Regina E. Aebi-Müller Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023 Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2023 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Einmal mehr ist das Ziel, den am Familienrecht interessierten Praktiker:innen einen raschen Über- blick über die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publi- zierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Inter- net zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht, Eherecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Inhaltsübersicht 1. Allgemeine Ehewirkungen und Güterrecht 1.1. Ausserordentlicher Beitrag an den Familienunterhalt (Art. 165 ZGB) 1.2. Auskunftsbegehren nach Art. 170 Abs. 2 ZGB 1.3. Vermischung von Eigengut und Errungenschaft; Beweis 1.4. Bezifferung güterrechtlicher Forderungen 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Berechnungsmethode bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen 2.2. Dauer und Höhe des nachehelichen Unterhalts 2.3. Berücksichtigung der tatsächlichen oder hypothetischen Mietkosten 2.4. Hypothetisches Einkommen und Nachweis der Arbeitsunfähigkeit 2.5. Berücksichtigung der Sparquote; Kontrollrechnung 2.6. Überschussverteilung bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung 2.7. Überschussverteilung: «Grosse und kleine Köpfe» bei nicht verheirateten Eltern 2.8. Unterhaltsberechnung bei gemeinsamen Kindern und ausserehelichem Kind 2.9. Reformatio in peius beim Kindesunterhalt 2.10. Keine Anrechnung der Hilflosenentschädigung an den Betreuungsunterhalt 3. Volljährigenunterhalt 3.1. Anrechnung des eigenen Einkommens des Kindes 3.2. Zumutbarkeit bei «False memory syndrome» 4. Rechtliches Kindesverhältnis 4.1. Verspätete Vaterschaftsanfechtung; «wichtige Gründe» 4.2. Bereinigung des Personenstandsregisters (Zahlvaterschaft) 4.3. Eintrag des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses in das Personenstandsregis- ter (Zahlvaterschaft) 5. Elterliche Sorge und Obhut 5.1. Kein «geteiltes» Aufenthaltsbestimmungsrecht 5.2. Kindesanhörung; Alleinzuteilung des Sorgerechts 5.3. Absehen von der gemeinsamen elterlichen Sorge von Amtes wegen 5.4. Bedingte Obhutsumteilung bei Umzugswunsch 5.5. Unrechtmässiger Wegzug innerhalb der Schweiz; Wohnsitz des Kindes 5.6. Umzug ins Ausland; Zuständigkeitswechsel nach HKsÜ 6. Verfahrensrechtliche Fragen (inkl. Aktiv-/Passivlegitimation) 6.1. Aktiv- und Passivlegitimation betr. Kindesunterhalt 6.2. Kompetenzattraktion des Gerichts bei Unterhaltsklage während des vor der KESB hängigen Sorgerechtsstreits 6.3. Kompetenzattraktion des Gerichts betreffend Kindesschutz im eherechtlichen Verfah- ren 6.4. Regelung weiterer Kinderbelange nach Unterhaltsklage; Einbezug des Elternteils 6.5. Anhörung der Eltern betr. die Regelung der Kinderbelange 6.6. Verfahrensvertretung des Kindes nach BG-KKE und HKÜ 7. Kindesschutz 7.1. Impfentscheid betreffend ein Pflegekind; Beschränkung der elterlichen Sorge 7.2. Beschwerdelegitimation der Pflegeeltern im Kindesschutzverfahren 8. Erwachsenenschutz 8.1. «Umfassende» Mitwirkungsbeistandschaft 8.2. Kündigung Mietvertrag; Genehmigung durch ESB 8.3. Fürsorgerische Unterbringung; geeignete Institution 8.4. Anerkennung einer ausländischen Massnahme des Erwachsenenschutzrechts 2 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 1. Allgemeine Ehewirkungen und Güterrecht 1.1. Ausserordentlicher Beitrag an den Familienunterhalt (Art. 165 ZGB) [1] Das Urteil 5A_72/2022 vom 18. Juli 2023 betrifft folgenden Sachverhalt: In einer Gütertren- nungsehe mit traditioneller Rollenteilung hatte die Ehefrau eine Liegenschaft zu Alleineigentum erworben. Die Finanzierung erfolgte mit Eigengut der Ehefrau und mit einer auf beide Ehegat- ten lautenden Hypothek. Im Laufe der Ehe zahlte der Ehemann nicht nur die Hypothekarzinsen, sondern investierte auch rund CHF 500’000 in verschiedene Renovations- und Verbesserungs- arbeiten (u.a. Schwimmbad). Anlässlich der Scheidung der Ehe verlangte er eine Entschädigung gestützt auf Art. 165 Abs. 2 ZGB. [2] Wie schon die Vorinstanz ist auch das Bundesgericht der Auffassung, dass die Voraussetzun- gen einer solchen Entschädigung für «ausserordentliche Beiträge eines Ehegatten» (so die Mar- ginalie von Art. 165 ZGB) nicht gegeben seien. Vielmehr habe der Ehemann die Investitionen getätigt, um seiner Familie eine den gehobenen Verhältnissen entsprechende Familienwohnung zu ermöglichen. Zudem habe er selber einige Jahre davon profitiert. Als Anwalt habe er wissen müssen, dass in der Gütertrennungsehe keine Ersatzforderung nach Art. 206 ZGB entstehe und er hätte es in der Hand gehabt, sich mit Darlehensverträgen entsprechend abzusichern. [3] Der Entscheid, der an BGE 138 III 348 erinnert, erscheint nicht ganz unproblematisch ange- sichts der Höhe der getätigten Investitionen, die zu einer dauerhaften Wertsteigerung der Lie- genschaft geführt haben. Im Ergebnis führt die Argumentation der Gerichte zur Qualifikation der Investitionen als (normale) Unterhaltszahlungen, was zwar für die Zahlung der Hypothekar- zinsen einer Familienwohnung zweifelsohne richtig ist, für erhebliche wertsteigernde Investitio- nen dagegen selbst bei gehobenen Verhältnissen als fragwürdig erscheint, zumal das Geld unter dem Güterstand der Gütertrennung der Frau ungeteilt und dauerhaft verbleibt. 1.2. Auskunftsbegehren nach Art. 170 Abs. 2 ZGB [4] Anlass zur Beschwerde in Zivilsachen, die im Urteil 5A_939/2022 vom 6. Juni 2023 behan- delt wurde, gab ein Auskunftsbegehren der Ehefrau nach Art. 170 ZGB im Kontext der Ergän- zung eines ausländischen Scheidungsurteils. Da das Auskunftsbegehren in dieser Sachlage den Zweck hat, die materiell-rechtlichen Ansprüche belegen zu können, besteht die Auskunftspflicht nur insoweit, als «von den zur Herausgabe verlangten Urkunden mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit ein Beweisergebnis erwartet werden kann (. . . )».1 Dies ist grundsätzlich im Kontext des Auskunftsbegehren darzulegen, zumindest «wo dies nicht offensichtlich ist».2 [5] Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin u.a. Lohnausweise für die Jahre 2015 bis 2017 und die Zusammenstellung sämtlicher Einkünfte aus Liegenschaften und Wertschriften, die auf den Namen des Beschwerdegegners lauten oder an denen er wirtschaftlich berechtigt ist, verlangt. Das Obergericht des Kantons Zug hatte dem Antrag entgegengehalten, die erforderlichen Anga- ben ergäben sich aus den von beiden Parteien unterzeichneten Steuererklärungen und es sei der Beschwerdeführerin zumutbar, diese beim Steueramt erhältlich zu machen. Das ist aus Sicht des Bundesgerichts nicht zu beanstanden: «Hat es die um Auskunft ersuchende Partei selber in der 1 Urteil 5A_939/2022 vom 6. Juni 2023 E. 3.3. 2 A.a.O., E. 3.3. 3 https://links.weblaw.ch/de/5A_72/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/BGE-138-III-348 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=06.06.2023_5A_939-2022&q=5a_939/222&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=06.06.2023_5A_939-2022&q=5a_939/222&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Hand, Beweise für die von ihr behaupteten Tatsachen beizubringen, mangelt es am Erfordernis der Notwendigkeit der Auskunftserteilung.».3 [6] Mit Bezug auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Herausgabe «sämtlicher Konto- und/ oder Depotauszüge aller Konten des Beschwerdegegners mit allen Detailpositionen, inkl. Voll- ständigkeitserklärung des jeweiligen Bankinstituts, sowie alle Kreditkartenabrechnungen mit Detailnachweis»4 hatte es die Beschwerdeführerin versäumt, im erstinstanzlichen Verfahren Anhaltspunkte für Fehler in der Steuererklärung oder einen Hinzurechnungstatbestand nach Art. 208 ZGB «zumindest ansatzweise glaubhaft zu machen»5, wie es ein Auskunftsanspruch voraussetzen würde. Auch diesbezüglich blieb sie daher erfolglos. 1.3. Vermischung von Eigengut und Errungenschaft; Beweis [7] Im Entscheid 5A_36/2023 vom 5. Juli 2023 befasst sich das Bundesgericht mit folgendem Sachverhalt: Die Ehefrau hatte nachgewiesenermassen von ihren Eltern Schenkungen im Um- fang von CHF 80’000 erhalten, die gemäss Art. 198 Ziff. 2 ZGB als Eigengut zu qualifizieren sind. Die Verwendung des Geldes zur Deckung von Schulden bzw. zum Erwerb von bestimmten Vermögensgegenständen blieb im Scheidungsverfahren bis zuletzt strittig. [8] Das Bundesgericht unterscheidet diesbezüglich zwei Fragestellungen: «Die eine Frage lautet dahingehend, welche Gütermasse eine Schuld belastet. Diesbezüglich gilt Art. 209 Abs. 2 ZGB, wonach eine Schuld diejenige Masse belastet, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, im Zwei- fel aber die Errungenschaft. Zu Recht erinnert die Vorinstanz daran, dass dieser Grundsatz auch für Schulden gilt, die während der Dauer des Güterstandes getilgt wurden. Von solchen Schulden wird nach Art. 209 Abs. 2 ZGB vermutet, dass sie durch diejenige Gütermasse getilgt wurden, der sie güterrechtlich zuzuordnen gewesen wären, falls keine Tilgung stattgefunden hätte [. . . ]. Da- von zu unterscheiden ist die Frage, ob Mittel der einen Gütermasse zur Tilgung von Schulden bzw. zum Erwerb von Vermögensgegenständen der anderen beigetragen haben, so dass derjeni- gen Gütermasse, die für die andere aufgekommen ist, eine entsprechende Ersatzforderung zu- steht, die entweder auf den Nominalwert beschränkt ist (Art. 209 Abs. 1 ZGB) oder darüber hin- aus auch Anteil am Mehr- oder Minderwert des fraglichen Vermögensgegenstandes hat (Art. 209 Abs. 3 ZGB [. . . ]). Diesbezüglich gilt die [. . . ] allgemeine Beweisregel von Art. 8 ZGB [. . . ]. Auf diesen Streit um eine güterrechtliche Ersatzforderung ist die natürliche Vermutung zugeschnit- ten, wonach die Ehegatten zur Deckung der laufenden Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft nicht die Substanz ihres Eigenguts (Art. 198 Ziff. 2 ZGB) angreifen. Demnach bleiben solche Ei- gengutsmittel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung grundsätzlich unangetastet bzw. werden in erster Linie für ausserordentliche Investitionen ein- gesetzt [. . . ].»6 [9] Mit Bezug auf die Frage, wozu die Schenkungen an die Ehefrau verwendet worden waren, blieb es bei der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Instanzen, wo- nach das Geld für Familienunterhalt verwendet worden und vollständig aufgebraucht worden ist, 3 A.a.O., E. 4.1. 4 A.a.O., E. 4.2. 5 A.a.O. 6 Entscheid 5A_36/2023 vom 5. Juli 2023 E. 3.3.3. 4 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_36/2023 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_36/2023 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 wobei sich zufolge Vermischung nicht mehr nachvollziehen liess, welche konkreten Zahlungen damit getätigt worden waren. Daraus folgt, wie das Bundesgericht weiter festhält (auch insofern übereinstimmend mit der Vorinstanz), dass dem Eigengut der Ehefrau eine Ersatzforderung zu- stehen muss. [10] Das Urteil ist im Ergebnis zutreffend, allerdings erfolgte die Redaktion der Erwägungen aus Sicht der Rezensentin nicht vollständig befriedigend. Es gibt keine «eheliche Errungenschaft»7, d.h. es wäre zu klären, welcher Errungenschaft die Ersatzforderung zu belasten ist. Da Art. 209 ZGB einzig Vermögensverschiebungen zwischen den Gütermassen eines Ehegatten betrifft, wäre dies vorliegend die Errungenschaft der Ehefrau. Davon war offenbar die Vorinstanz ausgegangen, denn der Ersatzanspruch wurde exakt auf den Betrag der noch vorhandenen Errungenschaft der Ehefrau beziffert, der etwas tiefer war als die gesamte Geldschenkung. Diesbezüglich ist zu be- achten, dass der eine Ersatzforderung des Eigenguts beanspruchende Ehegatte in solchen Sach- lagen regelmässig einen Rückschlag erleidet – was güterrechtlich relevant ist (ein Rückschlag wird nicht geteilt, Art. 210 Abs. 2 ZGB). Hätte indessen aufgrund der Unterhaltsvereinbarung nach Art. 163 ZGB der andere Ehegatte die entsprechenden Kosten des Familienunterhalts decken müssen, käme nicht ein Anspruch nach Art. 209 Abs. 1 ZGB, sondern eine (ggf. dem Eigengut des Gläubigerehegatten zuzuordnende) Ersatzforderung nach Art. 165 Abs. 2 ZGB in Betracht. [11] Zu erinnern ist angesichts des für die Ehefrau erfreulichen Ergebnisses des vorliegenden Ent- scheids daran, dass das Bundesgericht die Beweislast für Ersatzforderungen nach Art. 209 Abs. 1 bzw. Abs. 3 ZGB in Anwendung von Art. 8 ZGB demjenigen Ehegatten überbürdet, der sich dar- auf beruft. Die Frage nach dem konkreten Geldfluss bzw. der Verwendung der Mittel kann daher im Einzelfall von entscheidender Bedeutung sein.8 Die Beweislastverteilung wird indessen dann hinfällig, wenn das Gericht aufgrund der ihm vorgelegten Beweismittel von einem konkreten Beweisergebnis ausgeht, wie dies im vorliegenden Fall zutraf, im Kontext von güterrechtlichen Auseinandersetzungen aber keineswegs die Regel ist. 1.4. Bezifferung güterrechtlicher Forderungen [12] Bekanntlich sind güterrechtliche Forderungen aufgrund der Dispositionsmaxime zwingend zu beziffern, wobei der Gesamtbetrag der Forderung zu benennen ist. Ist ausnahmsweise eine unbezifferte Forderungsklage zulässig, muss die Bezifferung erfolgen, «sobald die klagende Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist» (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Die Auslegung der zitierten Bestimmung ist in der Literatur kontrovers. Mit dem Entscheid 5A_847/2021 vom 10. Januar 2023 sorgt das Bundes- gericht nun unter dem geltenden Recht für Klärung. [13] Strittig war eine güterrechtliche Forderung, die von der Ehefrau erst im Schlussvortrag des Scheidungsverfahrens auf über CHF 124 Mio. (zuzüglich Zinsen) beziffert wurde. Dieses Vor- gehen genügt den Anforderungen von Art. 85 Abs. 2 ZPO. Anders als in der Literatur teilweise verlangt, muss die Bezifferung nicht unmittelbar nach Abschluss, innert einer Frist von 30 Tagen 7 A.a.O., E. 3.4.4. 8 Exemplarisch: Urteil 5A_605/2008 vom 28. Januar 2009 E. 6.5. 5 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_847/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_605/2008 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 oder gar während der Beweisabnahme erfolgen. Ebensowenig ist eine laufende Anpassung des Rechtsbegehrens auf den aktuellen Stand des Beweisverfahrens erforderlich.9 [14] Die ZPO-Revision, die am 1. Januar 2025 in Kraft tritt, ist ähnlich grosszügig wie das Bun- desgericht. Nach nArt. 85 Abs. 2 ZPO setzt das Gericht künftig nach Abschluss des Beweisver- fahrens oder nach Auskunftserteilung eine Frist zur Bezifferung an. 2. Familienrechtlicher Unterhalt 2.1. Berechnungsmethode bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen [15] Wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat10, bleibt die einstufig-konkrete Methode der Unterhaltsberechnung bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen auch mit der neuen unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung zulässig. Daraus darf indessen, wie das Urteil 5A_933/2022 vom 25. Oktober 2023 festhält, nicht geschlossen werden, dass der Methodenwech- sel zwingend notwendig wäre oder gar von Amtes wegen durch das Gericht erfolgen müsste.11 Unzulässig ist einzig die Vermischung verschiedener Methoden.12 [16] Im konkreten Fall hatten die Ehegatten ein monatliches Gesamteinkommen von (je nach Phase) rund CHF 50’000 bis CHF 70’000. Beide kantonalen Instanzen folgten der zweistufig- konkreten Methode. Dagegen wehrte sich der Ehemann vor Bundesgericht erfolglos. Wie Jean- Michel Ludin in seiner dRSK-Kommentierung des Entscheids mit Recht festhält, können sich aus dem Methodenpluralismus bei sehr günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten erhebliche Prozessrisiken ergeben, weshalb die Methodenfrage möglichst frühzeitig im Verfahren geklärt werden sollte. 2.2. Dauer und Höhe des nachehelichen Unterhalts [17] Im Urteil 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022 befasst sich das Bundesgericht mit einem geschiedenen Ehepaar, das nach rund 10-jährigem Konkubinat im Jahr 2006 geheiratet hatte. Die gemeinsame Tochter kam im folgenden Jahr zur Welt, der gemeinsame Haushalt wurde 2015 aufgehoben. Sowohl die Dauer wie auch die Höhe des nachehelichen Unterhalts waren bis vor Bundesgericht strittig. [18] Zweifellos liegt eine lebensprägende Ehe vor, wobei – entgegen der Auffassung des Be- schwerdeführers – die Schulstufenregel nicht zur Begrenzung der Lebensprägung beigezogen werden kann.13 Die Angemessenheit der Unterhaltsdauer richtet sich nicht alleine nach der Dau- er des ehelichen Zusammenlebens, sondern ergibt sich «aus dem Zusammenspiel der diversen in 9 Siehe zu Art. 85 Abs. 2 ZPO auch den vertragsrechtlichen Entscheid 4A_145/2023 vom 3. Juli 2023 (zur Publ. vor- gesehen) E. 4.3.–4.4. sowie den güterrechtlichen Entscheid 5A_108/2023 vom 20. September 2023 E. 5.2.1. 10 Exemplarisch: BGE 147 III 293 E. 4.5. 11 Urteil 5A_933/2022 vom 25. Oktober 2023 E. 3.2. 12 Für ein illustratives Beispiel eines unzulässigen Methodenmixes: Urteil 5A_936/2022 vom 8. November 2023 E. 4.3. 13 Urteil 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022 E. 2.3. 6 https://links.weblaw.ch/de/5A_933/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_420/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/4A_145/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_108/2023 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_933/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_936/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_420/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Art. 125 Abs. 2 ZGB genannten Kriterien».14 Daher wurde die über die Pensionierung der Ehefrau hinaus bis zur Pensionierung des Ehemannes dauernde nacheheliche Unterhaltsverpflichtung der Vorinstanz vom Bundesgericht geschützt. Dies rechtfertigte sich vor dem Hintergrund, dass die dauerhafte Aufgabe der Erwerbsarbeit der Ehefrau «offensichtlich dem gemeinsamen Lebensplan der Parteien» entsprach,15 und aufgrund des relativ hohen Einkommens des Ehemannes. [19] Die Beschwerde der Ehefrau gibt dem Bundesgericht Anlass zur präzisierenden Klärung der Frage, wie im Rahmen des nachehelichen Unterhalts die wirtschaftliche Selbständigkeit der zum Scheidungszeitpunkt noch unterhaltsbedürftigen Kinder zu berücksichtigen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet der zuletzt gemeinsam gelebte Standard zwar grund- sätzlich die Obergrenze des gebührenden Unterhalts; indessen kann davon ausgegangen werden, «dass durch den Wegfall von Kindesunterhalt frei werdende Mittel vermutlich zugunsten der ehelichen Lebenshaltung verwendet worden wären und deshalb der unterhaltspflichtige Ehegat- te diese in der Regel nicht einfach für sich reklamieren kann [. . . ]. Diese Rechtsprechungslinie will Unbilligkeiten vermeiden, welche sich aus der reinen Zufälligkeit ergeben können, ob Kinder kurz vor oder nach der Trennung der Ehepartner wirtschaftlich selbständig geworden sind; bei schematischem Rechnen kann dies einen entscheidenden Einfluss auf die Höhe des Überschusses und damit des (nach-)ehelichen Unterhaltsbeitrags haben.».16 Im Rahmen der Einzelfallgerech- tigkeit ist jedoch für die Aufteilung eines zufolge wirtschaftlicher Selbständigkeit der Kinder frei werdenden Betrages «eine gewisse zeitliche Nähe zum Trennungszeitpunkt erforderlich und auch eine gewisse Relation zur Dauer des ehelichen Zusammenlebens sowie den näheren Umständen, welche die konkrete Ehe ausgemacht haben.».17 Vorliegend werden die Mittel erst weit mehr als zehn Jahre nach der Trennung durch den Wegfall des Kindesunterhalts frei, d.h. nach einer Zeitdauer, die die Dauer des ehelichen Zusammenlebens übersteigt. Der Vorinstanz war daher keine Ermessensüberschreitung vorzuwerfen, wenn es den gebührenden Unterhalt der Ehefrau nicht auf einen zu einem so späten Zeitpunkt hin noch über den gemeinsam gelebten Standard gehoben hat. 2.3. Berücksichtigung der tatsächlichen oder hypothetischen Mietkosten [20] Im Sachverhalt, der im Urteil 5A_397/2022 vom 17. Mai 2023 zu beurteilen war, bewohnte der Ehemann nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts lediglich ein kleines Studio. Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten und um während der Besuchswo- chenenden die Tochter angemessen unterbringen zu können, hätte er freilich Anspruch auf eine Dreizimmerwohnung gehabt. Nachdem der Ehemann nach über drei Jahren Trennung noch kei- ne grössere Wohnung gemietet hatte und sich offenbar auch nicht mehr aktiv darum bemühte, rechnete ihm die Vorinstanz bei der Berechnung des familienrechtlichen Unterhalts lediglich die tatsächlich bezahlte Miete an. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen blieb erfolglos. [21] Zwar ist die Berücksichtigung eines hypothetischen Mietzinses bei der Berechnung des fa- milienrechtlichen Existenzminimums ausnahmsweise zulässig, wenn der betreffende Ehegatte 14 A.a.O. 15 A.a.O. 16 A.a.O., E. 2.4.2. m.H. auf Urteil 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 6.2. 17 Urteil 5A_420/2021 vom 5. Dezember 2022 E. 2.4.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_397/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_112/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_420/2021 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 berechtigt ist, eine grössere als die bisherige Wohnung zu mieten. Liegt keine vorübergehende Situation mehr vor, sondern verbleibt der Ehegatte längere Zeit in der an sich zu kleinen Woh- nung und ist nicht absehbar, wann oder ob eine grössere Wohnung in Anspruch genommen wird, geht allerdings der Grundsatz vor, dass nur die tatsächlichen Kosten zu berücksichtigen sind. Andernfalls könnte der Beschwerdeführer seine Unterhaltspflicht mit aktuell nicht vorhandenen Aufwendungen künstlich reduzieren, was in casu das Risiko birgt, dass nicht mehr das Existenz- minimum aller Familienmitglieder gedeckt werden kann.18 2.4. Hypothetisches Einkommen und Nachweis der Arbeitsunfähigkeit [22] Bekanntlich sind gemäss der aktuellen bundesgerichtlichen Praxis nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts beide Ehegatten bzw. nach der Scheidung beide geschiedenen Ehegat- ten gehalten, ihre Eigenversorgungskapazität auszuschöpfen. Nicht selten wird in diesem Zu- sammenhang von einem Ehegatten geltend gemacht, es liege eine Erkrankung vor, die zu einer mindestens teilweisen Erwerbsunfähigkeit führe. ImUrteil 5A_88/2023 vom 19. September 2023 E. 3.3.3. fasst das Bundesgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung wie folgt zusammen. [23] Der Gesundheitszustand ist im Kontext des familienrechtlichen Unterhalts unabhängig von allfälligen Ansprüchen aus der Invalidenversicherung zu bestimmen. Unter Umständen kann ei- ne durch Arztzeugnisse belegte Arbeitsunfähigkeit als Nachweis genügen. Indessen reicht nicht irgendein Arztzeugnis aus, vielmehr ist für dessen Beweiswert der Inhalt von entscheidender Be- deutung.Wichtig ist namentlich, dass die medizinischen Störungen und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit klar beschrieben werden und die ärztlichen Schlussfolgerungen gut begrün- det sind. Entsprechend ist ein Arztzeugnis, das ohne weitere Erklärungen die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, ohne grosse Beweiskraft. Zu beachten ist im Rahmen der Beweiswürdigung sodann, dass der behandelnde Arzt im Zweifelsfall aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnisses dazu neigen wird, für seinen Patienten Partei zu beziehen. [24] Illustrativ ist in diesem Zusammenhang auch das Urteil 5A_584/2022 vom 18. Januar 2023, wo bereits die Vorinstanz den fehlenden Beweiswert eines Arztzeugnisses festgestellt hatte, in dem ein Psychiater ohne Begründung die gänzliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres be- scheinigt hatte. Der Verweis auf seine Privatsphäre und die ärztliche Schweigepflicht halfen hier dem Vater, der seine Unterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern bestritt, nicht zu helfen.19 [25] Ebenfalls mit dem Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (und anderen Fragen des nachehelichen Unterhalts) befasst sich der Entscheid 5A_202/2022 vom 24. Mai 2023 E. 4. Die Vorinstanz hatte zu Unrecht aufgrund mehrerer, allerdings nicht mehr aktueller Arbeitszeugnisse eine reduzierte Erwerbsfähigkeit der Ehefrau von 80% angenommen. [26] Mit Bezug auf die Beweislast bezüglich der Arbeits(un)fähigkeit hält das Bundesgericht im Urteil 5A_831/2022 vom 26. September 2023 in Bestätigung seiner Rechtsprechung fest, dass gemäss Art. 8 ZGB dem Unterhaltsansprecher der Nachweis obliegt, dass er seinen gebührenden Unterhalt nicht selber zu decken vermag.20 Anders formuliert: Gelingt der Nachweis der Arbeits- 18 Urteil 5A_397/2022 vom 17. Mai 2023 E. 6.2. 19 Urteil 5A_584/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.1. 20 Urteil 5A_831/2022 vom 26. September 2023 E. 3.3. 8 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_584/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_202/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_831/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_397/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_584/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_831/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 unfähigkeit nicht, unterliegt die Unterhaltsansprecherin im Prozess. Erneut (s. schon Rz. 23) be- tont das Bundesgericht die Unabhängigkeit der Beurteilung durch den Zivilrichter von einem all- fälligen Verfahren um Zusprache einer Invalidenrente (ein solches Verfahren war in casu noch an- hängig).21 Die Vorinstanz hatte festgehalten, es sei zwar mit Blick auf den Stand des IV-Verfahrens weder die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau festgestellt, dem Ehemann sei aber auch der Nachweis von deren Arbeitsfähigkeit misslungen. Sie verzichtete daher auf die Aufrechnung eines hypo- thetischen Einkommens. Damit hatte sie, wie das Bundesgericht mit Recht festhält, Art. 8 ZGB verletzt. 2.5. Berücksichtigung der Sparquote; Kontrollrechnung [27] Die obere Grenze des ehelichen bzw. nachehelichen Unterhaltsanspruchs eines (geschiede- nen) Ehegatten bildet bekanntlich (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) der zuletzt gemeinsam gelebte Lebensstandard. Haben die Ehegatten während des Zusammenlebens nicht das gesamte Einkommen für den Unterhalt verbraucht, sondern Ersparnisse gebildet, so ist daher die entsprechende Sparquote zu berücksichtigen, bevor im Rahmen der zweistufigen Berechnungsmethode unbesehen der gesamte Überschuss verteilt wird. Da aber auch trennungs- bedingte Mehrkosten entstehen, müssen diese vorab von der Sparquote in Abzug gebracht wer- den.22 Diese an sich einleuchtende Vorgehensweise ist in der Praxis allerdings nicht immer so einfach, wie exemplarisch der Entscheid 5A_994/2022 vom 1. Dezember 2023 zeigt. Ausser den trennungsbedingten Mehrkosten sind nämlich auch Mehreinnahmen (insbes. bei Ausbau der Er- werbstätigkeit eines Ehegatten) zu berücksichtigen23 sowie Einsparungen während der Dauer des Getrenntlebens (in casu u.a. die Aufnahme eines Konkubinats des Ehemannes). Die Gesamt- würdigung muss gewährleisten, dass der Unterhaltsgläubiger aufgrund der Unterhaltszahlungen keinen höheren Lebensstandard erreicht als während des Zusammenlebens, gleichzeitig soll er aber, bei vorhandenen Mitteln, auch nicht weniger erhalten, als er zur Erreichung dieses Lebens- standards benötigt.24 2.6. Überschussverteilung bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung [28] Im Sachverhalt, der im Urteil 5A_330/2022 vom 27. März 2023 zu beurteilen war, stand fest, dass der Vater deutlich leistungsfähiger war als die Mutter. Unter Berücksichtigung der fami- lienrechtlichen Existenzminima aller Beteiligten war ein deutlicher Überschuss vorhanden. Die beiden Kinder wurden im Rahmen einer alternierenden Obhut je hälftig durch die Eltern betreut. [29] Schon mehrfach hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Barunterhalt der Kinder bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Eltern aufzuteilen ist.25 Mit Recht weist es im vorliegenden Entscheid darauf hin, dass die 21 A.a.O. 22 BGE 147 III 293 E. 4.4. 23 Exemplarisch Urteil 5A_915/2021 vom 9. März 2023 E. 4.1. m.w.H. 24 5A_994/2022 vom 1. Dezember 2023 E. 4.3.4. 25 Exemplarisch: BGE 147 III 265 E. 5.5. 9 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_994/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_330/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_915/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_994/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 direkten Kinderkosten, die durch den Barunterhalt abgegolten werden, bei den beiden Elterntei- len in unterschiedlichem Mass anfallen (z.B. Mietkostenanteil) und daher konkret zu bestimmen ist, wer welche Auslagen bezahlt (z.B. Krankenkassenprämien, Kosten der Fremdbetreuung). Zu denken ist dabei auch an die Familienzulagen, die ebenfalls nur an einen Elternteil bezahlt wer- den. [30] Hingegen hat bei hälftiger Betreuung jeder Elternteil Anspruch auf die Hälfte des monatli- chen Grundbetrags der Kinder, der u.a. für Nahrung, Kleidung und Hygieneprodukte bestimmt ist.26 Überdies ist bei alternierender Obhut der auf die Kinder entfallende Überschussanteil grundsätzlich ebenfalls hälftig zwischen den Elternhaushalten aufzuteilen, was jedem Elternteil ermöglicht, in seiner Betreuungszeit diejenigen Ausgaben zu decken, die nicht im familienrecht- lichen Existenzminimum enthalten sind. Ausnahmen davon sind begründungspflichtig.27 [31] Mit Recht weist Jean-Michel Ludin in seiner Kommentierung des Entscheids im dRSK dar- auf hin, dass gewisse aus dem Überschuss zu bezahlende Auslagen nur einmal anfallen (u.a. Mit- gliederbeitrag im Sportverein, Kosten für Musikunterricht) und daher im Unterhaltsentscheid zu klären ist, welcher Elternteil diese Zahlungen übernimmt – dies muss sich dann auch in der Verteilung des Überschusses auf die Eltern niederschlagen. 2.7. Überschussverteilung: «Grosse und kleine Köpfe» bei nicht verheira- teten Eltern [32] Das Urteil 5A_668/2021 vom 19. Juli 2023 (zur Publikation vorgesehen) betrifft die Bemes- sung des Barunterhalts für ein Kind unverheirateter Eltern. Dabei war im Kontext der zweistufi- gen Methode der Unterhaltsberechnung einzig die Überschussverteilung strittig. Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts28 ist der Überschuss, der nach Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums verbleibt, grundsätzlich (Abweichungen im begründeten Einzelfall bleiben vorbehalten) nach «grossen und kleinen Köpfen» auf die Eltern und Kinder aufzuteilen;29 ge- meint ist, dass die Eltern einen doppelt so grossen Überschussanteil erhalten sollen wie die Kin- der. Im vorliegenden Entscheid stellte sich die Frage, ob die nicht unterhaltsberechtigte Mutter des Einzelkindes als «grosser Kopf» fiktiv zu berücksichtigen ist – was zu einem Überschussanteil des Kindes von 1/5 führen würde – oder ob der Überschuss zwischen Vater und Sohn aufzuteilen ist – was zu einem Überschussanteil des Kindes von 1/3 führen würde.30 Korrekt ist Letzteres, wie das Bundesgericht in Einklang mit der Vorinstanz – aber in Abweichung von zahlreichen Stimmen in der Literatur – festhält. [33] Bei der zweistufigen Methode wird der gesetzlichen Vorgabe Rechnung getragen, dass das minderjährige Kind an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Eltern soll teilhaben können. Muss der unterhaltspflichtige Vater, wie im konkreten Fall, lediglich seinen eigenen Unterhalt und den- jenigen eines minderjährigen Kindes decken, so ist nicht einzusehen, weshalb er 4/5 des Über- schusses für sich sollte behalten können, denn dies würde ihm einen deutlich höheren finanziel- 26 Urteil 5A_330/2022 vom 27. März 2023 E. 4.1.1. 27 A.a.O., E. 4.2.3–4.2.4. 28 Exemplarisch: BGE 147 III 265 E. 6.6. 29 A.a.O., E. 7.3. 30 Zur hier interessierenden Fragestellung hat sich das Bundesgericht bereits Urteil 5A_597/2022 vom 7. März 2023 geäussert, musste sich allerdings aufgrund der blossen Willkürkognition noch nicht festlegen. 10 https://glossa.weblaw.ch/public_preview.php?glossa_id=4018&lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_668/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_330/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 len Spielraum einräumen als demKind. Falls bei guten oder sehr guten finanziellen Verhältnissen der Überschussanteil von 1/3 zu hoch ist, u.a. aus pädagogischen Gründen oder weil das Kind damit Ersparnisse bilden könnte, bedarf es – wie bei verheirateten bzw. verheiratet gewesenen Eltern – einer Kontrolle bzw. Korrektur, wie das Bundesgericht in Bestätigung seiner Praxis fest- hält. [34] Zudem ist der Überschussanteil des Kindes nicht zur Aufbesserung der Lebenshaltung des betreuenden Elternteils gedacht: «Die Rechtsprechung, wonach der Uberschussanteil eines Kin- des bei überdurchschnittlichen Verhältnissen nicht unbegrenzt linear ansteigen darf [. . . ], erhält mithin bei der Festsetzung des Unterhaltes für Kinder nicht verheirateteter Eltern ein zusätz- liches Motiv, welches es zu beachten gilt: Nicht nur erzieherische und konkrete Bedarfsgründe können hier unterhaltsbegrenzend wirken, sondern es ist auch sicherzustellen, dass der Uber- schussanteil einzig die Teilhabe des Kindes an der Lebensstellung des unterhaltspflichtigen El- ternteils ermöglicht und nicht darüber hinaus der unverheiratete betreuende Elternteil mitfinan- ziert wird (so bereits BGE 147 III 265 E. 7.4). Eine strikte frankenmässige Trennung wird sich allerdings naturgemäss kaum bewerkstelligen lassen, weil der Kindesunterhaltsbeitrag – unter Vorbehalt einer gegenteiligen gerichtlichen Anordnung – an den (haupt-) betreuenden Eltern- teil zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB) und im betreuenden Haushalt in der Regel eine einzige Kasse geführt wird. Ferner ist zu bemerken, dass sich der aus dem Überschuss zu finanzieren- de Bedarf (Freizeitaktivitäten, Hobbys, Ferien u.ä.m.) nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit steigendem Alter des Kindes erhöht, und folglich für die ermessensweise Begrenzung des dem Kind zustehenden Uberschussanteils gerade bei günstigen Verhältnissen auch sein Alter mitbe- rücksichtigt werden darf.»31 [35] Der Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich aufgenommen. Kritisch äussern sich u.a. Stefanie Althaus/Simon Mettler, Praxisfragen zur Überschussverteilung, FamPra.ch 2023, S. 873ff., 895; zustimmend hingegen Jean-Michel Ludin, dRSK. Nach Auffassung der Rezensen- tin ist dem sorgfältig begründeten Entscheid zuzustimmen. Er ist nicht nur wegen der ange- führten Überlegungen, sondern auch deshalb stimmig, weil das Kind in der vorliegenden Kon- stellation, in der ein nicht obhutsberechtigter Elternteil alleine für den Barunterhalt des Kindes aufkommen muss, nur an einem Überschuss teilhat.32 Entsprechend ist das Argument, wonach bei der vom Bundesgericht präferierten Unterhaltsverteilung die Kinder unverheirateter Eltern besser gestellt würden als diejenigen verheirateter bzw. geschiedener Eltern, je nach konkreter finanzieller Konstellation unzutreffend. Denn bei verheirateten bzw. geschiedenen Eltern werden sämtliche Ressourcen der Familie, auch das Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils, in die Berechnung des Überschusses einbezogen. Daher wäre das Kind unverheirateter Eltern im Ergebnis oft zu schlecht gestellt, wenn es lediglich 1/5 des väterlichen Überschusses beanspru- chen könnte. 31 Urteil 5A_668/2021 vom 19. Juli 2023 E. 2.6., am Ende. 32 Vgl. dazu bereits Jean-Michel Ludin, dRSK zu 5A_597/2022 vom 7. März 2023. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_668/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 2.8. Unterhaltsberechnung bei gemeinsamen Kindern und ausser- ehelichem Kind [36] Im Urteil 5A_780/2022 vom 6. März 2023 mussten die Unterhaltsansprüche im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren geklärt werden. Die Ehegatten waren Eltern zweier Kinder, die unter die Obhut des Vaters gestellt wurden. Die Ehefrau ist überdies Mutter eines ausserehelichen Kindes, dessen Vater unbekannt ist. Die kantonalen Instanzen hatten es der Ehefrau unter diesen Umständen zugemutet, in Abweichung von der Schulstufenregel be- reits nach dem ersten Lebensjahr des ausserehelichen Kindes einer Erwerbstätigkeit von 60% nachzugehen. Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen des Ehemannes blieb erfolglos. [37] Zwar ist es zutreffend, dass die Ehefrau an sich gegenüber den beiden ehelichen Kindern zu Barunterhalt verpflichtet wäre und daher ihre zumutbare wirtschaftliche Leistungskraft aus- schöpfen muss. Dennoch ist es nicht zu beanstanden, wenn ihr im ersten Lebensjahr des ausser- ehelichen Kindes keine Erwerbstätigkeit zugemutet wurde und anschliessend ein Pensum von 60% anstatt, wie vom Ehemann gefordert, 100%. Daraus resultiert keine (unzulässige) Verpflich- tung des Ehemannes, an den Unterhalt des ausserehelichen Kindes beizutragen, vielmehr erfolgt, so das Bundesgericht, lediglich eine indirekte Unterstützung, indem der Ehefrau keine volle Er- werbstätigkeit zugemutet wird.33 2.9. Reformatio in peius beim Kindesunterhalt [38] Im Entscheid 5A_800/2022 vom 28. März 2023 erinnert das Bundesgericht an die Trag- weite der im Kindesunterhaltsrecht geltenden Offizialmaxime. Diese hat u.a. zur Folge, dass die Berufungsinstanz ohne vorgängige Ankündigung und ohne Bindung an die Parteianträge den Kindesunterhalt erhöhen darf – dies selbst dann, wenn die Unterhaltsbeiträge vor der zweiten kantonalen Instanz gar nicht mehr strittig sind.34 Ein solches Vorgehen bedeutet nach Auffassung des Bundesgerichts keine Verletzung des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs, dient doch die- ser nicht der Begrenzung der Prozessrisiken des beschwerdeführenden Elternteils. Kritisch zu diesen Erwägungen (im Ergebnis aber zustimmend) äussert sich Jean-Michel Ludin, dRSK. 2.10. Keine Anrechnung der Hilflosenentschädigung an den Betreuungs- unterhalt [39] Bezieht das Kind eine Hilflosenentschädigung der IV, stellt sich die Frage, ob dieser Betrag an den Betreuungsunterhalt anzurechnen ist oder nicht. Die kantonale Rechtsprechung dazu war bisher uneinheitlich.35 Das Bundesgericht schliesst sich in BGE 149 III 297 (= Urteil 5A_77/2022 vom 15. März 2023) der Auffassung der Vorinstanz an, die den Betreuungsunterhalt ohne Be- rücksichtigung der Hilflosenentschädigung zugesprochen hatte. Diese Sichtweise überzeugt: Die Hilflosenentschädigung deckt nicht den normalen Betreuungsaufwand für Kinder ab, sondern setzt eine spezifische Hilflosigkeit voraus, die zu erheblichemMehraufwand führt. Entsprechend 33 Urteil 5A_780/2022 vom 6. März 2023 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 144 III 481 E. 4.7.5. 34 Entscheid 5A_800/2022 vom 28. März 2023 E. 3.2 m.Verw. auf BGE 118 II 93 E. 1a 35 Vgl. die Hinweise in BGE 149 III 297 E. 3.3.4.–3.3.5. 12 https://links.weblaw.ch/de/5A_780/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_800/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-297&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_77/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_780/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_800/2022 https://links.weblaw.ch/de/BGE-118-II-93 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-297&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 handelt es sich um eine Form des Schadenersatzes und nicht um Ersatzeinkommen.36 Die ent- sprechende Betreuung des hilflosen Kindes ist überdies regelmässig auch am Morgen, am Abend und in der Nacht sowie an denWochenenden und in den Ferien erforderlich, während der Betreu- ungsunterhalt seinem Zweck zufolge lediglich die übliche Arbeitszeit abdeckt. Würde die Hilflo- senentschädigung auf den Betreuungsunterhalt des obhutsberechtigten Elternteils angerechnet, so käme dem obhutsberechtigten Elternteil trotz des behinderungsbedingten Mehraufwandes ein gekürzter Betreuungsunterhalt zu, was ihn schlechter stellen würde als einen Elternteil, der ein gesundes Kind unter seiner Obhut hat und keine besonderen kindlichen Bedürfnisse abdecken muss. 3. Volljährigenunterhalt 3.1. Anrechnung des eigenen Einkommens des Kindes [40] Gemäss Art. 276 Abs. 3 ZGB sind die Eltern «von der Unterhaltspflicht in dem Mass befreit, als dem Kinde zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Arbeitserwerb oder anderen Mitteln zu bestreiten.» Im Zusammenhang mit der Berechnung des Kindesunterhaltsanspruchs werden daher Leistungen, die für den Unterhalt des Kindes gedacht sind (u.a. Kinderzulagen oder IV-Kinderrenten) vollständig berücksichtigt und dem Kind als eigenes Einkommen aufge- rechnet.37 Zwanglos lässt sich daraus der Schluss ziehen, dass umso mehr im Kontext der Bemes- sung des Volljährigenunterhalts das Erwerbseinkommen des Kindes, z.B. der Lehrlingslohn oder das Einkommen aus einem «Studenten-Job» vollumfänglich in die Rechnung einzubeziehen ist. Darauf weisen auch entsprechende Entscheidungen des Bundesgerichts hin.38 [41] Wie das Bundesgericht nun allerdings im Entscheid 5A_476/2022 vom 28. Dezember 2022 festhält, handelt es sich bei der Frage, inwieweit ein eigenes Einkommen des Volljährigen zu be- rücksichtigen ist, um einen Ermessensentscheid. Dass die Vorinstanz den Lehrlingslohn lediglich zu 30% in die Unterhaltsberechnung einbezogen hatte, hält vor Bundesrecht stand. Dem Ent- scheid ist im Ergebnis zuzustimmen, umso mehr, als das betroffene Kind eben erst volljährig geworden war, es um einen relativ tiefen Lehrlingslohn ging und überdies das volljährige Kind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als «Zielgrösse» lediglich Anspruch auf das fami- lienrechtliche Existenzminimum (ohne Überschussanteil) hat. Dass ihm unter diesen Umständen ein Teil des Lehrlingslohnes für persönliche, im familienrechtlichen Existenzminimum nicht ent- haltene Extras bleibt, ist nachvollziehbar. Unbefriedigend ist allerdings die sehr unterschiedliche kantonale Praxis, die vom Bundesgericht offenbar unter Verweis auf eine noch bundesrechtskon- forme Ermessensausübung geschützt wird.39 36 BGE 149 III 297 E. 3.3.1. 37 Vgl. Urteil 5A_782/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.3. 38 Vgl. BGE 147 III 265 E. 7.1 i.f., betr. Erwerbseinkommen des minderjährigen Kindes, sowie Urteil 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 6.3.3. zum zumutbaren Einkommen einer volljährigen Studentin. 39 Vgl. dazu auch das Urteil 5A_1072/2020 vom 25. August 2021, E. 7.3., wo die Anrechnung des Lehrlingslohnes im Umfang von zwei Dritteln bei – zunächst noch – minderjährigen Kindern Bestand hatte. 13 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_476/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-297&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_782/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_1072/2020 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 3.2. Zumutbarkeit bei «False memory syndrome» [42] Gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB ist der Anspruch auf Volljährigenunterhalt u.a. an die Voraus- setzung geknüpft, dass dessen Zahlung den Eltern «nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf». Im Zusammenhang mit der persönlichen Beziehung zwischen dem volljährigen Kind und dem Elternteil, von dem Unterhalt verlangt wird, geht die Rechtsprechung davon aus, dass ein Kontaktabbruch des Kindes, der diesem subjektiv nicht zum Vorwurf gereicht (insbe- sondere nach einem für das Kind hoch belastenden Scheidungsverfahren der Eltern), nicht zum Verlust des Unterhaltsanspruchs führt. [43] Diese Sichtweise wird im Urteil 5A_706/2022 vom 21. März 2023 auf eine ganz anders ge- lagerte Konstellation erstreckt: Die erwachsene Tochter hatte gegen ihre Eltern den Vorwurf er- hoben, sie seien Teil einer satanischen Sekte. Sie hatte zudem gegen ihren Vater Strafanzeige wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, sexueller Handlungen mit Kindern, sexueller Nötigung, Vergewaltigung und Inzest eingereicht. Im Laufe des Strafverfahrens stellte sich heraus, dass die Tochter an einer sog. Paramnesie («False Memory Syndrome») leidet, nicht zwischen Erlebtem und Nichterlebtem unterscheiden kann und krankhaft davon überzeugt ist, Opfer von ritueller Gewalt geworden zu sein. Auch nach Einstellung des Strafverfahrens liess die Tochter von den entsprechenden Behauptungen gegenüber ihren Eltern nicht ab. Das Bundesgericht hält – wie schon die Vorinstanzen – dafür, unter den gegebenen Umständen, namentlich wegen fehlender «Schuldhaftigkeit» des Verhaltens der Tochter,40 sei die Zahlung von Volljährigenunterhalt für die Eltern zumutbar. [44] Der Entscheid ist teilweise auf Kritik gestossen.41 Nach hier vertretener Auffassung ist das Urteil tatsächlich fragwürdig. Der Hinweis in Art. 277 Abs. 2 ZGB auf die «gesamten Umstän- de» verpflichtet das Gericht dazu, in Anwendung von Art. 4 ZGB alle für eine sachgerechte Lö- sung relevanten Umstände mitzuberücksichtigen. Dazu gehört nach Auffassung der Rezensentin nicht nur die subjektive Vorwerfbarkeit eines Verhaltens des volljährigen Kindes, sondern auch die Folgen dieses Verhaltens für die Eltern. Zweifellos verletzen die von der Tochter erhobenen Vorwürfe, an denen sie offenkundig seit Jahren und nach wie vor festhält, die Eltern in schwer- wiegendster Weise in ihrer Persönlichkeit i.S.v. Art. 28 ZGB. Dass die Tochter kein Verschulden für ihre falsche Überzeugung trifft, vermag diese Persönlichkeitsverletzungen nur geringfügig zu mildern. Die schwere immaterielle Unbill, die die Eltern dadurch erleiden, ist mit einem Kon- taktabbruch im Nachgang zu einer Hochkonflikt-Scheidung nicht vergleichbar und sollte daher bei der Frage nach der Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts mitberücksichtigt werden. Dabei geht es nicht, wie das Bundesgericht insinuiert, darum, die Tochter «zu bestrafen».42 Vielmehr ist der Volljährigenunterhalt nach der Konzeption von Art. 277 ZGB die (freilich angesichts heu- tiger Ausbildungswege häufige) Ausnahme43 von der Regel, wonach die Unterhaltspflicht der Eltern mit der Volljährigkeit des Kindes endet. Der Wortlaut von Art. 277 Abs. 2 ZGB benennt daher – anders als der Minderjährigenunterhalt – explizit die Zumutbarkeit für die Eltern als Anspruchsvoraussetzung. Dies ist bei der Auslegung zu bedenken, bevor vorschnell der Blick bei der Frage nach einem allfälligen Verschulden des volljährigen Kindes stehenbleibt. 40 Urteil 5A_706/2022 vom 21. März 2023 E. 4.4.5. 41 Vgl. u.a. Jean-Michel Ludin, dRSK; siehe ferner die Hinweise bei Barbara Borkowski/Zeno Raveane, AJP 2023, S. 1217 ff., Fn. 11. 42 A.a.O., 4.4.6. 43 Vgl. BGE 129 III 375 E. 3.2. 14 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_706/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_706/2022 https://links.weblaw.ch/de/BGE-129-III-375 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 4. Rechtliches Kindesverhältnis 4.1. Verspätete Vaterschaftsanfechtung; «wichtige Gründe» [45] Das Urteil 5A_178/2022 vom 4. Juli 2023 befasst sich mit einer verspäteten Vaterschafts- anfechtung. Das betroffene Kind war im Jahr 2017 geboren worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Kindesmutter noch verheiratet, was bekanntlich zur Eintragung des Ehemannes als Vater in das Zivilstandsregister führen musste. Den gemeinsamen Haushalt hatten die Ehegatten aller- dings bereits im Jahr 2009 aufgehoben und im Jahr 2013 hatte die Ehefrau die Scheidungsklage eingereicht. Erst im Jahr 2018 focht der Ehemann seine Vaterschaft an. Als Begründung für die Verspätung gab er an, er habe nicht gewusst, dass er die Vaterschaftsvermutung hätte anfechten müssen. Die Vorinstanz hatte ihm zudem zugute gehalten, dass er aufgrund einer psychologi- schen Blockade die Post nicht geöffnet habe. [46] Rechtsunkenntnis genügt, wie das Bundesgericht im Einklang mit seiner etablierten Recht- sprechung darlegt, nicht zurWiederherstellung der Frist «aus wichtigen Gründen» i.S.v. Art. 256c Abs. 3 ZGB.44 In diesem Zusammenhang kann allerdings auch das Interesse des Kindes an der Klärung bzw. der Aufrechterhaltung des Kindesverhältnisses mitzuberücksichtigen sein.45 In ca- su bestand keinerlei psycho-soziale Elternschaft oder emotionale Bindung zum Registervater, der nie mit dem Kind zusammengelebt hatte. Auch auf dessen materielle Unterstützung oder Erb- anwartschaften konnte das Kind nicht zählen. Unter diesem Umständen hatte die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie die verspätete Klage noch zugelassen hatte. 4.2. Bereinigung des Personenstandsregisters (Zahlvaterschaft) [47] Das Urteil 5A_764/2022 vom 3. Juli 2023 betrifft eine altrechtliche Zahlvaterschaft. Die Be- schwerdeführerin wurde im Jahr 1963 als aussereheliches Kind geboren und war nach der kla- geweisen Aufhebung des Kindesverhältnisses zum Ehemann der Mutter rechtlich vaterlos. Im Rahmen einer Vaterschaftsklage anerkannte C. die Vaterschaft und verpflichtete sich zu Unter- haltszahlungen für das Kind, er wurde allerdings – entsprechend dem damaligen Kindesrecht – nicht als Vater der Beschwerdeführerin im Zivilstandsregister eingetragen. Er verstarb im Jahr 2021. Die Beschwerdeführerin erhob daraufhin Klage auf Bereinigung des Zivilstandsregisters nach Art. 42 ZGB. Alle drei Instanzen weisen ihren Antrag ab. [48] Die Klage auf Bereinigung des Zivilstandsregisters «dient dazu, eine Eintragung zu korrigie- ren, die bereits im Zeitpunkt der Vornahme unrichtig war».46 Diese Sachlage liegt hier allerdings nicht vor, hatte doch C. vor dem Hintergrund der altrechtlichen Rechtslage die Beschwerdefüh- rerin nicht mit Standesfolge anerkannt. [49] Eine andere Frage ist, ob die Beschwerdeführerin heute noch mittels Vaterschaftsklage die Eintragung der Vaterschaft von C. erreichen könnte. Zwar ist gestützt auf Art. 13a SchlT ZGB eine Klageerhebung ausgeschlossen, weil die Beschwerdeführerin bei Inkrafttreten des gelten- den Abstammungsrechts am 1. Januar 1978 das zehnte Altersjahr bereits vollendet hatte. Das 44 Urteil 5A_178/2022 vom 4. Juli 2023 E. 3.3.1. 45 A.a.O., E. 3.3.2. 46 Urteil 5A_764/2022 vom 3. Juli 2023 E. 3.2.1. 15 https://links.weblaw.ch/de/5A_178/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_764/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_178/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_764/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Bundesgericht47 weist allerdings zutreffend darauf hin, dass diese übergangsrechtliche Regelung in der Literatur teilweise (und nach hier vertretener Auffassung mit Recht) als unvereinbar mit der EMRK bezeichnet wird. Das Bundesgericht verzichtet darauf, die Frage zu klären, sondern bestätigt lediglich die vorinstanzliche Auffassung, wonach das Gericht die von der Beschwerde- führerin ergriffene Klage nach Art. 42 ZGB jedenfalls «nicht von Amtes wegen auf die materielle Statusklage ausdehnen» könne.48 Zur Herstellung des Kindesverhältnisses wäre daher – von der Anerkennung abgesehen49 eine entsprechende Klage erforderlich; erst im Rahmen dieses Verfah- rens wäre die Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Klage angesichts von Art. 13a SchlT ZGB zu beurteilen. 4.3. Eintrag des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses in das Per- sonenstandsregister (Zahlvaterschaft) [50] Auch BGE 149 III 370 (= Urteil 5A_81/2022 vom 12. Mai 2023) befasst sich – wenigstens am Rande – mit der Thematik der altrechtlichen Zahlvaterschaft, hier allerdings im internatio- nalprivatrechtlichen Kontext. Zu beurteilen war folgender Sachverhalt: C. wurde im Jahr 1967 als nichteheliches Kind geboren und in Deutschland durch E., Schweizer mit Wohnsitz in der Schweiz, anerkannt. Die Anerkennung stellte nach damaligem deutschen Recht eine Zahlvater- schaft dar, hingegen wiesen später ausgestellte Registerauszüge E. als rechtlichen Vater aus. Letz- teres erklärt sich damit, dass nach deutschem Recht die altrechtlichen, durch Anerkennung be- gründeten Zahlvaterschaften mit Inkrafttreten einer entsprechenden Gesetzesrevision am 1. Juli 1970 ipso iure zu rechtlichen Vaterschaften aufgewertet wurden.50 Nach dem Tod von E. verlang- te C. in der Schweiz die Nachbeurkundung der in Deutschland beurkundeten Geburt und des Kindesverhältnisses. Dagegen setzten sich die Ehefrau von E. sowie dessen Tochter zur Wehr, allerdings ohne Erfolg. [51] Das Bundesgericht hält zunächst fest51, dass unabhängig vom Datum der Beurkundung in Deutschland das IPRG anwendbar ist und nicht das zum Zeitpunkt der Geburt bzw. der Aner- kennung geltende BG betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Auf- enthalter (NAG). Gemäss Art. 73 IPRG ist die im Ausland erfolgte Kindesanerkennung u.a. dann zu anerkennen, wenn sie nach dem Heimatrecht oder nach dem Recht am gewöhnlichen Aufent- halt des Kindes gültig ist. Da C. seit jeher deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutsch- land ist, kann die Vaterschaftsanerkennung durch E. in der Schweiz anerkannt werden, und zwar mit den Rechtswirkungen nach geltendem deutschen Recht, d.h. als rechtliche Vaterschaft. Diese Sichtweise – die nachträgliche Aufwertung der Zahlvaterschaft zu einem rechtlichen Kindesver- hältnis – entspricht zwar nicht der übergangsrechtlichen Regelung der Zahlvaterschaften in der Schweiz,52 allerdings liegt nicht schon deshalb ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre pu- 47 A.a.O., E. 3.5.3. 48 A.a.O., E. 3.5.5. 49 Vgl. Urteil 5A_631/2021 vom 20. Juni 2022 E. 3.2. 50 BGE 149 III 370 E. 3.5.3. 51 A.a.O., E. 3.3. 52 Vgl. Art. 13a SchlT ZGB, dazu Rz. 49. 