ..................................................................................................... 18 b. Personenfahndung ............................................................................................................................. 19 i. Personenfahndung zwecks Auslieferung ............................................................................................................ 19 ii. Sonstige Personenfahndungen............................................................................................................................ 20 c. Sachfahndung..................................................................................................................................... 21 3. BESONDERE FORMEN DER ZUSAMMENARBEIT..........................................................................................22 a. Observation........................................................................................................................................ 22 i. Begriff ................................................................................................................................................................ 22 ii. Observation zur Strafverfolgung und Strafvollstreckung ................................................................................... 22 iii. Observation zur Verhinderung von Straftaten von erheblicher Schwere ............................................................ 24 b. Nacheile ............................................................................................................................................. 24 c. Verdeckte Ermittlung ......................................................................................................................... 26 i. Verdeckte Ermittlung zur Aufklärung von Straftaten ......................................................................................... 26 ii. Verdeckte Ermittlung zur Verhinderung von Straftaten von erheblicher Bedeutung ......................................... 28 d. Kontrollierte Lieferung ...................................................................................................................... 29 4. BEDEUTUNG DES POLIZEIVERTRAGES IM VERHÄLTNIS ZUM SCHENGENVERTRAG....................................30 V. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs .......................................................................................................32 1. BEGRIFF....................................................................................................................................................32 2. DIE ORDNUNGSBUSSE...............................................................................................................................33 a. Die Ordnungswidrigkeit in Deutschland............................................................................................ 33 b. Die Ordnungsbusse in der Schweiz.................................................................................................... 33 3. GEGENWÄRTIGE RECHTSLAGE IM SCHWEIZERISCH-DEUTSCHEN VERHÄLTNIS .........................................34 a. Austausch von Fahrzeug- und Halterdaten........................................................................................ 34 b. Nachermittlungen bei Widerhandlungen im Strassenverkehr............................................................ 35 4. RATIFIZIERUNG DES KAPITELS VI DES POLIZEIVERTRAGES......................................................................37 VI. Schlussbetrachtung.....................................................................38 Erklärung.................................................................................................................................39 Literaturverzeichnis III Literaturverzeichnis Die nachfolgend aufgeführten Werke werden, wo nichts anderes vermerkt ist, nur mit den Verfassernamen und der Seitenangabe oder, sofern vorhanden, mit der Randziffer zitiert. Lie- gen mehrere Werke eines Autors vor, so folgt ein präzisierender Zusatz. Kommentare werden mit dem Namen des jeweiligen Bearbeiters und einem Kürzel für das kommentierte Werk zitiert (z.B.: Niggli, Basler Kommentar, N 13 zu Art. 9 StGB). BALUDS MANFRED, Polizeirecht des Bundes mit zwischen- und überstaatlichen Rechtsquel- len, 3. Auflage, Heidelberg 2005. BÄTTIG FRANZ, Kontrollierte Lieferung, Skriptum CCFW, Zürich 2005. BOLD KONRAD, Erweiterte Fahndungsmöglichkeiten: Polizei in Baden-Württemberg und in der Schweiz kann online Sachfahndungsdaten des jeweiligen anderen Landes abrufen, Innen- ministerium Baden-Württemberg, Stuttgart 2005. BUBNOFF VON ECKHART, Auslieferung / Verfolgungsübernahme / Vollstreckungshilfe – Handbuch für die Praxis, Berlin 1989. COELHO CARLOS, SIS II soll Grenzen zu neuen Mitgliedstaaten abschaffen, Internetartikel vom 19. Oktober 2006 ELLBOGEN KLAUS, Die verdeckte Ermittlungstätigkeit der Strafverfolgungsbehörden durch die Zusammenarbeit mit V-Personen und Informanten, Berlin 2004. FREY BEAT / BUNDESAMT FÜR POLIZEIWESEN, Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen - Wegleitung, Bern 1998. FREY BEAT, Wie erhalte ich von Deutschland und Frankreich Rechtshilfe?, Skript CCFW, Bern 2006. HANSJAKOB THOMAS, verdeckte Ermittlung, Skript CCFW, St. Gallen 2005. HARINGS LOTHAR, Grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Polizei- und Zollverwaltun- gen und Rechtsschutz in Deutschland, Berlin 1998. MOHLER MARKUS H.F., Schweizerisch-deutscher Polizeivertrag, Basel 2001. Literaturverzeichnis IV NZZ, Ausweitung des Schengen-Raums frühestens Ende 2007, Online-Ausgabe vom 5. De- zember 2006 NZZ, Härtere Zeiten für deutsche Verkehrssünder in der Schweiz, Online-Ausgabe vom 7. August 2006 SCHIPPER DIETER, Gefahrenabwehr und Zwangsmittel der Polizei – Ein Grundriss des all- gemeinen Verwaltungs- und Polizeirechts, Stuttgart 1981. SCHOMBURG WOLFGANG / LAGODNY OTTO / GLESS SABINE / HACKNER THOMAS, Interna- tionale Rechtshilfe in Strafsachen in: Besch’sche Kurz-Kommentare, München 2006. SCHWARZ OLIVER, Die Entwicklung der europäischen Justiz- und Innenpolitik, Internetpub- likation 2003 VOGEL KLAUS / MARTENS WOLFGANG, Gefahrenabwehr – Allgemeines Polizeirecht des Bundes und der Länder, Köln 1986. WEINGÄRTNER HELMUT, Das Recht der Vollzugspolizei zur Nacheile und Nachbarhilfe, Diss. Münster 1966. WOJCIK MARCIN, Europäischer Raum des Rechts, Internetpublikation 2004. ZALUNARDO-WALSER ROBERTO, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmassnahmen unter besonderer Berücksichtigung der Observation, Diss. Zürich 1998. ZWEIDLER THOMAS, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005. Literaturverzeichnis V Materialien Botschaft über verschiedene Vereinbarungen mit Deutschland sowie mit Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein über polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit vom 24. Novem- ber 1999, BBl 2000 Nr. 8; 862 ff. Ergebnisprotokoll der D-CH-Gespräche zur Umsetzung des bilateralen Polizeivertrages vom 29. April 2004 in Berlin. Protokoll des Evaluationstreffens zum Polizeivertrag zwischen der Schweiz und Deutschland vom 13./14. Oktober 2005 in Aarau. Protokoll des Evaluationstreffens zum Polizeivertrag zwischen der Schweiz und Deutschland vom 11. September 2006 in Berlin. Denkschrift des Justizministeriums Baden-Württemberg zum Auslieferungs- und Rechtshilfe- verkehr in strafrechtlichen Angelegenheiten mit der Schweiz vom 21. Februar 2002 Weisungen des Innenministeriums Baden-Württemberg zur Inkraftsetzung des Vertrages zwi- schen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die grenzüberschreitende polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit vom 28. Februar 2002. Abkürzungsverzeichnis VI Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel ASTRA Bundesamt für Strassen AUPER Automatisiertes Personenregistratursystem BankG Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen BBl Bundesblatt BENELUX Belgien, Niederlande, Luxemburg BKatV Verordnung über die Erteilung einer Verwarnung, Regelsätze für Geldbussen und die Anordnung eine Fahrverbots wegen Ordnungswidrigkeiten (D) BÜPF Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs BVE Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung CCFW Copetence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik Diss. Dissertation DNA englisch von deoxyribonucleic acid (deutsch: DNS) DNS Desoxyribonukleinsäure DR Dienstregelement D-StGB Deutsches Strafgesetzbuch D-StPO Deutsche Strafprozessordnung EG Europäische Gemeinschaft eidg. eidgenössisch EU Europäische Union EuER Europäisches Übereinkommen über Rechtshilfe in Strafsachen EURODAC Européen Dactyloscopie / Europäische Datenbank für Fingerabdrücke Europol Europäisches Polizeiamt f. folgende ff. fortfolgende frz. französisch GwUe Übereinkommen über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten i.e.S. im engeren Sinne IRSG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsa- chen IRSV Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsa- chen i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit Abkürzungsverzeichnis VII KBA Bundeskraftfahrzeugamt (D) lit. litera m.E. meines Erachtens MoU Memorandum of Understanding NL Niederlande Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OBG Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 OBV Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 OwiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (D) RIPOL Automatisiertes Fahndungssystem S. Seite SDÜ Schengener Durchführungsübereinkommen SIS Schengener Informationssystem StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StVG Strassenverkehrsgesetz (D) StVO Strassenverkehrs-Ordnung (D) SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 TECS Europol Computer System TREVI Terrorisme, Radicalisme, Extremisme et Violence Internationale VIS Visa-Informationssystem z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZP-EuER Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über Rechtshilfe in Straf- sachen Einleitung 1 I. Einleitung 1. Ausgangslage Im letzten Vierteljahrhundert hat sich die Gesellschaft und auch die Weltpolitik grundlegend gewandelt. Die Mobilität jedes einzelnen hat zugenommen, der Arbeitsplatz befindet sich längst nicht mehr im gleichen Ort wie die Wohnung. Die technische Entwicklung, insbeson- dere im Bereich der Kommunikation, erlaubt es, jederzeit von praktisch jedem Ort der Welt aus mit anderen Personen innert Sekunden in Kontakt zu treten. Nebst einem riesigen Wirtschaftswachstum mit all seinen positiven und negativen Seiten führ- te dies auch zu einer Veränderung der politischen Zielvorstellungen. Es wurde erkannt, dass nicht die politische und wirtschaftliche Abschottung der Weg der Zukunft ist, sondern dass in vielen Bereichen eine länderübergreifende Zusammenarbeit notwendig ist. Dieses Umdenken und der damit verbundene Prozess der internationalen respektive innereuropäischen Koopera- tion ist gerade im Justiz- und Polizeibereich noch lange nicht abgeschlossen. Die Organisierte Kriminalität macht sich die immer ausgefeilteren technischen Möglichkeiten genauso zu Nutzen wie auch die Verbrechensbekämpfung. Allerdings kann insofern von Waf- fengleichheit keine Rede sein, sind doch dem Strafverfolger in der Überwachung und Kon- trolle der neuen technischen Errungenschaften aufgrund gesetzlicher Vorschriften häufig die Hände gebunden, was von kriminellen Strukturen logischerweise ausgenützt wird. Der Ge- setzgeber kann in diesem Bereich mit der technischen Entwicklung längst nicht mehr mithal- ten. Auch geografisch hat sich das Tätigkeitsfeld von Gesetzesbrechern verändert1. Der Wegfall der Grenzkontrollen im Zuge des europäischen Binnenmarktes hat auch eine Erleichterung des Grenzübertritts für kriminelle Subjekte zur Folge. Drogen- und Menschenhandel, Schlep- perei und auch andere kriminelle Machenschaften wurden dadurch begünstigt, was sich auch in der Schweiz in den letzten Jahren bemerkbar machte und künftig noch vermehrt bemerkbar machen wird. Vor diesem Hintergrund ist es absolut zwingend, dass sich auch die Polizei- und Strafverfolgungsbehörden international vernetzen. Formelle Schranken müssen abgebaut werden, kann es doch nicht sein, dass es Monate dauert, bis Zwangsmassnahmen, Befragun- gen oder Aktenzustellungsbegehren über eine unüberblickbare Anzahl Stellen der Bürokratie letztlich am richtigen Ort landen und behandelt werden. 