primär begünstigte Person.75 Analoges gilt oft auch für Lebensversicherungen der freien Selbstvorsorge

Müller Karin, Die Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag – Kritische Anmerkungen zu BGE 143 III 480 ISBN 978-3-7272-7808-2 y K ar in M ül le r/ Jö rg S ch w ar z (H rs g. ) A uf z u ne ue n U fe rn ! Fe st sc hr ift fü r W al te r F el lm an n Stämpfli Verlagy Auf zu neuen Ufern! Festschrift für Walter Fellmann Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 1AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 1 28.01.2021 08:44:1628.01.2021 08:44:16 Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) Auf zu neuen Ufern! © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 2AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 2 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 3AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 3 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 y Stämpfli Verlag Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) Auf zu neuen Ufern! Festschrift für Walter Fellmann © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 4AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 4 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 Inauguraldissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor iuris der Rechtswissen-Inauguraldissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor iuris der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Bern.schaftlichen Fakultät der Universität Bern. Die Fakultät der Universität Bern hat diese Arbeit am 27. Mai 2010 auf Antrag Die Fakultät der Universität Bern hat diese Arbeit am 27. Mai 2010 auf Antrag der beiden Gutachter, Professor Dr. Günter Heine (Erstgutachter) und Professor der beiden Gutachter, Professor Dr. Günter Heine (Erstgutachter) und Professor Dr. Karl-Ludwig Kunz (Zweitgutachter), als Dissertation angenommen.Dr. Karl-Ludwig Kunz (Zweitgutachter), als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio- nalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorge- sehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z.B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. © Stämpfli Verlag AG Bern · 2021 www.staempfliverlag.com ISBN 978-3-7272-7808-2 Über unsere Online-Buchhandlung www.staempflishop.com ist zudem folgende Ausgabe erhältlich: E-Book ISBN 978-3-7272-2875-9 © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 5AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 5 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 391 Die Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag – Kritische Anmerkungen zu BGE 143 III 480 Oder: «Vor Gericht und auf hoher See sind wir in Gottes Hand!»* KARIN MÜLLER** Inhaltsverzeichnis I. Einleitung ............................................................................................. 392 II. BGE 143 III 480 als Anlass der folgenden Überlegungen ................... 392 A. Allgemeines ................................................................................... 392 B. Eine bemerkenswerte höchstrichterliche Aussage ......................... 393 1. Zweifel des Bundesgerichts an der Legitimation .................... 393 2. Rechtskontrolle durch das Bundesgericht ............................... 394 3. Die kantonalen Instanzen ........................................................ 396 III. Sachverhalt und Erwägungen von BGE 143 III 480 ............................ 397 IV. Schicksal des Aktionärbindungsvertrags in BGE 143 III 480 ............. 399 A. Vorbemerkungen ........................................................................... 399 B. Verschiedene denkbare Szenarien ................................................. 399 V. Vorgehen bei unklarer Sachlegitimation .............................................. 401 VI. Auswirkungen des Todes einer Vertragspartei auf den Aktionärbindungsvertrag ..................................................................... 406 A. Im Allgemeinen ............................................................................. 406 B. In BGE 143 III 480 ........................................................................ 406 VII. Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag ........... 409 A. Im Allgemeinen ............................................................................. 409 B. In BGE 143 III 480 ........................................................................ 411 VIII. Schlussbemerkung ............................................................................... 413 IX. Literaturverzeichnis ............................................................................. 413 * «Coram iudice et in alto mari sumus in manu Dei» (römische Juristenweisheit). ** Das Manuskript wurde im Frühjahr 2020 abgeschlossen. Ich danke Herrn Livio Müh- lebach, BLaw und Frau Dr. Nadja Fabrizio für die kritische Durchsicht des Beitrags. Herr Livio Mühlebach hat mich auch bei der Zitatkontrolle und Herr Hermann Julen, MLaw und Frau Maike Jeschonnek, BLaw bei der Recherche unterstützt. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 412 28.01.2021 08:44:41 KARIN MÜLLER 392 I. Einleitung Der Jubilar und ich sind langjährige Weggefährten. Während des Studiums hatte ich ein Praktikum in der Kanzlei von Walter Fellmann absolviert. Im Hin- blick auf den Einsatz in der Praxis erkundigte sich Walter Fellmann – wohl wissend, dass verfahrensrechtliche Kenntnisse von wesentlicher Bedeutung sind – im Vorfeld der Anstellung nach meinen bereits erworbenen Rechts- kenntnissen: «Haben Sie Zivilprozessrecht schon gehört?» Soeben das fünfte Studiensemester absolviert und in eben diesem Semester die Vorlesung Zivil- prozessrecht besucht, konnte diese Frage mit einem – offensichtlich – überzeu- genden «Ja» beantwortet werden. Und so kam ich zu einem ersten Einblick in die Praxis und lernte den Jubilar kennen. Damals wurde mir – erstmals nicht nur in der Theorie im Hörsaal – auch vor Augen geführt, was Prozessieren bedeutet, nämlich: «Vor Gericht und auf ho- her See ist man allein in Gottes Hand!», wie Walter Fellmann gemeinhin zu sagen pflegte, wenn man ihn nach den Prozesschancen fragte. Die Festschrift und der vorliegende Beitrag sollen den Jubilar, mit dem mich nicht nur eine lange berufliche Zusammenarbeit, insbesondere am Berner Kommentar zur einfachen Gesellschaft1 und nun als Konsulentin bei der Swiss- Legal Fellmann Rechtsanwälte AG, sondern auch eine langjährige Freund- schaft verbindet, ehren. Im Beitrag dreht sich damit alles um die einfache Ge- sellschaft, die Dauer, das Prozessieren und einiges mehr. II. BGE 143 III 480 als Anlass der folgenden Überlegungen A. Allgemeines In BGE 143 III 480 hatte das Bundesgericht Ansprüche aus einem Aktionär- bindungsvertrag zu beurteilen. Der Aktionärbindungsvertrag war gesellschafts- rechtlich ausgestaltet2 und damit als einfache Gesellschaft zu qualifizieren. Im Entscheid ging es im Kern um die Frage, ob der Aktionärbindungsvertrag über- mässig bindend im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB war. Das Bundesgericht be- jahte diese Frage aufgrund der konkreten Umstände. Der Aktionärbindungs- vertrag fiel daher mit Wirkung ex nunc dahin. Dies hatte zur Folge, dass ein 1 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, Art. 530–544 OR, Bern 2006. 2 BGE 143 III 480, E. 3.1, 3.2 und 4.3. Allgemein zur Qualifikation bzw. Rechtsnatur eines Aktionärbindungsvertrags vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 113 ff.; vgl. auch VISCHER, SZW 2017, 427 ff. und 430 ff. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 413 28.01.2021 08:44:41 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 393 Teil der geltend gemachten Ansprüche unberechtigt war und der in Anspruch genommene Vertragspartner die Erfüllung des Vertrags bezüglich dieser An- sprüche verweigern konnte.3 Der Aspekt der übermässigen Bindung des Aktionärbindungsvertrags ist von verschiedenen Autoren besprochen worden.4 Im Rahmen des vorliegenden Beitrags soll diese Problematik daher nicht weiter vertieft werden. Vielmehr wird auf eine Frage eingegangen, die das Bundesgericht im Entscheid gestreift, deren Beantwortung es dann aber mehr oder weniger elegant umgangen hatte. Es ging um die Frage der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Ansprü- chen aus dem Aktionärbindungsvertrag. B. Eine bemerkenswerte höchstrichterliche Aussage 1. Zweifel des Bundesgerichts an der Legitimation Das Bundesgericht machte im Entscheid eine Aussage, die den aufmerksamen Leser aufhorchen lässt. Im Zusammenhang mit der Frage, wer Ansprüche aus einem als einfache Gesellschaft konzipierten Aktionärbindungsvertrag geltend machen kann, führte es aus: «Die Klage […] ist einerseits eine solche auf Re- alerfüllung des ABV [...]. Andererseits verlangt [der Kläger B. vom Beklagten A.] [...] eine Konventionalstrafe [...]. Vertragsparteien des ABV waren die Streitparteien [B. und A.] und C. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche haben die Gesellschafter entweder gemeinsam (gegen einen Dritten oder einen den Ver- trag verletzenden Mitgesellschafter) einzuklagen (sog. Gesellschaftsklage) oder ein Gesellschafter klagt allein, aber auf Leistung an die Gesellschaft (sog. actio pro socio). Einzig für gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche aus einem Aktionärbindungsvertrag ist ein einzelner Aktionär (allein) klagelegitimiert [...]. Die Parteien haben sich nicht zur Legitimation des Klägers […] geäussert, mittels Klage Leistung an ihn selber zu verlangen. Mangels entsprechender Rü- gen hat es damit sein Bewenden».5 Das Bundesgericht schien – jedenfalls für einen Moment – Zweifel an der Ak- tivlegitimation des Klägers zu hegen. Einerseits waren nämlich ursprünglich drei Aktionäre am Vertrag beteiligt, in den Prozess aber nur noch zwei von 3 Vgl. dazu III. hinten. 4 Vgl. nur AEBI-MÜLLER, 397 f.; BETTSCHART/FISCHER, N 1 ff.; FAVRE, 614 f.; GNOS/HOH- LER/ANNER, 19 ff.; KUNZ/CHRISTEN/ATTINGER, 619 ff.; MENGHINI, 355 ff.; MÜLLER/LEU, Rz. 1 ff.; REICHMUTH/VON DER CRONE, 703 ff.; SCHMID/BUSSMANN, 746 ff.; STEPHENSON, 55 f.; VISCHER, AJP 2017, 1129 ff.; WILDEISEN/HIRNER, 98 ff. 5 BGE 143 III 480, E. 4.3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 414 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 394 ihnen involviert. Andererseits hätte der klagende Gesellschafter B. grundsätz- lich nur Leistung an die Gesellschaft und nicht an sich selbst verlangen können, soweit es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen nicht um gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche handelte.6 Die höchstrichterliche Aussage, wonach die Parteien sich nicht zur Legitima- tion geäussert hätten und es daher «[m]angels entsprechender Rügen […] sein Bewenden» hätte, erstaunt – jedenfalls auf den ersten Blick –, ist doch die Sachlegitimation nach materiellem Recht zu beurteilen7 und damit als grundle- gende Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen.8 Als Teil der materiellen Voraussetzungen des strittigen Anspruchs prüft auch das Bundes- gericht die Aktiv- und Passivlegitimation frei.9 Wird die Klage gegen eine Per- son erhoben, die nicht passivlegitimiert ist, oder wird sie nicht vom Aktivlegi- timierten eingereicht, führt dies zur Abweisung der Klage.10 Die Brisanz seiner Aussage relativierte das Bundesgericht in der Folge indes- sen sogleich, indem es festhielt, es sei davon auszugehen, «dass der ABV spä- testens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde» und er da- mit «einem Austauschverhältnis so nahe [stehe], dass es sich bereits deshalb rechtfertig[e], diesen auch bezüglich möglicher Einreden wie einen solchen zu behandeln».11 2. Rechtskontrolle durch das Bundesgericht Das Bundesgericht ist bekanntlich keine allgemeine (höchste) Rechtsmittel- instanz, die den Fall gestützt auf sämtliche Beweismittel und die gesamten Ak- ten nochmals in allen Facetten überprüft. Dem höchsten Gericht obliegt primär die Rechtskontrolle. Damit prüft es nur, ob der angefochtene (kantonale) Ent- scheid Recht verletzt, und auch dies geschieht nur unter bestimmten Aspekten, die in Art. 95 ff. BGG abschliessend aufgezählt sind.12 In Bezug auf Sachver- haltsfeststellungen der Vorinstanzen kann das Bundesgericht nur überprüfen, ob diese offensichtlich unrichtig und damit willkürlich sind oder auf einer 6 BGE 143 III 480, E. 4.3; vgl. auch SCHMID/BUSSMANN, 753. 7 Vgl. etwa MEIER, Zivilprozessrecht, 162; GROLIMUND in: Staehelin/Staehelin/Groli- mund, § 13 N 20. 8 Art. 57 ZPO und Art. 106 Abs. 1 BGG; gl.M. SCHMID/BUSSMANN, 753. 9 BGE 142 III 782, E. 3.1.4 (Pra. 107 [2018] Nr. 46); BGE 130 III 550, E. 2. (Pra. 94 [2005] Nr. 61). 10 BGE 142 III 782, E. 3.1.4 (Pra. 107 [2018] Nr. 46); vgl. auch BGE 125 III 82, E. 1. (Pra. 88 [1999] Nr. 113). 11 BGE 143 III 480, E. 4.3. 12 Vgl. FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 154; MÜNCH/LUCZAK, Rz. 2.1. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 415 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 395 Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen.13 Respektiert der kanto- nale Entscheid die in Art. 95 ff. BGG vorgegebenen Schranken, prüft das Bun- desgericht daher nicht, ob der eingeklagte Anspruch tatsächlich besteht.14 Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt zudem die qualifizierte Rü- gepflicht nach Art. 106 Abs. 2 BGG.15 Die Partei, welche die Sachverhaltsfest- stellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.16 In der Begründung der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt.17 Die Beschwerde muss «auf die Begründung des an- gefochtenen Entscheids eingeh[en] und im Einzelnen aufzeig[en], worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt.»18 Mit Blick auf die allgemeinen Begrün- dungsanforderungen prüft das Bundesgericht daher grundsätzlich nur die gel- tend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offen- sichtlich sind. Es erachtet sich jedenfalls als «nicht gehalten, wie eine erstin- stanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese [...] nicht mehr vorgetragen werden.»19 Dies bedeutet, dass das Bundesgericht die Sachlegitimation unter der Herr- schaft der Verhandlungsmaxime lediglich nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts überprüft.20 Es muss sich nur mit Rügen auseinan- dersetzen, die von den Parteien erhoben wurden, und es erörtert demnach die- jenigen Fragen nicht, die von den Parteien nicht mehr vorgebracht werden. In- sofern schränkt das Rügeprinzip den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nach Art. 106 Abs. 1 BGG im Verfahren vor dem Bundesgericht ein.21 13 Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG. 14 MÜNCH/LUCZAK, Rz. 2.1. 15 BGE 140 III 264, E. 2.3 m.w.H.; vgl. dazu auch FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 160. 16 BGE 140 III 16, E. 1.3.1 m.w.H.; vgl. auch BGE 140 III 264, E. 2.3. 17 Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. dazu CHEVALIER/SEILER, 52 ff.; FELLMANN, Personen-Scha- den-Forum, 160 f.; MEYER/BÜHLER, 493 f.; VON WERDT, Handbuch, N 610 ff.; DERS., Haftpflichtprozess, 82 ff. 18 BGE 140 III 115, E. 2. 19 BGE 143 III 480, E. 1.1 (nicht amtlich publiziert); BGE 140 III 115, E. 2.; BGer 4A_87/2019 vom 2. September 2019, E. 2.; vgl. auch BGE 140 III 86, E. 2. (Pra. 103 [2014] Nr. 79); FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 159. 20 BGE 130 III 550, E. 2. (Pra. 94 [2005] Nr. 61). 21 BGE 140 III 86, E. 2. (Pra. 103 [2014] Nr. 79); vgl. auch CHEVALIER/SEILER, 50 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.53; MARKUS/DROESE, Kap. 5 N 25; MEYER/BÜH- LER, 494. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 416 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 396 Im vorliegenden Fall sah sich das Bundesgericht offensichtlich nicht veran- lasst, die Sachverhaltsfeststellungen, mithin die Schlussfolgerungen der kanto- nalen Gerichte aus dem Behauptungs- und Beweisverfahren,22 zu überprüfen.23 Damit konnte es die Sache trotz seiner Zweifel an der Legitimation des Klägers auf sich beruhen lassen. Beim Bundesgericht blosse Zweifel zu wecken, genügt nämlich nicht für die Annahme einer offensichtlichen Unrichtigkeit einer Sach- verhaltsfeststellung.24 3. Die kantonalen Instanzen Die vorinstanzlichen Gerichte hatten sich nicht unmittelbar zur Frage der Ak- tivlegitimation von B. zur Geltendmachung der Ansprüche aus dem Aktionär- bindungsvertrag geäussert. Sie gingen davon aus, dass der Aktionärbindungs- vertrag (auch nach dem Tod von C.) weiterhin in Kraft war und B. seine An- sprüche daher grundsätzlich auf diesen Vertrag stützen konnte.25 Ob der Aktionärbindungsvertrag (spätestens mit dem Tod von C.) tatsächlich zu einem Zweiparteienvertrag geworden war und damit weiterhin Bestand hatte, wie die Gerichte annahmen, ist indessen nicht ohne weiteres klar. Das Bundesgericht schloss nämlich lediglich aus einem Generalversammlungspro- tokoll vom 17. Juni 2005, aus dem hervorging, dass von den ursprünglich drei Vertragspartnern nur noch der Kläger und der Beklagte Aktien besassen, dass sich der Aktionärbindungsvertrag auf ein Zweiparteienverhältnis reduziert hätte.26 Die Tatsache allein, dass nur noch zwei der ursprünglich drei Vertrags- partner Aktionäre waren, sagt allerdings über das Schicksal des Aktionärbin- dungsvertrags nicht unmittelbar etwas aus.27 22 FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 154 m.w.H. 23 Vgl. BGE 143 III 480, E. 1.2 (nicht amtlich publiziert). Der Beschwerdeführer hatte vor dem Bundesgericht offenbar keine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG erhoben. Vor dem Obergericht hatte er immerhin geltend gemacht, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt nur unvollständig wiedergegeben, wesentliche Fakten unerwähnt gelassen und rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweisanträge nicht gehört (vgl. Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.1 [S. 9]). Das Obergericht erachtete diese Rügen indessen als unbegründet (Ur- teil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.3 ff., insbes. 1.5 [S. 17]). 24 FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 160. 25 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2.1 (S. 13) und 2.2.2 C. (S. 16) sowie Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 3.2.5. (S. 23 f.). 26 Vgl. BGE 143 III 480, E. 4.3. 27 Dass C. als dritter Vertragspartner 2005 keine Aktien mehr besass, war zudem logisch, war er doch bereits im Januar 2004 verstorben. Es stellt sich damit vielmehr die Frage, was mit den Aktien von C. geschehen ist. Dazu äussern sich die Gerichte indessen mit © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 417 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 397 Im Folgenden ist es angezeigt, einerseits über das Schicksal eines Aktionärbin- dungsvertrags bei Tod einer Partei, andererseits über die Klagelegitimation bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärsbindungsvertrag nachzu- denken. Zuvor sollen indessen kurz der Sachverhalt, der dem Urteil zugrunde lag, sowie die Erwägungen des Bundesgerichts – soweit sie für den vorliegen- den Beitrag von Bedeutung sind – erörtert werden. III. Sachverhalt und Erwägungen von BGE 143 III 480 Im Jahr 1985 gründeten A., B. und C. die D. AG. Alle drei Aktionäre nahmen Einsitz im Verwaltungsrat und schlossen in der Folge einen Aktionärbindungs- vertrag (ABV) ab. Der ABV enthielt unter anderem Bestimmungen betreffend eines Anspruchs der drei Gründeraktionäre auf ein Verwaltungsratsmandat bei der D. AG sowie eine Klausel, gemäss welcher B. ab einem gewissen Betrag am Lohn bzw. an einer Lohnerhöhung des A. partizipieren sollte. Für den Fall einer Verletzung des ABV wurde eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 40'000 pro Widerhandlungsfall vereinbart. Der Vertrag wurde «unkünd- bar auf unbestimmte Dauer» abgeschlossen.28 Im Jahr 1986 schied B. aus dem Verwaltungsrat aus. Weil Gespräche über eine Anpassung des ABV in der Folge scheiterten, kündigte A. im April 1999 den ABV. B. widersetzte sich der Kündigung und beantragte in den Folgejahren – letztmals im Juni 2014 – an den Generalversammlungen erfolglos seine Wahl in den Verwaltungsrat der D. AG. Per Ende 2001 schieden auch A. und C. aus dem Verwaltungsrat aus. Im Januar 2004 verstarb C.29 Im Mai 2013 reichte B. Klage ein und beantragte, A. sei viermal zur Zahlung der Konventionalstrafe (insgesamt CHF 160'000 zuzüglich Zinsen) an ihn (B.) zu verurteilen (dreimal wegen nicht erfolgter Wahl in den Verwaltungsrat in den Jahren 2009, 2011 und 2012 und einmal wegen Nichtbeteiligung an der Abgangsentschädigung von A.). Zudem sei A. zu verpflichten, ihn an der nächsten Generalversammlung der D. AG in den Verwaltungsrat zu wählen, und es sei A. zu verbieten, ihn als Verwaltungsrat der D. AG abzuwählen, so- lange er sich für dieses Amt zur Verfügung stelle und Aktionär der D. AG sei, beides unter Androhung von Busse nach Art. 292 StGB für den Unterlassungs- fall.30 keinem Wort (vgl. dazu auch IV.B. hinten). Zum Schicksal eines Aktionärbindungsver- trags beim Tod einer Vertragspartei vgl. VI. hinten. 28 BGE 143 III 480, Sachverhalt A.a (unpubliziertes Urteil). 29 BGE 143 III 480, Sachverhalt A.b und A.c (unpubliziertes Urteil). 30 BGE 143 III 480, Sachverhalt B. (unpubliziertes Urteil). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 418 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 398 Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden hiess das Begehren bezüglich der Konventionalstrafen vollumfänglich gut und verpflichtete A. zudem, B. an der nächsten Generalversammlung der D. AG in den Verwaltungsrat zu wählen. Die gegen diesen Entscheid von A. eingereichte Berufung wies das Obergericht ab.31 Im kantonalen Verfahren bestritt A. die Rechtswirksamkeit des ABV wegen der im Jahr 1999 vorgenommenen Vertragskündigung sowie wegen übermäs- siger, die Persönlichkeitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung32 und verlangte die Abweisung der Klage.33 Die kantonalen Gerichte stellten fest, dass eine ordentliche Kündigung nicht zulässig war, weil die Parteien diese Möglichkeit im ABV rechtswirksam aus- geschlossen hätten. Die von A. im April 1999 vorgenommene Kündigung sei ungültig und der ABV damit weiterhin rechtswirksam.34 Nichtigkeit aufgrund von Art. 27 Abs. 2 ZGB liege nicht vor, weil der ABV nicht den höchstpersön- lichen Kernbereich der Parteien betreffe.35 Gegen den Entscheid des Obergerichts erhob A. Beschwerde ans Bundesge- richt. Vor dem Bundesgericht rügte A. lediglich noch, die Vorinstanz habe Art. 27 Abs. 2 ZGB verletzt.36 Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, A. sei durch den ABV zwar nicht in den Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet.37 Indem der ABV aber bereits mehr als 30 Jahre Bestand hätte, bewirke seine (konkrete) Ausgestaltung eine erheblich einschneidende Beschränkung der persönlichen Gestaltungsfreiheit von A. bei der Nachfolgeregelung. Der ABV sei somit übermässig beschränkend und nicht mit Art. 27 Abs. 2 ZGB vereinbar. Er sei zeitlich zu begrenzen und falle daher mit Wirkung ex nunc dahin. A. könne demzufolge nicht verpflichtet werden, B. an der kommenden Generalversamm- lung in den Verwaltungsrat der D. AG zu wählen.38 Für die in der Vergangenheit erfolgten Nichtwahlen von B. in den Verwal- tungsrat sah das Bundesgericht die drei geforderten Konventionalstrafen dem- gegenüber als geschuldet an, weil der ABV während des insofern relevanten 31 BGE 143 III 480, Sachverhalt B. (unpubliziertes Urteil). 32 BGE 143 III 480, E. 3. 33 BGE 143 III 480, Sachverhalt C. (unpubliziertes Urteil). 34 BGE 143 III 480, E. 3.1 und 3.2. Art. 546 Abs. 1 OR ist keine zwingende Bestimmung, sodass A. seine Kündigung nicht auf Art. 546 Abs. 1 OR stützen konnte (vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1). 35 BGE 143 III 480, E. 3.2. 36 BGE 143 III 480, E. 4. 37 BGE 143 III 480, E. 5.6.1. 38 BGE 143 III 480, E. 5.6.2. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 419 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 399 Zeitraums noch gültig war.39 Das Bundesgericht hiess die Beschwerde damit teilweise gut.40 IV. Schicksal des Aktionärbindungsvertrags in BGE 143 III 480 A. Vorbemerkungen Das Bundesgericht geht wie ausgeführt davon aus, «dass der ABV spätestens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde».41 Den vorinstanz- lichen Entscheiden lässt sich indessen ebenso wenig wie dem bundesgerichtli- chen Urteil entnehmen, ob der Aktionärbindungsvertrag im Zeitpunkt des To- des von C. zwischen den ursprünglichen drei Parteien noch Bestand hatte oder ob C. bereits davor aus dem Vertrag ausgeschieden war. Unklar ist damit, ob der Tod von C. Auswirkungen auf die Weitergeltung des Aktionärbindungs- vertrags hatte, und wenn ja, welche. Ein gesellschaftsrechtlich ausgestalteter Aktionärbindungsvertrag – um einen solchen handelt es sich vorliegend42 – wird bekanntlich ohne anderweitige Vereinbarung beim Tod eines Gesellschaf- ters aufgelöst.43 B. Verschiedene denkbare Szenarien Verschiedene Szenarien sind dabei denkbar. Je nachdem, wie es sich tatsäch- lich verhielt, sind die Rechtsfolgen unterschiedlich. Folgendes kann aufgrund der Ausführungen in den Urteilen und des – mut- masslich dem streitgegenständlichen Fall zuzuordnenden – Handelsregister- 39 BGE 143 III 480, E. 6.4 i.V.m. E. 5.6.2 (nicht amtlich publiziert). Der im ABV vorge- sehene Beteiligungsanspruch von B. am Lohn von A., der nach dem Zweck der ent- sprechenden Vertragsklausel auch an der Abgangsentschädigung von A. bestand, war verjährt (BGE 143 III 480, E. 6., 6.1 und 6.2 [nicht amtlich publiziert]). Weil unter Vor- behalt einer abweichenden Abrede mit der Verjährung der gesicherten Forderung auch die Konventionalstrafe verjährt und es vorliegend an einer entsprechenden Vereinba- rung fehlte, war diesbezüglich keine (weitere vierte) Konventionalstrafe geschuldet (BGE 143 III 480, E. 6.3 und 7. [nicht amtlich publiziert]). 40 BGE 143 III 480, E. 6.4 und 7. (nicht amtlich publiziert). 41 BGE 143 III 480, E. 4.3. 42 Vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 8 ff.); BGE 143 III 480, E. 3.2 («Qualifikation des ABV als schwergewichtig ge- sellschaftsrechtlichen Vertrag»). 43 Vgl. dazu VI. hinten. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 420 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 400 auszugs als gesichert gelten: 1985 gründeten A., B. und C. die D. AG und ver- einbarten einen Aktionärbindungsvertrag. Bei der Gründung waren alle drei Aktionäre im Verwaltungsrat vertreten. Im Dezember 1986 schied der Kläger B. aus dem Verwaltungsrat aus. Im Jahr 1998 fanden unter den drei Aktionären A., B. und C. letztlich erfolglos verlaufende Gespräche über eine Anpassung des Aktionärbindungsvertrags statt. C. sowie der Beklagte A. schieden in der Folge per Ende 2001 aus dem Verwaltungsrat aus. Seit Anfang 2002 war somit keiner der Gründungsaktionäre und der ursprünglichen Parteien des Aktionär- bindungsvertrags mehr im Verwaltungsrat der Gesellschaft vertreten. A. fun- gierte nach seinem Rücktritt als Verwaltungsratspräsident Ende 2001 gemäss dem mutmasslichen Handelsregisterauszug hingegen noch als einzelzeich- nungsberechtigter Direktor. C. verstarb schliesslich im Januar 2004.44 Gemäss dem mutmasslichen Handelsregisterauszug wurde im März 1999 eine weitere Person als kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungs- rats im Handelsregister eingetragen. Bis zum 1. Januar 2008 mussten Verwal- tungsratsmitglieder nach gesetzlicher Vorschrift Aktionäre sein. Andere Perso- nen, die als Mitglieder des Verwaltungsrats gewählt wurden, konnten ihr Amt erst antreten, nachdem sie Aktionäre geworden waren.45 Soweit die Gesell- schaft nicht contra legem46 einen Verwaltungsrat hatte, der nicht zugleich Ak- tionär geworden war, musste (mindestens) eine weitere Person Aktionärseigen- schaft erlangt haben. Unklar und damit Spekulation bleibt demgegenüber Folgendes: Wurde der Ak- tionärbindungsvertrag, der in Ziff. 10 eine Nachfolgeklausel enthielt, deren ge- nauer Inhalt sich anhand der Urteile aber nicht eruieren lässt, auf den oder die neuen mutmasslichen Aktionäre übertragen?47 Wie verhielt es sich nach der – sich später allerdings als ungültig erweisenden48 – Kündigung des Aktionär- bindungsvertrags durch den Beklagten A. im Jahr 1999 mit den ursprünglichen 44 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, Sachverhalt 1. (Übersicht), E. II. 2.3.1 B. d) (S. 22 f.) und II. 2.3.1 C. d) (S. 33); BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 45 Art. 707 Abs. 1 und 2 aOR i.d.F. vor 1. Januar 2008. 46 Zur Kognition des Handelsregisterführers in Bezug auf die Prüfung der Aktionärsei- genschaft eines Verwaltungsrats vgl. etwa HOMBURGER, Art. 707 N 23 und 24; WERNLI, Art. 707 N 13. 47 Die aus dem Aktionärbindungsvertrag fliessenden Rechte und Pflichten gehen im Rah- men einer Übertragung von Aktien nicht automatisch auf den Erwerber über. Die Stel- lung als Aktionär einerseits und die Parteistellung in einem Aktionärbindungsvertrag andererseits können – selbst im Falle eines Erbgangs – ein unterschiedliches Schicksal haben (FORSTMOSER/KÜCHLER, N 123; vgl. auch FISCHER, 22 und 167 f.; FORSTMOSER, 392; GERMANN, N 187; JUTZI/EISENBERGER, 177). Eine Übertragung von Aktien in Ver- letzung einer vertraglichen Pflicht zur Überbindung des Aktionärbindungsvertrags ist gültig, weil Aktionärbindungsverträge nur Wirkungen zwischen den Vertragsparteien entfalten (FORSTMOSER, 392). 48 Vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1 und 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 421 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 401 Parteien des Aktionärbindungsvertrags? Ging neben A. auch C. von der Gül- tigkeit der Kündigung des Vertrags und damit seiner Hinfälligkeit aus und rich- tete seine Dispositionen danach aus? Hatte der Aktionärbindungsvertrag (man- gels gültiger Kündigung) im Zeitpunkt des Todes von C. zwischen den ur- sprünglichen drei Parteien noch Bestand oder war C. bereits davor aus dem Vertrag ausgeschieden? Was war mit den Aktien von C. geschehen? Hatte er sie vor seinem Tod veräussert und hielt er sie noch im Todeszeitpunkt? A., B. und C. hatten sich offenbar in unterschiedlicher Höhe mit Kapital in Form von Aktien und Darlehen an der Gesellschaft beteiligt.49 Aufgrund der in den Urteilen ausgewiesenen Beteiligungsverhältnisse wäre es grundsätzlich denkbar, dass A. die ursprünglich von C. gehaltenen Aktien (oder einen Teil davon) erworben hatte.50 Möglich wäre aber auch, dass C. sehr wenige Aktien besass und diese oder einen Teil von ihnen auf Dritte übertragen hatte. In wel- chem Zeitpunkt und auf welche Art die Übertragung auf welche Personen er- folgte, ist allerdings Spekulation, genauso wie die Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Auswirkungen der Tod von C. auf die Weitergeltung des Aktionärbindungsvertrags hatte. V. Vorgehen bei unklarer Sachlegitimation Es erstaunt – mit Blick auf den Grundsatz iura novit curia, wonach die Gerichte das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben51 –, dass sich die kantonalen Gerichte mit keinem Wort zu den Auswirkungen des Todes von C. auf den Aktionärbindungsvertrag geäussert hatten, zumal A. die Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags bestritten und die Abweisung der Klage bean- tragt hatte.52 Seinen Antrag begründete A. zwar damit, dass er den Vertrag 1999 gekündigt hätte, ferner sei der Vertrag wegen übermässiger, die Persönlich- keitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung ungültig.53 49 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 C. d) (S. 32). 