TALENT MANAGEMENT FRAMEWORK Evidence-based Guidelines for Swiss Companies Operating in China In co-operation with: 3 Editorial Decision makers in multinational Swiss companies dealing with talent management are aware of the versatile cultural environment and its challenges. Starting from a Western talent manage- ment perspective, multinational Swiss companies often extend this perspective to a global talent management. However, in their locations around the globe, the subsidiary companies face a specific challenge by considering local situations. We did research in the Chinese subsidiary of Georg Fischer AG to disentangle global and local Chinese talent management issues and to derive concrete guidelines for Swiss companies operating in China. This framework is the result of a close and mutually enriching research collaboration between the University of Lucerne and Georg Fischer AG, with the support of EY. With this collaboration and scientific methods we gained insight to answer practical questions such as “Why should organizations do talent management?”, “What are the special local influencing factors in China?” or “What about the negative side-effects on employees who are not in the talent pool?”. The academic team of the University of Lucerne conducted interviews in Switzerland and in China, and run data collections in China. Drawing on own research results and on results of the scientific community, we are able to introduce this talent management framework. The innovative result introduced in this framework is a “Talent Management Map”. The Talent Management Map provides an overview of the complex talent management situation, including different processes and phases, stakeholders and interests. From this dense network of inter- actions and dependencies, we choose three paths to explore the cultural influence of China on talent management and we derive concrete guidelines within these three paths for practitioners. We hope that our research will help to reduce the complexity of global and local talent manage- ment and invites you to further explore the talent management map with the three paths exploring the cultural influence on talent management in China. Prof. Dr. Bruno Staffelbach Peter Ziswiler Christine Vogel President of the University of Lucerne Head Corporate HR EY Partner Director of the Center for Human Georg Fischer AG People Advisory Services Resource Management University of Lucerne, October 2018 4 Executive Summary Purpose: The aim of this framework is to challenge and inspire existing talent management in Swiss com- panies operating in China by: • Giving an overview on the complexity of talent management; • Exploring the cultural influence of China on talent management; • Presenting guidelines on what to consider when doing talent management in China. Method: The content of this framework is based on interviews with 10 Swiss companies and an online survey with Georg Fischer AG, a Swiss company from the machine-, electrical- and metal indus- try (MEM) industry, which also has local production sites in China. Furthermore, relevant exist- ing scientific literature completes the framework. Findings: • To specifically address Chinese aspects in talent management, a well-structured HR depart- ment allows a cultural interface. For example, a Chinese talent manager who is familiar with both the Western and Asian perspectives can help integrate them both. • The conditions for talent management in China and in Switzerland differ. External factors, such as the labor market situation or political decisions, influence the talent management strategy and should be considered in the planning phase. • Generically formulated identification criteria are interpreted differently in the Chinese culture. Therefore, a specific description rather than generic terms is pivotal. • Global identification criteria, such as mobility, need to be specified for China. • From a Western perspective, an objective evaluation of performance and potential are pivotal, whereas in China, the focus is on maintaining harmony and mutual benefits among the guanxi network. Consequently, the importance of personal relationships, networks, and mobility con- straints must be considered when identifying talents. • To evaluate an organization’s talent management, key performance indicators (KPIs) that are specifically interesting for talent management in China must be developed and applied. • Cultural specificities, such as mianzi, lead to sensitive situations when discussing employee performance, potential, and talent status, which is why careful communication in China is piv- otal. • Due to cultural concepts, removing talent nominations has significant impact in China and thus must be kept to a minimum. 5 Content 1 About the Framework ............................................................................................................6 1.1 Talent Management Map ..................................................................................................................6 1.2 Three Paths Explored in this Framework .....................................................................................8 2 About the Study .....................................................................................................................8 3 Path I: Planning Phase ..........................................................................................................9 3.1 Talent Management Strategy ..........................................................................................................9 3.2 Benefits of Linking Talent Management and Strategy ...........................................................10 3.3 Definition of Talent Management and Talent ............................................................................11 3.4 Research Example: From Corporate Strategy to Talent Management Definition ..............11 3.5 Guidelines Planning Phase ............................................................................................................13 4 Path II: Acting Phase ...........................................................................................................14 4.1 Talent Identification ........................................................................................................................14 4.2 Opportunities and Challenges of Selected Talent Criteria ......................................................15 4.3 Research Example: Talent Identification Criteria and Chinese Talent Characteristics ....17 4.4 Guidelines Acting Phase ................................................................................................................17 5 Path III: Monitoring Phase ..................................................................................................18 5.1 Talent Management Effectiveness ..............................................................................................18 5.2 Research Example: Internal Development and Promotion Rates and Sub-groups ...........18 5.3 Employee Reaction to Talent Management ...............................................................................20 5.4 Communication and Transparency for Talent Management in China ..................................22 5.5 Research Example: Ensure Confidential Communication .......................................................23 5.6 Guidelines Monitoring Phase ........................................................................................................23 6 Closing Remarks .................................................................................................................24 7 Appendix ..............................................................................................................................25 References ........................................................................................................................................25 Tables and Figures ..........................................................................................................................26 Contact ..............................................................................................................................................27 6 1 About the Framework Many books, articles, and publications deal with the topic of talent management. Although tal- ent management has been a relevant topic for organizations for years, there are still major gaps that have not been investigated yet. Especially, questions regarding cultural specificities and cultural adaptations of talent management have been excluded from talent management re- search, leading to a lack of knowledge about organizational practice. Therefore, this framework highlights cultural aspects in talent management. Specifically, the framework focuses on Chi- nese culture influencing talent management designed from a Western point of view. We explored talent management in China and developed guidelines for decision makers in Swiss companies doing business in China. By presenting the findings and guidelines in this framework, we aim to challenge and inspire existing talent management in organizations. In the following, we first introduce the Talent Management Map that summarizes the current state of research regarding talent management (Section 1.1), and then we explore three paths within this Talent Management Map from the Chinese perspective (Chapters 3-5). 1.1 Talent Management Map The Talent Management Map is a summary of the cur- rent state of talent management research and serves as framework for orientation in the labyrinth of talent man- agement. The Talent Management Map (see Figure 1.1) structures talent management in three levels, which are corporate, managerial, and individual, along the sequence of plan, act, and monitor. Of course, every organization is embedded in a specific context. However, this level is not specifically represented on the map since the framework obviously focuses on the Chinese context. As a decision maker regarding talent management questions, the read- er might explore the different elements of talent manage- ment, the interdependencies between elements, and oth- er influencing factors. This framework does not explore all elements and paths displayed in the map in detail. We choose three specific paths, which contain core elements of talent manage- ment, such as talent management objectives, identifica- tion criteria, and evaluation. However, the Talent Man- agement Map provides an orientation and an idea of the dimensions of talent management beyond the three paths explored in this framework. MONITOR PLAN ACT diverse nomitation committee in volement of H R manager/ talent manager i nvolvement of direct manager development plan promotion & retention M AN AG ER IA L L EV EL CO RP OR AT E L EV EL CO N TE XT periodical TM evalua- tion TM KPI TM eective- ness Path 3 talent development talent identication identication criteria c onsidertion of TM in corporate strategy clear objectives for TM denition of TM & talent Path 1 Path 1 IN DI VI DU AL L EV EL Figure 1.1: Talent Management Map 7 What do we mean by Talent Management? When referring to talent management in this framework, we think of key employees (talents) who contribute to the organi- zational strategic objectives by demonstrating above-average performance with high potential. Consequently, we focus only on a specific segment of the workforce. Managing talents re- quires specific structures, processes, and instruments for talent identification, communication, development, and reten- tion. Thus, talent management is a part of general human re- source management. MONITOR PLAN ACT diverse nomitation committee in volement of H R manager/ talent manager i nvolvement of direct manager development plan promotion & retention M AN AG ER IA L L EV EL CO RP OR AT E L EV EL CO N TE XT periodical TM evalua- tion TM KPI TM eective- ness Path 3 talent development talent identication identication criteria c onsidertion of TM in corporate strategy clear objectives for TM denition of TM & talent Path 1 Path 1 IN DI VI DU AL L EV EL 8 1.2 Three Paths Explored in this Framework Planning Phase (Chapter 3): The first path explores the steps that lead to defining talent. Ide- ally, talent management is embedded in and supports the organizational strategy. Depending on the strategy, the organization may define talent management based on the purpose for manag- ing talent (e.g., enabling the development of human resources (HR) or succession planning). The purpose of talent management again influences the definition and the policies and practices of talent management. Acting Phase (Chapter 4): The second path explores the steps included in talent identification within the organization. Building on the talent (management) definition, organizations start look- ing for employees who fit the talent definition. The identification of talents is based on pre-de- fined criteria followed by development measures to support talent employees in achieving the set objectives or the target position. Monitoring Phase (Chapter 5): The third path explores methods for evaluating talent manage- ment and the influencing factors. 2 About the Study The research findings in this framework are based on three sources: a qualitative study (interviews), quantita- tive study (survey), and relevant scientific literature. To conduct the quantitative study and part of the qualita- tive study, Georg Fischer AG (GF), a Swiss company from the MEM industry, which has local production sites in Chi- na, provided us access. GF is a multinational organization headquartered in Switzerland and employs over 16,000 people. It introduced and developed talent management in the Chinese production sites in the greater Shanghai area using a top-down approach. Talent management is currently rolled out on the four top employee levels (C-4). We conducted an online survey in GF at the end of 2016 and end of 2017. The response rate in 2016 was 60%, and the response rate in 2017 was 76%. The survey sample represented the under- lying population of employees well. We conducted interviews with HR managers and business managers in 10 companies, most of them from the MEM industry: Survey method The questionnaire contained previously vali- dated questions translated from English to Mandarin in a state-of-the-art back trans- lation process. It was distributed via email provided by the Georg Fischer’s HR Depart- ment. Unique identifiers allowed the re- search team to match data from question- naires with objective data obtained directly from the HR Department (e.g., the talent status of each employee). All participants were assured strict confidentiality. N= 18 9 3 Path I: Planning Phase 3.1 Talent Management Strategy Why should organizations do talent management? Demographic change leads to a scarcity of the workforce in many Western countries. Therefore, having talents in the organization, retaining them, and recruiting new talents, be- comes a critical success factor (Festing & Schäfer, 2014). For a meaningful talent management, the organizational environment needs to be considered. Thereby talent man- agement should be defined and developed based on the corporate strategy and the related objectives for talent man- agement. From our interviews in China we learned that, in Western countries, it is a demographic change that leads to a short- age of qualified employees, whereas the manufacturing in- dustry in China faces different labor market issues. First, competition increases from the fintech industry, which attracts a young and well-educated workforce by new organizations with interesting jobs and attractive labor conditions. Further- more, the former attractiveness of foreign multinational organizations has decreased, while the attractiveness of private and state-owned Chinese organizations has increased. Second, dedi- cated industry zones where many organizations have their offices and production sites next to each other lead to low barriers for employees to change employers when offered a slightly better contract. Third, new governmental regulations have led to changes in the labor market. Due to an increase in the minimum salary in Shanghai, city politics (with a focus on the fintech industry with the intention to establish them in Shanghai while banning the manufacturing in- dustry from the city area), and new business opportunities, the organizations from the machin- ing and construction industry move away, and the workforce now migrates from East to West. Organizations have diverse reasons to do talent management. In the following section, we in- troduce four strategic objectives for talent management (Bethke-Langenegger, Mahler, & Staf- felbach, 2011). Attraction and retention of talented employees: To attract talents from the internal or external labor market and retain them, it is important that organizations understand the needs of the employees and design and promote incentive systems accordingly. It is a global phenomenon that some years ago employers guaranteed high job security in return for high performance and engagement. However, today, job security is very scarce. Instead, employers offer development opportunities and employability in exchange for employee loyalty and engagement (Dries, 2013; Dries, Forrier, De Vos, & Pepermans, 2014). Development of human capital: Developing talents in the process of talent management follows the objective of qualitatively improving an organizations’ human capital. Development opportuni- ties in an organization satisfy the needs of the talent for career opportunities and advancement. 10 Since the economic crises in China in 2016, employees have realized that they cannot rely on their employer at all costs (i.e., regarding job security). Together with the changing expectations of the younger workforce toward the employment situation, this leads to implicit agreements be- tween employees and the organization. Talent management, employee development, and career opportunities are a currency that organizations offer to gain employee engagement and loyalty (Yi, Ribbens, & Morgan, 2010). Succession planning: If an adequate talent pipeline is missing, it is difficult to fill strategic posi- tions with suitable employees, and organizational growth is limited. Accordingly, an objective of talent management is to ensure adequate talent succession by having the right number of peo- ple with the right skills ready when they are needed. Supporting the organizational strategy: Talent management supports organizations by imple- menting their strategy. If talent management is recognized as part of the overall strategy and if an organization-wide talent mindset is established, the employees feel valued and show higher motivation and higher organizational commitment (Gandossy & Kao, 2004). 3.2 Benefits of Linking Talent Management and Strategy How can the organization benefit from talent management? Talent management adds the most value to the organization if it is linked to the organi- zational strategy. In such situations, talent management influences different business factors (see Figure 3.1). For example, aligning talent management with the corporate strate- gy has a relevant effect on talents resulting in appreciation, higher motivation, and stronger commitment to the organization (human re- source outcomes) (Gandossy & Kao, 2004). Furthermore, organizations report higher finan- cial outcomes (Bethke-Langenegger, 2013), positive influence on organizational attrac- tiveness, achievement of business objec- tives, and customer satisfaction (organiza- tional outcomes) (Bethke-Langenegger et al., 2011). Therefore, independent of the organi- zational scope in the local or global markets, organizations need to have a consistent strategy that is translated into clear talent management. Figure 3.1: How talent management influences business outcomes (adapted from Bethke-Langenegger et al., 2011) 11 3.3 Definition of Talent Management and Talent Who is a talent? Based on the corporate strategy, the organization defines talent management objectives, which affect the definition of talent management and the definition of talent. Six different dimensions need to be considered, when defining a talent (see Table 3.1). A dimension is conceptualized as a continuum with extreme opposites at both ends, leading to different implications for talent management policies and practices. While the first four dimensions focus on the individual level, the last two dimensions focus on the corporate level. Dimensions on the corporate level primar- ily address the question of how the organization can make use of employee’s talents (Cappelli & Keller, 2014; Iles, Chuai, & Preece, 2010). These definitions are not right or wrong. As there is no one-size-fits-all solution for talent man- agement, every organization needs to develop its own perspective and agree on a talent defini- tion during the planning phase, according to the corporate strategy and the objectives of talent management. 3.4 Research Example: From Corporate Strategy to Talent Management Definition GF followed a strict strategy-driven approach to talent management. Talent management is strongly anchored in the board and was rolled-out from the top. This approach has the advantage that the managers became involved and connected with the idea from the beginning. GF com- municated talent management very carefully and only limitedly. One of the strategic decisions in planning talent manage- ment is the communication strategy. Studies show that only about one-third of the organizations discuss talent management (King, 2016). From the interviews we con- ducted in different organizations, we found that the ex- tent and method of communication differs greatly among organizations. About half of the interviewed organizations use the in- tranet to inform their employees about talent manage- ment activities. Communication involves the existence of a talent management program, the criteria for being a tal- ent, information about the process, and the timeline. Fur- thermore, line managers are involved in talent manage- ment so they know the talent status of the employees and the individual development plans and performance ratings of the employees. Sometimes, employees them- selves are involved in creating development plans. “I personally believe that talent manage- ment has to be centralized and closely linked with the corporate strategy. To ac- knowledge the cultural difference between regions, the HR structure needs an intel- ligent setting. For example, we have some- one in the position ‘Regional HR Asia’ who knows the Asian as well as the European culture. This is important to lead the talent management process in Asia and at the same time to integrate requirements from the Asian culture with the European organi- zational criteria.” Global head of HR in a global Swiss company in the MEM industry 12 Table 3.1: Overview of talent (management) definition (adapted from Dries, 2013; Iles et al., 2010) Dimension Description of the dimension TM focus Objective – subjective Objective A persons’ competences lead to talent. Identification and development of specific competencies. TM includes competence management and knowledge management. Subjective The individual is the talent. Identifi- cation and development of talented people are crucial. TM includes succession- and career management. Innate – acquired Innate Talent is given; it is not possible to learn it. TM focuses on selection, assessment, and identification of talent. Acquired Talent can be acquired. TM focuses on education, training, experience, and learning. Input – output Input Motivation and engagement characterize a talent. TM focuses on motivation, ambition, and career orientation. Output Success characterizes a talent. TM focuses on ability, performance, success, and results. Transferable – context dependent Transferable Individual shows talent independent of (work) context. TM is transferable across situations. Context dependent Talent is visible only under specific conditions (situations, team constel- lations). TM is context dependent. Inclusive – exclusive Inclusive All employees considered as talents. The organization would not hire someone who does not add value. Same TM for all employees; difficult to differentiate from general good HR management. Exclusive Specific workforce segment is labeled as «talents» and receives respective development measures. TM for exclusive pool of employees only. Position – people Position Talent to be set on key position (i.e., strategically relevant functions). TM is a form of human capital with focus on key positions. People Talents are key people; only most promising talents have access to talent pool. TM focuses on key people, on giving growth opportunities, which enable employees to perform high and to develop further. Ta le nt : I nd iv id ua l L ev el Ta le nt : C or po ra te L ev el 13 The objective of GF was to use talent management for succession planning. Based on the organ- izational strategy and the talent management objectives of succession planning, talent man- agement was defined. Over time, the wording for the talent definition was adapted and refined, leading to the following talent management definition: 3.5 Guidelines Planning Phase • The conditions for talent management in China and Switzerland are not the same. External factors, such as the labor market situation or political decisions, influence the talent manage- ment strategy and should be considered in the planning phase. • Linking the overall strategy with talent management is pivotal to ensure the involvement of stakeholders across regions. • The definitions of talent and talent management are specific to the organization. Therefore, there is no one-size-fits-all solution, and every organization needs to create its own definition based on the talent management strategy and objectives. “A talent has the potential to move to a position of higher complexity/responsibility within 0-3 years.” Georg Fischer AG presentation, 2016 14 4 Path II: Acting Phase 4.1 Talent Identification What is the best way to identify a talent? Closely linked to the definition of talent management and talent is talent identification within the company. The ability to identify talents is a core issue in talent management and therefore is also considered the “holy grail” of talent manage- ment (Church, 2015). This is probably why identifying talents has emerged as one of the hottest areas of applied HR re- search and practice (Church & Rotolo, 2013; Silzer & Church, 2009, 2010). Talent identification is mostly done by the direct manager (79%, according to a Canadian study; Slan-Jerusalim & Haus- dorf, 2007), using the elements “personal experience with the person” (100%), “performance appraisal” (97%), and “past performance and results” (79%; Slan-Jerusalim & Hausdorf, 2007). Furthermore, many of our interview partners mentioned using a nine-box grid often called a “talent matrix” to identify talent (Figure 4.1). The grid structures the workforce along two dimensions: performance and potential. This leads to different groups, including talents. However, whereas performance is a sufficiently clear criterion, the potential remains fuzzy. In the following section, we show a selection of talent criteria, among them performance and po- tential, and the Chinese cultural aspects. high Ranking is unlikely High performer Talents medium Change jobs Performers Potential Stars low Question marks Improve performance Ranking is unlikely low medium high Figure 4.1: Talent matrix Potential Pe rf or m an ce 15 4.2 Opportunities and Challenges of Selected Talent Criteria What are the special local influencing factors in China? Talent identification criteria are derived from the corporate strategy and thus are unique for each company. However, certain criteria have generic relevance, for example performance and potential, whereas others are heavily influenced by culture, for example networking and rela- tionships. In the following section, the opportunities and challenges of five selected criteria are discussed from a cultural perspective. Performance: Hempel (2001) showed that per- formance appraisal criteria differ across cul- tures. Chinese managers appear more likely than Western managers to base performance reviews upon personal characteristics, such as loyalty and obedience, than upon refer- ence to outcomes. This difference is essential since, from a Western perspective, ratings based on personal attributions are one pri- mary source of error in performance rating (Hempel, 2001). Potential: Potential is a higher-order construct and is difficult to measure. Silzer and Church (2009) proposed that potential is a construct made up of different types of components, such as: • Fundamental components are stable and not changeable over a lifetime (e.g., person- ality and cognition). • Latent components need the right context and support to express themselves (e.g., motivation). • Intervening components influence the degree an individual can grow and develop in different areas (e.g., openness to feedback). • Evolving components are acquired by an individual through career experience (e.g., technical knowledge). Each organization defines its own potential criteria. Clearly defined and practically described cri- teria help managers evaluate employee potential. For example, asking for leadership competen- cies is less valuable than asking the manager if the employee would be able to lead a team with seven employees and coach them in difficult situations, to develop KPIs for his or her team, or to make a budget. Clear criteria help improve intercultural understanding. For example, “mobil- ity” does not mean the same in China as in Switzerland simply because geographical distances are different and do not have the same meaning. Therefore, organizations might decide to have a few global criteria and to add specific local cri- teria (e.g., in China, it might be a criterion that managers have a proficient level of English-lan- guage skills, whereas in the United States, this is redundant). An example of how to ensure objective talent identification: “In our organization, we discuss the per- formance appraisal in a meeting together with the other divisions’ group leaders. HR business partners moderate the meet- ings and all leaders put their proposed employees on the table. The goal is to be as objective as possible, so that not only one leader decides for his or her own team. This platform enables us to ex- change and share feedback to and experi- ence with specific persons.” HR business partner of a multinational MEM industry company 16 Aspiration and commitment: Although indispensable for successful talent management, the will- ingness to move into a key position and commitment to the organization are factors often ig- nored in the catalog of talent identification criteria and therefore need explicit clarification. Mobility: Chinese HR managers mention hukou, a Chinese social concept discriminating against rural workers, as a barrier for talent management. It decreases employees’ willingness to move into a different region within China (e.g., from Shanghai to Beijing) because their family and chil- dren would be penalized (for further information on the topic, we recommend Zhang, Zhu, Dowl- ing, & Fan, 2017). However, mobility is important in talent management in terms of acquiring knowledge and filling in expert positions. There is no single best solution regarding how organi- zations should deal with this situation. One option to deal with hukou is to ensure talent mobil- ity in the early career stages before the employee has familial constraints. Another option is to ensure local managerial education or relocation abroad. Network and relationships: Personal relationships are an important, although implicit, tal- ent identification criteria across the globe (Slan-Jerusalim & Hausdorf, 2007). In China, it has a special meaning, as guanxi is a culturally specific, important concept of social connections (dyadic relationships) in the business context and in private life. As talent management is also influenced by different social relationships (e.g., the relationship between the employee and the leader), this culturally specific concept is likely to be of relevance for talent management. From the organizational perspective, guanxi is a kind of network, describing social capital developed prior to engaging in transactions (rather than being an outcome of it) (Gibb & Zhang, 2017). Em- ployees may have guanxi networks with external stakeholders, which make them important per- sons within the organization. It is therefore important to recognize central business networks and relationships and to know which employees are connected with these guanxi networks. These employees should be retained, and development is one important retention factor in Chi- na (Zhang et al., 2015). Thus, guanxi needs to be considered a talent identification criterion dur- ing the identification process. In addition to guanxi, another relationship concept is important in China: mianzi (face; Hempel, 2001), which is defined as “recognition by others, the employer in this case, of an individual’s wisdom or social standing” (Wang & Seifert, 2017, p. 515). Through mianzi, the referring per- son is viewed as a capable and respectable person. As response to guanxi (the social network), employees who are referred to a position by a manager will show commitment and be a good employee over a long time, so that the manager receives mianzi because his or her decision to refer the employee was a good and wise decision. As this increases the referrers’ mianzi, he or she might also press the referred employee to show high performance. Research shows that employees recruited with guanxi stay up to twice as long in the organization and showed a low- er risk of resignation over time. Finding harmony within the group may replace formal contracts and regulations of employee work behavior (Wang & Seifert, 2017). 17 4.3 Research Example: Talent Identification Criteria and Chinese Talent Characteristics What skills, competences, and characteristics does a talent need to have? GF uses the same talent definition criteria globally: high performance and high potential, with potential indicators, such as the capability to cope with change, flexibility, and agility, to have a positive attitude, and to be a convincing and ambitious person. Additionally, each region and business unit adds specific requirements. An additional identifica- tion criterion to move into upper management positions for the China region is that a potential talent speaks English. This is to ensure communication across different regions. Furthermore, an employee’s willingness to be mobile is an important criterion. As there are limited promotion opportunities at each location, an employee might be required to move to a different location within China or abroad to acquire the necessary knowledge or to fill in a higher-level position. Based on the survey we conducted in China, we derived a model (see Figure 4.2) with four fac- tors that characterize talents in GF in China. Per- sonality, relationships, attitudes, and behaviors are important to be a talent. Specifically, talents are more often positive, emotionally balanced, and show more trust in their capacity to solve problems than other employees (personality). Ad- ditionally, talents are more similar to their direct managers in the way they solve problems, and they have closer relationships with their manag- ers than other employees (relationship). Talents also have slightly higher job embeddedness and organizational commitment than other employees (attitude). Furthermore, talents stay longer with their employer and show better performance than other employees. In addition, we found a higher promotion rate among talents (17% vs. 3% for other employees) as well as a lower voluntary turnover rate (6% vs. 9% for other employees) (behavior). These find- ings support the talent management objective (succession planning) of GF. 4.4 Guidelines Acting Phase • To specifically address Chinese aspects in talent management, a well-structured HR Depart- ment allows a cultural interface (e.g., a Chinese talent manager who is familiar with both the Western and Asian perspectives is better able to integrate them). • Generically formulated identification criteria might be interpreted differently in the Chinese culture. Therefore, a specific description of talent is used rather than generic terms. For ex- ample: • Generic term: Good communication skills • Specific description: The talent is fluent in oral and written English or in German. Further- more, the talent is able to express his or her ideas, critiques, and concerns with a posi- tive attitude. Additionally, the talent is able to give constructive feedback to followers, peers, and managers. Figure 4.2: 4-factor model 18 • Global identification criteria, such as mobility, need to be specified for China. For example: • Global description: If an employment opportunity arises abroad, the talent is willing to take the chance and move abroad within 6 months. • Specific description for China: If an employment opportunity arises in China or abroad, the talent is willing to take the chance to move from the home location in China to any other place within China (e.g., from Suzhou to Kunshan or Beijing) or abroad within 6 months. • From the Western perspective, objective evaluation of performance and potential are piv- otal, whereas in China, the focus is on maintaining harmony and mutual benefits among the guanxi network. The importance of personal relationships, networks, and mobility constraints (guanxi, mianzi, and hukou) should be considered when identifying talents to determine how to deal with this. 5 Path III: Monitoring Phase 5.1 Talent Management Effectiveness How can organizations evaluate their talent management? Regularly analyzing the talent management shows whether it supports the organizational strategy and whether the or- ganization identified the right employees as talents. There- fore, organizations need key performance indicators (KPI) to evaluate talent management effectiveness. Table 5.1 lists a selection of possible KPIs for monitoring talent management. To define KPIs, clear talent management objectives are cru- cial. The objectives of talent management again depend on the organizational talent management strategy. 5.2 Research Example: KPIs GF had the strategic intention and talent management objective of having a sustainable succes- sion planning. The relevant KPI to evaluate the talent management is the internal development rate (objective: 70% internal development rate). Reviewing the data of GF, we saw that the inter- nal development rate improved in all divisions since introducing talent management. Two of the three divisions achieved the set target of the 70% internal development rate. Furthermore, we also examined the retention and promotion rate to evaluate talent management. The findings show that talents have a lower probability to leave the organization than other employees and a higher probability of being promoted. 19 Table 5.1: Selection of KPIs to measure talent management effectiveness Internal development rate: Rate of positions filled with internal candidates instead of external hirings. Internal development rate = number of positions filled with internal candidates total number of filled positions Retention rate: Share of employees staying with the organization. Retention rate = 1– turnover rate Turnover rate = ( number of employees who left within one year ) number of all employees in the organization at end of the year Comparison of retention rates of different groups. E.g., retention rate of talent groups should be higher than retention rate of other employees. Retention rate (talents) = 1– (turnover rate (talents)) > Retention rate (other employees) = 1– (turnover rate (other employees)) (Talent) Promotion rate: Rate of employees (talents) who are promoted. Promotion rate = number of employees who were promoted within one year all employees at end of the year Comparison of promotion rates of different groups. E.g., promotion rate of talents should be higher than promotion rate of other employees. Promotion rate (talents) > Promotion rate (other employees) «False nominations»: Employees who were not confirmed as talents in the next cycle (see also Figure 5.1). False nomination = (Number of talents (t – 1) – Number of talents (t) – Number of promoted talents (t) – Number of talent turnover (t)) Culture and Diversity: Share of specific employee groups among talents. E.g. Culture KPI: share of Chinese man agers, level of English skills among Chinese talents, share of Chinese employees in global functions, number of Chinese managers with working experiences abroad. E.g. Diversity KPI: share of females among talents. Share of specific talent group = ( number of specific talent group ) all talents 20 Dividing the workforce into the sub-groups talents and other employees enables further analysis (see Figure 5.1 and Figure 5.2). The sub-group of talents whose talent status was not confirmed the following year are called “false nominations” and are of special interest because they re- veale relevant information on the talent management process. 5.3 Employee Reaction to Talent Management What about the negative side-effects on employees who are not in the talent pool? Taking up the concern of raising expectations through talent management, we compared differ- ent groups of employees in China. The effectiveness of talent management is also dependent on its effect on employees with no talent status. Do the experiences of employees with talent status and those without talent status differ? As shown in Figure 5.2, we distinguished the survey participants depending on their talent sta- tus along two axes: talent or other employees and the stability status over time. The interrela- tion of the segments in the matrix is interesting for monitoring talent management. For example, the share of new talent and of unconfirmed talents must be balanced for a sustainable talent pipeline. Furthermore, the unconfirmed talents segment should be rather small, as organizations should avoid “false nominations.” While new talents and confirmed talents may have high moti- vation and confirmation of their good work, “false nominations” may be demotivated and frus- trated, although they are important employees showing high performance (Swailes & Blackburn, 2016). Figure 5.1: Development of talent pool over time 21 Based on the premises of guanxi and mianzi, we assume that false nominations have a critical effect not only on employees who were identified as talents and then last talent status but also on their leaders or referrers. Suggesting someone as a talent who turns out to be unsuitable may lead to a bad impression of the referrer who initially suggested the talent, leading to a losing face situation. Therefore, for the sake of harmony, false nomination needs to be addressed care- fully and it is best to avoid this at all. When comparing attitudes and behaviors of employees in GF who were talents (“talents” and “new talents”) and those who were not talents (“other employees” and “not confirmed talents”), in our survey, we find only a few differences between the groups in China. Results show that the employability (i.e., the perceived ease of finding a new job on the external labor market) was lower for talents than for their colleagues without talent status. This result may be triggered by the economic downturn in China in 2016, which would be a barrier to seeking new employment opportunities on the market, especially for highly qualified people. Moreover, the results for job satisfaction, organizational commitment, and turnover intention do not show a statistically sig- nificant difference (p > .05) between talents and other employees. Figure 5.2: Segmentation of employees in different talent groups along two-axis talent status and status change. 22 5.4 Communication and Transparency for Talent Management in China Why should organizations be transparent about talent management? After selecting employees in a talent pool, the relationship between the employee and employer and the implicit expectations of the employees toward the employer and vice versa (i.e., psy- chological contract) must be re-balanced (King, 2016; Sonnenberg, van Zijderveld, & Brinks, 2014). For example, organizations expect that employees with talent status show higher job satisfaction, higher engagement, and lower turnover intention and achieve development and performance objectives (Bethke-Langenegger, 2013). However, research shows that, while or- ganizations expect talents to increase their performance, the identified employees do not feel obliged to do so. This leads to an imbalanced psychological contract (Dries et al., 2014). To avoid false expectations, the benefits and costs of being a talent must be communicated and managed well. In practice, organizations chose different strategies to communicate talent management to their employees (see Figure 5.3). For example, although GF decided to invest in talent management, it is an ongoing concern not to raise employee expectations too high. Therefore, GF hesitates to communicate about talent management broadly. The current communication is almost equiva- lent to no communication, although the employees identified as talents will notice a change (in- vitation to development assessment centers, etc.). Interviews with different organizations reveal that transparent communication of talent manage- ment seems to be important for credibility. Many talent managers perceive it as important to consider talent management communication as culturally sensitive. As expectations (from em- ployees as well as from managers) are involved in talent management, caution will be needed when delivering the message. Some think that directly discussing talent management will not work in China and that line managers need to let employees know in informal conversations. Communication should not involve any worries about disclosing confidential information, as HR managers have a professional discretion obligation about talent identification. Figure 5.3: Communication steps Transparent communication Talent management is used for employer branding purposes and employees can apply for it by selfnomination. Communication involves existence of talent management programm, criteria for being a talent, information about process and timeline. Partial communication Caution is needed in «delivering the message». Line managers know talent status and performance ratings of their employees. Employees may be involved in creating development plans. No communication Talents know implicitly that organization has plans with them (invitations to development assessment centers, ect.) 23 Interestingly, a study of Yi and colleagues (2015) showed that when comparing employees in China with those in the United States, employees in China demand and expect less of their managers than US employees. Chinese take more control when it comes to their career than most literature would predict. Men take more initia- tive to initiate career-related changes than women. Even when Chinese employees seem to complain less about their managers than US employees, it would be wrong to assume that they would less proactively manage their career. In the US, the younger employees seem to have different values compared to other age cohorts, while in China, these values are stable across generations. “Therefore, rather than looking for ways to motivate the younger generations of Chinese employees, MNC man- agers might want to pay more attention to the Chinese culture that has been powerfully and consistently influ- encing the work place attitudes and career perceptions of the Chinese employees across different generations” (Yi, Ribbens, Fu, & Cheng, 2015, p. 76). 5.5 Research Example: Ensure Confidential Communication GF, as mentioned, values limited communication to keep information about talent management and an employee’s talent status as confidential as possible. Therefore, they developed commu- nication cards with the most important information about the talent management process and definition on one side for managers and the guidelines for managers to communicate with their talented employees on the other side. Do’s and don’ts were on the cards as well as general communication guidance, starting with advice to talk to talents and to clarify expectations and closing with advice regarding where to ask for support if needed. 5.6 Guidelines Monitoring Phase • In addition to the obvious talent management KPIs, such as promotion rate, evaluation points are specifically interesting for talent management in China, for example, the share of Chinese managers at the top levels in China, share of Chinese employees in global functions, number of Chinese managers with working experience abroad, and level of English skills among Chi- nese employees and talents. • Communicate carefully about talent management in China. Cultural specificities, such as mi- anzi, lead to sensitive situations when discussing employee performance and talent manage- ment and managing expectations well through transparent communication, considering em- ployee aspirations. • Keep false nominations to a minimum, as the consequences of removing the nomination are more significant in China due to cultural concepts, such as guanxi and mianzi. An example of what can be communicated about talent management: “Talent management is designed as a dy- namic process in which many things can happen. In general, we exclude no one from the talent management process. However, over time, some employees do not meet the organizations requirements and others realize that they do not want to follow fur- ther career development because they are happy with their current position. Both is legitimate and an important insight for fur- ther planning in talent management.” Global head HR of a global Swiss company in the MEM industry 24 6 Closing Remarks The present framework presents an overview of the talent management topic and provides guidelines to approach three different phases of talent management in the cultural setting of China. We used a mixed-method approach, including scientific literature, expert interviews, and quantitative research to develop a Talent Management Map. So far, to our knowledge, this framework is the first attempt to depict a broader view on talent management which shows the interrelations between its different phases and stakeholders. We hope that this talent management framework serves HR decision makers and practition- ers as an orientation on the topic and supports the definition of a talent management process which includes global as well as culture-specific elements. Therefore, this framework’s intention is to function as starting point for discussions. During the course of the underlying research project, we discovered further areas of research that we intend to explore in the near future. If you would like to stay in contact and to receive information on our research projects, please have a look at the website of the Center for Human Resource Management (CEHRM) of the University of Lucerne www.unilu.ch/cehrm. We will keep exploring different aspects of talent management and talent identification. Acknowledgements We sincerely thank our project partner GF for the opportunity to investigate their talent man- agement in China, which enabled academia to learn more about the identification of talents, the processes of talent management, and the attitudes and behaviors of talents. Furthermore, we greatly appreciated the open discussions with HR managers, talent managers, and other experts from academia and practice, as well as with our research team at the CEHRM. The underlying research project was funded by the Commission for Technology and Innovation (CTI), Grant no: 18560.1 PFES-ES. 25 7 Appendix References Bethke-Langenegger, P. (2013). Talent management - A multilevel analysis in a multiactor context. Dissertation at the Faculty of Economics, Business Administration and Information Technology of the University of Zurich. Bethke-Langenegger, P., Mahler, P., & Staffelbach, B. (2011). Effectiveness of talent management strategies. European Journal of International Management, 5(5), 524–539. Cappelli, P., & Keller, J. (2014). Talent management: Conceptual approaches and practical challenges. Annual Review of Organizational Psychology and Organizational Behavior, 1(1), 305–331. Church, A. H. (2015). 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Tables and Figures Figure 1.1: Talent Management Map .............................................................................................................7 Figure 3.1: How talent management influences business outcomes .................................................10 Table 3.1: Overview of talent (management) definition .......................................................................12 Figure 4.1: Talent matrix ................................................................................................................................14 Figure 4.2: 4-factor model ............................................................................................................................17 Table 5.1: Selection of KPIs to measure talent management effectiveness ..................................19 Figure 5.1: Development of talent pool over time ...................................................................................20 Figure 5.2: Segmentation of employees in different talent groups ....................................................21 Figure 5.3: Communication steps ................................................................................................................22 27 Contact University of Lucerne Center for Human Resource Management (CEHRM) Lucerne, Switzerland cehrm@unilu.ch www.unilu.ch/cehrm The Study Authors Lea Rutishauser, PhD Center for Human Resource Management (CEHRM), University of Lucerne lea.rutishauser@unilu.ch Sandra Furrer, MSc Center for Human Resource Management (CEHRM), University of Lucerne sandra.furrer@unilu.ch Anna Sender, PhD Center for Human Resource Management (CEHRM), University of Lucerne anna.sender@unilu.ch Prof. Dr. Bruno Staffelbach Center for Human Resource Management (CEHRM), University of Lucerne Bruno.staffelbach@unilu.ch Imprint Publisher University of Lucerne Center for Human Resource Management (CEHRM) Frohburgstrasse 3 P.O. Box 4466 6002 Lucerne Switzerland Authors Lea Rutishauser Sandra Furrer Anna Sender Bruno Staffelbach Front Image iStock Layout/Graphics Maurus Bucher

Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop CONTRIBUTORS DETAILS All downloadable National Academies titles are free to be used for personal and/or non-commercial academic use. Users may also freely post links to our titles on this website; non-commercial academic users are encouraged to link to the version on this website rather than distribute a downloaded PDF to ensure that all users are accessing the latest authoritative version of the work. All other uses require written permission. (Request Permission) This PDF is protected by copyright and owned by the National Academy of Sciences; unless otherwise indicated, the National Academy of Sciences retains copyright to all materials in this PDF with all rights reserved. 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Washington, DC: The National Academies Press. https://doi.org/10.17226/27763. https://nap.nationalacademies.org/cart/cart.cgi?list=fs&action=buy%20it&record_id=27763&isbn=978-0-309-71888-2&quantity=1 http://nap.nationalacademies.org/27763 https://nap.nationalacademies.org/related.php?record_id=27763 https://nap.nationalacademies.org/reprint_permission.html http://nap.edu http://api.addthis.com/oexchange/0.8/forward/facebook/offer?pco=tbxnj-1.0&url=http://www.nap.edu/27763&pubid=napdigops http://www.nap.edu/share.php?type=twitter&record_id=27763&title=Aging%2C+Functioning%2C+and+Rehabilitation%3A+Proceedings+of+a+Workshop http://api.addthis.com/oexchange/0.8/forward/linkedin/offer?pco=tbxnj-1.0&url=http://www.nap.edu/27763&pubid=napdigops mailto:?subject=null&body=http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved.PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Proceedings of a Workshop Ruth Cooper, Adrienne Formentos, and Allison Boman, Rapporteurs Board on Global Health Board on Health Care Services Health and Medicine Division Aging, Functioning, and Rehabilitation http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs NATIONAL ACADEMIES PRESS 500 Fifth Street, NW Washington, DC 20001 This activity was supported by contracts between the National Academy of Sciences and the NOMIS Foundation and the Velux Stiftung. Any opinions, findings, conclusions, or recommendations expressed in this publication do not necessarily reflect the views of any organization or agency that provided support for the project. International Standard Book Number-13: 978-0-309-XXXXX-X International Standard Book Number-10: 0-309-XXXXX-X Digital Object Identifier: https://doi.org/10.17226/27763 This publication is available from the National Academies Press, 500 Fifth Street, NW, Keck 360, Washington, DC 20001; (800) 624-6242 or (202) 334- 3313; http://www.nap.edu. Copyright 2024 by the National Academy of Sciences. National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine and National Academies Press and the graphical logos for each are all trademarks of the National Academy of Sciences. All rights reserved. Printed in the United States of America. Suggested citation: National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine. 2024. Aging, functioning, and rehabilitation: Proceedings of a workshop. Washington, DC: The National Academies Press. https://doi. org/10.17226/27763. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs The National Academy of Sciences was established in 1863 by an Act of Congress, signed by President Lincoln, as a private, nongovernmental institution to advise the nation on issues related to science and technology. Members are elected by their peers for outstanding contributions to research. Dr. Marcia McNutt is president. The National Academy of Engineering was established in 1964 under the charter of the National Academy of Sciences to bring the practices of engineering to advising the nation. Members are elected by their peers for extraordinary contributions to engineering. Dr. John L. Anderson is president. The National Academy of Medicine (formerly the Institute of Medicine) was established in 1970 under the charter of the National Academy of Sciences to advise the nation on medical and health issues. Members are elected by their peers for distinguished contributions to medicine and health. Dr. Victor J. Dzau is president. The three Academies work together as the National Academies of Sciences, Engi neering, and Medicine to provide independent, objective analysis and advice to the nation and conduct other activities to solve complex problems and inform public policy decisions. The National Academies also encourage education and research, recognize outstanding contributions to knowledge, and increase public understanding in matters of science, engineering, and medicine. Learn more about the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine at www.nationalacademies.org. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Consensus Study Reports published by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine document the evidence-based consensus on the study’s statement of task by an authoring committee of experts. Reports typically include findings, conclusions, and recommendations based on information gathered by the committee and the committee’s deliberations. Each report has been subjected to a rigorous and independent peer-review process and it represents the position of the National Academies on the statement of task. Proceedings published by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine chronicle the presentations and discussions at a workshop, symposium, or other event convened by the National Academies. The statements and opinions contained in proceedings are those of the participants and are not endorsed by other participants, the planning committee, or the National Academies. Rapid Expert Consultations published by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine are authored by subject-matter experts on narrowly focused topics that can be supported by a body of evidence. The discussions contained in rapid expert consultations are considered those of the authors and do not contain policy recommendations. Rapid expert consultations are reviewed by the institution before release. For information about other products and activities of the National Academies, please visit www.nationalacademies.org/about/whatwedo. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs PLANNING COMMITTEE FOR AGING, FUNCTIONING, AND REHABILIATION: A WORKSHOP WALTER FRONTERA (Chair), Professor, University of Puerto Rico School of Medicine SOMNATH CHATTERJI, World Health Organization, Emeritus JULIA PATRICK ENGKASAN, Associate Professor, Universiti Malaya NICOLE R. KEITH, Executive Associate Dean, Indiana University School of Public Health MATILDE LEONARDI, Director, Fondazione IRCCS Istituto Neurologico “Carlo Besta” GEROLD STUCKI, Professor, University of Lucerne Staff RUTH COOPER, Program Officer ADRIENNE FORMENTOS, Research Associate JOSEPH GOODMAN, Senior Program Assistant KAREN HELSING, Director, Standing Committee of Medical and Vocational Experts for the Social Security Administration’s Disability Programs TRACY LUSTIG, Director, Forum on Aging, Disability, and Independence SHARYL NASS, Senior Board Director, Board on Health Care Services JULIE PAVLIN, Senior Board Director, Board on Global Health JULIE WILTSHIRE, Senior Finance Business Partner Consultant ALLISON BOMAN, Writer v http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs vii This proceedings of a workshop was reviewed in draft form by indi- viduals chosen for their diverse perspectives and technical expertise. The purpose of this independent review is to provide candid and critical com- ments that will assist the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine in making each published proceedings as sound as possible and to ensure that it meets the institutional standards for quality, objectivity, evidence, and responsiveness to the charge. The review comments and draft manuscript remain confidential to protect the integrity of the process. We thank the following individuals for their review of this proceedings: CANDACE GOH XIAO HUEY, Hospital Beaufort, Malaysia MELISSA SELB, Swiss Paraplegic Research, Switzerland KATARZYNA WAC, University of Geneva, Switzerland Although the reviewers listed above provided many constructive com- ments and suggestions, they were not asked to endorse the content of the proceedings nor did they see the final draft before its release. The review of this proceedings was overseen by DAVID B. REUBEN, University of Cali- fornia, Los Angeles, United States. He was responsible for making certain that an independent examination of this proceedings was carried out in accordance with standards of the National Academies and that all review comments were carefully considered. Responsibility for the final content rests entirely with the rapporteur and the National Academies. We also thank staff member Samantha Koretsky for reading and providing helpful comments on this manuscript. Reviewers http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Acknowledgments The National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine’s Board on Health Care Services wishes to express its sincere gratitude to the planning committee chair, Walter Frontera, for his valuable contributions to the development and orchestration of this workshop. The board also wishes to thank all the members of the planning committee, who collaborated to ensure a workshop replete with informative presentation and moderated rich discussions. The board is grateful for the support of our workshop sponsors, without which we could not have undertaken this project. The board is deeply appreciative for the generous support and hospital- ity of the University of Lucerne and thank Cristina Mesa Vieira and Colette Lenherr for their logistical support of the workshop. The board wishes to thank the supporting scientists from the University of Lucerne and Swiss Paraplegic Research—Nicola Diviani, Marija Glisic, Diana Pacheco, Sara Rubinelli, and Carla Sabariego—for their support with the panel concept notes and in helping to moderate the virtual questions. Deep appreciation goes to staff at the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine for their support in the workshop process, especially Torrie Brown, Annalee Gonzales, Benjamin Hubbert, Jo’Elie Louis, Amber McLaughlin, Alexandra Molina, Jose Portillo, Leslie Sim, and Taryn Young. We also thank the staff of the National Academy of Medicine for their support of the workshop. Finally, the board thanks the workshop panelists, who generously shared their expertise and their time with workshop participants. ix http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs xi Contents ACRONYMS AND ABBREVIATIONS xv PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 1 WORKSHOP OVERVIEW 1 FOUNDATIONAL CONCEPTS 5 Functioning, 6 WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health, 6 Health Longevity and Aging, 8 Rehabilitation, 8 Disability-Adjusted Life-Years, 9 KEYNOTE PRESENTATIONS 10 The Functioning Revolution, 10 Healthy Longevity, 12 Rehabilitation in Health Systems: The Time Is Now, 15 FUNCTIONING AND REHABILITATION FOR HEALTHY LONGEVITY 17 Operationalizing Functioning for Population Health, 17 Role of Functioning in Healthy Longevity Research, 18 Monitoring Functioning for Health Systems: Lessons Learned, 20 Panel Discussion, 21 Reflections on Operationalizing Measurement of Functioning, 22 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. xii CONTENTS PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs MAKING A COMPELLING INVESTMENT CASE FOR OPTIMIZING FUNCTIONING 23 Measuring and Enhancing Functioning in Health Systems, 23 Building Evidence for an Investment Case, 25 Panel Discussion, 26 Reflections on Building the Economic Case for Functioning and Rehabilitation, 28 IMPROVING REHABILITATION IN HEALTH SERVICES DELIVERY AND CARE ACROSS THE LIFE COURSE 29 Rehabilitation as a Strategy for Promoting Healthy Aging, 29 Prehabilitation, Prevention, and Maintenance for Maximizing Functioning, 31 Rehabilitation as a Health Strategy for All Populations, 32 Panel Discussion, 33 Reflections on Developing Health Services for Rehabilitation and Functioning, 35 FUNCTIONING AS THE FOUNDATION FOR HEALTHY LONGEVITY RESEARCH 36 Harmonizing Research Addressing Functioning, 36 Standardized Collection of Functioning Information, 38 Using Functioning Data for 360-Degree Research, 39 Panel Discussion, 40 Reflections on Developing a Research Agenda for Functioning 41 ADVOCATING FOR POLICIES THAT SUPPORT HEALTHY LONGEVITY 42 Advocating for Functioning as the Third Indicator of Health, 42 Raising Awareness: The Policy Advocate Perspective, 44 New Directions for Health and Disability, 45 Panel Discussion, 46 Reflections on Promoting Advocacy for Functioning and Rehabilitation, 47 WRAP-UP 48 REFERENCES 49 APPENDIXES A Statement of Task 55 B Workshop Agenda 57 C Concept Notes 63 D Participant Biographical Sketches 77 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs xiii Boxes and Figures BOXES 1 Suggestions for Moving the Field Forward, 4 2 World Health Assembly Resolution 76.6 on Strengthening Rehabilitation in Health Systems: An Overview, 16 3 Characteristics of Functioning and Cost Data Needed to Build an Investment Case, 26 FIGURES 1 World Health Organization’s model for the International Classification of Functioning, Disability and Health, 7 2 Highlights for implementing human functioning within health systems, 8 3 Disability-adjusted life-years, 9 4 Life course opportunities for intervention, 14 5 Health system performance assessment framework by the Organisation for Economic Co-operation and Development, 24 6 Trajectories of healthy aging: Optimizing functional ability, 30 7 Integrated Care for Older People, 31 8 Life situations drive people’s health function, 33 9 Reimagined whole-life-oriented rehabilitation strategy, 34 10 The 4Ms framework, 37 11 Assistive technology demonstrates a nine-to-one return on invest- ment, 44 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs xv CAT computerized adaptive testing ClinFIT Clinical Functioning Information Tool DALY disability-adjusted life-year FNAT Functional Needs Assessment Tool ICD International Classification of Diseases ICF International Classification of Functioning, Disability and Health ICOPE Integrated Care for Older People LMIC low- or middle-income country NAM National Academy of Medicine OECD Organisation for Economic Co-operation and Development PAHO Pan American Health Organization UN United Nations WHO World Health Organization Acronyms and Abbreviations http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Proceedings of a Workshop WORKSHOP OVERVIEW1 With breakthroughs in medicine and technology and socioeconomic developments globally, people are living longer. The global population over age 60 is projected to reach 1.4 billion by 2030 (WHO, 2022a). Function- ing, as a concept, constitutes a rethinking of health that goes beyond the medical model, which is focused almost exclusively on disease and disability (see section on foundational concepts for more information). Rehabilita- tion professionals are key in this transformative approach, particularly to provide care for and improve prevention for the aging population. A recent World Health Organization (WHO) statement has noted that the need for rehabilitation is increasing due to the epidemiological shift from communi- cable to noncommunicable diseases, and new rehabilitation needs are also emerging from infectious diseases such as COVID-19 (WHO, 2023a). Fur- ther, the need for rehabilitation is increasing due to rapid population aging worldwide accompanied by a rise in physical and mental health conditions, limitations, and injuries. The WHO statement emphasized that rehabilita- tion needs are largely unmet globally and that rehabilitation services are key to the achievement of the United Nations’ Sustainable Development 1 The planning committee’s role was limited to planning the workshop, and the Proceedings of a Workshop has been prepared by the workshop rapporteurs as a factual summary of what occurred at the workshop. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual presenters and participants and are not necessarily endorsed or verified by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine, and they should not be construed as reflecting any group consensus. 1 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 2 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Goal 3 (to ensure healthy lives and promote well-being for all at all ages).2 It has been suggested that efforts are needed in identifying the economic challenges in operationalizing the concept of functioning as a measure for health policy, rethinking disability as a universal human experience, and formulating a feasible public health agenda that addresses the increasing relevance of rehabilitation for the twenty-first century (Cieza et al., 2019). A public health agenda that incorporates a new understanding of function- ing and rehabilitation in the context of healthy aging could better address the health needs of older adults and facilitate this population’s continued contribution to society On February 16–17, 2024, the National Academies of Sciences, Engi- neering, and Medicine convened a hybrid workshop in Lucerne, Switzer- land, hosted by the University of Lucerne, to facilitate a discussion focused on the WHO’s concept of functioning and its role in rethinking the concept of health, with a focus on healthy aging and the future of rehabilitation as a health strategy. The planning committee developed the agenda for the workshop sessions, selected and invited panelists, and moderated the panels discussions. In designing the workshop, the planning committee focused on identifying opportunities and challenges in improving human functioning across the life course. The workshop convened an array of global experts in diverse fields from all WHO regions. The expertise of the invited speakers included aging and healthy longevity, disability studies and functioning, geriatric medicine, health economics and policy, physical and rehabilitation medicine, and public policy, as well as other areas. The workshop was open to the public, and audience members represented a variety of perspectives. This workshop proceedings is the rapporteurs’ summary of the speakers’ presentations and the moderated panel discussions. The moderated discus- sions included panelists’ responses to questions from both the in-person and virtual audience, as well as audience comments; when identified, audience comments are attributed by name and affiliation. The workshop statement of task is provided in Appendix A, the agenda in Appendix B, the panel concept notes in Appendix C, and the biosketches of workshop planning committee members, invited panelists, and supporting scientists in Appen- dix D. Walter Frontera, University of Puerto Rico School of Medicine (United States), opened the workshop by outlining the major themes to be explored, including the concepts of functioning, healthy longevity, and rehabilita- tion; the idea of functioning as a measure in health policy and methods for 2 The Sustainable Development Goals are 17 global goals adopted by the United Nations in 2015. Goal 3 of “good health and well-being” includes 13 target goals to be reached by 2030. See https://www.undp.org/sustainable-development-goals/good-health (accessed April 16, 2024). https://www.undp.org/sustainable-development-goals/good-health http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 3 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs operationalization; the investment case for functioning and rehabilitation; the research ecosystem for functioning, aging, and rehabilitation; health ser- vices delivery and person-centered care; and the role of advocacy and com- munications in social policies. Victor Dzau, National Academy of Medicine (NAM) (United States), emphasized that healthy aging involves not only lengthening the lifespan but also extending the health span, allowing indi- viduals to live well and productively throughout their lives. While the aging of the world’s population will include “rising rates of chronic disease and disability, rising costs of care, and increasingly complex patient profiles,” he said, keeping older adults healthy increases their “productivity and contri- bution to society.” He suggested reframing this challenge as an opportunity for society. He described NAM’s Healthy Longevity initiative, its associated grand challenge, and its roadmap published in 2022 (NASEM, 2022), not- ing that “healthy aging is an issue that affects all countries, and we have a real global imperative to address this, which is why collaboration across international boundaries is so important.” Gerold Stucki, University of Lucerne (Switzerland), and Bruno Staffel- bach, University of Lucerne (Switzerland), both emphasized the University of Lucerne’s commitment to functioning and well-being. Stucki described the Lucerne Initiative for Functioning Health and Well-being,3 which has a mission to optimize functioning, health, and well-being in the face of acute and chronic diseases, injuries, and aging. He stated that the initiative is interested in pursuing global partnerships to promote a new understanding of health as functioning within society. Henri Bounameaux, Swiss Academy of Medical Sciences (Switzerland), noted that there is still room for the Swiss health care system to truly encompass the whole lifespan, including aging, functioning, and rehabilitation, adding that he believes reform is needed for the development of a sustainable Swiss health system, with a triple aim of “a population in good health, an individual high-quality care for all patients, and an accountable utilization of the financial, human, and natural resources.” Bounameaux concluded his remarks with a charge for the workshop to further enrich the discussions toward a sustainable health system both globally and in Switzerland. Over the course of the workshop, participants offered many suggestions for operationalizing functioning as a measure in health policy, rethinking disability as a universal human experience, and formulating a feasible pub- lic health agenda that addresses the increasing relevance of rehabilitation for the twenty-first century, and these are summarized in Box 1. 3 Lucerne Initiative for Functioning, Health, and Well-being is a global initiative driven by the University of Lucerne. See https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-health-sciences-and- medicine/sections-centers-research-units/life/ (accessed April 16, 2024). https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-health-sciences-and-medicine/sections-centers-research-units/life/ https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-health-sciences-and-medicine/sections-centers-research-units/life/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 4 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs BOX 1a Suggestions for Supporting Healthy Aging, Functioning, and Rehabilitation Made by Individual Workshop Participants Improving Functioning Across the Life Course • Shift the orientation of health systems away from a focus on mortality and morbidity to include functioning as the third indicator of health. (Bickenbach, Boggs, Chatterji, Gimigliano, Khan) • Aim for conceptual clarity for functioning and rehabilitation, as rehabilitation seeks to optimize functioning. (Bean, Beard, Bickenbach, Cieza, Jette) • Create functioning trajectories that span the life course to use in evaluating an individuals’ functioning and the effectiveness (and cost-effectiveness) of interventions. (Beard, Prodinger, Stucki) • Elevate standards and tools to rise above the “tyranny of low expectations,” or low levels of ability described as baseline or acceptable, in the aging popula- tion. (Bean, Keith, Simonsick) • Include age-appropriate metrics of success alongside indicators of failure in functional performance assessments, including maximum capacity test- ing, patient-reporting outcome measures, and other data collection methods. (Simonsick) • Stratify older adult populations in order to target interventions that maximize functioning. (Beard, Chatterji) Building the Economic and Investment Case for Functioning and Rehabilitation • Use return-on-investment and cost-effectiveness studies to build the economic case for investing in functioning and rehabilitation, such as cost benefits and cost savings. For example, investments may enable older adults to contribute to society (cost benefits) and reduce the need for acute and long-term care (cost savings). (Boggs, Gimigliano, Sillitti, Willers) • Develop direct measures for functioning, moving beyond indirect measures such as disability-adjusted life-years. (Beard, Reinhardt, Willers) Supporting Rehabilitation Health Services as a Strategy for All People In Need • Embrace new technologies to enable early identification of disease that could impair functioning and possibly avoid or delay disease onset. (Beard, Jette, Katz) • Integrate rehabilitation into all components of health systems and in the com- munity, not only in specialized services and centers. (Cieza, Frontera, Morsch, Mpofu) • Encompass the whole lifespan, including aging, functioning, and rehabilitation, to develop sustainable health systems. (Bounameaux, Leonardi) http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 5 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs BOX 1 Continued Exploring 360-degree Functioning-Based Health Research • Use the International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF) system as a foundation to “convert abstract concepts into quantifiable data” and use standards from the ICF to: establish comparability among measures for functioning; standardize reporting and data collection on functioning in health systems; assist in defining improved outcomes from rehabilitation in the context of research; serve as a context for understanding functioning’s importance in health care delivery and policy; and consider its applicability to aging. (Beard, Bickenbach, Boggs, Engkasan, Gimigliano, Hajjioui, Leonardi, Prodinger, Reinhardt, Sillitti, Stucki, Willers) • Develop hybrid assessment tools that combine self-reporting and clinical as- sessments. (Beard, Boggs, Prodinger, Simonsick) • Create a clear, prioritized research agenda for the next five years that incor- porates implementation research. (Bean, Chatterji, Engkasan) Promoting Advocacy that Increases Support for Health Longevity, Rehabili- tation, and Functioning • Counter ageism, which limits access to rehabilitation and reinforces low ex- pectations, by calling it out directly, but also recognize that supporting healthy longevity and aging means understanding that older adults can have different goals. (Bickenbach, Katz, Keith, Morsch) • Establish human functioning sciences as a distinct discipline through mecha- nisms such as dedicated conferences and a scientific journal. (Beard, Cieza, Engkasan, Stucki) • Develop curricula to train researchers in best practices—both conducting and disseminating research—for human functioning sciences. (Engkasan, Hajjioui, Reinhardt) • Implement interprofessional approaches and models that optimize functioning, focus on the individual, and develop a more robust plan for evaluation and care, with an emphasis on community engagement across a variety of settings. (Hajjioui, Jette, Morsch, Willers) aThis list is the rapporteurs’ summary of points made by the individual speakers identi- fied, and the statements have not been endorsed or verified by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine. They are not intended to reflect a consensus among workshop participants. FOUNDATIONAL CONCEPTS Throughout the workshop, presenters built on foundational work by the WHO, NAM, and other groups. This section provides an overview of terms, concepts, and models that workshop participants referred to repeat- edly and discussed at length, though these definitions were not a focus of the workshop and consensus was not achieved or attempted on defining these terms. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 6 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Functioning Jerome Bickenbach, University of Lucerne (Switzerland), defined func- tioning as “information about how a person’s health state affects their daily life…information that describes the actual lived experience of health” (Bickenbach et al., 2023). He explained that functioning comprises the domains of both biological health (with biophysical information about bodily functions and structures), and lived health (with information about actual performance), where lived health is fully contextualized as an out- come of interactions between a person’s intrinsic health capacity and fea- tures of their environment (Bickenbach et al. 2023; Stucki and Bickenbach, 2017, 2019). According to Bickenbach, functioning “accounts for the value of health because it tells us that health matters to us because it improves what matters to us, namely what we can do. It explains behaviors, why we move toward seeking health care. It allows us to predict future health needs in terms of what people’s aspirations for what they want.” He added that functioning also helps make sense of disability in a way that fully comprehends the experience, as a limitation in functioning in the person’s environment. Alarcos Cieza, WHO (Switzerland), explained that function- ing can be categorized by our body functions and structures (e.g., pain, muscle weakness), our activities (e.g., self-care, walking), and our participa- tion (e.g., going to work or school). Matilde Leonardi, Fondazione IRCCS Istituto Nuerologico “Carlo Besta” (Italy), said that describing functioning is like describing the wetness of water in that the whole is obvious—how a person’s health state affects their daily life—but the components (i.e., hydro- gen and oxygen) by themselves do not explain the experience. Functioning is more than just the sum of its parts, but a comprehensive experience. She advocated for the initial definition of functioning as operationalizing health using a biopsychosocial model, with recognition that biological, psychologi- cal, and social factors interact and can affect functioning through different policies, systems, and services.4 WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health Several participants discussed using WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF) to operationalize functioning in health systems and to build an evidence base for investing in function- ing and for identifying effective interventions. Bickenbach said the ICF is designed to measure and compare differences in health, enabling function- 4 The biopsychosocial approach systematically considers biological, psychological, and social factors and their complex interactions in understanding health, illness, and health care delivery. See: Engel, G. L. 1977. The need for a new medical model: A challenge for biomedi- cine. Science 196(4286):129-136. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 7 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs ing to serve as a third indicator of health, alongside mortality and morbid- ity. 5 The environmental, contextual, and personal factors that influence a person’s functioning were discussed in depth (see Figure 1). Several present- ers also referred to the discussion in a study by Bickenbach and colleagues (2023) of how functioning aligns with all six of the WHO’s health system building blocks (see Figure 2). John Beard, Columbia University (United States) and previously director of the WHO Department of Ageing and Life Course, noted that the ICF has been revolutionary in the field of aging. FIGURE 1 World Health Organization’s model for the International Classification of Functioning, Disability and Health. NOTES: Contextual factors include environmental factors and personal factors. Environmental factors make up the physical, social, and attitudinal environment in which people live and conduct their lives. These factors are external to individuals and can have a positive or negative influence on the individual’s performance as a member of society, on the individual’s capacity to execute actions or tasks, or on individual’s body function or structure. Personal factors are the particular back- ground of an individual’s life and living and comprises features of the individual that are not part of a health condition or health state. These factors may include gender, race, age, other health conditions, fitness, lifestyle, habits, coping styles, social background, education, profession, past and current experience, and more. SOURCE: Presented by Francesca Gimigliano, University of Campania, February 16, 2024. Adapted from WHO, 2001. CC BY-NC-SA 3.0 JGO. 5 The WHO ICF model is not specific to health-related quality of life (HRQOL). Cieza and Stucki (2008) noted that while the WHO ICF categories under functioning can serve as the basis for the operationalization of HRQOL, these are not the only potential applications of the WHO ICF. Other frameworks, such as the Wilson and Clearly model, are specific to HRQOL. See Wilson, I. B., and P. D. Cleary. 1995. Linking clinical variables with health-related quality of life. A conceptual model of patient outcomes. JAMA 273(1):59-65. Health condition (disease, trauma) Activity Body function and body structure Participation Environmental Factors Personal FactorsContextual Factors http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 8 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs FIGURE 2 Highlights for implementing human functioning within health systems. NOTE: ICF = International Classification of Functioning, Disability and Health. SOURCE: Presented by Francesca Gimigliano, University of Campania, February 16, 2024. Bickenbach et al., 2023. CC BY 4.0. Health Longevity and Aging John Beard explained that the NAM Global Roadmap for Healthy Longevity defined health longevity as the state in which years in good health approach the biological life span, with physical, cognitive, and social functioning that enables well-being across populations (NASEM, 2022). He added that healthy aging is “not only lengthening the lifespan, but also extending the health span, allowing individuals to live high-quality, produc- tive lives well into the later years.” Rehabilitation Paola Sillitti, Organisation for Economic Co-operation and Develop- ment (OECD) (France), noted that rehabilitation is “sometimes a blurry term that includes many different types of services,” including physical therapy, occupational therapy, speech and language therapy, cognitive therapy, and mental health therapy, and can be accessed in a variety of settings. Alarcos Cieza shared the WHO’s definition of rehabilitation as “a set of interventions designed to optimize functioning and reduce disability in individuals with health conditions in interaction with their environment” http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 9 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs (WHO, 2023b). In her presentation, Francesca Gimigliano, University of Campania “Luigi Vanvitelli” (Italy), added that the definition of rehabilita- tion for research purposes is a “multimodal, person-centered, collaborative process including interventions targeting a person’s capacity and/or contex- tual factors related to performance, with the goal of optimizing the func- tioning of persons with health conditions currently experiencing disability or likely to experience disability, or persons with disability” (Negrini et al., 2022). Throughout the workshop, participants and presenters discussed— and sometimes disagreed about—to what extent rehabilitation should occur primarily in clinical practice (responding to a particular medical condition) or within a public health agenda. Disability-Adjusted Life-Years Researchers often use disability-adjusted life-years (DALYs) to measure functioning in a public health or economic context (see Figure 3). Abder- razak Hajjioui, Abdelmalek Essaâdi University (Morocco), noted that the rehabilitation community can aim to improve the years lived with a dis- ability, which can be reframed as “years lived without functioning, with- out quality of life, without well-being” for advocacy purposes. The use of DALYs and similar proxies was discussed at length, as was the need for more direct forms of measurement. For instance, Jan Reinhardt, Sichuan FIGURE 3 Disability-adjusted life-years. NOTE: DALY = Disability-adjusted life-years; RIP = rest in peace (referring to death). SOURCES: Presented by Abderrazak Hajjioui, February 16, 2024. Shah et al., 2019; originally adapted and reproduced through an Open Government License from Public Health England. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 10 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs University (China), commented that DALYs and similar units, which are often used to quantify burden of disease, rely on a “concept of disability that has absolutely nothing to do with how we see . . . and define” disabil- ity. Nonetheless, Carl Willers, Karolinska Institutet (Sweden), noted that such measures are currently used to build the case for investing in function- ing and rehabilitation. KEYNOTE PRESENTATIONS The workshop began with presentations by three keynote speakers on the three focuses of the workshop: the functioning revolution, health lon- gevity, and the WHO’s concept of rehabilitation. The Functioning Revolution Jerome Bickenbach posited that while “we’ve been speaking in func- tioning all of our lives,” its significance to our health and well-being is underappreciated and underacknowledged. He noted that the experience of health and what it means to a person to live with a condition is miss- ing from society’s concept and picture of health, which focuses solely on longevity, mortality, and morbidity. He used a personal example of how his foot joint pain is medically defined as concentrated urea crystals in his joint, which, while being important information, is an abstraction because it doesn’t communicate the pain felt when walking. The condition affects how he moves through the world, which affects whether he achieves or fails to achieve what he wants to accomplish. He asserted that being able to achieve our goals and aspirations is why health matters to us. Bickenbach stated that health systems need to be reoriented from assessing and addressing mortality and morbidity to assessing and address- ing the experience of health conditions—that is, functioning. Doing so, he argued, would fulfill the United Nations (UN) Sustainable Development Goal 3: to ensure healthy lives and promote well-being for all at all ages. This goal implies a link between health and well-being, he continued; why does improving health improve well-being? “Well,” he said, “living a long life is a good thing . . . but you can live a long life in utter misery.” Bickenbach pointed out that, while the idea of well-being is very simple (“being able to do and become what you wish”), multiple factors adversely affect well-being, like poverty, discrimination, and migration. Health, he added, can also be a barrier. Bickenbach explained that the International Classification of Diseases (ICD) is a way to categorize information about disease and morbidity in an internationally comparable, standardized way. The ICD allows researchers to collect information that contributes to the understanding of what health services are being provided—and, more http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 11 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs importantly, he said, how those services can change outcomes. But the ICD does not enable data collection on what it is like to live with the conditions it describes; “we need to know what it’s like to live those conditions,” he stated. Early on, said Bickenbach, the ICF was characterized as a complement to the ICD, to provide more comprehensive data collection for research. But the ICF was also intended “to capture something which had been missing in our understanding of health,” he explained, to measure differ- ences in health states and identify the impact of interventions. He said that morbidity and mortality are indicators of health, but “the space in which you live [health conditions] out,” required a third, complementary indica- tor (Stucki and Bickenbach, 2017). “We use the term functioning for this space,” Bickenbach stated, which identifies classifications of body functions and structures, as well as activities and participation. According to Bickenbach, the major conceptual revolution is that functioning reveals the lived experience of health, and environmental fac- tors shape and determine that experience as much as the biophysiological changes that occur with a morbidity. Two people experiencing the same condition but in different environments experience different functioning, he continued. Two people suffering knee arthritis, as he does, who are in different environments, will experience qualitatively and quantitively differ- ent functioning: “it’s a different phenomenon to struggle to walk through snow uphill” than on flat ground, he explained. The environmental context, Bickenbach said, is a complex interplay of several factors made up of not only the physical elements of the environment (e.g., air quality, air pollu- tion levels, altitude) but also human-built structures that can contribute to or interfere with health. Environment may also include assistance that mitigate such difficulties, interpersonal interactions, and social structures and legal systems. Bickenbach clarified the relationship between intrinsic capacity and performance, emphasizing that distinguishing between these two concepts is central to the revolution of functioning and the theory of the ICF. Intrinsic health capacity, he said, is an abstraction of what we understand biophysi- ologically: information about the state of the body, expressed by functions and structures of basic biological components, known as biological health. This capacity is then translated and mediated through the environment, “which can contribute positively or negatively to an experience,” resulting in the lived experience of a health condition, or functioning. Information about functioning, Bickenbach said, includes both the biophysiological state (intrinsic capacity) and its effect on a person’s engaging in activities in their environment (performance), which describes information about how the state if the body affects all of the activities that a person actually engages in their actual environment. He asserted that the lens of performance offers http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 12 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs tools for changing environments, medications, and assistive technology. Disentangling capacity from performance enables a clearer understanding of what health services can offer when a person is facing diminished capac- ity, he said. Bickenbach then discussed how the functioning revolution applies not only to population aging but also to noncommunicable chronic diseases. He noted that the most salient indicator of a chronic health condition is stable or progressive decline in capacity, with low chances for improvement. But even with reduced capacity, there are tools to improve performance, such as changing environments to make them more accessible, modifying medica- tions and using assistive technologies. Bickenbach said that functioning is the “basis for conceptualizing health itself.” It links varying perspectives on capacity and provides a platform for operationalizing health, he explained. It also provides a way to measure improvement before and after an intervention. Functioning is revolutionary, asserted Bickenbach, because it shifts “the center of grav- ity” of health sciences. He concluded his presentation by adding that “a functioning-based approach to health sciences is a revolutionary way of entering into the domain and rearranging, coordinating, disentangling, and re-reconciling the health sciences in something which could literally be the first legitimate approach to interdisciplinary health research.” Healthy Longevity John Beard described how recent changes in health sciences can influ- ence and shift the global approach to aging and how functioning might be framed in the future. First, he mentioned the developing field of geroscience, which takes a biological perspective on aging. Second, he pointed out that an understanding of complex systems (e.g., related to climate change) has advanced, exposing the reality that change is often nonlinear and needs to be understood holistically. Third, he said, computational mechanisms, including machine learning, are enabling analysis of the “complex, dynamic biological changes that occur with age.” Beard asserted that this shift away from the traditional model, which waits for conditions to manifest before responding, has led to a tipping point in the field. He stated prevalence of chronic disease tends to increase with age and that “aging is the biggest risk factor for almost all of those chronic diseases, far more important than our behavior or other risk fac- tors,” but that “we’re identifying the health changes very, very late.” If clinicians wait until symptoms associated with a chronic conditions manifest, the best option is to limit progress of the condition, he explained. Although most people over age 65 are managing complex chronic morbidi- ties, Beard continued, it is becoming possible to identify conditions earlier, http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 13 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs before crossing the symptom threshold, so that the chronic disease does not develop or is delayed until much later in life. Functioning declines long after the onset of biological and phenotypical deterioration, he said, due to the body’s ability to compensate. Beard stated that 2015 WHO World Report on Ageing and Health “framed healthy aging around the functional ability to be and do” what people value to foster well-being (WHO, 2015). People value feeling safe, having a place to live, having access to healthy nutrition, and being in a walkable and safe environment. Older adults also want to learn, grow, be mobile, and retain autonomy “to their last breath, if possible,” he said, and importantly, older adults want to have relationships and contribute to society, and to be acknowledged. Being able to achieve this well-being relies on both the individual’s health state and their physical and social environment, he said. Adding to Bickenbach’s discussion of capacity as an abstraction, Beard said that WHO’s idea of intrinsic capacity includes all the individual-level attributes that contribute to ability. Capacity grows and develops over the life course, he said, then reaches a peak and declines gradually. The second half of life includes a significant range of capacity, said Beard, and the tendency to box older adults into one group of those age 65 and older is incorrect, as “one of the great hallmarks of aging is heterogeneity.” Beard emphasized that segmenting the population into groups enables appropriate policy responses to help them “build and maintain the highest possible level of capacity” (see Figure 4). This approach formed the basis for the UN Decade of Healthy Ageing, spanning 2021 to 2030, with four priority areas: (1) combatting agism and “changing the way we think, feel, and act about aging and older people”; (2) changing the built environment to allow people to experience aging positively; (3) reframing health systems to address chronic complex conditions that tend to accompany older age; and (4) ensuring access for all to health care and other forms of support. Beard described WHO’s Integrated Care for Older People (ICOPE) approach as being functioning-based (WHO, 2019). Using a model similar to that of pediatrics, ICOPE compares an individual’s functional trajectory with population means. ICOPE’s entry point is screening for functioning rather than disease, and if an individual screens below a certain level, they receive more in-depth assessment and an integrative care pathway. Beard reported that ICOPE is being scaled up in several places, such as in France.6 In order to make the concept of intrinsic capacity more concrete, Beard said that five subdomains of capacity (cognitive, sensory, locomotor, vital- ity, and psychological) can be assessed using common indicators, such as recall and verbal with cognitive capacity, or vision and hearing with sensory 6 See https://www.icope.fr/ (accessed April 16, 2024). https://www.icope.fr/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs 14 FI G U R E 4 L if e co ur se o pp or tu ni ti es f or in te rv en ti on . SO U R C E : P re se nt ed b y Jo hn B ea rd , F eb ru ar y 16 , 2 02 4. B ea rd e t al ., fo rt hc om in g. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 15 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs capacity. He cited two studies that reveal the power of capacity at predict- ing outcomes: One study from England demonstrated that after accounting for factors such as gender, age, education level, wealth and multimorbidi- ties, intrinsic capacity strongly predicted the subsequent development of care dependence (Beard et al., 2019). Another in China showed similar associations (Beard et al., 2022). He linked the vitality subdomain specifi- cally to potentially capturing the underlying biological changes that are the focus of geroscience, suggesting these biological changes ultimately become expressed as more overt capacities and provide resilience to allow people to recover from external stressors. Beard discussed the Study of Health, Ageing and Retirement in Europe,7 which revealed that people of lower socioeconomic status experience worse capacity as they age compared with those of higher socioeconomic status, and that those who need resources the most have the least access them Additionally, this study found vast differences among European countries in declines in capacity, indicating the role of environment and the muta- bility of these effects (Arokiasamy et al., 2015). Beard then examined the English Longitudinal Study of Ageing,8 which looked at intrinsic capacity in four cohorts and found that more recent cohorts had slower reductions in capacity and that people are entering older age at higher capacities (mainly because they gained higher capacities earlier in life; Beard et al., 2019). Beard discussed the National Academy of Medicine’s Global Roadmap for Healthy Longevity (NASEM, 2022), which defines healthy longevity as “when the health span equals the lifespan.” Although people are surviving diseases and thereby living longer, they often have more or more severe chronic conditions, he said; for example, people can survive a heart attack but still live with chronic heart disease. Beard closed by saying, “Now is the time to start thinking about how we can actually move forward and embrace all of these dramatic changes” in other fields and “reframe the way we think about aging and health.” Rehabilitation in Health Systems: The Time Is Now Alarcos Cieza discussed the World Health Assembly’s recent adoption of the WHO resolution on rehabilitation in health systems and emphasized how three factors contributed to the resolution: conceptual clarity on 7 The Survey of Health, Ageing and Retirement in Europe is a research infrastructure for studying the effects of health, social, economic and environmental policies over the life course of European citizens and beyond. See https://share-eric.eu/ (accessed April 16, 2024). 8 The English Longitudinal Study of Ageing is an ongoing study on a group of adults liv- ing in England ages 50 years and older. The study began in 2002, with interviews conducted at two-year intervals on multiple topics including demographics, social care, and functional capacity. See https://www.elsa-project.ac.uk/about-elsa (accessed April 16, 2024). https://share-eric.eu/ https://www.elsa-project.ac.uk/about-elsa http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 16 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs rehabilitation; stakeholder cohesion; and support from individuals, coun- tries, institutions, and organizations for the rehabilitation agenda. Cieza said the resolution focuses on ways that rehabilitation is fundamental for strengthening health systems with a political mandate, normative weight, and moral value. Box 2 summarizes Cieza’s overview of the resolution’s key components. Conceptually, rehabilitation is about optimizing a person’s level of functioning, Cieza said, and how interventions seek to reduce disability and work with people’s environments toward optimal functioning. A key component of the WHO resolution was to support equity and improve access to high-quality rehabilitation services, she noted. Less than 50 per- cent of those who could benefit from rehabilitation services have access to them (Cieza et al., 2021). The only mechanism for achieving equity, she declared, is ensuring that rehabilitation services are part of universal health care coverage through the strengthening of health systems so that people can receive needed services without facing financial hardship. She added that rehabilitation services should be integrated not only in specialized centers but also at the secondary, tertiary, and community levels to ensure comprehensive coverage and access. BOX 2 World Health Assembly Resolution 76.6 on Strengthening Rehabilitation in Health Systems: An Overviewa On May 30, 2023, the WHO passed Resolution WHA76.6, Strengthening Rehabilitation in Health Systems. Alarcos Cieza summarized the major compo- nents of the resolution: 1. Requests that the WHO Director-General continues the work of producing evidence, engaging stakeholders, and supporting countries. 2. Urges member states to integrate rehabilitation in their national health plans and policies, taking action in (a) financing, (b) expanding services and the health services workforce, (c) developing health information systems, (d) continuing quality research, (e) establishing rehabilitation in emergency services, and (f) developing assistive technologies. 3. Invites civil society to collect data for evidence-based policymaking, research and innovate assistive technologies, and advocate for rehabilitation. SOURCE: Presentation by Alarcos Cieza, February 16, 2024; WHO, 2023a. aThis list is the rapporteurs’ summary of points made by the individual speaker identified. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 17 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Cieza explained that the resolution required “stakeholders’ cohesion”, which was garnered through the Rehabilitation 2030 initiative.9 These efforts included producing evidence, such as the 2019 Global Burden of Disease Study, which reported that 2.4 billion people globally experience a health condition that could benefit from rehabilitation (Cieza et al. 2021). This figure increased by 63 percent in 30 years, driven by the aging population. Cieza also mentioned a special issue of the WHO Bulletin on advancing rehabilitation through health policy and systems research (WHO, 2022b) and the guidebook Clinical Management of COVID- 19 (WHO, 2023c), which showed that rehabilitation is essential for the clinical management of infectious diseases, as well as other conditions. Through Rehabilitation 2030, Cieza said, WHO also developed technical tools for strengthening health systems, such as the Package of Interven- tions for Rehabilitation.10 Cieza reported that WHO worked for 3 years with 725 rehabilitation experts from all 6 WHO regions to create these technical tools, and these efforts contributed substantially to stakeholder cohesion. Finally, Cieza explained, passing the resolution required the work of “champions”. She said that these included individuals, many of whom participated in the workshop, academic institutions, organizations such as nongovernmental organizations and foundations, and WHO member states. In closing, Cieza invited participants to study the resolution and also challenged participants to use the resolution to inform their deliberations throughout the workshop and beyond. FUNCTIONING AND REHABILITATION FOR HEALTHY LONGEVITY Somnath Chatterji, formerly of the WHO, opened the first panel ses- sion by discussing tools and standards for measurement necessary to move the field forward. He remarked on the importance of measurement, saying, “What you measure is what you manage, and what you manage is what you change.” Operationalizing Functioning for Population Health Francesca Gimigliano explained that rehabilitation is key to optimizing functioning. She discussed the importance of contextualizing functioning and presented different tools and methods in operationalizing functioning 9 See https://www.who.int/initiatives/rehabilitation-2030 (accessed April 17, 2024). 10 See https://www.who.int/activities/integrating-rehabilitation-into-health-systems/service- delivery/package-of-interventions-for-rehabilitation (accessed May 10, 2024). https://www.who.int/initiatives/rehabilitation-2030 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 18 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs and rehabilitation in health care settings. Understanding a person’s function- ing in context is key, said Gimigliano. She illustrated why context matters with an example of astronauts, who often have very high intrinsic capacity on Earth but limited capacity in a different environment like the moon. Gimigliano noted that although there are differing definitions of rehabil- itation, functioning is a critical aspect of rehabilitation. She outlined several tools to describe the building blocks of integrating functioning across health systems, including the International Classification of Service Organization in Rehabilitation,11 the Individual Rehabilitation Project,12 the Scheda di Dimissione Ospedaliera in Riabilitazione,13 Standardized Assessment and Reporting System for functioning information,14 the WHO’s Model Dis- ability Survey,15 and the International Society of Physical and Rehabilita- tion Medicine’s Clinical Functioning Information Tool (ClinFIT).16 Gimigliano said that key to functioning as it relates to the ICF is partici- pation or performance, which is “the ultimate goal of rehabilitation.” She suggested that advancing technologies such as the Metaverse could enable individuals to return to participation in new way (Calabrò et al., 2022). She concluded that “functioning really depends on the timing, on the context, on the place, and on everything that is around us.” Role of Functioning in Healthy Longevity Research Eleanor Simonsick, National Institute on Aging (United States), dis- cussed three areas of functioning in healthy longevity research: hands-on functional performance testing, functional assessment, and assessing age- appropriate metrics of success. She stated that functional performance 11 See Gutenbrunner et al., 2020. 12 See Zampolini et al., 2022. 13 The Scheda di Dimissione Ospedaliera in Riabilitazione is a tool for collecting informa- tion relating to each patient discharged from public and private hospitalization institutions throughout the national territory. In English, this is known as the “Hospital Discharge Form in Rehabilitation.” See https://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_5.jsp?lingua=italiano&area= ricoveriOspedalieri&menu=rilevazione (accessed April 18, 2024). 14 The Standardized Assessment and Reporting System for functioning information is a methodology for developing an interval-scaled common metric system to apply the ICF in different settings to assess and report functioning information in a standardized manner. It builds upon the ICF framework. See Maritz et al., 2020; Prodinger et al., 2016; Prodinger et al., 2018. 15 The Model Disability Survey is a survey tool that provides comprehensive information about the levels of disability in a population. See https://www.who.int/news-room/questions- and-answers/item/model-disability-survey (accessed April 18, 2024). 16 The Clinical Functioning Information Tool (ClinFIT) is a tool developed under the aus- pices of International Society of Physical and Rehabilitation Medicine based on the 30 ICF categories of the ICF Generic-30. ClinFIT can be tailored and adapted for specific patient groups and settings. See Frontera et al., 2019. https://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_5.jsp?lingua=italiano&area=ricoveriOspedalieri&menu=rilevazione https://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_5.jsp?lingua=italiano&area=ricoveriOspedalieri&menu=rilevazione https://www.who.int/news-room/questions-and-answers/item/model-disability-survey https://www.who.int/news-room/questions-and-answers/item/model-disability-survey http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 19 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs assessments are essential as many individuals are unaware of their capaci- ties and limitations; functional performance testing is just the beginning as the behaviors and health conditions that underly or contribute to defi- cient performance are vast; and functional performance testing should tap capacities as well as limitations, with evaluation criteria accounting for age, sex, and size. She explained that many people are unaware of their limitations or may underreport the severity of their impairments, so performance tests can provide a more accurate assessment of functioning. Simonsick described the Health, Aging and Body Composition Study,17 which evaluated older adults who reported no difficulty with walking a quarter mile (or 400 meters), climbing a flight of stairs or activities of daily living using an objec- tive walking test covering 400 meters. Participants were first assessed by phone, and eligible participants received a secondary assessment during a home visit. Following these two assessments, nearly 400 participants, or 12 percent, were excluded from the walking test due to health-related exclu- sion criteria (e.g., an electrocardiogram abnormality), and 356 participants could not complete the test because of an overly elevated heart rate, chest or leg pain, shortness of breath, or excessive fatigue. Stoppage or exclu- sion from the test predicted walking difficulty two and a half years later. Walking test performance also predicted cardiac outcomes and mortality (Newman et al., 2003). Next, Simonsick explained that functional assessment is like a cur- tained window to health and aging, in that while functional performance testing can reveal limitations, it does not necessarily reveal the underlying causes (i.e., what is on the other side of the window). The Lifestyle Inter- ventions and Independence for Elders Study sought to understand whether structured physical activity could delay onset of disability for people on the cusp of mobility disability and found statistically significant but nonetheless weak differences between the intervention and control groups.18 In addition to an overall weak impact of the mobility intervention, Simonsick noted that around 60 percent of the 800 total participants went on medical leave at least once, and 25 percent went on medical leave at least twice during the study period (Pahor et al., 2006). Simonsick also shared the study results within selected population subgroups, noting that the activity intervention was not successful in those with cardiovascular disease, as it did not address the likely underlying cause(s) or provide appropriate rehabilitation services. 17 The Health, Aging and Body Composition Study is an interdisciplinary study that began in 1997 and collected data for 17 years on a cohort of Black and White adults living in two U.S. cities. See https://www.nia.nih.gov/healthabc-study (accessed May 10, 2024). 18 The Lifestyle Interventions and Independence for Elders Study was a National Institute on Aging clinical trial that studied 1,600 sedentary older adults over a 2.7-year period. See https://www.clinicaltrials.gov/study/NCT01072500 (accessed April 18, 2024). https://www.clinicaltrials.gov/study/NCT01072500 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 20 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Likewise, individuals exhibiting mild cognitive impairment also did not derive benefit from the activity intervention as it did not target cognitive challenges. Simonsick concluded her presentation by discussing the “tyranny of low expectations” and stressed the importance of including age-appropriate metrics of success alongside indicators of failure. Simonsick illustrated this point by highlighting several longitudinal cohort studies on sarcopenia— age-related loss of muscle mass and strength, which has been evaluated using grip strength, chair stand performance, and gait speed (Cleveland Clinic, 2022). Simonsick used an article providing normative data from 12 studies of British participants to illustrate that men and women ages 60-65 with grip strength below the fifth, tenth, or fifteenth percentile for their sex and age group do not meet age-agnostic criteria for sarcopenia (Dodds et al., 2014), whereas high proportions of those older than 80 performing in the 75th percentile for their age would be deemed sarcopenic. Simonsick emphasized that in a resource-limited environment, young-old individuals performing well below their age-peers and just beginning to decline may derive more benefit from active rehabilitation than individuals in their nine- ties performing well relative to their peers. Monitoring Functioning for Health Systems: Lessons Learned Alan Jette, Boston University (United States), shared lessons he has learned when working with health systems in monitoring patients’ func- tioning throughout the episode of care. Jette reiterated the importance of conceptual clarity and said that monitoring functioning should be done at the level of an individual’s performance of activities, which can help researchers and clinicians describe, measure, and explain the interaction between an individual’s biological health and the environment. He argued that both capacity and actual daily life performance are important because they provide different information and emphasized that when discussing functioning, a focus on an individual’s behavior in an environmental con- text, not on body systems and organs, is necessary. Jette said a key lesson is being very selective in what health systems monitor, as too much detail may not be useful. Rather than a universal core set of functions, he said that health systems should focus on monitor- ing selective functions that reflect the system context for a specific purpose or application. Jette also emphasized the importance of collaborating with health systems, clinician and patient groups, and content and health system experts. Partnerships with these groups have changed the way functioning is monitored in health systems. The next lesson, Jette said, is accepting and adopting contemporary approaches and tools. Classically, monitoring function used a set of fixed http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 21 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs items regardless of their appropriateness to a particular patient (e.g., the Functional Independence Measure). And while many instruments for mea- suring functioning are available and can be useful, most are setting-specific, generate different scores, cannot be compared easily, and need many items or instruments to cover all relevant functional outcomes, which can be burdensome. Newer approaches include the Item Response Theory,19 a group of measurement models where outcome scores are item-based rather than test-based and scored on probability models. This enables quantitative measuring of function and leaves behind traditional ordinal scores. Another innovation is computerized adaptive testing (CAT),20 which can integrate Item Response Theory efficiently on large scales using an algorithm that selects a functional item based on a patient’s previous response. Jette said his work using CAT in the Activity Measure for Post-acute Care21 can be completed by either clinicians or patients and is sensitive to clinically meaningful change. Finally, Jette said, functional monitoring needs to be adaptable and simple. For example, colleagues from the Cleveland Clinic asked for an adaptation of Activity Measure for Post-acute Care that did not include CAT, which was impractical for their health system. In simplifying the instrument, the team was able to use Item Response Theory to track selected items that improved decision making in referrals and discharge planning. Jette’s team also developed short-form tests without CAT technology, ver- sions of which are being used by more than 1,000 health care institutions in the United States. Panel Discussion In response to Jette’s call for conceptual clarity, John Beard suggested that there is a philosophical difference between the current approaches toward aging science and clinical rehabilitation. The latter tends to measure and restore significant losses, he said, whereas the field of aging science seeks to identify and prevent incremental changes early on. Gerold Stucki expressed his worry that different approaches to rehabilitation and aging may divide the world, commenting that rehabilitation is a health strategy for improvement in all settings, not just clinical. Jan Reinhardt noted that the environmental setting is important when considering measurement, as 19 Item response theory refers to models that explain the relationship between unobservable characteristics or attributes and their observed outcomes, responses, or performance. 20 Computerized adaptive testing is a type of computer-based testing that adapts and re- sponds to the test-taker’s ability level. 21 Activity measure for post-acute care (AM-PAC) is an instrument that assesses an indi- vidual’s execution of discrete daily tasks in their environment across major domains defined by the ICF. See Haley et al., 2004. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 22 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs capacity and performance may differ based on the presence of facilitators or supports. Jette responded that conceptually, the capacity to function is different than actual functional behavior or daily life performance. Fary Khan, University of Melbourne (Australia), mentioned that for older adults, it is often not a single impairment but cumulative and multiple deficits that lead to functional decline, citing research with individuals with multiple sclerosis. Reflections on Operationalizing Measurement of Functioning On the second day of the workshop, a breakout group composed of the first panel’s speakers and other workshop participants discussed how to advance functioning measurement.22 Chatterji reported on the group’s dis- cussion on two aspects of measurement: (1) monitoring population health using functioning, as well as whether health interventions are improv- ing population health and disease burden, and (2) creating measures that improve clinical management of patients, with implications for both clinical epidemiology and the impact of interventions. He highlighted the need for matching patients’ profiles with specific interventions to improve outcomes and co-effectiveness. In discussing future action, Chatterji stated that a clear research agenda identifying priorities and milestones for the next five years is needed. Additionally, referencing implementation of functioning measures within national health information systems would demonstrate proof of concept. Chatterji asserted that because burden of disease is important to the pub- lic health agenda, collaboration with those involved in measuring disease burden is critical, with the hope of potentially shifting their thinking as it relates to measurement. Collaboration is also needed, he said, with research funders, patient associations, and philanthropies. Other members of the breakout group discussed stratifying the popu- lation by risk and other factors to enable early identification and targeted interventions. The group also discussed how to study the two-way relation- ship between determinants of health and functioning; monitoring func- tioning over time to assess cohort effects, rates of decline, and impact of interventions; and examining factors that determine older adults’ functional capacities compared to actual functional performance. In response to Chatterji’s report on measuring functioning at the popu- lation level, Beard commented on the need for direct measures of func- tioning, stating that DALYs (see Figure 3) and healthy life expectancy are 22 This section describes the report-backs of discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual partici- pants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 23 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs indirect measures. He expressed concern that overlaying aging with func- tioning will promote ageism, sharing the example that measuring workforce participation does not apply equally to all. An impoverished older person who has lost significant capacity through years of heavy work may con- tinue to participate in the workforce out of necessity, not because they are healthy. Leonardi suggested that the five-year plan could call for studies on risk factors and determinants of health because these factors are modifiable. Chatterji replied that “we have to pick our battles here”; making the case that burden of disease is an inadequate measure and demonstrating the feasibility of direct measurement of functioning in the population would be immense progress, he asserted. Walter Frontera commented on the need to develop tools for collecting data and making the economic case for invest- ment in functioning and rehabilitation. Chatterji replied that numerous tools are available (e.g., ClinFIT and ICF Standardized Assessment and Report System), but domains need to be identified that span from patients in a clinical setting to healthy individuals in a community. MAKING A COMPELLING INVESTMENT CASE FOR OPTIMIZING FUNCTIONING Gerold Stucki moderated the second panel, on building the evidence base to make the economic case for investing in rehabilitation and function- ing. He mentioned that while expanding services and insurance coverage may be the first area to address, proactive, innovative solutions are needed to shift the focus from merely treating health conditions to a more compre- hensive approach to optimizing functioning. Measuring and Enhancing Functioning in Health Systems Paola Sillitti presented the importance of measuring what matters to people by gathering data on their health, well-being, and functioning, and on how to build the economic case for rehabilitation. In 2021 OECD countries spent an average of 15 percent of their budget on health (OECD, 2023).23 Investments in health typically focus on preventing and managing chronic conditions, Sillitti continued. The outcome of these expenditures is that people are living longer: in 2022 the average life expectancy in OECD countries was approximately 80 years, which is up from around 68 years in 1960 and 77 years at the turn of the century (OECD, 2023). Preliminary data from the OECD Patient-Reported Indicator Surveys also showed that 23 The OECD has 38 member countries. See https://www.oecd.org/about/members-and- partners/ (accessed April 18, 2024). https://www.oecd.org/about/members-and-partners/ https://www.oecd.org/about/members-and-partners/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 24 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs people’s rating of their health depended more on the number of chronic conditions they were facing than on their age (OECD, 2023). Historically, researchers first focused on measuring mortality and life expectancy, then moved toward understanding levels of disability and now toward measuring well-being. There is growing interest in measuring what really matters to people, though gathering such data is challenging, she explained. Since 2017 the Patient-Reported Indicator Surveys initiative has sought to center people’s needs and preferences in health systems perfor- mance assessment, which is at the core of OECD’s new framework (OECD, 2024; see Figure 5). FIGURE 5 Health system performance assessment framework by the Organisation for Economic Co-operation and Development. SOURCE: Presented by Paola Sillitti, February 16, 2024. OECD, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 25 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Sillitti continued by stating that investments in health are necessary for curative care, as well as preventing and managing chronic conditions and supporting functioning. Rehabilitation is an important component of these objectives, and rehabilitation services are available in 86 percent of OECD countries.24 She added that the evidence base is small but growing for demonstrating the effectiveness of rehabilitation. Some existing evidence shows that rehabilitation might provide both cost benefits and savings. Rehabilitation could also enable older adults to continue contributing to the “economy of well-being,” she said. When people contribute to society, they also contribute to economic advancement, leading to healthier popula- tions with higher levels of well-being. Additionally, rehabilitation supports older adults after they receive acute care, when they are more likely to have accidents and falls—thereby reducing the risk of receiving additional (and costly) acute care, according to some existing evidence. She added that investments are needed to establish a stronger evidence base to demonstrate these benefits of rehabilitation. She concluded her presentation by inviting those interested to review OECD’s work on the Patient-Reported Indicator Surveys initiative and other efforts, such as the Health at a Glance report (OECD, 2023).25 Building Evidence for an Investment Case Carl Willers discussed the investment case for optimizing functioning for healthy aging and longevity. Because resources are scarce and interven- tions are costly, defining the indicators for functioning is essential. Health indicators have historically focused on morbidity and mortality and most resources are concentrated on reducing those. But if these indicators are not sufficient to explain individuals’ degree of well-being and if efforts to address these do not correlate with well-being, then resources may be concentrated in areas that are not of the highest priority, he explained. He added that health-related quality of life is traditionally used to indicate the benefit of a given treatment but may differ from actual lived health without accounting for the contributions a person may make to society as a result of reducing burden of disease. Willers stated that building a case for optimizing functioning will require high-quality data to demonstrate the cost difference in outcomes with new versus old interventions (see Box 3). Additionally, data can show value based on outcomes from an intervention compared with the costs of that intervention. Worldwide, 2.4 billion people would benefit from 24 These are preliminary data from OECD. 25 See https://OECD.org/health (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 26 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs rehabilitation services (Cieza et al., 2021).26 In the United States, the cost- effectiveness of rehabilitation interventions could save an estimated $15.5 billion annually (Neumann et al., 2014).27 Willers asserted that rehabilita- tion efforts are needed in many sectors in addition to health care, including the labor market, education, and social affairs and leisure. Panel Discussion In response to Willers’s comments on a multisector approach to reha- bilitation, Leonardi cautioned that defining functioning broadly may be “deresponsibilizing everyone,” implying inaction because no one in particu- lar bears responsibility to solve the problem. Willers agreed that the multi- sectoral approach risks diluting the value of rehabilitation and that the first step is building evidence for rehabilitation interventions within health care. However, he said, this does not contradict the need for continued data col- lection, research, and studies to show ministries of health that investment 26 The cumulative estimate of 2.4 billion people living with a disability equals about 310 million years lived with disability. Years of healthy life lost due to disability is defined as one full year of healthy life lost due to disability or illness. See https://www.who.int/data/gho/ indicator-metadata-registry/imr-details/160 (accessed May 10, 2024). 27 In U.S. cost-effectiveness studies, $50,000 is the most commonly cited cost-per-QALY threshold. See Grosse, 2008. BOX 3 Characteristics of Functioning and Cost Data Needed to Build an Investment Case Carl Willers presented characteristics of data needed to build a case for investing in functioning. Data should be: • Structured and standardized, applying the International Classification of Functioning, Disability and Health to enable comparison across condi- tions and contexts; • Granular in detailing both outcomes and costs; • Contextualized and based on individual preferences; • Routine-based for registration and reporting; • Accessible for continuous monitoring and research; • Complete, including both direct and indirect costs; and • Transparent about methods used (e.g., how expense categories were allocated, approach for quantifying indirect costs). SOURCE: Presented by Carl Willers, February 16, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 27 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs should occur across all sectors. Sillitti brought up “health in all policies” as a precedent for this approach and said involving other sectors does not necessarily dilute efforts but makes them stronger with more support. Beard commented that the Global Burden of Disease does not account for the benefits of rehabilitation; people who are recovering from a disease would still be counted in prevalence data. Willers responded that the aim is to add a functioning perspective to a common unit of measure, such as DALYs. Jerome Bickenbach warned against mixing descriptions (e.g., does a person have deficits?) and assessments of functioning (e.g., do those deficits bother them?) and said that using a description such as DALYs as a proxy for assessment can be confusing. Sillitti replied that the two comple- ment rather than oppose one another, and Willers add that the maxim “don’t let the perfect become the enemy of the better” can be useful, as seeking a perfect indicator or measurement should not conflict with striv- ing for improved tools. Walter Frontera asked whether the rationale built on the OECD data can be applied to low- and middle-income countries (LMICs). Sillitti replied that OECD mainly comprises high- and middle- income countries, but the cost-effectiveness of rehabilitation should apply to LMICs as well. One workshop attendee asked about the bottleneck in data collec- tion. Willers said, “It’s at least partially a matter of comparability,” and said using the ICF would enable comparisons across diseases and in other contexts. Stucki agreed, noting that the data may be available and the ICF can be used as a reference system to map the data. Sillitti added that health care research is “data rich but information poor”—in other words, lots of data are available but the tools to interpret them properly are less so. Vanessa Seijas, University of Lucerne, said, “Some people could argue that we have been measuring functioning for a long time,” citing the 36-Item Short-Form Health Survey, used in the Nurse Health Survey since 1992, which asks questions such as how conditions limited a person’s ability to perform tasks in the last four weeks.28 She asked Willers to comment about the challenges seen so far. Willers responded that two obstacles are the subjectivity of patient-reported data (such as in the 36-Item Short-Form Health Survey) and the need for greater context specificity. Elias Mpofu, University of North Texas (United States), asked whether subjective costs are adequately measured when using cost-effectiveness and utility to dem- onstrate value. Willers agreed that suffering, pain, and other categories need to be acknowledged and included in the equation. 28 The 36-Item Short-Form Survey is a tool used to assess quality-of-life measures. See https://www.rand.org/health-care/surveys_tools/mos/36-item-short-form.html (accessed April 18, 2024). https://www.rand.org/health-care/surveys_tools/mos/36-item-short-form.html http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 28 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Reflections on Building the Economic Case for Functioning and Rehabilitation On the second day of the workshop, Sillitti reported back on the discus- sion from the breakout group on economics,29 which discussed developing policies that allow people to “live better, improve their well-being,” and that incorporate people’s health, social system, and environment. Because these policies must be evidence driven, the evidence itself needs to be devel- oped, ideally using a learning health system approach, she explained. Sil- litti emphasized that economic outcomes need to include affected people’s viewpoints, such as the importance of contributing within their workplace or living independently. Outcome measures need to account for both formal and informal costs, including long-term care and social services. Data col- lected need to be accessible and interoperable, and they need to reflect the continuum of care across the lifespan and across sectors. These qualities will address the issue of the health care sector being “data rich and informa- tion poor,” where data are available but not linked or comparable for use in a meaningful way, she explained. The participants in this breakout group said that the understanding of conceptual frameworks and measurement instruments for disability, functioning, and well-being need to be clarified as two distinct but comple- mentary things. Additionally, infrastructure needs to be developed to enable standardized reporting of functioning information. Making an investment case includes demonstrating opportunity costs, showing the cost of not investing in rehabilitation across sectors or having adequate access to ade- quate services, and aligning incentives for those who are financing services and those receiving positive spillovers from implementing services. Abderrazak Hajjioui commented that the field needs more studies about opportunity costs for LMICs specifically, because while governments in these countries do not need to be convinced that rehabilitation is important, they need to see that these investments affect the gross domestic product. Policymakers may be convinced, he continued, if they see that they are losing money by investing only in acute medicine, especially when patients go home to die of complications. Patricia Morsch, Pan American Health Organization (PAHO) (United States), agreed, saying that disaggregating information can demonstrate the benefits of rehabilitation on older adults because long-term care for these individuals is expensive for countries. Leonardi commented that instruments are needed for demonstrating that rehabilitation helps to maintain a level of functioning and that without it, functioning levels would worsen. Most measures are designed to show 29 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 29 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs improvement rather than maintaining the same function, she added. Diana Pacheco, University of Lucerne, responded that economists make the case for an intervention by comparing people who have a health condition with members of the general population who have similar characteristics but lack that health condition; this allows for measuring the benefits of main- taining functioning, even if the intervention does not improve functioning. Stucki brought up the need for functioning trajectories that demonstrate how a person’s functioning would be affected without an intervention (a counterfactual), which would enable cost analysis and evaluation of both overall effectiveness and cost-effectiveness. IMPROVING REHABILITATION IN HEALTH SERVICES DELIVERY AND CARE ACROSS THE LIFE COURSE NiCole Keith, Indiana University (United States), introduced the panel on health services delivery by emphasizing that rehabilitation is a public health strategy that extends beyond the health care sector. Referencing the billions of people who lack access to health care, she emphasized that if measurement is only occurring in health care settings, then “we’re missing a large percentage of the population.” Panelists described the implementa- tion of rehabilitation strategies in the health systems in various parts of the world, emphasizing the role of the community and environment in individual functioning. Rehabilitation as a Strategy for Promoting Healthy Aging Patricia Morsch presented on ways rehabilitation can serve as an inter- professional and transdisciplinary strategy to support healthy aging and healthy longevity. In PAHO countries, the gap between life expectancy and healthy life expectancy is 12 years (PAHO, n.d.).30 Functioning can be optimized in spite of diminished capacity through appropriate and timely interventions in the health system (e.g., rehabilitation), long-term care, and age-friendly environments (see Figure 6). Morsch added that rehabilitation needs are increasing with age and thus emphasized the importance of having rehabilitation services specifically for older adults, as well as preventive care. Morsch described PAHO’s ICOPE framework for implementing a strat- egy for promoting healthy aging (see Figure 7). These guidelines support health professionals at the micro, meso, and macro levels (see Meyer et al., 2014). ICOPE starts with a person’s intrinsic capacity and develops a more 30 Data for the widening gap between life expectancy and healthy life expectancy between 1990 to 2017 comes from the Global Burden of Disease Collaborative Network. See https:// vizhub.healthdata.org/gbd-results/ (accessed April 18, 2024). https://vizhub.healthdata.org/gbd-results/ https://vizhub.healthdata.org/gbd-results/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 30 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs FIGURE 6 Trajectories of healthy aging: Optimizing functional ability. SOURCES: Presented by Patricia Morsch, February 16, 2024. Adapted from WHO. 2021. Decade of healthy ageing: Baseline report. https://www.who.int/publications/i/ item/9789240017900 (accessed April 3, 2024). WHO is not responsible for the con- tent or accuracy of this adaption. in-depth, person-centered plan for evaluation and care, with an emphasis on community engagement. It also involves risk assessment to enable inter- ventions to begin before capacities are lost. With a focus on functioning, ICOPE can been adapted to the reali- ties of each PAHO country where it is implemented. The strategy aims to incorporate functioning in the practices already in place in each country, with a community worker or case manager to integrate the information and help the individual navigate referrals to community services, keeping the emphasis on what is important for each person. Morsch presented two examples of programs that PAHO has used to implement ICOPE and increase community engagement. The Com- munity Aging in Place Advancing Better Living for Elders program, which is being implemented in the United States, connects older adults with a repair worker, occupational therapist, and nurse to improve functioning.31 31 See https://nursing.jhu.edu/faculty-research/research/projects/capable/ (accessed April 12, 2024). 17 IN S IG H T S Functional ability Intrinsic capacity Supportive environments Functional ability Intrinsic capacity Supportive environments Functional ability Intrinsic capacity Supportive environments HEALTH SYSTEM LONG-TERM CARE ENVIRONMENTS Prevent and detect chronic conditions Reverse/slow declines Promote capacity- enhancing behaviours Change how we think, feel and act towards age and ageing Remove barriers to compensate for loss of capacity Ensure dignified late life Manage conditions HIGH AND STABLE CAPACITY DECLINING CAPACITY Support capacity-enhancing behaviours SIGNIFICANT LOSS OF CAPACITY Functional ability optimized due to supportive environments http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 31 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Through this program, a repair worker might provide adjustments to the patient’s home so that they can remain living there with improved function- ing. Initial evidence points to improvements in activities of daily living and reduction in depressive symptoms and home hazards (Szanton et al., 2016). Second, Vivifrail is a 12-week program that prescribes home-based exercise based on results of a functional test, with the goal of improving functional capacity.32 Participants receive a passport book with their exercises, and after 12 weeks, they receive a new passport of exercises tailored to their improvements through the program. Vivifrail is a unique intervention as it allows participants to complete exercises at home and does not require a health care provider or rehabilitation professional. Prehabilitation, Prevention, and Maintenance for Maximizing Functioning Fary Khan spoke about the clinician perspective in the Asia-Pacific region,33 and ongoing work on integrating prevention into rehabilitation (“prehabilitation”) and optimizing functioning in multiple programs. By 2050 an estimated 59 percent of the world’s population of those aged 80 32 See https://vivifrail.com/ (accessed May 10, 2024). 33 The Asia-Pacific region includes more than 53 member states. For a complete list of countries, see https://www.un.org/dgacm/en/content/regional-groups (accessed May 10, 2024). FIGURE 7 Integrated Care for Older People. NOTE: IC = intrinsic capacity; FA = functional ability. SOURCES: Presented by Patricia Morsch, February 16, 2024. Adapted from WHO. 2019. Handbook: Guidance on person-centered assessment and pathways in primary care. Integrated Care for Older People. https://iris.who.int/bitstream/ handle/10665/326843/WHO-FWC-ALC-19.1-eng.pdf (accessed April 3, 2024). IN EGRA ED CARE HO DOES ORK? Providing care at the communities, close to where people live1 Person centered assessment and care plan shared with everyone involved2 All professionals work together to maintain IC and FA3 Engaging communities and supporting family care givers 4 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 32 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs years and older will be living in the Asia-Pacific region (United Nations, 2022). In Australia, 4.4 million people (18 percent of the population) have a disability (Australian Institute of Health and Welfare, 2022). Rehabili- tation service delivery within the public hospital system in Melbourne aims to reduce variation in clinical practice by standardizing community care and reducing the incidence of people returning to the hospital. The health system operates with a hub-and-spoke model, where the rehabili- tation clinician connects patients with resources both inside and outside the health care system. She added that longer-term surveillance is critical. The Australian Rehab Outcome Center is the second-largest rehabilitation medicine registry in the world, Khan said, and recently began collecting data on ambulatory care. She shared that there are many opportunities to reduce variation and standardize the community care process, such as leveraging advocacy associations for diagnosed diseases (e.g., the Multiple Sclerosis Society) that develop clinical guidelines, building cohesive team structures and community supports, such as physiotherapists in local gyms who receive specific training for working with those recovering from spi- nal injuries, and generating timely accessible actional information through electronic medical record and patient journey boards. Community-based organizations provide wellness programming, she said, and options are expanding for integrating technology across the rehabilitation care contin- uum (e.g., wellness apps, cybernetics, artificial intelligence, and telehealth). Khan cited several studies demonstrating that prehabilitation can improve health outcomes for high-risk patients during post-operative recov- ery. Prehabilitation involves meeting with behavioral therapists, physio- therapists, occupational therapists, and others to prepare for recovery from treatments. This strategy provides preventive services for patients with high- level risk factors, such as major surgery or high-risk procedures for lung, colorectal, gastrointestinal cancers, and abdominal surgery (Assouline et al., 2021; Lambert et al., 2021; Rosero et al., 2019; Waterland et al., 2021). Rehabilitation as a Health Strategy for All Populations Elias Mpofu discussed how to reorient rehabilitation as a health strat- egy, and how to see capabilities as opportunities in people’s lives. Capabili- ties are a means for people to influence what happens in their lives, and by addressing capabilities, rehabilitation can be used as a health strategy to empower healthy aging. Reorienting approaches to rehabilitation must consider the context of people’s life situations, he explained (see Figure 8). Health systems often focus on symptom relief, or “ameliorative change” (the innermost ring in Figure 8), but that does not account for other domains of a person’s life that http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 33 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs impact health status, such as work, family, and education, or their interac- tion with services. Mpofu also emphasized the impact of health disparities, and how people access and use health services. Preventive care can address not only people’s health conditions but also their life situations by help- ing them with personal goals and development. He advocated for a social justice approach, with the goal of influencing individuals, the role of social systems in their lives, and society at a broader level. Rehabilitation needs to be reimagined as oriented toward the whole life, with a health strategy that includes counseling, stewardship, advocacy, and more (see Figure 9). He referenced work by Stucki and colleagues on this topic (Stucki and Bickenbach, 2017, 2019; Stucki et al., 2019) and added that he believed community public health is the future of aging and functioning. Panel Discussion In discussion following the panelists’ presentations, Leonardi asked about the government or society’s responsibility when people may not have the strength to speak for themselves. Mpofu responded that guardianship issues vary by jurisdiction, and each panelist discussed the benefits of help- ing people plan ahead (e.g., using advanced care directives), especially when they receive a diagnosis that will likely lead to the inability to speak for themselves in the future. FIGURE 8 Life situations drive people’s health function. SOURCES: Presented by Elias Mpofu, February 16, 2024; Mpofu, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 34 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Keith asked panelists to address the social determinants of physical functioning. Mpofu urged a holistic approach, and not partitioning people according to medical specialties. Morsch said that all stakeholders should be included and that a multisectoral approach will be very helpful. Khan said she’s observed areas with limited economic resources produce “really good outcomes,” and that “it’s really about how you tailor your service delivery to match the needs of the person in the community.” Roxanne Maritz, University of Lucerne, described cutoffs in rehabilitation services in many health systems for those who pass a working age. Given that context, she asked Khan how to sustain rehabilitation services for the aging population. Khan identified that cutting off services in this way is a form of ageism but stated that some health systems, such as Melbourne’s, have rehabilitation services for adults of all ages. Carla Sabariego, University of Lucerne, asked why the term rehabilitation is not included in the ICOPE description or featured in PAHO’s implementation strategies. Morsch replied that reha- bilitation is considered part of integrated care. Khan added that “you can’t just box rehabilitation into a tiny area. It’s huge . . . the preventative, the health promotion elements, the prehabilitation elements in the community right through to triaging in the community.” Mpofu agreed, adding that a broader view of rehabilitation is more sustainable and allows for greater empowerment. FIGURE 9 Reimagined whole-life-oriented rehabilitation strategy. SOURCES: Presented by Elias Mpofu, February 16, 2024. Mpofu, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 35 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Reflections on Developing Health Services for Rehabilitation and Functioning On the second day of the workshop, Keith presented on the points discussed by the health services breakout group.34 She explained that two major themes emerged from this discussion: (1) physical functioning main- tenance and care within the health system and community settings, and (2) early screening assessments for older adults who appear to be functioning normally. Older adults who are functioning normally are not typically screened for changes in functioning or fall risks, but this monitoring is an important opportunity to intervene before extensive health care services are necessary, she explained. Participants in the breakout group discussed promising areas for the future, including assessment instruments that are consistent across care and community settings, and expanding the availability of prehabilitation and rehabilitation in primary and long-term care, Keith said. Rehabilitation professionals need to be part of an integrated health care team, including in underserved areas, and rehabilitation needs to be person-centered and account for the specific needs of the patient’s physical and social environ- ment, including whether or not they have pre-existing conditions. She added that assistive technologies should also fit the needs of the person. Marija Glisic, Swiss Paraplegic Research (Switzerland), asked how to address cultural considerations, as decline and death in the older popula- tion are to be expected and even doctors have low expectations in some countries. Keith referred to Eleanor Simonsick’s phrase, the “tyranny of low expectations,” and said that “we have to call out [ageism] when we see this in social media and other kinds of popular media, when we hear people dis- paraging themselves because they’re older adults. That has to all change.” Seijas agreed that ageism is an issue in the criteria clinicians use to determine whether “a person is worth the effort” of receiving rehabilitation, and said this bias can appear in many areas, including insurance policies. Keith responded that a trio of challenges relate to ageism in rehabilitation: beliefs about whether the patient can do the rehabilitation, beliefs about whether the patient will do the rehabilitation, and the question of whether providers trust facilities enough to refer their patients to them. Frontera mentioned that almost all of those who would benefit from rehabilitation live at home in their communities, not in rehabilitation units or acute care hospitals. Given this, Leonardi and Keith discussed how to delineate rehabilitation services. Leonardi said that payment systems need 34 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 36 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs to identify which professionals are providing rehabilitation, and Keith emphasized that rehabilitation affects “a multitude of health outcomes, not just body function.” FUNCTIONING AS THE FOUNDATION FOR HEALTHY LONGEVITY RESEARCH Julia Patrick Engkasan, Universiti Malaya (Malaysia), moderated the workshop’s fourth panel on how measuring functioning can form a foun- dation for healthy longevity research. Engkasan described the challenge of designing and executing research that “captures the full lived experience of health.” She added that the research ecosystem needs to be “prepared and primed” to undertake the multifaceted concept of functioning. Harmonizing Research Addressing Functioning Jonathan Bean, Harvard Medical School (United States), presented on how the aging and geriatrics field responded to the ICF framework, impor- tant initiatives in aging and rehabilitation, and ways to harmonize strategies moving forward. The ICF framework was initially met with debate and hesitancy to adopt the model fully in the field of geriatrics and gerontol- ogy (Guralnik and Ferrucci, 2009), especially in countries like the United States (Jette, 2009). The primary concerns were that ICF was redefining the concept of disability and that there was a lack of clarity about the border between activities and participation (Freedman, 2009). This ambivalence and sometimes ignorance around applying ICF continues today, said Bean, which is why communicating in a common language is key. Frailty, defined as a “state of increased vulnerability to stressors caused by decreased physiologic reserves” (Fried et al., 2004, p. 256), is a powerful tool for stratifying older adults and adverse health outcomes. It is relevant for rehabilitation as it addresses the ability to withstand and recover from stress. Bean explained that despite much debate (Costenoble et al., 2021), frailty can be a useful concept for approaches and discussions related to function and disability (Fried et al., 2001; Rockwood et al., 2005). Bean described two ongoing initiatives to support aging and rehabilita- tion. The Age-Friendly Health Care Systems Initiative recognizes that given the growing aging population, there are not enough geriatricians to go around.35 The initiative seeks to help non-geriatricians to think like geri- atricians and uses the 4Ms Framework to teach best practices for care of older adults in a patient-centered care approach (see Figure 10). 35 See https://ihi.org/agefriendly (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 37 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs The Research Treatment Specification System,36 a theoretical frame- work that can improve research intervention reporting (Van Stan et al., 2019), recognizes the problem of lacking standardization in rehabilitation research. Sometimes referred to as a “black box of rehabilitation,” a lack of standardization in research methods can mean the active ingredients that make an intervention work remain unknown.37 It is important to operationally define the contents of care, Bean continued, so clinicians can understand which approach may be best for their patients. This helps them avoid a “machine gun” approach, where the clinician tries to treat all the different deficits at once, he explained. The Research Treatment Specifica- tion System treatment theory focuses on what clinicians can do to support functional change and how they can include the active ingredients needed for rehabilitation treatments to expand the evidence base for those treat- ments. Treatment theory defines a mechanism of action and the outcomes 36 See https://acrm.org/acrm-communities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for- rehabilitation-treatment-specification/ (accessed May 20, 2024). 37 As defined by the Research Treatment Specification System, “active ingredients” are the attributes of a treatment selected or delivered by a clinician that are hypothesized to exert the treatment’s effect on a patient. For more on this system, see https://acrm.org/acrm-commu- nities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for-rehabilitation-treatment-specification/ (accessed May 10, 2024). FIGURE 10 The 4Ms Framework. SOURCE: Presented by Jonathan Bean, February 16, 2024; Institute for Health Improvement, n.d. https://acrm.org/acrm-communities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for-rehabilitation-treatment-specification/ https://acrm.org/acrm-communities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for-rehabilitation-treatment-specification/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 38 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs that are directly linked to that mechanism, which reflects the ICF model, he explained. Bean concluded by saying we need to harmonize concepts and to iden- tify ways to bridge concepts on functioning and rehabilitation that advance research, so as not to repeat the miscommunications and misunderstand- ings in geriatrics and gerontology that occurred when the ICF was initially introduced. Standardized Collection of Functioning Information Birgit Prodinger, University of Augsburg (Germany), discussed the challenges and opportunities in the standardized collection of function- ing information for research in rehabilitation and healthy longevity. She explained that functioning information is collected using various tools and at various levels, including micro (patient and provider interaction), meso (service provision and payment), and macro (planning, implementing, and evaluating policies and programs) levels and available through clinical, cohort, and population studies, as well as administrative and clinical data. A challenge in data collection is the comparability of the data. While some measurements of body function and structure can be converted easily (e.g., feet to centimeters), information collected about activity and participation are more complex to translate, which challenges comparability. Prodinger described three instruments for assessing mobility that address similar concepts from different perspectives: Can you walk 500 meters on a flat surface without an aid or assistance? Are you able to walk outdoors on flat ground? How well are you able to get around, and how satisfied are you with your ability to perform your daily activities? The first question centers on intrinsic capacity, the second addresses a person’s actual daily life performance, which may include the use of assistive devices, and the third is a subjective appraisal of the person’s own ability to do the activity and their satisfaction regarding the activity. Not only is conceptual equivalence (i.e., that instruments or items are measuring the same concept) needed for comparability but there also needs to be metric equivalence (i.e., that numerical measures or scoring align), she explained. For example, a 3 on the WHO Disability Assessment Schedule indicates moderate problems,38 but a 3 on the 36-Item Short-Form Health Survey indicates severe problems. Solutions for comparability challenges, she said, include standardizing data collection as well as reporting. Stan- 38 World Health Organization Disability Assessment Schedule is a generic assessment instru- ment to provide a standardized method for measuring health and disability across cultures. See https://www.who.int/publications/i/item/measuring-health-and-disability-manual-for-who- disability-assessment-schedule-(-whodas-2.0) (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 39 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs dardizing data collection requires changing practices, which may result in losing comparability with previously collected data. Unifying report- ing requires agreeing on standards for reporting functioning information, including developing a conversion factor. A benefit to this approach is that it allows researchers to continue using existing data collection tools, which enables comparability over time, she added. However, she advocated for using both approaches, and mentioned ClinFIT as an example for standard- izing data collection and the ICF Standardized Assessment and Reporting System for standardizing reporting. Prodinger outlined three characteristics of functioning that are of value in rehabilitation but also present challenges for researchers. (1) Functioning is multidimensional, and all dimensions need to be assessed. She noted that ICF core sets can guide researchers in thinking about all dimensions when collecting information. To illustrate the importance of assessing all the dimensions, Prodinger expanded on a study that sought to expand docu- mentation on spinal cord injury which found that in the acute phase the focus is on body functions and structures, with limited focus on activities and participation or environmental factors, whereas in the early long-term setting, body functions are the least important (Pongpipatpaiboon et al., 2020). (2) Functioning is interactive, and lived health is an outcome of the interaction between a person’s capacity and the environment in which they live. Thus, it is necessary to collect the information on the environmental factors to understand disablement and enablement processes. (3) Func- tioning is continuous, and changes in functioning need to be interpreted throughout the rehabilitation process, as people enter rehabilitation at dif- ferent levels of functioning and their functioning changes over time. More research is needed to understand the minimal clinically important difference of such changes, or the smallest change or improvement in a treatment outcome that a patient would identify as important, because that informa- tion can inform interpretability to inform regulatory and financing decision making, she explained. Prodinger concluded by saying that functioning, as the main outcome of rehabilitation, uniquely positions rehabilitation as a health strategy at the intersection of various disciplines. But we need to have the information about people’s functioning in order to support reha- bilitation as a viable health strategy. Using Functioning Data for 360-Degree Research Jan Reinhardt illustrated how to operationalize functional data and research in an ongoing trial in China. He explained that many OECD coun- tries face growing health care spending with only marginal improvements in outcomes (OECD, 2023; World Bank and WHO, 2019). China is establish- ing new payment models similar to those of the United States wherein cost http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 40 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs estimates are independent of improved health. In a health system, reduced costs up front may lead to greater costs elsewhere (e.g., follow-up treatment episodes) because lower-cost care does not necessarily yield better health outcomes. He explained that a better approach is to integrate functioning as a core indicator in the payment system for baseline health, treatment target- ing, and outcomes, which enables a payment system that improves health. Reinhardt and his colleagues are seeking to develop a performance- oriented payment system for rehabilitation. Using data from a multicenter cohort study at 11 hospitals in China and an ICF-based metric from the rehabilitation set, they found that only 615 of the 2,020 patients improved meaningfully39, which affects estimated costs for the population as total inpatient rehabilitations costs increase for patients who experience no improvement or worsening outcomes Then, they used a cluster-based approach based on 17 ICF categories to stratify the population into three groups, whereby costs for improvement aligned with baseline functional status at entry: mild, moderate, and severe40. Using a machine learning approach, the team identified a support vector machine model that can predict average costs and is now considering how to use this model to develop performance-oriented payment algorithms and incentives for patient improvement. Although the study’s analysis remains preliminary, he drew several conclusions: meaningful improvement of functioning will require more investment than the current average; baseline functioning is an important predictor of costs within a diagnostic group; key performance indicators drawn from functioning information can be used for benchmark- ing and performance-oriented payment components; and using functioning as a core indicator enables payment systems to offer rewards for improving health. Panel Discussion During the discussion, a participant asked how to advocate for func- tioning as a priority when some members of a health team may not think of themselves as part of a rehabilitation team. Bean replied that the age- friendly health systems have it right because functioning is shown in research to usually be the primary concern for individuals seeking care; providers may need to be educated about how to measure functioning and how it is 39 Meaningful improvement was measured by whether patients scored above the minimal important difference, which is the smallest change or improvement in a treatment outcome that a patient would identify as important. 40 The ICF classification system uses qualifiers to assess the extent of functioning or disability and using a scale determines how much a factor is a barrier or facilitator, e.g., 0—no barrier; 1—mild barrier; 2—moderate barrier; 3—severe barrier; 4—complete barrier. See https://www. cdc.gov/nchs/data/icd/icfoverview_finalforwho10sept.pdf http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 41 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs conceptualized. He reiterated that work is needed to communicate about ICF outside its field. Prodinger noted that using the ICF as a frame of refer- ence to link existing clinical research data conceptually and metrically could be a good approach, though access to the data may be a mitigating factor. A workshop participant asked how to bridge the gap between research and practice. Bean brought up the opportunity to work with implementa- tion researchers under the health services umbrella and said implementation research can shed light on how interventions should be packaged and which ones are truly effective. Glisic asked about the dichotomy between the need for standardized rehabilitation interventions to improve “the black box of rehabilitation” and the emerging development of personalized rehabilita- tion strategies, such as assistive devices. Bean replied that in order to show the efficacy of a treatment, it is critical “that we understand what the con- tents of that treatment are.” Reinhardt countered that the black box may serve to return decision-making power to clinicians. Simonsick restated her concerns about the “tyranny of low expecta- tions,” pointing out that rehabilitation is expected to raise patients’ abili- ties to a level that most people would still consider disability and called for developing a way to “capture function that isn’t about loss or incapacity, but also considers levels of actual capacity.” Bean agreed and said that we need measurements that reflect a broad range of capacity, especially for the aging population. He added that basic continuous measures, such as gait speed, are a powerful predictor even among younger people, though context is important. Reflections on Developing a Research Agenda for Functioning On the second day of the workshop, Engkasan shared the discussion of the breakout group on research.41 She presented the idea of establishing human functioning sciences as a new field, using the examples of bioinfor- matics, digital health, and evidence-based medicine as precedent. Creating a distinct discipline would facilitate broader participation from stakeholders outside the rehabilitation field, such as universities, hospitals, professional rehabilitation organizations, and those developing assistive technology, she asserted. Participants in the breakout group also discussed using ICF as a refer- ence system for developing standardized reporting and assessment tools but stated that curriculum and education on operationalizing ICF is needed because many methods currently in use lead to low-quality evidence. Rein- 41 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 42 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs hardt added that education and training are also needed on best practices for human functioning research. Engkasan reported that the group lacked sufficient time to discuss how to ensure that all the building blocks of the health system (see Figure 2) are researched appropriately. Keith asked how to get health systems to cooperate with researchers by sharing data when they are disincentivized to do so because of competi- tion among themselves. Reinhardt said that observing how health systems research is implemented in other countries may help, and some international groups have ongoing work to discuss how payment systems work in differ- ent countries. Additionally, he cited work on indicators for implementing the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Hajjioui asked how research can be translated into health policy, guid- ing advocacy groups, educators, and policymakers. Engkasan responded that the research breakout group discussed collaborating with existing organizations to disseminate research findings and emphasized training researchers on moving beyond publication to disseminate their findings by becoming visible in the media and writing policy briefs. ADVOCATING FOR POLICIES THAT SUPPORT HEALTHY LONGEVITY Leonardi introduced the final panel, citing Nietzsche’s idea that vigor- ous health can only be properly understood from the viewpoint of fragile health. She added that the aftermath of the COVID-19 pandemic—a time of global fragile health—has enabled people to appreciate vigorous health as a common good. Furthermore, building “collective intelligence” about functioning provides an opportunity to contribute to the common good. Panelists presented on advocacy efforts and tools for bringing research find- ings to policymakers and others. Advocating for Functioning as the Third Indicator of Health Dorothy Boggs, London School of Hygiene and Tropical Medicine (United Kingdom), presented on challenges and opportunities of advocating for functioning as the third indicator of health and focused on population- level functioning, rehabilitation, and assistive products (e.g., hearing aids, glasses, walking aids). Boggs noted that approaches for measuring function- ing need to include both self-reporting and clinical assessments, which will require simplified messaging and explanations using ICF. She identified a research gap for a multidomain survey assessment tool that combines both self-report and clinical assessments, including functional assessments, to measure functioning and the need for rehabilitation and assistive products (Boggs et al., 2021a). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 43 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Hybrid tools can use technologies, such as artificial intelligence, to shorten assessment times and incorporate all six ICF components (see Fig- ure 2). An example of a hybrid multidomain tool is the Functional Needs Assessment Tool (FNAT), developed in collaboration with the Assistive Technology 2030 research consortium.42 FNAT is a population survey method for identifying needs for services, such as rehabilitation, and assis- tive products, such as glasses and hearing aids as it is estimated that 2.5 billion people worldwide would benefit from assistive products (WHO, 2022c). FNAT uses a mobile app and is built using existing survey tools, such as the Washington Group Extended Set on Functioning43 and rapid survey methodology developed by the London School of Hygiene and Tropical Medicine for vision, hearing (Bright et al., 2019), and mobility (original tool, Atijosan et al., 2007; updated in Boggs et al., 2021b).44 The tool was field tested in Kalugu, Uganda, in 2023. Boggs asserted that tools such as FNAT are needed to improve the met- rics available for planning rehabilitation, assistive products, and more, and these data can help build the economic case for functioning. The economic case can also reassess how to value health and well-being, including the cost of inaction. For rehabilitation, more economic research is available from high-income countries than from low-income countries, and that research typically focuses on cost benefits and cost-effectiveness related to specific conditions (e.g., cost benefits of rehabilitation from a stroke) (Mills et al., 2017). For disability, existing research tends to focus on the harms and costs of disability, but shifting to a positive focus could include looking at the cost benefits of social assistance programs that help people with disabili- ties return to work, she explained. For assistive technology, Boggs used the example of the Global Partnership for Assistive Technology ATscale case study, which demonstrated a nine-to-one return on investment, identifying four assistive products as priorities: hearing aids, prosthetics, eyeglasses, and wheelchairs. ATscale presents benefits in different sectors, including the economic, social, and education sectors, and at user, family, and society levels (ATscale, 2020; see Figure 9). 42 See Global Disability Innovation Hub, AT 2030: Life Changing Assistive Technology for All, https://www.disabilityinnovation.com/at-2030 (accessed May 10, 2024). 43 The Washington Group Extended Set on Functioning is a series of questions developed by the Washington Group on Disability Statistics intended for use in population-based health surveys and surveys on disability. It obtains information on difficulties a person may have in basic functioning activities. See https://www.washingtongroup-disability.com/fileadmin/ uploads/wg/Washington_Group_Questionnaire__2_-_WG_Extended_Set_on_Functioning__ October_2022_.pdf (accessed May 10, 2024). 44 See International Centre for Evidence in Disability and PEEK, Rapid Assessment of Avoid- able Blindness (RAAB), https://www.raab.world (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 44 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Boggs discussed challenges and opportunities for building the economic case for functioning, including lack of economic data and limited return- on-investment research, for targeting multisectoral and interdisciplinary approaches, and for focusing on populations with the most need, such as the aging population. Boggs concluded by proposing next steps to achieve “functioning for all,” including decreasing measurement gaps by strength- ening survey measurement tools and economic research. These need to include user-led groups, such as organizations for disabled or older adults, as well as case studies. Raising Awareness: The Policy Advocate Perspective Ruth Katz, Association of Jewish Aging Services (United States), dis- cussed the importance of ensuring people’s goals are integrated into pro- grams, provided examples of how programs should incorporate functioning, and explained how different programs are financed. Many policies are not informed by evidence despite the existing data, she explained, and policies for health care and rehabilitation in the older population are often do not match their needs and preferences. Maintaining quality of life matters to people, said Katz, and among older adults, mobility, independence, and FIGURE 11 Assistive technology demonstrates a nine-to-one return on investment. NOTE: CRPD = United Nations Convention on the Rights of People with Dis- abilities; GDP = gross domestic product; LMIC = low- or middle-income countries; QALY = quality-adjusted life-year. SOURCE: Presented by Dorothy Boggs, February 16, 2024; ATscale, 2020. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 45 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs mental health are high priorities. Adults older than 65 are a heterogenous group and may have different goals, but they typically end up in the same financing programs, where all receive the same services. Katz also said that for different populations, rehabilitation can serve different purposes, such as restoring functioning and independence or improving a person’s functioning so that they can return to work. Care planning for older adults includes diagnosis and functional assess- ment, and it is supposed to be based on the individual’s preferences or goals. Although these goals vary among individuals, older adults tend to receive therapies or programs based on broad groupings. Programs are sometimes based on irrelevant or ill-fitting policies, she explained. Adult day service programs in the United States, for example, must follow specific guidelines (such as supporting people at their highest level of functioning) to receive Medicaid funding and might include career services or interactive outings.45 These programs might benefit people who are still actively seeking work but are not well suited to the needs or abilities of older adults with dementia. Katz concluded by discussing how policy programs are often disconnected from each other and said that financing for long-term care is especially lack- ing in the United States for people with middle-level incomes. New Directions for Health and Disability Abderrazak Hajjioui presented on how different approaches to advo- cacy efforts to improve functioning and overall health. Defining the con- cepts of health, rehabilitation, and functioning in a straightforward manner is key with policymakers and stakeholders, and he emphasized how pre- vention and emergency response can be avenues for advocacy. The WHO defines health as a holistic state of well-being, not just the absence of disease, and includes other factors such as access, support for education, and improved environmental conditions.46 Hajjioui said the goal of health interventions is improving function. The COVID-19 pandemic, which sig- nificantly increased mortality and restricted participation and function- ing, required government response and mass health interventions in both prevention and treatment. He added that framing functioning in terms of acute medicine and return to work has been a successful strategy when communicating with policymakers. 45 Medicaid is a U.S.-funded program that provides free or low-cost health care to low-in- come people, families and children, pregnant persons, older adults, and people with disabilities. 46 The WHO defines health as “a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity.” The WHO constitution includes several of principles of increased and sustained access and health promotion. See https://www.who. int/about/accountability/governance/constitution (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 46 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Hajjioui said there are different entry points for advocacy and asserted that advocacy starts with education “because the students of today will be the leaders and policymakers of tomorrow.” Advocacy approaches need to consider stakeholders’ contexts and perspectives. Governments need to know about human rights approaches, wherein the objectives are dignity and autonomy and increased access. Private institutions want to understand the economic impacts, such as cost-effectiveness and workforce productiv- ity. Consumer organizations respond well to a person-centered approach, with holistic care, empowerment, and engagement, while academic insti- tutions tend to prefer public health approaches, such as prevention and community-based programs. He noted that DALYs can be used to show the value of rehabilitation in improving years lived with disability (see Figure 3). Within the rehabilitation field, advocates should consider prevention (e.g., preventing falls and risk for chronic illnesses), primary prevention through treatment (i.e., beginning rehabilitation at the time of diagnosis), and secondary and tertiary prevention through improving people’s environ- ments and removing barriers to care. He concluded by emphasizing the importance of communicating with policymakers that “it’s time to end the global neglect of rehabilitation.” Panel Discussion Keith, asked who, in addition to health economists and policymak- ers, should be part of an advocacy team. Katz replied that such teams can include family members, individuals who use care services, students, advocacy organizations, and boards of organizations. Boggs reiterated that user-led organizations such as those for people with disabilities or for older adults are important. A workshop participant asked about the gap between aging and reha- bilitation in developing countries, stating that one cannot assume the asso- ciation between the two is automatic, and asked what steps could be taken from an advocacy perspective. Hajjioui agreed that this is a problem in low- and middle-income countries, and that work is needed to educate professionals in the acute medicine workforce (e.g., internal medicine, geri- atrics, neurology). Boggs responded that her LMICs research has revealed that older adults have a higher prevalence of need, and more data will help demonstrate this. Pacheco emphasized the need for data to show the economic value of rehabilitation. Gimigliano added that it is important to advocate for rehabilitation as an investment to improve functioning rather than another health expense. Sara Rubinelli, University of Lucerne, stated that although some sug- gest that functioning and rehabilitation are fuzzy concepts, clearer defini- tions are now available. Boggs responded that while the concepts are clear http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 47 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs to those in the room, they can be overwhelming for audiences unfamiliar with frameworks such as the ICF. Boggs added that case studies are key to communicating effectively, recalling Hajjioui’s example of a well-known athlete’s injury, subsequent rehabilitation, and improved performance. In fact, she said, in discussions over lunch during the workshop, participants quickly resorted to tangible examples from their own families, reinforcing the utility of case studies as communication strategies. Hajjioui added that advocacy for functioning is challenging because of the low levels of knowl- edge and education about the concept, so education is a critical component. Reflections on Promoting Advocacy for Functioning and Rehabilitation Leonardi said that her breakout group discussed how, for many coun- tries, rehabilitation is not embedded in the health care system as well as other strategies such as prevention, promotion, diagnosis, and palliative care.47 Raising awareness is needed first, she said; the issue of rehabilitation and functioning needs to be clear at all levels of policy, and case studies and identifying clear problems and solutions will help. She underlined the term biopsychosocial model as part of communications around functioning, which she said has “a bit disappeared.” Leonardi said that functioning implies coordination between services along a continuum of care across the lifespan. However, most of the strate- gies for noncommunicable diseases don’t include strategies about rehabilita- tion or functioning. Participants from the breakout session also discussed opportunities for collaboration. Some suggested that WHO should embed functioning and rehabilitation in all its programs and argued that the World Rehabilitation Alliance should consider supporting the concept of function- ing, not only address deficits and impairments. Leonardi stated that the United Nations Convention on the Rights of People with Disability, which she described as a “Trojan horse,” has been endorsed by 192 countries, and its Article 26 could be used to support the introduction of rehabilitation. Chatterji suggested that advocacy might best be accomplished by com- municating the instrumental value of functioning insofar as it enables people to do what they want to do and thereby enhances well-being, rather than discussing intrinsic value alone. Leonardi agreed but also mentioned that different countries value the aging population and people with dis- abilities in different ways. 47 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 48 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs WRAP-UP The last session of the workshop featured the three keynote speakers, who contributed final remarks and reflections on the panel and break- out discussions. Jerome Bickenbach reiterated the importance of concep- tual clarity. He stated that conceptual clarity is foundational for avoiding “agreement by misunderstanding” and is needed because of how the mean- ing of functioning and rehabilitation are used different based on their con- text. Conceptual clarity is not just semantics, he asserted; in fact, he said, “semantics is all we have.” Somnath Chatterji warned against conflating description, which is value-neutral, and appraisal, which describes societal value. In order to disentangle improving capacity versus performance, he said, an outcome of interest must be identified, which may be considered improving well-being. Bickenbach addressed barriers for implementation and scaling up inter- ventions. Some challenges include what he described as “proxy fetishiza- tion”—proxies merely approximate phenomena, but the actual thing being measured gets lost. He gave the example of quality of life, which he described as a collection of unrelated and random items with no concrete content. These challenges aside, he said, direct measurement is possible. A second barrier for implementation is institutional inertia, wherein institu- tions have vested economic and other interests that need to be accounted for. These paradigms are not easy to move, and implementation will not likely go smoothly. Bickenbach supported the need for involving multiple sectors, as stated by several panelists. While functioning is always considered in the context of a health condition, approaches to optimizing functioning (e.g., putting in a ramp) will involve other sectors. Proof-of-concept demonstrations will also move the field forward. Bickenbach raised the issue of whether it is possible to create trajectories over the life course to optimize capacity and performance using environmental improvements, and whether the focus should be on increasing interventions across the lifespan to address capac- ity or on the “huge repertoire” for improving performance (e.g., antidis- crimination laws, ramps). Ultimately, he asserted, the question for the field will be which is more achievable: a healthy aging agenda or on making the world more accessible and a better place to live. John Beard reiterated Bickenbach’s point about relying too heavily on proxies and said that while social determinants of health often arise in discussion on noncommunicable diseases, there are social determinants of performance as well. He also said that while the ICF is valuable as a clas- sification system, the field lacks “plug-and-play” tools at both the popula- tion and clinical levels. He added that tools need to be developed with the http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 49 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs changing world in mind, such as for health information technology and using smartphones to determine gait speed. Beard raised two ways capacity and rehabilitation might be deployed in practice: there is an ICD code—age-related declines in intrinsic capac- ity—that can be used for measurement and to drive research. Additionally, rehabilitation is embedded into the ICOPE model, which could be used as a platform in the future. Beard next addressed the idea of creating a specific discipline for human functioning sciences. He stated that it is time to be assertive and take advocacy to the next level, looking at the world not only through the lens of disease. Alarcos Cieza described the tension between functioning as a public health agenda and rehabilitation as clinical care, as they are currently considered separate agendas. Public health is about the whole population, while rehabilitation is about clinical care for people who have reduced func- tioning, she said. Rehabilitation can have public health relevance, because of the 2.4 billion people who could benefit from it. But, she said, it is bet- ter to see these as separate agendas. Moving back and forth between the two reduces conceptual clarity and forward movement, she stated, adding that people promoting healthy aging do not want to be cornered with the rehabilitation sector: “Don’t put me into that clinical box.” Cieza added that human functioning sciences should be the top level, and rehabilitation can contribute to that agenda. She asked how to incorporate functioning in a post–Sustainable Development Goals agenda and emphasized the impor- tance of cross-sectoral collaborations. Beard agreed with Cieza that the relationship between rehabilitation and functioning relate needs to be defined and emphasized that now is the time to reframe competing agendas. Beard also mentioned that human ability is changing with advances in science. Stucki remarked that it is time to seize the moment to establish functioning as a core concept relevant to population health, aging, and rehabilitation. Frontera encouraged thinking outside the box—or expanding the box. Not everyone is comfortable with change, he said. He closed with a quote by Albert Einstein: “The measure- ment of intelligence is the ability to change.” REFERENCES Arokiasamy, P., U. Uttamacharya, K. Jain, R. B. Biritwum, A. E. Yawson, F. Wu, Y. Guo, T. Maximova, B. M. Espinoza, A. Salinas Rodríguez, S. Afshar, S. Pati, G. Ice, S. Banerjee, M. A. Liebert, J. J. 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The individual rehabilitation project as the core of person-centered rehabilitation: The physical and rehabilitation medicine section and board of the european union of medical specialists framework for rehabilitation in europe. Eur J Phys Rehabil Med 58(4):503-510. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Appendix A Statement of Task A planning committee of the National Academies of Sciences, Engi- neering, and Medicine will organize and host a one-and-a-half-day public workshop that will facilitate a discussion focused on the World Health Organization’s concept of functioning and its role in rethinking the concept of health, with a focus on healthy aging and the future of rehabilitation as a health strategy. The workshop will include presentations on: challenges in operationalizing function as a measure in health policy, rethinking dis- ability as a universal human experience, and discussing a feasible public health agenda that addresses the increasing relevance of rehabilitation for the 21st century. The workshop will feature invited presentations and panel discussions on topics such as: • The World Health Organization’s concept of functioning in the International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF); • Moving beyond traditional health outcome measures and opera- tionalizing functioning as a measure of health; • Standardizing and routinely collecting functioning data in health information systems; • Ways to integrate functioning into public health strategies for healthy aging and healthy longevity; • Disability from the perspective of functioning: a universal human experience as well as a discrete social group seeking equity; 55 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 56 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs • Epidemiology of functioning: the consequences of using functioning as the third health indicator augmenting mortality and morbidity; • How demographic and epidemiological projections are shaping the future of public health in the context of functioning; • Conceptualizing and operationalizing rehabilitation as the health strategy that aims to optimize functioning, which could serve as the basis for scaling rehabilitation in the 21st century; • Functioning and person-centered care: the lived experience of health; • Functioning and value-based health care. The planning committee will develop the agenda for the workshop ses- sions, select and invite speakers and discussants, and moderate the discus- sions. A proceeding of the presentations and discussions at the workshop shall be prepared by a designated rapporteur in accordance with institu- tional guidelines. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs 16–17 FEBRUARY 2024 LECTURE HALL 1 UNIVERSITY OF LUCERNE LUCERNE, SWITZERLAND FRIDAY, 16 FEBRUARY 2024 – DAY 1 8:30 Welcome and Workshop Overview Walter Frontera, Chair, Planning Committee University of Puerto Rico School of Medicine Welcome by the U.S. National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine Victor Dzau U.S. National Academy of Medicine Welcome by the University of Lucerne and the Swiss Academy of Medical Sciences Gerold Stucki University of Lucerne Appendix B Workshop Agenda 57 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 58 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Bruno Staffelbach University of Lucerne Henri Bounameaux Swiss Academy of Medical Sciences 9:00 Keynote: The Functioning Revolution Jerome Bickenbach University of Lucerne 9:30 Keynote: Healthy Longevity John Beard Columbia University 10:00 Keynote: World Health Organization’s Perspective on Rehabilitation Alarcos Cieza World Health Organization 10:30 BREAK 10:45 Panel 1: Functioning and the Realization of Healthy Longevity through Rehabilitation Moderator: Somnath Chatterji, World Health Organization, Emeritus, Planning Committee Member Operationalization of Functioning for Population Health Francesca Gimigliano University of Campania “Luigi Vanvitelli” The Role of Functioning in Healthy Longevity Research Eleanor Simonsick National Institute on Aging Implications of Tracking Functioning for Health Systems and Health Care Alan Jette Boston University 11:45 LUNCH http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX B 59 12:45 Panel 2: Functioning and the Investment Case for the Role of Rehabilitation in Healthy Longevity Moderator: Gerold Stucki, University of Lucerne, Planning Committee Member Measuring and Enhancing Functioning in Health Systems Paola Sillitti Organisation for Economic Co-operation and Development Making a Compelling Investment Case for Optimizing Functioning for Healthy Longevity Carl Willers Karolinska Institutet 13:45 Panel 3: The Foundation for Improving Rehabilitation Service Delivery and Care across the Life Course: Continuity and Person-Centered Care and the Lived Experience of Health Moderator: NiCole R. Keith, Indiana University, Planning Committee Member Rehabilitation as an Interprofessional and Transdisciplinary Health Strategy for Healthy Aging Patricia Morsch Pan American Health Organization Integrating Prehabilitation, Prevention, and Maintenance to Maximize Functioning Fary Khan University of Melbourne Reorienting Rehabilitation as a Health Strategy for All Populations in the Community Elias Mpofu University of North Texas, University of Syndey 14:45 BREAK http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 60 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs 15:00 Panel 4: Functioning as the Key to a Comprehensive 360-Degree Life Course Foundation for Healthy Longevity Research Moderator: Julia Patrick Engkasan, Universiti Malaya, Planning Committee Member Harmonizing Research Addressing Functioning within Aging and Rehabilitation Ecosystems Jonathan Bean Harvard Medical School, VA Boston Health Care System, Spaulding Rehabilitation Hospital, Massachusetts General Hospital Challenges and Opportunities in the Standardized Collection of Functioning Information for Research in Rehabilitation and Healthy Longevity Birgit Prodinger University of Augsburg Utilizing Functioning Data for 360 Degree Research: Using the Example of Prospective Budgeting and Performance-Oriented Incentive Mechanism for Insurance Payment for Rehabilitation Episodes based on WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health Jan Reinhardt Sichuan University, Jiangsu Province Hospital, Univer- sity of Lucerne 16:00 Panel 5: Advocating for Health and Social Policy in Support of Healthy Longevity: Functioning as the Third Indicator of Health Moderator: Matilde Leonardi IRCCS Foundation “Carlo Besta” Neurological Insti- tute, Planning Committee Member The Challenges and Opportunities of Advocating for Functioning as the Third Indicator of Health Dorothy Boggs London School of Hygiene and Tropical Medicine http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX B 61 The Policy Advocate Perspective: Raising Policy Awareness and Championing Communications related to Functioning Ruth Katz Association of Jewish Aging Services New Directions on Health and Disability Abderrazak Hajjioui Sidi Mohamed Ben Abdellah University 17:00 ADJOURN DAY 1 SATURDAY, 17 FEBRUARY 2024 – DAY 2 8:30 Welcome to Day 2 of the Workshop Walter Frontera, Chair, Planning Committee 8:35 Facilitated Breakout Sessions FUNCTIONING Facilitator: Somnath Chatterji, World Health Organization, Emeritus, Planning Committee Member Supporting Scientist: Nicola Diviani, Swiss Paraplegic Research ECONOMICS Facilitator: Gerold Stucki, University of Lucerne, Planning Committee Member Supporting Scientist: Diana Pacheco, University of Lucerne HEALTH SERVICES Facilitator: NiCole R. Keith, Indiana University, Planning Committee Member Supporting Scientist: Carla Sabariego, University of Lucerne RESEARCH Facilitator: Julia Patrick Engkasan, Universiti Malaya, Planning Committee Member Supporting Scientist: Marija Glisic, Swiss Paraplegic Research ADVOCACY Facilitator: Matilde Leonardi, IRCCS Foundation Carlo Besta Neurological Institute, Planning Committee Member http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 62 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Supporting Scientist: Sara Rubinelli, University of Lucerne 9:30 BREAK 9:45 Report-Backs from Facilitated Discussions and Workshop Reflections Moderator: Walter Frontera, Planning Committee Chair Somnath Chatterji World Health Organization, Emeritus Gerold Stucki University of Lucerne NiCole R. Keith Indiana University Julia Patrick Engkasan Universiti Malaya Mattilde Leonardi IRCCS Foundation Carlo Besta Neurological Institute 11:00 BREAK 11:30 Next Steps for the Way Forward: Fireside Conversation with Discussants Co-moderators: Walter Frontera, Planning Committee Chair, and Gerold Stucki, Planning Committee Member John Beard Columbia University Jerome Bickenbach University of Lucerne Alarcos Cieza World Health Organization 12:50 Closing Remarks Walter Frontera, Chair, Planning Committee 13:00 MEETING ADJOURNS http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Appendix C Concept Notes FUNCTIONING AND THE REALIZATION OF HEALTHY LONGEVITY THROUGH REHABILITATION Concept Note, Panel 1 Context The aim of this Workshop is to facilitate a discussion of the World Health Organization’s concept of functioning as introduced in its Interna- tional Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), and to explore its role in rethinking the operationalization of health and its appli- cation to healthy longevity and the increasing relevance of rehabilitation as a key health strategy for the twenty-first century. In the ICF, functioning includes the functions and structures of the body that constitute the intrinsic health capacity of a person as well as the actual performance of simple and complex activities in interaction with the per- son’s physical and social environment. Conceptually, functioning comprises the domains of both biological health and lived health, where lived health is fully contextualized as an outcome of interactions between a person’s intrinsic health capacity and features of their environment. Across the lifespan, all of us may experience pain, anxiety, fatigue and weakness, tight joints, skin sores, and other sensory, mobility, and cognitive impairments. When these impairments affect our lives—when we cannot climb stairs painlessly, walk as far as we used to, clean or dress ourselves, read a book, make and keep friends, do all the homework we need to do, 63 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 64 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs or perform our jobs—these concrete, real-life difficulties shape our lived experience of health. And this lived experience is what matters to us about our health; it’s why we seek out health care in the first place. When we do not experience these difficulties, we are well advised to invest in health promotion activities to make us more resilient in functioning. In short, the notion of functioning creates a more meaningful operationalization of what health means to us. WHO’s concept of human functioning constitutes a new understanding and conceptualization of health with wide-ranging consequences, for aging and rehabilitation research, practice and policy. Functioning constitutes a third indicator of health, augmenting the traditional indicators of mortality and morbidity. As the third indicator, functioning completes our intuitive sense of why health matters: avoiding premature mortality and controlling morbidity are clearly important to us, both individually and as members of society at large. But there is a third dimension that is missing to this picture, our everyday functioning and lived experience of our state of health. This is most clear in the case of population aging. As improved health care and other social improvements continues to add more years to our lives, it becomes equally important to add more life to our years. As well as population aging, the increased prevalence of noncommuni- cable diseases—whose impact is primarily assessed in terms of changes in functioning—is a substantial public health concern, warranting increased investment in rehabilitation which aims to optimize functioning. These trends point to the need to prepare our health care systems by reorienting their focus to optimizing functioning through strengthening rehabilitation. The operationalization of health as functioning helps to explain the contribution the health care system can make to individual well-being and societal welfare, providing as well a more robust foundation for our under- standing of disability, as a decrement of functioning, and how we for health and social purposes assess disability. Objective of the Panel The objective of this panel is to prepare the ground for the Workshop by scrutinizing WHO’s notion of functioning. The focus is conceptual and includes A. The role of functioning as the third indicator of health in the operationalization of health for aging and rehabilitation research, practice, and policy. B. Functioning as a robust and sound basis for the healthy longevity agenda, especially in ensuring that rehabilitation—the health strat- http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 65 egy whose primary aim is to optimize functioning—can contribute to these goals. C. The potential of functioning to capture what the health care system can contribute to individual well-being and societal welfare, in light of population aging. D. The role of functioning for reorienting the notion of disability, especially for standardized, transparent and fair assessment for health and social benefits. Questions for Discussion 1) What is the role of functioning in operationalizing health for mea- surement, the health sciences, practice, and policy—how can func- tioning as the third indicator of health be concretely implemented? 2) How can functioning in practice provide a robust and sound basis for the healthy longevity agenda, especially in ensuring that reha- bilitation—the health strategy whose primary aim is to optimize functioning—can contribute to those goals? 3) How can functioning directly contribute to the explanation of the health care system’s role in individual well-being and societal welfare? 4) How can functioning reorient our understanding of disability, espe- cially for to achieve standardized, transparent and fair assessment of disability for health and social benefits? References Chatterji, S., J. Byles, D. Cutler, T. Seeman, and E. Verdes. 2015. Health, functioning, and dis- ability in older adults--present status and future implications. Lancet 385(9967):563–575. 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All rights reserved. 66 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs FUNCTIONING AND THE INVESTMENT CASE FOR THE ROLE OF REHABILITATION IN HEALTHY LONGEVITY Concept Note, Panel 2 Context This panel will show how expanding the focus on human functioning can bring enormous economic gains both to individuals and society at large. The focus on functioning emphasizes that people care about their health not just because of the stock of health they can accumulate but because of what they can do when healthy, that is, their functioning. In general, people with a wider range and more robust functioning are more independent and more able to actively participate in society, which has important implica- tions for the financial stability of families, the economy, and health and social systems. People are living longer—the product of the great success of medicine and technology—but they are also more likely to face chronic health condi- tions that limit their everyday lives. Increasing prevalence of chronic health conditions means more disability, which in turn creates economic chal- lenges both for the individual and the rest of society. Not only do people facing disability require more care, support, and accommodation, but many must also limit their labor market participation. As these epidemiological and social trends continue, the increasing dependency and accommodation levels will bring significant financial constraints for individuals, their fami- lies, and the economy in general, with important effects on how our health and social systems are organized. While expanding services and insurance coverage may be the first solution to cope with the changing needs of the population, the increas- ing health and social care costs will constrain the growth possibilities of societies. Therefore, a more proactive solution will be to fundamentally shift the policy focus from a limited one of treating health conditions to a more comprehensive measure of functioning. If successful, we will achieve a more productive and effective societal structure, more financially stable individuals and families, more dynamic economies, and more sustainable health and social systems. Objective of the Panel This panel discusses how recentering the focus of health and social sys- tems to people’s functioning can bring significant economic gains to society. This panel will take a societal perspective and will consider whether http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 67 A. Targeting functioning translates into more active and participating citizens in the labor market, and the potential economic gains: this shift directly affects the labor supply, which is limited in industrial- ized economies. B. Targeting functioning translates into a more independent popula- tion that relies less on the support, care, and accommodation from others: this shift will have important implications for the financial situation of individuals and their families. C. Targeting functioning will result in healthier and more active peo- ple and contain the increasing health and social care expenditure: this shift will impact health and social cost and the sustainability of health and social systems in the long term. Questions for Discussion 1) Demographic dynamics put disability at the center of public health. Therefore, how can we show health and social systems that what matters for society is functioning and not only health? 2) One of the main challenges for health and social systems is cop- ing with the increasing needs of care in the population. Currently, long-term care is extremely expensive and available to only a small part of the population. How can we shift the focus of health and social systems toward functioning and not only expanding care services? 3) While health is important, what matters at the social level is that people be independent. Therefore, how can we incentivize the active measurement of other relevant outcomes, such as working status, in health and social care systems? 4) How can we expand the focus toward a more comprehensive understanding of human health in terms of functioning within the existing structure of health and social systems? Do health and social services need to adapt their information systems and their reimbursement and other financial arrangements in order to include indicators that allow us to measure functioning? References Bickenbach, J., C. Sabariego, and G. Stucki. 2021. Beneficiaries of rehabilitation. Arch Phys Med Rehabil 102(3):543–548. Bickenbach, J., S. Rubinelli, C. Baffone, and G. Stucki. 2023. The human functioning revolu- tion: implications for health systems and sciences. Front Sci 1:1118512. Börsch-Supan, A. 2003. Labor market effects of population aging. Labour 17(s1):5–44. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 68 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Chetty, R, M. Stepner, S. Abraham, S. Lin, B. Scuderi, N. Turner, et al. 2016. The asso- ciation between income and life expectancy in the United States, 2001–2014. JAMA 315(16):1750–1766. Colombo, F. 2023. Human functioning: realizing the value of health. Front Sci 1. Directorate-General for Employment, Social Affairs and Inclusion (European Commission). 2021. Long-term care report: Trends, challenges and opportunities in an ageing society. Luxembourg: Publications Office of the European Union. Grosse, S. D., J. Pike, R. Soelaeman, and J. M. Tilford. 2019. Quantifying family spillover effects in economic evaluations: Measurement and valuation of informal care time. Phar- macoeconomics 37(4):461–473. Halla, M., and M. 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Lancet Reg Health West Pac 43:100809. —Drafted by Diana Pacheco THE FOUNDATION FOR IMPROVING REHABILITATION SERVICE DELIVERY AND CARE ACROSS THE LIFE COURSE: PERSON-CENTERED CARE, INTEGRATED CARE PRINCIPLES AND THE LIVED EXPERIENCE OF HEALTH Concept Note, Panel 3 Context The overall aim of this workshop is to facilitate a discussion on how rehabilitation services, focusing on effective, accessible, integrated and per- son-centered care, can contribute to achieving the goals of the UN Decade of Healthy Ageing. As the main goal of rehabilitation is to optimize func- tioning, the concept of functioning provides the basis for achieving this goal and fully realizing the healthy longevity agenda. Rehabilitation is recognized by WHO as one of its five health strategies in the Astana Declaration, in which member states committed to “meet the health needs of all people across the life course through comprehensive preventive, promotive, curative, rehabilitative and palliative care.” Due to its importance in a world increasingly characterized by aging societ- http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 69 ies and epidemic noncommunicable diseases, in 2017 WHO launched a specific agenda—WHO Rehabilitation 2030—calling on member states to strengthen health systems to provide rehabilitation to all people in need, including people with health conditions, the aging population and people with disabilities. Finally, access to rehabilitation is a human rights issue. The Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) devotes Article 26 to rehabilitation, stressing the need to strengthen services and programs and access to assistive technology. The global need for rehabilitation is profound. In 2019 a landmark article in The Lancet using data from the Global Burden of Disease showed that 2.41 billion people have health conditions that would benefit from rehabilitation. This represents one in three people worldwide, many of whom are older adults. The main health conditions associated with the needs of people over 65 are musculoskeletal disorders, neurological disor- ders, sensory disorders (hearing, vision), and chronic respiratory diseases. A Resolution on Rehabilitation was adopted by the World Health Assem- bly in 2023, emphasizing the need to strengthen rehabilitation into health systems worldwide. The importance of giving rehabilitation a more prominent role in healthy longevity agendas has been well justified, especially to improve health and social support services and assistive technologies for the aging population. At the European level, scoping reviews and online consultations currently being performed under the auspices of WHO EURO will lead to an expert consultation on priority setting for strengthening rehabilitation services for healthy aging in Europe and a WHO EURO Regional Summit for National Policy Experts on Healthy Ageing in Lisbon in October 2023 focused on the United Nations goals as part of the Decade on Healthy Ageing. All these initiatives to strengthen rehabilitation, however, depend on concerted efforts to ensure changes and reforms to health systems to support rehabilitation and international aging agendas. Objective of the Panel The objective of this panel is to interrogate health systems in light of international healthy aging agendas and in particular the essential role that rehabilitation, as the health strategy whose aim is to optimize functioning, plays in healthy longevity and aging. The panel focuses on A. the role of rehabilitation service delivery and care across the life course; B. rehabilitation as a key WHO health strategy to achieve healthy aging; http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 70 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs C. the potential of health systems reforms to ensure that rehabilitation contributes to individual well-being and societal welfare, in light of population aging; D. rehabilitation as a health strategy to all people in need, including people with health conditions, the aging population and people with disabilities. Questions for Discussion 1) What is the role of rehabilitation service delivery and care across the life course for the health sciences, practice, and policy? How can rehabilitation as a health strategy be concretely strengthened in health systems? 2) How can rehabilitation as a key health strategy contribute to achieve a healthy longevity of populations worldwide? 3) What is the potential of rehabilitation to contribute to individual well-being and societal welfare in light of population aging, and how this should be communicated to policy makers? 4) How can we reorient our understanding of rehabilitation from a service exclusive to specific groups to a health strategy relevant to all people in need, including people with health conditions, the aging population, and people with disabilities? References Cieza, A., K. Causey, K. Kamenov, S. W. Hanson, S. Chatterji, and T. Vos. 2021. Global estimates of the need for rehabilitation based on the Global Burden of Disease study 2019: a systematic analysis for the Decade of Healthy Ageing: 2021–2030, Divi- sion for Inclusive Social Development Global Burden of Disease Study 2019. Lancet 396(10267):2006–2017. Lorenz, V., V. Seijas, H. Gattinger, C. Gabriel, M. Langins, S. Mishra, et al. 2023. The role of nurses in rehabilitation interventions to the ageing population in primary health care: A secondary analysis as a scoping review (preprint). Research Square. Seijas, V., C. Kiekens, and F. Gimigliano. 2023. Advancing the World Health Assembly’s landmark Resolution on Strengthening Rehabilitation in Health Systems: Unlocking the Future of rehabilitation. Eur J Phys Rehabil Med 59(4):447–451. Seijas, V., M. Roxanne, P. Fernandes, R. M. Benard, L. H. Lugo, J. Bickenbach, et al. 2023. Rehabilitation delivery models to foster healthy ageing—a scoping review (preprint). Research Square. Seijas, V., M. Roxanne, S. Mishra, R. M. Bernard, P. Fernandes, V. Lorenz, et al. 2023. Re- habilitation in primary health care for the ageing population: A secondary analysis from a scoping review of rehabilitation models for the ageing population (preprint). Research Square. Stucki, G., J. Bickenbach, and W. Frontera. 2019. Why rehabilitation should be included in international healthy ageing agendas. Am J Phys Med Rehabil 98(4):251–252. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 71 Welch, V., C. M. Mathew, P. Babelmorad, Y. Li, E. T. Ghogomu, J. Borg, et al. 2021. Health, social care and technological interventions to improve functional ability of older adults living at home: An evidence and gap map. Campbell Syst Rev 17(3):e1175. World Health Organization. 2023. Landmark resolution on strengthening rehabilitation in health systems. https://www.who.int/news/item/27-05-2023-landmark-resolution-on- strengthening-rehabilitation-in-health-systems (accessed May 10, 2024). World Health Organizatino. 2023. Regional summit on policy innovation for healthy age- ing in the WHO European region. https://www.who.int/europe/news-room/events/ item/2023/10/10/default-calendar/regional-summit-on-policy-innovation-for-healthy- ageing-in-the-who-european-region (accessed May 10, 2024). World Health Organization. 2019. Rehabilitation in health systems: Guide for action. https:// www.who.int/publications/i/item/9789241515986 (accessed May 10, 2024). —Drafted by Carla Sabariego FUNCTIONING AS THE KEY TO A COMPREHENSIVE 360-DEGREE LIFE COURSE FOUNDATION FOR HEALTHY LONGEVITY RESEARCH Concept Note, Panel 4 Context As functioning is a multifaceted concept, when used as the foundation for research into the lived experience of health, it is a challenge to capture in study design its complexity integrating different methodologies, measures, and perspectives that represent the biomedical, psychological, and social dimensions of functioning. This is not merely a matter of collaboration across disciplines, but also collecting comparable functioning informa- tion. While the International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF) provides the framework for describing and organizing com- parable functioning information, considerable work remains to develop standardized assessment and statistical analysis of functioning information, including harmonization across different data sources, clinical, cohort and population studies, and administrative data. Particularly challenging, given that functioning changes over time and across different environmental contexts, is assessing change longitudinally. This is especially important for aging studies when life events and the aging process itself influence trajectories of functioning. Rehabilitation involves diverse populations with different health condi- tions, impairments, and health and health-related needs. This heterogeneity can make it difficult to generalize findings and develop universally appli- cable interventions. Because functioning is influenced by diverse contextual factors—from climate to interpersonal relations and attitudes to social and https://www.who.int/publications/i/item/9789241515986 https://www.who.int/publications/i/item/9789241515986 https://www.who.int/europe/news-room/events/item/2023/10/10/default-calendar/regional-summit-on-policy-innovation-for-healthy-ageing-in-the-who-european-region http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 72 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs economic structures—researchers are challenged to ensure that findings are applicable across diverse populations and settings. Statistical analysis of heterogeneous samples requires large sample sizes, which are often difficult to achieve in rehabilitation settings. Finally, as with all health research that aims to capture the full experi- ence of health, functioning research that a 360-degree perspective faces con- siderable practical challenges. Investigating rehabilitation interventions can be resource-intensive, and economic constraints may limit the scope and scale of these studies, which in turn affects researchers’ ability to address all aspects of functioning. It is also challenging to ensure that functioning research addresses issues that are aligned with individuals’ priorities and values and to achieve meaningful patient participation in the research pro- cess. Disparities in access to rehabilitation services, particularly in under- served communities or low-income populations, pose challenges for study recruitment, may introduce selection bias, and compromise the external validity of studies. More generally, rehabilitation and healthy longevity research is underfunded, making it difficult to conduct high-quality research and to recruit and retain talented researchers. There is, as well, a need to train health scientists in functioning and to build academic capacity for a new generation of health researchers. Finally, functioning research results must be translated into practice and inform policy, which will require new strategies of implementation. Objective of the Panel The notion of functioning opens up the possibility for innovative research in health sciences, and rehabilitation and health longevity spe- cifically, but capturing the full 360-degree view of the lived experience of health requires a range of scientific perspectives, including the biomedical, clinical, epidemiological, psychosocial, and socio-humanistic. The goals of this workshop is to explore this potential and opportunities of functioning- based health research and to identify key challenges in research on function- ing for rehabilitation and healthy longevity. Questions for Discussion 1) Does reorienting health sciences around the concept of functioning augment our understanding of the lived experience of health, and if so in which ways? 2) How can functioning as a framework for 360-degree research on the lived experience of health conditions be used fully in service of the scientific advancement of rehabilitation and the healthy longev- ity agenda? http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 73 3) How can functioning within rehabilitation and healthy longevity research have maximum impact and recognition, given the need to emphasis multidisciplinary collaboration rather than prioritizing specific scientific disciplines or methodological approaches? 4) Do we need tailored scientific research careers in rehabilitation and healthy longevity to address challenges and enhance efforts to study functioning? What would ideal research curriculum look like in detail? 5) Are there unique and uniquely challenging issues in bridging the gap between functioning-based rehabilitation and healthy longev- ity research findings and practice and policy? Is novel translational research required to ensure that evidence-based interventions and policies are effectively implemented? References Bickenbach, J., S. Rubinelli, C. Baffone, and G. Stucki. 2023. The human functioning revolu- tion: Implications for health systems and sciences. Front Sci 1:1118512. Stucki, G., and G. Grimby. 2007. Organizing human functioning and rehabilitation research into distinct scientific fields. Part I: Developing a comprehensive structure from the cell to society. J Rehabil Med 39(4):293–298. Stucki, G., and J. Bickenbach. 2021. Editorial. Spinal Cord 59(4):361–362. Stucki, G., J. Bickenbach, and W. Frontera. 2019. Why rehabilitation should be included in international healthy ageing agendas. Am J Phys Med Rehabil 98(4):251–252. —Drafted by Armin Gemperli ADVOCACY FOR HEALTH AND SOCIAL POLICY IN SUPPORT OF HEALTHY LONGEVITY: FUNCTIONING AS THE THIRD INDICATOR OF HEALTH Concept Note, Panel 5 Context This panel will highlight the crucial role of advocacy in bringing aware- ness of the importance of the World Health Organization’s concept of functioning from the International Classification of Functioning, Disability, and Health (ICF) as a fundamental pillar in reimagining health operation- alization, and specifically the potential for rehabilitation being the health strategy of the twenty-first century. Advocacy, at its heart, is the act of promoting and championing a particular cause or policy. In the realm of health and health care, advocacy http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 74 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs takes on a pivotal role, serving as the bridge between innovative concepts and their acceptance in broader society. The revolutionary concept of functioning in particular, while ground- breaking, is not immediately grasped or universally understood. The depth of its meaning, interlinking biological health factors with lived experiences, often clashes with prevalent, more monolithic interpretations of health. Addressing these misconceptions and the variety of interpretations requires targeted, informed advocacy. Functioning melds the biological dimension of health with real-world lived experiences. These experiences, reflecting the dynamic between indi- vidual health states and their environment, shape our perceptions and understanding of health and what it means for us in our daily lives. Yet, this very depth and intricacy make it susceptible to misinterpretation or oversimplification. For functioning to truly reshape how we perceive health and rehabilitation, especially in the context of healthy longevity, strong advocacy initiatives are required to elucidate its nuances and significance. Introducing functioning as the third health indicator, augmenting tra- ditional indicators of mortality and morbidity, demands a shift in societal perspective, especially as the world contends with challenges like an aging population and the rise of noncommunicable diseases. These challenges underscore the need not just for quantitative longevity but also ensuring quality and purpose in those added years. Advocacy, then, becomes the key to stressing this nuance and urging the health care system to reorient its priorities toward optimizing functioning and recognizing the central role of rehabilitation. In this light, the concept of functioning not only transforms our under- standing of health but also refines our perspective on disability, framing it as a decrement in functioning. However, for this concept to take root, and to influence policies and public opinion, focused advocacy efforts are essential. This panel seeks to emphasize the paramount importance of advocacy in solidifying the place of functioning within our health care discourse. It will explore the challenges and strategies in promoting this nuanced concept, and how, through informed and evidence-based advocacy, we can pave the way for a more comprehensive and effective approach to rehabilitation. Objective of the Panel The objective of this panel is to highlight the vital role of advocacy in advancing the understanding and integration of the World Health Orga- nization’s functioning concept within the broader health care and societal http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 75 discourse, thereby paving the way for a central role of rehabilitation in health systems. A. Awareness and clarification: to illuminate the depth and intricacies of the functioning concept, identifying what is difficult to commu- nicate about it. B. Strategizing advocacy: to discuss effective advocacy strategies that can resonate with diverse stakeholders—from health care profes- sionals and policymakers to the general public. C. Case studies and challenges: To share instances where advocacy for functioning faced hurdles, providing insights on overcoming these barriers and the lessons learned from these experiences. D. Interdisciplinary collaboration: to underscore the importance of multidisciplinary collaboration in advocacy, bringing together voices from health care, policy, academia, and patient advocacy to create a unified and compelling narrative. E. Futurescape: to envision the potential impact on health care and society should the advocacy for functioning succeed, emphasizing the transformations in policy, practice, and public perception. Questions for Discussion 1) What are the most common misconceptions and challenges in com- municating and speaking about functioning, and how can we more effectively explain its depth and nuances to varied audiences? 2) What best practices or innovative approaches can be adopted to ensure that advocacy strategies for the concept of functioning to resonate not only with medical professionals but also with policy- makers and the general public? 3) How can we foster a more collaborative advocacy approach that integrates perspectives from health care, policy, academia, and patient advocacy to present a cohesive and impactful message about the concept of functioning? 4) Looking ahead, if our advocacy efforts concerning the concept of functioning are successful, what transformative changes can we anticipate in health care policies, practices, and public perceptions in the coming years? References Al-Qudah, R. A., M. M. Barakat, and Y. S. Batarseh. 2020. Public health advocacy. In Ency- clopedia of Evidence in Pharmaceutical Public Health and Health Services Research in Pharmacy, p. 1–10. Cham: Springer International. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 76 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs American Public Health Association. 1999. APHA legislative advocacy handbook: A guide for effective public health advocacy. Washington, DC: APHA. Chapman, S. 2001. Advocacy in public health: Roles and challenges. Int J Epidemiol 30(6):1226–1232. Daly, J. A. 2012. Advocacy: Championing ideas and influencing others. New Haven: Yale University Press. Franklin, H. 2001. Advocating for the public’s health: A training manual. Association of North Carolina Boards of Health and NCPH. World Health Organization. 1992. Advocacy strategies for health and development: develop- ment communication in action. Geneva: World Health Organization. World Health Organization. 2006. Stop the global epidemic of chronic disease: a practical guide to successful advocacy. Geneva: World Health Organization. —Drafted by Sara Rubinelli http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Appendix D Participant Biographical Sketches Jonathan F. Bean, M.D., M.S., M.P.H., is a professor in the Department of Physical Medicine and Rehabilitation at Harvard Medical School. Bean is an internationally recognized expert in geriatric rehabilitation. The goal of his work is to foster the development of new models of care that optimize the functioning of older adults. This includes an emphasis on principles that are prioritized within age-friendly health care systems. These overarch- ing goals are addressed through his leadership of the based New England Geriatric Research, Education and Clinical Center (GRECC), one of the 20 congressionally mandated VA GRECCS. Bean is the first physiatrist to ever lead a VA GRECC. He is also a staff physician at Spaulding Rehabilitation Hospital. His own research program focuses on developing new models of care that position rehabilitation as the center piece of secondary prevention of functional decline and adverse health outcomes among older adults. He leads a strong federally funded (NIH and VA) research training program for trainees of all levels desiring to pursue a career in patient-oriented research. John Beard, Ph.D., M.B.B.S., is Irene Diamond Professor and director of the International Longevity Center USA at Columbia University, New York. He was previously director of ageing and life course with WHO in Geneva. While at WHO he led multiple large international initiatives including the 2015 World Report on Ageing and Health, the Integrated Care for Older People program, and the Global Network of Age-Friendly Cities and Communities, which now covers more than 300 million people. He has worked extensively with the World Economic Forum and was a commissioner with the recent U.S. National Academy of Medicine Commission on Healthy Longevity. 77 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 78 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Jerome Bickenbach, Ph.D., LL.B., is a permanent visiting professor at the Faculty of Health Sciences and Medicine at the University of Lucerne and professor emeritus in the Department of Philosophy and Faculties of Law and Medicine at Queen’s University. Since 1995 he has been a consultant with the WHO working on the revision of the International Classification of Impairments, Disabilities, and Handicaps to the final draft leading to the ICF. Bickenbach has participated in nearly all revision activities and continues to consult with WHO on ICF dissemination and international disability social policy. His research is in disability studies, using qualitative and quantitative research techniques within the paradigm of participatory action research. Most recently his research includes disability quality of life and the disability critique, disability epidemiology, universal design and inclusion, modeling disability statistics for population health surveys, the relationship between disability and well-being, disability and aging issues and the application of ICF to monitoring the implementation of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. As a lawyer, Bick- enbach was a human rights litigator, specializing in antidiscrimination for persons with intellectual impairments and mental illness. Since 2007 he has led the Disability Policy Unit at Swiss Paraplegic Research in Nottwil. He is the author of Physical Disability and Social Policy (1993) and the coeditor of Introduction to Disability (1998), Disability and Culture: Universalism and Diversity (2000), A Seat at the Table: Persons with Disabilities and Policy Making (2001), Quality of Life and Human Difference (2003), and numerous articles and chapters in disability studies. Dorothy Boggs, Ph.D., O.T.R./L., M.Sc.P.H., F.H.E.A., is a mixed meth- ods researcher at the London School of Hygiene and Tropical Medicine (LSHTM) who works with the International Centre for Evidence on Dis- ability. She is a U.S. occupational therapist who received her bachelors in occupational therapy at Boston University and both her master’s in public health and her Ph.D. in clinical research at LSHTM. She worked for Humanity & Inclusionfor almost seven years before joining LSHTM as a researcher in 2016. Boggs’s work focuses primarily on health, function- ing, and disability metrics and measurement approaches and global access to rehabilitation and assistive technology. She has published more than 25 peer-reviewed publications, in addition to a variety of gray literature publications and international conference presentations. She has more than 15 years’ experience in rehabilitation, disability, inclusion, and maternal, newborn, and child health in low- and middle-income countries. Henri Bounameaux, M.D., is an honorary professor and emeritus dean of the Faculty of Medicine of the University of Geneva. He was active for 40 years at the University Hospitals of Geneva as chief of the Division of http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 79 Angiology and Hemostasis, chair of the Department of Internal Medicine, and director of education and research. His research topics dealt with all aspects of venous thromboembolic disease, mainly pulmonary embolism. Since 2020 he is the President of the Swiss Academy of Medical Sciences. Somnath Chatterji, M.D., worked with WHO for more than 20 years, most recently as the outgoing director of the department of Data and Analyt- ics. He trained as a medical doctor and specialized in psychiatry. He has coordinated several large international projects, including the development of the International Classification of Functioning, Disability and Health, the revision of the International Classification of Diseases and Related Health Problems, the World Health Surveys, WHO’s Study on Global Age- ing and Adult Health, the World Mental Health surveys, and several other large international projects funded by the National Institute on Aging, the National Institute of Mental Health, National Institute of Alcohol and Alcoholism, National Institute of Drug Abuse, the European Commission, and other funding agencies. He has participated as a speaker at several National Academies of Sciences meetings on subjective well-being, aging, and healthy longevity. He has a published track record of estimating the impact of health conditions and their burden globally, including books on the burden of mental disorders and on the cross-cultural study of disabil- ity. He has been listed by the Web of Science as being among the world’s most cited researchers (h-index 102) and has more than 200 publications in prestigious peer-reviewed journals. Alarcos Cieza, Ph.D., M.P.H., M.Sc., is head of the Integrated Service Delivery Unit and the Sensory Functions, Disability and Rehabilitation Unit at the WHO Department of Noncommunicable Diseases. In this role, she provides strategic leadership, management support and overall direction to WHO’s work on integrated service delivery with a focus on noncom- municable diseases, eye and hearing care, rehabilitation, and disability. Before joining WHO in September 2014, she served as chair and professor of medical psychology at the Faculty of Social and Human Sciences at the University of Southampton in the United Kingdom and led a research unit for more than 10 years at the Department of Physical Medicine and Reha- bilitation and then at the Pettenkofer School of Public Health at Ludwig- Maximilians-University, Munich, Germany. Nicola Diviani, Ph.D., serves as a senior research associate at Swiss Paraple- gic Research within the Person-Centered Health Care and Health Commu- nication Group. He is also a lecturer at the University of Lucerne’s Faculty of Health Sciences and Medicine. He is leading a pivotal four-year proj- ect focusing on the existential aspects of self-management for individuals http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 80 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs recently diagnosed with spinal cord injuries, generously supported by the Swiss National Science Foundation. His involvement extends to numer- ous projects exploring health behavior and related factors. Diviani is an active member of the University of Lucerne’s Center for Rehabilitation in Global Health Systems and has offered his expertise as a consultant to the World Health Organization’s Make Listening Safe program and the World Rehabilitation Alliance. Furthermore, from 2016 to 2022 he represented Switzerland on the advisory committee of the International Association for Communication in Healthcare. Holding a PhD in communication sciences from the University of Lugano, Diviani’s research primarily explores health behavior, literacy, self-management, health information seeking (both online and offline), health empowerment, eHealth, and mHealth. His work critically examines the challenges individuals face in leveraging new com- munication technologies for health-related purposes, such as cancer preven- tion, vaccination, or self-management, aiming to identify effective solutions to these issues. Over the years, Diviani has conducted extensive research at the Institute of Communication and Health at the University of Lugano, as well as at the Harvard School of Public Health and the Amsterdam School of Communication Research, contributing significantly to the field. Victor J. Dzau, M.D., is president of the U.S. National Academy of Medi- cine and serves as vice chair of the U.S. National Research Council. He is chancellor emeritus and James B. Duke Professor at Duke University and past CEO of the Duke Health System. Previously, he was professor and chair of medicine at Harvard and Stanford Universities. He is an inter- nationally acclaimed leader and physician-scientist whose research laid the foundation for development of the class of lifesaving drugs known as ACE inhibitors, used globally to treat high blood pressure and congestive heart failure. Dzau serves as the inaugural president of the NAM, where he leads a strategy of innovation, action, and equity. The launch of the NAM Healthy Longevity Global Grand Challenge represents Dzau’s vision to inspire across disciplines and sectors to coalesce around a shared priority and audacious goal to advance health. The Grand Challenge consists of the Global Roadmap for Healthy Longevity and the Global Competition. Among Dzau’s many honors and recognitions are the Gustav Nylin Medal from the Swedish Royal College of Medicine and the Poulzer Prize of the European Academy of Sciences and Arts. He is a member of the American Academy of Arts and Sciences, the Royal Society of Medicine, and the European Academy of Sciences and Arts. Dzau has received 18 honorary doctorates. Julia Patrick Engkasan, Ph.D., M.B.B.S., is an associate professor at the Department of Rehabilitation Medicine, Universiti Malaya. Her primary http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 81 research area is in spinal cord injury rehabilitation, but she is also lead- ing research in pulmonary and geriatric rehabilitation. She has performed collaborative research within different disciplines in Universiti Malaya, Malaysia, and internationally. She is the chair of International Society of Physical and Rehabilitation Medicine–WHO Subcommittee and is a committee member of the International Classification of Functioning, Dis- ability and Health Taskforce. She sits on the editorial boards of Spinal Cord journal, Journal of Rehabilitation Medicine, and ASEAN Journal of Rehabilitation Medicine. She graduated from the Universiti Malaya with a master’s of rehabilitation medicine degree in 2006 and with a Ph.D. in shared decision making in 2017. Walter R. Frontera, M.D., Ph.D., F.R.C.P., is a professor of physical medi- cine and rehabilitation at the University of Puerto Rico School of Medi- cine. He formerly served as the inaugural chair and professor of physical medicine and rehabilitation at Harvard Medical School and Vanderbilt University School of Medicine. Frontera’s main research interest is study of the mechanisms underlying muscle atrophy and weakness in older people and the development of rehabilitative interventions for sarcopenia. He is editor in chief of the American Journal of Physical Medicine and Reha- bilitation and the immediate past president of the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine. He received his medical degree from the University of Puerto Rico School of Medicine and a Ph.D. in applied anatomy and physiology from Boston University. Frontera is a member of the National Academy of Medicine and has served on numerous National Academies’ committees, including the Standing Committee of Medical and Vocational Experts for the Social Security Administration’s Disability Pro- grams and the Committee on the Use of Selected Assistive Products and Technologies in Eliminating or Reducing the Effects of Impairments. He is also a fellow of the Royal College of Physicians (London). Francesca Gimigliano, M.D., Ph.D., is professor of physical and rehabilita- tion medicine, chair of the Clinical Unit of General and Specialist Reha- bilitation Medicine, coordinator of the PhD National Program in Public Administration and Innovation for Disability and Social Inclusion, and president of the Bachelor Program of Speech and Language Therapy in the Department of Mental and Physical Health and Preventive Medicine at the University of Campania “Luigi Vanvitelli.” Gimigliano is also the president of the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine. Marija Glisic, M.D., Ph.D., P.D., is a medical doctor with a master’s degree in health sciences and a PhD in clinical epidemiology from Erasmus Uni- versity Rotterdam Medical Center, the Netherlands. She has completed http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 82 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs a postdoctoral qualification (habilitation) in clinical epidemiology at the University of Bern, Switzerland. Glisic is leading a research group at the Institute for Social and Preventative Medicine, University of Bern, that focuses on cardiometabolic disease and spinal cord injury. She also works at the Swiss Paraplegic Research in Campus Nottwil, Switzerland, where she co-leads the Cardiometabolic and Respiratory Research group. Glisic’s research aims to understand the determinants of cardiometabolic disease risk in individuals with neurotrauma. Additionally, she seeks to support the development and implementation of cost-effective personalized interven- tions to reduce disease burden and improve the lived experience of people with injuries. Her research has a special focus on sex/gender differences, women’s health, and lifestyle. Abderrazak Hajjioui, M.D., M.P.M., Ph.D., has specialized in physical and rehabilitation medicine since 2009 and in pain medicine since 2011. Cur- rently serving as a full professor at the Faculty of Medicine and Pharmacy, University Abdelmalek Essaâdi of Tangier, Morocco, he holds a Euro- pean master’s degree in physical and rehabilitation medicine and earned a master’s degree in public management in 2014. In 2017 he was awarded the national prize for research and innovation in disability. His extensive contributions include the publication of numerous articles and books. As an international expert in rehabilitation in health systems, he serves as the cochair of the workforce workstream of the World Rehabilitation Alliance and is a member of the International Society of Physical and Rehabilita- tion Medicine ClinFIT Committee and the Task Force on Physical Activity for People with Disabilities, and the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine–WHO Liaison Committee. Additionally, he is president of the Moroccan Association for the Promotion of Rehabilitation Sciences and Prevention of Disability, vice president of the Middle Eastern and North African network, and a member of the African SCI Network. Alan M. Jette, Ph.D., is emeritus professor and dean at Boston Univer- sity’s Sargent College of Health and Rehabilitation Sciences and served as professor of health policy and management at the Boston University School of Public Health from 2005 to 2017. He also served as professor of rehabilitation sciences at the Massachusetts General Hospital Institute of Health Professions from 2012 to 2021. He is an international expert on rehabilitation and a leader in developing patient-centered rehabilitation outcome measures in a range of challenging clinical areas such as work disability, post-acute care, spinal cord injury, and neurological, orthopedic, and geriatric conditions. He has authored more than 250 publications in the rehabilitation sciences field and served as a principal investigator for http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 83 numerous studies funded by the National Institutes for Health, the National Institute on Disability, Independent Living, and Rehabilitation Research, the Agency for Healthcare Quality and Research, and several foundations. He has served as a member of more than a dozen National Academy of Sciences, Engineering, and Medicine boards and committees. He chaired the Institute of Medicine committee that authored the 2007 report The Future of Disability in America. In addition to cochairing the Forum on Aging, Disability, and Independence, he was chair of the Committee on the Use of Selected Assistive Products and Technologies in Eliminating or Reducing the Effects of Impairments. He was elected to the National Academy of Medicine in 2013. He earned a bachelor’s degree in physical therapy from the State University of New York at Buffalo and a master’s degree and Ph.D. in public health from the University of Michigan. Ruth Katz, M.Ed., is the incoming president and CEO of Association of Jewish Aging Services in late February 2024. From 2018 to 2024 she served as senior vice president for policy and advocacy at LeadingAge. Both the Association of Jewish Aging Services and LeadingAge are membership organizations of nonprofit providers of aging services across the continuum of care, including nursing homes, assisted living, home care, hospice, low- income senior housing, and independent living services. At LeadingAge she led the Public Policy and Advocacy team, developing, leading, and oversee- ing the successful execution of LeadingAge’s public policy agenda, includ- ing legislation and regulation. Based on the board-approved public policy agenda and in collaboration with state partners, Katz oversaw the develop- ment of LeadingAge’s public policy positions and employed strategies to advance its policy agenda through Congress and the executive branch. She ensured thoughtful analysis of policy options and direction and activated the membership to achieve the LeadingAge agenda through engagement and grassroots efforts. Katz is a principal spokesperson for the association’s public policy positions and the primary representative of the policy agenda to other organizations and coalitions concerned with policy issues affecting LeadingAge membership. Before joining LeadingAge, Ruth was a longtime executive at the U.S. Department of Health and Human Services, with a focus on development and execution of policy research and analysis for programs in aging, long-term care and disability. Ruth built her career at the Health and Human Services office of the assistant secretary for planning and evaluation and the office of disability, aging and long-term care policy. In her dual roles as the associate deputy assistant secretary and director of the division of aging and disability, she led, directed, and coordinated policy and research regarding the Health and Human Services disability, aging, Medicare, and long-term care policy agenda. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 84 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs NiCole R. Keith, Ph.D., M.S., is dedicated to research and programming that increases physical activity participation, improves fitness, and posi- tively influences health outcomes while addressing health equity. She has served on the Indiana University Bloomington faculty since 2023. She also is a research scientist at the Center for Aging Research in the Indiana Uni- versity School of Medicine and a Regenstrief Institute investigator. Keith was the 2020–2021 American College of Sports Medicine vice president of membership, communication, education, and policy as well as its 2020–21 president, and she serves on several other national committees for the orga- nization. A fellow of the National Academy of Kinesiology, Keith serves on the academy’s Justice, Equity, Diversity, and Inclusion Presidential Com- mittee, the membership committee, and the editorial board. She is currently the chair of the National Physical Activity Plan and serves on the Physical Activity Alliance Advisory Committee. Keith earned a B.S. degree in physi- cal education from Howard University in 1992, an M.S. degree in exercise science from the University of Rhode Island in 1994, a Ph.D. degree in exer- cise physiology from the University of Connecticut in 1999, and an M.S. degree in clinical research from Indiana University in 2011. She is trained in physical activity, community, and clinical research. Fary Khan, M.D., A.M., M.B.B.S., F.A.F.R.M., is a specialist in rehabilita- tion and physical medicine and a fellow of the Royal Australasian College of Physicians. She is director of rehabilitation services at Royal Melbourne Hospital, clinical director at Australian Rehabilitation Research Centre, and clinical professor in the Department of Medicine at University of Melbourne, the Nossal Institute of Global Health, and the Peter MacCallum Cancer Cen- tre. She is an elected international member for the U.S. National Academy of Medicine and was awarded the Member for the Order of Australia (2022) for her contribution to rehabilitation medicine and research. She is the inaugural academic fellow to the Royal Australasian College of Physicians’ Board of the Australasian Faculty of Rehabilitation Medicine and elected board member of the Rehabilitation Medicine Society of Australia and New Zealand. She has 20 years of experience in neurological, cancer, and trauma rehabilitation. She set up evidence-based specialized rehabilitation programs for specific conditions such as multiple sclerosis, Guillain-Barre Syndrome, stroke, oncology, musculoskeletal injuries, and disaster manage- ment. She is chair of the Disaster Rehabilitation Committee, International Society of Physical and Rehabilitation Medicine, and Disaster Rehabilitation Special Interest Group, Rehabilitation Medicine Society of Australia and New Zealand. She holds more than 20 national and international executive positions and more than 15 international academic appointments at various universities. She is an executive member of International Society of Physical and Rehabilitation Medicine Women’s Taskforce and Cancer Rehabilitation http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 85 Working Group. She has an interest in refugee health and disability. She works with the executive for the UN International Council for Caring Com- munities and WHO–International Society of Physical and Rehabilitation Medicine Liaison Committee representing medical disability. She leads the Global Rehabilitation Flying Faculty (endorsed by the Australasian Faculty of Rehabilitation Medicine, Royal Australasian College of Physicians, and International Society of Physical and Rehabilitation Medicine), established to support capacity-building activities in Rehabilitation Medicine, with edu- cational training programs in more than 15 countries. Khan has a leadership role in rehabilitative care in Australia with more than 20 years of experience in health outcomes and health services research. She has published more than 500 scientific papers in peer-reviewed academic journals (including 14 Cochrane reviews and 20 book chapters). Matilde Leonardi, M.D., is the director of the Neurology, Public Health, and Disability Unit and Coma Research Centre, and is director Italian of the WHO Collaborating Centre Research Branch, Fondazione IRCCS Istituto Neurologico Carlo Besta, Milan, Italy. Leonardi is a neurologist, pediatrician, neonatologist, and child neurologist and specializes in bioeth- ics. Leonardi is also a World Federation for NeuroRehabilitation Presidium member, Flying Faculty, and board member of advocacy; One Neurology ambassador; communication committee chair, board member, and FEAN Fellow of the European Academy of Neurology; European Federation Research in Rehabilitation board member; WHO expert on disability and neurology; cochair of the WHO NeuroCovid Forum essential neurological services group; and member of the Neuro Covid Global Research Coalition. Leonardi is a corresponding member of the Pontificia Academia Pro Vita and sits on the board of directors of the Bioethics Centdre at the Catholic University of Milan. Leonardi was nominated by Italian government to be a member of the National Bioethics Committee in 2022, was an elected board member of the National Neurology Society in October 2023, and was elected to the European Federation for Rehabilitation Research in November 2023. Patricia Morsch, Ph.D., M.A., P.T., is a physical therapist and has more than 18 years of combined experience in clinical physical therapy and research on aging, older adults’ health, and public health. She holds a graduate cer- tificate in public health, a master of arts in gerontology from the University of North Carolina at Charlotte, and a PhD in biomedical gerontology from the Pontifical Catholic University of de Rio Grande do Sul, Brazil. Morsch works as the healthy aging advisor in the Department of Health Systems and Services at the Pan American Health Organization headquarters in the Washington, DC, regional WHO office for the Americas. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 86 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Elias Mpofu, Ph.D., D.Ed., is a professor of aging and rehabilitation sci- ences at the University of North Texas and honorary professor of health sciences at the University of Sydney. His aging and rehabilitation sciences research focuses on the development, implementation, and evaluation of resilience, social supports, and other health promotive relationships of older adults aging with or into disability. It frames aging and disability questions on the World Health Organization’s International Classifica- tion of Disability, Health, and Functioning, an integrative approach for biological, psychological, and behavioral data. This provides for a holistic person–environment interaction perspective in which contextual factors are moderators between health and well-being components (body function and structure, activity limitations, and participation restrictions) and with feedback pathways among the components. His research advances the design of person-centric approaches for the successful community living and participation of older adults, supporting their empowered aging. Diana Pacheco, Ph.D., is professor in the Faculty of Health Sciences and Medicine, University of Lucerne, and group leader of the Health Economics Group at Swiss Paraplegic Research. She earned a Ph.D. in economics from the University of Neuchatel, Switzerland, in 2013 and a M.Sc. in econom- ics from the University of Lausanne, Switzerland, in 2008. Between 2015 and 2020, she was a postdoctoral fellow at Swiss Paraplegic Research in the Rehabilitation Services, Economics and Statistics Group. Since obtain- ing her Ph.D., Pacheco has taught several courses, including social policy, health systems and services, applied economics, and social impact of health. Her research interests include health economics, applied economics, and social policy. Birgit Prodinger, Ph.D., M.Sc., M.Sc., is chair and professor of inclusive health care at the Faculty of Medicine at the University of Augsburg, Germany. Prodinger is a health and rehabilitation scientist with extensive experience in studying and teaching functioning. Her research focuses on describing and understanding the lived experience of people with disability and how health systems respond to their needs. By using the International Classification of Functioning, Disability and Health as a reference, she has contributed considerably to establishing methods for the standard- ized reporting of routinely collected functioning data in clinical practice. Prodinger is a member of the Centre for Rehabilitation in Global Health Systems, a Collaborating Centre of the WHO, at the University of Lucerne. Prodinger was trained as an occupational therapist in Salzburg, Austria, completed then the European master of science in occupational therapy program, a joint program of the Hogeschool van Amsterdam, Karolinska Institute, CVU Sud, and the University of Brighton. She completed her http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 87 Ph.D. in health and rehabilitation sciences at Western University, Ontario, and received the Venia Legendi in Health Sciences from the University of Lucerne. Prodinger also holds a master of science in health informatics from University College London. Prodinger led a research group at Swiss Paraplegic Research focusing on describing and understanding the lived experience of health using the ICF as a reference system. Her research was conducted in close collaboration with the WHO, among other national and international stakeholders. Jan D. Reinhardt, Ph.D., is an epidemiologist and rehabilitation researcher. He is currently employed as full professor and director of health sciences at the Institute for Disaster Management and Reconstruction of Sichuan University and Hong Kong Polytechnic University, China. In addition, Reinhardt is visiting professor at Jiangsu Province Hospital/Nanjing Medi- cal University First Affiliated Hospital, China, and lecturing professor at the Department of Health Sciences and Medicine of the University of Lucerne, Switzerland. He is a Ph.D. supervisor at the West China School of Public Health and School of Nursing, Sichuan University, and at the Department of Health Sciences and Medicine, University of Lucerne. He is a former chair of the Disaster Rehabilitation Committee of the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine and current chair of the Disaster Special Interest Group of the Asia-Oceania Society of Physical and Reha- bilitation Medicine. Reinhardt is associate editor of the International Jour- nal of Public Health. He has authored more than 150 original articles in international journals listed in science citation index with more than 3,700 citations and an h-index of 37. His research interests include rehabilita- tion research; International Classification of Functioning, Disability, and Health; epidemiology of functioning and disability; theory, measurement, and models of environmental factors and their relation to human health; labor market participation of persons with health conditions; effectiveness of clinical and health services interventions; international NGOs in dis- ability and rehabilitation; health and rehabilitation after natural disaster; clinical trial design and research methodology; and prediction models for health care demand and payment. Sara Rubinelli, Ph.D., holds a degree in classics and philosophy from the Catholic University of Milan and a Ph.D. from the University of Leeds in the areas of argumentation theory, persuasion, and rhetoric. She is professor in health communication at the Faculty of Health Sciences and Medicine of the University of Lucerne, and vice dean of health sciences. Since September 2009 she has led the Person-Centered Healthcare/Health Communication Group at Swiss Paraplegic Research. Since 2017 she has been a scientific advisor for the World Health Organization. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 88 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Carla Sabariego, Ph.D., M.P.H., is a clinical psychologist and holds a master’s degree in public health and epidemiology from the Ludwig-Maxi- milians-Universität in Munich, Germany. She completed her Ph.D. in 2011 with a focus on cost-effectiveness evaluations of rehabilitation programs. Her habilitation, finished in 2016, focused on the implementation of the WHO ICF as a conceptual framework in clinical rehabilitation and public health. She pursued both her Ph.D. and habilitation at the Medical Faculty of Ludwig-Maximilians-Universität Munich, where she worked for 15 years as a senior researcher and lecturer at the Institute of Public Health and Health Services Research. From 2011 to 2018, she was a consultant to the WHO in the area of functioning and disability measurement; she mainly contributed to the development, pilot testing and implementation of the WHO Model Disability Survey—a dedicated functioning and disability survey—in several countries. From May 2017 to July 2018, she worked in the WHO’s Disability and Rehabilitation Programme in the Department of Noncommunicable Diseases, Disability, Violence and Injury Preven- tion in Geneva. In January 2021 she was appointed assistant professor (tenure track) for rehabilitation and healthy aging at the Faculty of Health Sciences and Medicine, University of Lucerne, and is currently vice dean of the Department of Rehabilitation and Functioning Sciences. Together with Gerold Stucki, she heads the faculty’s Centre for Rehabilitation in Global Health Systems, which has been a WHO Collaborating Centre since 2018. Through her bridge professorship, she leads the Ageing, Functioning Epidemiology and Implementation working group, together with Jerome Bickenbach, at Swiss Paraplegic Research in Nottwil. Paola Sillitti, M.Sc., is a research officer in the Health Division at the Orga- nization for Economic Co-operation and Development. Her work covers mainly the topics of end-of-life care, long-term care, and integrated care. She holds a master of science in economics and management and a bach- elor of science in economics from Bocconi University, Milan. She has also studied economics at the Faculty of Business and Economics, University of Lausanne, and International Affairs at Sciences Po Paris. Eleanor Simonsick, Ph.D., is an epidemiologist in the Longitudinal Stud- ies Section of the Translational Gerontology Branch within the Intramural Research Program of the National Institute on Aging, where she serves as co-director of the Baltimore Longitudinal Study of Aging and Federal Proj- ect Officer of the Health, Aging and Body Composition study. For more than 35 years she has conducted aging-related research within the context of longitudinal observational studies focused on assessment of higher-order physical function and evaluating the behavioral, psychological, biomechani- http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 89 cal, and physiologic factors and conditions that impact maintenance and decline in function and the overall aging process. Bruno Staffelbach, Ph.D., is a professor for business administration, direc- tor of the Center for Human Resource Management, and president of the University of Lucerne. Staffelbach is an honorary member of the Interna- tional Committee of the Red Cross and is a former brigadier general and commander of an infantry brigade of the Swiss Armed Forces. Gerold Stucki, M.D., M.S., is a professor in the Faculty of Health Sci- ences and Medicine and director of the Center for Rehabilitation in Global Health Systems, a WHO Collaborating Center, at the University of Lucerne. He is also director of Swiss Paraplegic Research and the ICF Research Branch, Switzerland. A physician with clinical training in physical and rehabilitation medicine and rheumatology, Stucki holds a master of science in health policy and management from the Harvard School of Public Health and a diploma in biostatistics and epidemiology from McGill University, Montreal. He has been a member of the National Academy of Medicine since 2012. Carl Willers, M.D., Ph.D., holds a Ph.D. in public health and epidemiol- ogy from Karolinska Institutet, where he is a postdoctoral researcher at the Department of Neurobiology, Care Sciences and Society. He is a member of a multidisciplinary research group focusing on rehabilitation, collaboration, and aging and has taught at various courses on the subjects of health equity and registry data studies. Ongoing research projects include health eco- nomic analysis of health care and social care for the Swedish geriatric popu- lation, evaluation of existing models for discharge from geriatric inpatient care, and development of new ways of working to optimize care transitions. He is employed as an intern physician at the Karolinska University hospital and is an affiliated researcher at the Research and Development Center for the Elderly, an initiative for enhancing operationalization of research for older adults, run by the Stockholm Region Council and its municipalities. He also holds a degree in economics from the Stockholm School of Eco- nomics and worked in management consultancy (McKinsey & Company) and health economics (i3, United Health Group) before entering academia. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 FrontMatter Reviewers Acknowledgments Contents Boxes and Figures Acronyms and Abbreviations Proceedings of a Workshop Appendix A: Statement of Task Appendix B: Workshop Agenda Appendix C: Concept Notes Appendix D: Participant Biographical Sketches

Microsoft Word - korr_Skript Rechtsfragen Palliative Care.docx Rechtsfragen der Palliative Care Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Universität Luzern Luca Oberholzer, BLaw, Universität Luzern 1. Auflage Oktober 2019 Regina Aebi Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 2 Inhaltsverzeichnis 1. Vorwort ............................................................................................................................... 4 2. Einleitung ............................................................................................................................ 5 3. Rechtsgrundlagen .............................................................................................................. 5 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht .............................................. 6 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt ........................................................ 6 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung ................................................ 7 4.2.1. Ausgangslage ............................................................................................................................................................... 7 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung ...................................................... 9 4.3. Die Aufklärung im Besonderen .............................................................................................................. 10 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung ................................................................................................................................ 10 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren ..................................................................................................... 12 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? ................................................................... 13 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen ...................................................................................................... 14 4.4.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 14 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung ............... 14 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit ....................................................................................................................... 16 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit ..................................................................................................................................... 17 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit .............................................................................................................................. 18 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit .................................................................................................. 20 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit .......................................................................................................................... 20 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit ............................................................................................................................... 22 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit .......................................................... 22 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin ......................................... 24 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit ........................................................... 24 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids .................................................................. 24 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen ......................................................................................................... 24 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade ................................................................. 26 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen ......... 27 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide ...................................................................................................... 29 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag ..................................................................... 29 6.1. Patientenverfügung .................................................................................................................................... 29 6.1.1. Inhalt und Form ....................................................................................................................................................... 29 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung ................................................................................ 30 6.1.3. Auslegung der Verfügung .................................................................................................................................... 32 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung ........................................................... 33 6.2. Vorsorgeauftrag ........................................................................................................................................... 34 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care ............................................. 35 7.1. Ausgangslage ................................................................................................................................................ 35 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 3 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals ...................................................................................................... 36 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit .......................................... 37 8.1. Grundsätzliches ........................................................................................................................................... 37 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision ............................................... 38 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen ............................................................ 38 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten .................................................................................... 40 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? ............................................................................. 40 9.1. Übersicht ........................................................................................................................................................ 40 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe ...................................................................................................... 41 9.1.2. Passive Sterbehilfe .................................................................................................................................................. 42 9.1.3. Suizidhilfe ................................................................................................................................................................... 43 9.2. Sterbefasten .................................................................................................................................................. 44 10. Sonderfälle in der Palliative Care .................................................................................. 45 10.1. Kinder und Jugendliche ............................................................................................................................ 45 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher ................................................... 45 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche ....................................................................................................... 46 10.1.3. Kindesschutz ............................................................................................................................................................. 47 10.2. Demente Patienten ..................................................................................................................................... 47 10.3. Patienten mit psychischen Störungen .................................................................................................. 50 10.3.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 50 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung ..... 50 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten .......................... 51 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care ................................................................................... 52 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care .............................. 53 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) ................................................................................................................................ 53 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: ..................................................................... 53 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: ....................................................... 53 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: ............................................................................................ 55 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) .............................................................................................................................. 56 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen ............................................................................................................................. 56 11.2.2. Berufsgeheimnis ...................................................................................................................................................... 56 12. Literaturverzeichnis ........................................................................................................ 57 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 4 1. Vorwort 1 Palliative Care betrifft viele Berufsgruppen – die Juristen allerdings gehören typischerweise nicht zum interprofessionellen Netzwerk. Warum also das vorliegende Skript? Das Handeln der verschiedenen Akteure – Patienten, Ärzte, Pflegende, Seelsorger, Angehörige, Freunde usw. – bewegt sich nicht im rechtsfreien Raum. Oftmals sind die Betroffenen vor heikle Rechtsfragen gestellt: Kann der Patient noch selbständig über eine Behandlung oder einen Behandlungsabbruch entscheiden? Wer entscheidet gegebenenfalls an seiner Stelle? Wie sind Massnahmen zur Lebensbeendigung rechtlich einzuordnen? Wem darf Auskunft über den Gesundheitszustand gegeben werden? Das sind nur wenige Beispiele möglicher Frage- stellungen, mit denen die Co-Autorin anlässlich vieler Vorträge zum Thema konfrontiert wurde. 2 Das vorliegende Skript richtet sich insbesondere an Gesundheitsfachpersonen, die palliative Patienten begleiten. Ziel ist eine Sensibilisierung für rechtliche Problemstellung und eine Klä- rung von im Berufsalltag relevanten Rechtsfragen. Um die Verständlichkeit und Übersicht- lichkeit zu gewährleisten, wurde auf die rechtswissenschaftliche Präzision weitgehend ver- zichtet. Im Anhang findet sich zur Vertiefung weiterführende juristische Fachliteratur, auf die sich der Fussnotenapparat bezieht. Auch haben die Autorin und der Autor teils auf frühere Publikationen der Autorin zurückgegriffen und diese unverändert wiederverwendet. Der vor- liegende Text ist damit aus rechtswissenschaftlicher Perspektive nicht vollständig originell. Im Interesse der Lesbarkeit wurde darauf verzichtet, das generische Maskulinum durch eine geschlechtergerechte Sprache zu ersetzen. Selbstverständlich adressiert das Skript in gleicher Weise Ärztinnen und Ärzte, männliche und weibliche Pflegefachpersonen, Patientinnen und Patienten. 3 Die Autorin und der Autor konnten bei der Erstellung des vorliegenden Skripts auf die Unter- stützung zahlreicher Personen zurückgreifen. Ein besonderer Dank gebührt unseren Testle- sern, die mit Ihren wertvollen Hinweisen aus der Praxis wichtige Impulse für das vorliegende Skript gegeben haben: Dr. med. Beat Müller, FMH med. Onkologie & Innere Medizin, spez. Palliativmedizin; Frau Claudia Krummenacher, dipl. Pflegefachfrau, MAS Palliative Care, Kan- tonsspital Luzern; ref. Pfr. Philipp Aebi, Seelsorger und Mitglied des Care Teams, Luzerner Kantonsspital. Dank gebührt ferner Cornelia Sidler für die sorgfältige Durchsicht auf Tippfeh- ler und das Finalisieren der Druckfassung. Die Autorin und der Autor nehmen im Hinblick auf neue Auflagen sehr gerne weitere Anregungen entgegen (regina.aebi@unilu.ch oder luca.oberholzer@unilu.ch). Luzern, im Oktober 2019 Regina E. Aebi-Müller und Luca Oberholzer Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 5 2. Einleitung 4 Unter dem Begriff der Palliative Care versteht die Schweizerische Akademie der Medizini- schen Wissenschaften (SAMW) die umfassende Behandlung und Betreuung von Menschen mit unheilbaren, lebensbedrohlichen oder chronisch fortschreitenden Krankheiten.1 Dabei stehen die Wünsche des Patienten im Mittelpunkt und es spielen nicht nur medizinische, sondern auch soziale, seelisch-geistige und religiös-spirituelle Aspekte eine Rolle.2 5 Die Bedeutung palliativer Behandlungen in unserer Gesellschaft darf nicht unterschätzt wer- den. Während die Palliative Care in ihrer Entstehung vor allem von AIDS- oder krebskranken Patienten in Anspruch genommen wurde, setzte sich mehr und mehr die Erkenntnis durch, dass auch andere unheilbar erkrankte Menschen der palliativen Betreuung bedürfen.3 Neben dieser Tatsache begründet die demografische Alterung der Bevölkerung eine zu erwartende Zunahme der Nachfrage nach Palliative Care.4 Da sich palliative Behandlungen in der Regel an unheilbar erkrankte und oft auch hoch betagte Patienten, d.h. eine besonders vulnerable Bevölkerungsgruppe richten, besteht eine erhöhte Schutzbedürftigkeit. Entsprechend ist es von Bedeutung, dass die behandelnden Personen um die Rechte der Patienten Bescheid wis- sen und diese respektieren. 6 Wenngleich das Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Patienten entweder öffentlich-rechtlicher oder privat-rechtlicher Natur sein kann und damit unter- schiedliche Grundlagen unterliegt, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen grundsätz- lich auf beide Sachlagen. Ebenso bleiben diese Regeln in ambulanten Behandlungen sowie in der ambulanten Palliative Care im Wesentlichen dieselben. 7 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen ist insbesondere die Frage der Finanzie- rung der Palliative Care. Ebenso ausgeklammert wird der Bereich der Medikation, d.h. insbe- sondere die Frage der Zulässigkeit des Off-Label Use von Medikamenten. 3. Rechtsgrundlagen 8 Die Rechtsnormen, die gemeinhin als «Medizinrecht» bezeichnet werden, stellen keine ein- heitliche Materie dar. Vielmehr gelangen auf das Arzt-Patienten-Verhältnis zahlreiche Nor- men des öffentlichen und privaten Rechts als auch des Strafrechts zur Anwendung. 5 Die Situation wird weiter dadurch verkompliziert, dass nicht nur Erlasse des Bundes massgeblich sind, sondern daneben auch kantonale Best- immungen. Beispielsweise haben alle Kantone Gesundheits- und Patientengesetze, die die bundesrechtlichen Regelungen ergänzen.6 Für die Palliativmedizin wichtige kantonale Nor- men finden sich aber u.U. auch in Einführungsgesetzen zum Zivilgesetzbuch (z.B. Melderechte und -pflichten im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht). Im Rahmen des vorliegenden 1 SAMW, Palliative Care, S. 6. 2 SAMW, Palliative Care, S. 6. 3 Bericht, S. 27. 4 Bericht, S. 27. 5 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 15. 6 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 22. Die Rechtsgrundlagen der Pallia- tive Care finden sich im Verfas- sungs-, Bundes- und kantonalen Recht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 6 Skripts, das nicht Juristen, sondern Gesundheitsfachpersonen adressiert, kann auf diese Be- sonderheiten nur ganz punktuell hingewiesen werden. Im Übrigen stehen zentrale, allge- meingültige und für die Praxis der Palliativmedizin bedeutsame Rechtsgrundsätze im Vorder- grund. 9 Neben dem staatlich gesetzten Recht ist für die medizinische Praxis das sogenannte Standes- recht von erheblicher Bedeutung. Im Vordergrund stehen dabei die Richtlinien der Schweize- rischen Akademie für medizinische Wissenschaften (SAMW).7 Diese befassen sich mit heiklen, praxisrelevanten medizin-ethischen Fragestellungen. Im Vorliegenden Kon- text von Bedeutung sind vor allem die Richtlinien über die Palliative Care8, über Umgang mit Sterben und Tod9, über intensivmedizinische Massnah- men10 sowie über die Beurteilung der Urteilsfähigkeit11. 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt 10 Das Verhältnis zwischen Arzt und Patienten war klassischerweise von der ärztlichen Fürsorge geprägt und wies nicht selten deutlich paternalistische Züge auf. Insofern erfolgte in den ver- gangenen Jahrzehnten ein erheblicher Wandel. 12 Der Patient wird mittlerweile als (Ver- trags)Partner des Arztes gesehen, der idealerweise mit die- sem auf Augenhöhe sein und selbstbestimmt über seine Be- handlung entscheiden sollte.13 Dem Schutz dieser autono- men Entscheidung dient das Prinzip des «informed consent» – der informierten Einwilligung.14 Dieses besagt, dass der Patient in jegliche Behandlung einwilligen muss, nachdem er durch den Arzt hinreichend aufgeklärt wurde (zum Umfang der Aufklärung s. Rz. 25 ff.). Ist der Patient nicht in der Lage, selber einzuwilli- gen, so muss die Einwilligung durch einen Vertreter erteilt werden (Rz. 72 ff.). Nur ausnahms- weise, nämlich in dringlichen Situationen, darf der Arzt selber für den Patienten entscheiden (Rz. 86). 11 Das Selbstbestimmungsrecht soll den Patienten primär vor ärztlicher Fremdbestimmung und Paternalismus schützen.15 Die oberste Norm einer Behandlung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers damit nicht das objektive, an medizinischem Fachwissen gemessene Wohl des Patienten, sondern der Respekt vor seiner Autonomie.16 7 < www.samw.ch/de/Publikationen/Richtlinien.html> . 8 Medizin-ethische Richtlinien Palliative Care (2006, aktualisiert 2013). 9 Medizin-ethische Richtlinien Umgang mit Sterben und Tod (2018). 10 Medizin-ethische Richtlinien Intensivmedizinische Massnahmen (2013). 11 Medizin-ethische Richtlinien Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis (2019). 12 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 39. 13 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2. 14 BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 15 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 6, BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 16 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4; AEBI-MÜLLER, FVNF, S. 27. Jede medizinische Behandlung bedarf der gültigen Einwilligung – entweder des Patienten oder aber von dessen Vertreter. Arzt- handeln ohne Einwilligung ist nur in Ausnahmesituationen zu- lässig. Neben dem staatlichen Recht ist auch Standesrecht – u.a. die SAMW-Richtlinien – von erhebli- cher Bedeutung. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 7 12 Für den Patienten eröffnet sich durch die bestehende Rechtslage ein grosser Gestaltungs- spielraum. Damit einher geht aber auch eine Verantwortung: Vom Patienten wird erwartet, dass er nun, umfassend aufgeklärt, allein über die für ihn richtige Behandlung entscheiden soll.17 Dies dürfte für viele Patienten aus kulturellen, sozialen oder intellektuellen Gründen gar nicht möglich sein. Palliativpatienten gehören überdies zu einer besonders vulnerablen Patientenpopulation: Sie sind physisch und psychisch geschwächt, leiden unter verschiede- nen, schweren Symptomen und viele von ihnen sind durch eine fatale Diagnose verängstigt oder verunsichert. Zu denken ist auch an die gerade im Palliativkontext nicht seltenen Fälle, in denen vom Patienten gar keine vollständig autonome Entscheidung gewünscht ist, sondern das Vertrauen zum Arzt und in dessen Fähigkeiten im Vordergrund steht.18 Im Arzt-Patienten-Verhältnis, insbesondere in der Palliativme- dizin und bei Entscheidungen am Lebensende, darf der As- pekt der Fürsorge niemals durch den Verweis auf die Pati- entenautonomie ausgeblendet werden. Vielmehr ist der Patient als Mensch mit seinen Wün- schen, Bedürfnissen, Nöten und Leiden ganzheitlich wahrzunehmen. 13 Die Selbstbestimmung des Patienten wird begrenzt durch konkrete Verbote in der geschrie- benen Rechtsordnung,19 beispielsweise das Verbot der aktiven Sterbehilfe (dazu Rz. 130 f.). Der Arzt darf überdies, von wenigen Ausnahmen abgese- hen,20 nur Behandlungen durchführen, die nicht kontraindi- ziert sind. 21 Oftmals besteht hier allerdings ein Graube- reich, d.h. es lässt sich nicht immer klar beurteilen, ob eine Behandlung bloss objektiv kleine Chancen birgt oder ob eine Indikation vollständig fehlt. Ge- wisse kantonale Erlasse erlauben dem Arzt in dieser Sachlage zu Recht, eine Behandlung, die er aus medizinethischer oder fachlicher Sicht nicht vertreten kann, abzulehnen.22 Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verankerung besteht für den einzelnen Arzt grundsätzlich keine Pflicht, eine bestimmte, medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten. 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung 4.2.1. Ausgangslage 14 Aus rechtsdogmatischer Sicht ist jede medizinische Behandlung ein Eingriff in die physische Integrität des Patienten und damit eine Verletzung seiner Persönlichkeit.23 Dies gilt auch dann, wenn der Eingriff medizinisch klar indiziert ist, lege artis erfolgt24 und erfolgreich ist.25 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten schützt nicht dessen körperliches Wohlergehen, 17 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 5. 18 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 4. 19 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 20 Zu denken ist etwa an schönheitschirurgische Eingriffe, bei denen zwar keine Kontraindikation vorliegen darf, von einer eigentlichen medizinischen Indikation allerdings regelmässig nicht gesprochen werden kann. 21 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 22 Exemplarisch Art. 9 der Verordnung über die Rechtsstellung der Patientinnen und Patienten des Kantons St. Gallen: «Jede mit der Behandlung von Patientinnen oder Patienten betraute Person kann die Durchführung einer von der Patientin oder dem Patienten verlangten Behandlung ablehnen, wenn sie diese aus fachlicher oder berufsethischer Sicht nicht verantworten kann.» 23 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 1; BÜCHLER/MICHEL, S. 63; AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. 24 TAG, S. 677; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 35. 25 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. Der Arzt ist nicht verpflichtet, eine medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten oder durchzuführen. Der Aspekt der ganzheitlichen Fürsorge für den Patienten darf nicht unter Verweis auf die (ver- meintliche) Patientenautonomie vollständig ausgeblendet wer- den. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 8 sondern dessen Recht, in jede Behandlung vorgängig einzuwilligen beziehungsweise sie ab- zulehnen.26 Eine medizinische Behandlung ist folglich nur rechtmässig, wenn der Patient ihr gültig zugestimmt hat.27 Die Behandlung ohne Einwilligung ist widerrechtlich, was für den Arzt haftungs-, straf-, standes- und verwaltungsrechtliche Folgen haben kann.28 Man mag diese Rechtslage, die das Skalpell des Chirurgen in gewisser Weise dem Messer des Mörders gleichsetzt, bedauern. Sie ist aber hinzunehmen, weil sich juristisch nur so die Möglichkeit des Patienten begründen lässt, eine Behandlung, die er – aus welchen Gründen auch immer – gar nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht durch den fraglichen Arzt zu erhalten wünscht, verbindlich abzulehnen. 