1 von Bubnoff, S. 1. Einleitung 2 2. Aufbau und Themenkreis der Arbeit Die EU hat eine ganze Reihe von Vertrags- und Gesetzeswerken im Bereich der justiziellen und polizeilichen Zusammenarbeit verabschiedet. Da die Schweiz nicht Mitglied der EU ist, muss der Weg der bilateralen Vereinbarungen beschritten werden, was nicht unbedingt von Nachteil sein muss, wie sich gerade am Schweizerisch-deutschen Polizeivertrag zeigt. Im ersten Kapitel der vorliegenden Arbeit wird die Entwicklung der Zusammenarbeit der Eu- ropäischen Staaten auf dem Gebiet von Justiz und Polizei dargestellt. Es wird ein kurzer ge- schichtlicher Überblick geschaffen. Dieser Überblick soll als Basis für die nachfolgenden Kapitel dienen. Danach wird im zweiten Teil auf die derzeit gültigen Vertragswerke im Be- reich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen eingegangen. Es soll gezeigt werden, wel- che Möglichkeiten die verschiedenen Verträge für Justiz und Polizei bieten. Im Folgenden wird der Schweizerisch-deutsche Polizeivertrag an sich und insbesondere die darin enthaltenen polizeilichen Mittel abgehandelt, wobei das Schwergewicht auf die beson- deren Formen der Zusammenarbeit – Observation, Nacheile, verdeckte Ermittlung und kon- trollierte Lieferung – gelegt wird. Das letzte Kapitel der Arbeit befasst sich mit dem Kapitel VI des Polizeivertrages mit Deutschland, welches als einziges Kapitel von Deutschland nicht ratifiziert wurde. Es sollen insofern die Probleme von Justiz und Polizei auf beiden Seiten der Grenze und insbesondere in einer zusammengewachsenen Stadt wie Kreuzlingen (CH) / Konstanz (D) aufzeigen, welche durch diese Lücke der Zusammenarbeit entstehen. Ebenso sollen Lösungsansätze aufgezeigt werden, wie diese Lücke in der Praxis geschlossen werden kann und zum Teil auch heute bereits geschlossen wird. Diese Arbeit behandelt ein Gebiet, welches sehr weitläufig und verstrickt ist. Aus diesem Grund erhebt sie auch keinen Anspruch auf Vollständigkeit, würde dies doch den Rahmen einer Diplomarbeit bei weitem sprengen. Der Einfachheit und der Lesefreundlichkeit halber wird in der ganzen Arbeit vorwiegend die männliche Form benutzt. Damit sind jeweils die Angehörigen beider Geschlechter gemeint. Zu guter letzt möchte ich darauf hinweisen, dass der Schreibende längst den Überblick verloren hat, welche der in den letzten Jahren diskutier- ten Rechtschreibereformen in Kraft gesetzt oder auch wieder ausser Kraft gesetzt wurden, weshalb sich die Arbeit an derjenigen Rechtschreibung orientiert, welche vom Verfasser die- ser Arbeit während seiner obligatorischen Schulzeit gelernt wurde. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 3 II. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 1. Die Trevi-Gruppe Bereits in den Siebzigerjahren erkannten die europäischen Länder, dass mit dem angestrebten freien Binnenmarkt auch die Notwendigkeit einer Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Justiz respektive der Polizei entsteht2. Deshalb fand im Juni 1976 auf Initiative der europäischen Innenminister das erste Treffen der sogenannten TREVI-Gruppe (frz.: Terrorisme, Radicalis- me, Extremisme et Violence Internationale) statt. Die Grundidee der TREVI-Gruppe bestand darin, über eine Zusammenarbeit der Polizeikräfte der Mitgliedsländer eine effektivere Be- kämpfung des Terrorismus zu erreichen3. An diesem Erfahrungsaustausch – der noch weit entfernt war, von irgendwelchen vertraglichen Vereinbarungen – war auch die Schweiz betei- ligt. Die TREVI-Gruppe war dreigliedrig organisiert. Zwei Mal im Jahr fand ein Treffen der nati- onalen Innenminister statt. Sodann wurde ein Ausschuss berufen, dem hohe Beamte der ein- zelnen Mitgliedstaaten und einer kleineren Anzahl an Spitzenrepräsentanten des Polizeidiens- tes angehörten. Letztere trafen sich häufiger, um die Ministertreffen vorzubereiten und die verschiedenen Arbeitsgruppen zu koordinieren. Eben diese Arbeitsgruppen waren der dritte Pfeiler der TREVI-Gruppe und bestanden aus Experten diverser Bereiche. In diesen Arbeits- gruppen ging es primär um einen Erfahrungsaustausch und um die Erstellung von Berichten4. Nach der ersten TREVI-Gruppe, welche das Ziel der Terrorismusbekämpfung verfolgte, wur- den noch weitere solche TREVI-Gruppen geschaffen. Die zweite befasste sich mit der polizei- lichen Ausbildung und Ausrüstung sowie der öffentlichen Sicherheit. Die dritte Gruppe wid- mete sich vor allem den Kapitalverbrechen und die vierte und letzte TREVI-Gruppe war für die Probleme im Zusammenhang mit der geplanten Abschaffung der Grenzkontrollen zustän- dig5. Keine dieser Gruppen kam jedoch von der Funktion her über diejenige eines reinen Dis- kussionsforums heraus, gingen doch keine Regelwerke oder internationale Verträge aus deren Wirken hervor. 2 BBl 2000 Nr. 8; 866. 3 Wojcik, S. 1. 4 Schwarz, S. 1. 5 Wojcik, S. 1. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 4 2. Der Schengenvertrag a. Schengen I Anfang der 80er-Jahre begannen sich die Länder der Europäischen Gemeinschaft mit dem Thema der Freizügigkeit zu befassen. Es konnte jedoch keine Einigkeit darüber erzielt wer- den, ob diese Personenfreizügigkeit nur innerhalb der Mitgliedstaaten oder auch gegenüber Drittländern gelten solle. Da Deutschland, Frankreich und die BENELUX-Staaten mit der Einführung des sogenannten Binnenmarktes nicht länger zuwarten wollten, unterzeichneten sie am 14. Juni 1985 in Schengen einen völkerrechtlichen Vertrag, welcher den stufenweisen Abbau der Kontrollen im Personenverkehr vorsah6. Damit verbunden war auch die Abschaf- fung der Grenzkontrollen an den gemeinsamen Grenzen der Schengen-Länder. b. Schengener Durchführungsübereinkommen (Schengen II) Bereits im Zuge der Vertragsunterzeichnung des ersten Schengen-Vertrages im Jahr 1985 wurde erkannt, dass mit der Aufhebung der Grenzkontrollen auch ein Sicherheitsdefizit ent- steht. Deshalb sollten Massnahmen festgelegt werden, um unter Sicherheitsaspekten einen Ausgleich zur Aufhebung der Grenzkontrollen zu schaffen und dadurch einen erfolgreichen Vollzug des Binnenmarktes zu ermöglichen7. Es dauerte jedoch bis am 19. Juni 1990, bis wiederum in Schengen das „Schengener Durchführungsübereinkommen“ (SDÜ) unterzeich- net werden konnte. Das SDÜ sah ein umfassendes System der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit vor. Dieses regelte vorab einheitliche Kontrollstandards an den Aussengrenzen des Schengenrau- mes, die Anwendung gemeinsamer Grundsätze für die Einreise und den Aufenthalt von Dritt- staatsausländern, die Definition einer einheitlichen Visumspolitik und –praxis, die Regelung der Zuständigkeit für die Behandlung von Asylgesuchen sowie die Aufnahme gemeinsamer Grundsätze für die grenzüberschreitende polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit. Kern- stück dieser polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit sollte das „Schengener Informati- onssystem (SIS) bilden. Im Bereich der polizeilichen Zusammenarbeit regelt das SDÜ insbesondere die folgenden Punkte, welche auch mit Blick auf den Schweizerisch-deutschen Polizeivertrag von Bedeu- tung sind8: - Hilfeleistung zwecks der vorbeugenden Bekämpfung und Aufklärung von strafbaren Handlungen (Art. 39 SDÜ). Konkret geht also um die Bereiche Prävention und Fahndung, welche auf polizeilicher Ebene ermöglicht werden sollen. Die Grenzen 6 Wojcik, S. 2. 7 BBl 2000 Nr. 8; 866. 8 Harings, S. 72 ff.. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 5 finden sich dort, wo das Ersuchen gemäss nationalem Recht an eine Justizbehörde – in der Schweiz die Staatsanwaltschaft oder das Bundesamt für Justiz – gerichtet sein muss, oder wo Zwangsmassnahmen angeordnet werden müssen. - Grenzüberschreitende Observation (Art. 40 SDÜ). Die Möglichkeit der grenzüber- schreitenden Observation ist an die Bedingung geknüpft, dass zuvor von der Staats- anwaltschaft ein begründetes Rechtshilfeersuchen gestellt und dies vom ersuchten Staat bewilligt wird. Ist aufgrund besonderer Dringlichkeit ein vorangehendes Rechts- hilfeersuchen nicht möglich, muss dies innert 5 Stunden seit dem Grenzübertritt nach- gereicht werden (Art. 40 Abs. 2 SDÜ). - das Recht der Nacheile (Art. 41 SDÜ). Dieses Recht greift, wenn eine Person auf fri- scher Tat ertappt oder die verfolgte Person aus der Untersuchungshaft respektive der Haft geflohen ist. Die Nacheile steht unter dem Vorbehalt, dass die zuständige Behör- de des anderen Mitgliedstaates nicht rechtzeitig orientiert werden konnte oder diese nicht rechtzeitig zur Stelle ist, um die Verfolgung zu übernehmen. - Informationsaustausch zur Unterstützung bei der Bekämpfung zukünftiger Straftaten, zur Verhütung einer Straftat oder zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Si- cherheit und Ordnung (Art. 46 SDÜ). Im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit besteht insbesondere die Möglichkeit einen Grossteil der amtlichen Schriftstücke direkt auf dem Postweg zuzustellen.. Ebenso können Rechtshilfeersuchen direkt zwischen den zuständigen gerichtlichen Behörden ausgetauscht werden. Ausserdem wird die Durchsetzung von Vollstreckungsentscheiden innerhalb der Schengenstaaten erleichtert. c. Das Schengener Informationssystem (SIS) i. SIS I Das Schengener Informationssystem ist seit dem 26. März 1995 für die Endbenutzer verfüg- bar. Es handelt sich um eine nicht öffentliche Datenbank, in welcher Personen und Sachen eingetragen werden, die im Schengen-Raum zur Fahndung ausgeschrieben sind. Als gemein- sames Fahndungssystem der Schengen-Staaten gewährleistet es eine schnelle Datenübertra- gung9. Hinsichtlich der personenbezogenen Daten sind nur die folgenden Ausschreibungskategorien zulässig: - Festnahme zur Auslieferung (Art. 95 SDÜ). - Ausschreibung von Drittausländern zur Einreiseverweigerung (Art. 96 SDÜ). 9 Harings, S. 72. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 6 - Suche von Vermissten oder anderen Personen zu ihrem eigenen Schutz (Art. 97 SDÜ). Damit sind primär Personen mit einer geistigen Behinderung gemeint, welche abgängig sind. - Ausschreibung von Personen zur Gefahrenabwehr mit dem Ziel der Aufenthaltsermitt- lung oder der Gewahrsamnahme (Art. 97 SDÜ). - Ausschreibung von Zeugen oder anderen Personen, die im Rahmen eines Strafverfah- rens vor Gericht erscheinen müssen, zur Mitteilung des Wohnsitzes oder des Aufent- halts (Art. 98 SDÜ). - Ausschreibung zur verdeckten Registrierung oder gezielten Kontrolle (Art. 99 SDÜ). Die Ausschreibung im SIS verpflichtet die übrigen Vertragsstaaten grundsätzlich, die erbete- nen Handlungen vorzunehmen. Falls ein Vertragsstaat jedoch eine Ausschreibung für unver- einbar mit dem nationalen Recht hält, internationalen Verpflichtungen oder wesentlichen na- tionalen Interessen hält, kann sie die Ausschreibung im SIS so kennzeichnen, dass die er- wünschte Massnahme auf ihrem Territorium nicht vollzogen wird10. Nebst den Personendaten können gemäss Art. 100 SDÜ die folgenden, gestohlenen, unter- schlagenen oder sonst abhanden gekommenen Sachen im SIS ausgeschrieben werden: - Kraftfahrzeuge über 50ccm, Wasserfahrzeuge und Luftfahrzeuge (lit. a). - Anhänger mit einem Leergewicht von über 750 kg, Wohnwagen, industrielle Ausrüs- tungen, Aussenbordmotoren und Container (lit. b). - Feuerwaffen (lit. c). - amtliche Blankodokumente (lit. d). - Identitätsdokumente wie z.B. Pässe, Identitätskarten, Führerscheine, Aufenthaltstitel und Reisedokumente (lit. e). - Führerausweise und Kontrollschilder (lit. f). - Banknoten (lit. g). - Wertpapiere und Zahlungsmittel wie Checks, Kreditkarten, Obligationen, Aktien und Anteilspapiere (lit. h)11. Die Aufnahme von Sachdaten in das SIS setzt voraus, dass die fraglichen Sachen entweder zur Sicherstellung oder aber zur Beweissicherung im Strafverfahren gesucht werden. ii. SIS II Derzeit laufen die Vorbereitungen, eine zweite Version des Schengener Informationssystems (SIS II) einzuführen. Dieses soll einer grösseren Anzahl von Institutionen wie zum Beispiel Justizbehörden, Europol oder Sicherheitsdiensten zugänglich sein. Hinsichtlich der gespei- 10 Harings, S. 83. 11 Baldus, S. 51 f. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 7 cherten Daten soll das SIS künftig mitunter auch biometrische Daten wie digitale Gesichtsbil- der und Fingerabdrücke enthalten. Dazu kommen das Visa-Informationssystem (VIS) und die Datenbank der Fingerabdrücke von Asylbewerbern und illegalen Einwanderern (EURODAC), welche ebenfalls integriert werden sollen. Ausserdem soll das neue System es ermöglichen, verschiedene Einträge miteinander zu verknüpfen, also z.B. die Ausschreibung über ein ge- stohlenes Auto mit der Ausschreibung über eine per Haftbefehl gesuchte Person12. Die im SIS II gespeicherten Informationen sollen zudem auf einem tragbaren Gerät von Polizei- und Zollbehörden gelesen werden können, wenn diese eine Personenkontrolle respektive Passkon- trolle durchführen. Die EU will das SIS II gleichzeitig mit der Erweiterung des Schengen-Raumes auf die neuen EU-Mitgliedstaaten einführen. Gemäss Beschluss der EU sollen die gemeinsamen Grenzen zwischen den alten und neuen EU-Mitgliedstaaten auf den 31. Dezember 2007 aufgehoben und damit auch das SIS II in Betrieb genommen werden. Da derzeit jedoch noch erhebliche technische Probleme bei der Erneuerung des Informationssystems bestehen, dürfte diese ge- mäss gegenwärtigen Schätzungen frühestens im Juni 2008 effektiv funktionieren13. 