50 Vgl. BGE 143 III 480, E. 5.3, wonach A. als Mehrheitsaktionär über 66 % (wohl ledig- lich 65,2 %, vgl. dazu Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. e) [S. 24] [326 Neinstimmen entsprechen 65,2 % der Stimmen]) der Aktien verfügen soll. B. soll bei der Gründung über 34 % der Aktien verfügt haben (Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 C. d) [S. 32] sowie Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.1 [S. 10]). 51 Art. 57 ZPO; vgl. dazu etwa LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.48 ff. 52 Vgl. auch SCHMID/BUSSMANN, 753. 53 BGE 143 III 480, E. 3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 422 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 402 Indem die Gerichte das Recht im Rahmen der von den Parteien gestellten Rechtsbegehren und des dem Gericht unterbreiteten Lebenssachverhalts von Amtes wegen anzuwenden haben und es einer Partei auch nicht schadet, wenn sie zu den von ihr gestellten Begehren keine rechtlichen Ausführungen macht,54 hätte man erwarten dürfen, dass sich das Gericht aufgrund des Antrags auf Ab- weisung der Klage wegen Rechtsunwirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags nicht lediglich mit den von den Parteien vorgebrachten rechtlichen Begründun- gen auseinandersetzt, sondern auch andere rechtliche Begründungen in Erwä- gung zieht. Einem entsprechenden Vorgehen wäre nicht entgegengestanden, dass für Rechtsanwendung ausserhalb des dem Gericht zur Entscheidung un- terbreiteten Streitgegenstandes kein Raum bleibt,55 hat doch das Gericht die Berechtigung der Klage nach allen möglichen rechtlichen Begründungen zu prüfen.56 Offensichtlich gingen die kantonalen Gerichte davon aus, dass der Tod von C. keinen Einfluss auf die (Weiter-)Geltung des Aktionärbindungsvertrags zwi- schen A. und B. hatte. Entweder war aufgrund der Akten57 klar, dass der Akti- onärbindungsvertrag – als Zweiparteienvertrag – noch Bestand hatte und damit die Legitimation von B., seine Ansprüche auf den Vertrag zu stützen, grund- sätzlich gegeben war. Dann erstaunen allerdings die Zweifel des Bundesge- richts an der Legitimation des Klägers. War demgegenüber nicht erstellt, dass der Vertrag zu einem Zweiparteienvertrag geworden war, wie das Bundesge- richt mutmasste, hätte jedenfalls das Kantonsgericht Zweifel an der Legitima- tion von B. haben müssen.58 Es stellt sich damit auch die Frage, wie ein Gericht in solchen Fällen vorzugehen hat. Die Sachlegitimation der klagenden Partei ist eine Frage des materiellen Rechts und keine Prozessvoraussetzung.59 Ergibt sich aufgrund des von den Parteien 54 LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.49. 55 GLASL, Art. 57 N 9. Zur Frage, wie sich der Streitgegenstand bestimmt, vgl. etwa MEIER, Zivilprozessrecht, 199 ff. 56 MEIER, Zivilprozessrecht, 199 und 205. 57 Eine Instruktionsverhandlung hatte offenbar nicht stattgefunden und auf die Durchfüh- rung der Hauptverhandlung hatten die Parteien verzichtet (vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, Sachverhalt, 2. [Prozessgeschichte]). 58 Im Berufungsverfahren kann der Beklagte, der es vor erster Instanz versäumt hatte, die Aktivlegitimation des Klägers rechtzeitig zu bestreiten, das Unterlassene nicht nachho- len. Die Unterlassung kann weder durch neue Tatsachen noch durch neue Beweismittel gerechtfertigt werden (BGer 4A_404/2016 vom 7. Dezember 2016, E. 2.2; vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Insofern hat denn auch das Obergericht betreffend die Fragen der Rechtswirksamkeit des ABV weitgehend auf das Urteil des Kantonsgerichts verwiesen (vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1). 59 BGE 128 III 50, E. 2.b) bb); vgl. auch BGE 139 III 353, E. 2.1, 138 III 537, E. 2.2.1, 138 III 213, E. 2.3; statt vieler LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 5.24; MARKUS/DRO- ESE, Kap. 4 N 21. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 423 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 403 vorgetragenen Sachverhalts, dass der eingeklagte Anspruch der klagenden Par- tei gar nicht zusteht, dem Kläger mithin die Aktivlegitimation fehlt, ist die Klage abzuweisen, auch wenn die Aktivlegitimation von der beklagten Partei nicht ausdrücklich bestritten wird.60 Bestehen (lediglich) Zweifel (des Gerichts) an der Aktivlegitimation, äussern sich die Parteien aber nicht zur Sachlegitimation, stellt sich die Frage, ob es Aufgabe des Gerichts ist, die Aktivlegitimation zu klären, wenn der Beklagte die Abweisung der Klage (aus anderen Gründen) verlangt. Das Gericht ist bei der von Amtes wegen vorgenommenen Prüfung der Klage- legitimation gehalten, die Parteien anzuhören, bevor es die Klage abweist, wenn die klägerische Sachlegitimation von den Parteien nicht erörtert wurde. Ansonsten erweist sich ein solches Vorgehen bzw. die Abweisung der Klage als unvorhersehbar und verletzt den Anspruch der Parteien auf rechtliches Ge- hör.61 Der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich zwar in erster Linie auf Tat- sachenfeststellungen. Ein Recht der Parteien, zu rechtlichen Fragen angehört zu werden, wird nur in beschränktem Umfang anerkannt. Die Gerichte sind nach dem Grundsatz iura novit curia frei, die rechtliche Bedeutung des Sach- verhalts zu beurteilen. Sie können auch auf der Grundlage einer anderen als von den Parteien vorgebrachten Rechtsnorm entscheiden. Daher müssen die Parteien grundsätzlich nicht ausdrücklich zur Tragweite von Rechtsnormen an- gehört werden. Ausnahmsweise sind sie aber anzuhören, nämlich dann, wenn das Gericht beabsichtigt, seine Entscheidung auf eine Rechtsnorm oder einen Rechtsgrundsatz zu stützen, die im Laufe des Verfahrens nicht zur Sprache ge- kommen sind, insbesondere weil sich keine der Parteien darauf berufen hat und von deren Relevanz im konkreten Fall nicht ausgegangen werden konnte.62 Das Gericht hat allerdings nicht ex officio nach Tatsachen zu suchen, welche die Sachlegitimation der klagenden Partei erschüttern könnten, wenn sich auf- grund der Sachdarstellung der Parteien die Aktivlegitimation ohne Weiteres ergibt.63 Im vorliegenden Fall war die Aktivlegitimation von B. offenbar nicht ohne Weiteres erstellt, ansonsten hätte das Bundesgericht wohl keine diesbezüg- lichen Zweifel geäussert. Man könnte sich daher fragen, ob in der Bestreitung der Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags und im Antrag des Be- 60 Vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 5.24; OTT, 22 f. 61 BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7. und 8.; vgl. auch OTT, 23. 62 BGer 4P.168/2006 vom 19. Februar 2007, E. 7.1 (nicht amtlich publiziert in BGE 133 III 139); BGE 130 III 35, E. 5. 63 Vgl. OTT, 23. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 424 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 404 klagten A. auf Abweisung der Klage nicht auch die Bestreitung der Aktivlegi- timation implizit enthalten war und das Kantonsgericht daher mit Blick auf die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO64 die Parteien im Rahmen einer In- struktionsverhandlung zu dieser Thematik (und damit letztlich auch zu den Auswirkungen des Todes von C. auf den Aktionärbindungsvertrag) hätte be- fragen müssen.65 Implizite Bestreitungen müssen nämlich genügen, wenn diese offensichtlich in der ausdrücklichen Bestreitung einer anderen Behauptung ent- halten sind.66 Der erforderliche Grad an Substanziierung einer Bestreitung wird durch den Grad der Substanziierung der Behauptung beeinflusst.67 Pauschale Bestreitun- gen genügen zwar nicht.68 Indem A. indessen die Rechtswirksamkeit des Akti- onärbindungsvertrags bestritten und Abweisung der Klage beantragt hatte, hat er den Wahrheitsgehalt der klägerischen Behauptungen (Bestand des Aktionär- bindungsvertrags) infrage gestellt und damit versucht, das vorgebrachte Klage- fundament zu entkräften. Von der bestreitungsbelasteten Partei kann grund- sätzlich nicht erwartet werden, dass sie begründet, weshalb eine bestrittene Be- hauptung unrichtig ist.69 Dem mag man entgegenhalten, in der Bestreitung der Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags durch A. liege nicht die Verneinung des die Aktiv- legitimation begründenden Klagefundaments, sondern die Geltendmachung ei- nes Aufhebungsgrundes, nämlich der Kündigung, in Form einer selbstständi- gen Schutzbehauptung.70 Wird ein Anspruch durch den Kläger substanziiert geltend gemacht, liegt darin implizit auch die Behauptung der Legitimation zur Sache und in diesem Fall treffe den Beklagten in Bezug auf deren Bestreitung jedenfalls die Behauptungs- und Beweislast.71 Bleibe eine implizite Tatsache unbestritten, gelte sie als anerkannt, und nach materiellem Recht sei die Aktiv- 64 Vgl. dazu etwa FELLMANN, Fragepflicht, 76 ff. Die gerichtliche Fragepflicht schwächt im ordentlichen Verfahren letztlich die Verhandlungsmaxime ab (FELLMANN, Frage- pflicht, 77 und 97). 65 Vgl. auch SCHMID, 126 Fn. 137. Zur Frage, inwieweit eine anwaltliche Vertretung der Parteien – wie im vorliegenden Fall – die gerichtliche Fragepflicht einschränkt, vgl. etwa FELLMANN, Fragepflicht, 77, 79 und insbes. 89 ff.; HURNI, Art. 56 N 27 ff.; MEIER, Substantiierungslast, N 261. 66 Vgl. HURNI, Art. 55 N 41; LEUENBERGER, Art. 222 N 21. Zur Zulässigkeit konkludenter bzw. impliziter Bestreitungen vgl. etwa MEIER, Substantiierungslast, N 241. 67 BGE 141 III 433, E. 2.6; vgl. auch etwa HÜRLIMANN, 210. Zur Substanziierungspflicht vgl. etwa FELLMANN, Substanziierungspflicht, 15 ff. 68 BGE 141 III 433, E. 2.6. 69 Vgl. BGE 117 II 113, E. 2.; HURNI, Art. 55 N 43 m.w.H. Zur Bestreitungslast vgl. etwa MEIER, Substantiierungslast, N 224 ff. 70 Vgl. auch BGE 48 II 347, E. 4. 71 BGE 48 II 347, Regeste und E. 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 425 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 405 legitimation eben eine implizite Tatsache, d.h. eine Tatsache, die in einer aus- drücklich vorgebrachten Behauptung mitenthalten sei.72 Insofern habe der Be- klagte A. eine Einwendung als Verteidigungsmittel vorgebracht und die Tatsa- chenbehauptungen des Klägers B. gar nicht im eigentlichen Sinn bestritten, mithin das Klagefundament geleugnet. Einwendungen und Einreden sind als eigenständige Behauptungen nämlich von ausdrücklichen und konkludenten bzw. impliziten Bestreitungen zu unterscheiden.73 Und bei Geltung der Ver- handlungsmaxime dürfen Tatsachen, die von den Parteien nicht behauptet wor- den sind, vom Gericht nicht berücksichtigt werden.74 Bei der vorliegenden «Unklarheit» in Bezug auf die Aktivlegitimation geht es indessen nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Rechtsfrage. Und im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat das Gericht nicht nur die massgebende Rechtsnorm zu eruieren, sondern auch den rechtlich rele- vanten Sachverhalt festzustellen.75 Insofern lässt sich die «Rechtsanwendung als Denkvorgang nicht von der Feststellung des Sachverhalts trennen».76 Es zeigt sich einmal mehr auch im vorliegenden Fall, dass man nicht nur auf hoher See, sondern auch vor Gericht allein in Gottes Hand ist! Wie es sich mit der Legitimation von B. tatsächlich verhielt, kann anhand der Urteile nicht mit Sicherheit eruiert werden. Daher soll es damit sein Bewenden haben. Im Fol- genden soll lediglich noch kurz auf zwei Fragen eingegangen werden: Nämlich erstens, welche Auswirkungen hat der Tod einer Vertragspartei auf einen ge- sellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag, und zweitens, wer ist legitimiert, Ansprüche aus dem Aktionärbindungsvertrag geltend zu ma- chen? 72 BGE 48 II 347, E. 4.; vgl. auch BGer 4A_404/2016 vom 7. Dezember 2016, E. 2.2. 73 MEIER, Substantiierungslast, N 242. 74 Vgl. BAUMGARTNER et al., 5. Kap. N 20 («Quod non est in actis, non est in mundo»); MEIER, Zivilprozessrecht, 383. 75 FELLMANN, Substanziierungspflicht, 22. 76 FELLMANN, Substanziierungspflicht, 22. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 426 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 406 VI. Auswirkungen des Todes einer Vertragspartei auf den Aktionärbindungsvertrag A. Im Allgemeinen Ein gesellschaftsrechtlich ausgestalteter Aktionärbindungsvertrag – um einen solchen handelt es sich vorliegend77 – wird aufgelöst, wenn eine Partei stirbt.78 Möglich ist allerdings die Vereinbarung, dass die Gesellschaft im Falle des Todes einer Vertragspartei nicht aufgelöst wird, sondern mit den Erben oder einzelnen von ihnen fortbestehen soll.79 Fehlt eine entsprechende Klausel im Vertrag, kön- nen die Parteien auch im Nachhinein – solange die Liquidation nicht abgeschlos- sen ist – die Fortsetzung mit der Erbengemeinschaft (oder einzelnen Erben) ver- einbaren.80 Zulässig ist auch, dass im Aktionärbindungsvertrag vorgesehen wird, dass die Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters unter den verbleibenden Gesellschaftern (ohne die Erben des verstorbenen Gesellschafters) weitergeführt wird (sog. Fortsetzungsklausel).81 Schliesslich können die verbleibenden Gesell- schafter nach dem Tod eines Partners vereinbaren, die Gesellschaft unter sich fortzuführen, solange die Liquidation nicht abgeschlossen ist.82 B. In BGE 143 III 480 Wie ausgeführt, ergibt sich weder aus den vorinstanzlichen Urteilen noch aus dem Urteil des Bundesgerichts, wie es sich im vorliegenden Fall tatsächlich verhielt. Der Aktionärbindungsvertrag wurde «unkündbar auf unbestimmte Zeit abgeschlossen» und Änderungen waren nur mit schriftlichem Einverständ- 77 Vgl. Fn. 42 vorne. 78 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; vgl. FISCHER, 184 m.w.H.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 461; GERMANN, N 221; JUTZI/EISENBERGER, 173; vgl. auch BGE 116 II 49, E. 4. b); STAEHE- LIN, Art. 545/546 N 9. 79 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; sog. Eintritts- und Nachfolgeklauseln; vgl. dazu FISCHER, 187 ff. und 196 ff.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 539 ff.; GERMANN, N 225 ff. und 229 ff.; JUTZI/EISENBERGER, 184 ff.; STAEHELIN, Art. 545/546 N 10 und 13. Die Rechtsnatur von Nachfolgeklauseln ist umstritten, vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 569. 80 Vgl. STAEHELIN, Art. 545/546 N 11. 81 Vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 463; GERMANN, N 222 ff.; JUTZI/EISENBERGER, 172 f.; STAEHELIN, Art. 545/546 N 12. 82 Sog. Fortsetzungsvereinbarung; vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 474 f.; GERMANN, N 222; JUTZI/EISENBERGER, 174; vgl. auch BGE 116 II 49, E. 4. b). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 427 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 407 nis der drei Gründeraktionäre möglich.83 Der Vertrag enthielt ferner eine Klau- sel über die Rechtsnachfolge,84 wonach er auf einen Rechtsnachfolger übertra- gen werden musste.85 Der genaue Inhalt dieser Klausel lässt sich anhand der Urteile indessen nicht eruieren. Zudem enthielt der Vertrag eine umfangreiche Regelung betreffend Vorhandrechte.86 Danach konnten die Aktien unter be- stimmten Bedingungen verkauft werden. Eine Vertragspartei konnte sich daher von ihren vertraglichen Verpflichtungen (indirekt) durch den Verkauf ihrer Ak- tien lösen.87 Das Kantonsgericht als erste Instanz ging allerdings nicht auf die Rechtsnach- folgeklausel ein und behandelte unter dem Aspekt der Auflösung des Aktio- närbindungsvertrags lediglich die ordentliche Kündigung sowie die ausseror- dentliche Beendigung aus wichtigem Grund bzw. wegen übermässiger Bin- dung.88 Die Wirkungen, die der Tod von C. auf den Aktionärbindungsvertrag hatte, thematisierte es – wie auch das Obergericht als zweite Instanz – demge- genüber nicht. Als Beklagter hatte A. zwar die weitere Gültigkeit des Aktionärbindungsver- trags nach der von ihm ausgesprochenen Kündigung im Jahr 1999 bestritten und die Abweisung der Klage beantragt, offenbar im Prozess aber nicht (even- tualiter) eingewendet, der Aktionärbindungsvertrag sei (jedenfalls) durch den Tod von C. aufgelöst worden. B. verlangte 2013 mit seiner Klage unter ande- rem je eine Konventionalstrafe für die nicht erfolgte Wahl in den Verwaltungs- rat für die Jahre 2009, 2011 und 201289 sowie im Rahmen einer Realerfüllung seine (zukünftige) Wahl in den Verwaltungsrat für das Jahr 2014. C. verstarb 2004 und war somit im Zeitraum, auf den B. seine Ansprüche aus dem Aktio- närbindungsvertrag stützte, bereits tot. Schied C. vor seinem Tod aus dem Aktionärbindungsvertrag aus, ist es grund- sätzlich möglich, dass der Vertrag zwischen A. und B. weiterhin Bestand hatte und zu einem Zweiparteienvertrag geworden war, auf den B. seine Ansprüche stützen konnte. 83 Ziff. 11 ABV, vgl. BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 84 Ziff. 10 ABV, vgl. dazu Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10). 85 BGE 143 III 480, E. 5.6.2. 86 Vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10); BGE 143 III 480, E. 5.6.2. 87 Ziff. 4 ABV, vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2.1 (S. 12). 88 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2 (S. 11 ff.). 89 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. b) (S. 18); BGE 143 III 480, E. 4.3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 428 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 408 Bestand der Aktionärbindungsvertrag demgegenüber im Zeitpunkt des Todes von C. noch zwischen den ursprünglichen drei Parteien, sind zwei Szenarien denkbar. Entweder wurde der Vertrag durch den Tod von C. aufgelöst. Dann wäre aber jedenfalls die Rechtsgrundlage der Ansprüche auf Wahl bzw. aus der Nichtwahl (Konventionalstrafen) in den Verwaltungsrat entfallen, zumal B. diese Ansprüche auf die Zeit nach dem Wegfall des Vertrags gestützt hätte.90 Wurde der Vertrag durch den Tod von C. demgegenüber nicht aufgelöst, weil er eine Fortsetzungsklausel enthielt, konnte er als Zweiparteienvertrag weiter- bestehen.91 Ob im Vertrag eine Fortsetzungsklausel vereinbart war, geht aus den Urteilen indessen nicht hervor.92 Enthielt der Aktionärbindungsvertrag keine Fortsetzungsklausel, stellt sich die Frage, ob nach dem Tod von C. auf eine nachträgliche (konkludente) Vereinbarung von A. und B. auf Fortsetzung der Gesellschaft geschlossen werden durfte.93 In diesem Zusammenhang ist die von A. im Jahr 1999 aufgrund von ergebnis- los verlaufenen Gesprächen über eine Anpassung des Aktionärbindungsver- trags ausgesprochene Kündigung von Bedeutung. Mit der – sich allerdings nachträglich als ungültig erwiesenen94 – Kündigung brachte A. zum Ausdruck, dass er den Aktionärbindungsvertrag nicht weiter gelten lassen wollte. Daran änderte nichts, dass sich B. dieser Kündigung widersetzte und am Aktionärbin- dungsvertrag festhielt95 und schliesslich seine Klage darauf stützte.96 Es konnte demnach nicht davon ausgegangen werden, dass A. den Vertrag nach dem Tod von C. weitergelten lassen wollte. Sofern keine vertragliche Fortset- zungsklausel bestand, durfte nicht von einer (konkludent vereinbarten) Weiter- geltung des Aktionärbindungsvertrags ausgegangen werden. Damit wäre aber auch die Rechtsgrundlage der Ansprüche von B. entfallen. 90 Die von B. geforderte Konventionalstrafe wegen Nichtleistung der Beteiligung an der Abfindung von A. war im Übrigen verjährt (BGE 143 III 480, E. 6. ff. [nicht amtlich publiziert]). 91 Dafür, dass der Aktionärbindungsvertrag eine Eintritts- oder Nachfolgeklausel enthielt und daher mit allfälligen Erben von C. fortbestand, gibt es keine Anhaltspunkte. 92 Die im Vertrag enthaltene Rechtsnachfolgeklausel weist allerdings darauf hin, dass der Vertrag offenbar nicht an die drei Gründungsmitglieder A., B. und C. gebunden sein sollte. Vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, N 463, wonach die «meisten Aktionärbin- dungsverträge […] – ausdrücklich oder stillschweigend – unter der Übereinkunft stehen [dürften], dass der Vertrag beim Tod einer Vertragspartei (oder beim Eintritt eines an- deren Beendigungsgrundes) unter den verbleibenden Parteien weitergeführt werden soll (Fortsetzungsklausel […])». 93 Zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung, solange die Liquidation der Gesellschaft nicht abgeschlossen ist, vgl. VI.A. vorne. 94 Vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1 und 4. 95 BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 96 BGE 143 III 480, E. 2. (nicht amtlich publiziert). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 429 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 409 Die Annahme des Bundesgerichts, der Aktionärbindungsvertrag habe zwi- schen A. und B. weiterhin Bestand, kann daher nicht als gesichert gelten und erstaunt auch im Hinblick auf die Begründung. Das Bundesgericht schliesst nämlich allein aus der Tatsache, dass sich aus dem Protokoll der Generalver- sammlung vom 17. Juni 2005 ergab, dass von den ursprünglichen drei Ver- tragsparteien lediglich noch A. und B. Aktien der Gesellschaft besassen, auf den Weiterbestand des Vertrags zwischen A. und B. Wie es sich tatsächlich verhielt, muss mangels gesicherter Erkenntnisse dahin- gestellt bleiben. Abschliessend soll lediglich noch kurz Stellung zur Frage ge- nommen werden, wer legitimiert ist, Ansprüche aus einem gesellschaftsrecht- lich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag geltend zu machen. VII. Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag A. Im Allgemeinen Wer gegen wen in welcher Form Ansprüche aus einem Aktionärbindungsver- trag geltend machen kann, hängt einerseits davon ab, ob der Vertrag gesell- schaftsrechtlich oder schuldrechtlich ausgestaltet ist, andererseits davon, wie der geltend gemachte Anspruch zu qualifizieren ist.97 Während bei einem ge- sellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag die Ansprüche aus dem Vertrag der Gemeinschaft der Vertragsparteien zustehen und daher grund- sätzlich von allen Gesellschaftern gemeinsam geltend zu machen sind, ist bei einem schuldrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag mit gegenseiti- gen Vertragspflichten, die in einem Synallagma stehen, grundsätzlich von der Klagelegitimation der anspruchsberechtigten Partei auszugehen.98 Bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag müs- sen Sozialansprüche99 daher entweder durch alle Parteien gemeinsam (mit Aus- 97 Zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag im Allgemei- nen vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2023 ff.; GERMANN, N 244 ff.; HINTZ-BÜH- LER, 190 ff.; LANG, 72 ff. 98 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2084 f. 99 Vgl. dazu etwa FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 629. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 430 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 410 nahme desjenigen, gegen den sich die Klage richtet) als notwendige Streitge- nossen100 mit einer Gesellschafts- oder Gesamthandsklage101 oder subsidiär102 durch einen Gesellschafter allein mittels einer actio pro socio103 geltend ge- macht werden.104 Die Klage richtet sich gegen die sich vertragswidrig verhal- tende Partei, diese ist passivlegitimiert. Die Gesellschafter klagen bei der Gesellschafts- oder Gesamthandsklage (so- weit es um eine Leistungsklage geht) auf Leistung an die Gesellschaft, und zwar unabhängig davon, ob ein Gesellschaftsvermögen besteht oder nicht.105 Schadenersatzansprüche der Gesellschaft oder Konventionalstrafen fallen da- mit ins Gesellschaftsvermögen, was dazu führt, dass auch der fehlbare Gesell- schafter im Rahmen seines Gewinnbeteiligungsrechts bzw. Liquidationsan- spruchs daran partizipiert.106 Beteiligt sich einer der Gesellschafter (mit Aus- nahme desjenigen, gegen den sich die Klage richtet) nicht auf der Klägerseite am Prozess, ist die Klage mangels Aktivlegitimation abzuweisen.107 Im Rahmen einer actio pro socio kann die Klage durch einen einzelnen Gesell- schafter erhoben werden, der als Prozessstandschafter108 in eigenem Namen klagt, aber nur Leistung an die Gesellschaft verlangen kann.109 Der als Prozess- standschafter klagende Gesellschafter ist nicht (alleiniger) Träger des geltend gemachten Sozialanspruchs. Der Anspruch steht (materiell) der Gesamtheit der Gesellschafter zu,110 sodass der Kläger nicht Leistung an sich selbst verlangen kann.111 Klagt er auf Leistung an sich selbst, ist die Klage abzuweisen. Zu beachten ist allerdings, dass nicht jede aus einem gesellschaftsrechtlichen Aktionärbindungsvertrag resultierende Leistungspflicht zwingend ein Beitrag 100 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 632; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2089. 101 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 631 f.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2088; MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, § 12 N 48. 102 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 641 m.w.H.; a.M. HARTMANN, 409 ff. 103 Vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 635 ff.; FLEISCHER/HARZMEIER, 239 ff. (ins- bes. in historischer und rechtsvergleichender Hinsicht); HARTMANN, 397 ff.; LÖTSCHER, N 1114 ff. 104 Vgl. etwa FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 630 m.w.H.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, § 12 N 48. 105 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 633. 106 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 536 N 103; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 1565. 107 Vgl. auch HARTMANN, 403; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 3.36 f. 108 Ob eine Prozessstandschaft vorliegt, ist im schweizerischen Recht umstritten (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 637 ff. m.w.H.; HANDSCHIN/VONZUN, Art. 531 N 178 m.w.H.). 109 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 636 und 638 ff.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; LÖTSCHER, N 153, 197, 381 und 1114 ff. 110 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 636 ff. 111 Vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; HARTMANN, 398; LÖTSCHER, N 420. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 431 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 411 an die einfache Gesellschaft sein muss. Einzelne Vertragselemente können sy- nallagmatischen Charakter haben.112 Synallagmatische Elemente sind auch in Mehrparteienverträgen möglich.113 Der Vertrag ist somit letztlich aufgrund sei- nes konkreten materiellen Inhalts rechtlich einzuordnen und zu behandeln.114 Insofern ist eine Einzelfallbetrachtung unabdingbar115 und es ist durch Ausle- gung zu beurteilen, welche Leistungen einer Vertragspartei im konkreten Fall als Beiträge an die Gesellschaft und welche als Teil eines schuldrechtlichen Austauschverhältnisses zu qualifizieren sind.116 Demnach ist es auch bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionär- bindungsvertrag möglich, dass eine Vertragspartei allein klageberechtigt ist, nämlich dann, wenn der Vertrag neben gesellschaftsrechtlichen auch schuld- rechtliche117 bzw. synallagmatische Elemente enthält und es sich beim geltend gemachten Anspruch bzw. der Leistungspflicht um einen gewöhnlichen schuldrechtlichen Vertragsbestandteil handelt.118 Hat ein Vertragspartner per- sönlich einen unmittelbaren Schaden erlitten, kann er den Schadenersatzan- spruch ebenfalls in eigenem Namen geltend machen und Leistung an sich selbst verlangen.119 Gleiches gilt für eine Konventionalstrafe, die der Sicherung des Anspruches dient.120 B. In BGE 143 III 480 Das Bundesgericht hatte aufgrund der Tatsache, dass ursprünglich drei Parteien am Aktionärbindungsvertrag beteiligt waren, sich im Prozess aber nur noch zwei Parteien gegenüberstanden, Zweifel an der Legitimation des Klägers, mit- tels Klage Leistung an sich selbst zu verlangen. Diese Zweifel schob es indes- sen zur Seite, indem es davon ausging, der Aktionärbindungsvertrag sei zu ei- nem Zweiparteienvertrag geworden, der einem Austauschverhältnis so nahe 112 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180 und 182; vgl. auch FISCHER, 35; HINTZ-BÜHLER, 35 und 48. 113 VISCHER, SZW 2017, 429. 114 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180; vgl. auch HINTZ-BÜHLER, 34 ff.; VISCHER, successio 2020, 7; DERS., SZW 2017, 430. 115 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180; vgl. auch FISCHER, 36; HINTZ-BÜHLER, 48. 116 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 141. 117 Zur Problematik der Terminologie «schuldrechtlich» in diesem Zusammenhang vgl. VISCHER, SZW 2017, 431. 118 Vgl. BGE 143 III 480, E. 4.3; FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 625 m.w.H.; vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2086. 119 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 625 sowie Art. 538 N 15 ff. und 142. 120 Vgl. BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 3.3.1; TRUNIGER, Art. 538 N 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 432 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 412 stehe, dass es sich bereits deshalb rechtfertige, ihn bezüglich möglicher Einre- den wie einen solchen zu behandeln.121 Es konzentrierte sich damit auf die Frage, welche Einreden einem geltend gemachten Anspruch entgegen gehalten werden können, ging aber auf die Problematik, wer im vorliegenden Fall über- haupt legitimiert war, Ansprüche aus dem Aktionärbindungsvertrag geltend zu machen, nicht mehr ein, weil sich die Parteien zur Legitimation nicht geäussert hatten.122 Geht man davon aus, dass der Vertrag tatsächlich zu einem Zweiparteienver- trag zwischen A. und B. geworden war, was indessen keineswegs klar ist,123 stellt sich die Frage, ob B. legitimiert war, Leistung der Konventionalstrafen an sich zu verlangen und auch den Anspruch auf Wahl in den Verwaltungsrat direkt gegen A. geltend zu machen. Konventionalstrafen, die zur Sicherung der Ansprüche aus dem Vertrag dienen, können als schuldrechtliche (synallagmatische) Elemente qualifiziert wer- den.124 Indem B. geltend gemacht hatte, A. hätte seine Ansprüche aus dem Ak- tionärbindungsvertrag (Einsitz im Verwaltungsrat und Beteiligung an der Ab- gangsentschädigung) verletzt und würde daher die Konventionalstrafen schul- den, war er – wie bei einem unmittelbaren Schaden – legitimiert, Leistung an sich selbst zu verlangen. Er konnte damit als Rechtsträger der geltend gemach- ten Ansprüche betrachtet werden.125 Der Anspruch auf (künftige) Wahl in den Verwaltungsrat qualifiziert sich vor- liegend demgegenüber als gesellschaftsrechtlicher Anspruch.126 Grundsätzlich 121 BGE 143 III 480, E. 4.3. Bei Zweipersonengesellschaften besteht eine in ihren Wirkun- gen analoge Situation zu einem Austauschvertrag (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 183 m.w.H.). 122 BGE 143 III 480, E. 4.3. 123 Vgl. dazu eingehend II.B.3. und VI.B. vorne. 124 Vgl. FISCHER, 35; HINTZ-BÜHLER, 48. 125 Vgl. auch BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 3.3.1; TRUNINGER, Art. 538 N 4. Die entsprechende Klausel im Aktionärbindungsvertrag lautete: «Verletzt eine Ver- tragspartei die ihr in diesem Vertrag auferlegten Pflichten, so verfällt sie in eine Kon- ventionalstrafe von Fr. 40'000.-- in jedem Widerhandlungsfall [...]» (Ziff. 12 ABV; vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 A. [S. 17]). 126 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10), wonach diese Vertragsklausel «[e]indeutig gesellschaftsrechtlicher Natur» sei; vgl. auch VON DER CRONE, § 11 N 28; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 873 ff., die bei solchen Klauseln von Bestimmungen über die Steuerung von Organfunktionen sprechen (vgl. N 752). VISCHER wirft (zu Recht) die Frage auf, ob es sich bei solchen Klauseln nicht doch um synallagmatische Elemente handle, weil der Rechtsgrund der Leistungspflicht der einen Partei nicht im vereinbarten gemeinsamen Zweck liege, sondern in der Leis- tungspflicht der anderen Partei bzw. der anderen Parteien. «Ich helfe dir (bzw. euch), einen Verwaltungsratssitz zu bekommen, wenn du mir hilfst (bzw. ihr mir helft), einen Verwaltungsratssitz zu bekommen. [...] Do ut des» (VISCHER, SZW 2017, 429). Vgl. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 433 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 413 richten sich Ansprüche aus Sozialverbindlichkeiten gegen die Gesellschaft bzw. die Gesamtheit der Gesellschafter und nicht gegen (einzelne) Mitgesell- schafter.127 Für Sozialverbindlichkeiten aus den Verwaltungsrechten der ein- zelnen Gesellschafter geht die Lehre indessen davon aus, dass auch eine un- mittelbare Geltendmachung gegen den sich dem Anspruch widersetzenden Ge- sellschafter möglich ist.128 B. war daher – unabhängig davon, ob der Aktionär- bindungsvertrag zu einem Zweiparteienvertrag geworden war – legitimiert, den Anspruch auf (zukünftige) Wahl in den Verwaltungsrat im Rahmen einer Klage auf (Real-)Erfüllung direkt gegen A. geltend zu machen. VIII. Schlussbemerkung Prozessieren hat seine Tücken und selbst wenn das Bundesgericht Zweifel da- ran hat, ob der Kläger tatsächlich legitimiert ist, die Klage zu erheben, bedeutet dies noch lange nicht, dass der Beklagte auf höchstrichterliche Schützenhilfe vertrauen darf. So hat sich auch im vorliegenden Fall bewahrheitet: «Vor Ge- richt und auf hoher See ist man allein in Gottes Hand!», wie Walter Fellmann gemeinhin zu sagen pflegt, wenn man ihn als erfahrenen Anwalt nach den Pro- zesschancen fragt. IX. Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2017, Personenrecht, Veröffentlicht in Band 143, ZBJV 2018, 397 f. BAUMGARTNER SAMUEL/DOLGE ANNETTE/MARKUS ALEXANDER R./SPÜHLER KARL, Schweizerisches Zivilprozessrecht mit Grundzügen des internationa- len Zivilprozessrechts, 10. Aufl., Bern 2018 (zit. BAUMGARTNER et al.) BETTSCHART SÉBASTIEN/FISCHER PHILIPP, Une convention d’actionnaires est jugée excessive par le Tribunal fédéral, CJN, publié le 24 octobre 2017 ferner FORSTMOSER, 385, der mit Blick auf BGE 85 II 452, E. 2 Versprechungen für einen Sitz im Verwaltungsrat als «[e]ine Art Garantieverträge» (im Sinne von Art. 111 OR) qualifiziert. Aufgrund der Formulierung der Klausel im vorliegenden Fall (Stimm- bindung) ist die Qualifikation als gesellschaftsrechtlich indessen durchaus vertretbar. Zum Wortlaut der Klausel vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. a) (S. 17 f.). 127 Vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 651 ff. 128 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 653 m.w.H. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 434 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 414 CHEVALIER MARCO/SEILER BENEDIKT, Das Rügeprinzip vor Bundesgericht und der oberen kantonalen Instanz, in: Fankhauser Roland/Widmer Lüchinger Corinne/Klingler Rafael/Seiler Benedikt (Hrsg.), Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Professor Thomas Sutter-Somm, Zürich/Basel/ Genf 2016, 49 ff. FAVRE PASCAL, Convention d’actionnaires – Quelles limites aux engagements d’un actionnaire?, EF 2018, 614 f. FELLMANN WALTER, Überprüfung der Schadensberechnung und Schadener- satzbemessung durch das Bundesgericht, in: Weber Stephan/Schmid Mar- kus (Hrsg.), Personen-Schaden-Forum 2020, Zürich/Basel/Genf 2020, 153 ff. (zit. 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möglich sind, und Scheinkäufe in Analogie zu Art. 23 Abs. 2 BetmG nicht auf die jugendli- 46 Gnägi, S. 28

Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 54 00 ∙ regina.aebi@unilu.ch www.unilu.ch Luzern, Dezember 2024 Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Zusammenfassung Die Ärztliche Notfallanordnung (ÄNO) klärt formularmässig diejenigen medizinischen Fra- gen, die bei einer bestimmten Person womöglich dereinst notfallmässig entschieden wer- den müssen. Oftmals – aber nicht zwingend – erfolgt die Erstellung einer ÄNO im Rahmen einer Gesundheitlichen Vorausplanung (GVP). Es handelt sich um ein in der Praxis bewähr- tes und oft verwendetes Dokument, das jedoch im geltenden Medizinrecht vom Gesetzge- ber bislang nicht ausdrücklich erwähnt und gewürdigt wird. Die ÄNO kann je nach den kon- kreten Umständen unterschiedlich in das gesetzliche System eingeordnet werden: - Sofern die gesetzlichen Gültigkeitsanforderungen erfüllt sind – das Dokument ist datiert und durch die zu diesem Zeitpunkt urteilsfähige Person (mit)unterzeichnet worden – handelt es sich bei der ÄNO um eine verbindliche Patientenverfügung (PV). - Ist die ÄNO zu einem Zeitpunkt erstellt worden, in dem der Patient diesbezüglich urteils- unfähig war, kann die ÄNO Ausdruck des mutmasslichen Patientenwillens sein, wie er vom gesetzlichen Vertreter des Urteilsunfähigen oder vom behandelnden Arzt ver- standen wurde. Die ÄNO ist in dieser Sachlage Teil des Behandlungsplans, der nicht nur die aktuelle medizinische Situation, sondern auch zu erwartende Notfallsituationen abdeckt. Das Erstellen einer ÄNO sollte idealerweise im Rahmen einer GVP erfolgen. Das Dokument kann aber auch ausserhalb einer GVP Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt i.S. einer voraus- schauenden Behandlungsplanung sein. Sind verschiedene Dokumente vorhanden, die sich auf die gleiche Akutsituation beziehen (insbes. PV und ÄNO), können Widersprüche auf- treten. Dies sollte durch ganzheitliche Planung möglichst vermieden bzw. durch Aktualisie- rung der Dokumente bereinigt werden. Wurde die ÄNO ohne Beizug des urteilsfähigen Patienten oder des Vertreters des urteils- unfähigen Patienten durch den Arzt erstellt, besteht ein gewisses Risiko, dass die darin enthaltenen Anordnungen nicht durch den (mutmasslichen) Willen des Patienten gedeckt sind. Dennoch sind Sachlagen denkbar, in denen es sich rechtfertigt, dass der Arzt die ÄNO in eigener Verantwortung erstellt oder den Wünschen des Patienten bzw. von dessen Ver- treter nicht Rechnung trägt, weil die geforderte Behandlung nicht indiziert ist und daher nicht angeboten werden sollte. Eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung der ÄNO wäre kaum geeignet, allen praxisre- levanten Fragestellungen zu begegnen, sie könnte aber der Sichtbarmachung dieses In- struments dienen. Es wäre im Übrigen wünschenswert, wenn sich ein schweizweit einheit- Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller Ordinaria für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 2 | 26 liches ÄNO-Dokument durchsetzen würde, dies im Interesse einer einheitlichen Handha- bung und zur Verringerung des Aufwandes mit Bezug auf Schulungen von Gesundheits- fachkräften; nicht zuletzt würde ein einheitliches Formular das Risiko verringern, dass in der Notfallsituation aufgrund von Missverständnissen oder Angst vor Haftung ein nicht in- tendierter oder nicht indizierter Behandlungsentscheid getroffen wird. Inhaltsübersicht 1 Ausgangslage und Auftrag .......................................................................................... 3 2 Ziel und Grenzen der Patientenselbstbestimmung ...................................................... 4 3 Verhältnis der Ärztlichen Notfallanordnung zur Patientenverfügung ........................... 6 3.1 Verhältnis der ÄNO zur PV im Allgemeinen .................................................... 6 3.2 Bedeutung der PV in der Notfallsituation .......................................................... 8 3.3 Zwischenergebnis ............................................................................................ 8 4 Durch den Vertreter erstellte oder konsentierte ÄNO .................................................. 8 4.1 ÄNO als Teil des Behandlungsplans («ÄNO by proxy») ................................. 8 4.2 Abgrenzung zur PV ....................................................................................... 10 4.3 Zwischenergebnis .......................................................................................... 10 5 Durch die Ärztin alleine erstellte ÄNO ....................................................................... 11 5.1 Im Rahmen einer GVP erstellte ÄNO ............................................................ 11 5.2 Durch die Ärztin alleine verantwortete ÄNO .................................................. 11 6 Behandlung in der Notfallsituation ............................................................................. 12 6.1 Grundsatz: Verbindlichkeit und Auslegungsbedürftigkeit von PV und ÄNO .. 12 6.2 Vorliegen mehrerer Dokumente; Widerspruch zwischen PV und ÄNO ......... 14 6.3 Exkurs: Ergänzende Dokumentation ............................................................. 15 7 Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit von Gesundheitsfachpersonen ................. 15 7.1 Grundlagen .................................................................................................... 15 7.2 ÄNO als Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt ..................................................... 16 7.3 Aktualisierung der ÄNO ................................................................................. 17 7.4 Sorgfaltspflicht in der Notfallsituation ............................................................ 18 7.5 Risiko der Beeinflussung durch den Arzt ....................................................... 19 8 Rechtliche Verankerung der ÄNO de lege ferenda ................................................... 20 9 Verwendung eines schweizweit einheitlichen Formulars .......................................... 22 Ausgewählte Materialien und Literaturhinweise ................................................................. 24 Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 3 | 26 1 Ausgangslage und Auftrag Die Vorteile der Gesundheitlichen Vorausplanung (GVP)1 werden in der Schweiz seit eini- gen Jahren immer deutlicher erkannt. In diesem Zusammenhang gelangen verschiedene Dokumente zum Einsatz, darunter auch die Ärztliche Notfallanordnung (ÄNO). Die ÄNO wird u.a. in der «Roadmap für die Umsetzung der Gesundheitlichen Vorausplanung (GVP) in der Schweiz» thematisiert, die durch die Arbeitsgruppe Gesundheitliche Vorausplanung (AG GVP) unter der Leitung von BAG und SAMW im März 2023 publiziert wurde. In Emp- fehlung 11 der Roadmap2 ist zu lesen: «Klärungen zur Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO): Ein Formular der ÄNO hält die Therapieziele und Behandlungswünsche für akute Notfallsi- tuationen fest. Die Bedeutung der ÄNO-Formulare und ihr Verhältnis zu anderen Dokumen- ten der GVP sollen geklärt und ihre Verwendung in der gesamten Schweiz einheitlich ein- geführt werden.» Sowohl in der medizinischen Praxis wie auch in Fachgesellschaften und in der Politik be- steht eine gewisse Unsicherheit darüber, welche rechtliche Rolle die ÄNO spielt. Dies zeigte sich u.a. in der öffentlichen Vernehmlassung zur Roadmap im Sommer 2022. Vor diesem Hintergrund versucht das vorliegende Kurzgutachten die im Mandatsvertrag vom 20. No- vember 2023 umschriebenen rechtlichen Fragen zu klären. Nach ausdrücklichem Wunsch der Auftraggeber soll das Gutachten für Nicht-Juristinnen verständlich sein. Darauf wird nachfolgend Rücksicht genommen; auf einen wissenschaftlichen Stil und rechtsdogmati- sche Erörterungen wird daher verzichtet und Quellennachweise erfolgen primär dort, wo dies aufgrund unterschiedlicher Auffassungen erforderlich erscheint. Gesetzesbestimmun- gen und weiterführende Hinweise wurden aus Gründen der Leserlichkeit des Textes in die Fussnoten platziert. Gemäss Usanz der SAMW werden kapitelweise weibliche oder männ- liche Formulierungen verwendet, gemeint sind die Angehörigen aller Geschlechtergruppen. Die ÄNO wird für das vorliegende Kurzgutachten verstanden als «Formular zur Festlegung des Therapieziels und entsprechender Massnahmen für akute Notfallsituationen mit plötz- licher Urteilsunfähigkeit.»3 Die darin enthaltenen Anordnungen sollen im Kontext von medi- 1 Zum Begriff exemplarisch SAMW, Sterben und Tod, Glossar, S. 30 (wo allerdings der englische Begriff Advance Care Planning verwendet wird): «Unter Advance Care Planning (ACP) versteht man einen Prozess, in dem Patienten und gegebenenfalls ihre Angehörigen gemeinsam mit den Gesundheitsfachpersonen Strategien und Behandlungsziele diskutieren, festlegen und im- mer wieder dem konkreten Krankheitsverlauf anpassen. Zum ACP gehört, dass das Krankheits- verständnis, die Behandlungsziele sowie Massnahmen, die Werte, die Vorstellungen und die spirituellen Bedürfnisse geklärt werden, bevor Komplikationen oder akute Verschlechterungen des Gesundheits- und des Bewusstseinszustandes die Entscheidungsfindung zusammen mit dem Patienten verunmöglichen. Das Vorgehen in einer Notfallsituation (z. B. Auftreten einer Komplikation) soll ebenfalls besprochen werden. Die Gespräche und die sich daraus ergeben- den Vereinbarungen sollen schriftlich dokumentiert und den betreuenden Fachpersonen und Angehörigen zugänglich sein.» 2 Roadmap GVP, S. 7. 3 Roadmap GVP, S. 8. Eine einheitliche Definition der ÄNO gibt es nicht; nachfolgend wird auf die Definition des Bundesamtes für Gesundheit BAG/palliative ch, S. 14, abgestellt: «In einer ärztlichen Notfallanordnung werden diejenigen Fragen vorab geklärt, die ggf. einmal notfallmäs- sig entschieden werden müssen (Lebensverlängerung inkl. Reanimation, Verlegung auf IPS inkl./exkl. Intubation, Verlegung ins Spital, ambulante Lebensverlängerung zu Hause oder symptomatische Leidenslinderung und Behandlung zu Hause/im Spital)». Oft verwendet wird ein ABC-Schema zur Festlegung des Therapieziels. Dabei bedeutet Therapieziel A die Auf- nahme einer uneingeschränkten Notfall- und Intensivtherapie einschliesslich Reanimations- massnahmen; B0 bedeutet Lebensverlängerung mit der Einschränkung «keine Reanimation»; Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 4 | 26 zinischen Notfällen4 «den besonderen Anforderungen der Notfallmedizin Rechnung tra- gen».5 Da verbindliche rechtliche Bestimmungen fehlen, ist offen, ob die ÄNO durch die Patientin, deren Angehörige bzw. Vertretungspersonen und/oder durch eine Ärztin unter- zeichnet wird. Entsprechend wird nachfolgend auf die verschiedenen Möglichkeiten einge- gangen. 2 Ziel und Grenzen der Patientenselbstbestimmung Das geltende Medizinrecht ist geprägt vom Grundsatz der Selbstbestimmung des Patien- ten, die in verschiedenen Erlassen gesetzlich konkretisiert wird.6 Allerdings ist der Begriff der Patientenautonomie klärungsbedürftig. Er ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der urteilsfähige Patient (i.S. einer Kant’schen Selbstgesetzgebung) beliebige Behandlungen von einem bestimmten Arzt oder Gesundheitsdienstleistungserbringer einfordern könnte. Vielmehr ist die Selbstbestimmung nicht absolut, sondern in mehrfacher Hinsicht be- grenzt. Insbesondere steckt die Indikation einer bestimmten medizinischen Massnahme «den Rahmen ab, innerhalb dessen die Patientin ihr Selbstbestimmungsrecht (…) ausüben kann.»7 Aus diesem Grund müssen insbesondere8 wirkungslose oder aussichtslose Thera- pien nicht angeboten und können umgekehrt nicht eingefordert werden.9 Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts ist der zentrale Pfeiler der Patientenselbstbestimmung da- her nur, aber immerhin das Abwehrrecht des Patienten gegenüber einer durch den Arzt vorgeschlagenen Behandlung.10 B1 zusätzlich mit der Einschränkung «keine invasive Beatmung»; B2 zusätzlich mit der Ein- schränkung keine Behandlung auf einer Intensivstation und B3 mit dem zusätzlichen Hinweis «keine Verlegung ins Spital. Die Auswahlmöglichkeit C schliesslich steht für das Therapieziel palliative Behandlung (keine Lebensverlängerung). Für Einzelheiten und weiterführende Hin- weise siehe u.a. KRONES/ LOUPATATZIS/KARZIG-RODUNER/OTTO. 4 Erstaunlicherweise wird in den meisten einschlägigen Publikationen, so auch in der Roadmap GVP, der Begriff des medizinischen Notfalls nicht definiert. In Anlehnung an SAMW, Patienten- verfügungen, S. 10, lässt sich darunter (insbesondere) eine akut lebensbedrohliche Situation verstehen, bei der medizinische Massnahmen ohne zeitliche Verzögerung durchgeführt werden sollten. Vgl. auch IN DER SCHMITTEN/ROTHÄRMEL/RIXEN/MORTSIEFER/ MARCKMANN, S. 469, die eine Notfallanordnung als Regelung für den «Fall einer lebensbedrohlichen Krise» verstehen; ferner die Hinweise bei Fn 20. 5 HAUSSENER, Rz. 449. 6 Weiterführend dazu u.a. BÜCHLER/MICHEL, S. 63 ff.; AEBI-MÜLLER, Rz. 4. 7 SAMW, Futility, Ziff. 5.1; ferner WETTERAUER, S. 147; vgl. für das deutsche Recht LIPP, S. 763. Nach der treffenden Formulierung von HAUSSENER, Rz. 33, «begrenzt die medizinische Indika- tion den ärztlichen Heilauftrag.» 8 Gleiches gilt selbstredend für rechts- oder sittenwidrige Eingriffe, vgl. Art. 20 OR; AEBI-MÜLLER/ FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 260. 9 Exemplarisch: AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 260; GADMER MÄGLI, S. 119; KÖBRICH, Heilbehandlung, S. 14. Zu den Begriffen «Futility», «wirkungslos» und «aussichtslos» siehe SAMW, Futility, S. 31 f.; vgl. SAMW, Sterben und Tod, S. 21 und 33. 10 BGE 148 I 1 E. 6.2.3.: «Matériellement, le droit à l'autodétermination s'exprime ainsi très large- ment, dans le domaine médical, par celui de consentir ou non à un acte proposé par le médecin ou un autre soignant, respectivement de retirer un consentement préalablement donné, pour autant que ce retrait ait lieu avant la réalisation de l'acte.» Aus der Literatur u.a. AEBI-MÜLLER/ FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 263; für das deutsche Recht LIPP, S. 763. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 5 | 26 Trotz dieser Vorbehalte hinsichtlich des Autonomiebegriffs im Medizinrecht ist in aller Deut- lichkeit festzuhalten: Innerhalb des aufgezeigten Rahmens kommt den Wünschen des Pa- tienten entscheidendes Gewicht zu. In diesem Sinne ist die Patientenselbstbestimmung im geltenden Medizinrecht sowie in der Medizinethik von zentraler Bedeutung. Im gelten- den Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) hat sie ihren bislang deutlichsten gesetzlichen Niederschlag gefunden. Zusammengefasst lässt sich aus diesen Bestimmun- gen Folgendes ableiten:11 - Der mit Bezug auf den Behandlungsentscheid urteilsfähige12 Patient entscheidet nach hinreichender Aufklärung selber darüber, ob er in die ihm vorgeschlagene Behandlung einwilligt oder nicht. Eine Ablehnung ist zu akzeptieren, auch wenn der Vorschlag des Arztes den objektiven Interessen des Patienten entspricht. - Für den nicht urteilsfähigen, volljährigen13 Patienten sieht das Gesetz Einwilligungs- surrogate vor, die allesamt darauf abzielen, die Wünsche sowie die antizipierte oder noch teilweise vorhandene Selbstbestimmung des Patienten zu verwirklichen: • Die Behandlung erfolgt gemäss der (gültigen, hinreichend konkreten und somit auch grundsätzlich verbindlichen) Patientenverfügung (PV).14 • Es ist eine stellvertretende Einwilligung durch den Vertreter15 des Patienten einzuho- len; der Vertreterentscheid richtet sich primär nach dem mutmasslichen Willen16 des urteilsunfähigen Patienten und schlägt sich in einem Behandlungsplan17 nieder. • Im Rahmen des Vertreterentscheids besteht ein Partizipationsrecht i.S. der Pflicht zum Einbezug des urteilsunfähigen Patienten in die Erstellung des Behandlungs- plans, soweit dies möglich ist.18 11 Nicht abgebildet werden in dieser Übersicht Sonderfälle, insbes. die Behandlung ohne Zustim- mung betreffend die psychische Erkrankung eines fürsorgerisch untergebrachten Patienten; diesbezüglich muss auf die entsprechenden Gesetzesbestimmungen (Art. 380 ZGB, Art. 433– 435 ZGB) und die einschlägige Literatur verwiesen werden. Vgl. zum Ganzen auch OTTO- ACHENBACH, S. 159 ff.; FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 77 ff. 12 Der Begriff der Urteilsfähigkeit kann im vorliegenden Gutachten nicht weiter vertieft werden; siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Rz. 23 ff., m.w.H. 13 Die nachfolgende Darstellung bezieht sich auf das Erwachsenenschutzrecht, das definitionsge- mäss bei volljährigen Patienten zur Anwendung gelangt; die Rechtslage mit Bezug auf minder- jährige Patienten wird nachfolgend ausgeklammert; exemplarisch dazu: AEBI-MÜLLER/ FELL- MANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 756 ff. Für den vorliegenden Zusammenhang ist insbeson- dere von Bedeutung, dass auch urteilsfähige Minderjährige gültig eine Patientenverfügung er- richten können; a.a.O., Rz. 720; für urteilsunfähige Minderjährige entscheiden in der Regel die sorgeberechtigten Eltern. 14 Zum Begriff der Patientenverfügung siehe nachfolgend, Ziff. 3.1. 15 Dabei kann es sich um einen gewillkürten Vertreter (Patientenverfügung, Vorsorgeauftrag), um einen durch die KESB eingesetzten Vertreter (Beistand) oder um einen gesetzlichen Vertreter (Angehörigenkaskade nach Art. 378 Abs. 1 ZGB) handeln. 16 Art. 378 Abs. 3 ZGB; die Gesetzesbestimmung nennt zwar den mutmasslichen Willen und das (objektiv verstandene) Interesse des Patienten gleichrangig, in der Literatur ist der Vorrang des mutmasslichen Willens, soweit dieser ergründet werden kann, anerkannt; exemplarisch AEBI- MÜLLER, Rz. 133; JUNOD, N 42 f zu Art. 378 ZGB. 17 Art. 377 ZGB. 18 Art. 377 Abs. 3 ZGB. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 6 | 26 • In dringlichen Fällen, d.h. wenn ein Vertreterentscheid nicht rechtzeitig eingeholt wer- den kann, ergreift der Arzt medizinische Massnahmen, die sich ebenfalls primär nach dem mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten richten. Fehlen genügend konkrete Hinweise auf den mutmasslichen Willen, entscheidet der Arzt nach den ob- jektiven Interessen des urteilsunfähigen Patienten, d.h. nach dem medizinisch Ge- botenen.19 Eine ÄNO wird definitionsgemäss in Sachlagen angewandt bzw. umgesetzt, in denen eine aufgeklärte Einwilligung («informed consent») des urteilsfähigen Patienten nicht eingeholt werden kann und ein aktueller Stellvertreterentscheid aufgrund der Notfallsituation eben- falls ausscheidet.20 Oft ist in dieser Sachlage eine herkömmliche PV – falls sie überhaupt rasch genug greifbar ist – aufgrund ihres Umfangs und der Komplexität der Anordnungen nicht geeignet, sofortige Klarheit über die gewünschte Behandlung zu schaffen.21 Die für solche Akutsituationen zum voraus erstellte ÄNO hat daher nach hier vertretener Auffas- sung den primären Zweck, der behandelnden Person (insbes. Notarzt, Rettungssani- täter, Pflegefachkräfte) eine Handlungsanleitung zu geben, die in der konkreten Not- fallsituation bestmöglich die Patientenselbstbestimmung verwirklicht;22 gleichzeitig ist die ÄNO auch Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt (dazu Ziff. 7.2) und sie dient insofern auch dem Schutz der Gesundheitsfachpersonen, denen sie Handlungssicherheit gibt. 3 Verhältnis der Ärztlichen Notfallanordnung zur Patientenverfügung 3.1 Verhältnis der ÄNO zur PV im Allgemeinen Die PV lässt sich definieren als Vorausverfügung für eine künftige medizinische Situation, mit der eine zum Zeitpunkt der Errichtung urteilsfähige Person festlegt, welchen Behand- lungen sie nach Eintritt einer Urteilsunfähigkeit zustimmt bzw. nicht zustimmt.23 Zu ihrer 19 Art. 379 ZGB; 20 Exemplarisch https://www.gesundheitliche-vorausplanung-bb.ch/formulare: «Die Ärztliche Not- fallanordnung beschränkt sich ausschliesslich auf Anordnungen für dringliche (Notfall-)Situatio- nen. Das sind Situationen, in denen medizinische Massnahmen nicht aufgeschoben werden werden können, bis die Einwilligung einer Vertretungsperson vorliegt.» Vgl. KARZIG- RODUNER/OTTO-ACHENBACH, S. 83. 21 Vgl. zum Problem u.a. HAUSSENER, Rz. 191 ff., m.w.H.; SAMW, Patientenverfügungen, S. 10 und 16; BAUMANN et al., Ziff. 4 und 5; ferner hinten, Ziff. 3.2. 22 IN DER SCHMITTEN/ROTHÄRMEL/RIXEN/MORTSIEFER /MARCKMANN, S. 466, sprechen treffend davon, dass es einer «konzeptionellen und materiellen Brücke zwischen dem Prozess einer ausführli- chen individuellen Vorausplanung auf der einen und der Notwendigkeit für klare Anweisungen auf der anderen Seite» bedürfe und sehen die (haus)ärztliche Anordnung für den Notfall in die- ser Brückenfunktion. 23 Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7030; in der PV kann anstelle oder zusätzlich zum Behand- lungswunsch eine Vertretungsperson benannt werden (Art. 370 Abs. 2 ZGB); darauf ist im vor- liegenden Kontext nicht weiter einzugehen. https://www.gesundheitliche-vorausplanung-bb.ch/formulare Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 7 | 26 Gültigkeit bedarf die PV der Schriftform, sie ist überdies zu datieren24 und zu unterzeich- nen.25 Weitere Formvorschriften bestehen nicht, was insbesondere zur Folge hat, dass auch das von einer urteilsfähigen Person datierte und unterzeichnete vorgedruckte Formu- lar gültig und grundsätzlich verbindlich ist.26 Dass die PV von weiteren Personen, beispiels- weise einer Vertreterin oder einer Gesundheitsfachperson, mitunterzeichnet wird, schadet nicht, ist indessen auch nicht erforderlich.27 Ebensowenig ist erforderlich, dass die PV ex- plizit als solche bezeichnet wird; es genügt, dass sie als verbindliche Anordnung zur medi- zinischen Behandlung bei Urteilsunfähigkeit erkennbar ist. Schliesslich darf sich die PV auf spezifische Behandlungssituationen oder -entscheide beschränken, es ist keineswegs er- forderlich (und auch nicht üblich), dass eine umfassende Vorausplanung erfolgt. Daraus ergibt sich, dass ein auf die Notfallsituation gerichtetes ÄNO-Formular, das datiert ist und die Unterschrift28 der Patientin trägt, ohne weiteres alle Merkmale der PV erfüllt und als solche gilt.29 Zu beachten ist indessen, dass eine «normale PV» mehr Möglichkeiten eröffnet als dies das ÄNO-Formular tut. Beispielsweise kann eine Vertretungsperson benannt werden (Ab- weichen von der gesetzlich vorgesehenen Angehörigenkaskade30), es können spezifische Behandlungswünsche für andere medizinische Sachlagen als die Notfallsituation angege- ben werden (z. B. bestimmte Medikamente oder Behandlungen, die präferiert oder abge- lehnt werden) oder es werden generelle Behandlungsziele formuliert (z. B. Wunsch nach optimaler Schmerztherapie). Es gibt nicht nur sehr zahlreiche, längere und kürzere Vorlagen, sondern die PV kann auch vollständig individuell formuliert werden. Aus diesen Gründen spricht nichts dagegen, der Patientin das Erstellen einer die ÄNO ergänzenden PV zu emp- fehlen, und umgekehrt. Damit Missverständnisse und Widersprüche (siehe dazu Ziff. 6.2) zwi- schen den beiden Dokumenten vermieden werden, ist es sinnvoll (aber aus juristischer Sicht nicht zwingend), dass eine Einbettung in einen GVP-Prozess erfolgt. Im Rahmen einer GVP kann die ÄNO mit guter Beratung und Begleitung thematisiert und konsentiert werden.31 Ent- sprechend sind dann beide Dokumente besonders verlässlich, was sowohl für die Ärztin wie auch für die Patientin hilfreich ist und besonders gute Voraussetzungen dafür bietet, dass der mutmasslichen Patientenwille in der Notfallsituation verwirklicht wird. 24 Damit wird die zeitliche Einordnung der PV ermöglicht, was für die Beurteilung der Urteilsfähig- keit zum Zeitpunkt der Errichtung und bei mehreren, sich widersprechenden PV von Bedeutung sein kann; AEBI-MÜLLER, Rz. 150; BOENTE, ZK, N 25 zu Art. 371 ZGB. 25 Art. 371 Abs. 1 ZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7031. 26 Mit Recht wird in der Literatur ein hinreichendes Mass an Bestimmtheit gefordert (u.a. WIDMER- BLUM, S. 204 ff.; WYSS, BSK, N 16 ff. zu Art. 370 ZGB; KÖBRICH, Patientenverfügung, Rz. 5.35 f.), damit klar ist, auf welche medizinische Sachlage sich die PV bezieht und was der Patient in dieser Sachlage wünscht oder ablehnt; darauf ist im vorliegenden Kontext nicht näher einzugehen, da die ÄNO die entsprechenden Minimalanforderungen zweifellos erfüllt. 27 JUNOD, N 8 zu Art. 371 ZGB. 28 Kann die urteilsfähige Patientin nicht selber unterschreiben, kann die Unterschrift gemäss Art. 15 OR durch ein beglaubigtes Handzeichen (Kreuz o.ä.) ersetzt werden oder es erfolgt eine öffentliche Beurkundung. 29 HAUSSENER, Rz. 450; vgl. KARZIG-RODUNER/OTTO-ACHENBACH, S. 85. 30 Art. 378 Abs. 1 ZGB. 31 Einzelheiten dazu, wie ein entsprechender GVP-Prozess idealerweise abläuft, können im Rah- men des vorliegenden Gutachtens nicht erläutert werden, hierzu muss auf die einschlägige Lite- ratur verwiesen werden. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 8 | 26 3.2 Bedeutung der PV in der Notfallsituation Ob eine PV in der Notfallsituation umgesetzt werden kann, hängt davon ab, ob sie der be- handelnden Ärztin bekannt ist, ob sie direkt umsetzbare, genügend konkrete Handlungsan- weisungen enthält, ob die gewünschten Massnahmen in der Akutsituation medizinisch indi- ziert sind32 und ob keine Gründe für ein Abweichen vorliegen. Dabei ist zu bedenken, dass bei Dringlichkeit keine Pflicht der Gesundheitsfachpersonen besteht, das Vorhandensein ei- ner PV abzuklären. Damit impliziert bereits der Gesetzestext,33 dass es – trotz Vorhandensein einer gültigen PV – Notfallsituationen geben kann, in denen die PV aus praktischen Grün- den nicht zur Anwendung gelangt. Dies trifft u.a. dann zu, wenn die Komplexität der an sich leicht greifbaren PV dazu führt, dass sich dieser für die nun eingetretene medizinische Notfallsituation nicht unmittelbare Handlungsanweisungen entnehmen lassen, sondern viel- mehr eine (aus Zeitgründen nicht mögliche) Auslegung der PV erforderlich wäre. In der me- dizinischen Praxis kann die PV in medizinischen Notfallsituationen oftmals nicht berücksich- tigt werden.34 Die durch die Patientin konsentierte ÄNO drängt sich daher als Ergänzung zu einer herkömmlichen PV geradezu auf.35 3.3 Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die ÄNO bei Einhaltung der Gültigkeitsvor- schriften (Datierung und Unterzeichnung durch die urteilsfähige Patientin) eine verbindliche PV darstellt, wobei daneben noch eine ergänzende, breiter gefasste PV Platz hat (siehe dazu Ziff. 6.2), die andere Sachlagen umfasst und Wünsche formuliert als durch die ÄNO abge- deckt werden können. Erfüllt die ÄNO die Formalitäten einer PV, ist sie für Gesundheitsfach- personen auch gleichermassen verbindlich wie eine normale PV (siehe Ziff. 6.1). 