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ZBJV_02_2013_Inhalt_(099_186).pdf 150 ● Forum Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht Von Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Universität Luzern 1. Einleitung: Selbstbestimmung im neuen Erwachsenenschutzrecht 2. Die Ausgangslage im Medizinrecht 3. Die neue Regelung der Patientenverfügung im Überblick 4. Exkurs: das Fallbeispiel Albert 5. Patientenverfügung und Handlungs- bzw. Urteilsfähigkeit 6. Patientenverfügung und Information 7. Bestimmtheitsgrundsatz und Auslegung der Patientenverfügung 8. Patientenverfügung und Antizipation 9. Patientenverfügung und Partizipation 10. Beweislast, Beweismass und die medizinische Praxis 11. Fazit 1. Einleitung: Selbstbestimmung im neuen Erwachsenenschutzrecht Im neuen Erwachsenenschutzrecht ist die Stärkung der Selbstbestim- mung und der eigenen Vorsorge erklärtes Ziel.1 Das Selbstbestimmungsrecht ist Ausfluss der verfassungsrechtlich in Art. 7 der Bundesverfassung veran- kerten Menschenwürde und insbesondere des Grundrechts auf körperliche und geistige Unversehrtheit nach Art. 10 Abs. 2 BV. Zur Aufwertung des Selbstbestimmungsrechts soll im neuen Recht beitragen, dass die Selbstbe- stimmung bei Eintreten der eigenen Urteilsunfähigkeit gestärkt wird. Mit der Stärkung des Autonomiegedankens soll zugleich das Subsidiaritätsprin- zip verwirklicht werden. 1 Anstatt vieler: Hotz, Zum Selbstbestimmungsrecht des Vorsorgenden de lege lata und de lege ferenda, ZKE 2011, 102; Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kin- desrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7001 ff., 7011 f. ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 150 04.02.13 15:54 151151 Dies sieht man beispielhaft an den neuen, flexiblen Beistandschaften «nach Mass». Staatliches Eingreifen soll, noch ausgeprägter als nach bishe- rigem Recht, subsidiär sein. Nach dem Subsidiaritätsprinzip dürfen Erwach- senenschutzmassnahmen nur dann angeordnet werden, wenn den negativen Folgen eines Schwächezustandes nicht anders begegnet werden kann. Dieser Grundsatz wird durch das neue Recht im Gesetz konkretisiert, indem das Erwachsenenschutzrecht selber einen Teil der eigenen Vorsorge regelt und die Vertretungsmöglichkeiten der Angehörigen ausdehnt. Nicht zu verkennen ist überdies, dass es dabei auch um eine Entlastung des Staates geht. Im Folgenden soll ein Einzelaspekt des neuen Rechts herausgegriffen werden, nämlich die Möglichkeit, mittels einer Patientenverfügung die Ein- willigung zu medizinischen Eingriffen zu erteilen bzw. diese zu verweigern. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als wissenschaftliche Aufarbei- tung der (bereits heute sehr umfangreichen) Literatur, sondern als «unferti- ger» und kritischer Denkanstoss. Er beruht auf einem Referat vor dem Ber- nischen Juristenverein am 19. November 2012, der Vortragsstil wurde weitgehend beibehalten.2 2. Die Ausgangslage im Medizinrecht Nach dem heutigen Stand von Lehre und Rechtsprechung kann als weitestgehend unbestritten gelten, dass ein ärztlicher Heileingriff auch bei Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Nach Art. 28 ZGB sind Persönlichkeitsverletzungen widerrechtlich, wenn kein Rechtfer- tigungsgrund vorliegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Patienten infrage kommt. Die gültige Einwilligung setzt allerdings einiges voraus: Der Patient muss aufgeklärt werden. Die Aufklärung umfasst nach Lehre und Rechtsprechung verschiedenste Aspekte, die im vorliegenden Rahmen nur verkürzt angesprochen werden können. Dazu gehört einmal die Diagnoseaufklärung, d. h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmo- mente. Sodann die Verlaufsaufklärung im Sinne einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsverlauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend gehört auch die Risikoaufklärung mit Bezug auf die im Zusam- menhang mit einer bestimmten Behandlung vorhandenen Risiken dazu. Für 2 Für wertvolle Hinweise zum Manuskript danke ich Prof. Dr. Dr. h.c. Heinz Hausheer, Bern, sowie Frau Dr. Bianka Dörr, Zürich/Luzern. Ausgangspunkt für die Beschäftigung mit dem Thema bildet das SNF-Projekt der Autorin im Rahmen des NFP 67 «Lebensende». Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 151 04.02.13 15:54 152152 die folgenden Gedanken scheint mir dabei ein Punkt besonders bedeutsam zu sein: Auf die Aufklärung kann nicht völlig verzichtet werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass im Bereich des Persönlichkeitsschutzes zu allgemein ge- haltene Einwilligungen unwirksam sind. Im Bereich des Arztrechts wird da- raus geschlossen, dass die gültige Einwilligung mindestens eine rudimentäre Information voraussetzt. Nach der h. L. ist eine minimale Aufklärung als per- sönlichkeitsrechtlicher Kern der Aufklärung im Lichte von Art. 27 ZGB un- verzichtbar.3 Ein Verzicht auf weiter gehende, über das Minimum hinausge- hende Aufklärung muss zudem klar geäussert werden. Die gültige Einwilligung zu einer medizinischen Behandlung setzt überdies Urteilsfähigkeit voraus. Dem Gesagten ist beizufügen, dass der Arzt sich «kritisch mit den Wünschen des Patienten auseinanderzusetzen und namentlich unaufgefordert zu unzweckmässigen Weisungen Stellung zu nehmen (hat). Gelangt er zur Einsicht, dass eine Weisung nicht sinnvoll ist oder die Heilung des Patienten sogar gefährdet, trifft ihn eine eigentliche Abmahnungspflicht.»4 Im Übrigen, und auch das ist für die nachfolgenden Überlegungen zentral, kann die Einwilligung zu einem medizinischen Eingriff nach schwei- zerischer Rechtsauffassung jederzeit widerrufen werden. Mit anderen Wor- ten ist eine Bindung für die Zukunft im Bereich medizinischer Behandlungs- entscheide unzulässig. Dies ergibt sich aus Art. 27 Abs. 2 ZGB und ist, soweit ersichtlich, völlig unbestritten. 3. Die neue Regelung der Patientenverfügung im Überblick Nach Art. 370 Abs. 1 ZGB kann eine urteilsfähige Person «in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmt oder nicht zustimmt». Im zweiten und dritten Absatz derselben Bestimmung wird die Möglichkeit der Bezeichnung einer Vertretungsperson eröffnet. Darauf soll im Folgenden nicht weiter ein- gegangen werden. Die Formvorschriften finden sich in Art. 371 ZGB. Danach ist die Patientenverfügung schriftlich zu errichten, zu datieren5 und zu unterzeich- 3 Anstatt vieler: Fellmann, Arzt und Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Arzt- recht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, 206. 4 Fellmann (a. a.O), 133; dies muss gleichermassen für die Anordnung einer nicht gebotenen wie für die Verweigerung einer sich aus medizinischer Sicht auf- drängenden Behandlung gelten. 5 Ob bei fehlender Datierung die Verfügung unwirksam wird, ist unklar; gross- zügig insofern etwa Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l’adulte, Zürich 2011, Rz. 271. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 152 04.02.13 15:54 153153 nen. Denkbar ist somit, dass die verfügende Person einen vorformulierten Text datiert und unterschreibt. Es erfolgt keine Kontrolle darüber, ob sie sich mit dem Inhalt der Verfügung in irgendeiner Weise auseinandergesetzt hat. Für den Widerruf der Patientenverfügung erklärt das Gesetz die Be- stimmungen über den Widerruf des Vorsorgeauftrages als sinngemäss an- wendbar. Konkret bedeutet dies, dass die Patientenverfügung jederzeit in der Form widerrufen werden kann, die für ihre Errichtung vorgesehen ist. Das heisst, der Widerruf hat grundsätzlich schriftlich zu erfolgen, ist zu datieren und zu unterzeichnen. Überdies kann die Verfügung auch durch Vernichtung der Urkunde widerrufen werden. Die Errichtung einer neuen Verfügung ersetzt die bisherige Verfügung, soweit nicht zweifellos eine blosse Ergänzung vorliegt. Dies bedeutet – und darauf ist später zurückzu- kommen –, dass eine Patientenverfügung nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht mündlich widerrufen werden kann6 und zudem ein bloss hypothetischer Wille an sich unbeachtlich ist.7 Die Gültigkeit der Verfügung ist zudem nicht befristet. Der Eintritt der Urteilsunfähigkeit ist gemäss Art. 372 Abs. 1 ZGB Suspensivbedingung für den Eintritt der Wirkungen der Patientenverfügung. Ist diese Bedingung erfüllt, so hat der behandelnde Arzt der Verfügung gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB zu entsprechen. Das neue schweizerische Er- wachsenenschutzrecht geht mit anderen Worten – anders als gewisse andere Rechtsordnungen – vom Grundsatz der Verbindlichkeit aus: Die Patienten- verfügung «gilt als tatsächlicher Wille der verfügenden Person – dieser ist im Zeitpunkt des Eingriffs seitens der behandelnden Ärzteschaft zwingend zu befolgen».8 Nur widerrechtliche Patientenverfügungen, beispielsweise die Anordnung einer direkten aktiven Sterbehilfe, sind unbeachtlich. Die Patientenverfügung ist überdies auch dann unverbindlich, wenn sie nach- weislich nicht aus freiem Willen errichtet wurde (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Entspricht der Arzt aus einem dieser Gründe der Patientenverfügung nicht, 6 Anders beispielsweise das deutsche Recht; vgl. dazu etwa Olzen/Schneider, Das Patientenverfügungsgesetz (PatVG) vom 1. 9. 2009 – eine erste Bilanz, MedR 2010, 745; kritisch zur Regelung in der Schweiz auch Stellungnahme 17/2011 «Patientenverfügung» der Nationalen Ethikkommission im Bereich Humanmedizin, Ziff. 3.3.2.2, S. 27. 7 Vorbehalten bleibt Art. 372 Abs. 2 ZGB, auf diese Norm ist sogleich einzu- gehen. 8 Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbeson- dere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachse- nenschutzrecht – insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, 65 ff., 104. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 153 04.02.13 15:54 154154 so hat er die Gründe dafür im Patientendossier zu dokumentieren (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Aus Art. 373 ZGB ergibt sich, dass für den Behandlungsentscheid betreffend eine urteilsunfähige Person kein Einbezug der Erwachsenen- schutzbehörde erforderlich ist. Die Behörde kommt nur dann ins Spiel, wenn eine dem Patienten nahestehende Person sie anruft, weil der Verfügung nicht entsprochen wird, die Interessen des urteilsunfähigen Patienten gefährdet sind oder die Patientenverfügung nicht auf freiem Willen beruht. Wichtig an dieser Norm: Grundsätzlich braucht es somit im Zusammenhang mit der Anwendung oder Nichtanwendung einer Patientenverfügung kein behördli- ches Mitwirken. Die Ärzteschaft entscheidet selber. Nur bei entsprechender Anzeige muss die Behörde gegebenenfalls tätig werden. 4. Exkurs: das Fallbeispiel Albert Zur Illustration der nachfolgenden Ausführungen sei hier ein kurzes Fallbeispiel eingeführt. Im Alter von 62 Jahren verfasst der verheiratete Albert eine Patien- tenverfügung. Hintergrund: Sein Vater, früher erfolgreicher Geschäftsmann, ist an Alzheimer erkrankt, und Albert findet dessen Leben «entwürdigend». Er weiss, dass er keine aktive Sterbehilfe verlangen kann, aber mindestens will er, dass für den Fall, dass er selber erkrankt, keinerlei lebensverlängernde Massnahmen irgendwelcher Art getroffen werden. Im Alter von 70 Jahren erleidet Albert einen Schlaganfall, von dem er sich in der Folge recht gut erholt. Als er 78 Jahre alt ist, stirbt seine Frau und Albert fällt für einige Zeit in eine Altersdepression, welche seine Urteils- fähigkeit beeinträchtigt. Als er sich – mittlerweile im Pflegeheim unterge- bracht – wieder «verliebt», steigt sein Lebensmut an. Doch dann setzt geis- tiger Zerfall ein, Albert verliert seine Urteilsfähigkeit mehr und mehr. Im Alltag ist er zwar stark verwirrt, wirkt aber insgesamt lebensfroh, zeigt gu- ten Appetit und nimmt an Angeboten des Pflegeheims teil. Dürfen ihm An- tibiotika verabreicht werden, als er im Alter von 82 Jahren lebensbedrohlich an einer Lungenentzündung erkrankt? Das durchaus nicht ganz unrealistische Beispiel wirft verschiedene Fragestellungen rund um die Patientenverfügung auf: Ab welchem Mo- ment gilt die Patientenverfügung? Darf – trotz Vorliegens einer Patienten- verfügung – auf den «mutmasslichen Willen» von Albert abgestellt werden, wenn sich dieser lebensfroh und munter zeigt? Was ist hier überhaupt der «mutmassliche Wille»? Der Wille, den Albert zuletzt vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit hatte? Und vor allem: Wo liegt die Schwelle der Urteils- Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 154 04.02.13 15:54 155155 fähigkeit? Lässt sich die Urteilsfähigkeit ähnlich messen wie eine Fieber- kurve (Abb. 1)? Abb. 1 5. Patientenverfügung und Handlungs- bzw. Urteilsfähigkeit 5.1 Urteilsfähigkeit als Schlüsselbegriff Das Schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht geht von einem Schwarz-Weiss-Schema aus: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevan- tes Verhalten ist die Handlungsfähigkeit entweder gegeben oder aber nicht. Da im Bereich der Patientenrechte Urteilsfähigkeit genügt,9 bedeutet dies, dass bei Vorliegen der Urteilsfähigkeit der Patientenwille zu befolgen ist. Dies gilt auch dann, wenn dieser unvernünftig erscheint oder den objektiven Interessen des Betroffenen zuwiderläuft. Nicht beachtlich sind zudem die Motive, die einer bestimmten Entscheidung des urteilsfähigen Patienten zu- grunde liegen, solange sich daraus nicht ausnahmsweise eine Urteilsun- fähigkeit ableiten lässt (etwa bei Wahnvorstellungen o.dgl.). Ist die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf eine bestimmte medizinische Entscheidung hingegen (gerade) nicht mehr vorhanden, so kann auf den aktuellen Patientenwillen nicht abgestellt werden und ist nach der neuen gesetzlichen Regelung nur noch die allenfalls vorhandene Patientenverfügung massgeblich. Die «Wil- lensäusserung» eines Urteilsunfähigen ist nichtig, weshalb Urteilsunfähige 9 Exemplarisch BGE 134 II 235. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 155 04.02.13 15:54 156156 «nicht über ihre Körperintegrität entscheiden können».10 So gesehen ist die Urteilsfähigkeit «der Schlüssel zu sämtlichen persönlichkeitsbezogenen Pa- tientenrechten und damit die Schwelle zwischen Selbstbestimmung und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten».11 Wie der somit alles entscheidende Begriff der Urteilsfähigkeit zu de- finieren ist, ist nun allerdings auch über hundert Jahre nach Verankerung dieses Begriffs in Art. 16 ZGB nicht zweifelsfrei erkennbar. Selbst wenn über dessen rechtlichen Gehalt Einigkeit bestünde, bestehen erhebliche Probleme in Bezug auf die effektive Klärung der Frage im Einzelfall. Zahlreiche jün- gere und jüngste Publikationen zum Thema belegen, wie schwierig die tat- sächliche Feststellung der Urteilsfähigkeit bzw. -unfähigkeit ist.12 Das Problem mit der Urteilsfähigkeit ist allerdings noch viel grund- legender: Es ist ungeklärt, wer die Definitionshoheit hat. Natürlich wir Ju- ristinnen und Juristen, ist man (zumal in der vorliegenden juristischen Zeit- schrift) versucht auszurufen. Schliesslich ist der Begriff im Zivilgesetzbuch verankert, und wenn es zum Streit kommt, hat ein Gericht darüber zu befin- den. Das Vorliegen der Urteilsfähigkeit ist also eine Rechtsfrage. Es ist aber nicht zu verkennen, dass die Ärzte mit ebenso grossem – wenn nicht grösse- rem – Selbstbewusstsein die Definitionshoheit für sich in Anspruch nehmen und uns Juristen und Juristinnen die Fähigkeit absprechen, die Urteilsfähig- keit in der Praxis konkret feststellen zu können. Im Übrigen sind es am Krankenbett, wie bereits dargelegt, die Medizinalpersonen, die entscheiden, ob sie den Patienten als urteilsfähig wahrnehmen und auf seine aktuelle Willensäusserung abstellen oder nicht. In der Literatur wird insofern aus- drücklich betont, dass nicht die Erwachsenenschutzbehörde, sondern die 10 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, FamPra 2011, 270 ff., 275 f. 11 Sprecher (Fn. 10), 276; der Begriff der «Fremdbestimmung» ist insofern dogmatisch nicht ganz korrekt, als juristisch betrachtet eben keine Fremdbestimmung vorliegt, wenn der Betroffene zur Bildung und/oder Äusserung eines eigenen, rechts- erheblichen Willens nicht (mehr) in der Lage ist. 12 Anstatt vieler siehe etwa Hausheer/Perrig-Chiello, Selbstbestimmung – auch eine Frage des Alters, ZBJV 2012, 773 ff.; vgl. ferner die Hinweise auf Studien von Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: International Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, 37 ff., 48, wonach die Urteils- fähigkeitsuntersuchung durch die behandelnden Ärzte Züge einer «self-fulfilling quality» aufweise. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 156 04.02.13 15:54 157157 behandelnde Ärzteschaft über die Urteilsfähigkeit und die Wirksamkeit der Patientenverfügung befinde.13 5.2 Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide Die Urteilsfähigkeit ist, wie soeben festgestellt, keine Sachverhalts-, sondern eine Rechtsfrage. Der «richtige» Standard für die Handlungsfähig- keit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide beinhaltet damit letztlich ein Werturteil. In den Worten einer englischsprachigen Kollegin: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered.»14 Dies führt mich zur nächsten Problematik: Welches ist in unserem Kontext von Behandlungsentscheiden und Patientenverfügung der «richtige» Mass- stab der Urteilsfähigkeit? Soweit ersichtlich ist in der Schweiz unbestritten, dass die Urteilsfähigkeit stets (nur) relativ ist: Zu fragen ist somit, ob die handelnde Person zu einem bestimmten Zeitpunkt (zeitliche Relativität) für ein konkretes, rechtlich relevantes Verhalten (sachliche Relativität) urteils- fähig war oder nicht.15 Ist nun die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungen gerade an einem sehr strengen Massstab zu messen, weil es um sehr komplexe und überdies sehr bedeutsame Entscheidungen geht – oder gerade umgekehrt an einem sehr tiefen Massstab, weil grundsätzlich niemand anders für mich soll entscheiden können? Genügt es also beispielsweise, wenn Albert in unse- rem Beispiel (oben, 4.) offensichtlich Lebenslust zeigt? Beide Grundhaltungen sind, so scheint mir, nicht optimal: Wenn die Schwelle hoch angesetzt wird (Abb. 2), entspricht dies zwar dem dogmatischen Konzept der Handlungs- fähigkeit gut.16 Der Gedanke der Selbstbestimmung scheint dann aber zurück- 13 So u. a. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 8), 103/4; ähnlich Meier/Lukic (Fn. 5), Rz. 273, die feststellen, dass auch die formelle Gültigkeit der Verfügung durch den Arzt (und nicht durch die Erwachsenenschutzbehörde) zu prüfen sei. 14 Donelly (Fn. 12), 47. 15 Siehe etwa Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012, Rz. 06.50 ff. Ohne Weiteres denkbar und gerade im fortgeschrittenen Alter nicht selten ist beispielsweise, dass eine Person Alltagsgeschäfte (noch) selbstständig erledigen kann, für Willenserklärungen grösse- rer Tragweite aber nicht (mehr) die nötige Einsichts- oder Willensbildungsfähigkeit hat. Bei gewissen geistigen Erkrankungen sind überdies «lichte Momente» möglich, oder aber die Urteilsfähigkeit ist zufolge einer medikamentösen Behandlung nur zeitweise gegeben. 16 Eine hohe Hürde der Urteilsfähigkeit ist sodann für die behandelnde Ärzte- schaft aus haftungsrechtlichen Überlegungen von Vorteil, siehe hinten, 10. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 157 04.02.13 15:54 158158 gedrängt zu werden – selbstbestimmtes Handeln ist dann nur noch für einen vergleichsweise kleineren Prozentsatz an schwerkranken Patienten möglich. Wird der Massstab aber zu tief angesetzt (Abb. 3), in letzter Konsequenz in der Nähe der blossen Äusserungsfähigkeit, so besteht die Gefahr, dass Äusse- rungen von Menschen befolgt werden, die eigentlich schutzbedürftig sind, die mit anderen Worten vor sich selbst geschützt werden müssten. Auch das ist ein wichtiges Ziel des Erwachsenenschutzrechtes, das, wie der Name sagt, eben Schutzrecht ist. Wenn der Gedanke der tiefen Eintrittsschwelle zu Ende ge- dacht wird, dann dürfte zudem der jugendliche depressive Selbstmörder nicht mehr gerettet werden – auch wenn die Psychiatrie längst erkannt hat, dass ein Grossteil der versuchten Suizide Hilfeschreie sind und die Geretteten dankbar für ihre Rettung. Persönlich neige ich in diesen Sachlagen im Zweifelsfall zum Schutz des Lebens – dies im Bewusstsein, dass es sich, wie eben dargelegt, um ein Werturteil handelt und andere Juristinnen und Juristen, Ärztinnen und Ärzte sowie Ethikerinnen und Ethiker das anders sehen mögen. Abb. 2 Abb. 3 Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 158 04.02.13 15:54 159159 5.3 Folgen der Urteilsunfähigkeit Geht man, wie eingangs dargelegt, davon aus, dass mit Bezug auf medizinische Behandlungen keine gültige Selbstverpflichtung für die nähere und fernere Zukunft möglich ist, dann ist immer der aktuelle Patientenwille massgeblich, nicht ein früherer Wille. Ist der Patient jedoch nicht mehr in der Lage, sich einen rechtlich bedeutsamen Willen zu bilden oder diesen auszudrücken, ist er also urteils- oder äusserungsunfähig, dann ist nach den allgemein anerkannten Handlungsfähigkeitsregeln der mutmassliche Wille dieses Patienten massgeblich. Entsprechend ist zu fragen, wie der Betroffene selber, wäre er urteilsfähig, heute entscheiden würde. Der mutmassliche Wille ist aufgrund der Umstände zu erschliessen. Glaubwürdige Aussagen von dem Betroffenen nahestehenden Personen haben zwar ein grosses Ge- wicht, diese Personen verfügen aber nicht über Vertretungsmacht. Liegen keine Indizien vor, aus denen auf den tatsächlichen Willen des Betroffenen geschlossen werden könnte, ist darauf abzustellen, was eine vernünftige Per- son anstelle des Betroffenen gewollt hätte, was darauf hinausläuft, dass nur Eingriffe zulässig sind, die objektiv im Interesse des Betroffenen liegen. So gesehen ist die grundsätzliche Verbindlichkeit der Patientenverfü- gung gemäss Art. 372 ZGB ein Fremdkörper in unserem Handlungsfähig- keits- und Persönlichkeitsschutzrecht. Verbindlichkeit für die Zukunft kann es mit Bezug auf die Ablehnung oder Einwilligung zu einer medizinischen Behandlung nicht geben. Wie ist also die Verbindlichkeitsanordnung dog- matisch zu interpretieren? Es gibt, so denke ich, zwei Möglichkeiten: – Der erste Erklärungsansatz, der vereinzelt in der Literatur17 vertreten wird, geht dahin, dass der in einer Patientenverfügung einmal geäus- serte Wille auf unbeschränkte Dauer im Sinne einer Fiktion als aktuel- ler Wille des Patienten zu verstehen ist. Nicht eine Vermutung, nicht ein Indiz, sondern eine Fiktion. Ein Abweichen von der Patientenver- fügung ist nur in zwei Sachlagen denkbar, nämlich einerseits dann, wenn der Nachweis erbracht wird, dass der Patient bei der Abfassung einem Willensmangel erlegen ist,18 oder andererseits, hier wird die Idee der Fiktion allerdings problematisch, wenn der Patient in noch urteilsfähigem Zustand seiner eigenen Verfügung widersprochen hat. Spätere Entwicklungen haben damit keinerlei Relevanz. Ich gebe zu, dass ich eine solche Fiktion wegen ihrer Folgen für die Freiheit des Patienten für gefährlich halte; darauf ist zurückzukommen. 17 Exemplarisch Wyss, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar Erwach- senenschutz, Basel 2012, N 9 zu Art. 372, m. w. H.; vgl. auch Botschaft (Fn. 1), 7033. 18 Dieser Nachweis zerstört die Fiktionsbasis, nämlich das Vorliegen einer gül- tig und damit willensmängelfrei unterzeichneten Patientenverfügung. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 159 04.02.13 15:54 160160 – Der zweite Erklärungsansatz geht dahin, die Patientenverfügung (nur, aber immerhin) als Ausdruck des mutmasslichen Willens zu verstehen, der nach dem beschriebenen schweizerischen Handlungsfähig- keitskonzept bei urteilsunfähigen Patienten einzig ausschlaggebend sein kann. Dann aber wäre die Verfügung nicht wirklich verbindlich, sondern hätte nur Indizwirkung. Aktuellere Äusserungen des Patien- ten, die Aussagen von Angehörigen und nahestehenden Personen und das, was der Patient noch – in juristisch nicht mehr entscheidender Weise – als natürlicher Wille mitteilen kann – all das stünde dann zwar nicht gerade auf der gleichen Ebene wie die Patientenverfügung, wäre aber doch von Relevanz.19 Für diesen Ansatz spricht einerseits die fehlende Bindungsmöglichkeit im Bereich der Einwilligung – ent- scheidend ist bei der Klärung des mutmasslichen Willens nämlich stets der aktuelle mutmassliche Wille. Zudem entspricht diese Interpreta- tion dem Wortlaut des Gesetzes besser, das eine Abweichung von der Verfügung erlaubt, wenn diese «nicht mehr dem mutmasslichen Wil- len der Patientin oder des Patienten entspricht».20 Im Folgenden ist zu erläutern, welche problematischen Implikationen die erstgenannte Variante, nämlich die eigentliche Verbindlichkeit der Pa- tientenverfügung im Sinne einer Fiktion, beinhaltet. 6. Patientenverfügung und Information In der medizinischen Literatur wird eindrücklich belegt, wie eine Fehlinformation von Patienten zu Behandlungsentscheiden führen kann, die bei korrekter Information und angemessenen Behandungsalternativen mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht getroffen worden wären. Borasio weist in diesem Zusammenhang u.a auf den Dokumentarfilm «Tod auf Verlangen» hin. Darin werden die letzten Lebenstage und die Euthanasie eines Patienten 19 Man mag dieses Konzept mit der verstärkten Beweiskraft öffentlicher Regis- ter und Urkunden (Art. 9 ZGB) vergleichen: Zwar erbringen diese grundsätzlich «vollen Beweis», der Beweis der Unrichtigkeit ist aber dennoch mit allen zulässigen Beweismitteln möglich. Übertragen auf die (allerdings weitaus einfacheren Formvor- schriften unterliegende und daher möglichweise ohne hinreichende Aufklärung er- folgte) Patientenverfügung würde dies bedeuten, dass sich der Arzt grundsätzlich auf die Patientenverfügung verlassen darf, aber eben nicht «blind», sondern dass er viel- mehr entgegenstehenden Indizien angemessen Rechnung tragen muss. 20 Art. 372 Abs. 2 ZGB; Kursivdruck hinzugefügt. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 160 04.02.13 15:54 161161 mit amyotropher Lateralsklerose (ALS) gezeigt. Der Patient litt an verschie- denen, behandelbaren aber nicht behandelten Symptomen, wie etwa Atemnot, Schmerzen, Angst und Depression. Durch zwei Ärzte wurde dem Patienten deutlich gemacht, dass er zufolge seiner Krankheit «qualvoll ersticken» werde. Dies führte letztlich zum Suizidwunsch des Betroffenen. Nur: Die eben erwähnte Verlaufsaufklärung war falsch, «über 90% der ALS-Patienten sterben friedlich, und die ersten Veröffentlichungen dazu waren zum Zeit- punkt des Films schon bekannt. Die Wahrscheinlichkeit eines ALS-Patien- ten, friedlich zu sterben, ist sogar größer als die der Allgemeinbevölkerung, und Ersticken kommt so gut wie nie vor.»21 Zwar hat dieses Beispiel zugegebenermassen mit der Patientenverfü- gung nicht direkt etwas zu tun, aber das Fallbeispiel illustriert das verbrei- tete Problem, dass Patienten oft gar nicht wissen, welche Behandlungen sie weshalb verweigern oder im Gegenteil gerade wünschen. Eine in den USA durchgeführte Studie22 kommt zum Schluss, dass – wohlverstanden nach einem Aufklärungsgespräch betreffend Patientenverfügungen – ein erhebli- cher Teil der Patienten Standardbehandlungen der Intensivmedizin wie künst- liche Beatmung oder kardiovaskuläre Reanimation völlig falsch einordneten (z. B. 70% anstatt 9–16% Chancen, nach einer kardiovaskulären Reanimation das Spital einigermassen wiederhergestellt verlassen zu können). Leider fehlt hier der Platz, um auf Details zur Studie näher einzugehen. Wichtig scheint mir aber die beunruhigende Erkenntnis, dass ein erheblicher Teil der Patien- tenverfügungen auf falschem oder mangelhaftem medizinischen Wissen be- ruhen dürfte – die Patienten würden, wenn man sie über die Implikationen ihrer Verfügung aufklären würde, diese in der vorliegenden Form u. U. nicht mehr wollen. Erlauben Sie mir, dazu eine weitere Studie23 zu zitieren. Hier wurden fast 300 Patienten dazu befragt, ob sie im Fall eines Herzstillstandes eine Wiederbelebung wünschen würden. 41% bejahten dies. Erst danach klärte der Arzt die Patienten darüber auf, wie unvorteilhaft aus statistischer Sicht ihre Chancen auf ein Überleben mit und ohne schwerer Behinderung stünden. Nach dieser Aufklärung fiel die Ja-Antwort-Rate von 41 auf 22%. Denkt man sich eine hypothetische Erkrankung mit einer Lebenserwartung von weniger als einem Jahr hinzu, so sinkt der Prozentsatz an Patienten, 21 Borasio, Über das Sterben, München 2011, 159, m. H. auf Neudert et al., The course oft he terminal phase in patients with amyotrophic lateral sclerosis, Jour- nal of Neurology, 248 (2001) 612 ff. 22 Fischer et al., Patient Knowledge and Physician Predictions of Treatment Preferences After Discussion of Advance Directives, Journal of General Internal Medicine, 1998, 447 ff. 23 Murphy et al., New England Journal of Medicine, 1994, 545 ff. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 161 04.02.13 15:54 162162 welche eine Reanimation wünschen, auf nur noch 5%. Welche Behandlung ein Patient will oder nicht, hängt damit entscheidend von der zur Verfügung gestellten Information ab.24 Im Medizinrecht gilt, wie einleitend beschrieben wurde, der Grund- satz, dass ein Entscheid betreffend eine bestimmte medizinische Behandlung nur gültig ist, wenn der Patient wenigstens in den Grundzügen über die Diagnose, die Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie über den Verlauf der Erkrankung ohne Behandlung informiert worden ist. Nach dem soeben über die Bedeutung der Information Gesagten ist diese Sichtweise offenkundig richtig. Im Zusammenhang mit der Patientenverfügung soll nun aber anderes gelten: Die Aufklärung des Patienten ist nicht Gültigkeitserfor- dernis der Patientenverfügung,25 sodass auch die Verfügung gültig (und ver- bindlich) sein soll, welche ohne jegliche Kenntnis der medizinischen Sach- verhalts und der Rechtslage unterzeichnet wurde. Wenn das Erfordernis einer wenigstens minimalen Aufklärung für eine aktuelle, auf eine ganz konkrete, unmittelbar wahrgenommene Erkrankung gilt – warum ist dann eine Pa- tientenverfügung auch möglich ohne jede Aufklärung, ohne konkreten Krankheitshorizont, ohne irgendeinen Beleg dafür, dass der Patient wusste, was er mit seiner Verfügung anordnet oder verweigert? Aber auch über die rechtlichen Implikationen einer Patientenverfü- gung dürften in der Schweiz derzeit nur wenige Menschen tatsächlich infor- miert sein. Wer weiss schon, dass bei Vorliegen einer Verfügung der urteils- unfähige Patient gar nicht mehr in den Behandlungsentscheid einbezogen werden muss? Oder dass auch nächste Angehörige kein Mitspracherecht haben und bei Vorliegen einer Patientenverfügung nicht in den Behandlungs- entscheid einbezogen werden müssen? Welcher Prozentsatz der Bevölkerung weiss, dass die einmal unterzeichnete Patientenverfügung nicht nur verbind- lich ist, sondern auch zeitlich unbefristet? Zugespitzt ausgedrückt: Die Patientenverfügung geht von der unrea- listischen Vorstellung des juristisch und medizinisch gebildeten, geistig völ- lig gesunden Menschen aus, der sich der Implikationen der Verfügung be- wusst ist. Welches Bevölkerungssegment hatte der Gesetzgeber hier wohl vor Augen – oder auch ein Teil der Literatur? Da wird beispielsweise darauf hingewiesen, dass der Patient in seiner Verfügung differenzierte Anordnun- gen über die Wirksamkeit der Verfügung sowie den Einbezug Dritter usw. 24 Borasio (Fn. 21), 61. 25 Botschaft (Fn. 1), 7033; demgegenüber gehen Meier/Lukic (Fn. 5), Rz. 282, mit Recht davon aus, dass die fehlende Information bzw. Aufklärung in letzter Kon- sequenz zur Unverbindlichkeit der Patientenverfügung führen kann. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 162 04.02.13 15:54 163163 festhalten könne, um den erläuterten Ungewissheiten Rechnung zu tragen.26 Auch wenn dies rechtlich zulässig sein mag: Solche Optionen stehen dem durchschnittlichen, rechtlich nicht beratenen Gesetzesadressaten letztlich faktisch gar nicht offen. Dies gilt umso mehr für den geschwächten, betagten, vielleicht von einer Krankheit existenziell verängstigten Patienten. Man könnte so weit gehen, zu fragen, ob die Idee der Patientenverfügung letztlich auf einem elitären Menschenbild basiert. So betrachtet erweist sich die feh- lende medizinische und rechtliche Beratungspflicht als grundlegender Man- gel der Patientenverfügung nach neuem Recht – auch wenn zuzugeben ist, dass eine Beratungspflicht ihrerseits gewichtige Nachteile (Kosten, Aufwand) mit sich brächte. 7. Bestimmtheitsgrundsatz und Auslegung der Patientenverfügung Friktionen mit den allgemeinen Grundsätzen des Persönlichkeits- und des Medizinrechts gibt es aber auch noch in weiterer Hinsicht. So ist eine Einwilligung in eine medizinische Behandlung immer nur mit Bezug auf eine hinreichend konkret umschriebene Behandlung zulässig. Damit ist der Grundsatz der Bestimmtheit der Einwilligung angesprochen, der sich eben- falls aus Art. 27 ZGB ergibt.27 Auch in der Literatur liest man immer wieder, die Patientenverfügung solle sich zu bestimmten Erkrankungen bzw. Behand- lungen äussern.28 Im Gesetzestext ist davon allerdings nicht die Rede. Ein Minimum an Bestimmtheit als Voraussetzung der Gültigkeit der Patienten- verfügung wird nicht verlangt. Die Bestimmtheit der Anordnung auf dem Wege der Auslegung in das neue Recht hineinzulesen, scheint mir proble- matisch zu sein, da der Gesetzestext dafür keinerlei Anhaltspunkte bietet. Überdies kursieren bereits heute zahlreiche offizielle bzw. halboffizielle Versionen von Patientenverfügungen, die alles andere als bestimmt sind. Exemplarisch dafür steht die bisherige, noch im Herbst 2012 im Internet zur Verfügung gestellte Patientenverfügung der FMH. Diese lautete wie folgt: «Wenn ich in einen Lebenszustand gerate, in welchem ich meine Urteils- und Entscheidungsfähigkeit unwiderruflich verloren habe, so will ich, dass 26 Exemplarisch Geth/Mona, Widersprüche bei der Regelung der Patientenver- fügung im neuen Erwachsenenschutzrecht: Verbindlichkeit, mutmasslicher Wille oder objektive Interessen? ZSR 2009 I 157 ff., 168. 27 Siehe etwa Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern, Zürich 2007, Rz. 807 ff. 28 Exemplarisch Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbe- stimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern, Zürich 2010, 161 und 204 ff. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 163 05.02.13 08:09 164164 man auf Massnahmen verzichtet, die nur noch eine Sterbens- und Leidens- verlängerung bedeuten würden. Mein Leben soll sich in Würde und Stille vollenden.»29 Eng mit dem Bestimmtheitsgrundsatz verbunden ist die Problematik der Auslegung der Patientenverfügung. Die neue gesetzliche Regelung liest sich so, als wäre eine Patientenverfügung nicht auslegungsbedürftig. Das ist selbstverständlich unrealistisch, hat doch die Rechtswissenschaft längst er- kannt, dass jede Willenserklärung auslegungsbedürftig ist. Das ist ein ganz wesentlicher Punkt: Auch bei der Patientenverfügung kann und darf es nicht auf den Wortlaut ankommen, und zwar noch viel weniger als beim Testament, weil die Patientenverfügung im Gegensatz zu letztwilligen Verfügungen in der Regel nicht individuell formuliert, sondern ab einer Vorlage unterzeich- net wird. Dies führt sogleich zur Frage, wie denn auszulegen ist: Gilt das Wil- lens- oder aber das Vertrauensprinzip? Schon dieser ganz grundlegende Punkt ist umstritten.30 Und was soll gelten, wenn die Anhaltspunkte in der Verfügung so dürftig sind, dass es kaum etwas auszulegen gibt? Zu denken ist etwa an die zitierte Verfügung der FMH? Da gibt es freilich nicht viel auszulegen. Die meisten Patientenverfügungen dürften überdies, wie eben erwähnt, auf vorformulierten Formularen beruhen, die sich in beliebigen Varianten u. a. im Internet beschaffen lassen. Vorformulierte Erklärungen bergen al- lerdings die Gefahr in sich, dass die Erklärung objektiv nicht das wiedergibt, was subjektiv gewollt ist. In den Formularen kann erheblich mehr enthalten sein, als der Unterzeichner in Erwägung gezogen hat. Problematisch ist zu- dem, dass sich der Patient – oder vielmehr: der meist noch gesunde Mensch, der eine Patientenverfügung errichten will – sich womöglich nicht ausführlich mit dieser auseinandersetzt, sondern diese ungeprüft unterzeichnet. In der Lehre liest man dazu etwa die Auffassung, wenn die Beweggründe für eine bestimmte Patientenverfügung nicht bekannt seien, dann lasse sich auch ein vom Wortlaut abweichender Wille des Patienten nicht feststellen, weshalb dann keine begründeten Zweifel an der Verfügung bestünden und diese – erst recht, sozusagen – zu befolgen sei.31 Je weniger also in der Patientenverfü- gung steht, desto verbindlicher und damit allenfalls auch «lebensgefährli- cher» – weil unberechenbarer – wird sie unter Umständen für den Betroffe- nen, der doch mit diesem Institut eigentlich gerade geschützt werden sollte. 29 Die Vorlage wurde mittlerweile durch eine ausführlichere Version ersetzt; die bisherige Verfügung ist aber unverändert oder in leicht abgewandelter Form immer noch über die Webseiten verschiedener Arztpraxen, Spitäler und Pflegeheime abrufbar. 30 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob (Fn. 8), 103. 31 Wyss (Fn. 17), N 27 zu Art. 372. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 164 05.02.13 08:10 165165 8. Patientenverfügung und Antizipation Nehmen wir nun einmal an, dass der Patient wohlinformiert ist, sowohl juristisch als auch medizinisch, und eine hinreichend konkrete Patientenver- fügung in seinem Sinne formuliert und niedergeschrieben hat. Auch dann noch scheinen mir gewisse Probleme fortzubestehen. Denn in ganz grund- sätzlicher Hinsicht beruht das Institut der Patientenverfügung auf der Fähig- keit zur Antizipation. Aber ist diese Annahme wirklich realistisch? Es ist bekannt, dass Patienten, sobald sie tatsächlich in der medizinischen Konsti- tution sind, die sie in ihrer Verfügung umschrieben haben, regelmässig ihr (u. U. stark eingeschränktes) Leben weitaus höher schätzen als sie antizipiert hatten – wer nicht mehr viel hat, tendiert dazu dieses Wenige höher zu be- werten, und das persönliche Erleben von Krankheit kann die Lebenspers- pektive unerwartet und nachhaltig verändern.32 Ein wesentliches Problem der Patientenverfügung besteht mit anderen Worten darin, dass ich mir im gesunden Zustand oder im Anfangsstadium einer Erkrankung nicht vorstellen kann, wie ich selber mich fühlen werde, wenn sich mein Gesundheitszustand wesentlich verschlechtert – und zwar selbst dann nicht, wenn sich meine Wertvorstellungen und meine Lebensein- stellung in der Zwischenzeit nicht verändert haben sollten (wovon auch nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann). Die Vorstellung, dass ich heute weiss, was ich morgen für mich als richtig ansehen werde, ist, so meine ich, schlicht unrealistisch. Exemplarisch für die Problematik der Antizipation ist ein Fall, der in verschiedenen medizinischen Fachzeitschriften33 geschildert wurde und der hier nur kurz umrissen werden kann: Eine junge Frau war durch einen Au- tounfall schwer verletzt worden, sie war im Anschluss an den Unfall nicht nur vollständig gelähmt, sondern auch schwer hirngeschädigt, sodass ihr Zustand von den Ärzten als knapp über einem Wachkoma beschrieben wur- de. Die Lebensqualität schien äusserst gering, ebenso die Chancen auf eine Heilung oder wenigstens eine substanzielle Verbesserung wichtiger Körper- funktionen. Dennoch signalisierte die junge Frau mehrfach und über Jahre hinweg ihren Wunsch, weiterhin durch künstliche Ernährung und intensive Betreuung am Leben erhalten zu werden – obschon sie kurze Zeit vor dem fatalen Unfall in ernsthaften Gesprächen erklärt hatte, sie würde auf keinen 32 Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009, 155, mit zahlreichen Hinweisen auf empirische Studien. 33 Siehe Mcmillan/Herbert, Case study, Neuropsychological assessment of a potentioal «euthanasia» case: a 5 year follow up, Brain Injury, 2000, vol. 14, no. 2, 197 ff., insbes. 202 f. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 165 14.02.13 07:51 166166 Fall künstlich ernährt werden wollen, sondern lieber sterben, falls sie eine schwere Hirnschädigung erleiden und in einen Zustand dauernder Abhän- gigkeit geraten sollte. Der Fall dieser Frau mag als einzigartig erscheinen. Naheliegender ist vielleicht, auf das früher beschriebene Beispiel von Albert zurückzukommen: Woher können wir wissen, ob ihm im Zustand der De- menz die Vorstellung, dass sein Verhalten peinlich sein könnte, überhaupt noch wichtig ist – und wichtiger als die aktuelle Lebensfreude, die er im Leben im Moment zum Ausdruck bringt? Im Zusammenhang mit Art. 27 Abs. 2 ZGB, dem Schutz der Persönlich- keit vor übermässiger oder zu persönlichkeitsnaher Bindung, wird die Fähigkeit des Einzelnen zur Antizipation bekanntlich schon für weitaus banalere Ent- scheidungen in Zweifel gezogen, so etwa für in die Zukunft wirkende Entschei- dungen über Persönlichkeitsrechte und wirtschaftliche Belange der Persönlich- keit.34 Wenn ich mich diesen Zweifeln des Schweizerischen Gesetzgebers hier anschliesse, ist mir bewusst, dass ich wiederum mit vielen Juristen und Ethikern nicht einig gehe. Daher scheint es mir an diesem Punkt meiner Ausführungen wichtig, zu betonen, dass es im vorliegenden Beitrag nicht darum geht, die Patientenverfügung als solche auszuschliessen oder einer vorsorglichen Anord- nung jeden Wert abzusprechen. Es ist die grundsätzliche Absolutheit der Ver- fügung und deren unbefristete Gültigkeit, die mich beunruhigt. Dazu kommt natürlich noch, dass der Patient gar nicht weiss und nicht antizipieren kann, welche medizinischen Möglichkeiten für seine konkrete medizinische Konstitution dannzumal, bei Eintritt der Urteilsunfähigkeit, bestehen werden, oder dass sich, um an ein früheres Beispiel anzuknüpfen, dank neuer Reanimationstechniken die Chancen einer vollständigen Rege- neration seit dem Unterzeichnen der Verfügung erheblich verbessert haben. Womöglich weiss der Betroffene nicht einmal im Zeitpunkt des Unterzeich- nens der Verfügung, dass ein medizinisches Vorgehen, das er vor Jahren mit Abscheu bei einem Bekannten gesehen hat, schon längst nicht mehr dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft entspricht. Wie sich diese Möglichkeiten, pflegerische Verbesserungen und die Forschung über Krank- heitsverläufe ganz allgemein weiterentwickeln, darüber wagt kaum ein Me- diziner zu spekulieren – umso heikler ist dies für den Nichtmediziner. Bei alledem ist in Erinnerung zu rufen, dass es hier nicht um die Antizipation eines Krankheitsverlaufs geht, der bereits begonnen hat. Viel- mehr geht es (auch) um Patientenverfügungen, die 5, 10, oder auch 20 Jahre alt sein können und in einem völlig anderen sozialen und medizinischen 34 Siehe etwa BGE 122 III 97 zum Verzicht auf familienrechtliche Unterhalts- beiträge, 128 III 428 zur Kündbarkeit langjähriger Darlehen, 138 III 322 zu einer übermässigen Vertragsstrafe gegen einen Profifussballer; die Beispiele liessen sich beliebig erweitern. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 166 04.02.13 15:54 167167 Umfeld unterzeichnet wurden. Natürlich lässt sich dem entgegenhalten, dass man die Verfügung jederzeit widerrufen kann. Der Widerruf bedarf aller- dings, wie dargelegt, der Einhaltung der gebührenden Form. Und: Der Be- troffene muss dannzumal noch urteilsfähig sein.35 Und: Er muss sich noch an die Verfügung erinnern. Hält man sich vor Augen, wie viele ältere Perso- nen nicht mehr wissen, dass sie vor Jahren ein Testament bestimmten Inhalts verfasst haben, so kommt rasch der Verdacht auf, dass es sich mit der Patientenverfügung (welche weniger strengen Formvorschriften unterliegt und deren Unterzeichnung daher womöglich weniger eindrücklich in Erin- nerung bleibt) ähnlich verhalten könnte. Dies führt uns zum Punkt, der mich am meisten beunruhigt: Die fak- tische Bindungswirkung der Patientenverfügung. Eine der grossen Errun- genschaften des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ist der nun schon mehr- fach erwähnte Art. 27 ZGB: Gemäss dieser Bestimmung kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Aus der genannten Norm wird insbesondere das jederzeitige Widerrrufsrecht mit Bezug auf medizinische Behandlungen abgeleitet. Konkret: Niemand kann sich dazu verpflichten, in der Zukunft eine bestimmte Behandlung vornehmen zu las- sen oder aber sich nicht behandeln zu lassen. Das gilt sogar für die aller- nächste Zukunft, weil man es im Zusammenhang mit medizinischen Be- handlungsentscheiden mit dem Kernbereich der Persönlichkeit zu tun hat, wo jegliche Bindungswirkung ausgeschlossen ist. Macht die Patientenverfü- gung den Unterzeichnenden nun aber nicht zum Gefangenen seiner selbst? Sobald er – im juristischen Sinn36 – nicht mehr urteilsfähig ist, kann er der einmal unterschriebenen Selbstverpflichtung nicht mehr entfliehen. Dies trifft etwa im Beispiel des alzheimerdementen Albert zu – und es würde auch bei der jungen hirnverletzten Frau gelten, von der vorne berichtet wurde. Einer derartigen Argumentation wird in der Medizinethik gelegentlich entgegengehalten,37 auch bei einer Alzheimererkrankung sei der Patient nicht 35 Dies ergibt sich nach wohl h. L. aus den allgemeinen Handlungsfähigkeitsre- geln; in Deutschland ist die Frage indessen umstritten: Nicht nur kann die Verfügung nach deutschem Recht auch mündlich oder durch nonverbales Verhalten widerrufen werden, es ist nach gewissen Autoren zum Zeitpunkt des Widerrufs keine Einwilli- gungsfähigkeit erforderlich; siehe dazu die Hinweise bei Olzen/Schneider (Fn. 6), 745, Anm. 8. 36 Zur Problematik der Bestimmung der Urteilsfähigkeit siehe vorne, 5. 37 Siehe u. a. Brauer, Patientenverfügung und Demenz im neuen Erwachsenen- schutzrecht aus Sicht der Ethik, ZKE 2011, 387 ff., 390; noch deutlicher die Stellung- nahme 17/2011 «Patientenverfügung» der Nationalen Ethikkommission im Bereich Humanmedizin, Ziff. 3.2.1, 18 f. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 167 05.02.13 08:10 168168 eine «andere Person», weshalb zurückliegende Verfügungen vollumfänglich zu respektieren seien. Ferner wird gesagt, dass es für den gesunden Menschen heute wichtig sei, definieren zu können, wann für ihn ein würdiges Leben nicht mehr vorliege. Dem soll hier gar nicht widersprochen werden. Aller- dings geht es vorliegend gar nicht um die Frage der personalen Identität. Denn meine Meinung dazu, was würdiges Leben und Sterben ist, darf ich jederzeit ändern – dieser Freiraum wird durch unsere Rechtsordnung38 zwin- gend geschützt. Und damit macht eine Patientenverfügung den Unterzeich- nenden eben doch zum Gefangenen seiner selbst, wenn er seinen aktuellen Willen entweder nicht mehr ausdrücken kann, wie dies bei der jungen hirn- verletzten Frau nach Auffassung einiger Ärzte zutraf, oder wenn Albert sein Leben als Alzheimerpatient in einem juristisch untechnischen Sinn «Freude bereitet», auch wenn er sich das zuvor niemals vorstellen konnte. Ob in solchen Sachlagen von der Patientenverfügung abgewichen wer- den kann, ist keineswegs gesichert. Denn es ist für einen Teil der Lehre mehr als fraglich, ob von der Patientenverfügung abweichende Äusserungen des mittlerweile urteilsunfähigen Patienten überhaupt beachtlich sind und be- gründete Zweifel an der Patientenverfügung erwecken können.39 Nach den üblichen Regeln des Handlungsfähigkeitsrechts trifft dies wohl nicht zu. Das heisst, ein mutmasslicher Wille kann die Patientenverfügung nur dann um- stossen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Betroffene noch im urteilsfähigen Zustand seine Meinung geändert hat. Dies dürfte selten der Fall bzw. nachweisbar sein. Ist eine Person – immer nach dem strengen Massstab, den das Handlungsfähigkeitsrecht an die Urteilsfähigkeit stellt40 – (knapp) nicht mehr urteilsfähig für komplexe medizinische Behand- lungsentscheide, so kann auch ein tatsächliches Verhalten, eine Äusserung eines «natürlichen Willens» die Patientenverfügung nicht umstossen. Das ist jedenfalls die Haltung der nationalen Ethikkommission,41 der aus meiner persönlichen Sicht bisher nicht energisch genug widersprochen wurde.42 Was bedeutet dies ganz konkret? In der Patientenverfügung können, wie wir dem Gesetzestext entnommen haben, sowohl bestimmte (oder, wie dargelegt, auch unbestimmte) Behandlungen angeordnet wie auch medizini- sche Massnahmen untersagt werden. Dies führt zur absurden Situation, dass der Arzt unter Umständen eine medizinische Behandlung vornehmen muss – gestützt auf die Patientenverfügung – gegen die sich der Patient faktisch 38 Eine mit Art. 27 ZGB vergleichbare Parallelbestimmung fehlt in den wohl meisten ausländischen Rechtsordnungen. 39 Exemplarisch Wyss (Fn. 17), N 25 zu Art. 372 ZGB. 40 Vorne, 5.2. 41 Vgl. die Stellungnahme (Fn. 37), Ziff. 3.3.3, S. 30. 42 Kritisch auch Hausheer/Perrig-Chiello (Fn. 12), 799 ff. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 168 04.02.13 15:54 169169 wehrt. Denn wenn der Patient nicht mehr urteilsfähig ist, dann ist sein na- türlicher Wille, der im Widerstand zum Ausdruck gelangt, eben kein recht- lich relevanter Wille, und es gilt das Verfügte. Der Patient also, der auf keinen Fall verdursten und verhungern wollte und deshalb angeordnet hat, man möge ihm gegebenenfalls künstlich Nahrung und Flüssigkeit zuführen, dessen Widerstand bleibt zwecklos – auch wenn die Anordnung auf der ir- rigen Annahme beruht, im Sterbeprozess leide man noch Hunger und Durst und wenn im konkreten Fall die Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr ein fried- liches Sterben behindert.43 Offen gestanden: vor diesem Punkt, vor einer «Zwangsbehandlung» also, habe ich am wenigsten Angst. Ich habe ein ge- wisses Vertrauen in die Ärzteschaft, die hier wohl ausnahmsweise von der Patientenverfügung abweichen werden. Aber man muss bedenken, dass der Arzt mindestens rechtfertigungspflichtig wird, wenn er in der Patientenver- fügung angeordnete Massnahmen unterlässt, und dass er schlimmstenfalls ein Haftungsrisiko eingeht. Darauf ist zurückzukommen. Der Patient, dessen Anordnungen nicht dem aktuellen Stand des medi- zinischen Wissens entsprechen, riskiert überdies, dass eine klar indizierte Behandlung unterlassen wird, weil sie nicht der Verfügung entspricht. Aber auch ohne eine Änderung der medizinischen Möglichkeiten nimmt der Ver- fasser einer Patientenverfügung in Kauf, dass diese dannzumal nicht mehr dem entspricht, was ihm – in geistig beeinträchtigtem Zustand – lieb und wich- tig ist. Dieser «natürliche Wille» mag rechtlich unbeachtlich sein, sodass dem Vorgehen der Medizinalpersonen, welche der Verfügung Folge leisten, aus rechtlicher Sicht nichts entgegenzuhalten ist. Der Betroffene empfindet ein Zuwiderhandeln nichtsdestotrotz aus subjektiver Sicht als Verletzung seiner Selbstbestimmung und seiner körperlichen Integrität, vielleicht auch als Ver- letzung seiner ohnehin schon durch die Krankheit beeinträchtigten Würde. 9. Patientenverfügung und Partizipation Erstaunlich ist vor diesem Hintergrund, dass ohne Patientenverfügung die urteilsunfähige, äusserungsfähige Person in die Entscheidfindung einbe- zogen werden muss. Dies ergib sich nach neuem Recht ausdrücklich aus Art. 377 Abs. 3 ZGB: «Soweit möglich wird auch die urteilsunfähige Person in die Entscheidfindung einbezogen.» Man spricht in der neueren Literatur44 insofern von Partizipationsrechten Urteilsunfähiger: Der Betroffene trägt nicht die Verantwortung für den Entscheid – dies kann er zufolge seiner 43 Dazu u. a. Borasio (Fn. 21), 107 ff. 44 Siehe etwa die schöne Übersicht bei Sprecher (Fn. 10), 270 ff., insbes. 282 ff. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 169 04.02.13 15:54 170170 Beeinträchtigung nicht – er wird aber in den Entscheidungsfindungsprozess soweit als möglich einbezogen, seine aktuellen Äusserungen sind somit von Bedeutung. Liegt hingegen eine Patientenverfügung vor, so ist von einem solchen Einbezug im Gesetz nicht die Rede. Aus Art. 377 Abs. 1 ZGB («Hat sich eine urteilsunfähige Person zur Behandlung nicht in einer Patientenverfügung geäussert, ...») ergibt sich vielmehr, dass der Einbezug des urteilsunfähigen Patienten bei Vorliegen einer Verfügung nicht vorgesehen ist. Die Patienten- verfügung gilt, so mindestens das Verständnis des neuen Gesetzes in der Literatur, von Gesetzes wegen als aktueller Ausdruck des Patientenwillens. Der Schwarz-weiss-Entscheid darüber, ob Urteilsfähigkeit vorliegt oder nicht,45 bestimmt also, ob die aktuelle Willensäusserung des Patienten gilt oder ob – grundsätzlich ohne Berücksichtigung des aktuellen «natürlichen Willens» des Betroffenen – die Verfügung Anwendung findet, die von Ge- setzes wegen als Ausdruck des wirklichen und aktuellen Willens der verfü- genden Person gilt.46 Dass der Entscheid über die vorhandene oder fehlende Urteilsfähigkeit durchaus heikel sein kann, wurde bereits vorgetragen und vereinfacht die Problematik keineswegs. Die Sichtweise der neuen gesetzlichen Regelung in der Schweiz ist keineswegs selbstverständlich. In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass auf europäischer Ebene «Patientenverfügungen, in denen medizinische Massnahmen zugestimmt bzw. diese abgelehnt werden, umstritten» sind.47 Im Übrigen bestimmt Art. 9 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin,48 das für die Schweiz am 1. 11. 2008 in Kraft getreten ist, dass beim äusserungsunfähigen Patienten früher geäus- serte Wünsche lediglich «zu berücksichtigen» sind. Der Grund für diese vorsichtige Formulierung liegt auf der Hand: Einerseits können sich die Um- stände, in denen sich der Betroffene befindet ändern, und andererseits ist die Medizin in stetiger Entwicklung, und diesen Änderungen muss nach Auffas- sung des Übereinkommens Rechnung getragen werden können.49 Ferner schreibt Art. 6 Abs. 3 der Konvention vor, dass eine einwilligungsunfähige Person «so weit wie möglich in das Einwilligungsverfahren einzubeziehen» ist. Dies gilt nach dem Wortlaut und der Systematik der Konvention auch 45 Vorne, 5.1. 