3. Der Maastrichter Vertrag Am 7. Februar 1992 unterzeichneten die zwölf Mitgliedstaaten der damaligen EG den Vertrag von Maastricht, welcher auf den 1. November 1993 in Kraft gesetzt wurde. Inhaltlich wurden gemeinsame Interessen in den Bereichen Asyl, Einwanderung, Kontrolle an den Aussengren- zen der Union, Drogen, internationaler Betrug, Zivil- und Strafrecht, Zusammenarbeit im Zollwesen und der polizeilichen Zusammenarbeit, insbesondere zur Bekämpfung der interna- tionalen Kriminalität und des Terrorismus festgelegt14. Gemeinsame Regelungen wurden jedoch – abgesehen von der Visapolitik – mit dem Vertrag von Maastricht nicht geschaffen. Basierend auf dem Vertrag hätten dem Europäischen Rat grundsätzlich die Mittel der Festlegung gemeinsamer Standpunkte, die Annahme gemeinsa- mer Massnahmen sowie die Ausarbeitung von Übereinkommen zur Verfügung gestanden. Diese wurden jedoch kaum genutzt und die Mitgliedstaaten griffen stattdessen auf unverbind- lichere Instrumente wie Empfehlungen, Schlussfolgerungen und Entschliessungen zurück15. 12 Coelho, S. 1. 13 NZZ vom 5. Dezember 2006. 14 Wojcik, S. 2. 15 Schwarz, S. 3. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 8 4. Der Vertrag von Amsterdam Der Vertrag von Amsterdam wurde von den EU-Staats- und Regierungschefs am 16. und 17. Juni 1997 verabschiedet und am 2. Oktober 1997 unterzeichnet. Er trat am 1. Mai 1999 in Kraft. Der Vertrag von Amsterdam verändert und ergänzt den Vertrag von Maastricht, löst diesen aber nicht ab. Zu den wesentlichsten Neuerungen zählte die Übernahme des Schengen- Besitzstandes in das Gemeinschaftsrecht sowie die verbindliche Regelung der Tätigkeit des Europäischen Polizeiamtes (Europol). Der damals neu geschaffene Titel VI des EU-Vertrages umfasst heutzutage ausschliesslich Bestimmungen über die polizeiliche und justizielle Zu- sammenarbeit in Strafsachen. a. Justizielle Zusammenarbeit Im Vertrag von Amsterdam wurden zur Entwicklung der justiziellen Zusammenarbeit Ziele festgelegt, ohne jedoch genaue Zeitvorgaben zu deren Umsetzung zu machen. Bei diesen Zie- len handelte es sich um die Folgenden: - Bei Gerichtsverfahren und der Vollsteckung von Entscheidungen soll die Zusammen- arbeit zwischen den Ministerien, den Justizbehörden und anderen zuständigen Stellen erleichtert und beschleunigt werden. - Erleichterung der Auslieferung von Straftätern zwischen den Mitgliedstaaten - Vereinheitlichung der Rechtshilferegelungen der einzelnen Mitgliedstaaten, soweit dies erforderlich ist. - Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen den Mitgliedstaaten - Schaffung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Hand- lungen sowie die Schaffung einheitlicher Strafmasse in den Bereichen organisierte Kriminalität, Terrorismus und Drogenhandel Zwischenzeitlich haben diverse Rahmenbeschlüsse und Zusatzübereinkommen die justizielle Zusammenarbeit konkretisiert. So regelt der Rahmenbeschluss 2005/24/JI die Anerkennung von in anderen Mitgliedstaaten verhängten Geldstrafen und Geldbussen, das Übereinkommen 98/C216/01 die Anerkennung des Entzugs des Führerscheins oder der Rahmenbeschluss 2002/584/JI, welcher durch die Schaffung des Europäischen Haftbefehls die Auslieferung von Straftätern erleichtert. Weitere Rahmenbeschlüsse haben die Tatbestandsmerkmale und Strafandrohungen in den Bereichen Drogenhandel (2004/757/JI), Geldfälschung (2003/383/JI), Menschenhandel (2002/629/JI) und Kinderpornographie (2004/68/JI) verein- heitlicht. b. Polizeiliche Zusammenarbeit Nebst der Übernahme des Schengen-Besitzstandes konzentrierte sich der Vertrag von Ams- terdam auf die folgende, nicht abschliessende Aufzählung gemeinsamer Aktionen: Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 9 - Operationelle Zusammenarbeit zwischen den Polizeidienststellen, den Zollbehörden und anderen spezialisierten Strafverfolgungsbehörden in den Bereichen Verhütung, Aufdeckung und Ermittlung strafbarer Handlungen. - Erhebung, Speichern, Verarbeiten, Analysieren und Austauschen von Informationen. Dies erstreckt sich auch auf Informationen über zweifelhafte Finanztransaktionen. - Zusammenarbeit in den Bereichen Aus- und Fortbildung, Austausch von Verbin- dungsbeamten, Abordnungen, Einsatz von Ausrüstungsgegenständen und kriminal- technische Forschung. - Gemeinsame Bewertung spezieller Ermittlungstechniken für die Aufdeckung schwer- wiegender Formen des organisierten Verbrechens. Wesentlich erleichtert wurde die operative Zusammenarbeit jedoch erst durch das im Jahr 2005 in Kraft getretene Übereinkommen über Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mit- gliedstaaten der Europäischen Union. Dieses regelt mitunter die Übergabe gestohlener Ge- genstände, die Überstellung von Personen, die Zeugeneinvernahme in anderen Mitgliedstaa- ten per Videoschaltung, die Telefonüberwachung und die Einrichtung gemeinsamer Ermitt- lungsgruppen. c. Das Europäische Polizeiamt (Europol) Europol – mit Sitz in Den Haag NL – ist in erster Linie eine zentrale Polizeidienststelle, wel- che die Mitgliedstaaten durch den Vergleich, die Analyse und Weiterleitung von Informatio- nen unterstützt. Dies betrifft die Strafverfolgungsaktivitäten der Mitgliedstaaten insbesondere in folgenden Bereichen: - Drogenhandel - Schleuserkriminalität - Terrorismus - Kraftfahrzeugverschiebungen - Menschenhandel einschliesslich Kinderpornographie - Fälschung von Bargeld (Euro-Bargeldfälschung) und anderer Zahlungsmittel - Geldwäscherei Weiter ist Europol zuständig für die grenzüberschreitende Koordination zwischen den natio- nalen Strafverfolgungsbehörden der EU-Mitgliedstaaten (hauptsächlich nationale Polizeikräf- te, Einwanderungs- und Zollbehörden). Grundlage hierfür bildet eine umfangreiche Compu- terdatenbank (TECS). Gestützt darauf erfolgt die Unterstützung der Mitgliedstaaten durch: - die Erleichterung des Informationsaustauschs zwischen den Verbindungsbeamten von Europol nach Maßgabe des jeweiligen nationalen Rechts. Diese Verbindungsbeamten werden von den Mitgliedstaaten als Vertreter der nationalen Strafverfolgungsbehörden zu Europol entsandt. Entwicklung der Europäischen Zusammenarbeit im Bereich von Justiz und Polizei 10 - die Bereitstellung von operativen Analysen zur Unterstützung von Einsätzen der Mit- gliedstaaten. - Erstellung von strategischen Berichten (z. B. Bedrohungsanalysen) und Kriminalitäts- statistiken auf der Grundlage von Informationen und Intelligence aus den Mitglied- staaten, von Europol oder aus anderen Quellen. - die Bereitstellung von Expertenwissen und technischer Unterstützung bei Ermittlun- gen und operativen Einsätzen innerhalb der EU unter der fachlichen und rechtlichen Verantwortung der jeweiligen Mitgliedstaaten. 5. Die Stellung der Schweiz Im Rahmen der TREVI-Gruppe konnte sich die Schweiz auch als Drittstaat an der informellen Zusammenarbeit beteiligen. Der Maastrichter Vertrag bedeutete jedoch das Ende der bisheri- gen TREVI-Kooperation und die Schweiz sah sich gezwungen neue Wege der Zusammenar- beit einzuschlagen. Ab dem Jahr 1995 wurden deshalb mit den Nachbarstaaten Verhandlun- gen aufgenommen, um die grenzüberschreitende polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit, einschliesslich der Rückübernahme, zu konsolidieren und auszubauen16. So wurden am 1. September 2000 die Polizeiverträge mit Frankreich und Italien, am 1. Juli 2001 die Polizei- verträge mit Österreich und Liechtenstein sowie am 1. März 2002 der Polizeivertrag mit Deutschland in Kraft gesetzt. Das bemerkenswerte an den Polizeiverträgen mit Deutschland, Österreich und Liechtenstein ist dabei, dass bei diesen Verträgen Lösungen erarbeitet wurden, welche über die Möglichkeiten des Schengenvertrages hinausgehen. 16 BBl 2000 Nr. 8; 867. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen unter dem Aspekt der polizeilichen Zusammenarbeit 11 III. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen unter dem Aspekt der polizeilichen Zusammenarbeit 1. Rechtshilfegesetz (IRSG) Das IRSG befasst sich schwergewichtig mit der Auslieferung strafrechtlich verfolgter oder verurteilter Personen, der Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland, der stellvertretenden Verfolgung und Ahndung strafbarer Handlungen sowie der Vollstreckung ausländischer Strafentscheide (Art. 1 IRSG). Es wird also primär die justizielle Zusammenar- beit in Strafsachen erfasst. Die polizeiliche Zusammenarbeit wird nur am Rande in Art. 75a IRSG geregelt. Demnach können die obersten Polizeistellen des Bundes und der Kantone Ersuchen nach Artikel 63 in eigenem Namen stellen und solchen Ersuchen ausländischer Behörden entsprechen. Diese Zusammenarbeit erfasst jedoch nur jene Massnahmen, die ohne Anwendung von prozessualen Zwangsmassnahmen vorgenommen werden können17. Dazu gehören mitunter - die polizeiliche Befragung von Verfahrensbeteiligten. - die Bekanntgabe von freiwillig erhaltenen Bankauskünften. - die Observation von Personen. Darunter ist die stellvertretende Observation und nicht etwa die grenzüberschreitende Observation zu verstehen. - die Rückgabe von Vermögenswerten ohne Anwendung prozessualer Zwangsmittel. Was als Zwangsmassnahme zu betrachten und entsprechend von der polizeilichen Zusam- menarbeit gemäss IRSG ausgenommen ist, orientiert sich an der jeweiligen kantonalen Straf- prozessordnung. Im Thurgau sind die Zwangsmittel unter §§ 105 ff. StPO geregelt. Insbeson- dere fallen die Untersuchungs- und Sicherheitshaft, die Beschlagnahme, die Überwachung (Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs wie auch die verdeckte Ermittlung) sowie die Durchsuchung von Sachen und Personen (Hausdurchsuchungen, Bankeneditionen, Blut- proben, Erfassung des DNA-Profils) unter den Titel der Zwangsmassnahmen. Der Verkehr der örtlich zuständigen Polizeibehörden mit dem Ausland erfolgt durch Vermitt- lung des Nationalen Zentralbüros Interpol in Bern. In dringenden Fällen, in Fällen mit gerin- ger Bedeutung, in Fällen von Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften oder im grenz- nachbarlichen Verkehr dürfen Ausnahmen gemacht werden (Art. 35 IRSV). Eine weitere Form der polizeilichen Zusammenarbeit besteht gestützt auf Art. 67a IRSG, wo- nach eine Strafverfolgungsbehörde Beweismittel, die sie für ihre eigene Strafuntersuchung 17 Frey / Bundesamt für Polizeiwesen, S. 4. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen unter dem Aspekt der polizeilichen Zusammenarbeit 12 erhoben hat, unaufgefordert an eine ausländische Strafverfolgungsbehörde übermitteln kann, wenn diese Übermittlung aus ihrer Sicht geeignet ist, ein Strafverfahren einzuleiten oder eine hängige Strafuntersuchung zu erleichtern. Diese Variante dürfte immer dann zum Zuge kom- men, wenn sich der Täter im Ausland befindet und für die Schweizerischen Strafverfolgungs- behörden nicht ohne weiteres greifbar ist oder aber der Täter die Tat vom Ausland her began- gen hat, der Erfolg jedoch in mehreren Ländern – und auch in der Schweiz – eingetreten ist. Als Strafverfolgungsbehörde i.S.v. Art. 67a IRSG haben auch die Polizeiorgane zu gelten. Im Entwurf der eidgenössischen Strafprozessordnung wird die Polizei denn auch explizit unter dem Titel Strafverfolgungsbehörden aufgelistet (Art. 12 lit. a eidg. StPO). 2. Das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuER) Das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen wurde am 20. April 1959 in Strassburg abgeschlossen und darf nicht verwechselt werden mit dem Übereinkom- men über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Uni- on, welches im Jahr 2005 in Kraft trat. Die Vertragsparteien verpflichten sich, einander so weit als möglich bei all jenen strafbaren Handlungen Rechtshilfe zu leisten, zu deren Verfolgung die ersuchenden Justizbehörden zum Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens zuständig sind (Art. 1 Abs. 1 EuER). Hiervon ausge- nommen sind insbesondere Ersuchen um die Verhaftung von Personen (Art. 1 Abs. 2 EuER). Vom EuER erfasst werden effektiv nur Durchsuchungen und Beschlagnahmen18, beides also Handlungen mit Zwangsmassnahmecharakter, deren Anordnung den Justiz- resp. den Unter- suchungsbehörden vorbehalten sind. Wann immer rechtshilfeweise um die Vornahme von Zwangsmassnahmen ersucht wird, wird seitens der Schweiz verlangt, dass die dem Rechtshil- feersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem Recht der Schweiz strafbar sein muss (Zusatzerklärung der Schweiz zu Art. 5 EuER). Als Justizbehörden im Sinne des EuER gelten gemäss Zusatzerklärung der Schweiz zum Eu- ER die Gerichte, das Bundesamt für Justiz, die Bundesanwaltschaft sowie die nach kantona- lem oder eidgenössischem Recht mit der Strafuntersuchung betrauten, zur Ausstellung von Strafbefehlen ermächtigten oder Entscheide in strafrechtlichen Angelegenheiten fällenden Behörden. Eine direkte grenzüberschreitende Rechtshilfe zwischen den Polizeibehörden der Schweiz und Deutschlands war alleine gestützt auf den EuER nicht möglich. Erst durch Abschluss des Ver- 18 Frey, Skript CCFW, S. 2. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen unter dem Aspekt der polizeilichen Zusammenarbeit 13 trags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Ergänzung des EuER und die Erleichterung seiner Anwendung vom 13. November 1969 wurde eine rudimentäre Basis hierfür geschaffen. Art. IX dieses Vertrages regelte erst- mals den polizeilichen Rechtshilfeverkehr. Dieser war in strafrechtlichen Angelegenheiten, mit denen die Polizei befasst war in folgenden Fällen erlaubt: - wenn nur Auskünfte erforderlich sind. - wenn nur Einvernahmen durch die Polizei erforderlich sind. - wenn nur Fahndungsmassnahmen erforderlich sind19. Grundsätzlich hatte dieser polizeiliche Rechtshilfeverkehr zwischen dem Bundeskriminalamt und dem Schweizerischen Zentralpolizeibüro zu geschehen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass gerade in Grenzregionen auch auf Polizeiebene – in Analogie zur Bestimmung dieses Vertrags, wonach die Justizbehörden beider Länder unmittelbar miteinander verkehren kön- nen (Art. VIII Abs. 1 des Vertrages) – direkt zwischen den einzelnen Polizeibehörden kom- muniziert wurde. a. 1. Zusatzprotokoll zum EuER (1. ZP-EuER) Mit Datum vom 14. März 1978 wurde ein 1. Zusatzprotokoll zum EuER verabschiedet. Darin wird den Vertragsstaaten vorab untersagt, bei fiskalischen Delikten die Rechtshilfe zu ver- weigern20. Das Recht auf Verweigerung der Rechtshilfe darf nicht alleine aus dem Grund ab- gelehnt werden, dass das Ersuchen eine strafbare Handlung betrifft, welche die ersuchte Ver- tragspartei als eine fiskalisch strafbare Handlung – nach schweizerischer Terminologie eine strafbare Handlungen im Bereich des Steuerrechts – ansieht (Art. 1 1.ZP-EuER). Die Schweiz hat die Bewilligung der Rechtshilfe in Bezug auf Durchsuchung und Beschlag- nahme an die Bedingung der beidseitigen Strafbarkeit des Grundtatbestandes geknüpft. Art. 2 1.ZP-EuER legt nun fest, dass diese beidseitige Strafbarkeit in Bezug auf fiskalische Delikte erfüllt ist, wenn die Handlung nach dem Recht des ersuchenden Staates strafbar ist und einer strafbaren Handlung derselben Art nach dem Recht der ersuchten Vertragspartei entspricht. Dieses in Bezug auf die polizeiliche Zusammenarbeit ohnehin irrelevante Zusatzprotokoll wurde von der Schweiz nie ratifiziert. Ein Grund hierfür liegt darin, dass die Vertragsstaaten durch Art. 2 1.ZP-EuER die Möglichkeit erhielten, bereits bei Bagatelldelikten umfangreiche Bankeditionen und die Beschlagnahme von Bankguthaben zu verlangen, wodurch das Bank- geheimnis zweifelsohne verwässert würde. 19 Schomburg/Lagodny/Gless/Hacker, S.630. 20 Schomburg/Lagodny/Gless/Hacker, S.539 N 4. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen unter dem Aspekt der polizeilichen Zusammenarbeit 14 b. 2. Zusatzprotokoll zum EuER (2. ZP-EuER) Das 2. Zusatzprotokoll zu EuER wurde von der Schweiz – im Gegensatz zum 1. Zusatzproto- koll – auf den 1. Februar 2005 in Kraft gesetzt. Bis heute wurde dieser Zusatzvertrag jedoch erst von 13 Staaten ratifiziert. Insbesondere haben sämtliche Nachbarländer der Schweiz bis- her auf eine Ratifizierung verzichtet, wobei Italien, Österreich und Liechtenstein den Vertrag noch nicht einmal unterzeichnet haben. Vor diesem Hintergrund muss die Bedeutung des 2. Zusatzprotokolls zum EuER zum heutigen Zeitpunkt als gering bezeichnet werden. In materieller Hinsicht sieht das 2.ZP-EuER vor allem im Bereich der justiziellen und polizei- lichen Zusammenarbeit einige wesentliche Neuerungen vor: - grenzüberschreitende Einvernahmen von Zeugen oder Sachverständigen per Video- oder Telefonkonferenz (Art. 9 / Art. 10). - Rückgabe von beschlagnahmten Gegenständen und Vermögenswerten (Art. 12). - grenzüberschreitende Observationen (Art. 16). - Kontrollierte Lieferungen (Art. 18). - Verdeckte Ermittlungen (Art. 19). - gemeinsame Ermittlungsgruppen (Art. 20)21. Der Austausch sämtlicher Rechtshilfeersuchen sowie aller ohne Ersuchen übermittelten In- formationen erfolgt grundsätzlich zwischen den Justizministerien der Vertragsstaaten, wobei auch die direkte Zustellung unter den jeweils zuständigen Justizbehörden der Vertragsstaaten zulässig ist (Art. 4 Abs. 1 2.ZP-EuER). Der Begriff der Justizbehörden deckt sich in Bezug auf die Schweiz mit demjenigen des EuER, ergänzt durch die eidgenössischen Untersu- chungsrichter. Ersuchen betreffend die kontrollierte Lieferung sowie die verdeckte Ermittlung können auch unmittelbar von den zuständigen Behörden der ersuchenden Vertragspartei den zuständigen Behörden der ersuchten Vertragspartei übermittelt werden (Art. 4 Abs. 4 2.ZP- EuER). Dies bedeutet, dass diesbezügliche Rechtshilfeersuchen aus dem Ausland direkt an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantone gerichtet werden können. In Bezug auf die internationale polizeiliche Zusammenarbeit hat das 2. Zusatzprotokoll zum EuER somit eine Erweiterung der ermittlungstechnischen Möglichkeiten zur Folge. Sämtliche Massnahmen müssen jedoch durch die zuständigen Staatsanwaltschaften und Bezirksämter genehmigt und mittels Rechtshilfeersuchen an die zuständige ausländische Justizbehörde legi- timiert werden. 21 Frey, Skript CCFW, S. 2. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen unter dem Aspekt der polizeilichen Zusammenarbeit 15 3. Übereinkommen über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (GwUe) Das GwUe wurde von der Schweiz auf den 1. September 2003 und von Deutschland auf den 1. Januar 1999 in Kraft gesetzt. Auch die übrigen Nachbarländer der Schweiz haben dieses Abkommen ratifiziert. Das GwUe verfolgt das Ziel, Erträge und Tatwerkzeuge aus Straftaten grenzüberschreitend abzuschöpfen22. Es bezieht sich auf sämtliche Straftaten. Als Ertrag im Sinne des Übereinkommens gilt jeder wirtschaftliche Vorteil, der aus der kriminellen Tätig- keit stammt23. Es fallen demnach sowohl Vermögenswerte wie auch Sachen in Betracht. Ob auch vom Täter auf Dritte übertragene Gegenstände miteinbezogen werden können, orientiert sich an Art. 69 f. StGB. Art. 4 Abs. 2 GwUe verpflichtet die Vertragsparteien, Massnahmen zu treffen, welche mitun- ter die Ermittlung aus strafbaren Handlungen stammender Erträge erleichtert. Explizit wird die Anordnung der Überwachung von Bankkonten, die Observation, die Überwachung des Fernmeldeverkehrs, der Zugriff auf Datenverarbeitungssysteme sowie die Möglichkeit der Edition bestimmter Unterlagen genannt. In der Schweiz sind diese Ermittlungs- und Untersu- chungsmassnahmen im BÜPF, im BankG und weitgehend in den kantonalen Strafprozessord- nungen und Polizeigesetzen verankert. Rechtshilfeersuchen müssen grundsätzlich über die jeweiligen Zentralbehörden der Vertrags- staaten erfolgen (Art. 24 Abs. 1 GwUe). In der Schweiz ist dies das Bundesamt für Justiz. Nur in dringenden Fällen dürfen sich die Justizbehörden respektive die Staatsanwaltschaften direkt an die zuständige Staatsanwaltschaft des anderen Vertragsstaates wenden. Auch in diesem Fall muss jedoch eine Abschrift des Ersuchens auf dem offiziellen Weg nachgesandt werden (Art. 24 Abs. 2 GwUe). Ob diese bürokratischen Hürden und die damit verbundenen zeitli- chen Verzögerungen einer effizienten Strafverfolgung dienlich sind, ist zu bezweifeln, ist der Faktor Zeit in der heutigen Mobilitätsgesellschaft ein entscheidendes Element. Da die Anordnung von Beschlagnahme und Einziehung gemäss den schweizerischen Straf- prozessordnungen den Strafuntersuchungsbehörden vorbehalten ist, hat das GwUe nur am Rande Bedeutung für die grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit. Am Rande des- halb, weil der Wortlaut von Art. 8 GwUe nicht ausschliesst, dass die gegenseitige Unterstüt- zung zu Ermittlungszwecken auch zugunsten von Polizeibehörden durchgeführt werden kann, soweit keine Zwangsmassnahmen notwendig sind24. 22 Schomburg/Lagodny/Gless/Hacker, S.740 N 1. 23 Schomburg/Lagodny/Gless/Hacker, S.745 N 3. 24 Schomburg/Lagodny/Gless/Hacker, S.755 N 6. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 16 IV. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 1. Entstehung des Polizeivertrages Als Nichtmitglied der EU war die Schweiz nach dem Abschluss des Vertrages von Maastricht von der Entwicklung der europäischen polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit ausge- schlossen. Aus diesem Grund wurden bilaterale Lösungen mit sämtlichen Nachbarländern angestrebt. Eingeleitet wurden die Vertragsverhandlungen mit Deutschland mit einer gemeinsamen Er- klärung beider Länder vom 27. November 1995, mit welcher eine besondere Partnerschaft auf dem Gebiet der Inneren Sicherheit vereinbart wurde. Im Interesse einer effizienteren Verbre- chensbekämpfung und –verhütung sowie um grenzüberschreitende Grossereignisse optimal bewältigen zu können, sollten ein kooperatives Sicherheitssystem an der gemeinsamen Gren- ze, die Stationierung polizeilicher Verbindungsleute und die Möglichkeit weiterer polizeili- cher Zusammenarbeit abgeklärt werden25. Eine gemischte Expertengruppe erarbeitete daraufhin zunächst ein sogenanntes Memorandum of Understanding (MoU), welches am 11. Dezember 1997 von beiden Staaten unterzeichnet wurde26. Darin wurden die folgenden Zielsetzungen für einen künftigen Staatsvertrag formu- liert: - Gewährleistung einer einheitlichen Lageanalyse und Einsatzplanung. - Erweiterung der Kommunikationsstrukturen und –wege. - Verbesserung des Informationsaustausches. - Verstärkung der Kooperation bei Einsätzen und Ermittlungen sowie bei der Verhütung von Straftaten. - eine kooperative Grenzkontrollpraxis. - gemeinsame Bestrebungen zur erleichterten Rückführung von Drittausländern. - Erarbeitung einer Zusammenarbeit bei der Aus- und Weiterbildung. Grundlage für die Vertragsgestaltung bildete der Schengener Vertragstext. Als weitere Grund- sätze wurden formuliert, dass die Kriminalitätsbekämpfung und die Gefahrenabwehr im Rahmen des jeweiligen nationalen Rechts zu erfolgen hat, ausgenommen der Staatsvertrag stellt für ein bestimmtes Gebiet besondere Regeln auf. Ausserdem sollte der Interpolverkehr nicht tangiert werden und die polizeiliche Kooperation überall dort greifen, wo die Zusam- menarbeit nicht den Justizbehörden vorbehalten ist27. Damit ist insbesondere die Anordnung von Zwangsmassnahmen auf der Basis der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen gemeint. 25 Huber Peter, in: Mohler, Kapitel 2, S.1. 26 BBl 2000 Nr. 8; 868. 27 Huber Peter, in: Mohler, Kapitel 2, S.2. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 17 Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag wurde am 27. April 1999 in Bern von beiden Sei- ten unterzeichnet und auf den 1. März 2002 in Kraft gesetzt28. Es versteht sich von selbst, dass gerade in einer zusammengewachsenen Grenzstadt wie Kreuzlingen und Konstanz bereits vor diesem Zeitpunkt sowohl auf polizeilicher wie auch auf justizieller Ebene informell und mit pragmatischen Lösungsansätzen zusammengearbeitet wurde. Durch den Polizeivertrag wurde nun jedoch eine klare rechtliche Grundlage für diese Zusammenarbeit von Polizei und Grenz- polizei geschaffen. 2. Allgemeine Formen der Zusammenarbeit a. Gefahrenabwehr / Gefahr in Verzug i. Polizeiliche Hilfe bei Gefahr in Verzug Ganz allgemein bedeutet der Begriff der Gefahrenabwehr die Aufrechterhaltung von Sicher- heit und Ordnung. Konkret geht es um den Schutz von Rechtsgütern und denjenigen der Rechtsordnung29. In diesem Sinne ist auch die Gefahrenabwehr gemäss Art. 3 des Polizeiver- trages zu verstehen, erweitert jedoch durch die Aufgabe der Verhütung künftiger Straftaten30. ii. Polizeiliche Hilfe bei Gefahr in Verzug Gefahrenabwehr darf nicht mit der polizeilichen Hilfe bei Gefahr in Verzug i.S.v. Art. 4 Abs. 2 des Polizeivertrages verwechselt werden. Letzteres ist anwendbar bei der Hilfe zur Bekämp- fung von Straftaten, was keine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord- nung voraussetzt. Das Konstrukt der Gefahr in Verzug erlaubt es den Polizeibehörden, Ersu- chen um Massnahmen direkt und ohne vorherigen Einbezug der Justizbehörden aneinander zu richten (Art. 10 Abs. 1 Polizeivertrag). Von Gefahr in Verzug ist immer dann auszugehen, - wenn die Übermittlung eines Rechtshilfeersuchens auf dem Weg über die Justizbehör- den zu lange dauert und - dadurch der Erfolg der beabsichtigen Massnahme gefährdet wird. Es wird also eine hohe Dringlichkeit gefordert. Davon darf jedoch nicht leichthin ausgegan- gen werden. Vielmehr muss die Dringlichkeit so akut sein, dass die Justizbehörden auch unter Verwendung der modernen Kommunikationsmittel (Fax/E-Mail/Telefon) nicht rechtzeitig benachrichtigt werden und einen Entscheid fällen können. Da in der Schweiz auch die Unter- suchungsbehörden einen Pikettdienst unterhalten, muss verlangt werden, dass der Untersu- chungsrichter respektive der Staatsanwalt in jedem Fall vorgängig orientiert wird, bevor die 28 BBl 2000 Nr. 8; 869. 29 Schipper, S. 21 f.. 30 BBl 2000 Nr. 8; 871. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 18 Polizei eine Massnahme gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Polizeivertrag einleitet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die polizeiliche Hilfe bei „Gefahr in Verzug“ nicht zur Anwendung gelangt, kennen doch die zuständigen deutschen Justizorgane – im Regelfall die Staatsanwaltschaft – die Pikettorganisation der Schweiz nicht. Entsprechend kann der vorgängig informierte Unter- suchungsrichter in der Schweiz in der Nacht respektive nach Feierabend sowie an den Wo- chenenden mit seinem Rechtshilfeersuchen die deutschen Justizorgane regelmässig nicht er- reichen. Der Polizeivertrag erlaubt es den Polizeibehörden grundsätzlich, bei Gefahr in Verzug die folgenden Massnahmebegehren direkt aneinander zu richten: - Ersuchen um Spuren- und Beweissicherung - Ersuchen um Durchführung von körperlichen Untersuchungen - Ersuchen um Durchsuchungen von Personen - Ersuchen um Hausdurchsuchungen - Ersuchen um die Beschlagnahme von Beweisunterlagen Nun gilt jedoch zu beachten, dass gemäss schweizerischem Recht Zwangsmassnahmen zwin- gend vom Untersuchungsrichter/Staatsanwalt anzuordnen sind. Eine Hausdurchsuchung wird entsprechend nie durchgeführt werden dürfen, ohne dass ein rechtsgültiger Hausdurchsu- chungsbefehl der schweizerischen Untersuchungsbehörde vorliegt. Diese sind Hausdurchsu- chungen in der Regel planbar. Wird dies nicht beachtet, unterliegen sämtliche an der Haus- durchsuchung gesicherten Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot. Demgegenüber ist ein Ersuchen um Beschlagnahme nicht von Vorneherein ausgeschlossen, erlaubt doch § 119 StPO TG der Polizei, bei Gefahr in Verzug Gegenstände vorläufig in Verwahrung zu nehmen. Die Verfügung des Untersuchungsrichters ist jedoch nachträglich unverzüglich einzuholen. Sämtlichen Massnahmen, welche gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Polizeivertrag direkt zwischen den Polizeibehörden beider Staaten eingeleitet wurden, ist gemeinsam, dass die Ergebnisse der Massnahme nur auf der Basis eines förmlichen Rechtshilfeersuchens der zuständigen Jus- tizbehörden an den ersuchenden Staat übermittelt werden dürfen (Art. 10 Abs. 3 Polizeiver- trag). iii. Direkter polizeilicher Informationsaustausch Ohne Einbezug der Justizbehörden dürfen die Polizeiorgane beider Staaten gemäss Art. 4 Abs. 4 Polizeivertrag i.V.m. Art. 75a Abs. 1 IRSG die folgenden Informationen austauschen und Ermittlungen tätigen: - Halterfeststellungen und Fahrerermittlungen bei Strassen-, Wasser- und Luftfahrzeu- gen - Anfragen nach Führerscheinen, Schifffahrtspatenten und vergleichbaren Berechtigun- gen Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 19 - Aufenthalts- und Wohnsitzfeststellungen, Aufenthaltsberechtigungen - Feststellung von Telefonanschlussinhabern - Identitätsfeststellungen - Informationen über die Herkunft von Sachen, bspw. Waffen, Kraftfahrzeuge, Wasser- fahrzeuge (Verkehrsweganfragen) - Abstimmung und Einleitung von Fahndungsmassnahmen - Informationen bei grenzüberschreitenden Observationen und kontrollierten Lieferun- gen - Informationen bei grenzüberschreitender Nacheile - Feststellung der Aussagebereitschaft eines Zeugen zur Vorbereitung eines justiziellen Ersuchens - Polizeiliche Einvernahmen (ausgenommen formelle Zeugeneinvernahmen!) - Spurenabklärungen - Erkenntnisse aus polizeilichen Abklärungen und Unterlagen sowie aus Datensystemen (RIPOL, AUPER), Registern und sonstigen Sammlungen nach Massgabe des inner- staatlichen Rechtes b. Personenfahndung Unter Personenfahndung versteht man ganz allgemein die polizeiliche Suche nach Personen, die Straftaten begangen haben oder Straftaten verdächtigt werden, Personen, die vermisst werden, geisteskrank bzw. selbstmordgefährdet sind, als Zeugen vor Gericht erscheinen sollen oder aus anderen Gründen gesucht werden. Der Polizeivertrag unterscheidet zwischen der Fahndung nach Personen zur Festnahme, mit dem Ziel der späteren Auslieferung an den ersu- chenden Staat sowie sonstigen Personenfahndungen. i. Personenfahndung zwecks Auslieferung Vorweg gilt darauf hinzuweisen, dass eine Auslieferung nur gestützt auf ein formelles Auslie- ferungsersuchen der Justizbehörden erfolgen kann. Art. 5 Polizeivertrag ermöglicht den Poli- zeibehörden jedoch, die relevanten Fahndungsdaten bereits vor Einreichung des Ausliefe- rungsersuchens an die Justizbehörde in Deutschland zu übermitteln. Dadurch kann die Aus- schreibung der gesuchten Personen ohne bürokratische Verzögerung erfolgen, was den Fahn- dungserfolg gerade bei zeitlicher Dringlichkeit ungemein erhöht. Dies bedeutet nun jedoch nicht, dass die Polizeibehörden von sich aus Personen zur Festnahme und späteren Ausliefe- rung im Nachbarstaat ausschreiben können. Der Auftrag zu dieser Ausschreibung muss nach wie vor von der zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörde kommen. Zuständig für die Übermittlung derartiger Ausschreibungsbegehren ist das Bundesamt für Polizeiwesen. Nebst den relevanten Daten der ausgeschriebenen Personen (Art. 5 Abs. 3 Poli- zeivertrag), muss das Ersuchen zwingend die folgenden Angaben enthalten: Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 20 - Bezeichnung der um die Festnahme ersuchenden Behörde (Abs. 4 lit. a) - Beilage eines Haftbefehls, eines rechtskräftigen Urteils oder einer Urkunde mit glei- cher Wirkung (Abs. 4 lit. b) - Bezeichnung der strafbaren Handlung und deren rechtliche Würdigung (Abs. 4 lit. c) - Sachverhaltsdarstellung unter genauer Angabe von Zeit und Ort der strafbaren Hand- lung sowie der Art der Täterschaft (Abs. 4 lit. d) - Würdigung der Folgen der Straftat, soweit dies möglich ist (Abs. 4 lit. e). Jedes Ersuchen um Ausschreibung zur Festnahme und anschliessenden Auslieferung setzt voraus, dass es sich überhaupt um eine auslieferungsfähige Straftat handelt. Diese Prüfung muss vor Übermittlung des Ersuchens von den schweizerischen Behörden vorgenommen werden, was dem Vorgehen gemäss dem SIS entspricht. Bei Ersuchen aus Deutschland, nimmt die Schweiz demgegenüber diese Prüfung selbst vor31. Ergibt die Überprüfung, dass dem Ersuchen nicht stattgegeben werden kann, so werden den Behörden des anderen Ver- tragsstaates die Gründe hierfür schriftlich mitgeteilt (Art. 5 Abs. 4 Polizeivertrag). In solchen Fällen wird das Ersuchen wie ein Ersuchen um Aufenthaltsermittlung behandelt (Art. 5 Abs. 6 Polizeivertrag). Gemäss Art. 35 IRSG resp. Art. 2 des Europäischen Auslieferungsüberein- kommens32 handelt es sich um eine auslieferungsfähige Straftat, - wenn die gesetzliche Höchststrafe der begangenen Straftat nach dem Recht beider Staaten im Minimum ein Jahr Freiheitsstrafe oder mehr beträgt (Abs. 1 lit. a) und - die Straftat nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegt (Abs. 1 lit. b). ii. Sonstige Personenfahndungen Art. 6 des Polizeivertrages orientiert sich eng an den Artikeln 97-99 SDÜ. Demnach können zwischen dem Bundeskriminalamt (D) und dem Bundesamt für Polizei folgende Ausschrei- bungen übermittelt werden: - Aufenthaltsermittlung von Vermissten und deren Ingewahrsamnahme. Bei den ver- missten Personen kann es sich um volljährige oder minderjährige Personen handeln. Ebenso werden hiervon Personen erfasst, die im Interesse ihres eigenen Schutzes oder zur Gefahrenabwehr in Gewahrsam genommen oder – auf Anordnung der zuständigen Behörden – zwangsweise untergebracht werden müssen. Die Gewahrsamnahme dieser Personen erfolgt jedoch nur, wenn hierfür nach innerstaatlichem Recht die Vorausset- zungen ebenfalls erfüllt sind (Art. 6 Abs. 3). - Aufenthaltsermittlung von Personen zum Zwecke der Strafverfolgung und Strafvoll- streckung. Durch die Formulierung „zum Zwecke der Strafverfolgung“ werden auch Zeugen und andere Personen erfasst, welche im Rahmen eines Strafverfahrens vor ei- 31 BBl 2000 Nr. 8; 874. 32 SR 0.353.1. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 21 ner Justizbehörde aussagen müssen. Übermittelt werden unter diesem Titel Informati- onen über den Wohnsitz und den Aufenthalt, damit allfällige Vorladungen und Urteile zugestellt werden können (Art. 6 Abs. 4). - Ausschreibung zur verdeckten Registrierung. Dies ist nur zulässig, wenn sie zur Straf- verfolgung i.S.v. Art. 5 des Polizeivertrages oder der Abwehr von Gefahren für die öf- fentliche Sicherheit dienen33. Primär geht es um die Ermittlung des Aufenthaltsortes von Personen, die einer strafbaren Handlung verdächtigt werden, ohne dass unmittel- bar Zwangsmassnahmen angeordnet werden sollen. Eine Ausschreibung unter dem Titel der Gefahrenabwehr setzt voraus, dass konkrete Anhaltspunkte bestehen, die betroffene Person plane oder begehe in erheblichem Um- fang aussergewöhnlich schwere Straftaten, oder dass auf Grund von bisher von dieser Person begangenen Straftaten davon ausgegangen werden muss, dass sie auch inskünf- tig aussergewöhnlich schwere Straftaten begehen wird. Als solche aussergewöhnlich schwere Straftäter gelten: - Terroristen - gewalttätige Extremisten - rückfallgefährdete Sexualstraftäter - Delinquenten des organisierten Verbrechens34. Die Erkenntnisse aus den Ausschreibungen gemäss Art. 6 des Polizeivertrages können grund- sätzlich gestützt auf Art. 67a IRSG i.V.m. Art. 75a IRSG direkt zwischen dem Bundeskrimi- nalamt und dem Bundesamt für Polizei übermittelt werden. Ausgenommen sind hiervon Aus- schreibungen, welche auf Veranlassung der Justizbehörden zwecks Strafverfolgung oder Strafvollsteckung vorgenommen wurden. Insofern bedarf es eines formellen Rechtshilfeersu- chens. c. Sachfahndung Unter den Begriff der Sachfahndung fällt die Suche nach Sachen (Gegenständen), die im Zu- sammenhang mit strafbaren Handlungen stehen, insbesondere gestohlene Fahrzeuge, Auswei- se und Kunstgegenstände sowie die Suche nach abhanden gekommenen Sachen. Gestützt auf Art. 8 des Polizeivertrages haben die Zentralstellen beider Staaten – für die Schweiz das Bun- desamt für Justiz – direkten Zugriff auf die Sachfahndungsdaten des anderen Vertragsstaates. Dieser gegenseitige Online-Zugriff wurde mit Datum vom 27. Oktober 2005 realisiert. Es bedarf demnach nicht wie bei der Personenfahndung der Übermittlung einer gesonderten Aus- schreibung. Die einzelnen Polizeistellen müssen die gewünschten Daten grundsätzlich via die Zentralstelle erfragen, wobei ein direkter Zugriff ermöglicht werden kann. Die Schweiz hat 33 BBl 2000 Nr. 8; 876. 34 BBl 2000 Nr. 8; 876. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 22 diesen direkten Zugriff den Polizeikommandos der Kantone Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Aargau, Schaffhausen, Thurgau, St. Gallen und Zürich ermöglicht35. Das Sachfahndungssys- tem in Deutschland enthält die in Art. 100 SDÜ vorgesehenen Daten (vgl. S. 6 / Das Schen- gener Informationssystem). 3. Besondere Formen der Zusammenarbeit a. Observation i. Begriff Unter einer Observation wird eine länger andauernde heimliche Beobachtung von Personen durch Polizeibehörden verstanden, wobei ein Kontakt zwischen der observierten Person und dem observierenden Beamten grundsätzlich nicht beabsichtigt ist36. Zalunardo-Walser spricht von einer Observation i.e.S., wenn - speziell ausgebildete und ausgerüstete Polizeikräfte - mit dem ausdrücklichen Auftrag zur verdeckten Beobachtung von bestimmten Perso- nen oder Objekten im Einsatz sind und - diese durch eine speziell ausgebildete polizeiliche Kaderperson koordiniert und ge- führt werden37. Diese Definition ist jedoch zu eng, sind doch nebst Langzeitoperationen, bei welcher während längerer Zeit gezielte Beobachtungen und Informationen über einen Verdächtigen zusammen- getragen werden, auch kurzzeitige Beobachtungen von Örtlichkeiten denkbar, die keiner spe- ziellen Führung durch eine Kaderperson bedürfen. Die Observation ist ein rein polizeiliches Instrument und bedarf keiner richterlichen Genehmigung, solange keine technischen Geräte – ausgenommen Funk, Foto, Video oder Peilsender – zur Überwachung eingesetzt werden38. ii. Observation zur Strafverfolgung und Strafvollstreckung Grenzüberschreitende Observationen sind nur bei auslieferungsfähigen Straftaten und somit ab einer gesetzlich angedrohten Höchststrafe von mindestens 1 Jahr möglich. Massgebend ist das Recht des ersuchten Staates, weshalb die observierende schweizerische Polizeibehörde jeweils zunächst die Strafandrohung gemäss deutschem Recht überprüfen muss, bevor sie überhaupt die grenzüberschreitende Observation eines Täters in Betracht zieht39. Gemäss Art. 35 Bold, S. 2. 36 BBl 2000 Nr. 8; 880. 37 Zalunardo-Walser, S. 48. 38 Zweidler, N 14 zu § 121 StPO. 39 BBl 2000 Nr. 8; 882. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 23 14 Abs. 3 des Polizeivertrages ist eine Observation ausschliesslich unter den folgenden Vor- aussetzungen zulässig: - Vor dem Grenzübertritt ist mit der deutschen Polizei Verbindung aufzunehmen und diese während der Observation aufrechtzuerhalten. Bricht diese Verbindung ab, muss die Observation eingestellt werden. - Die observierenden Polizisten haben ein Dokument der deutschen Behörden mitzufüh- ren, welches die grenzüberschreitende Observation genehmigt. - Die observierenden Polizisten müssen sich als solche ausweisen können. - Während der Observation auf deutschem Hoheitsgebiet haben sich die observierenden Polizisten an das deutsche Recht - insbesondere die verkehrsrechtlichen Bestimmun- gen – zu halten. Das Ersuchen um Genehmigung der Observation kann auf Polizeiebene an das Landeskrimi- nalamt Baden-Württemberg resp. Bayern oder zuhanden derselben an die örtlich zuständige Landespolizeidirektion gestellt werden40. Auf Verlangen der deutschen Behörden ist die Ob- servation sofort, jedoch koordiniert an diese zu übergeben. Den observierenden Beamten ste- hen auf deutschem Hoheitsgebiet die folgenden Rechte zu: - Mitführen der persönlichen Schusswaffe. - Festhalterecht, sofern die Zielperson auf deutschem Grund ein weiteres auslieferungs- fähiges Delikt begeht und die Festhaltung auf Geheiss der deutschen Polizeibehörde erfolgt41. - In diesem Fall darf eine Sicherheitsdurchsuchung der Zielperson und deren Fesselung vorgenommen sowie die mitgeführten Gegenstände dieser Person sichergestellt wer- den (Art. 14 Abs. 3 Ziff. 9). - Kein Recht, Hausdurchsuchungen vorzunehmen respektive öffentlich nicht zugängli- che Grundstücke zu betreten. Bei besonderer Dringlichkeit darf grenzüberschreitend die Observation fortgeführt werden. Der Grenzübertritt muss in diesem Fall unverzüglich dem zuständigen Landeskriminalamt mitgeteilt, dessen Zustimmung eingeholt und ein begründetes Ersuchen nachgereicht werden (Art. 14 Abs. 2 des Polizeivertrages). Dass die übrigen Voraussetzungen der Observation auch in diesem Fall gelten, versteht sich von selbst. Erfolgt die Zustimmung zur Observation nicht innert 5 Stunden oder bricht der Kontakt ab, so muss die Observation von den Schweizer Po- lizisten abgebrochen werden. Wird diese Vorschrift missachtet, so unterliegen die dadurch erlangten Beweise und Erkenntnisse einem Beweisverwertungsverbot. 