15 Die Einwilligung in eine Behandlung ist nur gültig, wenn sie gewisse Voraussetzungen erfüllt:29 o Der Patient ist urteilsfähig (oder er wird für den Entscheid vertreten; Rz. 37 ff.). o Der Patient wurde aufgeklärt (Rz. 25 ff.). o Es liegen keine Willens- oder Inhaltsmängel vor (Rz. 19 ff.). o Die Einwilligung wurde nicht widerrufen. 16 Die Einwilligung muss sich stets auf einen konkreten Eingriff beziehen. Eine unbestimmte Ein- willigung – quasi als Blankovollmacht – würde den Patienten der Willkür des Arztes aussetzen und wäre damit im Lichte seiner Selbstbestimmung unzulässig.30 Selbstverständlich ist aber nicht vorausgesetzt, dass der Patient medizinische Einzelheiten beispielsweise eines komple- xen chirurgischen Eingriffs kennt und versteht. 17 Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung bedarf die gültige Einwilligung in eine medizini- sche Behandlung, selbst die Zustimmung zu einem risiko- oder folgenreichen Eingriff, grund- sätzlich nicht der Schriftform und keiner Unterschrift. Die Zustimmung kann auch konkludent, etwa durch das schlüssige Verhalten des Patienten, erfolgen. Ein blosses passives (Er)Dulden genügt den Gültigkeitserfordernissen einer Einwilligung allerdings nicht.31 18 Dass in der ärztlichen Praxis regelmässig die Unterschrift des Patienten jedenfalls vor grösse- ren und risikoreichen Eingriffen eingeholt wird, ist aus Gründen der Beweisbarkeit sinnvoll. Denn im Streitfall liegt es am Arzt bzw. am Spital, die gültige Einwilligung nachzuweisen. 26 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 154. 27 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.16. 28 Exemplarisch: Bei einer gegen den Willen des Patienten durchgeführten Operation kann der Arzt u.U. wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt werden, zudem wird ihm wegen des Strafregistereintrages womöglich die Berufs- ausübungsbewilligung entzogen, es kann ein Ausschluss aus einer Berufs- oder Standesorganisation erfolgen und schliesslich muss er womöglich Schadenersatz und Genugtuung zahlen; zur Haftung siehe hinten, Rz. 112 ff. 29 Zum Ganzen HAAS, Rz. 247 ff. 30 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 5. 31 HAAS, Rz. 394 ff. Beispiel: Die Ärztin erklärt dem Patienten, dass zu Diagnosezwecken eine Blutentnahme er- folgen soll, und ruft die Pflegefachfrau. Der Patient entblösst seinen Arm und streckt diesen der Pflegefachfrau entgegen. Dies kann als gültige konkludente Einwilligung in die Blutent- nahme und die von der Ärztin erläuterten diagnostischen Abklärungen verstanden werden. Analoges gilt, wenn der Patient die Medikamente, die der Arzt ihm verordnet und deren Wir- kungen er ihm erläutert hat, freiwillig einnimmt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 9 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung 19 Allfällig beachtliche Willensmängel lägen etwa vor, wenn sich der Patient im Irrtum über die Art oder die Folgen der Behandlung, in die er einwilligen möchte, befindet. Bei korrekter Aufklärung (dazu Rz. 25 ff.) sollte dies allerdings kein Problem sein. Inhaltlich mangelhaft sind sodann Einwilligungen, die sich auf eine rechts- bzw. sittenwidrige Behandlung beziehen.32 20 Eine unwirksame übermässige Bindung liegt vor, wenn der Patient in eine zu unbestimmte Behandlung einwilligt (vorne, Rz. 16).33 Das Verbot des Bindungsübermasses hat zudem zur Folge, dass der Patient seine Einwilligung zu einer Behandlung grundsätzlich (d.h. insbeson- dere: bei noch vorhandener Urteilsfähigkeit) jederzeit widerrufen kann. Denkbar ist bei einem kurzfristigen Widerruf allerdings, dass der Patient für die vergeblichen Aufwendungen Scha- denersatz schuldet.34 Im Übrigen ist das Verbot der übermässigen Bindung allerdings im me- dizinischen Alltag kaum praxisrelevant. 21 In der Rechtsprechung wird ein übermässiger Druck bzw. das Fehlen eines freien Willens dann bejaht, wenn der Patient zu kurzfristig aufgeklärt wird und sich zum Zeitpunkt der Einwilli- gung bereits im Spitalumfeld befindet.35 Daher ist dem Pa- tienten vor grösseren Eingriffen wenn immer möglich eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Als Regel gilt, dass vor einem chirurgischen Eingriff – sofern es sich nicht um eine Notoperation handelt – eine Bedenkfrist von einigen Tagen eingeplant werden sollte.36 22 Eine wesentliche Entscheidbeeinträchtigung kann vorliegen, wenn der Patient einseitig auf- geklärt wurde oder ihm (insbesondere durch Gesundheitsfachpersonen) sachfremde Infor- mationen oder Ratschläge («denken Sie daran, wie viel das kostet…») erteilt werden. In seiner Entscheidung nicht frei ist auch ein Patient, der über das normale Mass hinaus beeinflusst beziehungsweise unter Druck gesetzt worden ist. Dies kann – unabhängig von einer allfälligen Urteilsfähigkeit bzw. Ur- teilsunfähigkeit (Rz. 50 f.) – unter Umständen bei der Ein- bindung in ein Sektenumfeld 37 zutreffen, das bestimmte medizinische Behandlungen grundsätzlich ablehnt. Bei solchen Sachlagen ist sehr sorgfältig abzuklären, ob der geäusserte Wille, beispielsweise die Ablehnung lebensrettender Blutpro- dukte, tatsächlich der persönlichen, freien Überzeugung des Betroffenen entspricht (dann ist der Entscheid zu respektieren) oder ob dieser angesichts erheblichen Drucks nicht in der Lage ist, seine eigene Meinung zu äussern. 32 HAAS, Rz. 786 ff. 33 HAAS, Rz. 786 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.08 ff. 34 Etwa wenn bereits alle Vorbereitungen für eine Operation getroffen wurden, der Patient aber auf dem Weg in den Opera- tionssaal seine Einwilligung widerruft. S. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.50. 35 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002 Erwägung 5.2. 36 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4, Rz. 126 ff. 37 Vorausgesetzt ist, dass dieses Umfeld dem Patienten Freiheit und Autonomie raubt; vgl. , Lexikon, Stich- wort «Sekte». Wenn immer möglich, ist dem Pa- tienten vor Durchführung eines Eingriffs eine angemessene Be- denkzeit einzuräumen. Sachfremde Ratschläge, Druck durch Dritte oder fehlende Be- denkzeit können zur Ungültigkeit des Patientenentscheids führen. Beispiel: Der Patient willigt in eine aggressive Tumorbehandlung ein, es werden ein Operati- onstermin und eine anschliessende Bestrahlung vereinbart. Noch vor dem Eingriff gelangt der Patient zur Einsicht, dass er die Behandlung nicht vornehmen, sondern sich ausschliesslich palliativ behandeln lassen möchte. Ein solcher Einwilligungswiderruf ist zulässig und muss respektiert werden – selbst wenn er ganz kurzfristig erfolgt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 10 23 Relativ häufig ist auch eine übermässige Einflussnahme von Angehörigen zu beobachten, etwa dann, wenn diese in einer Lebensendsituation nicht in der Lage sind, die infauste Prog- nose zu akzeptieren oder wenn sie noch nicht bereit sind, Abschied zu nehmen. Gerade in umgekehrter Richtung ist Druck aber auch im Kontext von Sterbehilfeorganisationen denkbar. 24 Die Grenze zwischen fehlender Urteilsfähigkeit i.S. übermässiger Beeinflussbarkeit (Rz. 50 f.) und Willensmangel wegen übermässiger Beeinflussung ist unscharf. In beiden Sachlagen ist der Patient aber vor der Einflussnahme zu schützen. 4.3. Die Aufklärung im Besonderen 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung 25 Die Aufklärung des Patienten durch den Arzt ist eine in der Praxis überaus wichtige Voraus- setzung der gültigen Einwilligung.38 Dabei sind je nach Inhalt und Zeitpunkt verschiedene Teil- aspekte der Aufklärung zu unterscheiden: 26 Von besonderer Bedeutung ist die sogenannte «Eingriffsaufklärung».39 Sie umfasst die Diag- nose- und Verlaufsaufklärung. 40 Damit er informiert ent- scheiden kann, muss der Patient zunächst über die Diag- nose (und allfällige Unsicherheiten der Diagnose), 41 die Ernsthaftigkeit der Erkrankung, den möglichen Krankheits- verlauf und über die vom Arzt vorgeschlagene Behandlung und den erwarteten Verlauf mit 38 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 39 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 40 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 21. 41 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 23. Bereiche der Aufklärung Eingriffsaufklärung • Diagnoseaufklärung: Befunde; Ist-Zustand. • Verlaufsaufklärung: künftige Entwicklung mit und ohne Behandlung; Risiken und Ne- benwirkungen der geplanten Behandlung; Behandlungs- alternativen. Sicherungsaufklärung Verhaltensregeln an den Pa- tienten als Teil der Behand- lung. Wirtschaftliche Aufklärung Schutzpflicht mit Bezug auf Behandlungskosten (insbes. bei fehlender KK-Deckung). Ermöglicht Selbst- bestimmung (Einwilligung oder Verwei- gerung). Dient der Be- handlung bzw. dem Behand- lungserfolg. Ausfluss der Treuepflicht des Arztes. Die Eingriffsaufklärung soll den Patienten alle Informationen ver- mitteln, die er für seinen Behand- lungsentscheid benötigt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 11 dieser Behandlung informiert werden. Dabei sind dem Patienten der konkrete Behandlungs- ablauf, die Vor- und Nachteile der Behandlung und allfällige Behandlungsalternativen zu er- läutern.42 Die Eingriffsaufklärung soll dem Patienten mit anderen Worten alle Informationen verschaffen, die für ihn notwendig sind, um sinnvoll über die Durchführung oder Verweige- rung der vorgeschlagenen Behandlung entscheiden zu können.43 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung richtet sich der erforderliche Umfang der Aufklärung nach der Intensität des Eingriffs, d.h. für kleine, vergleichsweise harmlose Behandlungen oder Behandlungsschritte ist der Informationsbedarf geringer als für schwere, risiko- oder nebenwirkungsreiche Ein- griffe.44 27 Der genaue Inhalt der Aufklärung hat sich überdies an den Informationsbedürfnissen des Pa- tienten zu orientieren.45 Aufgeklärt ist der Patient erst, wenn er alle für seine Entscheidung notwendigen Informationen erhalten und verstanden hat.46 Dabei ist zu bedenken, dass die Informationen zu einem Zeitpunkt und in einer Form vermittelt werden sollten, die dem Patienten das Verständnis erleichtern. So können bei- spielsweise viele Patienten Prozentzahlen, wie sie bei Angaben zu Heilungschancen oder Ri- siken oftmals verwendet werden, nicht korrekt einordnen. Und ein durch die Diagnose ver- ängstigter Patient benötigt womöglich eine längere Pause, bevor er in der Lage ist, gedanklich der Erläuterung der Behandlungsmöglichkeiten zu folgen. 28 Die Sicherungsaufklärung dient dazu, dem Patienten Verhaltensregeln zu vermitteln, die den Verlauf der Erkrankung oder Behandlung positiv beeinflussen können. So kann es nötig sein zu erklären, dass ein bestimmtes Medikament nicht gleichzeitig mit einem anderen oder mit bestimmten Nahrungsmitteln eingenommen werden darf, dass das Rauchen den Krankheits- verlauf ungünstig beeinflusst oder dass nach einer bestimmten Operation einige Wochen auf Sport verzichtet werden sollte. 29 Im Sinne einer möglichst freien Entscheidung des Patienten in Kenntnis aller für ihn relevan- ten medizinischen Tatsachen sollte die Aufklärung wertungsfrei erfolgen (sog. non-directive counseling). Da es sich aber um ein Gespräch zweier Menschen handelt und Aussagen nie vollkommen ohne persönliche Prägung gemacht werden können, bleibt die wertungsfreie Aufklärung wohl ein unrealistisches Ideal. Ohnehin ist fraglich, ob dies vom Patienten über- haupt gewünscht wird. Gerade bei schwierigen, folgenreichen Entscheidungen dürfte dem 42 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20. 43 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20; FELLMANN, S. 167. 44 BGE 105 II 284. 45 FELLMANN, S. 174. 46 HAAS, Rz. 694. Beispiel: Die Patientin ist durch die Diagnose eines lokal begrenzten, kurativ operablen Mammakarzinoms derart verängstigt, dass sie nicht in der Lage ist, einen vernünftigen Be- handlungsentscheid zu treffen. Sie entscheidet sich für eine (medizinisch nicht indizierte) beidseitige Mastektomie. Als diese und die folgende plastische Rekonstruktion zu schweren Folgeschäden führen, klagt die Patientin erfolgreich gegen die behandelnden Ärzte. Das Bun- desgericht gelangte zum Schluss, bei korrekter Aufklärung hätte sich die Patientin für einen kleineren, weniger risikoreichen Eingriff entschieden. Die erfolgte Behandlung erwies sich da- her als widerrechtlich. Urteil des Bundesgerichts 4A_266/2011 Erwägung 2.1.5 Relevante Informationen sollten so vermittelt werden, dass der Patient sie tatsächlich verstehen kann. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 12 Patienten viel an der persönlichen Einschätzung des Arztes liegen,47 was eine neutrale Form der Aufklärung von Vornherein verunmöglicht. Eine einseitige Aufklärung, die realistische Al- ternativen ausser Acht lässt oder gar sachfremde oder falsche Informationen beinhaltet, stellt hingegen einen schwerwiegenden Aufklärungsfehler dar, der zur Unwirksamkeit der Einwilligung und damit zur Widerrechtlichkeit des Eingriffs führt. 30 Für das konkrete Vorgehen wird bei grösseren Eingriffen die sog. Stufenaufklärung empfoh- len, bei der dem Patienten zunächst ein Formular mit Basisinformationen als erste Orientie- rung über den Eingriff ausgehändigt wird.48 Dieses soll dem Patienten die notwendigen Vor- informationen beschaffen, die ihm helfen, sich auf das folgende Aufklärungsgespräch vorzu- bereiten und dem Arzt auch konkrete Fragen stellen zu können.49 Im eigentlichen Aufklä- rungsgespräch sollen dem Patienten sodann Befund und Behandlung im Hinblick auf die Be- sonderheiten seines Einzelfalls erklärt werden.50 Das umgekehrte Vorgehen – eine mündliche Besprechung des Formulars und anschliessend eine Bedenkzeit, in der der Patient die schrift- lichen Informationen nochmals in Ruhe lesen kann, bevor er seine Einwilligung erteilt, ist ebenso zulässig. Viele Spitäler haben eigene Formulare, die für bestimmte Eingriffe verwen- det werden sollten. 31 Ebenso wie für die Einwilligung als solche gibt es auch für die Aufklärung keine allgemeingül- tigen gesetzlichen Formvorschriften. Teilweise ergeben sich solche Vorgaben aus dem kanto- nalen Recht. Für spezifische Eingriffe sehen wenige Spezialgesetze die Schriftform vor.51 Aus Beweisgründen ist es sinnvoll, die erfolgte Aufklärung durch den Patienten schriftlich bestä- tigen zu lassen. 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren 32 Das Gesetz nimmt nicht ausdrücklich Rücksicht darauf, wie mit allfälligen sprachlichen Barri- eren umzugehen ist. Bei fremdsprachigen Patienten sollte, wenn immer möglich, ein profes- sioneller Dolmetscher oder eine mit der Sprache vertraute Gesundheitsfachperson beigezo- gen werden. Die Übersetzung durch Angehörige ist heikel, weil oftmals für den Arzt weder klar ist, ob der Angehörige selber die Informationen richtig verstanden hat, noch ob er bereit ist, die Informationen «ungefiltert» an den Patienten weiterzugeben. Erweist sich eine Ver- ständigung als unmöglich und ist eine Behandlung so dringend, dass eine Übersetzung nicht abgewartet werden kann, ist – ähnlich wie beim urteilsunfähigen Patienten – auf den mut- masslichen Patientenwillen bzw. auf das objektiv medizinisch Gebotene abzustellen. 33 Gewissen Kulturen ist unsere individualistische Sicht der Patientenautonomie fremd. Nicht der Patient, sondern die Familie oder ein Familienoberhaupt ist dort berufen, den Entscheid zu treffen. Auch hierfür sieht allerdings das Gesetz keine Ausnahme mit Bezug auf Aufklärung und Einwilligung vor. Selbstverständlich steht es dem Patienten frei, sich vor einem Behand- lungsentscheid mit seinen Angehörigen zu beraten oder diese zu Arztgesprächen mitzuneh- 47 HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 126. 48 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 117. 49 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 119 ff. 50 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 125. 51 Exemplarisch: Art. 16 Humanforschungsgesetz; Art. 12 Transplantationsgesetz (betr. Lebendorganspende). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 13 men. Das Aufklärungsgespräch kann aber nicht an einen Angehörigen delegiert werden, so- dass diese dann gewissermassen «über» den Patienten entscheiden würden. (Zum Wunsch einer Entscheiddelegation an den Arzt siehe Rz. 69.) 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? 34 Weil dies die ärztliche Sorgfaltspflicht gebietet, soll auch ein Aufklärungsgespräch für den Patienten keine Gefahr darstellen. In Ausnahmefällen – und nur in diesen52 – gilt es daher als zulässig, dass der Arzt von sich aus auf Teile der Aufklärung verzichtet, wenn er davon ausge- hen muss, dass die vollständige Diagnose für den Patienten unzumutbar beziehungsweise nicht verkraftbar wäre.53 Man spricht hierbei – an sich nicht ganz zutreffend – vom «thera- peutischen Privileg», wobei diese Ausnahme keine Privilegierung des Arztes, sondern den Schutz des Patienten zum Ziel hat.54 Als Ausnahmeregelung darf das therapeutische Privileg die Aufklärungspflicht nicht relativieren und auch die Selbstbestimmung des Patienten nicht einschränken.55 35 Verlangt der Patient eine umfassende Aufklärung, muss diese erfolgen.56 Im Hinblick auf Fälle, in denen durch die Schwere der Diagnose eine Gefahr für den Patienten zu sehen ist, kann es sich aber als sinnvoll erweisen, das Gespräch unter Einbezug einer Fachperson aus dem psychologischen oder seelsorgerischen Bereich oder im Beisein von Angehörigen des Patienten zu führen. Um die Befindlichkeit des Patienten und dessen Informationsbedarf sachgerecht einschätzen zu können, kann der Beizug eines interprofessionellen Palliativ- Teams hilfreich sein. 36 Umgekehrt hat der Patient ein sog. «Recht auf Nichtwissen». Wenn der Arzt also im Patien- tengespräch herausspürt, dass der Patient die (womöglich infauste) Diagnose bzw. Prognose gar nicht kennen möchte, dann ist auch dies zu respektieren. Gleiches gilt, wenn der Patient einen Verdacht nicht näher abklären möchte. Ein solcher Wunsch auf Nichtwissen kann mit kulturellen Umständen zusammenhängen; so ist in gewissen Kulturkreisen die Vorstellung verbreitet, dass das Reden vom Tod diesen gewissermassen herbeiruft. Besteht unter allen Beteiligten Konsens (!), dass an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden, dann ist auch dies zu respektieren, obschon dies unserer westlichen Kultur sehr fremd ist und für die Gesundheitsfachpersonen eine erhebliche Herausforderung darstellt. Ohne den (wenigs- tens konkludent geäusserten) Willen des Patienten dürfen aber nicht einfach an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden (vgl. Rz. 119). 52 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 145 f. 53 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 132. 54 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144. 55 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 146. 56 BÜCHLER/MICHEL, S. 73. Der Patient, der dies wünscht, hat immer Anspruch auf umfassende Aufklärung über seine Diagnose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 14 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen 4.4.1. Übersicht 37 Die Frage der Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine der zentralsten im allgemeinen Medizin- recht und auch im Rahmen der Palliative Care von grösster Bedeutung. Sie stellt neben der Aufklärung die wichtigste Voraussetzung für eine gültige Einwilligung dar. Während allerdings die anderen Faktoren der gültigen Einwilligung relativ einfach dokumentier- und nachweisbar sind, ist die Urteilsfähigkeit eines Patienten zuweilen schwierig einzuschätzen. Die Tragweite des Abklärungsergebnisses ist aber von entscheidender Be- deutung: Entweder entscheidet der Patient selbstbestimmt über seine Behandlung oder es kommen die erwachsenen- schutzrechtlichen Massnahmen (Patientenverfügung, Ver- tretung) zum Tragen. Daraus folgt aber auch, dass eine Be- handlung, die gestützt auf die Einwilligung eines Urteilsun- fähigen erfolgt oder sich umgekehrt auf einen Vertreterentscheid bei einem eigentlich ur- teilsfähigen Patienten abstützt, rechtswidrig und gegebenenfalls strafbar ist. 38 Vereinfacht kann von folgendem Flussdiagramm ausgegangen werden: 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung 39 Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchst- persönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteils- fähigen Patienten auch dann ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt. Daher hindert weder Minderjährigkeit noch eine Beistandschaft die Pa- tientenselbstbestimmung, sofern die Urteilsfähigkeit mit Die Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine zentrale Voraussetzung für dessen Selbstbestimmung. Sie ist daher in Zweifelsfällen sorg- fältig abzuklären, allenfalls unter Beizug einer Fachperson. Auch minderjährige oder unter Beistandschaft stehende Patien- ten entscheiden selber über die Behandlung, sofern und soweit sie urteilsfähig sind. n Ist der Patient mit Bezug auf den konkreten Eingriff urteilsfähig? Die Patientin entscheidet und stimmt medizinischen Massnahmen zu oder lehnt sie ab. Ø Auch objektiv unvernünf- tige Entscheidungen sind zu akzeptieren. Ø Angehörige dürfen ohne Einwilligung des Patien- ten nicht informiert werden. Ja Nein An Stelle des Pa- tienten entscheidet dessen Vertreter. Ist der Entscheid dringlich (sodass das gesetzlich vorgesehene Verfahren nicht durchgeführt werden kann)? Der Arzt entscheidet. Ø Der Entscheid erfolgt nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen des Patienten. Ø Der urteilsunfähige Patient soll soweit möglich am Entscheid partizipieren. JaNein Ausnahmen: • Behandlung gegen den Willen des urteilsfähigen Patienten im Strafvollzug, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht. • Behandlung des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung. Liegt eine hinreichend konkrete, unmittelbar anwendbare Patientenverfügung vor? Liegt ein hinrei- chender Grund für ein Abweichen von der PV vor? Ja Ja Nein Nein Die PV ist verbind- lich und umzu- setzen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 15 Bezug auf den konkreten Eingriff erstellt ist. Selbstverständlich ist das jugendliche Alter (dazu hinten, Rz. 144 ff.) oder die Tatsache, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) eine Beistandschaft errichtet hat, womöglich ein Indiz für die fehlende Urteilsfähig- keit. Konkret bedeutet dies: Der urteilsfähige Patient muss immer selber in die Behandlung einwilligen – eine Vertretung ist unzulässig. Hingegen kann der urteilsunfähige Patient nie- mals selber gültig entscheiden. Die Urteilsfähigkeit ist damit aus rechtlicher Hinsicht der «Schlüssel» zu den Patientenrechten.57 40 Dieser kategorische Entscheid des Gesetzgebers mag auf den ersten Blick erstaunen, ja es könnte sogar der Eindruck entstehen, dass dem urteilsunfähigen Patienten etwas «wegge- nommen» wird. Dieses Verständnis des Urteilsfähigkeitserfordernisses wäre jedoch falsch. Zweck der Handlungsfähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverant- wortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor unbedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müssen. Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass bei Urteilsunfähigkeit beliebig über den Patienten entschieden werden darf, vielmehr ist des- sen mutmasslicher Wille wegweisend (Rz. 81 f.) und er soll, soweit möglich, am Entscheid partizipieren können (Rz. 83). 41 Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen ge- setzlich vorgegebenen Rechtsbegriff. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zu- nächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhän- genden Beweisfragen näher einzugehen. 42 Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss (sogleich, Rz. 43 ff.). Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf be- stimmte objektive Ursachen zurückzuführen ist (Rz. 54 ff.). Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit relativ (Rz. 58 ff.). 57 SPRECHER, S. 276. Beispiel: Der 81-jährige Herr H. stürzt wegen einer plötzlichen Schwäche mit seinem Rollator beim Überqueren des Bahnübergangs. Glücklicherweise kann er von Passanten vor dem her- annahenden Zug in Sicherheit gebracht werden. Die ebenfalls durch Passanten alarmierte Am- bulanz möchte Herr H. zur Abklärung ins Spital verbringen. Dieser ist jedoch durch das Ereig- nis derart «ausser sich», dass er nur noch nach Hause möchte. Nur nach längerem Zureden lässt er sich widerwillig ins Spital verbringen und versorgen. Nach Klärung der Ursache des Schwächeanfalls erfolgt umgehend eine zielgerichtete, erfolgreiche Behandlung, in die Herr H., der sich inzwischen vom Schrecken erholt hat, ohne weiteres einwilligt. Ohne Spitalaufent- halt wäre Herr H. vermutlich innert weniger Wochen an einer Herzschwäche verstorben. Das «Überreden» von Herrn H. war hier zulässig, denn er war aufgrund es Schocks vorübergehend nicht in der Lage, vernunftgemäss und entsprechend seinen Präferenzen und Wertvorstellun- gen zu entscheiden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 16 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit 43 Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit zu vernunftgemäs- sem Handeln regelmässig in mehrere Teilaspekte:58 Dabei wird zunächst einmal grob unter- schieden zwischen der Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willens- bildungsfähigkeit) und der Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit). Die Wil- lensbildung ihrerseits bedarf mehrerer Teilfähigkeiten. Diese gehen fliessend ineinander über und stellen letztlich Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung dar. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvorausset- zungen, sollte nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz we- sentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, sondern dient womöglich nur dazu, die vom Patienten verspürte Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Be- urteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt und den ganzen Patienten in seiner spe- zifischen Situation im Blick behalten muss. 44 Nachfolgend soll insbesondere die in der Praxis oft schwierig festzustellende Fähigkeit zur Willensbildung stärker ausdifferenziert dargestellt werden. Dies kann dazu beitragen, die ge- samte Breite der Urteilsfähigkeit strukturell besser erfassen zu können.59 45 Übersicht: 58 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 27. 59 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 28. n Teilvoraussetzungen der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide Urteilsfähigkeit Willensbildungsfähigkeit Willensumsetzungsfähigkeit Verstand, Intel- lekt, Kognition Realitätsbezug des Urteilsvermögens • Kann der Patient Erkran- kung und Behandlung adäquat in sein Lebens- umfeld einordnen? • Beeinträchtigt u.a. bei Sucht, Verdrängung oder Wahnvorstellungen. • Versteht der Patient die Diagnose? Versteht er, wie die angebotene Be- handlung funktioniert und abläuft? • Versteht er Handlungs- alternativen? Gelingt es dem Patienten, nachdem er sich einen eigenen Willen gebildet hat, fremder Willensbeein- flussung zu widerstehen? Oder lässt er sich selbst ohne grösseren Druck leicht umstimmen? Fhk. zur Bildung und Abwägung nach- vollziehbarer Motive • Kann der Patient einen für sich verbindlichen Ent- scheid treffen? • Betrifft emotionale Stabi- lität und Stabilität der Willlensbildung Fähigkeit zur Motiv- kontrolle und Wil- lensbildung i.e.S. • Hat der Patient (noch) Zugang zu eigenen Wertvorstellungen und Motiven und ist er zur Abwägung in der Lage? • Vorsicht: Keine Kontrolle, ob diese Motive «richtig» sind! 40 Die Urteilsfähigkeit darf nicht vorschnell bejaht werden; sie ist insbesondere nicht mit blosser Äusserungsfähigkeit gleichzuset- zen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 17 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit 46 Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit voraus.60 Dazu gehört die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen und zumindest in groben Zügen die Konsequenzen des eigenen Han- delns abschätzen zu können.61 Der Patient muss also beispielsweise die Tragweite der Diag- nose, den Ablauf einer Behandlung und mögliche alternative Behandlungsmöglichkeiten ver- stehen können. Er muss sodann die Fähigkeit haben, Kausalverläufe zu verstehen und die ihm im Aufklärungsgespräch erläuterten Risiken und Chancen quantitativ zu erfassen. 47 Weiter muss das Urteilsvermögen einen hinreichenden Realitätsbezug aufweisen. Der Pati- ent muss in der Lage sein, den konkret zu treffenden Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Dazu gehört die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentli- chem unterscheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu kön- nen. Der geforderte Realitätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Mo- mente’ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen62. Der Patient muss in der Lage sein, den Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfris- tiger Tragweite, beispielsweise über einen Behandlungsabbruch bei einer lebensbedrohli- chen Erkrankung, einen ‚Blick fürs Ganze’. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beach- tung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der bedrohlichen Ausgangssituation Wahr- scheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen63. Eine Beeinträchti- gung dieses Kriteriums ist beispielsweise bei Schwerkranken denkbar, die gewisse Risiken extrem überbewerten, aber auch bei Patienten mit Suchterkrankungen oder Wahnvorstel- lungen. 48 Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auffassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt.64 Der Inhalt des Willensent- schlusses muss hingegen weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besseren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Die Motive des Patienten müssen lediglich nachvollziehbar sein, nicht aber in den Augen Dritter vernünftig oder sinnvoll erscheinen. Die persönlichen Wertvorstellungen des Patienten, dessen Weltbild und religiöse oder andere 60 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 30. 61 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 22. 62 BK-BUCHER/AEBI-MÜLLER, N 54 zu Art. 16 ZGB. 63 Vgl. das Fallbeispiel bei GERBER, S. 575 ff. 64 JOSSEN, S. 76. Beispiel: Der Patient, der zufolge einer Demenzerkrankung nicht mehr versteht, dass seine Lungenentzündung potenziell lebensbedrohlich ist, der fatale Kausalverlauf aber durch Ein- nahme von Antibiotika wirkungsvoll und risikoarm unterbrochen werden könnte, ist auf- grund kognitiver Einschränkungen nicht urteilsfähig. Beispiel: Ist der psychisch kranke Patient davon überzeugt, der Arzt wolle ihn vergiften, so ist sein Entscheid, die verschriebenen Medikamente nicht einzunehmen, absolut folgerichtig. Dennoch fehlt es aufgrund des fehlenden Realitätsbezugs der der Entscheidung zugrunde ge- legten Annahme an der Urteilsfähigkeit. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 18 Handlungsmotive sind zu respektieren. Zu fragen ist in diesem Kontext lediglich, ob dem Pa- tienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhal- tens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann65. 49 Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschiedenen Handlungsmotiven voraus. Erforderlich ist schliesslich eine einigermassen stabile Willensbil- dung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alter- nativmedizinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, dank dem er momentanen Im- pulsen und Trieben nicht blindlings folgt66. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als weitgehend Gesunde. Dies darf aber nicht dazu führen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ausschliesslich nach rationalen Ge- sichtspunkten erfolgt. Auch ein objektiv unvernünftiger Entscheid kann von der Urteilsfähig- keit durchaus gedeckt sein, solange er auf einer emotional abgesicherten Basis beruht.67 Die Urteilsfähigkeit kann hingegen beispielsweise dann fehlen, wenn ein Patient als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheits- oder Leidenssituation den Entscheid über- mässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffas- sungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien68 dazu führen, dass ein Patient auf den Gegenstand seiner Angststö- rung fokussiert und nicht in der Lage ist, anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizu- messen. 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit 50 Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachverhal- ten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Über- legungen und Überzeugungen entspricht. Ein urteilsfähiger Patient ist in der Lage, Meinungen 65 Vgl. JOSSEN, S. 79 f. 66 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.30. 67 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 34. 68 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. Beispiel: Der 55-jährige Patient muslimischen Glaubens, der auf eine Nierentransplantation angewiesen wäre, darf diese verbindlich mit dem Argument ablehnen, dass seine persönliche Glaubensüberzeugung ihm eine Organtransplantation verbietet. Der Patientenwunsch ist auch dann zu respektieren, wenn der Arzt das Welt- und Wertebild des Patienten nicht teilt. Urteilsfähigkeit setzt auch vo- raus, dass der Patient in der Lage ist, zwischen den Behandlungsal- ternativen entsprechend seinen persönlichen Werten abzuwägen und sich zu einem verbindlichen Entscheid durchzuringen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 19 und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzube- ziehen und seinen Entscheid dann auch gegen andere Auffassungen zu vertreten und durch- zusetzen.69 51 Sobald der fremde Willenseinfluss derart dominant ist, dass der Behandlungsentscheid nicht mehr persönlichkeitsadäquat erscheint, fehlt es an der Willensumsetzungsfähigkeit. Gleiches trifft zu, wenn ein Patient eine Entscheidung für sich getroffen hat, sich dann aber angesichts des Widerstandes aus seinem Umfeld «umentscheidet», d.h. nicht in der Lage ist, die an ihn gestellten Erwartungen (u.a. von Angehörigen, von Gesundheitsfachpersonen usw.) zu ent- täuschen. Hier muss der Patient allenfalls über das Kriterium der Urteilsfähigkeit vor über- mässiger Beeinflussbarkeit geschützt werden. Heikel in Bezug auf die Willensumsetzungsfä- higkeit sind sodann auch starke emotionale oder tatsächliche Abhängigkeiten des Patienten von bestimmten Personen. 52 Nicht eine Problematik der Urteilsfähigkeit, sondern ein anderer Willensmangel liegt dann vor, wenn ein Patient sich zwar einen eigenen Willen bilden kann, aber durch Täuschung, Drohung oder Zwang dazu gebracht wird, einen seinem Willen zuwiderlaufenden Entscheid zu kommunizieren. Bei diesen vergleichsweise seltenen Sachlagen fehlt es nicht an der Ur- teilsfähigkeit, dennoch ist ein solcher Entscheid unwirksam (vorne, Rz. 19 ff.). Dies kann etwa in familiären Konstellationen mit starken Abhängigkeitsmustern und oder Manipulation zu- treffen. 53 Keine unzulässige Beeinflussung liegt selbstredend dann vor, wenn objektive Sachzwänge die Bandbreite der zur Verfügung stehenden Entscheidmöglichkeiten einschränken, z.B. weil eine bestimmte Behandlung durch die Krankenkassen nicht bezahlt wird, in der favorisierten Ein- richtung/Palliativstation keine Betten zur Verfügung stehen oder Angehörige nicht in der Lage bzw. bereit sind, den pflegebedürftigen Patienten zu Hause zu pflegen, sodass ein vo- rübergehender Verbleib im Akutspital oder gar eine Heimeinweisung erforderlich wird. 69 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.32. Beispiel 1: Bei Herrn R. wurde ein Hirntumor diagnostiziert. Er möchte diesen jedoch nicht operativ entfernen lassen. Nach Einholen einer fachlich fundierten Zweitmeinung hat er sich einen entsprechenden Willen gebildet. Als er diesen Entscheid seinem Neurochirurgen mit- teilt, meint dieser: «Aber Herr R., sie werden mich doch jetzt nicht enttäuschen. Sie können mir wirklich vertrauen, das kommt gut.» Herr R. willigt daraufhin in die Operation ein, sagt aber zu Hause seiner Frau, dass er eigentlich nicht glücklich sei mit dem Entscheid. Eine ei- gentliche Drucksituation liegt hier nicht vor. Aber offensichtlich ist Herr R. nicht in der Lage, sich hinreichend vom Arzt abzugrenzen und seine an sich gut abgestützte, wohlüberlegte Mei- nung diesem gegenüber zu vertreten. Beispiel 2: Patientin C. hat sich eigentlich wohlerwogen gegen eine weitere Chemotherapie entschieden. Sie möchte die ihr verbleibende Zeit mit möglichst hoher Lebensqualität genies- sen. Der Ehemann und die Kinder von Frau C. erwarten aber von ihr, dass sie «weiterkämpft», was zu erheblichen Konflikten führt. Schliesslich lenkt Frau C. ein und teilt mit, dass sie doch noch eine Chemotherapie wolle. In dieser Sachlage ist zu prüfen, ob Frau C. vor den Angehö- rigen geschützt werden muss, indem sie durch das Gesundheitsfachpersonal gestärkt und al- lenfalls durch geeignete Personen das Gespräch mit den Angehörigen gesucht wird. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 20 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit 54 Die Urteilsunfähigkeit nach Art. 16 Zivilgesetzbuch setzt voraus, dass diese zumindest teil- weise auf objektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zustän- den»70. 55 Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähig- keit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im kon- kreten Fall eine Urteilsunfähigkeit für den Behandlungsentscheid herbeigeführt hat. 56 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist die Feststellung einer konkreten Ursache regel- mässig unproblematisch. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist nämlich nicht die Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild oder eine andere objektive Ursache nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich dieser Zustand auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln ausgewirkt hat.71 Liegt eine Störung der Willens- bildung oder -umsetzung vor, so ist es meist unproblematisch, diese auf eine Ursache zurück- zuführen. Das kann beispielsweise eine psychische Erkrankung (einschliesslich Suchterkran- kungen oder Depression), eine angeborene oder erworbene kognitive Einschränkung, ein Hirntumor, Medikamenteneinfluss, hohes Fieber oder ein Aufregungs- bzw. Schockzustand sein. Gerade im Kontext der Palliativmedizin ist aber auch an Erschöpfungszustände, Delir, heftige Schmerzen oder Übelkeit als mögliche Ursachen einer Urteilsunfähigkeit zu denken. Zur Urteilsfähigkeit Minderjähriger («Kindesalter») siehe hinten, Rz. 144 ff. 57 Der Nachweis der Urteilsunfähigkeit erübrigt sich bei bewusstlosen und damit nicht an- sprechbaren Patienten, ungeachtet der Ursache. Allerdings ergibt sich aus der Äusserungs- unfähigkeit allein keine Urteilsunfähigkeit, solange der Patient bei klarem Bewusstsein ist (z.B. im Falle eines locked-in-Syndroms). Diesfalls muss zumindest versucht werden, den Pa- tienten aufzuklären, und es sollte überdies – gegebenenfalls unter Einsatz entsprechender Hilfsmittel – versucht werden, ihm die Mitteilung seines Willens zu ermöglichen. Erweist sich dies als unmöglich, treten dieselben Konsequenzen wie bei Urteilsunfähigkeit ein. 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit 58 Ob eine Person urteilsfähig ist oder nicht, muss immer im Einzelfall, bezogen auf eine ganz konkrete Handlung, beurteilt werden. Es lässt sich daher nicht generell sagen, ein Patient «ist 70 Siehe u.a. BGE 117 II 231 E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir rai- sonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raison- nablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés […]». 71 BGE 117 II 231 E. 2b. Beispiel: Patientin L. ist schwer drogensüchtig und aktuell in einem Methadonprogramm. Da- neben spritzt sie unregelmässig zusätzlich Heroin. Als sie wegen eines Karzinoms behandelt wird, sorgt das Spital für einen gleichmässigen «Grundpegel» an Opiaten, damit Frau L. keine Entzugserscheinungen erleidet. Diese Medikation – obschon objektiv betrachtet womöglich hoch dosiert – beeinträchtigt die Urteilsfähigkeit von Frau L. nicht, vielmehr wäre sie ohne Opiate wegen der einsetzenden Entzugsbeschwerden nicht mehr in der Lage, mit Bezug auf die Krebserkrankung einen Entscheid zu treffen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 21 urteilsfähig» oder «ist nicht urteilsfähig». Man spricht daher auch von Relativität der Urteils- fähigkeit: 4.4.7.1. In sachlicher Hinsicht 59 Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete Willensäusserung und deren Bedeutung zu beurteilen ist. Eine an Demenz leidende Person ist vielleicht noch ohne weiteres in der Lage, sich verlässlich zu pflegerischen Mass- nahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu die Behandlungseinwilligung gehört, urteilsfähig ist. 60 Ein Patient kann mit der Komplexität einer Behandlung oder aber mit der Tragweite seiner Entscheidung überfordert und daher urteilsunfähig sein. Entsprechend darf nicht auf lediglich einen der beiden Gesichtspunkte abgestellt werden. Wenig komplex, aber von erheblicher Tragweite, ist beispielsweise die Anweisung, auf jegliche Behandlung mit Blutprodukten zu verzichten. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risiko- armen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex sein, die Wahl ist aber von vergleichsweise geringer Tragweite. Daher ist die Urteilsfähigkeit in der zweiten Sachlage rascher zu bejahen. 4.4.7.2. Dieselben Anforderungen bei Behandlungsverweigerung 61 Nicht zu folgen ist der gelegentlich in der Literatur vertretenen Ansicht, dass für die Verwei- gerung einer Behandlung geringere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien wie für die Einwilligung. Um gültig eine Behandlung zu verweigern, muss der Patient ebenso in der Lage sein, seine Diagnose, den erwarteten Krankheitsverlauf und mögliche Behandlun- gen, einschliesslich der realistischer Alternativen, kennen und verstehen zu können. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit bräuchte als zum Erteilen der Einwilligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. 62 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob beim urteilsunfähigen Patienten ein Eingriff, dem der Vertreter zugestimmt hat (vgl. Rz. 71) selbst dann vorgenommen werden darf, wenn sich der urteilsunfähige Patient selber körperlich dagegen zur Wehr setzt. Gelingt bei dieser Sach- lage ein «Deeskalieren» nicht, kann also der Urteilsunfähige auch mit viel Geduld und Zure- den nicht für die Behandlung gewonnen werden, so muss – ähnlich, wie dies in der Pädiatrie n Die Urteilsfähigkeit ist stets für einen bestimmten Zeitpunkt und mit Blick auf ein ganz konkretes, rechtlich relevantes Verhalten zu klären: Relativität der Urteilsfähigkeit Relativität der Urteilsfähigkeit in sachlicher Hinsicht Komplexität des Entscheids Tragweite des Entscheids in zeitlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Einwilligung (und der Behandlung?) Beispiele: • Urteilsfähigkeit für pflegerische Massnahmen oder für Behandlungsentscheid. • Schwankende Urteilsfähigkeit bei Verabreichung starker Schmerzmittel. 41 Beispiel: Die Urteilsfähigkeit zur Ablehnung einer lebensrettenden, minimalinvasiven Blind- darmoperation ist nicht rascher zu bejahen als die Urteilsfähigkeit zur Einwilligung in diesen Eingriff. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 22 täglich gemacht wird – unter Verweis auf den mutmasslichen Willen des Patienten (Rz. 81 f.) gehandelt werden können. 4.4.7.1. Relativität in zeitlicher Hinsicht 63 Die Urteilsfähigkeit muss im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung vorliegen. So ist es denkbar, dass ein Patient nach einer hohen Medikamentengabe oder in einem vorüber- gehenden Delir nur für gewisse Zeit nicht urteilsfähig ist. 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit 64 Die Urteilsfähigkeit ist zwar ein vom Gesetz definierter Rechtsbegriff. Zur Klärung der kon- kreten Fähigkeiten des einzelnen Patienten ist jedoch der Arzt zuständig.72 Da der ärztliche Eingriff – wie dargelegt – als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nach- zuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsicht- lich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessua- len Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtliche) Recht- mässigkeit des Eingriffs. Die sorgfältige Klärung der Urteilsfähigkeit drängt sich daher in allen Zweifelsfällen auf. 65 Das Gesetz sieht dazu kein bestimmtes Verfahren vor. Aus der Erläuterung der Urteilsfähig- keit dürfte allerdings klar geworden sein, dass ein Testverfahren, das lediglich kognitive Fä- higkeiten abprüft, für die Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit in medizinische Behandlun- gen nicht ausreicht. Hilfreich für die Praxis kann die Verwendung spezifischer Tests oder Fra- gebogen sein, beispielsweise der Richtlinie «Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis» der SAMW.73 In schwierigen Entscheidungssituationen und wenn die Zeit dafür ausreicht, drängt sich allenfalls der Beizug einer psychiatrischen Fachperson auf. 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit 66 Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst optimale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 72 In einem allfälligen Prozess wird allerdings das Gericht, gestützt auf das Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen, die Rechtsfrage klären, ob die Urteilsfähigkeit für das strittige Geschäft vorhanden ist bzw. war. 73 < www.samw.ch/dam/jcr:f280a76e-f5d9-4a83-b80d-5debe56507ae/richtlinien_samw_urteilsfaehigkeit.pdf> . Obschon die Urteilsfähigkeit ein Rechtsbegriff ist, muss ihr Vorlie- gen oder Fehlen im Zweifelsfall durch den behandelnden Arzt ge- klärt werden. Beispiel: Der 19-jährige Herr S. ist zufolge einer Trisomie 21 für Behandlungsentscheide nicht urteilsfähig. Er hat grosse Angst vor Ärzten, ansonsten ist er aber eine ausgesprochen fröhliche, aufgeweckte Persönlichkeit. Als er akut erkrankt und eine (lebensrettende) Routi- neoperation erforderlich wird, ist schon die medizinische Abklärung im Spitalumfeld für Herrn S. ganz schwierig. Als die Ärztin versucht, ihn von der Notwendigkeit des Eingriffs zu überzeugen, verweigert sich Herr S. dem Gespräch vollständig. Er will zwar möglichst rasch gesund werden, die Zustimmung zum Eingriff erteilt er aber nicht. Jeder Versuch von Gesund- heitsfachpersonen, ihn auch nur zu berühren, wird mit heftigen Abwehrbewegungen quittiert. Die Operation ist dennoch zulässig, wenn sie seinem mutmasslichen Willen entspricht (wäre Herr S. urteilsfähig, würde er dem Eingriff zustimmen) und durch den Vertreter genehmigt wurde. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 23 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid’ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, ei- nem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern und damit die vorhandenen Beeinträchtigungen unter Umständen wirksam aufzufangen.74 67 So kann es allenfalls schon genügen, die optimale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungs- entscheid einzuplanen.75 Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen.76 Im Gespräch mit einem geschwächten Pati- enten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichtspunkte mehr- fach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphra- sieren. Da ein Patient möglicherweise dazu neigt, seine ei- gene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebenspraktischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in groben Zügen verstanden wurden (vgl. zum Umgang mit fremdsprachigen Patienten vorne, Rz. 32).77 68 Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht vertrauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kog- nitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Inso- fern könnten – sofern die konkrete Sachlage dies zulässt – Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen.78 69 Zu erwähnen ist an dieser Stelle auch das Problem nach der Zulässigkeit einer Entscheiddele- gation.79 Nicht selten wird der Patient den Wunsch äussern, dass der Arzt oder ein Angehöri- ger an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorge- hen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsent- scheid überfordert fühlt und sich daher selber als nicht ent- scheidungsfähig einstuft. Ein solches Abtreten der Selbst- bestimmung ist rechtlich unzulässig, solange der Patient ur- teilsfähig ist. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung 74 Siehe etwa die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 100 ff. 75 Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwan- kungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig geschwächte Perso- nen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 76 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. BGer 4P.265/2002. 77 Vgl. AMERICAN BAR ASSOCIATION COMMISSION ON LAW AND AGING & AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005, S. 29: «The importance of repeated testing for compre- hension has been documented in research of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes in- complete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 78 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 102. 79 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 105 ff. Der urteilsfähige Patient kann den Behandlungsentscheid nicht an den Arzt oder an Angehörige delegieren. Unzulässig ist auch ein vollständiger Aufklärungs- verzicht («blinde Einwilligung»). Optimale Rahmenbedingungen (Zeit, Ort, Rahmen des Gesprächs usw.) können dazu beitragen, dass Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit noch selber ent- scheiden können. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 24 der Delegation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachver- halte der medizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem’ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit.80 Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss beratenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situ- ation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. So lange der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt und allenfalls nach Rücksprache mit Angehörigen dem vorgeschlagenen, hinreichend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollstän- diger Aufklärungsverzicht81. (Zur Frage der Entscheiddelegation an Angehörige siehe vorne, Rz. 33.) 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit 70 Wie dargelegt, ist lediglich der Wille des urteilsfähigen Patienten rechtlich relevant. Zwar ist die Urteilsfähigkeit zeitlich und sachlich relativ zu sehen (Rz. 58 ff.). In Bezug auf einen kon- kreten Sachverhalt in einem bestimmten Zeitpunkt ist der Patient allerdings entweder ur- teilsfähig oder nicht. Es handelt sich um eine Schwarz-Weiss-Entscheidung ohne mildere Graustufen. Unbestrittenermassen ist somit die Einwilligung eines Urteilsunfähigen kein gül- tiger Rechtfertigungsgrund. Ebenso wenig begründet dessen Verweigerung rechtliche Wir- kungen. 71 Da jede medizinische Behandlung einer gültigen Einwilligung bedarf, musste der Gesetzgeber klären, wie bei Urteilsunfähigkeit vorzugehen ist (siehe dazu auch das Flussdiagramm bei Rz. 38). In der Regel wird für den Behandlungsentscheid auf die Einwilligung des Vertreters des urteilsunfähigen Patienten abgestellt (dazu sogleich). Gelegentlich erübrigt sich der Bei- zug eines Vertreters, weil eine direkt anwendbare, hinreichend konkrete Patientenverfügung vorliegt (Rz. 91). In dringlichen Fällen wird der Arzt selber entscheiden müssen (Rz. 86). 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen 72 Das Erwachsenenschutzrecht bestimmt die zur Vertretung berechtigten Personen und deren Reihenfolge. Diese sogenannte Kaskadenordnung ist für das Behandlungsteam verbindlich. 80 Siehe die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 106, Fn 158. 81 Dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 152. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 25 73 Primär vertretungsberechtigt ist diejenige Person, die der Patient in einer Patientenverfü- gung oder einem Vorsorgeauftrag bestimmt hat (dazu Rz. 88 und 104). Allerdings ist zu be- achten, dass diese Anordnungen formbedürftig sind. Es genügt daher nicht, dass der (zu die- sem Zeitpunkt noch urteilsfähige) Patient bei seinem Spitaleintritt mündlich angegeben hat, eine bestimmte Person sei «nächste zu kontaktierende Person» oder «vertretungsberech- tigte Person» und dieser Hinweis im Patientendossier vermerkt wurde. Damit später keine Unsicherheiten über die Vertretungsberechtigung aufkommen, sollte eine solche Erklärung datiert und vom Patienten unterzeichnet werden, sodass sie als verbindliche Patientenverfü- gung gilt (Rz. 89). 74 Hat der Patient selber keinen Vertreter bestimmt, steht an zweiter Stelle der Kaskadenord- nung der durch die KESB bestellte Beistand. Dabei ist zu beachten, dass Vertretungsbeistand- schaften oft nur für andere Zwecke, insbesondere für die Vermögensverwaltung, eingesetzt werden. Ein Beistand, der auch in medizinischen Belangen entscheidbefugt ist, ist vergleichs- weise selten vorhanden. Die Nennung bereits an zweiter Stelle der Kaskade hat den Zweck, dass – wo nötig (vgl. Rz. 79) – die Vertretung durch Angehörige verhindert werden kann. Sie sagt über die Häufigkeit einer solchen Vertretungsbefugnis nichts aus. 75 Darauf folgen in der Kaskadenordnung bestimmte Angehörige, wobei die Formalbeziehung alleine nicht genügt. Das Gesetz setzt voraus, dass die Beziehung auch gelebt wird. Dies wird mit der Wendung «regelmässig und persönlich Beistand leisten» zum Ausdruck gebracht. Wie der behandelnde Arzt das Bestehen einer solchen Beziehung feststellen oder prüfen soll, lässt das Gesetz allerdings offen. o An erster Stelle der vertretungsbefugten Angehörigen steht der Ehepartner bzw. (bei gleichgeschlechtlichen Paaren) der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin. Hier ist alternativ ein regelmässiger und persönlicher Beistand oder eine Hausgemein- schaft gefordert, weil eine intakte Ehe auch vorliegen kann, wenn die Ehegatten (z.B. krankheitsbedingt) nicht im gemeinsamen Haushalt wohnen. o Zur Vertretung berechtigt an nächster Stelle, wer ohne eine rechtlich geordnete Bezie- hung mit dem urteilsunfähigen Patienten in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig n Vertretungsberechtigung 42 Ve rtr et un g de s ur te ils un fä hi ge n Pa tie nt en 1. Vertreter gemäss Patientenverfügung oder Vorsorgeauftrag 2. Beistand mit Vertretungsrecht für medizinische Belange 3. Ehepartner (oder eingetragener Partner) 4. Nachkommen 5. Eltern 6. Geschwister Gelebte Beziehung erforderlich! Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 26 und persönlich Beistand leistet. Diese offene Formulierung umfasst insbesondere Konku- binatspartner (eheähnliche Lebensgemeinschaften), aber auch andere Formen von trag- fähigen Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften. Dabei ist grundsätzlich nicht die Dauer des Zusammenlebens massgeblich, sondern die Intensität der Beziehung. Eine erst seit ganz kurzer Zeit bestehende Lebensgemeinschaft wird aber u.U. noch nicht so gefes- tigt sein, dass man der Lebenspartnerin oder dem Lebenspartner des Patienten die Ver- antwortung für einen Behandlungsentscheid überbürden sollte. o Es folgen die Nachkommen, Eltern und Geschwister (in dieser Reihenfolge), wobei die nächste Stufe der Kaskade nur dann relevant wird, wenn es an Angehörigen der vorderen Stufen fehlt. 76 Sind mehrere Personen derselben Stufe vertretungsberechtigt – beispielsweise, wenn ein al- leinstehender Patient mehrere Nachkommen hat – ist ein einstimmiger Entscheid erforder- lich. Allerdings darf der gutgläubige Arzt gemäss Art. 378 Abs. 2 ZGB annehmen, dass jede Person im Einverständnis mit den anderen handelt. Gutgläubig ist der Arzt, wenn er nichts von einer etwaigen Uneinigkeit weiss oder wissen müsste. Ist dies nicht der Fall, hat er ge- mäss Art. 381 ZGB die KESB über die Uneinigkeit der vertretungsberechtigten Personen zu informieren (dazu Rz. 79). 77 Das Wahrnehmen des Vertretungsrechts kann für den vertretungsberechtigten Angehörigen eine grosse emotionale Belastung darstellen. Es ist daher wichtig, darauf hinzuweisen, dass keine Pflicht zur Vertre- tung besteht, sondern jeder Vertretungsberechtigte diese Aufgabe ablehnen kann. Vertretungsberechtigt ist diesfalls die nächste Person in der Kaskade. Fehlt eine solche, muss durch die KESB ein Beistand eingesetzt werden. Reicht die Zeit dafür nicht aus, so muss der behandelnde Arzt entscheiden (vgl. Rz. 86). 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade 78 Diese erläuterte Vertretungskaskade ist abschliessend und zwingend zu befolgen, auch wenn sie gegebenenfalls nicht der gefühlten Nähebeziehung entspricht. Weitere, mit dem Patien- ten unter Umständen viel besser vertraute Personen wie gute Freunde, die den Patienten regelmässig besucht haben, müssen vom Patienten selber gültig zum Vertreter bestimmt o- der behördlich als Beistand eingesetzt werden. Daher ist es (dringliche Fälle vorbehalten, Rz. 86), unzulässig, wenn die gesetzlich vorgesehene Kaskade umgangen wird und man schlicht die Angehörigen «am Bettrand» entscheiden lässt. Eine darauf gestützte Behandlung wäre Beispiel: Die 52-jährige Patientin P. hat keine Patientenverfügung verfasst und steht nicht unter Beistandschaft. Sie ist geschieden. Mit ihrem neuen Lebenspartner L. lebt sie nicht zu- sammen, da sie aufgrund einer schweren Erkrankung schon längere Zeit in einem Pflegeheim untergebracht ist. Für die von den Ärzten vorgeschlagene Behandlung ist sie aufgrund eines Delirs nicht urteilsfähig. Nächste Angehörige sind ihr Sohn S. (22-jährig), ihr Bruder B. (59- jährig), und ihre Mutter M. (78-jährig). Gemäss Vertretungskaskade ist der Sohn vertretungs- berechtigt. Anders würde es sich verhalten, wenn Frau P. mit Herrn L. verheiratet wäre; dies- falls wäre nicht der (hier fehlende) gemeinsame Haushalt entscheidend, vielmehr würde bei Bestehen einer Formalbeziehung das regelmässige und persönliche Leisten von Beistand für die Vertretungsberechtigung ausreichen. Es besteht keine Pflicht zur Ver- tretung – wer sich nicht in der Lage fühlt, den Stellvertreterent- scheid zu treffen, darf dies ableh- nen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 27 mangels gültig erteilter Einwilligung widerrechtlich. Zudem sind gegenüber den nicht vertre- tungsberechtigten Angehörigen und Freunden die Vertraulichkeitspflichten zu beachten (Rz. 117 ff.). 79 Nicht selten wirft die Zusammenarbeit mit Angehörigen Probleme auf.82 Diese können in der Person der Angehörigen selbst liegen, beispielsweise, wenn sie mit der Entscheidung über- fordert sind, eigene Interessen oder Wertungen vertreten oder untereinander nicht einig sind. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzlichen Vertreter ihr Recht missbrauchen, sind die Interessen des Patienten gefährdet oder sind mehrere, auf gleicher Stufe berechtigte Angehörige mit Bezug auf die Behandlung uneinig, ist die KESB zu informieren. Diese wird gestützt auf Art. 381 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft errichten. Dieses Verfahren kann allerdings einige Zeit in Anspruch nehmen, muss doch die KESB die konkreten Beziehungen und die medizinische Situation abklären, um entscheiden zu können. Das Ernennen eines Bei- standes kann daher in der Praxis mehrere Wochen in Anspruch nehmen. In der Zwischenzeit trifft der behandelnde Arzt selber die notwendigen bzw. dringlichen Behandlungsentscheide (dazu Rz. 86). 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen 80 Gesetzlich ist für die Behandlung von urteilsunfähigen Patienten ein Behandlungsplan i.S.v. Art. 377 ZGB vorgesehen. Darin plant der Arzt die Behandlung und bespricht sie mit dem ge- setzlichen Vertreter. Dieser ist ebenso aufzuklären wie es beim Patienten selbst der Fall wäre, denn auch die vertretende Einwilligung muss dem «informed consent»-Prinzip genügen. 81 Die Vertretung des Patienten hat entsprechend dessen mutmasslichen Willen zu erfolgen. Das bedeutet, dass der Vertreter die notwendigen Entscheidungen nicht nach seinem Gut- dünken oder nach seinen eigenen Präferenzen und Wertvorstellungen trifft, sondern im Hin- blick darauf, was der Patient selber für sich entscheiden würde, wenn er noch könnte. 82 Der mutmassliche Wille ist aufgrund der konkreten Umstände zu ermitteln. Zu berücksichti- gen sind neben der medizinischen Situation (Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und damit 82 S. dazu BASS-Studie, S. 13 ff. Beispiel: Der 87-jährige Herr C. lebt seit drei Jahren im Pflegeheim. Bei verschiedenen Gele- genheiten hat er gegenüber dem Pflegepersonal und dem Heimarzt mündlich zum Ausdruck gebracht, dass er eigentlich «lebenssatt» sei, keine Angst vor dem Tod habe und keine inten- sivmedizinische Betreuung möchte. Eine Patientenverfügung liegt nicht vor, nächste Angehö- rige (i.S.v. Art. 378 ZGB) sind die beiden Söhne. Als Herr C. einen Schlaganfall erleidet, ins Spi- tal verbracht und dort stabilisiert wird, fällt es den Söhnen schwer, das Sterben von Herrn C. zuzulassen. Dies mag auch damit zusammenhängen, dass sie sich in den letzten Jahren wegen hoher beruflicher und familiärer Belastung nur wenig um Herrn C. gekümmert haben. Sie for- dern eine maximale medizinische Betreuung ein. Dies entspricht offenkundig nicht dem mut- masslichen Willen von Herrn C. Wie ist hier vorzugehen: Die Söhne sollten ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht werden, dass der Behandlungsentscheid dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen muss. Beharren sie auf einer Behandlung, die offenkundig nicht dem mutmasslichen Willen von Herrn C. entspricht, muss eine Gefährdungsmeldung an die KESB erfolgen. Bis diese verbind- lich über die Vertretungsberechtigung entscheidet, ist der Arzt entscheidbefugt, wobei dieser sich am mutmasslichen Willen von Herrn C, orientieren wird – auf eine intensivmedizinische Behandlung wird daher in der vorliegenden Sachlage (klarer Patientenwunsch) verzichtet. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 28 verbundene Risiken und Belastungen, Prognose) die früheren Äusserungen des (damals noch urteilsfähigen) Patienten, dessen Wertvorstellungen und ggf. religiöse Überzeugungen, all- fällige frühere Entscheide in ähnlichen medizinischen Situationen und seine Lebensum- stände. Für gewöhnlich haben dabei die Aussagen der nahen Angehörigen grosses Gewicht. Auch etwaige ungültige oder nicht anwendbare Patientenverfügungen können Indizien für den mutmasslichen Willen liefern. Es liegt grundsätzlich in der Verantwortung des oder der vertretungsberechtigten Angehörigen, den mutmasslichen Willen des Patienten abzuklären und den Arzt darüber zu informieren. 83 Das Gesetz sieht in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich die Partizipation des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen seiner Möglichkeiten vor. Urteilsun- fähige können unter Umständen noch einen Willen äussern und dieser muss auch nicht unbeachtet bleiben, obwohl er rechtlich keine Bindung mehr bewirkt. Zwar verliert er zum Schutze des Patienten, der entsprechend seiner einge- schränkten kognitiven Fähigkeiten nicht mehr die Entschei- dungsverantwortung tragen soll, an Bedeutung. Dennoch soll der urteilsunfähige Patient soweit möglich in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden, seine Wünsche äussern und an der Entscheidfin- dung partizipieren. Willensäusserungen des urteilsunfähigen Patienten können zudem unter Umständen entscheidende Rückschlüsse auf dessen mutmasslichen Willen liefern. 84 Eine Patientenverfügung kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allge- meine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abwei- chen von der Verfügung gebieten (Rz. 91 ff.). Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkauf- nahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. 85 Gibt es keine verlässlichen Rückschlüsse auf den mutmasslichen Willen des konkreten Pati- enten (vgl. zu den wichtigsten Indizien Rz. 82), so ist der Behandlungsentscheid nach objekti- ven Kriterien bzw. entsprechend der medizinischen Indikation zu treffen, massgeblich ist mit anderen Worten das medizinisch (unter Berücksichtigung der konkreten Umstände) Gebo- tene. Dies trifft u.a. bei Personen zu, die auch zu einem früheren Zeitpunkt nicht urteilsfähig waren, beispielsweise wegen angeborener geistiger Behinderung (sog. habituell urteilsunfä- hige Personen). Hier besteht die Besonderheit, dass sie nicht nur aktuell keinen rechtlich re- levanten Willen bilden können, sondern darüber hinaus auch in der Vergangenheit nie einen bilden konnten. Die Orientierung an früheren Behandlungsentscheidungen o.dgl. entfällt da- her. Analoges gilt dann, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese zum mutmassli- chen Willen des Patienten keine Angaben machen können. Die Wünsche und Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten sind nicht vollständig unbeacht- lich. Der Betroffene ist, soweit möglich, in den Behandlungsent- scheid einzubeziehen und der Vertreterentscheid muss sich an seinem mutmasslichen Willen ausrichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 29 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide 86 Die Klärung der vertretungsberechtigten Person, das Besprechen der geplanten Behandlung und das Einholen der vertretungsweisen Einwilligung kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Unter Umständen muss der Entscheid über eine medizini- sche Massnahme aber rasch getroffen werden, sodass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzu- klären oder um die vertretungsberechtigte Person zu errei- chen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertretungsverhältnisse streitig sind und bis zur Klärung durch die KESB nicht zugewartet werden kann.83 Das Gesetz sieht in Art. 379 ZGB für diesen Fall vor, dass der Arzt entscheidungsbefugt ist. Er richtet sich dabei nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des Patien- ten. Dringlichkeit im Sinne der genannten Bestimmung beinhaltet nach dem Gesagten nicht nur eigentliche medizinische Notfallentscheidungen, sondern liegt immer dann vor, wenn die Zeit nicht ausreicht, um das gesetzlich vorgesehene Prozedere einzuhalten. 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag 87 Sowohl mit einer Patientenverfügung wie auch mit einem Vorsorgeauftrag kann eine Person im Voraus Anordnungen für den Fall einer künftigen Urteilsunfähigkeit treffen. Die Patien- tenverfügung ist dabei spezifisch auf medizinische Behandlungsentscheide zugeschnitten. Hingegen hat der Vorsorgeauftrag regelmässig einen breiteren Anwendungsbereich, zudem unterliegt er anderen Formvorschriften. 6.1. Patientenverfügung 6.1.1. Inhalt und Form 88 Mit der Patientenverfügung kann eine noch urteilsfähige Person für den Fall ihrer zukünftigen Urteilsunfähigkeit o entweder einen Vertreter bestimmen (Rz. 73; dem Vertreter können zudem konkrete Handlungsanweisungen gegeben werden); es können auch Gesichtspunkte benannt wer- den, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung des mutmasslichen Patientenwillens zu berücksichtigen sind; 83 Botschaft, S. 7037. Reicht die Zeit nicht aus, um die Einwilligung der vertretungsbe- rechtigten Person einzuholen, so entscheidet der Arzt nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des urteils- unfähigen Patienten. Beispiel: Der betagte, multimorbide Herr S. wird nach einem Sturz mit Kopfverletzungen durch die Rettungsdienste ins Spital überführt. Nach einer ersten Stabilisierung stellt sich die Frage der weiteren Behandlung. Herr S. ist diesbezüglich nicht urteilsfähig. Die beiden ent- scheidbefugten Töchter sind uneinig. Die KESB teilt auf Anfrage mit, die Einsetzung einer Ver- tretungsperson werde mindestens zwei Wochen in Anspruch nehmen, da mit beiden Töchtern Gespräche geführt werden müssten. In der Zwischenzeit darf der behandelnde Arzt über die- jenigen medizinischen Behandlungen, die keinen so langen Aufschub erdulden, entscheiden und diese durchführen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 30 o oder festlegen, welche medizinischen Massnahmen sie für den Eintritt einer bestimmten Behandlungssituation explizit wünscht oder aber ablehnt.84 Denkbar ist beispielsweise der explizite Verzicht auf eine Wiederbelebung bei einem Herz-Kreislauf-Stillstand.85 89 Für die Gültigkeit der Patientenverfügung genügen Schriftlichkeit, Datierung und Unterschrift – weitere Formalien sind nicht nötig. Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme (Datierung und Unter- zeichnung) eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber bewusst niedrig angesetzt. Dies ist insofern nicht ganz unproblema- tisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat.86 Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zwei- fel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen. Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten (insbe- sondere fehlende Unterschrift unter einem ausgefüllten Formular), so können die Äusserun- gen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen.87 90 Damit die Weisungen des Patienten im Notfall rasch greifbar sind, kann es sich aufdrängen, sie in eine Behandlungsdokumentation zu übertragen. Die Dokumentation als solche stellt aber noch keine eigentliche Patientenverfügung dar. 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung 91 Einer gültig errichteten Patientenverfügung, die auf die konkrete Situation anwendbar ist, ist von Seiten der Ärzteschaft88 zu entsprechen, d.h., sie ist verbindlich. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfügungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus in der gegebenen Situation ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse. Diesfalls sind die in der Verfügung geäusserten Anweisungen als Indizien für den mutmasslichen Wil- len zu verstehen und beim Vertreterentscheid zu berücksichtigen (Rz. 81 f.). 92 Heikel an der geltenden Rechtslage ist auch, dass eine Patientenverfügung kein Ablaufdatum kennt und bestehen bleibt, obwohl sich das Krankheitsbild, mögliche Therapien oder auch 84 WIDMER BLUM, S. 93. 85 Da dafür die Form der Patientenverfügung erforderlich ist, genügt es nicht, wenn in der Patientendokumentation lediglich angekreuzt ist «REA-Status: Nein». Sofern mit dem Patienten darüber gesprochen wurde, ist das zwar ein Indiz für seinen mutmasslichen Willen, eine formgültige und damit verbindliche Patientenverfügung liegt aber nicht vor; vgl. auch das Beispiel bei Rz. 90. 86 WASSEM, S. 48. 87 WASSEM, S. 86. 88 Gemäss dem Gesetzeswortlaut ist die Patientenverfügung nur für den behandelnden Arzt verbindlich. Dies würde bedeu- ten, dass beispielsweise Rettungskräfte oder Pflegepersonal in Heimen die Patientenverfügung nicht beachten müssen. Eine solche Auffassung ist allerdings abzulehnen: Ist der Patientenwille in der Akutsituation klar und unzweideutig und die Patien- tenverfügung offenkundig gültig, dann ist es sachgerecht, dass diese Anordnung von allen Gesundheitsfachpersonen respek- tiert wird. Beispiel: Ein Patient hat eine aktuelle, formgültige Patientenverfügung ins Spital mitgebracht, in der er ausdrücklich auf eine REA verzichtet. Es ist sinnvoll, diese Anweisung (evtl. nach nochmaliger Rückversicherung mit dem Patienten) in die Behandlungsdokumentation zu übernehmen. Findet sich hingegen keine Patientenverfügung und nur ein «REA-Status», so ist dies aus rechtlicher Sicht nicht gleichermassen verlässlich. Die formgültige Patientenverfü- gung liegt in Schriftform vor und sie wurde vom urteilsfähigen Pa- tienten datiert und unterzeich- net. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 31 ganz andere Lebensumstände längst geändert haben. Dies führt zu Zweifeln darüber, ob die getroffenen Anordnungen wirklich noch den mutmasslichen Willen des Patienten abbilden. Je älter die Patientenverfügung ist, desto eher rechtfertigt es sich, sie kritisch zu hinterfragen. Wurde die Verfügung hingegen erst vor kurzer Zeit, allenfalls sogar im Wissen um eine kon- krete, fortschreitende Erkrankung erstellt, so erweist sie sich eher als verlässlich. 93 Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. 94 Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vor- schriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe (zum Begriff: Rz. 130) anordnet.89 Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zu- gleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein (hinten, Rz. 132). Unstreitig kann sich der Patient sodann mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnahmen oder künstliche Ernährung.90 95 Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen.91 Im Vordergrund stehen dabei die bereits im Zusammenhang mit der Einwilligung erwähnten Willensmängel (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang; dazu Rz. 19 ff.). Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiere- rischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patientenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden Anschauung entsprechen. Vielmehr ist die persönliche Überzeugung des Pati- enten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war. Ande- rerseits kann jedoch u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzelne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unter- zeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung unbeachtlich. 96 Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie aktuell noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Eine Äusserung, welche der Patient tätigt, während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr be- jaht werden kann, darf daher nicht völlig unberücksichtigt bleiben.92 Anlass zu begründeten 89 HRUBESCH-MILLAUER/JAKOB, S. 105, m.w.H. 90 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 153. 91 Ausführlich dazu WIDMER BLUM, S. 176 ff. 92 So u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.56. Beispiel: Die Patientin Frau T. wird urteilsunfähig ins Spital gebracht, mit ihr eine Patienten- verfügung, in der sie schulmedizinische Behandlungen strikte ablehnt und nur die «Behand- lung» durch einen namentlich genannten «Heiler» erlaubt. Rasch wird klar, dass sich Frau T. seit zwei Jahren in einem Sektenumfeld bewegt, während sie zuvor Behandlungen, wie sie aus medizinischer Sicht aktuell indiziert wären, in Anspruch genommen hat. Bestehen vor diesem Hintergrund starke Indizien dafür, dass die Patientenverfügung nicht aus freiem Willen un- terzeichnet wurde, ist sie unverbindlich. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 32 Zweifeln kann – neben entsprechenden Äusserungen – auch ein sonstiges Verhalten des Pa- tienten wecken. Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt, kann der Abbruch der Beziehung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor längerer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwickelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat.93 Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Alter erheb- lich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund, um von der Verfügung abzuweichen. 97 Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der genann- ten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). 6.1.3. Auslegung der Verfügung 98 Den meisten Patienten fehlt das medizinische Fachwissen und es bleibt, insbesondere bei der Übernahme vorformulierter Formulare, oft unklar, ob der Patient das Geschriebene verstan- den bzw. was er sich darunter vorgestellt hat. Zudem kann fraglich sein, ob der Patient, wäre er aufgeklärt worden, die Verfügung tatsächlich so gewollt hätte. Studien belegen denn auch, dass Patientenverfügungen nach ärztlicher Beratung oftmals vollkommen anders verfasst werden.94 99 Die Angst vor einem therapeutischen Übereifer, der ein würdevolles Sterben nicht mehr zu- lässt, ist weit verbreitet. Viele Menschen fürchten sich davor, umgeben von Apparaten und Schläuchen anstatt friedlich («würdevoll») und im Beisein ihrer Angehörigen zu sterben. Eine andere verbreitete Befürchtung ist, monate- oder jahrelang ohne Bewusstsein und bei schlechter Lebensqualität künstlich am Leben erhalten zu werden. Diese Ängste sind zu res- pektieren, sie sind aber auch bei der Frage, wie die Verfügung in einer ganz spezifischen Be- 93 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. AEBI-MÜLLER, Selbstbestimmung, S. 165 ff.; zudem WIDMER BLUM, S. 188 f. 94 S. die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 160 ff. Beispiel: Der 72-jährige Herr I. ist ein lebensfroher, aktiver Rentner. Allerdings leidet er seit einiger Zeit an Herzproblemen. In seiner Patientenverfügung hat er angekreuzt, dass er bei einem Herzstillstand wiederbelebt werden wolle – schliesslich hat er noch viel vor! Einige Jahre später erleidet er bei einem Tauchgang einen Herz-Kreislauf-Stillstand. Die Chancen auf eine völlige Wiederherstellung sind sehr gering; mit grosser Wahrscheinlichkeit müsste Herr I. mit sehr schweren neurologischen Schäden leben bzw. künstlich am Leben erhalten werden. Beim Verfassen der Patientenverfügung hat er diese Situation bzw. die schlechte Prognose nach einer Herz-Lungen-Wiederbelebung nicht vor Augen gehabt. Ein Abweichen von der Verfügung i.S. des Therapieabbruchs ist hier erlaubt. Die Vorstellung eines «lebens- werten Lebens» kann sich im Verlaufe der Zeit ändern. Daher ist denkbar, dass eine ältere Pati- entenverfügung nicht mehr dem mutmasslichen Willen des Pati- enten entspricht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 33 handlungssituation zu verstehen ist, zu berücksichtigen. Eine auf den ersten Blick unmissver- ständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinsehen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Inten- sivpflegestation erweisen. 100 Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externa beizuziehen. Beispiels- weise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womöglich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhän- gigkeit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung geben.95 101 Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden (Partizipationsrecht, dazu vorne, Rz. 83). Dies ergibt sich nicht direkt aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten. 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung 102 Ein Advance Care Planning (ACP) ist zur fortlaufenden Klärung der Patientenwünsche in vielen Sachlagen gut geeignet. Denkbar ist sogar, dass sich das ACP schliesslich in einer konkreten und besonders verlässlichen Patientenverfügung niederschlägt. Kommt allerdings – aus wel- chen Gründen auch immer – keine formgültige Patientenverfügung zustande, so sind die Wünsche und Dokumente, die aus dem ACP resultiert haben, nur (aber immerhin) Indizien für den mutmasslichen Willen des Patienten. 103 Hat der Patient im Zustand der Urteilsfähigkeit keine Patientenverfügung verfasst, kann diese nicht nachträglich durch seine Angehörigen oder gesetzlichen Vertreter erstellt werden. Das Errichten einer Patientenverfügung ist ein «absolut höchstpersönliches» Recht, ähnlich wie ein Testament. Insofern kommt einer Vertreterverfügung nicht die Wirkung einer Patienten- verfügung zu. Hingegen ist es denkbar, dass der Arzt mit dem Vertreter (zu den vertretungs- berechtigten Personen vorne, Rz. 72 ff.) eines urteilsunfähigen Patienten mögliche Szenarien bzw. Akutsituationen vorbespricht, weil in einer solchen Situation nicht mehr genügend Zeit für eine Rücksprache sein wird. Ein solches, konkret auf mögliche Behandlungssituationen und -entscheide zugeschnittenes Gespräch kann, auch wenn es in die Zukunft gerichtet ist, 95 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 167. Beispiel: Die 68-jährige Frau K. hat in ihrer Patientenverfügung geschrieben, sie lehne inten- sivmedizinische Massnahmen ab. Als sie nach einem Insektenstich aufgrund einer schweren Allergie nicht mehr atmen kann und das Bewusstsein verliert, wird sie durch den aufgebote- nen Notarzt intubiert und ins Spital überführt. Die Untersuchung ergibt, dass aufgrund des raschen Eingreifens keine neurologischen Schäden zu erwarten sind. Da nun aber auch die Patientenverfügung aufgefunden wird, fragt sich das Ärzteteam, ob die Intubation – die eine intensivmedizinische Massnahme darstellt – rechtmässig erfolgt ist oder ob sie umgehend be- endet werden muss. Die Auslegung der Patientenverfügung dürfte ergeben, dass Frau K. eine bloss kurzfristige, bis zum Abklingen der allergischen Reaktion lebensrettende Intubation nicht ausschliessen wollte, zumal bei guter Prognose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 34 eine Behandlungsplanung (Rz. 80) darstellen und insofern eine zulässige antizipierte Zustim- mung oder Verweigerung durch den Vertreter beinhalten. 6.2. Vorsorgeauftrag 104 Eine weitere Möglichkeit, für den Fall der eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehrungen zu tref- fen, besteht im Vorsorgeauftrag nach den Art. 360 ff. ZGB. Im Vorsorgeauftrag wird eine Per- son bezeichnet, die im Falle der Urteilsunfähigkeit die Personensorge und/oder die Vermö- genssorge übernimmt und/oder die urteilsunfähige Person im Rechtsverkehr vertritt. Im Ge- gensatz zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag somit inhaltlich nicht auf medizini- sche Belange beschränkt, sondern bewirkt unter Umständen eine sehr umfassende Vertre- tung der urteilsunfähigen Person. Das kann sinnvoll sein, wenn sich eine länger dauernde Urteilsunfähigkeit abzeichnet und der Betroffene nicht durch einen Beistand vertreten wer- den möchte. Es ist allerdings möglich, der beauftragten Person die Entscheidungsbefugnis auch nur für einzelne Bereiche zu überlassen oder ihr Weisungen zu erteilen, wie sie die Ver- tretung wahrzunehmen hat. Auf diese Weise kann der Vorsorgeauftrag gewissermassen zu- rechtgeschneidert werden. Fehlen konkrete Anweisungen zu medizinischen Belangen hat der Vorsorgebeauftragte in seinem Vertreterentscheid dem mutmasslichen Willen und den ob- jektiven Interessen des Patienten zu entsprechen. 105 Der Vorsorgeauftrag unterliegt strengeren Formvorschriften als die Patientenverfügung. So dürfen nur voll handlungsfähige Personen einen solchen errichten, was urteilsfähige Minder- jährige und ggf. unter einer Beistandschaft stehende Personen ausschliesst. Ein gültig errich- teter Vorsorgeauftrag muss entweder eigenhändig errichtet oder öffentlich beurkundet wer- den. Vorformulierte Formulare erfüllen beim Vorsorgeauftrag – im Gegensatz zur Patienten- verfügung – die formellen Vorschriften nicht. 106 Im Unterschied zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag bei Eintritt der Urteilsunfä- higkeit des Betroffenen nicht unmittelbar anwendbar. Vielmehr muss der Vorsorgeauftrag von der KESB validiert werden. Der Vorsorgebeauftragte er- hält anschliessend ein Dokument, das ihn ausweist und seine Vertretungsberechtigung klärt. Dieses Vorgehen kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Daher empfiehlt sich auch bei vorhandenem Vorsorgeauftrag, die für medizinische Be- lange vertretungsberechtigte Person (zusätzlich) in einer Patientenverfügung zu benennen. Beispiel: Herr O. hat einen Herzinfarkt erlitten und ist derzeit auf der Intensivstation des Spi- tals. Mit der Ehefrau als gesetzliche Vertreterin bespricht der behandelnde Arzt mögliche Be- handlungsszenarien. Wegen der schlechten Prognose erklärt sich die Ehefrau damit einver- standen, dass im Falle eines Herzstillstandes keine Reanimation erfolgen soll. Sie unterzeich- net ein entsprechendes Dokument. Dabei handelt es sich nicht um eine Patientenverfügung, dennoch darf sich der Arzt für den Fall, dass diese Situation (Herzstillstand) eintritt, auf die Vereinbarung mit der Ehefrau («Behandlungsplan») verlassen. Ein Vorsorgeauftrag ist mit Ein- tritt der Urteilsunfähigkeit nicht unmittelbar gültig, er muss durch die Erwachsenenschutzbehörde validiert werden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 35 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care 7.1. Ausgangslage 107 Die Hauptpflichten des Arztes umfassen, unabhängig davon, ob ein privat- oder öffentlich- rechtliches Verhältnis vorliegt, ein persönliches Tätigwerden, die sorgfältige Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst und die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten.96 108 Grundsätzlich schuldet der Arzt dem Patienten «eine auf die Wiederherstellung seiner Ge- sundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst».97 Die Behandlung muss sorgfältig sein, also den Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft entsprechen.98 Die konkreten Anforderungen an die ärztliche Sorgfalt richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.99 109 Mit dem Beginn einer palliativen anstelle oder allenfalls neben einer kurativen Behandlung ändern sich die Behandlungsziele. Während zuvor die Gesundheitsverbesserung beziehungs- weise im Idealfall die Heilung des Patienten – natürlich im Rahmen dessen Selbstbestimmung – Sinn und Zweck der ärztlichen Tätigkeit war, strebt eine palliative Behandlung nun primär die Linderung von belastenden Symptomen an.100 Mit die- sen geänderten Behandlungszielen gehen auch andere ärzt- liche Pflichten einher. In der Palliative Care ist eine Heilung gewöhnlich nicht mehr in Aussicht, so dass das ärztliche Handeln nicht mehr die Wiederherstellung der Gesundheit zum Ziel haben kann. So schuldet der Arzt ein sorgfältiges Tätigwerden im Hinblick auf die Leidensverminderung.101 Dem Patienten soll ein möglichst beschwerdefreies (Rest)Leben und Sterben oder, positiv formuliert, eine unter den gegebe- nen Umständen maximale Lebensqualität ermöglicht werden.102 110 Als zentrale ärztliche Pflicht verbleibt , dem Patienten dabei zu helfen, würdevoll sterben zu können.103 Was dies bedeutet, lässt sich kaum abstrakt definieren, sondern muss auf den An- sichten und Werten des jeweiligen Patienten beruhen.104 Jedenfalls fallen darunter im Rah- men der Palliative Care die optimale Linderung von belastenden Symptomen.105 Am Lebens- ende hat der Arzt die Pflicht, dem Patienten im Rahmen seiner medizinischen Fähigkeiten beim Sterben zu helfen. 111 Auch die Behandlungen im Rahmen der Palliative Care werden von der Autonomie des Pati- enten geprägt. Das bedeutet, dass jede medizinische Massnahme, auch eine palliative Be- handlung, der Einwilligung des Patienten bedarf und er über die Therapie und allfällige Alter- nativen aufgeklärt werden muss. 96 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 70 ff. 97 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 71. 98 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 72. 99 BGE 116 II 519 E. 3a. 100 SAMW, Palliative Care, S. 6. 101 SAMW, Palliative Care, S. 6. 102 SAMW, Palliative Care, S. 6. 103 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 245. 104 ZIEGLER, S. 91. 105 SAMW, Palliative Care, S. 6. Mit dem Wechsel von einer kura- tiven Behandlung zu einer pallia- tive Care ändern sich die Behand- lungsziele und damit auch die Pflichten der involvierten Fach- personen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 36 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals 112 Nur selten wird es im Kontext der Palliative Care wegen Pflichtverletzungen zu einem Haf- tungsfall kommen; dennoch sollen einige wichtige Punkte hier skizziert werden. Die folgen- den Ausführungen zur Haftung sind lediglich als erste Übersicht in mögliche Haftungsrisiken zu verstehen. Sie können eine ausführliche Rechtsberatung nicht ersetzen. Dabei ist insbe- sondere auch an die kantonalen Sonderbestimmungen zu denken, die für öffentliche Spitäler zur Anwendung gelangen. 113 Die Haftung des Arztes oder des Spitals106 setzt einen Schaden107 oder eine immaterielle Un- bill108, Widerrechtlichkeit oder Sorgfaltspflichtverletzung sowie einen adäquaten Kausalzu- sammenhang voraus.109 Zudem ist u.U. auch ein Verschulden gefordert, allerdings bereitet diese Haftungsvoraussetzung bei nachgewiesener Sorgfaltspflichtverletzung oder bei Wider- rechtlichkeit der Behandlung keine Probleme. 114 Typische Haftungsrisiken des Arztes oder des Spitals sind erstens eine Sorgfaltspflichtverlet- zung im Kontext einer konkreten Behandlung, zweitens die Behandlung ohne gültige Zustim- mung und drittens eine Haftung wegen mangelhafter Organisation. Für den einzelnen Arzt ist dieser letzte Haftungsgrund weniger relevant; ein Organisationsmangel kann etwa vorliegen, wenn Delir-Patienten nicht hinreichend überwacht und in einem Zimmer ohne Fenstersiche- rung untergebracht werden. Für Ärzte bedeutsamer sind die Haftung wegen Behandlungs- fehler/Sorgfaltspflichtverletzung und fehlender Zustimmung: 106 Im vorliegenden Kontext der Palliative Care steht die Haftung des Spitals im Vordergrund. Denkbar ist allerdings auch eine Haftung des Hausarztes oder von Gesundheitsfachpersonen der Spitex oder anderer Pflegedienste. 107 Darunter versteht man nur einen Vermögensschaden, d.h. etwa Verdienstausfall, Versorgerschaden, Bestattungskosten usw. 108 Darunter ist u.a. der körperliche Schmerz, seelische Leiden wegen einer Behinderung, Trauer um einen verstorbenen An- gehörigen zu verstehen. Schwere immaterielle Unbill wird durch Zusprache einer Genugtuungssumme abgegolten. 109 Für Einzelheiten siehe AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 7, Rz. 3 ff. Funktionsweise der Haftung für Aufklärungs- und Einwilligungsfehler Behandlung als Verletzung der körperlichen Integrität Einwilligung des „Verletzten“ erforderlich Ø Behandlung ist als solche widerrechtlich! Ø Haftung auch für typische Risiken der fraglichen Behandlung; kein Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung erforderlich! Gültige Einwilligung setzt grundsätzlich Aufklärung sowie Urteilsfähigkeit bzw. gültige Vertretung voraus Einwilligung des aufgeklärten Patienten (oder dessen Vertreters) keine gültige Einwilligung (keine Einwilligung, falscher Vertreter, fehlerhafte Aufklärung usw.) Ø Eingriff ist zulässig! Ø Haftung nur bei Sorgfaltspflicht- verletzungen! Ø Spezifische Behandlungsziele der Palliative Care sind zu beachten! 66 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 37 115 Der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung muss durch den Patienten erbracht werden. Dies gelingt nur selten. 116 Ist hingegen die Behandlung (wegen mangelhafter oder fehlender Einwilligung) als solche wi- derrechtlich, dann haftet der Arzt bzw. das Spital auch dann, wenn die Behandlung an sich sorgfältig, d.h. lege artis, durchgeführt wurde. 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit 8.1. Grundsätzliches 117 Der Umgang mit Patienteninformationen – Dokumentation, Einsichts-/Herausgabe-/Informa- tionsrechte sowie Vertraulichkeit – wirft ein breites Feld rechtlicher Fragen auf, die im Rah- men des vorliegenden Skripts nicht umfassend angesprochen werden können.110 Von hoher praktischer Bedeutung in der Palliative Care dürfte vor allem die Vertraulichkeitspflicht sein. Diese ergibt sich aus einer Vielzahl von Bestimmungen, u.a. aus der Bundesverfassung, dem zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz, den (kantonalen) Datenschutzbestimmungen sowie aus dem Strafrecht (strafrechtliches Berufsgeheimnis, Art. 321 Strafgesetzbuch). Der Ver- traulichkeitspflicht unterworfen sind dabei nicht nur Ärzte, sondern auch weitere Gesund- heitsfachpersonen sowie Hilfspersonen, die Kenntnis von Gesundheitsinformationen eines bestimmten Patienten erhalten. 118 Die Geheimhaltungspflicht dient dem Persönlichkeitsschutz des Patienten und dient überdies dazu, das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt bzw. Gesundheitsfachperson und Patient zu si- chern.111 Sie bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Arzt über den Patienten bekannt sind und aus dessen Sicht vertraulich sind. Eine objektive Geheimhaltungswürdigkeit muss nicht vorliegen.112 110 Zum Ganzen: AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9. 111 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 61. 112 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 59. Beispiel: In der Hitze des Gefechts verschreibt der Arzt dem Palliativpatienten eine viel zu hohe Dosis eines potenten Schmerzmittels. Da der Fehler unbemerkt bleibt, verstirbt der Pa- tient. Er hinterlässt eine trauernde Witwe, die auf die finanzielle Versorgung durch ihren Ehe- mann angewiesen war. Der finanzielle Schaden (Versorgerschaden, Bestattungskosten) und die immaterielle Unbill (Trauer um den Verlust) ist abzugelten, wenn die Sorgfaltspflichtver- letzung (zu hohe Dosierung des Medikaments) nachgewiesen ist und diese den Tod verur- sacht hat (Kausalzusammenhang). Beispiel: Dem schwer demenzkranken Herrn P. wird eine PEG-Sonde eingesetzt, obschon sich aus seiner Patientenverfügung klar ergibt, dass er eine solche Massnahme abgelehnt hat. Der Eingriff, auch wenn er sorgfältig ausgeführt wurde, ist als solcher widerrechtlich. Der Patient bzw. seine Angehörigen können Schadenersatz und/oder Genugtuung fordern. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 38 119 Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht gegenüber jedermann, also dürfen auch Angehörigen und Freunden grundsätzlich keine Patientendaten mitge- teilt werden. 113 Zu wenig bekannt ist erfahrungsgemäss, dass die Vertraulichkeitspflicht auch gegenüber anderen Berufsgeheimnisträgern gilt. Daher darf sich ein Arzt u.a. keinen Zugriff auf Patientenakten verschaffen (beispiels- weise im Rahmen eines Klinikinformationssystems), wenn er diese nicht zur Behandlung be- nötigt. Zudem ist es dem Grundsatz nach unzulässig, wenn ein Arzt einem mit dem konkreten Fall nicht befassten Berufskollegen über einen Patienten spricht, diesem Befunde zeigt usw. – anders verhält es sich dann, wenn eine (konkludente oder ausdrückliche) Einwilligung des Patienten vorliegt oder die Fallbeschreibung so verfremdet oder anonymisiert wird, dass keine Rückschlüsse auf den konkreten Patienten möglich sind. 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision 120 Erfolgt die Behandlung eines Palliativpatienten im interprofessionellen Team, so dürfen die- jenigen Informationen, die für alle Teammitglieder relevant sind, in einer interprofessionel- len Fallbesprechung o.dgl. geteilt werden. Eine Einwilligung des Patienten muss dazu nicht eingeholt werden, sie ergibt sich gewissermassen bereits aus dem «Setting» der Pallia- tive Care. Anders verhält es sich hingegen mit Informatio- nen, die der Patient bewusst nur einer bestimmten Fach- person mitgeteilt hat. Wenn ein Patient beispielsweise mit dem Seelsorger «letzte Dinge» bespricht oder spirituellen Beistand sucht, so sind diese Inhalte selbstverständlich nicht für das medizinische Behandlungsteam gedacht. Ergibt sich aus dem seelsorgerlichen Gespräch die Notwendigkeit, gewisse Informationen an das Behandlungsteam weiterzuleiten – etwa, weil der Patient nur dem Seelsorger anvertraut hat, dass er sehr schlecht schlafe, was sich medikamentös behandeln liesse – so sollte der Seelsorger das Einverständnis des Patienten suchen. Andernfalls könnte die Vertrauensbeziehung nachhaltig geschädigt werden. 121 Fallbesprechungen ausserhalb des eigentlichen Behandlungsteams (z.B. Balint-Gruppen) sind unproblematisch, wenn entweder der Patient damit einverstanden ist – was meist zutreffen wird, wenn davon eine bessere Behandlung zu erwarten ist – oder wenn die Patienteninfor- mationen derart anonymisiert und verfremdet werden, dass ein Rückschluss auf den konkre- ten Patienten nicht mehr möglich ist. Analoges gilt dann, wenn bei einer Supervision oder ähnlichen Formaten keine Auswirkung auf die Behandlung des Patienten zu erwarten ist, die- ser von der Fallbesprechung also nicht profitieren kann. Hier wird eine Anonymisierung und Verfremdung im Vordergrund stehen und nicht das Einholen einer Einwilligung. 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen 122 Im praktischen Alltag kann die Vertraulichkeitspflicht allerdings an praktische Grenzen stos- sen und womöglich mit den Interessen des Patienten kollidieren. Daher ist vorab festzuhal- ten, dass der Patient selber selbstverständlich seine Einwilligung zur Informationsweitergabe an bestimmte Personen erteilen kann. Im Sterbeprozess wird der Einbezug von Angehörigen 113 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 120. Die Vertraulichkeitspflicht gilt grundsätzlich auch gegenüber Angehörigen und gegenüber nicht in die Behandlung invol- vierten Ärzten. Der Informationsaustausch im interprofessionellen Team ist er- laubt, soweit diese Informatio- nen für die Behandlung erforder- lich sind. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 39 oftmals vom Patienten gewünscht und im Rahmen von palliativen Behandlungen auch ange- strebt.114 Dabei ist keine ausdrückliche oder gar schriftliche Einwilligung des Patienten erfor- derlich, oftmals wird sie sich lediglich aus dem Kontext ergeben – beispielsweise dann, wenn der Patient zu einer Konsultation seinen Ehepartner mitbringt oder ihn bei der Arztvisite bit- tet, im Zimmer zu verbleiben. 123 Wer als gesetzlicher Vertreter für einen urteilsunfähigen Patienten nach dessen mutmassli- chen Willen entscheiden muss, braucht Zugang zu allen dazu erforderlichen Gesundheitsin- formationen, ansonsten er seine Aufgabe nicht pflichtge- mäss wahrnehmen könnte. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Vertreter die gesamte Krankengeschichte des Pa- tienten einsehen darf; ein Informationsrecht besteht nur in- soweit, als dies für die Ermittlung des mutmasslichen Willens notwendig ist. Im Zusammen- hang mit Behandlungsentscheiden für den urteilsunfähigen Patienten liegt es u.U. auch aus- serhalb eines Vertretungsrechts in dessen Interesse, dass sein mutmasslicher Wille möglichst zuverlässig ermittelt werden kann. Dies kann zutreffen, wenn nahe Angehörige im Spital an- wesend sind, nicht aber der eigentliche Vertreter, und ein sofortiger Entscheid erforderlich ist. Dazu drängt sich die Befragung von Angehörigen auf, wobei diese Personen zwangsläufig Informationen zum Gesundheitszustand des Patienten erhalten. 124 Überdies dürfte es auch ausserhalb von Vertretungssituationen erfahrungsgemäss meist dem Willen des Patienten entsprechen, dass die ihm nächsten Angehörigen wie etwa ein Ehegatte, ein Lebenspartner oder die eigenen Kinder Kenntnis der medizinischen Situation haben. Kann der Patient nicht (mehr) selber in die Informationsweitergabe einwilligen (z.B. bei Bewusst- losigkeit, Delir usw.), ist es u.U. zulässig, auf eine mutmassliche Einwilligung abzustellen. Dies sollte zwar nicht voreilig geschehen, kann aber etwa dann erfolgen, wenn die Bekanntgabe der Informationen eindeutig im Interesse des Patienten liegt und keine Äusserungen oder Indizien bekannt sind, die darauf schliessen liessen, dass der Patient die entsprechenden Da- ten grundsätzlich oder vor einer bestimmten Person geheim halten wollte. Auch diese Infor- mationen dürfen aber nicht die gesamte Krankenakte umfassen, sondern sich auf die aktuelle Situation beziehungsweise den Grund für die Urteilsunfähigkeit beziehen. 125 Will ein urteilsfähiger Patient hingegen ausdrücklich nicht, dass die Angehörigen informiert werden, dann ist dies zu respektieren. Eine Mitteilung von Gesundheitsinformationen entge- gen dem klaren Willen des Patienten wäre eine Berufsgeheimnisverletzung. Dies kann zu sehr schwierigen Situationen führen, wenn sich der nahende Tod abzeichnet und die Angehörigen in Sorge und im Ungewissen sind. Ob die Gesundheitsfachperson hier den Angehörigen doch 114 SAMW, Palliative Care, S. 6. Vertretungsberechtigte Angehö- rige müssen die für den Ent- scheid relevanten medizinischen Informationen erhalten. Beispiel: Frau S. hat während ihres Aufenthalts auf der Palliativstation regelmässig Besuch von ihrem Ehemann und ihren Kindern erhalten und mit diesen offen über ihre Gesundheits- situation geredet. Mittlerweile hat sich ihr Zustand so verschlechtert, dass keine Kommunika- tion mehr möglich ist. Die Angehörigen möchten vom behandelnden Arzt wissen, wie viel Zeit ihr noch bleibt. In dieser Sachlage darf von einer mutmasslichen Einwilligung von Frau S. aus- gegangen werden, d.h. der Arzt darf seine Einschätzung mit den Angehörigen teilen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 40 – unter Inkaufnahme einer (grundsätzlich strafbaren) Geheimnisverletzung115 – in groben Zü- gen die Situation schildert, muss letztlich dem Einzelnen überlassen bleiben. 