16 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-370&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_81/2022 https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1891/4_202_69_/de https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/5A_631/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-370&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 blic i.S.v. Art. 32 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 IPRG vor.53 Der Nachbeurkundung des nach deutschem Recht begründeten rechtlichen Kindesverhältnisses steht daher nichts im Wege. 5. Elterliche Sorge und Obhut 5.1. Kein «geteiltes» Aufenthaltsbestimmungsrecht [52] Der Entscheid 5A_218/2023 vom 19. April 2023 gibt dem Bundesgericht eine schöne Ge- legenheit, die Begrifflichkeiten im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung konzise zu klären. Der zu beurteilende Sachverhalt betraf Eltern mit gemeinsamer elterlichen Sorge nach der Schei- dung. Nachdem die Mutter das Kind unrechtmässig ins Ausland verbracht hatte, wurde ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen. Die Mutter hielt sich in der Folge in einer Institution auf, wo sie auch das Kind betreute. Da der Vater mit der Unterbringung des Kindes in der Insti- tution nicht einverstanden war, entzog die zuständige KESB auch dem Vater das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht. Gleichzeitig gewährte sie ihm ein «Besuchsrecht» von jeweils Freitagabend bis Dienstagmorgen. Der Vater verlangte daraufhin das «teilweise Aufenthaltsbestimmungsrecht» für diejenigen (ausgedehnten) Zeiten, in denen ihm das Besuchsrecht zustand. Das Obergericht des Kantons Bern schützte den Entscheid der KESB, worauf der Vater an das Bundesgericht ge- langte. [53] Wie das Bundesgericht ausführt, ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht Teil der elterlichen Sorge, es kann nicht geteilt sein, aber den Eltern, sofern erforderlich, i.S. einer entsprechenden Beschränkung der elterlichen Sorge entzogen werden. Bei der Obhut geht es demgegenüber um die Frage, in wessen Haushalt das Kind lebt. Sie kann alternierend sein, wenn der Betreuungsum- fang beider Eltern von erheblichem Umfang ist. Falls ein Elternteil nicht über die Obhut verfügt oder ihm (sogar) das Sorgerecht entzogen wurde, steht ihm (von hier nicht interessierenden Aus- nahmen abgesehen) ein Besuchsrecht zu. Im konkreten Fall war der Vater nach wie vor nicht nur sorgeberechtigt, sondern vielmehr war ihm auch die alternierende Obhut nie entzogen wor- den. Daher war der vorinstanzliche Entscheid, ihm lediglich ein Besuchsrecht einzuräumen, zum vornherein falsch. 5.2. Kindesanhörung; Alleinzuteilung des Sorgerechts [54] Immer wieder gibt die Frage der (unterbliebenen) Kindesanhörung Anlass zu Beschwerden. Im Urteil 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 wiederholt das Bundesgericht seine diesbezügli- chen Erkenntnisse: Im Sorgerechtsstreit der (hier: unverheirateten) Eltern ist das Kind, obschon formal nicht Prozesspartei, grundsätzlich persönlich anzuhören, eines besonderen Antrages be- darf es dazu nicht. Die Kindesanhörung ist allerdings kein Selbstzweck, daher kann darauf ver- zichtet werden, wenn sie aufgrund der konkreten Ausgangslage keinen Erkenntniswert hätte.54 [55] Mit Bezug auf die Frage der elterlichen Sorge ist davon auszugehen, dass Kinder im Regelfall erst ab dem vollendeten 12. Altersjahr urteilsfähig sind, daher sollen jüngere Kinder nicht nach 53 BGE 149 III 370 E. 3.6–3.8. 54 Urteil 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 2.1.; vgl. schon BGE 146 III 203 E. 3.3.2. m.w.H. 17 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://links.weblaw.ch/de/5A_218/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_64/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-370&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_64/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 ihren diesbezüglichen Wünschen befragt werden.55 Entsprechend war es nicht zu beanstanden, dass die in casu betroffenen Kinder, zum Zeitpunkt des angefochtenen kantonalen Entscheids fünf- bzw. siebenjährig, nicht zur Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge angehört worden waren. [56] Auch mit Bezug auf den eigentlichen Sorgerechtsstreit rekapituliert das Bundesgericht zu- nächst die bisherige Rechtsprechung.56 Die Ausübung der elterlichen Sorge setzt einen persön- lichen Kontakt zum Kind voraus.57 Im konkreten Fall bestand zwischen den Eltern ein schwer- wiegender, chronifizierter Dauerkonflikt, der sich nicht auf einzelne Kinderbelange erstreckte, sondern umfassend war und eine «absolute Kommunikationsunfähigkeit» zwischen den Eltern zur Folge hatte.58 Unter diesen Umständen ist die Anordnung der Alleinsorge der Mutter nicht zu beanstanden.59 5.3. Absehen von der gemeinsamen elterlichen Sorge von Amtes wegen [57] Der Entscheid 5A_320/2022 vom 30. Januar 2023 betrifft die Regelung der Kinderbelan- ge in einem Scheidungsverfahren. Bereits das Eheschutzverfahren war hochstrittig gewesen und gleiches galt für die Ehescheidung. Die erste Instanz hatte beiden Eltern die elterliche Sorge be- lassen, der Mutter jedoch die alleinige Obhut zugeteilt. Beide Eltern gingen dagegen in Berufung: Der Vater verlangte eine alternierende Obhut, die Mutter wünschte eine partielle Einschränkung des Sorgerechts des Vaters. Die Genfer Cour de justice zeichnete nach, dass der Elternkonflikt seit 2014 (das Kind war damals dreijährig) bestanden hatte und seither nie aufgehört hatte. Ein konstruktiver Dialog der Eltern war nicht möglich und jeder gemeinsam zu treffende Entscheid (insbes. Erneuerung der Reisepapiere, Psychotherapie, Einbürgerung, Entscheid betr. Wohnsitz- nahme in Frankreich) war Gegenstand neuer Streitigkeiten, die immer vom Gericht entschieden werden mussten. Diese völlige Unfähigkeit, in einen konstruktiven Dialog zu treten, war für die Cour de justice hinreichender Grund für die Anordnung der Alleinsorge der Mutter. Das Bun- desgericht stützt diesen Entscheid, war doch das Kindeswohl durch den anhaltenden Konflikt erheblich gefährdet. Daran vermochte nichts zu ändern, dass die Beiständin – dem Wunsch des Kindes nach einer alternierenden Obhut folgend – die gemeinsame Sorge unterstützt hatte. 5.4. Bedingte Obhutsumteilung bei Umzugswunsch [58] Mit dem Umzugswunsch der Mutter unter Mitnahme des Kindes nach Portugal befasst sich das Urteil 5A_224/2022 vom 13. Dezember 2022. Im Eheschutzverfahren wurde das Kind erstin- stanzlich unter die Obhut der Mutter gestellt, unter Verbot der Verlegung des Wohnsitzes. In der Berufung verlangte die Mutter abermals die Berechtigung zur Wohnsitznahme in Portugal. Dar- aufhin ordnete das Obergericht des Kantons Obwalden an, dass sich das Kind bis 31. März 2022 unter der Obhut der Mutter befinde und ab 1. April 2022 unter der Obhut des Vaters. Zudem 55 Urteil 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 2.3. 56 A.a.O., E. 3.1.2. 57 A.a.O., E. 3.1.3. 58 A.a.O., E. 3.2. 59 A.a.O., E. 3.6. 18 https://links.weblaw.ch/de/5A_320/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_224/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_64/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 wurde der Mutter verboten, den Wohnsitz des Kindes ins Ausland zu verlegen. Für den Fall, dass sie doch nicht umziehen wolle, verwies das Gericht die Mutter auf das Abänderungsverfahren. [59] Die vom Obergericht gewählte Formulierung ist, wie das Bundesgericht festhält, willkürlich. Die Mutter hatte nämlich im Verfahren nie zum Ausdruck gebracht, auch ohne das Kind ins Aus- land ziehen zu wollen. Bei dieser Sachlage darf nur bedingt, d.h. für den Fall des Wegzugs, eine Obhutszuteilung erwogen und ggf. angeordnet werden. So bleibt dem betroffenen Elternteil die Option, vom geplanten Umzug abzusehen, dies unter Beibehaltung der bisherigen Obhutsrege- lung. Für eine solche bloss bedingte Obhutsumteilung bedarf es, wie das Bundesgericht weiter festhält, keines Eventualantrages der Mutter. 5.5. Unrechtmässiger Wegzug innerhalb der Schweiz; Wohnsitz des Kindes [60] Im Urteil 5A_712/2022 vom 21. Februar 2023 geht es um die Frage der örtlichen Zustän- digkeit der Kindesschutzbehörde, wenn ein Elternteil ohne die erforderliche Zustimmung den Aufenthaltsort des Kindes innerhalb der Schweiz verlegt hat. Die unverheirateten, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern eines im Jahr 2018 geborenen Kindes hatten sich in einer Vereinbarung darauf geeinigt, das Kind ab dessen Schuleintritt alternierend zu betreuen. Ohne Einverständnis des Vaters zog die Mutter dann allerdings mit dem Kind von Genf in den Kanton Wallis. Darauf- hin wandte sich der Vater an die KESB in Genf. Diese erachtete sich als zuständig, um über die Frage der Rechtmässigkeit des erfolgten Umzugs und über die Regelung der damit zusammen- hängenden Belange zu entscheiden. Demgegenüber befand auf Berufung der Mutter die Genfer Cour de justice, dass das Kind durch den Umzug in Anwendung von Art. 25 Abs. 1 ZGB einen abgeleitetenWohnsitz imWallis begründet habe, zumal zum Umzugszeitpunkt die Obhut haupt- sächlich bei der Mutter gelegen habe. Zuständig seien daher nunmehr die Behörden im Kanton Wallis. Diese Auffassung ist, wie das Bundesgericht festhält, unzutreffend. [61] Da beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge sind, hätte die Mutter für den Umzug gemäss Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB die Zustimmung des Vaters oder der KESB einholen müssen; ohne Vorliegen einer solchen Zustimmung war das Verbringen des Kindes in den Kanton Wallis un- rechtmässig. Die Wohnsitzregelung von Art. 25 Abs. 1 ZGB gelangt nur dann zur Anwendung, wenn entweder ein Elternteil alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge ist oder wenn ein Umzug rechtmässig i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB erfolgt ist. Andernfalls, d.h. bei unrechtmässiger Verle- gung des Wohnsitzes, greift, wie das Bundesgericht mit Recht festhält, Art. 25 Abs. 1 ZGB nicht und es bleibt beim bisherigen Wohnsitz – und damit auch bei der entsprechenden behördlichen und gerichtlichen Zuständigkeit. Anders zu entscheiden würde bedeuten, Art. 301a Abs. 2 ZGB seines Gehalts zu entleeren.60 5.6. Umzug ins Ausland; Zuständigkeitswechsel nach HKsÜ [62] BGE 149 III 81 (= 5A_591/2021 vom 12. Dezember 2022) befasst sich mit folgendem Sach- verhalt: Die italienischstämmige Mutter zog während eines hängigen Eheschutzverfahrens im 60 Urteil 5A_712/2022 vom 21. Februar 2023 E. 3.3. 19 https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-149-III-81&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_591/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_712/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 September 2019 mit dem gemeinsamen Kind nach Mailand. Mit Eheschutzentscheid wurde das Kind im Januar 2020 unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Das Kantonsgericht stellte hingegen mit zweitinstanzlichem Entscheid vom Juni 2021 das Kind unter die Obhut des Vaters, wobei es schweizerisches Recht anwandte. Das Bundesgericht heisst die von der Mutter dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut. [63] In casu liegt keine Ausnahme vom sofortigen Zuständigkeitswechsel gemäss Art. 5 Abs. 2 HKsÜ61 vor. Insbesondere stellen die Anträge des Vaters im Eheschutzverfahren keinen Rückfüh- rungsantrag nachHKÜ62 dar, der den Zuständigkeitswechsel hätte verhindern können. Es besteht auch keine schweizerische Annexzuständigkeit nach Art. 10 HKsÜ, weil diese Bestimmung nicht auf Eheschutzverfahren anwendbar ist. Daher war das Kantonsgericht nicht zuständig gewesen, um über die Obhut zu befinden. Es bleibt somit diesbezüglich beim erstinstanzlichen Entscheid. [64] Für die Regelung des (Kindes)Unterhalts gilt allerdings die perpetuatio fori nach Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO (und LugÜ63); somit blieben insofern die Schweizer Gerichte zuständig. Aufgrund eines entsprechenden Vorbehalts wendet das Gericht auf den Unterhaltsstreit schweizerisches Recht an. 6. Verfahrensrechtliche Fragen (inkl. Aktiv-/Passivlegitimation) 6.1. Aktiv- und Passivlegitimation betr. Kindesunterhalt [65] In der Beschwerde, die dem Urteil 5A_745/2022 vom 31. Januar 2023 zugrunde lag, hat- te der Vater im Kontext eines Unterhaltsprozesses geltend gemacht, zufolge der an die Mutter und das Kind geleisteten Sozialhilfe seien die Unterhaltsansprüche an die öffentliche Hand über- gegangen und das Kind sei deshalb nicht zur Unterhaltsklage legitimiert. Diese Auffassung ist unzutreffend, wie schon die Vorinstanz erkannt hatte und das Bundesgericht nun bestätigt: Wie im Zusammenhang mit der Unterhaltsbevorschussung gilt auch bei der Unterstützung durch die öffentliche Sozialhilfe, dass das Stammrecht auf Unterhalt nicht an das Gemeinwesen übergeht und der Unterhaltsgläubiger daher im Unterhalts- oder Unterhaltsabänderungsprozess aktiv- bzw. passivlegitimiert bleibt. Das Bundesgericht hält zusammenfassend fest: «In sämtlichen Un- terhaltsprozessen zwischen dem unterhaltspflichtigen Elternteil und dem Kind [. . . ] kommt [. . . ] immer diesen beiden Parteien und nie dem Gemeinwesen die Aktiv- oder Passivlegiti- mation zu.»64 Keine Rolle spielt dabei die Verteilung der Parteirollen, die im Unterhalts- und im Abänderungsprozess unterschiedlich sein kann. [66] Siehe zur Passivlegitimation im Abänderungsprozess bei laufender Alimentenbevorschus- sung bereits BGE 148 III 270 sowie 148 III 296; ferner BGE 148 III 353 E. 4.3 zur Aktivlegitima- tion des Kindes trotz Bezuges von Sozialhilfeleistungen; dazu u.a. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter 6. März 2023, Rz. 36 ff. 61 Haager Kindesschutzübereinkommen, SR 0.211.231.011. 62 Haager Kindesentführungsübereinkommen, SR 0.211.230.02 63 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen), SR 0.275.12. 64 Urteil 5A_745/2022 vom 31. Januar 2023 E. 2.3. 20 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.231.011&source=IR&lex_id=86629&file=de-html_file.html https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.231.011&source=IR&lex_id=86629&file=de-html_file.html https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_745/2022 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-270&q=&sel_lang=de https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-296&q=&sel_lang=de https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-148-III-353&q=&sel_lang=de https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2023/1145/rechtsprechung-des-b_0305cdd421.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2023/1145/rechtsprechung-des-b_0305cdd421.html https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.231.011 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.230.02 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.275.12 https://links.weblaw.ch/de/5A_745/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 6.2. Kompetenzattraktion des Gerichts bei Unterhaltsklage während des vor der KESB hängigen Sorgerechtsstreits [67] Im Urteil 5A_248/2023 vom 17. August 2023 war über folgenden Sachverhalt zu befinden: Die unverheirateten Eltern stritten sich zunächst vor der Kindesschutzbehörde über das Sorge- recht betreffend ihren Sohn. Noch während dieses Verfahren andauerte, stellte die Mutter beim Zivilgericht ein Schlichtungsgesuch und stellte neben Anträgen zum Sorgerecht, zur Obhut und zum Besuchsrecht des Vaters auch Anträge zum Barunterhalt des Kindes. Vor diesem Hinter- grund war zu klären, ob mit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs die Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde zufolge Kompetenzattraktion des Gerichts entfallen war. Dies trifft, wie das Bundesgericht mit Recht festhält, nicht zu. [68] Nach demWortlaut von Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB entfällt die Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde mit der «Klage». Damit ist nicht bereits das Schlichtungsgesuch ge- meint.65 Das rechtfertigt sich, wie das Bundesgericht mit Verweis auf die Literatur ausführt, auch deshalb, weil der Elternteil, der ein Schlichtungsgesuch einreicht, auch bei fehlender Einigung im Schlichtungsverfahren auf die Klageeinreichung verzichten kann. Mit der blossen Gesuchsein- reichung könnte somit der Entscheid der bereits mit der Sache befassten Kindesschutzbehörde hintertrieben werden.66 [69] Nach Inkrafttreten der ZPO-Revision am 1. Januar 2025 wird sich die hier beurteilte Frage nicht mehr stellen: Gemäss nArt. 198 lit. bbis ZPO entfällt bei Klagen über den Unterhalt von minder- und volljährigen Kindern und weitere Kinderbelange das Schlichtungsverfahren. 6.3. Kompetenzattraktion des Gerichts betreffend Kindesschutz im ehe- rechtlichen Verfahren [70] Ebenfalls um eine Zuständigkeitsfrage im Verhältnis zwischen Gericht und KESB ging es im Urteil 5A_574/2022 vom 11. Mai 2023. Im Scheidungsurteil war der Mutter die alleinige elterli- che Sorge zugewiesen worden. Aufgrund einer Gefährdungsmeldung entzog die KESB der Mutter vorsorglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht und platzierte des Kind beim Vater. Dieser reichte noch vor Abschluss des Kindesschutzverfahrens eine Klage auf Abänderung des Scheidungs- urteils ein und verlangte u.a. die gemeinsame elterliche Sorge sowie die alleinige Obhut. [71] Gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB trifft das Gericht, das mit einem Ehescheidungsverfahren be- fasst ist, auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen. Es ist dabei indessen an bereits vorbeste- hende Kindesschutzmassnahmen gebunden und passt diese lediglich «neuen Verhältnissen» an. Die Kindesschutzbehörde ist überdies nach Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB befugt, ein vor Rechts- hängigkeit des gerichtlichen Verfahrens eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen. [72] Die Zuständigkeitsregelung bei gerichtlichen Verfahren auf Abänderung bestehender ge- richtlicher Anordnungen über die Kindeszuteilung und den Kindesschutz ist in Art. 315b Abs. 1 ZGB geregelt. Danach besteht die Zuständigkeit des Gerichts u.a. während eines Verfahrens auf Abänderung eines Scheidungsurteils. Obschon in Art. 315b Abs. 1 ZGB die Frage der Weiterfüh- rung des bereits vor der Abänderungsklage eingeleiteten Kindesschutzverfahrens nicht explizit 65 Urteil 5A_248/2023 vom 17. August 2023 E. 4.3.2. 66 A.a.O., E. 4.3.5. 21 https://links.weblaw.ch/de/5A_248/2023 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_574/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_248/2023 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 angesprochen wird, muss insofern die Regelung von Art. 315a Abs. 2 und 3 analog angewandt werden. Entsprechend blieb in casu die Kindesschutzbehörde trotz der Abänderungsklage zu- ständig für die Weiterführung des Verfahrens.67 Da vorliegend die Kindesschutzbehörde sach- lich für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig war, ist auch die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanzen zu bejahen – daran ändert ein Wegfall der sachlichen Entscheidzuständig- keit in der Hauptsache nichts.68 Will das nunmehr zuständige Gericht, das über die Abänderung des Scheidungsurteils zu entscheiden hat, die bereits angeordneten Kindesschutzmassnahmen abändern, so müssen sich entweder die Verhältnisse wesentlich und dauerhaft verändert haben oder es steht fest, dass der Entscheid der Kindesschutzbehörde «nicht gerechtfertigt war, weil der KESB die massgeblichen Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren.»69 6.4. Regelung weiterer Kinderbelange nach Unterhaltsklage; Einbezug des Elternteils [73] Der Entscheid 5A_744/2022 vom 9. Juni 2023 befasst sich mit einem nicht ganz untypischen Sachverhalt, der allerdings prozessual nicht leicht zu bewältigen ist. Das Kind nicht verheirateter Eltern erhob eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung von Kindesunterhalt. Nach der Anerkennung des Kindes im Prozess verlangte der Vater die Zuteilung der elterlichen Sorge. Die kantonalen Instanzen regelten daraufhin (nach Abschreibung der Vaterschaftsklage zufolge Gegenstandslosigkeit) sowohl den Kindesunterhalt wie auch das Sorgerecht. Mit Bezug auf die Regelung der elterlichen Sorge erhob die Mutter mit Erfolg Beschwerde in Zivilsachen. [74] Gemäss Art. 304 Abs. 2 ZPO entscheidet das mit einer Unterhaltsklage befasste Gericht auch über die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange. Allerdings wirkt sich die Rege- lung des Sorgerechts und der weiteren Kinderbelange direkt auf den anderen Elternteil aus, der womöglich (wie der vorliegende Sachverhalt exemplarisch zeigt) im Vaterschafts- und Unterhalt- sprozess nicht als Partei, sondern lediglich als gesetzlicher Vertreter des Kindes beteiligt ist. Wie das Bundesgericht festhält, ist ein förmlicher Einbezug des betroffenen Elternteils zwingend er- forderlich.70 Unterbleibt ein solcher, ist der Entscheid aufgrund des schweren Verfahrensmangels nichtig.71 [75] Wie ein korrekter Einbezug der Mutter hätte erfolgen müssen, lässt das Bundesgericht in- dessen offen; die Lösung ergibt sich auch nicht aus der zitierten Gesetzesbestimmung. Insofern schafft die Revision der ZPO, die am 1. Januar 2025 in Kraft tritt, Abhilfe: Nach nArt. 304 Abs. 2 ZPO erfolgt bei der Unterhaltsklage des Kindes nicht nur – wie schon bisher – eine Kompetenz- attraktion des Gerichts mit Bezug auf die elterliche Sorge und die anderen Kinderbelange, son- dern es wird neu ausdrücklich festgehalten, dass die Eltern bei feststehendem Kindesverhältnis Parteistellung haben und das Gericht die Parteirollen verteilen kann. Dabei ist allerdings zu be- rücksichtigen, dass auch die neue Norm nur bei festgestelltem Kindesverhältnis zur Anwendung gelangt. Vorliegend wäre dies insofern unproblematisch gewesen, als im Anschluss an die wäh- 67 Urteil 5A_574/2022 vom 11. Mai 2023 E. 2.4.3. 68 A.a.O., E. 2.5.2. 69 A.a.O., E. 2.6.2. 70 Entscheid 5A_744/2022 vom 9. Juni 2023 E. 3.4.1. 71 A.a.O., E. 3.4.3. 22 https://links.weblaw.ch/de/5A_744/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_574/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_744/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 rend des Verfahrens erfolgte Kindesanerkennung die Mutter durch das Gericht förmlich hätte in den Prozess eingebunden werden können. [76] Ausführlich zu diesem Entscheid und zur revidierten ZPO-Bestimmung Jasmin Ulli, Knack- nuss: Einbezug beider Eltern in den Kinderunterhaltsprozess, in: Jusletter 12. Februar 2024. 6.5. Anhörung der Eltern betr. die Regelung der Kinderbelange [77] Das Urteil 5A_507/2022 vom 14. Februar 2023 betrifft nicht verheiratete Eltern von Zwil- lingen mit Jahrgang 2012. Nach der Trennung der Eltern klagten die Kinder, vertreten durch ihre Mutter, auf Unterhalt und Regelung der weiteren Kinderbelange. Problematisch war im Verfah- ren einmal nicht die Kindesanhörung, sondern die unterbliebene Anhörung des Vaters. Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO sind die Eltern durch das Gericht persönlich anzuhören, wenn Anordnun- gen über ein Kind zu treffen sind. Dieser Vorgabe waren die kantonalen Instanzen in casu nicht nachgekommen: Zwar war der Vater von der ersten Instanz vorgeladen worden, er war aber zur Anhörung unentschuldigt nicht erschienen. [78] Wie das Bundesgericht ausführt, gibt es keine Möglichkeit, einen Elternteil, der sich der per- sönlichen Anhörung entzieht, zwangsweise dem Gericht zuzuführen.72 Erscheint er trotz korrek- ter Vorladung nicht zum Gerichtstermin, verschafft sich das Gericht selber die für den Entscheid nötigen Grundlagen, wobei sich die Ansetzung eines zweiten Anhörungstermins aufgrund der konkreten Umstände aufdrängen kann. Die Säumnis eines Elternteils kann als mangelndes In- teresse und damit als Element der Beweiswürdigung in die Beurteilung einfliessen.73 Anders verhält es sich bei einer nicht korrekten Vorladung; diesfalls kann der betroffene Elternteil – und nur dieser – die Verletzung von Art. 297 Abs. 1 ZPO und damit verbunden seinen Anspruch auf rechtliches Gehör geltend machen. [79] Etwas anders ist die Rechtslage in zweiter Instanz: Das Berufungsgericht hat bei der Pro- zessleitung einen erheblichen Ermessensspielraum und ist daher nicht zwingend gehalten, eine persönliche Anhörung anzuordnen. Vielmehr wird das Berufungsverfahren in der Regel als rei- ner Aktenprozess geführt.74 6.6. Verfahrensvertretung des Kindes nach BG-KKE und HKÜ [80] Im Rückführungsverfahren nach dem HKÜ ordnet das zuständige Gericht gemäss Art. 9 BG-KKE75 die Vertretung des Kindes an. Wie das Bundesgericht im Urteil 5A_91/2023 vom 6. April 2023 betont, ist die unabhängige Vertretung des Kindes im Rückführungsverfahren un- erlässlich.76 Der Verfahrensbeistand muss die Interessen des Kindes, das selber Prozesspartei ist, unbeeinflusst von den Eltern wahren können. Urteilsfähige Minderjährige können gemäss Art. 19c ZGB ihre höchstpersönlichen Rechte selber wahren und daher ihren Vertreter selber 72 Urteil 5A_507/2022 vom 14. Februar 2023 E. 3.3.2.2. 73 A.a.O., E. 3.3.2.3. 74 A.a.O., E. 3.3.4.2. 75 BG über die internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Er- wachsenen; SR 211.222.32. 76 Urteil 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.1.–6.2. 23 https://links.weblaw.ch/de/5A_507/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/BG-KKE https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2023 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_507/2022 https://links.weblaw.ch/de/SR-211.222.32 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2023 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 ernennen; hingegen kommt es nur ausnahmsweise in Frage, dass zusätzlich zum Vertretungsbei- stand noch ein Anwalt beigezogen wird.77 Ein privat beigezogener Rechtsvertreter, der im Rück- führungsverfahren die subjektiven Interessen des Kindes wahrt, hat nicht dieselbe Rolle wie der gerichtlich bestellte Verfahrensbeistand, für den das Kindeswohl im Vordergrund steht. [81] Die Vorinstanz hatte in casu dem Anwalt, der unter Beteiligung des Vaters vom Kind selber beigezogen worden war, mit Blick auf den potenziellen Interessenkonflikt die Befugnis entzogen, das Kind zu vertreten. Dieses Vorgehen erweist sich vor dem Hintergrund von Art. 19c ZGB als unzulässig, falls das Kind über die entsprechende Urteilsfähigkeit verfügt. Das Bundesgericht hebt daher den vorinstanzlichen Entscheid auf und weist die Sache zurück zur Klärung der Fra- ge, ob das im Jahr 2009 geborene und zum Zeitpunkt des kantonalen Entscheids somit 13-jährige Kind urteilsfähig ist mit Bezug auf die Mandatierung eines Anwalts (neben der gerichtlich er- nannten Beiständin).78 7. Kindesschutz 7.1. Impfentscheid betreffend ein Pflegekind; Beschränkung der elterli- chen Sorge [82] In BGE 146 III 313 hatte das Bundesgericht dafür gehalten, dass bei Uneinigkeit der ge- meinsam sorgeberechtigten Eltern betreffend dieMasernimpfung die Pattsituation, die einen Ent- scheid verunmögliche, eine Kindeswohlgefährdung i.S.v. Art. 307 Abs. 1 ZGB darstelle. An Stelle der uneinigen Eltern habe daher die zuständige Behörde zu entscheiden, die sich wiederum bei der Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens an den Empfehlungen des BAG zu orientieren habe. [83] Im vorliegend interessierenden Entscheid 5A_310/2023 vom 6. Juli 2023 war die Mutter, die den Schutzimpfungen für ihr Kindes ablehnend gegenüberstand, alleine sorgeberechtigt, womit gerade keine mit dem zitierten BGE vergleichbare Situation vorlag. Indessen war das Kind seit seiner Geburt bei Pflegeeltern fremdplatziert, der Mutter stand nur ein eingeschränktes über- wachtes Besuchsrecht zu. Sowohl der Beistand des Kindes wie auch die Pflegeeltern befürworte- ten die Impfungen. Die zuständige KESB erweiterte daraufhin den Aufgabenkatalog des Beistan- des und beauftragte diesen, für die Durchführung der Basisimpfungen gemäss Impfplan des BAG zu sorgen; das Sorgerecht der Mutter wurde entsprechend beschränkt. Beide kantonalen Rechts- mittelinstanzen schützten diesen Entscheid – das Bundesgericht sieht die Dinge zwar rechtlich etwas anders, gelangt dann aber doch zum selben Ergebnis. [84] Das Obergericht des Kantons Zürich hatte sich in seiner Urteilsbegründung imWesentlichen auf BGE 146 III 313 gestützt. Aus diesem Entscheid lässt sich aber, wie das Bundesgericht im aktuellen Urteil darlegt, nicht ableiten, dass der Verzicht auf Schutzimpfungen stets eine Kindes- wohlgefährdung bedeutet. Andernfalls müsste nämlich «die Kindesschutzbehörde die vom BAG empfohlenen Basisimpfungen immer dann anordnen [. . . ], wenn sie davon erfährt, dass die Imp- fungen von den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern übereinstimmend oder vom allein sorge- 77 A.a.O., E. 6.3. 78 A.a.O., E. 7.3. 24 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2023 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=&sel_lang=de Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 berechtigen Elternteil abgelehnt werden. Ein solcher Wille ist aber grundsätzlich zu respektieren [. . . ].»79 [85] Erörtert wird vom Bundesgericht im Folgenden die konkrete Ausgangslage, bei der die Pfle- geeltern des Kindes für die Entscheidungen im Kontext der «Alltagserziehung» zuständig sind und die sorgeberechtigte Mutter in der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgabe angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB), darüber hinaus aber keine Entscheid- und Vertretungsbefugnis für das Kind haben. Vielmehr steht «die Kindesschutzbehör- de in der Verantwortung für ein fremdes Kind, das sie den Eltern weggenommen hat, weil sein Schutz es erforderte. Diese Verantwortung beinhaltet insbesondere auch den Schutz der Gesund- heit des Kindes, der [. . . ] von besonderer Bedeutung ist [. . . ]. In dieser Situation steht es nicht im Belieben der Kindesschutzbehörde, mit Bezug auf die typischen Kinderkrankheiten dieselben Risiken einzugehen wie Eltern, die übereinstimmend oder in Ausübung der Alleinsorge auf die Basisimpfungen für das in ihrer Obhut stehende eigene Kind verzichten.»80 In diesem Sinne und mit einer Motivsubstitution schützt das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid. 7.2. Beschwerdelegitimation der Pflegeeltern im Kindesschutzverfahren [86] ImUrteil 5A_365/2022 vom 3.Mai 2023 ging es in der Sache umdie Aufhebung einer Fremd- platzierung bei Pflegeeltern, verbunden mit der Rücknahme des Kindes durch dessen Mutter. Rechtlich interessant ist indessen nur die Frage der Legitimation der Pflegeeltern zur Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den erstinstanzlichen Entscheid in einer solchen Sachlage. [87] Eine Beschwerdebefugnis nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB lag nicht vor, gehören doch die Pflegeeltern auch dann nicht zu den «am Verfahren beteiligten Personen», wenn ihnen der erst- instanzliche Entscheid zur Information zugestellt wird. Überdies hatten sich die Pflegeeltern mit der vorgängigen vorsorglichen Rückplatzierung des Kindes bei der Mutter rechtlich nicht zur Wehr gesetzt, sodass es im vorliegenden Verfahren nicht mehr um eine Wegnahme von den Pfle- geeltern, sondern um eine allfällige neuerliche Fremdplatzierung des Kindes ging. [88] Gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB sind auch die «der betroffenen Person nahestehenden Personen» zur Beschwerde legitimiert. Als nahestehende Person gilt nach der Rechtsprechung, wer den Betroffenen gut kennt und dank seiner Beziehung zu diesem geeignet scheint, dessen Interessen zu wahren. Eine rechtliche Verbindung zur betroffenen Person ist nicht erforderlich, vielmehr steht die tatsächliche Verbundenheit im Vordergrund.81 Pflegeeltern können als nahe- stehende Personen bezeichnet werden. Allerdings können sie in dieser Rolle im Beschwerdever- fahren einzig die Interessen des Betroffenen, hier: des Kindes, geltendmachen. Entsprechend ent- fällt die Beschwerdelegitimation, wenn zwischen der nahestehenden und der betroffenen Person grundsätzliche Interessenkonflikte bestehen. [89] Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut und hebt den Nichteintre- tensentscheid der Vorinstanz auf. Diese wird in der Sache zu prüfen haben, ob – wie von den Eltern behauptet – zwischen dem Kind und den Pflegeeltern ein Interessenkonflikt besteht, der es Letzteren verunmöglicht, das Kindesinteresse zu vertreten. 79 Urteil 5A_310/2023 vom 6. Juli 2023 E. 6.3.1 m.Verw. auf BGE 146 III 313 E. 6.2.3. 80 A.a.O., E. 6.3.2. 81 Urteil 5A_365/2022 vom 3. Mai 2023 E. 4.3.3.1. m.w.H. 25 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_365/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2023 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-313&q=&sel_lang=de https://links.weblaw.ch/de/5A_365/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 8. Erwachsenenschutz 8.1. «Umfassende» Mitwirkungsbeistandschaft [90] Die Mitwirkungsbeistandschaft führt zu einer Beschränkung der Handlungsfähigkeit des Betroffenen, da dieser ohne Zustimmung des Beistandes die von der Beistandschaft umfassten Geschäfte nicht mehr wirksam abschliessen kann. Daher ist, wie das Bundesgericht im Urteil 5A_537/2022 vom 15. Februar 2023 festhält, mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässig- keit klar zu umschreiben, welche Geschäfte zustimmungsbedürftig sind. [91] In casu erwies sich die Formulierung, die Mitwirkungsbeistandschaft betreffe den Abschluss jedes neuen Vertrages (ergänzt mit einer Liste von Beispielen), als unverhältnismässig. Wie das Bundesgericht erläutert,82 werden in der Literatur verschiedene Möglichkeiten vorgeschlagen, um den Umfang der zustimmungsbedürftigen Geschäfte zu begrenzen. Zu denken ist etwa an die Bezeichnung konkreter Vermögenswerte, über die nur mit Zustimmung des Beistandes verfügt werden darf. Möglich ist auch die Festlegung eines Maximalbetrages, bei dessen Überschreiten ein Rechtsgeschäft zustimmungsbedürftig ist, oder umgekehrt die Festlegung eines (täglichen oder monatlichen) Freibetrages, über den der Betroffene ohne Zustimmung verfügen kann. So oder anders muss die Beistandschaft dem konkreten Schutzbedürfnis des Betroffenen Rechnung tragen und darf nicht darüber hinausgehen. 8.2. Kündigung Mietvertrag; Genehmigung durch ESB [92] Die Kündigung eines Mietvertrages durch den Beistand bedarf gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB der Genehmigung durch die Erwachsenenschutzbehörde. Wie das Bundesgericht im Entscheid 5A_970/2022 vom 8. Februar 2023 festhält, trägt das Genehmigungserfordernis den schwerwiegenden Konsequenzen einer solchen Wohnungsauflösung Rechnung.83 Entsprechend muss die Behörde über alle nötigen Informationen verfügen. Dazu gehört, wenn die Kündigung primär aus finanziellen Gründen erfolgt, auch ein Vergleich mit den zu erwartenden Kosten einer neuenWohnung. Da diese Informationen in casu nicht vorlagen, war der Genehmigungsentscheid aufzuheben. 8.3. Fürsorgerische Unterbringung; geeignete Institution [93] Das Urteil 5A_399/2023 vom 9. Juni 2023 betrifft die fürsorgerische Unterbringung einer an Alzheimerdemenz erkrankten Person in einem Pflegeheim. Das Bundesgericht sieht keinen Grund, die Unterbringung als solche in Frage zu stellen, zumal die von der Partnerin des Be- troffenen vorgeschlagene ambulante Betreuung dem Schutzbedürfnis des Betroffenen zu wenig Rechnung tragen würde. Interessant ist jedoch die bundesgerichtliche Erwägung zur Eignung der Institution. Wie das Bundesgericht zutreffend festhält, ist bei Vorhandensein mehrerer ge- eigneter Einrichtungen «die geeignetste auszusuchen», wobei auch Aspekte einzubeziehen sind, «die nicht unmittelbar mit dem gesundheitlichen Zustand der betroffenen Person bzw. dem ei- 82 Urteil 5A_537/2022 vom 15. Februar 2023 E. 6.2.2. 83 Entscheid 5A_970/2022 vom 8. Februar 2023 E. 3.3. 26 https://links.weblaw.ch/de/5A_537/2022 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_970/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_399/2023 https://links.weblaw.ch/de/5A_537/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_970/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 gentlichen Unterbringungsgrund im Zusammenhang stehen. Dies gilt namentlich für begründete Anliegen religiöser Art.»84 Vorliegend hatte die Partnerin geltend gemacht, der Betroffene sei jü- dischen Glaubens und wünsche daher, in einem jüdischen Heim untergebracht zu werden. Eine entsprechende Umplatzierung kann nicht nur durch die KESB, sondern auch durch die kantonale Rechtsmittelinstanz erfolgen, da diese mit voller Kognition entscheidet.85 8.4. Anerkennung einer ausländischen Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts [94]Mit der Anerkennung einer imAusland getroffenen erwachsenenschutzrechtlichenMassnah- me setzt sich das Urteil 5A_349/2022 vom 4. Mai 2023 auseinander. Die betroffene Person war in Zypern durch rechtskräftigen Entscheid für unmündig erklärt und der spätere Beschwerdeführer war zu seinem Vermögensverwalter bestellt worden. Im Zusammenhang mit Bankgeschäften in der Schweiz ersuchte der Vermögensverwalter um Anerkennung des zypriotischen Entscheids. Die kantonalen Instanzen lehnten das Gesuch indessen ab mit der Begründung, das Anerken- nungsverfahren müsse als Zweiparteienverfahren geführt werden, der Vermögensverwalter habe jedoch den Betroffenen nicht als Gegenpartei ins Recht gefasst. Diese Sichtweise ist unzutreffend, wie das Bundesgericht darlegt. [95] Rechtsgrundlage der Anerkennung ist vorliegend das Haager Erwachsenenschutzüberein- kommen,86 das sowohl von der Schweiz wie auch von Zypern ratifiziert wurde. Danach werden die von den Behörden eines Vertragsstaates getroffenen Massnahmen in den anderen Vertrags- staaten kraft Gesetzes anerkannt,87 wobei jede Person, die ein schutzwürdiges Interesse hat, die förmliche Anerkennung einer Massnahme in einem Vertragsstaat beantragen kann.88 Daraus ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer als «Administrator» des Vermögens der betroffenen Per- son in eigenem Namen die Anerkennung des zypriotischen Entscheids in der Schweiz verlangen konnte. [96] Das Anerkennungsverfahren richtet sich gemäss Art. 23 Abs. 1 2. Satz HEsÜ nach dem Recht des ersuchten Staates, vorliegend der Schweiz, weshalb sich auch nach Schweizer Recht entschei- det, ob ein Akt der freiwilligen oder der strittigen Gerichtsbarkeit vorliegt. Die erwachsenen- schutzrechtliche Massnahme ist eine solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit,89 die dem Schutz des Betroffenen dient. Ein klassisches Zweiparteienverfahren liegt nicht vor und die Interessen des Beschwerdeführers und diejenigen der betroffenen Person sind nicht gegenläufig. [97] Entsprechend erscheint es nach Auffassung des Bundesgerichts nicht als sachgerecht, wenn das Obergericht den Einbezug des Betroffenen in das Anerkennungsverfahren als zwingend er- achtet hat.90 Die Beschwerde in Zivilsachen wurde daher gutgeheissen und die Sache an das 84 Urteil 5A_399/2023 vom 9. Juni 2023 E. 4. 85 A.a.O. 86 HEsÜ, SR 0.211.232.1. 87 Art. 22 Abs. 1 HEsÜ. 88 Art. 23 Abs. 1 HEsÜ; vgl. Urteil 5A_349/2022 vom 4. Mai 2023, E. 3.3., m.w.H. 89 Urteil 5A_349/2022 vom 4. Mai 2023 E. 3.5. 90 A.a.O., E. 3.8. 27 https://links.weblaw.ch/de/5A_349/2022 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html https://links.weblaw.ch/de/5A_399/2023 https://links.weblaw.ch/de/SR-0.211.232.1 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html https://links.weblaw.ch/de/5A_349/2022 https://links.weblaw.ch/de/5A_349/2022 Regina E. Aebi-Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, in: Jusletter 12. Februar 2024 Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen; dieses wird allfällige Anerkennungsverweige- rungsgründe nach Art. 22 Abs. 2 HEsÜ zu klären haben. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 28 https://lex.weblaw.ch/lex.php?norm_id=0.211.232.1&source=IR&lex_id=86538&file=de-html_file.html Allgemeine Ehewirkungen und Güterrecht Ausserordentlicher Beitrag an den Familienunterhalt (Art. 165 ZGB) Auskunftsbegehren nach Art. 170 Abs. 2 ZGB Vermischung von Eigengut und Errungenschaft; Beweis Bezifferung güterrechtlicher Forderungen Familienrechtlicher Unterhalt Berechnungsmethode bei aussergewöhnlich günstigen finanziellen Verhältnissen Dauer und Höhe des nachehelichen Unterhalts Berücksichtigung der tatsächlichen oder hypothetischen Mietkosten Hypothetisches Einkommen und Nachweis der Arbeitsunfähigkeit Berücksichtigung der Sparquote; Kontrollrechnung Überschussverteilung bei alternierender Obhut und hälftiger Betreuung Überschussverteilung: «Grosse und kleine Köpfe» bei nicht verheirateten Eltern Unterhaltsberechnung bei gemeinsamen Kindern und ausserehelichem Kind Reformatio in peius beim Kindesunterhalt Keine Anrechnung der Hilflosenentschädigung an den Betreuungsunterhalt Volljährigenunterhalt Anrechnung des eigenen Einkommens des Kindes Zumutbarkeit bei «False memory syndrome» Rechtliches Kindesverhältnis Verspätete Vaterschaftsanfechtung; «wichtige Gründe» Bereinigung des Personenstandsregisters (Zahlvaterschaft) Eintrag des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses in das Personenstandsregister (Zahlvaterschaft) Elterliche Sorge und Obhut Kein «geteiltes» Aufenthaltsbestimmungsrecht Kindesanhörung; Alleinzuteilung des Sorgerechts Absehen von der gemeinsamen elterlichen Sorge von Amtes wegen Bedingte Obhutsumteilung bei Umzugswunsch Unrechtmässiger Wegzug innerhalb der Schweiz; Wohnsitz des Kindes Umzug ins Ausland; Zuständigkeitswechsel nach HKsÜ Verfahrensrechtliche Fragen (inkl. Aktiv-/Passivlegitimation) Aktiv- und Passivlegitimation betr. Kindesunterhalt Kompetenzattraktion des Gerichts bei Unterhaltsklage während des vor der KESB hängigen Sorgerechtsstreits Kompetenzattraktion des Gerichts betreffend Kindesschutz im eherechtlichen Verfahren Regelung weiterer Kinderbelange nach Unterhaltsklage; Einbezug des Elternteils Anhörung der Eltern betr. die Regelung der Kinderbelange Verfahrensvertretung des Kindes nach BG-KKE und HKÜ Kindesschutz Impfentscheid betreffend ein Pflegekind; Beschränkung der elterlichen Sorge Beschwerdelegitimation der Pflegeeltern im Kindesschutzverfahren Erwachsenenschutz «Umfassende» Mitwirkungsbeistandschaft Kündigung Mietvertrag; Genehmigung durch ESB Fürsorgerische Unterbringung; geeignete Institution Anerkennung einer ausländischen Massnahme des Erwachsenenschutzrechts

oder Illusion?, Eine kritische Analyse von Rechts- lage und medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016,

Successio-2019-1 successio 1/19 5 Inhaltsübersicht 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut ausgebildeten Sohnes? 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes 2.3 Angela – Kein Plan! 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern 3.5 Familienvermögensplanung 3.6 Zwischenergebnis 4 Planungshindernisse 4.1 Pflichtteilsgrenzen 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick 4.3.2 IV 4.3.3 Ergänzungsleistungen 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge 4.3.5 Sozialhilfe Besonderheiten der Nachlass- planung bei Nachkommen mit Behinderung Viele Fragen und Versuch einiger Antworten Regina E. Aebi-Müller* Janine Camenzind** 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs­ hindernisse 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen 5.2 Erbvertrag 5.3 Begrenzung der Pflichtteils­ berechnungsmasse 5.4 Lebzeitige Zuwendungen 5.5 Ausgleichung 5.5.1 Grundsätzliches 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien­ stiftung) oder an einen Trust 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage 5.10 Willensvollstreckung 5.11 Einbezug von Beistand und Erwach­ senenschutzbehörde 6 Schlussgedanken 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema Eltern mit einem körperlich oder geistig behinder- ten Kind haben viele Herausforderungen zu be- wältigen. Eine brennende Frage ist oft diejenige der Nachlassplanung: Soll das behinderte Kind einen besonders grossen Erbanteil erhalten, oder würde ein solcher nur das Gemeinwesen entlasten, weil staatliche Leistungen (Ergänzungsleistungen, So- * Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung, Universität Luzern. ** MLaw, wissenschaftliche Assistentin an der Universität Luzern. 6 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung zialhilfe usw.) daraufhin reduziert würden? Wie kann sichergestellt werden, dass das behinderte Kind bestmöglich von seinem Erbanteil profitiert? Welche Ansprüche sollen allfällige Geschwister haben, die womöglich davon geprägt sind, dass ihre Bedürfnisse immer als zweitrangig angesehen wur- den? Wie lässt sich das konkrete Planungsanliegen mit den de lege lata vorhandenen rechtlichen Inst- rumenten umsetzen? Nachfolgend wird versucht, erste Antworten auf die zahlreichen Fragen zu finden.1 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext Der im vorliegenden Beitrag verwendete Begriff des Menschen (oder, im vorliegenden Kontext, des Kindes2) mit Behinderung lehnt sich an Art. 1 UNO-BRK an, wonach es sich um Menschen han- delt, «die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teil- habe an der Gesellschaft hindern können». Nicht jede Behinderung i.S. dieser Definition gibt Anlass, die Nachlassplanung zu überdenken. Eine für die Nachlassplanung relevante Behinderung liegt pri- mär in folgenden Sachlagen vor: ■ Das Kind hat eine ausschliesslich körperliche Behinderung ohne Einschränkung der geistigen Fähigkeiten. Das bedeutet konkret, dass ab Er- reichen des 18. Altersjahrs sämtliche rechtsge- schäftlichen Planungsinstrumente ausgeschöpft werden können. Besonderheiten der Planung ergeben sich (nur, aber immerhin) insoweit, als die Planungsziele gegebenenfalls der spezifi- schen Situation, u.a. den Bedürfnissen des Kin- des, anzupassen sind. Beachtung verdienen zudem die sozialversicherungs- und sozialhilfe- rechtlichen Besonderheiten. ■ Das betroffene Kind leidet an einer geistigen Behinderung oder an einer psychischen Stö- 1 Es handelt sich um die schriftliche, leicht erweiterte und mit einigen Hinweisen ergänzte Fassung des Vortrags der erstgenannten Autorin am 12. Schweizerischen Erb- rechtstag am 31. August 2017 in Zürich. Das Manu- skript wurde Ende Oktober 2018 abgeschlossen. Das Referat und dessen schriftliche Fassung sind Teil eines durch den Schweizerischen Nationalfonds geförderten Forschungsprojekts, das die Dissertation der zweitge- nannten Autorin zum Ziel hat. 2 Wenn hier und im Folgendem der Begriff «Kind» ver- wendet wird, ist das Kind im Sinne der familienrechtli- chen Stellung gemeint, womit minderjährige und voll- jährige Kinder gleichermassen gemeint sind. rung, die seine Urteilsfähigkeit und damit seine Geschäftsfähigkeit beeinträchtigt oder – im Ex- tremfall – vollständig aufhebt. In dieser Situa- tion ist zunächst einmal an Besonderheiten des Erwachsenenschutzrechts zu denken. Für ge- wisse Instrumente müssen nach Erreichen der Volljährigkeit ein Beistand und allenfalls zu- sätzlich die Erwachsenenschutzbehörde «einge- plant» bzw. überzeugt werden. Andere Planungs- instrumente fallen wegen ihres höchstpersönli- chen Charakters ganz ausser Betracht. Ähnlich wie bei einer rein körperlichen Behinderung sind ferner die Planungsziele der spezifischen Sachlage anzupassen und sozialversicherungs- sowie sozialhilferechtliche Regeln zu berück- sichtigen. 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik Um die Planungssituation zu veranschaulichen, werden nachfolgend drei frei erfundene Fallbei- spiele geschildert. 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut aus- gebildeten Sohnes? Maja wurde im Jahr 1996 mit einer infantilen Zere- bralparese geboren. Ihre Beine sind gelähmt. Sie leidet an epileptischen Anfällen sowie an Hör- und Sprachstörungen. Trotz dieser Beeinträchtigungen konnte sie – mit entsprechender zusätzlicher Unter- stützung und Betreuung – die normale Schule besu- chen und abschliessen. In der Bewältigung des All- tags braucht sie Unterstützung, die sie derzeit von ihren Eltern erhält. Fünf Tage in der Woche arbei- tet sie in einer geschützten Werkstätte. Im Übrigen lebt sie bei ihren Eltern, welche die 5-Zimmer- Eigentumswohnung in Kriens behindertengerecht eingerichtet haben. Maja hat einen älteren Bruder, Timon (Jg. 1991), der kurz vor dem Abschluss des Medizinstudiums steht. Majas Eltern (Jg. 1951 und 1956), die über ein Vermögen von rund CHF 450 000 verfügen (davon CHF 300 000 in die Wohnung investiert), möchten, dass Maja dereinst (nach ihrem Tod oder Umzug ins Altersheim) in der Wohnung bleiben kann. Des Weiteren sind sie in Bezug auf die Nachlassplanung uneins: Während der Vater die Auffassung vertritt, dass der Sohn mit seinem Medizinstudium gut ge- rüstet sei und keine weitere Unterstützung brauche (= Planungsvariante 1), möchte die Mutter Timon successio 1/19 7 finanziell begünstigen, damit er seinem Wunsch entsprechend dereinst eine eigene Praxis eröffnen könne (= Planungsvariante 2). 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes Dominik wurde im Jahr 2004 als gesunder Junge geboren. Im Alter von 10 Jahren wurde sein Gehirn bei einem Badeunfall unzureichend mit Sauerstoff versorgt, was zu einer hypoxischen Hirnschädigung führte. Nach der Entlassung aus dem Akutspital versuchten die Eltern zunächst selber, Dominik die nötige Pflege und Betreuung zu erbringen. Dies er- wies sich jedoch auf die Dauer als Überforderung, mussten sie doch auch noch zwei weitere Kinder (Pia, Jg. 2006, und Yannik, Jg. 2010) betreuen. Seit drei Jahren wohnt Dominik daher unter der Woche in einem spezialisierten Heim. An den Wochenenden kommt er nach Hause. Dominik leidet an schweren Koordinations- und Gedächtnisstörungen und ist auf dauernde und umfassende Betreuung angewie- sen. Er nimmt seine Umgebung aber wahr und ist – mit einem Höchstmass an Therapie und Stimula- tion – auch noch in der Lage, gewisse Funktionen wieder zu erlernen. Die Ehe seiner Eltern ist unter dem grossen Druck zerbrochen: 2017 kam es zur Scheidung. Die Wochenenden verbringt Dominik nun bei seiner Mutter, sein Vater besucht ihn jede Woche zwei Mal im Heim. Nach der Scheidung verfügt die Mutter über ein Vermögen von rund CHF 500 000 (u.a. dank einer Erbschaft), der Vater über ein solches von CHF 150 000. Was die Nachlassplanung angeht, sind sich die Eltern einig: Dominik soll gegenüber seinen Geschwistern bevorzugt werden, diese sollen aber bei Dominiks Tod – seine Lebenserwartung ist gemäss Auskunft der Ärzte deutlich vermindert – alles erhalten. 2.3 Angela – Kein Plan! Angela wurde im Jahr 2015 geboren. Bei der Ge- burt kam es zu verschiedenen Komplikationen. An- gela trug schwerste Hirnschädigungen davon. Sie ist (und bleibt nach Prognose der Ärzte) in jeder Hin- sicht vollständig pflegebedürftig. Sie wird zu Hause von ihrer Mutter und gelegentlich (zur Entlastung der Eltern) wochenweise in einer spezialisierten In- stitution betreut. Zwar scheint es manchmal, als würde sie auf vertraute Stimmen reagieren. Es ist aber unklar, wie viel sie von ihrer Umwelt tatsäch- lich mitbekommt. Angelas Eltern (Mutter, Jg. 1971 und Vater, Jg. 1973) besitzen ein Vermögen von rund CHF 900 000, grösstenteils aus dem erfolgreichen gemeinsamen Architekturbüro. Zudem hat (nach langwierigen Verhandlungen) der Haftpflichtversi- cherer des Privatspitals, in dem Angela zur Welt gekommen ist, für den durch die mangelhafte Über- wachung bei der Geburt entstandenen Schaden die Summe von zwei Mio. Franken ausbezahlt. Davon ging ein Teil als Regresszahlung an die Invaliden- versicherung.3 Die Eltern von Angela haben keine weiteren Kin- der. Die nächsten Verwandten des Vaters sind des- sen Eltern und ein jüngerer Bruder, mit dem er praktisch keinen Kontakt pflegt. Die nächste Ver- wandte der Mutter ist deren Halbschwester, zu der ebenfalls kaum Kontakt besteht. Die Eltern sind unschlüssig, wie sie ihren Nachlass regeln sollen. Si- cher ist immerhin, dass die Versorgung von Angela mit gewissen Extras auch nach dem Tod der Eltern sichergestellt werden soll. Zusätzlich ist die Unter- stützung einer Stiftung für schwer behinderte Men- schen eine Option. 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage Da neben der Rechtsfähigkeit keine weiteren Vor- aussetzungen für die aktive Erbfähigkeit gefordert sind (Art. 539 Abs. 1 ZGB), beerben Kinder mit einer körperlichen und/oder geistigen Behinderung ihre Eltern grundsätzlich in gleicher Weise wie Nachkommen ohne Behinderung. In allen Familien beeinflussen die Familienkonstellation, das Vermö- gen und dessen Zusammensetzung, das Einkom- men und allfällige Ersatzeinkommen die (erbrecht- lichen) Planungsziele.4 Diese Faktoren wirken sich auch in Familien mit einem behinderten Kind aus. Zusätzlich sind aber einige Besonderheiten zu be- achten. Diese spezifischen Interessen von Familien mit einem Kind mit Behinderung können dabei ganz unterschiedlicher Art sein. Es verwundert daher nicht, dass die Nachlassgestaltung in diesem 3 Vgl. Art. 72 ff. ATSG sowie Art. 13 ff. ATSV; ferner Weber Stephan/Fuhrer Stephan, Das Rückgriffs- recht der AHV/IV unter Berücksichtigung besonderer Durchsetzungsfragen, in: HAVE 2016, S. 227 ff.; exem- plarisch zum Regressrecht für Sozialleistungen s. BGE 143 III 79; 131 III 360. 4 Vgl. Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Erster Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/1), Basel 2012, S. 80 ff. 8 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Neben der wirtschaftlichen Besserstellung des behinderten Kindes wird nicht selten das Anliegen der Zuordnung bestimmter Vermögenswerte im Raum stehen. Beispielsweise kann es im Fallbei- spiel «Maja» sinnvoll sein, ihr die behindertenge- recht um- und ausgebaute Wohnung zu überlassen, was ihr allenfalls ermöglicht (dies wäre freilich näher abzuklären!), auch nach dem Tod der Eltern oder deren Umzug in ein Alters- bzw. Pflegeheim in der vertrauten Umgebung zu verbleiben. Auf den ersten Blick ist der Wunsch nach einer maximalen Begünstigung des körperlich oder geistig beeinträchtigten Kindes edel und begrüssenswert. Auch im Gesetzestext findet sich diese Wertung; nämlich im Zusammenhang mit der erbrechtlichen Ausgleichung (Art. 631 Abs. 2 ZGB; Vor ausbezug für «gebrechliche» Kinder, dazu Ziff. 5.5.1). Trotz- dem lohnt es sich, darüber nachzudenken, ob sich dieses Ziel in allen Sachlagen objektiv rechtfertigt. Denkbar ist nämlich, dass das begünstigte Kind gar nicht in den Genuss der Zuwendung gelangt, weil diese die staatlichen Leistungen nicht ergänzt, son- dern substituiert (dazu nachfolgend, Ziff. 4.3). Ebenso kann es sein, dass die konkrete Behinde- rung derart schwer wiegt, dass zufolge fehlender oder stark eingeschränkter Empfindungsfähigkeit der konkrete Nutzen der Begünstigung für das Kind gar nicht spürbar ist (so wohl im Fallbeispiel «Angela»). Die gute Absicht läuft dann ins Leere. 