46 So Wyss (Fn. 17), N 9 zu Art. 372, m. w. H. 47 Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl., 2012, N 4 zu Art. 372 ZGB. 48 SR 0.810.2. 49 Breitschmid/Kamp (Fn. 47), a. a. O.; für eine konventionskonforme Auslegung (welche allerdings angesichts des Gesetzeswortlauts nicht ohne Weiteres vertretbar ist) scheint sich die bundesrätliche Botschaft (Fn. 1), 7032, aussprechen zu wollen. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 170 04.02.13 15:54 171171 dann, wenn eine frühere Äusserung, also insbesondere eine Patientenverfü- gung, vorliegt. Von besonderer Bedeutung ist schliesslich der erste Satz von Art. 6 Abs. 3 der Konvention. Danach darf die medizinische Intervention bei einer urteilsunfähigen Person «nur mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters oder einer von der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Behörde, Person oder Stelle erfolgen». Wenn das revidierte ZGB also entgegen Art. 9 der Konvention das ausschliessliche Abstellen auf die Patientenverfügung erlaubt (und zwar nicht erst beim äusserungsunfähigen, sondern bereits beim urteilsunfähigen Pa- tienten), einen Einbezug des urteilsunfähigen Patienten entgegen Art. 6 Abs. 3 der Konvention nicht vorsieht und entgegen derselben Bestimmung schliesslich den Entscheid über die Beachtlichkeit der Verfügung und über die weitere Behandlung dem behandelnden Arzt überlässt, so stellt sich min- destens hier ernsthaft die Frage, ob die schweizerische Regelung nicht kon- ventionswidrig sei. 10. Beweislast, Beweismass und die medizinische Praxis Nun ist dies alles schon bedenklich genug. Allerdings wäre die Rege- lung von Art. 372 ZGB noch hinzunehmen bzw. «halb so schlimm», wenn man davon ausgehen könnte, dass in der Praxis einer Patientenverfügung tatsächlich nicht entsprochen wird, sobald der Arzt den Eindruck hat, sie sei unter einem Willensmangel – Irrtum über die medizinischen Gegebenheiten oder deren Fortentwicklung etwa – entstanden oder sie entspreche im Moment des Behandlungsentscheides nicht mehr dem mutmasslichen Willen des Pa- tienten. Von einer solchen flexibilisierten Handhabung der Verfügung ist allerdings, so ist zu befürchten, gerade nicht auszugehen. Denn aus der For- mulierung von Art. 372 Abs. 2 ZGB ergibt sich, dass einer Patientenverfü- gung grundsätzlich «entsprochen» werden muss. Die folgende Formulierung «wenn nicht…» gleicht Art. 16 ZGB, wo das Bundesgericht von einer ent- sprechenden gesetzlichen Vermutung ausgeht.50 Mit anderen Worten spricht nach Auffassung des Gesetzgebers eine Vermutung dafür, dass die Patien- tenverfügung gilt und zu beachten ist. Wer die Verfügung nicht beachten will, trägt daher die Beweislast dafür, dass sie gegen gesetzliche Vorschrif- ten verstösst oder dass Zweifel an der Freiwilligkeit der Unterzeichnung bestehen oder dass sie dem aktuellen Willen des Patienten nicht mehr ent- spricht. Der Arzt, welcher im Einzelfall von der Verfügung abweichen will, 50 BGer 5C.193/2004 E. 4.1; siehe dazu u. a. Aebi-Müller, succesio 2012, 16. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 171 04.02.13 15:54 172172 muss das Vorliegen der gesetzlich vorgesehenen Gründe überdies auch noch entsprechend dokumentieren. Spricht somit eine Vermutung für die Anwendbarkeit der Verfügung, so stellt sich die Frage, wie der Arzt, der davon abweichen will, einen ent- sprechenden Gegenbeweis führen kann. Wann liegt ein hinreichender Beweis dafür vor, dass der Patient mit seinen früheren Anordnungen nicht mehr einverstanden ist? Dies lässt sich ja kaum mehr feststellen (geschweige denn beweisen), wenn nicht bekannt ist, in welchem Zustand der Betroffene die Verfügung verfasst hat und wenn der Arzt nicht weiss, warum der Patient gerade dieses, nicht ein anderes Formular gewählt hat. Wenn der behandelnde Arzt (der den Patienten womöglich im urteilsfähigen Zustand nie gekannt hat) nicht zufälligerweise weiss, dass der an ALS leidende Patient panische Angst vor einem Erstickungstod hatte51 oder dass Albert seine Verfügung in einer depressiven Phase unterzeichnet hat,52 oder wenn die junge Frau nach ihrem Unfall mit Hirnschädigung zwar ihre Umgebung wahrnimmt, aber nicht mehr kommunizieren kann53 – in all diesen Sachlagen kann der Arzt einer allfälligen Patientenverfügung nichts entnehmen, was darauf hindeutet, dass das Leben des Patienten durch einen aus objektiver Sicht vernünftiger- weise gebotenen Behandlungsentscheid bewahrt werden sollte. Und selbst wenn der Arzt gewisse Indizien zu erkennen glaubt, welche die Verfügung infrage stellen: Bis der Gegenbeweis tatsächlich geführt ist, welcher die Ver- mutung umzustossen vermag, dürfte es mehr brauchen als blosse Indizien.54 Wenn wir die vorgestellte neue Regelung realistisch betrachten, dann ist es für den Arzt erheblich einfacher, auch einer zweifelhaften Patienten- verfügung unter zweifelhaften Umständen zu entsprechen – ihn trifft dann nämlich keine Beweis- und Rechtfertigungslast. Wer wird ihm schon hinter- her nachweisen können, dass er aus den genannten gesetzlichen Gründen die Patientenverfügung nicht hätte beachten dürfen? Oder: Wie lässt sich hinter- her aufzeigen, dass der mittlerweile unter Beachtung seiner Verfügung ver- storbene Patient (gerade) noch urteilsfähig gewesen ist und sich in einer Art geäussert hat, wie sie der Anordnung in der viele Jahre alten Verfügung gerade widerspricht? Kann man vom Arzt überhaupt verlangen, dass er zu prüfen vermag, ob die Patientenverfügung den nur in der juristischen Lite- ratur (nicht hingegen im Gesetz) genannten hohen Anforderungen an Be- stimmtheit und freie Willensbildung entspricht, ob der Patient ohne Druck 51 Siehe dazu das vorne geschilderte Beispiel, 6, bei Fn. 21. 52 Siehe das Beispiel vorne, 4. 53 Siehe das Beispiel vorne, 8, bei Fn. 33. 54 Dies selbst dann, wenn man (analog zur Testierfähigkeit; dazu Aebi-Müller, successio 2012, 16 f., m. w. H.) von einem herabgesetzten Beweismass der «überwie- genden Wahrscheinlichkeit» ausgeht. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 172 04.02.13 15:54 173173 entschieden hat (z. B. ohne Druck einer Sekte, einer Sterbehilfeorganisation usw.) und die Patientenverfügung auch nicht in einem wesentlichen Irrtum verfasst – oder eher: ausgedruckt und unterschrieben – wurde? Und grundlegender: Wann darf überhaupt von einem abweichenden «mutmasslichen Willen» des Patienten ausgegangen werden? Glaubt man der bundesrätlichen Botschaft,55 so ist dies dann der Fall, wenn der Patient spä- ter eine andere Meinung geäussert hat und die Verfügung «vor einiger Zeit errichtet» wurde (muss der Arzt also noch erforschen, ob der Patient später einen anderen Willen geäussert hat? Welche Mittel56 stehen ihm dafür zur Verfügung?) oder wenn seit der Errichtung der Verfügung neue, verbesserte Behandlungsmöglichkeiten für die eingetretene Krankheit entwickelt wur- den57 (genügt es somit nicht, dass der Patient von bereits bestehenden Be- handlungsmöglichkeiten unzureichende Kenntnis hatte?). Ist im Einzelfall die Urteilsunfähigkeit des Patienten zweifelhaft, so ist der Arzt auch aus haftungsrechtlichen Gründen besser beraten, der Ver- fügung Folge zu leisten. Die Einwilligung des urteilsfähigen Patienten ist nämlich, wie eingangs dargelegt, nur gültig, wenn die durch Lehre und Recht- sprechung herausgearbeiteten Konditionen erfüllt sind; namentlich hat der Arzt die rechtsgenügende Aufklärung nachzuweisen. Andernfalls trägt er auch bei kunstgerechtem Vorgehen das verbleibende Behandlungsrisiko, d. h., die ungenügende Aufklärung führt zu einer Art «Kausalhaftung».58 Demge- genüber muss der Arzt bei der Anwendung der Patientenverfügung nicht den Nachweis erbringen, dass der darin geäusserte Wille seinerzeit frei und auf- geklärt ist. Entsprechend besteht ein Anreiz, die Hürde der Urteilsfähigkeit hoch anzusetzen und im Zweifel von Urteilsunfähigkeit auszugehen, den Patienten also nicht mehr in den zu treffenden Behandlungsentscheid einzu- beziehen, sondern die Verfügung anzuwenden. Zu bedenken ist schliesslich ein Letztes: Wenn eine Patientenverfü- gung vorliegt, welche kostenintensive medizinische Massnahmen verbietet, dann wird kaum ein Arzt gegenüber dem Spital verantworten, diese Mass- nahme dennoch zu treffen, selbst wenn er erhebliche Zweifel daran hat, dass der Patient die Verfügung so wirklich (noch) will bzw. die Verfügung unter den nunmehr gegebenen Umständen überhaupt anwendbar ist. Dies vor allem dann, wenn die Kosten der Behandlung in der Fallpauschale nicht enthalten sind und somit die Spitalrechnung belasten. Oder ganz generell in Zeiten, in denen nur beschränkte finanzielle Ressourcen für die medizinische Versor- 55 Botschaft (Fn. 1), 7033. 56 Zeugenbefragung, Beizug von Dokumenten (Tagebücher, Briefe u. dgl.) usw. 57 Botschaft (Fn. 1), 7033. 58 Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 15), Rz. 12.60, m. H. auf BGE 108 II 59 E. 3. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 173 04.02.13 15:54 174174 gung zur Verfügung stehen, entsprechender Kostendruck besteht und andere Patienten beispielsweise auf dieselben Spenderorgane angewiesen sind. Kurz gesagt: Es ist davon auszugehen, dass die Patientenverfügung im Zweifelsfall angewandt wird, und zwar auch die ältere, die in völlig ge- sundem Zustand oder in einer ganz anderen Lebenssituation verfasste und die unkonkrete Patientenverfügung. Ein Teil der Literatur sieht dies freilich anders, beispielsweise Geth/Mona, die davon ausgehen, dass das medizi- nische Personal regelmässig auf das Institut des mutmasslichen Willens zu- rückgreifen und die Patientenverfügung zu einem blossen Indiz degradieren werde.59 Nach dem bisher Gesagten bleibt nur zu hoffen, dass sich diese Annahme in der Praxis als zutreffend erweisen wird. 11. Fazit Was schliesse ich aus all dem bisher Gesagten? 1. Letztlich spielt das Instrument der Patientenverfügung mit der Urangst des Menschen vor Kontrollverlust.60 Die beschriebene, äusserst weit- gehende Regelung der Patientenverfügung in der Schweiz ist auf den ersten Blick auf maximale Autonomie des Patienten ausgerichtet. Das Instrument will Selbstbestimmung gewährleisten, tut dies aber in einer Weise, die letztlich als Scheinautonomie bezeichnet werden muss. Mit dem Unterzeichnen einer Patientenverfügung meint der (künftige) Patient zwar, er habe selber über die künftige (Nicht-)Behandlung entscheiden können. Aber ein Entscheid, der ohne angemessene In- formation, ohne hinreichende Antizipation der späteren (medizini- schen, pflegerischen usw.) Behandlungssituation und persönliche Be- findlichkeit (im weitesten Sinn: inkl. Veränderungen im sozialen, familiären und medizinischen Umfeld, Veränderungen der religiösen Wertvorstellungen usw.) getroffen wird, kann kaum im eigentlichen Sinne als autonom bezeichnet werden – es fehlen für derartige antizi- pierte Anordnungen schlicht die nötigen Entscheidungsgrundlagen. Was bleibt, ist bestenfalls das «gute Gefühl» des Verfügenden, selber entscheiden zu können bzw. selber entschieden zu haben. Letztlich wird nur eine Fassade der Selbstbestimmung ermöglicht. 2. Die Patientenverfügung vermag das grundsätzliche Problem nicht zu lösen: Wir sind uns einig, dass im höchstpersönlichen Bereich der medizinischen Behandlung Fremdbestimmung grundsätzlich nicht 59 Geth/Mona (Fn. 26), 167 f. 60 Dazu Borasio (Fn. 21), 141 f. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 174 04.02.13 15:54 175175 erlaubt sein soll. Gleichzeitig ist aber der urteils- oder äusserungs- unfähige Patient nicht mehr zu Selbstbestimmung im Sinne einer juristisch ernst zu nehmenden, klaren, bestimmten, aufgeklärten Ein- willigung oder Ablehnung in der Lage. «Fremdbestimmung» im ei- gentlichen Sinne würde voraussetzen, dass der Betroffene noch selber bestimmen kann und dieser Wille übergangen wird. Trifft das aber wirklich zu bei Menschen, welche aktuell nicht mehr zur Selbstbe- stimmung fähig sind? Handlungsfähigkeitsrecht ist bekanntlich auch und vor allem Schutzrecht. Soll gewissermassen «blind», ohne Einbe- zug der betroffenen Person,61 einer Verfügung gefolgt werden, deren Entstehungsumstände, Geltungsbereich und unausgesprochene Bedin- gungen für die Gültigkeit unklar sind, dann wird der auch grundrecht- lich und durch internationale Vertragswerke garantierte staatliche Schutzauftrag62 nicht hinreichend wahrgenommen. 3. Das Instrument der Patientenverfügung vernachlässigt zudem, so mei- ne ich, das Spannungsfeld zwischen Autonomie und Fürsorge: Viele Patienten wollen nicht selber (alleine) entscheiden, sondern unterzeich- nen eine Patientenverfügung aus Angst vor Kontrollverlust. Dieser Kontrollverlust lässt sich aber nicht vermeiden – der Sterbeprozess ist an sich nur sehr beschränkt kontrollierbar.63 Sterben hat (auch wenn man das ungerne wahrhaben will) mit Loslassen zu tun, auch Loslas- sen von Kontrolle. Interessanterweise scheint die eben beschriebene Spannung teilweise ein Laienproblem zu sein. Nach einer deutschen Umfrage unter Tumorpatienten, gesunden Menschen, Pflegepersonal und Ärzten haben doppelt so viele Nichtmediziner eine Patientenver- fügung erstellt als medizinisches Personal.64 Die bestinformierten Personen scheinen somit gerade am wenigsten Angst vor Fürsorge bzw. Fremdbestimmung zu haben. 4. Mir scheint, dass die nun in der Schweiz Gesetz gewordene Regelung der Patientenverfügung nicht das Ergebnis einer intensiven Diskussion zwischen Wissenschaftlern unterschiedlicher Disziplinen ist, auch 61 Siehe dazu vorne, Ziff. 9. 62 Dazu etwa Coester-Waltjen, Reichweite und Grenzen der Patientenautono- mie von Jungen und Alten – Ein Vergleich, MedR 2012, 553. 63 Beispielhaft dazu Renz, Hinübergehen, Was beim Sterben geschieht – An- näherungen an letzte Wahrheiten unseres Lebens, Freiburg 2011, passim. 64 Vgl. Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung. Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Berlin 2010, 69, Anm. 238. Nach einer bedenkenswerten anderen Studie, ebenfalls aus Deutschland, hat mehr als die Hälfte der Befragten Angst, unter Zwang gesetzt zu werden, eine Patientenverfügung zu verfassen (a. a. O., 71 f., Anm. 254). Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 175 04.02.13 15:54 176176 nicht das Ergebnis eines fundierten Rechtsvergleichs, sondern letztlich geprägt ist von einem primär autonomiezentrierten Weltbild. Interes- santerweise finden sich allerdings in der autonomiezentrierten Litera- tur kaum fundierte Auseinandersetzungen mit dem schweizerischen Handlungsfähigkeitskonzept oder mit dem für die Patientenverfügung zentralen Begriff der Urteils(un)fähigkeit.65 Dessen Schwierigkeiten und Unwegbarkeiten werden nicht erfasst – ebenso wenig die Relati- vität der Urteilsfähigkeit. Wenn renommierte Ethiker beispielsweise geltend machen, wer in der Lage sei, einfache Einkäufe des täglichen Lebens vorzunehmen, der sei auch entscheidungsfähig in Bezug auf einen selbstbestimmten Suizid, dann zeugt dies von einer erschrecken- den Rechtsunkenntnis. Werden solche Autonomiekonzepte in der Ge- setzgebung berücksichtigt, so ist bei der anschliessenden Gesetzes- auslegung höchste Vorsicht geboten. Zudem ist festzustellen, dass ein autonomiezentriertes Modell zwar eine effektive Abwehr vor uner- wünschten Eingriffen fördern kann – mit Bezug auf die Absicherung tatsächlich sinnvoller Behandlungen ist es aber weitaus weniger effi- zient.66 Wie könnte vor diesem Hintergrund eine perfekte Lösung aussehen? Wenn es diese gäbe, so wäre ich mit Sicherheit nicht die Erste, die sie gefun- den hätte. Eine vollständige Auflösung der genannten Problemstellungen ist (und bleibt) unrealistisch. Einige Gedankenanstösse müssen an dieser Stelle daher genügen: Ein erster Ansatz könnte dahin gehen, in Analogie zu ausländischen Regeln die Bedingungen für eine gültige Patientenverfügung deutlich zu verschärfen: 1. Wenn wir davon ausgehen, dass eine Patientenverfügung aufgrund der üblichen Regeln des Handlungsfähigkeits- und des Medizinrechts ei- gentlich erst nach entsprechender Aufklärung über die medizinischen Grundlagen und die juristische Wirkung erfolgen sollte, so müssen wir zwangsläufig zum Schluss gelangen, dass die Formvorschriften zu lax sind. Für einen «informed consent» bräuchte es somit Aufklä- rung und Beratung. 2. Die Patientenverfügung müsste sodann hinreichend bestimmt sein – eben gerade nicht i. S. beispielsweise der bisherigen FMH-Verfügung.67 65 Ebenso für den englischsprachigen Raum Donelly (Fn. 12), 47. 66 Donelly (Fn. 12), 47; ausführlich zur ganzen Problematik Maclean, Auto- nomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge 2009. 67 Dazu vorne, 7., bei Fn. 29. Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 176 04.02.13 15:54 177177 3. Die Problematik der Selbstbindung liesse sich abschwächen durch eine zeitliche Befristung der Verbindlichkeit – nach Ablauf der Zeitdauer (in der Literatur wurden u. a. zwei oder fünf Jahre vorgeschlagen), hätte die Verfügung nur noch Indizwirkung und nicht mehr die Wir- kung einer (in der Praxis fast unumstösslichen) Vermutung des aktuel- len Patientenwillens. 4. Anders als beim Vorsorgeauftrag – wo es im Wesentlichen um Ver- tretung und Vermögensverwaltung geht – und anders als beim Testa- ment – das nur die Verteilung des Vermögens nach dem Tod betrifft – verlangt das Gesetz bei der Patientenverfügung lediglich einfache Schriftlichkeit. Eigenhändigkeit wie beim Testament würde mögli- cherweise besser gewährleisten, dass sich der Patient über die Bedeu- tung der Verfügung vertiefte Gedanken gemacht hat, bevor er unter- schreibt. 5. Natürlich kann man – das kennen wir ja aus dem Erbrecht – auch einfach einen vorformulierten Text von Hand abschreiben. Und woher weiss dann der (um seine Aufgabe keineswegs zu beneidende) Arzt,68 der die Patientenverfügung auslegen muss, ob der Patient zufällig das Formular von Exit oder jenes von Pro Senectute gewählt hat? Sagt das etwas über die Werte des Betroffenen aus oder nur darüber, welche Organisation es geschafft hat, die Marker bei Google geschickter zu setzen? Daher ist zu empfehlen, in der Verfügung auch über Beweg- gründe, Anlass, Motive Auskunft zu geben. Vielleicht wissen wir dann, dass unser Lehrbeispiel Albert sich eigentlich nur einsam gefühlt hat – und seine Verfügung ist im Zustand frischer «Verliebtheit» trotz Alzheimerdemenz nicht mehr gleichermassen wirksam. 6. Schliesslich müsste der Biomedizin-Konvention69 insofern Rechnung getragen werden, als die Entscheidung über die Wirksamkeit der Pa- tientenverfügung und die Behandlung nicht alleine dem behandelnden Arzt überbürdet wird, sondern mindestens dann, wenn die Verfügung mit der aus objektiver Sicht vernünftigerweise gebotenen Behandlung nicht in Einklang steht, der Entscheid einer Behörde erforderlich ist. Auch die unter optimalen Rahmenbedingungen verfasste Patienten- verfügung kann allerdings das Problem der fehlenden Antizipation künftiger Entwicklungen nicht beheben. Weil es im Bereich des Medizinrechts keine zulässige Selbstverpflichtung für die Zukunft gibt, muss der aktuelle Wille 68 Nicht von ungefähr sieht die deutsche Regelung zwingend die Beteiligung eines gesetzlichen Vertreters vor, während dem Arzt keine Zuständigkeit für die Willensermittlung des Patienten zukommt; Olzen/Schneider (Fn. 6), 746. 69 Dazu vorne, Ziff. 9. Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 177 04.02.13 15:54 178178 immer entscheidend sein. Dieser kann auch beim äusserungs- und selbstbe- stimmungsunfähigen Patienten von der Patientenverfügung abweichen. Der soeben vorgestellte Lösungsansatz, nämlich eine deutliche Verschärfung der «Spielregeln» für die Patientenverfügung, löst somit die vorgetragenen An- liegen nicht vollständig. Man wird daher nicht umhin kommen anzuerkennen, dass der möglicherweise in einer «Schönwetterphase» geäusserte Wille trotz der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht mit der Erklärung einer urteils- fähigen Person in der konkreten, u. U. existenzbedrohenden Situation gleich- gesetzt werden kann. Die Verbindlichkeit der Patientenverfügung kann kei- ne Absolute sein. Es lässt sich daher nicht vermeiden, die Patientenverfügung unter Berücksichtigung des mutmasslichen Willens dieser Person mit einer «gewissen respektvollen, individualisierten Relativität»70 zu betrachten. Da- mit löst man sich freilich ein klein wenig von der Autonomie – oder je nach Sichtweise, wie es ein englischer Kollege formuliert hat, von der Tyrannei der Autonomie.71 70 Breitschmid/Kamp (Fn. 47), N 4 zu Art. 372 ZGB. 71 So Foster (Fn. 32). Regina E. Aebi-Müller ZBJV · Band 149 · 2013 03_219_zbjv_forum_aebi_mueller.indd 178 04.02.13 15:54

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II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, in der Schweiz

in der Strafzumessung, Diss. Freiburg 1985. HUMBEL, FABIAN Bemerkungen zum BGE vom 27.4.2004, in: AJP [...] - licher Grundlage, in: Bürgerfreiheit und Sicherheit, Perspekti- ven von Strafrechtslehre und

Microsoft Word - Richner Beat_Stalking.doc Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Stalking Erscheinungsformen von Stalking und dessen Auswirkung auf Opfer, unter besonderer Berücksichtigung der namentlich in der Schweiz bestehenden straf-, zivil- und polizeilichen Instrumentarien Masterarbeit eingereicht am 02. April 2007 von Beat Richner MAS Forensics 1 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder (Masterarbeitsbetreuer) _______________________________________________ HSW LUZERN T: 041-228-41-70 CCFW F: 041-228-41-71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hsw.fhz.ch CH-6002 Luzern W: www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II, III Literaturverzeichnis IV, V, VI Materialien VII, VIII Abkürzungsverzeichnis IX Kurzfassung X, XI ______________________________ 1 EINLEITUNG - 1 - 1.1 Erläuterungen zum Begriff Stalking im Strafrecht - 1 - 1.2 Berichte in Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking - 2 - 1.3 Täterpersönlichkeiten - 5 - 1.4 Falsches-Opfer-Syndrom „False Victimization Syndrome“ - 7 - 1.5 Mögliche Auswirkungen auf das Opfer - 9 - 2 STALKINGSTUDIEN IN DEUTSCHLAND - 10 - 2.1 Methode der Stalkingstudie der Stadt Mannheim - 10 - 2.2 Ergebnisse der Stalkingstudie der Stadt Mannheim - 10 - 2.3 Methode der Stalkingstudie der Technischen Universität Darmstadt - 11 - 2.4 Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend „Opfer“ - 11 - 2.5 Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend „Täter“ - 12 - 3 MÖGLICHE MASSNAHMEN GEGEN STALKING - 13 - 3.1 Rechtslage nach Schweizerischem Strafrecht - 13 - 3.2 Materielles und Formelles Strafrecht - 14 - 3.2.1 In Frage kommende Tatbestände - 14 - 3.2.2 Tatbestand der Nötigung allgemein - 14 - 3.2.3 Problematik Akkusationsprinzip - 15 - 3.2.4 Unterschiede in der Rechtssprechung des Bezirks- / Ober – und Bundesgerichtes - 16 - 3.3 Rechtslage nach Schweizer Zivilrecht - 17 - 3.4 Revision des ZGB im Bereich des Persönlichkeitsschutzes - 18 - 3.5 Andere Massnahmen, die zur Beendigung von Stalking führen können - 21 - 3.5.1 Bewährte Verhaltensmöglichkeiten und allgemeine Ratschläge für Betroffene - 21 - 3.5.2 Kontaktaufnahme mit Opferhilfeeinrichtungen oder Selbsthilfegruppen - 22 - 3.6 Beweismittelerhebungen, Zwangsmittel, Ersatzmassnahmen, etc. - 23 - 3.6.1 Identitätsabklärung und Fangschaltung bei missbräuchlichen Telefonanrufen - 23 - 3.6.2 Andere Möglichkeiten der Beweismittelerhebung - 24 - 3.6.3 Anordnung von Zwangsmassnahmen - 24 - 3.6.4 Anordnung von Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft oder Weisung gemäss Art. 44 Abs. 2 StGB - 25 - 3.6.5 Mögliche Probleme bei Antragsdelikten - 25 - 3.6.6 Polizeiliche Wegweisung und Polizeigewahrsam - 26 - III 4 RECHTSLAGE IM AUSLAND - 26 - 4.1 Rechtlicher Umgang mit Stalking in anderen Ländern - 26 - 4.2 Straftatbestand „Beharrliche Verfolgung“ in Österreich - 27 - 4.3 Straftatbestand „Nachstellung“ in Deutschland - 28 - 5 PRAXISBEISPIEL: „ABGEWIESENER LIEBHABER“ - 29 - 5.1 Sachverhalt - 29 - 5.2 Auswirkungen auf das Opfer - 30 - 5.3 Rechtliche Würdigung - 30 - 5.3.1 Nötigung - 30 - 5.3.2 Drohung - 31 - 5.3.3 Missbrauch einer Fernmeldeanlage - 32 - 5.3.4 Allgemeines - 32 - 6 PRAXISBEISPIEL: „FRAUENBESCHÜTZER“ - 33 - 6.1 Sachverhalt - 33 - 6.2 Auswirkungen auf das Opfer - 34 - 6.3 Rechtliche Würdigung - 35 - 6.3.1 Nötigung aus Sicht der Staatsanwaltschaft - 35 - 6.3.2 Nötigung aus der Sicht des urteilenden Gerichtes - 35 - 6.3.3 Allgemeines - 36 - 7 PRAXISBEISPIEL: „OPFER VERSICHERUNGSVERTRETER“ - 36 - 7.1 Sachverhalt - 36 - 7.2 Auswirkungen auf das Opfer - 38 - 7.3 Rechtliche Würdigung - 38 - 7.3.1 Nötigung - 38 - 7.3.2 Drohung - 39 - 7.3.3 Allgemeines - 39 - 8 FAZIT - 39 - ______________________________ IV LITERATURVERZEICHNIS BETTERMANN JULIA, Eine Einleitung, in: BETTERMANN JULIA/FEENDERS MOETJE (Hrsg.), Stalking, Möglichkeiten und Grenzen der Intervention, Frankfurt am Main 2004, S. 3–20. 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Dezember 1984 (SAR 221.100) • Bundesgesetz über die Hilfe von Opfern von Straftaten vom 04. Oktober 1991 (SR 312.5) • Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 06. Oktober 2000 (SR 780.1) • Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 (SR 101) • Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 (SR 0.101) • Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (SR 784.10) • Gesetz über die Aargauische Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 (SAR 251.100) • Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG) vom 06. Dezember 2005 (SAR 531.200) • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) • Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) • Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland vom 13. November 1998 • Strafgesetzbuch Österreich vom 23. Januar 1974 • Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland vom 07. April 1987 • Verordnung über die Hilfe von Opfern von Straftaten vom 18. November 1992 (SR 312.51) • Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (SR 784.101.1) • Zürcherisches Gesetz über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976 (Ordnungs-Nr. 271) BUNDESGERICHTSENTSCHEIDE • BGE 79 IV 65 • BGE 81 IV 101 • BGE 96 IV 58 • BGE 99 IV 212 • BGE 106 IV 125 • BGE 107 IV 113 • BGE 107 IV 166 • BGE 108 IV 165 • BGE 119 IV 301 • BGE 120 IV 348 • BGE 121 IV 131 • BGE 126 IV 216 • BGer vom 26. August 2003, 6S.71/2003 • BGer vom 06. Januar 2004, 6S.77/2003 • BGE 129 IV 6 • BGE 129 IV 262 • BGer vom 16. Januar 2004, 6S.343/2003 VIII URTEILE • Urteil des Bezirksamtes Baden i.S. C. gegen L. vom 21. September 2006 (Geschäftsnummer: ST.2006.5341) • Urteil des Bezirksgerichts Baden in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau gegen P. und A. vom 20. Februar 2007 (Prozessnummer: ST.2006.149) • Urteil des Bezirksgerichts Baden in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E., M.J. und P.S. gegen P. vom 20. August 2002 (Prozessnummer: ST.1999.50463) • Urteil des Bezirksgerichts Zürich in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie N. gegen R. vom 03. Januar 2006 (Prozessnummer: GG050490/U) • Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E. und M.J. gegen P. vom 21. Januar 2003 (Prozessnummer: ST.2002.943) INTERNETSEITEN • Arbeitsgruppe „Stalking“ der Technischen Universität Darmstadt, publiziert auf: http://www.stalkingforschung.