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten 126 Obwohl das schweizerische Recht grundsätzlich keinen postmortalen Persönlichkeitsschutz kennt,116 endet die Vertraulichkeitspflicht des Arztes mit dem Tod des Patienten nicht.117 Zwar sind die vertraglichen Ansprüche aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis vererbbar, höchst- persönliche Rechte des Patienten bleiben davon aber ausgenommen. So müssen auch nach dem Tod des Patienten das Honorar beglichen und Rechenschaft abgelegt werden, die Erben erhalten aber kein Auskunfts- oder Einsichtsrecht in die Patientenakten. Anders kann nicht garantiert werden, dass der Patient auch gesundheitliche Fragen mit seinem Arzt diskutieren kann, von denen er nicht will, dass die Angehörigen sie erfahren. Auch strafrechtlich endet die Schweigepflicht des Arztes nicht mit dem Tod des Patienten.118 127 Selbstverständlich kann der Patient zu Lebzeiten anordnen, dass gewissen Personen Einsicht in seine Patienten gewährt werden soll. 119 Ebenso kann es sich rechtfertigen, Angehörigen oder Dritten Einsicht zu gewähren, wenn diese ein überwiegendes Interesse nachweisen kön- nen. Denkbar wäre dies etwa im Zusammenhang mit genetischen Prädispositionen oder schweren ansteckenden Erkrankungen.120 Es ist auch denkbar, dass ein überwiegendes Inte- resse gegeben ist, weil ein allfälliger Haftpflichtanspruch ohne Einsicht in die Patientenakten nicht durchgesetzt werden könnte. Gegebenenfalls müsste der Arzt diesfalls vom Arztge- heimnis nach Art. 321 Abs. 2 StGB entbunden werden. 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? 9.1. Übersicht 128 Da die Palliative Care grundsätzlich nur zum Einsatz kommt, wenn keine Heilungschancen vorliegen,121 müssen sich die betroffenen Patienten mit ihrem möglichen Lebensende ausei- 115 Zu bedenken ist dabei, dass die Berufsgeheimnisverletzung nach Art. 321 StGB ein Antragsdelikt ist, sie wird also nur dann geahndet, wenn der Patient selber oder dessen Angehörige einen Strafantrag stellen. 116 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.30. 117 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 145 ff. 118 BGE 87 IV 105 E. 2. 119 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 147. 120 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 150. 121 SAMW, Palliative Care, S. 6. Beispiel: Nach dem Tod von Herrn B. auf der Palliativstation haben die Angehörigen das Be- dürfnis, das in den letzten Stunden Erlebte (z.B. Rasselatmung, Delirsymptome) mit dem Arzt zu besprechen. Dies ist angesichts des Arztgeheimnisses zulässig, soweit von einer mutmassli- chen Einwilligung ausgegangen werden darf (was bei einer tragfähigen Beziehung zwischen Patient und Angehörigen zutrifft). Allerdings dürfen keine Gesundheitsinformationen über den Patienten weitergegeben werden, die ohne Zusammenhang mit der Sterbesituation sind oder von denen aufgrund der Umstände klar ist, dass der Patient es zeitlebens abgelehnt hatte, dass seine Angehörigen davon erfahren (z.B. Geschlechtskrankheit). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 41 nandersetzen, was eine psychisch belastende Situation entstehen lässt. Klar ist, dass Ent- scheidungen über das eigene Sterben höchstpersönlich sind und diese möglichst selbstbe- stimmt bzw. jedenfalls nicht fremdbestimmt erfolgen sollten.122 129 Im Rahmen von Behandlungen am Lebensende stellt sich regelmässig die Frage, wo im Hin- blick auf das Lebensende die Grenze des erlaubten ärztlichen Handelns verläuft und mit wel- chen Behandlungen beziehungsweise deren Unterlassen er sich möglicherweise sogar straf- bar macht. Dabei sind drei mögliche Fälle zu unterscheiden: Die direkte aktive Sterbehilfe, die indirekte aktive Sterbehilfe und die rein passive Sterbehilfe. Ausdrücklich geregelt sind diese Fälle gesetzlich allerdings nicht, sondern es kommen die Tatbestände des Strafgesetz- buches zur Anwendung. 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe 130 Als aktive Sterbehilfe bezeichnet man die Tötung zur Verkürzung des Leidens des Patienten. Die entscheidende (letzte) Tathandlung wird durch einen Dritten, nicht durch den Patienten selber, ausgeführt. 131 Die direkte aktive Sterbehilfe bedeutet, dass der Tod des Patienten gezielt herbeigeführt wird, etwa durch Verabreichung eines tödlichen Präparats.123 Diese ist in jedem Fall verbo- ten.124 Auch wenn der Arzt auf eindringliche Bitte des urteilsfähigen Patienten und mit dem Ziel, diesen von seinem Leiden zu erlösen, handelt, macht er sich nach Art. 114 StGB strafbar («Tötung auf Verlangen»). In die eigene Tötung kann mit anderen Worten nicht rechtsgültig eingewilligt werden.125 Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass weder der Patient selbst noch 122 HAUSSENER, Entscheidungen, Rz. 1. 123 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. 124 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 241. 125 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. n Handelt der Patient selber (nimmt er z.B. ein tödliches Mittel selber ein)? Keine Strafbarkeit des Arztes, ausser, dieser habe eine sog. „Garantenstellung“, d.h. die Pflicht, den urteilsunfähigen Pa- tienten am selbst- schädigenden Ver- halten zu hindern. Ist der Tod des Patienten Ziel der „Behandlung“ (im Gegensatz zur „Nebenwirkung“ eines anderen Behandlungsziels insbes. Schmerz- linderung) Ja Nein • Man spricht von einer (straflosen) passiven Sterbehilfe, weil der Tod nicht gezielt beschleunigt wird. • Gleiches gilt, wenn eine lebensverlängernde Massnahme unterbleibt, weil der urteilsfähige Patient diese ablehnt. Nein Es liegt eine straf- bare Tötung vor, wobei das Straf- mass milder ist, wenn der urteils- fähige Patient ernsthaft und ein- dringlich darum gebeten hat. Ja Wird zum Suizid aus selbstsüchtigen Motiven Hilfe geleistet (z.B. ein tödliches Gift zur Verfügung gestellt)? Nein Es liegt eine strafbare Beihilfe zum Selbst- mord vor. Ja 73 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 42 sein Vertreter durch Berufung auf den tatsächlichen bzw. mutmasslichen Willen des Patien- ten eine direkte aktive Sterbehilfe verlangen kann. 132 Weniger klar stellt sich die Rechtslage im Falle der indirekten (aktiven) Sterbehilfe dar. Diese beschreibt die Gabe von schmerz- bzw. leidenslindernden Medikamenten, die unter Umstän- den als Nebenwirkung das Leben des Patienten verkür- zen.126 Die indirekte Sterbehilfe wird zwar normativ nicht ausdrücklich geregelt, sie wird von der Praxis aber unter ge- wissen Voraussetzungen als zulässig erachtet.127 Grundsätz- lich muss sich der Sterbeprozess bereits angekündigt haben und es muss die Absicht des Arztes sein, diesen zu erleich- tern und das Leiden des Patienten zu lindern.128 Die Abgren- zung zur direkten Sterbehilfe – mit dem direkten Hand- lungsziel der Lebensverkürzung – kann heikel sein, da die ärztliche Absicht als entscheidendes Abgrenzungskriterium womöglich nicht einfach zu belegen ist. Im Regelfall wird aber dem Arzt kaum je eine Tötungsabsicht unterstellt werden, jedenfalls dann nicht, wenn er sich bei der Auswahl und Dosierung der Medikamente an palliativmedizinische Standards hält.129 9.1.2. Passive Sterbehilfe 133 Die passive Sterbehilfe wird definiert als das Unterlassen beziehungsweise Einstellen von le- bensverlängernden Massnahmen. Es wird m.a.W. dem natürlichen Sterbeprozess Raum ge- geben, obschon durch medizinisches Eingreifen oder eine Weiterbehandlung der Eintritt des Todes herausgezögert werden könnte.130 Die passive Sterbehilfe wird aus medizin-ethischer Sicht als zulässig erachtet, wenn eine weitere Behandlung aussichtlos ist.131 Dies trifft zu, wenn der Patient trotz der Therapie nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurück- kehren kann.132 Die Angemessenheit muss im Einzelfall im Hinblick auf den Willen des Pati- enten bestimmt werden.133 134 Die passive Sterbehilfe beziehungsweise der Verzicht auf weitere Behandlungen kann vom Patienten (oder von seinem Vertreter, wenn es dem mutmasslichen Willen entspricht) ver- langt werden. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der Patient jede ärztliche Behand- lung ablehnen kann, auch dann, wenn diese an sich medizinisch indiziert wäre (Rz. 14). 135 Heikler ist die Sachlage, wenn der Patient bzw. dessen Vertreter eine Lebensverlängerung in einer medizinisch aussichtslosen Situation ausdrücklich wünschen. Denkbar ist beispiels- weise, dass ein Patient aufgrund seines spezifischen kulturellen Hintergrundes eine aggres- sive Therapie möchte, die herkömmlichen Wertvorstellungen und Behandlungswünschen wi- derspricht. 134 Hier gilt, dass Ärzte nicht verpflichtet sind, eine aussichtslose Behandlung durchführen.135 Dies ist teilweise ausdrücklich in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt, 126 BÜCHLER/MICHEL, S. 168; indessen zeichnet sich in der jüngeren Literatur ab, dass eine gute Palliative Care, einschliesslich zielgerichteter Schmerzbehandlung, das Leben der Patienten tendenziell verlängert, nicht verkürzt. 127 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242. 128 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242; BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 129 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 130 BÜCHLER/MICHEL, S. 169. 131 BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 132 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 133 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 134 Vgl. dazu u.a. PORTANOVA/AILSHIRE/PEREZ/RAHMAN/ENGUIDANOS, S. 1352 ff. 135 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 16, ZIEGLER, S. 93 f. Die Linderung von Schmerzen und anderen Beschwerden am Lebensende kann es rechtferti- gen, dass mit dem Ziel der Lei- densverminderung Medikamen- te verabreicht werden, die als Ne- benwirkung zu einer Verkürzung des Lebens führen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 43 gilt allerdings auch sonst als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Allerdings ist im Einzelfall sorgfäl- tig und gegebenenfalls im interprofessionellen Team abzuwägen, ob es für den Patienten aus psychologischen Gründen wichtig ist, dass er von der Medizin nicht «aufgegeben» wird oder der Verzicht auf eine (hoffnungslose) kurative Behandlung noch etwas herausgezögert wird, damit der Patient Zeit hat, um sich auf das bevorstehende Lebensende einzustellen. 9.1.3. Suizidhilfe 136 Gelegentlich hat ein Palliativpatient das Anliegen, das Ende des eigenen Lebens zu beschleu- nigen. Zwar wird eine gute, interprofessionelle palliative Betreuung oftmals dazu führen, dass die für den Patienten belastende Situation erträglicher wird und der der Sterbewunsch in den Hintergrund tritt. Hält der Patient jedoch daran fest, so darf aus strafrechtlicher Sicht ein Arzt (oder ein anderer Sterbehelfer) Hilfe leisten, o wenn der Patient mit Bezug auf den Sterbewunsch urteilsfähig ist (was durch eine unbe- teiligte Fachperson sehr sorgfältig und in mehreren, zeitlich auseinanderliegenden Ge- sprächen abzuklären ist); o frei entscheidet (was Kenntnis möglicher Handlungsalternativen, etwa eine palliative Se- dierung, voraussetzt); der Arzt muss zur Überzeugung gelangen, dass der Entschluss des Patienten wohlüberlegt und dieser für ihn nachvollziehbar ist. o und der Arzt nicht aus selbstsüchtigen Motiven handelt (Art. 115 StGB). Ein solches läge vor, wenn der Arzt durch sein Handeln einen eigenen ideellen oder finanziellen Vorteil verfolgt, wobei die blosse Gewerbsmässigkeit des Handelns noch keinen selbstsüchtigen Beweggrund darstellt.136 o Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Beihilfe zum Suizid ist überdies, dass der Patient die Tatmacht innehat, denn andernfalls liegt eine strafbare «Tötung auf Verlangen» (vorne, Rz. 131) vor.137 Er muss das Medikament beispielsweise selbst einnehmen oder die ihm durch das Pflegepersonal angelegte Medikamentenpumpe selber betätigen kön- nen. Ist ihm dies nicht (mehr) möglich, darf ihm der tödliche Wirkstoff nicht verabreicht werden, und zwar auch nicht auf seinen eindringlichsten Wunsch.138 137 Die Beihilfe zum Suizid ist, auch wenn sie nicht strafwürdig ist, aus medizin-ethischer Sicht hoch umstritten. Fest steht, dass sie nicht zur ärztlichen Pflicht gehört und entsprechend vom Patienten auch nicht eingefordert werden kann. 139 Jeder Arzt darf die Mitwirkung (Abklärung der Urteilsfähigkeit, Beschaffung von NaP, Hilfeleistung beim eigentlichen Akt der Selbsttötung) ablehnen. 136 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 137 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 138 BÜCHLER/MICHEL, S. 171 f. 139 SAMW, Umgang mit Sterben und Tod, S. 25. Kein Arzt ist verpflichtet, zu einer Selbsttötung des Patienten aktiv Hilfe zu leisten. Beispiel: Der Patient C. äussert für den Fall eines Herz-Kreislauf-Stillstandes einen unbeding- ten Wunsch nach Reanimation. Die Ärzte sind nicht verpflichtet, die REA durchzuführen, wenn diese medizinisch unsinnig erscheint. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 44 138 Ob einer Suizidhilfeorganisation Zugang zum Spital oder einer anderen Einrichtung (Pflege- heim, Hospiz) gewährt werden muss, sei es für die Beratung, die Abklärung der Urteilsfähig- keit oder sogar für die Durchführung des Suizids, ergibt sich aus dem kantonalem Recht und ist unterschiedlich geregelt. 9.2. Sterbefasten 139 Der freiwillige Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF) als Weg, den Sterbeverlauf zu be- schleunigen, ist in den letzten Jahren vermehrt auf Interesse gestossen. Besonderheiten er- geben sich dadurch, dass einerseits – dies im Gegensatz zur zur Suizidbeihilfe – kein Zutun des Arztes erforderlich ist und dass andererseits der Patient im Sterbeprozess unausweichlich ein Stadium der Urteilsunfähigkeit erreicht, in dem er sich selber nicht mehr verlässlich zu seinem Sterbewunsch äussern kann. Bei Eintritt der Urteilsunfähigkeit (Verwirrtheit, Benom- menheit, Delir) fragt sich, ob der Arzt nun verpflichtet ist, den Patienten durch künstliche Zufuhr von Nahrung und Flüssigkeit zu retten. Solche Massnahmen sind allerdings medizini- sche Behandlungen, die der Einwilligung des Patienten oder von dessen Vertreter bedürften. Steht fest, dass der Betroffene keine solche Massnahme (sondern nur pflegerische oder pal- liativmedizinische Unterstützung im Sterben) wünscht, macht sich der Arzt bzw. die Gesund- heitsfachperson, die den Betroffenen auf seinem Weg mit pflegerischen Massnahmen usw. unterstützt, nicht wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar. Vielmehr wäre bei klarem Ster- bewunsch des Patienten ein medizinisches Verhindern des Todes unzulässig. 140 Idealerweise geht ein solcher Patientenwunsch deutlich aus einer aktuellen, kurz vor Beginn des FVNF verfassten Patientenverfügung hervor. Damit lehnt der Patient für die Zeit nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit für den Arzt verbindlich lebensrettende künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr ab. Voraussetzung einer selbstbestimmten Entscheidung zum FVNF ist wiederum die umfassende Aufklärung. Der Patient muss seine Diagnose, die Behandlungs- möglichkeiten und Heilungschancen kennen und verstehen. Weiss der Patient beispielsweise nicht, dass für seine schwere Erkrankung noch Behandlungsmöglichkeiten bestehen, welche zu einer weitgehenden Wiederherstellung der Gesundheit oder zu einer wesentlichen Ver- besserung der belastenden Symptome führen könnten, so ist der Sterbewunsch, der seinen Grund in der vermeintlich unheilbaren Krankheit hat, aus rechtlicher Sicht nicht abge- sichert. Überdies müssen dem Patienten die Folgen seiner Entscheidung zum Sterbefasten klar sein, insbesondere der voraussichtliche Verlauf des Sterbeprozesses. Im Zeitpunkt der Entscheidung und des Verfassens der Patientenverfü- gung muss der Patient selbstverständlich noch urteilsfähig sein. Es empfiehlt sich, die Patien- tenverfügung nach ärztlicher Beratung zu erstellen, damit sie auch für den behandelnden Arzt klar und hinreichend konkret ist. 141 Für Angehörige kann das Sterbefasten eines geliebten Menschen schwer verkraftbar sein. Ab Eintritt der Urteilsunfähigkeit (etwa durch Bewusstseinsverlust) würde ohne gültige Patien- tenverfügung der gemäss Vertretungskaskade (Rz. 72 ff.) zuständige Angehörige die Vertre- tung des Patienten übernehmen und könnte in Versuchung kommen, ungeachtet des mut- masslichen Patientenwillens (Rz. 81 f.) die künstliche Ernährung anzuordnen. Die Patienten- Möchte ein Patient den Sterbe- prozess durch freiwilligen Ver- zicht auf Nahrung und Flüssigkeit beschleunigen, drängt sich das Verfassen einer konkreten, nach ärztlicher Beratung verfassten Patientenverfügung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 45 verfügung sichert auch den Arzt ab, der beim FVNF – anders als bei vielen anderen medizini- schen Sachlagen – den Patienten mit sehr einfachen Mitteln «retten» könnte und daher in besonderem Mass in einen Gewissenskonflikt geraten kann. 142 Ergänzend ist festzuhalten, dass sich eine Patientenverfügung (und noch mehr ein in weniger verbindlicher Form festgestellter Patientenwunsch) nur auf medizinische Massnahmen be- ziehen kann. Der Patient kann daher nicht gültig anordnen, es sei ihm nach Eintritt der Ur- teilsunfähigkeit kein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit mehr zu machen. Es ist vielmehr ein Gebot der Menschenwürde – auch und gerade gegenüber urteilsunfähigen Menschen –, dass diesem ein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit gemacht wird. Das Glas Wasser auf dem Nachttisch muss daher verbleiben, nur die künstliche Zufuhr von Flüssigkeit ist gegebe- nenfalls durch den verbindlichen Patientenwillen untersagt. 10. Sonderfälle in der Palliative Care 143 Die nachfolgenden Spezialsituationen folgen zwar grundsätzlich den beschriebenen Regeln. Allerdings rechtfertigen die Besonderheiten einige zusätzliche Ausführungen. 10.1. Kinder und Jugendliche 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher 144 Wie dargelegt, bedarf die Einwilligung in eine medizinische Behandlung lediglich der Urteils- fähigkeit, nicht auch der Volljährigkeit. Das bedeutet, dass auch minderjährige Patienten – sofern sie urteilsfähig sind – selber über die medizinische Behandlung entscheiden.140 Dies hat auch zur Folge, dass kein Elternteil beim Aufklärungsgespräch anwesend sein muss. Oft- mals wird ein gemeinsames Gespräch aber unabhängig von der Urteilsfähigkeit gewünscht sein. 145 Eine starre Altersgrenze für die Urteilsfähigkeit gibt es nicht.141 Dies hängt einerseits damit zusammen, dass sie sich sehr individuell entwickeln. Dabei kann der individuelle Erfahrungs- horizont im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen eine grosse Rolle spielen. Ein 14-jähriges, aufgewecktes Kind, das wegen einer chronischen bzw. wiederkehrenden Erkran- kung schon mehrere Behandlungszyklen hinter sich hat, ist womöglich reif genug, um auch über einen Behandlungsentscheid von grosser Tragweite zu entscheiden, während ein 16- 140 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 159. 141 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166. Beispiel: Der 71-jährige B. hat vor 7 Jahren eine Patientenverfügung verfasst, in der er schrieb: Für den Fall, dass ich dement werde, will ich keine medizinischen Massnahmen. Ich möchte diesfalls so rasch als möglich sterben. Ich verbiete daher dem Pflegepersonal und den Ärzten jegliche künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr und das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit. Wenige Jahre später erkrankt B. an Demenz; er ernährt sich aber weiterhin normal. Als er pflegebedürftig wird und nicht mehr urteilsfähig ist, stellt sich die Frage, ob die Patientenverfügung so umgesetzt werden muss. Gültig ablehnen konnte B. einzig medizini- sche Behandlungen, d.h. die künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr (indessen ist zu prü- fen, ob die schon etwas ältere PV noch dem mutmasslichen Willen von B. entspricht). Auf das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit konnte B. hingegen nicht wirksam verzichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 46 jähriger, bisher gesunder «Spätzünder» mit demselben Entscheid völlig überfordert wäre. Ein absolutes Mindestalter von sieben Jahren ist allerdings auch für ganz geringfügige Behand- lungsentscheide angemessen. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähig- keit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bil- det sich allerdings erst ab der Pubertät aus, weshalb für langdauernde bzw. komplexe Therapien und Behandlungen Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit ange- bracht ist. Ab etwa 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden.142 Entsprechend der Relativität der Urteilsfähigkeit (Rz. 58 ff.) ist im Einzelfall zu klären, ob der Jugendliche für den konkreten Behandlungsentscheid die für die Urteilsfä- higkeit erforderlichen Teilfähigkeiten besitzt oder nicht. 146 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit Jugendlicher ist zu bedenken, dass Behandlungsent- scheid oft eng mit Wertvorstellungen verbunden sind. Selbst für Teenager kann es schwierig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Umstän- den muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern (oder anderer Autori- tätspersonen) trifft, als eigene Entscheidung auszugeben. Ganz generell sind Steuerungsfä- higkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausge- reift,143 weshalb selbst ein an sich klar geäusserter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf.144 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche 147 Die Vertreter eines minderjährigen Patienten sind regelmässig beide Eltern als Inhaber der elterlichen Sorge. Sind beide Elternteile sorgeberechtigt, nehmen sie die Vertretung des Kin- des gemeinsam und einstimmig wahr. Der Arzt darf sich allerdings – sofern ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist – darauf verlassen, dass der eine Elternteil im Einvernehmen mit dem an- deren handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB). Ein Elternteil, der nicht sorgeberechtigt ist, ist auch nicht vertretungsbefugt. Er hat allerdings gemäss Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB ein Recht auf Informa- tion und Anhörung bei wichtigen medizinischen Behandlungsentscheidungen. Er darf daher auch selbständig beim behandelnden Arzt um Auskunft nachsuchen. 148 Die Eltern sind in ihrem stellvertretenden Entscheid nicht frei. Dieser muss sich nach dem objektiven Kindeswohl orientieren. Diesem entsprechen nur medizinisch indizierte Behand- lungen.145 Daher dürfen die Eltern aus religiösen, kulturel- len oder sozialen Gründen nicht alle medizinisch indizierten Therapien verweigern – gegebenenfalls ist die KESB zu in- volvieren (Rz. 150 ff.). Allerdings können auch soziale und kulturelle Aspekte beim Behandlungsentscheid von gewis- ser Bedeutung sein.146 Daraus folgt, dass nicht jedes Abweichen von der medizinisch erfolg- versprechendsten Behandlung bereits ein Verstoss gegen das Kindeswohl darstellt. 142 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166, m.w.H. 143 JOSSEN, S. 90, m.w.H. 144 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 168. 145 Vgl. MICHEL, Partizipationsrechte, S. 249. 146 MICHEL, Partizipationsrechte, S. 250. Der Entscheid der Eltern muss dem Kindeswohl entsprechen; widerspricht ein Behandlungs- entscheid dem Kindeswohl, er- folgt eine Meldung an die KESB. Bei der Beurteilung der Urteilsfä- higkeit Jugendlicher gibt es keine starre Altersgrenze. Die Beurtei- lung muss individuell erfolgen und es drängt sich eine sehr sorg- fältige Abklärung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 47 149 Während bei urteilsunfähigen volljährigen Patienten primär nach ihrem mutmasslichen Wil- len entschieden werden soll (Rz. 81 f.), konnte sich ein Kind, das infolge seines Alters nicht urteilsfähig ist, nie einen rechtlich relevanten Willen bilden. Damit besteht kein mutmassli- cher Wille, auf den abgestellt werden könnte. Ähnlich wie bei einem urteilsunfähigen Erwach- senen dessen Partizipationsrecht zu wahren ist (Rz. 83), ist aber auch der Minderjährige am Entscheid zu beteiligen, wobei seiner Meinung mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr Gewicht zukommt. Gerade im höchst sensiblen und persönlichen Bereich der Palliative Care soll das Kind seinem Alter angepasst in alle Entscheidungen miteinbezogen werden.147 10.1.3. Kindesschutz 150 Selbstverständlich dürfen die Eltern ihre Vertretungsbefugnis nicht überschreiten. Handeln sie nicht im Sinne der objektiven Interessen des Kindes, etwa indem sie medizinisch indizierte Therapien ohne guten Grund ablehnen, erlauben es die Vorschriften über den Kindesschutz dem Arzt, der KESB eine Gefährdungsmeldung zu erstatten (Art. 314c ZGB). Je nach kantona- ler Rechtslage besteht sogar eine Meldepflicht.148 151 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird gegebenenfalls das Sorgerecht der Eltern beschränken und dem Kind einen Beistand bestellen, der die Behandlungsentscheide für das urteilsunfähige Kind trifft. Soweit erforderlich, kann das Kind auch fremdplatziert werden. 152 Wie im Zusammenhang mit Erwachsenen ist der Arzt in dringlichen Fällen, wenn das Eingrei- fen der KESB nicht abgewartet werden kann, befugt, im Interesse des Kindes die notwendigen Entscheidungen zu treffen und beispielsweise mit einer lebensrettenden Behandlung zu be- ginnen. 10.2. Demente Patienten 153 Auch bei demenzkranken Patienten stellt sich regelmässig die Frage der Urteilsfähigkeit. Diagnostizierte Demenz geht typischerweise mit einem fortschreitenden, irreversiblen Abbau der kognitiven Fähigkeiten einher.149 Es ist somit eine Frage der Zeit, bis der Patient die Ur- 147 SAMW, Palliative Care, S. 12. 148 Da die Rechtslage in diesem Zusammenhang sehr unübersichtlich ist (teilweise wird die Meldepflicht nur Ärzten an öffent- lichen Spitälern auferlegt, dies i.S. einer Amtspflicht), wird vorliegend auf eine Zusammenstellung verzichtet. Im Zweifelsfall kann die örtlich zuständige KESB oder der Rechtsdienst des Spitals darüber Auskunft geben. 149 SAMW, Demenz, S. 8. Beispiel: Die Eltern des 12-jährigen J. sind Zeugen Jehovas. Als das Kind nach einem Autoun- fall ins Spital verbracht wird, verbieten die Eltern die Verwendung von Blutprodukten. Diese wären aber zur Rettung von J. zwingend erforderlich, und zwar ganz kurzfristig. Die Ärzte sind befugt, noch vor dem Entscheid der Kindesschutzbehörde die klar indizierte Therapie durch- zuführen. Beispiel: Die Eltern des 8-jährigen, an Leukämie leidenden I. verweigern eine dringend indi- zierte schulmedizinische Therapie. Sie wollen ihr Kind ausschliesslich mit alternativen Heil- methoden behandeln lassen. Die Kindesschutzbehörde kann das Sorgerecht der Eltern für die Zeit der Behandlung entsprechend einschränken. Ansprechpartner des Arztes ist dann der von der Behörde eingesetzte Beistand. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 48 teilsfähigkeit bezüglich medizinischer Massnahmen verliert. Diese muss aber auch in der Pal- liative Care vorhanden sein, um rechtsgültig in medizinische Massnahmen einwilligen oder diese verbindlich ablehnen zu können. Selbstverständlich muss eine Differenzialdiagnose an- dere Erkrankungen mit ähnlichem Erscheinungsbild, insbesondere behandelbare Depressio- nen, ausschliessen, bevor von einer (endgültigen) Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden darf. 154 Es empfiehlt sich, die Fähigkeiten des Patienten hinsichtlich Willensbildung und -durchset- zung periodisch zu überprüfen, um der Gefahr zu entgehen, eine rechtswidrige Behandlung vorzunehmen. Dabei ist zu bedenken, dass bei Beginn der Demenz die wahrgenommene Schwäche zuweilen durch ein besonders «entschiedenes» Auftreten überspielt oder ein Satz bzw. eine Willensäusserung stereotyp wiederholt wird. Daraus darf nicht voreilig auf noch vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen werden. Auf der anderen Seite muss ein Meinungs- umschwung nach Ausbruch der Demenzsymptome noch kein Indiz für Urteilsunfähigkeit sein, da die Erkrankung einen Perspektivenwechsel mit sich bringt. So lehnt ein gesunder Mensch vielleicht Behandlungen im Hinblick auf eine zukünftige Demenzerkrankung ab, in die er – einmal betroffen – gerne einwilligt. Allerdings sind auch ansatzlose oder sprunghafte Mei- nungsumschwünge, für die kein schlüssiger Grund ersichtlich ist und die der Patient nicht zu erklären vermag, denkbar. Diese können ein Hinweis darauf sein, dass ihm die kognitive Fä- higkeit zur Willensbildung abhandengekommen bzw. eine vertiefte Abklärung der Urteilsfä- higkeit angezeigt ist (vgl. Rz. 49). 155 Auch wenn die Urteilsfähigkeit schliesslich zumindest für komplexe medizinische Behandlun- gen verneint werden muss, muss die Selbstbestimmung der Patienten respektiert werden. Auch in fortgeschrittenem Krankheitsstadium sollte den Patienten die Partizipation möglich sein und es soll ihnen so viel Einfluss auf die eigene Lebens- gestaltung wie möglich verbleiben.150 Dabei gilt es, die be- troffenen Personen in Entscheidungsprozesse, die sie be- treffen, miteinzubeziehen. Selbst wenn ihnen die Fähigkei- ten zur verbalen Kommunikation abhandengekommen sind, gilt es, die Bedürfnisse so gut als möglich zu ermitteln und auf diese Rücksicht zu nehmen. Von Bedeutung sind dann insbe- sondere nonverbale Verhaltensweisen wie Hin- oder Abwendungsreaktionen.151 156 Da der Wegfall der Urteilsfähigkeit mit der Diagnose der Demenz absehbar wird, kann der noch urteilsfähige Patient seine Autonomie wahren und durch eine Patientenverfügung ent- scheiden, in welche Behandlungen er einwilligt beziehungsweise welche er ablehnt. Da so- wohl der Grund für die künftige Urteilsunfähigkeit als gegebenenfalls auch die Ursache für die palliative Behandlung bekannt sind, kann der Patient sich konkreter dazu äussern, welche Massnahmen er noch durchführen lassen möchte. Dabei empfiehlt es sich, eine solche Pati- entenverfügung in Zusammenarbeit mit einer medizinischen Fachperson auszuarbeiten und dabei auch die eigenen Überzeugungen und Werte festzuhalten. Dies hilft bei der späteren Auslegung der Verfügung (Rz. 98 ff.), die Wünsche des Patienten richtig zu verstehen und gegebenenfalls auch bei veränderten, bei Erstellen der Patientenverfügung nicht absehbaren Umständen besser einschätzen zu können, was der Patient diesfalls gewollt hätte. 150 SAMW, Demenz, S. 11. 151 SAMW, Demenz, S. 11. Auch dem urteilsunfähigen De- menzpatienten sollte so viel Ein- fluss wie möglich auf die eigene Lebensgestaltung verbleiben. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 49 157 Für den gesetzlichen Vertreter, der bei Fehlen einer Patientenverfügung im Falle der Urteils- unfähigkeit für die an Demenz erkrankte Person nach deren mutmasslichem Willen und ob- jektiven Interessen entscheiden muss, ist es kaum möglich, sich in diese Lebenswelt hinein zu versetzen. Von «Aussen» bzw. aus der Warte des Gesunden erscheint die Krankheit viel- leicht als wesentlich schlimmer und «unwürdiger» als sie tatsächlich wahrgenommen wird. Umso entscheidender ist es, dass sich die Vertreterentscheide nicht von der eigenen Lebens- philosophie und Überzeugung leiten lassen,152 sondern mit Blick auf den mutmasslichen Wil- len der betroffenen Person. Im Hinblick auf diese Problematik erscheint der frühe Einbezug der Angehörigen als spätere gesetzliche Vertreter im Sinne eines Advanced Care Planning als zentral. Dabei können erwartbare Krankheitsverläufe antizipiert und besprochen und damit die späteren Vertreterentscheide vereinfacht werden.153 158 Weiter erscheint es im Hinblick auf die gewisse spätere Urteilsunfähigkeit ratsam, mit den Angehörigen die eigenen Wünsche für den letzten Lebensabschnitt zu besprechen. In der Pa- tientenverfügung kann auch eine konkrete Person bezeichnet werden, die den Patienten ver- treten soll und die dann idealerweise nicht nur über konkrete Behandlungswünsche Bescheid weiss, sondern auch deren Hintergründe kennt. Dies schafft sowohl für den Patienten als auch das Behandlungsteam erhöhtes Vertrauen darauf, dass dem mutmasslichen Patienten- willen entsprochen wird. 159 Auch mit einer guten Vorausplanung bleiben Demenzpatienten eine besonders anspruchs- volle Patientengruppe. So wird sich oftmals die Frage stellen, ob eine Nahrungsverweigerung körperliche Ursachen (Schluckbeschwerden) hat, der Unlust auf ein bestimmtes Nahrungs- mittel bzw. der veränderten Geschmacksempfindung entspringt oder ob der Demenzpatient damit den Verlust seiner Lebensenergie und seinem Sterbewunsch Ausdruck verleihen will. Problematisch kann auch eine von Dritten wahrgenommene «Lebensfreude» sein, die mit dem Ausschluss jeglicher lebensverlängernder Massnahmen in Widerspruch zu stehen scheint. Hier ist wohl letztlich – bei aller Sorgfalt in der Abklärung der Urteilsfähigkeit und im Gespräch mit Angehörigen – anzuerkennen, dass Entscheidungen nicht mit letzter Gewissheit getroffen werden und Unsicherheiten verbleiben können. 152 SAMW, Demenz, S. 16. 153 SAMW, Demenz, S. 14 f. Beispiel: Der 87-jährige D. hat in seiner Patientenverfügung, die er vor vier Jahren unmittel- bar nach der Demenzdiagnose verfasst hat, angeordnet, dass er «keinerlei lebensverlän- gernde Massnahmen» wolle. Als er, mittlerweile urteilsunfähig, wegen demenzbedingt beein- trächtigten Hustenreizes eine Aspirationspneumonie erleidet, fragt sich, ob die medizinisch indizierte – damit aber letztlich lebensverlängernde – Antibiotikatherapie vorgenommen werden darf. Unter Umständen lässt sich die Frage, was zum heutigen Zeitpunkt dem mut- masslichen Willen von D. entspricht, weder der Patientenverfügung entnehmen noch mit wei- teren Abklärungen sicher bestimmen. Mit dieser Ungewissheit muss der gesetzliche Vertreter daher umgehen und einen Entscheid treffen, der nach seinem Dafürhalten für D. im aktuellen Zustand «stimmig» ist. Eine Umsetzung medizinischer Massnahmen unter Zwang wäre aber bei dieser Sachlage eindeutig nicht angebracht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 50 10.3. Patienten mit psychischen Störungen 10.3.1. Übersicht 160 Rechtliche Besonderheiten gelten schliesslich mit Bezug auf Patienten, die an einer (schwe- ren) psychischen Störung leiden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber im Erwachsenenschutzrecht diese Patientengruppe bzw. die Behandlung der psychischen Stö- rung einem anderen Regime unterstellt hat als die Behandlung somatischer Erkrankungen. Dass die Abgrenzung zuweilen schwierig sein kann und Patienten u.U. gleichzeitig an einer somatischen und einer psychischen Erkrankung leiden, blieb im Gesetzgebungsverfahren zu wenig berücksichtigt. Auszugehen ist von folgender (etwas vereinfachender) Übersicht: 161 Patienten, die an psychischen Störungen leiden, dürfen unter gewissen Voraussetzungen154 in einer geeigneten Einrichtung (meistens wohl eine psychiatrische Klinik) untergebracht wer- den. Dies nennt sich «Fürsorgerische Unterbringung»; die Regelung findet sich in Art. 426 ff. ZGB. Das besondere Setting der erzwungenen Unterbringung rechtfertigt spezifische Schutz- vorkehren für den Betroffenen. 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbrin- gung 10.3.2.1. Schriftlicher Behandlungsplan 162 Mit Bezug auf den Behandlungsentscheid bedeutet dies, dass für die Behandlung der psychi- schen Störung unabhängig von der Urteilsfähigkeit des Betroffenen ein schriftlicher Behand- 154 Siehe dazu u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.168 ff. n Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Behandlung aktuell urteilsfähig? • Patient entscheidet selber. • Keine Behandlung ohne/gegen seinen Willen! • Im Rahmen einer FU ist zudem stets ein schriftlicher Be- handlungsplan zu erstellen! Geht es um die Behandlung einer psychischen Störung? • Der urteilsfähige Patient entscheidet selber: Keine Be- handlung gegen seinen Willen! • Für den urteilsun- fähigen Patienten entscheidet der Vertreter (Vertre- tungskaskade). • Eine allfällige, hin- reichend konkrete PV ist grundsätzlich verbindlich. FU ist anzuordnen(?) Liegt eine fürsorgerische Unter- bringung (FU) vor und erfolgt eine Behandlung einer psychischen Störung in einer psychiatrischen Klinik? Nein, sondern um eine soma- tische Erkrankung oder eine geistige Behinderung • Es ist ein schriftlicher Behand- lungsplan erstellen; dabei ist eine PV „zu berücksichtigen“. • Behandlung stets nur unter den Vss. von Art. 434 ZGB. Ja Ja Ja Nein Nein Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 51 lungsplan erstellt werden muss der mit dem Patienten und gegebenenfalls einer Vertrauens- person besprochen wird. Dies auch dann, wenn der Patient urteilsfähig ist und der Behand- lung zustimmt. 10.3.2.2. Urteilsfähiger Patient 163 Ist der Patient mit Bezug auf seine Erkrankung und die geplante Behandlung urteilsfähig, ent- scheidet er wie gewohnt selbst darüber, ob er sich einer Behandlung seiner psychischen Stö- rung gemäss Behandlungsplan unterziehen will oder nicht. 10.3.2.3. Urteilsunfähiger Patient 164 Ist der Patient urteilsunfähig, gelangen im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung nicht die üblichen Vertretungsregeln zur Anwendung. Eine allfällige Patientenverfügung muss im Rahmen einer FU bei der Erstellung des Behandlungsplans lediglich «berücksichtigt» werden und büsst damit normativ an Verbindlichkeit ein. Allerdings ist nicht ersichtlich, wieso ihr – ein gültiges Zustandekommen vorausgesetzt – nicht entsprochen werden sollte. Ein Abwei- chen von der Patientenverfügung sollte die Ausnahme bleiben.155 165 Art. 434 ZGB sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine «Behandlung ohne Zustimmung» (auch «Zwangsbehandlung» genannt) vor. Eine solche ist zulässig zur Behandlung eines psy- chischen Leidens, wenn die Person sich selbst oder Dritte ernstlich gefährdet ist, sie bezüglich ihrer Erkrankung urteilsunfähig ist und keine weniger einschneidende Massnahme zur Verfü- gung steht. Der schriftliche Behandlungsplan (Rz. 162) bzw. die darin festgelegte Behandlung kann diesfalls durch den Chefarzt156 der Abteilung, in der der Patient untergebracht ist, ver- bindlich angeordnet werden. Die Anordnung einer solchen Behandlung muss dem urteilsun- fähigen Patienten und seiner Vertrauensperson schriftlich mitgeteilt und kann gerichtlich überprüft werden. 166 Aus dem Vorliegen einer psychischen Erkrankung oder aus einer fehlenden Krankheitsein- sicht allein darf allerdings auch bei fürsorgerischer Unterbringung nicht automatisch auf die Urteilsunfähigkeit des Patienten geschlossen werden.157 Diese ist vielmehr sorgfältig abzuklä- ren, d.h. es muss entweder an der Fähigkeit zur Willensbildung oder an der Willensumset- zungsfähigkeit fehlen (Rz. 43 ff.). 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten 167 Betrifft die Behandlung des psychisch kranken, allenfalls sogar fürsorgerisch untergebrachten Patienten hingegen nicht die psychische Störung, sondern eine (parallel dazu bestehende) somatische Erkrankung oder Verletzung, dann gelten dafür die dargelegten Regeln: Der ur- teilsfähige Patient entscheidet selber, eine Patientenverfügung ist grundsätzlich verbindlich, der urteilsunfähige Patient wird vertreten, wobei ein mündlicher Behandlungsplan genügt. Die psychische Erkrankung spielt daher beim fürsorgerisch untergebrachten Patienten nur insofern eine Rolle, als sie Ursache einer Urteilsunfähigkeit sein kann. 155 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 33. 156 Die Rechtsprechung lässt (über den Gesetzeswortlaut hinaus) auch die Anordnung durch einen leitenden Oberarzt zu, BGE 143 III 337 Erwägung 2.4.2. 157 Vgl. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 39. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 52 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care 168 Für die Schnittstelle von Palliative Care und der Behandlung von psychischen Erkrankungen ergibt sich zusammenfassend Folgendes: 169 Der urteilsfähige Patient entscheidet durchgängig selbständig über seine medizinische Be- handlung. Es ist keine Behandlung gegen seinen Willen möglich, allerdings muss die Urteils- fähigkeit bei Vorliegen psychischer Erkrankungen und einem gefährlichen Verhalten sorgfäl- tig abgeklärt werden. 170 Wenn der Patient urteilsunfähig ist, die Voraussetzung für die fürsorgerische Unterbringung erfüllt sind und die palliativen Massnahmen auf einer somatischen Erkrankung beruhen, so muss die Behandlung zweigleisig abgestützt sein: o Die Behandlung der psychischen Erkrankung erfolgt nach den Art. 426 ff. ZGB, weshalb ein schriftlicher Behandlungsplan zu erstellen und die Behandlung ärztlicherseits anzu- ordnen ist. o Die auf die Linderung somatischer Leiden bezogenen palliativen Massnahmen erfolgen gestützt auf die üblichen Regeln: Die Behandlung ist mit dem gesetzlichen Vertreter zu besprechen und dieser muss an Stelle des Patienten einwilligen. Beispiel: Die Patientin S. ist wegen einer Schizophrenie mit ausgebautem, unverrückbaren Wahnsystem fürsorgerisch untergebracht. Da sie über Oberbauchschmerzen und Übelkeit klagt, erfolgt eine Untersuchung, die zur Diagnose eines fortgeschrittenen Pankreaskarzinoms führt, das nur noch palliativmedizinisch begleitet werden kann. Frau S. ist für Behandlungs- entscheide nicht urteilsfähig, sie beharrt aufgrund ihrer psychischen Erkrankung darauf, dass sie eine Blinddarmentzündung habe, die operiert werden könnte. Den Ärzten wirft sie vor, sie wollten sie vergiften. Die Behandlung der psychischen Störung mit einem Antipsychotikum wird im Gespräch mit Frau S. und (wenn möglich) einer Vertrauensperson geplant und schriftlich festgehalten. Da Frau S. wegen ihrer Urteilsunfähigkeit nicht zustimmen kann, wird die Behandlung durch den Chefarzt der Klinik angeordnet. Die palliativmedizinische Behandlung (Schmerztherapie, evtl. palliative Chemotherapie), die nicht auf die psychische, sondern auf die somatische Erkrankung abzielt, ist mit dem gesetzli- chen Vertreter von Frau S. zu besprechen. Dieser muss an Stelle von S. in die Behandlung ein- willigen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 53 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: Merke: Urteilsfähigkeit ist ein Rechtsbegriff, auch wenn die Medizi- ner besser feststellen können, ob die Vss. der Urteilsfähigkeit im Einzelfall vorliegen oder nicht. Merke: Die Einwilligung zu bzw. Ab- lehnung medizinischer Massnahmen gehört zu den Rechten, die ein Ur- teilsfähiger immer selbständig ausübt (auch wenn er minderjährig oder ver- beiständet ist). Schweizerisches Zivilgesetzbuch 3 210 Erster Teil: Das Personenrecht Erster Titel: Die natürlichen Personen Erster Abschnitt: Das Recht der Persönlichkeit Art. 11 1 Rechtsfähig ist jedermann. 2 Für alle Menschen besteht demgemäss in den Schranken der Rechts- ordnung die gleiche Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben. Art. 12 Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen. Art. 138 Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist. Art. 149 Volljährig ist, wer das 18. Lebensjahr zurückgelegt hat. Art. 1510 Art. 1611 Urteilsfähig im Sinne dieses Gesetzes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Stö- rung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, ver- nunftgemäss zu handeln. 8 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 9 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 10 Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 7. Okt. 1994, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 1126; BBl 1993 I 1169). 11 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). A. Persönlichkeit im Allgemeinen I. Rechts- fähigkeit II. Handlungs- fähigkeit 1. Inhalt 2. Voraus- setzungen a. Im Allgemei- nen b. Volljährigkeit c. … d. Urteils- fähigkeit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 4 210 Art. 1712 Handlungsunfähig sind urteilsunfähige Personen, Minderjährige sowie Personen unter umfassender Beistandschaft. Art. 18 Wer nicht urteilsfähig ist, vermag unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine rechtliche Wirkung herbei- zuführen. Art. 19 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen können nur mit Zustim- mung ihres gesetzlichen Vertreters Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben.14 2 Ohne diese Zustimmung vermögen sie Vorteile zu erlangen, die unentgeltlich sind, sowie geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens zu besorgen.15 3 Sie werden aus unerlaubten Handlungen schadenersatzpflichtig. Art. 19a16 1 Sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt, kann der gesetzliche Vertreter die Zustimmung ausdrücklich oder stillschweigend im Voraus geben oder das Geschäft nachträglich genehmigen. 2 Der andere Teil wird frei, wenn die Genehmigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, die er selber ansetzt oder durch das Gericht ansetzen lässt. Art. 19b17 1 Erfolgt die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht, so kann jeder Teil die vollzogenen Leistungen zurückfordern. Die handlungs- unfähige Person haftet jedoch nur insoweit, als die Leistung in ihrem 12 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 13 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 14 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 15 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 16 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 17 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). III. Handlungs- unfähigkeit 1. Im Allgemei- nen 2. Fehlen der Urteilsfähigkeit 3. Urteilsfähige handlungsunfä- hige Personen a. Grundsatz13 b. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters c. Fehlen der Zustimmung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 5 210 Nutzen verwendet worden ist oder als sie zur Zeit der Rückforderung noch bereichert ist oder sich böswillig der Bereicherung entäussert hat. 2 Hat die handlungsunfähige Person den andern Teil zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihm für den verursachten Schaden verantwortlich. Art. 19c18 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen üben die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, selbstständig aus; vorbehalten bleiben Fälle, in welchen das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. 2 Für urteilsunfähige Personen handelt der gesetzliche Vertreter, sofern nicht ein Recht so eng mit der Persönlichkeit verbunden ist, dass jede Vertretung ausgeschlossen ist. Art. 19d19 Die Handlungsfähigkeit kann durch eine Massnahme des Erwachse- nenschutzes eingeschränkt werden. Art. 20 1 Der Grad der Verwandtschaft21 bestimmt sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten. 2 In gerader Linie sind zwei Personen miteinander verwandt, wenn die eine von der andern abstammt, und in der Seitenlinie, wenn sie von einer dritten Person abstammen und unter sich nicht in gerader Linie verwandt sind. Art. 2122 1 Wer mit einer Person verwandt ist, ist mit deren Ehegatten, deren eingetragener Partnerin oder deren eingetragenem Partner in der gleichen Linie und in dem gleichen Grade verschwägert. 2 Die Schwägerschaft wird durch die Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft, die sie begründet hat, nicht aufgehoben. 18 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 19 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 20 Fassung des Randtit. gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819, 1973 92; BBl 1971 I 1200). 21 Fassung dieses Wortes gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819; BBl 1971 I 1200). 22 Fassung gemäss Anhang Ziff. 8 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). 4. Höchstpersön- liche Rechte IIIbis. Einschrän- kung der Hand- lungsfähigkeit IV.20 Verwandt- schaft und Schwägerschaft 1. Verwandt- schaft 2. Schwäger- schaft Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Merke: Mit der PV kann die Vertre- tungskaskade von Art. 381 ZGB ab- geändert werden. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 54 Merke: Dieses Vertretungsrecht An- gehöriger gilt (wie Art. 377) nur, wenn sich die gewünschte Behand- lung nicht schon aus einer gültigen, hinreichend konkreten PV ergibt. Die Aufzählung ist als Kaskade zu verstehen: Wenn An-gehörige einer Stufe vorhanden sind, schliessen diese Angehörige der folgenden Stu- fen vom Vertretungsrecht aus. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 120 210 3 Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermö- gensverwaltung muss der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner die Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde einholen. Art. 375 Auf die Ausübung des Vertretungsrechts sind die Bestimmungen des Obligationenrechts430 über den Auftrag sinngemäss anwendbar. Art. 376 1 Bestehen Zweifel, ob die Voraussetzungen für eine Vertretung erfüllt sind, so entscheidet die Erwachsenenschutzbehörde über das Vertre- tungsrecht und händigt gegebenenfalls dem Ehegatten, der eingetrage- nen Partnerin oder dem eingetragenen Partner eine Urkunde aus, welche die Befugnisse wiedergibt. 2 Sind die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so entzieht die Erwachsenenschutzbehörde dem Ehe- gatten, der eingetragenen Partnerin oder dem eingetragenen Partner auf Antrag einer nahestehenden Person oder von Amtes wegen die Vertretungsbefugnisse teilweise oder ganz oder errichtet eine Bei- standschaft. Zweiter Unterabschnitt: Vertretung bei medizinischen Massnahmen Art. 377 1 Hat sich eine urteilsunfähige Person zur Behandlung nicht in einer Patientenverfügung geäussert, so plant die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der zur Vertretung bei medizini- schen Massnahmen berechtigten Person die erforderliche Behandlung. 2 Die Ärztin oder der Arzt informiert die vertretungsberechtigte Per- son über alle Umstände, die im Hinblick auf die vorgesehenen medi- zinischen Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art, Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative Behandlungsmöglichkeiten. 3 Soweit möglich wird auch die urteilsunfähige Person in die Ent- scheidfindung einbezogen. 4 Der Behandlungsplan wird der laufenden Entwicklung angepasst. 430 SR 220 B. Ausübung des Vertretungs- rechts C. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Behandlungs- plan Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 119 210 oder der behandelnde Arzt dies anhand der Versichertenkarte ab. Vorbehalten bleiben dringliche Fälle. 2 Die Ärztin oder der Arzt entspricht der Patientenverfügung, ausser wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn be- gründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen der Patientin oder des Patienten entspricht. 3 Die Ärztin oder der Arzt hält im Patientendossier fest, aus welchen Gründen der Patientenverfügung nicht entsprochen wird. Art. 373 1 Jede der Patientin oder dem Patienten nahestehende Person kann schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde anrufen und geltend ma- chen, dass: 1. der Patientenverfügung nicht entsprochen wird; 2. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind; 3. die Patientenverfügung nicht auf freiem Willen beruht. 2 Die Bestimmung über das Einschreiten der Erwachsenenschutz- behörde beim Vorsorgeauftrag ist sinngemäss anwendbar. Zweiter Abschnitt: Massnahmen von Gesetzes wegen für urteilsunfähige Personen Erster Unterabschnitt: Vertretung durch den Ehegatten, die eingetragene Partnerin oder den eingetragenen Partner Art. 374 1 Wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner mit einer Person, die urteilsunfähig wird, einen gemeinsamen Haus- halt führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet, hat von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht, wenn weder ein Vorsorgeauf- trag noch eine entsprechende Beistandschaft besteht. 2 Das Vertretungsrecht umfasst: 1. alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind; 2. die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte; und 3. nötigenfalls die Befugnis, die Post zu öffnen und zu erledigen. D. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Vorausset- zungen und Umfang des Vertretungs- rechts Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 55 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: Merke: Dringlichkeit bezieht sich nicht nur auf medizinische Notfälle i.e.S., sondern liegt immer vor, wenn die Zeit nicht reicht, um das Proze- dere gemäss Art. 377 GB einzuhalten. Merke: Diese Norm gibt dem Arzt ein Melderecht; dieses geht dem Arztge- heimnis vor. Siehe auch hinten, Art. 453 ZGB. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 139 210 3 Für eine Beistandschaft wegen Abwesenheit ist auch die Behörde des Ortes zuständig, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der betroffenen Person zugefallen ist. 4 Die Kantone sind berechtigt, für ihre Bürgerinnen und Bürger, die Wohnsitz im Kanton haben, statt der Wohnsitzbehörde die Behörde des Heimatortes zuständig zu erklären, sofern auch die Unterstützung bedürftiger Personen ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt. 5 Wechselt eine Person, für die eine Massnahme besteht, ihren Wohn- sitz, so übernimmt die Behörde am neuen Ort die Massnahme ohne Verzug, sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen. Zweiter Abschnitt: Verfahren Erster Unterabschnitt: Vor der Erwachsenenschutzbehörde Art. 443 1 Jede Person kann der Erwachsenenschutzbehörde Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis. 2 Wer in amtlicher Tätigkeit von einer solchen Person erfährt und der Hilfsbedürftigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen kann, ist meldepflichtig. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis.433 3 Die Kantone können weitere Meldepflichten vorsehen.434 Art. 444 1 Die Erwachsenenschutzbehörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. 2 Hält sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unver- züglich der Behörde, die sie als zuständig erachtet. 3 Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit, so pflegt sie einen Meinungsaus- tausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt. 4 Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden, so unterbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz. 433 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). 434 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). A. Melderechte und -pflichten B. Prüfung der Zuständigkeit Merke: Berufsgeheimnisträger (Ärzte und ihre Hilfspersonen, Seelsorger usw., vgl. Art. 321 StGB) sind nach dieser Norm (s. aber sogleich) nie zur Gefährdungsmeldung berechtigt. Kant. Bestimmungen konsultieren! Merke: Ein Melderecht kann auch nach Art. 381 ZGB betreffend den ur- teilsunfähigen Patienten bestehen (siehe vorne), wenn z.B. die Vertre- tungsberechtigung unklar ist. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 122 210 Art. 381 1 Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet eine Vertretungsbeistand- schaft, wenn keine vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will. 2 Sie bestimmt die vertretungsberechtigte Person oder errichtet eine Vertretungsbeistandschaft, wenn: 1. unklar ist, wer vertretungsberechtigt ist; 2. die vertretungsberechtigten Personen unterschiedliche Auffas- sungen haben; oder 3. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind. 3 Sie handelt auf Antrag der Ärztin oder des Arztes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Dritter Unterabschnitt: Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen Art. 382 1 Wird eine urteilsunfähige Person für längere Dauer in einer Wohn- oder Pflegeeinrichtung betreut, so muss schriftlich in einem Betreu- ungsvertrag festgelegt werden, welche Leistungen die Einrichtung erbringt und welches Entgelt dafür geschuldet ist. 2 Bei der Festlegung der von der Einrichtung zu erbringenden Leis- tungen werden die Wünsche der betroffenen Person so weit wie mög- lich berücksichtigt. 3 Die Zuständigkeit für die Vertretung der urteilsunfähigen Person beim Abschluss, bei der Änderung oder bei der Aufhebung des Be- treuungsvertrags richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Massnahmen. Art. 383 1 Die Wohn- oder Pflegeeinrichtung darf die Bewegungsfreiheit der urteilsunfähigen Person nur einschränken, wenn weniger einschnei- dende Massnahmen nicht ausreichen oder von vornherein als ungenü- gend erscheinen und die Massnahme dazu dient: 1. eine ernsthafte Gefahr für das Leben oder die körperliche In- tegrität der betroffenen Person oder Dritter abzuwenden; oder 2. eine schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens zu be- seitigen. E. Einschreiten der Erwachse- nenschutzbe- hörde A. Betreuungs- vertrag B. Einschrän- kung der Bewe- gungsfreiheit I. Voraussetzun- gen Schweizerisches Zivilgesetzbuch 144 210 Dritter Abschnitt: Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht Art. 451 1 Die Erwachsenenschutzbehörde ist zur Verschwiegenheit verpflich- tet, soweit nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. 2 Wer ein Interesse glaubhaft macht, kann von der Erwachsenen- schutzbehörde Auskunft über das Vorliegen und die Wirkungen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes verlangen. Art. 452 1 Eine Massnahme des Erwachsenenschutzes kann Dritten, auch wenn sie gutgläubig sind, entgegengehalten werden. 2 Schränkt die Beistandschaft die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person ein, so ist den Schuldnern mitzuteilen, dass ihre Leistung nur befreiende Wirkung hat, wenn sie diese dem Beistand oder der Bei- ständin erbringen. Vorher kann die Beistandschaft gutgläubigen Schuldnern nicht entgegengehalten werden. 3 Hat eine Person, für die eine Massnahme des Erwachsenenschutzes besteht, andere zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihnen für den dadurch verursachten Schaden ver- antwortlich. Art. 453 1 Besteht die ernsthafte Gefahr, dass eine hilfsbedürftige Person sich selbst gefährdet oder ein Verbrechen oder Vergehen begeht, mit dem sie jemanden körperlich, seelisch oder materiell schwer schädigt, so arbeiten die Erwachsenenschutzbehörde, die betroffenen Stellen und die Polizei zusammen. 2 Personen, die dem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstehen, sind in einem solchen Fall berechtigt, der Erwachsenenschutzbehörde Mittei- lung zu machen. Vierter Abschnitt: Verantwortlichkeit Art. 454 1 Wer im Rahmen der behördlichen Massnahmen des Erwachsenen- schutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzt wird, hat Anspruch auf Schadenersatz und, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. A. Verschwie- genheitspflicht und Auskunft B. Wirkung der Massnahmen gegenüber Dritten C. Zusammen- arbeitspflicht A. Grundsatz Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 56 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen 11.2.2. Berufsgeheimnis Merke: Arzt- und Seelsorgegeheim- nis gelten auch gegenüber anderen Geheimnisträgern (Seelsorger ggü. Arzt und umgekehrt). Die Geheim- haltungspflicht endet mit dem Tod des Patienten nicht, jedoch fehlt es dann i.d.R. an einem Strafantrag (sog. Antragsdelikt). Schweizerisches Strafgesetzbuch 137 311.0 Hat der Täter dafür eine besondere Belohnung gefordert, angenommen oder sich versprechen lassen, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse. Art. 319 Der Beamte, der einem Verhafteten, einem Gefangenen oder einem andern auf amtliche Anordnung in eine Anstalt Eingewiesenen zur Flucht behilflich ist oder ihn entweichen lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 320 1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mit- glied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses ist auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis mit schriftlicher Einwilligung seiner vorgesetzten Behörde geoffenbart hat. Art. 321 1. Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht369 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.370 Ebenso werden Studierende bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das sie bei ihrem Studium wahrnehmen. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung der Berufsausübung oder der Studien strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteil- ten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Auf- sichtsbehörde offenbart hat. 369 SR 220 370 Fassung gemäss Art. 48 Ziff. 1 des Psychologieberufegesetzes vom 18. März 2011, in Kraft seit 1. April 2013 (AS 2012 1929, 2013 915 975; BBl 2009 6897). Entweichen- lassen von Gefangenen Verletzung des Amts- geheimnisses Verletzung des Berufs- geheimnisses Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 57 12. Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA E., Patientenverfügung und Entscheidbefugnisse am Lebensende aus Schweizer Sicht, in: MedR 2018, S. 785 ff. DIES., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 DIES., Gutes Sterben = Selbstbestimmtes Sterben?, in: Angewandte Gerontologie 1/2018, S. 11 ff. DIES., Selbstbestimmung und Palliative Care – die Perspektive des Rechts, in: palliative ch, Zeitschrift der Schweiz. 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Januar 2016 DIES., Chancen und Schwierigkeiten von Patientenverfügungen aus ethischer und psychologischer Sicht, in: Anderheiden Michael/Bardenheuer Hubert J./Eckart Wolfgang U. (Hrsg.), Ambulante Palliativ- medizin als Bedingung einer ars moriendi, Tübingen 2008, S. 111 ff. Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Er- wachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), BBl 2006 7001 ff. BREITSCHMID PETER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1–456 ZGB, 3. Aufl., Zürich 2016. BUCHER EUGEN/AEBI-MÜLLER REGINA E., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Zivilgesetzbuch: Die natürlichen Personen, Art. 11–26 ZGB, 2. Aufl., Bern 2017 BÜCHLER ANDREA/MICHEL MARGOT, Medizin – Mensch – Recht, Eine Einführung in das Medizinrecht der Schweiz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 FELLMANN WALTER: Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. 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Januar 2017 GRAF IRIS ET AL., Entscheidungen am Lebensende in der Schweiz, Sozial-empirische Studie nach Konzept und im Auftrag von: Aebi-Müller Regina E./Dörr Bianka S./Gerber Andreas U./Hürlimann Da- niel/Kiener Regina/Rütsche Bernhard/Waldenmeyer Catherine, Bern 2014 (zit. BASS-Studie) Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 58 HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE/JAKOB DAVID, Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Vor- sorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Weiterbildungstagung des Verbandes Bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 24./25. Oktober 2012, Bern 2012, S. 65 ff. JOSSEN ROCHUS, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. 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SAMW, Demenz) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zu intensiv- medizinischen Massnahmen, 3. Aufl., 2018 (zit. SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zur Palliative Care, 10. Aufl., 2019 (zit. SAMW, Palliative Care) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zum Umgang mit Sterben und Tod, 2. Aufl., 2019 (zit. SAMW, Sterben und Tod) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zur Urteilsfä- higkeit in der medizinischen Praxis, 2019 (zit. SAMW, Urteilsfähigkeit) SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger – Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff. 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Regina E. Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2020 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Im Zentrum ste- hen unterhaltsrechtliche Fragen, insbesondere ein wichtiger «Methodenent- scheid». Im Übrigen geht es einmal mehr darum, dem am Familienrecht inter- essierten Praktiker einen raschen Überblick über die aktuelle bundesgerichtli- che Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publizierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Internet zugängliche Entscheide. Beitragsart: Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Inhaltsübersicht 1. Familienrechtlicher Unterhalt (Ehegattenunterhalt, Scheidungsunterhalt, Kindesunterhalt) 1.1. Methodik der Unterhaltsberechnung 1.1.1. Grundsätze des Kindesunterhalts; Aufteilung des Barunterhalts unter Be- rücksichtigung des Naturalunterhalts 1.1.2. Grundsätze der Berechnung des Barunterhalts 1.1.3. Umsetzung der zweistufigen Methode 1.1.4. Konkurrenz von Unterhaltsansprüchen 1.1.5. Überschussverteilung und Sparquote 1.1.6. Der konkrete Fall 1.1.7. Bemerkungen 1.2. Betreuungsunterhalt bei Arbeitsunfähigkeit des betreuenden Elternteils 1.3. Minderjährigenunterhalt, Beteiligung an den wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eines Elternteils 1.4. Rangfolge der Unterhaltsansprüche: Nachehelicher Unterhalt geht Volljährigenunter- halt vor 1.5. Aufteilung Kindesunterhalt nach Erreichen der Volljährigkeit 1.6. Nachehelicher Unterhalt: Rente und/oder Kapital bei fehlender Altersvorsorge 1.7. Genehmigung einer Eheschutzvereinbarung; Mankoteilung 1.8. Hypothetisches Einkommen bei irreversibler Einkommensverminderung 1.9. Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) 1.9.1. Rückerstattung des Prozesskostenvorschusses 1.9.2. Entscheid über Prozesskostenvorschuss am Ende des Verfahrens 1.10. Schuldneranweisung betreffend Invalidenrente 1.11. Rechtskraft des Unterhaltsentscheids bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen 2. Beweis und Verfahren im Kontext des Familienunterhalts 2.1. Beweiserhebung als Pflicht das Gerichts beim Minderjährigenunterhalt 2.2. Novenrecht im Berufungsverfahren 2.2.1. Gleichzeitige Beurteilung von Kindes- und Ehegattenunterhalt 2.2.2. Grosszügiges Novenrecht auch bei sehr günstigen Verhältnissen 3. Vorsorgeausgleich bei Scheidung 3.1. Arbeitgeberreserven bleiben im Vorsorgeausgleich unberücksichtigt 3.2. Vorsorgeausgleich bei Invalidität; Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht 3.3. Rententeilung nach Ermessen 3.4. Unterhälftige Teilung «aus wichtigen Gründen» 3.5. Wirtschaftliche Situation nach der Scheidung als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung 4. Kindesrecht 4.1. Anfechtung Kindesverhältnis: Anwendbares Recht 4.2. Impfentscheid bei gemeinsamer elterlicher Sorge 4.3. Alternierende Obhut in strittigen Fällen 4.4. Kindesanhörung; antizipierte Beweiswürdigung 5. Erwachsenenschutzrecht 5.1. Beistandschaft oder Vorsorgeauftrag? 5.2. Fürsorgerische Unterbringung 5.2.1. Verhältnismässigkeit der dauerhaften FU 5.2.2. Interkantonale Zuständigkeit für Beschwerde gegen ärztlich angeordnete FU 5.3. Beschwerdelegitimation 5.3.1. Kein schutzwürdiges Interesse des Sohnes i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG 5.3.2. Aufsicht über die KESB; Beschwerdelegitimation 2 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1. Familienrechtlicher Unterhalt (Ehegattenunterhalt, Scheidungs- unterhalt, Kindesunterhalt) [1] Vorbemerkung: In der Berichtsperiode hat das Bundesgericht zahlreiche Urteile gefällt, die für mehrere oder alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien bedeutsam sind. Daher wird nach- folgend nicht nach der materiell-rechtlichen Grundlage des familienrechtlichen Unterhalts un- terschieden, sondern nach der konkreten Rechtsfrage, die zu beantworten war. Von besonderer Relevanz ist das nachfolgend vergleichsweise ausführlich zusammengefasste Urteil, mit dem das Bundesgericht sich (endgültig) vomMethodenpluralismus im Unterhaltsrecht verabschiedet und zugleich fast schon lehrbuchartig die Berechnung des Unterhalts erläutert. 1.1. Methodik der Unterhaltsberechnung [2] Seit einiger Zeit hat das Bundesgericht in Aussicht gestellt, dem Methodenpluralismus im Unterhaltsrecht ein Ende bereiten zu wollen. Gelegenheit dazu hatte es im Urteil 5A_311/2019 vom 11. November 2020 (zur Publikation vorgesehen).1 Der Entscheid betrifft die Scheidung ei- nes Ehepaars, das bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts fünf Jahre verheiratet gewesen war. Die Ehegatten haben ein gemeinsames Kind, das bei der Trennung im Jahr 2010 beim Va- ter in der ehemaligen Familienwohnung verblieben war. Das erstinstanzliche Scheidungsurteil erging im Jahr 2017. Bestritten war zuletzt nur noch die Verpflichtung der Mutter zur Leistung von Kindesunterhalt. Da der Entscheid grundsätzliche Methodenfragen anspricht, werden nach- folgend die wichtigsten Themen separiert zusammengefasst. 1.1.1. Grundsätze des Kindesunterhalts; Aufteilung des Barunterhalts unter Berücksichtigung des Naturalunterhalts [3] Der Entscheid enthält einerseits Ausführungen zu den Grundsätzen des Kindesunterhalts.2 Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB hat das Kind Anspruch auf «gebührenden Unterhalt». Dieser Be- griff wurde vor der Revision des Kindesunterhaltsrechts vom Gesetzgeber lediglich im Kontext des ehelichen und nachehelichen Unterhalts verwendet. Mit Bezug auf den Barunterhalt des Kin- des bedeutet er, «dass durch die Geldleistungen der Eltern nicht nur der unmittelbare Lebensun- terhalt des Kindes, sondern auch spezifische Bedürfnisse eines jeden Kindes wie beispielsweise sportliche, künstlerische oder kulturelle Tätigkeiten abzudecken sind [. . . ].»3 Dabei sind bei der Bemessung des Barunterhalts sowohl die Bedürfnisse des Kindes als auch die Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern von Bedeutung: «Der gebührende Unterhalt des Kindes ist somit (wie der gebührende eheliche und nacheheliche Unterhalt) eine von den konkreten Mitteln ab- hängige dynamische Grösse, indem auch es von einer überdurchschnittlichen Leistungsfähigkeit profitieren und an einer gehobenen Lebensstellung der Eltern teilhaben soll.»4 1 Dieselben Parteien standen sich auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_313/2019 im Kontext vorsorglicher Mass- nahmen gegenüber; hier hielt die Berechnung der Vorinstanz «vor dem Willkürverbot stand» (E. 3.2.); inskünftig dürfte allerdings auch im Kontext von Eheschutz und Massnahmeentscheiden ein Abweichen von der Methodik des Bundesgerichts kaum mehr zulässig sein. 2 Urteil des Bundesgerichts 5A_313/2019 vom 11. November 2020, E. 5. 3 a.a.O., E. 5.3., m.H. auf die Botschaft des Bundesrates. 4 a.a.O., E. 5.4. 3 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_313/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [4] Das Bundesgericht bestätigt sodann seine Rechtsprechung, wonach Bar- und Naturalunter- halt gleichwertig sind, sodass bei getrenntlebenden Eltern und alleiniger Obhut eines Elternteils dieser seinen Unterhaltsbeitrag vollständig in natura erbringt und der Geldunterhalt im Regelfall ausschliesslich vom anderen Elternteil zu bezahlen ist. Hingegen sind bei alternierender Obhut «die finanziellen Lasten bei ähnlicher Leistungsfähigkeit umgekehrt proportional zu den Betreu- ungsanteilen zu tragen [. . . ], bei je hälftigen Betreuungsanteilen proportional zur Leistungsfähig- keit [. . . ] und bei gleichzeitig asymmetrischen Betreuungsumfang und Leistungsgefälle entspre- chend der sich daraus ergebenden Matrix, wobei es sich dabei nicht um eine rein rechnerische Operation handelt, sondern die vorgenannten Grundsätze in Ausübung von Ermessen umzuset- zen sind [. . . ].»5 1.1.2. Grundsätze der Berechnung des Barunterhalts [5] Mit Bezug auf dieMethode der Unterhaltsberechnung erinnert das Bundesgericht daran,6 dass bislang einzig für die Kategorie des Betreuungsunterhalts eine bestimmte Methode, nämlich die Lebenshaltungskostenmethode7 verbindlich vorgegeben wurde. [6] Mit Bezug auf den Barunterhalt des Kindes wurde vom Bundesgericht bislang lediglich bei einem Methodenmix korrigierend eingegriffen. In Zukunft soll indessen auch für den Barunter- halt kein Methodenpluralismus mehr toleriert werden. Dies führt dazu, dass gewisse, in der Pra- xis teilweise immer noch angewandte Methoden nunmehr ausgedient haben: Zunächst einmal haben abstrakte bzw. Quotenmethoden und Prozentregeln in der Kindesunterhaltsberechnung nichts mehr verloren;8 sie sind zu schematisch und in der Praxis ohnehin unüblich geworden. Vielmehr ist auch beim Barunterhalt stets beimKind, und zwar an dessen Lebenshaltungskosten anzuknüpfen, was bedeutet, dass von den Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auszugehen ist. Andere Tabellen («Zürcher Tabellen», «SKOS-Richtlinien») werden vom Bundesgericht als Grundlage der Unterhaltsberechnung explizit verworfen.9 Eben- falls verworfen wird für den Barunterhalt des Kindes die einstufig-konkrete Methode, wobei das Bundesgericht dies primär mit den damit verbundenen Beweisschwierigkeiten begründet.10 [7] Im Folgenden schliesst sich das Bundesgericht der zweistufigen Methode mit Überschuss- verteilung an – diese soll «künftig auch für den Barunterhalt des Kindes schweizweit einheitlich zur Anwendung» gelangen.11 5 a.a.O., E. 5.5., m.H. auf die jüngste Rechtsprechung. Vgl. insbesondere das Urteil des Bundesgerichts 5A_1032/2019 vom 9 Juni 2020 E. 5.4.1.: «Teilen die Eltern die Betreuung des Kindes [. . . ] unter sich auf, haben sie sich – wiederum grundsätzlich – umgekehrt proportional zum jeweils eigenen Betreuungsanteil am Geldunterhalt zu beteiligen.» 6 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 6.1. 7 Dazu schon BGE 144 III 377 E. 7. 8 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 6.2. 9 a.a.O., E. 6.4. 10 a.a.O., E. 6.5. 11 a.a.O., E. 6.6. 4 https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377&q=%22144+iii+377%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1.1.3. Umsetzung der zweistufigen Methode [8] Die zweistufige Methode setzt die Feststellung der zur Verfügung stehenden Mittel (effektive oder hypothetische Einkommen) und den Bedarf der von der Unterhaltsberechnung betroffenen Personen voraus, wobei der Bedarf sich aus den konkreten Bedürfnissen und den verfügbaren Mitteln ergibt.12 Im Einzelnen: [9] Bei der Einkommensermittlung sind sämtliche Einkommensbestandteile einzubeziehen, und zwar auch dann, wenn ein Elternteil mehr leistet, als er angesichts der konkreten Betreuungsver- hältnisse und mit Blick auf das Schulstufenmodell leisten müsste. Einen «Vorabzug» für überobligatorische Einkommenserzielung lehnt das Bundesgericht explizit ab.13 Gegebenenfalls kann den Besonderheiten des Einzelfalls bei der zweiten Stufe, d.h. bei der Überschussverteilung, ermessensweise Rechnung getragen werden. [10] Die Bedarfsermittlung nimmt die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zum Ausgangspunkt. Für jedes Kind ist ein Wohnkostenanteil einzusetzen, sodann sind allfällige Fremdbetreuungskosten, Krankenkassenprämien, Schulkosten und beson- dere Gesundheitskosten hinzuzurechnen. Damit hat es bei knappen Verhältnissen sein Bewen- den; wenn dieser minimale Bedarf gedeckt ist, liegt auch kein Mankofall (vgl. Art. 287a lit. c ZGB, Art. 301a lit. c ZPO) vor. Anders verhält es sich, wenn die finanziellen Mittel eine Erwei- terung auf das familienrechtliche Existenzminimum zulassen. Diesfalls sind «die Steuern, fer- ner eine Kommunikations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, den finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten, Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls angemessene Schuldentilgung» zu berücksichtigen, «bei gehobenen Verhältnissen können namentlich auch über die obligatorische Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien und allen- falls private Vorsorgeaufwendungen von Selbständigerwerbenden im Bedarf berücksichtigt wer- den [. . . ].»14 Dabei ist zu bedenken, dass mit Bezug auf das Kind bei einer Erweiterung über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinaus auch ein Steueranteil auszuscheiden ist, ferner sind beim Kind der den Verhältnissen entsprechende Wohnkostenanteil und ggf. überobligato- rische Krankenkassenprämien einzusetzen. Unzulässig ist hingegen ein «Mix mit der einstufig- konkreten Methode», insbesondere durch Vervielfachung des Grundbetrages oder «die Berück- sichtigung von Zusatzpositionen wie Reisen, Hobbys u.ä.m.; solcher Lebensbedarf ist vielmehr aus dem Überschussanteil zu finanzieren [. . . ].»15 [11] Verbleibt nach der Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums ein Überschuss, kann der Barunterhalt des Kindes (nicht hingegen der Betreuungsunterhalt) durch Zuweisung eines Überschussanteils weiter erhöht werden.16 12 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020, vor E. 7.1. 13 a.a.O., E. 7.1. 14 a.a.O., E. 7.2., Hervorhebung hinzugefügt. 15 a.a.O., E. 7.2., Hervorhebung hinzugefügt. 16 a.a.O., E. 7.2., am Ende; dazu hinten, Rz. 13. 5 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1.1.4. Konkurrenz von Unterhaltsansprüchen [12] Im Folgenden klärt das Bundesgericht «das Verhältnis der zueinander in Konkurrenz treten- den Unterhaltskategorien».17 Diese Erwägungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: • Nach Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Unterhaltsschuld- ners (keine Mankoteilung!) • ist in erster Linie der Barunterhalt des minderjährigen Kindes zu finanzieren, wobei sich dieser bei engen finanziellen Verhältnissen ebenfalls auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum bezieht. • Daran schliesst sich ein allfälliger Betreuungsunterhalt an, ebenfalls berechnet auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums. • In dritter Linie ist der eheliche bzw. nacheheliche Unterhalt zu decken, soweit der berech- tigte Ehegatte bzw. geschiedene Ehegatte nicht bereits durch allfälligen Betreuungsunter- halt sein betreibungsrechtliches Existenzminimum decken kann.18 • Wenn und soweit das vorhandene Einkommen (einschliesslich hypothetisches Einkommen) ausreicht, erfolgt sodann bei allen Beteiligten eine Aufstockung des betreibungsrechtli- chen auf das familienrechtliche Existenzminimum, wobei «etappenweise vorzugehen ist, indem z.B. in einem ersten Schritt allseits die Steuern berücksichtigt werden und dann auf beiden Seiten eine Kommunikations- und Versicherungspauschale eingesetzt wird etc.»19 • Der Volljährigenunterhalt muss hingegen (vorbehältlich Art. 276a Abs. 2 ZGB) «nicht nur hinter dem betreibungs-, sondern hinter dem familienrechtlichen Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder zurückstehen».20 1.1.5. Überschussverteilung und Sparquote [13] Denkbar ist, dass nach Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums aller Beteiligter immer noch Mittel vorhanden sind. Ein solcher Überschuss, ist «ermessensweise auf die daran Berechtigten zu verteilen.»21 Hier gilt «als neue Regel eine Verteilung nach grossen und kleinen Köpfen [. . . ].»22 Damit ist in Lehre und Rechtsprechung regelmässig gemeint, dass den minder- jährigen Kindern (volljährige Kinder haben keinen Anteil am Überschuss, dazu Rz. 22) ein halb so grosser Überschussanteil zugestanden wird wie den Eltern.23 Indessen darf diese Verteilregel nicht schematisch angewandt werden, vielmehr sind «sämtliche Besonderheiten des konkreten Falles wie Betreuungsverhältnisse, überobligatorische Arbeitsanstrengungen, spezielle Bedarfs- positionen u.ä.m. zu berücksichtigen [. . . ].»24 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. 17 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 7.3. 18 Dies ergibt sich nicht aus dem hier besprochenen Entscheid, sondern aus BGE 146 III 169; dazu hinten, Rz. 27 ff. 19 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3. 20 a.a.O., E. 7.3. 21 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3. 22 a.a.O., E. 7.3., Hervorhebung hinzugefügt. 23 Vgl. die konkrete Berechnung des Bundesgerichts, a.a.O., E. 8.3.1. 24 a.a.O., E. 7.3. 6 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q=%22146+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [14] Vor der Überschussverteilung ist zunächst eine nachgewiesene Sparquote vom Überschuss in Abzug zu bringen. Von einer Sparquote wird dann gesprochen, wenn die Beteiligten bislang sparsamer gelebt haben als es die Verhältnisse an sich zulassen würden.25 Dabei ist zu beden- ken, dass eine während des Zusammenlebens tatsächlich vorhandene Sparquote nach Aufnahme des Getrenntlebens in der Regel durch die Mehrkosten der getrennten Haushalte teilweise aufge- braucht wird. Daher darf nicht unbesehen die bisherige Sparquote zum Abzug zugelassen wer- den.26 Vielmehr sollten in Sachlagen, in denen die Beteiligten in einer ersten Phase zusammenge- lebt haben, die Mehrkosten eines zweiten Haushalts zuerst zu Lasten der bisherigen Sparquote gehen, bevor die Beteiligten bei sehr wohlhabenden Verhältnissen die frühere Lebenshaltung ein- schränken müssen. Im Übrigen liegt auf der Hand, dass ein minderjähriges Kind «selbstredend nicht im Rahmen der Überschussverteilung Anspruch auf eine Lebensführung geltend machen [kann], welche diejenige der Eltern bzw. den angestammten Standard vor einer Trennung der Eltern überschreitet.»27 [15] Abweichungen von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen, die nicht nur mit Blick auf eine Sparquote, sondern «aus mannigfaltigen Gründen» erfolgen können, sind jedenfalls im Unterhaltsentscheid stets zu begründen.28 1.1.6. Der konkrete Fall [16] Im Sachverhalt, der im konkreten Entscheid29 zu beurteilen war, hatte das Kantonsgericht den Überschuss strikt nach dem Prinzip der «grossen und kleinen Köpfe» geteilt, obschon der Vater nicht nur die Obhut über das minderjährige Kind innehatte, sondern daneben auch (zu- folge «überobligatorischer» Erwerbstätigkeit) ein erheblich grösseres Einkommen erzielte als die Mutter. Aufgrund der konkreten Sachlage war kein nachehelicher Unterhalt geschuldet. [17] Dem Naturalunterhalt, d.h. der tatsächlichen Betreuung durch einen Elternteil, ist beim Bar- unterhalt Rechnung zu tragen. Bei vorhandener Leistungsfähigkeit muss grundsätzlich der nicht obhutsberechtigte Elternteil den Barunterhalt des Kindes finanzieren.30 Davon ist nur – aber im- merhin – dann abzuweichen, «wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere [. . . ].»31 Auf diese allgemeinen Ausführungen folgt die konkrete und illustrative Berech- nung des Unterhaltsanspruchs des Kindes in zwei Phasen.32 1.1.7. Bemerkungen [18] Die methodische Klärung und die umfassende – schon lehrbuchhaft anmutende – Begrün- dung sind zu begrüssen. Auch wenn man in Einzelpunkten anderer Auffassung sein mag als das Bundesgericht – es überwiegt eindeutig der Nutzen einer nunmehr schweizweit einheitlichen und 25 a.a.O., E. 7.3. 26 Vgl. dazu auch BGE 140 III 485 E. 3.5.2., auf den der hier besprochene Entscheid verweist. 27 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3., zweitletzter Absatz. 28 a.a.O., E. 7.3., Hervorhebung hinzugefügt. 29 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020. 30 a.a.O., E. 8.1.; vgl. auch hinten, Rz. 30 ff. 31 a.a.O., E. 8.1. 32 a.a.O., E. 8.3.1. und 8.3.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/BGE-140-III-485 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 nachvollziehbarenMethodik. Der familienrechtliche Praktiker wird allerdings – je nach Kanton – gezwungen sein, lieb gewordene Gewohnheiten und Tabellen für die Unterhaltsberechnung auf- zugeben oder anzupassen. Auf folgende Besonderheiten, die bei der Lektüre des imDruckformat 16 Seiten umfassenden Urteils leicht übersehen werden können, ist hier nochmals hinzuweisen: [19] Erstens lohnt es sich, die Umschreibung des familienrechtlichen Existenzminimums ge- nau zu betrachten. So ist insbesondere die Ausscheidung eines Steueranteils für die Kinder33 nicht ganz einfach. Ungewohnt kann auch die Ausscheidung eines Beitrages an die Vorsorge bei Selbständigerwerbenden erscheinen.34 Nicht die Rede ist – entgegen der Gewohnheit gewisser kantonaler Gerichte – von einer pauschalen Erhöhung des Grundbetrages des betreibungsrecht- lichen Existenzminimums um 20% bei guten Verhältnissen; vielmehr findet eine Erweiterung – sofern und soweit die Verhältnisse dies zulassen – nur mit Bezug auf konkrete Ausgabenpos- ten statt (z.B. Steuern, grosszügigere Wohnkosten, überobligatorische Krankenkasse usw.) und im Übrigen sind erweiterte Grundbedürfnisse aus dem Überschussanteil zu decken. [20] Als Ausgangspunkt für alle Unterhaltsberechnungen müssen zudem künftig die Existenz- minimum-Richtlinien der Schweizerischen Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeam- ten dienen – auf diese verweist das Bundesgericht explizit35 und die Anwendung anderer Tabellen scheidet damit künftig aus. [21] Ins Auge springt sodann, dass das Bundesgericht für den Betreuungsunterhalt zwar bei diesen Tabellen, d.h. beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum ansetzt,36 aber nicht unbe- dingt darauf beschränkt ist. Bei ausreichenden Verhältnissen ist daher für den Betreuungsun- terhalt das nunmehr durch das Bundesgericht konkret umschriebene familienrechtliche Exis- tenzminimum des betreuenden Elternteils massgeblich; dieser hat somit Anspruch auf die er- wähnten Zusatzpositionen, durch die das betreibungsrechtliche Existenzminimum bedeutende Erweiterungen erfährt.37 Erst wenn sich darüber hinaus die Fragen nach der Verteilung eines Überschusses stellt, ist der Betreuungsunterhalt davon ausgenommen: «Der Betreuungsunter- halt bleibt hingegen auch bei überdurchschnittlichen Verhältnissen auf das familienrechtliche Existenzminimum beschränkt [. . . ].»38 Ein Überschussanteil kann vom anspruchsberechtigten Elternteil nur, aber immerhin im Rahmen des ehelichen oder (nach Auflösung einer lebensprä- genden Ehe) nachehelichen Unterhalts beansprucht werden. [22] Das konkrete Urteil befasst sich zwar nicht vertieft mit dem Volljährigenunterhalt, hält diesbezüglich allerdings doch einige Grundsätze fest. Zunächst klärt es, dass hier – analog zum Betreuungsunterhalt – maximal vom familienrechtlichen Existenzminimum auszugehen ist. Das volljährige Kind hat daher – anders als das minderjährige Kind – keinen Anspruch auf Beteiligung an einem Überschuss.39 Das ist zwar dem Grundsatz nach vertretbar. Nach hier vertretener Auffassung sollte jedoch ausnahmsweise eine Gleichbehandlung mit dem minder- jährigen Geschwister erfolgen, wenn das erst gerade volljährig gewordene Kind noch im selben 33 a.a.O., E. 7.2.; vorne, Rz. 10. 34 a.a.O., E. 7.2. 35 a.a.O., E. 7.2., am Anfang. 36 a.a.O., zu Beginn von E. 7.2. 37 So schon BGE 144 III 377 E. 7.1.4., wo sich das Bundesgericht indessen noch nicht auf eine detaillierte Umschrei- bung des familienrechtlichen Existenzminimums festlegte. 38 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.2. 39 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.2, letzter Absatz. 8 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377&q=%22144+iii+377%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Haushalt wohnt. Zu denken ist exemplarisch an die 18-jährige Kantonsschülerin, die mit ihrer Mutter und dem 16-jährigen Bruder zusammenlebt, die beide Anspruch auf eine wohlhabende Lebensführung i.S. eines erheblichen Überschussanteils haben. Das knapp volljährige Kind in dieser Sachlage auf das Wohlwollen der Eltern zu verweisen, scheint der Rezensentin unange- bracht.40 [23] Zudem präzisiert das Bundesgericht41 seine bisherige Rechtsprechung, wonach im Kontext des Volljährigenunterhalts dem Unterhaltsschuldner ein um 20% erweiterter Notbedarf zu be- lassen ist. Neu verbietet sich die Berücksichtigung einer solchen Pauschale. Vielmehr ist auch hier der Anknüpfungspunkt, d.h. das familienrechtliche Existenzminimum der übrigen Beteiligten, konkret und in Abhängigkeit von den konkreten Verhältnissen zu berechnen und zu decken, bevor das volljährige Kind berücksichtigt wird. 1.2. Betreuungsunterhalt bei Arbeitsunfähigkeit des betreuenden Elternteils [24] Ist der obhutsberechtigte Elternteil aus gesundheitlichen Gründen vollständig arbeitsunfä- hig, so führt die Kinderbetreuung nicht zu einer Erwerbseinbusse. Daher ist in dieser Sachlage auch kein Betreuungsunterhalt geschuldet, hält das Bundesgericht im Urteil 5A_503/2020 vom 16. Dezember 2020 fest: Der Betreuungsunterhalt ist nämlich nicht als Entschädigung für die dem Kind gewidmete Zeit konzipiert, sondern gleicht, begrenzt auf das Existenzminimum, den Einkommensverlust zufolge Kinderbetreuung aus.42 Die Eltern waren nie verheiratet gewesen, sodass die alleine sorge- und obhutsberechtigte Mutter auch keinen Anspruch auf ehelichen bzw. nachehelichen Unterhalt geltend machen konnte. 1.3. Minderjährigenunterhalt, Beteiligung an den wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eines Elternteils [25] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_102/2019 vom 12. Dezember 2019 ist in Fünferbeset- zung, aber vor dem neuen Methodenentscheid (vorne, Rz. 2 ff.) ergangen. In casu ging es um die Berechnung des Barunterhalts für das Kind unverheirateter, gutsituierter Eltern. Unterhalts- pflichtig mit Bezug auf den Barunterhalt war nur der Vater. [26] Die Vorinstanz hatte die Methode der Grundbedarfsberechnung mit Überschussverteilung angewandt (was nach wie vor zutreffend sein dürfte; dazu vorne, Rz. 7 ff.). Dem hielt der Kinds- vater entgegen, in Wirklichkeit diene der dem Kind zugesprochene Barunterhalt teilweise dem Unterhalt der Mutter. Das Argument wird vom Bundesgericht verworfen: Anders als der Betreu- ungsunterhalt dient der Barunterhalt, auch ein grosszügig bemessener, dem Kind und nicht dem obhutsberechtigten Elternteil. Daher war nicht zu beanstanden, dass das Kind am Über- schuss des Vaters beteiligt wird. Dabei erfolgte allerdings aufgrund der konkreten Verhältnisse (der Überschuss des Vaters betrug monatlich über Fr. 25’000) nicht eine Aufteilung «nach gros- 40 Vgl. auch Art. 276a Abs. 2 ZGB zur ausnahmsweisen Gleichstellung von minder- und volljährigen Kindern in «be- gründeten Fällen»; die Norm betrifft allerdings direkt nur die Rangfolge des Unterhalts. 41 Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3. 42 Urteil des Bundesgerichts 5A_503/2020 vom 16. Dezember 2020 E. 3. 9 https://links.weblaw.ch/de/5A_503/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_102/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_503/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 sen und kleinen Köpfen», vielmehr wurde das Kind lediglich im Umfang von 5% am Überschuss des Vaters beteiligt. Das Bundesgericht bestätigt diese von der Vorinstanz angewandte Berech- nung. Korrigiert wurde der Entscheid nur (aber immerhin!) dahingehend, dass als Grundlage für die Überschussbeteiligung ausschliesslich der Überschuss des unterhaltspflichtigen Vaters, nicht aber derjenige der Mutter zu beachten war. 1.4. Rangfolge der Unterhaltsansprüche: Nachehelicher Unterhalt geht Volljährigenunterhalt vor [27] Die Rangfolge der Unterhaltsansprüche war bereits vor dem soeben zusammengefassten Entscheid Gegenstand von BGE 146 III 169 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_457/2018 vom 11. Februar 2020). Dabei ging es um die Scheidung einer lebensprägenden Ehe mit volljährigen Kindern; die Mittel reichten nicht zur Deckung aller Unterhaltsansprüche bzw. Existenzminima. Der geschiedene Ehemann verlangte nachehelichen Unterhalt, die Frau verweigerte die Zahlung unter Verweis auf die Unterhaltsbedürfnisse der volljährigen, in Ausbildung befindlichen Kinder. [28] Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor Inkrafttreten von Art. 276a ZGB (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.3.) geht der Scheidungsunterhalt dem Volljährigenunterhalt vor. Zu prüfen war entsprechend im vorliegenden Urteil, ob die Gesetzesrevision zu einer Anpassung der Rechtsprechung führen muss. Dies ist nicht der Fall: Nach demWortlaut von Art. 276a Abs. 1 ZGB geht die Unterhaltspflicht gegenüberminderjährigen Kindern den anderen Unterhaltspflich- ten vor. Dieser Absatz war in casu nicht einschlägig, da die Kinder volljährig sind. In Art. 276a Abs. 2 ZGB geht es nicht um das Verhältnis zum (geschiedenen) Ehegatten, sondern darum, dass ausnahmsweise minder- und volljährige Kinder gleichbehandelt werden können; angesprochen ist mit anderen Worten das Verhältnis zwischen Geschwistern.43 [29] Für das Verhältnis volljähriger Kinder zum (geschiedenen) Ehegatten bleibt es daher bei der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts: Nach der Deckung des Minderjährigenun- terhalts ist der Ehegattenunterhalt bzw. der nacheheliche Unterhalt zu decken, bevor bei ausrei- chenden Mitteln (vgl. dazu vorne, Rz. 23) die Bedürfnisse volljähriger Kinder befriedigt werden. 1.5. Aufteilung Kindesunterhalt nach Erreichen der Volljährigkeit [30] Wie das Bundesgericht auch unter dem revidierten Kindesunterhaltsrecht mehrfach fest- gehalten hat, erbringt der Inhaber der alleinigen Obhut seinen Anteil an den Kindesunterhalt in Form von Naturalunterhalt, weshalb er grundsätzlich nicht auch noch einen Teil des Bar- unterhalts übernehmen muss.44 Dies gilt selbst dann, wenn dem obhutsberechtigten Elternteil nach der Schulstufenregel ein Vollzeiterwerb zugemutet werden kann, d.h. nach Vollendung des 16. Altersjahrs des jüngsten Kindes.45 [31] Sobald das Kind volljährig wird, darf allerdings kein Naturalunterhaltmehr berücksichtigt werden. Dies hält das Bundesgericht im Urteil 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.4.2 fest: Auch 43 BGE 146 III 169 E. 4.2.2.3. 44 Vgl. dazu schon vorne, Rz. 17. 45 Exemplarisch Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.; dazu Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020, Rz. 63. 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q="146+iii+169"&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_457/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BGE-132-III-209 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q=%22146+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_727/2018 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1012/aktuelle-rechtsprech_e8243b8e69.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 eine tatsächlich fortbestehende Mehrbelastung desjenigen Elternteils, bei dem das volljährig ge- wordene Kind wohnt, darf nicht mehr berücksichtigt werden. Vielmehr sind bei dieser Sachlage «beide Elternteile im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in gleicher Weise ver- pflichtet [. . . ].» [32] Dies kann dazu führen, dass der zuvor obhutsberechtigte und damit Naturalunterhalt leis- tende Elternteil nunmehr einen Teil bzw. einen grösseren Teil des Barunterhalts übernehmen muss.46 Betrifft das Urteil jüngere Kinder, scheint es allerdings unrealistisch, viele Jahre vor deren Volljährigkeit zu antizipieren, wie sich Einkommen und Bedarf des betreuenden Eltern- teils entwickeln werden.47 Die Parteien sind bei dieser Sachlage auf eine spätere Einigung oder gegebenenfalls auf ein Abänderungsverfahren zu verweisen. 1.6. Nachehelicher Unterhalt: Rente und/oder Kapital bei fehlender Altersvorsorge [33] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_712/2019 vom 16. April 2020 ist nicht von grundsätzli- cher Bedeutung. Es wird hier erwähnt, um auf ein Problem aufmerksam zu machen, das sich in gewissen Fällen stellt: Die Ehe der Parteien hatte über 30 Jahre gedauert, vier heute erwachse- ne Kinder waren daraus hervorgegangen. Die Ehegatten hatten Gütertrennung vereinbart und es war keine berufliche Vorsorge zu teilen. Der geschiedene Ehemann wurde zu einem lebenslängli- chen Unterhalt von monatlich Fr. 13’000 an die geschiedene Ehefrau verurteilt. Eine Absicherung für das Vorversterben des geschiedenen Ehemannes erfolgte hingegen nicht – was die geschiedene Ehefraumit dem Risiko zurücklässt, dass sie sich nach dem Tod des Ex-Mannes mit einer beschei- denen AHV-Rente würde begnügen müssen. Nach Auflösung einer offenkundig lebensprägenden Ehe, die in sehr wohlhabenden Verhältnissen geführt wurde, ist das für die geschiedene Ehefrau eine beängstigende Perspektive. [34] Darauf nahmen die befassten Gerichte allerdings keine Rücksicht: Da mit dem zugesproche- nen Unterhalt der gebührende Unterhalt gedeckt war, unterlag die Ehefrau mit ihrem Anliegen, zusätzlich eine Abfindung für die Vorsorgelücke in der Höhe von Fr. 2’000’000 zu erhalten, vor allen Instanzen. In entsprechenden Sachlagen dürfte es daher klüger sein, zum vornherein eine Kapitalleistung an Stelle der Rente (Art. 126 Abs. 2 ZGB) zu verlangen. Ob die Voraussetzungen einer Kapitalabfindung («besondere Umstände») in casu vorgelegen haben, ist aus dem bundes- gerichtlichen Urteil nicht ersichtlich. 1.7. Genehmigung einer Eheschutzvereinbarung; Mankoteilung [35] Bekanntlich können die Ehegatten nicht nur für die Scheidungsfolgen, sondern bereits für die Regelung des Getrenntlebens eine Vereinbarung treffen. Wenn dies im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens geschieht, fragt sich, unter welchen Umständen das Eheschutzgericht die Ver- einbarung genehmigen darf. Damit befasst sich das Bundesgericht in seinemUrteil 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020. 46 Vgl. dazu auch Urteils des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 8.5. 47 Dazu wiederum das Urteil des Bundesgerichts 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 8.5. 11 https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1031/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_311/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [36] Zunächst einmal ist Art. 279 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO analog anzuwenden,48 d.h., die Vereinbarung betreffend das Getrenntleben wird nur genehmigt, wenn sich das Gericht «davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiemWillen und nach reiflicher Überlegung geschlos- sen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist». Zur Prüfung einer allfälligen offensichtlichen Unangemessenheit muss das Eheschutzgericht an sich nur eine grobe Prüfung der tatsächlichen Grundlagen der Vereinbarung vornehmen. [37] In casu führt die Vereinbarung dazu, dass ins Existenzminimum des Unterhaltsschuldners eingegriffen wird, somit eine Mankoteilung stattfindet, die das Gericht in einem autoritativen Entscheid nicht anordnen dürfte. Die Mankoteilung ist indessen, wie das Bundesgericht klar- stellt, nicht per se ein Grund für eine Nichtgenehmigung der Vereinbarung. Allerdings ist zu klären, ob die Ehefrau bei zumutbarer Anstrengung ein höheres Einkommen erzielen könnte. Trifft dies nämlich zu, dann würde sich ein Eingriff ins Existenzminimum des Ehemannes unter Willkürgesichtspunkten verbieten.49 [38] Der Beschwerdeführer machte sodann geltend, er habe die Vereinbarung in einer Stress- situation unterzeichnet, der für die Genehmigung erforderliche freie Wille und reifliche Über- legung hätten nicht vorgelegen. Auch insofern ist Art. 279 Abs. 1 ZPO auf Eheschutzvereinba- rungen zwar grundsätzlich analog anwendbar.50 Allerdings scheiterte die Argumentation des Be- schwerdeführers an Beweisproblemen. [39] Mit Bezug auf die Kinderbelange, die der Verfügung der Eltern bekanntlich entzogen sind (Art. 296 Abs. 3 ZPO), hat die Übereinkunft der Ehegatten nur den Charakter eines gemeinsamen Antrages, «den das Gericht in seine Entscheidung einfliessen lässt [. . . ].»51 Wegen des uneinge- schränkten Untersuchungsgrundsatzes und der Offizialmaxime ist das Gericht an einen solchen Antrag weder zugunsten der Kinder noch zugunsten der Eltern gebunden. Ein Eingriff ins Exis- tenzminimum des Schuldners mit Bezug auf den Minderjährigenunterhalt wäre nicht zulässig.52 [40] Den Erwägungen des Bundesgerichts ist grundsätzlich beizupflichten. Der Klarheit halber ist dazu anzumerken, dass die Ehegatten selbstredend nach wie vor nicht verpflichtet sind, jede Vereinbarung betreffend das Getrenntleben gerichtlich genehmigen zu lassen. Welche Bedeutung einer aussergerichtlichen Vereinbarung mit Bezug auf den Ehegattenunterhalt im Rahmen eines späteren Prozesses zukommt, musste das Bundesgericht vorliegend nicht beurteilen. 