4 Durch den Vertreter erstellte oder konsentierte ÄNO 4.1 ÄNO als Teil des Behandlungsplans («ÄNO by proxy») Wie einleitend dargelegt (Ziff. 2), entscheidet eine Vertretungsperson an Stelle des urteils- unfähigen Patienten, der gar keine, keine gültige oder keine hinreichend konkrete Patien- tenverfügung mit seinen Behandlungswünschen erstellt hat. Das Gesetz schreibt diesbe- züglich unter dem Titel «Behandlungsplan» vor, dass der behandelnde Arzt unter Beizug des Vertreters die erforderliche Behandlung plant.36 Dabei ist der Vertreter über alle 32 Auch mit einer PV können keine nicht indizierten, unwirksamen oder aussichtslosen Behandlun- gen eingefordert werden; vgl. dazu bereits Ziff. 2 sowie SAMW, Futility, Ziff. 5; GUILLOD, S. 347; JUNOD, N 19 zu Art. 372 ZGB; KÖBRICH, Patientenverfügung, Rz. 5.12. 33 Art. 372 Abs. 1 zweiter Satz ZGB. 34 M.w.H. HAUSSENER, Rz. 191 ff.; JOX, S. 143 f.; IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Notfallmedi- zin, S. 89. 35 Vgl. HAUSSENER, Rz. 448 f. 36 Die Verantwortung für die angemessene Behandlung und die Erstellung des Behandlungsplans liegt nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Ärztin; so ausdrücklich Botschaft Erwachse- nenschutz, S. 7036. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 9 | 26 wesentlichen Umstände zu informieren37 (Aufklärungspflicht) und der urteilsunfähige Pati- ent ist, soweit möglich, in die Entscheidfindung einzubeziehen (sog. Partizipationsrecht).38 Eine bestimmte Form ist für den Behandlungsplan gesetzlich nicht vorgeschrieben.39 Ent- sprechend kann dieser mündlich, schriftlich oder in digitaler Form erstellt werden; eine Unterschrift des Arztes oder der vertretungsberechtigten Person ist nicht erforderlich.40 Ge- stützt auf den Behandlungsplan erteilt die vertretungsberechtigte Person anstelle des ur- teilsunfähigen Patienten die Zustimmung zur vorgesehenen Behandlung oder verweigert diese.41 Diese knapp gehaltene gesetzliche Regelung ermöglicht es, im Kontext des Behandlungs- plans eine vorausschauende Vorgehensweise zu besprechen, die sich nicht nur auf die momentane Situation des urteilsunfähigen Patienten bezieht, sondern auch das Vorgehen bei möglicherweise eintretenden medizinischen Notfällen klärt.42 Zwar stellt das Gesetz klar, dass der Behandlungsplan der laufenden Entwicklung anzupassen ist;43 das schliesst indessen nicht aus, erwartbare Krankheitsverläufe und mögliche akute Krisen vorausschau- end anzusprechen,44 insbesondere im Rahmen einer GVP mit der vertretungsberechtigten Person. Ein solches Vorgehen ermöglicht in vielen Fällen erst die effektive Umsetzung des mutmasslichen Patientenwillens, kann doch in der Notfallsituation aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit gerade nicht mehr eine aufgeklärte Einwilligung der vertretungsberechtigten Person eingeholt werden.45 Die ÄNO, deren Inhalte nicht mit dem urteilsunfähigen Patien- ten, sondern mit dessen Vertreter besprochen wurde, kann aus diesen Gründen ohne Wei- teres als Teil des Behandlungsplans betrachtet werden.46 Eine (Mit)Unterzeichnung durch den Vertreter ist nicht erforderlich, da der Behandlungsplan als solcher, wie erwähnt, 37 Die Aufklärungspflicht wird in Art. 377 Abs. 2 ZGB näher spezifiziert; vorliegend ist darauf nicht näher einzugehen. 38 Art. 377 Abs. 3 ZGB; weiterführend u.a. AEBI-MÜLLER, Rz. 115 ff. 39 Anders verhält es sich beim Behandlungsplan betreffend die Behandlung der psychischen Stö- rung eines fürsorgerisch untergebrachten Patienten nach Art. 433 ZGB (Schriftform); darauf ist vorliegend nicht näher einzugehen. 40 JUNOD, N 31 zu Art. 377 ZGB. 41 Art. 378 Abs. 1 erster Satz ZGB. Eine hier nicht weiter zu vertiefende Frage ist, ob vertretungs- berechtigte Personen, insbesondere Angehörige, tatsächlich besser als Gesundheitsfachperso- nen in der Lage sind, dem mutmasslichen Willen der Patientin zum Durchbruch zu verhelfen. Aufgrund der geltenden Rechtslage ist der Vertreterentscheid in der Regel verbindlich, auch wenn Erkenntnisse aus der Praxis darauf hindeuten, dass dieser von den Wünschen der Be- troffenen oftmals abweicht; exemplarisch dazu BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/ SOTTAS, S. 34. 42 SUTER, Rz. 21; GADMER MÄGLI, S. 112; OTTO-ACHENBACH, S. 181. 43 Art. 377 Abs. 4 ZGB. 44 Siehe dazu insbesondere JUNOD, N 9 zu Art. 377 ZGB: «Le plan de traitement peut être conçu du manière suffisamment vaste afin d’incorporer une approche générale et anticiper une suite de décisions sur un période assez longue. Il ne s’agit donc pas simplement de décider pour ou contre une intervention imminente mais plutôt de fixer une appréciation globale qui guidera en- suite l’équipe soignante.» 45 Vgl. SUTER, Rz. 18 und 26, m.w.H.; IN DER SCHMITTEN/ROTHÄRMEL/RIXEN/MORTSIEFER/ MARCKMANN, S. 467, die die durch den Vertreter erstellte ÄNO als mindestens so lange relevant betrachten, bis in der Akutsituation ein aufgeklärter Vertreterentscheid erfolgen kann. 46 Vgl. auch JUNOD, N 14 zu Art. 377 ZGB; diese Autorin vertritt mit guten Gründen die Ansicht, es könnten auch mehrere Behandlungspläne für unterschiedliche Sachlagen nebeneinander be- stehen. In dieser Konzeption wäre die ÄNO der Behandlungsplan für die darin umschriebenen akuten Notfallsituationen, während daneben beispielsweise für die Behandlung einer Grunder- krankung ein spezifischer Behandlungsplan bestehen kann. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 10 | 26 keinem Formerfordernis und damit keiner Unterschriftspflicht unterliegt. Wird das ÄNO- Formular eigens mit der vertretungsberechtigten Person besprochen und durch diese (mit)unterzeichnet, spricht man gelegentlich von einer «ÄNO by proxy».47 Ein Abweichen von einer solchen ÄNO ist zwar nicht ausgeschlossen, allerdings ist auch ein Behandlungs- plan grundsätzlich verbindlich,48 auch wenn dies gesetzlich nicht in gleicher Weise vor- geschrieben ist wie bei der PV (vgl. auch Ziff. 6.1). 4.2 Abgrenzung zur PV In diesem Zusammenhang muss betont werden, dass das Erstellen einer PV ein sog. ab- solut höchstpersönliches und daher vertretungsfeindliches Rechtsgeschäft ist.49 Die PV, wie sie im geltenden Recht vorgesehen ist, kann daher nicht durch den Vertreter des urteilsunfähigen Patienten gültig errichtet werden. Wenn weiter vorne (Ziff. 3.1) ausgeführt wurde, dass eine durch den Patienten (mit)unterzeichnete ÄNO eine gültige Patientenver- fügung darstellen kann, dann gilt Gleiches nicht auch für die «ÄNO by proxy» (zu den Fol- gen mit Bezug auf die Verbindlichkeit s. Ziff. 6.1). Ein nur durch den Vertreter ohne Mitwirkung des behandelnden Arztes erstelltes Dokument kann daher weder als PV (diese bedürfte zwar keiner ärztlichen Mitwirkung, ist aber zwin- gend durch den noch urteilsfähigen Patienten zu errichten) noch als Behandlungsplan (die- ser geht vom Arzt aus und kann nicht ohne diesen erstellt werden) Wirkung entfalten.50 Ein schriftliches Dokument der vertretungsberechtigten Person, das sich zum Vorgehen im Not- fall äussert, kann allenfalls Indizwirkung mit Bezug auf den mutmasslichen Willen des Patienten haben und in diesem Rahmen – soweit indiziert – von beschränkter Bedeutung sein. Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn der Vertreter darin auf die Wünsche und Anschau- ungen des Patienten Bezug nimmt, was allerdings im Rahmen eines ÄNO-Formulars kaum möglich ist. Die Integration der ÄNO in die ärztliche Behandlungsplanung für den urteilsun- fähigen Patienten ist somit das entscheidende Erfordernis, damit die «ÄNO by proxy» recht- lich von Bedeutung sein kann. 4.3 Zwischenergebnis Bespricht der Arzt die ÄNO mit dem Vertreter des urteilsunfähigen Patienten, ist die vom Vertreter und/oder dem Arzt unterzeichnete «ÄNO by proxy» Teil des Behandlungsplans und damit grundsätzlich verbindlich, wenn sich die Umstände in der Zwischenzeit nicht ver- ändert haben. 47 Exemplarisch: AEBI-MÜLLER/WILDI, Rz. 3, die darunter eine «durch den Vertreter [des urteilsun- fähigen Patienten] konsentierte Notfallanordnung» verstehen. 48 Würde man von Unverbindlichkeit des Behandlungsplans ausgehen, würde dies letztlich bedeu- ten, dass die Ärztin ohne Konsultation der vertretungsberechtigten Person und Partizipation des urteilsunfähigen Patienten eine andere als die besprochene und konsentierte Behandlung durchführen oder eine vereinbarte Behandlung unterlassen dürfte. Dies widerspricht dem Grundsatz der Patientenselbstbestimmung, die den Art. 377 ff. ZGB zugrunde liegen (vgl. Ziff. 2); zur Frage der Verbindlichkeit eines mit dem vertretungsberechtigten Angehörigen fest- gelegten REA-Status vgl. GADMER MÄGLI, S. 113. 49 BOENTE, ZK, N 39 zu Art. 370 ZGB; FASSBIND, OFK, N 1 zu Art. 371 ZGB. 50 Ähnlich SUTER, Rz. 24, die mit Recht darauf hinweist, dass nur der Patient selber (im Kontext der geltenden Regelung zur PV) ohne Aufklärung eine Vorausverfügung treffen darf. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 11 | 26 Ein nur durch den Vertreter ausgefülltes ÄNO-Formular stellt keine PV dar, ist auch nicht Teil des Behandlungsplans und daher rechtlich an sich nicht verbindlich. Gegebenenfalls lassen sich daraus dennoch wichtige Hinweise auf den mutmasslichen Willen des urteils- unfähigen Patienten ableiten. 5 Durch die Ärztin alleine erstellte ÄNO Denkbar ist, dass die ÄNO durch die Ärztin ohne Beizug der Patientin oder deren Vertreterin erstellt oder nur durch die Ärztin unterzeichnet wird und daher keine formelle Zustimmung vorliegt. Dabei sind im Folgenden unterschiedliche Sachlagen zu unterscheiden. 5.1 Im Rahmen einer GVP erstellte ÄNO Wurden die Behandlungswünsche im Rahmen einer GVP mit der Patientin ausführlich be- sprochen, wird die ÄNO als Teil der Dokumentation idealerweise von der Patientin mitun- terzeichnet. Es kann allerdings Sachlagen geben, in denen dies unterbleibt, z. B. weil die Patientin plötzlich urteilsunfähig wird oder aufgrund von motorischen Einschränkungen51 nicht in der Lage ist, das Formular zu unterzeichnen. Die ausschliesslich von der Ärztin unterzeichnete ÄNO stellt zwar keine PV dar und geniesst insofern nicht dieselbe gesetzlich vorgesehene Verbindlichkeit als Vorausplanungsinstrument. Trotzdem ist sie bei dieser Sachlage Ausdruck des mutmasslichen Willens der Patientin. Weil der mutmassliche Patientenwille Vorrang hat (siehe Ziff. 2), ist die ÄNO umzusetzen, wenn keine triftigen Gründe – insbesondere eine veränderte medizinische Ausgangslage – ein Abweichen ge- bieten. Ähnliches gilt, wenn die Patientin infolge Urteilsunfähigkeit nicht oder nur i.S. einer Partizi- pation in die Behandlungsplanung einbezogen werden konnte und die Vorausplanung da- her mit den vertretungsberechtigten Angehörigen erfolgt ist. Auch hier gilt, dass der mut- massliche Wille der Patientin im Rahmen der Indikation Vorrang hat und in der ÄNO doku- mentiert werden kann (zur «ÄNO by proxy» siehe Ziff. 4.1). 5.2 Durch die Ärztin alleine verantwortete ÄNO Heikler als die mit der urteilsfähigen Patientin oder der Vertreterin der urteilsunfähigen Pa- tientin besprochene, dann aber nur durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO ist eine Anord- nung, die ohne Rücksprache mit der Patientin ausschliesslich durch die Ärztin erstellt wird. Ein solches Vorgehen kann sich ausnahmsweise rechtfertigen, wenn kumulativ eine ÄNO aufgrund der konkreten Sachlage dringend erstellt werden sollte,52 aber ein Gespräch mit der Patientin oder deren Vertreterin in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht 51 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass an Stelle der eigenhändigen Unterzeich- nung die öffentliche Beurkundung treten kann, wenn die urteilsfähige Patientin nicht selber un- terschreiben kann; vgl. Art. 15 OR (i.V.m. Art. 7 ZGB). 52 Beispielsweise weil eine Patientin nach einer Hospitalisation in ein Pflegeheim zurückverbracht wird und eine nochmalige notfallmässige Hospitalisierung aufgrund der medizinischen Aus- gangslage vermieden werden soll. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 12 | 26 durchgeführt werden kann.53 Die nur durch die Ärztin verantwortete ÄNO muss selbstre- dend der medizinischen Indikation entsprechen und sie muss im mutmasslichen Interesse der Patientin liegen.54 Nachträglich muss, sobald dies möglich ist, eine Besprechung mit der Patientin oder deren Vertreterin erfolgen. Die ÄNO soll mit diesem Gespräch sozusagen validiert, idealerweise auch durch die Patientin oder die Vertreterin mitunterzeichnet wer- den. Vorbehalten eine ausdrückliche Ablehnung eines solchen Gesprächs durch die Pati- entin (dazu Ziff. 7.2). In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass eine nicht indizierte Behandlung nicht angeboten werden muss (siehe Ziff. 2); entsprechend ist die Ärztin beim Erstellen der ÄNO nicht zwingend verpflichtet, den Wünschen der Patientin oder deren Vertreterin Folge zu leisten. Steht beispielsweise aus objektiven Gründen fest, dass eine Reanimation für eine konkrete Patientin eindeutig nicht indiziert ist,55 ist das Festlegen eines «REA-Nein-Status» ohne Konsens mit der Patientin oder deren Vertreterin zulässig. Die Patientin bzw. deren Vertreterin sollte aber aufgrund der ärztlichen Treue- und Rechenschaftspflicht über die ärztliche Anordnung und über die ihr zugrunde liegenden Gründe informiert werden. Zudem sollte mindestens in einer Begleitdokumentation oder im Patientendossier klargestellt und begründet werden, dass der Verzicht auf bestimmte medizinische Massnahmen nicht auf- grund des Patientenwillens erfolgt, sondern wegen fehlender Indikation.56 6 Behandlung in der Notfallsituation 6.1 Grundsatz: Verbindlichkeit und Auslegungsbedürftigkeit von PV und ÄNO Liegt eine gültig erstellte PV vor, so ist diese grundsätzlich verbindlich. Nach verbreiteter und zutreffender Auffassung gilt dies nicht nur, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut schlies- sen liesse, für den behandelnden Arzt, sondern für alle Gesundheitsfachpersonen, ins- besondere auch für Rettungssanitäter.57 Ein Abweichen von den Anordnungen ist aus- nahmsweise zulässig, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmassli- chen Willen des Patienten entspricht.»58 Dies gilt auch für eine ÄNO, sofern diese in der Form der PV erstellt wurde und damit als PV gilt (siehe Ziff. 3.1). 53 Insbesondere weil der Patient urteilsunfähig und zugleich kein Vertreter bekannt bzw. ein Bei- stand noch nicht bestellt ist. Die lediglich durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO hat bei dieser Sachlage die Funktion, die i.S.v. Art. 379 ZGB durch die Ärztin verantwortete Behandlungspla- nung zu dokumentieren. 54 Beispielsweise REA-Nein, wenn aufgrund der konkreten medizinischen Situation ein Reanimati- onsversuch eindeutig nicht indiziert ist und für den Patienten eine unnötige Belastung darstellen würde. Exemplarisch OTTO-ACHENBACH, S. 180. 55 Vgl. dazu SAMW, Reanimation, insbes. S. 17 f. 56 IN DER SCHMITTEN /ROTHÄRMEL/RIXEN MORTSIEFER/MARCKMANN, S. 468. 57 Dazu m.w.H. HAUSSENER, Rz. 446.; FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 77; KÖBRICH, Patientenverfü- gung, Rz. 5.61 f.; zum deutschen Recht IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Notfallmedizin, S. 90 f. 58 Art. 372 Abs. 2 ZGB; für Einzelheiten kann auf die einschlägige Literatur verwiesen werden; vgl. dazu Fn 65. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 13 | 26 Wurde die ÄNO nicht durch den Patienten erstellt bzw. (mit)unterzeichnet, sondern im Rah- men einer Behandlungsplanung durch dessen Vertreter («ÄNO by proxy»), handelt es sich, wie dargelegt, zwar nicht um eine PV mit gesetzlich ausdrücklich vorgesehener Ver- bindlichkeit. Aufgrund des Vorrangs des mutmasslichen Willens des Patienten ist ein Ab- weichen von der ÄNO dennoch nur zulässig, wenn der behandelnde Arzt oder der Ret- tungssanitäter in der Akutsituation konkrete Hinweise darauf hat, dass die ÄNO nicht (mehr) dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht oder wenn sich die Lebens- und Ge- sundheitssituation anders entwickelt haben, als dies bei der Behandlungsplanung antizi- piert wurde. Sowohl eine PV wie auch die ÄNO sind – wie alle Willenserklärungen – auslegungsbedürf- tig.59 Es ist m.a.W. die Bedeutung der darin enthaltenen Anordnungen mit Bezug auf die nunmehr eingetretene medizinische Sachlage zu klären. Umstritten ist in der Literatur, ob die Auslegung dem Willens- oder dem Vertrauensprinzip folgen muss, d.h. ob es darum geht, was der Patient (womöglich unter Verwendung der falschen medizinischen Fachbe- griffe oder missverständlich) sich vorgestellt und gewollt hat oder ob die Gesundheitsfach- personen die Vorausverfügung in guten Treuen, basierend auf einem objektiven Verständ- nis der verwendeten Begrifflichkeiten, verstehen durfte.60 In der Notfallsituation bleibt aller- dings definitionsgemäss61 gerade keine Zeit, um zu ergründen, ob das persönliche Ver- ständnis des Patienten von der formularmässigen und für medizinische Fachpersonen kla- ren Anordnung abweicht, er beispielsweise den Begriff «invasive Beatmung» falsch ver- standen hat oder nicht weiss, welche medizinischen Massnahmen eine «intensivmedizini- sche Massnahme» darstellen. Für die ÄNO muss daher nach hier vertretener Auffassung das Vertrauensprinzip vorgehen. Wird die ÄNO im Rahmen einer durch eine Fachperson begleiteten GVP erstellt, sollten Missverständnisse über die im Formular verwendeten Be- griffe ausgeräumt werden. Das Gesundheitsfachpersonal darf sich in der Akutsituation je- denfalls darauf verlassen, dass der Patient (bzw. der Vertreter bei einer «ÄNO by proxy») sich entsprechend informiert hat.62 Selbst wenn dies im Einzelfall nicht zutrifft, kann jeden- falls ein Verschulden (und damit eine Haftung/Strafbarkeit) des Rettungsarztes oder des Notfallsanitäters ausgeschlossen werden, wenn er sich in der Notfallsituation auf die Anga- ben im Formular verlässt. Wird die ÄNO ausschliesslich durch den Arzt erstellt (Ziff. 5), dürften sich solche Fragen ohnehin nicht stellen. Ist aufgrund der konkreten Notfallsituation die in der ÄNO angegebene Behandlung klar nicht (mehr) indiziert, muss und soll sie nicht angeboten werden. Auch mit der ÄNO kön- nen keine nicht indizierten Behandlungen eingefordert werden.63 Dies gilt allerdings nur für eindeutige Sachlagen: Als Regelfall darf der Notarzt bzw. der Rettungssanitäter davon aus- gehen, dass die ÄNO das Ergebnis einer sorgfältigen GVP unter Berücksichtigung des Ge- sundheitszustandes und der Wünsche des Betroffenen darstellt und umgesetzt werden 59 Anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Rz. 165 ff. 60 Für die Auslegung nach dem Willensprinzip u.a. OTTO-ACHENBACH, S. 165, WIDMER BLUM, S. 163 ff.; für die Anwendung des Vertrauensprinzips u.a. BOENTE, ZK, N 43 ff. zu Art. 372 ZGB. 61 Dazu vorne, Fn. 4. 62 Vgl. BOENTE, ZK, N 55 zu Art. 372 ZGB. 63 Dazu schon vorne, Ziff. 2; exemplarisch BOENTE, ZK, N 66 zu Art. 372 ZGB (mit Bezug auf die PV); ferner die in Fn 32 zitierte Literatur. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 14 | 26 sollte, auch wenn die Indikation der darin festgelegten bzw. gewünschten Behandlung zwei- felhaft erscheint. 6.2 Vorliegen mehrerer Dokumente; Widerspruch zwischen PV und ÄNO Wie dargelegt, ist das Nebeneinander mehrerer Vorausverfügungen aus juristischer Sicht an sich möglich. Exemplarisch ist zu denken an eine im Rahmen der GVP erstellte, inhalt- lich umfassende PV als Ergänzung zur formularmässig kurzen ÄNO. Wurden allerdings mehrere Dokumente mit (bezogen auf dieselbe Akutsituation) unterschiedlichem Inhalt er- stellt, fragt sich, welche Vorausverfügung Vorrang geniesst. Dabei sind insbesondere die folgenden Sachlagen auseinanderzuhalten: - Sofern sich beide Dokumente auf dieselbe medizinische Situation beziehen und die Formvorschriften der PV für beide Dokumente eingehalten sind, geht das jüngere bzw. aktuellere Dokument vor. Die neue Vorausverfügung tritt m.a.W. an die Stelle der frü- her erstellten Anordnung.64 Der Patient, der nach Errichtung einer ÄNO eine PV errich- tet, in der er beispielsweise in der ÄNO noch eingeforderte Behandlungen nunmehr ab- lehnt, ist allerdings selber dafür verantwortlich, dass die neue Anordnung den behan- delnden Ärzten bekannt ist und die allenfalls in seinem Patientendossier hinterlegte ÄNO vernichtet oder ersetzt wird. Tut er dies nicht, kann dem Notarzt, der sich auf die ÄNO verlässt, kein Vorwurf gemacht werden (vgl. auch Ziff. 7.3). - Stehen eine PV und eine ÄNO in Widerspruch, erfüllt aber nur die PV die Gültigkeits- vorschriften (beispielsweise, weil die ÄNO nicht durch den Patienten (mit)unterzeichnet wurde), geht die formgültige und damit verbindliche PV grundsätzlich vor. Gleiches gilt, wenn eine von mehreren ÄNO die Formvorschriften der PV erfüllt, die andere(n) jedoch nicht (z. B. Fehlen der Unterschrift des Patienten). Indessen ist zu beachten, dass eine PV nicht absolute Gültigkeit beansprucht. Ein Abweichen von einer PV ist insbesondere zulässig, wenn die darin eingeforderten medizinischen Massnahmen klar nicht indiziert sind (vgl. Ziff. 2), wenn feststeht, dass die PV nicht (mehr) dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht oder wenn davon auszugehen ist, dass Willensmängel vorlie- gen (z. B. Unterzeichnung der PV in einer Drucksituation oder bei offenkundigem Irrtum bezüglich der Bedeutung eines medizinischen Begriffs).65 - Bei gutem Vorgehen, insbesondere im Rahmen einer GVP, sollte die Sachlage, dass etwa gleich alte und formgültige, aber widersprüchliche PV und ÄNO vorliegen, nicht eintreten. In der Notfallsituation muss, falls dies trotzdem der Fall ist, grundsätz- lich66 die ÄNO vorgehen. Denn erstens ist die ÄNO bei Eintritt des Notfalls 64 Dies ergibt sich aus Art. 371 Abs. 3 i.V.m. Art. 362 Abs. 3 ZGB; vgl. auch WETTERAUER, S. 146, zum Vorrang zeitnäherer Willenserklärungen. Denkbar ist allerdings auch, dass die Dokumente sich bei näherem Hinsehen nicht widersprechen, sondern die ÄNO lediglich die PV für die Not- fallsituation ergänzt. Die PV behält dann ihre Wirkung insofern, als sie beispielsweise eine Ver- tretungsperson bezeichnet oder Wünsche für eine in der ÄNO nicht enthaltene Behandlung um- schreibt. 65 Art. 372 Abs. 2 ZGB; für Einzelheiten ist auf die einschlägige Literatur zu verweisen; exempla- risch JUNOD, N 28 ff. zu Art. 372 ff. 66 Ausnahmen sind denkbar, wenn eine Drucksituation, Irrtum o.ä. naheliegen, diesfalls gelangt Art. 372 Abs. 2 ZGB zur Anwendung, d.h. es darf aufgrund des Willensmangels vom dokumen- tierten Vorgehen abgewichen werden. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 15 | 26 situationsspezifischer als die allgemeine PV und zweitens hat sie, jedenfalls wenn sie durch den Arzt mitunterzeichnet und damit gewissermassen «validiert» wurde, auch in- haltlich eine höhere Glaubwürdigkeit. - Liegen mehrere unterschiedliche ÄNO-Formulare für denselben Patienten vor, die dieselben Formvorschriften (als PV, Behandlungsplan oder rein ärztliche ÄNO) erfüllen, ist vom Vorrang des aktuelleren Dokuments auszugehen. 6.3 Exkurs: Ergänzende Dokumentation Nach dem Gesagten (vorne, Ziff. 3, 4 und 5) sind die durch den Patienten unterzeichnete, die durch einen Vertreter (mit)unterzeichnete oder die nur durch den Arzt unterzeichnete ÄNO zu unterscheiden. Wie die Anordnung zustande gekommen ist und welche Überle- gungen ihr zugrunde liegen, sollte in allen drei Fällen dokumentiert werden. Zwar wird in der Akutsituation keine Möglichkeit bestehen, eine solche Dokumentation zu Ausle- gungszwecken beizuziehen. Sie kann sich aber im Zusammenhang mit einer Aktualisie- rung der ÄNO (u.a. dann, wenn diese nicht mehr durch die unterzeichnende Person erfolgt, sondern durch den Vertreter des mittlerweile urteilsunfähigen Patienten) als wichtig erwei- sen. Von besonderer Bedeutung sind die Dokumentation des mutmasslichen Patientenwil- lens und die medizinische Indikation bzw. deren Begründung. Wurde die ÄNO im Rahmen einer GVP erstellt, kann die Dokumentation des GVP-Prozesses diesem Zweck dienen. 7 Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit von Gesundheitsfachpersonen 7.1 Grundlagen Das konkrete Rechtsverhältnis zwischen Patientin und Gesundheitsfachperson (Ärztin, Rettungssanitäterin, Pflegefachperson) bzw. Institution (Spital, Pflegeheim) muss im Ein- zelfall geklärt werden und hängt einerseits davon ab, ob öffentliches Recht oder Privatrecht anwendbar ist67 und andererseits davon, ob ein expliziter Vertragsschluss erfolgte (ggf. mit- tels einer Vertreterin der betroffenen Person) oder ob die medizinische Intervention ohne vorgängigen Vertragsschluss (notfallmässig) als «Geschäftsführung ohne Auftrag»68 er- folgte; Letzteres trifft meist bei der Alarmierung der Rettungsdienste zu. Im vorliegenden Kontext muss der vereinfachende Hinweis genügen, dass sich so oder anders, d.h. unab- hängig von der spezifischen rechtlichen Qualifikation des Behandlungsverhältnisses, die Pflichten der Gesundheitsfachpersonen direkt oder sinngemäss aus den Regeln des Auf- tragsrechts ergeben.69 Die Gesundheitsfachpersonen und in die Behandlung involvierten 67 Zur Kontroverse, insbes. im Kontext von sog. «Privatspitälern» s. ausführlich AEBI-MÜLLER/ FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, 1. Aufl. 2016, § 2, Rz. 8 ff., m.w.H. 68 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 186 ff., m.w.H. 69 In der Literatur ist anerkannt, dass die Zweiteilung der Rechtsordnung in öffentliches und Privat- recht im Arztrecht weitgehend bedeutungslos geworden ist und die aus dem Auftragsrecht flies- senden Pflichten «in generell-abstrakter Weise die Pflichten des Arztes umschreiben» (VOKINGER, Rz. 10). Siehe zum Ganzen auch FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 105; GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 298 ff.; HAUSSENER, Rz. 29 ff. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 16 | 26 Institutionen sind daher dem Selbstbestimmungsrecht und damit den Wünschen und Inte- ressen der Patientin verpflichtet.70 Insbesondere ist eine sorgfältige Behandlung geschul- det; daneben bestehen aber auch Nebenpflichten, dazu gehören «umfassende Obhuts- und Schutzpflichten»71 sowie eine Treuepflicht der Gesundheitsfachperson.72 Der Inhalt dieser Pflichten lässt sich dem Gesetz nicht direkt entnehmen, sondern ergibt sich aus dem konkreten Behandlungsvertrag bzw. dem Auftragsziel.73 Welche Pflichten der Ärztin im Ein- zelnen obliegen, kann daher nicht generell-abstrakt, sondern nur bezogen auf die konkrete Sachlage – u.a. die gesundheitliche Situation der Patientin und deren Wünsche – umschrie- ben werden.74 Anerkannt ist zudem, dass die Sorgfalts- und Verhaltenspflichten der Ärztin durch das ärztliche Standesrecht sowie, soweit vorhanden, Richtlinien und Guidelines der ärztlichen Fachgesellschaften konkretisiert werden.75 Sozusagen zum Kernbereich der ärztlichen Pflichten gehört die umfassende und vorgän- gige Aufklärung der Patientin. Diese ist über ihren Gesundheitszustand, die gestellte Di- agnose und den erwarteten Krankheitsverlauf bzw. ggf. noch klärungsbedürftige Verdachts- momente zu informieren, es müssen ihr sodann Behandlungsalternativen dargelegt wer- den, verbunden mit den damit zusammenhängenden Risiken und Heilungschancen.76 Die entsprechende Aufklärung erfolgt auf Initiative der Ärztin und setzt keine entsprechende Aufforderung durch die Patientin voraus;77 zulässig ist indessen in gewissem Rahmen ein Aufklärungsverzicht durch die Patientin.78 Äussert die Patientin Behandlungswünsche, die aus ärztlicher Sicht unzweckmässig bzw. nicht indiziert sind, muss die Ärztin dies themati- sieren und gegebenenfalls trifft sie eine eigentliche «Abmahnungspflicht».79 Im vorliegenden Kontext des Erstellens einer ÄNO lassen sich daraus konkretisierend die folgenden Schlüsse ziehen. 7.2 ÄNO als Ausdruck der ärztlichen Sorgfalt Mit Bezug auf Patientinnen, die aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution ein erhebli- ches Risiko haben, in eine medizinischen Notfallsituation zu geraten, kann nach hier ver- tretener Auffassung das Erstellen einer ÄNO (nach entsprechender Aufklärung und Bera- tung) geboten sein. Denn einerseits ist die Information über bestehende gesundheitliche 70 Exemplarisch: GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 326 ff. Einmal mehr ist einschränkend darauf hinzuwei- sen, dass spezifische Patientenwünsche für die Ärztin nur im Rahmen des medizinisch Indizier- ten verbindlich sind; dazu vorne, Ziff. 2. 71 FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 117 (Hervorhebung hinzugefügt) und ausführlich S. 131 f. m.w.H.; vgl. OSER/WEBER, N 9 zu Art. 398 OR. 72 Eingehend und m.w.H. zur Treuepflicht u.a. FELLMANN, BK, N 23 ff. und spezifisch zu den Treuepflichten des Berufs- und Standesrechts N 177 ff. zu Art. 398 OR. 73 VOKINGER, Rz. 30, m.w.H. 74 OSER/WEBER, N 24 zu Art. 398 OR, m.w.H. 75 VOKINGER, Rz. 31, m.w.H.; OSER/WEBER, Rz. 10 zu Art. 398 OR; FELLMANN, BK, N 177 ff. zu Art. 398 OR; vgl. aus der Rechtsprechung u.a. BGE 148 IV 39 E. 2.3.4. 76 Exemplarisch und m.w.H. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 375 ff.; aus der Rechtsprechung exemplarisch BGE 133 III 121 E. 4.1.2. 77 VOKINGER, Rz. 43, m.w.H. 78 GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 343; AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 545 ff. 79 FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 133; WERRO, N 17 zu Art. 398 OR, je m.w.H. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 17 | 26 Beeinträchtigungen und erwartbare Krankheitsverläufe aufgrund der erwähnten Aufklä- rungspflicht geschuldet, andererseits kann der Verzicht auf eine vorausschauende Behand- lungsplanung Fehlentscheidungen in der Akutsituation begünstigen, sodass die Bereitstel- lung einer ÄNO durchaus verglichen werden kann mit anderen (medizinischen und organi- satorischen) Vorkehren, die der Patientensicherheit dienen. Insbesondere mit Bezug auf die letzte Lebensphase ist darauf hinzuweisen, dass «Lebensendentscheidungen durch den Arzt fürsorgerisch begleitet werden» sollten.80 In welchen konkreten Sachlagen eine ÄNO angeregt oder erstellt werden sollte und wer für das Initiieren dieses Prozesses die Verantwortung trägt, bedarf der Klärung im Einzelfall. Das Gesetz macht dazu keine konkretisierenden Vorgaben, weshalb es – wie in anderen Kontexten, etwa für konkrete Behandlungsmethoden – zu den Aufgaben der ärztlichen Fachverbände gehört, entsprechende Empfehlungen an die Adresse der Ärztinnen zu er- arbeiten.81 In entsprechenden Empfehlungen wird nach hier vertretener Auffassung danach unterschieden werden müssen, welche konkrete Rolle eine Ärztin gegenüber der Patientin hat, ob sie beispielsweise nur punktuell für ein spezifisches Leiden beigezogen wird oder die Patientin als Heim- oder Hausarzt längerfristig und regelmässig begleitet. Aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der Patientin darf diese allerdings, wenn sie das Erstellen einer ÄNO bzw. einer PV ausdrücklich ablehnt, dazu nicht gedrängt oder gar verpflichtet wer- den.82 Bei einer solchen Ablehnung kann allerdings ausnahmsweise immer noch eine nur durch die Ärztin unterzeichnete ÄNO geboten sein, um nicht indizierte Massnahmen in der akuten Notfallsituation auszuschliessen (vgl. vorne, Ziff. 5.2). 