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Ärzte Zeitung, Verlagsgesellschaft GmbH, Offenbach, publiziert auf: http://www.aerztezeitung.de/suchen/default.asp?boolean=und&qs=Stalking (zuletzt besucht 31. März 2007) • Bremer Polizei, Stalking - Eine neue Erscheinungsform der Kriminalität, Wie können Sie sich vor Stalkern schützen, publiziert auf: http://www.polizei.bremen.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Magistrat der Stadt Wien – Frauenabteilung, Du entkommst mir nicht – Psychoterror-Formen, Auswirkungen und gesetzliche Möglichkeiten, publiziert auf http://www.wien.gv.at/ma57/notruf/pdf/konferenzband-psychoterror.pdf (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stadtpolizei Zürich, Ohne Gewalt leben – Sie haben ein Recht darauf, Stalking - Wie sich Opfer von Belästigungen und Bedrohungen schützen können, publiziert auf: http://www.stadt-zuerich.ch/internet/pd/stp/region_west/home/ermittlungen/gewalt delikte.ParagraphContainerList.ParagraphContainer0.ParagraphList.0004.File.pdf/ Ohne%20Gewalt%20leben.pdf (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stalker-Recht - Informationen zu rechtlichen und psychologischen Aspekten des Phänomens Stalking, publiziert auf: http://www.stalker-recht.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stalking: Grenzenlose Belästigung – Eine Handreichung für die Beratung – Internetdokumentation Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, publiziert auf: http://www.bmfsfj.de/RedaktionBMFSFJ/Broschuerenstelle/Pdf- Anlagen/Materialie-Gleichstellung-Nr._20104,property=pdf,bereich=,rwb=true.pdf (zuletzt besucht 31. März 2007) • Stalking von Dr. Volkmar von Pechstaedt, Rechtsanwalt, publiziert auf: http://www.antistalking.de (zuletzt besucht 31. März 2007) • Zur Psychologie des Stalkings, Internetdokumentation Deutscher Präventionstag, publiziert auf: http://www.praeventionstag.de/content/9_praev/doku/voss/index_9_voss.html (zuletzt besucht 31. März 2007) IX Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert nach Band, Jahr und Seitenzahl alt Art. Alter Artikel BBI Bundesblatt der Schweiz. Eidgenossenschaft, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl (Jahrgänge vor 1998 zusätzlich nach Bandnummern) BG Bundesgesetz BGer Bundesgericht BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Jahr- gang, Band und Seitenzahl BV Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 BÜPF BG betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 06. Oktober 2000 bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken E-ZGB Entwurf zum Schweizerisches Zivilgesetzbuch EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 Erw. Erwägung et al. Et alii (und andere AutorInnen) etc. et cetera ff. folgende FDV Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 FFE Fürsorgerischer Freiheitsentzug FMG Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 GewSchhG Gewaltschutzgesetz (Deutschland) Hrsg. Herausgeber i.S.v. im Sinne von i.S. in Sachen lit. Litera (Buchstabe) m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OHG BG über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 04. Oktober 1991 PolG Polizeigesetz resp. respektive Rz. Randziffer S. Seite SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO Strafprozessordnung USA United States of America usw. und so weiter vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Ziff. Ziffer zit. zitiert X Kurzfassung In meiner Tätigkeit als Untersuchungsrichter habe ich mich häufig mit Gewaltdelikten jeglicher Art zu befassen. Die fortgesetzte Verfolgung, Belästigung und Bedrohung ei- ner anderen Person gegen deren Willen als Phänomen des so genannten „Stalking“ hat in der Praxis der Strafverfolgung eine zunehmende Bedeutung erlangt. Das Tatverhalten ist äusserst vielfältig, oftmals ist dieses darauf ausgerichtet, eine Person in irgendeiner Weise zu dominieren oder zu beherrschen. Vermehrt treten Verhaltensweisen in Er- scheinung, bei welchen einer Person fortwährend nachgestellt, aufgelauert oder in ande- rer Weise in deren individuellen Lebensbereich eingegriffen wird. Die einzelnen Hand- lungen können dabei sehr unterschiedlich sein und sind daher kaum vollständig zu be- nennen. Typisch sind wiederholte Telefonanrufe zu jeder Tages- und Nachtzeit, Versen- den von E-Mails, SMS-Kurzmitteilungen oder Briefen, Kontaktaufnahme über Drittper- sonen, Nachfahren mit Fahrzeugen, Überwachung des Bekannten- und Freundeskreises des Opfers, Aufgabe von Bestellungen, Inseraten und Aufschalten von gefälschten Zei- tungsinseraten (Todesanzeigen) im Namen des Opfers, zum Teil in einschlägigen Maga- zinen (Sexangeboten), beharrliches Auflauern und Beobachten des Wohnortes oder Ar- beitsplatzes, Abonnieren von Zeitschriften auf den Namen des Opfers, obszöne Einträge in Gästebücher und Internet-Foren, Bekanntgabe von falschen Verdächtigungen über das Opfer bei Bekannten oder bei der Strafverfolgungsbehörde, verbale und sexuelle Belästigungen, Beschimpfungen, Verleumdungen und Drohungen, Sachbeschädigungen (Durchstechen von Autoreifen, Besprayen von Hauswänden, Verkleben von Türschlös- sern usw.), tätliche Angriffe (Tätlichkeiten, Körperverletzung) bis hin zu tragischen Fällen mit tödlichem Ausgang. Der Grund für ein solches Verhalten liegt oft darin, dass der Täter das Opfer zu einer Beziehung bewegen will. Wenn erkannt wird, dass sich das Opfer weigert, dem Verlan- gen des Täters zu entsprechen, kann die irrige Vorstellung des Täters durchaus fortbe- stehen, wonach das Opfer die Zuneigung und Liebe erwidern müsse. Die Abweisung des Opfers kann dann auch in Hass oder Rache für empfundenes Unrecht umschlagen. Oft hatten die Opfer zum Täter in einer Beziehung gestanden oder wurden von diesen verlassen. Jedoch ist für die Ausübung von Stalking nicht erforderlich, dass zwischen dem Täter und dem Opfer jemals eine Beziehung bestanden hat. Opfer von Stalking können auch Personen des öffentlichen Lebens (Politiker, Sportler, Schauspieler, Schönheitsköniginnen, Musiker, Sänger usw.) sein. Obschon in den meisten Fällen männliche Stalker beobachtet werden können, brauchen diese nicht unbedingt Männer und ihre Opfer nicht unbedingt Frauen zu sein. Auch Frauen können unter Umständen zu hartnäckigen Verfolgerinnen werden. Die Stalking- handlungen finden sowohl anders- wie auch gleichgeschlechtlich statt. Eine in neuerer Zeit aufgetretene Sonderform besteht im so genannten Cyber-Stalking. Hierbei wird das Internet zur systematischen Belästigung genutzt. Belästigungen können durch Äusserungen in Chat-Rooms, durch massenweise Zustellung von E-Mails an Empfänger oder durch Versenden von Computerviren (Trojaner) an einen Empfänger erfolgen. Auch hier kommen Personen als Täter in Frage, die in einer beendeten Beziehung den erneuten Kontakt erzwingen oder eine bestehende Beziehung, welche auf einer Zufallsbekanntschaft beruht, vertiefen wollen. Zudem kommen als Täter Personen in Frage, die ihre Opfer zufällig ausgewählt haben und einfach Spass daran haben, diese auf jegliche erdenkliche Art zu belästigen. Bei der letztgenannten Personengruppe gelingt es den Tätern vielfach, anonym zu bleiben. XI Vor allem über das Internet kommt es häufig vor, dass von Opfern auf einschlägigen Webseiten zweideutige Angebote mit Kontaktadressen platziert werden, was dazu führt, dass das Opfer zwangsläufig von unerwünschten Personen kontaktiert und angegangen wird. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis (Common Law Ländern) wurde in den 1990er Jahren das typische belästigende und bedrohende Verhalten des Stalking in seiner Ge- samtheit unter Strafe gestellt. In Deutschland hat der Bundestag am 30. November 2006 den strafrechtlichen Schutz von Stalking-Opfern beschlossen. Künftig gilt gemäss § 238 Strafgesetzbuch die „Nachstellung“, als Straftat, wenn das Opfer durch das so genannte Stalking in seiner Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt wird, wobei Frei- heitsstrafen für Täter bis zu 10 Jahren vorgesehen sind. Das seit dem 16. Februar 2007 verabschiedete Gesetz schliesst Strafbarkeitslücken und ermöglicht einen effektiven Op-ferschutz. In Österreich trat am 01. Juli 2006 der § 107a Strafgesetzbuch „Beharrliche Verfolgung“ in Kraft. Darin wurde Stalking zum Offizialdelikt und damit gerichtlich strafbar. In Italien hat der Ministerrat in Rom am 22. Dezember 2006 einen entspre-chenden Gesetzesentwurf verabschiedet, indem die permanente Belästigung in Form von Stalking ebenfalls neu ins Strafgesetzbuch integriert wurde und künftig auch ver-folgt werden kann. Das Schweizerische Strafrecht bietet den Opfern nur eingeschränkten Schutz, zumal der Begriff Stalking nicht tatbeständlich definiert ist und somit lediglich gewisse Handlun- gen unter die Straftatbestände des Strafgesetzbuches, wie Nötigung, Drohung, üble Nachrede, Verleumdung, Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung, Tätlichkeiten, Körper- verletzung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage usw. fallen. Die rechtliche Erfassung jener Verhaltensformen von Stalking, bei welchen keine der einzelnen Handlungen be- reits die Strafbarkeitsschwelle überschritten hat (z.B. Auflauern an öffentlich zugängli- chen Orten, Zustellung unerwünschter Geschenke, Liebesbriefe usw.), ist besonders problematisch. Bereits bei einem solchen Verhalten kann das Opfer durchaus in einen Zustand versetzt werden, in welchem das Unwohlsein derart gross wird, dass dieses Angst um seine Sicherheit haben muss. Mit Stalking-Fällen sind nebst den Strafverfolgungsbehörden regelmässig auch psychi- atrische, psychologische und soziale Dienste, Frauenberatungsstellen, kriminalpolizeili- che Beratungsstellen, Frauenhäuser, Opferschutzorganisationen, Selbsthilfegruppen und Rechtsanwälte betraut. Am Anfang dieser Arbeit befasse ich mich mit Erläuterungen zum Begriff Stalking im Strafrecht. Nebst Berichten aus Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking wer- den Ausführungen zu Täterpersönlichkeiten (Stalkertypologien), das „false victimiza- tion syndrome“ und die möglichen Auswirkungen auf die Opfer gemacht. Anschliessend folgt eine Zusammenfassung der Ergebnisse zweier Stalkingstudien in Deutschland. Obschon es in der Schweiz keinen eigenen Tatbestand für Stalking gibt, heisst dies nicht, dass gegen ein solches Täterverhalten straf- und zivilrechtlich nicht vorgegangen werden könnte. Nebst den Ausführungen über die straf- und zivilrechtlichen Möglich- keiten werden auch andere Massnahmen erläutert, welche durchaus zur Beendigung eines solchen Täterverhaltens führen können. Einige Praxisbeispiele (Strafverfahren) aus den Kantonen Aargau und Zürich sollen deutlich machen, wie unterschiedlich das Tatverhalten sein kann und wie schwierig vor allem die rechtliche Erfassung jener Verhaltensformen aufgrund der derzeit in der Schweiz vorliegenden gesetzlichen Grundlagen ist. - 1 - 1 Einleitung 1.1. Erläuterungen zum Begriff Stalking im Strafrecht Stalking vom englischen „to stalk“ ist gleichbedeutend mit nachstellen, anschleichen, anpirschen (bei der Jagd). Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA ein- geführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften und systemati- schen Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Unabhängig ob zwischen dem Täter1 und dem Opfer eine Beziehung besteht oder bestanden hat, ist unter der Ausübung von Stalking, eine wiederholte Belästigung und Nachstellung zu verstehen2. Den Verhaltensweisen können verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen zugrunde liegen, und sie können enorm vielschichtig sein, sodass das Opfer in Angst versetzt und im sozialen Leben zu unzumutbaren Einschränkungen gezwungen wird. Gemäss einstimmig gefälltem Urteil3 vom 26. August 2003 des Kassationshofs in Strafsachen des schweizerischen Bundesgerichtes gelten als typische Merkmale von Stalking „das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zwei Mal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss4“. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen erst durch ihre Wiederholung und ihre Kombination zum Stalking werden, dass Stalking lange – nicht selten über ein Jahr – andauert und dadurch bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorgerufen werden können. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung zu einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und um Wiederaufnahme der Beziehung gesucht5. Die beiden deutschen Psychologen Voss/Hoffmann nannten als gemeinsame Resultate der von ihnen unter- suchten Definitionsversuche die Verhaltensmerkmale einer Person, die auf die Beein- trächtigung einer anderen Person abzielen, in dem sie deren Handlungsspielräume ein- schränken und begrenzen; zudem werde dieses Verhalten von der gestalkten Person als unerwünscht und belästigend wahrgenommen, und sei des weiteren geeignet, bei ihr Angst, Sorge oder Panik auszulösen6. Eine sehr weit gefasste Beschreibung des Stal- kings formulierte Hoffmann, indem er Stalking als „die wiederholte Belästigung und Verfolgung einer anderen Person über einen längeren Zeitraum hinweg“7 beschrieb. Nachdem Stalking zunächst vor allem als ein Problem des öffentlichen Lebens begriffen worden war, wurde mit den Jahren immer deutlicher, dass es sich hier um ein Massen- phänomen handelt, mit dem ein nennenswerter Anteil der Bevölkerung einmal Erfah- rung machen muss8. Die zunehmenden Berichterstattungen in der Öffentlichkeit (Me- dien, Zeitungen) führten dazu, dass Personen entsprechende Verhaltensformen, die sie erlebt haben oder noch immer erleben, nun einordnen können. Als grosses Problem er- weist sich jedoch, dass wohl zahlreiche Definitionsversuche, vom kleinsten gemeinsa- 1 „Alle in dieser Arbeit verwendeten männlichen Sprachformen schliessen Frauen mit ein.“ 2 Bettermann Julia, Falsches-Opfer-Syndrom, S. 5. 3 BGE 129 IV 262 ff.; Felber Markus, Stalking im Strafrecht. 4 Löbmann Rebecca, Stalking, S. 25; Dressing/Gass, Der Nervenarzt, S. 1112. 5 Löbmann Rebecca, Stalking, S. 26 und 28 ff. 6 Voss/Hoffmann, Zur Phänomenologie und Psychologie des Stalkings, S. 6-7. 7 Hoffmann Jens, Polizeiliche Prävention und Krisenmanagement, S. 726. 8 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 12. - 2 - men Nenner bis hin zu umfassenden Beschreibungen von möglichen Stalkingverhal- tensweisen, vorgenommen wurden, aber trotzdem (noch) keine Legaldefinition für den Begriff Stalking vorhanden ist9. Auch juristisch ist der Begriff Stalking nicht defi- niert10. Ich bin überzeugt, dass insbesondere durch die öffentlichen Berichterstattungen und die Möglichkeit, dass sich Opfer fundiertes Wissen über Stalking aneignen und sich ent- sprechend beraten lassen können, solche Opfer vermehrt auch den Entschluss fassen, gegen Stalker eine Strafanzeige einzureichen. Stalker können aus allen gesellschaftlichen Schichten kommen und agieren ausschliess- lich als Einzeltäter11. Die sehr unterschiedlichen Tathandlungen können sich durchaus nicht nur auf das eigentliche Opfer, sondern auch auf dessen Umfeld (Verwandte, Freunde und Bekannte) richten. Von einer solchen Konstellation ist insbesondere dann auszugehen, wenn Personen aus dem Umfeld des Opfers vom Stalker als zwischen sich und der verfolgten Person stehend wahrgenommen werden12. Eine von der Technischen Universität Darmstadt durchgeführte Opferbefragung, über deren Ergebnis später weitere Erläuterungen folgen, ergab, dass der Anteil der männli- chen Täter bei 81.2% liegt13. Martin Kiesewetter, Leiter des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes in Zürich, ist über- zeugt, dass das Hauptmedium des Stalkers das Telefon ist und Stalking erst durch die technischen Entwicklungen der Kommunikationsmedien zum Massenphänomen werden konnte. Das Telefon ist geeignet, Grenzen zu überschreiten: „Wenn das Opfer den Hörer abhebt, ist der Täter bereits mitten in der Wohnung“14. Täter können durch die Nutzung von Kommunikationsmitteln sehr effizient mit geringem Aufwand, zum Teil auch im Schutze der Anonymität, agieren. 1.2. Berichte in Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking Nachfolgend wird auf einige in der Schweiz erschienene Berichte in Zeitungen und Zeitschriften zum Thema Stalking verwiesen. Es gilt dabei zu erwähnen, dass sich die ausgewählten Berichte nur auf die Schweiz beschränken und in der kurzen Zeitspanne von Oktober 2006 bis Dezember 2006 erschienen sind was die Aktualität dieses Themas unterstreicht: Urner Wochenblatt vom 06.12.2006 betreffend Urteil des Landgerichts Uri mit dem Titel ‚Stalker verurteilt’: Ein 66-jähriger Rentner wurde zu einer 20-tägigen Gefängnisstrafe wegen mehrfacher Nötigung und Tätlichkeiten gegenüber seiner ehemaligen Geliebten, welche er verfolgt, ausspioniert, belästigt, bedroht und tätlich angegangen hatte, verurteilt. 9 Sieverding Andrea, Möglichkeiten und Grenzen polizeilichen Managements, S. 763. 10 Goebel/Lapp, Stalking mit tödlichem Ausgang, S. 370. 11 Schäfer Achim, Verehrung durch Aufdringlichkeit, S. 587. 12 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 20. 13 Hoffmann/Voss, Psychologie des Stalkings, S. 47. 14 Siehe Reinhardt Susie, Verfolgt, belästigt, bedroht. - 3 - Blick und NZZ vom 29.11.2006 betreffend Urteil des Bezirksgerichts Zürich mit dem Titel ‚Depressiver verfolgte seine Therapeutin’: Ein 50-jähriger IV-Rentner war bei einer 45-jährigen Psychotherapeutin in Behandlung und begann, diese nach Abbruch der Behandlung massiv zu belästigen. Im Zeitraum von mehr als einem Jahr verfolgte er das Opfer, tauchte täglich bei der Praxis auf, hielt sich stundenlang vor dem Haus auf, fuhr ihr mit dem Auto nach, belästigte sie telefonisch, urinierte auf der Praxistoilette daneben und drohte ihr verbal. Das Opfer litt unter psychischen Problemen bis hin zum Nervenzusammenbruch. Es erfolgte eine Verurteilung zu einer 12-monatigen bedingten Gefängnisstrafe wegen mehrfacher Drohung und Nötigung sowie wegen verschiedener Strassenverkehrsdelikte15. Facts vom 09.11.2006 mit dem Titel ‚Wandelnde Zeitbomben’: Es wird von einer 35-jährigen Frau berichtet, welche vom getrennt lebenden Ehemann verfolgt und be- lästigt wird, ohne dass es zu einer strafrechtlichen Verurteilung kommen konnte. Nebst den allgemeinen Verhaltensweisen von Stalking-Tätern und Ergebnissen von Studien werden allgemeine Ausführungen über die Problematik eines in der Schweiz fehlenden Stalking-Straftatbestandes gemacht16. Basler Zeitung vom 28.10.2006 mit dem Titel ‚Stalking gibt es auch bei uns’: Ein Mann wird seit Jahren von einer Frau, die er zuvor gar nicht kannte, mit Briefen, Nachrichten aller Art etc. terrorisiert. In einem Zivilprozess vor dem Bezirksgericht Laufen konnte wegen Persönlichkeitsverletzung erreicht werden, dass der Beklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB17 richterlich verboten wurde, dem Klä- ger irgendwelche SMS-Nachrichten zu senden, ihm anderweitig in irgendeiner Weise telekommunikativ Daten zukommen zu lassen, ihm Gegenstände oder Schriftstücke in den Briefkasten zu werfen, mit Lippenstift oder dergleichen Fahrzeuge des Klägers oder andere Gegenstände seines persönlichen Umfeldes in irgendeiner Art zu beschriften oder zu beschmieren18. Blick vom 24.10.2006 mit dem Titel ‚Nach Stalking-Attacke auf Mona Vetsch. Wie sicher sind unsere Prominenten wirklich?’: Es wird darauf hingewiesen, dass zahlreiche Schweizer Prominente schon Opfer von Stalking geworden sind, wobei bisher nicht bekannt ist, ob auch gewalttätige Übergriffe stattfanden19. Blick vom 23.10.2006 mit dem Titel ‚Stalker wollte Mona Vetsch überfallen’: Ein Mann tauchte im Radiostudio auf und wollte die Moderatorin küssen. Er bezeichnete Mona Vetsch als die Frau seines Lebens. Er konnte vom Sicherheitsdienst abgefan- gen werden und erhielt ein Hausverbot20. NZZ vom 21./22.10.2006 mit dem Titel ‚Belästigt, bedroht, verfolgt und bedrängt. Immer mehr Fälle von Stalking gemeldet – was die Zürcher Stadtpolizei unter- 15 Dammann Viktor, Depressiver verfolgte seine Therapeutin, S. 11; Aus dem Bezirksgericht Zürich, Psychotherapeutin von Patient privat verfolgt, 50-jähriger IV-Rentner wegen Drohung und Nötigung verurteilt, in: NZZ 29. November 2006. 16 Brüderlin Ruth, Wandelnde Zeitbomben, S. 34-37. 17 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen. 18 Meili Lukas, Stalking gibt es auch bei uns, S. 32. 19 Matthieu Simone, Nach Stalking-Attacke auf Monika Vetsch, S. 14. 20 Merki Kurt-Emil, Stalker wollte Mona Vetsch überfallen. - 4 - nimmt’: Bei der Stadtpolizei Zürich geht pro Monat durchschnittlich eine Strafan- zeige wegen Stalking ein, wobei die Anzahl der gemeldeten Fälle seit ungefähr einem Jahr zugenommen hat. Stalking-Fälle werden bei der Stadtpolizei Zürich durch die Fachgruppe Gewaltdelikte behandelt. Stalking-Täter müssen bei der Polizei und Justiz in Zürich mit rigoroser Intervention und mit einer konsequenten Strafverfolgung, wie dies bei häuslicher Gewalt seit längerem der Fall ist, rechnen21. Die Stadtpolizei Zürich hat auf ihrer Homepage22 einen Beitrag der Fachgruppe Ge- waltdelikte zum Thema Stalking publiziert. NZZ vom 17.10.2006 betreffend Urteil vom Bezirksgericht Zürich mit dem Titel ‚Arbeitskollegin zwei Jahre lang belästigt. Stalking-Fall am Schauspielhaus Zürich’: Ein 46-jähriger Foyer-Mitarbeiter am Schauspielhaus Zürich hat eine 30-jährige Mitarbeiterin während rund zwei Jahren belästigt, verfolgt, bedroht und angespuckt. Das Opfer traute sich zeitweise nur noch, in Begleitung ihre Wohnung zu verlassen. Für kurze Zeit zog sie sogar an den Wohnort der Eltern. Es erfolgte eine Verurteilung zu einer 9-monatigen bedingten Gefängnisstrafe wegen Nötigung, Drohung, Tätlichkeiten und Missbrauch einer Fernmeldeanlage. Aargauer Zeitung vom 04.10.2006 mit dem Titel ‚Freispruch für Stalker’: Das Obergericht des Kantons Zürich hat das Urteil der Vorinstanz bestätigt und einen 31-jährigen Journalisten, welcher sich im März 2000 in eine heute 32-jährige Radio- journalistin verliebte und nach deren Zurückweisung mit Stalking reagiert hatte, frei- gesprochen. Die Staatsanwaltschaft forderte eine bedingte Gefängnisstrafe von vier Monaten. Betreffend der erstinstanzlichen Beurteilung wird bereits an dieser Stelle auf das unter Ziff. 5 folgende Praxisbeispiel hingewiesen. NZZ vom 03.10.2006 betreffend des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich mit dem Titel ‚Frauenmörder terrorisiert Ex-Freundin während des offenen Vollzugs’: Der 24-jährige Mann wurde im Jahre 2003 durch das Strafgericht Basel-Stadt wegen Mordes und weiteren Delikten, begangen im Jahre 2001 in Basel, verurteilt. Wegen seines jugendlichen Alters wurde er in die Arbeitserziehungsanstalt Uitikon ZH eingewiesen, wo er im offenen Vollzug im Frühjahr 2005 eine Frau ken- nen lernte, mit welcher er eine Liebesbeziehung einging. Die Frau beendete die Be- ziehung, nachdem sie erfuhr, dass er wegen Mordes an einer Frau verurteilt worden war. In der Folge wurde die Frau mit mehreren hundert SMS und Telefonaten beläs- tigt und bedroht. Genau gleich hatte er sich fünf Jahre zuvor gegenüber dem späteren Mordopfer vor der Tat verhalten. Es erfolgte eine Verurteilung zu einer 16-monatigen Gefängnisstrafe durch das Bezirkgericht Zürich wegen versuchter Nötigung, welche zu Gunsten einer stationären Massnahme aufgeschoben wurde. Der Verurteilte wehrte sich vergeblich gegen die Anordnung einer stationären Psychotherapie und die Einweisung in eine Klinik, wobei das Obergericht die öffentliche Sicherheit höher gewichtete und die von der Vorinstanz angeordnete stationäre Massnahme bestätigte23. 21 Hofer Karin, Belästigt, bedroht, verfolgt und bedrängt, S. 59. 22 Ohne Gewalt leben, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 23 Aus dem Obergericht, Frauenmörder terrorisiert Ex-Freundin während des offenen Vollzugs – Stationäre Massnahme für geistig abnormen Täter vom Gericht bestätigt, in: NZZ 03. Oktober 2006. - 5 - 1.3. Täterpersönlichkeiten Eine bedeutende Tätergruppe sind ehemalige Intimpartner, z.B. verschmähte (Ex-) Liebhaber. Die Wahrscheinlichkeit, schwere körperliche Schädigungen zu erleiden, steigt, wenn zwischen dem Täter und dem Opfer eine enge Beziehung bestand. Es muss mit gut doppelt so hoher Wahrscheinlichkeit mit tätlichen Angriffen auf das Opfer ge- rechnet werden24. In der international wohl bisher einflussreichsten Typologie benannten die australischen Wissenschaftler Mullen P., Pathé M. und Purcell R.25 insgesamt fünf verschiedene Grundmotivationen für Stalker, die sich aufgrund ihrer Motive, psychischen Auffällig- keiten und Persönlichkeitsstrukturen wie nachfolgend beschrieben, unterscheiden las- sen26: • Der zurückgewiesene Stalker („rejected stalker“) Hierbei handelt es sich meistens um den Ex-Partner, gelegentlich aber auch um Familienmitglieder oder enge Freunde. Es bestand zuvor eine Beziehung, auch wenn diese nur von kurzer Dauer war. Die Beendigung wird als ungerecht und willkürlich oder als unerklärlicher Irrtum empfunden. Motive für die Stalking- handlungen können etwa der Wunsch nach Versöhnung, Erhaltung oder Wieder- herstellung der Beziehung, aber auch Rache aufgrund erfahrener Demütigung oder Zurückweisung sein. Nebst dem Wechsel zwischen Zuneigungsbekundungen und aggressiven Handlungen gegenüber dem Opfer können sich die vielfältigen Stal- kinghandlungen auch explizit gegen den neuen Partner des Opfers richten. • Der intimitätssuchende Stalker („intimacy seeker“) Dieser Stalkertyp versucht eine romantische Beziehung mit dem ‚Traumpartner’ herzustellen. Er ist häufig davon überzeugt, dass seine Wünsche und Hoffnungen eines Tages in Erfüllung gehen werden, wenn er nur hartnäckig sein Ziel verfolgt. Ungeachtet einer negativen Haltung seitens des Opfers wird an Kontakt- und An- näherungsversuchen festgehalten. Es fehlt meist an sozialer Kompetenz, solche Täterpersönlichkeiten leben nicht selten isoliert, zurückgezogen und einsam. Lie- beswahn (Erotomanie27) als schwerwiegendes psychisches Krankheitsbild ist in dieser Gruppe vermehrt feststellbar. • Der sozial inkompetente Verehrer („incompetent suitor“) Stalker dieser Kategorie suchen eine Beziehung (Bekanntschafts-/ Freundschaftssuchender) und drängen sich richtiggehend auf. Charakteristisch sind die Selbstüberschätzung und das mangelnde Einfühlungsvermögen in die Betrachtungsweise anderer Personen. Sie sind von der eigenen Attraktivität und ihrem Charme überzeugt. Dass die bedrängte Person ihre Interessen nicht teilen könnte, kommt ihnen gar nicht in den Sinn, vielmehr glauben sie sogar, einen berechtigten Anspruch zu haben. Bei dieser Tätertypologie besteht oft nur ein kurzzeitiges Interesse an einer Einzelperson. Wenn die Bemühungen keinen Erfolg 24 Hoffmann Jens, Polizeiliche Prävention und Krisenmanagement, S. 727. 