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes Mit Blick auf das soeben Gesagte ist durchaus denkbar, dass die Eltern das Erbrecht des behinder- ten Kindes einschränken möchten. So mag es im Fallbeispiel «Maja» die Überlegung der Mutter sein, dass der Sohn von zusätzlichen Geldmitteln in be- sonderer Weise profitieren könnte. Zudem musste er während seiner Kindheit in vielfältiger Weise auf seine Schwester Rücksicht nehmen und kam mit Bezug auf die elterliche Aufmerksamkeit womög- lich deutlich zu kurz. Der Absicht, nunmehr den Sohn zu begünstigen, müssen also keineswegs ver- werfliche Motive zugrunde liegen. Vielmehr kann ein fairer Ausgleich unter den Geschwistern gerade darin bestehen, im Erbgang die gesunden Kinder in besonderem Mass zu bedenken. Dies gilt umso mehr, zumal diese Zuwendungen dann (anders als womöglich der Erwerb des behinderten Kindes) nicht indirekt den Staat entlasten, sondern tatsäch- lich in der Familie verbleiben. Daher kann sich ge- gebenenfalls eine Minimalbegünstigung bzw. eine (freilich anfechtbare) Verletzung der Pflichtteile bzw. Kontext von einzelnen Autoren aufgrund der hohen Komplexität5 und der entsprechenden Notwendig- keit einer vielschichtigen Planung als «hohe Schule der Testamentsgestaltung»6 bezeichnet wird. Bevor mögliche Gestaltungsinstrumente diskutiert wer- den, gilt es, die konkreten Anliegen der Eltern und allenfalls weiterer Familienangehöriger zu klären. 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes Für einige Eltern wird das Planungsziel dahin gehen, das behinderte Kind maximal wirtschaftlich zu begünstigen. Verglichen mit seinen Geschwis- tern, die mit Blick auf ihre gesundheitliche Situa- tion bessere «Startbedingungen» haben, soll es fi- nanziell bessergestellt werden. Diesen Wunsch hegen gemäss den einführend dargelegten Fallbei- spielen die Eltern von Dominik und der Vater von Maja. Hinter der Begünstigungsabsicht steht der Wunsch, dem Kind, das seine wirtschaftlichen Be- dürfnisse aller Voraussicht nach nur in beschränk- tem Umfang (oder gar nicht) aus eigener Kraft wird befriedigen können, die entsprechenden Mittel un- entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Damit soll es einen angemessenen oder sogar komfortablen Le- bensstandard geniessen können, der durch die Mi- nimalleistungen der Sozialversicherungen (in den Beispielen «Maja» und «Dominik») oder die Zah- lung des Schädigers (im Fallbeispiel «Angela») nicht finanziert wird. Dazu gehören «Extras», die durch staatliche Leistungen nicht abgedeckt wer- den, wie beispielsweise raffinierte technische Hilfs- mittel, alternative Therapien oder die Möglichkeit begleiteter Ferienreisen. Letztlich geht es also darum, dem behinderten Kind auf lange Sicht eine verbesserte Lebensqualität zu ermöglichen.7 5 Duvenkrop Claudia, Übergehung naher Angehöriger, Behindertentestament, § 14 HeimG, Eine exemplari- sche Studie zur Beschränkung der Testierfähigkeit aus §§ 138 und 134 BGB, Diss. Saarbrücken 2014, S. 104; generell ist an dieser Stelle anzumerken, dass sich die Literatur in Deutschland mit den vorliegend interessie- renden Sachlagen sehr viel einlässlicher befasst hat als diejenige in der Schweiz. 6 Ruby Gerhard, Behindertentestament: Häufige Fehler und praktischer Vollzug, in: ZEV 2006, S. 66 ff., S. 66. 7 Vgl. Gress Jürgen, Recht und Förderung für mein be- hindertes Kind, Elternratgeber für alle Lebensphasen – Alles zu Sozialleistungen, Betreuung und Behinderten- testament, München 2009, S. 239; Kübler Michaela, Das sogenannte Behindertentestament unter besonde- rer Berücksichtigung der Stellung des Betreuers, Diss. München 1988, S. 1; Settergren Pia, Das «Behinder- tentestament» im Spannungsfeld zwischen Privatauto- nomie und sozialhilferechtlichem Nachrangprinzip, Diss. Mainz, Hamburg 1999, S. 1. successio 1/19 9 kungen nicht testierfähig, so verteilt sich sein eige- ner Nachlass grundsätzlich nach der Intestaterbfol- ge.9 Das Familienvermögen würde dadurch entspre- chend den gesetzlichen Regeln unter Umständen in eine Richtung fliessen, die von den Eltern des Kin- des nicht erwünscht ist oder die nicht den konkret gelebten Beziehungen entspricht. So könnte bei- spielsweise ein Lebenspartner des hilfsbedürftigen Kindes nicht begünstigt werden, der elterliche Stamm (Art. 458 ZGB) oder gar der Stamm der Grosseltern (Art. 459 ZGB) würden hingegen (un- abhängig von ihrem konkreten Verhältnis zum Kind mit Behinderung) erbberechtigt. Schlimms- tenfalls geht das Familienvermögen beim Tod des Kindes an den Kindesvater, der sich seinen Unter- haltspflichten entzogen hatte, an entfernte Ver- wandte (vgl. insbesondere Art. 459 Abs. 4 und Abs. 5 ZGB) oder an das Gemeinwesen (Art. 466 ZGB). Das kann dem Wunsch der Eltern entgegen- stehen, die (nach bzw. neben dem Kind mit Be- hinderung) nichtverwandte Drittpersonen oder In- stitutionen begünstigen möchten, die das Kind jahrelang gepflegt haben oder sonst eine engere Beziehung zur Familie aufweisen.10 Diese Überle- gungen sollten sich etwa die Eltern im Fallbeispiel «Angela» machen. 3.6 Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein erstes Ziel bei der Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind regelmässig darin besteht, eine insgesamt faire, ausgewogene Verteilung des Vermögens zu bewirken. Ob dies mit einer Be- günstigung des behinderten Kindes oder gerade umgekehrt mit einer Begünstigung von dessen Ge- schwistern verwirklicht werden soll, hängt von der konkreten Sachlage ab. So oder anders sind die nachlassplanerischen Vorkehren so auszugestalten, dass allfällige staatliche Leistungen – namentlich Ergänzungsleistungen ( vgl. hinten, Ziff. 4.3.3) – er- halten bleiben und beim Vermögensanfall keine 9 Zu präzisieren ist hier, dass auch der Verfügungsunfä- hige ein Testament errichten kann, welches bis zur Un- gültigkeitsklage i.S.v. Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB seine Wirkung wie eine rechtsgültige Verfügung entfaltet, wenn es nicht geradezu als nichtig bezeichnet werden muss; dazu Aebi-Müller Regina, Testierfähigkeit im Schweizerischen Erbrecht, unter besonderer Berück- sichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, in: successio 2012, S. 4 ff., S 27. 10 Vgl. Schumacher Franziska, Rechtsgeschäfte zu Las- ten der Sozialhilfe im Familien- und Erbrecht, Ein Ver- gleich von Unterhaltsverzicht und Behindertentesta- ment, Diss. Tübingen 2000, S. 36; Settergren (Fn 7), S. 2. Enterbung des behinderten Kindes aufdrängen.8 Gerade dann, wenn ein erhebliches Familienvermö- gen vorhanden ist, das vielleicht auch schon über mehrere Generationen weitergereicht wurde, wird man eine erbrechtliche Zurückstellung des behin- derten Kindes jedenfalls ernsthaft in Betracht zie- hen müssen. Wie im Zusammenhang mit der Begünstigung des behinderten Kindes kann der Wunsch beste- hen, den gesunden Nachkommen oder Dritten be- stimmte Vermögenswerte zukommen zu lassen, etwa eine (Mehrheits-)Beteiligung an einem Fami- lienunternehmen. 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern Kinder mit einer schweren geistigen Behinderung sind oftmals nicht in der Lage, ihr Vermögen selber zu verwalten und (sinnvoll) zu nutzen. Ein einmali- ger, erheblicher Vermögenszufluss wird womöglich rasch aufgebraucht. Die Erwachsenenschutzbe- hörde setzt allenfalls einen Vermögensverwaltungs- beistand mit Beschränkung der Handlungsfähig- keit oder des Zugriffs auf das Vermögen ein (Art. 395 ZGB), womit das Kind nicht mehr frei ist, welche Bedürfnisse es mit seinem Vermögen befrie- digen will. Unter Umständen ist dem behinderten Kind daher besser gedient, wenn an Stelle eines un- mittelbaren Erwerbs zu freiem Eigentum andere Lösungen gefunden werden, die eine langfristige Befriedigung seiner erweiterten Bedürfnisse und Wünsche ermöglichen. 3.5 Familienvermögensplanung Da das von einer schweren geistigen Behinderung betroffene Kind bei fehlender Testierfähigkeit nicht von Todes wegen über den Nachlass verfügen kann, sollte überdies von einer zu hohen Begünstigung abgesehen werden. Unabhängig davon, wie um- fangreich der Erbanteil des Kindes mit Behinde- rung sein soll, kann der Wunsch bestehen, die Erb- folge nach dessen Tod zu regeln und in eine be- stimmte Richtung zu lenken. Ist ein Kind mit geistiger Behinderung aufgrund seiner Einschrän- 8 Gress (Fn 7), S. 238. Ähnlich verhält es sich auch bei Ehepaaren, die – in der Aussicht auf Ergänzungsleis- tungen oder Sozialhilfe für die allenfalls im Alter anfal- lenden Pflegekosten – von einer gegenseitigen Maximal- begünstigung absehen, vgl. dazu Aebi-Müller Regina, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegat- ten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrecht- liche Vorkehren, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007, Rz. 11.33. 10 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung einen Zweitel des gesetzlichen Erbteils reduzie- ren (Art. 471 VE 2016 und E 2018). ■ Überdies zeigt sich die Rechtsprechung im kon- kreten Umgang mit dem Pflichtteil wenig flexi- bel. So steht der Befriedigung von Pflichtteils- ansprüchen durch Zuweisung von Nutzniessung an entsprechendem Kapital die seit 1944 beste- hende «biens aisément négociables»-Doktrin12 des Bundesgerichts entgegen. In doppelter Hin- sicht pflichtteilsrelevant ist die Nacherbenein- setzung: Weder muss sich der Pflichtteilserbe die Auslieferungspflicht an einen Nacherben ge- fallen lassen, noch wird der Pflichtteilsanspruch des Nacherben mit seiner aufschiebend beding- ten Erbeinsetzung erfüllt.13 Auch die Dauerwil- lensvollstreckung (dazu hinten, Ziff. 5.10) ist pflichtteilsrechtlich problematisch.14 Soll eine massgebliche Beteiligung am Familienunter- nehmen an ein gesundes Geschwisterkind über- tragen werden, ist denkbar, dass eine Minder- heitsbeteiligung dem Pflichtteilsanspruch nicht genügt.15 Zwar ist ein verbindlicher, rechtsgeschäftlicher Pflichtteilsverzicht (durch Erbverzichtsvertrag) grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 495 ZGB).16 Bei einem minderjährigen, urteilsunfähigen oder unter 12 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147: «Il faut que l’objet des libé- ralités à imputer sur la réserve représente véritablement l’équivalent d’une part ‹en propriété›. Cela suppose qu’elles consistent en biens aisément négociables: somme d’argent, titres ou valeurs, immeubles etc. Le legs d’un usufruit ou d’une rente ne satisfait pas à cette condi- tion.» Ausführlich dazu etwa Eitel Paul, KMU und Pflichtteilsrecht, in: Schmid Jörg/Girsberger Daniel (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, Erb-, Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht, Zürich/ Basel/Genf 2006, S. 43 ff., S. 55 ff.; zur «biens aisément négociables»-Doktrin im Zusammenhang mit der Nutz- niessung s. etwa Rumo-Jungo Alexandra, Nutznies- sung in der Erbteilung, in: successio 2010, S. 5 ff., S. 10 ff.; allgemein zur Ausgestaltung des schweizeri- schen Pflichtteilsrechts, Klöti Daniela, Das schweize- rische Pflichtteilsrecht im Spannungsfeld sich wandeln- der Näheverhältnisse, Diss. Bern 2013, S. 8 ff. 13 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 14 S. exemplarisch Hrubesch-Millauer Stephanie, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 4 zu Art. 531 ZGB. 15 S. dazu etwa, je m.w.H., Bader Daniel/Seiler Corinna, Unternehmensnachfolge bei Familienunternehmen, in: ExpertFocus 2017, S. 146 ff., S. 148; Hösly Balz/Fer- hat Nadira, Die Unternehmensnachfolge im Erb- recht – Vorschläge de lege ferenda, in: successio 2016, S. 100 ff., S. 119. 16 S. allgemein zum Erbverzichtsvertrag statt aller: Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 214 ff. Rückzahlungsansprüche entstehen. Wird eine Be- günstigung des behinderten Kindes angestrebt, so soll das Nachlassvermögen nicht für den gewöhnli- chen Lebensunterhalt des behinderten Kindes auf- gezehrt werden, sondern zur Finanzierung von be- sonderen, durch die Sozialversicherung nicht ge- deckten, Annehmlichkeiten dienen. Ein allfälliges Familienvermögen soll überdies nicht nur beim ersten Erbfall erhalten bleiben, sondern auch beim Tod des behinderten Kindes. Ist dieses nicht testier- fähig, sind dafür besondere Vorkehrungen erfor- derlich. Schliesslich ist mit geeigneten Mitteln dafür zu sorgen, dass die getroffenen Anordnungen auch tatsächlich umgesetzt werden. Zu bedenken ist al- lerdings auch, dass sich die Planungsziele mit der Zeit verändern können, etwa bei einem unerwarte- ten Todesfall, einer dauerhaften Verbesserung des Gesundheitszustandes des behinderten Kindes oder – im Zeitalter der Digitalisierung nicht zu ver- nachlässigen! – zufolge neuer technischer Möglich- keiten, welche dessen Defizite kompensieren (vgl. auch hinten, Ziff. 4.4). 4 Planungshindernisse Den skizzierten Planungszielen stehen etliche Hin- dernisse im Weg, die nachfolgend skizziert werden. 4.1 Pflichtteilsgrenzen Wesentlichstes Planungshindernis ist die bereits er- wähnte Pflichtteilsproblematik, wobei das schwei- zerische Erbrecht (derzeit noch) bekanntlich in mehrfacher Hinsicht rechtsvergleichend überaus rigide ausgestaltet ist.11 ■ Dabei ist zunächst die Höhe des Pflichtteils mit einer Quote von drei Vierteln des gesetzlichen Erbteils (Art. 471 ZGB) sehr hoch. Daran dürfte sich mit der aktuellen Erbrechtsrevision nun- mehr etwas ändern; gemäss Vorentwurf und Entwurf wird sich der Pflichtteil des Kindes auf 11 Z.B. beträgt der Pflichtteil für Nachkommen in Deutschland lediglich die Hälfte des gesetzlichen Erb- anspruchs, s. § 2302 Abs. 1 BGB. In Frankreich sind – anders als in der Schweiz – lediglich die Nachkommen und der überlebende Ehegatte pflichtteilsberechtigt, s. Art. 913-1 sowie Art. 916 Code civil France. Der Ehe- gatte ist es nur, sofern der Erblasser keine Nachkommen hinterlässt, s. Art. 914-1 Code civil France. Dagegen kennt etwa England gar kein eigentliches Pflichtteils- recht, sondern nur die sogenannte «family provision», welche vom Gericht im Einzelfall festgelegt wird, vgl. dazu den Inheritance (Provision for Family and Depen- dants) Act 1975. successio 1/19 11 grund der grossen Tragweite des Geschäftes21 und der nicht zu unterschätzenden Gefahr der Einfluss- nahme Dritter, insbesondere vermeintlicher Ver- trauenspersonen.22 Bei behinderten Kindern, die gehäuft in Abhängigkeitsverhältnissen leben, wird man unter Umständen sogar besonders sorgsam da- rauf achten müssen, dass bzw. ob sie einen eigenen Willen bilden und diesen auch – allenfalls entgegen den Ansichten nahestehender Personen – umsetzen können.23 Steht die Urteilsunfähigkeit des behinderten Kin- des fest, wird die Planung erheblich erschwert: Auf- grund des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit24 können die Eltern oder weitere Angehörige kein Testament im Namen des urteilsunfähigen Kindes errichten oder errichten lassen.25 Über die genaue Tragweite des Höchstpersönlichkeitsprinzips wird zwar in der Literatur kontrovers diskutiert. Dass keine eigentliche Vertretung des urteilsunfähigen Erblassers zulässig ist, ist wohl unbestritten.26 Rechtsvergleichend handelt es sich freilich nicht um die einzig denkbare Lösung. Gerade in den hier in- teressierenden Sachlagen könnte die im Common law verbreitet zulässige Möglichkeit der Errichtung eines «Statutory will» von erheblicher Bedeutung sein und den Interessen aller Beteiligter entspre- bei physischen und psychischen Beeinträchtigungen um ein Grundrecht handelt, weshalb die Anforderungen auch nicht zu hoch angesetzt werden dürfen, s. dazu Breitschmid, BSK, N 4 zu Art. 467/468 ZGB. Das Bun- desgericht übt ebenfalls gewisse Zurückhaltung: BGE 117 II 231 E. 2b S. 234, «Dans l’intérêt du maintien du testa- ment, la preuve de l’absence de discernement doit être appréciée avec rigueur». 21 Differenzierend Bucher/Aebi-Müller, BK, N 119 zu Art. 16 ZGB; s. auch exemplarisch BGE 124 III 5 E. 1a S. 8. 22 Vgl. statt vieler Druey Jean Nicolas, Bemerkungen zu BGE 124 III 5, in: AJP 1998, S. 730 ff., S. 734. 23 Vgl. zur Problematik der Abhängigkeit des Erblassers Urteil des BGer 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 4.4 f. 24 S. dazu u.a. Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 280 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 171 ff.; Druey (Fn 22), S. 734; Breitschmid Peter, Das Prinzip materieller Höchstpersönlichkeit letztwilliger Anord- nungen: ein Diskussionsbeitrag, in: FS Hausheer, Bern 2002, S. 477 ff.; s. ferner auch etwa Steinauer Paul- Henri, Le droit des successions, 2. Aufl., Bern 2015, Rz. 271 f., m.w.Verw. 25 Zum Problem Aebi-Müller (Fn 9), S. 15 und 30 f.; mit Recht kritisch gegenüber einer «hyperkleinlichen Höchstpersönlichkeit» Breitschmid Peter, Standort und Zukunft des Erbrechts, in: successio 2009, S. 276 ff., S. 308, m.w.H. 26 Statt aller: Druey Jean Nicolas, Grundriss des Erb- rechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 8, Rz. 16. einer handlungsfähigkeitseinschränkenden Bei- standschaft stehenden Kind stösst man dabei aller- dings rasch auf Schwierigkeiten (s. auch hinten, Ziff. 5.2). Bei einem freiwilligen Verzicht des behin- derten Kindes liegt u.U. ein Missbrauchstatbestand des Sozialversicherungsrechts vor, der zu Kürzun- gen bei den Ergänzungsleistungen führen kann (hinten, Ziff. 4.3.3). Denkbar sind auch Leistungs- kürzungen bei der Sozialhilfe (hinten, Ziff. 4.3.5). Die Verletzung des Pflichtteils wird zwar nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf entsprechende Klage hin (Art. 522 ff. ZGB). Inso- fern ist durchaus denkbar, dass eine an sich pflicht- teilsverletzende Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen Bestand hat.17 Im vorliegenden Zusam- menhang ist dabei aber zweierlei wesentlich: ■ Erstens kann schon das Unterlassen der Herab- setzungsklage einen ergänzungsleistungsrecht- lich relevanten Vermögensverzicht bedeuten (da- zu hinten, Ziff. 4.3.3). ■ Zweitens wird für das urteilsunfähige, verbei- ständete Kind der Beistand (mit Genehmigung der Erwachsenenschutzbehörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) die Herabsetzungsklage ergreifen. Davon wird er wohl absehen, wenn er zur Über- zeugung gelangt, dass die konkrete Nachlass- planung zwar formell die Pflichtteile des verbei- ständeten Kindes beeinträchtigt, diesem aber im wirtschaftlichen Ergebnis jedenfalls nicht weniger dient als die Wahrung des Pflichtteils- rechts.18 Handelt es sich beim Beistand und/oder gesetzlichen Vertreter des urteilsunfähigen Kin- des um eine am Nachlass beteiligte Person,19 ist eine Interessenkollision zu prüfen und allenfalls ein Ersatzbeistand zu ernennen. 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht Im Erbrecht werden bekanntlich hohe Anforderun- gen an die für die Errichtung eines Testaments er- forderliche Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB i.V.m. Art. 467 ZGB) gestellt.20 Dies rechtfertigt sich auf- 17 Vgl. statt aller: Wolf Stephan/Hrubesch-Millauer Stephanie, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, Bern 2017, Rz. 1023 ff. 18 So schon Geiser Thomas, Wie lässt sich der Nachlass eines geistig Behinderten regeln?, in: ZVW 1985, S. 55 ff., S. 58. 19 Die betroffene Person sowie ihr nahestehende Personen können gem. Art. 401 ZGB eine Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vorschlagen, weshalb u.a. auch Eltern oder Geschwister der betroffenen Person Beistand sein können. 20 Ausführlich zur Testierfähigkeit u.a. Aebi-Müller (Fn 9), S. 4 ff., m.w.H. Bei Grenzfällen bleibt immerhin zu beachten, dass es sich bei der Testierfähigkeit selbst 12 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung ner alleine handeln.32 Bei Vorliegen einer Mit- wirkungsbeistandschaft, welche den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, bedarf der Vertrags- schluss der Zustimmung des Beistandes.33 Ist der Vertragspartner nicht urteilsfähig oder min- derjährig oder steht er unter einer Vertretungs- oder umfassenden Beistandschaft, so kann der Vertreter an seiner Stelle und in seinem Namen den Vertrag abschliessen. Anders als für den Vertragserblasser liegt somit keine Höchstper- sönlichkeit vor.34 Der vertretungsweise Abschluss des Erbvertrages bedarf der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick Oftmals ist das behinderte Kind berechtigt, Sozial- versicherungs- oder Sozialhilfeleistungen zu bezie- hen. Nun spielt allerdings bei der Anspruchsberech- tigung für Sozialhilfe und Ergänzungsleistungen zur IV das Vermögen des Betroffenen eine grosse Rolle. Wird das behinderte Kind wohlhabender El- tern Erbe, so ist denkbar, dass dieses Vermögen in- nert kürzester Zeit für teure Pflegeleistungen auf- gebraucht ist, weil die Ergänzungsleistungen entfal- len. Anschliessend bekommt das Kind nur noch diejenigen Minimalleistungen, für die die öffentli- che Hand einsteht. Extras wie Reisen, Ferienauf- enthalte, Hobbys, nicht kassenpflichtige Therapien usw. entfallen. Zu denken ist auch an den sogenann- ten «Sozialtarif». In gewissen Pflegeeinrichtungen sowie in der spitalexternen Pflege gilt: Je vermögen- der die behinderte Person, desto mehr muss für identische Leistungen bezahlt werden. Nachfolgend werden die wichtigsten Problemstel- lungen in knapper Form dargestellt. Für Einzelhei- ten und insbesondere für die Anspruchsberechti- gung an sich muss auf die einschlägige Literatur verwiesen werden. 32 Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Jungo Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015, § 68, Rz. 8; vgl. ferner Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. 33 Die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde ist hingegen nicht erforderlich, Bucher/Aebi-Müller, BK, N 288 zu Art. 19–19c ZGB, m.w.Verw.; Breit- schmid, BSK, N 1 zu Art. 468 ZGB. 34 S. statt vieler: Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. chen. De lege lata erübrigt sich die Diskussion dar- über allerdings.27 Neben der Problematik der möglicherweise feh- lenden Urteilsfähigkeit ist im vorliegenden Kontext für den Erblasser auch an die Altersgrenze von 18 Jahren (Art. 467 und 468 Abs. 1 ZGB) zu den- ken. Führt die Behinderung zu einer deutlich redu- zierten Lebenserwartung, dann hilft bei einem jün- geren Kind auch eine allenfalls vorhandene Urteils- fähigkeit nicht weiter. Für den Erbvertrag ist im Übrigen zu unterschei- den: ■ Der Vertragserblasser muss, wie der Testator, 18-jährig und urteilsfähig sein (Art. 468 Abs. 1 ZGB). Steht er unter einer Beistandschaft, die den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, be- darf er zusätzlich der Zustimmung des gesetzli- chen Vertreters (Art. 468 Abs. 2 ZGB), d.h. des Beistandes.28 Nicht erforderlich ist die Zustim- mung der Erwachsenenschutzbehörde.29 ■ Für den Vertragspartner des Erblassers gelten hingegen die normalen Handlungsfähigkeitsre- geln.30 Blosse Urteilsfähigkeit genügt gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB, wenn der Erbvertrag für ihn lediglich unentgeltliche Vorteile bringt.31 Andernfalls kann nur der vollständig hand- lungsfähige (d.h. der volljährige, urteilsfähige und unter keiner handlungsfähigkeitseinschrän- kenden Beistandschaft stehende) Vertragspart- 27 Weiterführend zum Thema u.a. Meier Philippe, Des Statutory Wills en droit suisse?, in: AJP 2016, S. 1611 ff. 28 Ausführlich dazu etwa Breitschmid, BSK, N 5 zu Art. 468 ZGB. 29 Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bezieht sich nur auf Erbver- träge, welche die verbeiständete Person als Gegenkon- trahent eingeht; anstatt vieler: Eitel/Zeiter, FamKomm, N 38 zu Art. 468 ZGB; Vogel, CHK, N 15 zu Art. 416– 417 ZGB. 30 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB; Zeiter Alexandra/Schröder Andreas, in: Abt Da- niel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erb- recht, 3. Aufl., Basel 2015, N 16 zu Art. 468 ZGB; Breit- schmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 319. 31 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB. In den hier interessierenden Konstellationen wird aller- dings regelmässig gerade keine ausschliessliche Be- günstigung vorliegen, vielmehr soll das Erbrecht des behinderten Kindes meist dergestalt modifiziert wer- den, dass es seinen Erbteil nicht zu Eigentum und zu freier Verfügung erhält. Die damit verbundene Pflicht- teilsverletzung macht es nötig, dass das behinderte Kind bei der Planung mitwirkt. Bei der blossen Zuwendung eines Vermögensvorteils wäre die Wahl der Erbver- tragsform oder jedenfalls der vertragliche Einbezug des Kindes nicht erforderlich. successio 1/19 13 ten Grundsatz).39 Darüber hinaus ist die (limi- tierte) Vergütung von gewissen Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone vorgese- hen (s. Art. 14 ff. ELG).40 Ergänzungsleistungen zur IV sollen existenzielle Einkommenslücken schlies- sen, soweit die anrechenbaren Ausgaben der ren- tenberechtigten Person die anrechenbaren Einnah- men übersteigen (vgl. Art. 9 Abs. 1 ELG). Sie haben damit gewissermassen Auffüllfunktion.41 Daraus erschliesst sich ohne Weiteres, dass dann, wenn sich die anrechenbaren Einnahmen erhöhen – etwa nach Zufluss einer Erbschaft – die EL-Leistungen in ent- sprechendem Umfang zurückgehen und nunmehr Eigenmittel anstelle der Sozialversicherungsleis- tung für den Unterhalt eingesetzt werden müssen. Zu den anrechenbaren Einnahmen gehören neben dem Erwerbseinkommen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG) auch Einkünfte aus beweglichem und unbewegli- chem Vermögen (Art. 11 Abs. 1 lit. b. ELG), Ver- mögensverzehr (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG), Einnah- men aus Renten, Pensionen und anderen wieder- kehrenden Leistungen42 (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG) sowie Leistungen aus Verpfründungsvertrag und ähnlichen Vereinbarungen (Art. 11 Abs. 1 lit. e ELG). Ein vollständiges Aufbrauchen des Vermö- gens wird zwar nicht erwartet. Als zumutbarer Ver- mögensverzehr und damit als Einkommen wird aber ein 15tel des Reinvermögens berücksichtigt, soweit das Vermögen CHF 37 500 (bei Alleinste- henden) übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG).43 Zu beachten ist allerdings, dass die Kantone für in Hei- men lebende Personen den Vermögensverzehr auf einen Fünftel erhöhen können (Art. 11 Abs. 2 ELG).44 Ferner sind die Kantone befugt, die anre- 39 Müller Urs, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozi- alversicherungsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 4 ELG. 40 Dazu etwa BGE 138 I 225; 132 V 273. 41 Grundsätzlich zu den Ergänzungsleistungen als Grund- sicherungsinstrument s. Carigiet Erwin/Koch Uwe, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2009, S. 8 ff. 42 Dazu zählen z.B. von der Krankenkasse aufgrund einer Langzeitpflegeversicherung periodisch ausgerichtete Leistungen an die Kosten des Pflegeheimaufenthaltes, s. BGE 123 V 184 E. 3 S. 186 ff. (zu aArt. 3 Abs. 1 lit. c ELG). 43 Dazu ferner Carigiet/Koch (Fn 41), S. 161 ff. 44 Von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat etwa der Kanton Luzern: s. § 5 Gesetz über die Ergänzungsleis- tungen zur AHV/IV vom 10. September 2007 (SRL 881), der Vermögensverzehr wurde neu auch für Invaliden- rentner und -rentnerinnen auf 1/5 erhöht (in Kraft seit 1.1.2016); anders etwa der Kanton Bern, welcher die Erhöhung lediglich für Altersrentnerinnen und -rentner 4.3.2 IV Invalidität ist nach Art. 8 ATSG «die voraussicht- lich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit». Diese Erwerbs- unfähigkeit ist dabei auf eine körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsbeeinträchtigung zu- rückzuführen (vgl. Art. 7 ATSG), die ihrerseits Folge eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls ist (Art. 4 IVG).35 Menschen mit Behinderung haben somit Anspruch auf Leistun- gen der Invalidenversicherung, wenn ihre Behinde- rung sie in ihrer (aktuellen oder künftigen) Erwerbs- fähigkeit beeinträchtigt.36 IV-Leistungen (und Hilf- losenentschädigungen sowie Assistenzbeiträge) werden unabhängig vom Einkommen und Vermö- gen des IV-Berechtigten ausgerichtet.37 Denkbar ist allerdings, dass die IV nach Massgabe von Art. 72 ff. ATSG Regress auf eine haftpflichtige Person nimmt (z.B. Schadenverursacher; vgl. das Fallbeispiel «Angela», Ziff. 2.3). Die entsprechenden Schaden- ersatzansprüche werden dann nicht (direkt) an den Geschädigten ausbezahlt.38 4.3.3 Ergänzungsleistungen Ergänzungsleistungen zur IV werden ausgerichtet, wenn die Leistungen der Invalidenversicherung zur Deckung des gegenwärtigen Existenzbedarfs nicht ausreichen (s. den in Art. 2 Abs. 1 ELG festgeleg- 35 Riemer-Kafka Gabriela, Schweizerisches Sozialversi- cherungsrecht, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 2.19. 36 Damit ist schon offensichtlich, dass die Begriffe Invali- dität und Behinderung nicht zwangsweise deckungs- gleich sind. Der Invaliditätsbegriff klammert grund- sätzlich all jene Menschen mit Behinderung aus, die trotz ihrer Beeinträchtigung uneingeschränkt erwerbs- fähig sind oder sich nicht im erwerbsfähigen Alter befin- den, s. Blum-Schneider Brigitte, Pflege von behinder- ten und schwerkranken Kindern zu Hause, Diss. Zürich 2015, S. 10 f.; vgl. ferner zum Begriff der Invalidität Riemer-Kafka Gabriela, Soziale Sicherheit von Kin- dern und Jugendlichen, Ihre Rechte insbesondere gegen- über Arbeitgeber, Schule, Eltern, Sozialversicherungen, Sozialhilfe und Opferhilfe, Bern 2011, S. 167 ff. 37 Vgl. die allgemeinen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung, Art. 4 ff. IVG; ferner exem- plarisch Kieser Ueli, ATSG-Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich 2015, Art. 15, N 21. 38 Der Geschädigte hat jedoch entsprechende Zahlungen bereits von der IV-Stelle erhalten. Ziel ist es, eine Über- entschädigung des Versicherten zu vermeiden, s. für Einzelheiten auch Kreisschreiben über die Aufgaben der IV-Stellen bei der Ausübung des Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte (KS Regress IV) vom 1. April 2009, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 14 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Bei Erwerb einer Erbschaft müssen die zuvor rechtmässig bezogenen EL-Leistungen nicht zu- rückerstattet werden. Hingegen ist der Vermögens- erwerb für die Berechnung der künftigen Leistun- gen massgeblich. Im Rahmen der Berechnung des EL-Anspruchs sind zwar grundsätzlich nur tatsächlich vorhandene Einkünfte und Vermögenswerte, über die der Be- rechtigte ungeschmälert verfügen kann, zu berück- sichtigen.48 Dieser Grundsatz findet dort Einschrän- kungen, wo der Berechtigte, ohne dazu verpflichtet zu sein oder49 ohne eine angemessene Gegenleistung zu erhalten, auf Vermögen verzichtet, auf welches er einen Rechtsanspruch hat.50 Insofern gehört zu den anrechenbaren Einnahmen auch Verzichtsvermögen bzw. Erträge daraus sowie ein angemessener Ver- mögensverzehr (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. g; Art. 17a ELV).51 Nicht nur der Erbschaftserwerb, sondern auch ein Pflichtteilsverzicht bzw. der Verzicht auf eine Herabsetzungsklage kann daher ernsthafte finanzielle Konsequenzen haben. Die Rechtspre- chung tendiert dazu, zumindest den Pflichtteil des EL-Bezügers als Verzichtsvermögen aufzurechnen, wenn dieser nicht geltend gemacht wird.52 Unerheb- lich ist dabei, ob der Vermögensverzicht absichtlich im Hinblick auf den Bezug von Ergänzungsleistun- gen vorgenommen wurde.53 Überdies gilt es sogar 48 Ausführlich dazu Müller (Fn 39), N 264 f. zu Art. 11 ELG; Carigiet/Koch (Fn 41), S. 148; s. aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung BGE 110 V 21 E. 3 S. 21; 121 V 204 E. 4a S. 205. 49 Die Voraussetzungen sind alternativ zu verstehen, s. BGE 131 V 329 E. 4.3 f. S. 334 ff. 50 BGE 121 V 204 E. 4a S. 206 f., m.w.H. Als gleichwertig gilt die Gegenleistung, wenn sie ungefähr 90% der Leis- tung beträgt, s. Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173; Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H.; aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung s. BGE 122 V 394 E. 5a S. 401; ferner müssen Leistung und Gegenleistung in einem zeitlichen Zusammenhang stehen, s. Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H. Blosses Verbrau- chen des Vermögens gilt hingegen nicht als relevanter Vermögensverzicht, s. etwa BGE 115 V 352 E. 5d S. 355, da die Ermittlung des Anspruchs auf Ergänzungsleis- tungen nicht den Zweck einer «Lebensführungskont- rolle» habe, s. BGE 115 V 352 E. 5d S. 355. 51 Ausführlich dazu Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173 ff. 52 Vgl. BGE 139 V 505 E. 2.2 S. 508; u.a. kann sogar Ver- mögen, auf welches der verstorbene Ehegatte zu Lebzei- ten verzichtet hat, anrechenbares Verzichtsvermögen darstellen, s. BGE 139 V 505 E. 2 S. 506 ff.; vgl. ferner Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich ZL.2011. 00007 vom 31. Januar 2013 E. 2.2. 53 S. exemplarisch BGE 120 V 10 E. 1 S. 12. Das entspre- chende subjektive Element wurde im Rahmen der 2. ELG-Revision im Jahr 1987 gestrichen, vgl. Cari- giet/Koch (Fn 41), Fn 527; Botschaft betreffend die chenbare Heimaufenthaltstaxe zu begrenzen. Der Differenzbetrag zwischen anrechenbarer und effek- tiv bezahlter Taxe ist wiederum aus der eigenen Ta- sche zu finanzieren, wodurch selbst das Schonver- mögen rasch schrumpfen kann.45 Eine besondere Regelung hat der Vermögensver- zehr bei Eigentum an einer Liegenschaft erfahren. Es ist nur der CHF 112 500 übersteigende Wert der Liegenschaft beim Vermögen zu berücksichtigen, sofern die Liegenschaft von einer in die Berechnung eingeschlossenen Person selbst bewohnt wird (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG). In Abweichung davon ist gemäss Art. 11 Abs. 1bis ELG sogar nur der CHF 300 000 übersteigende Wert der Liegenschaft (= Steuer- wert46 abzüglich Hypothekarschuld) beim Vermö- gen zu berücksichtigen, wenn eine Person zusätzlich Bezügerin einer Hilflosenentschädigung der IV ist und sie die Liegenschaft selbst bewohnt, die sie oder ihr Ehegatte besitzt.47 Daraus ergibt sich, dass die Zuwendung einer Wohnliegenschaft (wie dies im Fallbeispiel «Maja» von den Eltern beabsichtigt ist) eine nachlassplanerisch ausgesprochen kluge Idee ist. Zur Erhöhung des Freibetrags wäre zunächst der Anspruch von Maja auf eine entsprechende Hilflosenantschädigung abzuklären und gegebe- nenfalls einzufordern, und zwar auch dann, wenn diese aus Sicht der Eltern aufgrund der aktuellen Wohn-, Einkommens- und Vermögenssituation ei- gentlich nicht nötig ist. vorsieht: s. Art. 3 Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenversicherung (EG ELG) vom 27. November 2008 (BSG 841.31). 45 Vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a ELG. Ferner anschaulich zur Problematik ein Bericht aus der Luzerner Zeitung vom 14. Januar 2017: Küttel Kilian, Heimbewohner rut- schen häufiger in die Sozialhilfe ab, (besucht am 3. November 2018); jedoch können über die anerkannten Ausgaben hinausgehende Kosten wiederum bei der Berechnung des Vermögens in Abzug gebracht werden, s. Müller (Fn 39), N 339 zu Art. 11 ELG. 46 Der Verkehrswert anstatt des erheblich tieferen Steuer- werts ist massgeblich, wenn das Grundstück nicht eigenen Wohnzwecken des EL-Bezügers dient; Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV. 47 Ausführlich zum Unterschied von selbstbewohnten und nicht selbstbewohnten Liegenschaften Carigiet/Koch (Fn 41), S. 168 ff. Zu bedenken ist dabei auch, dass der Mietwert der selbstbewohnten Liegenschaft wiederum als anrechenbare Einnahme berücksichtigt wird. Mass- gebend ist der nach kantonalem Steuerrecht zu ermit- telnde ungekürzte Mietwert, s. BGE 138 V 9 E. 4.4 ff. S. 15 ff. http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 successio 1/19 15 zudem, dass der behinderte, volljährige57 Bezüger einer Hilflosenentschädigung der IV zusätzlich An- spruch auf einen Assistenzbeitrag nach Art. 42quater ff. IVG hat, der ihm das Leben zu Hause ermöglichen soll.58 Damit soll eine Assistenzperson entlöhnt werden können, die dem Betroffenen für bestimmte Hilfeleistungen zur Verfügung steht (vgl. Art. 39c IVV). Auf diese Weise liesse sich im Fallbeispiel «Maja» allenfalls der Verbleib in der Wohnung er- möglichen, auch nachdem die Eltern in ein Alters- oder Pflegeheim gezogen oder verstorben sind. 4.3.5 Sozialhilfe Sozialhilfe wird nach kantonalen Sozialhilfegeset- zen und nur an «bedürftige Personen» ausgerichtet. Das Einkommen – dazu gehören Unterhalts- und Verwandtenunterstützungspflichten – spielt daher bei der Anspruchsberechtigung eine zentrale Rolle. Die Vermögensfreibeträge sind sehr tief, und es be- steht kein Anspruch darauf, Grundeigentum zu er- halten.59 Grundsätzlich wird erwartet, dass vor der Inanspruchnahme von Sozialhilfe das eigene Ver- mögen für den Unterhalt verwendet wird. Nach den aktuellen SKOS-Richtlinien beträgt der Vermö- gensfreibetrag nur gerade CHF 4000 pro Person.60 Die kantonalen Regelungen, die bekanntlich an die SKOS-Richtlinien nicht gebunden sind, setzen die- sen Betrag teilweise sogar noch tiefer an.61 Selbst bei rechtmässigem Bezug von Leistungen ist eine Rückerstattungspflicht denkbar, insbeson- dere bei Anfall einer Erbschaft. Die SKOS-Richt- linien sehen zwar einen Freibetrag (CHF 25 000) bei erheblichem Vermögensanfall vor, allerdings gehen die Kantone auch hier teilweise deutlich dar- 57 Vgl. für den Anspruch von minderjährigen Bezügern Art. 39a IVV. 58 Zum Verhältnis von Ergänzungsleistungen und Assis- tenzbeitrag s. Gächter Thomas/Tiefenthal Jürg M., Assistenzbeitrag und Ergänzungsleistungen – ein klä- rungsbedürftiges Verhältnis?, in: Pflegerecht 2017, S. 217 ff.; kein Anspruch auf Assistenzbeitrag besteht hingegen bei einer Hilflosenentschädigung der obligatorischen Unfallversicherung, s. dazu BGE 140 V 113 E. 5 ff. S. 115 f. 59 SKOS-Richtlinien: Schweizerische Konferenz für Sozial- hilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. Aufl., Bern 2005, E. 2.2, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). 60 SKOS-Richtlinien (Fn 59), E. 2–3. 61 So beträgt der Vermögensfreibetrag etwa im Kanton Aargau lediglich CHF 1500 pro Person, s. § 11 Sozial- hilfe- und Präventionsverordnung (SPV) des Kantons Aargau vom 28. August 2002 (SR-AG 851.211). als Vermögensverzicht, wenn auf die Durchsetzung höherer als der gesetzlichen Ansprüche verzichtet wird54 – wenn das behinderte Kind also erbrechtlich begünstigt wurde, diese Begünstigung aber beispiels- weise ausschlägt oder nur den gesetzlichen Erbteil geltend macht. Daraus folgt, dass nicht erst im Rah- men der Erbteilung darüber nachgedacht werden sollte, ob die Begünstigung tatsächlich sinnvoll ist oder nicht. Entgegen verbreiteter Auffassung trifft es im Übrigen nicht zu, dass der Vermögensverzicht nach einigen Jahren unberücksichtigt bleiben würde. Das ELG kennt keine zeitliche Beschränkung zur Anrechnung von Verzichtsvermögen. Eine Ver- zichtshandlung ist für den Berechtigten daher auch von Nachteil, wenn sie sehr lange zurück liegt. Im- merhin wird der Betrag, auf den verzichtet wurde, ab dem auf den Verzicht folgenden Jahr jährlich um CHF 10 000 verringert (Art. 17a Abs. 1 ELV). Zu den anrechenbaren Einnahmen gehört ferner der Kindesunterhalt i.S.v. Art. 276 ff. ZGB, weshalb im Einzelfall abzuklären ist, wann die Unterhalts- pflicht der Eltern gegenüber volljährigen, behinder- ten Kindern erlischt.55 Hingegen geht die Verwand- tenunterstützungspflicht nach Art. 328 ff. ZGB dem Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach (Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG).56 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge Die Hilflosenentschädigung gemäss Art. 42 ff. IVG soll Menschen mit einer Behinderung die unabhän- gige Lebensführung ermöglichen. Sie ist, wie die IV-Rente, unabhängig von Einkommen und Ver- mögen des Bezügers. Ihre Höhe hängt vom Grad der Hilflosigkeit ab und davon, ob der Betroffene in einem Heim oder im eigenen Zuhause wohnt (vgl. Art. 42ter IVG). Die wie auch immer geartete Zu- wendung von Vermögen durch die Eltern an das Kind mit Behinderung schadet folglich dem Recht auf Hilflosenentschädigung nicht. Denkbar ist zweite Revision des Bundesgesetzes über die Ergän- zungsleistungen zur AHV/IV (ELG), vom 21. Novem- ber 1984, BBl 1985 I 98 ff., S. 106. 54 Z.B. durch Zustimmung zu einer besonders ungünstigen Erbteilungsvereinbarung, so etwa in einem Fall vor dem Zürcher Sozialversicherungsgericht ZL.2012.00064 vom 30. Mai 2014 E. 4.2. 55 Eingehend dazu Camenzind Janine, Die Auswirkun- gen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der El- tern, Im Spannungsfeld zwischen Solidarität und Selbst- verantwortung, in: Jusletter vom 9. April 2018, Rz. 11 ff. 56 Zur Verwandtenunterstützungspflicht bei einem Kind mit Behinderung s. Camenzind (Fn 55), Rz. 27 f. https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf 16 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung verzichts (vorne, Ziff. 4.3.3) durch die Sozialhilfe aufgefangen. Das kann etwa zutreffen, wenn der Betroffene zwingend in einem Pflegeheim betreut werden muss. Denkbar (aber unwahrscheinlich) ist, dass der Sozialhilfeanspruch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs verweigert wird.68 Jedenfalls würde dies voraussetzen, dass der Betroffene ab- sichtlich die eigene Lage allein deswegen verursacht hat, um sich anschliessend mit Sozialhilfeleistungen zu bereichern.69 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen Die Nachlassplanung in Familien mit einem behin- derten Kind ist (noch) mehr als andere Familien- nachlassplanungen konfrontiert mit dem Problem, dass zufolge künftiger Entwicklungen die Planung obsolet oder gar kontraproduktiv wird. Denn die oftmals ungewisse Gesundheitssituation beim be- hinderten Kind, ein unerwarteter vorzeitiger Tod oder gerade umgekehrt bahnbrechende neue Be- handlungsmethoden oder Hilfsmittel können die Ausgangslage, auf deren Grundlage die Planung beruht, wegbrechen lassen. Ferner ist an verschie- denste Möglichkeiten der Ablebensreihenfolge der Familienmitglieder zu denken. Neben einem allfäl- ligen Vorversterben des Kindes mit Behinderung ist etwa zu überlegen, was im Falle des Vorversterbens eines Vor- oder Nacherben geschehen soll oder was für den Fall des gleichzeitigen Ablebens beider El- tern vorzukehren ist. Überdies sind weitere mögli- che Änderungen der Familiensituation zu beden- ken; etwa eine Scheidung und/oder Wiederheirat der Eltern bzw. eines Elternteils. Bei der Wahl der Planungsinstrumente ist daher immer die Frage zu stellen, welche Flexibilität diese in der Zukunft er- öffnen. Insofern ist u.a. an klug formulierte (auflö- sende sowie aufschiebende) Bedingungen sowie durchdachte Ersatzanordnungen zu denken, die fast bei jedem Planungsinstrument eingesetzt werden können. 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs- hindernisse Selbstverständlich ist überdies an die allgemeinen Planungshindernisse de lege lata zu denken, wie etwa die eingeschränkte Zwecksetzung der Famili- enstiftung, das Verbot der mehrfachen Nacherben- einsetzung, Steuernachteile gewisser Gestaltungs- formen oder, wenn die rechtsgeschäftliche Planung 68 Vgl. BGE 131 I 166 E. 6.2 S. 178, m.w.H. 69 S. BGE 121 I 367 E. 3d S. 377 f. unter.62 Dass ein von den Eltern an das Kind mit Behinderung zugewandtes Vermögen nunmehr da zu führt, dass vorerst keine weiteren Sozialhilfeleis- tungen ausbezahlt werden, versteht sich von selbst. Unter Umständen sind sogar die Erben der durch die Sozialhilfe unterstützten Person im Rahmen der empfangenen Erbschaft rückerstattungspflich- tig.63 Daran ist namentlich dann zu denken, wenn das Familienvermögen nach Versterben des Sozial- hilfebezügers mit Behinderung an weitere im Voraus bestimmte Personen weitergeleitet werden soll.64 Im Recht der Sozialhilfe wird grundsätzlich kein Verzichtsvermögen angerechnet.65 Allerdings führt ein schuldhaftes Herbeiführen der Notsituation auf- grund des Subsidiaritätsgrundsatzes in der Regel zu Leistungskürzungen.66 Das «absolute Existenzmi- nimum» bleibt aber gesichert.67 Unter Umständen wird daher die Kürzung der EL zufolge Vermögens- 62 Auch hier liegt der Vermögensfreibetrag des Kantons Aargau (CHF 5000) deutlich unter der Empfehlung der SKOS, s. § 20 SPV-AG (Fn 61). 63 S. exemplarisch § 20 Abs. 3 SPV-AG (Fn 61); § 40 Sozi- alhilfegesetz (SHG) des Kantons Luzern vom 16. März 2015 (SRL 892). 64 Für diesen Fall bietet sich allenfalls eine Vor- und Nacherbeneinsetzung an, da die Nacherben den ursprüng- lichen Erblasser und nicht den Vorerben beerben, vgl. Art. 492 Abs. 1 ZGB; s. ferner statt aller: Wolf/Hru- besch-Millauer (Fn 17), Rz. 674. 65 Vgl. aber etwa § 32 Abs. 1 SHG-LU (Fn 63): «Bei der Berechnung des Anspruchs auf wirtschaftliche Sozial- hilfe werden Vermögenswerte, auf die verzichtet wor- den ist, als Einkommen angerechnet. Vorbehalten bleibt das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notla- gen»; s. ferner die zugehörige Verordnungsbestimmung: § 13 Sozialhilfeverordnung des Kantons Luzern (SHV) vom 24. November 2015 (SRL 892a). 66 Vgl. BGE 134 I 65 E. 5.4 S. 74 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.). Von einem schuldhaften Herbeifüh- ren kann jedoch nur dann die Rede sein, wenn der Be- troffene auch tatsächlich etwas gegen die Notlage hätte unternehmen können. So muss etwa das Kind mit Be- hinderung urteilsfähig und volljährig sein, um eine (teil- weise) Enterbung oder die Verletzung seines Pflichtteils anzufechten. Versäumnisse des gesetzlichen Vertreters oder Beistands dürfen ihm sozialhilferechtlich nicht entgegengehalten werden, s. Aebi-Müller Regina/ Tanner Debora, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das be- hinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/ Genf 2006, Fn 102; vgl. BGE 131 I 166 E. 4.2 S. 174: «[D]ie betroffene Person muss aufgrund der bestehen- den Möglichkeit konkret und aktuell in der Lage sein, die Notlage selbst abzuwenden oder zu beenden». 67 BGE 134 I 65 E. 3.3 S. 70 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.): «[D]ie Hilfe in Notlagen i.S.v. Art. 12 BV [kann] einer bedürftigen Person nicht herabgesetzt oder verweigert werden, selbst wenn Letztere für ihre Lage persönlich verantwortlich ist». successio 1/19 17 vertrag abschliessen. Dieser soll zunächst die Be- günstigung von Dominik (allenfalls auch nur eine Vorerbeneinsetzung, vgl. dazu hinten, Ziff. 5.8) und bei dessen Tod die Begünstigung von dessen Ge- schwistern vorsehen. Da die Stellung als Vertrags- erblasser keine Vertretung zulässt (vgl. Ziff. 4.2) und Dominik aufgrund seiner schweren Hirnschä- digung offenkundig dauernd urteilsunfähig ist, ist der Erbvertrag so zu gestalten, dass Dominik nur als Vertragserbe in Erscheinung tritt und nicht zu- sätzlich auch als Erblasser. 5.3 Begrenzung der Pflichtteils- berechnungsmasse Da der Pflichtteilsanspruch der Nachkommen ein wesentliches Planungshindernis darstellt – unab- hängig davon, ob das behinderte Kind oder gesunde Kinder begünstigt werden sollen – ist zu verhindern, dass die Berechnungsgrundlage für den Pflichtteil zu sehr anwächst und so die ohnehin schon be- schränkte Verfügungsfreiheit noch weiter verrin- gert. Zu einem Anwachsen der Pflichtteilsberech- nungsmasse kommt es unter anderem dann, wenn im Sinne einer maximalen Ehegattenbegünstigung das eheliche Vermögen unbelastet dem überleben- den Ehegatten zugewiesen wird,71 welcher den Kin- dern in der Folge einen erheblichen Nachlass hin- terlässt. Die Maximalbegünstigung des überleben- den Ehegatten führt dazu, dass das behinderte Kind beim Tod des zweiten Elternteils einen grösseren Vermögensbetrag erhält, als wenn bereits beim Tod des erstversterbenden Elternteils ein Teil des Ver- mögens an ein gesundes Geschwister oder an Dritte (u.a. einer Stiftung) übertragen worden wäre. Es lohnt sich daher, die unterschiedlichen Gestaltungs- varianten konkret durchzurechnen. Eine sinnvolle Lösung kann auch darin bestehen, den überleben- den Ehegatten erbvertraglich seinerseits nur als Vorerben (Variante: als Nutzniesser) und die nicht behinderten Nachkommen (oder Dritte) als Nach- erben auf den Überrest einzusetzen.72 71 Vgl. dazu Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 06.04 ff. 72 Vgl. Ruby (Fn 6), S. 67 f., der allerdings auf der Grund- lage des deutschen Rechts argumentiert; eingehend zur Frage, ob eine maximale Ehegattenbegünstigung sinn- voll ist, Aebi-Müller (Fn 8), passim; zu beachten ist je- doch, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Verzicht des Ehegatten auf seine Vollerbenstellung im Umfang seines Pflichtteils bei gegebenen Vorausset- zungen in seinem Nachlass eine herabsetzbare Zuwen- dung i.S.v. Art. 527 ZGB darstellen kann, s. dazu Urteil des BGer 5A_267/2016 vom 18. Januar 2017 E. 3. mehrere Parteien umfasst, die fehlende Kooperati- onsbereitschaft innerhalb der Familie. Neben der Berücksichtigung dieser spezifischen Planungshin- dernisse gilt es, bekannte Fallstricke zu vermeiden. Dazu gehören etwa die gedankenlose Übernahme von Mustern, die Falschberechnung der zugrunde liegenden vermögensrechtlichen Situation, das Aus- serachtlassen des Ehegüterrechts, Dritte (Familien- mitglieder, KESB, Beistände usw.) nicht einzube- ziehen oder vollstreckungsrechtliche Probleme un- berücksichtigt zu lassen. 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen Es gibt verschiedene mögliche Planungselemente (Nacherbeneinsetzung, Nutzniessung, Teilungsre- geln, usw.), die sich in unterschiedlichen Planung- instrumenten (u.a. Erbvertrag, Testament, Vertrag zugunsten Dritter, Versicherungslösungen) umset- zen lassen und die zusätzlich variantenreich gestal- tet werden können (Suspensiv- und Resolutivbedin- gungen, Auflagen usw.). Zu denken ist auch an Sicherungsmöglichkeiten (Willensvollstreckung, Beistandschaft). Die nachfolgende Darstellung soll Interessierten einen Überblick über den aktuellen Forschungsstand ermöglichen, erhebt jedoch nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Welche Planungsarten im konkreten Fall tatsäch- lich sinnvoll sind, hängt unter anderem von den konkreten Planungsanliegen (vorne, Ziff. 3) sowie von der Höhe und Zusammensetzung des Vermö- gens ab und lässt sich daher nicht verallgemeinern. Generell gilt für die Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind, dass Standardlösun- gen praktisch nie zielführend sind und die Nach- lassplanung spezifisch auf die konkrete Sachlage «masszuschneidern» ist. 5.2 Erbvertrag Mit einem Erbvertrag können bindende Anordnun- gen für den Todesfall getroffen werden.70 Von prak- tischem Interesse im Rahmen des Erbvertrags ist primär der Erbverzicht bzw. Erbauskauf, d.h. die Teilnahme des behinderten Kindes oder, je nach In- teressenlage, von dessen Geschwistern als Vertrags- partner des Erblassers bzw. der Erblasser (der El- tern). Denkbar ist etwa im Fallbeispiel «Dominik», dass beide Eltern je mit den Kindern (solange min- derjährig vertreten durch einen Beistand) einen Erb- 70 S. statt aller: Zeiter/Schröder, PraxKomm (Fn 30), N 1 zu Art. 468 ZGB. 18 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung gleichungsverpflichtung nach Abs. 1. Man kann daher auch von einer «umgekehrten Ausgleichung» sprechen.75 Der Anspruch nach Art. 631 Abs. 2 ZGB besteht grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Alter des Kindes, also auch nach dessen Volljährig- keit. Ziel ist es, die besonderen Bedürfnisse des be- hinderten (bzw. noch nicht ausgebildeten) Kindes nach dem Tod der Eltern auszugleichen, wenn die Unterstützung durch diese weggefallen ist. Für den Umfang des Vorausbezugs ist deshalb unter ande- rem entscheidend, welchen Betrag das gebrechliche Kind vom Erblasser hätte erwarten können, hätte dieser weitergelebt.76 War das Kind zum Zeitpunkt des Todes der Eltern77 nicht mehr unterstützungs- bedürftig, beispielsweise weil es ein ausreichendes Erwerbs- oder Renteneinkommen erzielt, entfällt der Anspruch auf Vorausbezug. Im Übrigen ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zwingender Natur:78 Sind die Voraussetzungen erfüllt, hat das behinderte Kind mindestens Anspruch auf den Pflichtteil zuzüglich Vorausbezug. Sowohl eine ausdrückliche Ausgleichsanordnung wie auch ein expliziter Ausgleichsdispens (zuguns- ten des behinderten Kindes oder der Geschwister) können in gewissem Rahmen Raum für faire Lösun- gen schaffen. Der damit verbundene Spielraum ist indessen gering, insbesondere deshalb, weil die Pflicht- teile durch solche Anordnungen gewahrt werden müssen, soweit kein gültiger Verzicht vorliegt. Schliesslich ist zu bedenken, dass Zuwendungen i.S.v. Art. 626 ZGB im Rahmen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB trotz Ausgleichungsdispens (zwingend) der Herabsetzung unterliegen und damit in die Berech- nung der Pflichtteilsberechnungsmasse einfliessen.79 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung Nach Art. 631 Abs. 1 ZGB unterliegen Auslagen für Erziehung und Ausbildung einzelner Kinder der Ausgleichungspflicht, soweit sie «das übliche Mass übersteigen». Die Eltern haben im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) grund- sätzlich auch für behinderungsbedingte Mehraus- 75 Fankhauser, CHK, N 1 zu Art. 631 ZGB. 76 Urteil des BGer 5C.60/2003 vom 7. Mai 2003 E. 4. 77 In der Regel besteht der Anspruch aber erst beim Tod des zweiten Elternteils, darf doch davon ausgegangen werden, dass beim ersten Todesfall der andere Eltern- teil die Unterhaltspflicht alleine weiterträgt, sodass ein relevanter Unterhaltsausfall erst bei dessen Tod eintritt. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.40/2001 vom 23. Mai 2001 E. 5 in fine. 78 Eitel, BK, N 28 zu Art. 631 ZGB. 79 BGE 126 III 171 E. 3a S. 173. 