1.8. Hypothetisches Einkommen bei irreversibler Einkommens- verminderung [41] Als Regel gilt, dass im Kontext der Familienunterhaltsberechnung ein hypothetisches Ein- kommen nur angerechnet werden darf, wenn ein solches Einkommen tatsächlich erzielt werden könnte. Ist eine Verminderung des Einkommens tatsächlich unumkehrbar, darf ein hypotheti- sches Einkommen allerdings angerechnet werden, wenn eine Schädigungsabsicht vorliegt.53 48 Urteil des Bundesgerichts 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 2.2. 49 a.a.O., E. 3.3.3. 50 a.a.O., E. 4.2. 51 a.a.O., E. 2.2. 52 a.a.O., E. 5.1. 53 Art. 2 Abs. 2 ZGB; dazu BGE 143 III 233 E. 3.4. 12 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_1031/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-233&q=%22143+iii+233%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [42] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2019 vom 12. März 2020 stand im Kontext von Min- derjährigenunterhalt die Unterhaltspflicht der Mutter in Frage, die als Pflegefachfrau tätig ist. Sie hatte ihre vergleichsweise gut bezahlte Stelle in einem Spital aufgegeben, um eine wesentlich schlechter bezahlte Anstellung an einem anderen Spital anzutreten. Sie machte für den Stellen- wechsel arbeitsmarkttechnische Gründe sowie die Kinderbetreuung geltend. Dies hatte ihr die Vorinstanz jedoch nicht abgenommen – es fehle an objektiv nachvollziehbaren Gründen für die freiwillige Kündigung der besser bezahlten Stelle, weshalb ihr ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen sei. [43] Für das Bundesgericht genügt dies zur Begründung der Aufrechnung eines nunmehr nicht mehr erzielbaren Einkommens jedoch nicht: Eine eigentliche Schädigungsabsicht i.S. des Rechts- missbrauchs darf nicht leichthin unterstellt werden. Es wären «eindeutige Indizien notwendig, welche unzweifelhaft darauf schliessen lassen, dass sie ihre Anstellung gerade deshalb aufgege- ben hat, um dem Beschwerdegegner zu schaden.»54 Das Urteil der Vorinstanz erwies sich daher als qualifiziert fehlerhaft. 1.9. Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) 1.9.1. Rückerstattung des Prozesskostenvorschusses [44] Der Prozesskostenvorschuss ist lediglich eine vorläufige Leistung, die «im Familienprozess die Waffengleichheit zwischen den Parteien» garantieren soll Dies hält BGE 146 III 203 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 6.4) fest. In casu hatte der Beschwer- deführer für das Scheidungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8’000 bezahlt. Ein solcher Vorschuss soll dem Empfänger ermöglichen, seine Interessen vor Gericht wahrzunehmen. Aus dem bloss vorläufigen Charakter der Leistung «folgt, dass der Ehegatte, der den Vorschuss geleistet hat, je nach Ausgang des Verfahrens den Vorschuss grundsätzlich zurück- fordern oder verlangen kann, dass das Geleistete an güterrechtliche und/oder zivilprozessuale Gegenforderungen des anderen Teils angerechnet werde [. . . ].»55 [45] Da diese Rückerstattungspflicht im materiellen Eherecht begründet ist, hat sie mit der abschliessenden Verteilung der Prozesskosten i.S.v. Art. 106 ff. ZPO nichts zu tun. Vielmehr ist darüber erst im Rahmen der Liquidation der Prozesskosten (Art. 111 f. ZPO) zu befinden: «Wird dem Ehegatten, der vom andern einen Vorschuss erhalten hat, im Endurteil beispielsweise eine Parteientschädigung zugesprochen, so ist diese mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen [. . . ]. In gleicher Weise muss ein Ehegatte zur Rückerstattung der vom anderen Ehegatten vorgeschossenen Beträge verpflichtet werden können, falls er aufgrund der definiti- ven gerichtlichen Kostenverteilung seine eigenen Anwaltskosten selbst zu tragen hat [. . . ]. Das Gesagte ändert freilich nichts daran, dass sich eine vollständige Rückerstattung im konkreten Fall als unbillig (Art. 4 ZGB) erweisen kann. Die Billigkeit, eine Partei in einem Rechtsstreit un- ter Ehegatten von der Rückerstattung der provisio ad litem ganz oder teilweise zu befreien, muss sich aus dem Vergleich der wirtschaftlichen Situation der Parteien nach Ausgang des Scheidungs- prozesses ergeben; eine Abweichung vom Grundsatz der Rückerstattung rechtfertigt sich nur 54 Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2019 vom 12. März 2020 E. 4.3.2. 55 BGE 146 III 203 E. 6.3; vgl. auch E. 6.4. 13 https://links.weblaw.ch/de/5A_403/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_164/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_403/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 dann, wenn der unterstützungsbedürftigen Person aufgrund der im Einzelfall gegebenen Um- stände nicht zugemutet werden kann, den erhaltenen Prozesskostenvorschuss in vollem Umfang zurückzubezahlen [. . . ].»56 [46] Wegen dieser Einzelfallbetrachtung schadete es dem Beschwerdeführer nicht, dass er nicht bereits im Kontext des Güterrechts die Anrechnung des Vorschusses verlangt hatte. 1.9.2. Entscheid über Prozesskostenvorschuss am Ende des Verfahrens [47] Eine schöne Zusammenfassung zur provisio ad litem findet sich sodann im Urteil des Bun- desgerichts 5A_590/2019 vom 13. Februar 2020. Hier betraf der Vorschuss ein Eheschutzver- fahren. Das erstinstanzliche Gericht hatte zunächst die Pflicht der gesuchstellenden Ehefrau zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses aufgeschoben. ImHauptsachenentscheid im Eheschutz- verfahren hielt es dann dafür, mit dem Entscheid sei das Gesuch um eine provisio ad litem nun- mehr gegenstandslos geworden. Der Berufung der Ehefrau war kein Erfolg beschieden, weshalb sie ans Bundesgericht gelangte. Strittig war dabei einzig ihr Begehren um Zusprache einer provi- sio ad litem für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren. [48] In früheren Entscheiden hatte das Bundesgericht dafürgehalten, dass im Scheidungsprozess, wenn das Verfahren zum Abschluss gelangt ist, das Gericht keinen Vorschuss mehr zuspre- chen könne. Nur für den Fall, dass zuvor ein Vorschuss gewährt worden sei, könne noch die Ab- rechnung darüber erfolgen.57 Wie das Bundesgericht jetzt präzisierend festhält, impliziert diese Rechtsprechung nicht, dass in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt nicht über das Gesuch der Ehefrau entschieden werden müsste. Denn wenn, wie im konkreten Fall, diejenige Partei, die den Vorschuss beantragt hat, zur (teilweisen) Tragung der Prozesskosten verurteilt wird, stellt sich die Frage, ob sie überhaupt über die nötigen Mittel verfügt, um diese Kosten zu tragen. Es erwies sich daher in casu als geradezu willkürlich, das Gesuch der Ehefrau als gegenstandslos abzuschreiben. [49] Das Bundesgericht hat diese Sichtweise sogleich im Urteil 5D_66/2020 vom 14. August 2020 bestätigt. 1.10. Schuldneranweisung betreffend Invalidenrente [50] BGE 146 V 265 (= Urteil des Bundesgerichts 9C_444/2019 vom 14. Mai 2020) betrifft folgen- den Sachverhalt: Der Schuldner von Ehegatten- und Kindesunterhalt ist Bezüger einer Invaliden- rente. Im Scheidungsurteil erfolgte eine Schuldneranweisung i.S.v. Art. 291 ZGB mit Bezug auf den Kindesunterhalt an die Adresse der Sozialversicherungsanstalt. Diese weigerte sich indessen, dem Urteil Folge zu leisten. Das Bundesgericht bestätigt, dass die zivilrechtliche Schuldneran- weisung auch gegenüber einem Sozialversicherer zulässig ist, wobei die Voraussetzungen von Art. 20 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sein müssen. Diese letztgenannte Norm betrifft die Auszahlung an eine gegenüber dem IV-Rentner unterstützungspflichtige Person und ist in der vorliegenden Sachlage nicht einschlägig. 56 a.a.O., E. 6.3., Hervorhebung hinzugefügt. 57 So u.a. Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 11. 14 https://links.weblaw.ch/de/5A_590/2019 https://links.weblaw.ch/de/5D_66/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-V-265&q=%22146+v+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/9C_444/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ATSG https://links.weblaw.ch/de/5A_819/2017 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 1.11. Rechtskraft des Unterhaltsentscheids bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen [51] BGE 146 III 284 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_714/2019 vom 3. Juni 2020) stellt klar, dass Unterhaltsentscheide der zweiten kantonalen Instanz im Rahmen eines Betreibungsverfahrens vollstreckt werden können, auch wenn dagegen die Beschwerde in Zivilsachen erhoben wurde. Dieser kommt keine aufschiebende Wirkung zu, es sei denn, das Bundesgericht habe der Be- schwerde auf Antrag einer Partei hin oder von Amtes wegen diese Wirkung zuerkannt. 2. Beweis und Verfahren im Kontext des Familienunterhalts 2.1. Beweiserhebung als Pflicht das Gerichts beim Minderjährigenunter- halt [52] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020 leitet gewissermassen nahtlos vom Kindesunterhalt zu Verfahrensfragen, insbesondere zum Beweis über. Die Festsetzung der Unterhaltsleistungen erfolgte in casu ursprünglich unter Berücksichtigung eines in der Schweiz erzielten Erwerbseinkommens des unterhaltspflichtigen Vaters. Als dieser nach Deutschland zog und dort ein deutlich tieferes Einkommen erzielte, war strittig, ob diese Einkommensreduktion zu einer Anpassung der Unterhaltsbeiträge führen muss oder ob dem Beschwerdeführer weiter- hin ein Einkommen in der früheren Höhe angerechnet werden darf. [53] Das Bundesgericht erinnert zunächst an seine Rechtsprechung zur Ausschöpfung der Leis- tungsfähigkeit im Unterhaltsrecht: «Nach der Rechtsprechung kann insbesondere ein (an sich zulässiger) Wegzug ins Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz zumutbar wäre. Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach Belieben ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu ver- zichten, um sich andere persönliche oder berufliche Wünsche zu erfüllen.»58 [54] Die Vorinstanz hatte dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe keine Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz glaubhaft gemacht und seine Behauptung, er habe keine neue Stelle in der Schweiz mit vergleichbarem Gehalt gefunden, sei unbelegt geblieben. Das Obergericht auferlegte es damit «dem Beschwerdeführer, die (tatsächlichen) Voraussetzungen darzulegen, aus denen sich der Untergang bzw. die (betragsmässige) Reduktion des Unterhalts- anspruchs der Beschwerdegegnerin ergebe [. . . ].»59 Dies ist, wie das Bundesgericht festhält, im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime, wie sie beim Kindesunterhalt gilt, un- zulässig, muss doch das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforschen. «Zwar ändert der Untersuchungsgrundsatz nichts daran, dass im Falle der Beweislosigkeit das Gericht gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastgesichtspunkten entscheidet [. . . ]. Entsprechend hätte der Beschwer- deführer als die eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge fordernde Partei die Folgen einer Beweis- losigkeit zu tragen [. . . ]. Aus dem Untersuchungsgrundsatz folgt aber die Pflicht des Gerichts, von sich aus alle tatsächlichen Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und diese unabhängig von den Anträgen der Parteien zu erheben.»60 58 Urteil des Bundesgerichts 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020 E. 2.2.2. 59 a.a.O., E. 3.3.2. 60 a.a.O., E. 3.3.2., Hervorhebung hinzugefügt. 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-284&q=%22146+iii+284%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_714/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_899/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_899/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [55] Das Obergericht hätte sich somit nicht mit pauschalen Aussagen zur Möglichkeit einer Er- zielung eines Erwerbseinkommens in der Schweiz begnügen dürfen. Es hätte vielmehr eigene Abklärungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers und konkreten Mög- lichkeiten der Aufnahme einer bestimmten Erwerbstätigkeit in der Schweiz treffen müssen. Da das Obergericht dies unterlassen hat, fehlt es «an einer Sachverhaltsbasis, welche das Urteil zu stützen vermag. Darin liegt eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht.»61 2.2. Novenrecht im Berufungsverfahren 2.2.1. Gleichzeitige Beurteilung von Kindes- und Ehegattenunterhalt [56] Die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime im Kindesrecht hat auch Auswirkungen auf das Novenrecht. Wie bereits in BGE 144 III 349 klargestellt wurde, gilt im Anwendungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (insbes. Kindesunterhalt) das strenge Novenrecht (Art. 317 ZPO) nicht. Dies trifft, wie das Bundesgericht im Jahr 2020 unter anderem im Urteil 5A_67/2020 vom 10. August 2020 festgehalten hat,62 auch für den Ehegatten- bzw. Scheidungs- unterhalt zu, wenn dieser gleichzeitig mit Kindesunterhalt zu beurteilen ist. Korrigiert die Beru- fungsinstanz den Sachverhalt mit Bezug auf die für den Kindesunterhalt wesentlichen Faktoren der Unterhaltsberechnung, so sind daher die korrigierten Zahlen auch dem Ehegatten- bzw. nach- ehelichen Unterhalt zugrunde zu legen. Die entsprechenden Anträge müssen selbstverständlich gestellt und beziffert werden (Dispositionsmaxime).63 2.2.2. Grosszügiges Novenrecht auch bei sehr günstigen Verhältnissen [57] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 4.2. stellt sodann klar, dass sich eine Unterscheidung danach, ob sehr günstige oder knappe Verhältnisse in Frage stehen, ver- bietet. Selbst wenn die Lebenshaltungskosten vollständig gedeckt sind, können somit im Kontext des Minderjährigenunterhalts Noven bis zur Urteilsberatung ungeachtet der Voraussetzungen von Art. 317 ZPO vorgebracht werden. 3. Vorsorgeausgleich bei Scheidung 3.1. Arbeitgeberreserven bleiben im Vorsorgeausgleich unberücksichtigt [58] Arbeitgeberreserven in der beruflichen Vorsorge werden aus Mitteln gebildet, die der Arbeit- geber über seine Pflichten hinaus der Pensionskasse auf Anrechnung an seine künftige Beitrags- pflicht bezahlt. In BGE 146 III 73 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_130/2019 vom 11. Dezember 2019)64 war strittig, ob diese Beträge bei der Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen 61 a.a.O., E. 3.3.4. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2020 vom 10. August 2020 E. 3.3.2.; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.4. 63 Dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 5A_970/2017 vom 7. Juni 2018 E. 3.2. betr. Verschiebungen zwischen Ehegatten- und Kindesunterhalt. 64 Siehe zu diesem Entscheid die zustimmende Besprechung durch Marc Hürzeler, SZS 2020, S. 321 f. 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-349&q=%22144+iii+349%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-73&q=%22146+iii+73%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_164/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_970/2017 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 bei Ehescheidung zu berücksichtigen sind oder nicht. Die Frage ist zu verneinen. Die Zahlungen dienen nämlich der künftigen Beitragspflicht des Arbeitgebers und betreffen nicht die vom Ar- beitnehmer erworbenen Ansprüche i.S.v. Art. 122 und 123 ZGB. Arbeitgeberreserven sind mit anderen Worten wie freie Mittel der Vorsorgeeinrichtung zu behandeln. [59] Das Gesagte gilt auch dann, wenn der Ehegatte als Aktionär und Verwaltungsrat an der Aktiengesellschaft beteiligt ist, die die Arbeitgeberreserven geäufnet hat, zumal vorliegend kein Durchgriffstatbestand (i.S. der missbräuchlichen Verwendung der Rechtsfigur der juristischen Person) vorlag. Die Bildung von Arbeitgeberreserven stellt sodann bei dieser Sachlage auch keine Vermögensentäusserung i.S.v. Art. 208 ZGB dar, die unter dem Titel Güterrecht hätte berück- sichtigt werden können. 3.2. Vorsorgeausgleich bei Invalidität; Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht [60] BGE 146 V 95 (= Urteil des Bundesgerichts 9C_391/2019 vom 23. März 2020) gibt dem Bundesgericht die Gelegenheit, die drei möglichen Sachlagen beim Vorsorgeausgleich vonein- ander abzugrenzen: Die Teilung (1) der tatsächlichen Austrittsleistung nach Art. 123 ZGB, die Teilung (2) der Austrittsleistung bei Invalidität vor Erreichen des reglementarischen Rentenalters (Art. 124 ZGB) und der Vorsorgeausgleich bei (3) Invalidenrenten nach dem reglementarischen Rentenalter und bei Altersrenten (Art. 124a ZGB). [61] Vorliegend war die letzte Situation (Rentenalter) klar nicht gegeben, hingegen war strittig, ob in Anwendung von Art. 123 oder Art. 124 ZGB zu entscheiden war. Der Unterschied liegt darin, dass Art. 123 ZGB auf die tatsächliche Austrittsleistung abstellt, während Art. 124 ZGB bei der hypothetischen Austrittsleistung anknüpft. Bei Letzterer werden zusätzlich Gutschriften (samt Zins) aus der Weiterführung des Alterskontos nach Eintritt der Invalidität berücksichtigt.65 [62] Das Scheidungsverfahren war in casu am 19. Februar 2018 eingeleitet worden. Der Ehe- mann war jedoch bereits im Jahr 2014 schwer erkrankt und hatte sich daraufhin bei der IV zum Leistungsbezug angemeldet – bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens war allerdings das IV- Verfahren noch nicht abgeschlossen. Zu klären war vor diesem Hintergrund, ob die Anwendbar- keit von Art. 124 ZGB den tatsächlichen IV-Rentenbezug voraussetzt, wie dies die Formulierung der Norm («Bezieht ein Ehegatte im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens eine In- validenrente . . . ») an sich nahelegt. Das Bundesgericht gelangt nach sorgfältiger Auslegung der Norm zum Schluss, dass der Wortlaut unpräzise ist: Entscheidend ist vielmehr die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente, und dieser Zeitpunkt fällt mit dem Eintritt des Vorsor- gefalls – d.h. mit dem Eintritt der Invalidität – zusammen. Anwendbar war somit Art. 124 und nicht Art. 123 ZGB. 3.3. Rententeilung nach Ermessen [63] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_211/2020 vom 3. November 2020 betrifft eine kinderlose Ehe, die rund 25 Jahre gedauert hatte. Beide Ehegatten standen zum Urteilszeitpunkt im Renten- alter, allerdings verfügte nur der Ehemann über eine BVG-Rente. Unter diesen Voraussetzungen 65 Vgl. die Hinweise in BGE 146 V 95 E. 2.3. 17 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-V-95&q=%22146+v+95%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/9C_391/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_211/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-V-95&q=%22146+v+95%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 war zu klären, wie die ermessensweise Rententeilung nach Art. 124a ZGB zu erfolgen hat. Dies geschieht, wie das Bundesgericht festhält, jedenfalls weniger schematisch als bei der Teilung der Austrittsleistungen vor Eintritt des Rentenalters. Die Dauer der Ehe ist bei der Ermessensaus- übung von Bedeutung, wie der Gesetzgeber in Art. 124a Abs. 1 ZGB schon erwähnt: Wenn die Ehe einen erheblichen Einfluss auf die berufliche Situation der Ehegatten während vieler Jah- re hatte und in dieser Zeit der grösste Teil der Austrittsleistung erarbeitet wurde, dann ist dem Grundsatz nach die hälftige Rententeilung angemessen.66 [64] Weil jedoch nach dem Eintritt des Rentenalters keine Altersvorsorge mehr gebildet wird und Vorsorgelücken zufolge der Scheidung nicht mehr geschlossen werden können, rechtfertigt sich bei der Rententeilung nicht das sonst übliche Vorgehen in zwei Schritten, indem zuerst eine (grundsätzlich hälftige) Rententeilung erfolgt und diese dann über Art. 124b Abs. 2 ZGB mit Blick auf die wirtschaftliche Situation der Ehegatten korrigiert wird. Zu bedenken ist ferner, dass – anders als bei der Unterhaltsrente – eine nachträgliche Abänderung der Rententeilung gesetzlich nicht vorgesehen ist. [65] Vorliegend hatte die erste Instanz aufgrund der vorliegenden Zahlen festgestellt, dass auf- grund der Ehedauer ein Rentenanteil von Fr. 5’310 zu teilen wäre (während der Ehe erworbener Rentenanteil). Dies war vor Bundesgericht unangefochten. Hingegen blieb umstritten, ob bei der Rententeilung dem Umstand Rechnung getragen werden sollte, dass der in der Schweiz wohn- hafte geschiedene Ehemann wesentlich höhere Lebenshaltungskosten hat als die dauerhaft in Thailand wohnhafte geschiedene Ehefrau. [66] Die erste Instanz hatte der geschiedenen Ehefrau mit Blick auf ihre konkrete Lebenssituation nur gerade einen Rentenanteil von Fr. 1’000 zugesprochen. Die zweite Instanz nahm eine hälftige Teilung der Rente vor mit dem Argument, beide Ehegatten hätten Anspruch auf eine gleichwer- tige Vorsorge und der Umzug der Ehefrau habe keinen Einfluss auf deren Vorsorgebedürfnisse. Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, bei der durch die kantonale Instanz vorgenomme- nen Teilung hätte er selber nur einen Überschuss von Fr. 1’473 über seinen familienrechtlichen Bedarf, die geschiedene Ehefrau hingegen einen solchen von Fr. 3’306. Dieses Argument lässt das Bundesgericht nicht gelten: Beim Vorsorgeausgleich gehe es nicht um die nacheheliche Solida- rität, sondern um die Teilung der während der Ehe geäufneten Vorsorge. Daher sei das Ziel der Teilung nicht die völlige wirtschaftliche Gleichstellung der Ehegatten. Überdies bleibe es den Ehegatten freigestellt, über die im Vorsorgeausgleich zugesprochene Rente nach eigenem Ermes- sen zu verfügen.67 Der Ehemann unterlag daher vor Bundesgericht. [67] Der Entscheid zeigt deutlich, dass die Grundsätze des nachehelichen Unterhalts nicht un- besehen auf die Rententeilung nach Art. 124a ZGB übertragen werden können, obschon die- se Bestimmung (neben der Ehedauer) auch auf die konkreten Vorsorgebedürfnisse der beiden Ehegatten verweist. Im Kontext einer (womöglich über das Erreichen des Rentenalters hinaus geschuldeten) Unterhaltsrente nach Art. 125 ZGB wäre die dauerhafte Senkung der Lebenshal- tungskosten durch Umzug ins Ausland durchaus ein entscheidrelevantes Element. 66 Urteil des Bundesgerichts 5A_211/2020 vom 3. November 2020 E. 4.1.1., mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Revision des Vorsorgeausgleichs. 67 a.a.O., E. 4.2. 18 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_211/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 3.4. Unterhälftige Teilung «aus wichtigen Gründen» [68] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_868/2019 vom 23. November 2020 befasst sich mit dem Vorsorgeausgleich bei einer kinderlosen Ehe, die rund 12 Jahre gelebt worden war. Der Ehemann leidet an einer mit seiner HIV-Infektion assoziierten, organischen psychischen Störung. Er war wegen versuchter Vergewaltigung und einfacher Körperverletzung rechtskräftig verurteilt und später verwahrt worden. Ans Bundesgericht gelangte er, weil die kantonale Vorinstanz von der hälftigen Teilung der Austrittsleistung der Ehefrau in Anwendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB abgesehen und eine deutlich unterhälftige Teilung angeordnet hatte. Zur Begründung hatte das Gericht auf das gewalttätige und ehewidrige Verhalten des Beschwerdeführers während des gemeinsamen Zusammenlebens, auf das vergleichsweise kurze Zusammenleben bei langer Tren- nungsdauer sowie auf die Vorsorgebedürfnisse der Ehegatten verwiesen. [69] Die Anwendung der Ausnahmeregelung von Art. 124b ZGB kommt, wie das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten hat,68 nur «in besonders stossenden Fällen» in Betracht.69 Vorlie- gend waren diese Voraussetzungen indessen gegeben, zumal auch die Vorsorgebedürfnisse des auf Dauer verwahrten Ehemannes sich kaum abschätzen liessen. Der Vorinstanz war daher keine Ermessensüberschreitung vorzuwerfen, die Beschwerde war abzuweisen. 3.5. Wirtschaftliche Situation nach der Scheidung als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung [70] Das Ehepaar, um das es im Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2019 vom 13. Oktober 2020 ging, lebte in Frankreich und wurde dort geschieden. Das erstinstanzliche Scheidungsurteil er- ging im Jahr 2016, das zweitinstanzliche im Jahr 2017. Die Ehefrau verlangte anschliessend in der Schweiz die hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge des Eheman- nes. Die Genfer Cour de Justice teilte die Austrittsleistung des Ehemannes allerdings nicht hälftig, sondern sprach der Ehefrau nur einen Drittel zu, dies in Anwendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB. [71] Die blosse Tatsache, dass die Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich nicht gleich- gestellt sind, ändert noch nichts am Prinzip der hälftigen Teilung der Austrittsleistungen – ein- mal mehr betont das Bundesgericht, dass Art. 124b Abs. 2 ZGB die Ausnahme darstelle und der Grundsatz der hälftigen Teilung der Vorsorge nicht ausgehöhlt werden dürfe.70 [72] Der Entscheid betrifft auch die grundsätzliche Frage nach der Ergänzung ausländischer Urteile: Nach altem Recht konnte ein französisches Scheidungsurteil, mit dem eine prestation compensatoire verfügt wurde, in der Schweiz ergänzt werden, wenn die zugesprochene Vermö- genssumme der beruflichen Vorsorge in der Schweiz nicht Rechnung trug. Unter dem neuen Recht sind ausländische Urteile hingegen mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich immer ergän- zungsbedürftig, und zwar unabhängig davon, ob das ausländische Gericht die in der Schweiz vorhandenen Mittel der beruflichen Vorsorge berücksichtigt hat oder nicht.71 68 Vgl. dazu u.a. BGE 145 III 56 zu krass ehewidrigem Verhalten; als Gegenbeispiel Urteil des Bundesgerichts 5A_694/2018 vom 11. November 2019. 69 Urteil des Bundesgerichts 5A_868/2019 vom 23. November 2020 E. 4. 70 Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2019 vom 13. Oktober 2020 E. 3.2.1. 71 Vgl. Art. 64 Abs. 1bis IPRG; dazu schon BGE 145 III 109 E. 4.3 und 5.9. 19 https://links.weblaw.ch/de/5A_868/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_819/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-56&q=%22145+iii+56%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_694/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_868/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_819/2019 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-109&q=%22145+iii+109%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 [73] In casu war nicht erstellt, dass das zweitinstanzliche französische Gericht die Tragweite des Schweizer Vorsorgeausgleichs bzw. der Gesetzesrevision verkannt hätte. Es war daher – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – von der hälftigen Teilung der Austrittsleistungen auszugehen. Das Bundesgericht hob den Entscheid der Genfer Cour de Justice auf und ordnete die hälftige Teilung gleich selber an. 4. Kindesrecht 4.1. Anfechtung Kindesverhältnis: Anwendbares Recht [74] BGE 146 III 136 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_222/2018 vom 28. November 2019) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Schweizer A und die Marokkanerin B heirateten 1997 in der Schweiz. Die Familie zog 2009 nach Frankreich, im Jahr 2011 trennte sich das Paar. Im März 2012 brachte B in der Schweiz das Kind C zur Welt, als dessen Vater der Ehemann A in das Zivilstandsregister eingetragen wurde. Genetischer Vater des Kindes ist allerdings unbestritte- nermassen E, der zum Zeitpunkt des hier interessierenden Urteils jedoch bereits verstorben war. Es folgten mehrere Wohnortswechsel der Mutter mit dem Kind. Im November 2015 erhob A in Genf die Vaterschaftsanfechtungsklage. Das erstinstanzliche Gericht hiess die Klage gestützt auf die Fünfjahresfrist des französischen Rechts gut. Die Genfer Cour de Justice hob diesen Entscheid auf und wies die Vaterschaftsklage gestützt auf die relative Einjahresfrist gemäss Art. 256c Abs. 1 ZGB ab. Der Registervater gelangte daher ans Bundesgericht, das über das anwendbare Recht zu befinden hatte. [75] Nach Art. 68 IPRG ist für die Anfechtung des Kindesverhältnisses das Recht am gewöhnli- chen Aufenthaltsort des Kindes anwendbar. Dabei ist nachArt. 69 Abs. 1 IPRG grundsätzlich der Zeitpunkt der Geburt für die Anknüpfung massgebend. Davon kann nach Abs. 2 derselben Be- stimmung bei der Anfechtungsklage abgewichen werden, «wenn ein überwiegendes Interesse des Kindes es erfordert.» Die Bestimmung, die ausschliesslich das konkrete Interesse des Kindes im Blick hat, darf nach Auffassung des Bundesgerichts nicht zu eng interpretiert werden.72 Die Norm ist unabhängig davon anwendbar, ob das Kind oder der Vater auf Anfechtung klagt. Das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zur Zeit der Klageeinreichung ist daher immer anwendbar, wenn das Recht am Geburtsort nach dem Ermessensentscheid des Gerichts für das Kind im Hinblick auf die Etablierung oder Klärung der Vaterschaft ungünstig wäre. [76] Im konkreten Fall73 hatte die Cour de Justice mit Bezug auf die Interessen des Kindes er- wogen, dass das Kind mit der erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung seinen Familiennamen und das Schweizer Bürgerrecht verlieren würde, was nicht in seinem Interesse sei. Es würde dann nämlich einen anderen Namen als sein Halbbruder tragen und auch das Aufenthaltsrecht in der Schweiz verlieren. Zudem verlöre es auch seinen Unterhaltsanspruch und das Erbrecht gegen- über seinem Registervater A. Die Interessen des Kindes sprechen daher für die Anwendung des Schweizer Rechts, das eine Anfechtung zufolge Verwirkung der Frist ausschliesst. Das Bundesge- richt schliesst sich dieser Auffassung an und weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. 72 BGE 146 III 136 E. 4.1, m.H. auf die Literatur. 73 Siehe dazu die nicht amtlich publizierte E. 5 des Urteils des Bundesgerichts 5A_222/2018 vom 28. November 2019. 20 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-136&q=%22146+iii+136%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_222/2018 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-136&q=%22146+iii+136%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_222/2018 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 4.2. Impfentscheid bei gemeinsamer elterlicher Sorge [77] Im Ehescheidungsverfahren stellte der Vater dreier Kinder den Antrag, es sei ihm im Sinne einer Kindesschutzmassnahme zu erlauben, die unter der gemeinsamen elterlichen Sorge stehen- den Kinder entgegen der Meinung der Kindesmutter gemäss den Richtlinien des BAG impfen zu lassen. Der Antrag wurde von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft begründete dies damit, die fehlende Schutzimpfung stelle keine akute Kindes- wohlgefährdung dar, weshalb eine Kindesschutzmassnahme ausgeschlossen sei. Der Vater ge- langte gegen diesen Entscheid ans Bundesgericht, das im Urteil 5A_789/2019 vom 16. Juni 2020 (zur Publikation vorgesehen)74 dem Vater Recht gab. [78] Die Impfung ist keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB, sodass bei gemeinsamer elterlicher Sorge kein Elternteil alleine handeln kann. Besteht zwi- schen den ElternUneinigkeit in einer Angelegenheit, die zwingend von beiden sorgeberechtigten Eltern entschieden werden muss, so sieht das Gesetz allerdings kein spezifisches Verfahren vor. Daher kann ein behördlicher Entscheid nur erfolgen, wenn die Meinungsdifferenz der Eltern «einer Gefährdung des Kindeswohls gleichkommt, so dass die Voraussetzungen für die Anord- nung von Kindesschutzmassnahmen erfüllt sind [. . . ].»75 [79] Eine solche Gefährdung bejaht das Bundesgericht, wobei es deutliche Worte an die Vor- instanz richtet: «Der angefochtene Entscheid beruht auf einer Fehlüberlegung, soweit die Vorin- stanz aus dem Fehlen eines gesetzlichen Impfobligatoriums den (Umkehr-) Schluss zieht, dass der Verzicht auf die Masernimpfung das Wohl der betroffenen Kinder [. . . ] nicht gefährdet [. . . ].»76 Es stünden nämlich vorliegend nicht die Voraussetzungen eines allfälligen behördlichen Impf- zwangs zur Debatte: «Allein der Umstand, dass mit Bezug auf eine übertragbare Krankheit [. . . ] eine Impfung nicht für obligatorisch erklärt, sondern von der eidgenössischen Gesundheitsbe- hörde lediglich empfohlen wird, bedeutet nicht, dass es sich auch mit dem Kindeswohl verträgt, auf die Impfung gegen die fragliche Infektionskrankheit zu verzichten.»77 [80] Angesichts der Risiken einer Masernerkrankung «erträgt die Frage, ob eine Masernimpfung durchzuführen ist oder nicht, unter den Eltern keine Pattsituation. [. . . ] Können sich die sorgebe- rechtigten Eltern über diese Massnahme [. . . ] nicht einigen, liegt mithin ein Anwendungsfall von Art. 307 Abs. 1 ZGB vor.»78 Die zuständige Behörde hat somit an Stelle der Eltern zu entscheiden, wobei sie in pflichtgemässer Ausübung ihres Ermessens die Beurteilung des BAG als Richtschnur anwendet. Dem Urteil ist nach Auffassung der Rezensentin uneingeschränkt beizupflichten. 4.3. Alternierende Obhut in strittigen Fällen [81] Im Jahr 2020 hat das Bundesgericht einige eindrückliche – allerdings nicht amtlich publi- zierte – Urteile zur alternierenden Obhut gefällt. Allen Entscheiden lag zugrunde, dass die Eltern sich über die Obhut nicht einigen konnten, die alternierende Obhut somit strittig war. Dass eine 74 Siehe zum Entscheid auch Hardy Landolt/Iris Herzog-Zwitter, Masernimpfobligatorium in Zeiten der Corona- Pandemie, in: Jusletter 31. August 2020. 75 Urteil des Bundesgerichts 5A_789/2019 vom 16. Juni 2020 E. 6.2.1. 76 a.a.O., E. 6.2.4. 77 a.a.O., E. 6.2.4. 78 a.a.O., E. 6.2.6., Hervorhebung hinzugefügt. 21 https://links.weblaw.ch/de/5A_789/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1034/masernimpfobligatori_9755f08525.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1034/masernimpfobligatori_9755f08525.html https://links.weblaw.ch/de/5A_789/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Einigung oder ein gemeinsamer Antrag der Eltern nicht nötig ist, hat das Bundesgericht bereits früher anerkannt.79 Die neuste Tendenz geht nun allerdings im Ergebnis praktisch dahin, dass eine alternierende Obhut bei entsprechendem Antrag eines Elternteils die Regel und ein Abwei- chen davon begründungspflichtig ist. Dazu einige Beispiele aus der reichen Rechtsprechung: [82] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_821/2019 vom 14. Juli 2020 hatte die Vorinstanz dem Vater zwar ein ausgedehntes «Besuchsrecht» von drei vollen Tagen zuerkannt, aber keine echte alternierende Obhut. Der Vater obsiegte vor Gericht. Trotz eines andauernden und ausgeprägten Elternkonflikts befand das Bundesgericht, dem Vater sei sowohl im Sinne der Terminologie80 eine alternierende Obhut zuzugestehen als auch ein zusätzlicher halber Betreuungstag, da dies nicht zu zusätzlichen Konfliktherden (z.B. durch zusätzliche Übergaben der Kinder) führe. Der Ent- scheid erstaunt umso mehr, als es um ein Eheschutzverfahren ging, sodass das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung beschränkt war. [83] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 liest man folgenden Satz: «Es steht einer alternierenden Obhut nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson angewiesen sind [. . . ]. Ferner kann allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, nicht ohne weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet. Unter diesem Aspekt ist von einer alternierenden Obhut nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit ge- zeichnet ist, die annehmen lässt, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwider läuft.»81 Der Entscheid fasst überdies einmal mehr dieVoraussetzungen einer alternierenden Obhut schön zu- sammen. In Stichworten: Erziehungsfähigkeit beider Eltern; geografische Situation bzw. Distanz zwischen den Wohnungen der Eltern; Stabilität i.S. einer Weiterführung der bisherigen Betreu- ungslösung; Alter des Kindes; Beziehung zu Geschwistern; Einbettung des Kindes in ein weiteres soziales Umfeld; Wunsch des Kindes, selbst wenn dieses noch nicht urteilsfähig ist; Kooperati- onsfähigkeit der Eltern (in Abhängigkeit von den konkreten Umständen). Dagegen ist die Mög- lichkeit der persönlichen Betreuung nur dann von Bedeutung, wenn «spezifische Bedürfnisse des Kindes eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil selbst in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Ver- fügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszu- gehen [. . . ].»82 [84] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_200/2019 vom 29. Januar 2020 wurde die alternie- rende Obhut gegen den Willen der Mutter angeordnet mit dem Argument, die Konfliktfelder zwischen den Eltern seien damit nicht grösser als bei der Ausübung des Besuchsrechts. Das 79 BGE 142 III 502; BGE 142 III 617. 80 Siehe auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_139/2020 vom 26. November 2020 (zur Publikation vorgesehen) E. 3.2.3., wo klargestellt wird, dass ein Elternteil kein besonderes Rechtsschutzinteresse dartun muss, wenn er – bei gleichbleibenden, ähnlich hohen Betreuungsanteilen beider Eltern – im Urteilsdispositiv eine alternierende Obhut an Stelle eines Besuchsrechts festgehalten haben will. 81 Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2.; ähnlich das Urteil des Bundesgerichts 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 4.1.1. 82 Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2. 22 https://links.weblaw.ch/de/5A_821/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_629/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_200/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-502&q=%22142+iii+512%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-617&q=%22142+iii+617%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_629/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_99/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_629/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Bundesgericht stellt überdies klar, dass die Kinder auch bei alternierender Obhut nur einen zi- vilrechtlichen Wohnsitz haben können.83 4.4. Kindesanhörung; antizipierte Beweiswürdigung [85] Bekanntlich wird in der Praxis in eherechtlichen Verfahren zuweilen ohne triftigen Grund auf die an sich zwingende Kindesanhörung verzichtet.84 In anderen Fällen verzichtet das Gericht auf eine Anhörung gestützt auf eine vorweggenommene (d.h. antizipierte) Beweiswürdigung. Da- mit befasst sich BGE 146 III 203 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020). [86] Zu beurteilen war folgender Sachverhalt: Die gemeinsame Tochter der Parteien war 8 Jahre alt, als im Jahr 2013 das Scheidungsverfahren anhängig gemacht wurde. Das Kind wurde 2015 im Rahmen dieses Verfahrens zu Hause von einer Fachrichterin angehört. Das erstinstanzliche Scheidungsurteil erging 2018, wobei die Tochter unter Obhut derMutter gestellt wurde, entgegen dem Antrag des Ehemannes, der die alternierende Obhut verlangt hatte. Die zweite Instanz wies im Jahr 2019 die Berufung mit Bezug auf die beantragte alternierende Obhut ab, wobei auf die beantragte Anhörung der Tochter verzichtet wurde. [87] Die Kindesanhörung in familienrechtlichen Angelegenheiten ist in Art. 298 Abs. 1 ZPO ge- regelt. Sie findet von Amtes wegen statt. Indessen besteht bei Vorliegen entsprechender Anträge «umso mehr eine Verpflichtung, die Anhörung durchzuführen [. . . ]. Das bedeutet nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung, dass das Gericht auf eine Kindesanhörung nicht gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung verzichten darf [. . . ].»85 [88] Ausnahmen sind jedoch – abgesehen vom Alter des Kindes und anderen wichtigen Grün- den i.S.v. Art. 298 Abs. 1 ZPO – denkbar. Die Pflicht zur Kindesanhörung gilt dort nicht, «wo das Gericht zum Schluss kommt, dass eine Anhörung des Kindes bei der gegebenen Ausgangs- lage überhaupt keinen Erkenntniswert hätte, allfällige Ergebnisse aus der Kindesanhörung mit Blick auf die Feststellung der konkret rechtserheblichen Tatsachen also von vornherein objektiv untauglich bzw. irrelevant sind (sog. unechte antizipierte Beweiswürdigung [. . . ]). Daran än- dert auch der erwähnte persönlichkeitsrechtliche Aspekt nichts [. . . ], denn auch er zwingt das Gericht nicht zur Durchführung einer Anhörung, die angesichts eines fehlenden Erkenntniswer- tes einer reinen Formsache gleichkäme. [. . . ] Soweit das Gericht also nicht davon überzeugt ist, dass die Kindesanhörung keinen Erkenntniswert haben wird, muss es mithin selbst bei erhebli- chen Zweifeln darüber, ob dieses Beweismittel etwas bringen wird, eine Anhörung durchführen [. . . ].»86 [89] Im konkreten Fall geht das Bundesgericht davon aus, das Obergericht habe nur deshalb von einer (erneuten) Anhörung abgesehen, weil es dem Arbeitszeitmodell des Beschwerdeführers 83 Urteil des Bundesgerichts 5A_200/2019 vom 29. Januar 2020 E. 3.2.2. am Ende; der Vater hatte vergeblich einen wechselnden Wohnsitz je nach konkretem Aufenthaltsort der Kinder beim einen oder anderen Elternteil eingefor- dert. 84 Siehe dazu bereits das Urteil des Bundesgerichts 5A_721/2018 vom 6. Juni 2019; dazu die Zusammenfassung von Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 24. Februar 2020, Rz. 77 f. 85 BGE 146 III 203 E. 3.3.2. 86 a.a.O. E. 3.3.2., Hervorhebungen hinzugefügt. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_164/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_200/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_721/2018 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1012/aktuelle-rechtsprech_e8243b8e69.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 entscheidende Bedeutung zugemessen habe. Der stillschweigende Verzicht auf eine Anhörung erwies sich damit als Anwendungsfall der (zulässigen) unechten antizipierten Beweiswürdigung. 5. Erwachsenenschutzrecht 5.1. Beistandschaft oder Vorsorgeauftrag? [90] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_526/2019 vom 4. März 2020 befasst sich mit folgendem Sachverhalt: Die Beschwerdeführerin A hatte einen Vorsorgeauftrag errichtet und darin ihre Be- kannte B als Vorsorgebeauftragte für die Bereiche Personensorge, Vermögenssorge und Rechts- verkehr ernannt. Im Anschluss an eine Gefährdungsmeldung der Spitex klärte die KESB die Si- tuation ab und gelangte zum Schluss, dass die betagte Frau zwar hilfsbedürftig sei, aber nicht ur- teilsunfähig. Daher wurde der Vorsorgeauftrag nicht validiert, sondern eine Vertretungsbeistand- schaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung errichtet. Als mögliche Beiständin wurde B angefragt. Diese lehnte die Übernahme des Amtes jedoch ab, sodass eine andere Person als Bei- stand eingesetzt wurde. [91] Mittels Beschwerde in Zivilsachen verlangte A die Validierung des Vorsorgeauftrages. Sie musste allerdings erfolglos bleiben. Ein Vorsorgeauftrag wird für den Fall der künftigen Urteils- unfähigkeit errichtet und kann daher erst validiert werden, wenn diese eingetreten ist. Stellt die KESB – wie im vorliegenden Fall – zwar die Hilfsbedürftigkeit, aber nicht den Eintritt der Ur- teilsunfähigkeit fest, bleibt nur die Errichtung einer Beistandschaft. [92] Die Erwägungen des Bundesgerichts überzeugen vor dem Hintergrund des konkreten Falls. Indessen liegt das damit verbundene Problem auf der Hand: Oftmals tritt eine Urteilsunfähigkeit nicht aufgrund eines akuten medizinischen Problems ein, sondern es geht ihr ein längerer Ver- lauf mit zunehmender Hilfsbedürftigkeit voraus. Ergänzend zur Errichtung eines Vorsorgeauf- trages ist daher an eine Vollmacht unter Lebenden i.S.v. Art. 35 Abs. 1 OR zu denken, die explizit über den Eintritt der Urteilsunfähigkeit hinaus Gültigkeit haben sollte und die mit einem auf dieselbe Person ausgestellten Vorsorgeauftrag ergänzt wird. Gemäss Art. 397a OR muss der Be- auftragte die Erwachsenenschutzbehörde informieren, sobald eine dauerhafte Urteilsunfähigkeit vorliegt. Diese wird alsdann die Validierung des Vorsorgeauftrages vornehmen. Auf diese Weise ist gewährleistet, dass eine nahtlose Vertretung und Betreuung durch die gewünschte Person zu- nächst durch die Regeln der Stellvertretung und anschliessend gemäss Vorsorgeauftrag erfolgt. Wer «auf Nummer sicher» gehen möchte, wird den Vorsorgeauftrag noch mit dem Wunsch (i.S.v. Art. 401 Abs. 1 ZGB) ergänzen, dass im Falle einer Beistandschaftserrichtung (etwa dann, wenn der Vorsorgeauftrag nicht validiert werden kann oder sich als unvollständig erweist) die bezeich- nete Person als Beistand einzusetzen sei. Dass die Person, die die Vertretung übernehmen bzw. als Vorsorgebeauftragter oder Beistand amten soll, mit der Übernahme dieser Aufgabe einver- standen sein und daher vorgängig angefragt werden sollte, liegt auf der Hand. Allenfalls drängt sich die Bezeichnung einer Ersatzperson auf. 24 https://links.weblaw.ch/de/5A_526/2019 https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/OR https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 5.2. Fürsorgerische Unterbringung 5.2.1. Verhältnismässigkeit der dauerhaften FU [93] Das Gesetz sieht nicht zwingend vor, dass eine fürsorgerische Unterbringung nur für be- schränkte Zeit angeordnet werden könnte. Sind die Voraussetzungen nach Art. 426 ZGB erfüllt, so muss zwar die Unterbringung periodisch durch die Erwachsenenschutzbehörde überprüft werden (Art. 431 ZGB) – eine eigentliche Maximaldauer ist jedoch nicht vorgesehen. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 5A_567/2020 vom 18. September 2020 E. 2.3 festhält, kann ei- ne Unterbringung auf Dauer zulässig sein, wenn «durch diese wenigstens die Lebensqualität der betroffenen Person erheblich verbessert wird [. . . ].» [94] Erfolgt die auf Dauer angelegte Unterbringung primär mit dem Zweck der medikamentösen Behandlung, so ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass zwingend abzu- klären und im Entscheid der KESB zu erörtern ist, ob die Behandlung auch ambulant erfolgen könnte. Nur wenn dies nicht möglich ist, kann sich eine dauerhafte Unterbringung allenfalls rechtfertigen.87 5.2.2. Interkantonale Zuständigkeit für Beschwerde gegen ärztlich angeordnete FU [95] Die Beschwerdeführerin, mit der sich das Urteil des Bundesgerichts 5A_175/2020 vom 25. August 2020 (zur Publikation vorgesehen) befasste, war während eines Kurzaufenthalts bei ihrer Schwester im Kanton Schwyz durch einen dort praktizierenden Hausarzt fürsorgerisch in eine Klinik in ihrem Wohnkanton St. Gallen eingewiesen worden. Als sie gegen die Einweisung gemäss Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB das Gericht anrufen wollte, kam es zu einem negativen Kom- petenzkonflikt. [96] Im ZGB bleibt die Frage unbeantwortet, welcher Kanton für die Beurteilung der Beschwerde gegen die ärztliche Unterbringung zuständig ist, die nicht amWohnsitz, sondern am Aufenthalts- ort der betroffenen Person erfolgt ist. In der Literatur ist die Frage der interkantonalen örtlichen Zuständigkeit nach ärztlicher Einweisung strittig: Ein Teil der Literatur hält das Gericht am Ort der Einweisung für zuständig, eine andere Auffassung spricht sich für das Gericht am Wohnsitz der betroffenen Person aus und eine weitere Auffassung bejaht die Zuständigkeit des Gerichts am Ort der Einrichtung. Die Gesetzesmaterialien sind in dieser Hinsicht dürftig. Fest steht für das Bundesgericht indessen, dass eine Zuständigkeit am Ort der Einrichtung nicht in Frage kommt, d.h., dass weder Art. 429 Abs. 3 ZGB noch Art. 385 Abs. 1 ZGB analog angewandt werden kön- nen. Eine Anknüpfung an die altrechtliche Zuständigkeit am Wohnsitz der betroffenen Person kommt für das Bundesgericht ebenfalls nicht in Betracht, weil das geltende Recht die ärztlich angeordnete FU nicht mehr als eng begrenzte Ausnahme behandle.88 [97] Damit bleibt, so das Bundesgericht, nur die Anknüpfung beim Kanton, auf dessen Hoheits- gebiet die FU angeordnet wurde – unabhängig vom Wohnsitz der betroffenen Person und vom Ort der Einrichtung.89 Die Unterbringung durch einen Arzt ist eine hoheitliche Handlung, selbst wenn es sich beim betreffenden Arzt um einen frei praktizierenden Hausarzt und nicht um einen 87 Urteil des Bundesgerichts 5A_567/2020 vom 18. September 2020 E. 3.1. 88 Urteil des Bundesgerichts 5A_175/2020 vom 25. August 2020 E. 6.3.1. 89 a.a.O., E. 6.3.3. 25 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_567/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_175/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_567/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_175/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Amtsarzt handelt. Auch aus diesem Grund drängt sich die Zuständigkeit am Ort des Einwei- sungsentscheids auf.90 5.3. Beschwerdelegitimation 5.3.1. Kein schutzwürdiges Interesse des Sohnes i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG [98] Das Bundesgericht zeigt sich im Urteil 5A_687/2019 vom 26. Mai 2020 einmal mehr restrik- tiv, wenn es um die Aktivlegitimation betreffend die Beschwerde in Zivilsachen geht. Die von einer Vertretungsbeistandschaft betroffene Person war die Mutter des Beschwerdeführers. Dieser war mit der Führung der Beistandschaft nicht zufrieden und wollte daher den Beistand durch die KESB auswechseln lassen. Er machte geltend, sein Vermögen sei in vielfältiger Weise mit je- nem der verbeiständeten Mutter verbunden, zudem habe er als Erbe ein vermögensrechtliches Interesse. Das Bundesgericht hält dieser Argumentation entgegen, er habe selber die volle Verfü- gungsgewalt über sein Vermögen und könne sämtliche (u.a. sachenrechtliche) Rechtsbehelfe zu dessen Schutz ergreifen, sodass seine Stellung durch die Beistandschaft nicht stärker betroffen sei als diejenige eines Dritten. Die künftige Erbenstellung wiederum vermittle nur eine mittelbare Betroffenheit, die für die Beschwerdelegitimation ebenfalls nicht genüge. Auf die Beschwerde in Zivilsachen war daher in Anwendung von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten. 5.3.2. Aufsicht über die KESB; Beschwerdelegitimation [99] Das Erwachsenenschutzrecht schreibt den Kantonen in Art. 441 ZGB vor, dass sie eine Auf- sichtsbehörde zu bestimmen haben. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_422/2020 vom 25. November 2020 musste sich mit dieser genauer befassen. Dem Entscheid liegt folgender Sach- verhalt zugrunde. [100] A und B hatten zunächst bei der KESB die Interessenkollision eines Beistandes im Zusam- menhang mit einem Grundstückverkauf angezeigt. Die KESB sah allerdings keinen Grund für eine Intervention und teilte dies A und B mit. Da sie weder nahestehende Personen der verbei- ständeten Person waren und auch kein eigenes rechtlich geschütztes Interesse geltend machen konnten, blieb A und B die Beschwerde i.S.v. Art. 450 ZGB verwehrt. Daher gelangten sie an die durch das kantonale Recht bezeichnete Aufsichtsbehörde gemäss Art. 441 ZGB. Auch diese sah allerdings keinen Grund für ein Einschreiten, sodass sich A und B schliesslich ans Bundesgericht wandten. [101] Das Bundesgericht fasst zunächst in E. 1.3. die Rolle der Aufsichtsbehörde i.S.v. Art. 441 ZGB zusammen. Diese besteht primär darin, die Tätigkeit der KESB zu beaufsichtigen und in- direkt auch diejenige der Amtsträger. Die Aufsichtsbehörde hat die einheitliche Anwendung des Rechts zu gewährleisten. Es handelt sich um eine präventive Aufsicht, die insbesondere durch Erlass von generell-abstrakten Weisungen erfolgt. Allerdings kann auch repressiv in Form kon- kreter Weisungen in die Organisation und Verwaltung eines Mandats eingegriffen werden, wenn die KESB dieses nicht ordnungsgemäss führt. Hingegen ist der Aufsichtsbehörde die unmittelba- re Korrektur eines erwachsenenschutzrechtlichen Entscheids verwehrt, denn dafür ist einzig das 90 a.a.O., E. 6.4. 26 https://links.weblaw.ch/de/5A_687/2019 https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_422/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021 Gericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach Art. 450 ff. ZGB zuständig. Die Aufsichtsbe- hörde kann von Amtes wegen oder aufgrund einer konkreten Anzeige hin tätig werden. [102] Wer als blosser Hinweisgeber vor der Aufsichtsbehörde eintritt, ist nicht Partei und kann daher auch nicht an das Bundesgericht gelangen. Da kein Anspruch darauf besteht, dass der Anzeige nachgegangen wird, kann die Aufsichtsbehörde diese nach summarischer Prüfung zu- rückweisen, ohne dass dem Hinweisgeber damit die Parteistellung eröffnet würde. Um eine sol- che zu erlangen, muss der Anzeigende einerseits in einer engen und besonderen Beziehung zum strittigen Sachverhalt stehen und andererseits ein schutzwürdiges Interesse am Einschreiten der Aufsichtsbehörde geltend machen können. Sind diese Voraussetzungen gegeben und wurde die Parteistellung durch die Aufsichtsbehörde verweigert, so kann dieser Entscheid dem Bundesge- richt im Rahmen einer Beschwerde in Zivilsachen zur Überprüfung vorgelegt werden.91 [103] Im Folgenden prüft das Bundesgericht, unter welchen Voraussetzungen ein Hinweisgeber im erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren ein Rechtsschutzinteresse geltend machen kann, das ihn zunächst zur Parteistellung im Aufsichtsverfahren und gegebenenfalls im Anschluss dar- an auch zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert. Im Erwachsenenschutzrecht ist bekannt- lich die Beschwerdelegitimation gegen Entscheidungen der Erwachsenenschutzbehörde grosszü- gig ausgestaltet (Art. 450 ZGB), indem alle Personen aktivlegitimiert sind, die ein rechtlich ge- schütztes Interesse haben. Steht allerdings diese Möglichkeit gegen einen Entscheid offen, so ist den Hinweisgebern im Sinne des Subsidiaritätsprinzips der verwaltungsrechtliche Weg – d.h. die Parteistellung in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren – wohl verschlossen.92 Das Bundesgericht lässt die Frage letztlich offen, da A und B die Beschwerdelegitimation ohnehin abzusprechen war. Diese hatten nämlich vor der Aufsichtsbehörde zum Vornherein keine Parteistellung geltend ge- macht, sondern diese lediglich aufgefordert, ihre Aufsicht im Zusammenhangmit dem konkreten Fall wahrzunehmen. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 91 Urteil des Bundesgerichts 5A_422/2020 vom 25. November 2020 E. 1.4.2. 92 a.a.O., E. 1.4.4. 27 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_422/2020 Familienrechtlicher Unterhalt (Ehegattenunterhalt, Scheidungsunterhalt, Kindesunterhalt) Methodik der Unterhaltsberechnung Grundsätze des Kindesunterhalts; Aufteilung des Barunterhalts unter Berücksichtigung des Naturalunterhalts Grundsätze der Berechnung des Barunterhalts Umsetzung der zweistufigen Methode Konkurrenz von Unterhaltsansprüchen Überschussverteilung und Sparquote Der konkrete Fall Bemerkungen Betreuungsunterhalt bei Arbeitsunfähigkeit des betreuenden Elternteils Minderjährigenunterhalt, Beteiligung an den wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eines Elternteils Rangfolge der Unterhaltsansprüche: Nachehelicher Unterhalt geht Volljährigenunterhalt vor Aufteilung Kindesunterhalt nach Erreichen der Volljährigkeit Nachehelicher Unterhalt: Rente und/oder Kapital bei fehlender Altersvorsorge Genehmigung einer Eheschutzvereinbarung; Mankoteilung Hypothetisches Einkommen bei irreversibler Einkommensverminderung Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) Rückerstattung des Prozesskostenvorschusses Entscheid über Prozesskostenvorschuss am Ende des Verfahrens Schuldneranweisung betreffend Invalidenrente Rechtskraft des Unterhaltsentscheids bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen Beweis und Verfahren im Kontext des Familienunterhalts Beweiserhebung als Pflicht das Gerichts beim Minderjährigenunterhalt Novenrecht im Berufungsverfahren Gleichzeitige Beurteilung von Kindes- und Ehegattenunterhalt Grosszügiges Novenrecht auch bei sehr günstigen Verhältnissen Vorsorgeausgleich bei Scheidung Arbeitgeberreserven bleiben im Vorsorgeausgleich unberücksichtigt Vorsorgeausgleich bei Invalidität; Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht Rententeilung nach Ermessen Unterhälftige Teilung «aus wichtigen Gründen» Wirtschaftliche Situation nach der Scheidung als Grund für Abweichen von hälftiger Teilung Kindesrecht Anfechtung Kindesverhältnis: Anwendbares Recht Impfentscheid bei gemeinsamer elterlicher Sorge Alternierende Obhut in strittigen Fällen Kindesanhörung; antizipierte Beweiswürdigung Erwachsenenschutzrecht Beistandschaft oder Vorsorgeauftrag? Fürsorgerische Unterbringung Verhältnismässigkeit der dauerhaften FU Interkantonale Zuständigkeit für Beschwerde gegen ärztlich angeordnete FU Beschwerdelegitimation Kein schutzwürdiges Interesse des Sohnes i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG Aufsicht über die KESB; Beschwerdelegitimation

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M E A d i s c u ss i o n pA pE rs Earnings test, non-actuarial adjustments and flexible retirement Axel Börsch-supan, Klaus Härtl, duarte n. Leite 06-2017 mea – Amalienstr. 33_d-80799 Munich_phone+49 89 38602-355_Fax +49 89 38602-390_www.mea.mpisoc.mpg.de Earnings test, non-actuarial adjustments and flexible retirement Axel Börsch-supan, Klaus Härtl, duarte n. Leite Abstract: in response to the challenges of population aging, many countries have introduced gradual increases of the statutory eligibility age and shut down pathways to early retirement. There are, however, many incentives left which create early retirement, in particular earnings tests and less than actuarial adjustment rates, both of which are still frequent in Europe. This paper analyzes whether and to what extent abolishing earnings tests will strengthen the sustainability of public pension systems. We employ a life-cycle model of consumption and labor supply where the choices of labor force exit and benefit claiming age are endogenous and potentially separate. Earnings tests force workers to exit the labor market when claiming a pension. After abolishing the earnings test, workers can claim their benefits and can keep on working, potentially increasing labor supply. The difference between exit and claiming age strongly depends on the actuarial neutrality of the pension system and can become very large. We show that abolishing an earnings test as part of a “flexibility reform” creates more labor supply but at the same time reduces the average claiming age when adjustments remain less than actuarial, thereby worsening rather than improving the sustainability of public pension systems. Keywords: population aging, social security, public insurance, pension reform, life-cycle saving, labor supply, retirement age JEL Classification: d91, E17, E21, H55, J11, J22, J26 Zusammenfassung: in reaktion auf die Herausforderungen einer alternden Bevölkerung haben viele Länder das gesetzliche renteneintrittsalter schrittweise angehoben und pfade in die Frührente geschlossen. Es gibt jedoch immer noch viele Anreize zur Frühverrentung in Europa, insbesondere Hinzuverdienstgrenzen und Zu- bzw. Abschläge, die zu gering sind, um anreizkompatibel zu sein. diese studie analysiert, ob und in welchem Ausmaß die Abschaffung von Hinzuverdienstgrenzen die nachhaltigkeit von öffentlichen rentensystemen stärken wird. Wir verwenden ein Lebenszyklusmodell, das Konsum und Arbeitsangebot beschreibt und bei dem die Entscheidungen über das Alter, zu dem man aus dem Arbeitsmarkt ausscheiden möchte, und über das Alter, zu dem man beginnen will, rente zu beziehen, endogen und potentiell verschieden sind. Hinzuverdienstgrenzen zwingen die Arbeitnehmer den Arbeitsmarkt zu verlassen, sobald sie ihre renten beziehen. Wenn diese Hinzuverdienstgrenzen aufgehoben sind, können Arbeitnehmer renten beziehen und gleichzeitig arbeiten, was tendenziell das Arbeitsangebot erhöhen sollte. der unterschied zwischen Arbeitsmarktaustrittsalter und renteneintrittsalter hängt stark von der Anreizneutralität des rentensystems ab und kann sehr groß werden. Wir zeigen, dass die Abschaffung von Hinzuverdienstgrenzen als Teil einer „Flexibilitätsreform“ das Arbeitsangebot erhöht, aber zugleich auch das durchschnittliche renteneintrittsalter verringert, wenn die Zu- und Abschläge niedriger als anreizkompatibel sind. in diesem Fall würde die finanzielle nachhaltigkeit der öffentlichen rentensysteme verschlechtert anstatt verbessert. Acknowledgements: We are grateful to Alexander Ludwig for advice on the computational algorithm. We thank Tabea Bucher-Koenen, Alan Gustman and Johannes Rausch for their helpful comments on earlier versions. The usual disclaimer applies. Earnings test, non-actuarial adjustments and flexible retirement Axel Börsch-Supan a,b,c , Klaus Härtl a,d , Duarte N. Leite a,e a Munich Center for the Economics of Ageing at the Max-Planck-Institute for Social Law and Social Policy b National Bureau of Economic Research (NBER) c Technical University of Munich (TUM) d SAFE, Goethe University Frankfurt e Center for Economics and Finance at the University of Porto (CEF.UP) This version: 31 August 2017 Abstract In response to the challenges of population aging, many countries have introduced gradual increases of the statutory eligibility age and shut down pathways to early retirement. There are, however, many incentives left which create early retirement, in particular earnings tests and less than actuarial adjustment rates, both of which are still frequent in Europe. This paper analyzes whether and to what extent abolishing earnings tests will strengthen the sustainability of public pension systems. We employ a life-cycle model of consumption and labor supply where the choices of labor force exit and benefit claiming age are endogenous and potentially separate. Earnings tests force workers to exit the labor market when claiming a pension. After abolishing the earnings test, workers can claim their benefits and can keep on working, potentially increasing labor supply. The difference between exit and claiming age strongly depends on the actuarial neutrality of the pension system and can become very large. We show that abolishing an earnings test as part of a “flexibility reform” creates more labor supply but at the same time reduces the average claiming age when adjustments remain less than actuarial, thereby worsening rather than improving the sustainability of public pension systems. JEL Classification: D91, E17, E21, H55, J11, J22, J26 Keywords: Population aging, social security, public insurance, pension reform, life-cycle saving, labor supply, retirement age 2 1. Introduction Population aging in most developed countries has posed major challenges to policy makers as they struggle to keep the social security systems sustainable. As a consequence, much attention has been given to labor supply at older ages since working longer helps to decrease a pension system’s dependency ratio. Many countries have introduced gradual increases of the statutory eligibility age and shut down pathways to early retirement. This has, among other factors (Coile et al., 2018), led to a striking reversal around the year 2000 of the long-term trend to ever earlier retirement observed since the 1970s (Figure 1). Figure 1 – Labor force participation among men 60-64 Source: OECD Employment Data (2017) Nevertheless, the percentage of individuals who retire early is still large, regardless of the statutory eligibility age implemented. Except for Sweden, all European countries depicted in Figure 1 feature less than 65% labor force participation among men aged 60-64. In France, Belgium, Italy and Spain the majority of men in this age range have already retired. In Germany, which has experienced the strongest reversal in labor force participation, the actual average retirement age is about 62.1 years, more than 3 years earlier than the current statutory eligibility age which is 65 years and 3 months (Börsch-Supan et al., 2016; OECD, 2015). This observation is in line with the many incentives left which create early retirement, in particular earnings tests and less than actuarial adjustment factors to the benefits claiming age. Their interaction is the subject of this paper. 3 Earnings tests are a specific form of means-testing and impose an upper limit on earnings while receiving a pension. In their most stringent form, earnings tests force workers to exit the labor market when claiming a pension. In contrast, without an earnings test, workers could claim their benefits and continue working, thus potentially increasing labor supply. Earnings tests have been abolished (e.g. in the US, Canada and the UK) quite some time ago. Norway has been the most recent European country to follow their example. A large empirical literature has concentrated its efforts on identifying the effects of the abolishment of earnings tests on labor supply. Studies such as Friedberg (2000), Tran (2002), Gustman and Steinmeier (2008), Michaud (2008), Haider and Loughran (2008), Friedberg and Webb (2009) and Engelhardt and Kumar (2009) for the US, Baker and Benjamin (1999) for Canada, Disney and Smith (2002) for the UK, Shimizutani and Oshio (2013) for Japan, and Brinch et al. (2012) and Hernaes and Jia (2013) for Norway show that the abolishment of an earnings test has led to an increase in labor supply. Table 1, however, shows that many European countries still have earnings tests for individuals who retire before the statutory eligibility age (SEA), e.g. France or Germany, with different limits and different rules (Social Security Administration, 2014). This table also shows how diverse and relatively small adjustment factors are between countries. This poses several challenges on the pension system that we address later in this paper. Adjustment factors link the pension benefit to the age at which individuals begin claiming pension benefits. They reduce benefits by a certain percentage (“adjustment rate”) when an individual claims pension benefits earlier than the statutory eligibility age, and increase benefits when claiming benefits is postponed after the statutory eligibility age. If an individual’s choice of claiming age should be neutral to the sustainability of the pension system, these adjustment factors must be actuarially neutral, i.e., they should equalize the present discounted value of pension benefits across all permissible claiming ages. Depending on age and life expectancy, actuarial adjustment rates are between 6.5 and 8 percent (Börsch-Supan, 2004; Queisser & Whitehouse, 2006; Werding, 2007 and 2012; Gasche, 2012; OECD, 2015). In most European countries, however, they are substantially lower see Table 1. There is a substantial body of evidence showing that smaller than actuarially neutral adjustments exert large incentives to claim benefits earlier than the statutory eligibility age and that this has significantly contributed to the early retirement visible in Figure 1 (e.g. Gruber and Wise, 1999 and 2004; Blondal and Scarpetta, 1999; Börsch-Supan, 2000). 4 Table 1 – Adjustments to retirement age and earnings tests across selected countries Adjustment rate Earnings tests Austria 4.2% Before SEA: when earnings are above a ceiling of 290 € per month, the pension is fully withdrawn; After SEA: no limit Belgium - 1 Before SEA: when annual earnings are above 7,793€ (single) or 11,689 € (dependent child) per year, the pension is reduced by the amount that exceeds the limit. If annual earnings are 25% above the limit, the pension is fully withdrawn for as long as the additional income is higher than the ceiling; After SEA: when earnings are above 22,509 € (single) or 27,379 € (dependent child) per year, the pension is reduced by the amount that exceeds the limit. If annual earnings are 25% above the limit, the pension is fully withdrawn for as long as the additional income is higher than the ceiling. For a retiree older than 65 with at least 42 years of contribution, the ceiling is lifted entirely Denmark - 2 Before SEA: no public pension receipt possible, therefore no conflict between public pension benefits and additional income; After SEA: full basic pension (795€ per month or 9,540€ per year, which is equivalent to around 17% of average earnings) is reduced at a rate of 30% against earned income, if work income exceeds 40,518€ per year (approx. ¾ of average earnings) Finland 4.8% No limit France 5.0% No limit for full pension recipients; workers are eligible for full public pension benefits if they fulfil either both a minimum contributory record (in 2014: 41.25 years for people born in 1953) and the minimum legal pension age (61 years and two months) or the age of 66 years and two months Germany 3.6% Before SEA: for drawing full pension payments the limit is one-seventh of the reference base (i.e. 3,060€ per year or 255€ per month respectively); for drawing a partial pension the ceiling is dependent of the partial pension level, i.e. 1,483€ per month (1/3 partial pension), 1,112€ per month (1/2 partial pension), 741€ per month (2/3 partial pension), multiplied with the individual earnings points in the year before pension claiming; After SEA: no limit Netherlands - 3 Before SEA: no public pension receipt possible, therefore no conflict between public pension benefits and additional income; After SEA: no ceiling on additional earnings for public pension recipients Norway 3.8-4.7% No limit Sweden 4.1-4.7% No limit UK 5.0-6.67% No limit 1 In Belgium, there is no actuarial reduction in the pension calculation in case of early retirement. However, the pension of the early retirees can be incomplete if they have worked less than 45 years. 2 In Denmark, early claiming of pension benefits is not possible. 3In the Netherlands, it is not possible to claim public pensions before the SEA. Early retirement is financed either by private savings or by occupational pensions. Sources: Queisser & Whitehouse (2006) and Börsch-Supan et al. (2016). 5 Abolishing earnings tests and making adjustment factors closer to their actuarially neutral value are therefore often proposed as policies to increase old-age labor supply and thereby strengthen the sustainability of public pension systems. They are elements of a recent policy agenda towards more flexibility in retirement choices to promote active aging and a longer working life (Graf et al., 2011; Huber et al., 2013; Sonnet et al., 2014; Börsch-Supan et al., 2017). This paper employs a life-cycle model of consumption and labor supply to study the interaction between earnings tests and actuarial adjustments during the window of retirement when workers are allowed to choose their retirement age. A key feature of our model is that households may decide separately on their claiming age R and their exit age from the labor force X (𝑅 ⋛ 𝑋), subject to the rules and parameters of the pension system. The main aim of the paper is to study the reaction of these two potentially separate ages R and X to the parameters of the pension system and other determinants driving the retirement decision. Among the parameters of the pension system, we focus on the adjustment factors which link the pension benefit to the chosen claiming age. Other determinants influencing the retirement behavior include declining health, declining productivity, increasing appreciation of leisure versus consumption, and fixed costs of working. Our contribution to the literature combines four aspects. First, we model the three decisions to claim benefits, to choose working hours (intensive margin of labor supply) and to exit the labor force (extensive margin) as separate decisions in a unified life-cycle framework. Second, we offer several alternative mechanisms that create the abrupt jump in the hours’ supply to zero when exiting the labor force, including a minimum hours’ constraint generated by fixed time costs of working. Third, we do not restrict our analysis to the effects of abolishing an earnings test on labor supply but also predict the implications for the financial sustainability of a prototypical public pay-as-you-go pension system. Fourth, we extend this analysis from the actuarially neutral case to the case of distortive adjustment factors which are more typical for the pension systems in Europe. These four aspects are essential to better understand in which institutional setting a reform towards more flexibility will not only boost labor supply but also strengthen the financial sustainability of pension systems. We show that the difference between exit and claiming age strongly depends on the preference for consumption versus leisure and can become very large. This is in line with previous literature and our intuition on how workers tend to react to stimuli that affect their preferences for consumption, leisure and savings. There are, however, also interaction effects that are more complex and not covered by the existing literature. Most importantly, the difference between exit 6 and claiming age strongly depends on the actuarial neutrality of the pension system. We show, for instance, that abolishing an earnings test will reduce the average claiming age when adjustments are less than actuarial, hence worsening rather than improving the sustainability of public pension systems. This effect is not compensated by the increase in labor supply. Our model is in the tradition of several theoretical models that have studied the abolishment of the earnings test in the Anglo-Saxon countries on labor supply (Gustman and Steinmeier, 2008; French, 2005; Benitez-Silva and Heiland, 2007; Michaud, 2008; Fehr and Uhde, 2014; Kudrna and Woodland, 2011). With one exception, these papers do not address the implications for the financial sustainability of the public pay-as-you-go pension systems and they take place in an actuarially neutral pension system. The closest paper to ours is Gustman and Steinmeier (2008) which models the distinction between claiming and exiting the labor force in a very rich dynamic programming model. This model includes heterogeneity of workers’ preferences and job characteristics in order to obtain a good fit to US data. While Gustman and Steinmeier implicitly consider the parameters of the US Social Security system, they do not vary them except for the abolishment of the earnings test. Hence, their analysis refers to a largely actuarial neutral institutional environment which is in stark contrast to the situation in Europe. Our model provides a unified framework which nests and explains a host of empirical findings which have been provided by the literature. Regarding the claiming decision, Gustman and Steinmeier (2008) show that the abolishment of the earnings test increases the share of married men who claim their benefits by about 10% between the early and normal retirement ages. Gruber and Orzag (2003), Song (2004) and Song and Manchester (2007) also find evidence that loosening the earnings test accelerates the claiming of benefits among the eligible population.1 Regarding labor supply, we already mentioned the large number of studies which showed that the abolishment of the earnings tests in the US and the UK had significant positive effects on labor supply. Some of these papers claim that the increase in labor supply stems mostly from the intensive margin, i.e., the decision of working more hours than before, e.g. Disney and Smith (2002), Engelhardt and Kumar (2009), Friedberg (2000), Song (2002), Tran (2002), Hernaes et al (2016) or Hernaes and Jia (2013). Others find that the positive effect is mainly generated on the 1 Michaud (2008) finds no significant evidence on an impact on the claiming age after the elimination of earnings tests. 7 extensive margin, i.e., by an increase in labor force participation, e.g. Baker and Benjamin (1999), Tran (2002), Engelhardt and Kumar (2009), Hernaes et al (2016), Hernaes and Jia (2013), Michaud (2008), Friedberg and Webb (2009).2 Our paper is also related to the literature on means-testing pension benefits against assets (Bütler et al., 2016; Chomik et al., 2015; Fehr and Uhde, 2014; Woodland, 2016). In contrast to our study which investigates earnings tests, these studies concentrate on wealth tests when applying for pension benefits. More specifically, Kudrna and Woodland (2011) and Tran and Woodland (2014) focus on the Australian superannuation scheme and examine the impact of means testing on the incentives of individuals to save and work, on government financial commitments and on the distributional effects on the welfare of individuals. Finally, our paper relates also to the literature on minimum hours constraints (e.g., Gustman and Steinmeier, 2004; Gielen, 2009). We generate such a constraint through fixed time costs of working. The paper is organized as follows. In Section 2, we present our model. Section 3 describes the calibration strategy and our computational solution method. The analysis of our results and sensitivity analyses are presented in Section 4. It includes a prototypical “flexibility reform” which looks promising from a political point of view but is likely to fail in securing the sustainability of a pay-as-you-go pension system. Section 5 concludes the paper. 2. The model Since we want to focus on the households’ labor supply decisions in a complex pension system, we will operate in a partial equilibrium framework in which wages and interest rates are exogenously fixed.3 Our model can be thought of as the household sector plus the pension system in the well-known general equilibrium framework developed by Auerbach and Kotlikoff (1987). Regarding the household model, we need to extend this typical neoclassical set-up by an endogenous retirement decision (extensive margin: labor force participation) in addition to the choice of labor supply (intensive margin: working hours). Regarding the pension system, we need 2 Song (2004), Song and Manchester (2007) and Gruber and Orzag (2003) find no significant effects of the abolishment of the earnings test on employment and/or hours worked in the US. 3 We will thus disregard the general equilibrium effects of abolishing an earnings test on wages and interest rates. Woodland (2016) provides a general equilibrium analysis of means testing and other forms of taxation. While the wage effects are small, the interest rate effects are larger but not in the focus of this labor-supply oriented paper. 8 additional detail by modeling earnings tests and adjustment factors as bonuses for late retirement and penalties for early retirement. Since the main goal of our study is to explain the mechanism and reaction of individuals to earnings tests and different adjustment factors, we abstain from any distributional considerations, e.g. regarding differences by gender, occupational groups or any other differentiable forms between individuals. 2.1 Household consumption and leisure We begin with the traditional set-up of how households choose between consumption and leisure. Households of age j gain utility from consumption 𝑐𝑗 and leisure 𝑙𝑗 according to a CES- type per-period utility function given by 𝒖(𝒄𝒋, 𝒍𝒋) = 𝟏 𝟏−𝜽 [𝒄 𝒋 𝝓𝒋 ∗ 𝒍𝒋 𝟏−𝝓𝒋] 𝟏−𝜽 , (1) where 𝜙𝑗 denotes the utility weight of consumption versus leisure and can be modeled as age- dependent (see Section 3.2). Risk aversion is described by the parameter 𝜃. Households are neoclassical life-cyclers with perfect foresight. They solve a von Neumann- Morgenstern (VNM) expected utility maximization program over the entire life-cycle which lasts for a maximum of J years. The life-time maximization problem of a cohort is therefore given by: 𝒎𝒂𝒙 ∑ 𝜷𝒋−𝟏𝝈𝒋 𝑱 𝒋=𝟏 𝒖(𝒄𝒋, 𝒍𝒋), (2) where β is the pure time discount factor, 𝛽 = 1 1+𝜌 . In addition to pure discounting, households discount future utility with their unconditional survival probability, 𝜎𝑗, expressing the uncertainty about the time of death. We do not include intended bequests in our model and assume that accidental bequests resulting from premature death are taxed away by the government at a confiscatory rate and used for otherwise neutral government consumption. The household’s disposable non-asset income 𝑦𝑗 is 𝒚𝒋 = 𝒉𝒋𝒘𝒋(𝟏 − ) + 𝒑𝒋, (3) which has two components. The first term of the right-hand side reflects labor income (hours worked, ℎ𝑗 = 1 − 𝒍𝑗, multiplied by the net wage, 𝑤𝑗, each age specific) while the second term is pension income. Denoting total assets by 𝑎𝑗, maximization of the household’s intertemporal utility is subject to a dynamic budget constraint given by 9 𝒂𝒋+𝟏 = 𝒂𝒋(𝟏 + 𝒓) + 𝒚𝒋 − 𝒄𝒋. (4) In this traditional set-up, labor supply (working hours) may decline at the intensive margin if the parameters in the utility function change. There is, however, no sudden retirement (withdrawal from the labor force at the extensive margin). Retirement is typically assumed to be exogenously dictated by a mandatory retirement age R at which individuals must stop working and will begin receiving pension benefits. This implies that pj = 0 for 𝑗 ≤ 𝑅 and hj = 0 for j> R in equation (3). 2.2 The retirement decision Modern pension systems deviate from this rigid set-up. First, most pension systems have a window of retirement defined by an earliest and a latest eligibility age 𝑅𝐸 ≤ 𝑅 ≤ 𝑅𝐿 which bracket the statutory or “normal” eligibility age 𝑅. Workers have the choice to retire within this window which we need to model. Second, “flexibility reforms” permit combinations of work and pension benefit receipt both before and after the statutory retirement age. In this case, “retire” refers to two separate decisions, namely to stop working at age X and to begin receiving pension benefits at age R. Both decisions are influenced by common determinants such as institutional parameters and the individual’s preferences. Earnings tests and mandatory retirement may enforce 𝑅 = 𝑋. In other institutional settings, however, R may be earlier or later than X. If workers have saved sufficiently, they may want to stop working before they receive pension benefits (X 5%), workers shift their claiming age to very late ages around 67-70 in order to benefit from higher pension payments. The optimal claiming age depends on 𝜔𝑅 relative to the discount rate including mortality risk. 21 Table 4 – Claiming age R as a function of actuarial adjustment – no earnings test Actuarial adjustment rate (𝜔) Initial level of utility weight of consumption (𝝓) 0% 3.6% 5% 6.3% 7% Low (0.55) 60 60 65 69 69 Middle (0.60) 60 60 64 67 69 High (0.65) 60 60 65 68 70 Source: own calculations. Regarding exit age decisions, households work until the utility from consumption is dominated by the utility of leisure and labor costs. As Table 5 shows, labor force exit age X is decoupled from the benefit claiming age R in Table 4. Exit ages are mostly higher than claiming age, which means that workers request their pension benefits but keep working for some more years before exiting the labor market. The duration of labor supply beyond claiming age strongly depends on the preference for consumption, expressed by the parameter 𝜙. The higher the preference for consumption, the longer workers remain in the labor force. Moreover, it depends on total income (wages plus pensions). The higher the preference for consumption, the longer individuals work and receive wages along with pensions. The difference between claiming and exit ages diminishes with increasing adjustment rates which results from labor costs and decreasing consumption preferences with age. Otherwise, the impact of the adjustment rates on exit ages has no general pattern since exit ages are only indirectly affected by them. This is in stark contrast to claiming ages which are directly dependent on the adjustment rates. 22 Table 5 – Exit age X as a function of actuarial adjustment – no earnings test Actuarial adjustment rate (𝜔) Initial level of utility weight of consumption (𝝓) 0% 3.6% 5% 6.3% 7% Low (0.55) 69 69 70 67 67 Middle (0.60) 73 72 73 75 76 High (0.65) 85 79 79 85 85 Source: own calculations. Figure 5 and the subsequent tables have shown retirement and labor force exit ages. They represent the extensive margins of labor supply. We now turn to the intensive margin (hours worked if participating, Figure 6). The product of both margins (total labor volume) is a key variable for a PAYG system since it directly determines a country’s overall wage bill from which proportional contributions are paid. Figure 6 – Labor supply for different adjustment rates with and without earnings test Source: own calculations. Figure 6 shows that abolishing an earnings test has positive impacts on total labor volume in terms of both margins. Labor force exit ages are shifted to older ages and hours are increased relative to the scenarios with an earnings test imposed. It would be premature, however, to conclude that this higher labor volume helps to stabilize PAYG pension systems by lowering contribution rates. As we have seen in Figure 5, claiming age decreases when the adjustments rates are smaller than actuarially neutral. This increases pension expenditures and thus 23 contribution rates. The combined effect is show in Figure 7. It shows that contribution rates are higher after the abolishment of an earnings test for low adjustment rates and decrease only for adjustment rates that are actuarially neutral (around 6.3%) or higher. Figure 7 – Contribution rates with and without earnings test Source: own calculations. 4.2. Flexibility reform and partial retirement Some recent “flexibility reforms” and “partial retirement” proposals entail a slightly modified scenario of how benefits are calculated when individuals keep working after having claimed pension benefits. Examples are the abolition of the earnings test in 2000 in the US (Social Security Administration, 2008) and the proposal for a “Flexi-Rente” announced by the German government (Bundesgesetzblatt, 2016). These reforms abolish the strict earnings test but depart from the scenario presented in the previous subsection by collecting pension points after claiming pensions which is not permitted in traditional systems without an earnings test. This modification allows individuals to increase their pension benefits after claiming. On the one hand, this creates even larger incentives to work longer since besides receiving wages individuals also receive higher pension benefits in the end – a double incentive. On the other hand, however, net wages are lower due to contributions to the pension system. While the double incentive has an intuitive appeal to many policy makers, this subsection shows that these proposals have the same negative impact on claiming ages and sustainability of the pension system when they are applied to the existing public pension system with less than actuarially neutral adjustment factors. Figure 8 parallels Figure 5 and provides an overview of the results based on the same benchmark parameters as in the preceding subsection. 24 Figure 8 – Retirement decisions under a flexibility reform Source: own calculations. The flexibility-reform in Figure 8 generates slightly later claiming ages but earlier labor force exit ages compared with the abolishment of the earnings test depicted in Figure 5. At the same time, individuals also work less intensively under a flexibility reform compared to the traditional scenario without an earnings test (Figure 9). Figure 9 – Labor supply under a flexibility reform Source: own calculations. The total effect on the pension system is shown in Figure 10 in terms of the contribution rate. It is in between the two cases shown in the preceding subsection (earnings test imposed and traditional 58 60 62 64 66 68 70 72 74 76 78 0.0% 3.6% 5.0% 6.3% 7.0% R et ir e m e n t ag e s Adjustment rates No earnings test: exit Flexi - Rente: exit With earnings test No earnings test: claim Flexi - Rente: claim 0,15 0,20 0,25 0,30 0,35 0,40 0,45 0,50 55 57 59 61 63 65 67 69 71 73 75 H o u rs w o rk e d Age 3.6% with Earnings Test 3.6% no Earnings Test 3.6% Flexibility reform 7% with Earnings Test 7% no Earnings Test 7% Flexibility reform 25 scenario without an earnings test). The contribution rate is slightly lower after a flexibility reform than after simply abolishing an earnings test if the adjustment rates are lower than actuarially neutral. This poses incentives for earlier claiming in order to benefit from higher net wages after claiming. In turn, the higher total income (wages and pensions) changes the labor/leisure trade-off and makes workers leave the labor force earlier than in the straight no-earnings test scenario. The pension system faces two opposite effects. On the one hand, after claiming, workers can still contribute the pension system benefits through more contributions until later in life which increases receipts to the system. On the other hand, the pension claims of retirees will be higher which increases expenditures. If adjustment rates are actuarially neutral, there is no effect on the contribution rate. If they are higher than actuarially neutral, contributions rates are slightly higher than in the traditional scenario without an earnings test since the costs of the additional pension benefits outweigh the additional contributions. Figure 10 – Contribution rates under a flexibility reform Source: own calculations. In summary, keeping contributions active when working even after claiming benefits as part of a flexibility reform is less harmful in terms of the financial sustainability to the simple abolishment of an earnings test when adjustment rates are less than actuarially neutral – but the effect on the financial sustainability is still negative. As was the case for the simple abolishment of an earnings test, a flexibility reform is not a substitute for making adjustment rates actuarially neutral. 14.0% 14.5% 15.0% 15.5% 16.0% 16.5% 17.0% 17.5% 18.0% 0.0% 3.6% 5.0% 6.3% 7.0% C o n tr ib u ti o n r at e s Adjustment rates No earnings test With earnings test Reform 26 4.3 Sensitivity to alternative retirement mechanisms This subsection investigates whether these harmful effects occur also under different assumptions about the aging process of which we have no good evidence. We simulate systematically all non-benchmark assumptions presented in Subsection 3.2 and show that they yield similar behavior of individuals when faced with the abolishment of an earnings test. Since the flexibility reform presented in the preceding subsection is an intermediate case, we only show the difference between the more extreme cases of Subsection 4.1. We separate the sensitivity analyses into two sets of scenarios. The first set changes the assumptions on the evolution of productivity during the life-cycle under different fixed costs profiles, representing higher or lower effects of declining health on the disutility of work (Table 6). The second set examines different age-dependent preferences on consumption and leisure under different fixed costs profiles (Table 7). We start by comparing vertically the different productivity scenarios (see light grey boxes in Table 6, results displayed in Figure 11). We then compare scenarios horizontally (dark grey boxes in Table 6, results displayed in Figure 12). Table 6 – Scenarios with different productivity profiles and fixed cost levels Productivity Time costs of working Zero Moderate High Flat Appendix Figure 11 Appendix Moderate see Figure 12 Benchmark in Section 4.1 Figure 12 Steep Appendix Figure 11 Appendix Finally, we compare vertically the different preference scenarios (see light grey boxes in Table 7, results displayed in Figure 13). The more extreme scenarios are relegated to an appendix. Table 7 – Scenarios with different consumption preferences and fixed cost levels Consumption preferences Time costs of working Zero Moderate High Flat Appendix Figure 13 Appendix Moderate Figure 12 Benchmark in Section 4.1 Figure 12 Steep Appendix Figure 13 Appendix The first set of sensitivity analyses addresses the different productivity profiles (flat and steep decline). As referred to in Subsection 3.2, different strands of literature show that productivity may present different shapes with age. Börsch-Supan and Weiss (2016) show that 27 productivity tends to not decrease with age. This profile is presented as the flat productivity profile. The other two experiments refer to the estimated benchmark productivity profile and to an even steeper productivity profile (“steep decrease”) where the decline on productivity is stronger after age 50 (Figure 3 in Subsection 3.2). Figure 11 shows that the abolishment of an earnings test with less than actuarial neutral adjustment rates leads to large differences in claiming ages between scenarios with and without an earnings test. Under a flat or steep declining productivity profile and for low adjustment rates, the claiming age is always higher in the earnings test scenario than in the no earnings test scenario (except for adjustment rates of 0% since the incentives for very low values lead to the earliest possible claiming age). Figure 11 – Claiming and exit ages with and without earnings test (different productivity profiles) Source: own calculations. These outcomes are in accordance with the benchmark scenario and support the claim that individuals tend to claim earlier under the no earnings test scenario when adjustment factors are not actuarially neutral. Only for very high adjustment rates, this pattern turns around and claiming ages in the no earnings test scenario are equal or higher than in the earnings test case. As can be seen in Figure 11, this happens in the steep scenario with adjustment rates of 5%. In the flat- productivity simulation, this intersection occurs only for very high adjustment rates. For the flat productivity profile, individuals exit the labor force very late in life because of the constant, high wages at older ages that incentivizes individuals to work longer. 28 When analyzing the effect of different fixed cost profiles on the outcomes of the model (Figure 2), we again obtain the same patterns as we did in the benchmark case. For fixed costs equal to zero (“zero costs”), the differences in claiming ages are large: individuals claim much earlier in the scenario without an earnings test. The intersection occurs, again, only for very high adjustment rates. In the case of high fixed costs (“high costs”), retirement and claiming ages are identical. Figure 12 – Claiming and exit ages with and without earnings test (different fixed costs profiles) Source: own calculations. Two main types of labor force exit behavior are observed when no earnings tests are imposed. While fixed costs of zero lead to very late exit ages, high fixed costs lead to early exit ages. For the highest fixed costs considered (31% of total available time), exit ages become substantially lower (age 61/64) because decreasing health conditions represented by the fixed costs of work force workers to exit the labor market much earlier. In some cases, workers even exit labor force before claiming their pensions. These individuals finance their retirement consumption temporarily with the savings which they have accumulated during their working lives. Retirement ages in the earnings test scenario are quite sensitive to the fixed costs of working. This is not the case for claiming ages when no earnings tests are in place. Claiming ages remain relatively stable whereas the corresponding exit ages decline substantially. This can lead to some very particular cases where the claiming age after flexibilization is higher than the retirement age before flexibilization. However, this is a very specific situation which results from 29 the higher sensitivity of individuals under an earnings test to fixed costs. This happens because individuals do not have as much degrees of freedom as they had when no earnings test was imposed. We conclude from this analysis that individuals released from the restriction of an earning test first prefer to reduce the number of years in the labor force and change their claiming age only when necessary. We now turn to Figure 13 and the third alternative to model the aging process, namely different trajectories of how the relative preference for leisure versus consumption increases with age, modelled by a declining 𝜙𝑗 in the utility function (1). Fixed costs and productivity are set to the benchmark values, i.e. fixed costs are 21% of total available time and productivity is assumed to decline moderately after age 50. We compare the two extreme cases presented in Figure 4 of Subsection 3.2. The first case entails constant preferences during the life-cycle while the second case comprises a decrease that is steeper than in the benchmark case. As it was the case in our earlier sensitivity analyses, claiming ages decrease when abolishing an earnings test and the adjustment rates are not actuarially neutral. These results do not change qualitatively when different slopes of increasing leisure preferences are assumed. In the case of a steep decrease, the intersection takes place between adjustment rates of 5% and 6.3% (Figure 13). When preferences are flat, the intersection occurs for an adjustment rate of 6.3%. Exit ages are also affected by the abolishment of an earnings test, being considerably later than before, as it would be expected. Figure 13 shows that this effect is slightly larger when preferences are constant over the life course than with steeply increasing preferences for leisure, again in line with intuition. 30 Figure 13 – Claiming and exit age decisions with and without earnings test (different consumption preferences) Source: own calculations. In summary, this subsection has shown that the patterns of outcomes and the main messages are preserved when more extreme assumptions about the process of aging and the mechanisms for retirement are assumed. 4.4. Sensitivity to other model parameters As explained in Subsection 3.2, our calibration roughly targeted the actual average age of labor market exit in the large Continental European countries. In this section, we investigate how our results change if different preference and rate price parameters are chosen. We focus on the outcomes of retirement decisions for adjustment rates of 0%, 3.6% and 6.3%. The first part of the analyses assumes that households are less risk averse, namely 𝜃 = 1 rather than 𝜃 = 2. Individuals are less concerned about large income shocks and therefore save less. Results are shown in Table 8. Retirement ages under an earnings test are usually lower for all consumption preferences and adjustment rates. For values close to the actuarially neutral adjustment rate, the claiming age is equal or slightly higher than the retirement age under earnings tests. The predictions regarding the impact of the abolishment of an earnings test on individuals’ behavior remain unchanged to the benchmark case. 31 Table 8 – Sensitivity analysis for 𝜽=1 and r=4% and ρ=2% Earnings test No earnings test (Claim) No earnings test (Exit) Actuarial adjustment rate (𝜔) Actuarial adjustment rate (𝜔) Actuarial adjustment rate (𝜔) Utility weight of consumption (𝝓) 0% 3.6% 7.0% 0% 3.6% 7.0% 0% 3.6% 7.0% Low (0.55) 60 60 69 60 66 69 66 62 59 Middle (0.60) 60 60 69 60 60 69 69 68 62 High (0.65) 60 61 69 60 60 72 71 71 70 Source: own calculations. Table 9 shows the sensitivity to our assumptions regarding interest rates. A lower interest rate makes individuals work longer in order to compensate for the loss of interest income from their savings. They will therefore retire much later even when an earnings test is implemented. With a low non-actuarially neutral adjustment rate, an earnings test yields very early retirement. Abolishing the earnings test makes most individuals claim their pension earlier, but at the same time they leave the labor force later than in our main scenario in Subsection 4.1. These results might be interpreted as an indication of the younger generations’ behavior if current low interest rates were to persist in the longer run. Table 9 – Sensitivity analysis for 𝜽=2 and r =3% and ρ=2% Earnings test No earnings test (Claim) No earnings test (Exit) Actuarial adjustment rate (𝜔) Actuarial adjustment rate (𝜔) Actuarial adjustment rate (𝜔) Utility weight of consumption (𝝓) 0% 3.6% 7.0% 0% 3.6% 7.0% 0% 3.6% 7.0% Low (0.55) 60 64 70 60 62 72 76 75 85 Middle (0.60) 60 66 71 60 62 72 85 85 85 High (0.65) 60 67 72 60 63 72 85 85 85 Source: own calculations. For a higher interest rate, we can observe the same results (Table 10). The patterns observed in the benchmark case now occur already for lower adjustment rates. For instance, for initial values of consumption preferences of 0.6, abolishing an earnings test no longer leads to earlier claiming ages for an adjustment rate of 3.6%. This means that the adjustment rate which equates the claiming ages in the two types of pension systems is now lower than in the benchmark case. 32 The exit age is also slightly lower than in the benchmark case. This is due to higher returns on savings that can make up for lower number of years at work force. Table 10 – Sensitivity analysis for 𝜽=2 and r =5% and ρ=2% Earnings test No earnings test (Claim) No earnings test (Exit) Actuarial adjustment rate (𝜔) Actuarial adjustment rate (𝜔) Actuarial adjustment rate (𝜔) Utility weight of consumption (𝝓) 0% 3.6% 7.0% 0% 3.6% 7.0% 0% 3.6% 7.0% Low (0.55) 60 60 67 60 60 67 66 65 63 Middle (0.60) 60 60 67 60 60 68 69 69 66 High (0.65) 60 62 67 60 60 68 60 60 67 Source: own calculations. In summary, the central conclusions drawn in the benchmark case also hold if different preference and cost parameters are assumed. For lower than actuarially neutral adjustment rates, workers tend to claim their pension earlier rather than later when an earnings test is abolished, worsening the financial sustainability rather than improving it. Exit ages, however, will occur later in life, increasing total labor volume. 5. Conclusions Increasing dependency ratios in aging societies pose a threat to the financial sustainability of pension systems. Policy makers have faced this challenge with several reforms. Among them, increasing the statutory eligibility age is effective but very unpopular. Alternative reforms, particularly if sold to the public under the label of increasing flexibility, are more popular. It is essential to understand how these measures affect labor supply and retirement behavior. These behavioral effects are complex since flexibilization drives a wedge between claiming pension benefits and exiting the labor force. In the best case, more labor supply creates additional resources to finance the pension system; in the worst case, however, such “flexibility reforms” do harm to the sustainability of pension systems because the added flexibility allows individuals to claim pension benefits earlier. It is thus crucial to take behavioral reactions into account. In order to shed some light on this topic, we built a life-cycle model of saving and labor supply under a PAYG pension system that allowed us to study the incentive effects of a pension system on three distinctive decisions of workers: when to claim benefits, how many hours to work (intensive margin) and when to exit the labor force (extensive margin). Several key parameters 33 shape these decisions, mainly institutional parameters such as the adjustment factors to the actual claiming age and the existence of an earnings test, and preference parameters such as the consumption/leisure trade-off which may change with age. Workers tend to exit early from the labor force when an earnings test is enforced. Lifting this restriction appears to be a good way to keep older workers in the labor force and make pension systems more sustainable. The key result of this paper is that this aim is achieved if and only if adjustment factors are actuarially neutral. This result also holds when individuals who keep working after claiming benefits continue to contribute to the pension system with associated benefit increases. This is the case for some flexibility reforms which have actually been enacted, e.g. in Germany and the US. If pension benefits are not actuarially neutrally linked to the claiming age, abolishing an earnings test is indeed harmful to the financial sustainability of a pension system. These conclusions are derived from a theoretical model. Like any model, one may criticize its underlying assumptions, specifications and parameter choices. We have performed a series of sensitivity analyses to ascertain that results are robust under different parameter choices and alternative specifications of the retirement mechanism. The results are also corroborated by the few empirical studies on recent flexibility reforms (Graf et al., 2011; Huber et al., 2013; Börsch- Supan et al. 2015a, 2015b, 2016). They also explain the results from the much larger empirical literature on the abolishment of the earnings tests in the US, Canada and the UK. Our predictions can intuitively be understood as follows. If there is no earnings test, the decisions of when to claim a pension and when to exit the labor force ages are detached. The decision to claim a pension is essentially driven by the adjustment factors which balance additional contributions to be paid by individuals with additional pension benefits later on. Low adjustment factors create incentives for workers to claim early. This incentive is strengthened once the earnings test has been abolished because individuals can now combine their pension benefit with additional wage income. Early claiming, however, means additional years of benefits that have to be financed by the pension system, threatening its sustainability. The gap between claiming and labor force exit age shrinks with higher adjustment factors. If they are actuarially neutral, having or not an earnings test will not influence the decision on claiming age but will provide higher labor supply until later in life. Only in this case, abolishing an earnings test meets the aim of policy makers to strengthen the financial sustainability of a pension system. 34 Abolishing an earnings test must therefore carefully be contemplated by policy makers. Understanding the interplay of the benefit computation with the claiming age right is essential to avoid worsening the financial sustainability of pension systems. Flexibility per se is no substitute to fixing a pension system that creates early retirement incentives due to adjustment factors that are lower than actuarially neutral. Permitting workers to keep contributing to the system in order to earn additional earnings points leads to less harm done to the pension system than simply abolishing the earnings test. The key condition for actually improving the financial sustainability, however, is again an actuarially neutral linkage between benefits and claiming age. 35 References Altig, D., et al. (2001). 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Scenarios with different productivity profiles and fixed cost levels Productivity Time costs of working Zero Moderate High Flat Scenario A-1 see Figure 6 Scenario A-2 Moderate see Figure 7 Benchmark in Section 4.1 see Figure 7 Steep Scenario A-3 see Figure 6 Scenario A-4 Scenarios with different consumption preferences and fixed cost levels Consumption preferences Time costs of working Zero Moderate High Flat Scenario A-5 see Figure 8 Scenario A-6 Moderate see Figure 7 Benchmark in Section 4.1 see Figure 7 Steep Scenario A-7 see Figure 8 Scenario A-8 39 Scenario A-1 (productivity: flat; fixed costs: zero) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 72 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 63 85 𝜔 = 6.3% 72 70 85 71 85 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 72 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 63 85 𝜔 = 6.3% 72 70 85 71 85 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 72 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 63 85 𝜔 = 6.3% 72 70 85 70 85 40 Scenario A-2 (productivity: flat; fixed costs: high) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 64 60 61 𝜔 = 3.6% 60 62 60 60 60 𝜔 = 6.3% 68 68 60 68 60 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 67 60 63 𝜔 = 3.6% 60 60 66 60 63 𝜔 = 6.3% 67 67 63 67 63 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 69 60 67 𝜔 = 3.6% 61 60 69 60 66 𝜔 = 6.3% 68 68 66 68 66 41 Scenario A-3 (productivity: steep; fixed costs: zero) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 62 60 76 60 76 𝜔 = 3.6% 69 60 76 61 75 𝜔 = 6.3% 71 69 77 68 76 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 63 60 77 60 76 𝜔 = 3.6% 69 60 76 61 76 𝜔 = 6.3% 71 69 77 68 77 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 64 60 77 60 77 𝜔 = 3.6% 70 60 77 61 76 𝜔 = 6.3% 71 69 77 68 77 42 Scenario A-4 (productivity: steep; fixed costs: high) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 59 60 58 𝜔 = 3.6% 60 60 58 60 58 𝜔 = 6.3% 68 68 58 68 58 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 63 60 61 𝜔 = 3.6% 60 63 61 60 61 𝜔 = 6.3% 68 68 61 68 61 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 66 60 63 𝜔 = 3.6% 60 60 65 60 63 𝜔 = 6.3% 68 68 63 68 63 43 Scenario A-5 (fixed costs: zero; consumption weight: flat) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 65 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 62 85 𝜔 = 6.3% 72 69 85 70 85 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 66 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 62 85 𝜔 = 6.3% 72 69 85 70 85 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 67 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 62 85 𝜔 = 6.3% 72 69 85 70 85 44 Scenario A-6 (fixed costs: high; consumption weight: flat) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 63 60 60 𝜔 = 3.6% 60 61 59 60 60 𝜔 = 6.3% 68 68 59 68 60 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 65 60 63 𝜔 = 3.6% 60 60 64 60 63 𝜔 = 6.3% 68 68 62 68 62 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 68 60 66 𝜔 = 3.6% 61 60 67 60 65 𝜔 = 6.3% 68 68 65 68 65 45 Scenario A-7 (fixed costs: zero; consumption weight: steep) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 64 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 71 60 85 62 85 𝜔 = 6.3% 72 69 85 70 85 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 65 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 62 85 𝜔 = 6.3% 72 69 85 70 85 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 66 60 85 60 85 𝜔 = 3.6% 72 60 85 62 85 𝜔 = 6.3% 72 69 85 70 85 46 Scenario A-8 (fixed costs: high; consumption weight: steep) phi=0.55 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 58 60 58 𝜔 = 3.6% 60 60 58 60 58 𝜔 = 6.3% 68 68 58 68 58 phi=0.60 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 64 60 62 𝜔 = 3.6% 60 63 61 60 61 𝜔 = 6.3% 68 68 61 68 61 phi=0.65 With Earnings Test No Earnings Test Flexibility Reform 𝜔 = 0% 60 60 66 60 64 𝜔 = 3.6% 60 60 65 60 64 𝜔 = 6.3% 68 68 63 67 64 DP 06-2017 Titel DP_06_2017