25 Mullen/Pathé/Purcell, Stalking and their Victims. 26 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 15-16. 27 Erotomanie oder Liebeswahn – wird in der Medizin die wahnhaft ausgeprägte, unwiderstehliche Liebe zu einer meist unerreichbaren Person bezeichnet, (zuletzt besucht 31. März 2007). - 6 - haben oder beim Opfer mit Widerstand (gerichtlichen Sanktionen) zu rechnen ist, wenden sie sich häufig einem anderen Opfer zu. • Der ärgergetriebene/wütende ressentimentstragende Stalker („resentful stalker“) Diese Tätertypologie will mit ihrem Verhalten beim Opfer Angst und Terror her- vorrufen oder diesem Qualen zufügen. Durch den Wunsch nach Vergeltung will sie sich für ein von ihr wahrgenommenes Unrecht rächen. Opfer können Personen sein, von denen der Stalker überzeugt ist, dass sie ihm Unrecht angetan haben oder für seine persönlichen Misserfolge verantwortlich sind. Dieser Typus fühlt sich oft selbst als Opfer, das gegen eine überwältigende Ungerechtigkeit kämpfen muss. Bei einem nicht unbeträchtlichen Anteil beginnt das Stalking am Arbeitsplatz. Opfer sind häufig Personen aus übergeordneten Positionen. Weitere Opfer können Personen in helfenden Berufen sein, wie Ärzte, Rechtsanwälte, Psychotherapeuten und Psychologen. • Der räuberische/habgierige Jagdstalker („predatory stalker“) Dieser Typus stellt mit Abstand die kleinste Gruppe dar, verfügt aber über das grösste Gefahrenpotential. Stalkinghandlungen werden hier zwecks Vorbereitung eines Überfalls auf das Opfer, der meist sexueller Natur (Vorbereitung für Sexual- verbrechen) ist, vorgenommen. Diese fast immer männliche Täterpersönlichkeit spioniert ihr Opfer zwecks Informationsgewinn oft über Wochen oder Monate aus, wobei sorgfältig darauf geachtet wird, von diesem dabei nicht bemerkt zu werden, um anschliessend mit gewalttätigen Handlungen dessen sexuelle Integrität zu ver- letzen. Obschon die aufgeführte Typologie als Standardmodell bezeichnet werden darf, blieb diese nicht kritiklos. Der deutsche Psychologe Hoffmann arbeitete nach einer Auswer- tung der unterschiedlichen typologischen Systeme in der Stalkingliteratur die nachfol- genden vier Motivationskategorien heraus28: 1) Der abgewiesene oder verlassene Stalker Hier handelt es sich oftmals um den Ex-Partner, der nach einer intimen Beziehung mit der Trennung nicht zurecht kommt und versucht, die Beziehung wieder herzustellen oder bei dem sich durch Ausübung von Psychoterror die Ohnmacht in Macht verwan- delt. 2) Der beziehungssuchende Stalker Bei diesem Typus wird eine persönliche Bindung (allenfalls auch nur eine gewünschte Freundschaft) angestrebt, die nicht intimer Natur sein muss. 3) Der wahnhafte Stalker Hier besteht der ernsthafte Glaube, dass zwischen dem Stalker und dem Opfer eine Be- ziehung besteht, wobei die Ursache in einer psychotischen Erkrankung, z.B. der Eroto- manie, liegen kann. 4) Der rachemotivierte Stalker 28 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 17. - 7 - Der Stalker will das Opfer in Angst und Schrecken versetzen und dieses leiden lassen, weil er glaubt, Unrecht erfahren zu haben und dieses nun „heimzahlen“ zu müssen. Typologien erlauben in Bezug auf die Besonderheiten des gezeigten Verhaltens, auf die Motivationslage (soweit diese bekannt ist) und auf die möglichen Folgen sowohl beim Opfer als auch beim Täter eine relativ rasche Einordnung in die Vielfalt der Verhal- tensweisen von Stalking-Fällen, was in der Praxis von Vorteil ist. Die Motivationskate- gorien bewähren sich durchaus für die Grobeinschätzung eines Falles bzw. sollen die notwendigen Anhaltspunkte für eine angemessene Fallbearbeitung liefern, wobei immer zwingend die ganz individuellen Umstände berücksichtigt werden müssen. Wenige Tä- ter leiden unter einer psychischen Erkrankung. Stalking gilt nicht als Krankheit, sondern als Gewalttat29. Der Nachteil solcher Typologisierungen ist, dass sie aufgrund der Hervorhebung nur weniger Merkmale, die als typisch definiert sind, der Vielfalt von Verhaltensweisen nur in beschränktem Masse gerecht werden können. Eine solche Vereinfachung kann zugleich zu einer Übergeneralisierung führen, da unter Umständen auch weniger ‚typi- sche’ Fälle mit eingeschlossen werden30. Als Präindikator für mögliche Gewalttaten zumeist männlicher Täter gelten Alkohol- und Drogenmissbrauch, positive Kriminalanamnese in Bezug auf Sexual- und Gewalt- delikte, Suizidalität, Arbeitslosigkeit, soziale Isolation, Persönlichkeitsstörungen, Wut- und Aggressionsstau, Gewaltphantasien, Behandlungsverweigerung und möglicher Zu- gang zu Waffen31. Meloy (1999) entwarf folgendes Kurzportrait eines obsessiven Verfolgers: „Der typi- sche Stalker ist ein arbeitsloser oder unterbeschäftigter Mann im vierten Lebensjahr- zehnt. Er ist alleinstehend oder geschieden und hat eine Vorgeschichte von kriminellen und psychiatrischen Auffälligkeiten sowie von Alkohol- und Drogenmissbrauch. Er verfügt über eine höhere Schulbildung und ist intelligenter als andere Kriminelle.“32. 1.4. Falsches Opfer-Syndrom („false victimization syndrome“) Vereinzelt treten in der Praxis Menschen in Erscheinung, die aus verschiedenen Grün- den die Rolle von Stalking-Opfern einnehmen, es aber in Tat und Wahrheit gar nicht sind. Im Zusammenhang mit solchen Konstellationen wird vom so genannten Falschen- Opfer-Syndrom gesprochen. Auch hier werden fünf verschiedene Typologien unter- schieden33: 29 Bettermann/Nauk/Freudenberg, Grenzenlose Belästigung. 30 Voss Hans-Georg W., Zur Psychologie des Stalkings. 31 Knecht Thomas, Exzessive Belästigung aufgrund von Liebeswahn, S. 368. 32 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 15. 33 Pathé/Mullen/Purcell, false claims of victimization, S. 170-172; Mullen/Pathé/Purcell, Stalking and their Victims. - 8 - • Personen (eigentliche Täter), die sich als Opfer ausgeben Ein Stalker erstattet Strafanzeige gegen sein Opfer und behauptet, von diesem verfolgt, belästigt und bedroht worden zu sein. Wenn eine Partnerschaft aufgelöst wird, können sich hervorgerufene Gefühle von Rache und Vergeltung in Form von falschen Anschul- digungen entladen. • Wahnerkrankte Personen Diese Personen können leicht identifiziert werden, da ihre Schilderungen oft Men- schenmögliches bei Weitem überschreiten. Als Beispiel werden unglaubliche technische Möglichkeiten für Tatausführungen, Verschwörungsnetzwerke etc. genannt. Die feste Überzeugung, verfolgt zu werden, kann dem Verfolgungswahn oder der Erotomanie zugeordnet werden. Das zunehmende öffentliche Bewusstsein über Stalking scheint auch Wahnerkrankte zu erreichen, die sich als Opfer des Phänomens identifizieren. • Personen, die ehemalige Opfer waren Als ehemaliges Opfer von Stalking kann sozialadäquates Verhalten falsch empfunden werden, oder eine erlebte Viktimisation kann zu einer Hypersensibilisierung führen. Solche falschen Anschuldigungen können aus Ängsten durch Isolation als Folge echter Opfererfahrungen resultieren, wobei dies stets in einem unbewussten Prozess abläuft. • Artifizielle Opfer Um als Stalking-Opfer zu gelten, werden physische oder psychische Symptome vorge- täuscht, wobei ein emotionaler Gewinn aus der Rolle des Opfers gezogen wird. Es ist durchaus möglich, dass diese Personen in der Vergangenheit Opfer waren und dies quasi zur Lebenseinstellung wird, indem sie durch positive Aufmerksamkeit Dritter eine Befriedigung erleben. • Simulierte Opfer Solche Personen erzielen in der Opferrolle einen materiellen Gewinn, z.B. finanzielle Hilfe. Auch ein für sie positiver Ausgang einer Gerichtsverhandlung kann eine persönli- che Bereicherung darstellen. Hier wird die Opferrolle eingenommen, um ein sekundäres Ziel zu erreichen. Vorgebliche Opfer stellen klar eine Minderheit dar. Dennoch ist es besonders wichtig, dass solche Fälle schnellstmöglichst erkannt werden, damit die Glaubwürdigkeit echter Opfer nicht untergraben, unschuldige Personen nicht zu Unrecht verdächtigt und die notwendige Zeit den wirklichen Opfern zugewandt werden kann. Solche Fälle können enorme Ressourcen binden und den zu Unrecht beschuldigten Personen und deren Um- feld erhebliches Leid zufügen34. 1.5. Mögliche Auswirkungen auf Opfer Stalking, das lange – nicht selten über ein Jahr – andauern kann, führt zu gravierenden psychischen Beeinträchtigungen und einer erzwungenen Veränderung der Lebensum- 34 Bettermann/Nauk/Freudenberg, Grenzenlose Belästigung. - 9 - stände bei den Opfern35. Nicht selten führt das Täterverhalten zu einer Behinderung und unzumutbaren Einschränkung der Fortbewegungsfreiheit. Es kann einen zerstörerischen Einfluss auf die Psyche, die Beziehungen und das Berufsleben der Opfer haben. Durch Stalking-Handlungen wird Angst, Schrecken, Ekel oder Abscheu hervorgerufen. Oft- mals müssen grosse Umstellungen vorgenommen werden, um dem Einflussbereich von Stalkern entgehen zu können. Dies kann dazu führen, dass Opfer aus Angst die Woh- nung nur noch selten verlassen, Freizeitaktivitäten einschränken, die Arbeitsstelle oder sogar den Wohnort wechseln oder bestimmte Plätze wie Kaufhäuser, Parkhäuser, Bahn- höfe etc. grundsätzlich meiden. Gemäss Karl-Günther Theobald, Psychologe bei der bedeutendsten Opferschutzorgani- sation ‚Weisser Ring’ in Deutschland, seien sich Personen oftmals unschlüssig, ob sie von Stalking tatsächlich betroffen sind oder nicht. Stalking-Opfer sind diejenigen, die sich durch eine andere Person in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigen lassen, dies stets zunimmt und nicht mehr spontan ans Telefon gehen oder sich überlegen, welchen Weg sie zur Arbeit nehmen sollen36. In einer Opfer-Befragung in Deutschland werteten Hoffmann und seine Kollegen (2004) bei insgesamt 75 Betroffenen, welche sich aktiv für die Untersuchung meldeten und deshalb vermutlich eher schwereren Fällen von Stalking ausgesetzt waren, unter anderem Erfahrungen hinsichtlich der Auswirkungen von Stalking aus. Das Ausmass der psychischen Belastung ist mit einem Anteil von 58.7% der Betroffenen, die gemäss Diagnosekriterien eine posttraumatische Belastungsstörung aufweisen, beträchtlich. Als häufigste Belastungssymptome wurden bei den Betroffenen mit 90.7% eine erhöhte Wachsamkeit gegenüber Umweltereignissen angegeben. Rund 89.3% berichteten über eine erhöhte Ängstlichkeit und 28% der Opfer über Suizidgedanken37. Längerfristig führt eine Dauerbelastung bei den Opfern zu psychischen oder körperli- chen Beeinträchtigungen. Diese können ähnlich sein, wie sie bei Opfern von körperli- cher oder sexueller Gewalt auftreten. Nebst vermindertem Selbstwertgefühl, Angstzu- ständen und Schlafstörungen können die Opfer auch unter depressiven Reaktionen und psychosomatischen Beschwerden, bei Tätlichkeiten oder Körperverletzungen sogar un- ter posttraumatischen Belastungsstörungen, leiden. Obwohl kein Fall dem anderen gleicht, Betroffene das Erlebte individuell verschieden wahrnehmen und verarbeiten, sind doch die langfristigen Folgen für das Leben ähnlich38. Das Leben der Betroffenen kann durch den psychischen Druck vor befürchteten weite- ren Übergriffen derart verändert werden, dass die Freiheit und Selbstbestimmung nur noch eingeschränkt wahrgenommen werden kann. Um dem Täterverhalten entfliehen zu können, werden oftmals massive soziale und finanzielle Auswirkungen in Kauf ge- nommen, wie etwa die Aufgabe der Arbeitsstelle, die Aufgabe der Wohnung oder der weitere Kontakt zum Bekannten- und Freundeskreis etc. Problematisch ist die Grenze zwischen unerwünschtem, aber sozial noch akzeptiertem Verhalten und dem grenzüberschreitenden, strafrechtlich relevanten Verhalten. Einzel- vorkommnisse rufen oftmals erst durch ihre Dauer und Häufigkeit bei den Opfern eine Beeinträchtigung der Willensfreiheit hervor. Der Grad der Betroffenheit kann jedoch 35 Löbmann Rebecca, Stalking, S. 26 und 28 ff. 36 Schäfers Anja, Viele Stalking-Opfer vereinsamen, manche werden depressiv. 37 Hoffmann/Oezöz/Voss, Erfahrungen von Stalking-Opfern mit der deutschen Polizei, S. 44. 38 Wondrak/Meinhardt/Hoffmann/Voss, Stalking in Deutschland, S. 57. - 10 - bei den Opfern durchaus eine Beeinträchtigung wie bei einer schweren Körperverletzung hervorrufen39. 2. Stalkingstudien in Deutschland 2.1. Methode der Stalkingstudie der Stadt Mannheim In dieser Studie aus dem Jahre 2004 – basierend auf einer Bevölkerungsstichprobe – wurde die Verbreitung von Stalkingverhaltensweisen und deren Auswirkungen auf die Opfer untersucht. Aus der Stadt Mannheim wurden je 1'000 Männer und Frauen im Al- ter zwischen 18 bis 65 Jahren ausgewählt, denen ein umfangreicher Fragebogen zum Thema Stalking zugeschickt wurde. Stalking wurde in dieser Studie nur dann ange- nommen, wenn jemand mindestens einmal im Leben über eine Zeitspanne von mindes- tens zwei Wochen, mit mindestens zwei unterschiedlichen Methoden verfolgt, belästigt oder bedroht und dadurch in Angst versetzt wurde. Da bei dieser ersten bevölkerungsbezogenen Studie zum Thema Stalking in Deutschland eine eher restriktive Stalkingdefinition gewählt wurde, kann davon ausgegangen werden, dass in dieser Untersuchung tatsächlich ernsthaft von Stalking Betroffene erfasst wurden und banale und kurzdauernde Formen unerwünschter Kontaktaufnahmen weitgehend ausgeschlossen werden konnten40. 2.2. Ergebnisse der Stalkingstudie der Stadt Mannheim Von 2'000 verschickten Fragebögen kamen 675 Fragebögen zurück, die ausgewertet werden konnten. 78 Personen (11.6%) erfüllten die der Studie zu Grunde gelegten Stal- kingkriterien, wobei der Anteil der Frauen bei 87.2% lag. Gemäss Auskunft der Opfer waren 85,5% der Stalker Männer. Bei 68% der Stalking-Opfer dauerte die Verfolgung oder Belästigung länger als einen Monat an, bei 24.4% sogar länger als ein Jahr. Im Durchschnitt waren die Opfer fünf verschiedenen Methoden der Verfolgung, Beein- trächtigung und Belästigung ausgesetzt. Am häufigsten waren unerwünschte Telefonate (78.2%), gefolgt vom Herumtreiben in der Nähe (62.6%) und der unerwünschten Zu- stellung von Briefen, E-Mails, SMS, Faxe (50%). In 34.6% aller Fälle wurden explizite Drohungen ausgesprochen und in 30.4% erfolgten tatsächliche Gewalthandlungen (gegen den Willen mit körperlicher Gewalt festgehalten, geschlagen, mit Gegenständen attackiert, sexuell belästigt und genötigt) seitens des Stalkers. Insgesamt 73.1% der Betroffenen gaben an, dass es infolge des Stalkings zu einer Ver- änderung ihrer Lebensführung gekommen sei. 32.1% änderten ihre Telefonnummer und 16.7% ergriffen zusätzliche Sicherheitsvorkehrungen (z.B. neues Türschloss, Mitführen von Reizgas). Zu einschneidenden Lebensveränderungen kam es bei einigen Betroffe- nen, welche sogar einen Wohnungswechsel (16.7%) oder Arbeitsplatzwechsel (5.1%) vorgenommen haben. Nur 20.5% erstatteten eine Anzeige bei der Polizei. Dagegen suchte ein Viertel der Betroffenen einen Arzt oder Therapeuten wegen gesundheitlicher Probleme auf, die auf das Stalking zurückgeführt wurden. 39 Graf Katharina, Stalking – schwer fassbarer Psychoterror. 40 Dressing/Kühner/Gass, Stalking in Deutschland, S. 39. - 11 - Die grösste Gruppe der Verfolger (32.1%) waren ehemalige Intimpartner, 20.5% Be- kannte oder Freunde des Opfers, 9% Arbeitskollegen und 3.8% waren Familienmitglie- der. Während bei Frauen 91% von männlichen Stalkern belästigt wurden, wurden Män- ner fast gleich häufig von Männern oder Frauen gestalkt (55.6% weibliche Stalker, 44.4% männliche Stalker). 2.3. Methode der Studie der Technischen Universität Darmstadt Die vorliegende Untersuchung - bisher umfangreichste Befragung von Stalkingopfern im deutschsprachigen Raum - basiert auf eine Internetbefragung von Betroffenen und Stalkern, auf die im Zeitraum von Juli 2002 bis Mai 2004, anonym geantwortet werden konnte (www.stalkingforschung.de). Bei den Teilnehmenden handelt es sich auf der einen Seite um Personen, die sich als Stalking-Opfer und auf der anderen Seite um solche, die sich als Stalking-Täter identifi- zieren. Aufgrund der gewählten Erhebungsmethode dürften in dieser Studie (Teilneh- mende mussten ja in einem Ausmass betroffen sein, dass sie die Zeit und Mühe auf sich nahmen, aktiv ins Internet zu gehen und einen längeren Fragebogen auszufüllen) ten- denziell eher Opfer von schwerem Stalking erfasst sein. Insgesamt konnten 551 gültige Fragebögen von Stalking-Opfern und 96 gültige Frage- bögen von Stalking-Tätern ausgewertet werden. 2.4. Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend ‚Opfer’ Der Anteil von weiblichen Opfern unter den 551 ausgewerteten Fragebögen betrug 84.8%, wobei deren Durchschnittsalter 34.44 Jahre betrug. Gemäss Auskunft der Opfer waren 81.2% der Stalker Männer, wobei deren Durchschnittsalter 38.16 Jahre betrug. Bei Opfern, bei denen Stalking bereits beendet war, betrug die Dauer der Belästigung durchschnittlich ca. 28 Monate41. Im Durchschnitt waren die Opfer zwischen sieben und acht verschiedenen Methoden der Verfolgung, Beeinträchtigung und Belästigung ausgesetzt. Am häufigsten waren Telefonanrufe (83.2%), gefolgt vom Herumtreiben in der Nähe (66.1%), Kontaktaufnahme über Dritte (61.5%), im Umfeld nach Opfer fragen (53.0%), vor der Haustüre stehen (52.1%) etc. Bei beinahe 40% erfolgten tatsächliche Gewalthandlungen. Durchschnittlich litten die Betroffenen unter sechs psychischen und physischen Folgen. Als häufigste Belastungssymptome wurden das Gefühl der inneren Unruhe (81%), Angst (71%), Nervosität und Schreckhaftigkeit (67%), Misstrauen gegenüber anderen Menschen (66%), Wut, Aggressionen, Reizbarkeit (66%) und Depressionen (48%) an- gegeben. 43% der Befragten haben sich aufgrund der Beschwerden in professionelle Behandlung begeben. Jedes zweite Opfer berichtete über Veränderungen in der Lebensführung (z.B. sozialer Rückzug, Konflikte in der Partnerschaft, mit Freunden oder Familienangehörigen, Um- zug). Jedes dritte Opfer nannte Veränderungen im Freizeitverhalten (z.B. Vermeidung von sozialen Aktivitäten, in den Ausgang gehen, Hobbys nachgehen). In jedem fünften 41 Wondrak/Meinhardt/Hoffmann/Voss, Stalking in Deutschland, S. 47. - 12 - Fall zogen die Betroffenen um, verliessen die Wohnung für einige Monate oder gaben an, einen Umzug zu planen. Die grösste Gruppe der Verfolger (48.5%) waren ehemalige Intimpartner. Insgesamt bestand bei neun von zehn der Betroffenen irgendeine Art von Vorbeziehung zu dem Stalker; lediglich neun Prozent wurden von einem Fremden gestalkt42. 2.5. Ergebnisse der Darmstädter Stalkingstudie betreffend ‚Täter’ Der Anteil von weiblichen Tätern unter den 96 ausgewerteten Fragebögen betrug 40.6% und der Anteil der Männer betrug 59.4%. Das Durchschnittsalter aller Teilnehmenden betrug 31.26 Jahre. Über zwei Drittel der Stalker (70%) waren ledig, weitere zehn Pro- zent geschieden oder verwitwet. 54% der befragten Stalker gaben an, eher einen isolier- ten Lebensstil zu führen. Alle haben mehrere Arten der Kontaktaufnahme und der physischen Annäherung einge- setzt. Am häufigsten waren Telefonanrufe (61%), gefolgt vom Herumtreiben in der Nähe (54%) sowie von Kontaktversuchen über Briefe (48%), E-Mails (41%) und SMS (38%). Danach folgten Verhaltensweisen, welche auf eine physische Annäherung an das Opfer ausgerichtet sind, wie Nachlaufen (33%), das Senden von Geschenken (32%), vor der Haustüre stehen (25%), das Hinterlassen von Nachrichten (24%), das Hinterherfahren mit dem Auto (22%) etc.43 34% der Probanden gaben an, ihre Opfer in sexueller Absicht verfolgt zu haben. Vier von fünf Stalkern räumten ein, dass ihre Annäherungsversuche keinen Erfolg hatten. Trotzdem wurde das Stalking ungeachtet des Nichterreichens ihres Ziels zu 95% fortge- setzt. Von den Stalkern wurde als häufigstes Motiv für die Fortsetzung ihres Bemühens genannt, dass sie davon ausgingen, dass das Opfer schicksalhaft für sie bestimmt ist (42%), dass der Widerstand der Betroffenen gebrochen werden müsste, da sie überzeugt davon seien, dass das Opfer im Grunde doch Interesse an ihnen habe (34%) und dass sie glaubten, für diese Person sorgen zu müssen (33%). Insgesamt 39% der Stalker gaben an, in der Vergangenheit bereits eine andere Person verfolgt und belästigt zu haben. Betreffend Verlusterfahrungen in der Kindheit gaben 24% an, eine ihnen nahe stehende Person durch den Tod verloren zu haben. 37% berichteten über eine länger andauernde Trennung von einer ihnen sehr nahe stehenden Person, etwa in Folge einer Scheidung. 46% gaben an, dass dieser erlittene Verlust durch Trennung oder Tod sie auch zum Zeitpunkt der Befragung noch schmerzt oder sie beschäftigt. 67% beschrieben die Be- ziehungen zu ihren primären Bindungspersonen als konfliktreich oder distanziert. Ob- schon die vorliegende Studie methodisch nicht unproblematisch ist, da keine Kontroll- gruppendaten vorliegen, können die Ergebnisse zumindest als Hinweis auf schlechte Bindungserfahrungen der Stalker gewertet werden44. 42 Wondrak/Meinhardt/Hoffmann/Voss, Stalking in Deutschland, S. 57–59. 43 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 153. 44 Voss/Hoffmann/Wondrak, Stalking in Deutschland, S. 156. - 13 - 3. Mögliche Massnahmen gegen Stalking 3.1. Rechtslage nach Schweizerischem Strafrecht Das geltende Schweizerische Strafrecht bietet den Opfern von Stalking nur eingeschränkten Schutz, indem zwar durchaus einzelne Straftatbestände (Drohung, Nötigung, Hausfriedensbruch etc.) zur Anwendung gelangen können, oftmals die vielschichtigen Handlungen des Stalkers strafrechtlich aber nicht erfassbar sind. Als einige Beispiele können hier das unerwünschte Zustellen von Geschenken, das Hinterlassen von Mitteilungen, das Ausspionieren im Bekannten- und Freundeskreis, das reine Beobachten des Opfers in der Öffentlichkeit, der unerwünschte Briefverkehr ohne drohenden Inhalt, das schweigend vor der Haustüre Stehen usw. genannt werden. Erfahrungsgemäss geht es den meisten Opfern nicht um eine strafrechtliche Verfolgung und Sanktionierung. Sie wollen in der Regel einfach nur, dass es aufhört. Der Wunsch von Stalking-Opfern unterscheidet sich somit von anderen Anzeigenden, denen es in erster Linie um die rechtliche Sanktionierung oder um eine mittelbare Durchsetzung finanzieller Ansprüche geht. In Bezug auf die Wirksamkeit von Anzeigen ist ein positiver Trend festzustellen. In knapp zwei Dritteln aller Fälle in denen Strafanzeigen eingereicht wurden, haben die Stalker ihr Verhalten aufgegeben. Bei einer offensiven Intervention muss jedoch unter bestimmten Rahmenbedingungen auch mit einer Eskalation des Falles gerechnet wer- den45. In der Praxis kann dem Opfer in gewissen Fällen nur dann geholfen werden, wenn der in Gang gesetzte Terror durch die Inhaftierung des Stalkers unterbrochen werden kann. Meist kann eine Inhaftierung aufgrund der vorliegenden Gesetzesverstösse nur über einen kurzen Zeitraum (einige Tage) aufrechterhalten werden. Meines Erachtens muss wenn immer möglich eine Haftentlassung zwingend mit angeordneten Ersatzmassnah- men / Auflagen verbunden werden. Bei Strafanzeigen wird geprüft, ob das Verhalten des Stalkers einen oder mehrere Straftatbestände erfüllt. Wenn dies der Fall ist, wird in der Regel ein Strafbefehl erlas- sen oder bei gravierenden Fällen eine Anklage erhoben. Erfahrungsgemäss sind die Beweismöglichkeiten bei Stalking-Fällen, wenn die Opfer bezüglich der vielfältigen Möglichkeiten zur Beweiserhebung genau instruiert wurden, gar nicht so schlecht. Wenn Opfer öffentlich verfolgt werden, können Personalien von Augenzeugen notiert werden. Bei Telefonterror kann die Beweiserhebung mit einer Te- lefonüberwachung oder mittels Aufzeichnungen auf einem Anrufbeantworter erfolgen. Zugestellte Briefe können aufbewahrt, E-Mails und SMS können abgespeichert und ebenfalls als Beweismittel in einem späteren Strafverfahren verwendet werden. 3.2. Materielles und formelles Strafrecht 3.2.1 In Frage kommende Tatbestände 45 Hoffmann Jens, Risiko-Analyse und Management von Stalking-Fällen, S. 35-44. - 14 - Zur allfälligen Subsumtion unter geltendes Recht bietet sich bei lang andauernden Stal- king-Handlungen oftmals nur der als Offizialdelikt ausgestattete Tatbestand der Nöti- gung an. Nebst dem Tatbestand der Nötigung i.S.v. Art. 181 StGB können bei Stalkinghandlun- gen auch die nachfolgenden Straftatbestände erfüllt sein, wobei es zu erwähnen gilt, dass diese Aufzählung nicht abschliessend ist: Art. 123 StGB (einfache Körperverlet- zung), Art. 126 StGB (Tätlichkeiten), Art. 144 StGB (Sachbeschädigung), Art. 156 StGB (Erpressung), Art. 173 StGB (Üble Nachrede), Art. 174 StGB (Verleumdung), Art. 177 StGB (Beschimpfung), Art. 179septies StGB (Missbrauch einer Fernmeldean- lage), Art. 180 StGB (Drohung), Art. 183 StGB (Freiheitsberaubung und Entführung), Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch). Im Kanton Aargau findet bei folgenden Antragsdelikten das Privatstrafverfahren46 Anwendung: Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 1 StGB), unbefugtem Eindringen in ein Da- tenverarbeitungssystem (Art. 143bis StGB), Handlungen gegen den Geheim- und Privat- bereich (Art. 179 StGB - Art. 179quinquies StGB, Art. 179septies StGB – Art. 179novies StGB) und Vergehen gegen die Ehre (Art. 173 StGB – Art. 177 StGB). Dabei muss durch den Kläger zuerst ein Begehren um Durchführung eines Sühneverfahrens, wofür der Friedensrichter des Begehungsortes47 zuständig ist, gestellt werden. Erst nachdem ein erfolgloser amtlicher Sühneversuch (Weisungsschein)48 vorliegt, kann die Klage beim zuständigen Bezirksgericht angehoben werden. Der Kläger hat für das Ermitt- lungs-, Instruktions- und Gerichtsverfahren einen Kostenvorschuss49 zu leisten. 3.2.2 Tatbestand der Nötigung allgemein Art. 181 StGB50 besagt: „Wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ Bei Nötigung muss ein konkreter, präzise umschriebener Erfolg, der auf ein bestimmtes nötigendes Verhalten zurückgeführt werden kann, vorliegen. Das Opfer muss in seiner Handlungsfähigkeit schwerwiegend und unzumutbar beeinträchtigt und zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen gezwungen worden sein51. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung52 muss für die Tatbestandsvariante der „anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit“ das vom Täter verwendete Zwangs- mittel das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder die Andro- hung ernstlicher Nachteile gilt. Diese Tatbestandsvariante und Generalklausel hat das Bundesgericht in einem extremen Fall des sog. „Stalkings“ als erfüllt angenommen. Obwohl dem entlassenen Arbeitnehmer aufgrund eines tätlichen Angriffs der Zugang zum Betriebsgelände untersagt wurde, passte er den Betriebsverantwortlichen dennoch 46 § 181 StPO Aargau. 47 § 182 Abs. 2 StPO Aargau. 48 § 182 Abs. 1 StPO Aargau. 49 § 191 StPO Aargau. 50 Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch. 51 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, § 5 [Rz. 3 und 12]. 