5.4 Lebzeitige Zuwendungen Je nach konkreten Planungsbedürfnissen kommen (in den Schranken von Art. 527 ZGB) lebzeitige Vermögensentäusserungen in Form von Schenkun- gen und Erbvorbezügen in Betracht, um das Fami- lienvermögen an die gewünschte Stelle zu über- tragen. Dadurch kann einerseits in den Schranken von Art. 527 ZGB die Pflichtteilsberechnungsmasse reduziert werden. Andererseits kann es sich auf- drängen, dem behinderten Kind spezifische Thera- pien, Hilfsmittel und Ausstattungen zuzuwenden, die im Bereich des Ergänzungsleistungsrechts nicht als anrechenbares Vermögen betrachtet werden73 und die daher für die Berechnung des zumutbaren Vermögensverzehrs unberücksichtigt bleiben (vgl. dazu hinten Ziff. 4.3.3). 5.5 Ausgleichung Im Zusammenhang mit lebzeitigen Zuwendungen ist auch an die Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) zu denken. 5.5.1 Grundsätzliches Zuwendungen (Schenkungen) unter Lebenden sind ausgleichungspflichtig, wenn sie nach Art. 626 Abs. 1 ZGB auf Anrechnung an den Erbteil («Vor- empfang») oder den Nachkommen als Ausstattung, durch Vermögensabtretung, Schulderlass usw. (Art. 626 Abs. 2 ZGB) zugewendet wurden. Unter dem Begriff «Ausstattung» sind (nach dem bundes- gerichtlichen Konzept der Versorgungskollation) Zuwendungen zur Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung zu verstehen. Grosszuwendun- gen an einzelne Kinder lassen sich meist unter die- sen Begriff subsumieren. Nicht ausgleichungspflichtig sind grundsätzlich laufende Leistungen zur Verbesserung der Lebens- haltung des behinderten Kindes,74 z.B. Therapien, Ferienreisen usw. Dies gilt auch dann, wenn diese Leistungen deutlich über die Unterhalts- bzw. Un- terstützungspflicht der Eltern hinausgehen (s. aber hinten, Ziff. 5.5.2). Ferner ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zu beachten. Da- nach haben Kinder, «die noch in Ausbildung stehen oder die gebrechlich sind», bei der Teilung des Nachlasses Anspruch auf einen Vorausbezug. Unter Umständen relativiert dieser Vorausbezug die Aus- 73 Generell gilt, dass das anrechenbare Vermögen im Er- gänzungsleistungsrecht nach den Grundsätzen des Steuerrechts – und damit grösstenteils nicht zum Ver- kehrswert – bewertet wird; Art. 17 Abs. 1 ELV. 74 Vgl. exemplarisch Forni/Piatti, BSK, N 15 zu Art. 626 ZGB. successio 1/19 19 hinderungsbedingte) Ausbildungs- und damit ver- bundene Unterhaltskosten unterliegen daher nach vorliegend vertretener Auffassung vermutungsweise der gesetzlichen Ausgleichung. Im Übrigen handelt es sich um eine dispositive Bestimmung (vgl. Art. 631 Abs. 1 ZGB), weshalb mittels Ausgleichungsdis- pens sowie Ausgleichungsanordnungen der konkre- ten Interessenlage Rechnung getragen werden kann85: Einerseits ist in diesem Zusammenhang an eine gewillkürte Ausgleichungspflicht zu denken. Der Be- stimmung von Art. 631 Abs. 1 ZGB lässt sich ent- nehmen, dass der Erblasser durch ausdrückliche Anordnung (neben den der gesetzlichen Ausglei- chung unterliegenden unüblichen auch) übliche Leistungen für Erziehung und Ausbildung eines Kindes der Ausgleichung unterwerfen kann.86 Da Pflege und Erziehung eines behinderten Kindes in der Regel zu einem erheblichen, nicht nur mone- tären Mehraufwand führt, der gelegentlich zulas- ten weiterer, gesunder Kinder geht, ist eine solche Anordnung unter Umständen gerechtfertigt. Dies umso mehr, als das «gebrechliche» Kind, wie darge- legt (vgl. vorne, Ziff. 5.5.1), nach Art. 631 Abs. 2 ZGB gegebenenfalls Anspruch auf einen angemes- senen Vorausbezug hat, der die Ausgleichungspflicht bis zu einem gewissen Grad aufwiegt. Ein Teil der Lehre vertritt allerdings die Ansicht, dass gesetz- lich geschuldete Erziehungs- und Ausbildungskos- ten einer positiven Ausgleichungsanordnung entzo- gen seien.87 Andererseits kann der Wunsch der Eltern darin bestehen, dass das behinderte Kind die Mehrausla- gen für seine teurere Ausbildung gerade nicht zur Ausgleichung bringen soll. Eine Aufhebung der ge- setzlichen Ausgleichungspflicht ist ohne Weiteres zulässig, wobei sich aus Beweisgründen die Schrift- form aufdrängt. Für eine zusätzliche Begünstigung des behinderten Kindes kann der Erblasser gleich- zeitig für die Leistungen an die Geschwister die Ausgleichung ausdrücklich anordnen. Im Fallbeispiel «Maja» könnten die Eltern, wenn sie den Erbteil von Maja erhöhen wollen (Planungs- variante 1), verfügen, dass sich der Bruder von Maja einen Teil des teuren Medizinstudiums auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss. 85 Vgl. Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334. 86 Inwiefern dies auch für Unterhalt aufgrund der famili- enrechtlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) an- geordnet werden kann, ist wiederum umstritten; vgl. zum Problem Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 08.36, m.w.H.; Eitel, BK, N 11 ff. zu Art. 631 ZGB. 87 S. exemplarisch Sutter-Somm Thomas/Ammann Dario, Die Revision des Erbrechts, Zürich 2016, Rz. 92; Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB. lagen aufzukommen.80 Bei einem Kind mit Behin- derung kann es durchaus vorkommen, dass die Aus- gaben für Erziehung und Ausbildung wesentlich höher ausfallen als bei gesunden Geschwistern. In der Lehre ist umstritten, inwiefern gesetzlich geschul- dete Leistungen der Ausgleichung unterliegen.81 Die eben genannte Norm steht nämlich in einem ge- wissen Spannungsverhältnis zum Unterhaltsrecht, welches von den Eltern nicht nur den «üblichen», sondern den nach den gesamten Umständen ange- messenen Unterhalt verlangt (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZGB, «gebührender Unterhalt».). Gerade bei Kin- dern mit Behinderung ist es nicht unüblich, dass ungewöhnlich hohe Unterhaltsleistungen gesetzlich geschuldet sind und die Unterschiede zu den Ge- schwistern erheblich ins Gewicht fallen.82 Die ge- setzliche Ausgleichung hat sich in allgemeiner Weise der Gleichbehandlung der Nachkommen ver- schrieben.83 Daher ist der Lehrmeinung zu folgen, wonach auch bei gesetzlich geschuldeten Erzie- hungskosten auf das Kriterium des üblichen Masses abzustellen ist.84 Ungewöhnlich hohe (u.U. auch be- 80 Eingehend dazu Camenzind (Fn 55), Rz. 5. 81 Insbesondere in der älteren Lehre wurde vertreten, dass lediglich diejenigen Ausbildungskosten der Ausgleichung unterworfen sind, die das aufgrund von Art. 276 ff. ZGB gesetzlich Geschuldete übersteigen, vgl. Escher Arnold, Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, Zweite Abteilung: Der Erbgang (Art. 537–640), Zürich 1960, N 5 zu Art. 631 ZGB; ferner Steinauer (Fn 24), Rz. 188, 191; vgl. ferner Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Zwei- ter Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/2), Basel 2015, S. 334 f.; s. aus der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung einzig BGE 76 II 212 übersetzt in Pra 1951, Nr. 3; in der neueren Lehre vertreten demgegenüber etliche Autoren die Auffassung, dass Art. 631 Abs. 1 ZGB die- jenigen Erziehungs- und Ausbildungskosten der Aus- gleichung unterstelle, die dasjenige Mass überschreiten, welches unter normalen Umständen notwendig ist, und zwar auch dann, wenn sie gesetzlich geschuldet sind, so namentlich Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 82 Vgl. Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 83 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 317; aus- führlich dazu schon Widmer Pierre, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Bern 1971, S. 19 ff. 84 So insbesondere Eitel Paul, Die Berücksichtigung leb- zeitiger Zuwendungen im Erbrecht: Objekte und Sub- jekte von Ausgleichung und Herabsetzung, Bern 1998, § 9, Rz. 21 ff.; Druey (Fn 26), § 7, Rz. 34; a.M. Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB; Breitschmid Peter/ Vetsch Michael, Mündigenunterhalt (Art. 277 Abs. 2 ZGB) – Ausnahme oder Regel?, in: Fampra.ch 2005, S. 471 ff., S. 483; Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334 f., die letzteren beiden mit der Begründung, dass nur frei- willig getätigte unentgeltliche Zuwendungen der Aus- gleichung unterliegen können und Leistungen in Erfül- lung gesetzlicher Pflichten keine solchen seien. 20 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung vate Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- charakter (Abs. 3 lit. c). Darunter fallen freiwillige Leistungen, die auf Zusehen hin und unter periodi- scher Anpassung an die Bedürftigkeit des Begüns- tigten ausgerichtet werden.91 Die Frage, ob eine nicht anrechenbare Leistung gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG oder eine wiederkehrende Leistung nach Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG vorliegt, richtet sich nach dem Zweck, welchen die Leistung aus objektiver Sicht verfolgen soll. Der subjektive Wille der Par- teien ist damit nicht ausschlaggebend.92 Zum Vor- aus fest vereinbarte Leistungen an den Destinatär gelten folglich als anrechenbare Einnahmen, wel- che zur Kürzung des EL-Anspruchs führen.93 Geschickt ist es daher, nicht zum Voraus (statuta- risch) festgesetzte Geldleistungen, sondern die Fi- nanzierung bestimmter Dienstleistungen durch die Stiftung vorzusehen, beispielsweise die Finanzie- rung einer regelmässigen Ferienbegleitung oder eine bestimmte Therapie. Die konkreten Leistun- gen sollten dabei im Ermessen der Stiftung liegen und jeweils an die aktuelle Bedürftigkeit der Desti- natäre angepasst werden. Unter diesen Umständen sollte eine Berücksichtigung im Sozialhilfe- und EL-Recht entfallen, weil das begünstigte Kind über den wirtschaftlichen Gegenwert der Stiftungsleis- tung nicht verfügen kann. Vorbehalten bleibt aller- dings der Rechtsmissbrauchstatbestand, der indes- sen nur in offensichtlich stossenden Fällen erfüllt sein dürfte. Eine Stiftung kann als Rechtsgeschäft unter Le- benden (Art. 81 Abs. 1 ZGB) oder von Todes wegen (Art. 81 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 493 Abs. 1 ZGB) errichtet werden, wobei entsprechende Formvor- schriften zu beachten sind. Der Handelsregisterein- trag hat konstitutive Wirkung, was seit einer jüngs- ten Gesetzesrevision (i.K. seit 1. Januar 2016) auch die Familienstiftung betrifft (Art. 52 Abs. 1 ZGB).94 Ebenfalls zulässig ist die Errichtung durch Erbver- recht: seine Verknüpfung mit dem ZGB, Zürich 2016, S. 55 ff., S. 69. 91 Müller (Fn 39), N 700 zu Art. 11 ELG mit Verweis auf BGE 116 V 328 E. 1a S. 330: «Selon la jurisprudence, seules sont considérées comme ayant manifestement le caractère de prestations d’assistance au sens de l’art. 3 al. 3 let. c LPC [entspricht Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG], les prestations qui sont allouées à titre précaire ou bénévole et dont l’allocation fait l’objet d’un réexamen pério- dique, voire avant chaque versement, en fonction de l’évolution des besoins du bénéficiaire». 92 S. Urteil des BGer 8C_716/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 5.3.1. 93 BGE 116 V 328 E. 1a S. 330. 94 Die mit dem Handelsregistereintrag verbundene Publi- zität ist allerdings bei Familienstiftungen oft gerade nicht erwünscht und mindert deren Attraktivität. Im Kontext des Fallbeispiels «Dominik» ist offen- sichtlich, dass die Eltern überdurchschnittliche Aufwendungen für ihren schwer hirngeschädigten Sohn getätigt haben. Eine Begünstigung des behin- derten Kindes liegt ferner darin, dass es sich (wie dargelegt, 5.5.1) zum laufenden Verbrauch bestimmte Leistungen der Eltern (Finanzierung von Ferien usw.) grundsätzlich nicht auf den Erbteil anrechnen lassen muss. Allenfalls besteht daher das Bedürf- nis, den gesunden Geschwistern «als Ausgleich» später beispielsweise einen Beitrag für den Bau eines eigenen Hauses oder ein Startkapital für ein eigenes Geschäft zuzuwenden. Damit die damit verfolgte Absicht nicht an der gesetzlichen Ausglei- chung scheitert, bedarf es eines ausdrücklichen Ausgleichsdispenses. 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien- stiftung) oder an einen Trust Ein weiteres Planungsinstrument ist die Errichtung einer Stiftung, wobei insbesondere an eine Familien- stiftung zu denken ist (Art. 493 i.V.m. Art. 335 ZGB). Da das Stiftungsvermögen nicht dem Destinatär (d.h. dem behinderten Kind) gehört, wird es im Er- gänzungsleistungs- und Sozialhilferecht nicht be- rücksichtigt. Vorbehalten bleibt eine Konstruktion, die zufolge wirtschaftlicher Identität zwischen Stif- tung und Begünstigtem einen Durchgriffstatbe- stand erfüllt.88 Zum anrechenbaren Einkommen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 ELG gehören allerdings regelmässige Pen- sionen und andere wiederkehrende Leistungen. Re- gelmässig ausgerichtete Leistungen der Stiftung an die Destinatäre können folglich unter diese Bestim- mung fallen. Auch nichtmonetäre Leistungen, die einen materiellen Wert aufweisen, zählen als andere wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG.89 Die Aufzählung nicht anrechenbarer Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 3 ELG ist abschlies- send, weshalb alle übrigen Leistungen Dritter zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich kei- ner Tatbestandsvariante von Art. 11 Abs. 1 ELG zuordnen. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um Geld- oder Naturalleistungen handelt.90 Nicht anre- chenbare Leistungen sind u.a. öffentliche oder pri- 88 Zum Durchgriff im Allgemeinen s. u.a. Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016, Rz. 17.101 ff. 89 Beispielsweise das unentgeltliche Überlassen von Wohn- raum, s. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 90 Mosimann Hans-Jakob, Verwandtschaftsverhältnisse und ihre Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Sozialversicherungs- successio 1/19 21 Leistungen der Stiftung unter die Ausnahmebe- stimmung von Art. 24 lit. d DBG bzw. Art. 7 Abs. 4 lit. f StHG (Unterstützung aus öffentlichen oder privaten Mitteln, die für den Lebensunterhalt not- wendig sind), womit sie der Einkommenssteuer nicht unterliegen. Zu beachten ist, dass statutarisch vorgesehene Leistungen auch dann nicht freiwillig ausgerichtet werden (und damit als Schenkung gel- ten), wenn den Stiftungsorganen bei der Festlegung des Leistungsumfangs gewisse Freiheiten zukom- men.99 Werden hingegen Zuwendungen ohne sta- tutarische Grundlage ausgerichtet, kann der Schen- kungstatbestand erfüllt sein, was die kantonale Schenkungssteuer (zum Tarif unter Nichtverwand- ten) auslöst. Ferner ist daran zu denken, dass die kantonalen Steuerbehörden auch ohne einen ei- gentlichen Durchgriffstatbestand das Vermögen einer (namentlich ausländischen, konkret: liechten- steinischen) Stiftung der dahinter stehenden natür- lichen Person zurechnen. Die Rede ist hier oft von einer sogenannten kontrollierten Stiftung.100 Schliesslich löst die Stiftung die Pflichtteilspro- blematik (vorne, Ziff. 4.1) nicht, falls kein gültiger Verzicht vorliegt. Mehr Flexibilität als die Stiftung bietet die Er- richtung eines Trusts nach ausländischem Recht.101 Auch auf diese Weise liesse sich das Nachlassver- mögen der Eltern des behinderten Kindes in eine flexiblere Richtung lenken als vom Gesetzgeber vorgesehen. Zwar ist der reine Binnentrust (d.h. ein und internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 2009, S. 179; Urteil des BGer 2A.668/2004 vom 22. April 2005 E. 3.2 ff. 99 Steuerverwaltung Graubünden, Familienstiftung, in: StR 2013, S. 597 ff., S. 601 f.; Opel (Fn 98), S. 179 f., m.w.H. 100 Vgl. dazu Fröhlich Peter, Die kontrollierte Stiftung – Rechtssicherheit und Realität!, in: StR 2017, S. 272 ff. 101 In der Regel bietet sich die Errichtung eines Trusts nach englischem oder liechtensteinischem Recht an. S. all- gemein zum Trust Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.106 ff.; eingehend zum Verhältnis von Trusts und dem schweizerischen Erbrecht die Dissertation von Herzog Sabine, Trusts und schweizerisches Erbrecht, Einschränkungen bei der Anerkennung von Trusts aus der Perspektive des schweizerischen Erbrechts – unter besonderer Berücksichtigung von Pflichtteilen und deren prozessualer Durchsetzung, Diss. Luzern 2015, Zürich/ Basel/Genf 2016; ausführlich zur Unterscheidung von Erbstatut und Truststatut Eitel Paul/Brauchli Sil- via, Trusts im Anwendungsbereich des schweizerischen Erbrechts, in: successio 2012, S. 116 ff., S. 119 ff.; zum Trust als Instrument der Nachlassplanung s. Jakob Dominique/Picht Peter, Der Trust in der Schweizer Nachlassplanung und Vermögensgestaltung, Materiell- rechtliche und internationalprivatrechtliche Aspekte nach der Ratifikation des HTÜ, in: AJP 2010, S. 855 ff. trag oder durch Auflage an einen Vermächtnisneh- mer95 (zu denken ist etwa an ein gesundes Geschwis- ter oder Dritte). Bei einem solchen Vermächtnis unter Auflage der Stiftungsgründung kann i.S.v. Art. 482 Abs. 1 ZGB jede Person mit berechtigtem Interesse dessen Ausführung verlangen, womit ins- besondere die nach erblasserischem Willen zu be- günstigende Person (das Kind mit Behinderung bzw. dessen Beistand) die Vollziehung der Auflage begehren kann.96 In der Schweiz gilt der Grundsatz der Stiftungs- freiheit, was bedeutet, dass der Stifter den Stiftungs- zweck prinzipiell frei wählen kann. Dieser darf al- lerdings weder widerrechtlich noch unsittlich sein (Art. 52 Abs. 3 und Art. 88 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Problematisch kann es daher sein, wenn die Stif- tung lediglich zur Umgehung eines möglichen Zu- griffs des Sozialhilfeträgers auf das Familienvermö- gen errichtet wurde oder ein Missbrauchstatbestand des Sozialhilfe- bzw. Sozialversicherungsrechts er- füllt ist. Die Familienstiftung stellt die Nachlasspla- nung sodann insbesondere wegen der in Art. 335 Abs. 1 ZGB abschliessend vorgegebenen Zwecke vor Herausforderungen. Die reine Unterhaltsstif- tung ist bekanntlich unzulässig.97 Die Befriedigung besonderer Bedürfnisse des behinderten Kindes ist indessen ein erlaubter Zweck. Erlaubt ist es auch, eine Stiftung zum vornherein zeitlich zu befristen. Dies etwa in der Art, dass beim Tod des Destinatärs eine Aufhebung erfolgt oder indem die Ausschüttungen so festgelegt werden, dass das Stiftungsvermögen nach einer gewissen Zeit verbraucht ist. Bevor die Errichtung einer (Familien-)Stiftung ernsthaft in Betracht gezogen wird, sind die Steuer- folgen im Einzelnen abzuklären. Die durch die Stiftung ausgerichteten Leistungen unterliegen als wiederkehrende oder einmalige Einkünfte gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. Art. 7 Abs. 1 StHG beim Destinatär der Einkommenssteuer, sofern sie statu- tarisch vorgesehen sind (keine Freiwilligkeit und damit keine Schenkung).98 Allenfalls fallen die 95 S. statt aller: Grüninger, BSK, N 6 zu Art. 493 ZGB. 96 Vgl. BGE 108 II 278 E. 4d S. 286; aus der Literatur s. exemplarisch Liatowitsch Manuel/Schürmann Georg, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommen- tar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 27 ff. zu Art. 482 ZGB. 97 S. zum Ganzen Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.11 ff. Zur eingeschränkten Zulässigkeit von schweizerischen Unterhaltsstiftungen s. ferner etwa Gutzwiller Peter Max, Die Zulässigkeit der schwei- zerischen Unterhaltsstiftung, in: AJP 2010, S. 1559 ff. 98 S. Opel Andrea, Steuerliche Behandlung von Famili- enstiftungen, Stiftern und Begünstigten – in nationalen 22 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Geschwister, verbunden mit der Auflage, regelmäs- sige Rentenleistungen an das behinderte Kind zu überweisen (vgl. auch Ziff. 5.9). Wenn man sich an die These hält, wonach der Pflichtteilsanspruch in leicht verwertbaren Gütern (biens aisément négociables-Doktrin)105 abgefunden werden muss (s. Ziff. 4.1), sind die genannten Inst- rumente zumindest im Umfang des Pflichtteils un- zulässig, d.h., die Pflichtteilsverletzung könnte vom behinderten Kind bzw. von dessen Beistand erfolg- reich angefochten werden. Auch hier können die wiederkehrenden Geldleistungen zur Kürzung von Ergänzungsleistungen und u.U. (mangels Bedürf- tigkeit) zur Kürzung der Leistungen der kantonalen Sozialhilfe führen (vgl. auch Ziff. 5.6). Da der Ertrag der Nutzniessung bzw. die einge- sparten Wohnkosten ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt werden,106 sind – obwohl rechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen bei späterem Ver- mögensanfall nicht zurückerstattet werden müs- sen – nur wenige Sachlagen denkbar, bei denen sich diese Möglichkeit der Gestaltung tatsächlich emp- fiehlt. Am ehesten wird dies zutreffen, wenn das Nutzniessungsvermögen nach dem Tod des Kindes bei einer bestimmten Person verbleiben soll; die Nutzniessung hat dann eine ähnliche Funktion wie die Nacherbeneinsetzung. Daneben ist an die Situa- tion zu denken, in der das behinderte Kind wegen einer kognitiven Beeinträchtigung sein Vermögen nicht selber verwalten kann. Die blosse Stellung als Nutzniesser, Wohnberechtigter oder Bezüger einer privaten Leibrente hätte dann den Vorteil, dass das Familienvermögen nicht durch einen Beistand ver- waltet wird, sondern indirekt unter der Kontrolle der Erwachsenenschutzbehörde steht. Je nach Familienkonstellation ist allenfalls eine private Leibrente in Betracht zu ziehen. So könnte einem gesunden Geschwister ein entsprechend grösserer Erbanteil übertragen werden, belastet mit einem Rentenvermächtnis zugunsten des behinder- ten Geschwisters. Sofern eine solche Rente im Ein- zelfall wegen der Subsidiarität der EL-Ansprüche unvorteilhaft ist, könnte anstelle finanzieller Leis- tungen die Verpflichtung zu bestimmten Natural- leistungen erfolgen, wobei der Fantasie kaum Gren- zen gesetzt sind (vgl. auch hinten, Ziff. 5.9).107 Wie überall ist auch im Zusammenhang mit Versiche- 105 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147. 106 S. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 107 Beachte aber, dass im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 lit. d unter Umständen auch Naturalleistungen ergänzungs- leistungsrechtlich relevant sein können, vgl. Ziff. 5.6. Trust ohne Auslandbezug ausser der gewählten Rechtsordnung) zulässig und aufgrund des Haager Trustübereinkommens in der Schweiz anzuer ken- nen,102 die Steuernachteile können aber (wie bei der Familienstiftung) erheblich sein103 und müssen mit den Vorteilen dieses Instruments sorgfältig abge- wogen werden. Ein Trust kann wie die Stiftung durch Rechts- geschäft unter Lebenden oder von Todes wegen er- richtet werden (vgl. Art. 2 Abs. 1 HTÜ). Der Trust besitzt jedoch (anders als die Stiftung nach schwei- zerischem Recht) keine eigene Rechtspersönlichkeit. Das Vermögen des «Settlor» (Begründer) wird fi- duziarisch auf den «Trustee» übertragen, welcher das Vermögen zu Eigentum erwirbt und dies im Sinne des «Settlor» zu verwalten hat (vgl. Art. 2 HTÜ). Denkbar ist daher, dass durch die Begründung eines Trusts Vermögen des Erblassers auf einen Trustee übertragen wird, welcher im Anschluss regelmässig Leistungen an das Kind mit Behinderung («Benefi- ciary») ausrichtet. Das behinderte Kind wird nicht Eigentümer des entsprechenden Vermögens, wes- halb es im Sozialhilfe- und Sozialversicherungs- recht nicht berücksichtigt wird (Rechtsmissbrauch vorbehalten). Jedoch ist wiederum zu prüfen, ob es sich dabei um wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG handelt, was zu deren Be- rücksichtigung im Rahmen der anrechenbaren Ein- nahmen führt. Ferner ist zu bedenken, dass der Trust als dem schweizerischen Recht fremdes Rechts- institut dem gewählten ausländischen Recht unter- stellt ist, was zu Unsicherheiten führen kann. 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente Dem nachhaltigen Schutz des Familienvermögens kann es dienen, wenn das behinderte Kind anstatt einen (oder neben einem kleinen) Eigentumsanteil ein Wohnrecht, eine Nutzniessung104 oder eine wie- derkehrende Geldleistung erhält. Denkbar wäre es beispielsweise, den Geschwistern des behinderten Kindes das nackte Eigentum am Nachlass einzu- räumen und dem behinderten Kind die Nutznies- sung daran. Möglich ist auch die Zuwendung von Todes wegen an eine Stiftung oder an ein gesundes 102 S. Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1. Juli 1985 (SR 0.221.371) (HTÜ). 103 Vgl. etwa Opel Andrea, Familienstiftung und Trust – Postulat für eine kohärente Besteuerung, in: ASA 2009/ 2010 (78), S. 265 ff. 104 S. zu den Vorteilen der Nutzniessung anstelle der Nacherbeneinsetzung Flückiger Andreas, Nacherben- einsetzung vs. Nutzniessungsvermächtnis – wozu ra ten?, in: successio 2015, S. 5 ff. successio 1/19 23 kann also mittels Herabsetzungsklage die Nacher- beneinsetzung beseitigen lassen.113 Ist das Kind voll handlungsfähig, so ist es alleine zur Klage legitimiert. Steht das Kind hingegen unter einer die Handlungs- fähigkeit einschränkenden Beistandschaft, kann der Beistand (mit Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) den Prozess für das Kind führen. Er muss dies sogar tun, wenn die Herabsetzungsklage im Interesse des Verbei- ständeten ist. Die Anfechtung führt zum Wegfall der Nacherbeneinsetzung, womit die testamentari- schen Vorkehrungen nutzlos werden. Ist das Kind mit Behinderung urteilsfähig und volljährig, so könnte an sich die mit der Nacherben- einsetzung verbundene Pflichtteilsproblematik durch Abschluss eines Erb(verzichts)vertrages um- gangen werden. Auch damit sind allerdings noch nicht alle Schwierigkeiten aus der Welt geschafft. Denn erstens kann der Verzicht, wie erwähnt, ins- besondere im Sozialhilferecht und für die Berech- nung eines allfälligen Ergänzungsleistungsanspruchs von Bedeutung sein (vgl. Ziff. 4.3.3 und 4.3.5). Und zweitens beseitigt ein Erbvertrag mit dem behinder- ten Kind dann nicht alle Hürden der Nachlasspla- nung, wenn dabei andere Pflichtteilsberechtigte zu- rückgesetzt werden sollen und sei es auch nur vor- läufig. Es muss sich nämlich kein Nachkomme mit der blossen Stellung als Nacherbe (des Geschwis- ters mit Behinderung) abfinden. Entsprechend be- dürfte die Nacherbeneinsetzung – soll ihr ganzes Potenzial ausgeschöpft werden – des Einbezugs nicht nur beider Elternteile und des behinderten Kindes, sondern auch von all dessen Geschwistern. 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB Zu Art. 492a ZGB findet sich in Kommentaren und Aufsätzen reichlich Literatur,114 sodass an dieser 113 S. dazu etwa Hrubesch-Millauer, PraxKomm (Fn 14), N 1 zu Art. 531 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 114 S. neben den bekannten Kommentarwerken u.a. Bad- deley Margareta, Droits des successions, l’article 492a CC: une brèche dans le système des réserves hérédi- taires, in: Regards de marathoniens sur le droit suisse: mélanges publiés à l’occasion du 20e Marathon du droit, Genf 2015, S. 55 ff.; Fankhauser Roland/Bieler Bri- gitte, Erbrechtliche Neuerungen durch das neue Er- wachsenenschutzrecht, insbesondere die neue Form der Nacherbschaft nach Art. 492a ZGB: in: successio 2009, S. 162 ff.; Flückiger (Fn 104), S. 5 ff.; Häfliger Manu- ela, Die pflichtteilsbelastende Nacherbeneinsetzung auf den Überrest zulasten urteilsunfähiger Nachkom- men nach Art. 492a ZGB, in: BN 2015, S. 49 ff.; Piotet Denis, La substitution fidéicommissaire pour le surplus au détriment de la réserve du grevé incapable de discer- rungslösungen und Leibrenten an die Steuerfolgen zu denken.108 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen Steht die längerfristige Bewahrung des Familien- vermögens und dessen Weiterleitung in eine be- stimmte Richtung im Vordergrund, so kommt eine Nacherbeneinsetzung (allenfalls auf den Überrest) infrage,109 womit das Vermögen gewissermassen nur vorübergehend an das behinderte Kind über- geht und – wenn überhaupt – nur in beschränktem Masse bzw. nur für bestimmte Zwecke verbraucht werden kann.110 Als Nacherben kommen insbeson- dere andere Geschwister oder auch eine Institution (z.B. eine Behinderteninstitution oder Stiftung) in- frage. Allenfalls wird ein Willensvollstrecker – eventuell handelt es sich gleichzeitig um den Bei- stand des Kindes (s. hinten, Ziff. 5.10) – damit be- auftragt, dem behinderten Kind nach Bedarf aus dem Nachlassvermögen gewisse, zum voraus festge- legte Sachzuwendungen (für die nicht anderweitig finanzierten «Extras», z.B. Ferien, Weihnachts- und Geburtstagsgeschenke, anderweitig nicht gedeckte Kuraufenthalte usw.) auszurichten. Sowohl für das Fallbeispiel «Dominik» wie auch für das Fallbei- spiel «Angela» ist diese Option zu erwägen. Je nach Verwandschaftsverhältnis ist der Steuersituation bei der Nacherbeneinsetzung Rechnung zu tragen.111 Mit der Nacherbeneinsetzung können die Eltern testierunfähiger Kinder das Höchstpersönlichkeits- prinzip (vorne, Ziff. 4.2) gewissermassen umgehen, indem sie anstelle des Vorerben über die Erbfolge nach dessen Tod bestimmen.112 Aus rechtlicher Sicht problematisch ist die Nach- erbeneinsetzung wegen des in der Schweiz (derzeit noch) hohen Pflichtteilsschutzes. Art. 531 ZGB ist diesbezüglich klar: «Eine Nacherbeneinsetzung ist gegenüber einem pflichtteilsberechtigten Erben im Umfange des Pflichtteils ungültig». Das mit einer Nacherbeneinsetzung belastete, behinderte Kind 108 Dazu u.a. Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 09.83 ff., m.w.H. 109 So schon Geiser (Fn 18), S. 56 f. 110 S. dazu etwa Tuor/Schnyder/Jungo (Fn 32), § 72, Rz. 36 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 301 ff. 111 Nacherben sind Erben des ursprünglichen Erblassers; statt aller: Liatowitsch/Schürmann, PraxKomm (Fn 96), N 3 zu Art. 492 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 550. 112 Eine Ersatzanordnung drängt sich für den Fall auf, dass der Vorerbe mit Behinderung aufgrund des medizinischen Fortschrittes in einem höheren Mass die Selbstständig- keit (wieder)erlangt und von allfälligen Sozialhilfeleis- tungen unabhängig wird; so bereits Aebi-Müller/ Tan- ner (Fn 66), S. 105. 24 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung teilswidrige Nacherbeneinsetzungen) auch in Zu- kunft ein Thema bleiben. 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage Soll dem behinderten Kind nicht eine primär wirt- schaftliche Begünstigung zukommen, sondern geht es um andere Verbesserungen der Lebensqualität, so kann dem Anliegen durch eine Zuwendung (unter Lebenden oder von Todes wegen) an Geschwister oder Dritte erfolgen, versehen mit einer entsprechen- den Auflage i.S.v. Art. 482 ZGB. Der wesentlichste Vorteil ist die hohe Flexibilität in der Ausgestal- tung, da ganz konkrete Anweisungen an den Zu- wendungsempfänger möglich sind.117 Zudem kön- nen das EL-Recht sowie – soweit erforderlich – die Regeln des Sozialhilferechts berücksichtigt werden (vgl. Ziff. 4.3). Beim Tod des behinderten Kindes fällt die Auflage dahin und der Zuwendungsemp- fänger kann nunmehr frei über das Vermögen ver- fügen. Voraussetzung einer solchen Gestaltung ist aller- dings ein hohes Mass an Vertrauen in den Zuwen- dungsempfänger. Denn obschon die Auflage an sich rechtsverbindlich ist, ist die rechtliche Durchset- zung in den hier interessierenden Konstellationen – in denen es oft um ein konkretes Engagement für das behinderte Kind geht – nicht immer problemlos möglich.118 Handelt es sich dabei um ein Familien- mitglied, etwa ein gesundes Geschwister, bedarf die Gestaltung überdies eines entsprechenden Einver- nehmens. Zu denken ist wiederum auch an das Pflichtteilsrecht.119 Zur Illustration möglicher Gestaltungen soll wie- derum an die eingangs vorgestellten Fallbeispiele angeknüpft werden: ■ Fallbeispiel «Maja»: Bruder Timon erhält eine grosszügige Zuwendung zur Einrichtung seiner Arztpraxis mit der Auflage, Maja einmal jähr- lich begleitete Ferien zu ermöglichen und das Amt als Begleitbeistand zu übernehmen. ■ Fallbeispiel «Dominik»: Eines der Geschwister von Dominik erhält ein grosszügiges Vermächt- 117 Vgl. exemplarisch Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 760; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 323 f. 118 S. allgemein zum Vollzug einer Auflage etwa Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 325 ff.; Wolf/Hrubesch- Millauer (Fn 17), Rz. 772 ff.; Staehelin, BSK, N 25 ff. zu Art. 482 ZGB; Liatowitsch/Schürmann, Prax- Komm (Fn 96), N 27 ff. zu Art. 482 ZGB; Lüdi Michael, Auflagen und Bedingungen in Verfügungen von Todes wegen, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 239 ff. 119 Vgl. BGE 101 II 30 E. 2b S. 30; Staehelin, BSK, N 22 zu Art. 482 ZGB, m.w.Verw. Stelle eine knappe Zusammenfassung der wichtigs- ten Aspekte genügt: Das geltende Recht sieht seit dem 1. Januar 2013 mit Art. 492a ZGB vor, dass der Erblasser eine Nacherbeneinsetzung auf den Über- rest anordnen kann, wenn ein pflichtteilsgeschütz- ter Erbe dauernd urteilsunfähig ist. Diese Regelung verhindert zwar nicht, dass das behinderte Kind den Nachlass für Pflegekosten einsetzt bzw. einset- zen muss, führt aber immerhin dazu, dass die El- tern als Erblasser bestimmen können, an wen das verbliebene Vermögen nach dem Tod des Kindes fliesst. Damit wird wenigstens ein Ziel der behin- dertengerechten Nachlassplanung erreicht (vorne, Ziff. 3.5). Dazu gibt es indessen auch nach der neuen Rechtslage wichtige Einschränkungen: Die Nacherbeneinsetzung fällt dahin, wenn der urteils- unfähige Vorerbe selbst Nachkommen oder einen Ehegatten hinterlässt (Abs. 1).115 Gleiches gilt, wenn der – als Vorerbe eingesetzte – Nachkomme wider Erwarten urteilsfähig wird (Abs. 2). Insbesondere aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit erge- ben sich hier Probleme. Generell gilt jedoch, dass an die Voraussetzung der dauernden Urteilsunfä- higkeit hohe Anforderungen zu stellen sind. Die Behinderung muss folglich derart ausgeprägt sein, dass der Erlass einfachster Verfügungen von Todes wegen schlichtweg ausgeschlossen ist.116 Für den Fall, dass der urteilsunfähige Vorerbe seine Urteils- fähigkeit wiedererlangt, ist an eine sinnvolle testa- mentarische Ersatzanordnung zu denken. Zudem verhindert die (einzig erlaubte) Nacherbeneinset- zung auf den Überrest nicht, dass das Vermögen für den Unterhalt des Vorerben mit Behinderung ange- zehrt und allenfalls auch vollständig aufgebraucht wird. Fragen der Sicherstellungspflicht und das Mass des zulässigen Verzehrs sind noch weitgehend ungeklärt. Weil auch nach der Neuregelung die Nacherbeneinsetzung nur sehr eingeschränkt zuläs- sig ist, werden wohl weitergehende (an sich pflicht- nement dans le projet de révision du droit de la protec- tion de l’adulte, in: successio 2007, S. 240 ff.; Zeiter Alexandra, Vorsorgeauftrag, Patientenverfügung und Nacherbeneinsetzung auf den Überrest nach Art. 492a ZGB: Überblick über drei neue Rechtsinstitute, in: SJZ 2013, S. 255 ff. 115 In Deutschland wird das sog. Behindertentestament insbesondere dann als sittenwidrig erachtet, wenn der als Vorerbe eingesetzte testierunfähige Erbe selbst Nach- kommen hat und die entsprechende Verfügung von Todes wegen zum Ausschluss des gesamten Stammes führt, vgl. dazu etwa Hager Johannes, Behinderten- testament und Bedürftigentestament, in: Coester-Walt- jen Dagmar/Lipp Volker/Waters Donovan W.M. (Hrsg.), Liber amicorum Makato Arai, Baden-Baden 2015, S. 341 ff., S. 343. 116 Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 738, m.w.Verw. successio 1/19 25 Möglichkeiten von Zuwendungen unter Auflage (Ziff. 5.9) erhöhte Bedeutung und Sicherheit zu- kommt. Freilich ist die Dauer-Willensvollstreckung wiederum mindestens im Umfang des Pflichtteils rechtlich unzulässig.124 Bekanntlich steht es den Erben zudem frei, einstimmig eine von den Anord- nungen des Erblassers abweichende Erbteilung zu vereinbaren.125 5.11 Einbezug von Beistand und Erwachse- nenschutzbehörde Steht das behinderte Kind unter Beistandschaft, ist zu erwägen, ob eine Vertrauensperson oder gar ein gesundes Geschwister als Beistand gewünscht wer- den sollte (vgl. Art. 401 ZGB).126 Auf diese Weise kann allenfalls besser sichergestellt werden, dass die konkrete Nachlassplanung umgesetzt werden kann bzw. – unter Verzicht auf eine Anfechtungs- klage – Bestand hat. Bei der Einsetzung eines An- gehörigen als Beistand ist allerdings zu bedenken, dass dieser womöglich bei den wichtigsten Angele- genheiten zufolge Interessenkollision sein Amt nicht ausüben kann (Art. 403 ZGB). Insbesondere dann, wenn die konkrete Planung mit dem Pflicht- teilsrecht des behinderten Kindes kollidiert, lohnt sich eine vorgängige Absprache mit der zuständigen Erwachsenenschutzbehörde. Wird das behinderte Kind trotz der Pflichtteilsverletzung im Ergebnis bessergestellt, kann womöglich eine Einigung – ähnlich einem Steuerruling – erzielt oder sogar ein förmlicher Erbverzicht erreicht werden. 124 Vgl. nur Urteil des BGer 5A_914/2013 vom 4. April 2014 E. 3.4 (mit zahlreichen Hinweisen), der einen sehr illustrativen Sachverhalt betrifft: Die Erblasserin hatte ihren Neffen zum Erben eingesetzt, für den Erbteil aber eine Dauerwillensvollstreckung verfügt und den Wil- lensvollstrecker angewiesen, dem Erben aus dessen Erb- teil eine bestimmte monatliche Summe auszurichten und Kosten für medizinische Behandlungen zu finan- zieren. Da der Neffe nicht pflichtteilsgeschützt ist, war die Dauerwillensvollstreckung nicht zu beanstanden (E. 3.5 ff.). 125 Statt vieler: Künzle, BK, N 9 zu Vorbemerkungen zu Art. 517–518 ZGB, m.w.H. 126 In ähnlicher Weise können die Eltern der KESB für den Fall ihres frühzeitigen Todes einen Wunschvormund für ihre minderjährigen Kinder vorschlagen, welchen die KESB analog Art. 401 ZGB soweit tunlich berücksich- tigen wird, s. dazu Peterhans Katharina, Wunschvor- mund für seine Kinder festlegen?, in: AJP 2018, S. 3 ff. nis mit der Auflage, ihn regelmässig zu besu- chen, mit ihm Ausflüge zu unternehmen und für seine optimale Unterbringung zu sorgen (wobei die Unterbringungskosten selber weitgehend durch Sozialversicherungsleistungen gedeckt sein sollten). ■ Fallbeispiel «Angela»: Eine Stiftung erhält ein grosszügiges Vermächtnis mit der Auflage, für Angela ein optimales Wohnumfeld zu sichern und spezifische Therapien bereitzustellen. 5.10 Willensvollstreckung Die beste Nachlassplanung ist nur dann etwas wert, wenn sie tatsächlich umgesetzt wird. Weil das be- hinderte Kind womöglich in seiner Handlungs- fähigkeit eingeschränkt ist und komplexe Ausein- andersetzungen mit Beistand, Erwachsenenschutz- behörde und Sozialversicherungsträgern drohen können, drängen sich Sicherungsmassnahmen auf. Zweckmässig dürfte insbesondere die Einsetzung eines Willensvollstreckers sein, wobei, je nach kon- kreter Sachlage, ein Treuhänder, ein Rechtsanwalt oder eine Vertrauensperson oder gar ein Familien- mitglied als für das Amt geeignet erscheint. Neben den allgemeinen Aufgaben des Willens- vollstreckers kann ihm aufgetragen werden, sich für die Bedürfnisse des behinderten Kindes in beson- derer Weise einzusetzen und – anstelle der verstor- benen Eltern – dafür zu sorgen, dass nicht nur des- sen minimale Bedürfnisse befriedigt werden.120 Dabei ist allenfalls sogar in Betracht zu ziehen, dass diese Vertrauensperson eine Verfügungsberechti- gung über den Erbanteil oder gar ein eigenes Ver- mächtnis121 erhält, verbunden mit der Auflage, das Vermögen zielgerichtet im Interesse des behinder- ten Kindes zu verwenden.122 Ferner hat der Willens- vollstrecker für den Vollzug von Bedingungen und Auflagen zu sorgen,123 womit den oben erwähnten 120 Aebi-Müller/Tanner (Fn 66), S. 102. 121 Aufgrund der Tatsache, dass auch Erben oder Ver- mächtnisnehmer mit der Willensvollstreckung beauf- tragt werden können (s. etwa Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 8 zu Art. 517 ZGB), lässt sich schliessen, dass umge- kehrt der Zuwendung von Vermächtnissen an den Wil- lensvollstrecker nichts im Wege steht. 122 Ein Willensvollstrecker vertritt den letzten Willen des Erblassers (Art. 518 Abs. 2 ZGB) und ist grundsätzlich an dessen Vorschriften gebunden, hat sich aber gleich- zeitig an das objektive Recht zu halten vgl. Karrer/ Vogt/Leu, BSK, N 3 zu Art. 518 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 336 f.; Künzle, CHK, N 50 zu Art. 517–518 ZGB; Künzle, BK, N 1 zu Vorbemerkun- gen zu Art. 517–518 ZGB. 123 Statt aller: Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 50a zu Art. 518 ZGB. 26 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung bender Urteilsunfähigkeit des Kindes sind aber den Planungsmöglichkeiten enge Grenzen ge- setzt (Pflichtteile, materielle Höchstpersönlich- keit, Problematik des Verzichtsvermögens). ■ Nicht alles ist vorhersehbar – die Gestaltung sollte genügend flexibel bleiben. Verschiedene mögliche Szenarien sollten bedacht werden. ■ Jede Lösung ist nur etwas wert, wenn sie prak- tisch umsetzbar ist und tatsächlich umgesetzt wird – daher empfiehlt sich die Einsetzung einer Vertrauensperson als Beistand und/oder Wil- lensvollstrecker. ■ Letztlich geht es auch um sehr grundsätzliche Fragen: ■ Wer soll für die Unterhaltskosten behinder- ter Kinder einstehen? ■ Anders formuliert: Ist Behinderung primär «Privatsache»? ■ Und: Wie gross ist das Vertrauen des Staates in die «Vernünftigkeit» der elterlichen Ent- scheide? Wie man vor diesem Hintergrund die eingangs be- schriebenen Fallbeispiele sinnvoll regeln könnte, soll vorliegend nicht näher aufgezeigt werden. Für den interessierten Leser bleibt damit sicher genü- gend Stoff für Gedankenspiele an einem verregne- ten Wochenende. 6 Schlussgedanken Eltern behinderter Kinder sind im Alltag mit ver- schiedensten Herausforderungen konfrontiert; die Nachlassplanung ist nur eine davon. Wie aufgezeigt wurde, sollte die Familienvermögensplanung, aus- ser bei ganz knappen finanziellen Verhältnissen, rechtzeitig und sorgfältig angegangen werden. Eine kluge Planung gibt nicht nur Sicherheit zu Lebzei- ten aller Beteiligter, sie trägt auch dazu bei, nach dem Tod der Eltern oder des Kindes mit Behinde- rung unliebsame Situationen zu vermeiden. Angesichts der vielfältigen Bezüge zum Sozial- und Sozialversicherungsrecht und allfälliger Hin- dernisse bei der Umsetzung (Urteilsunfähigkeit, Beistandschaften usw.) erweist sich die Planung oft- mals als sehr komplex. Umso wichtiger ist daher kompetente Beratung, die den spezifischen Bedürf- nissen des Einzelfalls gerecht wird. Gerade im Kon- text von Familien mit Kindern mit Behinderung versagen gebräuchliche Vorlagen und Musterurkun- den weitgehend. Je nach Familiensituation, Vermö- genslage, sozialrechtlicher Ansprüche, Ausprägung der Behinderung usw. sind verschiedenste Aspekte zu beachten. Wichtig ist aus Sicht der Autorinnen vor allem Folgendes: ■ Die gesetzliche Regelung erweist sich im Zu- sammenhang mit körperlicher, geistiger oder Mehrfachbehinderung oft als nicht sachgerecht. ■ Mittels Testament und Ehe-/Erbvertrag sind Verbesserungen möglich; insbesondere bei blei-

agreement"61. Based on his broad analysis of various arbitration rules, arbitration decisions and the

eine Einstellung möglich ist, analysiert. Ins- gesamt wurden 265 Anzeigen eingereicht, bei diesen wurden [...] möglich war, herausgesucht, analysiert und ihr Weg durch die Justiz nach dem Eingang der Anzeige

Microsoft Word - Titelblatt.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Variatio delectat? Sonderfragen zum Sanktionensystem des revidierten Strafrechts Eine Exegese von Art. 42 Abs. 4 nStGB Masterarbeit NDS MAS Forensics eingereicht durch Max Imfeld, lic.iur.RA Betreuer: Dr. Jürg Sollberger NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II Literaturverzeichnis III Abkürzungsverzeichnis IX Kurzfassung XI 1. Einleitung 1 2. Die "Verbundsstrafe" nach altem Recht (Art. 50 Abs. 2 und 172 bis aStGB) 3 3. Élaboration chaotique: Zur Entstehung der Art. 42 Abs. 4 und 43 nStGB 5 a) Der VE Schultz 1987 5 b) Botschaft 1998 und erste Fassung (1999-2001) 7 b) Kritik, Botschaft 2005 und Nachbesserung (2005/06) 10 4. Die verschiedenen Konstellationen und ihre praktische Bedeutung 15 a) Mögliche Kombinationen 16 A1 Die Verbindung bedingte und unbedingte Freiheitsstrafe (Art. 43) A2 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldsstrafe (Art. 42 Abs. 4) A3 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit Busse (Art. 42 Abs. 4) B1 Die Verbindung bedingter Geldsstrafe mit unbedingter Geldstrafe (Art. 43, Art. 42 Abs. 4) B2 Die Verbindung bedingter Geldsstrafe mit Busse (Art. 42 Abs. 4) C1 Die Verbindung bedingte und unbedingte Gemeinnützige Arbeit (Art. 43) 16 16 18 19 19 21 b) Theoretisch mögliche, aber kaum sinnvolle Kombinationen 22 C2 Die Verbindung bedingte Gemeinnützige Arbeit mit unbedingter Geldstrafe (Art. 42 Abs. 4) C3 Die Verbindung bedingte Gemeinnützige Arbeit mit Busse (Art. 42 Abs. 4) 22 22 c) Bemerkungen zu nicht möglichen Kombinationen 22 d) Die Strafwahlvarianten im Überblick 23 5. Sonderfragen bei Bussenhöhe und Tagessatzbemessung 28 6. Randbemerkungen zur Strafzumessung bei teilbedingten Strafen und bei der neuen Verbundsstrafe: Gesplittete Prognose und Doppelbestrafung? 31 Anhang 1: Der Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 und 4 in der Endfassung 36 Anhang 2: Tabellarische Übersicht der Kombinationsmöglichkeiten 37 Anhang 3: Tabellarische Übersicht der Strafwahlvarianten 38 Anhang 4: Fall "10" 40 Erklärung gem. Art. 6 Masterarbeitsreglement 42 NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite III Literaturverzeichnis a) Quellen und Materialien Schultz, Hans Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwen- dung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches. Stämpfli, Bern 1987 zit.: VE Schultz Botschaft 1998 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetz- buches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und An- wendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, vom 21.09.1998. BBl 1999, S. 1979ff. zit.: Botschaft 98 Botschaft 2005 Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fas- sung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003, vom 29.06.2005 BBl 2005, S. 4689ff. zit.: Botschaft 05 Amtliches Bulletin Amtliches Bulletin über die Verhandlungen des Ständera- tes (Erstrat), 14.12.05, 0815: www.parlament.ch (besucht am 16.11.06) Amtliches Bulletin über die Verhandlugnen des National- rates (Zweitrat), 15.03.06, 0800: www.parlament.ch (be- sucht am 16.11.06) Amtliches Bulletin über die Verhandlungen des Ständera- tes (Differenzbereinigung), 22.03.06, 0820: www.parlament.ch (besucht am 16.11.06) Empfehlungen KSBS Empfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehör- den der Schweiz zur Strafzumessung, verabschiedet von der Delegiertenversammlung in Heiden, 2./3. November 2006: www.ksbs-caps.ch/pages_d/aktuelles_d.htm (letztmals besucht am 08.04.07) Richtlinien nAT StA SG Umsetzung des neuen AT StGB bei der Staatsanwaltschaft St.Gallen, Richtlinien, verabschiedet von der Konferenz der St.Galler Staatsanwälte am 26.09. bzw. 21.11.2006 zit.: Richtlinien SG Weisungen StA SG Handbuch der Staatsanwaltschaft St.Gallen: Weisungen und Anleitungen für die Strafverfolgungsbehörden St.Gallen, 4. A., November 2006 (nicht publiziert) zit.: Weisungen SG NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite IV b) Grundlagenliteratur und Kommentare Donatsch, Andreas (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar Studienausgabe Orell Füssli, Zürich, 17.A. 2006 zit.: Donatsch, Komm. StGB Hansjakob/Schmitt/Sollberger Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetz- (Hrsg.) buch ccfw, Luzern 2004 / 2. A. 2006 zit.: H/S/S 04 bzw. H/S/S 06 Rehberg, Jürg Grundriss Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugend- strafrecht Schulthess, Zürich, 6. A. 1994 zit.: Rehberg, Strafrecht II Schwarzenegger/Hug/Jositsch Strafrecht II, Strafen und Massnahmen Schulthess, Zürich, 8. A. 2007 zit.: Schwarzenegger et al., Strafrecht II Stratenwerth, Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen Stämpfli, Bern, 1989 zit.: Stratenwerth, AT II (1989) Stratenwerth, Günter Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Strafen ge- gen die Individualinteressen Stämpfli, Bern, 6. A. 2003 zit.: Stratenwerth BT I Stratenwerth, Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen Stämpfli, Bern 2. vollst. neubearb. A. 2006 zit.: Stratenwerth, AT II Stratenwerth/Wohlers Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar Stämfpli, Bern 2007 zit.: Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar Trechsel, Stefan Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar Schulthess, Zürich, 2. A. 1997 zit.: Trechsel, Kurzkommentar c) Monographien, Sammelbände und Aufsätze Bänziger/Hubschmid/Sollberger Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen (Hrsg.) Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstafrecht Stämpfli, Bern 2.ergänzte.A. 2006 Bauhofer/Bolle (Hrsg.) Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales. Schweizerische Arbeitsgruppe für Kri- NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite V minologie, Reihe Kriminologie, Band 12 Rüegger, Chur/Zürich 1994 Binggeli, Renate Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schwei- zerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Ju- gendstafrecht, Stämpfli, Bern 2.ergä.A. 2006, S. 55ff. Cimichella, Sandro Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, unter Berücksich- tigung der Problematik zum bedingten Vollzug Diss. Zürich, Stämpfli Bern 2006 zit.: Cimichella, Geldstrafe Cimichella, Sandro Die Problematik der bedingten Geldstrafe, in: Jusletter 30. Januar 2006, www.weblaw.ch/de/content_edition/jusletter. (besucht am 13.03.2007) zit.: Cimichella, Jusl. Fahrni, Silvan / Heimgartner, Strafrechtliche und verwaltungsrechtliche Sanktionen bei Stefan Geschwindigkeitsüberschreitungen nach neuem Recht, in: Anwaltsrevue 1/2007, S. 7ff. zit.: Fahrni/Heimgartner Garré, Roy Die bedingten Strafen nach dem revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, in: Anwaltsrevue 8/2005, S. 299ff. zit.: Garré Greiner, Georges Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Stämpfli, Bern 2.ergä.A. 2006, S. 97ff. zit.: Greiner Hansjakob, Thomas Zur Umsetzung des neuen AT StGB im Kanton St.Gallen, in: SJZ 102 (2006) Nr. 22, S. 529ff. zit.: Hansjakob, SG Kilias, Martin Der Kreuzzug gegen kurze Freiheitsstrafen: Historische Hintergründe, neue Erwartungen – und die verdrängten Folgen in: Bauhofer/Bolle (Hrsg.) Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales, Schweizeri- sche Arbeitsgruppe für Kriminologie, Reihe Kriminologie, Band 12, Rüegger, Chur/Zürich 1994, S. 111ff. zit.: Kilias, Kreuzzug Kilias, Martin Dem organisierten Chaos entgegen: die Geldstrafe im neuen Strafgesetzbuch, in: Jusletter 17. Januar 2005, www.weblaw.ch/de/content_edition/jusletter... (besucht am 13.03.2007) zit.: Kilias, Chaos NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite VI Kilias, Martin Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im Gerichtssaal, in: Tag/Hauri (Hrsg.), Die Re- vision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Dike, Zü- rich/St.Gallen 2006, S. 105ff. zit.: Kilias, Bemessung Knüsel, Markus Hans Die teilbedingte Freiheitsstrafe Diss. Bern, Paul Haupt Bern/Stuttgart/Wien 1995 Kuhn, André La peine pécuniaire, in: ZStR 115 (1997), S. 147ff. zit.: Kuhn, pp Kuhn, André Les effets possibles de la révision du droit suisse des sanc- tions, in: ZStR 117 (1999), S. 290ff. zit.: Kuhn, effets Kuhn, André Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, in: ZStR 121 (2003), S. 264ff. zit: Kuhn, sursis Kuhn, André Nouveau Code pénal: Sursis et sursis partiel, in: plädoyer 4/2003, S. 54ff. zit.: Kuhn, plädoyer Kuhn, André Les peines pécuniaires dans le nouveau système de sancti- ons, in: Jusletter 17. Januar 2005, www.weblaw.ch/de/content_edition/jusletter... (besucht am 13.03.2007) zit.: Kuhn, Jusl. Kuhn/Moreillon et al. (Hrsg.) Droit des sanctions: De l'ancien au nouveau droit Stämpfli, Bern 2004 Kunz, Karl-Ludwig Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen Erwachsenenstrafrechtes, in: ZStR 117 (1999), S. 234ff. zit.: Kunz Manhart, Thomas Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Tag/Hauri (Hrsg.), Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Dike, Zürich/ St.Gallen 2006, S. 119ff. zit.: Manhart Niggli/Queloz (Hrsg.) Strafjustiz und Rechtsstaat / Justice pénale et État de droit Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und Jo- sé Hurtado Pozo Schulthess, Zürich 2003 Riklin, Franz Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Bauhofer/Bolle (Hrsg.), Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales, (Schweiz. Arbeitsgruppe für Kriminologie, Reihe Kriminologie, Band 12), Rüegger, Chur/Zürich 1994, S. 143ff. zit.: Riklin, Neue Sanktionen NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite VII Riklin, Franz Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, in: ZStR 117 (1999), S. 255ff. zit.:: Riklin, Revision Riklin, Franz Die Santionierung von Verkehrsdelikten nach der Straf- rechtsreform, in: ZStR 122 (2004), S. 169ff. zit.: Riklin, Verkehrsdelikte Riklin, Franz Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Tag/Hauri (Hrsg.), Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Dike, Zürich/St.Gallen 2006, S. 73ff. zit.: Riklin, Überblick Rossier, Fabienne Le sursis selon le CP 2002, in: Kuhn/Moreillon et al. (Hrsg.), Droit des sanctions: De l'ancien au nouveau droit Stämpfli, Bern 2004, S. 205ff. zit.: Rossier Roth, Robert Nouveau droit des sanctions: premier examen de quelques points sensibles, in: ZStR 121 (2003), S. 1ff. zit.: Roth Rüdy, Bernhard Der neue AT/StGB aus der Sicht der Strafverteidigung (Ernst und weniger ernst gemeinte Hinweise und Anre- gungen), in: Anwaltsrevue 1/2007, S. 18ff. zit.: Rüdy Sollberger, Jürg Besondere Aspekte der Geldstrafe, in: ZStR 121 (2003) S. 244ff. zit.: Sollberger, Aspekte Sollberger, Jürg Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg.), Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstafrecht, Stämpfli, Bern 2.ergä.A. 2006, S. 19ff. zit.: Sollberger, Übersicht Sollberger, Jürg Komm. zu den Art. 34 bis 46, in: Hansjakob/Schmitt/ Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zum revi- dierten Strafgesetzbuch, ccfw, Luzern 2004 / 2. A. 2006 zit.: Sollberger, Komm. 04 oder Sollberger, Komm. 06 Stratenwerth, Günter Zur Revision des Rechts der Sanktionen im Schweizeri- schen Strafgesetzbuch, in: Anwaltsrevue 6-7/1998, S.4ff. zit.: Stratenwerth, Revision Stratenwerth, Günter Das künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstraf- recht – ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Ditt- mann/Kuhn et al. (Hrsg.), Zwischen Mediation und le- benslang, Zürich 2002 zit.: Stratenwerth, System Stratenwerth, Günter Die Wahl der Sanktion, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Niggli/Queloz (Hrsg.) Strafjustiz und NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite VIII Rechtsstaat / Justice pénale et État de droit, Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und José Hurtado Pozo, Schulthess, Zürich 2003 zit.: Stratenwerth, Sanktionenwahl Stratenwerth, Günter Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, in: ZStR 122 (2004), S. 159ff. zit.: Stratenwerth, Bagatellstrafen Stratenwerth, Günter Nochmals: die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, in: ZStR 123 (2005) S. 235ff. zit.: Stratenwerth, Nochmals Tag, Brigitte / Mahnart, Thomas Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, in: plädoyer 1/07, S. 32ff. zit.: Tag/Manhart Tag/Hauri (Hrsg.) Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil Dike, Zürich/St.Gallen 2006 d) Zeitungsartikel Schadet eine Gefängnisstrafe nicht wirklich? von Verena Vonarburg, Tages-Anzeiger vom 22.12.2006 zit. TA vom 22.12.06 "Eine zahnlose Strafe wird zur Regel", Interview mit A. Brunner, Leitender Oberstaatsanwalt Zürich, von Peter Hug, Tages-Anzeiger vom 28.12.2006 zit.: TA vom 28.12.06 Aus dem Bezirksgericht Zürich: Lieber Gefängnis als Geldstrafe. Vermögender Unternehmer bevorzugt altes Strafrecht. von –yr., NZZ vom 10.01.2007 zit.: NZZ vom 10.01.07 Die Strafen und die Bussen (Strafanträge der Zürcher Staatsanwaltschaft im Swissair- Prozess), sda, St.Galler Tagblatt vom 20.02.2007 zit.: SGTb vom 20.02.07 _________________________ NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite IX Abkürzungsvereichnis a.a.O. am aufgeführten Ort al. alinea; alios allg. allgemein a.M. anderer Meinung Abs. Absatz AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel aStGB Schweiz. Strafgesetzbuch 1937 (SR 311.0) in der Fassung vom 01.04.2004 AT Allgemeiner Teil des Schweiz. Strafgesetzbuches BBl Bundesblatt der Schweiz. Eidgenossenschaft Bd. Band bed bedingt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (SR 812.121) betr. betreffend BGE Entscheidungen des Schweiz. Bundesgerichtes Botschaft 05 Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. De- zember 2002, s. Literaturverzeichnis, Quellen Botschaft 98 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches... vom 21.09.98, s. Literaturverzeichnis, Quellen Bst. Buchstabe BT Besonderer Teil des Schweiz. Strafgesetzbuches bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa (zirka, ungefähr) d.h. das heisst E Entwurf nAT StGB gemäss Botschaft 1998 ebda. ebenda EFS Ersatzfreiheitsstrafe et al. et alios (und weitere) etc. et cetera (undsoweiter, und weitere) evtl. eventuell f./ff. und folgende Seite/Seiten FN Fussnote FS, Fs Freiheitsstrafe (FS) bzw. Festschrift (Fs) GA Gemeinnützige Arbeit gl.M. gleicher Meinung GS Geldstrafe H/S/S 04 Hansjakob/Schmitt/Sollberger, s. Literaturverzeichnis, Quellen H/S/S 06 Hansjakob/Schmitt/Sollberger, s. Literaturverzeichnis, Quellen Hrsg. Herausgeber i.c. in casu (in diesem vorliegenden Fall) i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinn i.H. im Hinblick (auf) i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite X i.w.S. im weiteren Sinn J. Jahr(e) Kap. Kapitel KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz l.c. loco citato (am aufgeführten/zitierten Ort) lit. litera (Buchstabe) Mt, Mte Monat bzw. Monate m. mit m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note, Nummer Nr. Nummer NR Nationalrat NRin Nationalrätin nStGB Schweiz. Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der Fassung vom 01.01.2007 pass. passim (durchgehend, an verschiedenen Stellen) q.v. quo/quae vide (zu diesem/dieser siehe) Rz Randziffer s. siehe S. Seite sc. scilicet (nämlich, das heisst) SJZ Schweizerische Juristenzeitung SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StA Staatsanwaltschaft StGB Schweiz. Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der Fassung vom 01.01.2007 StR Ständerat StRin Ständerätin SVG Strassenverkehrsgesetz (SR 741.01) tb, teilb teilbedingt TS Tagessatz TSH Tagessatzhöhe u.a. unter anderem u.E. unseres Erachtens u.U. unter Umständen unb unbedingt/vollziehbar v.a. vor allem VE Schultz Schultz, Hans, Bericht und Vorentwurf, s. Literaturverzeichnis, Quellen vgl. vergleiche vs. versus (gegen) Ziff. Ziffer zit.: zitiert ZStrR Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil z.Zt. zur Zeit < kleiner als > grösser als NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite XI Kurzfassung Das bis Ende 2006 geltende Sanktionenrecht des Schweizerischen Strafgesetzbuches sah als Hauptstrafe die Freiheitsstrafe vor, nach Schwere des Delikts unterschieden in Haft, Gefäng- nis und Zuchthaus. Die Geldstrafe, als Busse bezeichnet und nur für Übertretungen angedroht, war von weit geringerer Bedeutung. Die zwei Strafarten konnten ausnahmsweise miteinander kombiniert werden; Art. 50 Abs. 1 aStGB sah diese Möglichkeit vor, wenn der Täter aus Ge- winnsucht gehandelt hatte, während Art. 50 Abs. 2 aStGB dem Richter diese Option dann und nur dann gab, wenn die konkrete Strafbestimmung wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse an- drohte. Gestützt auf Art. 172bis aStGB konnte zudem für Delikte des 2. Titels Busse dann mit der auszufällenden Freiheitsstrafe verbunden werden, wenn in der Strafnorm ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht worden war. Das neue Recht hat die Freiheitsstrafe im Bereich der unteren und mittleren Kriminalität weitgehend zurückgedrängt und durch die Geldstrafe, nun nach Tagessatzsystem berechnet, und die Gemeinnützige Arbeit ersetzt. Entgegen der Vorarbeiten durch Prof. Schultz und auch entgegen der bundesrätlichen Botschaft hat der Gesetzgeber jedoch in einer eher überraschen- den Wendung für beide Sanktionen uneingeschränkt die Gewährung des bedingten und teil- bedingten Vollzugs eingeführt; diese Vollzugsformen waren in der Botschaft nur für die Frei- heitsstrafe vorgesehen gewesen. Das Ergebnis wurde durch die Praktiker und die Lehre heftig kritisiert: Die bedingte Geldstrafe erschien vielen als zu wenig eindrücklich. Zudem wurde es als geradezu "grotesk" angesehen, dass im Bagatellbereich der Übertretungsstraftäter zu einer unbedingten Busse, der Vergehensstraftäter beim schwereren entsprechenden Delikt aber "nur" zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt worden wäre. Der Bundesrat nahm die Kritik auf, und legte dem Parlament eine "Nachbesserungsvorlage" vor. Als Ergebnis des insgesamt reichlich chaotischen Gesetzgebungsgeschehens sieht sich der Richter nun einer Vielfalt von Strafmöglichkeiten gegenüber: Nicht nur hat er nun gleich drei Hauptstrafen zur Verfügung, die alle bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen werden können, sondern er kann die bedingten Strafen auch mit unbedingter Geldstrafe oder mit einer (immer unbedingten) Busse verbinden. Da die einzelnen Strafarten aber jeweils nur bei gewissen Strafhöhen zur Verfügung stehen, und die Gemeinnützige Arbeit zudem die Zu- stimmung des Täters, faktisch aber auch das Vorhandensein eines entsprechenden Arbeits- platzes zur Voraussetzung hat, sind die Wahl- und Kombinationsmöglichkeiten je nach Straf- höhe unterschiedlich praktikabel. Zudem sind die Strafen zwar mittels eines festen Schlüssels – ein Tag Freiheitsstrafe entspricht einem Tagessatz Geldbusse oder vier Stunden Gemeinnüt- ziger Arbeit – ineinander umrechenbar, aber bzgl. Eingriffsintensität und Auswirkungen na- türlich je nach den besonderen individuellen Verhältnisse eines bestimmten Täters durchaus nicht einfach gleichwertig, so dass dem Richter nun ein grosser Spielraum gegeben ist, die je passende Strafe bzw. Strafkombination zu wählen. Dabei müssen spezialpräventive Gesichts- punkte zwar im Vordergrund stehen, sind aber mit zunehmender Schwere der Tat mit Vergel- tungsansprüchen und generalpräventiven Überlegungen zu verbinden. Gestützt auf die wis- senschaftliche und politische Diskussion lässt sich etwa folgendes zukünftiges Bild als wahr- scheinlich skizzieren: Im Bagatellbereich, bei Strafhöhen bis zu ca. 3 Monaten alter Freiheitsstrafe, dürfte die mit Busse verbundene bedingte Geldstrafe die früher vorherrschende bedingte Ge- fängnisstrafe ersetzen; NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite XII Bei Strafhöhen von ca. 3 bis ca. 6 Monaten werden die bedingte Geldstrafe, die teilbe- dingte Geldstrafe und die teilbedingte Gemeinnützige Arbeit dominieren; Im Bereich der mittleren Kriminalität bis zu einer Strafhöhe von ca. 1 Jahr wird neben der bedingten Geldstrafe in vielen Fällen die als "kleiner Teilbedingter" zu verstehen- de Kombination einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe ver- hängt werden; Bei Strafhöhen zwischen 1 und 2 Jahren wird, wie bisher bei Strafen bis 18 Monaten, die bedingte Freiheitsstrafe vorherrschen; daneben dürften, und dies ist bei Strafen bis 3 Jahren möglich, die teilbedingte Freiheitsstrafe oder die Kombination einer beding- ten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe treten. Darüber bleibt es bei der unbedingten Freiheitsstrafe als einziger möglicher Strafe. Während bei bedingten Stafen Gesichtspunkte der Spezialprävention überwiegen, führen Vergeltungsbedürfnisse und/oder generalpräventive Argumente mit zunehmendem Verschul- den graduell erst zur Ausfällung von teilbedingten Strafen oder der Kombination von beding- ter Strafe mit unbedingter Geldstrafe oder Busse, schliesslich zur Verhängung von unbeding- ten Strafen. Angesichts des erheblich ausgeweiteten Anwendungsbereichs der neuen Verbundstrafe nach Art. 42 Abs. 4 nStGB gegenüber der altrechtlichen Kombination nach Art. 50 Abs. 2 aStGB ist in der Praxis besonders darauf zu achten, dass die unzulässige, aber weit verbreitete Praxis, die Busse zur Hauptstrafe einfach hinzuzufügen, und so faktisch eine Doppelbestrafung vor- zunehmen, nicht übernommen wird, sondern vielmehr gemäss Art. 47 nStGB umgesetzt wird, dass Primär- und Sekundärstrafe zusammen schuldangemessen sein müssen. Dabei ist bei Verbundstrafen gemäss Art. 42 Abs. 4 aus gesetzessystematischen Gründen die für die teilbe- dingten Strafen in Art. 43 Abs. 2 explizit getroffene Regel zu übernehmen, die vorsieht, dass der bedingte Strafteil zu überwiegen hat, bzw. der zu vollziehende Teil maximal die Hälfte der Gesamtstrafe umfassen darf. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 1 1. Einleitung Mit dem neuen AT StGB ist eine nahezu "flächendeckende" neue Verbundsstrafe geschaffen worden, d.h. die Möglichkeit, voraussetzungslos statt einer Strafe jeweils zwei Hauptstrafen miteinander zu kombinieren, wobei eine davon bedingt, die anderen unbedint ausgesprochen wird. Der Weg zum Ziel war dabei eher ein Irrlauf, und das Ziel war während der von Fabienne Rossier1 treffend élaboration chaotique genannten Enstehungsgeschichte durchaus nicht bzw. nicht immer und nicht allen klar. Die Stossrichtung der Reform des Sanktionensystems lag in der Abschaffung der kurzen Freiheitsstrafen, wobei aber konservativere Kräfte im Sinne einer Beibehaltung der Eindringlichkeit der Strafen insgesamt wirksam Gegensteuer geben konnten. Während in der wissenschaftlichen Diskussion weitgehend anerkannt ist, dass es auf die Strafart nicht besonders ankommt, dass vielmehr das Strafverfahren an sich spezialpräventiv genügend eindringlich ist, ist dies in Kreisen der Praktiker kaum akzeptiert. Insbesondere bei "abgebrühteren" Tätern ist die Ansicht vorherrschend, dass eine "nur" bedingte Geldstrafe eben doch weit weniger eindringlich ist als eine bedingte Freiheitsstrafe, bzw., bei höheren Strafen – im Bereich der mittleren Kriminalität – eine allzu hohe Grenze des bedingten Strafvollzuges stossend ist, kurz: dass zumindest ein gewisser, spürbarer Denkzettel sein muss. Dabei mag es sich um ein Vorurteil handeln, doch ist diese Auffassung jedenfalls genügend verbreitet, um auch politisches Gewicht zu haben, wie die parlamentarischen Debatten um die Einführung des teilbedingten Strafvollzugs und bei der Behandlung der sogenannten Nachbesserungsvorlage eindrücklich gezeigt haben. Die gegenläufige, "liberale" Ausweitung des bedingten und teilbedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit verschärfte dabei gleichzeitig, aber ungewollt, die an sich schon im alten Recht bestehende Schnittstellenproblematik im Bagatellbereich. Die gut eingeführte und beliebte, aber nur einen eingegrenzten Anwendungsbereich aufweisende Kombination Freiheitsstrafe/Busse des alten Rechts wurde dadurch nicht, wie noch in Vorentwurf Schultz und Botschaft vorgesehen, ausschliesslich für die Kombination bedingte Freiheitsstrafe/unbedingte Geldstrafe beibehalten, sondern offen ausgestaltet, und zudem zur Geldstrafe i.e.S. dem Richter noch die Übertretungsbusse zur Verfügung gestellt. Damit besteht nun eine grosse – übergrosse? – Vielzahl von Möglichkeiten der Kombinationen und Strafmöglichkeiten nicht nur im Bereich der mittleren Kriminalität, sondern auch im sogenannten Bagatellbereich. Kilias bezeichnet die Situation pointiert, aber zutreffend als "embarras de choix"2. In Kapitel 3 dieser Arbeit wird versucht, die wesentlichen Etappenschritte zur heutigen Vielfalt nachzuzeichnen. Davor ist aber, in Kapitel 2, ein Blick zurück auf die bis 31.12.06 geltende Lösung von Art. 50 Abs. 2 aStGB angebracht, die der neuen Verbundsstrafe Pate gestanden ist. Die nicht nur auf den ersten Blick verwirrende Vielfalt der Möglichkeiten ist Thema des vierten Kapitels. Die möglichst grosse Freiheit des Richters, die für den konkreten Fall individuell passende Strafe bzw. Strafkombination aussprechen zu können, war und ist durchaus erwünscht; doch wurden die einzelnen Puzzleteile auch und gerade gesetzessystematisch schlecht bzw. kaum aufeinander abgestimmt. 1 Rossier, S. 212: "A l'étude des débats aux Chambres, on observe que l'absurdité du résultat auquel mène cette norme est le fruit d'une élaboration chaotique et irréfléchie de la part du Parlement." 2 Der Begriff stammt von Kilias: Kilias, Chaos, Rz 1, und Kilias, Bemessung, S. 106. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 2 Denn zum einen ist doch nicht alles möglich: Nur gewisse Kombinationen sind vom Gesetz her vorgesehen, andere, die vielleicht im Einzelfall durchaus sinnvoll sein könnten, sind nicht vorgesehen. Weitere Varianten sind zwar theoretisch möglich, d.h. vom Gesetzestext abgedeckt, aber kaum sinnvoll. Es bleiben aber doch einige sehr reizvolle neue Möglichkeiten, so dass es zu bedauern ist, dass in Weisungen und Empfehlungen an die Strafverfolger bereits Einschränkungen vorgenommen werden, die zum Teil auf Missverständnissen beruhen dürften. Die zwei Schlusskapitel widmen sich einigen Sonderfragen, zum einen, in Kapitel 5, der Frage der korrekten Zumessung der Übertretungsbusse – hier stehen sich seit Jahrzehnten Praxis und Gesetzestext gegenüber, und es ist zu befürchten, dass dies so bleiben wird. Denn die Busse ist auch nach neuem Recht den Verhältnissen des Täters anzupassen (Art. 106 Abs. 3, faktisch identisch mit Art. 48 Ziff. 2 aStGB) und nicht pauschal nach Bussenkatalog zu bestimmen, wie es faktisch im Massengeschäft weitgehend der Fall war und ist bzw. sein musste und muss. Doch verschärft sich die Problematik neben der neuen Geldstrafe vor allem dann, wenn die Busse als Sekundärstrafe zu einer bedingten Geldstrafe als Primärstrafe hinzutritt. Ungeklärt bzw. in Klärung begriffen sind aufgrund der sehr summarischen gesetzlichen Regelung zudem einige Fragen zur konkreten Tagessatzbestimmung. Die Kombination von Strafen gemäss Art. 42 Abs. 4 ist– da die Primärstrafe immer bedingt, die Sekundärstrafe immer unbedingt ist – immer auch eine Form der teilbedingten Strafe. Die Regelung des sursis partiel, des teilbedingten Vollzugs, im einschlägigen Art. 43, sedis materiae, ist aber selbst Gegenstand von Diskussionen, da die Auslegung durchaus Fragen offenlässt (Stichwort: Zwitterprognose). Damit stellt sich natürlich die Frage, inwiefern die dort aufgeworfenen Fragestellungen auch auf Art. 42 Abs. 4 anzuwenden sind, obschon diese Bestimmung von der Gesetzessystematik eben gerade nicht auf Art. 43 Bezug nimmt. Und schliesslich stellt sich, weiterhin, aber nun verschärft, die bereits im alten Recht vorhandene Problematik der faktischen Doppelbestrafung, d.h. der durch die Kombination erfolgten Hinzufügung einer Zusatzstrafe zu der als erstes festgelegten, für sich selbst aber bereits schuldangemessenen Primärstrafe. Die Vielfalt der Möglichkeiten verwirrt und schafft gerade unter Praktikern nicht gerade Freude3. Zudem ist die weitgehend offene, in ihren Einzelteilen schlecht abgestimmte neue Sanktionenauswahl angewiesen auf die nun einsetzende Klärung durch die Praxis. Hat diese Klärung aber einmal stattgefunden, so wird sich der eine oder andere der heutigen Skeptiker wohl durchaus überzeugen lassen, dass das neue Recht gerade dem Praktiker eine Reihe von reizvollen Möglichkeiten gibt, die Strafe dem Täter auf den Leib zu schneidern – und dann gilt vielleicht weitherum wirklich "Variatio delectat", die Vielfalt macht Freude4. 3 Vgl. Roth, S. 21: "Le nouveau droit des sanctions est ainsi marqué par la recherche d'une flexibilité maximale. C'est ainsi sans doute à la fois sa force et sa faiblesse." und Riklin, Verkehrsdelikte, S. 171, bzw. Riklin, Übersicht, S. 89. OStA A. Brunner (ZH): "Es gibt zu viele Varianten und Kombinationen von Strafen." (TA vom 28.12.06). 4 Plin. ep. IV, 14. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 3 2. Die "Verbundsstrafe" nach altem Recht (Art. 50 Abs. 2 aStGB und Art. 172bis aStGB) Die Möglichkeit, nicht nur eine (Haupt-)Strafe, allenfalls verbunden mit einer Nebenstrafe, sondern kumulativ gleich zwei (Haupt-)Strafen auszufällen, bestand auch bisher schon, war aber systemimmanent auf die Verbindung von Freiheitsstrafe mit Busse beschränkt und wies zudem nur einen eingeschränkten Anwendungsbereich auf5. Zum einen gab und gibt es im Besonderen Teil des StGB einzelne Strafbestimmungen, die die zwingende kumulative Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und einer Busse bzw. neu einer Geldstrafe vorsehen, z.B. Art. 229 Abs. 1 StGB (aStGB: "...wird mit Gefängnis und mit Busse bestraft"; neu: "... wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Mit Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden.") oder Art. 135 Abs. 3. Fakultativ war diese Verbindung, allerdings beschränkt auf die Vermögensdelikte, mit der Teilrevision 1994 eingefügt worden: Der neue Art. 172bis StGB sah bzw. sieht vor, dass der Richter für Strafen des 2. Titels (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) die im konkreten Fall ausschliesslich angedrohte Freiheitsstrafe immer auch mit Busse, neu mit Geldstrafe, verbinden kann. Zweck dieser Bestimmung ist, "den Vermögensdelinquenten dort zu treffen, wo er (vielleicht) besonders empfindlich ist"6. Das Bedürfnis sei, so Stratenwerth, hierfür vor allem dann gegeben, "wenn die Freiheitsstrafe nur bedingt ausgeprochen" werde7, sozusagen, um dem Täter "doch noch einen spürbaren Denkzettel zu verpassen"8. Laut Stratenwerth war die Begrenzung auf den 2. Titel dabei nicht ganz nachzuvollziehen; die Bestimmung hätte seiner Meinung nach in den Allgemeinen Teil gehört9 – ein Anliegen, dass mit der Einführung der Verbundsstrafe nach Art. 42 Abs. 4 StGB nun erfüllt worden ist. Ganz allgemein sah das bisherige Recht in Art. 50 aStGB die fakultative kumulative Bestrafung mit Freiheitsstrafe und Busse vor, in Abs. 1, wenn der Täter aus Gewinnsucht gehandelt hatte, in Abs. 2 für all jene Delikte, in denen das Gesetz die alternative Bestrafung mit Freiheitstrafe oder Busse vorsah: Art. 50 Abs. 2 aStGB Verbindung mit Freiheitsstrafe 2 Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Falle die beiden Strafen verbinden. In der Literatur wurde verschiedentlich kritisiert, dass diese Bestimmung dazu benutzt wurde, dem Täter einen Denkzettel zu verpassen, wenn als Primärstrafe "nur" eine bedingte Freiheitsstrafe ausgefällt wurde10. Hauptanwendungsgebiet war dabei das Massengeschäft der SVG-Vergehen, wobei durch die Ausfällung einer Busse zur bedingten Freiheitsstrafe die sogenannte Schnittstellenproblematik gemildert wurde: Die 5 s. Rehberg, Strafrecht II, S. 20f. 6 Stratenwerth, BT, § 25 N 10, unter Verweis auf die Botschaft 1991 (BBl 1991 II 969 ff.) S. 1075. 7 Stratenwerth, l.c. 8 Trechsel, Kurzkommenatar, N 1 zu Art. 172bis aStGB. 9 Stratenwerth, l.c. 10 s. Trechsel, Kurzkommentar, N 2 zu Art. 50 aStGB und Stratenwerth, AT (1989) § 5 N 24. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 4 im Übertretungsbereich für das ordentliche Verfahren in den meisten Kantonen bestehenden Bussenkataloge sehen z.T. empfindlich hohe Bussen vor, die im konkreten Fall den Schuldigen – zumindest im Moment der Ausfällung der Strafe – härter trafen, als eine bedingte Freiheitsstrafe, die ja zumeist nicht vollzogen werden musste. Angesprochen sind hier jene Tatbestände, die bei geringerer Schuld und Tatfolgen als Übertretung, bei höherer Schuld aber als Vergehen ausgestaltet sind11. Paradebeispiel und in der nachfolgenden Diskussion oft angeführt sind die Tatbestände gemäss Art. 90 Ziff. 1 und Ziff. 2 SVG i.V.m. Geschwindigkeitsüberschreitungen und Art. 91 Abs. 1 erster vs. zweiter Satz SVG (Fahren in angetrunkenem Zustand). Die Richtlinien der StA St.Gallen sahen und sehen etwa für Übertretungen gemäss Art. 91 Abs. 1 erster Satz SVG Bussen in der Höhe von Fr. 600.00 (bei 0.5 Promille), Fr. 700.00 (bei 0.6 Promille) und Fr. 800.00 (bei 0.7 Promille) vor. Bei einer Blutalkoholkonzentration von 1.0 – 1.39 Promille waren dann aber gemäss der bis 31.12.06 gültigen Weisungen bei Ersttätern bedingte Gefängnisstrafen von 1 – 3 Wochen auszufällen, was manch einem als die mildere Strafe erscheinen musste. Um dem entgegenzuwirken, hat sich längst eingebürgert, in solchen Fällen die bedingte Freiheitsstrafe mit einer Busse zu verbinden; die St.Galler Weisungen etwa sahen dies routinemässig vor12. An sich hätte in diesen Fällen, in Anwendung von Art. 63 aStGB, die bedingt ausgeprochene, primäre Freiheitsstrafe anteilsmässig reduziert werden müssen, da ja beide Strafen zusammen schuldangemessen zu bemessen waren; es ist ein offenes Geheimnis, dass dies faktisch kaum je erfolgt ist, vielmehr die Busse meist einfach zusätzlich ausgesprochen wurde (und wird...)13. Die faktische Bedeutung dieser Praxis ist kaum zu unterschätzen. Wie Riklin 1999 unter Bezugnahme auf das Bundesamt für Statistik festhielt14, wurden damals fast 50% aller bedingten Freiheitsstrafen mit einer Busse kombiniert. Bei 30% all jener Urteile, die nur eine Straftat betrafen und in denen eine bedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen wurde, wurde zusätzlich eine Busse ausgesprochen; bei Verstössen gegen Art. 90 Ziff. 1 SVG habe die Quote 88.5% betragen. Sollberger15 verweist auf eine Umfrage bei den Staatsanwaltschaften, die ergeben habe, die Kombination von bedingter Freiheitsstrafe mit Bussen nach Art. 50 Abs. 2 aStGB habe "die erforderliche generalpräventive Abschreckungs- und spezialpräventive Denkzettelwirkung". Gemäss Riklin erfolgte die Kombination von bedingten Freiheitsstrafen mit Bussen nach Art. 50 Abs. 2 in über 50% bzw. 55% der einschlägigen Fälle16. 11 Man könnte diese Delikte "Stufendelikte" nennen. 12 Weisungen und Anleitungen der StA SG für Untersuchungsorgane, Anhang StGB Art. 63, FiaZ: "Werden bedingte Strafen ausgesprochen, so sind diese mit einer Busse zu verbinden." 13 Riklin, Überblick, S. 88. Die St.Galler Weisungen, l.c., etwa führen in der entsprechenden Tabelle als Strafe abgestuft nach Blutalkoholkonzentration jeweils eine bestimmte Spannweite Gefängnis vor, mit in Klammern darunter gesetzt: "(+ Busse)". Die Länge bedingter oder unbedingter Gefängnisstrafe war also gleich, obschon bei bedingter Strafe zusätzlich eine Busse auszufällen war. 14 Riklin, Revision, S. 265, mit FN 35. 15 Sollberger, Aspekte, S. 260. 16 50%: Riklin, Verkehrsdelikte, S. 172, 55%: Riklin, Überblick, S. 88. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 5 3. Élaboration chaotique: Die Entstehung der Art. 42 Abs. 4 und 43 nStGB a) Der VE Schultz 1987 Ende 1986 legte Prof. Hans Schultz gemäss dem ihm 1983 erteilten Auftrag dem Bundesrat Bericht und Vorentwurf für eine Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vor, der 1987 im Verlag Stämpfli publiziert und damit der breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Ein wesentlicher Bestandteil des neuen Vorschlages war dabei ein völlig neues Sanktionensystem, basierend auf z.T. jahrzehntelangen Vorarbeiten und Diskussionen, aber wesentlich geprägt durch die zunehmend liberale Stimmung der 60er und 70er Jahre. Kernpunkt des Vorschlages war die Eliminierung der kurzen Freiheitsstrafen und ihr Ersatz durch die im Tagessatzsystem festzulegende Geldstrafe, von Schultz noch als "Busse" oder "Tagesbusse" bezeichnet17. Die Geldstrafe sollte dabei immer unbedingt ausgesprochen werden, bei einer Spannweite von 2 bis 360 Tagessätzen, und einer Tagessatzhöhe von 5 bis 1000 Franken18. Die wegen ihrer angeblich überwiegend schädigenden Auswirkungen19 möglichst zurückzudrängende Freiheitsstrafe sollte mindestens 6 (wahlweise mindestens 3) Monate betragen20 und hätte unter einem Jahr nur ausnahmsweise ausgeprochen werden können21. Ihr Vollzug wäre bei Strafen bis zu einer Dauer von drei Jahren bedingt aufzuschieben gewesen. Der Entscheid über Freiheitsstrafen unter einem Jahr und über Bussen [Geldstrafen] wären bei Ersttätern mit guter Prognose auszusetzen gewesen22, ein Institut, das in der Botschaft 1998 noch übernommen wurde, in der Folge aber – offenbar weil als zu kompliziert empfunden – durch das Parlament fallengelassen wurde. Als neue Hauptstrafen schlug Schultz ein Fahrverbot mit der Dauer von einem Monat bis 3 Jahre23 und die Gemeinnützige Arbeit vor; bei dieser hätte die Mindestdauer 10 Stunden, die Höchstdauer europakonform 240 Stunden betragen24. Die Einführung einer bedingten Geldstrafe lehnte Schultz dezidiert ab25, ebenso die Teilbarkeit des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafen26: "Von dieser Neuerung ist jedoch abzuraten. Sie würde dem bedingten Vollzug seinen reinen spezialpräventiven Charakter nehmen und ihn mit deutlich repressiven Momenten verbinden, die über das hinausgehen, was an Repression jedem Schuldspruch als Missbilligung der Staftat innewohnt."27 Hingegen wollte Schultz an der bewährten Möglichkeit gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB festhalten, Freiheitsstrafe und Busse [Geldstrafe] dann – aber eben nur dann – miteinander zu verbinden, wenn in der konkreten Stafbestimmung nur eine der beiden 17 s. Schultz, VE, Kap. 19 und 20, S. 69ff. und 73ff. 18 Art. 33 VE. 19 Schultz, VE, S. 75; vgl. nun aber Kilias, zit. im TA vom 22.12.06. 20 Art. 32 VE. 21 Art. 47 VE. 22 Art. 59 VE. 23 Art. 37 VE. 24 s. Schultz, VE, S. 103f. 25 s. Schultz, VE, S. 146. 26 Nur für diese war ja der bedingte Vollzug überhaupt vorgesehen; 27 Schultz, VE, S. 146f. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 6 Strafarten angedroht war. Er wandte sich aber gegen die von Beat Brühlmeier 1986 vorgeschlagene Möglichkeit, diese Verbindung generell zuzulassen28. Die Kombinationsstrafe hätte nach Schultz demzufolge so gelautet: Art. 36 VE Schultz Verbindung mit Freiheitsstrafe Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Fall die beiden verbinden. Die Vorschläge von Schultz zum neuen Sanktionensystem wurden überwiegend positiv aufgenommen29. Dasselbe galt insbesondere auch für die Beibehaltung der Kombinationsmöglichkeit gemäss Art. 50 Abs. 2 aStGB, wobei etwa Riklin bereits ausdrücklich auf die Problematik der "Doppelbestrafung" hinwies30. Kritisch äusserte sich hingegen der Lausanner Kriminologe Martin Kilias31, der ausführte, das neue Sanktionensystem führe faktisch zu einem Klassenstrafrecht, indem weniger Bemittelte fast zwingend ersatzweise zu Freiheitsstrafen verurteilt werden müssten: "Das entscheidende Element hinsichtlich der sozialen Wirkung der vorgeschlagenene Revision ist indessen das Junktim zwischen der Abschaffung der kurzen Freiheitsstrafe und der Einführung des Tagessatzsystems. Es führt geradewegs dazu, dass man sich inskünftig von der Freiheitsstrafe wird freikaufen können."32 Knüsel votierte in seiner Berner Dissertation33 für die Einführung des teilbedingten Vollzugs, allerdings nur für Freiheitsstrafen ab ca. 18 Monaten34, aber auch für die Kombination des bedingten Strafvollzugs mit einer anderen Hauptstrafe35: "Sowohl eine Geldstrafe als auch das Fahrverbot können einen Verurteilten empfindlich treffen und den Warncharakter einer bedingten Freiheitsstrafe unterstreichen." Unter Bezugnahme auf die entsprechenden österreichischen und franzöischen Erfahrungen befürwortete Kuhn die Gewährung des bedingten und teilbedingten Vollzugs auch für die Geldstrafe37. Nur so könne diese zur massgebenden Strafe des Schweizer Strafrechts werden, die die kurzen Freiheitsstafen wirklich zu verdrängen vermöge38. Dieser Vorschlag sollte weitreichende Konsequenzen haben, wurde doch damit letztlich das gesamte Sanktionensystem wesentlich umgestaltet. 28 Schultz, VE, Art. 36 VE, und S. 88. 29 s. etwa – pars pro toto - die Beiträge in Bauhofer/Bolle (Hsg), Reform der strafrechtlichen Sanktionen / Réforme des sanctions pénales, Chur/Zürich 1994. 30 Riklin, Neue Sanktionen, S. 169. 31 s. Kilias, Kreuzzug, passim. 32 l.c. S. 123. 33 Knüsel, Markus Hans, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern, Bern 1994. 34 l.c., Kap. VI. Schlussfolgerungen, S. 175ff., insbesondere S. 178f., 184. 35 l.c. S. 179. 37 Kuhn, pp, S. 166; österr. Praxis S. 161, Frankreich S. 161f.. 38 l.c. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 7 b) Botschaft 1998 und erste Fassung (1999-2001) Die Botschaft 1998 nahm am VE Schultz eine ganze Reihe von Anpassungen vor, ohne dabei aber das Grundsystem zu ändern. Im wesentlichen wurden die Möglichkeiten und "Spielräume" des Richters in jeder Richtung ausgedehnt: Die Geldstrafe sollte neu bereits ab einem, nicht erst ab zwei Tagessätzen möglich sein, dafür die maximale Tagessatzhöhe von Fr. 1000.00 auf Fr. 2000.00 erhöht werden39. Die Gemeinnützige Arbeit sollte neu ab 1 Stunde statt erst ab 10 Stunden, dafür aber bis 720 Stunden statt nur bis maximal 240 Stunden ausgeprochen werden können40. Die Untergrenze, unter der Freiheitsstrafe nur in augesprochenen Ausnahmefällen auszufällen wäre, wurde von 1 Jahr auf 6 Monate herabgesetzt41. Die bedingte Freiheitsstrafe sollte hingegen erst ab 1 Jahr statt bereits ab sechs Monaten möglich sein42. Weiterhin war aber nur für die Freiheitsstrafe der bedingte Vollzug vorgesehen; neu Eingang in den Entwurf fand nun aber der "sursis partiel", die teilbedingte Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 4 E). Im gleichen Artikel zur Bedingten Freiheitsstrafe, im vorhergehenden Absatz 3, wurde erstmals auch eine allgemeine Kombinationsstrafe vorgeschlagen, im Unterschied zur alten Regelung43 – auf die Bezug genommen wurde44 –, die diese Möglichkeit ja nur anbot, wenn die konkrete Strafbestimmung alternativ Freiheitsstrafe oder Busse angedroht hatte: Art. 43 Abs. 3 E 2. Bedingte Freiheitsstrafe Zusätzlich zum bedingten Strafvollzug kann das Gericht auf Geldstrafe erkennen. Dabei war aber eben aus der Systematik des vorgeschlagenen neuen Artikels 43 klar, dass mit "bedingtem Strafvollzug" nur der bedingte Vollzug einer Freiheitsstrafe, mit "Geldstrafe" nur eine unbedingte Geldstrafe angesprochen war. Da aber zugleich – in Abweichung vom VE Schultz – die als Summenstrafe ausgestaltete "alte" Busse als Strafe für Übertretungen beibehalten wurde, hätte die volle Übernahme der alten Kombinationsstrafe gemäss Art. 50 Abs. 2 aStGB auf Kombination mit "Geldstrafe oder Busse" und nicht nur mit "Geldstrafe" lauten müssen, um nicht die später aufgebrochene Schnittstellenproblematik zu öffnen45. Bei Schultz war das noch kein Problem gewesen, wollte er doch auch die Übertretungsbussen grundsätzlich nach dem Tagessatzsystem bestimmen lassen, mit nur einer geringen und zudem indirekten Konzession an die 39 Art. 34 E vs. Art. 33 VE. 40 Art. 37 E vs. Art. 41 VE. 41 Art. 41 E vs. Art. 47 VE. 42 Art. 43 E vs. Art. 57 VE i.V.m. Art. 32 VE. 43 Art. 50 Abs. 2 aStGB. 44 Botschaft 1998, S. 2050f. 45 vgl. die Formulierung in der Botschaft 1998, S. 2050f, (Hervorhebung durch mich): "Die Verbindung von aufgeschobener Freiheitsstrafe mit einer Geldstrafe nach Art. 34 E soll die Lücke zwischen einer gewichtigen Geldstrafe oder Busse und der blossen bedingten Freiheitsstrafe schliessen." NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 8 "Massentauglichkeit"46. Die Redaktoren der Botschaft liessen sich offenbar durch den von der Umgangssprache abweichenden terminologischen Unterschied zwischen "Geldstrafe" (i.e.S.) und "Busse"47 verwirren, bzw. schenkten diesem Umstand zu wenig Beachtung, so dass die Schultz'sche Kombination bzw. die Regelung von Art. 50 Abs. 2 aStGB nur eingeschränkt übernommen wurde. Gerade die im Schnittstellenbereich weitverbreitete Kombination einer bedingten Strafe mit einer massentauglichen (Übertretungs-)Busse nach Summensystem fiel so fast zufällig weg. Gerade vor solchen gesetzgeberischen Flüchtigkeitsfehlern warnte Riklin implicite in einem 1999 erschienenen Artikel48: "Im Ergebnis braucht es eine Strategie, in welche die einzelnen Sanktionen eingebunden werden. Unkoordinierte Manipulationen an einzelnen Elementen können das ganze Sanktionensystem aus dem Gleichgewicht bringen." Zugleich kritisierte der Freiburger Ordinarius aber die Sanktionsarmut des geltenden Schweizer Strafrechts, die zu "Auswüchsen in Form der Kumulation von Strafen, d.h. der Verbindung einer (oft bedingten) Freiheitsstrafe mit einer Busse für das gleiche Delikt"50 führe. Eine Kumulation sei zwar nicht an sich schlecht, doch stelle sich die Frage nach den Kriterien. Und die seien allzuoft wenig transparent, was zu Doppelbestrafungen führe. Für solche Vorkehren würde ein reichhaltigeres Sanktionsinstrumentarium weniger Grund geben. Eine Kombination von Strafen dürfe nur erfolgen, wenn wirklich zweifelhaft sei, "ob die Primärstrafe als Warnstrafe genügt, oder wenn es die Verbindung von Freiheitsstrafe und Busse gestattet, auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen, die den bedingten Strafvollzug oder den Vollzug in Halbgefangenschaft zulässt."51 Unter Hinweis auf die zahlreichen kritischen Stimmen wandte sich Riklin gegen den in den Entwurf aufgenommenen "sursis partiel". Dieser sei zum einen wegen der Abgrenzungsproblematik zur bedingten Entlassung, zum anderen aber auch wegen der Prognoseproblematik abzulehnen52. Dieser weitverbreiteten Kritik schloss sich auch Kunz53 an: "Die inhaltlichen Voraussetzungen des sursis partiel sind dabei völlig unklar. Bei negativer Prognose ist unbedingte Freiheitsstrafe zu verhängen, bei nicht negativer Prognose bedingte Freiheitsstrafe. Der sursis partiel schiebt sich dazwischen in eine vermeintliche Lücke, die nicht existiert." Die teilbedingte Strafe nehme, so Kunz weiter unter Bezugnahme auf Botschaft und Schultz, der bedingten Freiheitsstrafe ihren ausschliesslich spezialpräventiven Charakter; es werde ein punitives Element eingeführt54. Die teilbedingte Freiheitsstrafe 46 Für diese "geringfügige Massendelinquenz" wären laut Schultz im entsprechenden Nebenstrafgesetz (das SVG wäre im Vordergrund gestanden) tarifmässige Bussen vorzusehen gewesen, s. VE Schultz, S. 244 ff. 47 Diese zwei Begriffe sind allgemeinsprachlich Synonyme; Schultz hatte denn auch Übertretungen mit Geldstrafe nach Tagessatzsystem, die er "Tagesbusse" oder kurz einfach "Busse" nannte, bestrafen wollen. Im neuen Schweizer Recht wird nun aber strikte unterschieden zwischen "Geldstrafe" (nach Tagessatzsystem) als Strafe für Vergehen und "Busse" (Summenstrafe, festzulegen u.a. nach den Verhältnissen des Täters) als Strafe für Übertretungen. 48 Riklin, Revision, S. 259. 50 l.c. S. 265. 51 l.c., m. w.H. 52 l.c. S. 273. Der Bundesratsentwurf verwende "das fatale und letztlich unkontrollierbare Kriterium der Notwendigkeit eines Teilvollzugs, um den Täter von weiteren Delikten abzuhalten". 53 Kunz, S. 248. 54 l.c., S. 249. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 9 sei zudem überflüssig, denn der Entwurf sehe u.a. vor, den bedingten Strafvollzug mit einer unbedingten Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu verbinden55. In der parlamentarischen Beratung der Jahre 1999-2002 übernahm der Gesetzgeber die Kombinationsstrafe gemäss Botschaft und fasste sie nur sprachlich neu, und zwar wie folgt: Art. 42 Abs. 4 StGB 2002 Bedingte Strafen 4 Eine bedingte Strafe kann mit einer Geldstrafe verbunden werden. Das Parlament nahm dann aber an dem auf Schultz basierenden Sanktionensystem zwei für unseren Zusammenhang wesentliche und weitreichende Änderungen56 vor: Zum einen verzichtete es auf das Institut der Aussetzung, führte dafür aber den bedingten Strafvollzug auch für Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit ein, so dass die neue Verbundsstrafe plötzlich von einer eingeschränkten zu einer geradezu flächendeckenden Kombinationsmöglichkeit zu werden drohte – und dies gleich doppelt. Denn als bedingte Primärstrafe ("bedingte Strafe") konnte nun nicht mehr nur die Freiheitsstrafe gelten, sondern eben auch Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit, während auch die Sekundärstrafe eine Ausweitung erfuhr, nachdem die Geldstrafe nun nicht mehr nur unbedingt ausgesprochen werden konnte. Aus der der Kombination "1 zu 1" waren auf einen Schlag nicht weniger als sechs mögliche Kombinationen geworden57. Grund für diese so wohl nicht durchdachte Folge war der unglückliche Entscheid, diese Ausdehnung des bedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit nicht in eine eigene Bestimmung mit allenfalls angepassten Voraussetzungen58 zu fassen, sondern einfach in die bestehende Regelung für den bedingten Freiheitsvollzug, d.h. in den Artikel 42 (aus Art. 43 E) einzufügen59. Darüber hinaus schaffte es mit der Ausweitung auch des teilbedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit eine neue Schnittstellenproblematik zur Kombinationsstrafe, die in der Botschaft ihrerseits geradezu als "eine Art von suris partiel" angepriesen worden war60, denn nun konnte bzw. kann die Kombination einer bedingten mit einer unbedingten Geldstrafe sowohl gestützt auf Art. 42 Abs. 4 wie auch auf Art. 43 erfolgen. Die Beratungen des Bundesratsentwurfes im Parlament und die getroffenen Entscheide sind, wie bereits in der Einleitung angemerkt, als chaotisch61 und in ihren 55 l.c. 56 Im vorliegenden Zusammenhang weniger ins Gewicht fällt die Anpassung der maximalen Tagessatzhöhe auf Fr. 3000.00 und die Zurücknahme der Höchstgrenze des bedingten Vollzugs einer Freiheitsstrafe auf 2 Jahre. 57 Wobei aber die eine dieser sechs Möglichkeiten – die Kombination einer bedingten (Geld-)strafe mit einer (bedingten) Geldstrafe offensichtlich unsinnig war. 58 Dass dies nicht so erfolgte, sondern nun die gleichen Voraussetzungen für alle bedingten Strafen gelten, bezeichnete Stratenwerth als eigentliches Unglück (Stratenwerth, System, S. 374, m. FN 4). Seine zwei Lösungsvorschläge sind aber nicht praktikabel, da klar contra legem, wie er übrigens selbst festhält ("Eine gesetzestreue Lösung ist nicht möglich."). 59 Alternativ hätte, wie Kuhn, plädoyer S. 56, ausführt, zumindest Art. 42 Abs. 4 der neuen Lage angepasst werden müssen. Gl.M. ist Rossier, S. 212. 60 Botschaft 1998, S. 2051. 61 Roth, S. 12: "processus législatif chaotique". NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 10 Konsequenzen nicht durchdacht zu qualifizieren62. In der Folge fehlte es denn auch nicht an Kritik, doch war, wie Stratenwerth trocken festhielt, der Schaden nicht mehr63 zu reparieren64. Der Versuch, die liberale und die skeptisch-konservative Tendenz auszutarieren statt klare Entscheide zu treffen65, endete mit der Berücksichtigung von Anliegen beider Lager: Der Einführung des teilbedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen und der Ausweitung des bedingten und teilbedingten Vollzugs auf Geldstrafe und Gemeinnützige Arbeit standen die Zurücknahme der Obergrenze des (voll-) bedingten Vollzugs von 3 auf 2 Jahren, die Herabsetzung der Untergrenze des bedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen auf 6 statt 12 Monate und die Erhöhung der maximalen Tagessatzhöhe auf Fr. 3000.00 gegenüber. Das Endergebnis war und ist – nachdem jede Änderung direkt oder indirekt zu einer Ausweitung der Möglichkeiten führte – eine vielschichtige, aber in ihren Einzelteilen nur ungenügend ausgewogene66 Vielfalt der Strafvarianten, der Kilias'sche "embarras du choix"67. c) Kritik, Botschaft 2005 und Nachbesserung (2005/06) Die Vielfalt der Varianten analysierte der Basler Strafrechtler Stratenwerth noch während der parlamentarischen Beratungen68 eingehend, unter Hervorhebung der vielen offenen Fragen. Vielfach fehlten, wie er ausführte, klare Kriterien für die Wahl zwischen zwei oder mehr Möglichkeiten69. Vor allem aber entstehe mit dem neuen Sanktionensystem eine "schwerwiegende Diskrepanz" im Bagatellbereich: Einer (weitgehend zwingenden) Bestrafung eines Ersttäters im unteren Vergehensbereich mit einer bedingten Geldstrafe oder einer bedingten Gemeinnützigen Arbeit stehe die Strafbarkeit blosser Übertretungen mit zwingend unbedingter Busse gegenüber70. Damit sei "eine Rechtslage geschaffen worden, in der es keine wirklich befriedigende Lösung mehr geben" könne71. In dieser Lage sei auch eine Denkzettelstrafe in Form einer teilbedingten Geld- oder Arbeitsstrafe kein Ausweg, denn der sursis partiel sei an die besondere Schuld eines bestimmten Täters gebunden, was die generelle Anwendung aus generalpräventiven Überlegungen im Bagatallbereich als sinnwidrig ausschliesse72. Kuhn73 und Rossier74 stellten sarkastisch fest, mit der neuen Norm könne man nun eine bedingte Geldstrafe mit einer Geldstrafe verbinden, was wohl nicht der Sinn gewesen sein könne. Denn wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe gegeben seien, so 62 vgl. FN 1. Von den drei Kernbestimmungen, Art. 37, 40 und 42, wurde Art. 37 wurde durch den Ständerat, Art. 40 durch den Bundesrat und Art. 42 durch den Nationalrat verfasst, s. Roth, S. 7f. 63 Nach erfolgter Nachbesserung würden wir heute einschränken auf "nicht mehr ganz". 64 s. Stratenwerth, System, S. 374. 65 vgl. Kuhn, sursis, S. 274 66 vgl. Roth, S. 3: "[Le nouveau dispositif] souffre toutefois de défauts de cohérence, et cela essentiellement dans la manière dont s'organise l'articulation entre les sanctions." 67 Kilias, Bemessung, S. 106, vgl. oben Einleitung, S. 1, m. FN 2. 68 s. Stratenwerth, Sanktionenwahl, FN 5. 69 s. z.B. l.c. S. 12 bzgl. der Wahl zwischen Teilvollzug und Kombination bedingte FS und unbed. GS bei Strafen im Bereich von 1 bis 3 Jahren; ebda. für die Wahl zwischen bedingten Geldstrafen und bedingten Freiheitsstrafen für den Bereich von 6 bis 12 Monaten. 70 l.c. S. 15. 71 l.c. S. 16. 72 l.c. S. 17. 73 Kuhn, plädoyer, S. 56. 74 Rossier, S. 212. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 11 müssten doch die gleichen Voraussetzungen auch für die mit ihr zu verbindende (noch dazu gleichartige...) Strafe vorliegen75. Mit recht deutlichen Worten kritisierte auch Sollberger76 die Art und Weise der Einführung des bedingten und teilbedingten Vollzugs von Geldstrafen; die Geldstrafe sei eine Strafe eigener Natur, und "die Übertragung der Grundsätze, die für die Freiheisstrafen gelten, [kann] nicht unbesehen einfach auch auf die Geldstrafe erfolgen."77 Eine bedingte Bussse oder Geldstrafe sei lächerlich, bedingte Geldstrafen würden zumindest im Bagatellbereich nicht ernst genommen78. Der aus Gründen der Praktikabilität nachvollziehbare Verzicht auf den bedingten Vollzug für die Übertretungsbusse schaffe einen Widerspruch zur bedingten Geldstrafe, der "zu geradezu grotesken Ergebnissen führen kann"79. Sollberger schlug vor, für Vergehen im Bagatellbereich auf die Gewährung des bedingten Vollzugs der Geldstrafen zu verzichten, dies jedenfalls im Strafbefehlsverfahren, wo auch die Wirkung des "Vor- Gericht-Stehen-Müssens" nicht gegeben sei. Der notwendige Denkzettel sei in diesen Fällen durch eine unbedingte Geldstrafe zu erteilen80. Die auf Art. 50 Abs. 2 aStGB basierende, gut eingeführte Praxis der Kombination einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer Busse sei aufgrund der missglückten Fassung des Parlamentes für den Bereich der Bagatellstrafen gerade nicht (mehr) möglich, da eine bedingte Freiheitsstrafe neu ja erst ab 180 Stafeinheiten ausgesprochen werden könne. Immerhin sei der Gesetzgeber offenbar von unterschiedlichen Kriterien für die Gewährung von bedingter Freiheitsstrafe und bedingter Geldstrafe ausgegangen, so dass Sollberger seine These, es könnten im Bagatellbereich unbedingte Geldstrafen ausgesprochen werden, gestützt fand81. – Dieser Kritik schloss sich auch Stratenwerth an82; sowohl Bedürfnisse der Spezial- wie der Generalprävention würden gegen bedingte Geldstrafen sprechen. Auswege aus dem Dilemma seien jedenfalls nicht über eine das Gesetz strapazierende Auslegung von Art. 42 Abs. 183 zu finden. Auch ein (dritter) Ausweg, vorgeschlagen von einem Sachbearbeiter des Bundesamtes für Justiz, die bisherigen bedingten Freiheitsstrafen durch den teilbedingten Vollzug von Geldstrafe oder Gemeinnütziger Arbeit zu ersetzen, sei als contra legem, jedenfalls contra sensum legis, zu verwerfen84. Einen krassen Fehler des Gesetzgebers erkennt Stratenwerth schliesslich im Umstand, dass es bei Ersttätern im Bagatellbereich, bei denen die Voraussetzungen für den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Gemeinnützigen Arbeit sichtlich fehlten85, an sich überhaupt keine gesetzeskonforme Strafmöglichkeit mehr gebe. Bedingte Freiheitsstrafe sei wegen ihrer Mindesthöhe nicht möglich, unbedingte bei Ersttätern ausgeschlossen, 75 beide a.a.O. und Kuhn nochmals in Kuhn, sursis, S. 273, wo er beifügt: "A l'étude des débats aux Chambres, on observer que l'absurdité du résultat auquel mène cette norme est le fruit d'une élaboratioon chaotique du Parlement.". 76 Sollberger, Aspekte, S. 257. 77 l.c. 78 l.c. 79 l.c., S. 259. Vgl. auch Kuhn, sursis, S. 272: "Il est en effet difficilement compréhensible que la commission d'une contravention engendre une amende ferme, alors que la commission d'une infraction un peu plus grave, catégorisée comme étant un délit, se voit sanctionnée par une peine pécuniaire avec sursis." 80 l.c. S. 260. 81 Dies ist m.E. eine unzulässige, dem Wortlaut des neuen Art. 42 klar widersprechende Auslegung – Art. 42 macht bzgl. der Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs keinen Unterschied zwischen den Strafarten, s. schon Kuhn, sursis, S. 269 FN 25, der Sollbergers These als contra legem verwirft.. 82 s. Stratenwerth, Bagatellstrafen. 83 Stratenwerth nennt zwei "Möglichkeiten", die aber eben leider keine sind, l.c. S. 163f. 84 l.c. S. 164. 85 vgl. Art. 41 Abs. 1 nStGB. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 12 Geldstrafe oder Gemeinnützige Arbeit aber nicht anzuordnen, wenn sie offensichtlich bzw. absehbar gar nicht vollzogen werden könnten. Stratenwerth erklärt sich mit seinem Latein am Ende86. [Dieses Stratenwerth'sche Problem ist reichlich theoretisch: die Praxis dürfte in solchen Fällen87– völlig gesetzeskonform, wenn auch mit einem kleinen Umweg verbunden – dennoch auf bedingte Geldstrafe schliessen, und dabei die Tagessatzhöhe jedenfalls hoch genug ansetzen wollen, dass eine gewisse Warnwirkung bleibt88; im Falle der Nichtbewährung wäre dann aufgrund der Nichtvollziehbarkeit einer Geldstrafe die Strafart der Erstverurteilung gemäss Art. 46 zu ändern und die neue Gesamtstrafe als unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen, und zwar in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 eben auch dann, wenn sie auf weniger als sechs Monate lautet.] – Die von Roth89 und Sollberger90 vorgeschlagenen Rettungsversuche verwirft Stratenwerth als contra legem91. Auch der "nach allgemeiner Ansicht"92 missglückte Art. 42 Abs. 4 sei kein wirklich gangbarer Ausweg93. – Auch Riklin94 hielt die Vorschläge Roth und Sollberger für nicht tauglich, ebenso den von Stratenwerth referierten Vorschlag des Sachbearbeiters des Bundesamtes. Aufgrund dieser heftigen Kritik aus Reihen der Praktiker und, was im Rahmen dieser Arbeit aber nicht interessiert, der Annahme der Verwahrungsinitiative wurde durch den Bundesrat eine Reform der Reform beschlossen, die als "Nachbesserungsvorlage" bekannt geworden ist, und das rechtshistorische Unicum der Reform eines noch gar nicht in Kraft getretenen Gesetzes bedeutete. Unschwer lässt sich der Botschaft95 entnehmen, dass die Redaktoren sichtlich "not amused" waren96, und entsprechend wurde nur eine sehr zurückhaltende Nachbesserung vorgeschlagen, die sich zwar im wesentlichen durchsetzte, aber nicht jenen grossen Wurf darstellt, mit dem das unbefriedigende Ergebnis der oben dargestellten Gesetzgebungsgeschichte an der Wurzel hätte korrigiert werden können. Als Lösung bzw. Entschärfung der "Schnittstellenproblematik"97 schlug die Botschaft eine Anpassung bzw. Erweiterung von Art. 42 Abs. 4 vor: Art. 42 Abs. 4 Botschaft 2005 Bedingte Strafen 4 Eine bedingte Strafe kann mit einer bedingten oder unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 verbunden werden. 86 Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 165. 87 vgl. unten Kapitel 4.d), Ziff. 1 und 2 zu bedingter Geldstrafe. 88 s. unten Kapitel 5 zur Diskussion über die minimale TSH. 89 Roth, S. 9 (Verweis Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 166 mit FN 16). 90 Sollberger, Aspekte, S. 260 (Verweis Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 166 mit FN 19), s. oben S. 11. 91 Stratenwerth, Bagatellbereich, S. 166 bzw. 167. 92 l.c. S. 167 unter Verweis auf Kuhn (plädoyer und sursis) und Sollberger (Aspekte). 93 l.c. 94 Riklin, Verkehrsdelikte, S. 174f. 95 Botschaft 2005. 96 s. nur die FN 3 auf S. 4693 der Botschaft 2005 oder die grantige Bemerkung auf S. 4699: "Die in diesem Beispiel dargestellte Situation beruht auf einer unvollständigen Anwendung und einer eigenen Interpretation des neuen Sanktionensystems des Allgemeinen Teils des StGB". Stratenwerth kommentierte aufgrund dieser Haltung die Botschaft als "ein Dokument ärgerlicher Rechthaberei und blanken Unverstandes." (Stratenwerth, Nochmals, S. 235) 97 s. oben S. 9. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 13 Apodiktisch stellte die Botschaft dazu fest, es müsse "im Gesetz nicht präzisiert werden, dass die unbedingte Geldstrafe in Verbindung mit einer bedingten Strafe (...) verhängt werden kann, ohne dass für sie die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs geprüft werden müssen."98 Eine Begründung erfolgte nicht, was einigermassen erstaunt, ist doch gerade dies und die Abgrenzung der Verbundsstrafe zur teilbedingten Ausfällung einer Strafe nach Art. 43 nStGB eine der wesentlichen offenen Fragen des neuen Sanktionensystems99. Immerhin ist der ganze Abs. 4 Teil des als Sedis materiae zum bedingten Vollzug ausgestalteten Artikels 42! – Die Botschaft führte weiter aus, mit dem vorgeschlagenen Art. 42 Abs. 4 werde dem Gericht eine möglichst breite Palette von Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt, ohne dass dabei die Pflicht zur Verbindung bestimmter Sanktionen untereinander geschaffen werde100. Nicht unproblematisch ist die in der Botschaft angepriesene neue Möglichkeit, eine Busse als Strafe auch bei jenen Delikten auszusprechen, bei denen diese Strafe in der konkreten Strafbestimmung gar nicht angedroht ist101. Diese Möglichkeit ist "voraussetzungslos", und widerspricht damit an sich dem Grundsatz nulla poena sine lege. Auch wenn man e majore minus argumentiert, die Busse sei bei der Androhung von Geldstrafe sozusagen immer mitgemeint102, so ist das immerhin insofern fragwürdig, als Geldstrafe und Busse im neuen Recht eben doch zwei unterschiedliche Strafen sind – von der Berechnungsart her, aber auch, weil die Busse im Gegensatz zur Geldstrafe immer unbedingt ist. Eine Anpassung der Bestimmungen über den teilbedingten Vollzug lehnte die Botschaft unter nur summarischer Behandlung der Kritikpunkte rundweg ab103, was etwa von Cimichella mit Unverständnis aufgenommen wurde104. Kernpunkt des Problems ist und bleibt nämlich, dass die Gewährung des bedingten Vollzugs auch für Geldstrafen und Gemeinnützige Arbeit durch schlichte Einfügung in die für Freiheitsstrafen formulierte Bestimmung über den bedingten Vollzug die notwendige Differenzierung der Voraussetzungen für den bedingten oder teilbedingten Vollzug nach Strafart verunmöglicht hat. Diese Unterlassung hätte mit der Nachbesserungsvorlage korrigiert werden können und müssen, indem die Voraussetzungen für den teilbedingten Vollzug deutlich(er) von den Bestimmungen für den bedingten Vollzug abgegrenzt worden wären, etwa, indem generalpräventiven Überlegungen explicite mehr Raum eingeräumt worden wäre105. Diese differenzierten Voraussetzungen hätten dann auch für Verbundstrafen nach Art. 42 Abs. 4 herangezogen werden können. Die parlamentarische Beratung des Neuvorschlags zu Art. 42 Abs. 4 im Winter 2005/06 war, betrachtet man die vorausgegangene wissenschaftliche Diskussion, verhältnismässig kurz und wenig tiefgehend. Im Ständerat verwies der Kommissionssprecher, Ständerat Schweiger, anhand des SVGs auf die Schnittstellenproblematik; die Bundesratsvorlage wurde daraufhin ohne weitere 98 Botschaft 2005, S. 4705. 99 vgl. Stratenwerth, Nochmals, S. 239: Gerade die Frage nach den Voraussetzungen der unbedingten Zusatzstrafe sei die entscheidende Zweifelsfrage, die zu entscheiden sei. Ob mit Abs. 4 einfach implicite der Wortlaut von Abs. 1 relativiert wurde, wie Cimichella (Jusl., Rz 22) offenbar meint, ist zumindest fraglich. 100 l.c. S. 4706. 101 l.c. S. 4707. 102 so die Botschaft 2005, s. 4707. Vgl. Botschaft 1998, S. 2051 zur mangelnden Abgrenzung Busse/Geldstrafe i.e.S. 103 Botschaft 2005, S. 4708 unter Rückverweis auf S. 4704f. 104 s. Cimichella, Jusletter, Rz 42. 