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Regina E. Aebi-Müller Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023 Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2023 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Einmal mehr ist das Ziel, den am Familienrecht interessierten Praktiker:innen einen raschen Über- blick über die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publi- zierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Inter- net zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht, Eherecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Inhaltsübersicht 1. Allgemeine Ehewirkungen und Güterrecht 1.1. Ausserordentlicher Beitrag an den Familienunterhalt (Art. 165 ZGB) 1.2. Auskunftsbegehren nach Art. 170 Abs. 2 ZGB 1.3. Vermischung von Eigengut und Errungenschaft; Beweis 1.4. Bezifferung güterrechtlicher Forderungen 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Berechnungsmethode bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen 2.2. Dauer und Höhe des nachehelichen Unterhalts 2.3. Berücksichtigung der tatsächlichen oder hypothetischen Mietkosten 2.4. Hypothetisches Einkommen und Nachweis der Arbeitsunfähigkeit 2.5. Berücksichtigung der Sparquote; Kontrollrechnung 2.6. Überschussverteilung bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung 2.7. Überschussverteilung: «Grosse und kleine Köpfe» bei nicht verheirateten Eltern 2.8. Unterhaltsberechnung bei gemeinsamen Kindern und ausserehelichem Kind 2.9. Reformatio in peius beim Kindesunterhalt 2.10. Keine Anrechnung der Hilflosenentschädigung an den Betreuungsunterhalt 3. Volljährigenunterhalt 3.1. Anrechnung des eigenen Einkommens des Kindes 3.2. Zumutbarkeit bei «False memory syndrome» 4. Rechtliches Kindesverhältnis 4.1. Verspätete Vaterschaftsanfechtung; «wichtige Gründe» 4.2. Bereinigung des Personenstandsregisters (Zahlvaterschaft) 4.3. Eintrag des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses in das Personenstandsregis- ter (Zahlvaterschaft) 5. Elterliche Sorge und Obhut 5.1. Kein «geteiltes» Aufenthaltsbestimmungsrecht 5.2. Kindesanhörung; Alleinzuteilung des Sorgerechts 5.3. Absehen von der gemeinsamen elterlichen Sorge von Amtes wegen 5.4. Bedingte Obhutsumteilung bei Umzugswunsch 5.5. Unrechtmässiger Wegzug innerhalb der Schweiz; Wohnsitz des Kindes 5.6. Umzug ins Ausland; Zuständigkeitswechsel nach HKsÜ 6. Verfahrensrechtliche Fragen (inkl. Aktiv-/Passivlegitimation) 6.1. Aktiv- und Passivlegitimation betr. Kindesunterhalt 6.2. Kompetenzattraktion des Gerichts bei Unterhaltsklage während des vor der KESB hängigen Sorgerechtsstreits 6.3. Kompetenzattraktion des Gerichts betreffend Kindesschutz im eherechtlichen Verfah- ren 6.4. Regelung weiterer Kinderbelange nach Unterhaltsklage; Einbezug des Elternteils 6.5. Anhörung der Eltern betr. die Regelung der Kinderbelange 6.6. Verfahrensvertretung des Kindes nach BG-KKE und HKÜ 7. Kindesschutz 7.1. Impfentscheid betreffend ein Pflegekind; Beschränkung der elterlichen Sorge 7.2. Beschwerdelegitimation der Pflegeeltern im Kindesschutzverfahren 8. Erwachsenenschutz 8.1. «Umfassende» Mitwirkungsbeistandschaft 8.2. Kündigung Mietvertrag; Genehmigung durch ESB 8.3. Fürsorgerische Unterbringung; geeignete Institution 8.4. Anerkennung einer ausländischen Massnahme des Erwachsenenschutzrechts 2 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 1. Allgemeine Ehewirkungen und Güterrecht 1.1. Ausserordentlicher Beitrag an den Familienunterhalt (Art. 165 ZGB) [1] Das Urteil 5A_72/2022 vom 18. Juli 2023 betrifft folgenden Sachverhalt: In einer Gütertren- nungsehe mit traditioneller Rollenteilung hatte die Ehefrau eine Liegenschaft zu Alleineigentum erworben. Die Finanzierung erfolgte mit Eigengut der Ehefrau und mit einer auf beide Ehegat- ten lautenden Hypothek. Im Laufe der Ehe zahlte der Ehemann nicht nur die Hypothekarzinsen, sondern investierte auch rund CHF 500’000 in verschiedene Renovations- und Verbesserungs- arbeiten (u.a. Schwimmbad). Anlässlich der Scheidung der Ehe verlangte er eine Entschädigung gestützt auf Art. 165 Abs. 2 ZGB. [2] Wie schon die Vorinstanz ist auch das Bundesgericht der Auffassung, dass die Voraussetzun- gen einer solchen Entschädigung für «ausserordentliche Beiträge eines Ehegatten» (so die Mar- ginalie von Art. 165 ZGB) nicht gegeben seien. Vielmehr habe der Ehemann die Investitionen getätigt, um seiner Familie eine den gehobenen Verhältnissen entsprechende Familienwohnung zu ermöglichen. Zudem habe er selber einige Jahre davon profitiert. Als Anwalt habe er wissen müssen, dass in der Gütertrennungsehe keine Ersatzforderung nach Art. 206 ZGB entstehe und er hätte es in der Hand gehabt, sich mit Darlehensverträgen entsprechend abzusichern. [3] Der Entscheid, der an BGE 138 III 348 erinnert, erscheint nicht ganz unproblematisch ange- sichts der Höhe der getätigten Investitionen, die zu einer dauerhaften Wertsteigerung der Lie- genschaft geführt haben. Im Ergebnis führt die Argumentation der Gerichte zur Qualifikation der Investitionen als (normale) Unterhaltszahlungen, was zwar für die Zahlung der Hypothekar- zinsen einer Familienwohnung zweifelsohne richtig ist, für erhebliche wertsteigernde Investitio- nen dagegen selbst bei gehobenen Verhältnissen als fragwürdig erscheint, zumal das Geld unter dem Güterstand der Gütertrennung der Frau ungeteilt und dauerhaft verbleibt. 1.2. Auskunftsbegehren nach Art. 170 Abs. 2 ZGB [4] Anlass zur Beschwerde in Zivilsachen, die im Urteil 5A_939/2022 vom 6. Juni 2023 behan- delt wurde, gab ein Auskunftsbegehren der Ehefrau nach Art. 170 ZGB im Kontext der Ergän- zung eines ausländischen Scheidungsurteils. Da das Auskunftsbegehren in dieser Sachlage den Zweck hat, die materiell-rechtlichen Ansprüche belegen zu können, besteht die Auskunftspflicht nur insoweit, als «von den zur Herausgabe verlangten Urkunden mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit ein Beweisergebnis erwartet werden kann (. . . )».1 Dies ist grundsätzlich im Kontext des Auskunftsbegehren darzulegen, zumindest «wo dies nicht offensichtlich ist».2 [5] Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin u.a. Lohnausweise für die Jahre 2015 bis 2017 und die Zusammenstellung sämtlicher Einkünfte aus Liegenschaften und Wertschriften, die auf den Namen des Beschwerdegegners lauten oder an denen er wirtschaftlich berechtigt ist, verlangt. Das Obergericht des Kantons Zug hatte dem Antrag entgegengehalten, die erforderlichen Anga- ben ergäben sich aus den von beiden Parteien unterzeichneten Steuererklärungen und es sei der Beschwerdeführerin zumutbar, diese beim Steueramt erhältlich zu machen. Das ist aus Sicht des Bundesgerichts nicht zu beanstanden: «Hat es die um Auskunft ersuchende Partei selber in der 1 Urteil 5A_939/2022 vom 6. Juni 2023 E. 3.3. 2 A.a.O., E. 3.3. 3 https://links.weblaw.ch/de/5A_72/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BGE-138-III-348 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=06.06.2023_5A_939-2022&q=5a_939/222&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=06.06.2023_5A_939-2022&q=5a_939/222&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Hand, Beweise für die von ihr behaupteten Tatsachen beizubringen, mangelt es am Erfordernis der Notwendigkeit der Auskunftserteilung.».3 [6] Mit Bezug auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Herausgabe «sämtlicher Konto- und/ oder Depotauszüge aller Konten des Beschwerdegegners mit allen Detailpositionen, inkl. Voll- ständigkeitserklärung des jeweiligen Bankinstituts, sowie alle Kreditkartenabrechnungen mit Detailnachweis»4 hatte es die Beschwerdeführerin versäumt, im erstinstanzlichen Verfahren Anhaltspunkte für Fehler in der Steuererklärung oder einen Hinzurechnungstatbestand nach Art. 208 ZGB «zumindest ansatzweise glaubhaft zu machen»5, wie es ein Auskunftsanspruch voraussetzen würde. Auch diesbezüglich blieb sie daher erfolglos. 1.3. Vermischung von Eigengut und Errungenschaft; Beweis [7] Im Entscheid 5A_36/2023 vom 5. Juli 2023 befasst sich das Bundesgericht mit folgendem Sachverhalt: Die Ehefrau hatte nachgewiesenermassen von ihren Eltern Schenkungen im Um- fang von CHF 80’000 erhalten, die gemäss Art. 198 Ziff. 2 ZGB als Eigengut zu qualifizieren sind. Die Verwendung des Geldes zur Deckung von Schulden bzw. zum Erwerb von bestimmten Vermögensgegenständen blieb im Scheidungsverfahren bis zuletzt strittig. [8] Das Bundesgericht unterscheidet diesbezüglich zwei Fragestellungen: «Die eine Frage lautet dahingehend, welche Gütermasse eine Schuld belastet. Diesbezüglich gilt Art. 209 Abs. 2 ZGB, wonach eine Schuld diejenige Masse belastet, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, im Zwei- fel aber die Errungenschaft. Zu Recht erinnert die Vorinstanz daran, dass dieser Grundsatz auch für Schulden gilt, die während der Dauer des Güterstandes getilgt wurden. Von solchen Schulden wird nach Art. 209 Abs. 2 ZGB vermutet, dass sie durch diejenige Gütermasse getilgt wurden, der sie güterrechtlich zuzuordnen gewesen wären, falls keine Tilgung stattgefunden hätte [. . . ]. Da- von zu unterscheiden ist die Frage, ob Mittel der einen Gütermasse zur Tilgung von Schulden bzw. zum Erwerb von Vermögensgegenständen der anderen beigetragen haben, so dass derjeni- gen Gütermasse, die für die andere aufgekommen ist, eine entsprechende Ersatzforderung zu- steht, die entweder auf den Nominalwert beschränkt ist (Art. 209 Abs. 1 ZGB) oder darüber hin- aus auch Anteil am Mehr- oder Minderwert des fraglichen Vermögensgegenstandes hat (Art. 209 Abs. 3 ZGB [. . . ]). Diesbezüglich gilt die [. . . ] allgemeine Beweisregel von Art. 8 ZGB [. . . ]. Auf diesen Streit um eine güterrechtliche Ersatzforderung ist die natürliche Vermutung zugeschnit- ten, wonach die Ehegatten zur Deckung der laufenden Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft nicht die Substanz ihres Eigenguts (Art. 198 Ziff. 2 ZGB) angreifen. Demnach bleiben solche Ei- gengutsmittel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung grundsätzlich unangetastet bzw. werden in erster Linie für ausserordentliche Investitionen ein- gesetzt [. . . ].»6 [9] Mit Bezug auf die Frage, wozu die Schenkungen an die Ehefrau verwendet worden waren, blieb es bei der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Instanzen, wo- nach das Geld für Familienunterhalt verwendet worden und vollständig aufgebraucht worden ist, 3 A.a.O., E. 4.1. 4 A.a.O., E. 4.2. 5 A.a.O. 6 Entscheid 5A_36/2023 vom 5. Juli 2023 E. 3.3.3. 4 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_36/2023 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_36/2023 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 wobei sich zufolge Vermischung nicht mehr nachvollziehen liess, welche konkreten Zahlungen damit getätigt worden waren. Daraus folgt, wie das Bundesgericht weiter festhält (auch insofern übereinstimmend mit der Vorinstanz), dass dem Eigengut der Ehefrau eine Ersatzforderung zu- stehen muss. [10] Das Urteil ist im Ergebnis zutreffend, allerdings erfolgte die Redaktion der Erwägungen aus Sicht der Rezensentin nicht vollständig befriedigend. Es gibt keine «eheliche Errungenschaft»7, d.h. es wäre zu klären, welcher Errungenschaft die Ersatzforderung zu belasten ist. Da Art. 209 ZGB einzig Vermögensverschiebungen zwischen den Gütermassen eines Ehegatten betrifft, wäre dies vorliegend die Errungenschaft der Ehefrau. Davon war offenbar die Vorinstanz ausgegangen, denn der Ersatzanspruch wurde exakt auf den Betrag der noch vorhandenen Errungenschaft der Ehefrau beziffert, der etwas tiefer war als die gesamte Geldschenkung. Diesbezüglich ist zu be- achten, dass der eine Ersatzforderung des Eigenguts beanspruchende Ehegatte in solchen Sach- lagen regelmässig einen Rückschlag erleidet – was güterrechtlich relevant ist (ein Rückschlag wird nicht geteilt, Art. 210 Abs. 2 ZGB). Hätte indessen aufgrund der Unterhaltsvereinbarung nach Art. 163 ZGB der andere Ehegatte die entsprechenden Kosten des Familienunterhalts decken müssen, käme nicht ein Anspruch nach Art. 209 Abs. 1 ZGB, sondern eine (ggf. dem Eigengut des Gläubigerehegatten zuzuordnende) Ersatzforderung nach Art. 165 Abs. 2 ZGB in Betracht. [11] Zu erinnern ist angesichts des für die Ehefrau erfreulichen Ergebnisses des vorliegenden Ent- scheids daran, dass das Bundesgericht die Beweislast für Ersatzforderungen nach Art. 209 Abs. 1 bzw. Abs. 3 ZGB in Anwendung von Art. 8 ZGB demjenigen Ehegatten überbürdet, der sich dar- auf beruft. Die Frage nach dem konkreten Geldfluss bzw. der Verwendung der Mittel kann daher im Einzelfall von entscheidender Bedeutung sein.8 Die Beweislastverteilung wird indessen dann hinfällig, wenn das Gericht aufgrund der ihm vorgelegten Beweismittel von einem konkreten Beweisergebnis ausgeht, wie dies im vorliegenden Fall zutraf, im Kontext von güterrechtlichen Auseinandersetzungen aber keineswegs die Regel ist. 1.4. Bezifferung güterrechtlicher Forderungen [12] Bekanntlich sind güterrechtliche Forderungen aufgrund der Dispositionsmaxime zwingend zu beziffern, wobei der Gesamtbetrag der Forderung zu benennen ist. Ist ausnahmsweise eine unbezifferte Forderungsklage zulässig, muss die Bezifferung erfolgen, «sobald die klagende Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist» (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Die Auslegung der zitierten Bestimmung ist in der Literatur kontrovers. Mit dem Entscheid 5A_847/2021 vom 10. Januar 2023 sorgt das Bundes- gericht nun unter dem geltenden Recht für Klärung. [13] Strittig war eine güterrechtliche Forderung, die von der Ehefrau erst im Schlussvortrag des Scheidungsverfahrens auf über CHF 124 Mio. (zuzüglich Zinsen) beziffert wurde. Dieses Vor- gehen genügt den Anforderungen von Art. 85 Abs. 2 ZPO. Anders als in der Literatur teilweise verlangt, muss die Bezifferung nicht unmittelbar nach Abschluss, innert einer Frist von 30 Tagen 7 A.a.O., E. 3.4.4. 8 Exemplarisch: Urteil 5A_605/2008 vom 28. Januar 2009 E. 6.5. 5 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_847/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_605/2008 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 oder gar während der Beweisabnahme erfolgen. Ebensowenig ist eine laufende Anpassung des Rechtsbegehrens auf den aktuellen Stand des Beweisverfahrens erforderlich.9 [14] Die ZPO-Revision, die am 1. Januar 2025 in Kraft tritt, ist ähnlich grosszügig wie das Bun- desgericht. Nach nArt. 85 Abs. 2 ZPO setzt das Gericht künftig nach Abschluss des Beweisver- fahrens oder nach Auskunftserteilung eine Frist zur Bezifferung an. 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Berechnungsmethode bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen [15] Wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat10, bleibt die einstufig-konkrete Methode der Unterhaltsberechnung bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen auch mit der neuen unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung zulässig. Daraus darf indessen, wie das Urteil 5A_933/2022 vom 25. Oktober 2023 festhält, nicht geschlossen werden, dass der Methodenwech- sel zwingend notwendig wäre oder gar von Amtes wegen durch das Gericht erfolgen müsste.11 Unzulässig ist einzig die Vermischung verschiedener Methoden.12 [16] Im konkreten Fall hatten die Ehegatten ein monatliches Gesamteinkommen von (je nach Phase) rund CHF 50’000 bis CHF 70’000. Beide kantonalen Instanzen folgten der zweistufig- konkreten Methode. Dagegen wehrte sich der Ehemann vor Bundesgericht erfolglos. Wie Jean- Michel Ludin in seiner dRSK-Kommentierung des Entscheids mit Recht festhält, können sich aus dem Methodenpluralismus bei sehr günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten erhebliche Prozessrisiken ergeben, weshalb die Methodenfrage möglichst frühzeitig im Verfahren geklärt werden sollte. 2.2. Dauer und Höhe des nachehelichen Unterhalts [17] Im Urteil 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022 befasst sich das Bundesgericht mit einem geschiedenen Ehepaar, das nach rund 10-jährigem Konkubinat im Jahr 2006 geheiratet hatte. Die gemeinsame Tochter kam im folgenden Jahr zur Welt, der gemeinsame Haushalt wurde 2015 aufgehoben. Sowohl die Dauer wie auch die Höhe des nachehelichen Unterhalts waren bis vor Bundesgericht strittig. [18] Zweifellos liegt eine lebensprägende Ehe vor, wobei – entgegen der Auffassung des Be- schwerdeführers – die Schulstufenregel nicht zur Begrenzung der Lebensprägung beigezogen werden kann.13 Die Angemessenheit der Unterhaltsdauer richtet sich nicht alleine nach der Dau- er des ehelichen Zusammenlebens, sondern ergibt sich «aus dem Zusammenspiel der diversen in 9 Siehe zu Art. 85 Abs. 2 ZPO auch den vertragsrechtlichen Entscheid 4A_145/2023 vom 3. Juli 2023 (zur Publ. vor- gesehen) E. 4.3.–4.4. sowie den güterrechtlichen Entscheid 5A_108/2023 vom 20. September 2023 E. 5.2.1. 10 Exemplarisch: BGE 147 III 293 E. 4.5. 11 Urteil 5A_933/2022 vom 25. Oktober 2023 E. 3.2. 12 Für ein illustratives Beispiel eines unzulässigen Methodenmixes: Urteil 5A_936/2022 vom 8. November 2023 E. 4.3. 13 Urteil 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022 E. 2.3. 6 https://links.weblaw.ch/de/5A_933/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_420/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/4A_145/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_108/2023 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_933/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_936/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_420/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Art. 125 Abs. 2 ZGB genannten Kriterien».14 Daher wurde die über die Pensionierung der Ehefrau hinaus bis zur Pensionierung des Ehemannes dauernde nacheheliche Unterhaltsverpflichtung der Vorinstanz vom Bundesgericht geschützt. Dies rechtfertigte sich vor dem Hintergrund, dass die dauerhafte Aufgabe der Erwerbsarbeit der Ehefrau «offensichtlich dem gemeinsamen Lebensplan der Parteien» entsprach,15 und aufgrund des relativ hohen Einkommens des Ehemannes. [19] Die Beschwerde der Ehefrau gibt dem Bundesgericht Anlass zur präzisierenden Klärung der Frage, wie im Rahmen des nachehelichen Unterhalts die wirtschaftliche Selbständigkeit der zum Scheidungszeitpunkt noch unterhaltsbedürftigen Kinder zu berücksichtigen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet der zuletzt gemeinsam gelebte Standard zwar grund- sätzlich die Obergrenze des gebührenden Unterhalts; indessen kann davon ausgegangen werden, «dass durch den Wegfall von Kindesunterhalt frei werdende Mittel vermutlich zugunsten der ehelichen Lebenshaltung verwendet worden wären und deshalb der unterhaltspflichtige Ehegat- te diese in der Regel nicht einfach für sich reklamieren kann [. . . ]. Diese Rechtsprechungslinie will Unbilligkeiten vermeiden, welche sich aus der reinen Zufälligkeit ergeben können, ob Kinder kurz vor oder nach der Trennung der Ehepartner wirtschaftlich selbständig geworden sind; bei schematischem Rechnen kann dies einen entscheidenden Einfluss auf die Höhe des Überschusses und damit des (nach-)ehelichen Unterhaltsbeitrags haben.».16 Im Rahmen der Einzelfallgerech- tigkeit ist jedoch für die Aufteilung eines zufolge wirtschaftlicher Selbständigkeit der Kinder frei werdenden Betrages «eine gewisse zeitliche Nähe zum Trennungszeitpunkt erforderlich und auch eine gewisse Relation zur Dauer des ehelichen Zusammenlebens sowie den näheren Umständen, welche die konkrete Ehe ausgemacht haben.».17 Vorliegend werden die Mittel erst weit mehr als zehn Jahre nach der Trennung durch den Wegfall des Kindesunterhalts frei, d.h. nach einer Zeitdauer, die die Dauer des ehelichen Zusammenlebens übersteigt. Der Vorinstanz war daher keine Ermessensüberschreitung vorzuwerfen, wenn es den gebührenden Unterhalt der Ehefrau nicht auf einen zu einem so späten Zeitpunkt hin noch über den gemeinsam gelebten Standard gehoben hat. 2.3. Berücksichtigung der tatsächlichen oder hypothetischen Mietkosten [20] Im Sachverhalt, der im Urteil 5A_397/2022 vom 17. Mai 2023 zu beurteilen war, bewohnte der Ehemann nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts lediglich ein kleines Studio. Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten und um während der Besuchswo- chenenden die Tochter angemessen unterbringen zu können, hätte er freilich Anspruch auf eine Dreizimmerwohnung gehabt. Nachdem der Ehemann nach über drei Jahren Trennung noch kei- ne grössere Wohnung gemietet hatte und sich offenbar auch nicht mehr aktiv darum bemühte, rechnete ihm die Vorinstanz bei der Berechnung des familienrechtlichen Unterhalts lediglich die tatsächlich bezahlte Miete an. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen blieb erfolglos. [21] Zwar ist die Berücksichtigung eines hypothetischen Mietzinses bei der Berechnung des fa- milienrechtlichen Existenzminimums ausnahmsweise zulässig, wenn der betreffende Ehegatte 14 A.a.O. 15 A.a.O. 16 A.a.O., E. 2.4.2. m.H. auf Urteil 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 6.2. 17 Urteil 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022 E. 2.4.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_397/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_112/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_420/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 berechtigt ist, eine grössere als die bisherige Wohnung zu mieten. Liegt keine vorübergehende Situation mehr vor, sondern verbleibt der Ehegatte längere Zeit in der an sich zu kleinen Woh- nung und ist nicht absehbar, wann oder ob eine grössere Wohnung in Anspruch genommen wird, geht allerdings der Grundsatz vor, dass nur die tatsächlichen Kosten zu berücksichtigen sind. Andernfalls könnte der Beschwerdeführer seine Unterhaltspflicht mit aktuell nicht vorhandenen Aufwendungen künstlich reduzieren, was in casu das Risiko birgt, dass nicht mehr das Existenz- minimum aller Familienmitglieder gedeckt werden kann.18 2.4. Hypothetisches Einkommen und Nachweis der Arbeitsunfähigkeit [22] Bekanntlich sind gemäss der aktuellen bundesgerichtlichen Praxis nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts beide Ehegatten bzw. nach der Scheidung beide geschiedenen Ehegat- ten gehalten, ihre Eigenversorgungskapazität auszuschöpfen. Nicht selten wird in diesem Zu- sammenhang von einem Ehegatten geltend gemacht, es liege eine Erkrankung vor, die zu einer mindestens teilweisen Erwerbsunfähigkeit führe. ImUrteil 5A_88/2023 vom 19. September 2023 E. 3.3.3. fasst das Bundesgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung wie folgt zusammen. [23] Der Gesundheitszustand ist im Kontext des familienrechtlichen Unterhalts unabhängig von allfälligen Ansprüchen aus der Invalidenversicherung zu bestimmen. Unter Umständen kann ei- ne durch Arztzeugnisse belegte Arbeitsunfähigkeit als Nachweis genügen. Indessen reicht nicht irgendein Arztzeugnis aus, vielmehr ist für dessen Beweiswert der Inhalt von entscheidender Be- deutung.Wichtig ist namentlich, dass die medizinischen Störungen und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit klar beschrieben werden und die ärztlichen Schlussfolgerungen gut begrün- det sind. Entsprechend ist ein Arztzeugnis, das ohne weitere Erklärungen die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, ohne grosse Beweiskraft. Zu beachten ist im Rahmen der Beweiswürdigung sodann, dass der behandelnde Arzt im Zweifelsfall aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnisses dazu neigen wird, für seinen Patienten Partei zu beziehen. [24] Illustrativ ist in diesem Zusammenhang auch das Urteil 5A_584/2022 vom 18. Januar 2023, wo bereits die Vorinstanz den fehlenden Beweiswert eines Arztzeugnisses festgestellt hatte, in dem ein Psychiater ohne Begründung die gänzliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres be- scheinigt hatte. Der Verweis auf seine Privatsphäre und die ärztliche Schweigepflicht halfen hier dem Vater, der seine Unterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern bestritt, nicht zu helfen.19 [25] Ebenfalls mit dem Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (und anderen Fragen des nachehelichen Unterhalts) befasst sich der Entscheid 5A_202/2022 vom 24. Mai 2023 E. 4. Die Vorinstanz hatte zu Unrecht aufgrund mehrerer, allerdings nicht mehr aktueller Arbeitszeugnisse eine reduzierte Erwerbsfähigkeit der Ehefrau von 80% angenommen. [26] Mit Bezug auf die Beweislast bezüglich der Arbeits(un)fähigkeit hält das Bundesgericht im Urteil 5A_831/2022 vom 26. September 2023 in Bestätigung seiner Rechtsprechung fest, dass gemäss Art. 8 ZGB dem Unterhaltsansprecher der Nachweis obliegt, dass er seinen gebührenden Unterhalt nicht selber zu decken vermag.20 Anders formuliert: Gelingt der Nachweis der Arbeits- 18 Urteil 5A_397/2022 vom 17. Mai 2023 E. 6.2. 19 Urteil 5A_584/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.1. 20 Urteil 5A_831/2022 vom 26. September 2023 E. 3.3. 8 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_584/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_202/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_831/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_397/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_584/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_831/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 unfähigkeit nicht, unterliegt die Unterhaltsansprecherin im Prozess. Erneut (s. schon Rz. 23) be- tont das Bundesgericht die Unabhängigkeit der Beurteilung durch den Zivilrichter von einem all- fälligen Verfahren um Zusprache einer Invalidenrente (ein solches Verfahren war in casu noch an- hängig).21 Die Vorinstanz hatte festgehalten, es sei zwar mit Blick auf den Stand des IV-Verfahrens weder die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau festgestellt, dem Ehemann sei aber auch der Nachweis von deren Arbeitsfähigkeit misslungen. Sie verzichtete daher auf die Aufrechnung eines hypo- thetischen Einkommens. Damit hatte sie, wie das Bundesgericht mit Recht festhält, Art. 8 ZGB verletzt. 2.5. Berücksichtigung der Sparquote; Kontrollrechnung [27] Die obere Grenze des ehelichen bzw. nachehelichen Unterhaltsanspruchs eines (geschiede- nen) Ehegatten bildet bekanntlich (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) der zuletzt gemeinsam gelebte Lebensstandard. Haben die Ehegatten während des Zusammenlebens nicht das gesamte Einkommen für den Unterhalt verbraucht, sondern Ersparnisse gebildet, so ist daher die entsprechende Sparquote zu berücksichtigen, bevor im Rahmen der zweistufigen Berechnungsmethode unbesehen der gesamte Überschuss verteilt wird. Da aber auch trennungs- bedingte Mehrkosten entstehen, müssen diese vorab von der Sparquote in Abzug gebracht wer- den.22 Diese an sich einleuchtende Vorgehensweise ist in der Praxis allerdings nicht immer so einfach, wie exemplarisch der Entscheid 5A_994/2022 vom 1. Dezember 2023 zeigt. Ausser den trennungsbedingten Mehrkosten sind nämlich auch Mehreinnahmen (insbes. bei Ausbau der Er- werbstätigkeit eines Ehegatten) zu berücksichtigen23 sowie Einsparungen während der Dauer des Getrenntlebens (in casu u.a. die Aufnahme eines Konkubinats des Ehemannes). Die Gesamt- würdigung muss gewährleisten, dass der Unterhaltsgläubiger aufgrund der Unterhaltszahlungen keinen höheren Lebensstandard erreicht als während des Zusammenlebens, gleichzeitig soll er aber, bei vorhandenen Mitteln, auch nicht weniger erhalten, als er zur Erreichung dieses Lebens- standards benötigt.24 2.6. Überschussverteilung bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung [28] Im Sachverhalt, der im Urteil 5A_330/2022 vom 27. März 2023 zu beurteilen war, stand fest, dass der Vater deutlich leistungsfähiger war als die Mutter. Unter Berücksichtigung der fami- lienrechtlichen Existenzminima aller Beteiligten war ein deutlicher Überschuss vorhanden. Die beiden Kinder wurden im Rahmen einer alternierenden Obhut je hälftig durch die Eltern betreut. [29] Schon mehrfach hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Barunterhalt der Kinder bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Eltern aufzuteilen ist.25 Mit Recht weist es im vorliegenden Entscheid darauf hin, dass die 21 A.a.O. 22 BGE 147 III 293 E. 4.4. 23 Exemplarisch Urteil 5A_915/2021 vom 9. März 2023 E. 4.1. m.w.H. 24 5A_994/2022 vom 1. Dezember 2023 E. 4.3.4. 25 Exemplarisch: BGE 147 III 265 E. 5.5. 9 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_994/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_330/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_915/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_994/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 direkten Kinderkosten, die durch den Barunterhalt abgegolten werden, bei den beiden Elterntei- len in unterschiedlichem Mass anfallen (z.B. Mietkostenanteil) und daher konkret zu bestimmen ist, wer welche Auslagen bezahlt (z.B. Krankenkassenprämien, Kosten der Fremdbetreuung). Zu denken ist dabei auch an die Familienzulagen, die ebenfalls nur an einen Elternteil bezahlt wer- den. [30] Hingegen hat bei hälftiger Betreuung jeder Elternteil Anspruch auf die Hälfte des monatli- chen Grundbetrags der Kinder, der u.a. für Nahrung, Kleidung und Hygieneprodukte bestimmt ist.26 Überdies ist bei alternierender Obhut der auf die Kinder entfallende Überschussanteil grundsätzlich ebenfalls hälftig zwischen den Elternhaushalten aufzuteilen, was jedem Elternteil ermöglicht, in seiner Betreuungszeit diejenigen Ausgaben zu decken, die nicht im familienrecht- lichen Existenzminimum enthalten sind. Ausnahmen davon sind begründungspflichtig.27 [31] Mit Recht weist Jean-Michel Ludin in seiner Kommentierung des Entscheids im dRSK dar- auf hin, dass gewisse aus dem Überschuss zu bezahlende Auslagen nur einmal anfallen (u.a. Mit- gliederbeitrag im Sportverein, Kosten für Musikunterricht) und daher im Unterhaltsentscheid zu klären ist, welcher Elternteil diese Zahlungen übernimmt – dies muss sich dann auch in der Verteilung des Überschusses auf die Eltern niederschlagen. 2.7. Überschussverteilung: «Grosse und kleine Köpfe» bei nicht verheira- teten Eltern [32] Das Urteil 5A_668/2021 vom 19. Juli 2023 (zur Publikation vorgesehen) betrifft die Bemes- sung des Barunterhalts für ein Kind unverheirateter Eltern. Dabei war im Kontext der zweistufi- gen Methode der Unterhaltsberechnung einzig die Überschussverteilung strittig. Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts28 ist der Überschuss, der nach Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums verbleibt, grundsätzlich (Abweichungen im begründeten Einzelfall bleiben vorbehalten) nach «grossen und kleinen Köpfen» auf die Eltern und Kinder aufzuteilen;29 ge- meint ist, dass die Eltern einen doppelt so grossen Überschussanteil erhalten sollen wie die Kin- der. Im vorliegenden Entscheid stellte sich die Frage, ob die nicht unterhaltsberechtigte Mutter des Einzelkindes als «grosser Kopf» fiktiv zu berücksichtigen ist – was zu einem Überschussanteil des Kindes von 1/5 führen würde – oder ob der Überschuss zwischen Vater und Sohn aufzuteilen ist – was zu einem Überschussanteil des Kindes von 1/3 führen würde.30 Korrekt ist Letzteres, wie das Bundesgericht in Einklang mit der Vorinstanz – aber in Abweichung von zahlreichen Stimmen in der Literatur – festhält. [33] Bei der zweistufigen Methode wird der gesetzlichen Vorgabe Rechnung getragen, dass das minderjährige Kind an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Eltern soll teilhaben können. Muss der unterhaltspflichtige Vater, wie im konkreten Fall, lediglich seinen eigenen Unterhalt und den- jenigen eines minderjährigen Kindes decken, so ist nicht einzusehen, weshalb er 4/5 des Über- schusses für sich sollte behalten können, denn dies würde ihm einen deutlich höheren finanziel- 26 Urteil 5A_330/2022 vom 27. März 2023 E. 4.1.1. 27 A.a.O., E. 4.2.3–4.2.4. 28 Exemplarisch: BGE 147 III 265 E. 6.6. 29 A.a.O., E. 7.3. 30 Zur hier interessierenden Fragestellung hat sich das Bundesgericht bereits Urteil 5A_597/2022 vom 7. März 2023 geäussert, musste sich allerdings aufgrund der blossen Willkürkognition noch nicht festlegen. 10 https://glossa.weblaw.ch/public_preview.php?glossa_id=4018&lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_668/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_330/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 len Spielraum einräumen als demKind. Falls bei guten oder sehr guten finanziellen Verhältnissen der Überschussanteil von 1/3 zu hoch ist, u.a. aus pädagogischen Gründen oder weil das Kind damit Ersparnisse bilden könnte, bedarf es – wie bei verheirateten bzw. verheiratet gewesenen Eltern – einer Kontrolle bzw. Korrektur, wie das Bundesgericht in Bestätigung seiner Praxis fest- hält. [34] Zudem ist der Überschussanteil des Kindes nicht zur Aufbesserung der Lebenshaltung des betreuenden Elternteils gedacht: «Die Rechtsprechung, wonach der Uberschussanteil eines Kin- des bei überdurchschnittlichen Verhältnissen nicht unbegrenzt linear ansteigen darf [. . . ], erhält mithin bei der Festsetzung des Unterhaltes für Kinder nicht verheirateteter Eltern ein zusätz- liches Motiv, welches es zu beachten gilt: Nicht nur erzieherische und konkrete Bedarfsgründe können hier unterhaltsbegrenzend wirken, sondern es ist auch sicherzustellen, dass der Uber- schussanteil einzig die Teilhabe des Kindes an der Lebensstellung des unterhaltspflichtigen El- ternteils ermöglicht und nicht darüber hinaus der unverheiratete betreuende Elternteil mitfinan- ziert wird (so bereits BGE 147 III 265 E. 7.4). Eine strikte frankenmässige Trennung wird sich allerdings naturgemäss kaum bewerkstelligen lassen, weil der Kindesunterhaltsbeitrag – unter Vorbehalt einer gegenteiligen gerichtlichen Anordnung – an den (haupt-) betreuenden Eltern- teil zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB) und im betreuenden Haushalt in der Regel eine einzige Kasse geführt wird. Ferner ist zu bemerken, dass sich der aus dem Überschuss zu finanzieren- de Bedarf (Freizeitaktivitäten, Hobbys, Ferien u.ä.m.) nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit steigendem Alter des Kindes erhöht, und folglich für die ermessensweise Begrenzung des dem Kind zustehenden Uberschussanteils gerade bei günstigen Verhältnissen auch sein Alter mitbe- rücksichtigt werden darf.»31 [35] Der Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich aufgenommen. Kritisch äussern sich u.a. Stefanie Althaus/Simon Mettler, Praxisfragen zur Überschussverteilung, FamPra.ch 2023, S. 873ff., 895; zustimmend hingegen Jean-Michel Ludin, dRSK. Nach Auffassung der Rezensen- tin ist dem sorgfältig begründeten Entscheid zuzustimmen. Er ist nicht nur wegen der ange- führten Überlegungen, sondern auch deshalb stimmig, weil das Kind in der vorliegenden Kon- stellation, in der ein nicht obhutsberechtigter Elternteil alleine für den Barunterhalt des Kindes aufkommen muss, nur an einem Überschuss teilhat.32 Entsprechend ist das Argument, wonach bei der vom Bundesgericht präferierten Unterhaltsverteilung die Kinder unverheirateter Eltern besser gestellt würden als diejenigen verheirateter bzw. geschiedener Eltern, je nach konkreter finanzieller Konstellation unzutreffend. Denn bei verheirateten bzw. geschiedenen Eltern werden sämtliche Ressourcen der Familie, auch das Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils, in die Berechnung des Überschusses einbezogen. Daher wäre das Kind unverheirateter Eltern im Ergebnis oft zu schlecht gestellt, wenn es lediglich 1/5 des väterlichen Überschusses beanspru- chen könnte. 31 Urteil 5A_668/2021 vom 19. Juli 2023 E. 2.6., am Ende. 32 Vgl. dazu bereits Jean-Michel Ludin, dRSK zu 5A_597/2022 vom 7. März 2023. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_668/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 2.8. Unterhaltsberechnung bei gemeinsamen Kindern und ausser- ehelichem Kind [36] Im Urteil 5A_780/2022 vom 6. März 2023 mussten die Unterhaltsansprüche im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren geklärt werden. Die Ehegatten waren Eltern zweier Kinder, die unter die Obhut des Vaters gestellt wurden. Die Ehefrau ist überdies Mutter eines ausserehelichen Kindes, dessen Vater unbekannt ist. Die kantonalen Instanzen hatten es der Ehefrau unter diesen Umständen zugemutet, in Abweichung von der Schulstufenregel be- reits nach dem ersten Lebensjahr des ausserehelichen Kindes einer Erwerbstätigkeit von 60% nachzugehen. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen des Ehemannes blieb erfolglos. [37] Zwar ist es zutreffend, dass die Ehefrau an sich gegenüber den beiden ehelichen Kindern zu Barunterhalt verpflichtet wäre und daher ihre zumutbare wirtschaftliche Leistungskraft aus- schöpfen muss. Dennoch ist es nicht zu beanstanden, wenn ihr im ersten Lebensjahr des ausser- ehelichen Kindes keine Erwerbstätigkeit zugemutet wurde und anschliessend ein Pensum von 60% anstatt, wie vom Ehemann gefordert, 100%. Daraus resultiert keine (unzulässige) Verpflich- tung des Ehemannes, an den Unterhalt des ausserehelichen Kindes beizutragen, vielmehr erfolgt, so das Bundesgericht, lediglich eine indirekte Unterstützung, indem der Ehefrau keine volle Er- werbstätigkeit zugemutet wird.33 2.9. Reformatio in peius beim Kindesunterhalt [38] Im Entscheid 5A_800/2022 vom 28. März 2023 erinnert das Bundesgericht an die Trag- weite der im Kindesunterhaltsrecht geltenden Offizialmaxime. Diese hat u.a. zur Folge, dass die Berufungsinstanz ohne vorgängige Ankündigung und ohne Bindung an die Parteianträge den Kindesunterhalt erhöhen darf – dies selbst dann, wenn die Unterhaltsbeiträge vor der zweiten kantonalen Instanz gar nicht mehr strittig sind.34 Ein solches Vorgehen bedeutet nach Auffassung des Bundesgerichts keine Verletzung des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs, dient doch die- ser nicht der Begrenzung der Prozessrisiken des beschwerdeführenden Elternteils. Kritisch zu diesen Erwägungen (im Ergebnis aber zustimmend) äussert sich Jean-Michel Ludin, dRSK. 2.10. Keine Anrechnung der Hilflosenentschädigung an den Betreuungs- unterhalt [39] Bezieht das Kind eine Hilflosenentschädigung der IV, stellt sich die Frage, ob dieser Betrag an den Betreuungsunterhalt anzurechnen ist oder nicht. Die kantonale Rechtsprechung dazu war bisher uneinheitlich.35 Das Bundesgericht schliesst sich in BGE 149 III 297 (= Urteil 5A_77/2022 vom 15. März 2023) der Auffassung der Vorinstanz an, die den Betreuungsunterhalt ohne Be- rücksichtigung der Hilflosenentschädigung zugesprochen hatte. Diese Sichtweise überzeugt: Die Hilflosenentschädigung deckt nicht den normalen Betreuungsaufwand für Kinder ab, sondern setzt eine spezifische Hilflosigkeit voraus, die zu erheblichemMehraufwand führt. Entsprechend 33 Urteil 5A_780/2022 vom 6. März 2023 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 144 III 481 E. 4.7.5. 34 Entscheid 5A_800/2022 vom 28. März 2023 E. 3.2 m.Verw. auf BGE 118 II 93 E. 1a 35 Vgl. die Hinweise in BGE 149 III 297 E. 3.3.4.–3.3.5. 12 https://links.weblaw.ch/de/5A_780/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_800/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-297&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_77/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_780/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_800/2022 https://links.weblaw.ch/de/BGE-118-II-93 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-297&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 handelt es sich um eine Form des Schadenersatzes und nicht um Ersatzeinkommen.36 Die ent- sprechende Betreuung des hilflosen Kindes ist überdies regelmässig auch am Morgen, am Abend und in der Nacht sowie an denWochenenden und in den Ferien erforderlich, während der Betreu- ungsunterhalt seinem Zweck zufolge lediglich die übliche Arbeitszeit abdeckt. Würde die Hilflo- senentschädigung auf den Betreuungsunterhalt des obhutsberechtigten Elternteils angerechnet, so käme dem obhutsberechtigten Elternteil trotz des behinderungsbedingten Mehraufwandes ein gekürzter Betreuungsunterhalt zu, was ihn schlechter stellen würde als einen Elternteil, der ein gesundes Kind unter seiner Obhut hat und keine besonderen kindlichen Bedürfnisse abdecken muss. 3. Volljährigenunterhalt 3.1. Anrechnung des eigenen Einkommens des Kindes [40] Gemäss Art. 276 Abs. 3 ZGB sind die Eltern «von der Unterhaltspflicht in dem Mass befreit, als dem Kinde zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder anderen Mitteln zu bestreiten.» Im Zusammenhang mit der Berechnung des Kindesunterhaltsanspruchs werden daher Leistungen, die für den Unterhalt des Kindes gedacht sind (u.a. Kinderzulagen oder IV-Kinderrenten) vollständig berücksichtigt und dem Kind als eigenes Einkommen aufge- rechnet.37 Zwanglos lässt sich daraus der Schluss ziehen, dass umso mehr im Kontext der Bemes- sung des Volljährigenunterhalts das Erwerbseinkommen des Kindes, z.B. der Lehrlingslohn oder das Einkommen aus einem «Studenten-Job» vollumfänglich in die Rechnung einzubeziehen ist. Darauf weisen auch entsprechende Entscheidungen des Bundesgerichts hin.38 [41] Wie das Bundesgericht nun allerdings im Entscheid 5A_476/2022 vom 28. Dezember 2022 festhält, handelt es sich bei der Frage, inwieweit ein eigenes Einkommen des Volljährigen zu be- rücksichtigen ist, um einen Ermessensentscheid. Dass die Vorinstanz den Lehrlingslohn lediglich zu 30% in die Unterhaltsberechnung einbezogen hatte, hält vor Bundesrecht stand. Dem Ent- scheid ist im Ergebnis zuzustimmen, umso mehr, als das betroffene Kind eben erst volljährig geworden war, es um einen relativ tiefen Lehrlingslohn ging und überdies das volljährige Kind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als «Zielgrösse» lediglich Anspruch auf das fami- lienrechtliche Existenzminimum (ohne Überschussanteil) hat. Dass ihm unter diesen Umständen ein Teil des Lehrlingslohnes für persönliche, im familienrechtlichen Existenzminimum nicht ent- haltene Extras bleibt, ist nachvollziehbar. Unbefriedigend ist allerdings die sehr unterschiedliche kantonale Praxis, die vom Bundesgericht offenbar unter Verweis auf eine noch bundesrechtskon- forme Ermessensausübung geschützt wird.39 36 BGE 149 III 297 E. 3.3.1. 37 Vgl. Urteil 5A_782/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.3. 38 Vgl. BGE 147 III 265 E. 7.1 i.f., betr. Erwerbseinkommen des minderjährigen Kindes, sowie Urteil 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 6.3.3. zum zumutbaren Einkommen einer volljährigen Studentin. 39 Vgl. dazu auch das Urteil 5A_1072/2020 vom 25. August 2021, E. 7.3., wo die Anrechnung des Lehrlingslohnes im Umfang von zwei Dritteln bei – zunächst noch – minderjährigen Kindern Bestand hatte. 13 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_476/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-297&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_1072/2020 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 3.2. Zumutbarkeit bei «False memory syndrome» [42] Gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ist der Anspruch auf Volljährigenunterhalt u.a. an die Voraus- setzung geknüpft, dass dessen Zahlung den Eltern «nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf». Im Zusammenhang mit der persönlichen Beziehung zwischen dem volljährigen Kind und dem Elternteil, von dem Unterhalt verlangt wird, geht die Rechtsprechung davon aus, dass ein Kontaktabbruch des Kindes, der diesem subjektiv nicht zum Vorwurf gereicht (insbe- sondere nach einem für das Kind hoch belastenden Scheidungsverfahren der Eltern), nicht zum Verlust des Unterhaltsanspruchs führt. [43] Diese Sichtweise wird im Urteil 5A_706/2022 vom 21. März 2023 auf eine ganz anders ge- lagerte Konstellation erstreckt: Die erwachsene Tochter hatte gegen ihre Eltern den Vorwurf er- hoben, sie seien Teil einer satanischen Sekte. Sie hatte zudem gegen ihren Vater Strafanzeige wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, sexueller Handlungen mit Kindern, sexueller Nötigung, Vergewaltigung und Inzest eingereicht. Im Laufe des Strafverfahrens stellte sich heraus, dass die Tochter an einer sog. Paramnesie («False Memory Syndrome») leidet, nicht zwischen Erlebtem und Nichterlebtem unterscheiden kann und krankhaft davon überzeugt ist, Opfer von ritueller Gewalt geworden zu sein. Auch nach Einstellung des Strafverfahrens liess die Tochter von den entsprechenden Behauptungen gegenüber ihren Eltern nicht ab. Das Bundesgericht hält – wie schon die Vorinstanzen – dafür, unter den gegebenen Umständen, namentlich wegen fehlender «Schuldhaftigkeit» des Verhaltens der Tochter,40 sei die Zahlung von Volljährigenunterhalt für die Eltern zumutbar. [44] Der Entscheid ist teilweise auf Kritik gestossen.41 Nach hier vertretener Auffassung ist das Urteil tatsächlich fragwürdig. Der Hinweis in Art. 277 Abs. 2 ZGB auf die «gesamten Umstän- de» verpflichtet das Gericht dazu, in Anwendung von Art. 4 ZGB alle für eine sachgerechte Lö- sung relevanten Umstände mitzuberücksichtigen. Dazu gehört nach Auffassung der Rezensentin nicht nur die subjektive Vorwerfbarkeit eines Verhaltens des volljährigen Kindes, sondern auch die Folgen dieses Verhaltens für die Eltern. Zweifellos verletzen die von der Tochter erhobenen Vorwürfe, an denen sie offenkundig seit Jahren und nach wie vor festhält, die Eltern in schwer- wiegendster Weise in ihrer Persönlichkeit i.S.v. Art. 28 ZGB. Dass die Tochter kein Verschulden für ihre falsche Überzeugung trifft, vermag diese Persönlichkeitsverletzungen nur geringfügig zu mildern. Die schwere immaterielle Unbill, die die Eltern dadurch erleiden, ist mit einem Kon- taktabbruch im Nachgang zu einer Hochkonflikt-Scheidung nicht vergleichbar und sollte daher bei der Frage nach der Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts mitberücksichtigt werden. Dabei geht es nicht, wie das Bundesgericht insinuiert, darum, die Tochter «zu bestrafen».42 Vielmehr ist der Volljährigenunterhalt nach der Konzeption von Art. 277 ZGB die (freilich angesichts heu- tiger Ausbildungswege häufige) Ausnahme43 von der Regel, wonach die Unterhaltspflicht der Eltern mit der Volljährigkeit des Kindes endet. Der Wortlaut von Art. 277 Abs. 2 ZGB benennt daher – anders als der Minderjährigenunterhalt – explizit die Zumutbarkeit für die Eltern als Anspruchsvoraussetzung. Dies ist bei der Auslegung zu bedenken, bevor vorschnell der Blick bei der Frage nach einem allfälligen Verschulden des volljährigen Kindes stehenbleibt. 40 Urteil 5A_706/2022 vom 21. März 2023 E. 4.4.5. 41 Vgl. u.a. Jean-Michel Ludin, dRSK; siehe ferner die Hinweise bei Barbara Borkowski/Zeno Raveane, AJP 2023, S. 1217 ff., Fn. 11. 42 A.a.O., 4.4.6. 43 Vgl. BGE 129 III 375 E. 3.2. 14 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_706/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_706/2022 https://links.weblaw.ch/de/BGE-129-III-375 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 4. Rechtliches Kindesverhältnis 4.1. Verspätete Vaterschaftsanfechtung; «wichtige Gründe» [45] Das Urteil 5A_178/2022 vom 4. Juli 2023 befasst sich mit einer verspäteten Vaterschafts- anfechtung. Das betroffene Kind war im Jahr 2017 geboren worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Kindesmutter noch verheiratet, was bekanntlich zur Eintragung des Ehemannes als Vater in das Zivilstandsregister führen musste. Den gemeinsamen Haushalt hatten die Ehegatten aller- dings bereits im Jahr 2009 aufgehoben und im Jahr 2013 hatte die Ehefrau die Scheidungsklage eingereicht. Erst im Jahr 2018 focht der Ehemann seine Vaterschaft an. Als Begründung für die Verspätung gab er an, er habe nicht gewusst, dass er die Vaterschaftsvermutung hätte anfechten müssen. Die Vorinstanz hatte ihm zudem zugute gehalten, dass er aufgrund einer psychologi- schen Blockade die Post nicht geöffnet habe. [46] Rechtsunkenntnis genügt, wie das Bundesgericht im Einklang mit seiner etablierten Recht- sprechung darlegt, nicht zurWiederherstellung der Frist «aus wichtigen Gründen» i.S.v. Art. 256c Abs. 3 ZGB.44 In diesem Zusammenhang kann allerdings auch das Interesse des Kindes an der Klärung bzw. der Aufrechterhaltung des Kindesverhältnisses mitzuberücksichtigen sein.45 In ca- su bestand keinerlei psycho-soziale Elternschaft oder emotionale Bindung zum Registervater, der nie mit dem Kind zusammengelebt hatte. Auch auf dessen materielle Unterstützung oder Erb- anwartschaften konnte das Kind nicht zählen. Unter diesem Umständen hatte die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie die verspätete Klage noch zugelassen hatte. 4.2. Bereinigung des Personenstandsregisters (Zahlvaterschaft) [47] Das Urteil 5A_764/2022 vom 3. Juli 2023 betrifft eine altrechtliche Zahlvaterschaft. Die Be- schwerdeführerin wurde im Jahr 1963 als aussereheliches Kind geboren und war nach der kla- geweisen Aufhebung des Kindesverhältnisses zum Ehemann der Mutter rechtlich vaterlos. Im Rahmen einer Vaterschaftsklage anerkannte C. die Vaterschaft und verpflichtete sich zu Unter- haltszahlungen für das Kind, er wurde allerdings – entsprechend dem damaligen Kindesrecht – nicht als Vater der Beschwerdeführerin im Zivilstandsregister eingetragen. Er verstarb im Jahr 2021. Die Beschwerdeführerin erhob daraufhin Klage auf Bereinigung des Zivilstandsregisters nach Art. 42 ZGB. Alle drei Instanzen weisen ihren Antrag ab. [48] Die Klage auf Bereinigung des Zivilstandsregisters «dient dazu, eine Eintragung zu korrigie- ren, die bereits im Zeitpunkt der Vornahme unrichtig war».46 Diese Sachlage liegt hier allerdings nicht vor, hatte doch C. vor dem Hintergrund der altrechtlichen Rechtslage die Beschwerdefüh- rerin nicht mit Standesfolge anerkannt. [49] Eine andere Frage ist, ob die Beschwerdeführerin heute noch mittels Vaterschaftsklage die Eintragung der Vaterschaft von C. erreichen könnte. Zwar ist gestützt auf Art. 13a SchlT ZGB eine Klageerhebung ausgeschlossen, weil die Beschwerdeführerin bei Inkrafttreten des gelten- den Abstammungsrechts am 1. Januar 1978 das zehnte Altersjahr bereits vollendet hatte. Das 44 Urteil 5A_178/2022 vom 4. Juli 2023 E. 3.3.1. 45 A.a.O., E. 3.3.2. 46 Urteil 5A_764/2022 vom 3. Juli 2023 E. 3.2.1. 15 https://links.weblaw.ch/de/5A_178/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_764/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_178/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_764/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Bundesgericht47 weist allerdings zutreffend darauf hin, dass diese übergangsrechtliche Regelung in der Literatur teilweise (und nach hier vertretener Auffassung mit Recht) als unvereinbar mit der EMRK bezeichnet wird. Das Bundesgericht verzichtet darauf, die Frage zu klären, sondern bestätigt lediglich die vorinstanzliche Auffassung, wonach das Gericht die von der Beschwerde- führerin ergriffene Klage nach Art. 42 ZGB jedenfalls «nicht von Amtes wegen auf die materielle Statusklage ausdehnen» könne.48 Zur Herstellung des Kindesverhältnisses wäre daher – von der Anerkennung abgesehen49 eine entsprechende Klage erforderlich; erst im Rahmen dieses Verfah- rens wäre die Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Klage angesichts von Art. 13a SchlT ZGB zu beurteilen. 4.3. Eintrag des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses in das Per- sonenstandsregister (Zahlvaterschaft) [50] Auch BGE 149 III 370 (= Urteil 5A_81/2022 vom 12. Mai 2023) befasst sich – wenigstens am Rande – mit der Thematik der altrechtlichen Zahlvaterschaft, hier allerdings im internatio- nalprivatrechtlichen Kontext. Zu beurteilen war folgender Sachverhalt: C. wurde im Jahr 1967 als nichteheliches Kind geboren und in Deutschland durch E., Schweizer mit Wohnsitz in der Schweiz, anerkannt. Die Anerkennung stellte nach damaligem deutschen Recht eine Zahlvater- schaft dar, hingegen wiesen später ausgestellte Registerauszüge E. als rechtlichen Vater aus. Letz- teres erklärt sich damit, dass nach deutschem Recht die altrechtlichen, durch Anerkennung be- gründeten Zahlvaterschaften mit Inkrafttreten einer entsprechenden Gesetzesrevision am 1. Juli 1970 ipso iure zu rechtlichen Vaterschaften aufgewertet wurden.50 Nach dem Tod von E. verlang- te C. in der Schweiz die Nachbeurkundung der in Deutschland beurkundeten Geburt und des Kindesverhältnisses. Dagegen setzten sich die Ehefrau von E. sowie dessen Tochter zur Wehr, allerdings ohne Erfolg. [51] Das Bundesgericht hält zunächst fest51, dass unabhängig vom Datum der Beurkundung in Deutschland das IPRG anwendbar ist und nicht das zum Zeitpunkt der Geburt bzw. der Aner- kennung geltende BG betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Auf- enthalter (NAG). Gemäss Art. 73 IPRG ist die im Ausland erfolgte Kindesanerkennung u.a. dann zu anerkennen, wenn sie nach dem Heimatrecht oder nach dem Recht am gewöhnlichen Aufent- halt des Kindes gültig ist. Da C. seit jeher deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutsch- land ist, kann die Vaterschaftsanerkennung durch E. in der Schweiz anerkannt werden, und zwar mit den Rechtswirkungen nach geltendem deutschen Recht, d.h. als rechtliche Vaterschaft. Diese Sichtweise – die nachträgliche Aufwertung der Zahlvaterschaft zu einem rechtlichen Kindesver- hältnis – entspricht zwar nicht der übergangsrechtlichen Regelung der Zahlvaterschaften in der Schweiz,52 allerdings liegt nicht schon deshalb ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre pu- 47 A.a.O., E. 3.5.3. 48 A.a.O., E. 3.5.5. 49 Vgl. Urteil 5A_631/2021 vom 20. Juni 2022 E. 3.2. 50 BGE 149 III 370 E. 3.5.3. 51 A.a.O., E. 3.3. 52 Vgl. Art. 13a SchlT ZGB, dazu Rz. 49. 16 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-370&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_81/2022 https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1891/4_202_69_/de https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/5A_631/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-370&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 blic i.S.v. Art. 32 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 IPRG vor.53 Der Nachbeurkundung des nach deutschem Recht begründeten rechtlichen Kindesverhältnisses steht daher nichts im Wege. 5. Elterliche Sorge und Obhut 5.1. Kein «geteiltes» Aufenthaltsbestimmungsrecht [52] Der Entscheid 5A_218/2023 vom 19. April 2023 gibt dem Bundesgericht eine schöne Ge- legenheit, die Begrifflichkeiten im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung konzise zu klären. Der zu beurteilende Sachverhalt betraf Eltern mit gemeinsamer elterlichen Sorge nach der Schei- dung. Nachdem die Mutter das Kind unrechtmässig ins Ausland verbracht hatte, wurde ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen. Die Mutter hielt sich in der Folge in einer Institution auf, wo sie auch das Kind betreute. Da der Vater mit der Unterbringung des Kindes in der Insti- tution nicht einverstanden war, entzog die zuständige KESB auch dem Vater das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht. Gleichzeitig gewährte sie ihm ein «Besuchsrecht» von jeweils Freitagabend bis Dienstagmorgen. Der Vater verlangte daraufhin das «teilweise Aufenthaltsbestimmungsrecht» für diejenigen (ausgedehnten) Zeiten, in denen ihm das Besuchsrecht zustand. Das Obergericht des Kantons Bern schützte den Entscheid der KESB, worauf der Vater an das Bundesgericht ge- langte. [53] Wie das Bundesgericht ausführt, ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht Teil der elterlichen Sorge, es kann nicht geteilt sein, aber den Eltern, sofern erforderlich, i.S. einer entsprechenden Beschränkung der elterlichen Sorge entzogen werden. Bei der Obhut geht es demgegenüber um die Frage, in wessen Haushalt das Kind lebt. Sie kann alternierend sein, wenn der Betreuungsum- fang beider Eltern von erheblichem Umfang ist. Falls ein Elternteil nicht über die Obhut verfügt oder ihm (sogar) das Sorgerecht entzogen wurde, steht ihm (von hier nicht interessierenden Aus- nahmen abgesehen) ein Besuchsrecht zu. Im konkreten Fall war der Vater nach wie vor nicht nur sorgeberechtigt, sondern vielmehr war ihm auch die alternierende Obhut nie entzogen wor- den. Daher war der vorinstanzliche Entscheid, ihm lediglich ein Besuchsrecht einzuräumen, zum vornherein falsch. 5.2. Kindesanhörung; Alleinzuteilung des Sorgerechts [54] Immer wieder gibt die Frage der (unterbliebenen) Kindesanhörung Anlass zu Beschwerden. Im Urteil 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 wiederholt das Bundesgericht seine diesbezügli- chen Erkenntnisse: Im Sorgerechtsstreit der (hier: unverheirateten) Eltern ist das Kind, obschon formal nicht Prozesspartei, grundsätzlich persönlich anzuhören, eines besonderen Antrages be- darf es dazu nicht. Die Kindesanhörung ist allerdings kein Selbstzweck, daher kann darauf ver- zichtet werden, wenn sie aufgrund der konkreten Ausgangslage keinen Erkenntniswert hätte.54 [55] Mit Bezug auf die Frage der elterlichen Sorge ist davon auszugehen, dass Kinder im Regelfall erst ab dem vollendeten 12. Altersjahr urteilsfähig sind, daher sollen jüngere Kinder nicht nach 53 BGE 149 III 370 E. 3.6–3.8. 54 Urteil 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 2.1.; vgl. schon BGE 146 III 203 E. 3.3.2. m.w.H. 17 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/5A_218/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_64/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-370&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_64/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 ihren diesbezüglichen Wünschen befragt werden.55 Entsprechend war es nicht zu beanstanden, dass die in casu betroffenen Kinder, zum Zeitpunkt des angefochtenen kantonalen Entscheids fünf- bzw. siebenjährig, nicht zur Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge angehört worden waren. [56] Auch mit Bezug auf den eigentlichen Sorgerechtsstreit rekapituliert das Bundesgericht zu- nächst die bisherige Rechtsprechung.56 Die Ausübung der elterlichen Sorge setzt einen persön- lichen Kontakt zum Kind voraus.57 Im konkreten Fall bestand zwischen den Eltern ein schwer- wiegender, chronifizierter Dauerkonflikt, der sich nicht auf einzelne Kinderbelange erstreckte, sondern umfassend war und eine «absolute Kommunikationsunfähigkeit» zwischen den Eltern zur Folge hatte.58 Unter diesen Umständen ist die Anordnung der Alleinsorge der Mutter nicht zu beanstanden.59 5.3. Absehen von der gemeinsamen elterlichen Sorge von Amtes wegen [57] Der Entscheid 5A_320/2022 vom 30. Januar 2023 betrifft die Regelung der Kinderbelan- ge in einem Scheidungsverfahren. Bereits das Eheschutzverfahren war hochstrittig gewesen und gleiches galt für die Ehescheidung. Die erste Instanz hatte beiden Eltern die elterliche Sorge be- lassen, der Mutter jedoch die alleinige Obhut zugeteilt. Beide Eltern gingen dagegen in Berufung: Der Vater verlangte eine alternierende Obhut, die Mutter wünschte eine partielle Einschränkung des Sorgerechts des Vaters. Die Genfer Cour de justice zeichnete nach, dass der Elternkonflikt seit 2014 (das Kind war damals dreijährig) bestanden hatte und seither nie aufgehört hatte. Ein konstruktiver Dialog der Eltern war nicht möglich und jeder gemeinsam zu treffende Entscheid (insbes. Erneuerung der Reisepapiere, Psychotherapie, Einbürgerung, Entscheid betr. Wohnsitz- nahme in Frankreich) war Gegenstand neuer Streitigkeiten, die immer vom Gericht entschieden werden mussten. Diese völlige Unfähigkeit, in einen konstruktiven Dialog zu treten, war für die Cour de justice hinreichender Grund für die Anordnung der Alleinsorge der Mutter. Das Bun- desgericht stützt diesen Entscheid, war doch das Kindeswohl durch den anhaltenden Konflikt erheblich gefährdet. Daran vermochte nichts zu ändern, dass die Beiständin – dem Wunsch des Kindes nach einer alternierenden Obhut folgend – die gemeinsame Sorge unterstützt hatte. 5.4. Bedingte Obhutsumteilung bei Umzugswunsch [58] Mit dem Umzugswunsch der Mutter unter Mitnahme des Kindes nach Portugal befasst sich das Urteil 5A_224/2022 vom 13. Dezember 2022. Im Eheschutzverfahren wurde das Kind erstin- stanzlich unter die Obhut der Mutter gestellt, unter Verbot der Verlegung des Wohnsitzes. In der Berufung verlangte die Mutter abermals die Berechtigung zur Wohnsitznahme in Portugal. Dar- aufhin ordnete das Obergericht des Kantons Obwalden an, dass sich das Kind bis 31. März 2022 unter der Obhut der Mutter befinde und ab 1. April 2022 unter der Obhut des Vaters. Zudem 55 Urteil 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 2.3. 56 A.a.O., E. 3.1.2. 57 A.a.O., E. 3.1.3. 58 A.a.O., E. 3.2. 59 A.a.O., E. 3.6. 18 https://links.weblaw.ch/de/5A_320/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_224/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_64/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 wurde der Mutter verboten, den Wohnsitz des Kindes ins Ausland zu verlegen. Für den Fall, dass sie doch nicht umziehen wolle, verwies das Gericht die Mutter auf das Abänderungsverfahren. [59] Die vom Obergericht gewählte Formulierung ist, wie das Bundesgericht festhält, willkürlich. Die Mutter hatte nämlich im Verfahren nie zum Ausdruck gebracht, auch ohne das Kind ins Aus- land ziehen zu wollen. Bei dieser Sachlage darf nur bedingt, d.h. für den Fall des Wegzugs, eine Obhutszuteilung erwogen und ggf. angeordnet werden. So bleibt dem betroffenen Elternteil die Option, vom geplanten Umzug abzusehen, dies unter Beibehaltung der bisherigen Obhutsrege- lung. Für eine solche bloss bedingte Obhutsumteilung bedarf es, wie das Bundesgericht weiter festhält, keines Eventualantrages der Mutter. 5.5. Unrechtmässiger Wegzug innerhalb der Schweiz; Wohnsitz des Kindes [60] Im Urteil 5A_712/2022 vom 21. Februar 2023 geht es um die Frage der örtlichen Zustän- digkeit der Kindesschutzbehörde, wenn ein Elternteil ohne die erforderliche Zustimmung den Aufenthaltsort des Kindes innerhalb der Schweiz verlegt hat. Die unverheirateten, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern eines im Jahr 2018 geborenen Kindes hatten sich in einer Vereinbarung darauf geeinigt, das Kind ab dessen Schuleintritt alternierend zu betreuen. Ohne Einverständnis des Vaters zog die Mutter dann allerdings mit dem Kind von Genf in den Kanton Wallis. Darauf- hin wandte sich der Vater an die KESB in Genf. Diese erachtete sich als zuständig, um über die Frage der Rechtmässigkeit des erfolgten Umzugs und über die Regelung der damit zusammen- hängenden Belange zu entscheiden. Demgegenüber befand auf Berufung der Mutter die Genfer Cour de justice, dass das Kind durch den Umzug in Anwendung von Art. 25 Abs. 1 ZGB einen abgeleitetenWohnsitz imWallis begründet habe, zumal zum Umzugszeitpunkt die Obhut haupt- sächlich bei der Mutter gelegen habe. Zuständig seien daher nunmehr die Behörden im Kanton Wallis. Diese Auffassung ist, wie das Bundesgericht festhält, unzutreffend. [61] Da beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge sind, hätte die Mutter für den Umzug gemäss Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB die Zustimmung des Vaters oder der KESB einholen müssen; ohne Vorliegen einer solchen Zustimmung war das Verbringen des Kindes in den Kanton Wallis un- rechtmässig. Die Wohnsitzregelung von Art. 25 Abs. 1 ZGB gelangt nur dann zur Anwendung, wenn entweder ein Elternteil alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge ist oder wenn ein Umzug rechtmässig i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB erfolgt ist. Andernfalls, d.h. bei unrechtmässiger Verle- gung des Wohnsitzes, greift, wie das Bundesgericht mit Recht festhält, Art. 25 Abs. 1 ZGB nicht und es bleibt beim bisherigen Wohnsitz – und damit auch bei der entsprechenden behördlichen und gerichtlichen Zuständigkeit. Anders zu entscheiden würde bedeuten, Art. 301a Abs. 2 ZGB seines Gehalts zu entleeren.60 5.6. Umzug ins Ausland; Zuständigkeitswechsel nach HKsÜ [62] BGE 149 III 81 (= 5A_591/2021 vom 12. Dezember 2022) befasst sich mit folgendem Sach- verhalt: Die italienischstämmige Mutter zog während eines hängigen Eheschutzverfahrens im 60 Urteil 5A_712/2022 vom 21. Februar 2023 E. 3.3. 19 https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-81&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_591/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 September 2019 mit dem gemeinsamen Kind nach Mailand. Mit Eheschutzentscheid wurde das Kind im Januar 2020 unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Das Kantonsgericht stellte hingegen mit zweitinstanzlichem Entscheid vom Juni 2021 das Kind unter die Obhut des Vaters, wobei es schweizerisches Recht anwandte. Das Bundesgericht heisst die von der Mutter dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut. [63] In casu liegt keine Ausnahme vom sofortigen Zuständigkeitswechsel gemäss Art. 5 Abs. 2 HKsÜ61 vor. Insbesondere stellen die Anträge des Vaters im Eheschutzverfahren keinen Rückfüh- rungsantrag nachHKÜ62 dar, der den Zuständigkeitswechsel hätte verhindern können. Es besteht auch keine schweizerische Annexzuständigkeit nach Art. 10 HKsÜ, weil diese Bestimmung nicht auf Eheschutzverfahren anwendbar ist. Daher war das Kantonsgericht nicht zuständig gewesen, um über die Obhut zu befinden. Es bleibt somit diesbezüglich beim erstinstanzlichen Entscheid. [64] Für die Regelung des (Kindes)Unterhalts gilt allerdings die perpetuatio fori nach Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO (und LugÜ63); somit blieben insofern die Schweizer Gerichte zuständig. Aufgrund eines entsprechenden Vorbehalts wendet das Gericht auf den Unterhaltsstreit schweizerisches Recht an. 6. Verfahrensrechtliche Fragen (inkl. Aktiv-/Passivlegitimation) 6.1. Aktiv- und Passivlegitimation betr. Kindesunterhalt [65] In der Beschwerde, die dem Urteil 5A_745/2022 vom 31. Januar 2023 zugrunde lag, hat- te der Vater im Kontext eines Unterhaltsprozesses geltend gemacht, zufolge der an die Mutter und das Kind geleisteten Sozialhilfe seien die Unterhaltsansprüche an die öffentliche Hand über- gegangen und das Kind sei deshalb nicht zur Unterhaltsklage legitimiert. Diese Auffassung ist unzutreffend, wie schon die Vorinstanz erkannt hatte und das Bundesgericht nun bestätigt: Wie im Zusammenhang mit der Unterhaltsbevorschussung gilt auch bei der Unterstützung durch die öffentliche Sozialhilfe, dass das Stammrecht auf Unterhalt nicht an das Gemeinwesen übergeht und der Unterhaltsgläubiger daher im Unterhalts- oder Unterhaltsabänderungsprozess aktiv- bzw. passivlegitimiert bleibt. Das Bundesgericht hält zusammenfassend fest: «In sämtlichen Un- terhaltsprozessen zwischen dem unterhaltspflichtigen Elternteil und dem Kind [. . . ] kommt [. . . ] immer diesen beiden Parteien und nie dem Gemeinwesen die Aktiv- oder Passivlegiti- mation zu.»64 Keine Rolle spielt dabei die Verteilung der Parteirollen, die im Unterhalts- und im Abänderungsprozess unterschiedlich sein kann. [66] Siehe zur Passivlegitimation im Abänderungsprozess bei laufender Alimentenbevorschus- sung bereits BGE 148 III 270 sowie 148 III 296; ferner BGE 148 III 353 E. 4.3 zur Aktivlegitima- tion des Kindes trotz Bezuges von Sozialhilfeleistungen; dazu u.a. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023, Rz. 36 ff. 61 Haager Kindesschutzübereinkommen, SR 0.211.231.011. 62 Haager Kindesentführungsübereinkommen, SR 0.211.230.02 63 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen), SR 0.275.12. 64 Urteil 5A_745/2022 vom 31. Januar 2023 E. 2.3. 20 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.231.011&source=IR&lex_id=86629&file=de-html_file.html https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.231.011&source=IR&lex_id=86629&file=de-html_file.html https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_745/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=&sel_lang=de https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=&sel_lang=de https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=&sel_lang=de https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2023/1145/rechtsprechung-des-b_0305cdd421.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2023/1145/rechtsprechung-des-b_0305cdd421.html https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.231.011 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.230.02 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.275.12 https://links.weblaw.ch/de/5A_745/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 6.2. Kompetenzattraktion des Gerichts bei Unterhaltsklage während des vor der KESB hängigen Sorgerechtsstreits [67] Im Urteil 5A_248/2023 vom 17. August 2023 war über folgenden Sachverhalt zu befinden: Die unverheirateten Eltern stritten sich zunächst vor der Kindesschutzbehörde über das Sorge- recht betreffend ihren Sohn. Noch während dieses Verfahren andauerte, stellte die Mutter beim Zivilgericht ein Schlichtungsgesuch und stellte neben Anträgen zum Sorgerecht, zur Obhut und zum Besuchsrecht des Vaters auch Anträge zum Barunterhalt des Kindes. Vor diesem Hinter- grund war zu klären, ob mit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs die Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde zufolge Kompetenzattraktion des Gerichts entfallen war. Dies trifft, wie das Bundesgericht mit Recht festhält, nicht zu. [68] Nach demWortlaut von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB entfällt die Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde mit der «Klage». Damit ist nicht bereits das Schlichtungsgesuch ge- meint.65 Das rechtfertigt sich, wie das Bundesgericht mit Verweis auf die Literatur ausführt, auch deshalb, weil der Elternteil, der ein Schlichtungsgesuch einreicht, auch bei fehlender Einigung im Schlichtungsverfahren auf die Klageeinreichung verzichten kann. Mit der blossen Gesuchsein- reichung könnte somit der Entscheid der bereits mit der Sache befassten Kindesschutzbehörde hintertrieben werden.66 [69] Nach Inkrafttreten der ZPO-Revision am 1. Januar 2025 wird sich die hier beurteilte Frage nicht mehr stellen: Gemäss nArt. 198 lit. bbis ZPO entfällt bei Klagen über den Unterhalt von minder- und volljährigen Kindern und weitere Kinderbelange das Schlichtungsverfahren. 6.3. Kompetenzattraktion des Gerichts betreffend Kindesschutz im ehe- rechtlichen Verfahren [70] Ebenfalls um eine Zuständigkeitsfrage im Verhältnis zwischen Gericht und KESB ging es im Urteil 5A_574/2022 vom 11. Mai 2023. Im Scheidungsurteil war der Mutter die alleinige elterli- che Sorge zugewiesen worden. Aufgrund einer Gefährdungsmeldung entzog die KESB der Mutter vorsorglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht und platzierte des Kind beim Vater. Dieser reichte noch vor Abschluss des Kindesschutzverfahrens eine Klage auf Abänderung des Scheidungs- urteils ein und verlangte u.a. die gemeinsame elterliche Sorge sowie die alleinige Obhut. [71] Gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB trifft das Gericht, das mit einem Ehescheidungsverfahren be- fasst ist, auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen. Es ist dabei indessen an bereits vorbeste- hende Kindesschutzmassnahmen gebunden und passt diese lediglich «neuen Verhältnissen» an. Die Kindesschutzbehörde ist überdies nach Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB befugt, ein vor Rechts- hängigkeit des gerichtlichen Verfahrens eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen. [72] Die Zuständigkeitsregelung bei gerichtlichen Verfahren auf Abänderung bestehender ge- richtlicher Anordnungen über die Kindeszuteilung und den Kindesschutz ist in Art. 315b Abs. 1 ZGB geregelt. Danach besteht die Zuständigkeit des Gerichts u.a. während eines Verfahrens auf Abänderung eines Scheidungsurteils. Obschon in Art. 315b Abs. 1 ZGB die Frage der Weiterfüh- rung des bereits vor der Abänderungsklage eingeleiteten Kindesschutzverfahrens nicht explizit 65 Urteil 5A_248/2023 vom 17. August 2023 E. 4.3.2. 66 A.a.O., E. 4.3.5. 21 https://links.weblaw.ch/de/5A_248/2023 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_574/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_248/2023 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 angesprochen wird, muss insofern die Regelung von Art. 315a Abs. 2 und 3 analog angewandt werden. Entsprechend blieb in casu die Kindesschutzbehörde trotz der Abänderungsklage zu- ständig für die Weiterführung des Verfahrens.67 Da vorliegend die Kindesschutzbehörde sach- lich für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig war, ist auch die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanzen zu bejahen – daran ändert ein Wegfall der sachlichen Entscheidzuständig- keit in der Hauptsache nichts.68 Will das nunmehr zuständige Gericht, das über die Abänderung des Scheidungsurteils zu entscheiden hat, die bereits angeordneten Kindesschutzmassnahmen abändern, so müssen sich entweder die Verhältnisse wesentlich und dauerhaft verändert haben oder es steht fest, dass der Entscheid der Kindesschutzbehörde «nicht gerechtfertigt war, weil der KESB die massgeblichen Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren.»69 6.4. Regelung weiterer Kinderbelange nach Unterhaltsklage; Einbezug des Elternteils [73] Der Entscheid 5A_744/2022 vom 9. Juni 2023 befasst sich mit einem nicht ganz untypischen Sachverhalt, der allerdings prozessual nicht leicht zu bewältigen ist. Das Kind nicht verheirateter Eltern erhob eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung von Kindesunterhalt. Nach der Anerkennung des Kindes im Prozess verlangte der Vater die Zuteilung der elterlichen Sorge. Die kantonalen Instanzen regelten daraufhin (nach Abschreibung der Vaterschaftsklage zufolge Gegenstandslosigkeit) sowohl den Kindesunterhalt wie auch das Sorgerecht. Mit Bezug auf die Regelung der elterlichen Sorge erhob die Mutter mit Erfolg Beschwerde in Zivilsachen. [74] Gemäss Art. 304 Abs. 2 ZPO entscheidet das mit einer Unterhaltsklage befasste Gericht auch über die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange. Allerdings wirkt sich die Rege- lung des Sorgerechts und der weiteren Kinderbelange direkt auf den anderen Elternteil aus, der womöglich (wie der vorliegende Sachverhalt exemplarisch zeigt) im Vaterschafts- und Unterhalt- sprozess nicht als Partei, sondern lediglich als gesetzlicher Vertreter des Kindes beteiligt ist. Wie das Bundesgericht festhält, ist ein förmlicher Einbezug des betroffenen Elternteils zwingend er- forderlich.70 Unterbleibt ein solcher, ist der Entscheid aufgrund des schweren Verfahrensmangels nichtig.71 [75] Wie ein korrekter Einbezug der Mutter hätte erfolgen müssen, lässt das Bundesgericht in- dessen offen; die Lösung ergibt sich auch nicht aus der zitierten Gesetzesbestimmung. Insofern schafft die Revision der ZPO, die am 1. Januar 2025 in Kraft tritt, Abhilfe: Nach nArt. 304 Abs. 2 ZPO erfolgt bei der Unterhaltsklage des Kindes nicht nur – wie schon bisher – eine Kompetenz- attraktion des Gerichts mit Bezug auf die elterliche Sorge und die anderen Kinderbelange, son- dern es wird neu ausdrücklich festgehalten, dass die Eltern bei feststehendem Kindesverhältnis Parteistellung haben und das Gericht die Parteirollen verteilen kann. Dabei ist allerdings zu be- rücksichtigen, dass auch die neue Norm nur bei festgestelltem Kindesverhältnis zur Anwendung gelangt. Vorliegend wäre dies insofern unproblematisch gewesen, als im Anschluss an die wäh- 67 Urteil 5A_574/2022 vom 11. Mai 2023 E. 2.4.3. 68 A.a.O., E. 2.5.2. 69 A.a.O., E. 2.6.2. 70 Entscheid 5A_744/2022 vom 9. Juni 2023 E. 3.4.1. 71 A.a.O., E. 3.4.3. 22 https://links.weblaw.ch/de/5A_744/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_574/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_744/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 rend des Verfahrens erfolgte Kindesanerkennung die Mutter durch das Gericht förmlich hätte in den Prozess eingebunden werden können. [76] Ausführlich zu diesem Entscheid und zur revidierten ZPO-Bestimmung Jasmin Ulli, Knack- nuss: Einbezug beider Eltern in den Kinderunterhaltsprozess, in: Jusletter 12. Februar 2024. 6.5. Anhörung der Eltern betr. die Regelung der Kinderbelange [77] Das Urteil 5A_507/2022 vom 14. Februar 2023 betrifft nicht verheiratete Eltern von Zwil- lingen mit Jahrgang 2012. Nach der Trennung der Eltern klagten die Kinder, vertreten durch ihre Mutter, auf Unterhalt und Regelung der weiteren Kinderbelange. Problematisch war im Verfah- ren einmal nicht die Kindesanhörung, sondern die unterbliebene Anhörung des Vaters. Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO sind die Eltern durch das Gericht persönlich anzuhören, wenn Anordnun- gen über ein Kind zu treffen sind. Dieser Vorgabe waren die kantonalen Instanzen in casu nicht nachgekommen: Zwar war der Vater von der ersten Instanz vorgeladen worden, er war aber zur Anhörung unentschuldigt nicht erschienen. [78] Wie das Bundesgericht ausführt, gibt es keine Möglichkeit, einen Elternteil, der sich der per- sönlichen Anhörung entzieht, zwangsweise dem Gericht zuzuführen.72 Erscheint er trotz korrek- ter Vorladung nicht zum Gerichtstermin, verschafft sich das Gericht selber die für den Entscheid nötigen Grundlagen, wobei sich die Ansetzung eines zweiten Anhörungstermins aufgrund der konkreten Umstände aufdrängen kann. Die Säumnis eines Elternteils kann als mangelndes In- teresse und damit als Element der Beweiswürdigung in die Beurteilung einfliessen.73 Anders verhält es sich bei einer nicht korrekten Vorladung; diesfalls kann der betroffene Elternteil – und nur dieser – die Verletzung von Art. 297 Abs. 1 ZPO und damit verbunden seinen Anspruch auf rechtliches Gehör geltend machen. [79] Etwas anders ist die Rechtslage in zweiter Instanz: Das Berufungsgericht hat bei der Pro- zessleitung einen erheblichen Ermessensspielraum und ist daher nicht zwingend gehalten, eine persönliche Anhörung anzuordnen. Vielmehr wird das Berufungsverfahren in der Regel als rei- ner Aktenprozess geführt.74 6.6. Verfahrensvertretung des Kindes nach BG-KKE und HKÜ [80] Im Rückführungsverfahren nach dem HKÜ ordnet das zuständige Gericht gemäss Art. 9 BG-KKE75 die Vertretung des Kindes an. Wie das Bundesgericht im Urteil 5A_91/2023 vom 6. April 2023 betont, ist die unabhängige Vertretung des Kindes im Rückführungsverfahren un- erlässlich.76 Der Verfahrensbeistand muss die Interessen des Kindes, das selber Prozesspartei ist, unbeeinflusst von den Eltern wahren können. Urteilsfähige Minderjährige können gemäss Art. 19c ZGB ihre höchstpersönlichen Rechte selber wahren und daher ihren Vertreter selber 72 Urteil 5A_507/2022 vom 14. Februar 2023 E. 3.3.2.2. 73 A.a.O., E. 3.3.2.3. 74 A.a.O., E. 3.3.4.2. 75 BG über die internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Er- wachsenen; SR 211.222.32. 76 Urteil 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.1.–6.2. 23 https://links.weblaw.ch/de/5A_507/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/BG-KKE https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2023 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_507/2022 https://links.weblaw.ch/de/SR-211.222.32 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2023 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 ernennen; hingegen kommt es nur ausnahmsweise in Frage, dass zusätzlich zum Vertretungsbei- stand noch ein Anwalt beigezogen wird.77 Ein privat beigezogener Rechtsvertreter, der im Rück- führungsverfahren die subjektiven Interessen des Kindes wahrt, hat nicht dieselbe Rolle wie der gerichtlich bestellte Verfahrensbeistand, für den das Kindeswohl im Vordergrund steht. [81] Die Vorinstanz hatte in casu dem Anwalt, der unter Beteiligung des Vaters vom Kind selber beigezogen worden war, mit Blick auf den potenziellen Interessenkonflikt die Befugnis entzogen, das Kind zu vertreten. Dieses Vorgehen erweist sich vor dem Hintergrund von Art. 19c ZGB als unzulässig, falls das Kind über die entsprechende Urteilsfähigkeit verfügt. Das Bundesgericht hebt daher den vorinstanzlichen Entscheid auf und weist die Sache zurück zur Klärung der Fra- ge, ob das im Jahr 2009 geborene und zum Zeitpunkt des kantonalen Entscheids somit 13-jährige Kind urteilsfähig ist mit Bezug auf die Mandatierung eines Anwalts (neben der gerichtlich er- nannten Beiständin).78 7. Kindesschutz 7.1. Impfentscheid betreffend ein Pflegekind; Beschränkung der elterli- chen Sorge [82] In BGE 146 III 313 hatte das Bundesgericht dafür gehalten, dass bei Uneinigkeit der ge- meinsam sorgeberechtigten Eltern betreffend dieMasernimpfung die Pattsituation, die einen Ent- scheid verunmögliche, eine Kindeswohlgefährdung i.S.v. Art. 307 Abs. 1 ZGB darstelle. An Stelle der uneinigen Eltern habe daher die zuständige Behörde zu entscheiden, die sich wiederum bei der Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens an den Empfehlungen des BAG zu orientieren habe. [83] Im vorliegend interessierenden Entscheid 5A_310/2023 vom 6. Juli 2023 war die Mutter, die den Schutzimpfungen für ihr Kindes ablehnend gegenüberstand, alleine sorgeberechtigt, womit gerade keine mit dem zitierten BGE vergleichbare Situation vorlag. Indessen war das Kind seit seiner Geburt bei Pflegeeltern fremdplatziert, der Mutter stand nur ein eingeschränktes über- wachtes Besuchsrecht zu. Sowohl der Beistand des Kindes wie auch die Pflegeeltern befürworte- ten die Impfungen. Die zuständige KESB erweiterte daraufhin den Aufgabenkatalog des Beistan- des und beauftragte diesen, für die Durchführung der Basisimpfungen gemäss Impfplan des BAG zu sorgen; das Sorgerecht der Mutter wurde entsprechend beschränkt. Beide kantonalen Rechts- mittelinstanzen schützten diesen Entscheid – das Bundesgericht sieht die Dinge zwar rechtlich etwas anders, gelangt dann aber doch zum selben Ergebnis. [84] Das Obergericht des Kantons Zürich hatte sich in seiner Urteilsbegründung imWesentlichen auf BGE 146 III 313 gestützt. Aus diesem Entscheid lässt sich aber, wie das Bundesgericht im aktuellen Urteil darlegt, nicht ableiten, dass der Verzicht auf Schutzimpfungen stets eine Kindes- wohlgefährdung bedeutet. Andernfalls müsste nämlich «die Kindesschutzbehörde die vom BAG empfohlenen Basisimpfungen immer dann anordnen [. . . ], wenn sie davon erfährt, dass die Imp- fungen von den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern übereinstimmend oder vom allein sorge- 77 A.a.O., E. 6.3. 78 A.a.O., E. 7.3. 24 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2023 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 berechtigen Elternteil abgelehnt werden. Ein solcher Wille ist aber grundsätzlich zu respektieren [. . . ].»79 [85] Erörtert wird vom Bundesgericht im Folgenden die konkrete Ausgangslage, bei der die Pfle- geeltern des Kindes für die Entscheidungen im Kontext der «Alltagserziehung» zuständig sind und die sorgeberechtigte Mutter in der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgabe angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB), darüber hinaus aber keine Entscheid- und Vertretungsbefugnis für das Kind haben. Vielmehr steht «die Kindesschutzbehör- de in der Verantwortung für ein fremdes Kind, das sie den Eltern weggenommen hat, weil sein Schutz es erforderte. Diese Verantwortung beinhaltet insbesondere auch den Schutz der Gesund- heit des Kindes, der [. . . ] von besonderer Bedeutung ist [. . . ]. In dieser Situation steht es nicht im Belieben der Kindesschutzbehörde, mit Bezug auf die typischen Kinderkrankheiten dieselben Risiken einzugehen wie Eltern, die übereinstimmend oder in Ausübung der Alleinsorge auf die Basisimpfungen für das in ihrer Obhut stehende eigene Kind verzichten.»80 In diesem Sinne und mit einer Motivsubstitution schützt das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid. 7.2. Beschwerdelegitimation der Pflegeeltern im Kindesschutzverfahren [86] ImUrteil 5A_365/2022 vom 3.Mai 2023 ging es in der Sache umdie Aufhebung einer Fremd- platzierung bei Pflegeeltern, verbunden mit der Rücknahme des Kindes durch dessen Mutter. Rechtlich interessant ist indessen nur die Frage der Legitimation der Pflegeeltern zur Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den erstinstanzlichen Entscheid in einer solchen Sachlage. [87] Eine Beschwerdebefugnis nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB lag nicht vor, gehören doch die Pflegeeltern auch dann nicht zu den «am Verfahren beteiligten Personen», wenn ihnen der erst- instanzliche Entscheid zur Information zugestellt wird. Überdies hatten sich die Pflegeeltern mit der vorgängigen vorsorglichen Rückplatzierung des Kindes bei der Mutter rechtlich nicht zur Wehr gesetzt, sodass es im vorliegenden Verfahren nicht mehr um eine Wegnahme von den Pfle- geeltern, sondern um eine allfällige neuerliche Fremdplatzierung des Kindes ging. [88] Gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB sind auch die «der betroffenen Person nahestehenden Personen» zur Beschwerde legitimiert. Als nahestehende Person gilt nach der Rechtsprechung, wer den Betroffenen gut kennt und dank seiner Beziehung zu diesem geeignet scheint, dessen Interessen zu wahren. Eine rechtliche Verbindung zur betroffenen Person ist nicht erforderlich, vielmehr steht die tatsächliche Verbundenheit im Vordergrund.81 Pflegeeltern können als nahe- stehende Personen bezeichnet werden. Allerdings können sie in dieser Rolle im Beschwerdever- fahren einzig die Interessen des Betroffenen, hier: des Kindes, geltendmachen. Entsprechend ent- fällt die Beschwerdelegitimation, wenn zwischen der nahestehenden und der betroffenen Person grundsätzliche Interessenkonflikte bestehen. [89] Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut und hebt den Nichteintre- tensentscheid der Vorinstanz auf. Diese wird in der Sache zu prüfen haben, ob – wie von den Eltern behauptet – zwischen dem Kind und den Pflegeeltern ein Interessenkonflikt besteht, der es Letzteren verunmöglicht, das Kindesinteresse zu vertreten. 79 Urteil 5A_310/2023 vom 6. Juli 2023 E. 6.3.1 m.Verw. auf BGE 146 III 313 E. 6.2.3. 80 A.a.O., E. 6.3.2. 81 Urteil 5A_365/2022 vom 3. Mai 2023 E. 4.3.3.1. m.w.H. 25 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_365/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2023 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_365/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 8. Erwachsenenschutz 8.1. «Umfassende» Mitwirkungsbeistandschaft [90] Die Mitwirkungsbeistandschaft führt zu einer Beschränkung der Handlungsfähigkeit des Betroffenen, da dieser ohne Zustimmung des Beistandes die von der Beistandschaft umfassten Geschäfte nicht mehr wirksam abschliessen kann. Daher ist, wie das Bundesgericht im Urteil 5A_537/2022 vom 15. Februar 2023 festhält, mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässig- keit klar zu umschreiben, welche Geschäfte zustimmungsbedürftig sind. [91] In casu erwies sich die Formulierung, die Mitwirkungsbeistandschaft betreffe den Abschluss jedes neuen Vertrages (ergänzt mit einer Liste von Beispielen), als unverhältnismässig. Wie das Bundesgericht erläutert,82 werden in der Literatur verschiedene Möglichkeiten vorgeschlagen, um den Umfang der zustimmungsbedürftigen Geschäfte zu begrenzen. Zu denken ist etwa an die Bezeichnung konkreter Vermögenswerte, über die nur mit Zustimmung des Beistandes verfügt werden darf. Möglich ist auch die Festlegung eines Maximalbetrages, bei dessen Überschreiten ein Rechtsgeschäft zustimmungsbedürftig ist, oder umgekehrt die Festlegung eines (täglichen oder monatlichen) Freibetrages, über den der Betroffene ohne Zustimmung verfügen kann. So oder anders muss die Beistandschaft dem konkreten Schutzbedürfnis des Betroffenen Rechnung tragen und darf nicht darüber hinausgehen. 8.2. Kündigung Mietvertrag; Genehmigung durch ESB [92] Die Kündigung eines Mietvertrages durch den Beistand bedarf gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB der Genehmigung durch die Erwachsenenschutzbehörde. Wie das Bundesgericht im Entscheid 5A_970/2022 vom 8. Februar 2023 festhält, trägt das Genehmigungserfordernis den schwerwiegenden Konsequenzen einer solchen Wohnungsauflösung Rechnung.83 Entsprechend muss die Behörde über alle nötigen Informationen verfügen. Dazu gehört, wenn die Kündigung primär aus finanziellen Gründen erfolgt, auch ein Vergleich mit den zu erwartenden Kosten einer neuenWohnung. Da diese Informationen in casu nicht vorlagen, war der Genehmigungsentscheid aufzuheben. 8.3. Fürsorgerische Unterbringung; geeignete Institution [93] Das Urteil 5A_399/2023 vom 9. Juni 2023 betrifft die fürsorgerische Unterbringung einer an Alzheimerdemenz erkrankten Person in einem Pflegeheim. Das Bundesgericht sieht keinen Grund, die Unterbringung als solche in Frage zu stellen, zumal die von der Partnerin des Be- troffenen vorgeschlagene ambulante Betreuung dem Schutzbedürfnis des Betroffenen zu wenig Rechnung tragen würde. Interessant ist jedoch die bundesgerichtliche Erwägung zur Eignung der Institution. Wie das Bundesgericht zutreffend festhält, ist bei Vorhandensein mehrerer ge- eigneter Einrichtungen «die geeignetste auszusuchen», wobei auch Aspekte einzubeziehen sind, «die nicht unmittelbar mit dem gesundheitlichen Zustand der betroffenen Person bzw. dem ei- 82 Urteil 5A_537/2022 vom 15. Februar 2023 E. 6.2.2. 83 Entscheid 5A_970/2022 vom 8. Februar 2023 E. 3.3. 26 https://links.weblaw.ch/de/5A_537/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_970/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_399/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_537/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_970/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 gentlichen Unterbringungsgrund im Zusammenhang stehen. Dies gilt namentlich für begründete Anliegen religiöser Art.»84 Vorliegend hatte die Partnerin geltend gemacht, der Betroffene sei jü- dischen Glaubens und wünsche daher, in einem jüdischen Heim untergebracht zu werden. Eine entsprechende Umplatzierung kann nicht nur durch die KESB, sondern auch durch die kantonale Rechtsmittelinstanz erfolgen, da diese mit voller Kognition entscheidet.85 8.4. Anerkennung einer ausländischen Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts [94]Mit der Anerkennung einer imAusland getroffenen erwachsenenschutzrechtlichenMassnah- me setzt sich das Urteil 5A_349/2022 vom 4. Mai 2023 auseinander. Die betroffene Person war in Zypern durch rechtskräftigen Entscheid für unmündig erklärt und der spätere Beschwerdeführer war zu seinem Vermögensverwalter bestellt worden. Im Zusammenhang mit Bankgeschäften in der Schweiz ersuchte der Vermögensverwalter um Anerkennung des zypriotischen Entscheids. Die kantonalen Instanzen lehnten das Gesuch indessen ab mit der Begründung, das Anerken- nungsverfahren müsse als Zweiparteienverfahren geführt werden, der Vermögensverwalter habe jedoch den Betroffenen nicht als Gegenpartei ins Recht gefasst. Diese Sichtweise ist unzutreffend, wie das Bundesgericht darlegt. [95] Rechtsgrundlage der Anerkennung ist vorliegend das Haager Erwachsenenschutzüberein- kommen,86 das sowohl von der Schweiz wie auch von Zypern ratifiziert wurde. Danach werden die von den Behörden eines Vertragsstaates getroffenen Massnahmen in den anderen Vertrags- staaten kraft Gesetzes anerkannt,87 wobei jede Person, die ein schutzwürdiges Interesse hat, die förmliche Anerkennung einer Massnahme in einem Vertragsstaat beantragen kann.88 Daraus ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer als «Administrator» des Vermögens der betroffenen Per- son in eigenem Namen die Anerkennung des zypriotischen Entscheids in der Schweiz verlangen konnte. [96] Das Anerkennungsverfahren richtet sich gemäss Art. 23 Abs. 1 2. Satz HEsÜ nach dem Recht des ersuchten Staates, vorliegend der Schweiz, weshalb sich auch nach Schweizer Recht entschei- det, ob ein Akt der freiwilligen oder der strittigen Gerichtsbarkeit vorliegt. Die erwachsenen- schutzrechtliche Massnahme ist eine solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit,89 die dem Schutz des Betroffenen dient. Ein klassisches Zweiparteienverfahren liegt nicht vor und die Interessen des Beschwerdeführers und diejenigen der betroffenen Person sind nicht gegenläufig. [97] Entsprechend erscheint es nach Auffassung des Bundesgerichts nicht als sachgerecht, wenn das Obergericht den Einbezug des Betroffenen in das Anerkennungsverfahren als zwingend er- achtet hat.90 Die Beschwerde in Zivilsachen wurde daher gutgeheissen und die Sache an das 84 Urteil 5A_399/2023 vom 9. Juni 2023 E. 4. 85 A.a.O. 86 HEsÜ, SR 0.211.232.1. 87 Art. 22 Abs. 1 HEsÜ. 88 Art. 23 Abs. 1 HEsÜ; vgl. Urteil 5A_349/2022 vom 4. Mai 2023, E. 3.3., m.w.H. 89 Urteil 5A_349/2022 vom 4. Mai 2023 E. 3.5. 90 A.a.O., E. 3.8. 27 https://links.weblaw.ch/de/5A_349/2022 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html https://links.weblaw.ch/de/5A_399/2023 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.232.1 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html https://links.weblaw.ch/de/5A_349/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_349/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen; dieses wird allfällige Anerkennungsverweige- rungsgründe nach Art. 22 Abs. 2 HEsÜ zu klären haben. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 28 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html Allgemeine Ehewirkungen und Güterrecht Ausserordentlicher Beitrag an den Familienunterhalt (Art. 165 ZGB) Auskunftsbegehren nach Art. 170 Abs. 2 ZGB Vermischung von Eigengut und Errungenschaft; Beweis Bezifferung güterrechtlicher Forderungen Familienrechtlicher Unterhalt Berechnungsmethode bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen Dauer und Höhe des nachehelichen Unterhalts Berücksichtigung der tatsächlichen oder hypothetischen Mietkosten Hypothetisches Einkommen und Nachweis der Arbeitsunfähigkeit Berücksichtigung der Sparquote; Kontrollrechnung Überschussverteilung bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung Überschussverteilung: «Grosse und kleine Köpfe» bei nicht verheirateten Eltern Unterhaltsberechnung bei gemeinsamen Kindern und ausserehelichem Kind Reformatio in peius beim Kindesunterhalt Keine Anrechnung der Hilflosenentschädigung an den Betreuungsunterhalt Volljährigenunterhalt Anrechnung des eigenen Einkommens des Kindes Zumutbarkeit bei «False memory syndrome» Rechtliches Kindesverhältnis Verspätete Vaterschaftsanfechtung; «wichtige Gründe» Bereinigung des Personenstandsregisters (Zahlvaterschaft) Eintrag des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses in das Personenstandsregister (Zahlvaterschaft) Elterliche Sorge und Obhut Kein «geteiltes» Aufenthaltsbestimmungsrecht Kindesanhörung; Alleinzuteilung des Sorgerechts Absehen von der gemeinsamen elterlichen Sorge von Amtes wegen Bedingte Obhutsumteilung bei Umzugswunsch Unrechtmässiger Wegzug innerhalb der Schweiz; Wohnsitz des Kindes Umzug ins Ausland; Zuständigkeitswechsel nach HKsÜ Verfahrensrechtliche Fragen (inkl. Aktiv-/Passivlegitimation) Aktiv- und Passivlegitimation betr. Kindesunterhalt Kompetenzattraktion des Gerichts bei Unterhaltsklage während des vor der KESB hängigen Sorgerechtsstreits Kompetenzattraktion des Gerichts betreffend Kindesschutz im eherechtlichen Verfahren Regelung weiterer Kinderbelange nach Unterhaltsklage; Einbezug des Elternteils Anhörung der Eltern betr. die Regelung der Kinderbelange Verfahrensvertretung des Kindes nach BG-KKE und HKÜ Kindesschutz Impfentscheid betreffend ein Pflegekind; Beschränkung der elterlichen Sorge Beschwerdelegitimation der Pflegeeltern im Kindesschutzverfahren Erwachsenenschutz «Umfassende» Mitwirkungsbeistandschaft Kündigung Mietvertrag; Genehmigung durch ESB Fürsorgerische Unterbringung; geeignete Institution Anerkennung einer ausländischen Massnahme des Erwachsenenschutzrechts