52 BGE 107 IV 116, BGE 108 IV 166, BGE 119 IV 306. - 15 - hunderte Male auf dem Parkplatz ab, um über eine Wiederanstellung zu verhandeln. Da sein zwanghaftes Verfolgen schliesslich die Betroffenen dazu veranlasste, ihre Park- plätze und Arbeitszeiten zu ändern, nahm das Bundesgericht eine erhebliche Beschrän- kung der Handlungsfreiheit an und sprach jeder Behinderung der Zu- und Wegfahrt ei- nen nötigenden Charakter zu. Auch wenn die Taten gleichartig waren und sich stets ge- gen dieselben Personen richteten, wurde in Anbetracht, dass während eines grösseren Zeitraumes mit Unterbrüchen immer wieder neue Handlungen verübt wurden, von einer mehrfachen Tatbegehung ausgegangen. „Stellt der Täter dem Opfer vielfach und über längere Dauer nach, ist mit der Zeit jede einzelne Belästigung geeignet, die Handlungs- freiheit des Opfers einzuschränken53“. 3.2.3 Problematik Akkusationsprinzip Aufgrund der dem BGE 129 IV 262 ff. vom 28. August 2003 zugrunde liegenden Ver- fahrensakten wies das Bezirksgericht Baden am 11. April 2000 die gegen den Ange- klagten erhobene Klage der Staatsanwaltschaft wegen Nötigung und Drohung vom 19. Oktober 1999 mit der Begründung zurück, dass diese den Anforderungen des Akkusati- onsprinzips nicht standhalte, da nicht klar sei, was „Vorgeschichte“ und was genau in zeitlicher und örtlicher Hinsicht Anklagegegenstand sei. Am 16. Oktober 2001 fand, nachdem der Staatsanwalt eine Zusatzanklage verfasst hatte, vor Bezirksgericht Baden die Verhandlung statt. Da gemäss Bezirksgericht Baden gerade der heikle Tatbestand der Nötigung eine klare Nennung der Tatzeit, des Tatortes, der verwendeten Nötigungsmittel und der dadurch bewirkten Einschränkungen der Handlungsfreiheit der Opfer erfordere und dies in der Anklage nicht genügend konkret umschrieben war, sowie dem Umstand, dass sich die Anklageschrift auch nicht zu den nachfolgenden Fragen äusserte: - Welche genauen Umwege mussten die Opfer in Kauf nehmen ? - Wie weit weg vom üblichen Parkplatz mussten sie parkieren ? - Wie gross war die Verspätung bei der Heimkehr ? etc. wurde der Angeklagte mit der Begründung freigesprochen, der Anklagegrundsatz sei nicht eingehalten worden. Der Anklagegrundsatz hat sich im Laufe der Jahre durch die Rechtssprechung weiter- entwickelt und wurde präzisiert. Der Angeklagte muss wissen, wessen er beschuldigt ist, damit er in den Stand gesetzt wird, seine Verteidigung vorzubereiten, und nicht Gefahr läuft, in der Hauptverhandlung oder gar erst im Urteil mit neuen Anschuldigungen überrascht zu werden, zu denen er sich weder äussern noch Beweise bezeichnen konnte54. Gemäss Art. 32 Abs. 2 BV55 (Strafverfahren) sowie gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK56 (Recht auf ein faires Verfahren) hat jede angeklagte Person Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Vorwürfe unterrichtet zu werden. 53 BGE 129 IV 262. 54 Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, N 7 zu § 50 m.w.H. 55 Strafverfahren, Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 (SR 101). 56 Recht auf ein faires Verfahren, Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 (SR 0.101). - 16 - Die dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten müssen in der Anklage so präzise umschrieben sein, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind57. In der Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau vom 07. Januar 2002 berief sich der Staatsanwalt unter anderem auf die Problematik, dass in der Anklageschrift auch den Stalking-Opfern entsprechend Rechnung getragen werden musste. So wurden bewusst die detaillierten Angaben über die Änderungen der Lebensumstände der Opfer, welche unterschiedliche Sicherheitsvorkehrungen getroffen hatten, nicht in den Verfah- rensakten und der Anklageschrift aufgeführt, damit nicht über den Weg des rechtlichen Gehörs dem Angeklagten diese Informationen bekannt wurden. Mit Urteil vom 26. März 2002 wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft durch das Obergericht des Kantons Aargau, welches die Anklageschrift als hinreichend erachtete, gutgeheissen, das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Am 20. August 2002 wurde der Angeklagte vor Bezirksgericht Baden vom Vorwurf der mehrfachen Nötigung freigesprochen und wegen mehrfacher Drohung zu einer beding- ten Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt. Der Staatsanwalt und auch der Verur- teilte erhoben gegen das Urteil Berufung. Mit Urteil vom 21. Januar 2003 wurde der Angeklagte vom Obergericht des Kantons Aargau wegen mehrfacher Nötigung und mehrfacher Drohung zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. 3.2.4 Unterschiede in der Rechtssprechung des Bezirks- / Ober- und Bundesgerichtes Entgegen der bundesgerichtlichen Rechtssprechung, dass mit der Zeit jede Belästigung geeignet ist, die Handlungsfreiheit der Opfer einzuschränken, kam das Bezirksgericht Baden in seinem Urteil58 vom 20. August 2002 zum Schluss, dass eine rechtmässige Handlung nicht durch ihre Wiederholung unrechtmässig werden kann. Das Obergericht des Kantons Aargau erachtete in seinem Urteil59 vom 21. Januar 2003, dass nicht die einzelnen Handlungen als Nötigung zu qualifizieren seien, sondern deren Gesamtheit. Der Angeklagte erhob Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau und rügte eine Verletzung von Art. 181 StGB, wonach es mit dem Grundsatz „nulla poena sine lege“ nicht vereinbar sei, ohne besondere Norm zum so genannten Stalking die Gesamtheit der begangenen Handlungen als tatbestandsmässig zu taxieren. Gemäss Art. 1 StGB60 ist nur strafbar, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Der Grundsatz der Legalität folgt aus dem Gleichheits- grundsatz von Art. 8 BV61 und ist dann verletzt, wenn der Bürger wegen einer Hand- lung, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet wird, strafrechtlich verfolgt wird oder, wenn eine Handlung, derentwegen ein Bürger strafrechtlich verfolgt wird, zwar in ei- nem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann oder endlich, wenn der Richter eine Handlung unter ein Straf- gesetz subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen 57 BGE 120 IV 353 f. 58 Urteil des Bezirksgerichts Baden in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E., M.J. und P.S. gegen P. vom 20. August 2002 (Prozessnummer: ST.1999.50463). 59 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau in Sachen Staatsanwaltschaft Aargau sowie M.E. und M.J. gegen P. vom 21. Januar 2003 (Prozessnummer: ST.2002.943). 60 Keine Sanktion ohne Gesetz, Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch. 61 Rechtsgleichheit, Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 (SR 101). - 17 - strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann62. Mit dem bereits erwähn- ten Urteil63 hat der Kassationshof in Strafsachen festgehalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte, als sie auf Nötigung erkannte. 3.3. Rechtslage nach Schweizer Zivilrecht Zivilrechtlich haben Betroffene zum Schutz der Persönlichkeit gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB64 einerseits die Möglichkeit beim Gericht zu beantragen, dass eine dro- hende Verletzung zu verbieten sei oder andererseits gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, dass eine bestehende Verletzung zu beseitigen sei. Durch Art. 28 ff. des Zivilgesetzbuches wird als Rechtsgut die Persönlichkeit vor wider- rechtlichen Verletzungen durch Dritte geschützt. Die Schutzbereiche umfassen drei Bereiche (physischen, psychischen und sozialen). Der physische Schutzbereich umfasst beispielsweise das Recht auf Leben, körperliche Unversehrtheit, sexuelle Freiheit und Bewegungsfreiheit. Der psychische Schutzbereich umfasst die psychische Integrität (Recht auf Gefühlsleben, Recht auf Respekt etc.) und der soziale Schutzbereich umfasst beispielsweise das Recht am eigenen Bild, Recht auf Achtung der Privatsphäre, Recht auf Ehre, Recht auf Selbstbestimmung und das Recht auf den eigenen Namen. Durch Stalking können sämtliche Schutzbereiche betroffen sein, wobei es stets im Einzelfall abzuklären gilt, welches Rechtsgut verletzt wurde65. Wenn die Schwelle einer strafrechtlich relevanten Tat nicht überschritten wird, z.B. wenn der Stalker lediglich unerwünschte Geschenke zustellt oder dem Opfer in der Öf- fentlichkeit stets folgt, kann der Betroffene durch Klage die Beseitigung des bestehen- den oder drohenden Übels fordern. Im Zivilprozess muss bedacht werden, dass der Kläger für die Kosten des Gerichtsver- fahrens einen Vorschuss zu leisten hat und die Beweislast bei der klagenden Partei liegt. Nur wenn die Mittel fehlen, um nebst dem Lebensunterhalt für sich und die Familie die Gerichtskosten aufzubringen und der Prozess nicht aussichtslos erscheint, kann die un- entgeltliche Prozessführung gewährt werden66. Um ein Zivilprozessverfahren erfolgreich durchführen zu können, ist es notwendig, dass eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung ausreichend dokumentiert werden kann, allenfalls mit Fotos- oder Videoaufnahmen, Zeugenaussagen etc. Vor Bezirksgericht kann sodann beantragt werden, dass eine bestehende oder drohende Persönlichkeitsverletzung, zum Beispiel durch ein Annäherungs- oder Kontaktaufnahmeverbot, mit Androhung von Sanktionen bei Zuwiderhandlungen unterbunden wird. Bei einem Verstoss betreffend eine vorsorgliche Massnahme zum Schutz der Persönlichkeit kann der Beklagte i.S.v. Art. 292 StGB67 oder § 425 Abs. 1 ZPO68 (auf Antrag des Klägers) bestraft werden. 62 Trechsel Stefan, Schweizerisches Strafgesetzbuch, N 1 zu Art. 1 StGB m.w.H. 63 BGer vom 26. August 2003, 6S.71/2003. 64 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, Schutz der Persönlichkeit (SR 210). 65 Stengel/Drück, Der ganz normale Wahnsinn, [Rz. 12]. 66 § 84 Abs. 1 ZPO Zürich, § 124 ff. ZPO Aargau. 67 Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird gemäss dieser Norm mit Busse bestraft. 68 § 425 Abs. 1 ZPO Aargau lautet: In Urteilen, die zu einer Handlung verpflichten, kann für den Fall, dass sie nicht innert festzusetzender Frist vollzogen werden, und in Urteilen, die zu einer Unterlassung verpflichten, für jede Widerhandlung Busse bis CHF 5'000.-- angedroht werden. - 18 - 3.4. Revision des ZGB im Bereich des Persönlichkeitsschutzes Der ausgearbeitete Gesetzesentwurf zur Erweiterung des Persönlichkeitsschutzes im Zivilgesetzbuch, welcher aufgrund einer eingereichten parlamentarischen Initiative von Nationalrätin Ruth-Gaby Vermot-Mangold zum Schutz von häuslicher Gewalt gefordert wurde, ist am 15. Dezember 2005 vom Nationalrat und am 22. März 2006 vom Stände- rat mit klarer Mehrheit angenommen worden69. Der Vorentwurf vom 25. August 2003 berücksichtigte lediglich den Schutz von Opfern häuslicher Gewalt. Der neue Entwurf70 verzichtet auf diese Einschränkung, was zur Folge hat, dass durch das Wegfallen der Notwendigkeit einer Lebensgemeinschaft die Massnahmen gemäss Art. 28b Abs. 1 E- ZGB zum Schutz von Personen bei Persönlichkeitsverletzungen explizit auch für das Stalking angewendet werden können. Die Absätze 2 bis 5 des Art. 28b E-ZGB enthalten demgegenüber ausschliesslich Schutzmassnahmen für Opfer von häuslicher Gewalt (Regelung von Benutzungsrechten bei gemeinsamen Wohnungen, Aus- und Zuwei- sung). Art. 28b E-ZGB lautet: Art. 28b Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen 1 Zum Schutz gegen Gewalt, Drohung oder Nachstellungen kann die klagende Person dem Gericht beantragen, der verletzenden Person insbesondere zu verbieten: 1. sich ihr anzunähern oder sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung aufzuhalten; 2. sich an bestimmten Orten, namentlich bestimmten Strassen, Plätzen oder Quartieren, aufzuhalten; 3. mit ihr Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästigen. (…) Die unter Art. 28b Abs. 1 Ziff. 1 – 3 aufgeführte Aufzählung ist nicht abschliessend71. Eine zeitliche Begrenzung einzelner Massnahmen ist nicht gesetzlich vorgesehen, eine solche unterliegt unter Beachtung der Verhältnismässigkeit dem Ermessen des Gerich- tes72. Betroffene von Stalkinghandlungen, wie bspw. dem zwanghaften Verfolgen und Belästigen über längere Zeit, können nach dem neuen Art. 28b Abs. 1 E-ZGB verschie- dene Unterlassungsansprüche (Annäherungsverbot, Orts- und Kontaktaufnahmeverbot etc.) geltend machen73. Die Änderung der neuen Gesetzesbestimmung wurde am 23. Juni 2006 vom Parlament verabschiedet; die Referendumsfrist lief am 12. Oktober 2006 unbenutzt ab. Durch Be- schluss des Bundesrates vom 21. Dezember 2006 treten die neuen Bestimmungen im Zivilgesetzbuch per 01. Juli 2007 in Kraft74. Von der neuen Gesetzesbestimmung wer- den wirkungsvolle Schutzmassnahmen insbesondere auch zu Gunsten von Opfern von Stalkinghandlungen erwartet. Ob die hohen Erwartungen auch tatsächlich erfüllt werden können, bleibt abzuwarten. Das für den Persönlichkeitsschutz zuständige Gericht kann nach Art. 28c ZGB bei einer Persönlichkeitsverletzung vorsorgliche Massnahmen anordnen. In besonders 69 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 70 BBI 2005, 6883; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 71 BBI 2005, 6885; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 72 BBI 2005, 6886; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 73 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 74 Jurius, Schutz für Opfer häuslicher Gewalt ab 1. Juli 2007 verbessert, in: Jusletter 08. Januar 2007. - 19 - dringenden Fällen können auch ohne Anhörung des Gesuchsgegners75 superprovisorische Massnahmen verfügt werden (Art. 28d Abs. 2 ZGB). Das Gericht wird in der Regel die verbindliche Verhaltensanweisung, die in einem Gebot oder in einem Verbot bestehen kann, unter Androhung der Bestrafung nach Artikel 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) anordnen. Das Legalitätsprinzip verlangt, dass dem Adressaten das in der Anordnung auferlegte Verhalten hinreichend klar umschrieben werden muss, damit die verletzende Person sich tatsächlich danach richten kann76. Lic. iur. Christian Fischbacher hat sich in seinem Beitrag in der Zeitschrift Aktuelle Ju- ristische Praxis (Ausgabe 7/2006) eingehend mit der Frage, ob Art. 28b E-ZGB ein brauchbarer Schutz für Stalking-Opfer darstellen wird, auseinandergesetzt77. Er kam dabei zusammengefasst zum Ergebnis, dass mit den folgenden Schwierigkeiten gerechnet werden muss: a) Rechtsungleichheiten Da das in Deutschland seit dem 01. Januar 2002 in Kraft getretene Gewaltschutzgesetz78 in vielerlei Hinsicht mit dem neuen Art. 28b E-ZGB übereinstimmt, konnte die bereits in Deutschland bestehende Praxis durchaus als Vergleich herangezogen werden. Die sehr unterschiedliche gerichtliche Anwendung von Anordnungen (Befristungen von nur sehr kurzer Dauer bis hin zu unbeschränkten Befristungen) führte zu Rechtsungleichheiten. Als problematisch wurde zudem eine erneute Konfrontation zwischen Täter und Opfer bei Verlängerungsbegehren angesehen, was durchaus bereits zu einer erneuten Motivationsanregung beim Stalker führen kann. b) Prozessdauer / vorsorgliche Massnahmen Opfer von Stalkinghandlungen können sich oft erst nach mehreren Wochen oder Mo- naten dazu entschliessen, gegen ihren Peiniger gerichtlich vorzugehen. Damit nicht zu- erst Monate vergehen, bis ein erstinstanzliches Urteil vorliegt, sind Opfer von Stalking- handlungen auf eine einstweilige Verfügung angewiesen. Gemäss Art. 28c E-ZGB kön- nen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden, wenn ein nicht leicht wieder gutzu- machender erheblicher Nachteil droht. Unter der Berücksichtigung, dass die Stalking- handlungen meistens bereits seit Wochen oder Monaten angedauert haben und demzu- folge auch geduldet wurden, dürfte mit der Ausnahme, dass besondere Eskalationsge- fahr glaubhaft gemacht werden könnte, kaum eine vorsorgliche Massnahme gutgeheis- sen werden. c) Beweislast 75 § 294 Abs. 1 ZPO Aargau: Im Falle dringender Gefahr kann der Richter schon vor Anhörung der Gegenpartei vorläufige Massnahmen treffen und nötigenfalls deren Vollstreckung anordnen. 76 BBI 2005, 6886; Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. August 2005. 77 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 78 Gemäss § 1 GewSchhG (Gewaltschutzgesetz) kann ein Gericht auf Antrag des Opfers, wenn dieses vorsätzlich an seinem Körper, in seiner Gesundheit oder in seiner Freiheit widerrechtlich verletzt worden ist, Unterlassungsanordnungen (Annäherungsverbot, Ortsverbot sowie Kontaktverbot) treffen. - 20 - Das Opfer muss einen Verstoss gegen den Persönlichkeitsschutz und dessen Unzuläs- sigkeit beweisen können, es trägt die volle Beweislast. Meines Erachtens ist für Perso- nen ohne juristische Sachkenntnisse der Beizug eines Rechtsanwaltes in einem solchen Zivilverfahren unerlässlich. Der Täter trägt lediglich die Beweislast allfälliger Rechtfer- tigungsgründe79. d) Prozess- und schuldunfähige Täter Personen die i.S.v. Art. 19 Abs. 1 StGB [Schuldunfähigkeit und verminderte Schuldun- fähigkeit] (alt Art. 10 StGB) zur Zeit der Tat nicht fähig waren, das Unrecht der Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, bleiben straflos. Werden Unterlas- sungsanordnungen (Kontaktaufnahmeverbot etc.) mit einer Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB80 missachtet, scheitert eine strafrechtliche Bestrafung an dem Umstand, dass Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen subjektiv ein vorsätzliches Handeln fordert und ein solches einem prozess- und urteilsunfähigen Beschuldigten nicht zur Last gelegt werden kann. Auch die Anordnung einer Massnahme i.S.v. Art. 59 StGB [Behandlung von psychischen Störungen] (alt Art. 43 StGB) oder Art. 60 StGB [Suchtbehandlung] (alt Art. 44 StGB) ist nicht zulässig, da es sich beim Tatbestand des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen lediglich um einen Übertretungstatbestand handelt (vgl. Art. 105 Abs. 3 StGB81). Nur wenn eine erhebliche Selbst- oder Fremdgefährdung vorliegt, kann ein fürsorgerischer Freiheitsentzug (FFE) angeordnet werden. Die Anordnung untersteht einer eingehenden Verhältnismässigkeitsprüfung und stellt einen erheblichen Eingriff in die Grundrechte dar. Wenn bei der Beurteilung die Belastung für Stalking- Opfer als geringerer Eingriff angesehen wird, als der Entzug der Bewegungsfreiheit des Stalkers, wird auch kein fürsorgerischer Freiheitsentzug angeordnet werden können. e) Kosten Zivilverfahren werden in der Regel zu Lasten der klagenden Partei geführt. Wird der Prozess gewonnen, hat dies zur Folge, dass die Prozess- und übrigen Kosten dem Be- klagten übertragen werden können, jedoch liegt es wiederum an der klagenden Partei, die entsprechenden Kosten geltend zu machen. Ist der Beklagte mittellos, gehen die Forderungen ins Leere, und die klagende Person muss finanziell für das Zivilverfahren aufkommen. Da unabhängig vom Ausgang des Zivilverfahrens mit einem eigenen Kostenrisiko gerechnet werden muss, kann auch dies bereits schon ein Grund dafür sein, dass gewisse Opfer auf die Durchführung eines solchen Verfahrens verzichten. f) Unbekannte Täter Die Geltendmachung von zivilrechtlichen Unterlassungsansprüchen kann nur gegen namentlich bekannte Personen durchgeführt werden. Die Minderheit derjenigen Opfer, die durch unbekannte Personen gestalkt wird, bleibt somit schutzlos. 79 Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, § 136 N 9. 80 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen. Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. 81 Keine oder bedingte Anwendbarkeit. Gemäss Art. 105 Abs. 3 StGB sind Freiheitsentziehende Massnahmen, das Berufsverbot sowie die Veröffentlichung des Urteils nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen zulässig. - 21 - Art. 28b E-ZGB stellt zweifelsfrei einen guten Schutz im Bereich der häuslichen Gewalt dar. Die Tauglichkeit für Stalking-Opfer erscheint unter den soeben genannten möglichen Schwierigkeiten eher fragwürdig82. 3.5. Andere Massnahmen, die zur Beendigung von Stalking führen können 3.5.1 Bewährte Verhaltensmöglichkeiten und allgemeine Ratschläge für Betroffene Die Bremer Polizei rät auf ihrer Internetseite zum Schutz vor Stalking den Betroffenen zusammengefasst was folgt83: Es soll nur einmal und unmissverständlich klar gemacht werden, dass jetzt und in Zukunft keinerlei Kontakt mehr gewünscht wird. Weitere Kontaktversuche jeglicher Art (inkl. Entschuldigungsschreiben) seitens des Stalkers sollen völlig ignoriert werden. Erstattung einer Strafanzeige bei der Polizei. Beantragen einer einstweiligen Verfügung (Kontakt- und Näherungsverbot) beim zuständigen Gericht. Der eingeschlagene Rechtsweg (straf- oder zivilrechtlich) soll konsequent eingehal- ten werden. Breite Information gegenüber Familie, Freunden, Arbeitskollegen und Nachbarn. Bei konkreter Bedrohungslage durch den Stalker umgehend die Polizei benachrichti- gen, Hilfe bei Nachbarn und anderen Personen anfordern, welche später als Aus- kunftspersonen oder Zeugen in einem Strafverfahren aussagen können. Bei direkter Verfolgung die nächste Polizeidienststelle aufsuchen oder anfahren. Detaillierte Dokumentation von allem, was der Stalker tut, schickt oder sonst wie unternimmt, dies stets unter genauer Datums- und Zeitangabe (Sammlung von Be- weismitteln). Bei telefonischer Belästigung ist bei der Telefongesellschaft eine ‚Fangschaltung’ in Auftrag zu geben, damit die Herkunft solcher Anrufe ermittelt und die Häufigkeit dokumentiert werden kann. Ein Anrufbeantworter mit Mithör- und Aufzeichnungs- möglichkeit ist für die Beweisbeschaffung dienlich. Pakete oder Waren, die nicht bestellt oder erwartet werden, sind strikte abzulehnen. Auch die Prüfung möglicher juristischer Massnahmen kann hilfreich sein. Hier emp- fiehlt es sich, mit der Gemeinde in Kontakt zu treten, da vielfach an bestimmten Tagen unentgeltliche Rechtsauskünfte angeboten werden. Allenfalls kann bereits ein Wechsel der Telefonnummer für eine erhebliche Beruhigung sorgen. Durch eine umgehende of- fene Information von Familie, Nachbarn, Kollegen etc. kann das typische Gefühl, dem Täter machtlos ausgeliefert zu sein, zumindest gelindert werden. Zudem können infor- mierte Personen besser darauf reagieren, sollte der Stalker bei ihnen gegen den Willen der Betroffenen Informationen erfragen. Problematischer ist es, wenn es sich beim Stalker um den Ex-Partner handelt, mit wel- chem das Opfer gemeinsame Kinder hat. Da der Mann in der Regel ein Recht auf Kon- takt zu den Kindern hat, ist hier eine gänzliche Kontaktvermeidung schwieriger. Dem Opfer steht jedoch die Möglichkeit zu, das Besuchrecht der Kinder über eine soziale 82 Fischbacher Christian, Persönlichkeitsschutz, S. 810. 83 „Stalking“ – eine neue Erscheinungsform der Kriminalität, „Stalking“ – wie können Sie sich vor Stalkern schützen, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). - 22 - Anlaufstelle zu regeln. Dadurch kann verhindert werden, dass das Opfer wegen der Ausübung des Besuchsrechtes persönlich mit dem Täter in Kontakt treten muss. Nicht unterschätzt werden darf, dass vielfach Kinder als Druckmittel benutzt werden84. Das Eidgenössische Büro für Gleichstellung für Frau und Mann in Bern rät den Opfern, einem Stalker „sofort und unmissverständlich, am besten unter Zeugen oder per Ein- schreiben, klar zu machen, dass kein Kontakt erwünscht wird und dass er derartiges Verhalten unterlassen soll. Dies sollte die erste und letzte Reaktion sein“85. Hoffmann86 vertritt sogar die Meinung, dass die Lösungsstrategie, den Täter und das Opfer zu kon- frontieren, um unter der Leitung eines professionellen Vermittlers eine Wiedergutma- chung und den weiteren Umgang miteinander zu vereinbaren, ungeeignet ist, da jeder direkte Kontakt zwischen einem Stalker und dem Opfer in der Regel die Obsession nährt und eher zu einer Verlängerung der Tathandlungen führt. Der deutsche Rechtsanwalt Dr. Volkmar von Pechstaedt, Spezialist im Bereich Stalking, rät Betroffenen, bei ersten Anzeichen von Stalking-Handlungen eine Anzeige bei der Polizei (notfalls gegen Unbekannt) zu erstatten87. Die Polizei kann und soll auch präventiv handeln, es können sichernde Massnahmen getroffen oder direkte Interventio- nen beim Stalker vorgenommen werden. Die straf-, zivil- und polizeirechtlichen Mög- lichkeiten sollten durch Betroffene konsequent angewendet werden. Erfahrungsgemäss gilt, dass die Chancen für eine Beendigung der Verfolgung eher er- höht werden können, wenn die Intervention möglichst bald stattfindet. Je kürzer sich ein Stalker auf eine bestimmte Person fixieren kann, desto weniger kann er emotional in die Beziehung investieren88. Bei einer polizeilichen Kontaktaufnahme mit dem Täter soll diesem unmissverständlich mitgeteilt werden, dass nicht mehr das Opfer, sondern die Strafverfolgungsbehörden für den weiteren Verlauf des Verfahrens verantwortlich sind89. 3.5.2 Kontaktaufnahme mit Opferhilfeeinrichtungen oder Selbsthilfegruppen Betroffene von Stalking-Handlungen haben unter der Voraussetzung, dass sie Opfer einer Straftat, z.B. Nötigung, Drohung, Körperverletzung etc. geworden sind, Anspruch auf Beratung und finanzielle Hilfe gemäss Opferhilfegesetz (OHG)90. Weiter können sich Betroffene an Opferhilfeeinrichtungen oder Selbsthilfegruppen wenden. Die Anwendung der Opferhilfe bei leichten Stalking-Fällen, wo es noch zu keiner Nöti- gung, Drohung, Körperverletzung oder sexuellen Übergriffen kam, ist nur beschränkt möglich. Betroffene, die nicht Opfer im Sinne dieses Gesetzes sind bzw. wegen keiner Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beein- trächtigt worden sind, können sich trotzdem an die kantonalen Opferhilfestellen wen- den, wo sie vor allem beratend unterstützt werden. Weiter können sie über bewährte 84 Goebel/Lapp, Stalking mit tödlichem Ausgang, S. 374. 85 Gattlen Nicolas, Vier Monate Liebe, vier Jahre Wahnsinn, S. 36. 86 Hoffmann Jens, Polizeiliche Prävention und Krisenmanagement, S. 729. 87 Von Pechstaedt Volkmar, Stalking. 88 Schiner Sabine, Viele Stalking-Opfer suchen Hilfe und treffen auf Hilflosigkeit. 89 Rusch/Stadler/Heubrock, Ergebnis der Bremer Stalking-Opfer-Studie, S. 176. 90 Bundesgesetz über die Hilfe von Opfern von Straftaten vom 04. Oktober 1991 (SR 312.5). - 23 - Verhaltensmöglichkeiten zum eigenen Schutz und zur eigenen Stärkung informiert wer- den91. 3.6. Beweismittelerhebungen, Zwangsmittel, Ersatzmassnahmen, etc. 3.6.1 Identitätsabklärung und Fangschaltung bei missbräuchlichen Telefonanrufen Ein Betroffener missbräuchlicher Telefonanrufe kann rückwirkend während sechs Mo- naten die Identität des Anrufers bei seinem Telefonanbieter (Swisscom, Sunrise, Orange etc.) in Erfahrung bringen. Es muss glaubhaft gemacht werden, dass es sich um missbräuchliche Anrufe handelt, diese gehäuft z.B. in der Nacht auftreten oder die An- rufe Beschimpfungen oder dergleichen enthalten. Vom eigenen Telefonanbieter kann gestützt auf Art. 45 Abs. 2 FMG92 schriftlich verlangt werden, dass er den Namen und die Adresse des Abonnenten bekannt gibt, dessen Anschlüsse zur missbräuchlichen Verbindung benützt worden sind. Auch im Fall, dass die Verbindungen von einem anderen Anbieter herrühren, hat dieser gemäss Art. 60 Abs. 4 FDV93 die entsprechenden Informationen dem eigenen Anbieter zur Verfügung zu stellen. Um die missbräuchlichen Anrufe überhaupt identifizieren zu können, ist es erforderlich, dass die genauen Zeitpunkte solcher Anrufe bekannt sind. Auch die missbräuchlichen Telefonanrufe, welche unter der Verwendung einer Rufnummernunterdrückung erfolgten, können ermittelt werden. Für eine rückwirkende Auskunft und eine Fangschaltung für die Dauer von einem Mo- nat wird von der Swisscom Fixnet dem Kunden eine Gebühr von CHF 98.