105 Gl.M. Rüdy, S. 19. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 14 Diskussion ohne Änderung "durchgewinkt"106. Im Nationalrat standen sich ein Antrag der Mehrheit der vorberatenden Kommission, der schliesslich angenommen wurde, und ein Minderheitsantrag gegenüber; der Mehrheitsantrag strich aus der vom Erstrat angenommenen Bundesratsvorlage die bedingte Geldstrafe als mögliche Sekundärstrafe, während die Minderheit auf den ursprünglichen Sinn der Norm, die alleinige Kombination einer bedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe, zurückkommen wollte. Dies begründete der Vertreter der Minderheitsmeinung, Nationalrat Hämmerle, zutreffend damit, das Problem liege bei der bedingten Geldstrafe, die unter systematischen Gesichtspunkten falsch sei107. Mit klarer Mehrheit nahm der Nationalrat aber die Mehrheitsversion an, die, nachdem der Ständerat am 22.03.06 seinerseits wieder zugestimmt hatte108, mit der Schlussabstimmung vom 24.03.06 bzw. der Inkraftsetzung des neuen AT am 01.01.07 nun Gesetz geworden ist: Art. 42 Abs. 4 nStGB (in Kraft seit 01.01.07) Bedingte Strafen 4 Eine bedingte Strafe kann mit einer (....) unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 verbunden werden. ***** Aufgrund dieser genuin helvetischen Entstehungsgeschichte sind einige Fragen offengeblieben109, die die Praxis bzw. letztlich wohl das Bundesgericht zu entscheiden haben werden, auf die aber in der folgenden Arbeit soweit heute schon möglich eine Antwort versucht werden soll: Nicht ganz klar ist vorerst das Verhältnis von Art. 42 Abs. 4 zu Abs. 1: Wenn dem Täter keine ungünstige Prognose gestellt werden und ihm damit in der Regel der bedingte Vollzug gewährt werden muss – gestützt worauf kann dann dennoch eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verhängt werden? Schränkt Abs. 4 die Tragweite von Abs. 1 ein? Sind allenfalls auch bei Art. 42 Abs. 4 die Regeln anzuwenden, die für die Ausfällung einer teilbedingten Strafe in Art. 43 formuliert sind? Ist mit "verbinden" die zusätzliche Ausfällung einer Strafe gemeint, also ein (reines) Hinzufügen? Oder muss die Sekundärstrafe auf Kosten der entsprechend zu reduzierenden Primärstrafe gehen? Kann, wenn die bedingte Primärstrafe eine Freiheitsstrafe ist, diese voll ausgeschöpft werden, also bis zur Obergrenze von 2 Jahren (gemäss Abs. 1), und die unbedingte Geldstrafe ebenfalls, so dass im Ergebnis Strafen bis zu einer Strafhöhe von 3 Jahren mittels der Verbundstrafe abgedeckt werden können? 106 Amtliches Bulletin, StR, 14.12.05, 08h15. 107 Amtl Bulletin, NR, 15.03.06, 08h00. 108 Amtl Bulletin, StR, 22.03.06, 08h20. 109 vgl. Sollberger, Komm.06, passim. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 15 4. Die verschiedenen Konstellationen und ihre praktische Bedeutung Der Reiz der nach neuem Recht gegebenen Kombinationsmöglichkeiten110 liegt nicht zuletzt darin, dass die Strafen zwar gleichwertig, d.h. nach Strafeinheiten ineinander übersetzbar, aber eben durachaus nicht gleichartig sind. Der konkrete Umrechnungsschlüssel war dabei durchaus Gegenstand von Diskussionen111, und ist letztlich ein reiner Wertentscheid, eine pauschalisierte Annäherung, die so nicht jeder Anwender112, aber eben auch nicht jeder Verurteilte113 teilt; auch die breite Öffentlichkeit dürfte der Gleichsetzung eines Tages Freiheitsentzugs mit einem Tagessatz Geldstrafe eher skeptisch gegenüberstehen114. Da die verschiedenen Strafarten ihre spezifischen Vor- und Nachteile haben, ermöglicht die Kombination, so sie denn zulässig ist, einen genau kalibrierten Ausgleich zwischen solchen unterschiedlichen Eigenschaften. Allerdings ist bei aller Vielfalt doch nicht alles mit allem kombinierbar – nur gewisse Kombinationen sind vom Gesetz her vorgesehen, andere, die vielleicht im Einzelfall durchaus auch Sinn haben könnten, sind nicht vorgesehen. Weitere Varianten sind zwar theoretisch möglich, d.h. vom Gesetzestext abgedeckt, aber kaum sinnvoll115. Schliesslich bilden die Strafarten des neuen Sanktionensystems eine Art "Kaskade"116, nachdem der Gesetzgeber klar die Geldstrafe als bevorzugte und erste Wahl definiert hat, während die Gemeinnützige Arbeit und die (Ersatz-) Freiheitsstrafe auf den zweiten und dritten Rang verwiesen werden. Dieser Wertentscheidung117 ist bei der Wahl der konkreten Sanktion, mit oder ohne Kombination, soweit wie möglich Rechnung zu tragen118. Immer zu beachten ist dabei m.E., dass der bedingte Teil der Strafe bei allen Kombinationsstrafen, ob nach Art. 42 Abs. 4 im engeren Sinn, oder mit jenen nach Art. 43 im weiteren Sinn, die primäre Strafe darstellt, die das Übergewicht haben muss. Dies ergibt sich für Art. 42 Abs. 4 "nur" systematisch aus der Einordnung der Bestimmung in den Art. 42, für die teilbedingten Strafen aber explizit aus Art. 43 Abs. 2. 110 Eine Übersicht über die Kombinationsmöglichkeiten nach Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 gibt die Tabelle in Anhang 2. 111 vgl. z.B. Riklin, Revision, S. 270 zur Gemeinnützigen Arbeit und Roth, S. 10 mit FN 38. 112 Kuhn, Jusl., Rz 30, weist darauf hin, dass die Dauer der Freiheitsstrafen sich nach dem Mass des Verschuldens, die Höhe der Geldstrafe aber nach der Opfersymmetrie/Strafempfindlichkeit ausrichtet. Damit werden notwendig Äpfel mit Birnen verglichen, denn auch beim Freiheitsentzug in einer Zelle würde der "vagans clericus" wesentlich mehr "getroffen" als der Zisterzienser oder Trappist. Dass die Strafen zwar konvertierbar, aber eben nicht wirklich gleichwertig sind, ist offenbar auch die Meinung von Garré, der deshalb die Möglichkeit der Änderung der Strafart bei Bildung einer Gesamtstrafe durch den Rückfallrichter bedenklich findet, s. Garré, S. 302. Auch für Cimichella kann die Zahl der Tagessätze höher ausfallen als die für die gleiche Tat angemessene Anzahl Tage Freiheitsstrafe: Cimichella, Die Geldstrafe, S. 84. 113 vgl. den Unternehmer, der gemäss NZZ vom 10.01.07 vor Bezirksgericht Zürich erfolgreich für 60 Tage Gefängnis statt 60 Tagessätzen Geldstrafe als zumindest für ihn milderes Recht kämpfte ... 114 vgl. Roth, S. 21: "un jour de prison, un jour-amende et quatre heures quotidiennes de travail d'intérêt général sont-ils réellement interchangeables?" 115 vgl. Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar StGB, N 14 zu Art. 41. 116 s. Kuhn, Jusl., Rz 32. 117 vgl. Art. 39 Abs. 3 nStGB. 118 s. die Ausführungen zu den einzelnen Möglichkeiten unter lit. d). NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 16 a) Mögliche Kombinationen119 A1 Die Verbindung bedingter und unbedingter Freiheitsstrafe (Art. 43 nStGB) Hauptanwendungsfall für diese Kombination ist die Freiheitsstrafe im Bereich von 2 bis 3 Jahren120, bei Verletzung hochwertiger Rechtsgüter (Leben, körperliche und sexuelle Integrität), wenn die Prognose an sich günstig ist, die Schwere der Tat oder auch das Tatvorgehen eine vollbedingte Strafe aber nicht mehr zulässt. Eine günstige (bzw. mindestens nicht ungünstige) Prognose kann man sich v.a. dann vorstellen, wenn die Tat im Zusammenhang mit einer spezifischen Konflikt- und Krisensituation verübt wurde, die sich nicht wiederholen wird. Beispiele wären etwa Gefährdung des Lebens im Rahmen der Ausübung einer Sportart, schwere Körperverletzung durch einen durch den Täter zu verantwortenden Bauunfall, qualifizierte Raubtaten, die bereits eine gewisse Zeit zurückliegen, Vergewaltigungen in der Ehe oder Partnerschaft, wenn das Opfer an einer Bestrafung nicht mehr interessiert ist, Fälle mittlerer Wirtschaftskriminalität, schwere Fälle im SVG-Bereich (grobfahrlässige Tötung etc.). A2 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldsstrafe (Art. 42 Abs. 4 nStGB, Art. 172bis nStGB) Da die Primärstrafe erst bei einer Mindeststrafhöhe von 6 Monaten ausgesprochen werden kann (Art. 40 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 nStGB), kommt diese Kombination erst für Fälle mittlerer Kriminalität in Frage, und ist eine valable Alternative zu hoher unbedingter = unbezahlbarer Geldstrafe. Sie wäre damit eine Art kleine Schwester des grossen "Teilbedingten", d.h. der Aufteilung einer Freiheitsstrafe von 1 bis 3 Jahren Dauer in einen vollziehbaren und einen bedingten Teil. Dieser "kleine Teilbedingte" würde neben die teilbedingte Geldstrafe treten, die in dieser Strafhöhe ebenfalls gut in Frage kommt (s. dazu unten B1). Es ist deshalb nicht nachzuvollziehen, wieso die St.Galler Richtlinien121 eine Kombination von Freiheitsstrafe mit mit Geldstrafe kategorisch ausschliessen, denn diese Verbindung kann in gewissen Konstellationen sehr reizvoll sein, und zudem war ja gerade diese Kombination die ursprüngliche Absicht des Gesetzgebers122. Im Gegenzug sehen dieselben Weisungen vor, dass in Anklagefällen keine Anträge auf Geldstrafe über 180 Tagessätzen zu stellen seien, ausser "bei guten finanziellen Verhältnissen (und damit der Aussicht, dass sie auch bezahlt werden könnten)"123; im Regelfall sei (nur) Freiheitsstrafe zu beantragen. In anderem Zusammenhang, für die vorliegende Frage aber hilfreich, postuliert Manhart124, für die Gewährung des bedingten Vollzugs müsste für die Legalprognose gemäss Art. 42 Abs. 1 bei Geldstrafen ein strengerer Massstab als bei Freiheitsstrafen angesetzt werden. Folgt man diesem Vorschlag, der allerdings durch den Gesetzeswortlaut eben nicht abgedeckt ist125, so könnte die Kombination einer 119 s. auch den Überblick bei Cimichella, Jusl., Rz 21ff., und bei Riklin, Überblick, S. 89. 120 vgl. Riklin, Verkehrsdelikte S. 185. 121 Richtlinien SG, S. 5. 122 s. Cimichella, Geldstrafe, S. 215, m.w.H. 123 s. Richtlinien nAT StA SG, S. 5. 124 Manhart, S. 122. 125 Nachdem Botschaft 2005 und Parlament es versäumt haben, die Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs nach Strafart aufzuschlüsseln, s. oben S. 13. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 17 bedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe die Lösung sein für jene Fälle, in denen eine vollbedingte Freiheitsstrafe wegen eher ungünstigen Voraussetzungen nicht mehr möglich ist, nur eine unbedingte Geldstrafe aber nicht zwingend notwendig oder absehbar unbezahlbar ist. Gemäss Greiner126 ist die unterschiedliche Prognosestellung für Freiheitsstrafe und Geldstrafe denkbar und lässt die Argumentation zu, "hinsichtlich der bedeutenderen, eingriffsintensiveren Freiheitsstrafe [liege] gerade dann für einen bedingten Vollzug keine negative Prognose vor, wenn dem Täter mit einer unbedingten Geldstrafe der Ernst der Lage deutlich gemacht wird.127" Ein geradezu klassischer Anwendungsfall für diese Kombination sind die Vermögendsdelikte, wie etwa Nationalrat Hämmerle anlässlich der Debatte 2006 festhielt128. Soweit gewisse qualifizierte Tatbestände des 2. Titels zu ahnden sind, tritt die Kombinationsmöglichkeit von Art. 42 Abs. 4 allerdings in Konkurrenz zu jener nach Art. 172bis, falls die Freiheitsstrafe bedingt ausgeprochen wird. Ausschliesslch Freiheitsstrafe wird im 2. Titel nämlich nur noch bei einigen qualifizierten Tatbeständen angedroht: Art. 140 Ziff. 2, 3 und 4, Art. 156 Ziff. 2 und 4, Art. 157 Ziff. 2 und Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3. Falls in diesen Fällen die Freiheitsstrafe teilbedingt oder unbedingt ausgeprochen wird, so kann diese Strafe gemäss Art. 172bis mit einer bedingten oder unbedingten Geldstrafe verbunden werden, und zudem können Art. 42 Abs. 4 und Art. 172bis ihrerseits nebeneinander angewandt werden129. Strafen im Bereich von 6 bis 12/15 Monaten sind ein weiteres mögliches Anwendungsfeld der Kombination bedingte Freiheitsstrafe / unbedingte Geldstrafe, und zwar dann, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Vollzug an sich gegeben sind, das Verschulden aber besonders schwer wiegt. Aufgrund des Entscheids des Gesetzgebers, unbedingte Freiheitsstrafen unter 6 Monaten möglichst zu verhindern, steht die teilbedingte Freiheitsstrafe bei dieser Strafhöhe noch nicht zur Verfügung. Wenn nun eine [teilbedingte] Geldstrafe etwa aus Rücksicht auf Opfer oder Öffentlichkeit dem Richter als zu wenig eindrücklich erscheint, so bietet die Kombination bedingte Freiheitsstrafe / unbedingte Geldstrafe eine valable Alternative. Als Beispiel könnte man an eine fahrlässige schwere Körperverletzung oder die Tötung eines Kindes im Strassenverkehr denken. Ein weiterer Anwendungsfall sind mittelhohe Strafen gerade so weit über zwei Jahre, dass die Gewährung des vollbedingten Vollzugs selbst bei Umsetzung der heutigen 21- Monate-Regel nicht mehr möglich erscheint. Hier ist die Kombination bedingte Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldstrafe eine sehr gute Alternative zur teilbedingen Freiheitsstrafe, und dies namentlich dann, wenn selbst der Teilvollzug einer Freiheitsstrafe kaum zu vertretende Nebenwirkungen zeitigen würde. Als Beispiel diene ein vollerwerbstätiger, allenfalls schon etwas älterer alleinerziehender Familienvater mit schulpflichtigen Kindern, der im Falle eines Verlustes seines Arbeitsplatzes aufgrund des unbedingten Strafvollzugs nach der Strafentlassung nur mehr schwerlich den Weg zurück in den Arbeitsmarkt finden würde, für den auch die Halbgefangenschaft wegen 126 Greiner, S. 106. 127 Greiner, S. 106. 128 Amtl. Bulletin, NR, 15.03.06. 129 s. hierzu die Anträge der Zürcher Staatsanwaltschaft im Swissair-Prozess (Corti: 28 Mte FS teilb, davon 6 Mte unbed, und dazu bed GS; Cormack: 6 Mte bed FS, bed GS sowie zusätzlich Busse), Quelle: SGTb vom 20.02.07. 131 s. hierzu unten Kap. 6. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 18 der Familienpflichten nicht in Frage kommt. Ein weiteres Beispiel ist der von Jürg Sollberger vorgelegte "Fall 10" des fiktiven Franz Frei, wiedergegeben im Anhang. Es spricht gemäss grammatikalischer und systematischer Auslegung jedenfalls nichts gegen diese Möglichkeit: Bedingte Freiheitsstrafe kann gemäss Art. 41 Abs. 1 bis zu einer Maximalhöhe von 2 Jahren ausgsprochen werden; (auch unbedingte) Geldstrafe kann bis höchstens 360 Tagessätze betragen; Art. 42 Abs. 4 spricht davon, man könne eine bedingte Strafe verbinden, ohne diese zu beschränken; Das Doppelbestrafungsverbot131 steht nicht entgegen: Die Gesamtsstrafe muss selbstverständlich nach den Regeln von Art. 47 zugemessen werden, und zwar in jedem Fall der Kombination gemäss Art. 42 Abs. 4. Erst danach sind korrekterweise die einzelnen Strafteile – Anteil Primärstrafe und Sekundärstrafe – zu definieren. Ergo können diese jeweils für sich allein voll ausgeschöpft werden132. Was hingegen wohl nicht gehen kann, ist die doppelte Ausschöpfung: Also bei einer Strafhöhe von 2 Jahren statt 1 Jahr bedingte FS + 360 TS GS je 360 TS bedingte GS und nochmals 360 TS unbedingte GS, da damit die Gesamtgeldstrafe 720 TS betragen würde, und dies in Widerspruch zu Art. 34 Abs. 1 StGB. – Folglich kann bei einer Strafe das Höchstmass des Strafmasses sozusagen nur, aber immerhin, einmal voll ausgeschöpft werden: Soweit geht die Freiheit des Richters, aber nicht weiter. Ein letzter Anwendungsfall sind allenfalls Widerrufsfälle, bei denen die Gesamtstrafe gemäss Art. 46 auf über 6 Monate zu liegen kommt. Diese Fälle dürften gar nicht so selten sein. Hier würde die Ausfällung einer unbedingten Freiheitsstrafe – z.B. beruftstätigen – Täter unnötigerweise völlig aus der Bahn werfen, während eine unbedingte Geldstrafe vielfach schlicht unbezahlbar wäre. Die Kombination bedingte Freiheitsstrafe mit unbedingter Geldstrafe eröffnet Ausweg aus diesem Dilemma: Wie bisher in solchen Fällen oft nur die alte oder die neue Freiheitsstrafe vollzogen wurde, so könnte nun – falls der Begriff "Gesamtstrafe" sich auch auf die Verbundsstrafe bezieht, und es ist nicht einzusehen, warum er das nicht tun sollte133 – die neue Gesamtstrafe in einen vollziehbaren Geldstrafenteil und einen bedingten Freiheitsstrafenteil aufgeteilt werden. A3 Die Verbindung bedingter Freiheitsstrafe mit Busse (Art. 42 Abs. 4 nStGB) Da die bedingte Freiheitsstrafe nur mehr bei Strafhöhen über 6 Monate in Frage kommt, ist diese Kombination nur noch in wenigen Konstellationen einschlägig: a) beim Zusammentreffen von Vergehen und Übertretungen, die man – aus welchen Gründen auch immer – nicht einstellen will oder kann; b) im übrigen v.a. bei Vermögensdelikten, wobei die Busse eine gewisse Höhe erreichen muss, um ins Gewicht zu fallen, wobei dann aber an sich besser gleich eine Geldstrafe mit korrekter Bestimmung der TSH erfolgen sollte. Eine hohe "Pauschalbusse" ist i.H. auf Art. 106 Abs. 3 StGB kaum zulässig, jedenfalls, wenn 132 Also z.B. statt 180 TS à Fr. 200 eine Kombinationsstrafe von 150 TS à Fr. 200 bed + eine Busse von Fr. 10'000. 133 Die verschiedenen Hautpstrafarten sind ja gemäss dem System zwar nicht gleichartig, aber miteinander gleichwertig und mit einem festen Schlüssel verrechenbar ("Umrechnungskurs": 1 Tag FS = 1 TS GS = 4 h GA, s. Art. 39 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 nStGB). NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 19 korrekt ermittelt, letztlich nicht mit kleinerem Aufwand verbunden als die Festlegung eines Tagessatzes. B1 Die Verbindung bedingter Geldsstrafe mit unbedingter Geldstrafe (Art. 43 nStGB, Art. 42 Abs. 4 nStGB) Diese Kombination wird fast überwiegend abgelehnt. So sehen die St.Galler Richtlinien134 und die Empfehlungen der KSBS135 vor, darauf gänzlich zu verzichten; eine bedingte Geldstafe sei nicht mit einer unbedingten Geldstrafe, sondern nur mit einer Busse zu verbinden. Auch teilbedingte Geldstrafen seien, ausser bei SVG- Delikten, nicht auszusprechen. Auch Riklin wendet sich gegen diese Verbundsstrafe136: "Es ist zu hoffen, dass diese Möglichkeit toter Buchstabe bleibt und die Richter, wenn sie schon eine bedingte Strafe punitiv verstärken wollen, diese mit einer Busse verbinden." M.E. übersieht man hier die Tatsache, dass es vor allem im Bereich von etwa 3 bis 6 Monaten zahlreiche Konstellationen geben wird, in denen eine unbedingte Geldstrafe für den Täter bereits nicht mehr bezahlbar ist137, eine vollbedingte Geldstrafe aber aufgrund des spezifischen Verschuldens des Täters oder generalpräventiven Überlegungen aber nicht wirklich in Frage kommt. Wenn der Täter die Zustimmung zur Gemeinnützigen Arbeit verweigert und andererseits über ein durchschnittliches oder gar überdurchschnittliches Einkommen verfügt, bleibt als Strafe nur mehr die Kombination von bedingter mit unbedingter Geldstrafe als Form des Teilbedingten. Die Kombination mit bedingter Freiheitsstrafe steht erst bei einer Strafhöhe ab 6 Monaten zur Verfügung, während die Busse entweder nicht ins Gewicht fällt oder – wegen der Festlegung des Umwandlungssatzes für die Ersatzfreiheitsstrafe – ohnehin faktisch nach Tagessatzsystem berechnet werden muss. Diese Kombination dürfte somit der Regelfall werden im Bereich der unteren mittleren Kriminalität, die (alleinige) unbedingte Geldstrafe vielleicht sogar weitgehend verdrängen138, wobei aber die Frage der "Aufteilung der Prognose" hier besonders sichtbar wird139. B2 Die Verbindung bedingte Geldsstrafer mit Busse (Art. 42 Abs. 4 nStGB) Auf dieser Kombination lag der Fokus der Diskussion bei der "Nachbesserungsvorlage", sie gilt als die "Kombination mit dem grössten Anwendungspotenzial."140 Der Zürcher 134 Richtlinien SG, S. 2, vgl. Hansjakob, SG, S. 530. 135 Empfehlungen KSBS, Zusatzempfehlungen, Ziff. 5. 136 Riklin, Übersicht, S. 90. 137 Bsp. Einkommen Fr. 9'000.00, TSH ca. Fr. 200.00, 150 TS à Fr. 200.00 = Fr. 30'000, d.h. mehr als drei Nettomonatslöhne. Hat der Täter noch Entschädigungen/Genugtuungen zu leisten, dürfte dieser Betrag neben den Untersuchungs-, Gerichts- und Anwaltskosten selbst bei Erstreckung der Zahlungsfrist auf 24 Monate kaum mehr bezahlbar sein. 138 vgl. Cimichella, Jusl., Rz 26. 139 vgl. Kap. 6. 140 Cimichella, Geldstrafe, S. 230 und Cimichella, Jusletter, Rz 32. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 20 Oberstaatsanwalt prophezeite Ende Dezember 2006 in einem Zeitungsinterview: "Das wird man sehr häufig machen."141 Die Empfehlungen der KSBS sehen gar eine geradezu allgemeine Anwendung vor142: "Bei allen anderen Delikten gemäss StGB und Nebengesetzen sollte neben der bedingten Geldstrafe auch eine Busse ausgesprochen werden." Damit würde allerdings die seinerzeitige Entscheidung des Gesetzgebers, auch bei der Geldstrafe den bedingten Vollzug als Regel zuzulassen, weitgehend unterlaufen: Jede Geldstrafe ist so faktisch immer mindestens teilbedingt auszusprechen. Das ist contra legem, und inakzeptabel. Der Druck der Praktiker ist jedoch gross. Falls das Tatverschulden nicht besonders gross ist, könnte an sich in vielen Fällen nur eine relativ geringe bedingte Geldstrafe ausgesprochen werden. Eine solche wirkt jedoch im Vergleich zu einer (bisherigen) bedingten Freiheitsstrafe naturgemäss eher lächerlich143, und zwar vor allem dann, wenn die Tagessatzhöhe vergleichsweise tief ausfällt (bspw. eine Woche Gefängnis bedingt [bisher] gegenüber 7 Tagessätzen à Fr. 20.00 bedingt [neu]). Um die nötige Eindringlichkeit zu erreichen, kann nun zusätzlich zur bedingten Geldstrafe eine Busse ausgesprochen werden; damit wird aber die nicht ungünstige Prognose, die gemäss Abs. 1 Voraussetzung für die Gewährung der bedingten, ja primären Geldstrafe ist, etwas relativiert144. Geradezu zur Regel werden dürfte diese Strafkombination bei den Stufendelikten145 (Schnittstellenfälle), also bei jenen Delikten, die bei kleinerem Tatverschulden als Übertretung, bei [linear] grösserem als Vergehen ausgestaltet sind. Die Busse müsste dabei mindestens die Höhe erreichen, die gemäss "Katalog" für das Delikt als Übertretung ausgefällt wird. Problematisch wird das Ganze dann, wenn die so bedingte Primärstrafe wegen des geringen Einkommens des Täters deutlich geringer ist als die höchste Katalogbusse für die Übertretung, denn diese dient ja quasi als Mindestbussenhöhe beim entsprechenden Vergehenstatbestand.146 Nachdem die Bussenhöhe z.B. gemäss der St.Galler Weisungen aber zunehmend als Bruchteil des Monatseinkommens angesetzt wird, wäre anstelle der Verbindung Geldstrafe mit pauschaler Summenbusse nach Katalog die Ausfällung einer teilbedingten Geldstrafe oftmals korrekter: Statt zwei Berechnungsarten anzuwenden würde auf ein einheitliches Ermittlungssystem abgestützt Von Gesetzes wegen wäre der Mehraufwand marginal, denn Art. 106 nStGB sieht, wie schon Art. 48 Ziff. 2 aStGB vor, dass auch die Summenbusse "nach den Verhältnissen des Täters" zu bestimmen ist. Das offene Geheimnis ist, dass dieser Regel schon unter dem alten Recht nur sehr sporadisch nachgelebt wurde – im Massengeschäft entfallen die Abklärungen zu den Verhältnissen des Täters weitgehend. 141 OStA A. Brunner, TA vom 28.12.06. 142 Empfehlungen KSBS, Zusatzempfehlungen, Ziff. 4. 143 vgl. Sollberger, Aspekte, S. 257. 144 Cimichella, Jusl., Rz 23. 145 s. vorne S. 4 mit FN 11. Cimichella, Geldstrafe, S. 216 und Cimichella, Jusletter, Rz. 5: "Konstellationen, in denen dasselbe Delikt in leichteren Fällen als Übertretung und in schwereren Fällen als Vergehen ausgestaltet ist" 146 vgl. Fahrni/Heimgartner, S. 11. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 21 An sich ist deshalb der Anwendungsbereich der Kombination von bedingter Geldstrafe mit Busse gar nicht so gross und würde somit nur zwei Konstellationen umfassen. Sie wäre zu wählen: 1) dann, wenn die TSH allzu gering ausfällt, um noch spürbar bzw. eindrücklich zu sein (Unterschied zur Regelbusse bei "hoher" Übertretung zu gross). Konsequenterweise müsste aber die "Katalogbusse" praktisch unverändert übernommen werden, was im Widerspruch zur Bemessungsregel von Art. 106 nStGB steht, aber dennoch der Normalfall bleiben wird. 2) dann, wenn neben einem Vergehenstatbestand noch eine Übertretung zu ahnden ist147. Die Busse darf jedenfalls nicht etwa einfach zusätzlich ausgesprochen werden, wie dies Cimichella unverständlicherweise vertritt: "Zugleich ist aber auch klar, dass die Art und Weise der Bussenbemessung keine Auswirkungen auf die bedingt auszusprechende Geldstrafe gemäss Art. 34 nStGB haben darf."148 Vielmehr müsssen natürlich auch hier Primär- und Sekundärstrafe zusammen in Anwendung von Art. 47 nStGB schuldangemessen sein. C1 Die Verbindung bedingte149 und unbedingte Gemeinnützige Arbeit (Art. 43 nStGB) Im internationalen Verhältnis erscheint die Maximaldauer von Gemeinnütziger Arbeit mit 720 Stunden als viel zu hoch, die übliche Höchstgrenze beträgt nur 240 Stunden150. Arbeitstätige jedenfalls könnten eine Gemeinnützige Arbeit von mehreren Hundert Stunden kaum je abarbeiten151. Eine bedingte Entlassung ist jedoch nicht vorgesehen, obschon sie im Laufe der Beratungen durchaus auch einmal zur Debatte gestanden hatte.152 Will man nun in Fällen mittlerer Kriminalität, etwa im Bereich von 3 bis 6 Monaten (= 360 bis 720 h) bei jenen Tätern, die einer Vollerwerbstätigkeit nachgehen, dennoch die Möglichkeit der Gemeinnützigen Arbeit geben, so kann dies eher in Form der teilbedingten Gemeinnützigen Arbeit erfolgen, quasi als vorweggenommene bedingte Entlassung. Im Falle der Nichtbewährung im Vollzug würde gemäss Art. 39 der "Widerruf" erfolgen, d.h. das Gericht würde Geldstrafe, letztlich gar Freiheitsstrafe anordnen müssen. Ob es dabei den bedingten Teil ebenfalls umwandeln kann bzw. muss, ist dabei fraglich, von der Systematik her aber zu bejahen. Denn wenn der Vollzug des unbedingten Teils nicht möglich war, so ist die Androhung eines bedingten 147 Cimichella, Geldstrafe, S. 216f. 148 Cimichella, Geldstrafe, S. 231 und Cimichella, Jusl., Rz 35. 149 Absehbar keine Bedeutung wird die unverbundene bedingte Gemeinnützige Arbeit erlangen, da niemand gewillt sein wird, den Abklärungsaufwand ins Leere zu betreiben, vgl. die Empfehlung KSBS, darauf zu verzichten (Empfehlungen KSBS, Zusatzempfehlungen, Ziff. 6); auch die StA St.Gallen verzichtet auf die Anordnung oder Beantragung der bedingten GA, s. Hansjakob, SG, S. 530 und Richtlinien SG, S. 2 und 3. Die Anordnung der GA setzt umfangreiche Vorarbeiten voraus, um den Nachweis eines entsprechenden Arbeitsplatzes zu erbringen – es macht aber wenig Sinn, vom Angeschuldigten einen solchen Nachweis zu verlangen, wenn die Strafe dann doch "nur" bedingt ausgefällt wird. Auch ein potentieller Arbeitgeber wäre über solche virtuelle Nullrunden kaum besonders erfreut. 150 s. Riklin, Revision S. 270 und Roth, S. 10 FN 38. 151 s. Stratenwerth, AT II, S. 81 und Hansjakob, SG, S. 531 m. FN 7. 152 Riklin, Revision S. 270 m.w.H. Riklin versuchte in diesem 1999 publizierten Artikel erfolglos, die bedingte Entlassung aus der Gemeinnützigen Arbeit wieder ins Gespräch zu bringen, l.c. in fine. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 22 Vollzugs der gleichen Strafart unbehelflich – somit wäre die gesamte Strafe umzuwandeln. b) Theoretisch mögliche, aber kaum sinnvolle Kombinationen C2 Die Verbindung bedingter Gemeinnützige Arbeit mit unbedingter Geldstrafe (Art. 42 Abs. 4 nStGB) und C3 Die Verbindung bedingter Gemeinnützige Arbeit mit Busse (Art. 42 Abs. 4 nStGB) Da eine bedingte Gemeinnützige Arbeit kaum je wird angeordnet werden (können)153 entfällt automatisch auch die Kombination mit einer Sekundärstrafe. c) Bemerkungen zu nicht möglichen Kombinationen Nur der Vollständigkeit halber seien hier noch kurz die nicht möglichen, aber rechnerisch denkbaren Kombinationen angesprochen: Verbindung unbedingte Freiheitsstrafe / unbedingte Geldstrafe oder Bussse Diese früher gar nicht so seltene, auf Art. 50 Abs. 1 oder 2 oder Art. 172bis gestützte Kombination fällt mit dem neuen Recht weg. Verbindung unbedingte Freiheitsstrafe / bedingte Geldstrafe Diese Kombination wäre zur Anrechnung der Untersuchungshaft in gewissen Fällen gar nicht so schlecht – wenn die U-Haft sozusagen die Wirkung des short sharp shock hätte (etwa bei prima facie ernstzunehmenden Drohungen, die sich dann als nicht ganz so gefährlich herausstellen). Die Anrechnung der Untersuchungshaft an die bedingte GS (gem Art. 51 nStGB) erfüllt zwar diesen Zweck, ist aber nicht besonders nachvollziehbar, da in der Wahrnehmung tatsächlich erlittener Freiheitsentzug kaum mit bedingter Geldstrafe gleichgesetzt werden wird – die im Gesetz vorgesehene Umrechnung ist eine Wertung, die der Betroffene so nicht leicht nachvollziehen wird. Verbindung unbedingte Freiheitsstrafe / Gemeinnützige Arbeit Auch hier wäre vor allem die Anrechnung der Untersuchungshaft dem Täter gegenüber plausibel zu machen. Verbindung bedingte Freiheitsstrafe / bedingte Geldstrafe Höchstens in ausgesprochenen Sonderfällen – etwa bei Wirtschaftskriminellen, die zusätzlich eine Gewaltat begangen haben – wäre das allenfalls eine "massgeschneiderte" Warnstrafe. Verbindung bedingte Freiheisstrafe / Gemeinnützige Arbeit Verbindung unbedingte Geldstrafe / Gemeinnützige Arbeit 153 s. FN 147. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 23 Verbindung unbedingte Geldstrafe / Busse Diese Kombination wird bei der gleichzeitig mit einem Vergehen zu ahndenden Übertretung vorkommen, aber eben nicht als eigentliche Verbundsstrafe. Verbindung bedingte Geldstrafe / Gemeinnützige Arbeit Verbindung unbedingte Gemeinnützige Arbeit / Busse Diese Kombination wird bei der gleichzeitig mit einem Vergehen zu ahndenden Übertretung vorkommen, aber eben nicht als eigentliche Verbundsstrafe. d) Die Strafvarianten im Überblick Welche Möglichkeiten bieten sich nun dem Richter, um einem bestimmtem Täter eine seinem Verschulden, aber auch seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen massgeschneiderte Strafe zuzumessen? Eine erste Feststellung vorweg: Die Zahl der Möglichkeiten154 nimmt ab, je höher das Verschulden ist – die "Pyramide", die doch eigentlich auf dem Kopf stehen müsste, steht felsenfest und breit auf dem Boden. Das Ergebnis ist einigermassen paradox: Statt in grossen und aufwendigen Fällen umsichtig und gestützt auf sorgfältige Abklärungen einen richtigen Mix bzw. eine den je besonderen Verhältnissen des Täters angepasste Strafe wählen zu können, steht gerade hier ausschliesslich die unbedingte Freiheitsstrafe, allenfalls noch die Verwahrung oder der Aufschub zugunsten einer Massnahme, zur Verfügung. In den kleinen und kleinsten Fällen des Massengeschäftes hingegen, in denen niemand, weder Strafverfolgungsbehörden noch eine private Verteidigung155, Zeit und Lust hat, grossen Aufwand zu betreiben, ist die Variantenvielfalt ausgeprägt156. Am meisten praktikable Varianten bieten sich aber dem Richter in den Fällen mittlerer Kriminalität, mit einer Strafhöhe im Bereich von 6 bis 12 Monaten: 1. Bei Strafhöhen bis 3 Monate157 kann der Richter158 bei Vergehen159: eine bedingte Geldstrafe ausfällen, was in den meisten Fällen künftig die Normstrafe sein wird; diese ist selbst dann – contra Stratenwerth160 – 154 Insgesamt sind es theoretisch, unter "Verrechnung" der "doppelten" teilbedingten GS nach Art. 43 und Art. 42 Abs. 4, insgesamt 15 Möglichkeiten, wobei aber aufgrund der abgestuften Strafhöhen nie alle auch nebeneinander zur Verfügung stehen: bed, tb, unb FS; bed, tb, unb GS; bed, tb, unb GA; Kombination bed FS m unb GS, Kombination bed FS m Busse; Kombination bed GS mit Busse; Kombination bed GA m unb GS, Kombination bed GA m Busse; Busse. Für Vergehenstatbestände, bei denen die Busse allein, abgesehen von Ausnahmefällen (vgl. Art. 102, Strafbarkeit Unternehmen), nicht in Frage kommt, verbleiben unter Weglassung der wenig praktikablen bed GA (inkl. ihrer Kombinationsmöglichkeiten) maximal letztlich 11 valable Möglichkeiten. 155 Amtliche Verteidigung fällt in diesem Bereich kaum in Betracht. 156 die fett gesetzten und unterstrichenen Varianten düften nach meiner Einschätzung die jeweilige Sanktion der ersten Wahl sein, die nur fett gesetzten die weiteren ernsthaft in Erwägung kommenden Stafvarianten. Unwahrscheinliche oder nur theoretische Strafmöglichkeiten sind in kleinerer Schrift gesetzt. Vgl. zum Ganzen die Tabelle Anhang 3. 157 Nach dem Vorbild von Stratenwerth, Sanktionenwahl, wird die schuldentsprechende Freiheitsstrafe als Ausgangspunkt bzw. Massstab genommen. Zu den Strafen im Bereich bis 6 Monate vgl. auch ausführlich Stratenwerth, Bagatellstrafen, passim. 158 In vielen Kantonen via Strafmandatsverfahren faktisch der Untersuchungsrichter/Staatsanwalt – insofern ist der mit der Qual der Wahl bald überforderte Untersuchungsbeamte der eigentliche Roth'sche "petit juge" (s. Roth, S. 12) ... – Zum Strafbefehlsverfahren im Zusammenhang mit dem Tagessatzsystem vgl. Sollberger, Aspekte, S. 255 m. FN 37. 159 Die Übertretungen bleiben ausser Betracht, hier stellen sich keine besonderen Probleme: Als Strafe kommt ja nur noch die Busse vor. 160 Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164f., der hier einen (weiteren) "krassen Fehler des Gesetzgebers" ortet. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 24 auszusprechen, wenn absehbar ist, dass sie im Widerrufsfall nicht vollzogen werden könnte, denn dannzumal hätte der Richter gemäss Art. 46 unter Einbezug der neuen Tat eine Gesamtstrafe zu bilden, für die er die Art der im ersten Urteil gesprochenen Strafe ändern kann, und, falls die Voraussetzungen für den Vollzug nicht oder nicht mehr gegeben sind, ändern muss. Somit wird in vielen Fällen an Stelle des Widerrufs einer bedingten Geldstrafe die Anordnung des Vollzugs einer unbedingten Freiheits-Gesamtstrafe161 treten. eine bedingte Geldstrafe ausfällen und diese ausnahmsweise mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden – was auf eine teilbedingte Geldstrafe hinausläuft – wenn der Täter trotz an sich nicht ungünstiger Prognose nach Ansicht des Richters einen Denkzettel zwingend "verdient" hat162; eine teilbedingte Geldstrafe163 verhängen (s. soeben); eine bedingte Geldstrafe ausfällen und diese mit einer Busse verbinden; dies dürfte in allen Fällen, in denen ein "Stufendelikt"164 vorliegt, die eigentliche Normstrafe werden, um keine scheinbare "Privilegierung" gegenüber dem blossen Übertretungsstraftäter zu schaffen; eine unbedingte Geldstrafe verhängen, sofern eine ungünstige Prognose besteht oder ein Rückfall als Widerrufsfall vorliegt; eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen, sofern eine ungünstige Prognose besteht oder ein Rückfall als Widerrufsfall vorliegt, und der Täter seine Zustimmung gibt; eine teilbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen165, sofern der Täter seine Zustimmung gibt; eher nur theoretisch eine bedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen; diese könnte dann mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse kombiniert werden. nur in Ausnahmefällen, als letzte Wahl, dann und nur dann eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen, wenn eine bedingte Strafe nicht in Frage kommt und eine unbedingte Geldstrafe oder eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit absehbar nicht vollzogen werden könnte; diese Strafe dürfte bei rückfälligen Beschaffungskriminellen, Kriminaltouristen, Hooligans und abgewiesenen Asylbewerbern wie im alten Recht trotz allem die Normstrafe bleiben. 2. Bei Strafhöhen zwischen 3 und 6 Monaten kann der Richter: eine bedingte Geldstrafe ausfällen; das im Durchschnittsfall (Angestellter) relativ hohe Multiplikationsresultat (mehrere Monatslöhne!) dürfte eine ansehliche Warnwirkung aufweisen166. 161 oder der GA, falls der Täter zustimmt und der Vollzug möglich ist. 162 Eine solche Strafe darf aber nicht zur Regelstrafe werden, will man nicht den Sinn der Einführung des bedingten Vollzugs von Geldstrafen in ihr Gegenteil verkehren, vgl. Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164. 163 vgl. vorherige Fussnote. 164 d.h. ein Vergehen, dass in leichterer Form als Übertretungstatbestand ausgestaltet ist, vgl. Art. 90 Ziff. 1 vs. Ziff. 2 SVG, Art. 91 Abs. 1 erster vs. zweiter Satz SVG, Art. 126 vs. Art. 123 StGB oder Art. 139 vs. Art. 139 i.V.m. Art. 172ter StGB. 165 Die Verhängung einer teilbedingten GA darf aber nicht – sozusagen flächendeckend – zur Regelstrafe werden, um in jedem Fall dem Täter einen "Denkzettel" zu geben, da sonst der Sinn der Einführung des bedingten Vollzugs auch für die GA missachtet würde, vgl. Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 25 eine bedingte Geldstrafe ausnahmsweise mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden, was auf eine teilbedingte Geldstrafe hinausläuft (s. sogleich); eine teilbedingte Geldstrafe aussprechen, falls ausnahmsweise167 die Warnwirkung der bedingten Geldstrafe allein als nicht ausreichend empfunden wird, dem Täter den Ernst seiner Lage klarzumachen ("Denkzettelfunktion"); eine bedingte Geldstrafe mit einer Busse verbinden, wobei dies168 aber nur dann sinnvoll ist, wenn die Busse eine gewisse Höhe erreicht, soll sie neben der hohen Tagessatzgeldstrafe nicht lächerlich wirken und somit als Denkzettel ungeeignet werden; wenn sie aber diese Höhe erreicht, so darf sie wiederum kaum nach Katalog pauschal festgesetzt sein, sondern hat sich an den wirtschaftlichen Verhältnissen, d.h. letztlich am Monatslohn des Täters zu orientieren, so dass im Ergebnis gleich eine teilbedingte Geldstrafe ausgesprochen werden könnte. Damit dürfte diese Kombination graduell weniger in Frage kommen, je höher die Zahl der Tagessätze und/oder die Tagessatzhöhe werden. eine unbedingte Geldstrafe verhängen, sofern eine ungünstige Prognose besteht oder ein Rückfall als Widerrufsfall vorliegt. Beim Durchschnittsbürger dürfte eine unbedingte Geldstrafe von über 90 Tagessätzen allerdings in ihrer Gänze kaum zu bezahlen sein bzw. den Täter und seine Familie in ernstliche Liquiditätsprobleme bringen. Als Alternative bietet sich die teilbedingte Geldstrafe oder die teilbedingte oder unbedingte Gemeinnützige Arbeit an, sofern der Täter zustimmt. eher nur theoretisch eine bedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen; diese könnte dann mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse kombiniert werden. eine teilbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen, sofern der Täter seine Zustimmung gibt; gerade bei (voll) berufstätigen Tätern, die allenfalls noch Unterstützungspflichten haben, ist dies eine gute Alternative zu einer entweder kaum mehr bezahlbaren unbedingten oder teilbedingten Geldstrafe oder zu einer in ihrer Gänze kaum ableistbare hohe unbedingte Gemeinnützige Arbeit. eher nur noch theoretisch eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit anordnen – die hohe Stundenzahl, die abzuleisten wäre, dürfte für viele Fälle nicht realistisch sein (absehbar mangelnde Durchstehfähigkeit von Drogenkonsumenten und anderen Randständigen, kaum mit einer Vollanstellung zu vereinbarende Belastung bei Arbeitstätigen etc.). nur in Ausnahmefällen, als letzte Wahl sozusagen, dann und nur dann eine unbedingte Freiheitsstrafe aussprechen, wenn eine bedingte Strafe nicht in Frage kommt und eine unbedingte Geldstrafe oder eine unbedingte Gemeinnützige Arbeit absehbar nicht vollzogen werden könnte; 166 Die absehbare Nichteinbringlichkeit im Widerrufsfall ist insofern nicht zu beachten, als eine bedingte Freiheitsstrafe ja nicht zur Verfügung steht, und im Widerrufsfall via Gesamtstrafe und Änderung der Strafart dann doch der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe angeordnet werden könnte bzw. müsste, s. schon oben unter Ziff. 1 zur bedingten Geldstrafe. 167 vgl. Stratenwerth, Bagatellstrafen, S. 164. 168 abgesehen natürlich von der Konstellation, dass neben dem Verehen zusätzlich eine Übertretung zu ahnden ist. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 26 3. Bei Strafhöhen zwischen 6 und 12 Monaten kann der Richter: eine bedingte Freiheitsstrafe aussprechen, sollte dies aber systemkonform eher nicht tun, da die Geldstrafe an erster Stelle stehen sollte169; die bedingte Freiheitsstrafe dürfte dann aber, wenn schon, im Normalfall auch ohne "Zusatz" genügend Warnwirkung haben; eine bedingte Freiheitsstrafe verhängen, und diese mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden; dies ist vor allem in jenen Fällen interessant, in denen ein relativ hohes Tatverschulden mit einer günstigen Prognose zusammentrifft. Damit entspricht diese Kombination sozusagen als "kleine Schwester" der teilbedingten Freheitsstrafe ab 1 Jahr ("Kleiner Teilbedingter"); eine bedingte Freiheitsstrafe mit einer Busse verbinden; neben einer bei Nichtbewährung angedrohten Freiheitsstrafe in dieser Höhe dürfte aber eine kleine Busse kaum Wirkung zeigen, eine summenmässig grosse Busse wiederum wäre nur bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen möglich, die abgeklärt sein müssten, so dass besser gleich eine zusätzliche Geldstrafe nach Tagessatzsystem ausgefällt werden kann. eine unbedingte Freiheisstrafe ausfällen, falls eine ungünstige Prognose – mit oder ohne Rückfall – vorliegt; falls der Täter aber einigermassen liquid bzw. vermögend ist, so ist systemkonform eher eine unbedingte Geldstrafe zu wählen. eine bedingte Geldstrafe ausfällen – die Höhe der bei Nichtbewährung zu bezahlenden Summe dürfte bei Durchschnittsverdienern aber prohibitiv bzw. absehbar uneinbringlich sein; als Warnstrafe – und nichts anderes ist ja die bedingte Strafe – mag das aber allenfalls angehen; im Falle der Nichtbewährung müsste dann allenfalls in Vorwegnahme von Art. 36 Abs. 1 die zu vollziehende Gesamtstrafe nach Art. 46 direkt als unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden. eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe kombinieren, was auf eine teilbedingte Geldstrafe hinausläuft, wenn der Täter einen gewissen Warnschuss "verdient" hat (eher ungünstige Prognose, die aber Raum für Hoffnung lässt?); theoretisch eine bedingte Geldstrafe mit einer Busse kombinieren, was in den wenigsten Fällen noch Sinn machen dürfte, s. die entsprechenden Bemerkungen bei obiger Ziff. 2; eine teilbedingte Geldstrafe aussprechen, wenn das besondere Verschulden eine vollbedingte Geldstrafe nicht mehr zulässt; eine unbedingte Geldstrafe aussprechen, wobei diese nur bei besonders gutgestellten Tätern Sinn macht, die diese Strafe auch bezahlen können; beim Normalbürger dürfte dies in den meisten Fällen völlig ausgeschlossen sein – 300 Tagessätze entsprechen ja bei voller Berücksichtigung aller Korrekturfaktoren immer noch etwa einem halben Jahresnettoeinkommen! 4. Bei einer Strafhöhe von 12 bis 36 Monaten kann der Richter: eine bedingte Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten aussprechen; eine bedingte Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten aussprechen und diese mit einer unbedingten Geldstrafe verbinden, was auf eine besondere 169 vgl. Kuhn, sursis, S. 270: "... que nous considérons que les courtes peines privatives de liberté doivent toujours être évitées, même lorsqu'elles sont prononcées avec sursis." NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 27 Form des teilbedingten Strafvollzugs hinausläuft; dabei kann aber bei Arbeitstätigen die volle Spannweite der Geldstrafe kaum je voll ausgeschöpft werden, wenn die Geldstrafe noch einigermassen bezahlbar sein soll, so dass diese Variante faktisch nur bis zu einer Strafhöhe von ca. 30 Monaten zur Verfügung stehen dürfte170. eine bedingte Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten mit einer Busse verbinden; neben einer bei Nichtbewährung angedrohten Freiheitsstrafe in dieser Höhe dürfte aber eine kleine Busse kaum Wirkung zeigen, eine summenmässig grosse Busse wiederum wäre nur bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen möglich, die abgeklärt sein müssten, so dass besser gleich eine zusätzliche Geldstrafe nach Tagessatzsystem ausgefällt werden kann, so dass diese Kombination kaum wirklich in Frage kommt. eine teilbedingte Freiheitsstrafe ausfällen, wobei der vollziehbare Teil maximal die Hälfte der Strafe, minimal aber sechs Monate betragen muss. In Frage kommt diese Variante zum einen bei Tätern, die rückfällig geworden sind, bei denen aber nicht die ganze Gesamtstrafe vollzogen werden muss, da eine an sich nicht ungünstige Prognose vorliegt, der Rückfall aber als besonderes Verschulden gewertet werden muss, zum anderern bei Tätern, denen aufgrund ihrer Tat keine vollbedingte Freiheitsstrafe mehr gewährt werden kann, an sich aber eine günstige Prognose vorliegt, und schliesslich bei Tätern, die bereits eine längere Untersuchungshaft erlitten haben, die auf diese Weise voll angerechnet werden kann171. eine unbedingte Freiheisstrafe ausfällen, falls eine ungünstige Prognose – mit oder ohne Rückfall – vorliegt; 5. Bei Strafhöhen über drei Jahren kann der Richter schliesslich nur noch auf unbedingte Freiheitsstrafe erkennen. 170 Vgl. den von Oberrichter a.D. Jürg Sollberger anlässlich der Ausbildung des Züricher Obergerichts im Sommer 2006 vorgelegten "Fall 10" (gekürzt wiedergegeben in Anhang 4). 171 Zur Kaskade der Anrechnung in St.Gallen s. Hansjakob, SG, S. 531. NDS Forensik – Diplomarbeit Variatio delectat Seite 28 5. Sonderfragen bei Bussenhöhe und Tagessatzbemessung Die Busse ist zwar auch nach neuem Recht den Verhältnissen des Täters anzupassen (Art. 106 Abs. 3 nStGB gegenüber dem faktisch identischen 48 Ziff. 2 aStGB), und nicht pauschal, wie es faktisch im Massengeschäft weitgehend der Fall war/ist bzw. sein musste und muss. Doch verschärft sich die Problematik neben der Geldstrafe v.a. dann, wenn die Busse als Sekundärstrafe zu einer bedingten Geldstrafe als Hauptstrafe hinzutritt. Ungeklärt bzw. in Klärung begriffen sind aufgrund der sehr summarischen gesetzlichen Regelung viele Fragen zur Tagessatzbestimmung. Auf zwei davon (Minimaler TS, Berücksichtigung Vermögen) sei hier kurz noch eingegangen, nachdem erste Entscheide vorliegen. Die Festlegung der im konkreten Fall für den jeweiligen Täter und seine finanziellen Verhältnisse angemessenen Bussenhöhe bzw. Tagessatzhöhe ist eine gewollte "Erschwerung"172 der Arbeit des Richters. Diese Höhen sind soweit als möglich masszuschneidern – und wie die Textilbranche Konfektionsgrössen kennt, so ist für das Massengeschäft auch hier eine gewisse Pauschalisierung nicht zu umgehen. Doch darf dies nicht so weit gehen, dass die jeweiligen Verhältnisse keine Rolle mehr spielen, wie dies allerdings nicht nur bei den Ordnungsbussen – bei denen es aufgrund der insgesamt geringen Bussenhöhe noch angehen mag – der Fall ist, sondern mittels der in den meisten Kantonen existierenden Bussenkataloge auch im darüber liegenden Bereich der Übertretungsbussen faktisch die heutige, und wohl auch zukünftige Rechtslage. Bereits 1912 hatte Gautier aber zu bedenken gegeben, die Bussenhöhe könne nicht für alle gleich sein, sonst geschehe es, dass "l'amende écrase le pauvre qui en est frappé, tandis que le riche s'en rit.173" Der leitenden Oberstaatsanwalt des Kts. Zürich, Andreas Brunner, meinte gar, die zahnlose Strafe werde zur Regel174. Obschon das Gesetz an sich vorsieht, die (gesamten) wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters, "namentlich ... Einkommen und Vermögen175" zu berücksichtigen, wird die Tagessatzhöhe gemäss deutschem und österreichischem Vorbild und gestützt auf die nunmehr jahrzehntelange Diskussion vorwiegend nach dem Einkommen bestimmt, während das Vermögen nur hilfsweise herangezogen wird. Das geht an sich aus dem Gesetzestext so nicht hervor, und Kuhn176 konnte das – bezogen auf die Botschaft 1998, die er zitierte, und den Entwurf – schon 1999 nicht ganz nachvollziehen: "Toujours dans une perspective d'équité du système, nous ne comprenons pas très bien pourqoui la fortune du condamné

besonderes Augenmerk geschenkt. Die Analyse dieser Erkenntnisse bildet die Basis für die abschliessende

Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze Im Beitrag finden Sie eine Zusammenstellung von in der amtlichen Samm- lung publizierten und weiteren wichtigen (nicht amtlich publizierten) Ent- scheiden des Bundesgerichts im Gesellschaftsrecht von November 2015 bis Oktober 2016. Dem Praktiker soll damit eine rasche Übersicht über die Ent- wicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben werden. Die Zusammenfassungen der Urteile sind mit Bemerkungen versehen. Beitragsarten: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Gesellschaftsrecht Zitiervorschlag: Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Inhaltsübersicht I. Einfache Gesellschaft 1. Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bun- desgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 A. Kernfrage B. Sachverhalt (stark gekürzt) C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwi- schen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 3. Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft A. Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 B. Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 II. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 A. Kernfragen B. Sachverhalt (stark gekürzt) C. Erwägungen a. Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammenhang b. Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judge- ment Rule c. Vorwurf Verletzung der Pflicht zurWahrnehmung des Gesellschafts- interesses D. Fazit und Bemerkungen 3. Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 4. Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit A. Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 III. Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bun- desgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) 1. Kernfragen 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen 2 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 IV. Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfahren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen V. Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundes- gerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VI. Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregister- führers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 1. Kernfragen 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VII. Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bun- desgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VIII. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 1. Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister eingetragenen Einzel- unternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) A. Sachverhalt und Erwägungen B. Bemerkungen IX. Zustellung vonGerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen X. Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten 1. Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalversammlungsproto- kolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 A. Kernfrage B. Sachverhalt (gekürzt) C. Erwägungen 2. Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 3. Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 3 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 I. Einfache Gesellschaft 1. Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 A. Kernfrage [Rz 1] Unter welchen Voraussetzungen kann die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft angenommen werden? B. Sachverhalt (stark gekürzt) [Rz 2] A. und B. erhielten 1979 von ihrem Vater zusammen mit dessen Schwester E. eine Liegen- schaft letztwillig zugewiesen. [Rz 3] E. setzte später A. und B. als ihre Erben ein und wies ihnen je zur Hälfte ihren Anteil an der Liegenschaft zu, sodass A. und B. beim Tod von E. für die Liegenschaft als «Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft – Erbfolge von E. vom 17.12.2008» im Grundbuch eingetragen wurden. [Rz 4] A. und B. schlossen einen Erbteilungsvertrag, in dem sie u.a. festhielten, dass sie an der Liegenschaft zu je 50% als Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft beteiligt seien. Sie ver- einbarten die Auflösung der Erbengemeinschaft, in deren Rahmen A. die Liegenschaft zu Allein- eigentum übernehmen sollte. [Rz 5] A. wurde daraufhin als Alleineigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen. [Rz 6] Im Rahmen eines folgenden Erbteilungsprozesses zwischen A. und B. bezüglich des Nach- lasses von E. war schliesslich streitig, wie hoch der für die Erbteilung massgebliche Nettoanrech- nungswert des Anteils der Erblasserin an der Liegenschaft war. [Rz 7] Für die Bestimmung der Anrechnungswerte von A. und B. in Bezug auf den Liegenschafts- anteil war es letztlich von Bedeutung, ob vor Beginn der Totalrenovation der Liegenschaft im Jahr 2009 mit Bezug auf den Eigentumsanteil von E. eine Realteilung und Umwandlung der Erbenge- meinschaft in eine einfache Gesellschaft stattgefunden hatte, wie dies von A. behauptet wurde. C. Erwägungen [Rz 8] Die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft kann nur ange- nommen werden, wenn in klarer Weise feststeht, dass die betroffenen Personen die fortgesetzte Erbengemeinschaft aufheben und als einfache Gesellschaft weiterführen wollen (E. 3.3). [Rz 9] Von einem gemeinsamen Zweck (im Sinne von Art. 530 Abs. 1 des Obligationenrechts; OR) ist – wenn ausdrücklicheWillenserklärungen der Erben fehlen – nur dann auszugehen, wenn eine rechtsgeschäftliche Förderungspflicht hinzukommt (E. 3.3). [Rz 10] Aus der Tatsache allein, dass die Erben zusammenwirken und das (gemeinsame) Pro- jekt bedeutsam ist (wie in casu die Totalrenovation der Liegenschaft), darf nicht bereits auf eine rechtsgeschäftliche Bindung geschlossen werden. Vielmehr muss eine die einfache Gesellschaft kennzeichnende Beziehung vorliegen, die über die Erbengemeinschaft hinausgeht und sich von dieser unterscheidet (E. 3.3). [Rz 11] Die mit der Umwandlung einhergehende Zweckänderung muss von allen Erben gewollt sein. Das Vorliegen eines Umwandlungswillens, der alleine aus objektiven Umständen hergeleitet 4 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 wird, kann nur dann bejaht werden, wenn die Auslegung zu einem zweifelsfreien Ergebnis führt (E. 3.3). [Rz 12] Voraussetzung für die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesell- schaft ist eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung unter den Miterben (E. 3.4). Eine Vereinbarung ist deshalb erforderlich, weil mit der Erbengemeinschaft bereits ein Gesamthands- verhältnis besteht und die Gründung einer einfachen Gesellschaft damit eine Ausnahme im Sinne von Art. 530 Abs. 2 OR darstellt (E. 3.4). [Rz 13] Die Fortsetzung der Erbengemeinschaft ist gegenüber ihrer Auflösung durch Umwand- lung in eine einfache Gesellschaft zu vermuten (E. 4.1). [Rz 14] Im vorliegenden Fall oblag es A., die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags über das demGesamteigentum zugrunde liegende Rechtsverhältnis zu beweisen, weil der Auszug aus dem Grundbuch eine öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) bzw. Art. 179 der Zivilprozessordnung (ZPO) darstellt, die für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (E. 4.2). [Rz 15] Für die Annahme einer einfachen Gesellschaft fehlen genügende Anhaltspunkte. Von der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks als Voraussetzung einer einfachen Gesellschaft kann nur dann die Rede sein, wenn die Gesellschafter den Willen haben, ihre eigene Rechtsstellung dem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um so einen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten (E. 6.3). [Rz 16] Im vorliegenden Fall fehlte es offensichtlich an einem auf die Liegenschaft bezogenen gemeinsamen Sanierungs- oder Bewirtschaftungszweck, den A. und B. gemeinsammit E. verfolgt haben. Damit kann nicht als erstellt gelten, dass eine einfache Gesellschaft nachträglich an die Stelle der im Grundbuch eingetragenen Erbengemeinschaft getreten wäre (E. 6.3). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 17] Das Bundesgericht geht richtigerweise davon aus, dass die Umwandlung einer Erbenge- meinschaft in eine einfache Gesellschaft nicht leichthin angenommen werden darf. Die Fortset- zung der Erbengemeinschaft ist gegenüber ihrer Auflösung durch Umwandlung in eine einfa- che Gesellschaft zu vermuten (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 4.1). [Rz 18] Zwar ist die Erbengemeinschaft ihrem Zweck entsprechend grundsätzlich nur von vor- übergehender Dauer. Dies schliesst aber nicht aus, dass die Erben die Gemeinschaft über längere Zeit fortsetzen, ohne den Willen zu haben, sie in eine einfache Gesellschaft umzuwandeln. [Rz 19] Wenn die Erben über die blosse Verwaltung und Nutzung der Erbschaft hinaus einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften und Mitteln verfolgen, stellt sich die Frage, ob eine Umwandlung in eine einfache Gesellschaft stattgefunden hat. Zwar kann eine einfache Ge- sellschaft auch stillschweigend zustande kommen oder sich aus dem Verhalten der Beteiligten ergeben, ohne dass diesen bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 3.2). Weil mit der Erbenge- meinschaft indessen bereits ein Gesamthandsverhältnis besteht, kann eine Umwandlung in eine einfache Gesellschaft nur angenommen werden, wenn eine entsprechende ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung unter den Miterben vorliegt und die Betroffenen den Willen haben, ihre eigene Rechtsstellung dem gemeinsamen, von allen verfolgten Zweck unterzuordnen, um so 5 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 3.3., 3.4 und 6.3). 2. Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwischen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) A. Kernfrage [Rz 20] Wonach bestimmt sich bei einer Klage auf Auflösung und Liquidation einer einfachen Gesellschaft von Konkubinatspartnern die internationale Zuständigkeit? B. Sachverhalt [Rz 21] X., französischer Staatsangehöriger, erwarb die schweizerische Staatsbürgerschaft durch Heirat und lebte nach seiner Scheidung 17 Jahre mit Z. in einem Konkubinat im Kanton Waadt. [Rz 22] Offiziell war X. in Dubai (Vereinigte Arabische Emirate) wohnhaft, starb aber in Florida (USA). [Rz 23] Die Erben von X. waren seine Söhne X.B., wohnhaft in Frankreich, und X.A., wohnhaft in Spanien. [Rz 24] Z. klagte vor der Chambre patrimoniale vaudoise gegen X.B. und X.A. als Erben von X. auf Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft, die Z. und X. als Konkubinatspartner bezüglich der geschäftlichen Tätigkeiten von X. gebildet hätten, und verlangte rund CHF 1.5 Mio. [Rz 25] X.B. und X.A. machten die Unzulässigkeit der Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit geltend. Das erstinstanzliche Gericht beschränkte das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte die Klage für unzulässig. [Rz 26] Das Appellationsgericht des Kantons Waadt erachtete sich demgegenüber als zuständig, woraufhin X.B. und X.A. ans Bundesgericht gelangten. C. Erwägungen [Rz 27] Nach Art. 1 Abs. 2 lit. a des Lugano-Übereinkommens (LugÜ) ist das Lugano- Übereinkommen u.a. nicht anzuwenden auf den Personenstand, die ehelichen Güterstände und das Gebiet des Erbrechts. Soweit Unterhaltspflichten zur Diskussion stehen, fallen sie unter Art. 5 Ziff. 2 LugÜ (E. 4.2). [Rz 28] Die Beziehungen zwischen Konkubinatspartnern sind in Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ nicht erwähnt. In der Lehre ist umstritten, ob das (nicht rechtlich formalisierte) Konkubinat unter diese Bestimmung fällt und damit vom Anwendungsbereich des LugÜ ausgenommen ist (E. 4.2.2). [Rz 29] Die im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Forderung bezieht sich indessen auf die geschäftlichen Aktivitäten der einfachen Gesellschaft, d.h. die Unterstützung des Konkubi- natspartners bei der Berufstätigkeit, und nicht auf den Güterstand zwischen den Konkubinats- partnern im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ. Es handelt sich damit um ein Verhältnis rein obligatorischen Charakters, sodass die Streitsache unter das LugÜ fällt (E. 4.2.3). 6 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20082721/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 30] Nachdem das LugÜ Anwendung findet, ist zu entscheiden, ob der geltend gemachte An- spruch aus dem Verhältnis der einfachen Gesellschaft unter Art. 22 Ziff. 2 LugÜ fällt (E. 5.). Nach Art. 22 Ziff. 2 LugÜ sind für Klagen, welche die Auflösung einer Gesellschaft zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, ausschliesslich zuständig. Der Begriff der Gesellschaft ist vertragsautonom auszulegen (E. 5.1). [Rz 31] Die Gesellschaft muss über eine genügende Organisation verfügen, wie sie auch Art. 150 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) voraussetzt, und einen Sitz haben. Das ist bei einer einfachen Gesellschaft von Konkubinatspartnern in aller Regel nicht der Fall; sie besitzt grundsätzlich keine Organisation und verfügt über keinen Sitz (E. 5.1). Die Be- hauptung, die Konkubinatspartner hätten ihren Wohnsitz und X. damit den Lebensmittelpunkt im KantonWaadt gehabt, genügt nicht, um einen Sitz der einfachen Gesellschaft darzulegen. Art. 22 Ziff. 2 LugÜ ist im vorliegenden Fall daher nicht anwendbar (E. 5.2). [Rz 32] Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ sieht für Ansprüche aus einem Vertrag einen Gerichtsstand am Erfüllungsort vor (E. 6.1). Die Bestimmung regelt nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit (E. 6.1.1). Der Vertragsbegriff ist dabei vertragsautonom auszulegen (E. 6.1.2). [Rz 33] Im vorliegenden Fall sind die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft der Konkubinatspartner und der Betrag, der jedem Gesellschafter dabei zukommt, streitig. Die Be- ziehung der Konkubinatspartner zur Entwicklung ihrer geschäftlichen Aktivitäten ist in casu als vertragliche Beziehung zu qualifizieren (E. 6.2.1). [Rz 34] Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ ist (im Gegensatz zumVertragsbe- griff) nicht autonom, sondern nach der lex causae, mithin nach dem auf die streitige Verpflichtung anwendbaren Recht, zu bestimmen. Im vorliegenden Fall sind die Art. 116 ff. IPRG anwendbar, auf die Art. 150 Abs. 2 IPRG für Gesellschaften ohne Organisation verweist. Haben die Parteien – wie vorliegend – keine Rechtswahl getroffen, untersteht der Vertrag nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (E. 6.1.4). [Rz 35] Die einfache Gesellschaft der Konkubinatspartner X. und Z. hat den engsten Zusammen- hang mit dem schweizerischen Recht (der gemeinsame Wohnort und der Ort, von dem aus die geschäftlichen Aktivitäten ausgeübt wurden, befanden sich in der Schweiz). Der Erfüllungsort für Geldschulden ist nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR der Ort, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfül- lung seinen Wohnsitz hat (E. 6.2.2). [Rz 36] Die Zuständigkeit des Gerichts am Wohnort von Z. im Kanton Waadt ist damit gegeben. D. Fazit und Bemerkungen [Rz 37] Das Konkubinat ist bei den vom Anwendungsbereich des Lugano Übereinkommens aus- geschlossenen Rechtsgebieten in Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ nicht ausdrücklich erwähnt. Ob Verfah- ren im Zusammenhang mit eheähnlichen Gemeinschaften wie dem Konkubinat oder der regis- trierten gleichgeschlechtlichen Partnerschaft unter die Ausschlussklausel fallen, ist umstritten.1 Teilweise wird zwischen rechtsförmlich anerkannten bzw. registrierten Lebensgemeinschaften und gesetzlich nicht formalisierten Konkubinats(vertrags)verhältnissen unterschieden (vgl. BGE 1 Vgl. dazu Dasser Felix, in: Stämpflis Handkommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Dasser Fe- lix/Oberhammer Paul (Hrsg.), 2. Aufl., Bern 2011, Art. 1 N 70 m.w.H. 7 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 142 III 466, E. 4.2.2). Weil sich der Streitgegenstand im vorliegenden Fall auf ein Verhältnis rein obligatorischen Charakters bezog, nämlich die Unterstützung des Konkubinatspartners bei der Berufstätigkeit, musste das Bundesgericht die Frage, ob nichteheliche Gemeinschaften in jedem Fall oder nur, wenn sie rechtsförmlich anerkannt sind, wie etwa die eingetragene Partnerschaft nach dem Partnerschaftsgesetz vom 18. Juni 2004, unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ fallen, nicht beantworten (BGE 142 III 466, E. 4.2.3). [Rz 38] Weil das Lugano Übereinkommen den Begriff der Gesellschaft im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 LugÜ nicht definiert, stellt sich die Frage, ob der Gesellschaftsbegriff vertragsautonom oder mit Rückgriff auf die lex fori zu beurteilen ist.2 Das Bundesgericht geht davon aus, dass der Begriff der Gesellschaft vertragsautonom auszulegen ist (BGE 142 III 466, E. 5.1). Die einfache Gesellschaft fällt nur dann unter Art. 22 Ziff. 2 LugÜ, wenn sie über einen genügenden Organisationsgrad verfügt. Dies stimmt mit der Erfassung der einfachen Gesellschaft durch die Regeln des IPRG (Art. 150 IPRG) überein.3 Hat sich die einfache Gesellschaft keine Organisation gegeben, ist Art. 22 Ziff. 2 LugÜ daher nicht anwendbar. 3. Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft A. Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 [Rz 39] Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid seine Rechtsprechung,4 wonach das Vor- liegen einer einfachen Gesellschaft ausgeschlossen ist, wenn keine Partei den Willen hatte, einen Gesellschaftsvertrag abzuschliessen. Für die Begründung einer einfachen Gesellschaft muss sich mindestens eine Partei rechtlich binden wollen (E. 3.1). [Rz 40] Das Vertrauensprinzip gilt indessen auch im Gesellschaftsrecht, sodass der gutgläubige Dritte sich auf den erweckten rechtlichen Schein verlassen darf. Das Vertrauen des Dritten in die Existenz einer einfachen Gesellschaft wird allerdings nur geschützt, wenn das Verhalten der Gesellschafter in genügend klarer Weise eine Beteiligung an einer solchen Gesellschaft zum Aus- druck bringt. Die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR, wonach ein Gesellschafter, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist, als ermächtigt gilt, die Gesellschaft Dritten gegenüber zu vertre- ten, ist gutgläubigen Dritten gegenüber unwiderlegbar. Ein von den Beteiligten mit genügender Klarheit nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Dritten in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutz- würdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (E. 3.1). Auch in diesem Punkt bestätigt das Bundesgericht seine Rechtsprechung.5 [Rz 41] Es weist die Sache alsdann zur Feststellung, ob aus dem Verhalten der Personen auf das Bestehen einer einfachen Gesellschaft geschlossen werden kann, an die Vorinstanz zurück (E. 3.2). 2 Vgl. Rusch Arnold F., in: Stämpflis Handkommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Dasser Felix/Oberhammer Paul (Hrsg.), 2. Aufl., Bern 2011, Art. 22 N 61 ff. m.w.H. 3 Vgl. Rusch (Fn. 2), Art. 22 N 63. 4 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.24/2000 vom 28. März 2000, E. 3.d). 5 Vgl. BGE 124 III 355, E. 4. Zur Kritik an diesem Ansatz vgl. Fellmann Walter/Müller Karin, Die Vertretungs- macht des Geschäftsführers in der einfachen Gesellschaft – eine kritische Auseinandersetzung mit BGE 124 III 355 ff., AJP 2000, 637 ff. 8 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.03.2000_4c.24-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-124-iii-355&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 B. Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 [Rz 42] Eine Lücke im Gesellschaftsvertrag liegt vor, wenn die Vertragsparteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder bloss unvollständig geregelt haben. Ob eine Vertragser- gänzung erforderlich ist, muss vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch nor- mative Auslegung ermittelt werden. Ist eine Vertragsergänzung notwendig, hat das Gericht, wenn dispositive Gesetzesvorschriften fehlen, zu ermitteln, was die Vertragsparteien nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt bedacht hätten. Zur Feststellung des hypothetischen Parteiwillens ist das Wesen und der Zweck des Vertrages sowie das Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner massgebend (E. 6.2.1). [Rz 43] Das Bundesgericht bejahte im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit einem Baukon- sortium eine Vertragslücke, weil die rechtliche Struktur, wie die Überbauung realisiert wurde, ganz anders war, als ursprünglich vorgesehen und diese Tatsache für eine von einer Vertrags- partei beherrschte Gesellschaft zu zusätzlichen Risiken geführt hatte (E. 6.2.3.1 und E. 6.2.3.4). Es wies die Sache zur Bestimmung des Honorarzuschlags, den die Parteien nach Treu und Glau- ben aufgrund der veränderten Risiken des geänderten Projektablaufs vereinbart hätten, an die Vorinstanz zurück (E. 11). II. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) A. Kernfrage [Rz 44] Welchen Schaden (in welchem Vermögen) kann die Nachlassmasse (vertreten durch die Nachlassverwaltung) im Rahmen einer Verantwortlichkeitsklage geltend machen? B. Sachverhalt [Rz 45] Die SAirGroup AG (Konzernobergesellschaft der «alten Swissair») wies in der Jahresrech- nung 2000 hohe Verluste aus. [Rz 46] Mangels genügender Liquidität musste der Flugverkehr der Swissair am 2. Oktober 2001 eingestellt werden. [Rz 47] Am 4. Oktober 2001 reichte die SAirGroup AG ein Gesuch um Nachlassstundung ein, welches provisorisch bewilligt wurde. Der Nachlassvertragmit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 wurde am 20. Juni 2003 bestätigt. [Rz 48] Vor der Einreichung des Nachlassstundungsgesuchs tätigte die SAirGroup AG vom 10. September bis zum 1. Oktober 2001 diverse Zahlungen an Dritte. [Rz 49] Am 27. Juni 2012 erhob die Nachlassmasse der SAirGroup AG eine Verantwortlichkeits- klage wegen Gläubigerbegünstigung gegen die Verwaltungsratsmitglieder A., B., C. und D. sowie E. als oberste Finanzchefin der ehemaligen SAirGroup AG. 9 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 50] Die SAirGroup AG in Nachlassliquidation machte u.a. geltend, die Zahlungen an einzel- ne Gläubiger hätten zu einer Schädigung der übrigen Gläubiger geführt. Die Beklagten hätten spätestens ab September 2001 keine Zahlungen mehr ausführen oder zulassen dürfen (E. 3.2). [Rz 51] Das Handelsgericht wies die Klage mit doppelter Begründung ab: Es sei einerseits kein im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanter Schaden der Gesellschaft sub- stantiiert worden, andererseits sei kein gegen aktienrechtliche Pflichten verstossendes Verhalten dargelegt worden. Mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger begründe die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlich- keit (E. 3.3). [Rz 52] In der Folge erhob die Nachlassmasse Beschwerde ans Bundesgericht. C. Erwägungen [Rz 53] Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft (wie auch im Rahmen der Liquidation auf- grund eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung, vgl. BGE 117 II 432, E. 1.b.ii) sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen, wo- bei das Klagerecht zunächst der Konkursverwaltung bzw. der Nachlassverwaltung (bei Gesell- schaften in Nachlassliquidation) zusteht (E. 3.1). [Rz 54] Die Nachlassverwaltung der SAirGroup AG hat von diesem Recht Gebrauch gemacht (E. 3.1). [Rz 55] Der Schaden entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschä- digten, mithin der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens und demjenigen, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (sog. Differenztheorie; E. 4.1). [Rz 56] Die Nachlassmasse ist aktivlegitimiert, einen Schaden der sich in Nachlassliquidation befindlichen Gesellschaft aus einem pflichtwidrigen Verhalten der Organe geltend zu machen (Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR, Art. 319 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG); E. 4.1). [Rz 57] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG machte in casu allerdings nicht einen Schaden der Gesellschaft, sondern denjenigen der Gläubigergesamtheit geltend (E. 4.1). [Rz 58] Indem die Gesellschaft fällige Zahlungen an Dritte tätigte, entstand im Vermögen der Ge- sellschaft kein Schaden. Die Zahlungen reduzierten vielmehr gleichzeitig die Aktiven und Passi- ven der Gesellschaft (E. 4). [Rz 59] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG stützte sich zur Begründung ihrer Ansprüche auf denRaichle-Entscheid (Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000). In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht der Konkursverwaltung im Interesse der Gesellschaftsgläu- biger die Aktivlegitimation zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage zugestanden, um den Schaden, der den Gläubigern durch Verminderung des Verwertungssubstrats entstanden war, geltend zu machen; und zwar unabhängig von einem Schaden der Gesellschaft (E. 4.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000, E. 4.b) und c)). [Rz 60] Der Raichle-Entscheid muss im Lichte der damals äusserst restriktiven Praxis bezüglich der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Gläubigerschäden im Konkurs bzw. Nachlassver- fahren gesehen werden und erscheint aufgrund der Entwicklung der Praxis als überholt (E. 4.2). [Rz 61] Damals (vgl. BGE 117 II 432, E. 1.b) ee); BGE 122 III 176, E. 7) strebte das Bundesgericht an, die Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger der ausschliesslichen Herrschaft der Kon- 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ii-432&q https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/18890002/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.09.2000_5c.29-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.09.2000_5c.29-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ii-432&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-122-iii-176&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 kursverwaltung zu unterstellen, um den Wettlauf zwischen den unmittelbar und den mittelbar geschädigten Gläubigern auf das bei den verantwortlichen Organen zur Befriedigung beschränkt vorhandene Vermögenssubstrat zu verhindern. Es schränkte daher die Legitimation der unmit- telbar geschädigten Gesellschaftsgläubiger zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprü- chen im Konkurs ein (E. 4.2.1). [Rz 62] Die entsprechenden Einschränkungen wurden in Zwischenzeit aufgehoben. Das Bundes- gericht bestätigte seither wiederholt, dass die Gläubiger, die in ihrem Vermögen geschädigt sind, uneingeschränkt gegen die Organe der Gesellschaft vorgehen können, wenn nicht auch die Ge- sellschaft durch die geltend gemachte Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat (E. 4.2.2 und E. 4.3; BGE 141 III 112, E. 5.2.1;6 BGE 132 III 564, E. 3.1.1 und E. 3.2.1; BGE 131 III 306, E. 3.1.2). [Rz 63] Es rechtfertigt sich daher nicht mehr, auch der Konkurs- bzw. Nachlassmasse die Ak- tivlegitimation zur Geltendmachung des ausschliesslich den Gläubigern entstandenen Schadens zuzugestehen (E. 4.3). [Rz 64] Die Klage der Gesellschaft bzw. der Nachlassmasse setzt vielmehr voraus, dass im Vermö- gen der Gesellschaft bzw. deren Masse ein Schaden im Sinne der Differenztheorie entstanden ist. Lediglich ein solcher Schaden kann Gegenstand der Klage der durch die Konkursverwaltung ver- tretenen Masse bzw. der Regelung nach Art. 756–758 OR sein. Dies ergibt sich aus der Marginalie zu diesen Bestimmungen («Schaden der Gesellschaft»). Ein Schaden ausschliesslich im Vermögen der Konkursgläubiger (Reduktion des Verwertungssubstrats) wird davon nicht erfasst (E. 4.3). [Rz 65] Es stellt sich somit auch die Frage, ob die Klage, mit der ein Gläubiger seinen Schaden individuell geltend macht, überhaupt ein Anwendungsfall der Verantwortlichkeitsklage darstellt (E. 4.3). [Rz 66] Der Schaden der Gläubiger, der durch die Verminderung des Verwertungssubstrats ent- standen ist, kann demgegenüber mit einer paulianischen Anfechtungsklage durch die Masse gel- tend gemacht werden (Art. 285 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 und Art. 288 Abs. 1 sowie Art. 319 SchKG, E. 4.4). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 67] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG war nicht legitimiert, den Schaden der Gesell- schaftsgläubiger mittels einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen. Bei der Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage durch die Konkurs- bzw. Nachlassmas- se muss zwingend im Vermögen der Gesellschaft bzw. der Masse ein Schaden im Sinne der Dif- ferenztheorie entstanden sein. Die Zahlung von fälligen Forderungen kurz vor der Bewilligung der Nachlassstundung bewirkt keinen Schaden der Gesellschaft, weil damit gleichzeitig die Ak- tiven und Verbindlichkeiten (Passiven) der Gesellschaft im gleichen Umfang reduziert werden. Das Eigenkapital der Gesellschaft wird dabei nicht tangiert.7 [Rz 68] Die Klage der Nachlassmasse wurde vom Bundesgericht somit abgewiesen. Es fehlte an ei- nem im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanten Schaden (der Gesellschaft). 6 Vgl. dazu Müller Karin/Käch Alice, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016, Rz. 1 ff. 7 Vgl. Baum Olivier/Hans Caspar von der Crone, Durchsetzungsordnung für Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, SZW 2016, 232 ff., 237, die darauf hinweisen, dass dies rein bilanztechnisch positiv sei, weil die Fremd- kapitalquote sinke und damit die Eigenkapitalquote steige. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-141-iii-112&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-132-iii-564&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-131-iii-306&q= http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/842/ausgewahlte-entschei_c30eef95df.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Die Klageberechtigung der Masse setzt – wie das Bundesgericht ausführt – einen Schaden der Gesellschaft voraus. [Rz 69] Weil es an einem relevanten Schaden fehlte, hatte das Bundesgericht nicht mehr geprüft, ob eine Pflichtverletzung der Organe vorlag (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. De- zember 2015, E. 6). Das Handelsgericht Zürich hatte zuvor eine Pflichtverletzung der Beklagten verneint. Es sei kein gegen aktienrechtliche Pflichten verstossendes Verhalten dargelegt worden. Mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger be- gründe die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlichkeit (vgl. BGE 142 III 23, E. 3.3). [Rz 70] Die Zahlung der Forderungen von (einzelnen) Gläubigern durch die SAirGroup AG schä- digt indessen die anderen Gläubiger. Die Nachlassmasse hätte den Schaden der Gläubiger, d.h. die Verminderung des Verwertungssubstrats, mittels einer paulianischen Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG geltend machen können, wobei sich diese Klage nicht gegen ein fehlbares Or- gan richtet, sondern gegen den aus der anfechtbaren Handlung Begünstigten. [Rz 71] Die Nachlassmasse ist zur Durchsetzung paulianischer Anfechtungsansprüche berechtigt. Diese Ansprüche fallen mit der Konkurseröffnung in die Konkursmasse (Art. 200 SchKG) und können von der Konkursverwaltung bzw. der Nachlassverwaltung auch dann geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft selbst nicht geschädigt wurde. Auf aktienrechtliche Verantwort- lichkeitsansprüche trifft dies demgegenüber nicht zu.8 [Rz 72] Das Bundesgericht macht im Entscheid die unterschiedliche Zielsetzung der aktienrecht- lichen Verantwortlichkeitsklage und der paulianischen Anfechtungsklage deutlich. Während die Verantwortlichkeitsklage den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezweckt, dient die Anfech- tungsklage dem Schutz des Verwertungssubstrats vor fraudulösen Rechtshandlungen, wenn sich der Konkurs der Gesellschaft abzeichnet. Wird Verwertungssubstrat beiseite geschafft, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Konkursmasse befunden hätte, kommt die Anfechtungs- klage zum Zug.9 Die beiden Klagen haben unterschiedliche Voraussetzungen und auch unter- schiedliche Verjährungsvorschriften.10 [Rz 73] Zu Recht wirft das Bundesgericht denn auch die Frage auf, ob die Klage auf Ersatz des direkten Gläubigerschadens überhaupt ein Anwendungsfall der aktienrechtlichen Verantwort- lichkeit ist (BGE 142 III 23, E. 4.3). 2. Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 A. Kernfragen [Rz 74] Sind die Beklagten pflichtwidrig ein liquiditätsmässiges Klumpenrisiko eingegangen bzw. haben sie dieses Risiko pflichtwidrig aufrechterhalten, indem sie die Flightlease AG amCash Pool der SAir-Group haben teilnehmen lassen? 8 Vgl. Baum/von der Crone (Fn. 7), 241. 9 Baum/von der Crone (Fn. 7), 237. 10 Vgl. Art. 754 Abs. 1 und Art. 760 OR (Verantwortlichkeitsklage) und Art. 285 ff. und Art. 292 SchKG (paulianische Anfechtungsklage). 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F10.12.2015_4a_425-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 75] Haben die Beklagten die Flightlease AG in pflichtwidriger Weise einem übermässigen Risiko eines Wertverlusts wegen der Gefahr des Ausfalls ihrer Darlehensforderungen gegenüber der Poolbetreiberin ausgesetzt, indem sie die Flightlease AG am Cash Pool der SAirGroup AG haben teilnehmen lassen? [Rz 76] Haben die Beklagten ihre Pflicht zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses verletzt, weil sie die Flightlease AG nicht aus dem Konzern herausgelöst hatten (sog. Ringfencing)? B. Sachverhalt (stark gekürzt) [Rz 77] Die Flightlease AG war eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLines und somit eine 100%-ige Enkelgesellschaft der SAirGroup. Sie bezweckte hauptsächlich die Finanzierung, den Erwerb und das Leasing von Flugzeugen, Triebwerken und Flugzeugkomponenten und hatte die Funktion einer In-House-Leasing-Gesellschaft im Swissair-Konzern. [Rz 78] Die Flightlease AG nahm als Konzerngesellschaft auf Veranlassung der SAirGroup am Zero Balancing Cash Pool des Swissair-Konzerns teil. [Rz 79] Poolführerin war die Finance B.V., die als Finanzierungsgesellschaft des ganzen Swissair- Konzerns fungierte und zu 100% eine Tochtergesellschaft der SAirGroup war. [Rz 80] Bei Beendigung des Cash Pools (kurz vor dem Grounding der Swissair am 2. Oktober 2001) hatte die Flightlease AG gegenüber der Finance B.V. aus ihrer Teilnahme am Cash Pool ein Guthaben von rund USD 42 Mio. Die Finance B.V. konnte die Forderungen nicht bezahlen und fiel in Konkurs. [Rz 81] Die Flightlease AG ihrerseits musste am 4. Oktober 2001 ein Nachlassstundungsgesuch einreichen, woraufhin ihr die Nachlassstundung definitiv gewährt wurde. Der Nachlassrichter bestätigte schliesslich imApril 2003 den von der Flightlease AGmit ihren Gläubigern abgeschlos- senen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. [Rz 82] Am 11. November 2005 reichte die Nachlassmasse der Flightlease AG Klage gegen ver- schiedene Mitglieder (insgesamt 17) der (ehemaligen) Konzernleitung der SAirGroup und/oder des Verwaltungsrates bzw. der Geschäftsleitung der Flightlease AG ein. Sie machte Ersatzansprü- che aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend für den Schaden, der ihr aus dem Ausfall ihrer Forderung erwuchs, die sie bei Beendigung des Cash Pools gegenüber der Finance B.V. hat- te (abzüglich der im Konkurs der Finance B.V erhältlich gemachten Dividende). [Rz 83] Ihre Klage begründete die Nachlassmasse der Flightlease AG mit verschiedenen Vorwür- fen: Die Beklagten seien durch die Veranlassung der Teilnahme der Flightlease AG am Cash Pool bzw. den Nichtausstieg aus dem Cash Pool einerseits für die Flightlease AG ein liquiditätsmässiges Klumpenrisiko eingegangen bzw. hätten dieses aufrecht erhalten (vgl. dazu E. 6 und nachfolgend unter C.a.), andererseits hätten sie die Flightlease AG dadurch in pflichtwidriger Weise einem übermässigen Risiko eines Wertverlusts wegen der Gefahr des Ausfalls der Darlehensforderung ge- genüber der Poolbetreiberin ausgesetzt (E. 7, nachfolgend unter C.b.). Zudem hätten die Beklag- ten ihre Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses verletzt, indem sie auch in der Krise das Interesse des Konzerns anstelle des abweichenden Interesses der Flightlease AG verfolgt und die Flightlease AG bzw. deren Vermögen nicht vom Konzern losgelöst hatten (sog. Ringfencing) (E. 8, nachfolgend unter C.c.). 13 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 84] Das Bezirksgericht Bülach wies die Klage der Nachlassmasse der Flightlease AG ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte das vorinstanzliche Urteil, woraufhin die Nachlass- masse Beschwerde ans Bundesgericht erhob. C. Erwägungen a. Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammen- hang [Rz 85] Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten für den eingetrete- nen Schaden eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) bildet, mithin nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (E. 6.2). [Rz 86] Die natürliche Kausalität ist indessen nur für diejenigen Ursachen zu prüfen, welche auf- grund des Gesetzes als Haftungsgrundlage in Betracht fallen (E. 6.2). [Rz 87] Die Organe der Aktiengesellschaft sind aufgrund von Art. 754 Abs. 1 OR nur für den durch schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten verursachten Schaden verantwortlich. Der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang muss zwischen der Pflichtverletzung des Organs und dem geltend gemachten Schaden bestehen (E. 6.2). [Rz 88] Bei der Verantwortlichkeitsklage kommt somit nur eine Pflichtverletzung der Organe als Ursache zur Begründung der Kausalität in Frage (E. 6.2). [Rz 89] In casu erachtete die Nachlassmasse der Flightlease AG die Teilnahme am und den Nicht- ausstieg aus dem Cash Pool als pflichtwidrig, weil die Beklagten damit für die Flightlease AG ein enormes liquiditätsmässiges Klumpenrisiko geschaffen und aufrechterhalten hätten. Die den Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung war damit das Eingehen eines liquiditätsmässigen Klum- penrisikos (E. 6.2). [Rz 90] Dass allein der Entscheid als solcher, an einem Cash Pool teilzunehmen, per se eine Ver- letzung von Organpflichten sei, machte die Nachlassmasse der Flightlease AG hingegen nicht geltend (E. 6.2). [Rz 91] Die Kausalitätsprüfung beschränkt sich auf die Ursache-Wirkung-Beziehung zwischen der – in casu – vorgeworfenen Eingehung eines liquiditätsmässigen Klumpenrisikos und dem geltend gemachten Schaden (E. 6.2). [Rz 92] Weil der Flightlease AG indessen kein Schaden aufgrund ihrer Liquiditätssituation, son- dern aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Finance B.V. entstanden war, ist der natürliche Kau- salzusammenhang vorliegend nicht gegeben (E. 6.3 und 6.4). [Rz 93] Nicht die Eingehung eines (allfälligen) liquiditätsmässigen Klumpenrisikos habe den Aus- fall der Darlehensforderung verursacht, sondern der Konkurs der Poolleaderin (Finance B.V.) (E. 6.2 und 6.3). b. Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judgement Rule [Rz 94] Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Die Sorg- falt wird an einem objektiven Massstab und damit am Verhalten, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation er- wartet werden kann, gemessen (E. 7.1.1). 14 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 95] Die Beurteilung der Sorgfalt hat ex ante zu erfolgen, d.h. nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung (E. 7.1.1). [Rz 96] Die Gerichte haben sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn diese in einem einwandfreien, auf einer angemessenen In- formationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande ge- kommen sind. Trifft dies zu, haben die Gerichte den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf zu prüfen, ob er als vertretbar erscheint (sog. Business Judgement Rule). Sind die Voraussetzungen jedoch nicht gegeben, rechtfertigt es sich nicht, besondere Zurückhaltung zu üben. In solchen Fällen liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn ein Geschäftsentscheid bei umfas- sender Prüfung als fehlerbehaftet erscheint (E. 7.1.1). [Rz 97] Die Business Judgement Rule ist auf Fälle von fehlerbehaftetem Handeln der Organe zuge- schnitten und nicht auf deren pflichtwidriges Unterlassen, da es in solchen Situationen an einem konkreten Geschäftsentscheid und einem (einwandfreien) Entscheidprozess zu dessen Herbei- führung fehlt. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob die Organe durch die Unterlassung eine kon- krete, ihnen obliegende Handlungspflicht verletzt haben (E. 7.1.2). [Rz 98] Wenn sich ein Organ bewusst für ein Untätig-Bleiben entscheidet, kann indessen auch ein «Nicht-Handeln» einen Geschäftsentscheid darstellen (E. 7.1.2). [Rz 99] In casu entschied das Bundesgericht, dass – auch bei umfassender Prüfung – in der Teil- nahme bzw. in der Nichtbeendigung der Teilnahme amCash Pool keine Pflichtverletzung erblickt werden kann, weil die Organe bei einer ex-ante-Betrachtung davon ausgehen durften, die in den Cash Pool übertragenen Mittel würden keinem nennenswerten Verlustrisiko ausgesetzt. Sie ha- ben somit keine fehlerhafte Unterlassung begangen und ihre Pflicht zur sorgfältigen Anlage des Gesellschaftsvermögens nicht verletzt (E. 7.1.2 und E. 7.2.2). c. Vorwurf Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses [Rz 100] Um eine Verantwortlichkeitsklage zu begründen, müssen konkrete Handlungen oder Unterlassungen substantiiert werden, mit denen die Organe gegen ihre Pflicht, das Gesellschafts- interesse zu wahren, verstossen haben (E. 8.2.2). [Rz 101] Der Vorwurf (der Nachlassmasse der Flightlease AG), die Beklagten hätten das Konzern- interesse und nicht das Gesellschaftsinteresse der Flightlease AG verfolgt, ist viel zu allgemein gehalten und daher untauglich, eine Verantwortlichkeitsklage zu begründen (E. 8.2.2 und E. 8.3). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 102] Das Bundesgericht hat die Klage der Nachlassmasse der Flightlease AG abgewiesen. Die bundesgerichtlichen Erwägungen konzentrieren sich im Wesentlichen auf die Frage, ob die beklagten Organe eine (kausale) Pflichtverletzung begangen hatten.11 11 Mangels Entscheiderheblichkeit musste die Vorinstanz zu verschiedenen Punkten (Passivlegitimation, Schaden, Verschulden sowie Haftung und Ersatzpflicht jedes Beklagten) keine tatsächlichen Feststellungen treffen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 9). Das Bundesgericht hat sich im Entscheid indes- sen ausführlich zur Bemessung der Parteikostenentschädigungen für das kantonale Verfahren geäussert und festge- halten, es sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einzelnen Beschwerdegegnern je separate Parteientschädi- gungen zugesprochen habe (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 12). 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 103] In Bezug auf den Vorwurf des Eingehens eines liquiditätsmässigen Klumpenrisikos hat das Bundesgericht die natürliche Kausalität verneint, weil diese bloss für diejenigen Ursachen zu prüfen sei, welche aufgrund des Gesetzes als Haftungsgrundlage in Betracht fielen. Vorliegend führte die vorgeworfene Pflichtverletzung allerdings nicht zum geltend gemachten Schaden. Bei der Verantwortlichkeitsklage muss die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Organs und dem geltend gemachten Schaden bestehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. No- vember 2015, E. 6.2). Weil der Flightlease AG kein Schaden aufgrund ihrer Liquiditätssituation, sondern aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Poolleaderin entstanden war, verneinte das Bun- desgericht den natürlichen Kausalzusammenhang (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 6.3 und 6.4). Nicht die Eingehung eines (allfälligen) liquiditätsmässigen Klumpenrisikos habe den Ausfall der Darlehensforderung verursacht, sondern der Konkurs der Poolleaderin (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 6.2. und 6.3). Die behauptete Pflichtverletzung war damit nicht kausal für den geltend gemachten Schaden (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.2.1.4). [Rz 104] In Bezug auf den Vorwurf des Eingehens eines übermässigen Risikos eines Wertver- lusts durch die Teilnahme bzw. die Nichtbeendigung der Teilnahme der Flightlease AG am Cash Pool ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass die Organe bei einer ex-ante-Betrachtung davon ausgehen durften, die in den Cash Pool übertragenen Mittel würden keinem nennenswer- ten Verlustrisiko ausgesetzt und sie hätten daher ihre Pflicht zur sorgfältigen Anlage des Ge- sellschaftsvermögens nicht verletzt (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.1.2 und E 7.2.2). [Rz 105] In Bezug auf die Business Judgement Rule präzisierte das Bundesgericht, dass diese auf Fälle von fehlerbehaftetem Handeln der Organe und nicht auf deren pflichtwidriges Unterlassen zugeschnitten sei. Bei einer Unterlassung sei zu prüfen, ob die Organe dadurch eine konkrete, ihnen obliegende Handlungspflicht verletzt hätten. Wenn sich ein Organ indessen bewusst für ein Untätig-Bleiben entscheide, könne aber auch ein «Nicht-Handeln» einen Geschäftsentscheid darstellen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.1.2). [Rz 106] Das Bundesgericht hat im Entscheid wiederholt ausgeführt, dass die Klage nicht ge- nügend sustantiiert sei (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 2.3, 7.2.1.1/4, 8.2.1.3, 8.2.2 sowie auch E. 6.1). Um eine Verantwortlichkeitsklage zu be- gründen, müssten konkrete Handlungen oder Unterlassungen substantiiert werden, mit denen die Organe gegen ihre Pflicht, das Gesellschaftsinteresse zu wahren, verstossen hätten (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 8.2.2). Da dies vorliegend nicht gesche- hen war, hat das Bundesgericht auch den Vorwurf der Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses nicht als begründet erachtet. [Rz 107] Das Verfahren zeigt eindrücklich neuralgische Punkte des geltenden Prozessrechts auf. Einerseits hat der Prozess lange gedauert, das Urteil des Bundesgerichts erging auf den Tag genau (am 11. November 2015) zehn Jahre nach Einreichung der Klage (am 11. November 2005). Der Prozess war teuer; so sind für das gesamte Verfahren Gerichtskosten in der Höhe von knapp CHF 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 1.2 Mio.12 aufgelaufen und die Parteientschädigungen über alle drei Instanzen betrugen rund CHF 6.2 Mio.13 3. Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 A. Kernfrage [Rz 108] Begründet Art. 151 Abs. 2 IPRG eine alternative Zuständigkeit, wenn es sich bei einem internationalen Sachverhalt um eine schweizerische und nicht um eine ausländische Gesellschaft handelt? B. Sachverhalt [Rz 109] Die C. B.V. mit Sitz in Amsterdam (Niederlande) ist Aktionärin der D. AG mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft. A. und B. sind Verwaltungsräte der D. AG. [Rz 110] Die C. B.V. verklagte A. und B. vor dem Kantonsgericht Nidwalden und machte Forde- rungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend. [Rz 111] A. und B. bestritten, Wohnsitz in Emmetten (Kanton Nidwalden) zu haben und erhoben die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. [Rz 112] Mit Zwischenentscheid wies das Kantonsgericht die Einrede der fehlenden örtlichen Zu- ständigkeit ab und trat auf die Klage ein. Das Obergericht des Kantons Nidwalden bestätigte den erstinstanzlichen Zwischenentscheid, woraufhin A. und B. mit Beschwerde ans Bundesgericht gelangten. C. Erwägungen [Rz 113] In casu lag ein internationales Verhältnis vor, weil die C. B.V. ihren Sitz in den Nieder- landen hat (E. 3.1). [Rz 114] Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte wird im internationalen Verhältnis – unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge – durch das IPRG geregelt (E. 3.2). [Rz 115] Das Lugano-Übereinkommen (LugÜ) gehört zu den völkerrechtlichen Verträgen. Sowohl die Niederlande als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des LugÜ. Bei einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit handelt es sich zudem um eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ, sodass sich die Zuständigkeit nach den Bestimmungen des LugÜ beurteilt (Art. 1 Abs. 2 IPRG) (E. 3.2). [Rz 116] Art. 2 Abs. 1 LugÜ regelt nur die internationale Zuständigkeit. Die örtliche Zuständig- keit wird nach dem autonomen Recht des international zuständigen Vertragsstaats bestimmt und 12 Gerichtskosten Bezirksgericht von CHF 500’000, Obergericht von CHF 570’000 und Bundesgericht von CHF 100’000. 13 Parteientschädigungen (insgesamt) vor Bezirksgericht von CHF 3’678’000, vor Obergericht von CHF 1’494’000 und vor Bundesgericht von CHF 1’040’000. 17 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 richtet sich daher im vorliegenden Fall nach dem (schweizerischen) IPRG (E. 3.5.1). Massgebend ist Art. 151 IPRG (E. 3.5.2). [Rz 117] In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, Art. 151 Abs. 2 IPRG begründe nur für Klagen im Zusammenhang mit einer ausländischen Gesellschaft eine Zuständigkeit am Gerichtsstand des Wohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts. Für schweizerische Gesellschaften bestehe eine Zuständigkeit nach Art. 151 Abs. 1 IPRG (E. 3.5.3). [Rz 118] Dieser Auffassung kann nach Meinung des Bundesgerichts nicht gefolgt werden. Aus dem Wortlaut («auch die Gerichte»), der systematischen Stellung, dem Zweck der Bestimmung und der Entstehungsgeschichte von Art. 151 Abs. 2 IPRG ergibt sich vielmehr, dass es sich um eine alternative Zuständigkeit amWohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten handelt, die neben der Zuständigkeit am Sitz der Gesellschaft (Abs. 1) besteht. Eine restriktive Auslegung der Bestimmung ist nicht angebracht (E. 3.5.4). [Rz 119] A. und B. konnten daher an ihrem Wohnsitz (in Emmetten) verklagt werden. Das Bun- desgericht erachtete einen Wohnsitz in Emmetten als gegeben (E. 4. ff.). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 120] Das Bundesgericht äussert sich zur Frage, ob Art. 151 Abs. 2 IPRG eine alternative Zu- ständigkeit am Wohnsitz des Beklagten auch dann begründet, wenn es sich um eine schweizeri- sche Gesellschaft handelt. Es bejaht diese Frage zu Recht. Eine aus gesellschaftsrechtlicher Ver- antwortlichkeit haftende Person kann in einem internationalen Verhältnis im Zusammenhang mit einer schweizerischen Gesellschaft daher alternativ am Sitz der Gesellschaft (Art. 151 Abs. 1 IPRG) oder an ihrem Wohnsitz bzw. subsidiär am gewöhnlichen Aufenthaltsort (Art. 151 Abs. 2 IPRG) verklagt werden. Art. 151 Abs. 2 IPRG begründet sowohl für Klagen im Zusammenhang mit einer ausländischen als auch mit einer schweizerischen Gesellschaft eine Zuständigkeit am Wohnsitz (bzw. subsidiär am gewöhnlichen Aufenthaltsort) des Beklagten. 4. Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit A. Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 [Rz 121] Im Entscheid war die aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats (Art. 754 OR) und die Haftung der Revisionsstelle (Art. 755 OR) für die Unterlassung der Benachrichti- gung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft zu beurteilen (Art. 725 Abs. 2 und Art. 729c OR). [Rz 122] Das Bundesgericht hielt fest, dass auf die Benachrichtigung des Richters nur verzichtet werden kann, wenn konkrete, kurzfristig realisierbare Sanierungsaussichten bestehen und die entsprechenden Massnahmen sofort eingeleitet werden (E. 3.1.3).14 14 Vgl. auch die Entscheidbesprechung von Casutt Andreas/Meyer Bahar Valerie, Aktienrechtliche Verantwortlich- keit – Anforderungen an die Pflichterfüllung und den Schadensnachweis, GesKR 2016, 247 ff. 18 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Volenti non fit iniuria: Urteil des Bundesgerichts 4A_518/2015 vom 3.ăMärz 2016ăVolenti non fit iniuria15: Urteil des Bundesgerichts 4A_518/2015 vom 3. März 2016 [Rz 123] Eine Organperson kann sich von ihrer Haftung gegenüber der Gesellschaft befreien, wenn sie im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis sämtlicher Aktionäre gehan- delt oder einen gesetzeskonform gefassten und unangefochten gebliebenen Generalversamm- lungsbeschluss vollzogen hat. Ebenso schliesst die erteilte Décharge (Art. 758 Abs. 1 OR) allfäl- lige Schadenersatzansprüche aus. Analog entfällt die Haftung auch dann, wenn die Gesellschaft bzw. deren Alleinaktionärin in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlungen toleriert, welche eine Haftung im Sinne von Art. 754 OR begründen könnten (E. 3.1). [Rz 124] Eine Gesellschaft, welche die Verletzung von Vorschriften duldet, kann sich nicht in einem späteren Zeitpunkt auf die Verletzung eben dieser Vorschriften berufen. Eine solche Ge- sellschaftsklage verdient keinen Rechtsschutz, weil ihr ein widersprüchliches Verhalten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zugrunde liegt (E. 3.1). III. Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) 1. Kernfragen [Rz 125] Kann ein Aktionär, der zehn oder mehr Prozent des Aktienkapitals besitzt, im Rahmen des Verfahrens auf Einberufung der Generalversammlung die Traktandierung eines Verhand- lungsgegenstandes verlangen? [Rz 126] In welchem Umfang ist ein Einberufungsgesuch durch das Gericht zu prüfen? 2. Sachverhalt [Rz 127] Das Aktienkapital der A. AG beträgt CHF 100’000. B. hält 50% der Aktien der A. AG. [Rz 128] Mit Schreiben vom 25. November 2014 ersuchte B. den Verwaltungsrat der A. AG um Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2013 unter Angabe von Traktanden und Beschlussanträgen. Der Verwaltungsrat der A. AG entsprach dem Ersuchen von B. nicht. [Rz 129] Mit Gesuch vom 5. März 2015 gelangte B. ans Handelsgericht Zürich und ersuchte um Einberufung der Generalversammlung mit verschiedenen Traktanden und Beschlussanträgen. [Rz 130] Das Handelsgericht hiess das Gesuch gut. Die A. AG erhob daraufhin Beschwerde beim Bundesgericht. 15 Vgl. zur Einrede volenti non fit iniuria auch Vischer Markus M., «Volenti non fit iniuria» bei der aktienrechtlichen Organverantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR, AJP 2016, 1485 ff. 19 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 3. Erwägungen [Rz 131] Die Einberufung einer Generalversammlung kann von einem oder mehreren Aktionä- ren, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangt werden (Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR). Aktionäre, die Aktien im Nennwerte von CHF 1 Mio. vertreten, können die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangen (Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR). [Rz 132] Nach dem reinen Wortlaut von Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR steht ein Traktandierungsrecht nur Aktionären zu, die Aktien im Nennwert von mindestens CHF 1 Mio. halten (E. 2.3). [Rz 133] Gemäss herrschender Lehre handelt es sich bei der Formulierung dieser Bestimmung um ein gesetzgeberisches Versehen. Ein Traktandierungsrecht steht vielmehr auch denjenigen Aktionären zu, die über mind. 10% des Aktienkapitals verfügen (vgl. Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR), auch wenn ihre Aktien keinen Nennwert von CHF 1 Mio. aufweisen (E. 2.3). [Rz 134] Wenn der Verwaltungsrat einem Begehren um Einberufung der Generalversammlung nicht binnen angemessener Frist entspricht, hat der Richter nach Art. 699 Abs. 4 OR auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung anzuordnen (E. 3.1). Die Frage, ob die Frist, binnen derer der Verwaltungsrat einem Einberufungsbegehren hätte entsprechen müssen, angemessen ist, ist eine Ermessensfrage (E. 4.1 [nicht amtlich publiziert]). [Rz 135] Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR hat das Gericht nur formelle Fragen zu prüfen (E. 3.1). Dazu gehören, ob der Gesuchsteller Aktionär ist, ob die Schwelle von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 oder 2 OR (der gesuchstellende Aktionär vertritt mindestens 10% des Aktienkapitals oder hält Aktien von mindestens CHF 1 Mio. Nennwert) erreicht ist und ob ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (E. 3.1). [Rz 136] Das Gericht hat das Einberufungs- und Traktandierungsbegehren demgegenüber kei- ner materiellen Prüfung zu unterziehen (E. 3.1). Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs ist insbesondere nicht zu prüfen, ob die von der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden (E. 3.1). [Rz 137] Zu beachten ist immerhin das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB). So hat das Gericht einem Einberufungs- und Traktandierungsgesuch nicht zu entsprechen, wenn dieses offensichtlich missbräuchlich oder schikanös ist (E. 3.1). [Rz 138] Im vorliegenden Fall sah sich das Bundesgericht nicht veranlasst, in den Ermessensent- scheid der Vorinstanz einzugreifen (E. 4.3). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 139] Das Bundesgericht äussert sich zur Frage, ob Aktionäre, die mindestens 10% des Aktien- kapitals vertreten, nicht aber Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. halten, ein Traktandierungs- recht im Sinne von Art. 699 Abs. 3 OR besitzen. Es bejaht diese Frage in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zu Recht. [Rz 140] Eine Trennung zwischen der Einberufung der Generalversammlung und der Traktandie- rung macht keinen Sinn, weil die Einberufung schriftlich unter Angabe des Verhandlungsgegen- standes und der Anträge anbegehrt werden muss (Art. 699 Abs. 3 Satz 3 OR). Das Begehren um Einberufung der Generalversammlung ist somit nur dann rechtsgültig, wenn dem Verwaltungs- 20 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 rat gleichzeitig mindestens ein Traktandum und ein damit verbundener konkreter schriftlicher Beschlussantrag unterbreitet werden.16 [Rz 141] In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch im Urteil 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015 das Gesuch eines Aktionärs, der jedenfalls 85% des Aktienkapitals17 in der Höhe von CHF 100’000 hielt, auf Einberufung einer Generalversammlung mit bestimmten Trak- tanden gutgeheissen. Es nahm dabei keinen Bezug auf den Grenzwert von CHF 1 Mio. für die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes (Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR), sondern bejahte die Zulässigkeit der Traktandierung stillschweigend, weil die Voraussetzungen zur Einberufung einer Generalversammlung erfüllt waren (Aktionärsstellung, Einhaltung der 10%-Grenze und Abweisung des Begehrens durch den Verwaltungsrat) (Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015, E. 5.4). [Rz 142] Würde das Traktandierungsrecht voraussetzen, dass der Aktionär Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. hält, gäbe es in allen Aktiengesellschaften, die ein Aktienkapital von weniger als CHF 1 Mio. haben – und damit statistisch gesehen in über 90% aller Aktiengesellschaften –, gar kein Traktandierungsrecht der Aktionäre (BGE 142 III 16, E. 2.3). [Rz 143] Das Gericht hat bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots nur formelle Fragen zu prüfen. Damit unter- liegen insbesondere Traktanden grundsätzlich keiner inhaltlichen Prüfung. Eine inhaltliche Prü- fung soll im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen die gefassten Beschlüsse (Art. 706 ff. OR) erfolgen. Die Prüfung des Einberufungsgesuchs erfolgt im summa- rischen Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO), während eine Anfechtungsklage regelmässig im ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) beurteilt wird. Der Generalversammlung würde fak- tisch das Recht genommen, über einen Verhandlungsgegenstand abzustimmen, wenn bereits bei der Prüfung des Einberufungsgesuchs eine inhaltliche Kontrolle stattfinden würde.18 [Rz 144] Führt ein Traktandum indessen «offensichtlich und mit Sicherheit zu einem nichti- gen Generalversammlungsbeschluss»,19 ist eine beschränkte inhaltliche Prüfung ausnahmsweise möglich, damit «gänzlich nutzlose Versammlungen»20 vermieden werden. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Lehre in BGE 137 III 503 ausgeführt, dass der Verwaltungsrat die Aufnahme eines Verhandlungsgegenstandes in die Traktandenliste der Gene- ralversammlung verweigern könne, wenn dessen Inhalt unzweifelhaft nicht in den Kompetenz- bereich der Generalversammlung falle. Würden diesbezüglich aber Zweifel bestehen, hätte der Verwaltungsrat dem Ersuchen des Aktionärs zu entsprechen und den Gegenstand in die Traktan- denliste aufzunehmen (BGE 137 III 503, E. 4.1 [= Pra. 101 (2012) Nr. 64]). [Rz 145] Zu den (formellen) Voraussetzungen eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR hat sich das Bundesgericht neben den Erwägungen im vorliegenden Entscheid auch bereits im Urteil 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 geäussert (E. 2.1.2). Dazu gehört u.a., dass dem Verwaltungsrat (tatsächlich) ein Einberufungsbegehren gestellt worden ist, dem er innert ange- 16 Vgl. Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 12 N 64. 17 Das Eigentum an den restlichen 15% war strittig (Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015, Sachverhalt A.a.). 18 Leisinger Christian, Einberufung einer GV auf Verlangen von Minderheitsaktionären: Berechtigte und gerichtli- cher Prüfungsumfang, GesKR 2016, 116 ff., 118. 19 ZR 2015, 270 ff., 278 (vorinstanzliches Urteil des Handelsgerichts Zürich). 20 ZR 2015, 270 ff., 278 (vorinstanzliches Urteil des Handelsgerichts Zürich). 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-16&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-137-iii-503&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-137-iii-503&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 messener Frist nicht entsprochen hat. Im Fall, der dem Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 zugrunde lag, verfügte die Gesellschaft aufgrund eines Patts im Aktionariat über keinen Verwaltungsrat. In diesem Fall gelangt Art. 699 Abs. 4 OR nicht zur Anwendung, weil kein Begehren um Einberufung einer Generalversammlung an den Verwaltungsrat gestellt werden kann, womit eine Voraussetzung eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR fehlt (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.3 und 2.1.5). Vielmehr handelt es sich dabei um einen Organisationsmangel, der in einem Verfahren nach Art. 731b OR zu beseitigen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.3 und 2.1.5).21 [Rz 146] Ob eine bestimmte Frist im Sinne von Art. 699 Abs. 4 OR als angemessen erscheint, ist eine Ermessensfrage, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015, E. 4.1). In BGE 142 III 16 hat sich das Bundesgericht auch dazu geäussert, welche Frist als angemessen betrachtet werden kann, damit der Verwaltungsrat einem Einberufungsbegehren rechtzeitig, d.h. bevor das Gesuch um richter- liche Einberufung durch den Aktionär gestellt werden kann, entsprochen hat. In Anlehnung an die Vorinstanz erachtet es eine Frist von vier bis sechs bzw. fünf bis acht Wochen als für die Vorbereitung einer ordentlichen Generalversammlung ausreichend (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015, E. 4.2). IV. Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfah- ren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 1. Kernfrage [Rz 147] Ist im Organisationsmängelverfahren eine streitgenössische Nebenintervention zulässig? 2. Sachverhalt [Rz 148] Die C. AG hatte seit der letzten ordentlichen Generalversammlung aufgrund einer Patt- situation im Aktionariat keinen Verwaltungsrat mehr. [Rz 149] D. und die E. (G)mbH beantragten gestützt auf Art. 731b OR beim Bezirksgericht die Anordnung der zur Beseitigung des Organisationsmangels notwendigen Massnahmen. [Rz 150] Das Bezirksgericht setzte einen Sachwalter für die C. AG ein. Es bewilligte zudem ein Gesuch von A., der auch Aktionär der C. AG war, um Nebenintervention auf Seiten der C. AG. [Rz 151] An der Parteiverhandlung, an der die C. AG (handelnd durch den Sachwalter), D., die E. (G)mbH und die Nebenintervenienten (u.a. A.) anwesend waren, konnte keine Lösung betref- fend das weitere Vorgehen bzw. die Auflösung der Gesellschaft gefunden werden. [Rz 152] In der Folge einigten sich die C. AG und D. sowie die E. (G)mbH als Hauptparteien (in Abwesenheit der Nebenintervenienten) auf ein bestimmtes Vorgehen und schlossen einen Ver- 21 Vgl. zu diesem Entscheid auch Müller/Käch (Fn. 6), Rz. 83 ff. 22 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.11.2015_4a_296-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-16&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.11.2015_4a_296-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 gleich ab. Danach sollten u.a. die Aktien der C. AG unter den Aktionären versteigert und alle Aktionäre verpflichtet werden, ihre Aktien hierfür dem Sachwalter herauszugeben. Ergeht kein Steigerungsangebot, sollte die C. AG liquidiert und der Liquidationserlös den Aktionären im Ver- hältnis ihrer Beteiligungen ausbezahlt werden. [Rz 153] Mit der gerichtlichen Genehmigung des Vergleichs verzichten die Parteien auf die Er- greifung eines Rechtsmittels. [Rz 154] Das Bezirksgericht ordnete die für den Vollzug des Vergleichs notwendigenMassnahmen an und stellte die gerichtliche Anordnung unter die Strafdrohung von Art. 292 StGB. [Rz 155] A. legte gegen diesen Entscheid Berufung beim Kantonsgericht ein. Das Kantonsgericht trat mangels Legitimation des Nebenintervenienten zur Ergreifung eines Rechtsmittels auf die Berufung nicht ein. [Rz 156] In der Folge erhob A. Beschwerde ans Bundesgericht. Er machte geltend, der Entscheid des Bezirksgerichts richte sich direkt gegen ihn, wenn angeordnet werde, dass die Aktien der C. AG – und damit auch die in seinem Eigentum stehenden Aktien – versteigert werden sollen und die Aktionäre unter Strafandrohung dazu verpflichtet werden, ihre Aktienzertifikate dem Sachwalter auszuhändigen. 3. Erwägungen [Rz 157] Nach Art. 76 Abs. 2 ZPO sind Prozesshandlungen der intervenierenden Person im Pro- zess unbeachtlich, wenn sie mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch stehen (E. 2.1). [Rz 158] Weil die Hauptpartei (C. AG) (im Vergleich) auf die Ergreifung eines Rechtsmittels ver- zichtet hatte, ging das Kantonsgericht davon aus, dass A. als Nebenintervenient nicht legitimiert sei, ein Rechtsmittel zu ergreifen (E. 2.2). [Rz 159] Nach Ansicht des Bundesgerichts stellt sich aber die Frage, ob Art. 76 Abs. 2 ZPO im vorliegenden Verfahren überhaupt Anwendung findet (2.3). [Rz 160] Die Generalversammlung der C. AG ist aufgrund einer Pattsituation im Aktionariat blo- ckiert und nicht in der Lage, den Verwaltungsrat gehörig zu bestellen. Zur Behebung des Organi- sationsmangels hat das Bezirksgericht u.a. die Versteigerung der Aktien unter den zerstrittenen Aktionären angeordnet (E. 2.3.2). [Rz 161] Die Versteigerungsanordnung wirkt nicht nur zwischen den Hauptparteien, der C. AG und D. sowie der E. (G)mbH, sondern gegenüber allen Aktionären der C. AG, mithin auch gegen- über A. (E. 2.3.2). [Rz 162] Auch die Aushändigungspflicht bezüglich der Aktien an den Sachwalter wirkt gegen- über allen Aktionären (E. 2.3.2). [Rz 163] Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit grundlegend vomRegelfall einer Nebenin- tervention, in dem das verfahrensabschliessende Sachurteil nur gegenüber den Hauptparteien vollstreckbar ist und keine direkten Urteilswirkungen gegenüber dem Nebenintervenienten ent- faltet (E. 2.3.3). [Rz 164] Die ZPO enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung zur streitgenössischen Nebenin- tervention, bei welcher der Nebenintervenient den Prozess unabhängig von der unterstützten Hauptpartei führen kann und seine Prozesshandlungen auch gegen deren Widerspruch wirksam 23 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 sind (E. 2.3.4 und 2.3.5). Die ZPO schliesst die streitgenössische Nebenintervention damit aber nicht aus, sondern setzt sie als selbstverständlich voraus (E. 2.3.6). [Rz 165] Beim Organisationsmängelgesuch handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Strei- tigkeit, über die mit einem Urteil zu entscheiden ist. Das Urteil wirkt kraft materiellen Rechts direkt gegenüber allen Aktionären und ist deshalb ihnen gegenüber vollstreckbar (E. 2.3.7, vgl. auch E. 2.3.2). [Rz 166] Diese Wirkungen können nicht nach Art. 77 ZPO in einem Folgeprozess beseitigt oder abgemildert werden (E. 2.3.7). [Rz 167] Nicht am Organisationsmängelverfahren beteiligten Aktionären muss das Gericht zwar nicht von Amtes wegen Parteistellung einräumen. Einem aus freien Stücken als Nebenpartei am Verfahren beteiligten Aktionär kommt aufgrund der möglichen nachteiligen Wirkungen des Ur- teils aber die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu. Der streitgenössische Ne- benintervenient kann auch gegen denWillen der Hauptpartei ein Rechtsmittel ergreifen (E. 2.3.7). In solchen Fällen kommt Art. 76 Abs. 2 ZPO daher nicht zur Anwendung (E. 2.3.6). [Rz 168] A. war daher legitimiert, Berufung einzulegen (E. 2.4). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 169] Das Bundesgericht anerkennt im Entscheid ausdrücklich das Institut der streitgenössi- schen bzw. unabhängigen Nebenintervention im Bereich der ZPO.22 Im Organisationsmängelver- fahren nach Art. 731b OR ist damit eine streitgenössische Nebenintervention zulässig und der Nebenintervenient kann auch gegen den Willen der Hauptpartei ein Rechtsmittel ergreifen. Der streitgenössische Nebenintervenient hat dabei die Stellung einer Hauptpartei. [Rz 170] Neben dem Organisationsmängelverfahren ist die Teilnahme eines (nicht klagenden) Aktionärs (innert der Klagefrist) an einem Prozess betreffend die Anfechtung eines Generalver- sammlungsbeschlusses ein typischer Anwendungsfall einer streitgenössischen Nebeninterventi- on, weil das Urteil nach Art. 706 Abs. 5 OR für und gegen alle Aktionäre wirkt.23 [Rz 171] Der Entscheid des Bundesgerichts ist zu begrüssen, erlaubt er doch einemNebeninterve- nienten, auf dessen Rechtsstellung sich das Urteil im Prozess zwischen der unterstützten Haupt- partei und der Gegenpartei kraft materiellen Rechts unmittelbar auswirkt, mögliche nachteilige Wirkungen des Urteils aufgrund eigenen Handelns abzuwenden, auch wenn seine Handlungen im Widerspruch zu denjenigen der unterstützten Hauptpartei stehen. Damit wird letztlich das rechtliche Gehör der intervenierenden Partei adäquat sichergestellt.24 22 Für den Bundeszivilprozess vgl. Art. 15 Abs. 3 BZP. 23 Vgl. Meier Isaak, Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zürich/Basel/Genf 2010, 186, der allerdings – unter Hinweis auf BGE 122 III 279, 283 f. und 286 – der Ansicht ist, eine Teilnahme komme nur auf Seiten des Klägers (Aktionärs), nicht aber auf Seiten der passivlegitimierten Gesellschaft in Betracht (Meier, 187). 24 Vgl. dazu Domej Tanja, in: Kurzkommentar ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich (Hrsg.), 2. Aufl., Basel 2014, Art. 76 N 12. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-122-iii-279&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 172] Das Bundesgericht bestätigt im Entscheid zudem seine Rechtsprechung25 zu verschiede- nen Aspekten des Organisationsmängelverfahrens: So verleiht Art. 731b OR dem Richter einen Ermessenspielraum, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene und verhältnismässige Massnahme zu treffen. Bei den in Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1–3 OR genannten Massnahmen handelt es sich nicht um einen abschliessenden Katalog. Daher kann das Gericht auch eine nicht gesetzlich typisierte Massnahme anordnen. Und der Richter ist bei der Auswahl der angemessenen und verhältnismässigen Massnahmen nicht an die Parteibegehren gebunden; es gilt die Offizialmaxime (BGE 142 III 629, E. 2.3.1). V. Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 1. Kernfrage [Rz 173] Wonach beurteilt sich bei einer Klage auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Ver- tretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH, ob ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt? 2. Sachverhalt [Rz 174] D. war Vorsitzender der Geschäftsführung der B. GmbH. Die Stammanteile der B. GmbH waren je zur Hälfte im Besitz von A. und C. [Rz 175] A. hatte mit C. und D. Meinungsverschiedenheiten und warf D. wiederholte und grobe Rechtsverletzungen, wie Verstösse gegen die Treuepflicht (Art. 812 OR, Art. 321a Abs. 1 OR) und das Gleichbehandlungsgebot (Art. 813 OR), vor. [Rz 176] A. reichte daher beim Handelsgericht Zürich ein vorsorgliches Massnahmegesuch zum Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis von D. ein. Das Handelsgericht wies das Gesuch ab. [Rz 177] Gegen diesen Entscheid erhob A. Beschwerde beim Bundesgericht und rügte die willkür- liche Anwendung von Art. 815 Abs. 2 OR, indem das Gericht bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis von D. vorlag, bloss auf die Interessen der Gesellschaft, nicht aber auch auf ihre Interessen Rücksicht genommen hatte (E. 3). 3. Erwägungen [Rz 178] Nach Art. 815 Abs. 2 OR kann jeder Gesellschafter dem Gericht beantragen, einem Ge- schäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschrän- ken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 25 Vgl. BGE 138 III 407, E. 2.4; BGE 138 III 294, E. 3.1.4; BGE 138 III 166, E. 3.5; BGE 136 III 369, E. 11.4.1; Urtei- le des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.6, 4A_147/2015 vom 15. Juli 2015, E. 2.1.3 und 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015, E. 3.1. 25 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-629&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-294&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-166&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-136-iii-369&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.07.2015_4a_147-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F29.06.2015_4a_717-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 179] Die Klage auf Entzug oder Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbe- fugnis nach Art. 815 Abs. 2 OR ist ein Gestaltungsklageanspruch. Aktivlegitimiert ist jeder Ge- sellschafter der GmbH. Passivlegitimiert ist die Gesellschaft (E. 3.2.2). [Rz 180] Die Klage dient der Aufrechterhaltung der Funktionstauglichkeit der Gesellschaftsorga- ne und damit der Sicherstellung der Fortführbarkeit der Gesellschaft (E. 3.2.2). [Rz 181] Bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt, ist daher bloss das Interesse der Gesellschaft massgebend, eine Organisation aufrecht- zuerhalten, welche es ihr ermöglicht, ihren Gesellschaftszweck zu erreichen. Mit der Klage sollen demgegenüber nicht individuelle Interessen der Geschäftsführer oder einzelner Gesellschafter gewahrt werden (E. 3.2.2). [Rz 182] Das Bundesgericht wies die Beschwerde von A. daher ab. 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 183] Bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt, der den Entzug oder die Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters rechtfertigt, ist bloss das Interesse der Gesellschaft, nicht aber das Individualin- teresse eines Gesellschafters massgebend. Weil die Klage nach Art. 815 Abs. 2 OR der Aufrecht- erhaltung der Funktionstauglichkeit der Gesellschaftsorgane und somit der Sicherstellung der Fortführbarkeit der Gesellschaft dient, kann nicht auf die Interessen der einzelnen Gesellschaf- ter abgestellt werden. [Rz 184] Die Klage auf Entzug oder Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbe- fugnis eines Gesellschafters richtet sich gegen die Gesellschaft. Bereits im Urteil 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Gesellschaft auch dann passivlegitimiert ist, wenn sie nur zwei Gesellschafter hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014, E. 2.3; vgl. nunmehr auch Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016, E. 3.2.2). VI. Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 1. Kernfragen [Rz 185] Stellt das Sinken der Mitgliederzahl einer Genossenschaft unter die Mindestmitglieder- zahl von sieben einen Organisationsmangel dar, welchen die Genossenschaft nicht selber beheben kann? [Rz 186] Wie weit geht die Prüfungsbefugnis des Handelsregisteramtes? 2. Sachverhalt [Rz 187] Die Milchgenossenschaft A. wurde 1910 gegründet. Der Strukturwandel in der Milch- wirtschaft führte zur Liquidation zahlreicher Betriebe, sodass noch vier Genossenschafter übrig blieben. 26 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.06.2014_4a_8-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.06.2014_4a_8-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.07.2016_4a_693-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 188] Am 4. Mai 2013 meldete die Milchgenossenschaft A. dem Handelsregisteramt, dass sie vier neue Genossenschafterinnen, die Ehefrauen der letzten vier Genossenschafter, aufgenommen habe. [Rz 189] Am 25. Oktober 2013 beschloss die Generalversammlung der Milchgenossenschaft A., die Genossenschaft per sofort aufzulösen und den Liquidationserlös unter die Genossenschafter zu verteilen. [Rz 190] Am 13. Dezember 2013 beantragten verschiedene ehemalige Genossenschafter beim Handelsregisteramt unter anderem, Ermittlungen i.S.v. Art. 157 Abs. 1 der Handelsregisterver- ordnung (HRegV) betreffend die Organisation der Milchgenossenschaft A. aufzunehmen und bis zum Abschluss dieser Ermittlungen keine Statutenänderungen oder andere Tatsachen ins Han- delsregister einzutragen. Sie begründeten dies damit, dass die Genossenschaft nur noch vier Ge- nossenschafter gehabt habe. Die Ehefrauen seien keine Milchproduzenten und hätten deshalb gemäss den Statuten nicht Genossenschafterinnen werden können. Die Genossenschaft sei somit nicht beschlussfähig gewesen. [Rz 191] Das Handelsregisteramt wies in der Folge den Antrag der Milchgenossenschaft A., eine Änderung der Firmenbezeichnung in «Milchgenossenschaft A. in Liquidation» im Handelsregister einzutragen, ab und stellte einen Organisationsmangel fest. [Rz 192] Die Milchgenossenschaft A. erhob gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Be- schwerde beim Verwaltungsgericht, welche dieses in Bezug auf die Rüge, dass kein Organisati- onsmangel vorgelegen hätte, abwies. In der Folge gelangte die Genossenschaft mit Beschwerde ans Bundesgericht. 3. Erwägungen [Rz 193] Nach Art. 831 Abs. 1 OR müssen bei der Gründung einer Genossenschaft mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein. Sinkt die Zahl der Genossenschafter später unter diese Mindest- zahl, sind nach Abs. 2 die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar (Art. 731b OR). [Rz 194] Die Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft ist ein begriffsbestimmendes Ele- ment. Sinkt die Anzahl der Genossenschafter unter sieben, liegt nicht bloss ein Organisations- mangel vor. Vielmehr ist der Tatbestand der Genossenschaft nicht mehr gegeben (E. 2.3). [Rz 195] Dieser Tatbestand kann nicht durch einen richterlichen Eingriff wiederhergestellt wer- den. Eine richterliche Ernennung vonGenossenschaftern ist daher nichtmöglich (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR). In solchen Fällen kommen als Massnahmen lediglich die Ansetzung der Frist zurWie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR) und die Auflösung der Genossenschaft (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR) in Frage (E. 2.3). [Rz 196] Die Auflösung der Gesellschaft ist ultima ratio. Deshalb muss der Genossenschaft als erstes eine Frist zur Behebung des Mangels angesetzt werden, bevor sie aufgelöst werden kann (E. 2.3). [Rz 197] In casu war eine Fristansetzung (im Sinne von Art. 154 Abs. 1 HRegV bzw. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR) indessen nicht notwendig, weil die Genossenschaft selbst neue Mitglieder auf- genommen hatte. Die Aufnahme erfolgte spätestens mit der Anmeldung der neuen Mitglieder beim Handelsregisteramt (E. 2.8). 27 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20072056/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 198] Das Absinken der Anzahl Genossenschafter unter die Mindestmitgliederzahl steht einer Aufnahme neuer Genossenschafter nicht entgegen, sondern verlangt von den Genossenschaftern vielmehr, die Mitgliederzahl wieder zu erhöhen (E. 2.8). [Rz 199] Es ist dabei nicht Aufgabe des Handelsregisterführers zu prüfen, ob der Aufnahmeent- scheid zu Recht erfolgt ist, d.h. in casu, ob die Ehefrauen die Voraussetzungen für die Aufnahme erfüllt haben (E. 2.8). [Rz 200] Der Handelsregisterführer hat nach Art. 940 Abs. 1 OR zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Dabei hat er in Bezug auf die formellen regis- terrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Prüfungsbefugnis. Bei der Prüfung materiellen Rechts ist seine Prüfungsbefugnis demgegenüber beschränkt. Er hat bloss die Einhaltung zwin- gender Gesetzesbestimmungen zu prüfen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt wurden (E. 2.6 und 2.8). Statutarische Anforderungen an den Kreis der Genossen- schafter gehören nicht dazu (E. 2.8). [Rz 201]Weil die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung imHandelsre- gister nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht. Beruht sie hingegen auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung, reicht dies für die Verwei- gerung der Eintragung durch den Handelsregisterführer nicht aus. Die Beurteilung bleibt dem Richter überlassen (E. 2.6). [Rz 202] Eine allfällige Nichtigkeit hat das Handelsregisteramt zwar von Amtes wegen zu beach- ten. Da die Aufnahme der Ehefrauen in die Genossenschaft aber nicht als geradezu offensichtlich rechtsmissbräuchlich erachtet werden konnte, war der Aufnahmeentscheid daher nicht nichtig (E. 2.8). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 203] Das Bundesgericht führt im Entscheid – wie bereits in BGE 138 III 407 – aus, dass die Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft ein begriffsbestimmendes Element ist. Sinkt die Anzahl der Genossenschafter unter sieben, ist der Tatbestand der Genossenschaft nicht mehr gegeben. Die Genossenschaft existiert nur noch formal im Handelsregister, materiell hat sie ihre Existenz verloren (BGE 138 III 407, E. 2.5.2). [Rz 204] Nach Art. 831 Abs. 2 OR sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft (Art. 731b OR) entsprechend anwendbar, wenn die Zahl der Ge- nossenschafter unter die Mindestzahl von sieben sinkt. Werden neue Genossenschafter zur Er- reichung der gesetzlichen Mindestmitgliederzahl in die Genossenschaft aufgenommen, ist der Organisationsmangel behoben. [Rz 205] Das Bundesgericht bestätigt im Entscheid die sog. Kognitionsformel, wonach der Han- delsregisterführer in Bezug auf die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfas- sende Prüfungsbefugnis besitzt, während seine Prüfungsbefugnis bei der Prüfung materiellen Rechts beschränkt ist (vgl. auch BGE 125 III 18, E. 3.b m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.1). [Rz 206] Weil der Handelsregisterführer bei Fragen des materiellen Rechts bloss die Einhaltung zwingender Gesetzesbestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter auf- gestellt wurden, zu prüfen hat, konnte er im vorliegenden Fall den Entscheid der Genossenschaft, neue Genossenschafter aufzunehmen, nicht auf die Konformität mit den Statuten überprüfen. 28 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-125-iii-18&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Statutarische Anforderungen an den Kreis der Genossenschafter gehören nämlich gerade nicht zu den zwingenden Gesetzesbestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Drit- ter aufgestellt wurden. [Rz 207] In BGE 140 III 206 (Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014) hat das Bundesgericht die Kognitionsformel zwar auch bestätigt, zudem aber ausgeführt, dass dem Handelsregisterführer in denjenigen Fällen, die fundamentale Fragen des Gesellschaftsrechts be- treffen, freie Prüfungsbefugnis zukommt. In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob Partizipa- tionsscheine bzw. mit diesen verwandte Beteiligungspapiere im geltenden Genossenschaftsrecht zulässig sind. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese Frage die Grundstruktur der Rechtsform der Genossenschaft und damit auch das öffentliche Interesse der Verkehrssicherheit betreffe. Es handle sich damit um eine fundamentale Frage des Gesellschaftsrechts, weshalb dem Eidgenös- sischen Handelsregisteramt und den Rechtsmittelinstanzen bei der Prüfung dieser Frage eine umfassende Prüfungsbefugnis zukomme (Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.2 und 2.3). Im vorliegenden Fall könnte man sich ebenfalls fragen, ob das Bundesge- richt nicht auch von einer fundamentalen Frage des Gesellschaftsrechts hätte ausgehen müssen, zumal zur Diskussion stand, ob der Tatbestand der Genossenschaft überhaupt noch gegeben war (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, E. 2.8), mit der Folge, dass dem Handelsregisteramt eine umfassende Prüfungsbefugnis zugestanden hätte.26 Aufgrund der – vom Bundesgericht hier einschränkungslos angewandten – Kognitionsformel durfte der Han- delsregisterführer vorliegend indessen nicht überprüfen, ob die Aufnahme neuer Mitglieder mit den statutarischen Aufnahmevoraussetzungen übereinstimmte. Für die Handelsregisterämter ist es in aller Regel jedoch kaum möglich, bei Genossenschaften selbst Anhaltspunkte für ein Un- terschreiten der Mindestmitgliederzahl von sieben festzustellen,27 besteht doch keine Pflicht zur Einreichung eines Genossenschaftsverzeichnisses, ausser bei Genossenschaften mit subsidiärer persönlicher Haftung oder Nachschusspflicht.28 Solange kein Organisationsmängelverfahren ein- geleitet ist, kann eine Genossenschaft daher auch mit weniger als sieben Mitgliedern weiterge- führt werden. Theoretisch sind so auch unerwünschte Einpersonengenossenschaften denkbar.29 [Rz 208] Das Bundesgericht macht im vorliegenden Entscheid zudem deutlich, dass das Han- delsregisteramt der Genossenschaft nach Art. 154 Abs. 1 HRegV Frist zur Wiederherstellung der gesetzlichen Mitgliederzahl anzusetzen hat, bevor es ein Gesuch nach Art. 731b OR an das Zi- vilgericht einreicht. Anschliessend muss auch der Zivilrichter gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR der Genossenschaft eine Frist zur Aufnahme neuer Genossenschafter ansetzen, weil die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. De- zember 2015, E. 2.3 und 2.8). In casu war eine Fristansetzung allerdings nicht notwendig, weil die Genossenschaft den Organisationsmangel bereits behoben hatte. 26 Cahannes Merens/von der Crone Hans Caspar, Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl bei Genossenschaften, Bundesgerichtsurteil 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, SZW 2016, 340 ff., 350. 27 Cahannes/von der Crone (Fn. 26), 353. 28 Aufgrund von Art. 837 OR hat die Genossenschaft neu zwar ein Verzeichnis der Genossenschafter zu führen. Die- ses muss dem Handelsregisteramt aber nicht eingereicht werden (vgl. Schenker Franz, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), 5. Aufl., Basel 2016, Art. 837 N 4). Der Eintritt oder Austritt eines Genossenschafters ist beim Handelsregisteramt innerhalb drei Monaten nur dann anzumelden, wenn eine subsidiäre persönliche Haftung oder eine Nachschusspflicht besteht (Art. 877 OR). 29 Cahannes/von der Crone (Fn. 26), 353 m.w.H. 29 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-206&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 209] Offen gelassen hat das Bundesgericht die Frage, ob die Generalversammlung einer Ge- nossenschaft, die weniger als die Mindestmitgliederzahl aufweist, selbst einen Liquidationsbe- schluss fassen kann oder ob dafür zwingend das Gericht angerufen werden muss (Urteil des Bun- desgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, E. 2.8). VII. Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) 1. Kernfrage [Rz 210] Können bei der Eintragung von Kollektivunterschriften ins Handelsregister die zur ge- meinsamen Unterzeichnung befugten Personen namentlich bezeichnet werden? 2. Sachverhalt [Rz 211] Die A. AG meldete dem Handelsregisteramt des Kantons Zug neue Zeichnungsberech- tigungen nach folgendem Schema an: B., [. . . ], mit Kollektivunterschrift zu zweien mit C. oder D. oder E. [Rz 212] Das Handelsregisteramt verweigerte die Eintragung der Beschränkung der Zeichnungs- berechtigung geknüpft an bestimmte Personen. Zugelassen werde nur eine Beschränkung ge- knüpft an eine Funktion. [Rz 213] Die A. AG erhob gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Beschwerde beim Ver- waltungsgericht, die abgewiesen wurde. In der Folge gelangte die A. AG mit Beschwerde ans Bundesgericht. 3. Erwägungen [Rz 214] Der Verwaltungsrat vertritt die Aktiengesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statu- ten oder das Organisationsreglement nichts anderes, steht die Vertretungsbefugnis jedem Mit- glied einzeln zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis hat gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung. Im Handelsregister eingetragene Bestimmungen über die gemeinsame Vertretung der Gesellschaft sind davon ausgenommen (Art. 718a Abs. 2 OR; E. 2.1). [Rz 215] Bereits in BGE 121 III 368 hat das Bundesgericht die Frage, «ob die Präzisierung, dass zwei kollektivzeichnungsberechtigte Verwaltungsratsmitglieder nicht miteinander, sondern nur mit je anderen Verwaltungsratsmitgliedern rechtsgültig unterzeichnen dürfen, ins Handelsregis- ter eingetragen werden kann», bejaht (E. 2.1 unter Hinweis auf BGE 121 III 368, E. 4). Als ergän- zendes Argument zog es damals auch den inzwischen aufgehobenen Art. 641 Ziff. 8 aOR heran, wonach die «Art der Ausübung der Vertretung» ins Handelsregister einzutragen sei (E. 2.1 und 2.3.1). [Rz 216] Die in BGE 121 III 368 aufgestellten Überlegungen gelten auch heute noch (E. 2.3.1). Mit der Aufhebung von Art. 641 Ziff. 8 aOR und der Revision der Handelsregisterverordnung wurde entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf die Übernahme des Regelungsinhalts der aufgehobenen Bestimmung verzichtet. Gemäss Art. 119 Abs. 1 lit. h HRegV ist nämlich die «Art 30 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 der Zeichnungsberechtigung» ins Handelsregister einzutragen. Inhaltlich nichts anderes (wenn auch in anderem Wortlaut: «Art der Ausübung der Vertretung») sah der frühere Art. 641 Ziff. 8 aOR vor (E. 2.3.2). [Rz 217] Die Lehrmeinungen zur neuen Handelsregisterverordnung und zu Art. 718a OR stellen sich denn auch einhellig auf den Standpunkt, dass die zur gemeinsamen Unterzeichnung be- fugten Personen bei Kollektivunterschriften namentlich bezeichnet werden können (E. 2.3.3). Es handelt sich dabei um eine eintragungsfähige Kombination, welche durch die Handelsregister- praxis herausgebildet wurde. Zu einer Änderung dieser Praxis besteht kein Anlass (E. 2.3.3 und 2.3.4). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 218] Bei der Eintragung von Kollektivunterschriften ins Handelsregister können die zur ge- meinsamen Unterzeichnung befugten Personen namentlich bezeichnet werden. Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid seine Rechtsprechung (vgl. bereits BGE 121 III 368). [Rz 219] Die Eintragung präzisierender Kombinationen von Kollektivunterschriften ist geboten, weil ansonsten die tatsächlich geltende Vertretungsbefugnis gegenüber der Öffentlichkeit ver- heimlicht würde und das Handelsregister einen täuschenden Eintrag enthielte. Daran ändert nichts, dass die Eintragung von präzisierten Kombinationen von Kollektivunterschriften dem Handelsregisteramt einen zusätzlichen Aufwand bereitet (BGE 142 III 204, E. 2.1 und 2.3.1) und unter Umständen zu langen, allenfalls gar unübersichtlichen Einträgen und praktischen Schwie- rigkeiten bei der Bewirtschaftung solcher Eintragungen führt (vgl. dazu BGE 142 III 204, Sach- verhalt B.a). [Rz 220] BGE 142 III 204 hatte ein Nachspiel, das zum Urteil des Bundesgerichts 4A_208/2016 vom 6. September 2016 führte: In BGE 142 III 204 wies das Bundesgericht die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz, das Verwaltungs- gericht des Kantons Zug, zurück. Das Verwaltungsgericht regelte den Kostenpunkt seines kassierten Urteils neu. Der A. AG wurden keine Gerichtskosten auferlegt und eine Parteientschädigung wurde ihr auch nicht zugesprochen. Die A. AG gelangte daraufhin mit Beschwerde ans Bundesgericht und rügte die will- kürliche Anwendung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG), weil ihr keine Par- teientschädigung zugesprochen wurde. Nach Art. 28 Abs. 2 Ziff. 2 VRG ZG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei im Rechtsmittelverfahren zu Lasten des Ge- meinwesens eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen, wenn dessen Behörde als Vorinstanz einen Verfahrensfehler oder eine offenbare Rechts- verletzung begangen hat. Das Bundesgericht bejahte einen Verstoss gegen dasWillkürverbot, weil der Nichtein- tragungsentscheid des Handelsregisteramts (in Bezug auf die Kollektivunterschriften) nicht vertretbar gewesen sei und im Widerspruch sowohl zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung als auch zur einhelligen Lehre und bewährten Handelsregisterpra- xis stehe. Damit war eine offenbare Rechtsverletzung durch das Handelsregisteramt 31 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.09.2016_4a_208-2016&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 gegeben, welche die Ausrichtung einer Parteientschädigung gebietet (Urteil des Bun- desgerichts 4A_208/2016 vom 6. September 2016, E. 2.4.2). VIII. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 1. Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister einge- tragenen Einzelunternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesge- richts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) A. Kernfrage [Rz 221] Ist das Handelsgericht für die Beurteilung einer Streitigkeit aus einem privaten Geschäft einer Partei, die als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen ist, zu- ständig, sofern die Geschäftstätigkeit der anderen (ebenfalls im Handelsregister eingetragenen) Partei betroffen ist? B. Sachverhalt [Rz 222] Die A. AG reichte beim Bezirksgericht Zürich eine Forderungsklage gegen B. und C. ein. [Rz 223] Anlass zum Streit bot ein Aktienkaufvertrag, in welchem B. und C. Aktien der D. AG an die E. AG verkauften. Die verkauften Aktien befanden sich im Privatvermögen von B. und C. [Rz 224] Der Anspruch der Käuferin E. AG war der Klägerin A. AG im Rahmen eines Zwangs- vollstreckungsverfahrens abgetreten worden, sodass die A. AG nun als Prozessstandschafterin handelte. [Rz 225] Das Bezirksgericht Zürich erachtete sich als sachlich unzuständig und trat auf die Klage nicht ein. [Rz 226] In der Folge gelangte die A. AG mit dem gleichen Rechtsbegehren ans Handelsgericht Zürich. Das Handelsgericht trat mangels sachlicher Zuständigkeit ebenfalls nicht auf die Klage ein. [Rz 227] Die Klägerin erhob daraufhin Beschwerde ans Bundesgericht und verlangte u.a., der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und das Handelsgericht als zuständig zu erklären. C. Erwägungen [Rz 228] Nach Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die geschäftli- che Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht (lit. b) und die Parteien im schweizerischen Han- delsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c, E. 3). [Rz 229] Die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO waren vorliegend nicht strittig (E. 3.1 [nicht amtlich publiziert]). [Rz 230] In Bezug auf die dritte Voraussetzung (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) ging das Handelsgericht zwar davon aus, dass sowohl die A. AG als auch B. und C. als Inhaber von Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen sind. Allerdings genüge es für sich alleine nicht, dass eine Person als Inhaber eines Einzelunternehmens eintragen sei. Vielmehr müssten sich (im Prozess) zwei Unternehmen gegenüberstehen (E. 3.3). 32 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.09.2016_4a_208-2016&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 231] Das Handelsgericht differenzierte damit zwischen der natürlichen Person des Inhabers und der Rechtseinheit des Einzelunternehmen und folgerte daraus, der Sachverhalt müsse einen Bezug zur Rechtseinheit des Einzelunternehmens aufweisen, um als handelsrechtlich i.S.v. Art. 6 Abs. 2 ZPO zu gelten (E. 3.3). [Rz 232] Im vorliegenden Fall befanden sich die verkauften Aktien (unstrittig) im Privatvermögen von B. und C. Die Verkäufer B. und C. wurden in den Kaufverträgen sowie im Vollzugsprotokoll zum Aktienkaufvertrag als Privatpersonen behandelt. Damit hatten sie den Verkauf der Aktien als Privatgeschäft getätigt (E. 3.3.1). Nach Ansicht des Handelsgerichts war daher die Vorausset- zung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO nicht erfüllt. [Rz 233] Mit dem Erfordernis des Handelsregistereintrags der Parteien nach Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO wird (subjektiv) vorausgesetzt, dass es sich um einen Streit zwischen (selbständigen) Kauf- leuten bzw. Unternehmen handelt. In subjektiver Hinsicht wird die handelsrechtliche Streitigkeit damit von einer durch eine Privatperson eingeleiteten Streitigkeit gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO abgegrenzt (E. 3.3.3). [Rz 234] Ein Bezug der Streitigkeit auf die «gegenseitige geschäftliche Tätigkeit» der beiden im Handelsregister eingetragenen Parteien ist demgegenüber nicht erforderlich (E. 3.3.3). [Rz 235] Der Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit wird nämlich nicht durch Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO, sondern durch Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO geregelt. Danach genügt ein Zusammenhang mit der geschäftlichen Tätigkeit einer Partei (E. 3.3.2). [Rz 236] Der Umstand allein, dass sich die Streitigkeit auf ein Privatgeschäft von B. und C. be- zieht, schliesst daher die Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht aus (E. 3.3.5). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 237] Sind beide Parteien als selbständige Kaufleute oder Unternehmen im Handelsregister eingetragen, genügt es zur Begründung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts, dass der Prozessgegenstand die Geschäftstätigkeit einer Partei betrifft. Das Bundesgericht lehnt sich im vorliegenden Entscheid an die in BGE 138 III 694 – im Zusammenhang mit der Beurteilung des Klägerwahlrechts nach Art. 6 Abs. 3 ZPO – vorgenommene Auslegung des Begriffs der han- delsrechtlichen Streitigkeit an und verlangt entsprechend dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich den Bezug zur Geschäftstätigkeit einer Partei zur Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts. [Rz 238] Natürliche Personen (Einzelpersonen) müssen indessen als selbständige Kaufleute im Handelsregister eingetragen sein. Es genügt nicht, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ einge- tragen sind. Im Unterschied zum Inhaber eines Einzelunternehmens betreibt ein Organ nämlich kein eigenes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe (BGE 142 III 96, E. 3.3.4). Bereits in BGE 140 III 409 hat das Bundesgericht – in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre30 – ausgeführt, dass das Handelsgericht sachlich nicht zuständig ist, wenn der Beklagte lediglich in 30 Vgl. Berger Bernhard, in: Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivil- prozessordnung, Band I: Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, Art. 6 N 10; Vock Dominik/Nater Christoph, in: Basler Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), 2. Aufl., Basel 2013, Art. 6 N 12; Vetter Meinrad, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 6 N 24. 33 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-694&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-96&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-409&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 seiner Eigenschaft als Organ (in diesem Fall als Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist (BGE 140 III 409, E. 2).31 Diese Einschränkung ist zu begrüssen. [Rz 239] Das Bundesgericht hält sich im vorliegenden Entscheid bei der Auslegung von Art. 6 Abs. 2 ZPO eng an denWortlaut der Bestimmung. Seine Rechtsprechung steht damit im Einklang mit der herrschenden Lehre, trägt aber dem Charakter der Handelsgerichte als Fachgerichte nur bedingt Rechnung. Aufgrund von Art. 6 Abs. 2 ZPO kann es nämlich durchaus sein, dass das Handelsgericht zwingend für miet- und arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in BGE 142 III 515 die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Bern für eine Mieterausweisung, die im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen beantragt wurde, bejaht. Zur Beurteilung solcher Streitigkeiten wären allerdings grundsätzlich Miet- und Arbeitsgerichte – soweit solche wie etwa im Kanton Zürich bestehen – besser geeignet. In diesen Fällen ist das Handelsgericht dann weniger ein Fachgericht als vielmehr ein «Standesgericht für Kaufleute [. . . ], das auch Streitigkeiten durchaus bürgerlicher Natur beurteilt».32 [Rz 240] Die durch die entsprechende Auslegung bedingte Zuständigkeitsordnung ist zudemmit Blick auf den Rechtsschutz problematisch, weil der Rechtsweg über das Handelsgericht lediglich eine kantonale Instanz vorsieht (Art. 6 Abs. 1 ZPO) und demRechtssuchenden damit eine Instanz entgeht. Ferner findet kein (laienfreundliches und kostengünstiges) Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde statt (Art. 198 lit. f ZPO). [Rz 241] Das Bundesgericht ruft im Entscheid zudem in Erinnerung, dass die Rechtseinheit Ein- zelunternehmen (vgl. dazu Art. 2 lit. a HRegV) keine Partei im Sinne der ZPO ist. Partei ist nur der Inhaber des Einzelunternehmens (BGE 142 III 96, E. 3.3.3). 2. Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundes- gerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) A. Sachverhalt und Erwägungen [Rz 242] Das Bundesgericht hatte die Frage zu beantworten, ob das Handelsgericht zur Beurtei- lung von paulianischen Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG, im vorliegenden Fall einer Absichtspauliana (Art. 288 SchKG), zuständig ist. [Rz 243] Die paulianischen Anfechtungsklagen gehören zu den betreibungsrechtlichen Streitig- keiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (E. 2.2). [Rz 244] Das Handelsgericht ist für solche Klagen nicht zuständig (E. 2.3 und 2.3.3). B. Bemerkungen [Rz 245] Bereits in BGE 140 III 355 hatte das Bundesgericht im Rahmen der Beurteilung einer Widerspruchsklage nach Art. 108 Abs. 1 SchKG festgehalten, dass das Handelsgericht für die Be- urteilung von betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht nicht 31 Vgl. auch das Urteil des Handelsgerichts BE vom 19. März 2015 (HG 15 28), wonach der Eintrag als Kollektivge- sellschafter im Handelsregister als solcher keine Zuständigkeit des Handelsgerichts i.S.v. Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO begründet, wenn die Streitsache selbst – wie in casu – nicht mit der Gesellschaft oder der Eigenschaft des Beklag- ten als Gesellschafter zusammenhängt. 32 Berger (Fn. 30), Art. 6 N 21. 34 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-409&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-515&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-96&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-355&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 zuständig ist. Im vorliegenden Entscheid bestätigt es seine Rechtsprechung und nimmt explizit auch Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG von der sachlichen Zuständigkeit des Handels- gerichts aus. [Rz 246] In BGE 140 III 550 hat es zudem die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts be- züglich eines Wiedereintragungsverfahrens nach Art. 164 HRegV verneint. Dieses Verfahren fällt als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S.v. Art. 1 lit. b ZPO nicht unter den bundesrecht- lichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO. IX. Zustellung von Gerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 1. Kernfrage [Rz 247] An wen kann bei einer juristischen Person eine Gerichtsurkunde zugestellt werden, da- mit von einer rechtsgenügenden Zustellung auszugehen ist? 2. Sachverhalt [Rz 248] Das Kantonsgericht Schaffhausen ordnete mit Verfügung die Auflösung und Liquidation der A. AG wegen eines Organisationsmangels an. [Rz 249] Die Verfügung wurde der B. AG als Domizilhalterin der A. AG zugestellt. [Rz 250] Die A. AG stellte später ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist, mit der Begründung, die Zustellung an die Domizilhalterin entfalte nur rechtliche Wirkung, wenn die Aushändigung an eine zur Entgegennahme berechtigte (natürliche) Person erfolge. Die Gerichts- urkunde sei aber von einer nicht zeichnungsberechtigten Person entgegengenommen worden, weshalb keine rechtsgenügende Zustellung erfolgt sei (E. 3.2). [Rz 251] Das Obergericht wies das Gesuch der A. AG ab, woraufhin diese ans Bundesgericht gelangte. 3. Erwägungen [Rz 252] Die B. AG als Domizilhalterin gewährt der A. AG an ihrem Sitz ein Rechtsdomizil (E. 3.1). [Rz 253] Die A. AG kann daher an der Adresse der B. AG erreicht werden und es können ihr an dieser Adresse Gerichtsurkunden zugestellt werden (E. 3.1). [Rz 254] Die Zustellung eines Gerichtsentscheids an eine juristische Person muss nicht zwingend von einer imHandelsregister als zeichnungs- bzw. vertretungsberechtigt aufgeführten Person ent- gegengenommen werden (E. 3.3). [Rz 255] Die Zustellung ist nach Art. 138 Abs. 2 ZPO u.a. auch erfolgt, wenn eine angestellte Per- son der Adressatin die Sendung – auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Ermächtigung zur Entgegennahme von Gerichtsurkunden – entgegennimmt (E. 3.3). [Rz 256] Dies gilt auch bei der Zustellung an den Domizilhalter (E. 3.1). 35 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-550&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 257] Die Zustellung von Gerichtsurkunden an eine juristische Person bzw. an deren Domi- zilhalter muss nicht zwingend von einer im Handelsregister als zeichnungs- bzw. vertretungsbe- rechtigt aufgeführten Person entgegengenommen werden. Das Bundesgericht geht im Entscheid zu Recht davon aus, dass es genügt, wenn die Zustellung an eine angestellte Person der Adressatin erfolgt. [Rz 258] Die Eintragung des Domizilhalters imHandelsregister hat imÜbrigen keine konstitutive Wirkung, wie das Bundesgericht im Entscheid ausführt. Die A. AG hatte nämlich im bundesge- richtlichen Verfahren geltend gemacht, die B. AG sei nicht mehr als Domizilhalterin im Handels- register eingetragen und damit ein Drittunternehmen ohne Ermächtigung zur Entgegennahme von eingeschriebenen Postsendungen, nachdem sie sich zuvor darauf berufen hatte, dass die B. AG ihre Domizilhalterin sei. Das Bundesgericht erachtete dieses Verhalten als widersprüchlich und treuwidrig (Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016, E. 3.2). X. Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten 1. Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalver- sammlungsprotokolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 A. Kernfrage [Rz 259] Können unverbriefte Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls übertra- gen werden? B. Sachverhalt (gekürzt) [Rz 260] C. war ursprünglich Alleinaktionär der A. SA. Jahre später wurde in einem Generalver- sammlungsprotokoll, das C. als Verwaltungsratspräsident und seine Ehefrau B. als Protokollfüh- rerin unterzeichneten, u.a. festgehalten, dass die Ehefrau B. als Geschäftsführerin ernannt werde und 20% der Aktien halte. Das Generalversammlungsprotokoll wurde dem Handelsregisteramt zur Eintragung der Geschäftsführungsbefugnis von B. ins Handelsregister eingereicht. [Rz 261] Im Protokoll der nächsten Generalversammlung wurde festgehalten, dass C. und B. je 250 Aktien halten; das Protokoll war wiederum von C. und B. unterzeichnet. [Rz 262] Die Aktien der A. SA waren nicht in Wertpapieren verbrieft. [Rz 263] In der Folge zerstritten sich die Eheleute C. und B. und die Ehefrau B. beantragte Ehe- schutzmassnahmen. [Rz 264] C. berief daraufhin eine Universalversammlung der A. SA ein, an der er (C. in der Funk- tion als «Tagespräsident») und sein Sohn als Sekretär, teilnahmen. Nachdem festgestellt wurde, dass sämtliche Aktien vertreten waren, wurden verschiedene Beschlüsse gefasst, u.a. dass B. nach Ablauf der Amtsdauer nicht als Geschäftsführerin wiedergewählt sei. [Rz 265] B. war an der Versammlung nicht anwesend; sie war weder eingeladen noch über die Versammlung informiert worden. 36 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.08.2016_4a_260-2016&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 266] Gestützt auf das Protokoll der Versammlung wurde B. als Geschäftsführerin aus dem Handelsregister gelöscht. [Rz 267] In der Folge hatte B. gegen die A. SA u.a. auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse der Universalversammlung geklagt. [Rz 268] Die erste und zweite Instanz hiessen die Klage gut, woraufhin die A. SA mit Beschwerde ans Bundesgericht gelangte. C. Erwägungen [Rz 269] Die Aktionärseigenschaft von B. – und damit ihre Legitimation zur Erhebung der Klage – ist im vorliegenden Fall bestritten (E. 2.3). [Rz 270] Die Aktionärseigenschaft des Klägers stellt eine doppelrelevante Tatsache dar. Ist sie um- stritten, hat das Gericht auf die Klage einzutreten und die Aktionärseigenschaft im Rahmen der materiellen Begründetheit der Klage zu prüfen (E. 2.3). [Rz 271] Die Übertragung von Aktien, die nicht in einem Wertpapier verbrieft sind, folgt den Regeln der Forderungsabtretung (E. 3). [Rz 272] Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Dabei bezieht sich die Schriftform auf alle wesentlichen Punkte des Abtretungsvertrags, so ins- besondere auf den Willen des Zedenten, die Gläubigerstellung an den Zessionar zu übertragen. Dieser Wille muss sich nicht ausdrücklich manifestieren und der Abtretungsakt muss auch nicht als solcher bezeichnet sein. Es genügt, dass der Wille zur Abtretung sich nach Treu und Glauben aus dem schriftlichen Vertrag ableiten lässt (E. 4.1). [Rz 273] Im vorliegenden Fall genügen die Generalversammlungsprotokolle diesen Anforderun- gen, weil sie implizit den Übertragungswillen des Zedenten C. enthalten (E. 4.3). [Rz 274] Die Formvorschriften zur Übertragung von unverbrieften Aktien sind somit erfüllt (und B. damit Aktionärin), sodass die Beschwerde der A. SA in diesem Punkt unbegründet war (E. 4.3). 2. Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 [Rz 275] Im Kontext einer Scheidung hatte sich das Bundesgericht zur Übertragung von Aktien- zertifikaten zu äussern. [Rz 276] Im vorliegenden Fall war die Form der Übertragungserklärung (auf dem Wertpapier selbst oder in einem separaten Dokument) nicht geklärt. Demnach blieb offen, ob das Verfü- gungsgeschäft betreffend die Aktienzertifikate in Form eines Blankoindossaments oder in derje- nigen einer Blankozession (wie die Vorinstanz annahm; vgl. E. 3.1) vorlag (E. 3.3). [Rz 277] Aktienzertifikate können auf beide Arten übertragen werden (E. 3.3). [Rz 278] Ein erheblicher Unterschied zwischen Zession und Indossament besteht hinsichtlich ihrer Abhängigkeit von einem sie rechtfertigenden Rechtsgrund (E. 3.3). Das Indossament be- darf zu seiner Wirksamkeit eines gültigen Grundgeschäfts und ist damit kausal. Bezüglich der Zession ist demgegenüber umstritten, ob sie kausal oder abstrakt (unabhängig vom Bestand des Grundgeschäfts wirksam) ist (E. 3.3). Die Lehre tendiert im wertpapierrechtlichen Kontext eher zur Kausalität der Zession (E. 3.3). 37 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 279] Die Frage nach der Rechtsnatur der Zession konnte im Entscheid indessen offengelassen werden. Im Zeitpunkt der Übergabe der Aktienzertifikate war nämlich der Wille der Parteien auf Eigentumsübertragung gerichtet gewesen. In diesem Fall könne, so das Bundesgericht, ohne Weiteres ein konkludent abgeschlossenes Grundgeschäft angenommen werden, zumal weder der Übertragungswille noch die Tatsache, dass ein Rechtsgrund für die Übertragung bestanden habe, von den Parteien bestritten werde (E. 3.3). [Rz 280] Zur Feststellung, welcher (konkrete) Rechtsgrund im vorliegenden Fall gegeben war, wies das Bundesgericht die Sache – unter Ergänzung des Sachverhalts – zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (E. 3.3). 3. Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 [Rz 281] Das Bundesgericht anerkennt im Urteil 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, dass un- verbriefte Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls übertragen werden können, wenn sich aus dem Protokoll wenigstens implizit der Übertragungswille des Zedenten ergibt. Ob das Verpflichtungsgeschäft zum Verfügungsvertrag der Zession in einem abstrakten oder kausa- len Verhältnis steht, hat das Bundesgericht im Entscheid offengelassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, E. 5.1). Auch im Urteil 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 wurde die Frage nach der Rechtsnatur der Zession offengelassen, weil die Beantwortung nicht entscheiderheblich war. Prof. Dr. iur. Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. MLaw Alice Käch und MLaw Simon Leu sind wissenschaftliche Assistenten an der Universität Luzern. Der Beitrag basiert auf einem Vortrag, den Karin Müller am 16. November 2016 im Rahmen einer Weiterbildung an der Universität Luzern gehalten hat. 38 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.01.2016_4a_248-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.01.2016_4a_248-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2016_5a_454-2015&q Einfache Gesellschaft Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 Kernfrage Sachverhalt (stark gekürzt) Erwägungen Fazit und Bemerkungen Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwischen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 Aktienrechtliche Verantwortlichkeit Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 Kernfragen Sachverhalt (stark gekürzt) Erwägungen Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammenhang Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judgement Rule Vorwurf Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses Fazit und Bemerkungen Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfahren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) Sachverhalt und Erwägungen Bemerkungen Zustellung von Gerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 Kernfrage Sachverhalt (gekürzt) Erwägungen Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016

- tisch aufzuarbeiten und zu analysieren. Daraus liesse sich ein menschenrechtliches Fundament für ein

übernimmt51. Rein sprachlich analysiert bedeutet Sterbehilfe alle jene Formen des Ablebens, die mit