Regina E. Aebi-Müller Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022 Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2022 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Einmal mehr ist das Ziel, den am Familienrecht interessierten Praktiker:innen einen raschen Über- blick über die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publi- zierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Inter- net zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht, Eherecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Inhaltsübersicht 1. Güterrecht (Unternehmensbewertung) 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Fortführung des ehelichen Lebensstandards vor der Ehescheidung 2.2. Anrechnung von unentgeltlichen Zuwendungen Dritter? 2.3. Lebensprägung der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 2.4. Aufteilung des Barunterhalts für das Kind bei Betreuung durch beide Elternteile 2.4.1. Grundsätze 2.4.2. Keine für die Aufteilung des Barunterhalts relevante alternierende Obhut bei Betreuungsanteil von 20% 2.4.3. Aufteilung des Barunterhalts bei einem Betreuungsverhältnis von 30% zu 70% 2.4.4. Berechnung des zu zahlenden Barunterhaltsbetrages bei geteilter Obhut 2.5. Konkurrenz von Unterhaltspflichten bei Vorliegen einer Patchworkfamilie 2.6. Patchworksituation ohne Wiederverheiratung 2.7. Betreuungsunterhalt bei durchkreuztem Plan, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen 2.8. Anwendbares Recht bei Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils 3. Familienrechtliches Verfahren (inkl. Passivlegitimation) 3.1. Prozessstandschaft eines Elternteils nach Volljährigkeit des Kindes 3.2. Passivlegitimation betreffend Abänderungsklage im Bevorschussungsfall 3.3. Abgrenzung Zuständigkeit Eheschutz- und Scheidungsgericht 3.4. Verhältnis zwischen Massnahmen- und Endentscheid bei Unterhaltsklage 3.5. Dispositions- oder Offizialmaxime bei gleichzeitiger Beurteilung von Ehegatten- und Betreuungsunterhalt 3.6. Abänderung des im Scheidungsurteil festgelegten Kindesunterhalts 3.7. Abänderung oder Feststellungsklage bei Ende des Volljährigenunterhalts 3.8. Beschwerde in Zivilsachen nach Rückweisungsentscheid 4. Entstehung des Kindesverhältnisses 4.1. Vaterschaftsanerkennung durch Testament 4.2. Im Ausland erfolgte Vaterschaftsanerkennung, Eintragung im Register 4.3. Eintragung der Elternschaft in das Schweizerische Zivilstandsregister nach Leihmut- terschaft in Georgien 5. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht 5.1. Elterliche Sorge; anwendbares Recht 5.2. Begleitetes Besuchsrecht 6. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (inkl. Verfahren) 6.1. Errichtung eines Vorsorgeauftrags, Voraussetzung der Urteilsfähigkeit 6.2. Uneinigkeit zweier Beistandspersonen 6.3. Entlassung der Beiständin 6.4. Örtliche (Un)Zuständigkeit der KESB 6.5. Internationale (Un)Zuständigkeit der KESB 6.6. Einzelzuständigkeit im Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschutzes 1. Güterrecht (Unternehmensbewertung) [1] Einmal mehr führt das Güterrecht in der familienrechtlichen Rechtsprechung des Bundes- gerichts ein Mauerblümchendasein. Immerhin ein Entscheid scheint erwähnenswert. Es handelt sich um das Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, wo u.a. die als Einzelunternehmen geführte kieferorthopädische Praxis der Ehefrau zu bewerten war. 2 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 [2] Welche Methode zur Unternehmensbewertung beizuziehen ist, stellt eine Rechtsfrage dar, die der freien Kognition des Bundesgerichts unterliegt.1 Entscheidend ist dabei zunächst, ob das Unternehmen weitergeführt wird; je nach Antwort ist entweder der Fortführungs- oder der Liquidationswert massgeblich. Der Fortführungswert wiederum wird regelmässig anhand einer Kombination von Ertrags- und Substanzwert bestimmt. Im Ehegüterrecht kann allerdings, wenn der Eigentümer voraussichtlich das Unternehmen nicht veräussern wird, «eine überwiegende oder gänzliche Bewertung zum Ertragswert sinnvoll sein».2 Welche betriebswirtschaftliche Be- wertungsmethode zur Anwendung gelangt, ist teilweise dem gerichtlichen Ermessen anheimge- stellt, sie «muss indes in jedem Fall nachvollziehbar, plausibel und anerkannt sein.»3 [3] Für den vorliegenden Fall erwies sich als entscheidendes Kriterium, dass das Unternehmen der Ehefrau «personenbezogen» ist, d.h. in erheblichemMass vom Engagement der Unternehme- rin und dem Vertrauen der Klientschaft abhängt. Das Bundesgericht hält folgerichtig fest, dass sich der Kundenstamm der Praxis – auch wenn man von der ärztlichen Vertraulichkeitspflicht absieht – nicht ohne Weiteres auf eine Käuferschaft übertragen lasse: «Die rein personenbezo- gene Ertragskraft [. . . ] ist nicht übertragbar [. . . ], somit auf dem freien Markt nicht realisierbar und damit auch nicht wertrelevant.»4 Dieser Argumentation ist zuzustimmen, auch aus ande- ren Gründen: Würde nämlich die künftige Arbeitskraft der Ehefrau kapitalisiert und in die gü- terrechtliche Teilung einbezogen, so würde dies Art. 204 ZGB (betreffend den güterrechtlichen Stichtag) widersprechen und unweigerlich auch mit der Berechnung eines allfälligen nachehe- lichen Unterhalts kollidieren, indem der Unternehmerlohn der Ehefrau doppelt berücksichtigt würde. [4] Weil die kantonale Vorinstanz ihre Berechnung mit der «Praktikermethode», d.h. mit einer Kombination von Ertrags- und Substanzwert, zu wenig transparent gemacht hatte, war der Ent- scheid aufzuheben.5 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Fortführung des ehelichen Lebensstandards vor der Ehescheidung [5] In BGE 148 III 358 (Urteil 5A_849/2020 vom 27. Juni 2022) geht es um den ehelichen Un- terhalt in einem Eheschutzverfahren. Die kinderlosen Ehegatten leben seit Dezember 2017 ge- trennt. Mit Eheschutzentscheid vom März 2019 verpflichtete das Kantonsgericht Nidwalden den Ehemann für eine befristete Dauer, nämlich bis September 2019, zu Unterhaltszahlungen an sei- ne Ehefrau. Ab dann könne sie ihr Existenzminimum mit ihrer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit selbst decken. Das Obergericht schützte diese Auffassung und wiederholte, es handle sich um eine Befristung der Unterhaltspflicht. [6] Dieser Entscheid hält einer Willkürprüfung durch das Bundesgericht nicht stand: Den Aus- gangspunkt der Unterhaltsbemessung während der bestehenden Ehe bildet der gebührende Un- 1 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1. 2 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1.2. 3 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1.3. 4 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.1.4. 5 Urteil 5A_361/2022 vom 24. November 2022, E. 3.3.2 und 3.3.4. 3 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-358&q=%22148+iii+358%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_849/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_361/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 terhalt, der bei günstigen Verhältnissen nicht auf das Existenzminimum beschränkt ist: «Viel- mehr haben nach der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der sich daran aus- richtenden Praxis aller 25 anderen Kantone beide Ehegatten im Rahmen der verfügbaren Mittel bis zur Höhe des ermittelten früheren gemeinsamen Standards einen Anspruch auf dessen Fort- setzung, solange die Ehe besteht».6 Anders als der nacheheliche Unterhalt «ist dem ehelichen Unterhaltsrecht eine zeitliche Limitierung des zur Erreichung des gebührenden Unterhaltes not- wendigen Unterhaltsbeitrages fremd».7 Dies gilt unabhängig von der Lebensprägung der Ehe. Unterhaltslimitierend ist während formal noch bestehender Ehe einzig die Eigenversorgung, soweit mit dieser der gebührende Unterhalt erreicht werden kann. Der kantonale Entscheid er- wies sich daher als willkürlich und war aufzuheben. Es ist erfreulich, dass das Bundesgericht so deutlicheWorte in einem amtlich publizierten Entscheid verwendet – auch wenn das offenbar für 25 von 26 Kantonen schon vorher selbstverständlich war. 2.2. Anrechnung von unentgeltlichen Zuwendungen Dritter? [7] DasUrteil 5A_1048/2021 vom 11. Oktober 2022 betrifft die Berechnung des Kindes- und Ehe- gattenunterhalts in einem Eheschutzverfahren. Strittig war dabei in erster Linie das Einkommen des Unterhaltsschuldners. Konkret wurden zahlreiche Einzelpunkte bis vor Bundesgericht disku- tiert, u.a. die anzurechnende Höhe der Einnahmen aus den Unternehmen, deren Alleinaktionär der Ehemann ist.8 Insoweit bewegt sich das Urteil in gewohnten Bahnen. [8] Hinzuweisen ist allerdings auf die Erwägung 7 des Entscheids. Hier geht es um die nicht all- tägliche Frage, ob die monatlichen Zuwendungen der Mutter an den Unterhaltsschuldner in der Höhe von CHF 1’000 bei der Unterhaltsberechnung einbezogen werden müssen. Die Vorin- stanz hatte diese Beträge nicht dem Einkommen des Ehemannes zugerechnet mit der Begrün- dung, dass es sich um Schenkungen handle. Dies ist, wie das Bundesgericht festhält, jedenfalls nicht willkürlich. Einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Anrechnung von regel- mässigen Schenkungen an das massgebliche Einkommen gibt es bisher nicht und die Literatur ist uneinheitlich, was es zum vornherein erschwert, der Vorinstanz Willkür vorzuwerfen. Zu- demmachen vorliegend die Schenkungen, wie im Bundesgerichtsentscheid ausdrücklich erwähnt wird, nur einen vergleichsweise bescheidenen Teil der Einnahmen aus. Offen bleibt daher, wie die Anrechnung regelmässiger Zuwendungen bei einer Prüfung mit voller Kognition zu entscheiden wäre und ob die Höhe der Zuwendungen dabei eine Rolle spielt. 6 BGE 148 III 358 E. 5. 7 A.a.O. 8 Siehe zu dieser Thematik auch das Urteil 5A_683/2021 vom 3. Mai 2022. 4 https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-358&q=%22148+iii+358%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_683/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 2.3. Lebensprägung der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch [9] Auch unter der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung9 bleibt die Frage nach der Lebensprägung der Ehe von erheblicher Bedeutung für den nachehelichen Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten. Die Bejahung der Lebensprägung hat zur Folge, dass der während des ehelichen Zusammenwohnens gelebte Unterhaltsstandard von beiden Ehegatten nach der Scheidung – wenigstens für eine gewisse Zeit, allenfalls sogar auf Dauer – weitergeführt werden darf, soweit die finanziellen Verhältnisse dies zulassen. Die nicht lebensprägende Ehe begründet hingegen keinen Vertrauensschutz, sodass es den geschiedenen Ehegatten zuzumuten ist, an die vorehelichen Verhältnisse anzuknüpfen.10 [10] Die Frage der Lebensprägung ist im Einzelfall zu beurteilen. Die Geburt eines gemeinsamen Kindes und die Notwendigkeit der Kinderbetreuung auch nach der Auflösung der Ehe begründen für sich genommen aber noch keine Lebensprägung, wie BGE 148 III 161 (Urteil 5A_568/2021 vom 25. März 2022) festhält.11 In casu hatte die Ehe bis zur Aufhebung des Zusammenlebens nur zwei Jahre gedauert und nach der Geburt der gemeinsamen Tochter hatte die Ehefrau ihre er- folgreiche berufliche Tätigkeit zunächst noch weitergeführt. Eine klassische Rollenverteilung war lediglich für weniger als ein Jahr gelebt worden, was «für sich genommen [. . . ] keinen unumkehr- baren Einfluss» auf das berufliche Fortkommen der Ehefrau ausgeübt habe.12 Ebensowenig hatte, wie das Bundesgericht (anders noch als die Vorinstanz) erkannte, die enge berufliche Verflech- tung der Ehegatten den nachehelichen beruflichen Wiedereinstieg der Ehefrau verunmöglicht. Zudem sei dieses geschäftliche Zusammenwirken nicht «ehebedingt», sondern eine unternehme- rische Entscheidung der Ehegatten gewesen.13 Die Lebensprägung war unter diesen Umständen zu verneinen und die Sache wurde an die Vorinstanz zurückgewiesen, die zu prüfen hat, ob der Ehefrau nach der nicht lebensprägenden Ehe ein «Anspruch auf Ersatz einer Art negativen Inter- esses («Heiratsschaden» [. . . ])»14 zusteht. [11] Der Einschätzung des Bundesgerichts ist mit Blick auf den konkreten Sachverhalt zwar grundsätzlich zuzustimmen. Unbefriedigend und unzutreffend ist allerdings die Formulierung, dass «Nachteile, die einem Elternteil aus der (nachehelichen) Betreuung von Kindern erwachsen, primär durch den Betreuungsunterhalt ausgeglichen» würden.15 Denn der Betreuungsunterhalt beschränkt sich bekanntlich nach der (in der Literatur kritisch diskutierten) Rechtsprechung auf das familienrechtliche Existenzminimum des betreuenden Elternteils. Eine Abgeltung von Kar- rierenachteilen erfolgt gerade nicht. Verneint man die Lebensprägung, obschon das gemeinsa- 9 Zusammenfassend dazu u.a. Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familien- recht, in: Jusletter 14. Februar 2022, Rz. 15 ff.; Dies., Familienrechtlicher Unterhalt in der neusten Rechtsprechung, in: Jusletter 3. Mai 2021; Daniel Bähler, Unterhaltsrecht – Streiflichter auf die neue Rechtsprechung des Bundes- gerichts, in dubio 4_21, S. 6 ff.; Claudia M. Mordasini/Diego Stoll, Die Praxisänderungen im (nach-)ehelichen Unterhaltsrecht auf dem Prüfstand, FamPra.ch 3/2021, S. 527 ff. 10 Getrennt davon ist bekanntlich zu klären, ob der so bestimmte Lebensstandard durch eigene Kräfte erreicht wer- den kann und ob der Unterhaltsansprecherin ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen ist; dazu exemplarisch BGE 147 III 308 sowie das Urteil 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021 E. 4.2.4. 11 Siehe aber auch das Urteil 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021, wo das einzige gemeinsame Kind einen Monat vor der Eheschliessung zur Welt gekommen war, anschliessend hatte das Zusammenleben nur zwei Jahre gedauert. Wie schon die Vorinstanzen bejahte das Bundesgericht die Lebensprägung angesichts der vereinbarten Rollenteilung. 12 BGE 148 III 161 E. 4.3.2. 13 BGE 148 III 161 E. 4.3.3. 14 BGE 148 III 161 E. 5.1. 15 BGE 148 III 161 E. 4.3.1; ähnlich formuliert in der Regeste des Entscheids. 5 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2021 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1099/aktuelle-rechtsprech_4008005e7b.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1099/aktuelle-rechtsprech_4008005e7b.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1065/familienrechtlicher-_c01b12e2c3.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-161&q=%22148+iii+161%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 me Kind noch längere Zeit auf erhebliche Betreuung angewiesen ist, so führt dies zu deutlichen und (u.a. mit Blick auf die Karriereentwicklung und die berufliche Vorsorge) auch dauerhaften wirtschaftlichen Einbussen des betreuenden Elternteils. Vor allem in Sachlagen, in denen ein El- ternteil – typischerweise der Vater – die Betreuungsleistung vollständig dem anderen Elternteil überlässt, führt dies zu unangemessenen Ergebnissen. Bleibt es bei der aktuellen Rechtsprechung zur Bemessung des Betreuungsunterhalts, wovon auszugehen ist, muss daher bei der Klärung der Lebensprägung tendenziell grosszügig entschieden werden, wenn zufolge Kinderbetreuung ein nahtloses Anknüpfen des betreuenden Elternteils an die vor der Geburt begonnene Karriere nicht möglich ist. 2.4. Aufteilung des Barunterhalts für das Kind bei Betreuung durch beide Elternteile 2.4.1. Grundsätze [12] In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht sich mit der Frage befasst, wie die Barunter- haltspflicht unter den Eltern aufzuteilen ist, wenn diese sich die Kinderbetreuung teilen. Dabei ist an die Rechtsprechung anzuknüpfen, wonach bei alleiniger Betreuung durch einen Elternteil dieser seinen Unterhaltsbeitrag grundsätzlich vollständig in Form von Naturalunterhalt erbringt und daher der andere Elternteil den Barunterhalt alleine zu tragen hat; vorbehalten bleibt hier allerdings eine wesentlich bessere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des obhutberechtigten El- ternteils.16 Teilen sich die Eltern hingegen die Betreuung des Kindes i.S. einer alternierenden Obhut, so rückt die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Eltern stärker in den Vordergrund.17 Sind die Betreuungsanteile ungleich gross und sind die Eltern ähnlich leistungsfähig, so ist der Barunterhalt umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen aufzuteilen.18 Bei gleichzeitig asymetrischem Betreuungsumfang und unterschiedlicher Leistungsfähigkeit der Eltern erfolgt eine Aufteilung des Barunterhalts «entsprechend der sich daraus ergebenden Matrix».19 [13] Die Umsetzung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall bereitet augenscheinlich im- mer wieder Schwierigkeiten. Dabei kann sich insbesondere die Frage stellen, ob eine alleinige Obhut – mit entsprechenden unterhaltsrechtlichen Konsequenzen – oder eine alternierende Ob- hut vorliegt. Dies ist der Hintergrund der nachfolgend zu besprechenden Urteile. 2.4.2. Keine für die Aufteilung des Barunterhalts relevante alternierende Obhut bei Betreuungsanteil von 20% [14] Im Urteil 5A_534/2021 vom 5. September 2022 hält das Bundesgericht fest, dass von ei- ner alternierenden Obhut nicht schon ab einem Betreuungsanteil (des Vaters) von 20% auszu- gehen sei.20 Der Vater hatte im konkret zu beurteilenden Sachverhalt, neben einem Wochenend- 16 Zu diesen Grundsätzen siehe BGE 147 III 265 E. 8.1; Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.; Urteil 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1. 17 Siehe u.a. Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivil- gesetzbuches, 7. Aufl., Bern 2022, Rz. 1364. 18 Urteil 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.4.1. 19 BGE 147 III 265 E. 5.5. 20 Urteil 5A_534/2021 vom 5. September 2022 E. 3.3.2.1. 6 https://links.weblaw.ch/de/5A_534/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_727/2018 https://links.weblaw.ch/de/5A_583/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=09.06.2020_5A_1032-2019&q=%225a_1032%2F2019%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_534/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Besuchsrecht, immer am Freitag die Verantwortung für die Betreuung der schulpflichtigen Kin- der. [15] Der Entscheid scheint auf den ersten Blick eine wichtige Präzisierung zum Urteil 5A_67/2021 vom 31. August 2021 zu sein, wo das Bundesgericht das Vorliegen einer alternie- renden Obhut schon dann bejahte, wenn «ein Elternteil sein Kind auch unter der Woche betreu- en möchte, anstatt es nur über’s Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen.»21 Ob der jüngere Entscheid ein bewusstes Abrücken von der grosszügigen Auslegung des Begriffs der alternieren- den Obhut darstellen soll, ist aber bei näherem Hinsehen fraglich. Anders als bei den älteren Urteilen drehte sich der Streit vorliegend nämlich nicht um die Frage nach der Bezeichnung des Betreuungsmodells oder darum, ob dieses dem Kindeswohl entspricht. Vielmehr ging es einzig um die Aufteilung des Barunterhalts. Im vorliegenden Fall war auf Seiten der querschnittgelähm- tenMutter von erheblichen und wohl über das zumutbare Mass liegenden Anstrengungen bei der Erzielung eines Erwerbseinkommens auszugehen. Dass sie davon nicht an den Barunterhalt des Kindes beitragen muss, scheint – unabhängig von der Bezeichnung des konkreten Betreuungs- arrangements – als angemessen. 2.4.3. Aufteilung des Barunterhalts bei einem Betreuungsverhältnis von 30% zu 70% [16] Ein ähnlich gelagerter Streit war imUrteil 5A_117/2021 vom 9. März 2022 zu beurteilen. Al- lerdings erging der vorinstanzliche Entscheid in einem Eheschutzverfahren, sodass die Kognition des Bundesgerichts sich auf eine Willkürprüfung beschränkte. [17] Auch hier war unter den Eltern vor Bundesgericht nicht strittig, wie die Betreuungsregelung auszugestalten ist. Strittig war vielmehr ebenfalls die Aufteilung des Barunterhalts. Gerichtlich war der Mutter die alleinige Obhut zugesprochen worden, allerdings mit einem deutlich über das Übliche hinausgehenden Besuchsrecht des Vaters. Nach der auf zwei Wochen bezogenen Rechnung des kantonalen Gerichts betreute der Vater die Kinder (unter Berücksichtigung der Wochenenden) zu rund 30%, die Mutter zu rund 70%. [18] Das Bundesgericht wendet zwar eine etwas andere Rechnung an, indem bei schulpflichtigen Kindern jeder Tag in drei Perioden (Morgen, Schulbeginn bis Schulschluss, Abend) aufgeteilt und dann über zwei Wochen geklärt wird, wie viele dieser 42 Zeitfenster jeder Elternteil betreut. Das Ergebnis der bundesgerichtlichen Rechnerei war allerdings im konkreten Fall ähnlich wie die Rechnung der Vorinstanz. Bei einer solchen Aufteilung der Betreuungszeit und bei wirtschaftlich etwa gleichermassen leistungsfähigen Eltern ist es, so das Bundesgericht weiter, nicht willkürlich, die Barunterhaltspflicht umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen unter die Eltern auf- zuteilen. 2.4.4. Berechnung des zu zahlenden Barunterhaltsbetrages bei geteilter Obhut [19] Ebenfalls um den Barunterhalt bei einer Betreuung durch beide Eltern ging es im Urteil 5A_133/2022 vom 27. Oktober 2022. Interessanterweise waren die Luzerner Gerichte – offenbar unstrittig – davon ausgegangen, dass bei einem Betreuungsanteil des Vaters von 20% bereits ei- 21 Urteil 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; fast identisch lautet die Formulierung im Urteil 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2., dazu schon Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022, Rz. 79. 7 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_117/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_133/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1099/aktuelle-rechtsprech_4008005e7b.html Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 ne alternierende Obhut vorliege. Strittig war hingegen der Betrag, den der Vater an die Mutter überweisen sollte. Mit Recht haben die kantonalen Instanzen für die Kinder bei jedem Elternteil einen Mietkostenanteil ausgeschieden, ist doch auch der Vater wegen der Kinderbetreuung auf eine genügend grosse Wohnung angewiesen. Diese und die weiteren direkten Kosten, die beim Vater im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung anfallen, sind Teil des Barbedarfs der Kinder. Weil der Vater offenbar wesentlich leistungsfähiger war als die Mutter, wurde er dazu verpflich- tet, den ganzen Bedarf der Kinder zu decken. Bis hierhin ist der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern zweifellos zutreffend. Ein folgenschwerer Fehler unterlief dann aber bei der konkreten Berechnung des zu zahlenden Betrages: Der Vater wurde nämlich dazu verurteilt, die gesamten Kindesunterhaltskosten an die Mutter zu überweisen. Allerdings sind in der Bedarfsrechnung der Kinder, wie erwähnt, auch die beim Vater anfallenden Kinderkosten, u.a. die Miete, enthal- ten. Die Zahlung des gesamten Betrages an die Mutter hätte daher zur Folge, dass der Vater sein eigenes Existenzminimum nicht mehr decken könnte. Es liegt auf der Hand, dass dieses Ergebnis offensichtlich falsch ist. Korrekterweise müssen vom Barunterhalt der Kinder diejenigen Kosten ausgeschieden werden, die direkt beim Vater anfallen und für die er daher ohnehin aufzukom- men hat. Nur der bei der Mutter anfallende Barunterhalt ist an diese zu zahlen. Der Entscheid des Bundesgerichts ist an sich selbstverständlich. Erwähnenswert ist er primär als weitere Illustration der komplexen Berechnung und Aufteilung des Barunterhalts bei alternierender Obhut. 2.5. Konkurrenz von Unterhaltspflichten bei Vorliegen einer Patchwork- familie [20] DasUrteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022 ist sehr lang und enthält zahlreiche Erwägungen zu verschiedenen unterhaltsrechtlichen Fragestellungen. Nur ein Teil davon wurde mittlerweile in BGE 148 III 353 als Leitentscheid abgedruckt, sodass im Folgenden teilweise auf die nur im Internet veröffentlichte Fassung verwiesen werden muss. [21] Der Sachverhalt präsentiert sich, stark verkürzt, wie folgt: Das Kind, um dessen Unterhalts- ansprüche es in der Folge geht, kam im Jahr 2012 zur Welt. Die Eltern waren nie verheiratet und haben, wenn überhaupt, nur kurze Zeit und vor der Geburt des Kindes zusammengelebt. Mutter und Kind wurden in der Folge längere Zeit durch die öffentliche Sozialhilfe unterstützt. Im Jahr 2017 heiratete die Mutter ihren neuen Partner; im gleichen Jahr gebar sie ein gemeinsames Kind. Seit der Heirat kommt der Ehemann und Vater des zweiten Kindes für den Familienunterhalt auf, das Ehepaar lebt eine traditionelle Rollenteilung. [22] Vor diesem Hintergrund betrifft eine erste relevante Thematik die Aktivlegitimation des Kindes für die Zeit, in der sein Lebensunterhalt durch das Gemeinwesen gedeckt wurde. Wie das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung festhält, führen auch Sozialhilfeleistungen (und nicht nur Leistungen der Alimentenbevorschussung) zu einer Subrogation des Gemeinwe- sens in die Unterhaltsansprüche des Kindes. Denn obschon der Sozialhilfeanspruch des Kindes sich aus dem öffentlichen Recht ergibt, erfüllt der Staat an sich eine Unterhaltspflicht, die (bei vor- handener Leistungsfähigkeit) als zivilrechtliche Forderung gegen einen Privaten gerichtet wäre. Dieser private Unterhaltsschuldner soll nicht davon profitieren können, dass er seinen Pflichten nicht oder nur ungenügend nachgekommen ist. Die Subrogation des Gemeinwesens betrifft aller- dings nur die tatsächlich geleisteten Unterhaltsansprüche, nicht das Stammrecht auf Unterhalt als solches, wie das Bundesgericht in zwei neueren Urteilen im Kontext von Abänderungsklagen 8 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 erkannt hat (dazu Rz. 36 ff.). Dies führt (jedenfalls in der vorliegend interessierenden Konstella- tion) dazu, dass die Aktivlegitimation für die Unterhaltsklage beim Kind verbleibt.22 [23] Strittig war sodann die Höhe des Kindesunterhalts. Wie erwähnt, wurde der Unterhalt der ganzen Patchworkfamilie jedenfalls nach der Geburt des zweiten Kindes durch dessen Vater, den Ehemann der Mutter, gedeckt. Die Familie lebt in eher bescheidenen Verhältnissen. Der gegen- über dem älteren Kind unterhaltsverpflichtete Vater scheint hingegen relativ wohlhabend zu sein und wehrte sich gegen den von der Vorinstanz bemessenen Überschussanteil des Kindes. Das Bundesgericht hält dazu zunächst fest, dass von der Teilung des Überschusses «nach grossen und kleinen Köpfen» auch abgewichen werden könne, «wenn die Lebensstellung des hauptbe- treuenden Elternteils ungleich tiefer ist als jene des Unterhaltsschuldners und jener aufgrund seiner eigenen Lebensstellung einen grosszügigen Unterhaltsbeitrag gar nicht auszugeben bereit ist [. . . ].»23 Hingegen «hat eine unterschiedliche Lebensstellung der Eltern aber nicht zur Folge, dass von vornherein auf die tiefere Lebensstellung des hauptbetreuenden Elternteils abzustellen wäre.»24 [24] Zu klären war vom Bundesgericht in BGE 148 III 353 ferner die Frage nach der Bemes- sung eines allfälligen Betreuungsunterhalts in der Patchworkfamilie, konkret: das Verhältnis zwischen der Unterhaltspflicht des Ehemannes (Stiefvaters) und derjenigen des Kindsvaters. Die Erwägungen des Bundesgerichts dazu sind erstaunlich und befremdlich. Es hält fest, die Ehe- gatten hätten sich «dahingehend verständigt, dass der Ehemann seinen Beitrag (hauptsächlich) durch Geldzahlungen erbringt und die Ehefrau (hauptsächlich) den Haushalt besorgt und das gemeinsame Kind betreut. Damit sind die Lebenshaltungskosten der Mutter gedeckt; sie hat kein Manko, das über das Institut des Betreuungsunterhalts auszugleichen wäre.»25 Entsprechend, so das Ergebnis des Bundesgerichts, entfällt für die Zeit ab der Eheschliessung ein Betreuungsun- terhaltsanspruch des Kindes – oder anders formuliert: Die Eheschliessung entlastet den Vater von der Pflicht zur Bezahlung von Betreuungsunterhalt, die eheliche Unterhaltspflicht wird als vorrangig zum Anspruch auf Kindesunterhalt betrachtet. Im Ergebnis muss daher der Stiefva- ter, der dem Kind gegenüber an sich lediglich eine Beistands-, aber keine Unterhaltspflicht hat, die Kosten von dessen Betreuung begleichen, obschon der Kindesvater offenkundig leistungsfä- hig wäre. Was diese Rangfolge der Unterhaltspflichten mit der (durch den Betreuungsunterhalt intendierten) Gleichstellung ehelicher und nicht-ehelicher Kinder zu tun haben soll, bleibt unge- klärt. Dass diese Rechtsprechung gleichzeitig eine neue Form der «Heiratsstrafe» einführt,26 der jegliche familienrechtliche Grundlage abgeht, scheint das Bundesgericht übersehen zu haben.27 [25] Klärungsbedürftig war im Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022 schliesslich auch der An- spruch des Kindes aufVolljährigenunterhalt. Ein solcher kann – unabhängig vom Zivilstand der 22 BGE 148 III 353 E. 4.3. 23 Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022, nicht amtlich publizierte E. 6.2.1.3, unter Bezugnahme auf Schweighauser. 24 A.a.O. 25 BGE 148 III 353 E. 7.3.2. 26 Dies wird aus der gleich folgenden Erwägung deutlich, wo das Bundesgericht festhält, dass nicht die (schon vor der Heirat erbrachten) finanziellen Leistungen, sondern das Einsetzen der ehelichen Unterhaltspflicht nach der Eheschliessung den Betreuungsunterhalt entfallen lasse; Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022, nicht amtlich publizierte E. 7.3.3. 27 Siehe auch die fundierte und sorgfältig belegte Kritik bei Annette Spycher/Jonas Schweighauser, FamPra.ch 3/2022, S. 752 ff.; ferner Tanja Coskun-Ivanovic, Betreuungsunterhalt zu Lasten des rechtlichen Stiefelters?, in: Jusletter 31. Oktober 2022; siehe auch Hausheer/Geiser/ Aebi-Müller (Fn. 17), Rz. 1360 mit Fn. 766. 9 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=20.04.2022_5A_382-2021&q=%225a_382%2F2021%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2022/1130/betreuungsunterhalt-_8a4ad83d97.html Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Eltern – auch schon festgesetzt werden, wenn das Kind noch sehr jung ist. Diesfalls muss auf Pro- gnosen abgestellt werden, weil «die Lebens-, Bedarfs- und Einkommenssituation des Kindes im massgeblichen Zeitpunkt noch völlig ungewiss sind.»28 Ungeachtet dieser Unsicherheiten hält das Bundesgericht fest, dass jedenfalls der betreibungsrechtliche Grundbetrag des bei einem Elternteil wohnenden volljährigen Kindes gleich sei wie bei einem Minderjährigen. Dies ver- mag nicht zu überzeugen: Der entsprechende Betrag beläuft sich auf nur gerade CHF 600. Er ist damit deutlich tiefer als der Betrag, der einer in einer Lebensgemeinschaft lebenden erwachsenen Person angerechnet werden muss, nämlich CHF 850. Bei Minderjährigen kann man den Betrag von CHF 600 gerade noch akzeptieren, weil der obhutsberechtigte Elternteil einesminderjährigen Kindes über einen leicht erhöhten Grundbetrag (CHF 1’350 anstatt CHF 1’200) verfügt und weil das minderjährige Kind bei entsprechenden wirtschaftlichen Verhältnissen überdies Anspruch auf einen Überschussanteil hat, der beim volljährigen Kind gerade fehlt. Es ist zu hoffen, dass das Bundesgericht bei nächster Gelegenheit auf diese nicht in der amtlichen Sammlung der Bundes- gerichtsentscheide abgedruckte Erwägung zurückkommt.29 2.6. Patchworksituation ohne Wiederverheiratung [26] Erwähnenswert ist, insbesondere auch in diesem Kontext des soeben kritisierten BGE 148 III 353, dasUrteil 5A_378/2021 vom 7. September 2022. Der Entscheid betrifft ein geschiede- nes Ehepaar mit drei gemeinsamen Kindern. Auch hier lag eine Patchworkfamilie vor, die Mutter lebt nämlich im (qualifizierten) Konkubinat mit einem neuen Partner und hat mit diesem ein weiteres Kind. Im Verfahren um Abänderung des Kindesunterhalts machte der geschiedene Ehe- mann geltend, das betreuungsbedingte Defizit beim Existenzminimum der Frau sei auf alle vier Kinder aufzuteilen. Dem hält das Bundesgericht entgegen, die Frau habe nach der Geburt des jüngsten Kindes ihr Arbeitspensum von 50% nicht reduziert, weshalb dessen Betreuung nicht kausal sei für ihr Manko; der Fehlbetrag sei daher weiterhin auf die drei gemeinsamen (älteren) Kinder zu verteilen und entsprechend vom Vater der Kinder, d.h. vom geschiedenen Ehemann, zu tragen. Diese Betrachtungsweise vermag nicht zu überzeugen. Im Ergebnis führt sie zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Vaters des vierten Kindes, der davon profitiert, dass die Mutter das weitere Kind quasi «nebenbei» zu den älteren Kindern, und damit «gratis», mitbetreu- en kann. Von einer Heirat sei dem «Konkubinats-Stiefvater» allerdings ausdrücklich abgeraten – folgt man BGE 148 III 353 (Rz. 24), müsste er den Betreuungsunterhalt dann nämlich für alle vier Kinder übernehmen. 2.7. Betreuungsunterhalt bei durchkreuztem Plan, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen [27] Das Urteil 5A_836/2021 vom 29. August 2022 klärt, dass Betreuungsunterhalt nicht nur dann geschuldet sein kann, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wegen bzw. nach der Geburt eines Kindes eingeschränkt hat, sondern auch dann, wenn die Absicht, eine Erwerbstätigkeit auf- zunehmen, durch die Geburt durchkreuzt wird. Der Fall betrifft ein Kindesverhältnis, das ge- 28 Urteil 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 8.3., in BGE 148 III 353 nicht abgedruckt. 29 Kritisch auch Spycher/Schweighauser (Fn. 27), S. 763. 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_378/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_836/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_382/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=%22148+iii+353%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 richtlich hergestellt werden musste. Die unverheiratete junge Mutter hatte vor der Geburt keine Erwerbstätigkeit ausgeübt und nach der Geburt auch keine aufgenommen. Wie das Bundesge- richt festhält, ist es unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass ihr Betreuungsunterhalt zugesprochen wird, weil anzunehmen ist, dass die gesunde junge Frau ohne die Kinderbetreuung eine Lehr- oder Arbeitsstelle gesucht hätte.30 Es verhält sich hier anders als in Fällen, bei de- nen der obhutsberechtigte Elternteil aus medizinischen Gründen keinem Erwerb nachgeht, d.h. aus Gründen, die mit der Kinderbetreuung nichts zu tun haben, sodass ein Betreuungsunterhalt ausser Betracht fällt.31 2.8. Anwendbares Recht bei Ergänzung eines ausländischen Scheidungs- urteils [28] Im Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 musste sich das Bundesgericht mit der Frage nach dem anwendbaren Recht bei der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils befassen. Die Ehescheidung war durch ein kroatisches Gericht ausgesprochen worden. Gut acht Monate später verlangte die Ehefrau in der Schweiz die Ergänzung dieses Scheidungsurteils mit Bezug auf nacheheliche Unterhaltsbeiträge. Für die Dauer des Ergänzungsverfahrens verlangte die Ehe- frau sodann vorsorgliche Unterhaltszahlungen; diese wurden ihr durch die kantonalen Instanzen zugesprochen. Der geschiedene Ehemann ist mit seiner Beschwerde in Zivilsachen erfolgreich. Im Vordergrund der Erwägungen steht die Frage nach dem anwendbaren Recht. [29] Zur Bestimmung des anwendbaren Rechts betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Ergänzungsverfahrens ist gemäss Art. 62 Abs. 3 i.V.m. Art. 49 IPRG das HUÜ32 einschlägig.33 Für Unterhaltspflichten zwischen geschiedenen Ehegatten und für die Änderung solcher Pflich- ten ist nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ «das auf die Ehescheidung angewandte Recht» massgebend. Es handelt sich dabei um eine Sachnormverweisung, weshalb ein Renvoi ebenso unbeachtlich wäre wie eine Weiterverweisung. Entscheidend ist daher einzig das tatsächlich auf die Scheidung an- gewandte Recht; unmassgeblich bleibt hingegen, welches Recht ein kroatisches Gericht für den Unterhaltsentscheid angewandt hätte, falls es darüber hätte befinden müssen.34 [30] Die Anerkennung des kroatischen Scheidungsurteils war zwischen den Parteien nicht strittig und dieses Urteil war nach kroatischem Recht ergangen. Daher ist für die Urteilsergänzung eben- falls kroatisches Recht massgeblich. Die darin vorgesehene sechsmonatige Verwirkungsfrist für die Geltendmachung nachehelicher Unterhaltsbeiträge widerspricht nach Auffassung des Bun- desgerichts dem Schweizerischen Ordre public nicht.35 [31] Der Entscheid schafft eine willkommene Klärung, denn die (teilweise nicht amtlich publizier- ten) Präjudizien sind diesbezüglich nicht ganz eindeutig. Siehe für eine ähnliche Ausgangslage allerdings BGE 144 III 368 betreffend die Ergänzung eines tschechischen Scheidungsurteils. 30 Urteil 5A_836/2021 vom 29. August 2022 E. 4.3. 31 Siehe dazu BGer 5A_503/2020 vom 16. Dezember 2020. 32 Haager Unterhaltsübereinkommen vom 2. Oktober 1973, SR 0.211.213.01. 33 Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 E. 3.4. 34 Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 E. 3.4.3. 35 Urteil 5A_768/2021 vom 16. August 2022 E. 3.4.4.3. 11 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-368&q=%22144+iii+368%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_836/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_503/2020 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.213.01 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_768/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 3. Familienrechtliches Verfahren (inkl. Passivlegitimation) 3.1. Prozessstandschaft eines Elternteils nach Volljährigkeit des Kindes [32] Im Sachverhalt, der im Urteil 5A_782/2021 vom 29. Juni 2022 zu beurteilen war, hatten sich die Eltern eines Kindes im Jahr 2003 in Deutschland scheiden lassen. Im Scheidungsurteil wurden die Nebenfolgen der Scheidung nicht geregelt. Im Jahr 2017, kurz bevor der Sohn voll- jährig wurde, reichte die Mutter in der Schweiz ein Klage (betr. Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils) gegen den Kindsvater ein, wonach dieser zur Leistung von Kindes- und Voll- jährigenunterhalt zu verpflichten sei. Der Sohn hatte in einer Erklärung die Mutter ermächtigt, den Unterhalt für die Dauer seiner Ausbildung mit dem Vater zu klären und zu diesem Zweck einen Entscheid zu erwirken oder einen Vergleich abzuschliessen. Offenbar zog sich das Verfah- ren hin, und der mittlerweile volljährige Sohn reichte noch während dessen Rechtshängigkeit eine als «Klagerückzug» bezeichnete Eingabe ein, wonach er bestätigte, keinen Anspruch auf den eingeforderten Kindesunterhalt zu erheben. [33] Strittig war vor diesem Hintergrund, ob die Prozessführungsbefugnis der Mutter für den Unterhaltsanspruch des während des Verfahrens volljährigen Sohnes nachträglich dahingefallen ist, weil der volljährig gewordene Sohn gegenüber demGericht erklärt hat, keinen Unterhalt mehr vom Vater zu fordern. [34]Wie das Bundesgericht festhält, besteht für die Dauer der Minderjährigkeit die Prozessstand- schaft von Gesetzes wegen (vgl. Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 3 ZGB). Für diesen Zeitraum kann sie durch das Kind auch nach Eintritt der Volljährigkeit nicht widerrufen werden. Das Verfahren wird auch nicht obsolet, weil der Sohn die ihm allenfalls zustehenden Unterhaltsbeiträge beim Vater nicht einfordern wird. Denn «der Unterhaltstitel dient als (notwendige) Grundlage bzw. Ausgangspunkt für allfällige Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Sohn für an- stelle des Beschwerdegegners «vorgeschossene» Unterhaltsleistungen».36 [35] Für den Zeitraum ab Eintritt der Volljährigkeit konnte der Sohn die Ermächtigung zur Pro- zessführung durch die Mutter hingegen gültig widerrufen, was insoweit zu einem Nichteintre- tensentscheid des Gerichts führen muss.37 3.2. Passivlegitimation betreffend Abänderungsklage im Bevorschussungs- fall [36] Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts musste sich die Abänderungskla- ge betreffend Kindesunterhalt immer dann, wenn ein Bevorschussungsentscheid vorlag, sowohl gegen das Kind wie auch gegen das bevorschussende Gemeinwesen richten.38 Dieser Praxis ist in der Literatur deutliche Kritik erwachsen, und zwar sowohl mit materiellrechtlichen und ausle- gungsmethodischen Argumenten wie auch aus Gründen des Verfahrensrechts und mit Blick auf 36 Urteil 5A_782/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.4.5. 37 Urteil 5A_782/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.5.5.–3.5.6. 38 Exemplarisch: Urteil 5A_634/2013 vom 12. März 2014 E. 4.1; 5A_499/2015 vom 20. Januar 2016 E. 2.3; BGE 143 III 177, dazu Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Juslet- ter 2. Oktober 2017, Rz. 60 ff. 12 https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_634/2013 https://links.weblaw.ch/de/5A_499/2015 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-177&q=%22143+iii+177%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-177&q=%22143+iii+177%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 praktische Schwierigkeiten. Diese Kritik ist hier nicht nochmals zusammenzufassen.39 Erfreulich ist jedenfalls, dass das Bundesgericht die bisherige, rechtsdogmatisch und praktisch problema- tische Praxis ausdrücklich aufgibt und seine neue Rechtsprechung gleich in zwei Leiturteilen festhält: [37] BGE 148 III 270 (Urteil 5A_75/2020 vom 12. Januar 2022) ist der «Luzerner Leitentscheid». Er betrifft die einzig gegen den unterhaltsberechtigten Sohn gerichtete Abänderungsklage eines unterhaltspflichtigen Vaters. Ungeachtet der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis hielt das Lu- zerner Kantonsgericht in seinem Entscheid fest, die Alimentenbevorschussung führe nicht dazu, «dass bei der vom Unterhaltsgläubiger angestrengten Abänderungsklage nicht das Kind allein, sondern dieses gemeinsam mit dem Gemeinwesen einzuklagen wäre».40 Die offensichtlich über- aus reichhaltigen Erwägungen des Kantonsgerichts41 gaben dem Bundesgericht «Anlass, die The- matik einer erneuten Prüfung zu unterziehen»42 und schliesslich der Vorinstanz beizupflichten. Die Kurzbegründung für die Praxisänderung lässt sich wie folgt umreissen: Zwar geht der Unter- haltsanspruch, den das Gemeinwesen der unterhaltsberechtigten Person bevorschusst, nach den Art. 131a oder Art. 289 Abs. 2 ZGB43 auf das Gemeinwesen über. Es handelt sich dabei um eine sog. Legalzession. Wie das Bundesgericht nun – dem Kantonsgericht Luzern und der erwähnten Lehre folgend – erkannt hat, betrifft der Forderungsübergang nur die tatsächlich bevorschussten Beträge, nicht jedoch das Stammrecht, das als höchstpersönliches Recht dem Unterhaltsgläubiger verbleiben muss. Dies hat zur Folge, dass mit Bezug auf die Abänderungsklage des Unterhalts- schuldners der Unterhaltsgläubiger passivlegitimiert bleibt. Das ist schon deshalb richtig, weil der Unterhaltsgläubiger und das bevorschussende Gemeinwesen zumindest dann, wenn nicht auch noch Sozialhilfeleistungen im Raum stehen, keineswegs dasselbe Interesse verfolgen: Der Unterhaltsgläubiger ist an möglichst hohen Unterhaltsbeiträgen interessiert, während das Ge- meinwesen lieber tiefere Beiträge bevorschussen möchte. Diese Problematik war offenbar auch im Luzerner Fall zu beobachten, wie sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen ergibt.44 [38] Das Bundesgericht bekräftigt seine neue Praxis sogleich im «Berner Entscheid» BGE 148 III 296 (Urteil 5A_69/2020 vom 12. Januar 2022). Die prozessuale Ausgangslage war dort aller- dings eine etwas andere: Erst während bereits hängigem, gegen den Unterhaltsgläubiger einge- leitetem Abänderungsverfahren kam es zu einer Bevorschussung durch das Gemeinwesen. Die Berner Richter – brav der damaligen bundesgerichtlichen Praxis folgend, diese aber immerhin bedauernd45 – verneinten daher ab dem Zeitpunkt der Bevorschussung die Passivlegitimation des unterhaltsberechtigten Kindes, obschon genau derselbe Unterhaltsanspruch (weiterhin) in Frage stand. Die Berner Konstellation zeigt eindrücklich einen der Nachteile der früheren bun- desgerichtlichen Sichtweise: Um nicht die Klageabweisung wegen fehlender Passivlegitimation 39 Ausführlich dazu und m.w.H. Regina E. Aebi-Müller/Lorenz Droese, Das Kind, der Staat und der Vorschuss, in: Brücken bauen, FS für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. 40 BGE 148 III 270 E. 1. 41 Dazu BGE 148 III 270 E. 4; das Kantonsgericht Luzern ergänzte die in der Literatur vorgebrachte Kritik an der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch bedeutsame weitere Argumente. 42 BGE 148 III 270 E. 1. 43 Die genannten Bestimmungen betreffen den nachehelichen Unterhalt im Scheidungsfall sowie den Kindesunter- halt; für den im Eheschutzverfahren zugesprochenen Unterhalt sowie für die Verwandtenunterstützungspflicht gilt nach Art. 176a bzw. Art. 329 Abs. 3 ZGB dasselbe. 44 BGE 148 III 270 E. 4. 45 BGE 148 III 296 E. 1. 13 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_75/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_69/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 zu riskieren, musste der nicht mehr leistungsfähige Unterhaltsschuldner dennoch während der Hängigkeit des Abänderungsverfahrens weiter den ursprünglich festgesetzten Unterhaltsbeitrag zahlen, damit keine Bevorschussung und damit ein Entfallen der Passivlegitimation des Unter- haltsgläubigers ausgelöst wurde. Aus prozessualen Gründen ist nämlich ein (nachträglicher) Ein- bezug des Gemeinwesens in das Verfahren nicht möglich, liegt doch weder ein Parteiwechsel (Art. 83 ZPO) noch eine notwendige Streitgenossenschaft (Art. 70 ZPO) vor.46 [39] Für die weiteren Entscheidgründe sei auf die beiden sehr sorgfältig begründeten Urteile des Bundesgerichts verwiesen. Hervorzuheben ist einzig eine praktische Problematik der früheren Rechtsprechung, die sich sehr anschaulich aus dem «Berner Entscheid» ergibt: Den bevorschus- senden Gemeinwesen selber war unter der alten Praxis mit einem Einbezug in das Verfahren in der Regel nicht gedient. Daher hatte der zur Vernehmlassung eingeladene Sozialdienst auf ei- ne Stellungnahme verzichtet mit der Begründung, er «sei durch die Komplexität der Streitsache überfordert [. . . ]; er fühle sich als Spielball der Parteien und müsse die Unterhaltsbeiträge wohl oder übel bevorschussen, solange ein gültiger und vollstreckbarer Titel vorliege.»47 [40] Die erfreuliche bundesgerichtliche Praxisänderung betrifft, das ist an dieser Stelle zu beto- nen, in erster Linie die Frage der Passivlegitimation für die Abänderungsklage. An der Rechtspre- chung zur Schuldneranweisung, die auch durch das bevorschussende Gemeinwesen verlangt werden kann, ändert sich hingegen nichts, wie BGE 148 III 270 klarstellt. Ob dies dogmatisch überzeugt, lässt das Bundesgericht letztlich offen, ist doch der «Wille des Gesetzgebers [. . . ] nicht an Dogmatik gebunden».48 [41] Unberührt bleibt überdies das Recht des bevorschussenden Gemeinwesens, bei noch nicht vorhandenemUnterhaltstitel eineUnterhaltsklage gegen den Unterhaltsschuldner einzureichen, um die bevorschussten Unterhaltsbeiträge geltend zu machen. Bleibt der unterhaltsberechtigte Minderjährige bzw. dessen gesetzlicher Vertreter untätig, wird sich sodann aufdrängen, die Un- terhaltsklage durch einen Beistand i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB anheben zu lassen, damit auch für die Zukunft ein Unterhaltstitel besteht.49 3.3. Abgrenzung Zuständigkeit Eheschutz- und Scheidungsgericht [42] Die Zuständigkeit des Eheschutzgerichts zur Regelung des Getrenntlebens besteht bekannt- lich auch nach Einleitung des Scheidungsverfahrens insofern fort, als das zuvor angehobene Ver- fahren abzuschliessen ist. Zudem gelten die Vorkehren gemäss Eheschutzentscheid auch während der Dauer des Scheidungsverfahrens so lange fort, bis sie entweder durch vorsorgliche Massnah- men des Scheidungsgerichts abgeändert werden oder das Scheidungsurteil rechtskräftig wird.50 Diese Rechtsprechung erfährt nun mit BGE 148 III 95 (Urteil 5A_294/2021 vom 7. Dezember 2021) eine wichtige Ergänzung. Der Entscheid betrifft die Frage, wie Noven zu berücksichti- gen sind, die während des hängigen Eheschutzverfahrens, aber erst nach Einleitung des Schei- 46 Vgl. zur prozessualen Problematik BGE 148 III 270 E. 3 und 5. 47 BGE 148 III 296 Sachverhalt C. 48 BGE 148 III 270 E. 6.6. 49 BGE 148 III 270 E. 6.8. Siehe zur Frage der Aktivlegitimation auch vorne, Rz. 49. 50 Siehe für eine Übersicht über die Abgrenzung von Eheschutz- und vorsorglichen Massnahmen Hausheer/Geiser/ Aebi-Müller (Fn. 17), Rz. 450 f.; aus der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung vgl. BGE 138 III 646; BGE 143 III 617 sowie Urteil 5A_316/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2. 14 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-95&q=%22148+iii+95%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_294/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=%22148+iii+296%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=%22148+iii+270%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/BGE-138-III-646 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-617&q=%22143+iii+617%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_316/2018 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 dungsverfahrens eingetreten bzw. bekannt geworden sind. Wie das Bundesgericht festhält, sind bei dieser Ausgangslage im Eheschutz alle Tatsachen zu berücksichtigen, die unter Beachtung von Art. 229 ZPO (und ggf. Art. 317 ZPO) noch in das Verfahren eingebracht werden konnten. Diese Tatsachen können folgerichtig auch nicht Anlass für ein späteres Abänderungsverfahren sein, sie müssen daher unverzüglich geltend gemacht werden. Diese Vorgehensweise stellt sicher, dass das Eheschutz- und das Scheidungsverfahren prozessökonomisch abgewickelt werden und die Eheschutzmassnahmen nicht bereits bei ihrem Inkrafttreten auf einer überholten Faktenlage beruhen. 3.4. Verhältnis zwischen Massnahmen- und Endentscheid bei Unterhalts- klage [43] Das Urteil 5A_712/2021 vom 23. Mai 2022 betrifft die selbständige Unterhaltsklage eines Kindes bei geklärtem Kindesverhältnis. Das erstinstanzliche Gericht hatte den Vater rund drei Monate nach Klageeinreichungmittels vorsorglicher Massnahmen zur Zahlung von Kindesunter- halt von monatlich CHF 490 ab Mai 2017 (d.h. rückwirkend für ein Jahr seit Klageeinreichung, vgl. Art. 279 ZGB) verpflichtet; das dagegen ergriffene Rechtsmittel war erfolglos geblieben. Der Unterhaltsprozess zog sich in der Folge in die Länge: Der Entscheid des Kantonsgerichts in der Hauptsache erging erst im Juli 2021. Darin wurde dem Kläger ein wesentlich höherer Unter- haltsbeitrag zugesprochen, wiederum rückwirkend ab Mai 2017 und sodann (mit verschiedenen Abstufungen) bis über die Volljährigkeit hinaus. [44] Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Beschwerde in Zivilsachen war der Unterhaltsschuld- ner teilweise erfolgreich. Das Bundesgericht wendet für die Frage der Rückwirkung des defini- tiven Unterhaltsentscheids seine Rechtsprechung zum Scheidungsrecht analog an. Es argumen- tiert, für die vorsorglichen Massnahmen gelte der Grundsatz der formellen Rechtskraft, sie könn- ten daher rückwirkend nicht abgeändert werden.51 Tatsächlich gilt im Scheidungsrecht, dass der Scheidungsunterhalt mittels Scheidungsurteil nicht rückwirkend für einen Zeitraum vor Rechts- kraft der Scheidung zugesprochen werden darf.52 Das ist allerdings schon deshalb naheliegend, weil die Rechtsgrundlage für den Scheidungsunterhalt (Art. 125 ZGB) nicht dieselbe ist wie für den ehelichen Unterhalt (Art. 163 ZGB), der durch den Eheschutzrichter gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB (oder allenfalls in analoger Anwendung der Bestimmungen zum Eheschutz mittels vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren) festgelegt wird. Vielmehr entsteht ein An- spruch auf nachehelichen Unterhalt gerade erst mit der rechtskräftigen Scheidung, während zum selben Zeitpunkt der Anspruch auf ehelichen Unterhalt untergeht. Im selbständigen Unterhalts- prozess des Kindes unverheirateter Eltern ist die rechtliche und prozessuale Ausgangslage nicht dieselbe: Zunächst einmal ändert sich an der materiellrechtlichen Grundlage des Kindesunter- haltsanspruchs durch das Haupturteil nichts. Zudem wird das angerufene Gericht unter Um- ständen sehr rasch – und nach bloss summarischer Prüfung der verfügbaren Beweismittel – ei- nen vorläufigen Unterhaltstitel auf dem Weg vorsorglicher Massnahmen schaffen. Erweist sich der vorsorglich (bzw. «vorläufig» in der Terminologie von Art. 303 Abs. 1 ZPO) zugesprochene und bezahlte Unterhalt nach dem Hauptverfahren als (wie hier: deutlich) zu tief, muss eine nach- 51 Urteil 5A_712/2021 vom 23. Mai 2022 E. 7.3.2.2. und 7.3.2.3. 52 Exemplarisch BGE 142 III 193 E. 5.3. 15 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-193&q=%22142+iii+193%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 trägliche Korrektur möglich sein. Gleiches müsste auch im umgekehrten Fall gelten, wenn der Unterhalt vorsorglich zu hoch angesetzt und damit möglicherweise gar in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen wurde. Der Entscheid wurde daher von Ludin mit Recht kritisiert.53 3.5. Dispositions- oder Offizialmaxime bei gleichzeitiger Beurteilung von Ehegatten- und Betreuungsunterhalt [45] Bekanntlich gilt für den Ehegatten- sowie für den nachehelichen Unterhalt die Dispositi- onsmaxime, während für den Kindesunterhalt, einschliesslich des Betreuungsunterhalts, die Of- fizialmaxime zur Anwendung gelangt. Im Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) musste sich das Bundesgericht mit der Frage befassen, wie diese Prozessmaximen zu- sammenspielen, wenn im zweitinstanzlichen Verfahren zugleich Ehegatten- und Betreuungsun- terhalt zu beurteilen ist. Der Entscheid erging vor folgendem Hintergrund: In einem Eheschutz- verfahren hatte die erste Instanz der Ehefrau keinen Ehegattenunterhalt zugesprochen, hingegen den Betreuungsunterhalt auf CHF 5’151 festgelegt. Dagegen legte lediglich der Ehemann Beru- fung ein. Die zweite Instanz reduzierte den Betreuungsunterhalt erheblich, sprach allerdings der Ehefrau, die selber kein Rechtsmittel ergriffen hatte, Ehegattenunterhalt zu, wobei der Gesamt- betrag praktisch unverändert blieb. Dies wiederum veranlasste den Ehemann zur Beschwerde in Zivilsachen. [46] Das Vorgehen des Obergerichts ist (zumindest unter Willkürgesichtspunkten) im Eheschutz- verfahren nicht zu beanstanden. Zwar verbietet der Dispositionsgrundsatz der Rechtsmittelin- stanz, über die Anträge des Berufungsklägers hinauszugehen und den erstinstanzlichen Ent- scheid zu dessen Ungunsten abzuändern.54 Die Unterhaltsansprüche von Ehefrau und Kind sind zudem klar auseinanderzuhalten. Aufgrund der für den Ehegattenunterhalt geltenden Disposi- tionsmaxime darf das Gericht nicht von Amtes wegen mehr Unterhalt zusprechen, als beantragt wurde. Daher «hat der Ehegatte, der sowohl für sich wie auch für ein Kind Unterhalt erstrei- ten will, Eventualbegehren für den Fall zu stellen, dass er mit seinen Hauptanträgen nicht ob- siegt».55 Allerdings, so fährt das Bundesgericht fort, ist in der vorliegenden Konstellation zu be- achten, dass die Anschlussberufung im Eheschutzverfahren gemäss Art. 271 Bst. a. i.V.m. Art. 314 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Bereits in früheren Fällen hat das Bundesgericht deshalb der In- terdependenz von Ehegatten- und Betreuungsunterhalt in ähnlichen Sachlagen Rechnung getra- gen.56 Dem Obergericht konnte unter diesen Umständen jedenfalls keine Willkür vorgeworfen werden.57 [47] Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die ZPO-Revision: Voraussichtlich wird die Anschlussberufung für familienrechtliche Summarverfahren zulässig, die konkrete Formulie- rung von nArt. 314 ZPO konnte im Rahmen der parlamentarischen Beratungen aber noch nicht abschliessend geklärt werden. 53 Jean-Michel Ludin, 5A_712/2021: Verhältnis zwischen vorsorglichem Massnahmen- und Endentscheid bei selb- ständiger Unterhaltsklage, swissblawg vom 17. Juli 2022, mit Hinweis auf die Argumentation von Samuel Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 1/2018, S. 96 ff. 54 Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.4.1. 55 Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.4.1. 56 Vgl. insbes. Urteil 5A_776/2021 vom 21. Juni 2022 E. 6.3.2. 57 Urteil 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.4.1. 16 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_776/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_60/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 3.6. Abänderung des im Scheidungsurteil festgelegten Kindesunterhalts [48] Dem Urteil 5A_880/2020 vom 4. Januar 2022 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Mit Scheidungsurteil war dem gemeinsamen Sohn Kindesunterhalt und der geschiedenen Ehefrau Ehegattenunterhalt zugesprochen worden. Letzterer ging später durch Wiederverheiratung un- ter. Der (immer noch minderjährige) Sohn verlangte die Erhöhung des Unterhaltsbeitrages. In der Folge war strittig, ob eine solche Anpassung mit Klage auf Abänderung des Scheidungsur- teils oder als selbständige Unterhaltsklage i.S.v. Art. 295 ZPO beantragt werden muss. Alle drei Instanzen sind sich diesbezüglich einig: Richtigerweise muss auf Abänderung des Scheidungs- urteils geklagt werden, dies ergibt sich aus Art. 134 Abs. 3 i.V.m. Art. 284 Abs. 3 ZPO. Nicht anders verhält es sich in Fällen wie dem vorliegenden, wenn keine Koordinationsschwierigkeiten mit anderen Belangen des Scheidungsurteils ersichtlich sind. Das Kind kann in eigenem Namen auf Abänderung klagen (Art. 134 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB) – damit war auch dem Argument des (erst neunjährigen!) Beschwerdeführers die Grundlage entzogen, er habe die selbständige Klage deshalb gewählt, weil seine Mutter nicht Verfahrenspartei habe sein wollen. 3.7. Abänderung oder Feststellungsklage bei Ende des Volljährigenunter- halts [49] Der Kindesunterhalt wird in der Regel im Unterhaltsentscheid über die Volljährigkeit hinaus «bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung» (vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB) zugesprochen. Bei der zitierten Klausel handelt es sich, wie das Bundesgericht im Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 festhält, um eine Resolutivbedingung.58 Entfallen mit dem Ende der Ausbildung die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Volljährigenunterhalt, so geht der Anspruch ohne weiteres unter. Ist im Einzelfall strittig, ob das Kind noch einer angemessenen Ausbildung nachgeht, so steht nicht die Abänderung des Unterhaltsentscheids im Raum, vielmehr ist diesfalls eine Feststellungsklage i.S.v. Art. 88 ZPO zu erheben. Örtlich zuständig für die Feststellungsklage des Unterhaltsschuldners ist das Gericht am Wohnsitz des Kindes; der klagende Elternteil kann den Klägergerichtsstand nach Art. 26 ZPO nicht für sich beanspruchen.59 [50] Dem Urteil des Bundesgerichts ist insoweit vollumfänglich beizupflichten. Kritikwürdig ist allerdings ein (in casu nicht entscheidrelevanter) Einschub: Bei der Zusammenfassung der Vor- aussetzungen des Volljährigenunterhalts hält das Bundesgericht fest, die Ausbildungmüsse «ei- nem – zumindest in seinen Grundzügen – bereits vor der Volljährigkeit angelegten Lebensplan entsprechen»,60 es verweist dafür auf seine ältere Rechtsprechung. Nach Auffassung der Rezen- sentin ist diese Aussage längst überholt. Die zitierte Rechtsprechung ist vor dem 1. Januar 1996 ergangen, als das Volljährigkeitsalter i.S.v. Art. 14 ZGB noch bei 20 Jahren lag. Einem minderjäh- rigen, d.h. noch nicht 18-jährigen, oft noch in der Kantonsschule büffelnden Jugendlichen bereits einen beruflichen «Lebensplan» abzuverlangen, damit ihm der Anspruch auf Volljährigenunter- halt nicht zum vornherein versagt bleibt, ist offenkundig realitätsfern.61 58 Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 E. 2.3. 59 Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 E. 3.1.4. 60 Urteil 5A_90/2021 vom 1. Februar 2022 E. 2.2. 61 Vgl. aus der Literatur u.a. Christiana Fountoulakis, in: Basler Kommentar ZGB I, 7. Aufl. 2022, N 10 zu Art. 277 ZGB. 17 https://links.weblaw.ch/de/5A_880/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_90/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 3.8. Beschwerde in Zivilsachen nach Rückweisungsentscheid [51] Das Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) befasst sich mit fol- gender prozessualen Vorgeschichte: Der Entscheid des Bezirksgerichts in einem Abänderungsver- fahren betr. Eheschutz war am 2. September 2020 ergangen. Die dagegen gerichteten Berufungen beider Ehegatten wurden durch das Obergericht am 29. April 2021 teilweise gutgeheissen, die Sache wurde zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Dieses entschied am 10. Januar 2022 neu. Der Ehemann erhob daraufhin Beschwerde in Zivilsachen, wobei sich diese sowohl gegen das Urteil des Obergerichts als auch gegen das Urteil des Bezirksgerichts richtete. [52] Das Bundesgericht erinnert zunächst an den Grundsatz der Ausschöpfung des Instanzen- zuges: «Gegen den auf Rückweisung hin ergangenen Entscheid der ersten Instanz ist grundsätz- lich wiederum der Instanzenzug zu durchlaufen.» (E. 1.1) Dies gilt uneingeschränkt insoweit, als das erstinstanzliche Gericht aufgrund des Rückweisungsentscheids der zweiten Instanz über einen Ermessensspielraum verfügt oder gewisse Aspekte des Verfahrens erstmals beurteilt. Da- her kann gegen einen entsprechenden erstinstanzlichen Entscheid nicht direkt das Bundesgericht angerufen werden (vgl. Art. 75 BGG). [53] Anders verhält es sich allerdings dann, wenn das erstinstanzliche Gericht für diejenigen Aspekte des Urteils, die nun vom Bundesgericht beurteilt werden sollen, aufgrund des zweit- instanzlichen Rückweisungsentscheids keinen Ermessensspielraum hatte. Mit Bezug auf diese Aspekte wäre zwar bereits gegen den Rückweisungsentscheid die Beschwerde in Zivilsachen zu- lässig gewesen. Es schadet aber nicht, wenn diese nicht sofort ergriffen, sondern zunächst der neue Entscheid der ersten Instanz abgewartet wird. Weil eine Trennung des kantonalen und des eidgenössischen Rechtsweges nicht zulässig ist, steht der direkte Weg an das Bundesgericht ge- gen den erstinstanzlichen Entscheid nur offen, wenn der Beschwerdeführer ausschliesslich die Erwägungen des Rückweisungsentscheides rügen will.62 Zu beachten ist sodann, dass es «nicht Aufgabe des Bundesgerichts [ist], den oberinstanzlichen Rückweisungsentscheid auszulegen und dessen Erwägungen danach abzugrenzen, ob sie für das erstinstanzliche Gericht verbindliche Anordnungen enthalten oder ob sie diesem einen Entscheidungsspielraum überlassen. Vielmehr obliegt es der beschwerdeführenden Partei, dies klar und soweit möglich belegt darzutun (Art. 42 Abs. 2 BGG).»63 [54] Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers im konkreten Fall wäre daher unter Um- ständen grundsätzlich möglich gewesen. Allerdings hatte er vorliegend sowohl Teile des Urteils mit und Teile ohne Ermessensspielraum der ersten Instanz angefochten.64 Bei dieser Sachlage hät- te der Instanzenzug ausgeschöpft, mithin zuerst die zweite kantonale Instanz angerufen werden müssen. Die Beschwerde in Zivilsachen wurde daher durch Nichteintretensentscheid erledigt. 62 Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 1.1. mit Hinweis u.a. auf BGE 145 III 42 E. 2.2.1. 63 Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 1.1. 64 Urteil 5A_130/2022 vom 8. September 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 1.3. 18 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-III-42&q=%22145+iii+42%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_130/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 4. Entstehung des Kindesverhältnisses 4.1. Vaterschaftsanerkennung durch Testament [55] Um eine familien- und erbschaftssteuerrechtlich relevante Testamentsauslegung geht es im Urteil 5A_631/2021 vom 20. Juni 2022. Ausgangspunkt des Rechtsstreits war ein öffentlich beur- kundetes Testament mit folgendem Wortlaut: «Als gesetzliche Erben hinterlasse ich voraussicht- lichmeine Nachkommen, nämlich: a. Herrn A. [. . . ], b. Herrn D. [. . . ], c. Frau B. [. . . ].» In der Folge betonte der Erblasser seinen ausdrücklichen Wunsch, dass alle vier im Testament genannten Per- sonen (die drei «Nachkommen» sowie ein Neffe) zu je einem Viertel erbberechtigt sein sollten. Die namentlich genannten Erben A., D. und B. sind unstrittig die drei biologischen Kinder des Erblassers, für die er aufgrund einer altrechtlichen Zahlvaterschaft Unterhalt geleistet hatte. Gemäss Personenstandsregister waren die Kinder allerdings rechtlich vaterlos, registerrechtlich handelte es sich somit nicht um «Nachkommen» des Erblassers. [56] Vor diesem Hintergrund stellte sich die Frage, ob die zitierte Testamentsklausel eine rechts- gültige Vaterschaftsanerkennung darstellt. Das Bundesgericht verneint dies u.a. unter Verweis auf seine ältere Rechtsprechung, die (an sich ohne einen entsprechenden Anhaltspunkt im Wort- laut von Art. 260 ZGB) eine deutliche, klare bzw. eindeutige Willensäusserung fordert, die hier nicht vorliege. Diese Argumentation und das Ergebnis des bundesgerichtlichen Urteils überzeu- gen nicht. Es gibt keinen Grund anzunehmen, dass der Erblasser sich nicht auf der Erklärung, als Vater zu gelten, behaften lassen wollte.65 Ebenso wenig sind vorliegend irgendwelche regis- terrechtlichen Schwierigkeiten auszumachen, die für eine zurückhaltende Auslegung des Testa- ments sprechen würden. [57] Siehe zu diesem Urteil auch Meier/Häberli, die den Entscheid für «sehr streng» halten, «umso mehr unter Berücksichtigung des Umstands, dass Bedeutung und Tragweite einer Zahl- vaterschaft für Laien nicht ohne weiteres verständlich sind» und auf eine mögliche Haftung des verurkundenden Notars hinweisen.66 [58] Immerhin sollte den drei Nachkommen nunmehr die Vaterschaftsklage (entgegen Art. 13a SchlT ZGB) noch offen stehen, hält doch die Übergangsnorm, wie in der Literatur mehrfach dar- gelegt wurde, nicht vor Art. 8 EMRK stand.67 4.2. Im Ausland erfolgte Vaterschaftsanerkennung, Eintragung im Regis- ter [59] Grosszügiger mit Bezug auf eine Vaterschaftsanerkennung zeigt sich das Bundesgericht im Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022. A (Jahrgang 1931, Schweizer Bürger mit Wohnsitz in der 65 Dazu u.a. Peter Breitschmid, Erbrechtliche Paralipomena, successio 4/2021, S. 326 ff., Rz. 16, der mit Recht be- tont, «dass jegliche (und m.E. nicht einmal notwendig testamentarische) Äusserung eines Erblassers, die seine Übereinstimmung mit der heutigen, längst (sowohl vom ZGB wie von elementarsten grundrechtlichen Normen her) als selbstverständlich empfundenen Rechtslage erkennen lässt, als Anerkennung eben dieser heutigen Rechts- lage (und damit als Anerkennung i.S.v. Art. 260 ZGB) zu gelten hat.» 66 Philippe Meier/Thomas Häberli, ZKE 5/2022, S. 372 f.; zur unzulässigen Diskriminierung von Zahlvaterkindern im Erbrecht u.a. Peter Breitschmid, Kurz vor der Zukunft des Erbrechts, successio 2022, S. 346 ff., 351. 67 Exemplarisch: Simone Sprenger/Martina Engel, Neue Hoffnung für Kinder ohne rechtlichen Vater? Die Zahl- vaterschaft und das Übergangsrecht im Lichte der EMRK, FamPra.ch 2/2022, S. 347 ff.; ebenso Meier/Häberli (Fn. 66), S. 373. 19 https://links.weblaw.ch/de/5A_631/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/SchlT ZGB https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Schweiz) hatte im Jahr 2018 in Frankreich das im Jahr 2016 geborene Kind von B (Jahrgang 1980) anerkannt. Die Anerkennung wurde in das französische Zivilstandsregister eingetragen. Die Zi- vilstandsbehörde des Kantons Waadt verweigerte indessen die Eintragung der Vaterschaft in das Schweizer Personenstandsregister mit der Begründung, es bestünden erhebliche Zweifel an der Vaterschaft von A. Die Behörde führte aus, nur der biologische Vater könne ein Kind anerkennen und das Zivilstandsamt könne bei begründeten Zweifeln eine DNA-Untersuchung verlangen. A und B heirateten im Jahr 2019 in Frankreich, die Ehe wurde in das französische Zivilstandsre- gister eingetragen. In der Folge stellte sich die Zivilstandsbehörde des Kantons Waadt auf den Standpunkt, auch die Ehe könne nicht in das Schweizer Register eingetragen werden, solange die strittige Vaterschaftsanerkennung nicht bereinigt sei. A gab daraufhin ausdrücklich zu, nicht der genetische Vater des Kindes zu sein, verlangte aber weiterhin die Eintragung der Anerkennung. Sowohl die Behörde wie auch das gegen den erstinstanzlichen Entscheid angerufene Verwaltungs- gericht des Kantons Waadt verweigerten diese jedoch; die in Frankreich erfolgte Anerkennung widerspreche dem Ordre public und könne daher nicht in das Schweizerische Register eingetra- gen werden. [60] Mit Recht weist das Bundesgericht diese Argumentation zurück: Die Anerkennungsvoraus- setzungen nach Art. 73 Abs. 1 ZGB lagen vor, war doch die Anerkennung im Heimatstaat des Kindes, Frankreich, nach dortigem Recht gültig erfolgt und in das französische Register ein- getragen worden. Damit könnte die Eintragung in das Schweizerische Register nur verweigert werden, wenn ein Verweigerungsgrund vorliegen würde. Selbst eine wissentlich falsche Kindes- anerkennung verstösst jedoch nicht gegen den Ordre public i.S.v. Art. 27 IPRG.68 Das muss schon deshalb gelten, weil die genetische Vaterschaft keine Anerkennungsvoraussetzung nach Art. 260 ZGB ist; die einhellige Lehre geht folgerichtig davon aus, dass die Zivilstandsbehörden nicht befugt sind, einen Beweis der genetischen Vaterschaft zu verlangen. Zwar will ein Teil der Literatur die Anerkennung dann nicht zulassen, wenn die genetische Vaterschaft ausgeschlossen ist.69 Im vorliegenden Fall ist jedoch zu bedenken, dass die Anerkennung in Frankreich stattge- funden hat und in das dortige Register eingetragen wurde. Hinkende Situationen zum Nachteil des Kindes sind, wenn immer möglich, zu vermeiden; vorbehalten bleibt einzig ein «fraude ma- nifeste».70 Daher muss die Kindesanerkennung auch in der Schweiz akzeptiert und eingetragen werden. 4.3. Eintragung der Elternschaft in das Schweizerische Zivilstandsregister nach Leihmutterschaft in Georgien [61] Gleich zwei amtlich publizierte Urteile haben sich im Jahr 2022 mit georgischen Leihmutter- schaften und deren Wirkung in der Schweiz befasst. [62] Im Sachverhalt, der BGE 148 III 245 (Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022) zugrunde lag, hatten die Wunscheltern mit einer georgischen Leihmutter einen Leihmutterschaftsvertrag abgeschlossen. Für die künstliche Befruchtung wurden eine Eizelle der Wunschmutter sowie 68 Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022 E. 5.1.2. 69 Siehe die Hinweise im Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022 E. 5.1.2. 70 Urteil 5A_760/2021 vom 22. Juli 2022 E. 5.2. 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_545/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_760/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Sperma des Wunschvaters verwendet. Die von der Leihmutter ausgetragenen und in Georgien geborenen Zwillinge stammen daher genetisch von den Wunscheltern ab. [63] Nach georgischemRecht werden bei Vorliegen eines Leihmutterschaftsvertrages dieWunsch- eltern von Gesetzes wegen zu rechtlichen Eltern erklärt. Entsprechend wurden auf den georgi- schen Geburtsurkunden die in der Schweiz wohnhaften Wunscheltern eingetragen. Die Wunsch- eltern, die beide die türkische Staatsangehörigkeit besitzen, liessen die beiden Babys zunächst in der Türkei als türkische Staatsangehörige und als ihre Kinder registrieren, bevor sie mit ih- nen in die Schweiz zurückkehrten und die Aufnahme der Kinder in das Personenstandsregister verlangten. Daraufhin wurde der Wunschvater als Vater durch Anerkennung eingetragen, als Mutter wurde die georgische Leihmutter eingetragen. Auf Rekurs hin ordnete die Justizdirekti- on des Kantons Zürich die Eintragung der Wunscheltern als Eltern (ohne weitere Spezifizierung der Beziehungsart) an. Dagegen erhob wiederum das Bundesamt für Justiz Beschwerde beim Ver- waltungsgericht, das die Beschwerde guthiess und die ursprüngliche Eintragung bestätigte. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen blieb erfolglos. [64] Die Aufnahme einer im Ausland erfolgten Geburt in das Schweizerische Zivilstandsregister erfolgt durch Nachbeurkundung. Dabei ist vorliegend allerdings nicht Art. 70 IPRG anwendbar, weil es sich bei der Geburtsurkunde, die ein durch Gesetz entstandenes Kindesverhältnis wie- dergibt, nicht um eine ausländische «Entscheidung» handelt. Massgebend ist vielmehr Art. 68 IPRG.71 Nach dieser Bestimmung untersteht die Entstehung des Kindesverhältnisses dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Die Wunscheltern haben ihren gewöhnlichen Aufent- halt – trotz eines kurzen Aufenthalts in Georgien, wo sie die Kinder abholten, und eines rund dreimonatigen Aufenthaltes in der Türkei – weiterhin in der Schweiz. Das hat entsprechende Konsequenzen für den gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder: «Sorgen die Wunscheltern – wie hier – praktisch ab Geburt für die beiden Kinder und haben sie geplant, in nächster Zeit in den Staat ihres eigenen Lebensmittelpunkts zurückzukehren, liegt dort der gewöhnliche Aufenthalt der neugeborenen Leihmutterkinder.»72 Entsprechend ist Schweizerisches Abstammungsrecht für die rechtliche Zuordnung der Kinder anwendbar, was zwingend zur Mutterschaft der geor- gischen Geburtsmutter führt.73 Immerhin war die Vorinstanz von der gültigen Anerkennung der Kinder durch den Wunschvater ausgegangen, sodass das rechtliche Kindesverhältnis zu diesem besteht.74 Möglich bleibt in der Folge die Stiefkindadoption der Zwillinge durch die Wunschmut- ter, was nach Auffassung des Bundesgerichts den Vorgaben der EMRK genügt.75 [65] Mit einem ähnlichen Sachverhalt befasst sichBGE 148 III 384 (Urteil 5A_32/2021 vom 1. Juli 2022). Die in der Schweiz wohnhaftenWunscheltern hatten ebenfalls mit einer georgischen Leih- mutter einen Leihmutterschaftsvertrag abgeschlossen. Für die Zeugung des Kindes wurde aller- dings eine Eizellspende in Anspruch genommen, sodass das Mädchen nur mit demWunschvater, nicht mit der Wunschmutter, genetisch verwandt ist. Das zuständige Departement des Kantons Aargau wies das Zivilstandsamt an, bei der Eintragung in das Schweizer Zivilstandsregister das Kind als leibliches Kind der georgischen Leihmutter (Zusatzangabe: Name der Eizellspenderin) und ohne rechtlichen Vater einzutragen. Das Obergericht hiess die dagegen gerichtete Beschwer- 71 BGE 148 III 245 E. 4.2. und 5.2. 72 BGE 148 III 245 E. 6.2. 73 BGE 148 III 245 E. 6.4. 74 Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022, in BGE 148 III 245 nicht abgedruckte E. 7.2.–7.3. 75 Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022, in BGE 148 III 245 nicht abgedruckte E. 8. 21 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_32/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_545/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_545/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-245&q=%22148+iii+245%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 de teilweise gut, indem es entschied, derWunschvater könne als rechtlicher Vater durch Anerken- nung eingetragen werden. Allerdings wurde die Leihmutter nur noch bei den «Zusatzangaben» angeführt, womit das Mädchen im Register als rechtlich mutterlos dargestellt wurde. [66] Gegen diesen Entscheid wiederum gelangte das Bundesamt für Justiz an das Bundesgericht. Mit derselben Begründung wie im kurz zuvor ergangenen Parallelfall (vgl. Rz. 62 ff.) hielt das Bundesgericht dafür, die georgische Geburtsurkunde könne in der Schweiz nicht nachbeurkun- det werden, weil das Kind seit seiner Geburt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz habe und daher Schweizer Recht anwendbar sei.76 Damit stand fest, dass als Mutter die georgische Leihmutter einzutragen ist. Zu prüfen war daher nur noch, ob eine gültige Kindesanerkennung durch den Vater entweder nach georgischem Recht (Staatsangehörigkeit des Kindes) oder nach Schweizer Recht vorliegt. Anwendbar ist insofern Art. 73 IPRG. Da das Mädchen nach georgi- schem Recht von Gesetzes wegen den Wunscheltern zugeordnet worden war, bestand insofern zum vornherein keine Möglichkeit zur Kindesanerkennung durch den Wunschvater.77 Es liegt aber auch keine Anerkennung nach schweizerischem Recht vor. Insbesondere stellt der Leih- mutterschaftsvertrag keine Kindesanerkennung i.S.v. Art. 260 ZGB dar, dies schon deshalb, weil eine gültige Anerkennung nicht vor der Zeugung erfolgen kann und weil der Vertragsinhalt nicht auf eine Kindesanerkennung gerichtet ist, sondern das Zusammenwirken aller Beteiligten sowie deren Rechte und Pflichten im Hinblick auf die Reproduktion regelt. Entsprechend konnte der Vater (noch nicht) durch Anerkennung ins Zivilstandsregister eingetragen werden, allerdings steht ihm eine entsprechende Erklärung jederzeit offen.78 Anschliessend ist mit Bezug auf die Wunschmutter eine Stiefkindadoption möglich.79 5. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht 5.1. Elterliche Sorge; anwendbares Recht [67] Das Urteil 5A_41/2022 vom 3. November 2022 dient als Erinnerung daran, dass das Famili- enrecht in grösseremUmfang als andere Rechtsgebiete auf internationale Bezüge abstellt, sodass gegebenenfalls ausländisches Recht beachtet werden muss. [68] Der Fall betrifft die unverheirateten Eltern eines Kindes, das in Belgien zur Welt gekommen war und zunächst mit ihrer Mutter dort gewohnt hatte. Inzwischen sind beide Eltern und das Kind in der Schweiz wohnhaft. Der Vater stellte einen Antrag auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge und auf Einführung einer alternierenden Obhut, verbunden mit dem Recht, mit dem Kind (ferienhalber) ins Ausland reisen zu dürfen. Die Mutter verlangte ihrerseits die Abweisung dieser Begehren. Während die erste kantonale Instanz die Anträge des Vaters abwies, hiess das Kantonsgericht Waadt dessen Berufung teilweise gut. Es ordnete die gemeinsame el- terliche Sorge an, regelte das Besuchsrecht des Vaters und erlaubte beiden Eltern, mit dem Kind aus der Schweiz zu reisen. Erst das Bundesgericht, das von der Mutter angerufen wurde, stellte fest, dass nach belgischem Recht seit der Geburt des Kindes beide Eltern Inhaber der elterlichen 76 BGE 148 III 384 E. 5.2. 77 BGE 148 III 384 E. 6.2. 78 BGE 148 III 384 E. 7.4.1. 79 BGE 148 III 384 E. 7.4.2. 22 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_41/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-384&q=%22148+iii+384%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 Sorge sind. Daran hatte sich mit dem Umzug in die Schweiz auch nichts geändert (Grundsatz der Kontinuität, Art. 16 Abs. 3 HKsÜ80). [69] Entsprechend hätten die kantonalen Instanzen nicht die Zuteilung der gemeinsamen elterli- chen Sorge, sondern vielmehr die Frage klären müssen, ob eine wesentliche Änderung der Ver- hältnisse eine Neuregelung der elterlichen Sorge i.S. der mütterlichen Alleinsorge rechtfertigte oder nicht (Art. 298d Abs. 1 ZGB).81 Da die Mutter – in der festen Überzeugung, sie sei Alleinin- haberin des Sorgerechts – im ganzen Verfahren geltend gemacht hatte, es liege keine wesentliche Änderung der Verhältnisse vor, bleibt es im praktischen Ergebnis bei dem, was das Kantons- gericht erkannt hatte: nämlich bei der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern. 5.2. Begleitetes Besuchsrecht [70] Mehrere Urteile des Bundesgerichts während der Berichtsperiode befassen sich mit dem be- gleiteten Besuchsrecht. Eine schöne (wenngleich nicht neue) Zusammenfassung des Zwecks des begleiteten bzw. überwachten Besuchsrechts findet sich u.a. im Urteil 5A_874/2021 vom 13. Mai 2022 E. 4.1.1: «Le droit de visite surveillé tend à mettre efficacement l’enfant hors de danger, à désamorcer des situations de crise, à réduire les craintes et à contribuer à l’amélioration des relations avec l’enfant et entre les parents.» [71] Im selben Entscheid hält das Bundesgericht fest, dass ein begleitetes Besuchsrecht zwar im Prinzip eine vorläufige Lösung darstelle und daher nur für einen begrenzten Zeitraum ange- ordnet werden könne. Allerdings werden ausdrücklich Fälle vorbehalten, in denen von vorn- herein klar ist, dass die Besuche in absehbarer Zukunft nicht unbegleitet durchgeführt werden können.82 Der konkrete Fall betraf einen Vater mit Suchtproblemen. Die (ausnahmsweise) Zu- lassung eines unbefristeten begleiteten Besuchsrechts ist eine erfreuliche Abkehr vom Urteil 5A_68/2020 vom 2. September 2020, wo das Bundesgericht mit Bezug auf einen Vater, der an einer psychischen Erkrankung litt, noch festgehalten hatte, dass ein begleitetes Besuchsrecht nur befristet angeordnet werden könne. Ein begleitetes Besuchsrecht, so argumentierte das Bundesge- richt damals, scheide aus, «wenn von vornherein klar ist, dass die Besuche nicht innert absehbarer Zeit ohne Begleitung ausgeübt werden können».83 Es ist zu begrüssen, dass diese Rechtsprechung (hoffentlich definitiv) aufgegeben wird;84 sie hätte insbesondere für Eltern mit einer dauerhaften psychischen oder physischen Behinderung u.U. die Konsequenz, dass von einem Besuchsrecht ganz abgesehen werden müsste, wenn ein unbegleitetes Besuchsrecht nicht verantwortet werden könnte. 80 Haager Kindesschutzübereinkommen vom 19. Oktober 1996, SR 0.211.231.011. 81 Vgl. zur unterschiedlichen Ausgangslage bei der erstmaligen bzw. Neuregelung der elterlichen Sorge nach Art. 298b ZGB bzw. Art. 298d Abs. 1 ZGB u.a. das Urteil 5A_230/2022 vom 21. September 2022 E. 2. 82 Urteil 5A_874/2021 vom 13. Mai 2022 E. 4.1.1. 83 Urteil 5A_68/2020 vom 2. September 2020 E. 3.2. 84 Bestätigt wurde die Aussage, wonach die Befristung der Begleitung nur die Regel darstelle, von der abgewichen werden könne, schon wenige Monate später im Urteil 5A_177/2022 vom 14. September 2022 E. 3.1.1. 23 https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2009/380/de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_68/2020 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.231.011 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_230/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_68/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_177/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 6. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (inkl. Verfahren) 6.1. Errichtung eines Vorsorgeauftrags, Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [72] Das Urteil 5A_926/2021 vom 19. Mai 2022 rekapituliert die Voraussetzungen der Errich- tung eines Vorsorgeauftrages, insbesondere die Urteilsfähigkeit und deren Nachweis. Zwei erste Vorsorgeaufträge (einer betreffend die Vermögenssorge, der andere betreffend die Personensorge) datieren aus dem Jahr 2015. Darin wurden drei Vorsorgebeauftragte bezeichnet, u.a. ein Sohn des Vorsorgeauftraggebers. ImMai 2016 wurden die Vorsorgeaufträge durch die Erwachsenenschutz- behörde in Kraft gesetzt. Im Dezember 2016 erteilte der Betroffene anlässlich einer Hospitalisa- tion seinem Sohn eine Generalvollmacht und errichtete einen weiteren Vorsorgeauftrag, in dem er den Sohn als alleinigen Vorsorgebeauftragten bezeichnete. [73] Wie das Bundesgericht richtigerweise festhält, impliziert die Validierung des Vorsorgeauf- trages, dass der Auftraggeber zu diesem Zeitpunkt urteilsunfähig war.85 Damit wird für die Zu- kunft die Vermutung der Urteilsfähigkeit umgestossen. Der Sohn hätte daher beweisen müssen, dass der Vater im Dezember 2016 anlässlich der Errichtung des zweiten Vorsorgeauftrages die Urteilsfähigkeit wieder erlangt hatte. Dies gelang ihm indessen nicht, obschon einer der betreu- enden Ärzte dem Betroffenen die Urteilsfähigkeit bescheinigt hatte und weitere Gesundheits- fachpersonen dies bestätigt hatten. Da die Vorinstanzen – gestützt auf Sachverständigengutach- ten – die Urteilsfähigkeit des Betroffenen aus guten Gründen in Zweifel gezogen und u.a. dessen Beeinflussbarkeit betont hatten, musste es bei der durch die Validierung des Vorsorgeauftrages begründeten Vermutung der Urteilsunfähigkeit bleiben. 6.2. Uneinigkeit zweier Beistandspersonen [74] In BGE 146 III 313 hatte das Bundesgericht mit Bezug auf ein gemeinsam sorgeberechtigtes Elternpaar festgehalten, dass die Uneinigkeit der gesetzlichen Vertreter betreffend einen Impf- entscheid eine Kindeswohlgefährdung darstelle, die nötigenfalls durch Einschreiten der Kindes- schutzbehörde zu beseitigen sei. Das Urteil 5A_154/2022 vom 20. Mai 2022 betrifft eine analoge Sachlage. Die geschiedenen Eltern eines erwachsenen, wegen eines Down-Syndroms unter um- fassender Beistandschaft stehenden Sohnes waren gemeinsam als Beistandspersonen eingesetzt worden. Sie konnten sich in der Folge über die Covid-Auffrischimpfung nicht einigen. Wie bei uneinigen, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern ist es nicht hinnehmbar, dass für eine verbei- ständete erwachsene Person wegen der Uneinigkeit mehrerer Beistände kein Entscheid getroffen werden kann. Entsprechend kann bei dieser Sachlage die KESB angerufen werden. In Impffragen entscheidet diese entsprechend den Empfehlungen des BAG. 6.3. Entlassung der Beiständin [75] Auf Antrag der Schwester einer verbeiständeten Person wurde die bisherige Beiständin (Ver- tretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung) durch die KESB aus demAmt entlassen.86 Da- 85 Urteil 5A_926/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2. 86 Der Entlassung war ein rund dreieinhalbjähriges Verfahren vorausgegangen; siehe dazu u.a. die Urteile 5A_345/2019 vom 24. Juli 2019 und 5A_71/2020 vom 16. Juni 2020. 24 https://links.weblaw.ch/de/5A_926/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=%22146+iii+313%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_154/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_926/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_345/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_71/2020 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 gegen gelangte die Beiständin zuerst erfolglos an das Obergericht und erhob anschliessend eben- so erfolglos Beschwerde in Zivilsachen. Das Bundesgericht führt im Urteil 5A_839/2021 vom 3. August 2022 aus, bei der Entlassung eines Beistandes «aus wichtigem Grund» i.S.v. Art. 423 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB sei «eine Gefährdung der Interessen bzw. des Wohls der betroffenen Person zu verlangen. Der wichtige Grund setzt ein der Beiständin zuzuschreibendes Handeln oder Unter- lassen voraus, das in schwerwiegender Weise eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der erwachsenenschutzrechtlichen Tätigkeit darstellt [. . . ]. Dazu zählen Ursachen wie etwa Amts- missbrauch, Amtsanmassungen, Persönlichkeitsverletzungen oder Rollenkonflikte [. . . ].»87 Dem- gegenüber setzt eine Entlassung wegen nicht mehr bestehender Eignung nach Art. 423 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kein Fehlverhalten voraus, es genügt die abstrakte Gefährdung der Interessen der betroffenen Person.88 In casu erwies sich die Entlassung der Beiständin wegen mehrfachem Zu- widerhandeln gegen klare Anweisungen der KESB sowie wegen wiederholter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem Interessenkonflikt (Zahlungen aus dem Vermögen der betroffenen Person an eine der Beiständin nahestehende Stiftung) als rechtmässig. 6.4. Örtliche (Un)Zuständigkeit der KESB [76] Die örtliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde ist bundesrechtlich geregelt (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB). Die Kindesschutzbehörde muss daher ihre (örtliche) Zustän- digkeit von Amtes wegen prüfen. Eine Einlassung auf das von einer unzuständigen Behörde ge- führte Verfahren ist wegen der zwingenden Natur der Zuständigkeitsregeln nicht möglich. Dies hat, wie das Bundesgericht im Urteil 5A_773/2021 vom 22. November 2022 ausführt, zur Folge, dass die Unzuständigkeit auch erst im Berufungsverfahren gerügt werden kann. Im konkreten Fall hatte eine Behörde Kindesschutzmassnahmen erlassen, obschon das Kind zum Zeitpunkt des Entscheids seit mehr als eineinhalb Jahren nicht mehr im Zuständigkeitsbereich der KESB wohnhaft war. Der Vater, der mit dem Entscheid nicht einverstanden war, rügte die fehlende Zu- ständigkeit erst in seiner Beschwerde an das Kantonsgericht. Dieses hielt dafür, das Vorbringen der fehlenden Zuständigkeit sei verspätet. Das ist unzutreffend, wie das Bundesgericht ausführt: Auf die Aufhebung des mit dem Rechtsmittel angefochtenen Entscheids der unzuständigen Be- hörde «kann aus prozessökonomischen Gründen [nur] unter der doppelten Voraussetzung ver- zichtet werden, dass die fehlende Zuständigkeit im Rechtsmittelverfahren nicht gerügt wird und aufgrund der Aktenlage in der Sache entschieden werden kann [. . . ].»89 6.5. Internationale (Un)Zuständigkeit der KESB [77] Das Urteil 5A_226/2021 vom 27. April 2022 befasst sich mit der Zuständigkeit im inter- nationalen Erwachsenenschutzrecht. Art. 85 Abs. 2 IPRG verweist bei internationalen Sachver- halten für die Zuständigkeit der Schweizer Behörden auf das HEsÜ.90 Dessen Regeln gelangen 87 Urteil 5A_839/2021 vom 3. August 2022 E. 2.1.1. mit Hinweis auf die Urteile 5A_443/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.1 und 5A_706/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 4.5. 88 Urteil 5A_839/2021 vom 3. August 2022 E. 2.1.1. 89 Urteil 5A_773/2021 vom 22. November 2022 E. 3.3. 90 Haager Erwachsenenschutzübereinkommen vom 13. Januar 2000, SR 0.211.232.1. 25 https://links.weblaw.ch/de/5A_839/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=22.11.2022_5A_773-2021&q=%225a_773%2F2021%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_226/2021 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/5A_839/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_443/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_706/2013 https://links.weblaw.ch/de/5A_839/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=22.11.2022_5A_773-2021&q=%225a_773%2F2021%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.232.1 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023 daher auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten – konkret ging es um die Türkei – zur Anwen- dung. Im zu beurteilenden Sachverhalt bestand für eine erwachsene, in jeder Hinsicht urteilsun- fähige Person eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung. Eine Schwester des Betroffenen nahm ihn, angeblich für einen Ferienaufenthalt, mit in die Türkei und liess ihn dann dort. Der Betroffene hat inzwischen in der Türkei seinen gewöhnlichen Aufenthalt, liegt doch dort der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung bzw. der Schwerpunkt seiner Bindungen.91 Gemäss Art. 5 Abs. 1 HEsÜ wurden daher die türkischen Behörden für erwachse- nenschutzrechtliche Massnahmen zuständig. Die KESB hatte daher zu Recht die Beistandschaft aufgehoben. 6.6. Einzelzuständigkeit im Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschut- zes [78] Zahlreiche Kantone haben die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 445 ZGB einem Einzelmitglied der KESB übertragen.92 Dies steht in einem Spannungsver- hältnis zu Art. 440 Abs. 2 ZGB, wonach Entscheide mit mindestens drei Mitgliedern zu fällen sind und Kantone lediglich «für bestimmte Geschäfte Ausnahmen vorsehen» können. Wie das Bundesgericht im Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) festhält, ist die Ausnahmeregelung restriktiv auszulegen. Nach dem anwendbaren Recht des Kantons Jura darf allerdings der Präsident oder Vizepräsident der Behörde alle superprovisorischen und vorsorg- lichen Massnahmen alleine treffen. Wie das Bundesgericht nach sorgfältiger Analyse der Geset- zesmaterialien festhält, ist eine so weitgehende Regelung der Einzelzuständigkeit problematisch. Vorsorgliche Massnahmen können, gerade im Bereich des Kindesschutzes, tiefgreifende Folgen für die betroffenen Personen haben und, auch wenn sie lediglich provisorischen Charakter ha- ben, längere Zeit in Kraft bleiben.93 [79] Im konkreten Fall war den Eltern durch ein Einzelmitglied der Behörde das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht über ihr Kind entzogen und dieses fremdplatziert worden. Bei diesen Massnah- men handelt es sich um schwere Eingriffe in die elterlichen Rechte. Daher drängt sich die Prüfung durch die Kollegialbehörde auf. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil für einen solchen Ermes- sensentscheid eine umfassende Interessenabwägung nötig ist, was wiederum die Bedeutung der interdisziplinär zusammengesetzten Behörde unterstreicht.94 Ein Einzelentscheid ist mit Bezug auf solche Eingriffe daher nur ausnahmsweise bei besonderer Dringlichkeit im Rahmen super- provisorischer Massnahmen zulässig.95 Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 91 Urteil 5A_226/2021 vom 27. April 2022 E. 3.4.1. mit weiteren Ausführungen dazu, welche Anhaltspunkte für einen solchen Mittelpunkt der Lebensführung sprechen. 92 Siehe die Zusammenstellung im Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.6.4.2. 93 Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.6.4.4. 94 Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.7. 95 Urteil 5A_524/2021 vom 8. März 2022 (zur Publ. vorgesehen) E. 3.8. 26 https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2009/381/de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_226/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_524/2021 Güterrecht (Unternehmensbewertung) Familienrechtlicher Unterhalt Fortführung des ehelichen Lebensstandards vor der Ehescheidung Anrechnung von unentgeltlichen Zuwendungen Dritter? Lebensprägung der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch Aufteilung des Barunterhalts für das Kind bei Betreuung durch beide Elternteile Grundsätze