-- berechnet. Andere Anbieter liefern die rückwirkenden Auskünfte teilweise gratis, wogegen die Fangschaltungen in der Regel kostenpflichtig sind. Solche Kosten können im Rahmen eines Strafverfahrens als Zivilforderung geltend gemacht werden. Rückwirkend kann nur die Identität der Anrufe ermittelt werden, wenn eine Telefonverbindung zustande kam. Bei einer Fangschaltung können auch künftige Anrufversuche erfasst werden. Die so erhaltenen Ergebnisse der rückwirkenden Auskünfte und der Fangschaltung können im Rahmen des Strafverfahrens als Beweismittel eingebracht werden. Allein im Rahmen eines Strafverfahrens wegen des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage gemäss Art. 179septies StGB ist es nicht verhältnismässig, dass durch die Untersuchungs- behörden rückwirkende Randdaten erhoben werden, zumal dafür ein Bewilligungsver- fahren erforderlich ist und die Kosten pro Anschluss CHF 700.-- betragen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. f BÜPF94 wäre eine solche Überwachungsmassnahme auch nur dann zuläs- sig, wenn die anrufenden Personen nicht mit einer Identifizierung des Anschlusses fest- gestellt werden können. Durch die Genehmigungsbehörde (eine vom Kanton bezeichnete richterliche Behörde) können auf Antrag von Strafuntersuchungsbehörden beim Vorliegen entsprechender Voraussetzungen sowohl rückwirkende Randdatenerhebungen als auch aktive Telefon- kontrollen gutgeheissen werden. Eine solche Massnahme ist jedoch ausschliesslich auf einen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a.-f. und Art. 3 Abs. 3 lit. a.-f. BÜPF festgelegten Delik- tekatalog beschränkt. 91 Weishaupt Eva, Opferhilfe und Stalking. 92 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (SR 784.190). 93 Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (SR 784.101.1). 94 BG betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 06. Oktober 2000 (SR 780.1). - 24 - 3.6.2 Andere Möglichkeiten der Beweismittelerhebung Für die Erstattung einer Strafanzeige ist es von besonderer Wichtigkeit, dass Betroffene von Stalking umfangreiche und detaillierte Angaben über das Vorgefallene machen können. Um die Ereignisse richtig gewichten zu können, eine mögliche Tätertypologie und dessen Motivationslage erkennen zu können, bedarf es auch des Miteinbezugs der gesamten Vorgeschichte. Eine detaillierte Dokumentation mit genauer Datums- und Zeitangabe von allem was vorgefallen ist, wird genau so benötigt, wie mögliche Aus- kunftspersonen oder Zeugen die im Rahmen eines Strafverfahrens befragt werden kön- nen. Briefe sollen aufbewahrt und zu Beweiszwecken der Strafuntersuchungsbehörde zuge- stellt werden. Auch erhaltene SMS- und MMS-Mitteilungen, Gespräche auf der Com- box, E-Mails etc. sollen nicht einfach gelöscht werden, sondern zu Beweiszwecken der Strafuntersuchungsbehörde zur Verfügung gestellt werden. Solche Beweismittel können für polizeiliche Interventionen oder das Strafverfahren sehr wichtig sein. Die Beschaffung von Beweismitteln über die Telekommunikationsanbieter stellt oftmals ein wichtiges Beweismittel dar. Auch ein Anrufbeantworter mit Aufzeichnungsmöglich-keit kann unter Umständen zu einem wichtigen Beweismittel werden. 3.6.3 Anordnung von Zwangsmassnahmen Die Verhaftung und Anordnung der Untersuchungshaft ist nur im Rahmen der strafpro- zessualen Möglichkeiten beim Vorliegen eines Haftgrundes möglich. Wenn Stalker in schwerwiegender Art und Weise erhebliche Straftaten begehen und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden muss, dass es zu weiteren Zwischenfällen kommen wird, ist die Anordnung der Untersuchungshaft zwingend notwendig. Sollten die Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft nicht erfüllt sein, sollte zumindest die Möglichkeit der Durchführung einer Hausdurchsuchung ge- prüft werden. Ist davon auszugehen, dass am Wohnort des Stalkers Beweisgegenstände oder Spuren der strafbaren Handlungen vorzufinden sind, können diese Räumlichkeiten durchsucht werden. Polizeiliche Auswertungen von EDV-Gerätschaften, Mobiltelefonen oder anderen verwendeten Gerätschaften können durchaus weitere wichtige Beweismittel für das Strafverfahren liefern. 3.6.4 Anordnung von Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft oder Weisung gemäss Art. 44 Abs. 2 StGB Stalker die über einen Arbeitsplatz verfügen müssen bei angeordneter Untersuchungs- haft auch mit dem Verlust der Arbeitsstelle rechnen. Wenn es im Hinblick auf eine mögliche Gefährdungslage überhaupt möglich ist, sollen Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft angeordnet werden. So kann beispielsweise bei solchen Personen die polizeiliche Vorführung, verbunden mit der Aushändigung einer Verfügung betreffend angeordneten Ersatzmassnahmen (Kontaktaufnahmeverbot, Fernhaltemassnahmen etc.) unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB durchaus genügen. - 25 - Jeder Stalkingfall muss ganz individuell angesehen werden. Die Strafuntersuchungsbe- hörde (Polizei und Justiz) ist in der strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung solcher Fälle stark gefordert. Es gibt keine Patentrezepte für eine erfolgreiche Durchführung solcher Strafverfahren, die in jedem Fall auch zur Beendigung des unerwünschten Ver- haltens führen. In einem zumindest für den Kanton Zürich neuartigen Entscheid, welcher am 31. Januar 2007 in der NZZ95 veröffentlicht wurde, hat das Bezirksgericht Zürich einen 48-jährigen Stalker wegen Nötigung und mehrfacher Drohung zu einer bedingten Frei- heitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und mit einem Kontaktverbot gegenüber dem Opfer belegt, bzw. diesem die Weisung erteilt, während der Dauer einer Probezeit von vier Jahren jeglichen Kontakt (persönlich, schriftlich oder gar fernmündlich) zu vermei- den. 3.6.5 Mögliche Probleme bei Antragsdelikten Mehrere Tatbestände, die im Rahmen von Stalkinghandlungen begangen werden, sind Antragsdelikte [vgl. Art. 30 StGB] (Drohung, Tätlichkeiten, Missbrauch einer Fernmel- deanlage, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch etc.). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten, wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an welchem dem An- tragsberechtigten der Täter bekannt ist (vgl. Art. 31 StGB). Es liegt somit in den Händen des Antragsberechtigten und nicht bei der Strafverfolgungsbehörde, ob über- haupt ein Strafverfahren durchgeführt werden kann. Infolge Rückzug des Strafantrages ist bei Antragsdelikten ein Strafverfahren mangels Prozessvoraussetzung nicht weiter verfolgbar. In Kenntnis dieser Umstände kommt es immer wieder vor, dass Stalkingtäter alles Mögliche unternehmen, damit der gegen sie gestellte Strafantrag zurückgezogen wird. Dies kann durch Beeinflussung im Umfeld des Antragsberechtigten oder auch direkt bei diesem geschehen. Nicht selten kommt es vor, dass nach erfolgtem Rückzug die Stal- kinghandlungen fortgesetzt werden. Aus eigener Erfahrung lohnt es sich, in einem per- sönlichen Gespräch mit dem Antragsberechtigten von diesem selbst zu erfahren, wes- halb ein Rückzug des Strafantrags verlangt wird. In solchen Gesprächen stellt es sich nicht selten heraus, dass aus Angst vor angedrohten Repressalien gegenüber dem An- tragsberechtigten ein Rückzug des Strafantrags gewünscht wird. Dies hat zur Folge, dass nicht die Einstellung, sondern die Ausdehnung des Strafverfahrens auf den als Offizialdelikt ausgestalteten Straftatbestand der Nötigung in Betracht gezogen werden muss. 3.6.6 Polizeiliche Wegweisung und Polizeigewahrsam Auf den 01. Januar 2007 ist im Kanton Aargau das Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz) in Kraft getreten. Gestützt auf § 34 Abs. 1 PolG96 kann die Polizei vorübergehend Personen von einem Ort wegweisen oder fernhalten, wenn diese gemäss lit. a) die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gefährden oder gemäss lit. c) andere Personen ernsthaft gefährden. 95 Aus dem Bezirksgericht Zürich, Kontaktverbot für Stalker, in: NZZ 31. Januar 2007. 96 Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 06. Dezember 2005 (SAR 531.200). - 26 - Zusätzlich zur Wegweisung, welche gemäss § 34 Abs. 3 PolG bis zu einem richterlichen Entscheid über eine Schutzmassnahme, längstens aber über 20 Tage verfügt werden kann, besteht auch die Möglichkeit des Polizeigewahrsams gemäss § 31 PolG für längstens 24 Stunden, wenn andere Personen ernsthaft und unmittelbar gefährdet und die Gefahr nicht auf andere Weise abgewendet werden kann, oder die Person sich in einem Zustand befindet, in dem sie für sich oder andere eine ernsthafte Gefährdung darstellt oder öffentliches Ärgernis erregt. Für die Anordnung einer polizeilichen Wegweisung muss noch keine Straftat verübt worden sein, allein vorhandenes Gewaltpotential reicht für eine Intervention bereits aus. Die Polizei kann jede Person, von der eine Gefahr ausgeht, zum Schutze des Opfers wegweisen. Liegt eine ernsthafte Gefährdung vor und wünscht das Opfer – aus Angst oder wegen versteckter Drohungen – keine Wegweisung, kann die Polizei trotzdem eine solche anordnen. Polizeiliche Wegweisungen sind durchaus auch bei Stalkinghandlungen ein geeignetes Instrument, wenn z.B. Betroffenen am Wohnort aufgelauert wird. Die Polizei bezeichnet in der Wegweisungsverfügung den räumlichen Schutzbereich (Wohnung, Haus, ummittelbare Umgebung etc.). Das Nichtbeachten der Verfügung stellt eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) dar und wird mit Busse bestraft. Bei erneuter Gefährdung, z.B. bei Drohung und wiederholter Missachtung, kann die Polizei die weggewiesene Person auch in Polizeigewahrsam nehmen oder bei der Strafverfolgungsbehörde eine Inhaftierung beantragen (vgl. § 31 Abs. 1 PolG). 4. Rechtslage im Ausland 4.1. Rechtlicher Umgang mit Stalking in anderen Ländern Anders als in den USA, Kanada, England, Australien, Irland, Niederlande, Belgien, Japan, seit dem 01. Juli 2006 in Österreich, gibt es in der Schweiz keinen speziellen Straftatbestand für Stalking bzw. ein solches Verhalten ist zum heutigen Zeitpunkt straf- rechtlich nicht gesondert erfasst. Italien hat am 22. Dezember 2006 durch den Minister- rat einen entsprechenden Gesetzesentwurf verabschiedet. In Deutschland hat der Bun- desrat nach jahrelanger kontroverser Diskussion am 16. Februar 2007 einen neuen Straftatbestand verabschiedet, der sich gegen das in jüngster Zeit verstärkt aufgetretene Kriminalitätsphänomen der Nachstellung - des so genannten Stalkings - richtet97. Da die Gesetzestexte in den einzelnen Bundesstaaten in den USA unterschiedlich sind, wurde das „Model Antistalking Law“ als Orientierungshilfe für die einzelnen Staaten entwickelt. Folgende Verhaltensweisen werden zur Bestimmung des Tatbestandes ge- nannt98: „Verhaltensweisen, - die aus wiederholter körperlicher Nähe (Verfolgen) und/oder fortwährenden Bedrohungen bestehen - die mindestens zweimal vorgekommen sind 97 Stalking ist künftig strafbar, Beitrag auf Netzeitung.de vom 16. Februar 2007, publiziert auf http://www.netzeitung.de/deutschland/537500.html (zuletzt besucht 23. März 2007) 98 Bettermann Julia, Falsches-Opfer-Syndrom, S. 6. - 27 - - die explizite wie auch implizite Drohungen mit einschliessen - die gegen eine Person oder deren Familienmitglieder gerichtet sind und - die bei dem Opfer und/oder dessen Familie starke Furcht hervorrufen“ In Italien hat der Ministerrat in Rom am 22. Dezember 2006 einen Gesetzesentwurf ver- abschiedet, in dem erstmals im Strafgesetzbuch auch das Vergehen der permanenten Belästigung „Stalking“ eingeführt wird. Stalking-Tätern soll verboten werden, an Orten zu verkehren, an denen sich das Opfer aufhält. Ausserdem ist im Gesetzesentwurf vor- gesehen, dass das Opfer bei einem Prozess dem Angeklagten nicht begegnen muss99. Für „Stalking-Täter“ sollen künftig in Italien Haftstrafen bis zu vier Jahren ausgespro- chen werden können100. 4.2. Straftatbestand „Beharrliche Verfolgung“ in Österreich Am 20. November 2003 fand in der Stadt Wien eine viel beachtete Konferenz zum Thema Stalking statt101. Eine durch die Justizministerin Karin Gastinger errichtete Ar- beitsgruppe aus Vertretern der Justiz- und Innenministerien, der Polizei und Opferhilfe- einrichtungen, erhielt den Auftrag, eine entsprechende Strafbestimmung zu schaffen. Per 01. Juli 2006 wurde Stalking durch die Einführung des Straftatbestandes „beharrli- che Verfolgung“ in Österreich als strafbar erklärt. Der Straftatbestand § 107a StGB102 Beharrliche Verfolgung hat folgenden Wortlaut: (1) Wer eine Person widerrechtlich beharrlich verfolgt (Abs. 2), ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. (2) Beharrlich verfolgt eine Person, wer in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt 1. ihre räumliche Nähe aufsucht, 2. im Wege einer Telekommunikation oder unter Verwendung eines sonstigen Kommunikationsmittels oder über Dritte Kontakt zu ihr herstellt, 3. unter Verwendung ihrer personenbezogenen Daten Waren oder Dienstleistungen für sie bestellt oder 4. unter Verwendung ihrer personenbezogenen Daten Dritte veranlasst, mit ihr Kontakt aufzunehmen. (3) In den Fällen des Abs. 2 Z 2 ist der Täter nur auf Antrag der beharrlich verfolgten Person zu verfolgen. Über die Erfahrungen mit dem neuen Straftatbestand ist bisher nur sehr wenig bekannt. Die ersten Fälle werden derzeit vor den Strafgerichten verhandelt. Dabei gibt es einer- seits Fälle, bei denen tausende von unerwünschten E-Mails zusammen mit anderen Tat- beständen wie Drohung auftreten und andererseits kann es um die unerwünschte Zu- 99 Italien verschärft Gewaltschutzgesetz, Beitrag auf dieStandard.at vom 22. Dezember 2006, publiziert auf (zuletzt besucht 17. März 2007). 100 Schutz vor sexueller Belästigung in Italien, Beitrag auf news.ch vom 24. November 2006, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 101 Magistrat der Stadt Wien – Frauenabteilung, Du entkommst mir nicht – Psychoterror-Formen, Auswirkungen und gesetzliche Möglichkeiten, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 102 Strafgesetzbuch Österreich vom 23. Januar 1974. - 28 - stellung von sieben SMS in einer Woche gehen103. Inwieweit unerwünschter Kontakt gemäss dem neuen Straftatbestand „beharrliche Verfolgung“ als strafrechtlich relevantes Verhalten anzusehen ist, wird letztendlich in der gerichtlichen Praxis ausjudiziert werden müssen. 4.3. Straftatbestand „Nachstellung“ in Deutschland Der neue Straftatbestand § 238 StGB104 Nachstellung, welcher durch den Bundesrat am 16. Februar 2007 verabschiedet wurde, hat folgenden Wortlaut: (1) Wer einem Menschen unbefugt nachstellt, indem er beharrlich 1. seine räumliche Nähe aufsucht, 2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu ihm herzustellen versucht, 3. unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgibt oder Dritte veranlasst, mit diesem Kontakt aufzunehmen, 4. ihn mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit seiner selbst oder einer ihm nahe stehenden Person bedroht, oder 5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt und dadurch seine Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter das Opfer, einen Angehörigen des Opfers oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt. (3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahe stehenden Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. (4) In den Fällen des Absatzes 1 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amtes wegen für geboten hält. Gemäss Bundesjustizministerin Brigitte Zypries105 hat der Gesetzgeber mit dem neuen Straftatbestand ein eindeutiges Zeichen gesetzt, wonach Stalking keine Privatsache, sondern strafwürdiges Unrecht sei. Der neue Straftatbestand ermöglicht den Strafverfol- gungsbehörden künftig schneller einzugreifen, wodurch die Opfer besser geschützt wer- den können. Das vorhandene polizei-, zivil- und strafrechtliche Instrumentarium müsse bekannt sein und konsequent genutzt werden. Durch die Ergänzung des Haftgrundes in § 112a StPO106 (Wiederholungsgefahr) wird künftig in Deutschland nebst weiteren Straftatbeständen auch ein Haftgrund bestehen, wenn der Beschuldigte der Nachstellung gemäss § 238 Abs. 2 bis 4 StGB dringend ver- dächtigt wird und bestimmte Tatsachen die Gefahr begründen, dass er vor rechtskräfti- 103 Kontaktabbruch wirklich durchziehen – Gesetz gegen Stalking, Beitrag vom 09. Dezember 2006, publiziert auf (letztmals besucht 17. März 2007). 104 Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland vom 13. November 1998. 105 Besserer Schutz für Stalking-Opfer, Berlin 30. November 2006, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 106 Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland vom 07. April 1987. - 29 - ger Aburteilung weitere erhebliche Straftaten gleicher Art begehen, die Straftat fortset- zen werde, oder wenn die Haft zur Abwendung der drohenden Gefahr erforderlich ist107. 5. Praxisbeispiel: ‚Abgewiesener Liebhaber’108 5.1. Sachverhalt N. und R. lernten sich als Journalisten im März 2000 an einem Presseanlass kennen. In der Folge entwickelte sich eine Bekanntschaft, die durch regen E-Mail-Kontakt geprägt war. N. unternahm mit R., in die er sich verliebt hatte, einen Ausflug, wobei ihm R. mitteilte, dass sie lediglich eine freundschaftliche Beziehung eingehen wolle und es sein könne, dass sie sich schon bald in jemand anderen verlieben werde. Als R. im Herbst 2000 ihren damaligen Freund kennen lernte, verschlechterte sich die Beziehung zu N., wobei es auch zu mehreren verbalen Auseinandersetzungen kam. Am 13. Januar 2001 brach R. den Kontakt zu N. gänzlich ab. Im Frühling 2001 nahm N. wieder Kontakt auf und entschuldigte sich für sein Verhalten. Als N. im Mai 2001 er- fuhr, dass R. eine neue Stelle antreten könne, schickte er ihr ein E-Mail und bat sie um Rückgabe seines Pullovers. Nach zwei weiteren E-Mails antwortete R. erst mehrere Wochen später und teilte N. mit, dass sie keinen weiteren Kontakt zu ihm mehr wün- sche. Ab November 2001 reagierte R. wieder auf die Kontaktversuche von N., wobei es bis zum Beginn des Jahres 2002 zu regelmässigen Treffen kam. Auf Anfrage von R. er- stellte N. im März 2002 ein Charakterprofil über sie, welches zu deren Zufriedenheit ausfiel. Als N. am 13. August 2002 mit R. telefonierte und mit ihr etwas abmachen wollte, wurde ihm mitgeteilt, dass er in ihrer Prioritätenliste unter dem Strich vorkommen würde und sie genügend Personen zum Abmachen habe. Ende August 2002 teilte der gekränkte N. gegenüber R. mit, dass er den Kontakt vorübergehend im Sinne eines Time-out abbrechen wolle. Im November 2002 meldete er sich wieder per E-Mail bei R. Als diese nicht antwortete, wurde er wütend, machte mehrere Telefonanrufe und schickte E-Mails mit beleidigendem bzw. primitivem Inhalt. R. wandte sich an einen Bekannten, welcher sich bereit erklärte, zwischen N. und R. zu vermitteln. Bei einer Aussprache, welche im Dezember 2002 zwischen N. und R. im Beisein des Vermittlers stattfand, versprach N., dass er in Zukunft R. in Ruhe lassen werde. Mit Ausnahme ei- nes E-Mails, worin sich N. rechtfertigte, hielt er sich das ganze Jahr 2003 an die getrof- fene Abmachung. Am 30. Januar 2004 schickte N. wieder ein E-Mail an R., mit der Anfrage, ob ein Kon- takt wieder möglich sei. Auf diese Anfrage erhielt er vom Bekannten der R., welcher als Vermittler tätig war, eine E-Mail-Antwort, wobei dieser mitteilte, dass die getroffene Abmachung nach wie vor bestehe und R. weiter in Ruhe gelassen werden möchte. Auf erneuten Kontaktversuch per E-Mail seitens von N. reagierte weder R. noch deren Ver- mittler. 107 Gesetzestexte, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 108 Urteil Bezirksgericht Zürich vom 03. Januar 2006. - 30 - Nach einer zufälligen Begegnung im Sommer 2004 schickte N. ein weiteres E-Mail an R., worin er diese bat, dass sie einen Link auf einer Internetseite entfernen solle. An- fangs Dezember 2004 teilte N. mit, dass er die Internet-Adresse, lautend auf deren Fa- miliennamen, gekauft habe und forderte sie auf, sich bei ihm zu melden, falls sie an der Adresse interessiert sei. Als keine Reaktion erfolgte, schickte N. weitere E-Mails, wel- che zunehmend aggressiver wurden. Zwischen dem 17. Dezember 2004 und dem 30. Dezember 2004 versendete N. E-Mails, worin er unter anderem schrieb, dass er an ihrem Zelt einige Pflöcke ausziehen werde, dass die Zeit wieder gegen sie laufe, dass R. und der Vermittler ihn genug „verarscht“ hätten und er die Zügel wieder in die Hand nehmen würde, dass er es R. in Raten zurückzahlen und R. offenbar ein grosses Theater wolle, dass ihr die Aufführung aber nicht gefallen werde. Am 26. Januar 2005 sendete N. ein SMS mit dem Inhalt „tick, tick, tick“. Als R. am 27. Januar 2005 aus dem Tram ausstieg, kam N. auf sie zu und fragte sie, warum sie den Link auf der Internetseite nicht gelöscht habe und weshalb sie nicht auf die E-Mails ge- antwortet habe. R. sagte, dass sie nun zur Polizei gehe, worauf N. sagte, dass er mit- kommen werde. Nachdem R. das Vorgefallene der Polizei schilderte, verliess sie die Polizeidienststelle über den Hinterausgang. Dadurch konnte sie eine weitere Begegnung mit N., welcher vor dem Haupteingang wartete, verhindern. 5.2. Auswirkungen auf das Opfer Am 30. Januar 2005 erstattete R. bei der Stadtpolizei Zürich gegen N. Strafanzeige we- gen Drohung und Missbrauch einer Fernmeldeanlage. Dem Angeschuldigten N. wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 19. Juli 2005 mehrfache Nötigung, mehrfache Drohung und mehrfacher Missbrauch einer Fernmeldeanlage vor- geworfen, indem er unter Zuhilfenahme von verschiedenen Kommunikationsmitteln und auf Grund eines planmässigen Vorgehens R. dazu bringen wollte, gegen ihren Willen immer wieder mit ihm Kontakt aufzunehmen. Dieses Verhalten hat bei R. dazu geführt, dass es zu verschiedensten Beeinträchtigungen ihrer Lebenssituation gekommen war und sie sich teilweise von der Umwelt isolierte. 5.3. Rechtliche Würdigung 5.3.1 Nötigung Zu prüfen war, ob N. eine Nötigung durch eine andere Beschränkung der Handlungs- freiheit von R. begangen hatte. Die Begehung einer Nötigung ist auch durch Einschrän- kung der Handlungsfreiheit möglich, wobei dieses Tatbestandsmerkmal gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung109 restriktiv auszulegen ist. Das verwendete Zwangsmittel muss das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile gilt110. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes111 sowie einhelliger Lehre muss weiter die Rechtswidrigkeit der Nötigungshandlung posi- tiv begründet werden können, weil die Tatbestandsmässigkeit hinsichtlich der Nötigung – entgegen den allgemeinen Grundsätzen – die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziert112. 109 BGE 129 IV 264. 110 BGE 129 IV 264. 111 BGE 119 IV 305 ff. 112 Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, S. 371. - 31 - Unrechtmässig ist eine Nötigungshandlung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist, wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist113. N. wird gemäss Anklageschrift vorgeworfen, dass er mit seinen Handlungen (E-Mails, SMS etc.) eine Kontaktaufnahme erzwingen wollte und dabei zumindest in Kauf nahm, dass die Geschädigte sich von ihrem Umfeld teilweise isolierte. Das Bezirksgericht Zürich erwog im vorliegenden Fall, dass die unter Ziff. 5.1 und Ziff. 5.2 aufgeführten Handlungen das üblicherweise zu duldende Mass einer Beein- flussung nicht überschritten haben. Zum einen waren die Kontaktversuche seitens N. auch nicht mehr so zahlreich, und zum andern wurde der damit verbundene Eingriff in die Privatsphäre von R. als nicht besonders intensiv betrachtet. Unter Berücksichtigung der gesamten Untersuchungsergebnisse sei auch nicht anzunehmen, dass die Handlun- gen von N. dazu geführt haben, dass sich R. in starkem Masse von ihrer Umwelt iso- lierte, weshalb N. vom Vorwurf der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB freigespro- chen wurde. 5.3.2 Drohung Weiter wurde eine rechtliche Würdigung des in der Anklage aufgeführten Sachverhalts hinsichtlich des Tatbestands der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB vorgenommen. Eine Drohung im Sinne von Art. 180 StGB begeht, wer jemanden vorsätzlich durch eine schwere Drohung in Angst und Schrecken versetzt. Es muss dem Opfer ein schwerer Nachteil angekündigt oder in Aussicht gestellt werden. Damit die Tat vollendet ist, muss das Opfer tatsächlich in Angst und Schrecken versetzt worden sein. Bei verbaler Drohung ist diese nicht ausschliesslich nach den getätigten Äusserungen zu beurteilen, sondern es kommt darauf an, ob diese nach den gesamten Umständen geeignet gewesen sind, das Opfer in Angst und Schrecken zu versetzen114. Es ist nicht erforderlich, dass das Opfer vor Schrecken oder Angst gelähmt, fassungslos oder verzweifelt ist, vielmehr genügt der Verlust des subjektiven Sicherheitsgefühls115. Die Drohung braucht nicht ernst gemeint oder gar wahr gemacht zu werden; es reicht aus, wenn sie nach der Vor- stellung des Täters wirksam ist116. Im vorliegenden Fall hat N. gegenüber R. nie einen schweren Nachteil in Aussicht ge- stellt. Da R. durch die E-Mails und SMS-Kurzmitteilungen aufgrund vorliegender Zeu- genaussagen nicht in Angst und Schrecken versetzt wurde und die Mitteilungen gegen- über R. zu wenig konkret ausgefallen sind, dass diese im Sinne einer Drohung qualifi- ziert werden könnten, wurde N. vom Vorwurf der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB freigesprochen. 5.3.3 Missbrauch einer Fernmeldeanlage Den Tatbestand des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB erfüllt, wer aus Bosheit oder Mutwillen eine Fernmeldeanlage zur Beunruhigung oder Belästigung missbraucht. Die Tathandlung selbst, insbesondere der 113 BGE 129 IV 15 f. 114 BGE 81 IV 106, BGE 99 IV 215 ff. 115 SJZ 63 Nr. 180. 116 BGE 79 IV 65. - 32 - Begriff des Missbrauchs und der nicht näher umschriebene Grad der vom Täter ange- strebten Beunruhigung und Belästigung der betroffenen Person ist im Gesetz wenig klar umrissen und muss daher durch die Rechtsprechung konkretisiert bzw. auf eindeutig strafwürdige Verhaltensweisen begrenzt werden117. Bosheit ist anzunehmen, wenn der Täter die Tat begeht, um sich dadurch Befriedigung zu verschaffen bzw. das Opfer zu ärgern oder es zu treffen118. Im vorliegenden Fall wurde bereits der objektive Tatbestand des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage als nicht erfüllt betrachtet. Die Handlungen von N. wurden, auch wenn diese von R. subjektiv betrachtet als unangenehm bzw. als nervig empfunden wurden, seitens des Gerichtes nicht als unangemessen angesehen. Da die Handlungen seitens N. zusätzlich auch die erforderliche Intensität für eine strafbare Einwirkung in die Persönlichkeitssphäre von R. nicht erreicht haben, erfolgte auch hier ein Freispruch. 