40 Mohler, S. 1 zu Art. 14 des Polizeivertrages. 41 BBl 2000 Nr. 8; 883. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 24 iii. Observation zur Verhinderung von Straftaten von erheblicher Schwere Die Voraussetzungen der Observation gemäss Art. 15 des Polizeivertrages sind grundsätzlich dieselben wie bei der Observation zur Strafverfolgung (Art. 14 des Polizeivertrages). Räum- lich ist sie – im Gegensatz zur Observation zur Strafverfolgung, welche auf dem ganzen deut- schen Hoheitsgebiet fortgeführt werden kann – begrenzt auf das Gebiet des Polizeivertrages, also im Bundesland Baden-Württemberg auf die Regierungsbezirke Freiburg, Tübingen und Stuttgart sowie im Bundesland Bayern auf die Regierungsbezirke Schwaben, Oberbayern und Mittelfranken (Art. 4 Abs. 7 des Polizeivertrages). Eine Ausweitung der Observation ist nur zulässig, wenn sie unter Führung der deutschen Polizeibehörden fortgesetzt wird. Als Strafta- ten von erheblicher Bedeutung sind vorab - Terrorismus - organisierte Verbrechen resp. organisierte Kriminalität - Entführung - und andere schwer wiegende Straftaten42 wie Kapitalverbrechen zu verstehen. Aus der Formulierung der Botschaft lässt sich ableiten, dass die Vertragsstaaten nicht ausschliesslich die angedrohte Mindeststrafe der jeweiligen Delikte als Voraussetzung zu Grunde legen wollten, sondern vielmehr auch die Gefährlichkeit des Täters. So reicht al- leine die Verhinderung eines Verbrechens i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB nicht aus, um gestützt auf Art. 15 des Polizeivertrages eine Observation zu rechtfertigen. Vielmehr muss vom Täter zusätzlich eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben einer Einzelperson oder eine Gefahr für die Allgemeinheit ausgehen. b. Nacheile Unter Nacheile wird ganz allgemein die Fortsetzung der polizeilichen Verfolgung auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates verstanden43. Die Regelung von Art. 16 des Polizeiver- trages orientiert sich grundsätzlich an Art. 41 SDÜ, wonach die Nacheile zulässig ist, wenn die verfolgte Person bei der Begehung einer Straftat auf frischer Tat ertappt wird oder diese Person aus der Untersuchungshaft oder dem Strafvollzug geflohen ist44. Der Schweizerisch- Deutsche Polizeivertrag geht jedoch noch weiter, ist doch die Nacheile auch erlaubt, wenn die verfolgte Person aus der Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik, aus der Sicherungs- verwahrung oder aus amtlichem Gewahrsam geflohen ist. Wie bei der grenzüberschreitenden Observation wird eine auslieferungsfähige Straftat voraus- gesetzt, welche die verfolgte Person begangen haben muss. Demnach bedarf es einer gesetz- lich angedrohten Höchststrafe der begangenen Straftat von im Minimum einem Jahr Freiheits- 42 BBl 2000 Nr. 8; 883. 43 Weingärtner, S. 1. 44 Harings, S. 77. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 25 strafe, wobei das Recht des ersuchten Staates massgebend sein soll45. Diese Regelung gemäss Botschaft des Bundesrates weicht vom Gesetzestext wie auch von Art. 2 Abs. 1 des Europäi- schen Auslieferungsübereinkommens ab. Letzterer verlangt eine Tathandlung, welche nach dem Recht beider Staaten eine angedrohte Höchststrafe von mindestens 1 Jahr Freiheitsstrafe verlangt. Ebenso wenig enthält Art. II des Vertrages zwischen der schweizerischen Eidgenos- senschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslie- ferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung einen Hinweis, dass ledig- lich das Recht des ersuchten Staates hinsichtlich Auslieferungsfähigkeit massgebend sein soll. Der Gesetzestext selber verlangt eine auslieferungsfähige Straftat, ohne das Recht des ersuch- ten Staates zu privilegieren. Das Innenministerium Baden-Württemberg führt in seinen Wei- sungen zum Polizeivertrag aus, es bedürfe bei der Nacheile nach dem Recht beider Staaten einer angedrohten Freiheitsstrafe im Höchstmass von mindestens einem Jahr46. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass es sich um ein redaktionelles Versehen in der Bot- schaft zum Polizeivertrag handelt. In der Praxis ist diese Frage jedoch kaum von Bedeutung, da nahezu alle gemäss schweizerischem Recht auslieferungsfähigen Straftaten auch nach deutschem Recht auslieferungsfähig sind. Bei aus der Haft geflohenen Personen muss die Verurteilung auf mindestens 4 Monate Freiheitsstrafe lauten, damit die Nacheile zulässig ist. Im Übrigen gelten für die Nacheile grosso globo die selben Bedingungen wie bei der grenz- überschreitenden Observation. Die wesentlichen Unterschiede finden sich darin, dass - die Nacheile mit einem angeschriebenen Polizeifahrzeug zu geschehen hat, was bei einer Observation naheliegenderweise keinen Sinn macht. - die verfolgenden Polizisten durch ihre Uniform oder in anderer geeigneter Weise als Polizisten erkennbar sein müssen. - sich die nacheilenden Polizisten vor ihrer Rückkehr in die Schweiz bei der örtlich zu- ständigen Behörde in Deutschland melden müssen und zudem verpflichtet sind, bis zur Klärung des Sachverhaltes vor Ort zu bleiben. Wird die durch die nacheilenden Polizisten verfolgte Person vorläufig festgenommen, muss umgehend der für die Verfolgung der Straftat zuständige Untersuchungsrichter respektive Staatsanwalt informiert und diesem die Einzelheiten bekannt gegeben werden. Da die festge- nommene Person nur während 6 Stunden festgehalten werden darf (Art. 16 Abs. 5 des Poli- zeivertrages), muss innert dieser 6 Stunden durch den zuständigen Untersuchungsrichter oder Staatsanwalt ein Ersuchen um vorläufige Festnahme zum Zwecke der Auslieferung bei der zuständigen deutschen Behörde eingereicht werden. Damit diese Frist eingehalten werden kann, ist ausserhalb der ordentlichen Bürozeiten zwingend und in jedem Fall der Pikettunter- suchungsrichter zu orientieren, damit dieser umgehend das notwendige Rechtshilfeersuchen 45 BBl 2000 Nr. 8; 884. 46 Weisungen des Innenministeriums Baden-Württemberg, S. 6. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 26 aufsetzen kann. Daran ändert auch die Bestimmung nichts, wonach die Stunden zwischen Mitternacht und 09.00 Uhr zu der vorgenannten sechsstündigen Frist nicht mitgerechnet wer- den, da die Pikettorganisation auf Stufe der Untersuchungsbehörden im Kanton Thurgau in der Regel ab 17.30 Uhr greift, und die Frist von 6 Stunden somit im Extremfall bereits vor Mitternacht ausläuft. Wesentlich scheint in diesem Zusammenhang zudem, dass eine vorläu- fige Festnahme auf deutschem Hoheitsgebiet dann keinen Sinn macht, wenn die verfolgte Person eine Straftat begangen hat, die nur in einem der beiden Vertragsstaaten auslieferungs- fähig ist, da sich die Auslieferung selbst auf Art. 2 des europäischen Auslieferungsüberein- kommens abstützt und somit – im Gegensatz zur Regelung der zulässigen Nacheile – nicht alleine das Recht des um Genehmigung der Nacheile ersuchten Staates massgebend ist. c. Verdeckte Ermittlung Als verdeckte Ermittlung wird der Einsatz von Beamten mit einer ihnen verliehenen, verän- derten Identität im Rahmen eines auf Dauer angelegten Ermittlungsverfahrens bezeichnet47. i. Verdeckte Ermittlung zur Aufklärung von Straftaten Vor dem Einsatz des verdeckten Ermittlers auf dem Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaa- tes bedarf es eines formellen Ersuchens und dessen Genehmigung durch den ersuchten Staat (Art. 17 Abs. 1 des Polizeivertrages). Damit diese Genehmigung erteilt werden kann, müssen die folgenden Voraussetzungen gegeben sein: - die verdeckte Ermittlung muss auf eine rechtshilfefähige Straftat gerichtet sein. - es müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für diese Straftat bestehen. - die verdeckte Ermittlung muss auch nach dem Recht des ersuchten Staates zulässig sein. Daraus lässt sich ein strikter Vorbehalt des nationalen Rechts ableiten48. Einem Ersuchen aus Deutschland kann somit nur entsprochen werden, wenn - eine Katalogtat gemäss Art. 4 Abs. 2 BVE vorliegt. - der dringende Verdacht besteht, dass eine Katalogtat begangen wurde oder begangen werden soll. - andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Grundsatz der Subsidiarität)49. 47 Ellbogen, S. 32. 48 BBl 2000 Nr. 8; 885. 49 Hansjakob, S. 4. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 27 Demgegenüber ist die Genehmigung eines schweizerischen Ersuchens um Einsatz eines ver- deckten Ermittlers auf deutschem Hoheitsgebiet an die Voraussetzungen gemäss § 110a D- StPO gebunden: - Vorliegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung 1. auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung, 2. auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes), 3. welche gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder 4. von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert begangen wurde. 5. bei Verbrechen, falls Wiederholungsgefahr besteht - es müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine solche Tat vorliegen. - die Aufklärung auf andere Weise wäre aussichtslos oder würde wesentlich erschwert (Grundsatz der Subsidiarität). Auf den ersten Blick scheint der Deliktskatalog gemäss deutschem Recht weniger weit zu gehen als derjenige des schweizerischen Rechts. § 110a Abs. 1 D-StPO erlaubt jedoch zusätz- lich den Einssatz von verdeckten Ermittlern, wenn die besondere Bedeutung der Tat den Ein- satz gebietet und andere Maßnahmen aussichtslos wären. Als Verbrechen gelten gemäss § 12 Abs. 1 D-StGB rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind, wodurch der Deliktskatalog mindestens dem schweizerischen De- liktskatalog gleichgesetzt wird, wenn nicht sogar weiter geht. Die zudem verlangten tatsächli- chen Anhaltspunkte sind dem dringenden Tatverdacht gemäss schweizerischer Terminologie gleichzusetzen. Es ist somit festzustellen, dass sich die Bestimmungen beider Vertragsstaaten weitgehend gleichen. Der Prüfung der Einsatzmöglichkeit eines verdeckten Ermittlers in Deutschland geht zudem immer die Einsetzung desselben gemäss schweizerischem Recht zuvor, ist doch kaum eine Konstellation denkbar, in welcher die Schweiz ausschliesslich in Deutschland einen verdeckten Ermittler einsetzt, ohne dass dieser auch in der Schweiz tätig wird. Die Handlungen des verdeckten Ermittlers beschränken sich auf einzelne, zeitlich begrenzte Einsätze, welche unter der Leitung eines Beamten des ersuchten Staates stehen (Art. 17 Abs. 2 des Polizeivertrages). Der ersuchte Staat leistet dabei – soweit notwendig – technische und personelle Unterstützung (Art. 17 Abs. 4 des Polizeivertrages). Das Genehmigungsersuchen ist an die jeweilige nationale Zentralstelle zu richten. Wird in der Schweiz ein verdeckter Ermittler bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren und somit vor Eröffnung einer Strafuntersuchung eingesetzt, so wendet sich das Bundesamt für Justiz vor einem allfälligen grenzüberschreitenden Einsatz an das deutsche Bundeskriminalamt. Erfolgt die Einsetzung des verdeckten Ermittlers im Zuge des Strafverfahrens (Art. 14 BVE), so ist es Aufgabe des zuständigen Untersuchungsrichters respektive Staatsanwaltes, das Genehmi- Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 28 gungsersuchen an die zuständige deutsche Bewilligungsbehörde zu richten, wobei gleichzeitig das Bundeskriminalamt zu orientieren ist. Bei besonderer Dringlichkeit des Einsatzes, kann auf die vorgehende Zustimmung des ande- ren Vertragsstaates verzichtet werden. Dies gilt jedoch nur soweit, als - die rechtlichen Voraussetzungen für den Einsatz des verdeckten Ermittlers im anderen Vertragsstaat vorliegen. - andernfalls die Gefahr droht, dass die veränderte Identität des verdeckten Ermittlers aufgedeckt wird50. In Dringlichkeitsfällen beschränkt sich der Einsatz auf die vertraglichen Grenzgebiete. Nicht zuletzt deshalb ist das formelle Ersuchen umgehend nachzureichen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die verdeckte Ermittlung beim Verlassen der Grenzgebiete abgebrochen werden müsste und dadurch der verdeckte Ermittler auffliegt. ii. Verdeckte Ermittlung zur Verhinderung von Straftaten von erheblicher Bedeutung Eine verdeckte Ermittlung i.S.v. Art. 18 des Polizeivertrages ist nur zulässig, wenn das natio- nale Recht diese zum Zwecke der Prävention zulässt. Im Übrigen gelten die gleichen Voraus- setzungen wie bei der Observation gemäss Art. 15 des Polizeivertrages (vgl. S. 24). Gemäss Art. 1 BVE hat die verdeckte Ermittlung zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittlerin oder Ermittler), in das kriminelle Umfeld ein- zudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Die Formulie- rung „aufklären“ impliziert zwar eine bereits begangene Straftat. Demgegenüber sieht Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE den Einsatz von verdeckten Ermittlern explizit vor, wenn besonders schwere Straftaten voraussichtlich begangen werden sollen. Ein präventiver Einsatz des verdeckten Ermittlers ist also in der Schweiz möglich. Art. 18 des Polizeivertrages erlaubt nun die Fort- setzung der präventiven verdeckten Ermittlung auf deutschem Hoheitsgebiet. Das diesbezüg- liche Ersuchen ist an jenes Landeskriminalamt zu richten, auf dessen Gebiet vom verdeckten Ermittler die Landesgrenze überschritten wird. Gleichzeitig muss das Bundeskriminalamt orientiert werden. Das deutsche Recht kennt keine Art. 4 Abs. 1 lit. BVE ähnliche Formulierung. Der Einsatz des präventiv tätigen, verdeckten Ermittlers – was von der Idee her dem amerikanischen Kon- strukt des „under cover agents“ sehr nahe kommt – ist bei der bestehenden Rechtslage nach 50 BBl 2000 Nr. 8; 886. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 29 § 110a Abs. 1 D-StPO ausgeschlossen51, weshalb ein von Deutschland gestützt auf Art. 18 des Polizeivertrages gestellten Ersuchens nicht genehmigt werden kann. d. Kontrollierte Lieferung Als kontrollierte Lieferung gilt die heimliche polizeiliche Überwachung des Transports einer bestimmten (illegalen) Ware mit dem Ziel, an die Empfänger dieser Lieferung oder sonstige Hintermänner zu gelangen52. Dabei besteht die Möglichkeit, die vorher abgefangene illegale Ware mit intaktem, ursprünglichen Inhalt weiterzusenden, diesen ganz oder teilweise zu er- setzen oder den Inhalt der Lieferung ganz zu entfernen. In der Regel ist die kontrollierte Lie- ferung mit einer über längere Zeit andauernden Observation verbunden oder sie muss mit technischen Massnahmen wie Telefonkontrolle, Peilung und ähnlichem unterstützt werden53. Art. 19 Abs. 1 des Polizeivertrages erlaubt die kontrollierte Lieferung – etwa im Gegensatz zum SDÜ – nebst bei Betäubungsmitteldelikten auch bei anderen Delikten, wobei in einer nicht abschliessenden Aufzählung der Handel mit Waffen, Sprengstoff, Falschgeld, Diebes- und Hehlergut sowie Geldwäscherei genannt sind. Die kontrollierte Lieferung ist unter fol- genden Voraussetzungen zulässig: - der ersuchte Staat stimmt der kontrollierten Lieferung zu. - die Ermittlung von Hinterleuten und Tatbeteiligten oder die Aufdeckung von Vertei- lerwegen wäre nach Ansicht des ersuchenden Staates ohne die kontrollierte Lieferung aussichtslos oder würde wesentlich erschwert (Grundsatz der Subsidiarität). - es muss sichergestellt sein, dass die deutschen Polizeiorgane die Kontrolle der Liefe- rung beim Grenzübertritt oder zu einem vereinbarten späteren Zeitpunkt übernehmen können. - der Zugriff auf die Täter oder die illegalen Waren muss jederzeit gewährleistet sein. Wird die kontrollierte Lieferung von einem Polizisten des ersuchenden Staates begleitet, so gelten die selben Rechte und Pflichten wie bei der grenzüberschreitenden Observation (vgl. S. 23). Genehmigungsersuchen sind an diejenige deutsche Staatsanwaltschaft zu richten, in deren Zuständigkeitsbereich der Transport beginnt. Insofern ist auch zulässig, dass das Ersu- chen von den zuständigen schweizerischen Polizeiorganen via die örtliche zuständige deut- sche Polizeibehörde eingereicht wird. Erfolgt die kontrollierte Lieferung im Rahmen einer bereits laufenden Strafuntersuchung oder sind begleitend zur kontrollierten Lieferung Zwangsmassnahmen (Telefonüberwachung, Peilung) notwendig, ist die Staatsanwaltschaft respektive der Untersuchungsrichter des zuständigen Kantons zwingend vorgängig zu infor- mieren. Das Ersuchen auf polizeilicher Ebene umfasst lediglich die Genehmigung der kon- 51 Ellbogen, S. 43 f.. 52 BBl 2000 Nr. 8; 881. 53 Bättig, S. 1. Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 30 trollierten Lieferung. Wird diese durch technische Überwachungsmassnahmen, insbesondere eine aktive Telefonüberwachung, begleitet, bedarf es eines formellen Rechtshilfeersuchens auf Stufe Untersuchungsrichter/Staatsanwalt, damit diese Überwachung auf deutschem Ho- heitsgebiet fortgesetzt werden kann. Die Formulierung in Art. 19 Abs. 2 des Polizeivertrages, wonach der ersuchte Staat die ständige Überwachung der kontrollierten Lieferung sicherstellt, bezieht sich auf die Observation der kontrollierten Lieferung und dem damit verbundenen Einsatz der polizeilichen Kommunikationsmittel, nicht hingegen auf den automatischen Ein- satz von Zwangsmassnahmen. Umgekehrt bedarf es im Falle eines deutschen Ersuchens der Zustimmung der Strafverfol- gungsbehörden des Bundes oder des Kantons, auf dessen Gebiet der Transport beginnt. Zu den Strafverfolgungsbehörden gehören auch die Polizeiorgane. Wird gleichzeitig um Zwangsmassnahmen ersucht, hat sich das Rechtshilfeersuchen an die zuständige Staatsan- waltschaft zu richten. 4. Bedeutung des Polizeivertrages im Verhältnis zum Schengenvertrag Am 19. Mai 2004 haben Delegationen der Schweiz und der Europäischen Union (EU) in Brüssel das zweite bilaterale Abkommen unterzeichnet. Teil dieser Abkommen war auch die der Anschluss der Schweiz an den Schengen-Raum. Am 5. Juni 2005 stimmte das Schweizer Volk den Billateralen II zu. Das Inkrafttreten des Schengen-Abkommens für die Schweiz ist auf das Jahr 2008 geplant. Die Inkraftsetzung ist an die Einführung des modernisierten Schengener Informationssystems (SIS II) gekoppelt. Der Polizeivertrag mit Deutschland behält überall dort seine Bedeutung, wo er über die Be- stimmungen des Schengener Durchführungsüberabkommen hinausgeht. Dies umfasst im we- sentlichen die folgenden Bereiche: - Unterrichtung über Kriminalitätsschwerpunkte und Rücksichtnahme auf gemeinsame Sicherheitsinteressen (Art. 1) - Anstreben eines einheitlichen Informationsstandes und Austausch von Lagebildern (Art. 2) - gemeinsame Analyse der Sicherheitsschwerpunkte (Art. 2) - Übermitteln von Daten zur Einreiseverweigerung (einseitig, Art. 7) - Austausch von Fahrzeug- und Halterdaten (Art. 9) - polizeiliche Kompetenz zum Stellen von Rechtshilfeersuchen bei Gefahr in Verzug, namentlich zur Beweissicherung (Art. 10) - weiter gefasste Regelung der Nacheile, z.B. Überschreiten der Grenze ausserhalb zu- gelassener Grenzübergänge, Nacheile bei Entziehen der Grenzkontrolle (Art. 16) - verdeckte Ermittlung - unter Vorbehalt nationalen Rechts (Art. 17 / 18) Der Schweizerisch-Deutsche Polizeivertrag 31 - weiter gefasste kontrollierte Lieferung: keine Beschränkung auf den Betäubungsmit- telsektor, sondern auch für Waffen, Sprengstoff, Falschgeld, Diebes- und Hehlergut sowie bei Geldwäsche (Art. 19) - gemeinsame Kooperationszentren (Art. 23) - gemischte Equipen im Grenzgebiet (Art. 23) - Hilfeleistungen bei Grossereignissen, Katastrophen und schweren Unglücksfällen (Art. 24) - Einsatz von Luft- und Wasserfahrzeugen (Art. 25) - eingehende Datenschutzregelung (Art. 26 bis 28) - Regelung der Rechtsverhältnisse bei Amtshandlungen im andern Staat inkl. Einreise- erleichterungen für Beamte (Art. 29 bis 33) - Vorschriften zur Hilfeleistung im Bereich der Strassenverkehrsgesetzgebung (Art. 34 bis 41)54. Demgegenüber kommt die Schweiz in den Genuss des Zugriffs auf das Schengener Informa- tionssystem SIS. Dies hat den Vorteil, dass inskünftig Fahndungsdaten aus ganz Europa un- mittelbar abgerufen werden können. 54 Huber Peter, in: Mohler, Kapitel 2, S.3 f.. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs 32 V. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenver- kehrs Die Möglichkeiten des freien Personenverkehrs und insbesondere die dadurch erleichterte Arbeitsaufnahme im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaates führen in der heutigen Mobili- tätsgesellschaft zwangsläufig zu einem vermehrten grenzüberschreitenden Verkehrsaufkom- men. Es liegt sodann in der Natur des Menschen, sich in fremden Ländern mindestens gleich zu benehmen wie zu Hause. Es besteht vielmehr sogar die Tendenz, dass im Ausland wohn- hafte Personen die Vorschriften des Strassenverkehrs bewusst nicht beachten, da sie darauf vertrauen, in ihrem Heimatland ohnehin nicht belangt werden zu können. Besonders ausge- prägt ist dieses Verhalten im Verhältnis zu österreichischen Staatsangehören, da schweizeri- sche Strafbescheide und Strafverfügungen dort rechtshilfeweise nicht vollstreckt werden kön- nen. Um dieser Problematik Rechnung zu tragen, wurde im schweizerisch-deutschen Polizei- vertrag ein separates Kapitel VI unter dem Titel der Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs geschaffen. 1. Begriff Gemäss Art. 34 des Polizeivertrages handelt es sich um Zuwiderhandlungen gegen Vorschrif- ten des Strassenverkehrs, wenn die fehlbare Person eine Verhaltensweise an den Tag legt, die als Straftat oder als Verstoss gegen Ordnungsvorschriften des Strassenverkehrs betrachtet wird, einschliesslich der Verstösse gegen Vorschriften über Lenk- und Ruhezeiten oder des Transports von Gefahrengütern. Als Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs sind auf schweizerischer Seite sämtliche Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz55 sowie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 SVG der Vollziehungsverordnungen des Bundesrates zum Strassenverkehrsgesetz zu betrachten. Die Anwendbarkeit des Polizeivertrages bezieht sich insofern nicht nur auf Übertretungen, sondern auch auf Vergehen. Die Formulierung „Verstoss gegen Ordnungsvorschriften des Strassenverkehrs“ wurde zu- sätzlich gewählt, weil das deutsche Recht zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten im Strassenverkehr unterscheidet. Demgegenüber stellen in der Schweiz sämtliche Widerhand- lungen im Strassenverkehr Straftaten i.S.v. Art. 1 StGB dar, unabhängig davon, ob sie mit einer Ordnungsbusse oder einer Strafverfügung geahndet werden56. 55 SVG; SR 741.01. 56 BBl 2000 Nr. 8; 893. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs 33 2. Die Ordnungsbusse a. Die Ordnungswidrigkeit in Deutschland Gemäss deutschem Recht handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit, wenn eine rechtswid- rige und vorwerfbare Handlung vorliegt, welche gemäss Gesetz nur mit einer Busse geahndet wird57. Sie ist somit mit den Übertretungen gemäss schweizerischem Recht identisch. Die Ordnungswidrigkeit kann grundsätzlich nur bei vorsätzlichem Handeln geahndet werden (§ 10 OwiG), ausser das Gesetz sehe auch eine Strafbarkeit bei fahrlässigem Handeln vor. Die Ordnungswidrigkeit geht als lex specialis dem deutschen Strafrecht vor. Dieses kommt als allgemeine Regelung nur dort zur Anwendung, wo das Ordnungswidrigkeitsrecht schweigt58. Im Bereich des Strassenverkehrs enthält § 49 der Strassenverkehrs-Ordnung (StVO) einen Katalog derjenigen Widerhandlungen gegen die StVO, welche bei vorsätzlicher und fahrlässi- ger Begehung mit Busse geahndet werden. Ausserdem wird gemäss § 24 StVG (Strassenver- kehrsgesetz) mit Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Ausführungsvorschriften des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung missachtet. Die Bussensätze richten sich nach der Verordnung über die Erteilung einer Verwarnung, Re- gelsätze für Geldbussen und die Anordnung eines Fahrverbots wegen Ordnungswidrigkeiten im Strassenverkehr (BKatV). Aus der BKatV wird ein wesentlicher Unterschied zur Schwei- zerischen Rechtsordnung ersichtlich, werden doch praktisch alle Widerhandlungen im Stras- senverkehr als Ordnungswidrigkeiten und somit als Übertretungen geahndet. Grobe Verlet- zungen der Verkehrsregeln i.S.v. Art. 90 Abs. 2 SVG oder Fahren in fahrunfähigem Zustand i.S.v. Art. 91 SVG kennt das deutsche Recht in dieser Form nicht. Einzig in den §§ 21 ff. StVG sind einige wenige Vergehen im Strassenverkehr definiert (z.B. Fahren ohne Fahrer- laubnis oder Kennzeichenmissbrauch). b. Die Ordnungsbusse in der Schweiz Gemäss Art. 1 Abs. 1 OBG können Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen geahndet werden. Es kommt bei leichten Ver- kehrswiderhandlungen mit Bagatellcharakter zur Anwendung. Zuständig für die Erhebung von Bussen sind die Polizeiorgane. Der Bussenkatalog gemäss Anhang 1 OBV legt fest, was alles mit einer Ordnungsbusse bestraft werden kann. Das ordentliche Verfahren – d.h. mit Verzeigung beim Bezirksamt oder der Staatsanwaltschaft – ist gemäss Art. 2 ff. OBG einzu- leiten - bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sach- schaden verursacht hat. - bei Widerhandlungen von Kindern 57 § 1 Abs. 1 OwiG (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten). 58 Vogel/Martens, S. 557 ff. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs 34 - bei Widerhandlungen, die nicht von einem ermächtigten Polizeiorgan selber beobach- tet wurden (ausgenommen Geschwindigkeitskontrollen und andere mit automatischen Überwachungsanlagen festgestellte Übertretungen). - bei Widerhandlungen, die nicht im Bussenkatalog enthalten sind. - wenn der Gesamtbetrag der Busse den Betrag von Fr. 600.-- übersteigt. - wenn der Täter das Ordnungsbussenverfahren ablehnt. - wenn der Täter die Busse nicht innert 30 Tagen bezahlt. - wenn das Polizeiorgan keine Uniform trägt und über keine spezielle Bewilligung des Kantons zur Erhebung von Ordnungsbussen in Zivilkleidern verfügt. Im Vergleich zur deutschen Ordnungswidrigkeit im Strassenverkehr geht die schweizerische Ordnungsbusse somit viel weniger weit, weshalb sich die Strafuntersuchungsbehörden in der Schweiz mit einer viel grösseren Anzahl von Verkehrsdelikten zu befassen haben, als dies in Deutschland der Fall ist, wo grundsätzlich sämtliche Ordnungswidrigkeiten durch die Polizei- organe verfolgt und bestraft werden. Die Ermittlung der fehlbaren Lenker bleibt auch auf schweizerischer Seite in jedem Fall Sache der Polizei. Gerade dies führt jedoch bei ausländi- schen Lenkern zu nicht unerheblichen Problemen, welchen mit dem Polizeivertrag an sich hätte Abhilfe geleistete werden sollen. 3. Gegenwärtige Rechtslage im schweizerisch-deutschen Verhältnis Bei der Ratifizierung des Polizeivertrages wurde vereinbart, dass das Kapitel VI des Polizei- vertrages mit einem separaten Notenwechsel in Kraft gesetzt werde59. Insbesondere im Be- reich der Nachermittlung, also der Ermittlung des fehlbaren Lenkers, sowie in Bezug auf die Vollstreckung von Bussenentscheiden brächte das Kapitel VI des Polizeivertrages beidseitig eine erhebliche Erleichterung. Der notwendige Notenwechsel ist bis heute nicht erfolgt, wes- halb der Polizeivertrag nicht als Rechtsgrundlage für Rechtshilfeersuchen im Zusammenhang mit Fahrerermittlungen bei Verkehrsregelverletzungen herangezogen werden kann. a. Austausch von Fahrzeug- und Halterdaten Quasi als Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten des Kapitels VI des Polizeivertrages wur- de Art. 9 des Polizeivertrages in den Vertragstext aufgenommen. Dieser erlaubt bereits heute die Bekanntgabe von Fahrzeug- und Halterdaten, wenn dies - zur Bestimmung einer Person in ihrer Eigenschaft als Halter von Fahrzeugen, - zur Bestimmung der Fahrzeuge eines Halters oder - zur Bestimmung von Fahrzeugdaten dient. Die Übermittlung dieser Daten soll zudem im Sinne einer zusätzlichen Voraussetzung nur zulässig sein - für Verwaltungsmassnahmen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs 59 Denkschrift Justizministerium Baden-Württemberg, S. 2. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs 35 - zur Überwachung des Versicherungsschutzes im Rahmen der Kraftfahrzeughaft- pflichtversicherung - zur Verfolgung von Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Strassenverkehrs oder - zur Verfolgung von Straftaten, die im Zusammenhang mit dem Strassenverkehr oder sonst mit Kraftfahrzeugen, Anhängern, Kennzeichen oder Fahrzeugpapieren, Fahrer- laubnissen oder Führerscheinen stehen. Seit Anfang August 2006 ist ein neues Vollzugshilfeabkommen zwischen der Schweiz und Deutschland in Kraft, welches den schweizerisch-deutschen Polizeivertrag ergänzt. Dieses Abkommen erleichtert den Datenaustausch im Bereich des Strassenverkehrs, indem das schweizerische Bundesamt für Strassen (ASTRA) Daten direkt beim deutschen Bundeskraft- fahrzeugamt (KBA) in Flensburg elektronisch abfragen kann60. Die kantonalen Polizeicorps übermitteln einmal pro Tag die Kontrollschilder deutscher Verkehrssünder ans Astra, welches sodann die Halterdaten ermittelt. Dies beschleunigt zwar die Bussenzustellung an den fehlba- ren Fahrzeughalter, gibt jedoch noch keinen Aufschluss über den tatsächlichen Lenker zum Zeitpunkt der Verkehrsübertretung. Hiezu bedarf es der entsprechenden Nachermittlung, wel- che durch das Vollzugshilfeabkommen – ebenso wenig wie aufgrund des Nichtinkrafttretens des Kapitels VI im Polizeivertrages – nicht geregelt wird. b. Nachermittlungen bei Widerhandlungen im Strassenverkehr Soweit es sich bei der Widerhandlung gegen Vorschriften des Strassenverkehrs um eine Straf- tat handelt, sind Nachermittlungen durch die Polizeiorgane des anderen Vertragsstaates ge- stützt auf Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Ziff. 1 des Polizeivertrages möglich61. Sobald also eine Zuwiderhandlung nach nationalem Recht mit Freiheitsstrafe bedroht ist, kann die zuständige schweizerische Polizeibehörde ein Ersuchen direkt an die nationale Zentralstelle in Deutsch- land, das Bundeskriminalamt, richten. Liegt der Schwerpunkt der Tat und deren Verfolgung im Grenzgebiet (Art. 4 Abs. 2 Ziff. 1 des Polizeivertrages) ist eine direkte Übermittlung zwi- schen den örtlich zuständigen Polizeidienststellen zulässig. Diese Konstellation ist bei Ver- kehrsdelikten immer dann anzunehmen, wenn bei einem Verkehrsdelikt im schweizerischen Grenzgebiet die vorgängige Halterabklärung einen Wohnort des Fahrzeughalters im deut- schen Grenzgebiet (Art. 4 Abs. 7 des Polizeivertrages) ergibt. Gerade in einer Grenzstadt wie Kreuzlingen/Konstanz dürfte dies in der überwiegenden Mehrzahl der groben Verkehrsregel- verletzungen, Trunkenheitsfahrten und Fahrten in sonst fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 SVG) der Fall sein. Demgegenüber fehlt die Möglichkeit der Nachermittlung bei Übertretungen respektive deut- schen Ordnungswidrigkeiten im Strassenverkehr gestützt auf den Polizeivertrag. Abhilfe 60 NZZ vom 7. August 2006. 61 Protokoll des Evaluationstreffens vom 11. September 2006, S. 3. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs 36 schafft insofern Art. VIII des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen und die Erleichterung seiner Anwendung62. Dieser legt in Ab- satz 1 fest, dass die Justizbehörden beider Staaten unmittelbar miteinander verkehren können. Sodann hält Art. 4 des deutschen Ausführungsgesetzes zum schweizerisch-deutschen Ergän- zungsvertrag über die Rechtshilfe in Strafsachen fest, dass Rechtshilfeersuchen schweizeri- scher Behörden, denen eine Zuwiderhandlung zugrunde liegt, die nach deutschem Recht eine Ordnungswidrigkeit wäre, so behandelt werden, als ob ihnen nach deutschem Recht eine mit Strafe bedrohte Handlung zugrunde läge. Diese Rechtslage erlaubt zwar den deutschen Polizeibehörden keine direkte und selbständige Erledigung von Rechtshilfeersuchen schweizerischer Polizeibehörden im Bereich von Nach- ermittlungen bei Übertretungen im Strassenverkehr. Wenn hingegen die örtlich zuständige Staatsanwaltschaft ein entsprechendes Ersuchen genehmigt, wird der verantwortliche Lenker von den deutschen Polizeibehörden ermittelt. Die Praxis entwickelt sich derzeit dahingehend, dass die deutschen Staatsanwaltschaften Ersuchen, welche Geschwindigkeitsübertretungen bis zu 10 km/h betreffen, aus Gründen der Verhältnismässigkeit, der Zumutbarkeit sowie der sonstigen Geschäftsbelastung der deutschen Behörden abweisen, da der damit verbundene Verwaltungsaufwand in keinem vertretbaren Verhältnis zum angestrebten Erfolg stünde. Dies steht m.E. klar im Widerspruch zum vorgenannten Ausführungsgesetzes, das keinen solchen Vorbehalt vorsieht. Konsequent fertig gedacht, hätte diese Argumentation zur Folge, dass die deutschen Polizeibehörden auch auf eigenem Hoheitsgebiet begangene Ordnungswidrigkeiten gleicher Art aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht mehr verfolgen dürften. Der direkte Verkehr ist gemäss Vertragstext auf Justizbehörden beschränkt. Hiezu zählen mitunter auf schweizerischer Seite nebst den Gerichten, sämtliche Strafuntersuchungsbehör- den von Bund und Kantonen sowie das Bundesamt für Polizei63. Im Kanton Aargau wird zu- dem das Polizeikommando und dort die Verkehrspolizei als Justizbehörde in Strassenver- kehrssachen bezeichnet. Entsprechend können im Kanton Aargau Rechtshilfeersuchen direkt von den kantonal zuständigen Polizeibehörden an die zuständige deutsche Staatsanwaltschaft gerichtet werden. Diese einzig sinnvolle Regelung muss auch in den übrigen Kantonen Gel- tung haben, würden doch ansonsten gerade die Bezirksämter in den Grenzregionen seitens der Polizei mit Ersuchen um Vornahme von Rechtshilfeersuchen zur Nachermittlung fehlbarer deutscher Lenker im Strassenverkehr überschwemmt. Die Zuständigkeit der Polizei, selbständig Rechtshilfeersuchen zur Nachermittlung fehlbarer deutscher Lenker im Strassenverkehr zu stellen, respektive die Zulässigkeit dieser Rechtshil- feersuchen lässt sich aus Art. 63 Abs. 2 lit. b IRSG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 IRSG und Art. 75a 62 SR 0.351.913.61. 63 SR 0.274.181.361. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs 37 IRSG ableiten. Nachermittlungen bei Widerhandlungen im Strassenverkehr sind als Beweis- erhebungsmassnahmen i.S.v. Art. 63 Abs. 2 lit. b IRSG zu betrachten. Es betrifft immer eine Straftat i.S.v. Art. 1 StGB und der betroffene Lenker kann auch in jedem Fall der Richter an- rufen (Art. 1 Abs. 3 IRSG). Art. 75a Abs. 1 IRSG erlaubt der Polizei sodann, Ersuchen nach Art. 63 IRSG in eigenem Namen stellen, solange keine Zwangsmassnahmen notwendig sind (Art. 75a Abs. 2 IRSG). Nachermittlungen stellen keine Zwangsmassnahmen dar, weshalb die kantonale Polizeibehörde direkt entsprechende Rechtshilfeersuchen an die zuständige Polizei- behörde in Deutschland richten kann. Da die Schweiz den Grundsatz des Gegenrechts kennt (Art. 1 IRSV) und zudem deutsche Ordnungswidrigkeiten in der Schweiz als Straftat i.S.v. Art. 1 StGB gelten, können im Lichte der gegenwärtigen deutschen Praxis auch in der Schweiz Rechtshilfeersuchen um Nachermitt- lungen fehlbarer Lenker im Strassenverkehr genehmigt werden, dies jedoch nur soweit, als sich um Geschwindigkeitsübertretungen von über 10 km/h handelt. Auch die Nachermittlung im Bereich Parkbussen wäre m.E. ausgeschlossen. Ob diese gegenseitige Praxis jedoch den gutnachbarschaftlichen Beziehungen im Bereich der polizeilichen und justiziellen Zusam- menarbeit dienlich ist, muss angezweifelt werden. Nicht zuletzt deshalb, weil dem Bürger ein falsches Signal gesendet wird. 4. Ratifizierung des Kapitels VI des Polizeivertrages Der notwendige Notenaustausch zwischen der Schweiz und Deutschland, um das Kapitel VI des Polizeivertrages in Kraft zu setzen, ist derzeit noch nicht absehbar. Von deutscher Seite her besteht das Problem, dass die Umsetzung der fraglichen Bestimmungen im grösseren Zu- sammenhang der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit bei der Verfolgung von Zuwider- handlungen gegen Vorschriften im Strassenverkehr stehen. Ein entsprechendes Abkommen auf Ebene der EU möchte abgewartet werden. Ausserdem wird gegenwärtig der EU- Rahmenbeschluss über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und Geldbussen umgesetzt. Dieser Rahmenbeschluss weicht wesentlich von den Vollstreckungsbestimmungen des Kapitels VI des Polizeivertrages ab, welche sich seinerzeit am Entwurf des Übereinkommens Schengen III orientiert hat64. Dieses kam jedoch nie zu- stande. Entsprechend ist davon auszugehen, dass das Kapitel VI des Polizeivertrages – wenn überhaupt – nur in abgeänderter Form irgendwann in Kraft treten wird, weshalb an dieser Stelle nicht weiter auf die Bestimmungen über die Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Strassenverkehrs eingegangen wird. 64 Evaluationsprotokoll vom 11. September 2006, S. 3. Schlussbetrachtung 38 VI. Schlussbetrachtung Mit dem schweizerisch-deutschen Polizeivertrag wurden weitgehende Möglichkeiten der po- lizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit zwischen beiden Ländern geschaffen. Die poli- zeilichen Möglichkeiten werden mit der absehbaren Einbindung der Schweiz in das Schenge- ner Informationssystem zusätzlich gestärkt werden. Trotzdem bedarf es nach wie vor einiger formaljuristischer Verrenkübungen, damit in alltäglichen Bereichen wie der Nachermittlung von fehlbaren Lenkern im Strassenverkehr eine für beide Seiten akzeptable Lösung entsteht. Als Untersuchungsrichter in einer Grenzstadt kann aus Erfahrung festgestellt werden, dass einerseits die Strafuntersuchungsbehörden auf beiden Seiten der Grenze mit denselben Prob- lemen kämpfen. Es lohnt sich deshalb in jedem Fall, bei grenzüberschreitenden Angelegen- heiten mit dem zuständigen deutschen Staatsanwalt telefonisch Kontakt aufzunehmen, um abzusprechen, welche Massnahmen möglich, sinnvoll und innert vernünftiger Zeit umsetzbar sind. Erklärung 39 Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. er- bracht habe Kreuzlingen, den 16. April 2007 lic.iur. Andreas Zuber

von Beweisen ge- streift, bevor in den Schlussbetrachtungen die wichtigsten Erkenntnisse dieser

reisen und ein Praktikum machen, bevor ich eventuell einen Master in Angriff nehme. Aus 15 Bewerbungen

BGE 131 I 205 E. 3.2 S. 215: «Bevor jedoch der vom Gesetzgeber […] getroffenen Unterscheidung aus

E. H. Carr gelernt. Schon lange bevor man das Reich der Mitte als eine neue ökonomische Supermacht

der jeweiligen Metho- den auf,26 bevor es zu Recht festhält, dass keine Vorgehensweise allen steuerrechtlichen