7.3 Aktualisierung der ÄNO Sieht man die ÄNO primär als Instrument der GVP und Teil der Patientenselbstbestimmung, liegt es auf den ersten Blick nahe, der Patientin oder der vertretungsberechtigten Person der urteilsunfähigen Patientin die Verantwortung für die regelmässige Aktualisierung zu überbürden. Diese Auffassung würde indessen aus mehreren Gründen zu kurz greifen: - Das Verfassen einer ÄNO ist nicht nur Ausdruck der Patientenselbstbestimmung, son- dern diese ist auch ein Arbeitsinstrument für die im Notfall behandelnde Ärztin und deren Erstellen kann, wie dargelegt, je nach den konkreten Umständen auch Bestandteil der ärztlichen Pflichten sein. - Die ÄNO sollte in aller Regel durch eine Ärztin (mit)unterzeichnet werden und wird daher durch sie auch mitverantwortet. - Die ÄNO wird regelmässig in die Patientendokumentation integriert, damit sie im Notfall gut auffindbar ist – dort ist sie indessen (anders als typischerweise die PV) dem Zugriff der Patientin oftmals entzogen. 80 HAUSSENER, Rz. 286, m.w.H. 81 Zur Dokumentation von REA-Entscheiden exemplarisch SAMW, Reanimation, S. 19 ff. 82 JUNOD, N 56 f. zu Art. 370 ZGB. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 18 | 26 - Die GVP, der die ÄNO idealerweise zugrunde liegt, impliziert einen kontinuierlichen Pro- zess, in dem eine regelmässige Validierung der Vorausverfügungen stattfinden sollte.83 Der behandelnden (Haus)Ärztin84 ist es daher in gewissen Sachlagen85 zumutbar, in ange- messenen Abständen oder aus konkretem Anlass, etwa bei einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder einer Veränderung der Lebenssituation, die Aktualität der ÄNO zu überprüfen und diese gegebenenfalls zusammen mit der Patientin oder (im Falle der «ÄNO by proxy») mit der vertretungsberechtigten Person anzupassen.86 Im Spital, Pflege- heim oder in anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens ist durch geeignete organisa- torische Vorkehren sicherzustellen, dass die hinterlegten ÄNO der stationär aufgenomme- nen Patientinnen oder Bewohnerinnen regelmässig (z. B. jeweils beim Eintritt in die Einrich- tung und bei längerem Aufenthalt in sinnvollen Abständen) aktualisiert werden oder dass die Bewohnenden mindestens von Zeit zu Zeit darauf hingewiesen werden, dass PV und ÄNO überdacht werden sollten.87 Es handelt sich dabei um einen Teil der auftragsrechtli- chen Sorgfalts-, Schutz- und Treuepflichten (dazu Ziff. 7.1), die sowohl Gesundheitsfach- personen wie auch Heime und Spitäler treffen. Abgesehen von diesen Sachlagen und Berufspflichten, bleibt es grundsätzlich in der Ver- antwortung der Patientin bzw. deren Vertreterin, bei einer Änderung des Therapieziels (bei- spielsweise aus persönlichen Motiven) die Aktualisierung der PV und der ÄNO zu initiieren. 7.4 Sorgfaltspflicht in der Notfallsituation Ärztinnen sind gegenüber der Patientin verpflichtet, diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Dazu gehört, einerseits alles Nötige vorzukehren, um die Patientin zu heilen bzw. deren Leiden zu mindern, und andererseits alles zu vermeiden, was ihr schaden könnte.88 Die Ärztin oder Rettungssanitäterin schuldet keinen bestimmten Behandlungs- 83 Exemplarisch: IN DER SCHMITTEN/MARCKMANN, S. 252. 84 Mit der Beendigung des Behandlungsverhältnisses, etwa bei einem Arztwechsel, enden auch die damit zusammenhängenden Pflichten des Arztes. 85 Auch hier muss für die Konkretisierung auf die Bedeutung von Richtlinien und Empfehlungen von ärztlichen Fachgesellschaften verwiesen werden. 86 Vgl. zur Aktualisierung der Behandlungsplanung am Lebensende für das deutsche Recht LIPP, S. 765. 87 Exemplarisch GSCHWINDNER, S. 234 ff.; vgl. SAMW, Sterben und Tod, S. 18; SAMW, Reanima- tion, S. 17.; WEBER, S. 154 f. 88 SAMW, Reanimation, S. 9; AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 287, m.w.H.; vgl. auch GSCHWINDNER, S. 235; zum Begriff der ärztlichen Pflichtverletzung verwendet das Bundesgericht folgenden Textbaustein (u.a. BGE 148 IV 39 E. 2.3.4): «Der Begriff der Pflicht- verletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unter- lassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermie- den hätte […]. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewer- tungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizini- schen Massnahme. Der Arzt hat die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten. Er hat indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Der Arzt verletzt seine Sorgfaltspflichten nur dort, wo er eine Diagnose stellt bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählt, das Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 19 | 26 erfolg, sondern nur (aber immerhin) sorgfältiges Verhalten.89 Die der Patientin geschul- dete Sorgfalt ergibt sich im Einzelfall aufgrund der Grundsätze der medizinischen Wissen- schaft und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände. Im vorliegenden Kontext ist von Bedeutung, dass in einer Notfallsituation sehr rasch über das Vorgehen entschieden werden muss. Das bedeutet indessen nicht, dass stets alles Mögliche zur Lebensrettung vorgekehrt werden sollte. Auch im Notfall, beispielsweise bei akutem Herz-Kreislauf-Still- stand, entspricht die (versuchte) Lebensrettung nicht unbedingt der gebotenen Sorgfalt, vielmehr ist ein Reanimationsversuch zu unterlassen, wenn er entweder offenkundig nicht indiziert (wirkungslos, aussichtslos) ist (dazu schon vorne, Ziff. 2) oder wenn er von der Patientin abgelehnt wird bzw. wurde.90 Würde man nämlich von der Gesundheitsfachper- son in der dringlichen Situation unter Verweis auf objektive Sorgfaltspflichten verlangen, stets ein Maximum an Massnahmen zu ergreifen, würde der (insbesondere bei hochbetag- ten und schwerkranken Patientinnen weitverbreitete) Wunsch nach einer bloss einge- schränkten Behandlung bzw. Betreuung systematisch übergangen.91 Das Erstellen einer ÄNO bezweckt, den Gesundheitsfachpersonen im Notfall die Entschei- dung über die zu treffenden Massnahmen abzunehmen bzw. zu erleichtern. Sie würde ihres Sinnes entleert, wenn sich die Betroffenen nicht darauf abstützen könnten bzw. müssten. Grundsätzlich dürfen sich Gesundheitsfachpersonen (Notfallmedizinerinnen, Rettungsfach- kräfte, Pflegepersonal usw.) darauf verlassen, dass die in einem aktuellen92 ÄNO-Formular dokumentierten Handlungsanweisungen umgesetzt werden sollen.93 Ein Zuwiderhan- deln, insbesondere eine Reanimation oder eine Spitalverlegung entgegen der Dokumenta- tion, stellt eine widerrechtliche sog. «Einmischung» dar, löst womöglich Haftungsfolgen aus94 und kann sogar strafrechtlich relevant sein.95 Die Dringlichkeit der medizinischen Si- tuation ist m.a.W. kein Grund, Massnahmen zu ergreifen, die dem dokumentierten oder mutmasslichen Willen der Patientin zuwiderlaufen oder die nicht indiziert sind.96 7.5 Risiko der Beeinflussung durch den Arzt Der Auftrag, dem das vorliegende Gutachten zugrunde liegt, fragt explizit auch nach der mit der ÄNO womöglich verbundenen «Missbrauchsgefahr». Der ÄNO könnte entgegenge- halten werden, dass sie stärker durch die Einschätzung der unterzeichnenden Ärztin beein- flusst ist, als dass sie den Willen der Patientin wiedergibt. Zudem wird die gleiche nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt […].» 89 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 265, m.w.H.; STRUSS, Rz. 59, je m.w.H. 90 STRUSS, Rz. 54 f.; SAMW, Reanimation, S. 7 f.; FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 79 ff. 91 Vgl. AEBI-MÜLLER/WILDI, Rz. 1 ff. 92 Aktuell ist die ÄNO dann, wenn seit der Abfassung bzw. Aktualisierung keine wesentlichen Än- derungen der relevanten Umstände eingetreten sind, wenn m.a.W. keine konkreten Hinweise darauf vorliegen, dass die ÄNO entweder nicht mehr medizinisch indiziert ist. 93 Vgl. LANDOLT, S. 341. 94 FOUNTOULAKIS/KÖBRICH, S. 91; vgl. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Rz. 203 ff. und 313, m.w.H.; zum deutschen Recht IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Notfallmedizin, S. 90. 95 AEBI-MÜLLER/WILDI, Rz. 14 ff. 96 GUILLOD, S. 313; HAUSSENER, Rz. 519; EICHENBERGER, BSK, N 3 zu Art. 380 ZGB; AEBI-MÜLLER, Rz. 138; für das deutsche Recht LIPP, S. 76. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 20 | 26 medizinische Ausgangslage, abhängig von der persönlichen Haltung der Ärztin und de- ren Fachrichtung und Tätigkeitsgebiet, womöglich unterschiedlich beurteilt. Dadurch kön- nen sich Zufälligkeiten beim Ausfüllen des Formulars und beim Behandlungsentscheid er- geben und es besteht das Risiko, dass die Patientenselbstbestimmung missachtet wird. Diese Bedenken sind zwar ernst zu nehmen; ihnen ist aber entgegenzuhalten, dass die Alternative zur Besprechung des Formulars mit der Patientin bzw. deren Vertreterin darin bestünde, die Betroffenen mit ihrer Entscheidung alleine zu lassen.97 Gerade im Bereich von Reanimationsentscheidungen ist nachgewiesen, dass eine sorgfältige Information über die Erfolgsaussichten und Folgen einer Reanimation von entscheidender Bedeu- tung dafür sind, welche Behandlung gewünscht bzw. abgelehnt wird. Die ärztliche Beglei- tung des Vorausplanungsprozesses hat gerade das Ziel, «dass der Patient sein Selbstbe- stimmungsrecht sinnvoll wahrnehmen kann».98 Auch wenn eine Beeinflussung durch die Gesundheitsfachperson nicht völlig von der Hand zu weisen ist, scheint dies doch ver- gleichsweise das «kleinere Übel» als ein ÄNO-Formular bzw. eine PV mit unklarem, miss- verständlichem oder kontraindiziertem Inhalt, mit der Folge, dass der Wunsch der Patientin letztlich vollständig unberücksichtigt bleibt. Im Rahmen einer sorgfältigen GVP durch ge- schultes Personal, das die persönlichen Wertvorstellungen und Präferenzen der Betroffe- nen ernst nimmt, sollte das Risiko einer Beeinflussung überdies vernachlässigbar sein. Schliesslich darf aufgrund aktueller Erhebungen davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in die Gesundheitsfachpersonen für viele Patientinnen wichtiger ist als eine «un- beeinflusste» Vorausplanung.99 8 Rechtliche Verankerung der ÄNO de lege ferenda Wie eingangs dargelegt, besteht aktuell in der medizinischen Praxis eine gewisse Unsicher- heit darüber, wie die ÄNO rechtlich einzuordnen ist. Daher scheint ein naheliegender Aus- weg darin zu bestehen, im Rahmen einer Gesetzesrevision (de lege ferenda) die ÄNO und deren Bedeutung explizit zu verankern. Nach hier vertretener Auffassung könnte eine ge- setzliche Regelung den Schwierigkeiten, die sich im Zusammenhang mit der ÄNO ergeben, nur teilweise Rechnung tragen. Beispielsweise wäre auch bei Vorliegen einer gesetzlichen Regelung davon auszugehen, dass in der Praxis Dokumente auftauchen, die zwar den Formvorschriften der Neuregelung nicht genügen, die aber womöglich dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen und daher berücksichtigt werden sollten. Ebenso ist denkbar, dass eine formgültige Vorausverfügung medizinische Massnahmen verlangt, die in der Akutsituation nicht (mehr) indiziert sind, sodass ein Abweichen von der Verfügung geboten ist. Auch widersprüchliche Dokumente lassen sich durch eine gesetzliche Normie- rung nicht vermeiden. Der praktische Nutzen einer entsprechenden Regelung wäre daher wohl gering. 97 Ausführlich zu den Vorteilen einer Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit Vorausverfügun- gen HAUSSENER, Rz. 426 ff.; vgl. auch SUTER, Rz. 2, m.w.H. 98 SUTER, Rz. 5, m.w.H.; vgl. SAMW, Reanimation, S. 18 f.; SAMW, Patientenverfügungen, S. 12 f. 99 Dazu die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Rz. 106 mit Fn. 158; vgl. BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/SOTTAS, S. 6 und 8. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 21 | 26 Fasst man das Ziel etwas weiter und nimmt nicht nur die ÄNO in den Blick, sondern die GVP als solche, lässt sich hingegen durchaus gesetzgeberischer Handlungsbedarf erken- nen. Ein erhebliches Defizit der aktuellen Regelung liegt darin, dass die PV, wie sie im geltenden Recht niedergelegt ist, aus verschiedenen Gründen oftmals nicht eine eigentliche Patientenselbstbestimmung ermöglicht, sondern lediglich eine Scheinautonomie vor- täuscht.100 Dies hängt nicht nur, aber wesentlich damit zusammen, dass die PV meist ohne Beratung oder Begleitung durch Gesundheitsfachpersonen erstellt wird. Nicht selten wird es vom Zufall abhängen, ob der Patient sich für das eine oder andere Formular entschei- det.101 Viele PV sind in sich widersprüchlich102 und schon deshalb nicht umsetzbar. Selbst bei medizinisch akkuraten PV bleibt nicht selten im Dunkeln, ob der Patient verstanden hat, was er angekreuzt bzw. unterzeichnet hat und welche medizinischen Konsequenzen sich daraus in seiner persönlichen Situation ergeben.103 Die Förderung und insbesondere hin- reichende Finanzierung der GVP ist daher, wenn man es mit der Patientenselbstbestim- mung ernst meint, ein hoch relevantes Postulat. Dass daraus dann auch eine geordnete, widerspruchsfreie, für Gesundheitsfachpersonen leicht greifbare und verständliche sowie mit dem Patientenwillen in Einklang stehende Dokumentation entsteht, darf weitaus häufi- ger erwartet werden, als dies aktuell bei der PV oder einer unter unklaren Umständen er- stellten ÄNO zutrifft. Dazu braucht es indessen nicht primär ergänzende Regeln im Erwach- senenschutzrecht, sondern vor allem eine Abgeltung der Beratungsleistungen über das Krankenversicherungsrecht104 und ein hinreichend breites Angebot an Ausbildungen für Fachpersonen, die die Beratung und Begleitung auf hohem Qualitätsniveau gewährleisten können. Denkbar ist dennoch, die GVP im Kontext des Erwachsenenschutzrechts explizit zu erwähnen, um ihr dadurch zu Sichtbarkeit zu verhelfen.105 Möchte man weitergehen, wäre denkbar und wünschenswert, die PV mit einer differenzier- ten Verbindlichkeit auszugestalten, je nachdem, ob sie das Ergebnis einer spezifischen Be- ratung durch Gesundheitsfachpersonen und aktuell ist (dann hohe Verbindlichkeit) oder ob diese Voraussetzungen nicht zutreffen (dann nur, aber immerhin, Indizwirkung im Hinblick auf den mutmasslichen Willen, der zusammen mit der Vertretungsperson geklärt werden muss).106 Ebenfalls hilfreich könnte es sein, im Gesetz die Möglichkeit einer 100 Vgl. HÄFELI, S. 104. 101 BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/SOTTAS, S. 7 und 37. 102 Ein in der Praxis typisches Beispiel ist der Wunsch nach einer Reanimation bei gleichzeitiger Ablehnung jeglicher intensivmedizinischer Behandlung. 103 Exemplarisch zur Problematik AEBI-MÜLLER, Rz. 151; SUTER, Rz. 2; HAUSSENER, Rz. 171 ff. und 181 ff., je m.w.H.; vgl. zur kritischen Einschätzung betreffend Inhalte von Patientenverfügungen durch Fachpersonen auch BRÜGGER/KISSMANN/BESIC/SOTTAS, S. 23 f. und (aus Sicht der Be- troffenen) S. 29 f.; ferner SCHERR/BUEHLER, S. 968; BAUMANN et al., Ziff. 4 und 5. 104 Siehe dazu die Parlamentarische Initiative 22.420. 105 Dies könnte exemplarisch dadurch geschehen, dass in Art. 377 ZGB, der die Erstellung des Be- handlungsplans regelt, ein entsprechender Hinweis erfolgt, dessen Platzierung und Wortlaut al- lerdings sorgfältig bedacht werden müsste. Möglich wäre etwa, Abs. 3, der das Partizipations- recht des urteilsunfähigen Patienten verankert, zu ergänzen um einen Hinweis darauf, dass die Erkenntnisse aus einer gesundheitlichen Vorausplanung bei der Erstellung des Behandlungs- plans auch dann zu berücksichtigen sind, wenn keine Patientenverfügung i.S.v. Art. 370 ZGB errichtet wurde. Alternativ liesse sich Art. 378 Abs. 3 ZGB, der den Vertreter anweist, nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person zu entscheiden, entspre- chend ergänzen. 106 Eine solche Regelung kennt beispielsweise das Österreichische Patientenverfügungs-Gesetz, § 5, § 8 und § 9. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 22 | 26 Vorausverfügung des Vertreters für den Notfall, d.h. die «ÄNO by proxy» und deren Vo- raussetzungen und Rechtswirkungen zu verankern, beispielsweise im sachlichen Kontext des ärztlichen Notfallentscheids.107 Regelungs- sowie Umsetzungsbedarf besteht überdies mit Bezug auf die Hinterlegung der PV und ÄNO. Die Dokumente sind nur von Nutzen, wenn im Notfall jede involvierte Ge- sundheitsfachperson ohne Zeitverlust darauf zugreifen kann. Die Verfügbarkeit muss ins- besondere auch der besonderen Situation des präklinischen Notfalls gerecht werden, wenn beispielsweise ein Patient ausserhalb einer Institution zusammenbricht und sich die Frage einer Reanimation stellt. Dass der aktuelle Stand der Digitalisierung im Gesundheitswesen zu wünschen übrig lässt, insbesondere mit Blick auf die massiv verzögerte Einführung eines professionell aufgebauten elektronischen Patientendossiers, ist hinlänglich bekannt und muss vorliegend nicht weiter ausgeführt werden. Schliesslich wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber punktuell die Terminologie mit Bezug auf die zuständige Gesundheitsfachperson anpassen würde. Im Zusammenhang mit dem urteilsunfähigen Patienten ist durchgehend von «die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt» die Rede.108 Dies trägt dem Umstand zu wenig Rechnung, dass in der heutigen medizinischen Realität in aller Regel nicht ein einziger Arzt für die Behandlung verantwortlich ist, sondern ein Behandlungsteam, das aus mehreren Ärzten und weiteren Gesundheitsfachpersonen besteht. Eine gültige PV (und insbesondere auch die in der Form der PV erstellte ÄNO) ist aufgrund des Vorrangs der Patientenselbstbestimmung grundsätzlich auch für Notfallsanitäter verbindlich sowie für Begleitpersonal bei Verlegungs- fahrten.109 Es wäre zu begrüssen, wenn dies im Gesetzestext klargestellt würde. Ebenso könnte in einem revidierten Artikel zur Behandlungsplanung ergänzt werden, dass diese – jedenfalls soweit es nicht um eine eigentliche Eingriffsaufklärung geht – nicht nur durch Ärzte erfolgen kann, sondern auch durch gut geschultes Fachpersonal anderer medizini- scher Berufsrichtungen. 9 Verwendung eines schweizweit einheitlichen Formulars Der entscheidende Mehrwert der ÄNO, verglichen mit anderen Vorausplanungsdokumenten, besteht darin, dass eine Gesundheitsfachperson in einer Notfallsituation sehr rasch, anhand eines einzigen und kurz gehaltenen Dokuments über die Behandlung oder den Verzicht auf eine bestimmte Behandlung entscheiden kann. Dieses Ziel wird dann am besten erreicht, 107 Exemplarisch könnte Art. 379 ZGB, der den Arzt anweist, in dringlichen Fällen (wenn ein recht- zeitiger Vertreterentscheid nicht eingeholt werden kann) medizinische Massnahmen «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person» zu ergreifen, ergänzt werden um einen zweiten Absatz, wonach die Ärztin eine im Kontext eines Behandlungsplans (d.h. nach entsprechender Beratung und wenn möglich mit Partizipation der urteilsunfähigen Patientin) für Notfallsituationen erstellte Anordnung der vertretungsberechtigten Person zu be- rücksichtigen hat, soweit keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese nicht dem aktuellen mutmasslichen Willen der urteilsunfähigen Patientin widerspricht. 108 Insbesondere in Art. 372 ZGB zum Vorgehen bei Vorliegen einer PV, in Art. 377 zur Behand- lungsplanung, in Art. 379 zum Vorgehen in dringlichen Fällen. 109 Vgl. KÖBRICH, Heilbehandlung, S. 67 und 186 ff. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 23 | 26 wenn das Formular110 bereits bekannt ist, sodass die gesuchte Information (z. B. REA-Nein) «auf einen Blick» gefunden wird und die verschiedenen Optionen immer in der gleichen Rei- henfolge abgebildet werden.111 Erstellen verschiedene Fachgesellschaften oder Institutionen je eigene ÄNO-Formulare, die womöglich in der gleichen Notfallregion nebeneinander ver- wendet werden, ist das hingegen der Effizienz des Instruments abträglich. Im schlimmsten Fall ergeben sich daraus in der Hektik der Notfallsituation sogar Missverständnisse oder Fehlinterpretationen.112 Auch für die Arbeit von Gesundheitsfachpersonen, die Betroffene und deren Angehörige bei der GVP unterstützen, sind einheitliche Formulare eine erhebli- che Erleichterung. Idealerweise enthalten solche Formulare nicht blosse Anweisungen dazu, was in der konkreten Notfallsituation zu tun ist, sondern orientieren sich an einem Therapieziel.113 Aus rechtlicher Sicht gibt es derzeit keine Vorgaben mit Bezug auf die Verwendung von unterschiedlichen Formularen. Insofern dürfen verschiedene Akteure eigene Formulare entwerfen, verwenden und propagieren. Umgekehrt gibt es aus rechtlicher Sicht auch keine Gründe, die gegen die Verwendung eines einheitlichen Formulars sprechen. Da für die ein- zelne Patientin keine Pflicht besteht, überhaupt Vorsorge zu treffen und eine PV oder an- dere Dokumente zu erstellen, stellt ein beschränktes Angebot an Formularen jedenfalls keine Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts dar – dies umso mehr, als alle derzeit gebräuchlichen ÄNO-Dokumente sich definitionsgemäss auf dieselben oder ähnliche, we- nige Fragestellungen für Notfallentscheide beschränken. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Kompetenzausscheidung gibt es allerdings derzeit keine genügende Grundlage für eine verbindliche bundesrechtliche Vorgabe eines be- stimmten Formulars. Im Rahmen ihrer Kompetenzen im Bereich der Gesundheitsversor- gung steht es hingegen den Kantonen frei, entsprechend zu legiferieren, dies allenfalls auch im Rahmen eines Konkordats. Entsprechende (rechtlich nicht verbindliche) Empfehlungen dürften auch vom BAG, von Ärztegesellschaften, Standesorganisationen oder ähnlichen Akteuren ausgehen. Nicht als formalgesetzliche Regelung, aber im Rahmen von Qualitätsindikatoren für Pfle- geeinrichtungen und andere Institutionen und Gesundheitsdienstleistungserbringer (z. B. Spitex), ist die Etablierung von Vorgaben betreffend den Umgang mit Vorausverfügungen zu begrüssen. Ob damit die Durchsetzung eines schweizweiten und vollständig vereinheit- lichten ÄNO-Formulars erreicht werden kann, kann im Rahmen des vorliegenden Gutach- tens nicht beurteilt werden. 110 Wie erwähnt (bei Fn. 3), geht die Roadmap GVP, die Anlass für das vorliegende Gutachten ge- geben hat, von einem Formular aus. Man könnte sich die Festlegung des Therapieziels für die akute Notfallsituation allerdings auch anders als formularmässig vorstellen, insbesondere dann, wenn diese in eine elektronische Behandlungsdokumentation integriert wird. 111 IN DER SCHMITTEN/RIXEN/MARCKMANN, Vorausplanung, S. 294 ff. 112 Vgl. IN DER SCHMITTEN /ROTHÄRMEL /RIXEN/MORTSIEFER /MARCKMANN, S. 468. 113 Dazu schon vorne, Fn 3; exemplarisch die Abbildung eines entsprechenden Formulars in: Bun- desamt für Gesundheit BAG/palliative ch, S. 29. Rechtsfragen der Ärztlichen Notfallanordnung (ÄNO) Seite 24 | 26 Ausgewählte Materialien und Literaturhinweise - AEBI-MÜLLER REGINA E., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeord- nung, in: Jusletter 22. September 2014 - AEBI-MÜLLER REGINA E./FELLMANN WALTER/GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD/ TAG BRIGITTE, Arztrecht, Stämpflis juristische Lehrbücher, 2. Aufl., Bern 2024 - AEBI-MÜLLER REGINA E./WILDI SARAH, Reanimation auf Verlegungsfahrten. Eine rechtli- che Einordnung unter Berücksichtigung von Patientenverfügungen und REA- Anordnungen, in: Jusletter 10. Juni 2024 - BAUMANN SIRA M. et al., Advance directives in the intensive care unit: An eight-year vanguard cohort study, in: Journal of Critical Care 85 (2025) 154918 - BOENTE WALTER, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Er- wachsenenschutz, Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen, Art. 360–387 ZGB, Zürich 2015 - Botschaft vom 28. 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Roadmap GVP), abrufbar unter: https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/nat-gesundheitsstrategien/strategie- palliative-care/publikationen/roadmap-gesundheitliche-vorausplanung.pdf.down- load.pdf/Roadmap_BAG_SAMW_GVP_2023.pdf (besucht am 3. Dezember 2024) - OSER DAVID/WEBER ROLF H., Kommentierung von Art. 398 OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020 - OTTO-ACHENBACH THEODORE, Vertreterentscheidungen – Advance Care Planning für urteilsunfähige Menschen, in: Krones Tanja/Obrist Monika (Hrsg.), Wie ich behandelt werden will, Advance Care Planning, Zürich 2020, S. 156 ff. - SCHERR BENEDIKT FLORIAN/BUEHLER PHILIPP KARL, Ethische Grenzentscheidungen in der Intensivmedizin, in: Innere Medizin 2024, S. 967 ff. - Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Wirkungslosigkeit und Aussichtslosigkeit – zum Umgang mit dem Konzept der Futility in der Medizin, 2021 (zit. 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Mai 2009, aktualisiert 2013 (zit. SAMW, Pati- entenverfügungen) - STRUSS FABIA, Haftung im Rettungsdienst, in: Jusletter 31. August 2020 - SUTER CÉLINE, Advance Care Planning und Vertreterverfügungen, in: Jusletter 28. Ja- nuar 2019 - VOKINGER KERSTIN, Das Berufsrecht in der Arzt-Patienten-Beziehung – veranschaulicht an einem Fallbeispiel, in: hill. Zeitschrift für Recht und Gesundheit 2012, Nr. 28 - WEBER ANDREAS, Notfallplanung in der Palliative Care, in: Krones Tanja/Obrist Monika (Hrsg.), Wie ich behandelt werden will, Advance Care Planning, Zürich 2020, S. 144 ff. - WERRO FRANZ, Kommentierung von Art. 398 OR in: Thévenoz Luc/Werro Franz (Hrsg.), Commentaire romand, Code des obligations I, 3. 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Aufl., Basel 2022 https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/nat-gesundheitsstrategien/strategie-palliative-care/publikationen/roadmap-gesundheitliche-vorausplanung.pdf.download.pdf/Roadmap_BAG_SAMW_GVP_2023.pdf https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/nat-gesundheitsstrategien/strategie-palliative-care/publikationen/roadmap-gesundheitliche-vorausplanung.pdf.download.pdf/Roadmap_BAG_SAMW_GVP_2023.pdf https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/nat-gesundheitsstrategien/strategie-palliative-care/publikationen/roadmap-gesundheitliche-vorausplanung.pdf.download.pdf/Roadmap_BAG_SAMW_GVP_2023.pdf

.83 Die Stammanteile müssen analog zu den Bestimmungen für die Aktiengesellschaft84 einen Nennwert

also covers examinations (e.g. analyses, X-rays) requested by a doctor. Psychotherapy is covered subject

psychiatrische Patienten besteht bei analogen Sachlagen sogar eine Meldepflicht.45 Der Kanton Bern hingegen

Groberschliessung trifft aber analog zum RPG nach Art. 5 Abs. 2 WEG ebenfalls das Gemeinwesen.21 35

in Bezug auf die Bestrafung, analog zur deutschen und schweizerischen Rechtsordnung, eine Privilegierung

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Straftaten gewaltbereiter Fans bei Fussballspie- len Ursachen, Lösungsstrategien und persönliche Schlussfolgerungen unter Einbezug des St. Galler Schnellrichter-Modells eingereicht von Hans Frey Klasse MAS Forensics 3 am 10. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt des Kantons St. Gallen MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 2 I. INHALTSVERZEICHNIS....................................................................................................................... 2 - 3 II. LITERATURVERZEICHNIS................................................................................................................. 3 - 5 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS............................................................................................................. 5 - 6 IV. ANHÄNGE................................................................................................................................................ 6 - 6 V. KURZFASSUNG....................................................................................................................................... 6 - 6 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINFÜHRUNG INS THEMA ........................................ ......................................................... 7 - 8 2. ZIEL DER ARBEIT.......................................................................... ........................................... 8 - 8 3. WELCHE STRAFTATEN WERDEN VERÜBT?............................................................. 9 - 10 3.1 LANDFRIEDENSBRUCH........................................................................ ................................. 10 - 10 3.2 GEWALT UND DROHUNG GEGEN BEHÖRDEN UND BEAMTE...... ...........................10 - 10 3.3 UNBEFUGTER VERKEHR MIT SPRENGSTOFF................................... ............................ 10 - 11 3.4 TÄTLICHKEITEN, KÖRPERVERLETZUNG.......................................... .............................. 11 - 11 3.5 HAUSFRIEDENSBRUCH......................................................................................................... 11 - 11 3.6 VERMUMMUNGSVERBOT...................................................................................... .............. 11 - 11 4. STEIGENDE ANZAHL GEWALTTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN................... 12 - 12 5. WER SIND DIE TÄTER? .................................................................................................... 13 - 13 5.1 ALLGEMEINES........................................................................................................................ 13 - 13 5.2 HOOLIGANS............................................................................................................................ 13 - 14 5.3 ULTRÀS................................................................................................................................... 14 - 14 5.4 UNTERSCHIEDE ZWISCHEN HOOLIGANS UND ULTRÀS............................................... 15 - 15 6. WESHALB ES ZU STRAFTATEN KOMMT – URSACHEN, WIRKUNGEN HINTERGRÜNDE..................................................................................................................... 14 - 15 7. LÖSUNGSSTRATEGIEN.......................................................................................................... 16 - 16 7.1 RECHTLICHE GRUNDLAGEN.............................................................................................. 16 - 16 7.1.1 BG ÜBER MASSNAHMEN ZUR WAHRUNG DER INNEREN SICHER- HEIT............................................................................................................................ 16 - 17 7.1.1.1 GRUNDLAGEN INFORMATIONSSYSTEM HOOGAN.............................. 17 - 17 7.1.1.2 AUSREISEBESCHRÄNKUNG....................................... ................................... 17 - 17 7.1.2 VO ÜBER VERWALTUNGSPOLIZEILICHE MASSNAHMEN/INFOSYSTEM BAP........................................................................................................................... 17 - 19 7.1.3 KONKORDAT ÜBER MASSNAHMEN GEGEN GEWALT BEI SPORT- ANLÄSSEN................................................................................................................. 19 - 19 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 3 7.1.4 KSBS-EMPFEHLUNGEN ....................................................................................... 