5.3.4 Allgemeines Die beiden Autoren Stengel Cornelia und Martin Drück haben sich in ihrem im Jusletter veröffentlichten Beitrag vom 20. März 2006 unter dem Titel ‚Der ganz normale Wahn- sinn – Eine Standortbestimmung in Sachen Stalking’ unter anderem auch mit dem vor- liegenden Urteil des Bezirksgerichtes Zürich auseinandergesetzt119. Der vollumfängliche Freispruch sei unter dem Aspekt, dass die verschiedenen Erschei- nungsformen und Auswirkungen von Stalking rechtlich nur schwer zu erfassen sind, durchaus nachvollziehbar. Als störend wurden jedoch einige Passagen der Urteilbegrün- dung erachtet. So wurde durch das Bezirksgericht Zürich z.B. das Verhalten von R. als ungeschickt bezeichnet, weil diese, nachdem sie unter dem Beizug einer Vermittlerper- son N. unmissverständlich klar gemacht hatte, dass sie keine weiteren Kontakte mehr wünsche und N. versprach, R. in Zukunft in Ruhe zu lassen, dessen trotzdem wieder erfolgten Kontaktaufnahmeversuche konsequent ignorierte. R. habe sich genau so ver- halten, wie dies von Stalking-Experten und Beratungsstellen im Bereich von Stalking explizit empfohlen wird. Demgegenüber wurde in der vorliegenden Urteilsbegründung R. vorgeworfen, dass sie sich selber einen grossen Teil der Kontaktaufnahmeversuche von N. zuzuschreiben habe, da sie N. kein weiteres klärendes Gespräch gewährte oder zumindest auf seine Kontaktaufnahmeversuche per E-Mail oder SMS entsprechend antwortete. Bezüglich der Telefonanrufe und SMS wurde R. sogar vorgehalten, dass sie ihr Mobiltelefon hätte ausschalten können, wenn sie schon nicht gewillt war, die Anruf- versuche von N. entgegenzunehmen und dass sie die von N. stammenden SMS-Kurz- mitteilungen gar nicht hätte lesen müssen, sondern diese sogleich wieder hätte löschen können. Ich gehe mit den Autoren einig, dass mit der in diesem Fall vorliegenden Urteilsbegrün- dung das eigentliche und angestrebte Ziel, eine Verhaltensänderung beim Stalker be- wirken zu können, bestimmt nicht erreicht wird. Auch bei einem freisprechenden Urteil sollten doch zumindest die anerkannten Grundsätze und Richtlinien120 bezüglich Stal- king in der Urteilsbegründung mit berücksichtigt werden. 117 BGE 126 IV 219. 118 BGE 121 IV 136 f. 119 Stengel/Drück, Der ganz normale Wahnsinn. 120 Vgl. z.B.: Bettermann Julia, Eine Einleitung, S. 3-20; Weishaupt Eva, Opferhilfe und Stalking; „Stalking“ – eine neue Erscheinungsform der Kriminalität, „Stalking“ – wie können Sie sich vor - 33 - 6. Praxisbeispiel ‚Frauenbeschützer’121 6.1. Sachverhalt P. und A. lernten sich im Jahre 2002 beim Chatten im Internet kennen. Nach rund einem Jahr wurde P. von mehreren Frauen, die regelmässig im Internet mit P. und A. Kontakt pflegten, darüber informiert, dass A. mehrere Frauen, mit denen er über Internet in Kontakt trat und mit denen er sich getroffen hat, belästigen würde. Bei einem gemein- samen Treffen in einer Bar, wo auch eine Frau dabei war, wurde reichlich Alkohol kon- sumiert. Nach Mitternacht begab sich P. nach Hause, während A. und die Frau sich noch weiter in der Bar aufhielten. Am darauf folgenden Tag erkundigte sich P. bei der Frau, wie der Abend weiter verlaufen sei. Als diese mitteilte, dass sie von A. regelrecht mit Alkohol abgefüllt worden sei und dieser versucht habe, sie ins Bett zu kriegen, begann P., ohne dass er dazu aufgefordert wurde, sich für die Frau einzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt machte P. dem A. entsprechende Vorwürfe und forderte ihn beim Chatten im Internet, per Telefon oder per SMS immer wieder auf, den Kontakt zu Frauen, mit denen er beim Chatten Kontakt pflegte, zu unterlassen. A. ignorierte diese Aufforderungen und warf seinerseits P. unkorrektes Verhalten vor. Dies führte dazu, dass P. seine Forderungen mit weiteren unzähligen Telefonanrufen und SMS-Mitteilungen mit beleidigendem und drohendem Inhalt in penetranter Art und Weise untermauerte. P. suchte in der Folge mehrfach den Wohnort von A. auf, um die- sen abzupassen. Im September 2004 kam es am Wohnort von A. zu einer Konfrontation, indem P. diesen im Treppenhaus erwartete, ihn tätlich angriff und würgte. Im Februar 2005 kam es erneut am Wohnort von A. zu einem Treffen, wobei dieser die Polizei be- nachrichtigen konnte und P. von den Polizisten an den Bahnhof gebracht wurde. Über mehrere Jahre hat P. A. unzählige Telefonanrufe sowie SMS-Kurzmitteilungen mit beleidigendem und drohendem Inhalt zukommen lassen. Er schrieb unter anderem: „Junge, ich habe kein Problem in deine Wohnung zu gelangen. Wenn du die Tür öff- nest, musst du aufpassen, dass nicht eine Bombe vor der Türe liegt, ich schicke dir ein paar schwarze Schlägertypen vorbei, wenn du nicht aufhörst….“. Einige dokumentierte SMS-Kurzmitteilungen, welche P. an A. versendet hat: 15.10.2004 Eines habe ich mega bereut und zwar, dass ich mich zurückgehalten habe mit meinen Fäusten. Aber da du im Treppenhaus zu mir gesagt hast, dass du nicht aufhören würdest, kann ich dir nur eines dazu sagen ICH KOMME WIEDER. 08.11.2004 Hallo Bastard ich bin heute Morgen vor deiner Haustüre gestanden. Du hast riesiges Schwein gehabt, dass ich zu spät gekommen bin. Falls du es mir nicht glauben solltest, schau auf den Kleber an der Türe oben links, der nicht mehr da ist. Nur damit du siehst, dass ich bei dir war, bis bald du Bastard. 17.12.2004 Was für eine schlechte Leistung und wie kindisch zugleich, dass du meinen Eltern telefoniert hast. Die Polizei anrufen, wieso hast du sie nicht geholt du riesen Feigling. Mit dieser Aktion hast du deine Situation verschlimmert, das ist eine Sache zwischen dir und mir. Stalkern schützen, publiziert auf (zuletzt besucht 31. März 2007). 121 Urteil Bezirksgericht Baden vom 20. März 2007. - 34 - Trotz der Aufforderungen seitens P. pflegte A. zumindest teilweise weiterhin beim Chatten Kontakt mit Frauen. Am 12. August 2005 passte P. seinen Kontrahenten beim Bahnhof ab. Als A. am Bahnhof einen Regionalbus bestieg, folgte ihm P. Gemeinsam wurde der Bus an der Haltestelle vor dem Wohnort von A. verlassen. A. versuchte ver- geblich, der bedrohlichen Situation aus dem Weg zu gehen und wurde von P. kurz vor seinem Wohnort angegriffen und in einem Festhaltegriff ‚Schwitzkasten’ am Boden arretiert. A. lag mit dem Bauch am Boden, während P. auf dessen Rücken liegend die- sen mit dem rechten Arm um den Hals würgte. Um sich aus dem Würgegriff befreien zu können, ergriff A. ein mitgeführtes Teppichmesser aus seiner rechten Beintasche. Da er durch das Würgen beinahe das Bewusstsein verlor und nicht einmal mehr um Hilfe ru- fen konnte, griff er mit dem Teppichmesser ohne genau zielen zu können über die linke Schulter nach hinten gegen das Gesicht von P. Als er Widerstand verspürte, zog er das Teppichmesser nach vorne, worauf er von P. losgelassen wurde. P. zog sich dabei eine grosse Schnittverletzung an der Wange zu, welche zur bleibenden Entstellung des Ge- sichtes führte. 6.2 . Auswirkungen auf das Opfer P., welcher durch den Angriff auf seinen Kontrahenten A. erreichen wollte, dass dieser sich nicht weiter mit Frauen beim Chatten unterhält, wurde nach dem Vorfall vom 12. August 2005 notfallmässig in das Kantonsspital eingeliefert. A., welcher als eigentliches Opfer von zahlreichen Stalking-Handlungen seitens P. an- gesehen werden muss, wurde auf Verfügung des Bezirksamtes Baden wegen dem Tat- verdacht der schweren Körperverletzung z.N. von P. inhaftiert. Im Verlaufe der proto- kollarischen Befragungen wurde bekannt, dass ihm P. über mehrere Jahre hinweg rich- tiggehend nachgestellt hat. Durch dieses Vorgehen ereichte P. zumindest teilweise, dass A. den Kontakt zu einigen Frauen unterliess. A. war vom obsessiven Verhalten des P. sehr besorgt, was auch dazu führte, dass er teilweise sein Verhalten (Tagesablauf) entsprechend anpassen musste, dies aus Angst vor einem erneuten Aufeinandertreffen. So verliess er seinen Wohnort, zu unterschiedlichen Zeiten um zur Arbeit zu gehen und übernachtete teilweise am Wohnort seiner Mutter. Auch Personen im familiären Umfeld von A. waren von dem Verhalten des P. verängstigt. A. rechnete stets damit, dass ihn P. weiterhin abpasst. Beim Vorfall vom 12. August 2005 eskalierte das Ganze, wobei sich A. durch den Einsatz des Teppich- messers, selber wegen schwerer Körperverletzung zu verantworten hat. Für die von ihm geltend gemachte Notwehrhandlung wird ihm entgegengehalten, nicht das mildeste er- folgsversprechende Mittel eingesetzt zu haben, d.h. dasjenige, das den Angreifer am wenigsten verletzt, weshalb vorliegend der Einsatz des Teppichmessers an einer besser zugänglichen Stelle (Arme oder Beine) ein milderes und erfolgsversprechendes Mittel dargestellt hätte. Obschon A. zahlreiche SMS-Kurzmitteilungen zu Beweiszwecken abgespeichert hat und auch im Besitze von Briefen mit zum Teil drohendem Inhalt war, unterliess er es stets, bei der Polizei Strafanzeige zu erstatten. - 35 - 6.3 . Rechtliche Würdigung 6.3.1 Nötigung aus Sicht der Staatsanwaltschaft Gemäss Anklage war P. besessen davon, A. dazu zu zwingen, keinen weiteren Kontakt mehr beim Chatten mit Frauen zu unterhalten. Ohne dass ihn jemand dazu aufgefordert hatte, spielte sich P. als, wie er selbst sagte, ‚Frauenbeschützer’ auf. Das Verhalten von P. geht weit über eine blosse Störung von A. hinaus. Er hat planmässig A. mehrfach aufgelauert und diesen über Jahre hinweg andauernd belästigt und bedroht. Die planmässige Überwachung, die Dauer und auch die Intensität lassen darauf schlies- sen, dass der arbeitslose P. einen Grossteil seiner Zeit dafür aufgewendet hat. Er er- reichte durch die häufigen Belästigungen und Drohungen, dass A. in seiner Handlungs- freiheit eingeschränkt war. Die Handlungen können zudem als widerrechtlich bezeich- net werden, weil die Beschränkung der Handlungsfreiheit in keinem Verhältnis zum verfolgten Zweck stand. Gemäss Bundesgerichtspraxis122 muss das angedrohte Übel seitens des Übeltäters ernstlicher Natur sein, der angedrohte Nachteil muss bei objekti- ver Betrachtungsweise geeignet sein, die freie Willensbildung und –betätigung auch ei- ner besonnenen Person in der Lage des Geschädigten einzuschränken. Die Nötigung ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft vollendet, da A. sich zumindest teilweise entsprechend dem Willen des P. verhielt. Als Fernziel hat P. bei A. den völligen Verzicht auf Unter- haltung und Kontaktaufnahme mit Frauen beim Chatten im Internet angestrebt. Der tat- bestandsmässige näher bestimmbare zeitliche und räumliche Erfolg wird als gegeben erachtet, da A. seine Lebensgewohnheiten (Arbeitszeiten, Übernachtungen etc.) durch das Verhalten von P. zumindest teilweise veränderte123. Gemäss Anklage hat sich P. durch dieses Verhalten der mehrfachen vollendeten Nötigung z.N. von A. strafbar ge- macht wofür eine 2-monatige Gefängnisstrafe und eine Busse von CHF 500.-- gefordert wurde. 6.3.2 Nötigung aus der Sicht des urteilenden Gerichtes Das Bezirksgericht Baden hat P. anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2007 vom Vorwurf der Nötigung freigesprochen. In der Kurzbegründung zum Urteilsdisposi-tiv wurde ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit, die der Tatbestand der Nötigung erfordere, durch mehrere Einzelakte herbeigeführt werden könne, doch werde vorausgesetzt, dass die nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg müsse als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Obschon in der Anklage festgehalten sei, dass A. durch das fragliche Verhalten zu einer Änderung seiner Lebensgewohnheiten gezwungen worden sei, liege darin kein hinrei- chend präzisierter Erfolg, der auf ein bestimmtes nötigendes Verhalten zurückgeführt werden könne. Es lasse sich somit nicht feststellen, wann genau der Erfolg eingetreten und damit die angebliche Nötigung vollendet gewesen sein soll. Dem Verhalten von P. könne als Ganzes betrachtet nicht diejenige Beschränkung der Handlungsfreiheit gegenüber A. attestiert werden, die der Tatbestand der Nötigung für eine Verurteilung verlange. Die SMS hätten allenfalls den Tatbestand der Drohung er- 122 BGer vom 06. Januar 2004, 6S.77/2003 Erw. C.2; BGE 96 IV 62. 123 BGE 129 IV 270. - 36 - füllt, in Bezug auf die Nötigung fehlte es jedoch am Nötigungsmittel des Androhens ernstlicher Nachteile. A. wurde nach Ansicht des Gerichts unter Ansetzung eines objek- tiven Massstabes in seiner Entscheidungsfreiheit nicht dermassen beschränkt, wie es der Tatbestand der Nötigung erfordere. Die geforderte Ausweglosigkeit sei nicht gegeben. Betreffend dem Abpassen im Treppenhaus sei bei beiden Malen nicht ersichtlich, wel- ches Verhalten P. gegenüber A. abnötigen wollte. Es wird zudem darauf hingewiesen, dass sich A. bestens hätte wehren können, habe er doch immerhin einmal die Polizei gerufen. 6.3.3 Allgemeines P. hat sich im vorliegenden Strafverfahren anwaltlich verteidigen lassen. P. ist 25-jährig und mehrfach vorbestraft wegen groben Verkehrsregelverletzungen. Auch A. liess sich anwaltlich vertreten. Er ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft einerseits Opfer betreffend der Stalking-Handlungen von P. und andererseits Angeschuldigter we- gen schwerer Körperverletzung (Strafantrag: 10 Monate Gefängnis, bedingt, abzüglich erstandener Untersuchungshaft, Einziehung der Tatwaffe). Er ist 40-jährig und hatte bisher einen unbefleckten Leumund. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2007 erfolgte lediglich gegen A. ein Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung. Das Gericht konnte sich anlässlich der Hauptverhandlung selbst davon überzeugen, dass das Gesicht von P. – arg und bleibend entstellt ist. Es erachtete eine Strafe von 120 Tagessätzen Geldstrafe à CHF 100.--, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, bedingt auf zwei Jahre als dem Täter und der Tat angemessen. 7. Praxisbeispiel ‚ Opfer Versicherungsvertreter124 7.1 . Sachverhalt Am 15. Oktober 2003 schloss C. bei L., welcher als Kundenberater einer Versiche- rungsgesellschaft arbeitet, eine Hausrats- und Privathaftpflichtversicherung ab. Am 26. Februar 2005 meldete C. der Versicherungsgesellschaft einen Einbruchdiebstahl in seine Wohnung mit einem geltend gemachten Deliktsbetrag von ca. CHF 23'000.--. Abklärungen bei der Versicherung ergaben, dass C. zuvor bei einer anderen Versicherungsgesellschaft eine Hausratversicherung hatte und dass diese aus diversen Schadensfällen Leistungen erbrachte. Da diese Schadenfälle durch C. beim Abschluss der neuen Versicherung nicht gemeldet wurden, trat diese wegen Anzeigepflichtverletzung rückwirkend vom Versicherungsvertrag zurück und erbrachte bezüglich des gemeldeten Schadenfalls (Einbruchdiebstahl) keine Versicherungsleistung. C. versuchte vergeblich über seine Rechtsschutzversicherung und eine anwaltliche Ver- tretung, dennoch zur erstrebten Versicherungsleistung zu gelangen. Von diesem Zeit- punkt machte der arbeitslose Bauarbeiter C. den Kundenberater L. infolge ungenügender Aufklärung beim Vertragsabschluss für die Verweigerung der Versicherungsleistung verantwortlich und versuchte diesen dazu zu bewegen, eine von C. verfasste Schuldübernahmeerklärung zu unterschreiben. 124 Bezirksamt Baden, Geschäftsnummer: ST.2006.5341. - 37 - C. begann, L. aufzulauern, indem er ihn und dessen Familie mehrfach mit dem Auto verfolgte, mit unzähligen anonymen Telefonanrufen belästigte und auch mehrfach des- sen Arbeitsort aufsuchte. Unbeeindruckt vom Umstand, dass L. bezüglich der Leis- tungserbringung keinerlei Kompetenzen hatte, versuchte C., diesen weiterhin dazu zu bewegen, das erwähnte Schriftstück zu unterschreiben. Am 18. Januar 2006 wurde C. im Beisein seines Rechtsvertreters, dem Agenturchef der Versicherungsgesellschaft und L. nochmals erläutert, wieso die Versicherungsleistung abgelehnt wurde. Weiter wurde er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er jeglichen Kontakt zu L. in Zukunft zu unterlassen habe. C. entgegnete nur, dass er sich frei bewegen und rein zufällige Treffen mit L. nicht ver- hindern könne. Nach dieser Aussprache hat sich die Situation nicht beruhigt, und C. stellte L. weiterhin in demonstrativer und penetranter Weise nach. Seit Oktober 2005 ereignete sich was folgt, wobei L. die Ereignisse dokumentiert hat: Okt. 05 – Juli 06 Mehrmals täglich (zu jeder Tages- und Nachtzeit), anonyme oder von einer Telefonkabine aus getätigte Anrufe auf die Mobiltelefonnummer oder den Privatanschluss des L. Weiter war C., welcher rund 50 km von L. entfernt wohnt, oft in der Region, wo sich L. im Rahmen seines Tagesablaufs aufhielt. Immer wieder konnte C. gesehen werden, wie dieser von einer gegenüberliegenden Liegenschaft von einem Baugerüst den Wohnort des L. beobachtete. 05.11.2005 Anruf auf Mobiltelefon und Privatanschluss von L., worin geäussert wurde, dass es besser für L. und alle weiteren Personen sei, wenn er zugeben würde, dass er den Versicherungsvertrag falsch abgeschlossen habe. 24.04.2006 Unbekannte Person fragt am Telefon die Tochter des L. nach dessen neuer Telefonnummer. 25.04.2006 Bruder von L., welcher an einer anderen Adresse wohnt, erhielt zahlreiche anonyme Telefonanrufe. 08.05.2006 C. verfolgte am Morgen die Ehefrau und den Sohn des L. mit dem Auto in die Schule. Über Mittag kam C. dem L. mit dem Auto am Wohnort entgegen. Am 07. Juli 2006, 12.00 Uhr, befuhr L. mit dem Personenwagen die Tiefgarage an sei- nem Wohnort. Als er aus dem Fahrzeug ausgestiegen war, kam ihm C. entgegen, wel- cher in der Tiefgarage auf ihn gewartet hatte. C. packte L. um die Hüfte und stiess L. etwas in die Rippen, was dieser als eine in einen Lappen gewickelte Pistole mit silber- farbenem Lauf und Loch erkennen konnte. C. forderte L. auf, ihm nach draussen zu fol- gen, da dort noch eine weitere Person, ebenfalls mit einer Pistole bewaffnet, auf ihn warte. Falls er nicht sofort mitkomme, werde er auch in der Garage abdrücken. L. ge- lang es, sich zum Hauseingang zu bewegen und dort laut nach seiner Frau zu rufen. Als diese herunterkam, verliess C. fluchtartig die Garage. Gleichentags wurde C., nachdem L. bei der Polizei Anzeige erstattet hatte, auf Verfü- gung des Bezirksamtes Baden an seinem Wohnort festgenommen. Im Verlaufe der sechstägigen Untersuchungshaft hat C. den vorliegenden Sachverhalt weitgehend einge- standen. Einzig hinsichtlich der Drohung mit der Schusswaffe machte er teilweise ab- weichende, zum Teil auch weitergehende Aussagen. So hat er mehrere Tage zuvor unter dem Vorwand, an der genannten Adresse von L. eine Wohnung mieten zu wollen, mit der dafür zuständigen Immobiliengesellschaft Kontakt aufgenommen und auch Woh- nungen besichtigt. Auf diese Weise kam er auch in Besitz von Situationsplänen der Überbauung. Im Wissen, dass L. über den Mittag in die Tiefgarage fahren wird, passte - 38 - C. ihn dort ab. Zuvor hatte er auf dem von der Immobiliengesellschaft erhaltenen Situa- tionsplan handschriftlich einen möglichen Fluchtweg eingezeichnet. Dieser Plan konnte anlässlich der Hausdurchsuchung am Wohnort von C., welche unmittelbar nach der er- folgten Festnahme durchgeführt wurde, vorgefunden und sichergestellt werden. C. will L. lediglich mit einer Spielzeugpistole bedroht haben, welche er auf der Flucht irgendwo verloren haben will. Entgegen den Aussagen von L. hat C. ausgesagt, dass er L. lediglich zwingen wollte, mit ihm nochmals über die Versicherungsangelegenheit zu sprechen. 7.2 . Auswirkungen auf das Opfer L. hat erst unmittelbar nach dem Vorfall vom 07. Juli 2006 bei der Polizei Anzeige ge- gen C. wegen Drohung erstattet. Im Verlaufe der protokollarischen Befragung wurde bekannt, dass er von C. seit Monaten belästigt und bedroht wurde, sich jedoch zu keiner Anzeigeerstattung entschliessen konnte. L. wurde über die Haftentlassung des C. telefonisch in Kenntnis gesetzt. Zudem wurde L. eine Kopie der an C. am Tag der Haftentlassung ausgehändigten Verfügung, wonach es diesem für die Dauer des hängigen Strafverfahrens unter Strafandrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) untersagt wurde, in irgend- einer Form weiter mit L. in Kontakt zu treten, zugestellt. Das durchgeführte Strafverfahren, inkl. angeordneter Untersuchungshaft und Haus- durchsuchung bei C., hat dazu geführt, dass sich dieser seines Unrechtes bewusst wurde. Er hat gegen die erlassene Verfügung, in welcher ihm ein Kontaktaufnahmeverbot auferlegt wurde, nicht rekurriert und seither auch nicht dagegen verstossen. 7.3 . Rechtliche Würdigung 7.3.1 Nötigung Das Verhalten von C. geht weit über eine blosse Störung von L. hinaus. Die planmäs- sige Überwachung, die Dauer und auch die Intensität lassen darauf schliessen, dass der arbeitslose C. viel Zeit und Energie dafür aufgewendet hat. C. erreichte durch die häufi- gen Belästigungen und Drohungen, dass L. in seiner Handlungsfreiheit eingeschränkt war. Die Handlungen können zudem als widerrechtlich bezeichnet werden, weil die Be- schränkung der Handlungsfreiheit in keinem Verhältnis zum verfolgten Zweck stand. Das zwanghafte Nachstellen erscheint nicht als geeignetes Mittel, um L. dazu zu bewe- gen, die entsprechende Schuldanerkennung zu unterzeichnen. Ist nach objektivierter Betrachtungsweise das Erfordernis der ernstlichen Natur des angedrohten Übels125 als erfüllt zu betrachten, lässt sich aber das Opfer im konkreten Fall dank seiner subjektiven Widerstandskraft oder aus anderen Gründen nicht einschüchtern, liegt – sofern die übri- gen Erfordernisse gegeben sind – allenfalls ein Versuch der Nötigung vor, da es an dem zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolg mangelt126. Die Nötigung ist vorlie- gend nicht vollendet, da nicht ersichtlich ist, dass sich L. zumindest teilweise nach dem Willen des C. verhielt. Als Fernziel wird die Unterzeichnung der Schuldanerkennung und damit verbunden die Entschädigungszahlung der Versicherungsgesellschaft ange- 125 BGer vom 06. Januar 2004, 6S.77/2003 Erw. C.2; BGE 96 IV 62. 126 BGE 106 IV 129; BGer vom 16. Januar 2004, 6S.343/2003 Erw. C.1.2. - 39 - strebt. Der tatbestandsmässige näher bestimmbare zeitliche und räumliche Erfolg ist je- doch nicht gegeben, da L. seine Lebensgewohnheiten (Fahrgewohnheiten, Arbeitszeiten etc.) durch das Verhalten von C. nicht veränderte127. C. hat sich somit einer mehrfachen versuchten Nötigung z.N. von L. strafbar gemacht. 7.3.2 Drohung Bezüglich dem Fall vom 07. Juli 2006 in der Tiefgarage am Wohnort von L. kann fest- gehalten werden, dass C. durch die vorgehaltene Pistole dem L. ernsthafte Nachteile hinsichtlich eines möglichen Eingriffs in dessen körperliche Integrität in Aussicht stellte, deren Verwirklichung er allein als von seinem Willen abhängig darstellte. Sein konkludentes Verhalten, indem er die Waffe auf L. richtete, reichte zur Ankündigung des in Aussicht gestellten Übels aus, und es ist nicht relevant, ob er gemäss L. tatsäch- lich auch wörtlich damit gedroht hatte, abzudrücken. Da L. hierdurch in Angst und Schrecken128 versetzt wurde, hat sich C. mit diesem Verhalten einer vollendeten Dro- hung strafbar gemacht. Es genügt der Verlust des „Sicherheitsgefühls“129 7.3.3 Allgemeines C., welcher sich im vorliegenden Strafverfahren anwaltlich hat verteidigen lassen, wurde durch das Bezirksamt Baden am 21. September 2006 zu einer 90-tägigen Ge- fängnisstrafe, bei einer angesetzten Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. Zudem wurden ihm Kosten in der Höhe von CHF 924.50 aufer- legt. Hierbei gilt zu berücksichtigen, dass der 60-jährige C. bisher einen unbefleckten Leumund genoss. Das Urteil ist zwischenzeitlich unangefochten in Rechtskraft erwach- sen. 8. Fazit Das Schweizerische Strafrecht bietet Stalking-Opfern nur eingeschränkten Schutz, zu- mal der Begriff Stalking bekanntlich nicht tatbeständlich definiert ist. Derzeit können lediglich gewisse Handlungen unter den Straftatbeständen des Strafgesetzbuches erfasst werden. Ich bin überzeugt, dass die Schaffung eines speziellen Stalking-Straftatbestandes auch für die Schweiz in Zukunft notwendig sein wird. Ein solches Vorhaben sollte aber nicht voreilig realisiert werden. Da unsere Nachbarländer, insbesondere Österreich mit dem seit dem 01. Juli 2006 in Kraft getretenen § 107a Strafgesetzbuch „Beharrliche Verfol- gung“ und Deutschland mit dem vom Bundesrat am 16. Februar 2007 neu beschlosse- nen § 238 Strafgesetzbuch „Nachstellung“, bereits entsprechende Gesetzesänderungen vollzogen haben, bleibt abzuwarten, wie sich diese in der Praxis letztendlich bewähren werden. Inwiefern wirkungsvolle Schutzmassnahmen zu Gunsten von Stalking-Opfern aufgrund des neu am 01. Juli 2007 in Kraft tretenden Art. 28b ZGB zum Schutz der Persönlich- keit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen erwartet werden dürften, bleibt in Anbetracht der unter Ziff. 3.4. beschriebenen Bedenken, ebenfalls abzuwarten. 127 BGE 129 IV 270. 128 BGE 99 IV 217 ff. 129 Trechsel Stefan, Schweizerisches Strafgesetzbuch, N 3 zu Art. 180 StGB. - 40 - Stalking wird bereits seit geraumer Zeit durch die Medien als Problem öffentlich besser bekannt gemacht. Die bei uns bestehenden und zukünftigen gesetzlichen Instrumente im polizei- und zivilrechtlichen als auch im strafrechtlichen Bereich müssen konsequent im Sinne des Opferschutzes angewendet werden. Die Auswirkungen auf die Opfer von Stalking können auch ohne physische Gewalt be- trächtlich sein. Die Gefährdungssituationen sind nur sehr schwer oder überhaupt nicht abschätzbar, weshalb die Opfer bei der Einreichung einer Strafanzeige darauf angewie- sen sind, dass seitens der Strafuntersuchungsbehörde (Polizei, Justiz) aufgrund der vor- handenen gesetzlichen Grundlagen alles Mögliche unternommen wird, ein strafrechtlich relevantes Verhalten rechtsgenüglich nachzuweisen und dieses entsprechend zu bestra- fen. Βei eingereichten Strafanzeigen im Bereich von Stalking kann je nach vorliegenden Verhaltensformen bereits heute mit offenen und verdeckten Zwangsmassnahmen vorge- gangen werden. Weiter können bei Vorliegen von Haftgründen im Rahmen von Straf- verfahren gegenüber Stalking-Tätern zweckmässige und dienliche Ersatzmassnahmen und Auflagen angeordnet werden. Strafverfahren sollen im Sinne einer Eskalationsprävention wirken. Durch eine gezielte Ermittlungsarbeit und konsequente Haltung in der Bearbeitung und Aburteilung von Stalking-Fällen kann viel dazu beigetragen werden, dass die gängigen Vorwürfe, wo- nach die Polizei und die Behörden wohl von allem Kenntnis hätten, jedoch zuerst ab- warten müssten, bis etwas Gravierendes passiert, nicht mehr im gleichen Ausmass vor- gebracht werden. Letztendlich soll auch die Prävention, also die Abschreckung künfti- ger Täter, im Vordergrund stehen. Erklärung des Verfassers Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Baden, 02. April 2007 ……………………………………... Beat Richner

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