20 - 20 7.2 WAS DIE VEREINE TUN..................................................................................................... 20 - 21 7.3 WAS DIE STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDEN TUN......................................................... 22 - 22 7.3.1 ST. GALLEN.............................................................................................................. 22 - 22 7.3.1.1 AUSGANGSLAGE............................................................................................. 22 - 22 7.3.1.2 VORGEHEN POLIZEI....................................................................................... 22 - 23 7.3.1.3 VORGEHEN STAATSANWALTSCHAFT....................................................... 23 - 24 7.3.1.4 ZUSAMMENFASSUNG..................................................................................... 24 - 24 7.3.2 LUZERN..................................................................................................................... 24 - 25 7.3.3 BASEL ....................................................................................................................... 25 - 26 7.3.4 ZÜRICH..................................................................................................................... 26 - 26 7.3.5 BERN......................................................................................................................... 26 –28 7.3.6 ZUSAMMENFASSUNG – QUERVERGLEICHE.................................................... 28 - 29 7.4 WELCHE MASSNAHMEN NEU SIND............................................................................... 29 - 29 7.4.1 AUS- UND WEITERBILDUNG............................................................................. 29 - 29 7.4.2 FANARBEIT............................................................................................................. 30 - 30 7.4.3 AN- UND ABREISE................................................................................................ 30 - 30 7.4.4 ALKOHOL................................................................................................................. 30 - 30 7.4.5 PYROTECHNIK........................................................................................................ 29 - 29 7.4.6 DEANONYMISIERUNG........................................................................................... 30 - 30 7.4.7 FANCARD................................................................................................................. 30 - 31 8. PSYCHOLOGIE DES STRAFENS – WIRKUNG VON SOFORTIGEN STRA- FEN................................................................................................................................................ 31 - 31 8.1 ENGE ZEITLICHE VERBINDUNG ZWISCHEN DER TAT UND DER STRAFE......... 31 - 31 8.2 INTERVIEW MIT DR. MED. JOSEF SACHS, LEITENDER ARZT, FORENSISCHE PSYCHIATRIE......................................................................................................................... 32 - 32 9. ERGEBNISSE / PERSÖNLICHES FAZIT......................................................................... 32 - 32 9.1 VEREINE ZWISCHEN SOLIDARITÄT ZU DEN FANS UND SICHERHEIT IM UND UMS STADION............................................................................................................... 32 - 33 9.2 POLIZEI IM KONFLIKT ZWISCHEN REPRESSION, VERMEIDUNG VON AG- GRESSION UND VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT..................................................................... 33 - 33 9.3 STAATSANWALTSCHAFT KONSEQUENTES STRAFEN - AM BESTEN DURCH SCHNELLVERFAHREN.......................................................................................................... 34 - 34 9.4 DANK....................................................................................................................................... 34 - 35 II. LITERATURVERZEICHNIS ACHERMANN BARBARA, Aussagen eines Basler Hooligans, Tagesanzeiger, das Maga- zin, ein perfektes Doppelleben, vom 01.04.2011, Seite 30 AEBERSOLD PETER, Prof. Dr. iur., Risikomanagement und Freiheitsstrafe, in Sutter- Somm/Hafner/Schmid/Seelmann, Risiko und Recht (Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004), Verlag Helbing und Lichtenhahn, Basel 2004, S.557-574 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 4 BÄTTIG GREGOR, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern, Ausführungen vom 30.03.2011 BURRI DANIEL, lic. iur., Oberstaatsanwalt Kanton Luzern, Antwort auf ein Postulat von Kantonsrat Stefan Wassmer am 20.04.2010 BUSSMANN BEAT, Polizeikommissär, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel- Stadt, Ausführungen vom 28.03.2011 ECKERT ANDREAS, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat, Ausführung vom 14.03.2011 GUBLER JONAS, „ Die Ultras“, S. 11, S. 16 HANSJAKOB THOMAS, Dr. iur., 1. Staatsanwalt St. Gallen, Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, 01.09.2010 HENSLER BEAT, lic. iur., Kommandant Luzerner Polizei, Ausführungen vom 25.03.2011 LOPEZ CESAR, lic. iur., stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kan- tonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen, Ausführungen vom 24.03.2011 PILZ GUNTER A., Prof. Dr., Aufsatz Massenemotionen in der Sportarena - beherrsch- bare Sicherheitsrisiken? RYSER DANIEL, “ Feld-Wald-Wiese“, Hooligans in Zürich, Seite 50 SACHS JOSEF, Dr. med., Leitender Arzt, Forensische Psychiatrie, Königsfelden, Inter- view vom 23.03.2011 VOLKEN DOMINIC, lic. iur. LLM., Bundesamt für Polizei, Fachbereichsleiter Hoolig- anismus VOSER BEAT, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, Aus- führungen vom 03.03.2011 GESETZE Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waf- fengesetz, WG); SR 514.54 Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Si- cherheit (BWIS); SR 120 Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffge- setz, SprstG); SR 941.41 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; SR 311.0 Verordnung über Verwaltungspolizeiliche Massnahmen und über Informationssysteme des Bundesamtes für Polizei; SR. 120.52 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 5 MATERIALIEN Bundesamtes für Polizei, Jahresbericht des Bundesamtes für Polizei 2009, Seite 55 Bundesrat, Bericht über Gewalt anlässlich von Fussballspielen, vom 08.12.2008, Seite 20 Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen – Hooligankonkordat KSBS – Empfehlungen betreffend Gewalt bei Sportveranstaltungen Nationales Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz INTERNET Busset T., Soziologe: www.hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b- ultras.html, besucht am 7.3.2011 Stadt St. Gallen: www.stadt.sg.ch/news, besucht am 29.03.2011 Wikipedia: www.wikipedia.org/wiki/Hooligan, besucht am 01.03.2011 Interview vom 20.09.2009 mit Gunter A. Pilz Fanforscher: www.20min.ch/news/kreuz_und _quer/story/30123454, besucht am 16.09.2010 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ANAG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (nicht mehr in Kraft) AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) FaCH Fanarbeit Schweiz FC Fussballclub Fedpol Bundesamt für Polizei GS Geldstrafe Hoogan Elektronische Informationssystem des Bundeamtes für Polizei, in das Daten über Personen aufgenommen werden, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig verhalten haben KKJP Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren/Innen KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz Pyros Feuerwerk Ripol Automatisiertes Fahndungssystem der Schweiz SBB Schweizerische Bundesbahnen SFV Schweizerischer Fussballverband SFL Swiss Football League http://www.hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html,%20%20besucht%20am%207.3.2011 http://www.hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html,%20%20besucht%20am%207.3.2011 http://www.stadt.sg.ch/news,%20besucht%20am%2029.03.2011 http://www.wikipedia.org/wiki/Hooligan http://www.20min.ch/news/kreuz_und%20_quer/story/30123454 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 6 Sogn. Sogenannt SprstG Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz, SprstG); SR 941.41 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafpro- zessordnung) TS Tagessätze Uefa Union of European Football Associations WG Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG); SR 514.54 z.B. zum Beispiel IV. ANHÄNGE Anhang 1: Richtlinien KSBS……………………………………………… 36 - 37 Anhang 2: Hooligan-Konkordat…………………………………………... 38 - 42 Anhang 3: Interview mit Dr. med. Josef Sachs, Klinik Königsfelden…….. 43 - 44 V. KURZFASSUNG Fussballspiele sind heute Massenveranstaltungen, die bei den Zuschauern Emotionen wecken. Insbesondere junge Menschen zwischen 19 und 24 Jahren nutzen Fussball- spiele, um mit Gewalt gegen andere und Sachbeschädigungen sich auszutoben und da- bei Aggressionen abzubauen. Der Gesetzgeber und die Strafverfolgungsbehörde sowie die Vereine selber setzen sich dafür ein, Straftaten zu verhindern. Es stellt sich die Frage, welche Massnahmen zur Verhinderung von Straftaten bei Fussballspielen effizient und nachhaltig präventiv sind. Wichtig ist eine sofortige Re- aktion der Strafverfolgungsbehörde. Strafbares Verhalten muss unmittelbar spürbare Konsequenzen haben. Das Schnellverfahren lässt den Täter sogleich die Folgen seines verpönten Tuns spüren. Die polizeiliche Festnahme und sofern rechtlich möglich eine Inhaftierung zeigen Wirkung. Keine grosse Bedeutung hat die Höhe der Strafe. Han- delt die Strafverfolgungsbehörde postwendend nach Verübung der Straftat, ist die ef- fektvoll und präventiv. Die Voraussetzungen dafür, dass die Strafverfolgungsbehörden schnell und wirkungs- voll einschreiten können, sind dank der Gesetzgebung insbesondere der neuen Eidg. StPO 1 geschaffen. Aber auch die Vereine haben begonnen, die Fanarbeit zu intensivie- ren, um gewaltbereite Fans zu führen und von strafbarem Handeln abzubringen. ____________________ 1 Eidgenössische Strafprozessordung in Kraft sei 01.01.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 7 Fans beim Abfeuern von Pyros 2 1. EINFÜHRUNG INS THEMA „Massensport, das heisst heute: zweiundzwanzig spielen Fussball, Tausende und Zehntau- sende sehen zu. Sie stehen um das Spielfeld herum, kritisieren, johlen, pfeifen, geben ihr sachverständiges Urteil ab, feuern die Spieler an, bejubeln ihre Lieblinge, beklatschen einzelne Leistungen, reissen den Schiedsrichter herunter, fanatisieren sich, spielen inner- lich mit. Sie verfallen der Fussballpsychose, und sie benehmen sich auf dem Sportplatz, als hinge nicht nur ihr eigenes Wohl und Wehe, sondern das Wohl und Wehe der ganzen Welt von dem Ausgang dieses lumpigen Fussballspiels ab“. Mit diesen Worten warnte der Sozialdemokrat Helmut Wagner bereits 1931 vor der Ge- fahr von Massenemotionen beim Fussballspiel. 80 Jahre später hat diese Aussage ihre Gültigkeit nicht verloren. Für Fussball begeistern sich der kleine Bub, der grauhaarige Grossvater und die noch rüstige Grossmutter, das Mädchen, dessen Freund selber Fussball spielt, der euphorische bis hin zum distanziert konsumierenden Fan, der freundliche Schlachtenbummer bis hin zum gewaltbereiten Hooligan, vom politisch rechts- bis linksstehenden Bürger, vom jugendlichen Fan der eine Kerze in einer Kirche anzündet und für den Ligaerhalt seiner Mannschaft betet, bis hin zum Ultra, der wegen der Liebe zu seinem Verein, auf einen lukrativen Job in einer ande- ren Stadt verzichtet oder seinen Ausbildungsplatz aufs Spiel setzt, um seine Mannschaft bei Auswärtsspielen begleiten zu können, vom Politiker, Banker und Topmanager, für den das Fussballspiel ein vier- bis sechsstündiges Event in der VIP-Loge ist, bis hin zum Ar- beitslosen, der sein letztes Kleingeld für eine Eintrittskarte zusammenkratzt. 3 ____________________ 2 Pyrotechnische Gegenstände sind gebrauchsfertige Erzeugnisse mit einem Explosiv- oder Zündsatz 3 Prof. Dr. Gunter A. Pilz, Massenemotionen in der Sportarena - beherrschbare Sicherheitsrisiken? MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 8 An den Spieltagen des FC Basel stehen tausende von Jugendlichen zwischen 15 und 25 in der sogn. Muttenzerkurve eng beisammen und unterstützen lautstark ihren Verein. „Die Muttenzerkurve ist mit 6‘000 Fans das grösste Jugendzentrum der Stadt“ sagt Thomas Grunder vom Fanprojekt Basel. Was in den letzten 30 Jahren enorm zugenommen hat, ist die Gewaltbereitschaft der Fans. Dabei geht es nicht nur um die Hooligans. Auch andere Fans neigen dazu, Emotionen dadurch auszuleben, mit Gewalt gegen Menschen und Sachen vorzugehen. Seit 1999 besuche ich oft mit meinem Sohn Matthias die Fussballspiele. Mich ärgert es, dass vor dem Spiel geübte Securitashände meinen Sohn und mich nach verbotenen Pyros abtasten. Wegen diesen Chaoten müssen tausende solche Kontrollen erdulden. Als kleiner Bub hatte Matthias stets seine Plastik-Harasse dabei, um seine noch fehlende Körpergrösse auszugleichen. Wir standen hinter den einheimischen Fans. Häufig habe ich mich über die primitiven Sprüche der Fans geärgert, die sich nicht für die Ohren eines 6- jährigen eigneten. Auch roch es manchmal nach Hanf, sodass mein Sohn und ich fast schon berauscht das Spiel verfolgten. Während des Spiels provozieren sich die beiden Fanlager mit aggressiven Chorgesängen. Fans entzünden Fackeln, die bis zu 2‘000 Grad heiss werden – und brennen diese mitten in der eng zusammenstehenden Fangruppe ab. Wiederholt nebelte Matthias und mich der Rauch des Feuerwerkes ein. Irgendwie schienen solche Fanaktionen meinen noch jungen Sohn zu gefallen. Ich hatte auf jeden Fall keine Freude daran. Was wir beide verabscheuen, sind Gewalttaten. Solche gehören definitiv nicht an ein Fussballspiel. Wenn uns Hundertschaften von Polizisten in schwerer Ordnungsdienst- Montur nach dem Spiel den Weg nach Hause versperren, da die Polizei die verfeindeten Fangruppen trennt, ist die Freude über den Sieg der eigenen Mannschaft verblasst. Muss die Polizei auch Tränengas und Gummigeschosse einsetzen, spüren wir Ärger und Wut. Alles wegen diesen chaotischen Fans. Die machen uns die Freude am Spiel kaputt. 2. ZIEL DER ARBEIT Ich habe mich oft gefragt, was zu tun wäre, um Gewalttaten bei Fussballspielen zu ver- hindern. Diese Arbeit zielt darauf, Lösungen darauf zu finden und zu präsentieren. Im ers- ten Teil untersuche ich, welche Straftaten bei Fussballspielen verübt werden, wer die Tä- ter sind und weshalb es zur Verübung von Straftaten kommt. Im zweiten Teil zeige ich auf, welche Lösungsstrategien die Vereine und die Strafverfol- gungsbehörde – Polizei und Justiz - anwenden. Viele Wege führen nach Rom – welcher entfaltet die grösste Wirkung? Strafen sind unerlässlich – doch wie wirken Strafen nachhaltig? Antworten geben psycho- logische Studien und Fachpsychiater Dr. med. Josef Sachs 4 . ____________________ 4 Dr. med. Josef Sachs ist Leiter Forensik der Psychiatrischen Klinik Königsfelden in Brugg MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 9 Zum Schluss ziehe ich Bilanz und zeige auf, dass Schnellverfahren nach St. Galler Muster ein wirksames Mittel sind, gewaltbereite Fans zur Einsicht zu bringen. 3. WELCHE STRAFTATEN WERDEN VERÜBT? Typische Straftatbestände, die anlässlich von Fussballspielen verübt werden, sind: Körperverletzungen Art. 122 StGB, Art. 123 StGB Gefährdung des Lebens Art. 129 StGB Tätlichkeiten Art. 126 StGB Raufhandel Art. 133 StGB Angriff Art. 134 StGB Sachbeschädigung Art. 144 StGB Ticketbetrug Art. 146 StGB Hehlerei Art. 160 StGB Drohung Art. 180 StGB Nötigung Art. 181 StGB Hausfriedensbruch (Missachten Stadionverbot des Verein) Art. 186 StGB Störung des öffentlichen Verkehrs Art. 237 StGB Störung des Eisenbahnverkehrs Art. 238 StGB Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen Art. 239 In Umlaufsetzen falschen Geldes Art. 242 StGB Urkundenfälschung (bei Ticketbetrug) Art. 251 StGB Landfriedensbruch Art. 260 StGB Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte Art. 285 Ziff. 1 und 2 Hinderung einer Amtshandlung Art. 286 StGB Verbotenes Waffentragen Art. 33 WG Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz (Verwendung von pyrotechnischen Ge- genständen) Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 SprstG MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 10 Speziell seien folgende Tatbestände anlässlich von Fussballspielen begangen, genauer betrachtet: 5 3.1. LANDFRIEDENSBRUCH GEMÄSS ART. 260 STGB Wer an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnimmt, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden, wird mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Um den Tatbestand zu erfüllen, muss sich der Täter gilt in einer gewalttätigen Gruppe befinden (z.B. Täter sieht von hinten, dass vorne Gegenstände geworfen werden. Zu- dem muss sich der Täter absichtlich in der Gruppe befinden, d.h. der Täter muss Gele- genheit haben, sich zu entfernen (heikel in eingekesselten Gruppen). 3.2. GEWALT UND DROHUNG GEGEN BEHÖRDENMITGLIE- DER UND BEAMTE ART. 285 STGB Wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten durch Gewalt oder Drohung an einer Handlung, die innerhalb ihrer Amtsbefugnis liegt, hindert, zu einer Amtshandlung nötigt oder während einer Amtshandlung tätlich angreift, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter die Polizei an der Arbeit hindert (versperrt ihr den Weg, nimmt Einsatzmittel weg, schützt aktiv Gewalttäter). Der Täter greift die Polizei tätlich an (Tätlichkeit reicht, Körperverletzung oder Sachbeschädigung nicht nötig) oder droht ihr. Weiter gilt zu beachten, dass Securitas 6 oder Deltas 6 keine Beamten sind. 3.3. UNBEFUGTER VERKEHR MIT SPRENGSTOFF ART. 37 SPRSTG Wer ohne Bewilligung oder entgegen Verboten dieses Gesetzes mit Sprengmitteln oder pyrotechnischen Gegenständen verkehrt, (…) wird, wenn er vorsätzlich handelt, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Grundsätzlich ist es gemäss Art. 15 Abs. 5 SprStG verboten, Sprengmittel und Pyros, die für andere Zwecke bestimmt sind, zu Vergnügungszwecken zu verwenden. Wich- tig ist die Feststelllung, ob es tatsächlich um Pyros geht und nicht um normales Feuer- werk, welches nicht unter das Sprengstoffgesetz fällt. ____________________ 5 Ausführungen von Dr. Thomas Hansjakob, 1 Staatsanwalt Kanton St. Gallen, vom 06.09.2010 6 Firmen, die Dienstleistungen in den Bereichen Bewachung, Verkehr und Schutz anbieten MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 11 Das Kreisgericht St. Gallen hat mit Urteil vom 16. Juni 2010 entschieden, dass „ver- wenden“ von Pyros erst bei deren Zündung erfüllt sei und nicht schon beim Besitz o- der Mitführen. Die Staatsanwaltschaft St. Gallen hat dieses Urteil an das Kantonsge- richt weitergezogen. Gemäss Ansicht der Staatsanwaltschaft St. Gallen verwendet je- mand Pyros, wenn er sie mitführt, um sie zu zünden oder der Täter begeht zumindest einen Versuch dazu. Abfeuern von Pyros ist gewalttätiges Verhalten gemäss Verord- nung über Verwaltungspolizeiliche Massnahmen und über Informationssysteme des Bundesamtes für Polizei sowie gemäss Hooligankonkordat der Kanton (siehe Kapitel 6.1.2 und 6.1.3) und führt zu Stadionverbot. Allenfalls kann das Abfeuern von Pyros auch die Tatbestände der Körperverletzung (Art. 123 StGB) oder Gefährdung des Le- bens (Art. 129 StGB) erfüllen. 3.4. TÄTLICHKEITEN, KÖRPERVERLETZUNG GEMÄSS ART. 123 UND 126 STGB Hier gilt es zu beachten, dass Tätlichkeiten gegen Securitas aus der Gruppe den Tatbe- stand des Landfriedensbruchs erfüllen. 3.5. HAUSFRIEDENSBRUCH GEMÄSS ART. 186 STGB Wer das vom Fussballverein verfügte Stadionverbot missachtet, begeht Hausfriedens- bruch. Hingegen führt die Missachtung des Stadionverbotes der Staatsanwaltschaft zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges . 3.6. VERMUMMUNGSVERBOT (KANTONALE GESETZE) In den Kantonen Basel-Stadt (seit 1990), Zürich (1995), Bern (1999), Luzern (2004), Thurgau (2004) und St. Gallen (2009) bestehen Vermummungsverbote. Damit wird untersagt, dass sich Besucher und Besucherinnen von Fussballspielen unkenntlich ma- chen. Widerhandlungen werden mit Busse bestraft. Ziel des Vermummungsverbotes ist es, die Verfolgung von Straftaten zu erleichtern, die während Fussballspielen begangen werden. Zur Gesichtserkennung dürfen polizei- liche Video- und Fotografentrupps von Personen, von denen erhebliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgehen, Bildaufnahmen machen. Die Ver- mummung erschwert eine Identifizierung oder verunmöglicht sie sogar. Die Einsatzleitung der Polizei hat abzuwägen, in welcher Situation die Durchsetzung des Verbotes zu vollziehen ist. Es kann zur Vermeidung von Eskalation angezeigt sein, Vermummte nicht aus grossen Menschenmengen heraus zu nehmen. Klare Fälle von Verstössen gegen das Vermummungsverbot liegen vor, wenn der Täter eine Sturmhaube oder ein Halstuch über der Nase trägt. Heikler wird die Beurteilung, wenn der Täter ein Halstuch lediglich über dem Mund, eine Kapuze bei heissem Wet- ter und fehlendem Regen und eine Sonnenbrille am Abend oder bei Regen trägt. MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 12 4. STEIGENDE ANZAHL GEWALTTATEN BEI FUSSBALL- SPIELEN Gewalttätige Auseinandersetzungen anlässlich von Fussballspielen sind 2009 im Ver- gleich zu den Vorjahren angestiegen. An Fussball- und Eishockeyveranstaltungen der bei- den höchsten Ligen kam es 2009 zu 110 registrierten Ereignissen, an denen es zu Gewalt- tätigkeiten kam. Auffallend sind die steigende Aggressivität gegenüber Polizeibeamten und privaten Sicherheitskräften sowie die vermehrte Verwendung pyrotechnischer Gegen- stände, die in und um Fussballstadien teilweise auch als Wurfgegenstände verwendet wer- den. Schliesslich nahmen auch Auseinandersetzungen auf den An- und Abfahrtswegen zu den Spielen erheblich zu, insbesondere auf Autobahnraststätten, an Bahnhöfen und in Extra- zügen. Über 250 Personen wurden 2009 anlässlich von Fussball- und Eishockeyspielen festge- nommen und mehr als 120 verletzt. Per 31.12.2009 waren 797 Personen hauptsächlich wegen Gewalttätigkeiten oder Ver- wenden von Pyros in der Datenbank HOOGAN 7 registriert. 259 Stadionverbote und 269 Rayonverbote wurden verfügt. 8 5. WER SIND DIE TÄTER? 5.1. ALLGEMEINES Gewaltbereite Fans sind praktisch ausnahmslos männlich und zwischen 15 und 35 Jah- re alt, wobei die grösste Gruppe die 19- bis 24-jährigen ausmachen. Täter sind meist Anhänger von Gastmannschaften, die gewalttätige Auseinanderset- zungen verursachen. Es gibt aber auch Tendenzen, dass Anhänger von Heimclubs vermehrt an Heimspielen ihrer Mannschaft gewalttätig sind. 9 5.2. HOOLIGANS Hooligans (engl. „Schlägertypen“, „Raufbolde“, „Rabauken“) sind im deutschen Sprachgebrauch Personen, die vor allem im Rahmen bestimmter Sportereignisse wie beispielsweise Fussballspielen durch aggressives Verhalten auffallen. Der Begriff Hooligan geht angeblich auf eine irische Familie namens O‘Hoolihan zu- rück, die sich im 19. Jahrhundert vor allem wegen heftiger Prügeleien einen derart üb- len Ruf erworben hatte, dass sie später sogar in einem Trinklied besungen wurde. ___________________ 7 Elektronische Informationssystem des Bundeamtes für Polizei, in das Daten über Personen aufge- nommen werden, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig ver- halten haben 8 Jahresbericht des Bundesamtes für Polizei 2009, Seite 55 9 Interview vom 20.09.2009 mit Gunter A. Pilz Fanforscher gefunden am 16.09.2010 http://de.wikipedia.org/wiki/Englische_Sprache http://de.wikipedia.org/wiki/Sport http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Republik_Irland MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 13 Hooligans treten häufig in grösseren Gruppen auf und zeigen eine hohe Gewaltbereit- schaft, was allerdings nicht auf das alltägliche Leben eines Hooligans zutreffen muss, da es recht unterschiedliche Charaktere unter den Hooligans gibt. Oft führen Hooligans ein perfektes Doppelleben. Untertags gehen sie einer geregelten Arbeit nach – in der Freizeit prügeln sie sich mit anderen Hooligans. In der Regel sind sie auch fanatische Anhänger eines Sportvereins, unterscheiden sich aber von den normalen Anhängern. Vor allem bei und im Umfeld von Fussballbegeg- nungen treffen sie auf ebenso aggressive Hooligans des gegnerischen Vereins. Sie ver- abreden sich per Handy oder Mail zur gemeinsamen Randale gegen den verfeindeten Club – nach dem Match, am liebsten vor dem Stadion; aber auch in der Innenstadt, am Bahnhof oder in anderen Ortschaften in der Nähe des Stadions. Sie mischen sich unter friedliche Fussballfans. Bei der Konfrontation der miteinander verfeindeten Fangrup- pen kommt es häufig zu gewalttätigen Auseinandersetzungen. Hooligans sind von Fans und Ultras zu unterscheiden, da sie Gewalt "kultivieren". Bei Hooligans steht die gewalttätige Auseinandersetzung mit anderen Gruppen im Vordergrund. Fussballspiele nur einen Anlass dazu. Beim Kampf berufen sich die Hooligans auf einen Ehrenkodex. Dieser verlangt, dass nur Mann gegen Mann kämpft. Er verbietet den Waffeneinsatz, andere Zuschauer anzugreifen und Schläge gegen Gegner, die bereits am Boden lie- gen. 10 In der Schweiz gibt es gemäss Schätzungen 350 Hooligans mit hoher Gewaltbereit- schaft und 1‘500 bis 2‘000 gewaltbereite Personen. „Es ist das Gefühl von Macht, das mich geil macht“, sagt Tyler ein Zürcher Hooligan. „Wenn wir in der Gruppe auftreten, spüre ich die Blicke auf mir. Wenn wir losmar- schieren, verstummen die Umstehenden. Polizisten kommen nervös auf uns zu und flehen uns an, friedlich abzuziehen. Diese Angst in den Augen der anderen. 11 Hooligan – Fussballspiel ist nur ein Anlass zur Gewaltausübung ____________________ 10 http://de.wikipedia.org/wiki/Hooligan 11 Feld-Wald-Wiese, Daniel Ryser, Hooligans in Zürich, Seite 50 http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltbereitschaft http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltbereitschaft http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Fan http://de.wikipedia.org/wiki/Ultr%C3%A0-Bewegung http://de.wikipedia.org/wiki/Gewalt http://de.wikipedia.org/wiki/Hooligan MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 14 5.3. ULTRÀS Die Ultrà-Bewegung bezeichnet ursprünglich eine besondere Organisationsform für fanatische Anhänger des Fussballsports. Sie hat ihre Wurzeln in Italien der frühen 1950er und 1960er, als sich erstmals „fussballverrückte“ Jugendliche in Gruppen zu- sammenschlossen, um ihre jeweiligen Lieblingsmannschaften gemeinsam organisiert zu unterstützen. Der Name der Bewegung geht angeblich auf eine italienische Zeitung zurück, die Anhänger des FC Turin als Ultrà bezeichnete, als diese nach dem Spiel ei- nen Schiedsrichter bis zum Flughafen verfolgten. Zudem entspringt das Wort Ultra dem Lateinischen und bedeutet auf Deutsch darüber hinaus. 12 Ultràs sind mit Herz und Seele Fans ihrer Mannschaften. Mit kreativen Choreos 13 , Fahnen und lauten Gesängen sowie Anfeuerungsrufen unterstützen sie ihre Mann- schaft. Allerdings sind bei vielen Ultrà-Gruppierungen Schlägereien und Krawalle ein akzep- tiertes Mittel der Durchsetzung von Faninteressen und der Auseinandersetzung mit gegnerischen Fangruppen. Andere Ultràs hingegen distanzieren sich von Gewalt, teilweise unter dem Eindruck des polizeilichen Vorgehens gegen die Gewalttäter. Grundsätzlich ist seit Jahren eine vermehrte Bereitschaft zur Gewaltanwendung auch bei den Ultrà-Gruppierungen festzustellen. Auch der Anteil gewaltbereiter Ultrà- Gruppierungen hat 2009 gegenüber 2008 zugenommen. 14 Ultras unterstützen ihren Verein lautstark mit Choreos und Fahnen ____________________ 12 http://de.wikipedia.org/wiki/Ultras 13 Installationen von farbigen Tüchern, die Vereinssymbole und Spruchbotschaften darstellen 14 T. Busset, Soziologe, auf http://hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html besucht am 7.3.2011 http://de.wikipedia.org/wiki/Fu%C3%9Fball http://de.wikipedia.org/wiki/Italien http://de.wikipedia.org/wiki/Team http://de.wikipedia.org/wiki/FC_Turin http://de.wikipedia.org/wiki/Latein http://de.wikipedia.org/wiki/Ultras http://hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html%20besucht%20am%207.3.2011 http://hools.juniorwebaward.ch/fanszene/fantypen/kategorie-b-ultras.html%20besucht%20am%207.3.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 15 5.4.UNTERSCHIEDE ZWISCHEN HOOLIGANS UND ULTRÀS Hooligans Ultràs Kampfbereit Friedlich Ehrenkodex Mitläufer der Hooligans Regeln beim Kampf Unterstützen das Team Spiel ist zweitrangig Spiel ist erstrangig Anonym Der Club ist ihr Leben Äusserliche nicht auffallen Veranstalten Choreos, zünden Pyros Daraus ergibt sich für die Arbeit der Polizei, dass es nicht nur im oder in unmittelbarer Nähe des Stadion zu Schlägereien kommen kann, sondern auch in der Innenstadt, am Bahnhof oder sogar in Ortschaften, die auf dem Weg zum Stadion liegen. 6. WESHALB ES ZU STRAFTATEN KOMMT - URSACHEN, WIRKUNGEN, HINTERGRÜNDE Ein Fussballwochenende wird immer mehr zum Gewaltevent für Jugendliche, welcher schon fast ärgerlicherweise durch ein 90-minütiges Fussballspiel unterbrochen wird. Ge- waltbereiten Fans ist es völlig egal, ob der Verein für ihre Exzesse eine hohe Geldstrafe erhält. Sie suchen den ultimativen Kick. Zitat eines unbekannten Ultràs: „Wenn du durch die Strasse rennst, die anderen jagst oder die anderen hinter dir her sind und es fliegen ein paar Steine oder Flaschen – dieses Ge- fühl, das ist geil. Das schaffst du mi keiner Frau und mit keiner Droge“. 15 Gewalttätigkeiten kommen dort vor, wo eine relativ grosse Zuschauerkulisse vorhanden ist. In den unteren Ligen sind Gewaltexzesse kein Thema. Die grosse Anzahl von Men- schen bedeutet Anonymität. Diese ermöglicht dem Matchbesucher, Dinge zu tun, die in anderer Umgebung nicht erlaubt oder zumindest gesellschaftlich geächtet sind. Dies kön- nen übermässiger Konsum von Alkohol oder illegalen Drogen, die Verwendung einer vulgären Sprache, die anderswo in der Öffentlichkeit nicht geduldet würde oder die Ver- wendung von Pyros bis hin zu körperlichen Auseinandersetzungen sein. Für die Fans be- deutet dies ein gewisses Mass an Freiheit, wie sie es an anderen Orten nicht erleben. 15 Anlässlich von Fussballspielen existiert ein rechtsfreier Raum. Fahrzeuglenker parkieren ihre Autos wild im Park- oder Halteverbot oder auf Fussgängerstreifen. Beim Anmarsch zum Stadion wird in Privatgärten uriniert, Aussenspiegel von Autos abgebrochen. Wäh- rend des Spieles kann jeder ungestraft und lautstark den Schiedsrichter, die Spieler und die gegnerischen Fan mit den übelsten Schimpfworten beleidigen. Die Polizei greift nur selten und zögerlich ein. Der Einzelne in der Gruppe fühlt sich stark. „Einige Junge suchen Halt in der Gruppe. Sie wollen dazugehören, weil sie sich im Pri- vatleben oder in der Privatwirtschaft nicht zurechtfinden. Sie suchen Bestätigung. Auch ich suche Bestätigung in der Gruppe. Bei einigen ist das zentral, dass sie im Leben wenig Anerkennung bekommen. Und die kriegen sie dann von uns.“ 16 ____________________ 15 Interview vom 20.09.2009 mit Gunter A. Pilz Fanforscher gefunden am 16.09.2010 auf www.20min.ch/news/kreuz_und _quer/story/30123454 16 Jonas Gubler, Die Ultras, S. 11 und Seite 15 http://www.20min.ch/news/kreuz_und%20_quer/story/30123454 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 16 In kaum einer anderen Situation ist es gesellschaftlich so akzeptiert, ja sogar erwartet, dass sich das Individuum unfair, unreflektiert und subjektiv verhält, wie im Stadion als Fuss- ballfan. 17 7. LÖSUNGSSTRATEGIEN 7.1. RECHTLICHE GRUNDLAGEN Insbesondere im Hinblick auf die Fussballeuropa-Meisterschaft 2008 hatte die Schweiz zusätzliche Gesetzesgrundlagen geschaffen, um die zunehmenden Gewalt in und um Fussballstadien einzudämmen. Nach dem Fussballspiel zwischen dem FC Ba- sel und dem FC Zürich vom 13. Mai 2006 titelten die Tageszeitungen: „Fussball- schlacht zu St. Jakob: Meisterfeier in Tumult und Tränengas“. Szene nach dem Schlusspfiff des Spieles FC Basel – FC Zürich vom 13.06.2006 7.1.1. BUNDESGESETZ ÜBER MASSNAHMEN ZUR WAHRUNG DER INNEREN SICHERHEIT (BWIS) Dieses Gesetz dient der Sicherung der demokratischen und rechtstaatlichen Grund- lagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung; Art. 1 BWIS. Insbesondere hat der Bund vorbeugende Massnahmen zu treffen, um frühzeitig Ge- walt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen; Art. 2 BWIS. ____________________ 17 Aussagen eines Basler Hooligans, Tagesanzeiger, das Magazin, ein perfektes Doppelleben, von Barbara Achermann, vom 01.04.2011, Seite 30 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 17 Die Verordnung über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (VWIS) wurde per 31. Dezember 2009 aufgehoben und die HOOGAN betreffenden Artikel in die Verordnung über verwaltungspolizeiliche Massnahmen und Informationssys- teme des Bundesamtes für Polizei überführt. Mit dem am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveran- staltungen haben neben der Ausreisebeschränkung auch die drei Massnahmen Ra- yonverbot, Meldeauflage und Polizeigewahrsam eine definitive rechtliche Grund- lage erhalten. 7.1.1.1. GRUNDLAGE INFORMATIONSSYSTEM HOOGAN Fedpol 18 betreib ein elektronischen Informationssystem, in das Daten über Per- sonen aufgenommen werden, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig verhalten haben; Art. 24a Abs. 1 BWIS. 7.1.1.2. AUSREISEBESCHRÄNKUNG Einer Person kann die Ausreise aus der Schweiz in ein bestimmtes Land für ei- ne bestimmte Zeitdauer untersagt werden, wenn: Gegen sie ein Rayonverbot besteht, weil sie sich anlässlich von Sportveranstal- tungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat und aufgrund ihres Verhaltens angenommen werden muss, dass sie sich an- lässlich einer Sportveranstaltung im Bestimmungsland an Gewalttätigkeiten be- teiligen wird. Art. 24c Abs. 1 lit. a BWIS. 7.1.2. VERORDNUNG ÜBER VERWALTUNGSPOLIZEILICHE MASS- NAHMEN UND ÜBER INFORMATIONSSYSTEM DES BUNDES- AMTES FÜR POLIZEI Im elektronischen Informationssystem HOOGAN werden Daten von Personen er- fasst, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig- verhalten haben und gegen die ein Stadion- oder Rayonverbot, eine Meldeauflage, eine Ausreisebeschränkung verfügt wurde oder in Polizeigewahrsam genommen wurden; Art. Abs. 1. Zudem wird in Art. 4 Abs. 11 festgelegt, welche Straftaten als gewalttätiges Ver- halten bezeichnet werden. Es sind dies strafbare Handlungen gegen Leib und Le- ben nach den Artikeln 111 – 113, 117, 122, 123, 125 Abs. 2, 129, 133 und 134 des Strafgesetzbuches, Sachbeschädigung, Nötigung, Brandstiftung, Verursachung ei- ner Explosion, öffentliche Aufforderung zu Verbrechen und zur Gewalttätigkeit, Landfriedensbruch, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte. ____________________ 18 Bundesamt für Polizei MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 18 Auch gilt gemäss Art. 4 Abs. 2 als gewalttätiges Verhalten die Gefährdung der öf- fentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Spreng- mitteln, Schiesspulver oder pyrotechnische Gegenstände in Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf An- und Rückreisewegen zu und von Sportstätten. Art. 5 Abs. 1 legt fest, wann der Nachweis gewalttätigen Verhaltens gegeben ist. Bei Vorliegen entsprechender Gerichtsurteile oder polizeilichen Anzeigen, glaub- würdigen Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Si- cherheitspersonals oder der Sportverbände und –vereine. Statistik HOOGAN; Stand 31.12.2010 19 2010 2009 2008 2007 Total eingetragene Personen 1057 797 506 260 Davon weiblich 7 5 4 2 Aufgeschlüsselt nach Alter 19 2010 2009 2008 2007 12 – 14 Jahre 1 0 0 1 15 – 18 Jahre 83 101 82 44 19 – 24 Jahre 572 415 250 125 25 – 29 Jahre 238 158 96 47 30 – 39 Jahre 131 100 68 36 40 – 49 Jahre 30 22 10 6 50 – 59 Jahre 2 1 0 0 Aufgeschlüsselt nach aktiven Massnahmen 19 2010 2009 2008 2007 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 19 Stadionverbote 113 196 126 113 Rayonverbote 152 323 222 142 Meldeauflage 6 7 2 1 Polizeigewahrsam 0 2 0 0 Ausreisebeschränkung 8 4 0 0 7.1.3. KONKORDAT ÜBER MASSNAHMEN GEGEN GEWALT AN- LÄSSLICH VON SPORTVERANSTALTUNGEN - HOOLIGAN- KONKORDAT Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren hat mit Inkrafttreten ab 01.01.2010 was folgt beschlossen: In Zusammenarbeit mit dem Bund treffen die Kantone vorbeugende polizeiliche Massnahmen, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erken- nen und zu bekämpfen; Art. 1. Im 2. Kapitel Art. 4 ff. legt die Konferenz fest, unter welchen Bedingungen gegen eine Person ein Stadion- oder Rayonverbot oder eine Meldeauflage verfügt werden kann. Speziell sei der Polizeigewahrsam erwähnt. Gemäss Art. 8 kann eine Person für maximal 24 Stunden in Polizeigewahrsam genommen werden, wenn konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass die Person sich an anlässlich einer na- tionalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätig- keiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird und dies die einzige Möglich- keit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern. Die im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) befristeten Massnahmen haben ihre Rechtsgrundlage nun im diesem Kon- kordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Dieses Hooligan-Konkordat hat den Nachteil, dass Rayonverbote gemäss Art. 4 Abs. 2 auf ein Jahr befristet sind. Wenn sich also ein Hooligan ein Jahr lang nicht mehr erwischen lässt, darf er wieder zum Stadion. Auch kann einem Hooligan eine Meldepflicht u.a. gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. a nur aufgebrummt werden, wenn er sich trotz Rayonverbot an eine Fussballspiel begibt. Das bedeutet, dass ein Chaot zweimal festgenommen werden muss, bevor er eine Meldeauflage verfügt erhält. 20 ____________________ 19 Gemäss Angaben von lic. iur. Dominic Volken, fedpol, Chef Fachbereich Hooliganismus 20 Hooligan-Konkordat im Anhang 2 Seite 38 - 42 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 20 7.1.4. KSBS 21 -EMPFEHLUNGEN Die KSBS hat Empfehlungen erarbeiten, mit welchem Strafmass Gewalttäter bei Sportveranstaltungen nach Durchführung des Vorverfahrens und möglichst vor der Entlassung bestraft werden sollen. Dabei sollen im Urteil auch Weisungen wie Verbote, Fussballspiele zu besuchen, verfügt werden. 21 7.2. WAS DIE VEREINE TUN Der „Nationale Runde Tisch zur Bekämpfung von Gewalt im Umfeld von Sportveran- staltungen“ des Eidg. Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) erteilte am 23. Juni 2009 den Auftrag, ein Rahmenkonzept für die Fanarbeit in der Schweiz zu erarbeiten. Im Rahmen des Projektes Sicherheit im Sport wurden die entsprechenden Arbeiten an die Dachorganisation der sozioprofessionellen Fanarbeit, Fanarbeit Schweiz (FaCH), delegiert.22 Am 8. Nationalen Runden Tisch vom 2. September 2010 wurde das Rahmenkonzept präsentiert und mit folgenden Empfehlungen verabschiedet: Das Nationale Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz gilt als Grundlage / Orientie- rungspapier für die zukünftige Entwicklung der Fanarbeit auf lokaler/Klub- bzw. nati- onaler Ebene. Jeder Club der Super League (Fussball) und der NLA (Eishockey) verfügt bis Ende 2012 über ein Fanarbeit-Modell. Folgende Fussballvereine betreiben eine aktive sozioprofessionelle Fanarbeit: FC Basel (seit Januar 2003, Trägerschaft FC Basel 1893, Kanton Basel-Stadt, Kanton Basel-Land, Ressourcen Fr. 240‘000.00 / Jahr, 160 Stellenprozente) BSC Young Boys (seit Februar 2007, Trägerschaft BSC Young Boys, Stadt Bern, Kanton Bern, Ressourcen Fr. 110‘000.00 / Jahr, 80 Stellenprozente) FC Luzern (seit Mai 2007, Trägerschaft Kanton Luzern, Stadt Luzern, FCL Inner- schweiz AG, Ressourcen Fr. 200‘000.00 / Jahr, 120 Stellenprozente) FC Zürich und Grasshoppersclub Zürich (seit Mai 2008, Trägerschaft Kanton Zürich, Stadt Zürich, FC Zürich, Grasshoppersclub Zürich, Ressourcen Fr. 380‘000.00 / Jahr, 240 Stellenprozente) FC St. Gallen; am 28. Februar 2011 gründeten Vertreter des Fan-Dachverbands DV1879, des FC St.Gallen sowie der Stadt St.Gallen den „Verein sozioprofessionelle Fanarbeit FC St.Gallen“. Die Vereinsgründung ist eine wichtige Voraussetzung für die definitive Einführung der Fanarbeit in St. Gallen. Der Verein wird unter Hochdruck ein konkretes Projekt ausarbeiten, das eine professionelle Fanarbeit auf solider Basis ermöglicht. Geplant ist, dass sich an einem dreijährigen Projektbetrieb – ähnlich wie in Basel, Bern, Zürich und Luzern - der lokale Fussballverein, die FC St.Gallen Event ____________________ 21 KSBS-Richtlinien im Anhang 1 Seite 36 - 37 22 Nationales Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 21 AG, die Stadt sowie Private und Stiftungen an den Kosten beteiligen. Längerfristig wird auch eine Unterstützung des Kantons angestrebt. 23 Gemäss dem nationalen Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz wendet die sozio- professionelle Fanarbeit die Methodik der sozialen Arbeit im Umfeld von Sport-Fans an. Ausgebildete Sozialarbeiter motivieren als Fanarbeitende insbesondere junge Leute in der Fankurve im Alter zwischen 15 und 25 Jahren, die Probleme des Lebens zu meistern und helfen in Krisensituationen. Die Fanarbeitenden fördern eine aktive, kreative und tolerante Fankultur. Fanarbeiter betrachten Fussballfans nicht in erster Linie als Risikofaktoren, sondern als kreative Menschen, die es zu fördern und anzuer- kennen gilt. Im Gegensatz zur clubbezogenen Fanarbeit unterstützen Gemeinde und Kanton die so- zioprofessionelle Fanarbeit auch finanziell. Die clubbezogene Fanarbeit fördert die Beziehung zwischen Fans und Verein. Der Verein bestimmt einen Fanverantwortli- chen der die Anliegen der Fan bei der Vereinsführung vertritt. Sowohl sozioprofessio- nelle wie auch clubbezogene Fanarbeit distanziert sich von gewalttätigem, rassisti- schem und sexistischem Verhalten sowie von gesetzeswidrigem Verwenden von Py- roartikeln. Das bedeutet auch, dass die Fans Gesetze einhalten müssen. Anderseits vermeiden die Fanarbeitenden, dass die Fans kriminalisiert werden. Die Führung eines solchen Doppelmandates ist nicht einfach. 24 Folgende Aufgaben haben Fanarbeiter: 24 Beziehungsaufbau zu den Akteuren der Fankurve Begleitung von Fans bei Heim- und Auswärtsspielen vor Ort im Stadion und auf den Reisewegen (z.B. Extrazüge) Vorbereitung von Heim- und Auswärtsspielen (Erkennung und Abbau von möglichen Konfliktfeldern) Anlauf- und Kontaktstelle mit Treffpunktcharakter ausserhalb des Spieltages (Sozial-)Beratung und Gesprächsangebote bei Fragen und Problemen der Fans Triage (Weitervermittlung) Viele Fussballvereine leisten sehr gute Fanarbeit und tragen dazu bei, dass Straftaten verhindert werden. Die Fans haben einen Ansprechpartner, der ihr Anliegen ernst nimmt. Sie wissen, dass Fanarbeitende bei persönlichen Problemen helfen. Als Gegen- leistung haben sich die Fans an Gesetze und Regeln zu halten. Diese Symbiose funkti- oniert nicht immer, denn es gibt Fans, die keine Hilfe annehmen. ____________________ 23 http://www.stadt.sg.ch/news besucht am 29.03.2011 24 Nationales Rahmenkonzept Fanarbeit in der Schweiz http://www.stadt.sg.ch/news%20besucht%20am%2029.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 22 7.3. WAS DIE STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDEN TUN 7.3.1. ST. GALLEN 7.3.1.1. AUSGANGSLAGE Beschleunigte Verfahren wurden in St. Gallen erstmals im Zusammenhang mit schwarzafrikanischen Kokaindealer (sogn. Kügelidealer) unter Führung von Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt des Kantons St. Gallen, angewendet. Es ging damals (2002) darum, solche Dealer bei einem Scheinkauf durch Polizei- beamte festzunehmen, sofort beweismässig zu überführen - durch Sicherstel- lung des mit DNA behafteten Kokainkügelis beim Scheinkäufer und der mar- kierten Banknote des Scheinkäufers beim Dealer - und ihm gleich anschliessend den Entscheid aushändigen zu können. 25 Ziel dieser Massnahme war, dass die Dealer (mit grösstem Teil unklarem Auf- enthaltsstatus) nicht nachträglich zu Einvernahmen aufgeboten und ihnen Ent- scheide zugestellt werden mussten. Auch konnte dadurch erreicht werden, dass die ausgefällten Strafbefehle schneller rechtskräftig wurden. Diese Schnellverfahren haben sich aber nicht nur im Bereiche der Kokaindealer bewährt, sondern auch bei ANAG- und später AUG-Widerhandlungen, da es auch bei diesen Tätern schwierig war, Verzeigte zu Einvernahmen aufzubieten und ihnen Entscheide zuzustellen. 25 Gestützt auf die positiven Erfahrungen mit Schnellverfahren werden solche auch für Straftaten bei Fussballspielen angewendet. Dank der sofortigen Verur- teilung sind Stadionverbote schon beim übernächsten Spiel wirksam. 7.3.1.2. VORGEHEN POLIZEI Die Polizei folgt mehrheitlich der Strategie Dialog – Deeskalation – Durchgrei- fen (3D). Vor den Stadien finden nicht mehr Frontenbildungen statt. Die Polizei geht vielmehr in Kleingruppen in die Fanansammlungen und nimmt bei Störun- gen und Problemen Einfluss, bevor grössere Gruppen sich in Bewegung setzen und nur noch grossem Einsatz gestoppt werden können. Diese Strategie fordert von den Angehörigen der Polizeikorps ein Umdenken, wird doch bereits bei kleineren Streitereien interveniert. Es wird nicht beobach- tet und zugewartet, sondern gehandelt. 25 Um einen Täter im Schnellverfahren verurteilen zu können, ist eine klare Be- weislage unerlässlich, was bedeutet, dass der Täter quasi in flagranti festge- nommen werden muss. Unter der neuen Strafprozessordnung wird die Durch- führung noch einfacher. Neu ist die polizeiliche Festnahme gemäss Art. 217 Abs. 3 lit. c StPO auch bei Übertretungen (wie z.B. Tätlichkeiten, Widerhand- ____________________ 25 Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St. Gallen, 01.09.2010 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 23 lung Vermummungsverbot) möglich, u.a. um den Täter von der Begehung wei- terer Straftaten abzuhalten. Gemäss Art. 217 Abs. 1 lit. a StPO ist die Polizei bei Verbrechen und Vergehen sogar verpflichtet einen Täter festzunehmen, wenn sie einen Täter auf frischer Tat ertappt oder unmittelbar nach Begehung einer solchen Tat angetroffen hat. 26 Grundsätzlich sind nur Personen polizeilich festzunehmen und der Kontrollstel- le zuzuführen, die sich eindeutig strafbar gemacht haben (z.B. klar Vermumm- te, Anstachler oder Steinewerfer aus einer Gruppe, die Landfriedensbruch be- gangen hat, Leute, die sich bei Kontrollen sehr gewalttätig wehren, eindeutig erkannte Pyro-Täter). 26 Zwei Polizisten bringen die festgenommene Täterschaft zur Kontrollstelle, wo sie fotografiert wird. Anschliessend erfolgt ein Personencheck (Durchsuchung der Kleider und Effekten), die Überprüfung der Personalien und die Abklärung über Vorstrafen (Ripol). Die erforderlichen Beweise (u.a. Video, Foto, Zeugen- aussagen) sind sofort zu erheben, damit der Täter schnell bestraft werden kann. Eine gründliche Dokumentation ist zu erstellen. Der Polizist erstellt einen Wahrnehmungsbericht. 26 Die Polizei stellt nach der Festnahme in Anwendung von Art. 219 StPO unver- züglich die Identität der festgenommenen Person fest, informiert diese in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe der Festnahme und klärt sie im Sin- ne von Artikel 158 StPO über ihre Rechte auf. Anschliessend befragt die Polizei die fest genommene Person und tätigt die ge- eigneten Abklärungen, um den Tatverdacht und die weiteren Haftgründe zu er- härten oder zu entkräften. Danach informiert sie unverzüglich die Staatsanwalt- schaft über die Festnahme. 26 7.3.1.3. VORGEHEN STAATSANWALTSCHAFT Die Polizei orientiert den diensttuenden Staatsanwalt bei positivem Tatverdacht über die Festnahme und stellt dem Staatsanwalt den Wahrnehmungsbericht und andere Beweismittel via Mail zu. 26 Der Staatsanwalt erlässt schnellst möglichst, spätestens innerhalb von 24 Stun- den nach der polizeilichen Anhaltung einen Strafbefehl, der dem Täter sofort ausgehändigt wird. 26 In den meisten Fällen kann also die Staatsanwaltschaft innerhalb von 24 Stun- den einen Strafbefehl erlassen und diesen sofort an den Täter aushändigen. Dies ist möglich, da seit dem 01.01.2011 in der ganzen Schweiz die Staatsanwalt- schaft eine Strafkompetenz von 180 Tagessätzen Geldstrafe bzw. 180 Tage Freiheitsstrafe (Art. 352 StPO) hat und damit die meisten Taten im Strafbe- fehlsverfahren abgewandelt werden können. Auch verlangt die neue Strafpro- zessordnung vor dem Erlass eines Strafbefehles weder Gewährung der Akten- einsicht noch eine Parteimitteilung. 26 ____________________ 26 Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St. Gallen, 01.09.2010 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 24 Liegen Haftgründe vor, kann die Staatsanwaltschaft nach Ablauf von 24 Stun- den den Täter selber befragen und ihm innerhalb von 48 Stunden einen Strafbe- fehl aushändigen. Bei Übertretungen muss die Staatsanwaltschaft innert 24 Stunden einen Strafbefehl erlassen. 27 Damit können die Schnellverfahren in der Regel bis spätestens 48 Stunden nach der polizeilichen Anhaltung abgeschlossen werden. 27 Bei Fussballspielen des FC St. Gallen befindet sich der Staatsanwalt vor Ort im Stadion. Im Lagebüro hoch über dem Spielfeld hat er den nötigen Überblick, um sofort Video- und Fotoaufnahmen von Straftaten zu sichten und sich direkt ein Bild über die Geschehnisse zu machen. An allen Lagebeurteilungen mit der Polizei, den Stadionverantwortlichen und den Fanbetreuern vor, während und nach dem Spiel ist der Staatsanwalt anwesend. Damit kann er sich über Strafta- ten stets ins Bild setzen und dank der persönlichen Wahrnehmung der Ge- schehnisse bei späteren Einvernahmen mit Beschuldigten adäquat reagieren. 27 ZUSAMMENFASSUNG 27 Es ergeben sich in Anwendung der neuen Strafprozessordnung folgende Vari- anten zur Durchführung des Schnellverfahrens: Die Polizei nimmt Täter fest, macht die Abklärungen und rapportiert. Die Staatsanwaltschaft erlässt sofort Strafbefehl und lässt diesen innert 24 Stunden dem Beschuldigten aushändigen. Im Idealfall hat der Täter den Strafbefehl in der Hand, bevor der Extrazug nach Hause abfährt. Die Polizei nimmt den Täter fest, macht erste Abklärungen und führt den Täter innert 24 Stunden der Staatsanwaltschaft zu. Die Staatsanwaltschaft befragt den Täter nochmals und erlässt innert 48 Stunden nach der polizeilichen Fest- nahme einen Strafbefehl. Wichtig ist, dass die Täter sofort bestraft werden. Dadurch ist der Eindruck der Strafe am wirksamsten. 7.3.2. LUZERN Auch Luzern wendet nach dem Vorbild St. Gallens das Schnellverfahren an. Bei Hochrisikospielen tritt der pikettdienstleistende Staatsanwalt mit der Luzerner Poli- zei frühzeitig in Kontakt (Vorbesprechung, Anwesenheit beim Einsatzbefehl) und ist je nach Gefahrenlage vor Ort auf der Tribüne oder hält sich in unmittelbarer Nähe des Stadions auf. Der Pikett-Staatsanwalt ist erste Ansprechperson der Poli- zei. Er leitet im Eskalationsfalle das Vorverfahren, entscheidet über Zwangsmass- nahmen und stellt Strafbefehle aus. 28 Das von St. Gallen praktizierte Schnellrichtermodell unterscheidet sich von Luzer- ner Modell mit einem Pikett-Staatsanwalt in organisatorischer Hinsicht nicht. Wie ____________________ 27 Beschleunigte Verfahren im Kanton St. Gallen, Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St.Gallen, 01.09.2010 28 Oberstaatsanwalt Daniel Burri, Staatsanwaltschaft Luzern, vom 20.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 25 ein Schnellrichter in St. Gallen kann auch der Pikett-Staatsanwalt in Luzern jeder- zeit einen Strafbefehl erlassen. 29 Entscheidend ist weniger die Organisationsform als vielmehr der Verfahrensablauf im Spannungsfeld zwischen dem Bedürfnis nach einem beschleunigten Verfahren und dem Erfordernis einer ausreichenden Beweislage. 29 Auch kommt der Festlegung des Strafrahmens im Strafbefehlsverfahren eine wich- tige Bedeutung zu, zumal die meisten Fälle im Strafbefehlsverfahren erledigt wer- den können. Weder zu milde noch sehr hohe Strafen tragen zur Beruhigung der Si- tuation bei. Wichtiger ist, dass die Verfahrensdauer möglichst kurz gehalten wird, damit Übeltäter ihre Strafe rasch zu spüren bekommen. 29 Das Engagement der Luzerner Polizei hängt vor allem vom Risikograd des Spieles ab. Der Veranstalter ist für die Sicherheit im Stadion, die Polizei für diejenige im öffentlichen Raum zuständig. Tragender Pfeiler der Einsatztaktik ist das 3D- Prinzip Strategie Dialog – Deeskalation – Durchgreifen. Primär verhindert die Po- lizei Straftaten und Ausschreitungen, sekundär klärt sie diese auf. Organisierte Fangrup- pen trennt die Polizei konsequent. Mit Hilfe von Szenenkennern vermittelt die Po- lizei zwischen den Fronten. Das Schnellrichterverfahren kommt zu Anwendung, damit erkannte Straftäter möglichst rasch bestraft werden. 30 7.3.3. BASEL Die gewaltbereite Szene wird lange vor Spielbeginn, teilweise auch abseits der Spielstätte durch zivile Aufklärer/Szenenkenner (Spotter) beobachtet. Ferner wird bei jedem Spiel ab Stadionöffnung Uniformpolizei um das Stadion positioniert. Werden Straftaten beobachtet, interveniert die Polizei sofort oder die Täter werden aufgrund der Beobachtungen von Szenenkennern oder Videobildern identifiziert und später ermittelt. Bei jedem Heimspiel des FC Basel wird eine eingehende La- gebeurteilung gemacht. Diese stützt sich einerseits auf die Beurteilungen von Sze- nenkennern, die wiederum im Kontakt mit dem Verein und Fanprojekt stehen, und andererseits auf die Erfahrungen aus ähnlichen Partien. Aufgrund der Ergebnisse werden zwischen 100 und 400 Polizisten eingesetzt. 31 Auf Grund der speziellen Behördenorganisation in Basel ist die Kriminalpolizei ei- ne Abteilung der Staatsanwaltschaft. Sie wird durch einen Staatsanwalt geleitet, dem drei weitere Staatsanwälte unterstellt sind. Sie alle leisten Pikett-Dienst. Dies hat zur Folge, dass auch im Zusammenhang mit Fussballspielen, bei denen die Kantonspolizei tätig werden muss, schnell einer der zuständigen Staatsanwälte ein- bezogen wird. 32 Bei problematischen Fussballspielen steht ein Sonderpikett der Kriminalpolizei im Einsatz. Mutmassliche Täter werden festgenommen und mit Fahrzeugen zu den ____________________ 29 Oberstaatsanwalt Daniel Burri, Staatsanwaltschaft Luzern, vom 20.03.2011 30 lic. iur. Beat Hensler, Kommandant Luzerner Polizei, am 25.03.2011 31 Polizeikommissär Beat Bussmann, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel- Stadt, am 28.03.2011 32 Dr. B. Voser, Leitender Staatsanwalt, StA Basel-Stadt, vom 03.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 26 Festnahmeräumen geführt. Die Mitarbeiter der Kriminalpolizei klären den Tatvor- wurf und die vorliegenden Beweismittel. Lage- und Verarbeitungsteams in den Räumen führen erste Einvernahmen durch und Erheben im Auftrag des Pikett- Staatsanwaltes weitere Beweise (z.B. Beschlagnahme von Bild- und Videomateri- al). 33 Im Unterschied zum St: Galler Modell befindet sich der Pikett-Staatsanwalt in der Regel nicht im Stadion. 33 Mit Inkrafttreten der Schweizerischen StPO hat die Staatsanwaltschaft die Strafbe- fehlskompetenz erhalten. Im Rahmen derselben können die Pikett-Staatsanwälte auch Hooligan-Fälle schnell erledigen. Grundsätzlich lehnt sich das Vorgehen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt im Rah- men der Möglichkeiten an das in St. Gallen praktizierte Schnellverfahren an. 33 7.3.4. ZÜRICH Es besteht eine enge Zusammenarbeit mit der Stadtpolizei Zürich; letztere rappor- tiert konsequent alle Straftaten, bei denen sich die Täterschaft eruieren lässt. Allen- falls erfolgt bei Fussballspielen sogar die Zuführung an die Staatsanwaltschaft, so- fern Haftgründe bestehen. 34 Bei allen Risikospielen ist ein Staatsanwalt vor Ort. In den übrigen Spielen ist die telefonische Erreichbarkeit des Staatsanwaltes sichergestellt. 34 Die Aufgabe des Staatsanwaltes besteht darin, die Stadtpolizei zu unterstützen und zu beraten, sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen und letztlich in Ab- sprache mit der Polizei zu entscheiden, ob eine Zuführung an die Staatsanwalt- schaft erfolgt. 34 Der Schnellrichter existiert im Kanton Zürich schon seit dem Jahre 2000 (z.B. für Drogenkleinhandel). In der Regel amtet der Staatsanwalt, der vor Ort ist, wenn eine Zuführung erfolgt (kein Handwechsel). 34 Seit 2010 bestehen gemeinsame Empfehlungen der KSBS, die in allen Kantonen angewendet werden (siehe Punkt 7.4).Die Verfahren in Zürich sind denen in St. Gallen ähnlich. 34 7.3.5. BERN Die Polizei ist vor, während und nach dem Spiel mit ihren Einsatzkräften im Um- feld des Stadions und an neuralgischen Punkten wie An- und Abmarschwegen phy- sisch präsent, regelt und lenkt den Verkehr. In der Regel richtet sich das polizeili- che Handeln nach dem 3D-Prinzip. Personen, die Straftaten begehen, werden – wenn es die Umstände erlauben – festgenommen und der Strafverfolgung zuge- führt. Wie in anderen Städten werden die Gästefans bei Risikospielen nach Spiel ____________________ 33 Dr. B. Voser, Leitender Staatsanwalt, StA Basel-Stadt, vom 03.03.2011 34 Dr. iur. Andreas Eckert, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vom 14.03.2011 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 27 schluss im Stadion zurückbehalten. So kann ein rascher und geregelter Abmarsch eines grossen Teils der Heimfans gewährleistet werden. Das Risiko eines direkten Zusammentreffens der beiden Fanlager kann in Bern mit einem mobilen Zaunsys- tem (Besucherlenkung) effizient minimiert werden. 35 Im Mittelpunkt steht die enge Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei Bern. Die Generalstaatsanwalt Bern und die Kantonspolizei Bern haben am 21.10.2010 Richtlinien zur Bekämpfung von strafbaren Handlungen bei Sportveranstaltungen verabschiedet. Im Wesentlichen sind diese: 36 Gezielte Polizeieinsätze mit spezialisierten Beweissicherungs- und Fest- nahmeelementen gegen gewalttätige und randalierende Personen mit be- sonderem Augenmerk auf erkennbare Rädelsführer Optimierung der Verfahrensabläufe zwischen der Polizei und der Staatsan- waltschaft (Definition von Standartabläufen und des erforderlichen Daten- materials) Sicherstellung der prioritären Behandlung von Hooliganismus-Fällen inner- halb der Staatsanwaltschaft Qualitätssteigerung bei der Beweissicherung (verstärkter Einsatz des Vide- obeweises und detaillierte Rapportierung der eigenen Beobachtungen der Polizei durch sogn. Wahrnehmungsberichte Konsequente Identifizierung der Täterschaft (Internetfahndung) und Einsatz des Strafbefehlsverfahrens mit Weisungen bei bedingten Sanktionen (Stadi- on- und Rayonverbote) Vereinheitlichung der ausgesprochenen Sanktionen (durch verbindliche Strafzumessungsrichtlinien innerhalb der Staatsanwaltschaft) Institutionalisierter Informationsaustausch zwischen der Kantonspolizei Bern und der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern Öffentlichkeitsarbeit (Medienpräsenz) Um diese Ziele zu erreichen, ist die (nebenamtliche) Stelle eines Kantonalen Staatsanwaltes für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen geschaffen worden. In präventiver Hinsicht engagiert sich die Staatsanwaltschaft im Rahmen des sogn. Runden Tisches der Stadt Bern, an welchem der Kantonale Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus, Vertreter des BSC Young Boys, der Club-Fanarbeit, des Regierungsstatthalteramtes, der Kantonspolizei, der SBB und von BernMobil teilnehmen. 36 Bei Spielen des BSC Young Boys steht ein Staatsanwalt auf Pikett. Die Präsenz des Staatsanwaltes im Stadion selber wird als wenig sinnvoll erachtet, da die Infra- struktur, welche die Polizei und Staatsanwaltschaft benötigen vor Ort nicht ausrei- chend ist (Sicherheitsaspekte, Arrestzellen, technische Vernetzung usw.). Die wirklich gravierenden Delikte geschehen denn auch meist nicht im Stadion selber ____________________ 35 Gregor Bättig, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern, am 30.03.2011 36 lic. iur. Cesar Lopez, stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kantonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 28 sondern im näheren und weiteren Umfeld desselben. Es ist aber sichergestellt, dass angehaltene Personen rasch in den zentralen Festhalte- und Warteraum transportiert und der Staatsanwaltschaft vorgeführt werden. Bei einer grösseren Anzahl von Festnahmen hält sich der Staatsanwalt in aller Regel im Festhalte- und Warteraum auf. 37 Sofern die Beweise vorliegen, erfolgt eine Verurteilung im Schnellverfahren. Eine grosse spezial- und generalpräventive Wirkung bewirken gerade bei jüngeren Straf- tätern Polizei- und Untersuchungshaft (sofern dafür die gesetzlichen Voraussetzun- gen gegeben sind). Befindet sich die beschuldigte Person am Montag nach dem Sonntagsspiel noch in Haft, dürfte sie gegenüber ihrem Arbeitsgeber oder Lehr- meister in einen Erklärungsnotstand geraten. 37 7.3.6. ZUSAMMENFASSUNG – QUERVERGLEICHE Staatsanwaltschaft (StA) Polizei Trennung der Fanströme Zusammenarbeit StA/Verein Besonderes St. Gallen Schnellrichter, StA vor Ort im Stadion, StA erlässt Strafbefehl sofort und hän- digt diesen an Täter sogleich oder innert 24 Std. nach polizeilicher Festnahme aus, liegen Haftgründe vor-Einvernahme durch StA und Aushändigen Strafbefehl innert 48 Std. nach polizeilicher Fest- nahme38 3D-Strategie, Polizei greift sofort ein und geht in Kleingruppen vor, Ziel keine Frontenbildung, Festnahme der Täter, die in flagranti erwischt wer- den, Sicherung Beweismittel, Trans- port zur Kontrollstelle, Erstellung Wahrnehmungsbericht, Einvernahme Täter, Orientierung StA samt Zustel- lung Einvernahme und Wahrneh- mungsbericht an StA via Mail38 - Bei der Planung des Stadions wurde dem Problem der Trennung der Fan- ströme zu wenig Beachtung geschenkt, sodass man im Nahhinein improvisie- ren musste; -Verein bei Einsatzbesprechung mit StA/Polizei dabei, sucht aber von sich aus die Zusammenarbeit nicht beson- ders, um die eigenen Fans nicht zu verärgern; Verein scheint Slalomkurs zu fahren, indem er dort nachgibt, wo der Druck am grössten ist; so wurden auf Druck der Polizei zeitweise Cho- reos verboten, weil damit auch Pyros eingeschmuggelt und ehrverletzende Transparente gezeigt wurden; auf Druck der Fans hob der Verein dieses Verbot wieder auf38 Luzern Schnellrichter nur bei Risikospielen, da zu teuer und zu aufwändig (die meisten Spiele sind keine Risikospiele), StA bei Risikospielen je nach Gefahrenlage vor Ort im Stadion oder in unmittelbarer Nähe des Stadions, bei allen Spielen steht ein StA auf Pikett, der notfalls schnell handeln kann39 3D-Strategie, primär Verhinderung von Straftaten und Ausschreitungen, sekundär deren Aufklärung, Vermitt- lung zwischen den Fronten durch Szenenkenner40 -Trennung der Fanströme ins Stadion Gersag sehr gut gelungen; Probleme wenn Fans nicht mit Extrazug via Rothenburg anreisen, sondern die Regelzüge via Luzern-Emmenbrücke benützen; -Zusammenarbeit StA/Polizei mit Verein ist ausgezeichnet, Verein ist sehr kooperativ und übernimmt prak- tisch alle Empfehlungen der Polizei, zudem sehr gut funktionierende Fan- arbeit, die vom Verein unterstützt wird; -Kanton LU erster Kanton, der mit Öffentlichkeitsfahndung (via Internet) gewaltbereite Fans ermittelte und sanktionierte40 ____________________ 37 lic. iur. Cesar Lopez, stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kantonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen 38 Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St.Gallen 39 Oberstaatsanwalt Daniel Burri, Staatsanwaltschaft Luzern 40 lic. iur. Beat Hensler, Kommandant Luzerner Polizei MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 29 Basel Schnellrichter im Rahmen der Möglich- keiten nach St. Galler Modell, StA in der Regel nicht im Stadion jedoch auf Pikett, besondere Behördenorganisation, da Kripo eine Abteilung der StA, dadurch bei Tätigkeit der Kripo schnel- ler Einbezug des StA möglich41 3D-Strategie, Beobachten der gewalt- bereiten Szene lange vor Spielbeginn, Uniformpolizei um das Stadion, bei Problemen Beizug von OD-Kräften, konsequente Fantrennung bei Hochri- sikospielen, bei Straftaten werden Täter identifiziert und später ermit- telt42 -Vorteil: eigener Bahnhof beim Stadi- on; Nachteil: Gästefans können nicht ohne Kontakt zu den Baslern vom Bahnhof in den Gästesektor geführt werden Vorgehen: Trennung mittels personel- ler Sperren oder Sperrgitterfahrzeu- gen; Lösung wäre ein Kanal vom Bahnhof in den Gästesektor, was aber sehr grosse bauliche und finanzielle Probleme verursachen würden; -Zusammenarbeit StA/Verein ist gut. Info-Austausch, Unterstützung bei Aufklärung strafrechtlich relevanter Taten klappen; bei Stadionverboten fährt der Verein immer wieder die „weiche Linie“42 Zürich Schnellrichter ja, vor Ort wenn Zufüh- rung erfolgt und bei Risikospielen, StA unterstützt Polizei43 3D-Strategie, konsequente Rapportie- rung aller Straftaten43 - Extrazug hält im Bahnhof Altstetten, von dort können die Gästefans gratis mit Shuttle-Bussen ins Stadion fahren, damit keine Gästefans in der Innen- stadt; wie in anderen Stadien üblich werden die Gästefans nach Spielschluss nicht zurückbehalten, da dies wenig bringt (Heimfans warten einfach vor dem Stadion auf Gäste- fans); - Vereine haben gutes Verhältnis zu StA/Polizei, schwierig ist das Verhin- dern von Pyros, da hier ungenügende Unterstützung von Verein und Fuss- ballverband;44 Bern Schnellrichter ja, wenn Beweise rasch dem StA vorgelegt werden können und ausreichend sind, StA nicht im Stadion, jedoch auf Pikett45 3D-Strategie, Einsatz der Polizei vor, nach und während des Spiels im Umfeld des Stadions und an neuralgi- schen Orten, wie An- und Abmarsch- wegen46 -Trennung der Fanströme mit mobilem Gitterzaun zwischen Bahnhof Wank- dorf und Stadion hat sich solange bewährt, bis die „Fans“ des FC Basel die SBB damit erpressten, die Regel- und nicht die Extrazüge zu benützen; damit setzten die Fans durch, dass die SBB direkt im Bahnhof Bern und nicht im Bahnhof Wankdorf anhält, was zur Folge hat, dass sich eine grölende und in Gärten pinkelnde Menschenmenge durch die Altstadt in Richtung Stadion bewegt; -Zusammenarbeit StA/Verein v.a. im Rahmen des Runden Tisches der Stadt Bern, dem die StA, BSC Young Boys, Club-Fanarbeit, Regierungsstatthal- teramt, Kantonspolizei, SBB und BernMobil angehören45 7.4. WELCHE MASSNAHMEN NEU SIND 47 7.4.1. AUS- UND WEITERBILDUNG Swiss Olympic 48 erarbeitet zusammen mit den Ligen und Verbänden (Fussball und ___________________ 41 Dr. B. Voser, Leitender Staatsanwalt, StA Basel-Stadt 42 Polizeikommissär Beat Bussmann, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel- Stadt 43 Dr. iur. Andreas Eckert, Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat 44 Christoph Vögeli, Stadtpolizei Zürich, Leiter Schweiz. Zentralstelle für Hooliganismus 45 lic. iur. Cesar Lopez, stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kantonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen 46 Gregor Bättig, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern, am 30.03.2011 47 Policy gegen Gewalt im Sport, Bundesamt für Polizei, 05.11.2009 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 30 48 Swiss Olympic ist der Dachverband des Schweizer Sports Eishockey) Aus- und Weiterbildungsmodule für Sicherheitsverantwortliche. Aus- und Weiterbildungsmodule für Fanverantwortliche und Fandelegierte werden im Rahmen der Ausarbeitung des Rahmenkonzepts Fanarbeit Schweiz definiert. Sei- tens der Polizei werden Aus- und Weiterbildungsmodule für Einsatzleiter und Sze- nekenner erarbeitet und umgesetzt. Damit wird die Qualität der Arbeit standardi- siert und kontinuierlich verbessert. 7.4.2. FANARBEIT Fanarbeit Schweiz (FaCH) erarbeitet zusammen mit allen Partnern des nationalen Runden Tischs ein Rahmenkonzept Fanarbeit Schweiz. Dieses definiert Rollen und Aufgaben der Fanarbeit sowie deren Inhalte und Leistungen. 7.4.3. AN- UND ABREISE Organisierte An- und Abreisen finden immer mit Fanbegleitung durch die Klubs oder den von diesen beauftragten Organisationen statt. Anstelle von Extrazügen in der Verantwortung der SBB werden Charterreisen in der Selbstverantwortung der Fangruppierungen eingesetzt. 7.4.4. ALKOHOL Im Gästesektor gilt Alkoholverbot. In den übrigen Sektoren wird nur Leichtbier ausgeschenkt. Bei Hochrisikospielen kann ein generelles Alkoholverbot verfügt werden. Der Ausschank von Getränken mit mehr als 3 % Alkohol ist verboten; Ausnahmen können im Rahmen der Auflagen für einzelne abgegrenzte und kon- trollierte Bereiche genehmigt werden. Stark alkoholisierten Personen ist der Zutritt zum Stadion strikte zu verweigern. Beim Stadioneingang sind Kontrollen mittels Atemtest durchzuführen. Alkoholisierte Kinder und Jugendliche müssen von ihren Eltern abgeholt werden. Der Jugendschutz wird verstärkt umgesetzt, beispielsweise durch Testkäufe. 7.4.5. PYROTECHNIK Zur Verstärkung der Nulltoleranzpolitik im Bereich Pyrotechnik wird ein Bedarfs- nachweis beim Kauf geprüft. Anderseits legen die Ligen zusammen mit den Veran- staltern und Stadioneigentümern klare Regelungen für die Durchsuchungskompe- tenz der Sicherheitskräfte fest. Diese fliessen in die Ausbildung der Sicherheits- kräfte ein und werden breit kommuniziert. 7.4.6. DEANONYMISIERUNG MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 31 Im Zusammenhang mit Fussballspielen ausgesprochene Stadion- und Rayonverbo- te gelten gleichzeitig auch für Eishockeyspiele und umgekehrt. Sie werden sportar- ten- und kantonsübergreifend konsequent durchgesetzt. 7.4.7. FANCARD, KOMBITICKETS Für den Besuch eines Spieles braucht der Fan eine Fancard zur Identifikation. Reist ein Fan an ein Auswärtsspiel, muss er ein Kombiticket lösen, sonst kommt er nicht ins Stadion; das heisst, er muss mit einem organisierten Fantransport anreisen, der ihn direkt in den Gästesektor des Stadions schleust. Kontrollen werden durch das Sicherheitspersonal des eigenen Clubs unter Beobachtung der Polizei bereits beim Besteigen und nach dem Verlassen der Verkehrsmittel durchgeführt. Gästefans rei- sen ausschliesslich mit sogenannten Kombitickets an (kombiniertes Reise- und Ein- trittsticket, Zutritt zum Gästesektor nur bei Vorweisen eines Tickets für die organi- sierten Fantransporte). Somit werden Fanmärsche ausgeschlossen. In sämtlichen Extrazügen und Fanbussen gilt ein Alkoholverbot. 8. PSYCHOLOGIE DES STRAFENS – WIRKUNG VON SO- FORTIGEN STRAFEN 8.1. ENGE ZEITLICHE VERBINDUNG ZWISCHEN DER TAT UND DER STRAFE Die Ächtung der verbotenen Handlung oder Unterlassung hat mit Sicherheit general- präventive Wirkung, wobei einzig eine schnellere Reaktion wünschbar wäre. Strafart und Strafhöhe haben keine weitergehende generalpräventive Wirkung. Die Höhe der Sanktion spielt dabei keine Rolle und hat deshalb keine abschreckende Wirkung. 49 Diese Abschreckungswirkung orientiert sich am berechnenden Täter, der ein Kalkül anstellt, eine kriminelle Kosten-Nutzung-Rechnung. Er begeht die Tat, wenn sie sich in seiner Wahrnehmung lohnt, er unterlässt sie, wenn ihm der Preis zu hoch erscheint. Für diese Täter ist aber nicht Art und Höhe der zu erwartenden Strafe ausschlagge- bend. Was für sie zählt, ist das Risiko, erwischt zu werden. Ist es ihnen zu hoch, versu- chen sie, es zu reduzieren, durch Tarnung, Delegation, Korruption, organisatorische Verschleierung oder juristische Beratung, oder sie verzichten auf die Begehung des Deliktes. Sie schreiten erst dann zu Tat, wenn sie überzeugt sind, nicht erwischt zu werden. Wer berechnende Täter beeinflussen will, sollte nicht die Strafdrohung erhö- hen, sondern das Entdeckungsrisiko, z.B. durch Schwerpunktbildung in der Strafver- folgung oder vermehrte Kontrollen. 49 Prof. Dr. iur. Peter Aebersold kommt zum Schluss, dass es in generalpräventiver Hin- sicht wichtig ist, dass auf strafbares Verhalten reagiert wird. Die Sanktion, die ange- ordnet wird, muss sowohl vom Verurteilten als auch von der Öffentlichkeit ernst ge- nommen werden. Der Schuldspruch sollte möglichst rasch erfolgen. 49 Fussballfans sind nicht eigentlich Kriminelle, die von ihren Straftaten handfest profi- tieren. Deshalb lassen sie sich durch den Umstand, dass sie eine Strafverfolgung riskie- MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 32 ren, eher beeinflussen als z.B. Drogenhändler oder Einbrecher, die dann ohne Bege- hung von Straftaten auf ein Einkommen verzichten müssten. 49 ____________________ 49 Prof. Dr. iur. Peter Aebersold, Risikomanagement und Freiheitsstrafe, in: Sutter- Somm/Hafner/Schmid/Seelmann, Risiko und Recht (Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004), Verlag Helbing und Lichtenhahn, Basel 2004, S.557-574 8.2. INTERVIEW MIT DR. MED. JOSEF SACHS, LEITENDER ARZT, FORENSISCHE PSYCHIATRIE, KÖNIGSFELDEN Für Dr. med. Josef Sachs ist sofortiges Reagieren auf ein verbotenes Handeln ent- scheidend, um ein verändertes Verhalten des Täters herbeizuführen. Der Erfolg in prä- ventiver Hinsicht hängt nicht primär von der Strafhöhe ab. Wesentlich ist es, dass die Quittung für unerwünschtes Verhalten schnell kommt. Je höher das Risiko ist, erwischt zu werden, je eher begeht der Täter die Tat nicht oder nicht mehr. Oft liegt der Grund für gewalttätiges Verhalten im übermässigen Alkoholkonsum. Dr. med. Josef Sachs plädiert für strenge Eingangskontrollen in den Stadien, um insbeson- dere alkoholisierte Personen fernzuhalten. Im Stadion selber sollte ein striktes Alko- holverbot gelten. Auch wären die Vereine in die Pflicht zu nehmen, selber Vorkehren zur Verhinderung von Straftaten zu treffen; insbesondere bauliche Massnahmen wie z.B. keine Stehrampen – nur noch Sitzplätze. 50 9. ERGEBNISSE / PERSÖNLICHES FAZIT 9.1. VEREINE ZWISCHEN SOLIDARITÄT ZU DEN FANS UND SICHERHEIT IM UND UMS STADION Die Fans mit ihren stimmgewaltigen Anfeuerungsrufen, den Choreos und den bei je- dem Spiel getragenen Vereinstrikots, Mützen, Schals gehören zu einem Fussballspiel wie das Salz in die Suppe. Sie tragen dazu bei, dass im Stadion eine tolle Stimmung herrscht. Auch konsumieren die Fans Getränke und Grillwaren, kaufen die Fanartikel und füllen damit die Vereinskasse. Für Bussen wegen Fanausschreitungen mussten in der Saison 2009/2010 bezahlen: Verein Bussen wegen Fanausschreitungen FC Basel Fr. 239‘400 an SFL Fr. 51‘000 an SFV Fr. 20‘600 an UEFA Fr. 311‘000 total51 FC St. Gallen ca. Fr. 80‘000 an SFL; kompensiert mit Erhöhung der Sitzplatz-Preise52 FC Zürich Fr. 93‘000 an SFL (Meisterschaft) Fr. 40‘200 an SFV (Cup) Fr. 42‘500 an UEFA Fr. 176‘400 total53 FC Luzern keine Angaben MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 33 BSC Young Boys keine Angaben _________________________ 50 Interview mit Dr. med. Josef Sachs im Anhang 3 Seite 43-44 51 Josef Zindel, Medien- und Kommunikationschef FC Basel, vom 28.04.2011 52 Dr. Thomas Hansjakob, 1. Staatsanwalt St.Gallen vom 26.04.2011 53 Ancillo Canepa, Präsident FC Zürich, vom 02.05.2011 Gewaltbreite Fans richten mit ihrem verpönten Verhalten grossen finanziellen Schaden für den Verein und die Allgemeinheit an. Jeder grosse Verein beschäftigt Fanarbeiter, welche die Jugendlichen bei Heim- und Auswärtsspielen begleiten und führen. Aber auch bei Problemen zu Hause oder am Arbeitsplatz bietet der Fanarbeiter seine Hilfe an. Als Gegenleistung sollten sich die Fans an Regeln und Gesetze halten. Rechnet man die Kosten für Bussen wegen Fanausschreitungen und die Fanarbeit (ca. Fr. 110‘000 bis Fr. 380‘000 siehe Punkt 7.2) zusammen, ergibt sich ein stattlicher Be- trag. Dazu kommen die Kosten für die allgemeine Sicherheit (Polizei, private Sicher- heitsdienste). Diese Kosten betrugen in der Saison 2009/2010 total ca. 18 Millionen Franken, wobei die Polizei an 180 Spielen insgesamt 111‘803 Einsatzstunden leistete. Dazu kommen Schäden an SBB-Sonderzügen von ca. 3 Millionen Franken. 54 Dem gegenüber stehen die Einnahmen von ca. Fr. 350.00 pro Fan aus dem Ticketver- kauf. In der Schweiz. In der Schweiz gibt es gemäss Schätzungen 350 Hooligans mit hoher Gewaltbereitschaft und 1‘500 bis 2‘000 gewaltbereite Personen. 54 Somit ergibt sich folgende Hochrechnung: Einnahmen 2‘350 gewaltbereite Fans kaufen eine Saisonkarte zu Fr. 350.00 Fr. 822‘500 Kosten Bussen aller SL-Vereine Durchschnitt Fr. 100‘000 Fr. 1‘000‘000 Sicherheitskosten Polizei/private Sicherheitsdienste Fr. 18‘000‘000 Schäden SBB Fr. 3‘000‘000 Total: Fr. 22‘000‘000 Die Vereine müssen erkennen, dass die Solidarität zu den Fans dort aufhört, wo diese dem Verein schaden. Die Vereine tendieren aber dazu, ihre auch gewaltbereiten Fans nicht zu verärgern. Darunter leidet die Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwalt- schaft und dem Club. 9.2. POLIZEI IM KONFLIKT ZWISCHEN REPRESSION, VER- MEIDUNG VON AGGRESSION UND VERHÄLTNISMÄSSIG- KEIT Die Polizei arbeitet nach dem 3D-Prinzip – Diskussion, Deeskalation, Durchgreifen. Es gilt primär, Straftaten zu verhindern. Dies gelingt mittels eines grossen Aufgebotes, Personenkontrollen, Absperrungen. Wenn immer möglich, schreitet die Polizei sofort MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 34 ein, wenn strafbares Handeln festgestellt wird. Sie sichert die nötigen Beweise und nimmt den Täter fest. Dabei wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet. ____________________ 54 Angaben Bundesamt für Polizei 9.3. STAATSANWALTSCHAFT KONSEQUENTES STRAFEN – AM BESTEN SOFORT DURCH SCHNELLVERFAHREN Strafbares Verhalten muss sofortige Konsequenzen haben. Wenn immer möglich soll der Täter unmittelbar nach der Tatverübung polizeilich angehalten und das Strafver- fahren eingeleitet werden. Der Täter wird fotografiert (zum Vergleich mit erstelltem Foto- und Videomaterial), ein Vorstrafenbericht eingeholt (um wiederholtes strafbares Handeln bei der Strafzumessung zu berücksichtigen) und polizeilich einvernommen. Der anwesende Staatsanwalt verurteilt den Täter mittels Strafbefehl und händigt diesen dem Täter sofort aus. Bei Vorliegen von Haftgründen erfolgt eine Inhaftierung. Nachhaltig präventiv wirkt nicht primär die Höhe der Strafe, sondern die unmittelbare Reaktion auf strafbares Handeln. Dabei ist wichtig, dass die Täter konsequent verfolgt werden. Je höher für einen Täter das Risiko ist, bei einer Straftat erwischt zu werden, je höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass er die Straftat nicht begeht. Dank Ein herzliches Dankeschön gilt folgenden Personen, die mich bei der Erstellung dieser Arbeit unterstützt haben: Bättig Gregor, Chef Planung und Einsatz, Kantonspolizei Bern Burri Daniel, lic. iur., Oberstaatsanwalt Kanton Luzern Bussmann Beat, Polizeikommissär, Leiter Einsatzplanung Kantonspolizei Basel-Stadt Canepa Ancillo, Präsident FC Zürich Dörig Yolanda, Staatsanwältin, St. Gallen Eckert Andreas, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat Hansjakob Thomas, Dr. iur., 1. Staatsanwalt Kanton St. Gallen Harnisch Hans, Young Boys Bern, Leiter für Sicherheit und Platzorganisation im Stade de Suisse Hensler Beat, lic. iur., Kommandant Luzerner Polizei MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 35 Lopez Cesar, lic. iur., stv. Leitender Staatsanwalt der Region Bern-Mittelland, Kan- tonaler Staatsanwalt für die Bekämpfung des Hooliganismus bei Sportveranstaltungen Ramsauer Heinrich, Fw Kantonspolizei St. Gallen, Detektivbüro, Einsatzleiter, Spie- le FC St. Gallen Sachs Josef, Dr. med., Leitender Arzt, Forensische Psychiatrie, Königsfelden Vögeli Christoph, Stadtpolizei Zürich, Leiter Schweiz. Zentralstelle für Hooliganis- mus Volken Dominic, lic. iur. LLM., Bundesamt für Polizei, Fachbereichsleiter Hooli- ganismus Voser Beat, Dr. iur., Leitender Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Zindel Josef, FC Basel, Medien- und Kommunikationschef Bestätigung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe. Suhr und Aarau, 10. Mai 2011 ............................................ Hans Frey MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 36 Anhang 1 KSBS – Empfehlungen betreffend Gewalt bei Sportveranstaltungen Nach Delikten u.a. bei Fussballspielen sollte bei klarer Beweislage (eindeutiger Videobeweis oder Aussage, Geständnis) der Fall möglichst umgehend abgeschlossen werden. Die Staats- anwaltschaft händigt den Strafbefehl dem Täter nach Durchführung des Vorverfahrens und vor der Entlassung aus. Empfohlen werden folgende Strafen bei erstmaligen Tätern ohne zusätzliche erschwe- rende Umstände: Sachverhalt Tatbestand Strafe Stadionverbote Missachtung Stadionverbot Art. 186 StGB 40 TS GS Missachten Rayonverbot Art. 292 StGB 1/3 Monatslohn Busse Einschleichen ins Stadion ohne Ticket Art. 150 StGB i.A. Art. 172ter StGB 1/5 Monatslohn Busse Pyros Mitführen von Pyros Art. 37 SprstG 60 TS GS Abfeuern von Pyros ohne Gefährdung Art. 37 SprstG, Art. 38 (i.A. Art. 15 Abs. 5) SprstG 90 TS GS Abfeuern von Pyros mit Gefährdung Art. 224 StGB, Art. 122 StGB (Ver- such), Art. 144 StGB Anklage Tätliche Auseinandersetzungen Mitführen von Schlagringen/Messern Art. 33 WG 60 TS GS Randalierender Mob (passiver Teilnehmer) Art. 260 StGB Mindestens 90 TS GS Randalierender Mob (aktiver Teilnehmer) Art. 260 StGB, Art. 144 Abs. 2 StGB Mindestens 130 TS GS Randalierender Mob (Anführer) Art. 260 StGB, Art. 144 Abs. 2 StGB Anklage Schlägerei unter Fans Art. 133 StGB, ev. Art. 111 ff. oder 122 ff. StGB Mindestens 90 TS GS Angriff auf unbeteiligte Dritte (passiver Teilneh- mer) Art. 134 StGB Mindestens 90 TS GS Angriff auf unbeteiligte Dritte (aktiver Teilneh- Art. 134 StGB, ev. Art. 111 ff. oder Art. Mindestens 120 TS GS oder Anklage MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 37 mer) 122 ff. StGB Scharmützel mit der Polizei (passiver Teilnehmer) Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 und Art. 260 StGB Mindestens 120 TS GS Scharmützel mit der Polizei (aktiver Teilnehmer) Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 260 StGB 180 TS GS oder Anklage Scharmützel mit der Polizei (Anführer) Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2, Art. 260 StGB Anklage Weitere Delikte Hinderung einer Amtshandlung Art. 286 StGB 10 TS GS Vermummung Kantonales Recht 1/3 Monatslohn Busse Rassistische Parolen Art. 261bis StGB 90 TS GS Behinderung des privaten Verkehrs Art. 90 Ziff. 1 StGB 1/3 Monatslohn Busse Behinderung des öffentlichen Verkehrs Art. 239 StGB 40 TS GS Bedingte Geldstrafen sind mit einer Verbindungsbusse von 20% der schuldangemessenen Gesamtstrafe, mindestens aber mit einer solchen von Fr. 300.00 zu verbinden. Die Übertretungsbussen richten sich nach dem monatlichen Einkommen des Täters, betragen aber mindestens Fr. 500.00. Bei bedingten oder teilbedingten Strafen ist der Erlass folgender Weisungen zu prüfen: Verbot, Fussballspiele zu besuchen, bei denen eine Mannschaft der Super League oder der Challenge League spielt; Verbot, internationale Fussballspiele zu besuchen; Verbot, sich entsprechenden Austragungsorten vier Stunden vor dem Spiel, während dem Spiel und vier Stunden nach dem Spiel auf mehr als 1‘000 Meter zu nähren. Alle Strafbefehle und Urteile mit Weisungen sind durch die Polizei in die HOOGAN- Datenbank einzuspeisen. MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 38 Anhang 2 Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstal- tungen (Hooligan-Konkordat) vom 15. November 2007 in Kraft seit dem 01.01.2010 Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren verabschiedet folgenden Konkordatstext: 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen Art. 1 Zweck Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen. Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens 1 Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat: a. Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111–113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB)1; b. Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB; c. Nötigung nach Artikel 181 StGB; d. Brandstiftung nach Artikel 221 StGB; e. Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB; f. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB; g. Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB; h. Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB. 2 Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg. Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens 1 Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten: a. entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen; b. glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine; c. Stadionverbote der Sportverbände oder -vereine; MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 39 d. Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde. 1 SR 311.0 2 Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen. 2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen Art. 4 Rayonverbot 1 Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen Rayons. 2 Das Rayonverbot kann längstens für die Dauer eines Jahres verfügt werden. 3 Das Verbot kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit geschah, hat dabei Vorrang. Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann den Erlass von Rayonverboten beantragen. Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot 1 In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen, der die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons genau bezeichnet. 2 Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren. 3 Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3. Art. 6 Meldeauflage 1 Eine Person kann verpflichtet werden, sich zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle zu melden, wenn: a. sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot nach Artikel 4 oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS2 verstossen hat; b. aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder c. die Meldeauflage im Verhältnis zu anderen Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint. 2 Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich ist dies eine Polizeistelle am Wohnort. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person. 3 Die Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann den Erlass von Meldeauflagen beantragen. MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 40 2 SR 120 Art. 7 Handhabung der Meldeauflage 1 Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b), ist namentlich anzunehmen, wenn: a. aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder b. die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann. 2 Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person. 3 Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen. Art. 8 Polizeigewahrsam 1 Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn: a. konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und b. dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern. 2 Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden. 3 Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer anderen in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben. 4 Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden. 5 Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen. 6 Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang. Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams 1 Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden, oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind. 2 Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 41 namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111–113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB3. 3 Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams. 4 Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist. 5 In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5). 6 Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend. Art. 10 Empfehlung Stadionverbot Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4–9 und die Zentralstelle können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Art. 24a Abs. 3 BWIS. Art. 11 Untere Altersgrenze Massnahmen nach den Artikeln 4–7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8–9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben. 3. Kapitel: Verfahrensbestimmungen Art. 12 Aufschiebende Wirkung Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4–9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt. Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren 1 Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4–9. 2 Die zuständige Behörde weist zum Zwecke der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2 auf die Strafdrohung von Artikel 292 StGB4 hin. 3 SR 311.0 4 SR 311.0 3 Die Kantone melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Art. 24a Abs. 4 BWIS5: a. Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4–9 und 12; MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 42 b. Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4–9 sowie die entsprechenden Strafentscheide; c. die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne. 4. Kapitel: Schlussbestimmungen Art. 14 Information des Bundes Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Artikel 27o RVOV6. Art. 15 Inkrafttreten Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010. Art. 16 Kündigung Ein Mitgliedkanton kann das Konkordat mittels einjähriger Vorankündigung auf Ende eines Jahres kündigen. Die anderen Kantone entscheiden, ob das Konkordat in Kraft zu lassen ist. Art. 17 Benachrichtigung Generalsekretariat KKJPD Die Kantone informieren das Generalsekretariat KKJPD über ihren Beitritt, die zuständigen Behörden nach Artikel 13 Absatz 1 und ihre Kündigung. Das Generalsekretariat KKJPD führt eine Liste über den Geltungsstand des Konkordats. 5 SR 120 6 SR 172.010.1 MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 43 Anhang 3 Interview mit Dr. med. Josef Sachs vom 23.03.2011 in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden Herr Dr. Sachs hat ein sofortiges Reagieren auf ein verbotenes Verhalten eine besonders hohe generalpräventive Wirkung? Es ist so, dass ein sofortiges Reagieren auf ein verbotenes Handeln mit grösserer Wahr- scheinlichkeit zu einem veränderten Verhalten führt, wie wenn man mit einer Reaktion lange wartet. Dies ergibt sich deutlich aus der lernpsychologischen Verhaltensforschung. Von was hängt der Erfolg der Massnahme ab? Der Erfolg der Massnahme hängt nicht primär von der Strafe bzw. der Höhe der Strafe ab. Wesentlich ist, dass die Quittung für ein unerwünschtes Verhalten schnell kommt. Der Täter, welcher sofort nach der Tag von der Polizei angehalten und festgenommen wird, ist nachhal- tiger bestraft wie ein Täter, der erst nach Tagen oder Wochen auf sein strafbares Tun hinge- wiesen wird. Je höher das Risiko für den Täter, erwischt zu werden, je eher wird er die Tat nicht begehen. Nicht die zu erwartende Strafe hält den Täter ab, die Straftat zu begehen, sondern die Gefahr, erwischt zu werden. Konsequentes, sofortiges Verfolgen der strafbaren Handlung erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass der Täter zur Einsicht kommt. Welches wäre denn aus generalpräventiver Sicht das Ideale Vorgehen von Polizei und Justiz? Wenn Tat und Täter klar erkannt werden: sofortige polizeiliche Anhaltung und Festnahme, unmittelbare Durchführung des Strafverfahren, Inhaftierung bis zum nächsten Arbeitstag und wenn möglich Verurteilung vor Entlassung. Die unmittelbar auf die Tat folgende Reaktion wirkt präventiver wie die Busse selber. Die Polizei trennt den Täter von seinen Kollegen, kon- trolliert diesen und nimmt ihn fest. Am Montag fehlt der Täter am Arbeitsplatz und muss dies dem Arbeitgeber erklären. Solche Einschränkungen als Reaktion auf das verpönte Verhalten sind wesentlicher Teil der gesamten Strafe. Wie erklären Sie sich die zunehmende Gewaltbereitschaft von Fans bei Fussballspielen? MASTERARBEIT FORENSICS 3 STRAFTATEN BEI FUSSBALLSPIELEN HANS FREY Seite | 44 Fussballspiele sind heute Massenveranstaltungen. Dank der gesteigerten Mobilität der Leute ist es möglich, auch Spiele weit weg vom Wohnort zu besuchen. Man kennt die Bewohner der besuchten Stadt nicht, bleibt anonym in der Fangruppe. Die Masse wirkt stimulierend. Auch stehen die Fans häufig unter Alkoholeinfluss. Der Konsum von Alkohol wirkt auf die jungen Fans enthemmend und euphorisierend. Bereits auf der Anreise zum Spiel aber auch vor dem Spiel in der Stadt trinken die Fans vornehmlich Bier. In den letzten Jahren ist der Konsum sogn. Alcopops (Alcopops sind fertig gemischte, süsse Getränke, die mit Spirituosen (wie Wodka oder Whiskey) gemischt sind und in „poppiger“ Aufmachung verkauft werden. http://de.wikipedia.org/wiki/Alcopops). Der süsse Geschmack dieser Getränke überdeckt die alkoholtypische Bitternote, was die Alcopops für Jugendliche so „süffig“ macht. Welche weiteren Massnahmen könnten dazu beitragen, dass bei Fussballspielen weni- ger Straftaten verübt werden? Schwergewichtig müsste die Jugendarbeit verbessert werden. Es fehlen ausreichend viele Angebote für die Jugend, die Freizeit sinnvoll zu verbringen. Leider sind insbesondere in den grossen Städten die Vereinsstrukturen etwas zerfallen. Es fehlt an qualifizierten und motivier- ten Betreuern, die sich in der Jugendarbeit engagieren. Aber auch die Jugendlichen selber möchten sich nicht mehr verpflichten z.B. jeden Dienstag und Donnerstag an einem Vereins- anlass teilzunehmen. Lieber gehen sie ins Fitnesscenter, wo sie sich an keine festen Trai- ningszeiten richten müssen. Weiter müssten an Fussballspielen strenge Eingangskontrollen stattfinden, um insbesondere alkoholisierte Personen fernzuhalten. Im Stadion selber sollte ein striktes Alkoholverbot gel- ten. Auch wären die Vereine in die Pflicht zu nehmen, selber Vorkehren zur Verhinderung von Straftaten zu treffen; insbesondere denke ich an bauliche Massnahmen wie z.B. keine Stehr- ampen – nur noch Sitzplätze. http://de.wikipedia.org/wiki/Spirituosen http://de.wikipedia.org/wiki/Wodka http://de.wikipedia.org/wiki/Whiskey http://de.wikipedia.org/wiki/Alcopops